Comentarios Codigo Civil de Nicaragua PDF

DECRETO POR EL QUE SE PROMULGA
EL PRESENTE CDIGO CIVIL
El Presidente de la Repblica.
En uso de sus facultades de acuerdo con los decretos legislativos de 3 de noviembre

de 1899 y 14 de octubre del ao prximo pasado.
DECRETA :
Hace por promulgado el nuevo Cdigo Civil de Nicaragua, revisado definitivamente

por la Comisin Legislativa compuesta de los Diputados doctor don Leonardo Rodrguez y
don Santiago Lpez y Abogados don Bruno H. Buitrago, don Jos Francisco Aguilar y don
Francisco Paniagua Prado.
De conformidad con su artculo final, el nuevo Cdigo Civil empezar a regir tres
meses despus de publicado el presente decreto en el Diario Oficial.
Dado en Managua, a primero de febrero de mil novecientos cuatro.
J. S. Zelaya.
El Ministro de Justicia.
Adolfo Altamirano.
(El anterior decreto fue publicado en el nmero 2148 del Diario Oficial,
correspondiente al viernes 5 de febrero de 1904).
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
El Presidente de la Repblica
Acuerda:
Autorizar a los doctores Carlos A. Morales, Joaqun Cuadra Zavala y
Mariano Arguello, para que hagan una edicin del Cdigo Civil y del
Cdigo de Procedimiento Civil de la Repblica, con toda las reformas
y con referencias a la jurisprudencia de la Corte Suprema, con
respecto a cada disposicin, la cual, para su validez ser
considerada como edicin oficial.
Comunquese, Casa Presidencial, Managua 8 de marzo de 1919.-
Moncada. El Ministro de Justicia por la ley. B. Sotomayor.
N. del E.: [El comentarista cita para este acuerdo, el art. 763 C, que
faculta a cualquier persona a publicar fielmente las leyes,
disposiciones legislativas y sentencias, luego de su publicacin
oficial].
============================
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
XXXXXXXXXXXXXX
2
Agotada la segunda edicin oficial de este Cdigo, se nos ha encomendado por el
Seor Presidente de la Repblica, General J. M. Moncada, firme en su propsito de fomentar
la instruccin pblica de Nicaragua, el trabajo de preparar una nueva edicin, que en el orden
que corresponde, llamaremos Tercera edicin Oficial.
Para dar alguna importancia a nuestra labor hemos credo conveniente poner, como
anotaciones, algunas observaciones personales sobre ciertos artculos, y las indicaciones de
las disposiciones de otros Cdigos, que, a nuestro juicio, por su identidad en la redaccin o
su mucha semejanza, han servido de modelo a nuestros codificadores. Tambin hemos
puesto al pie de cada artculo algunas concordancias entre las disposiciones del mismo
Cdigo de Procedimiento Civil y otras leyes; y, en fin, para mayor utilidad de esta edicin,
consignamos tambin al pie de cada artculo referencias de las sentencias ms importantes
de la Corte Suprema de Justicia, dictadas en aplicacin o interpretacin de los preceptos del
Cdigo.
No ha sido nuestro propsito al hacer esas anotaciones, emprender un trabajo de

comentario, ni tampoco hacer labor de crtica a la obra meritoria de los codificadores; y slo
constituye nuestro empeo presentar ligeras observaciones, sujetas a discusin, las cuales
hemos recogido en nuestra labor profesional, en el deseo de contribuir en algo al mejor
estudio y comprensin de nuestro Cdigo Civil.
Tampoco nos ha guiado un espritu de crtica, ni el propsito de menoscabar en lo

menos el laudable esfuerzo de los autores del Cdigo, al apuntar disposiciones de otros
Cdigos como modelos de donde fueron tomados la mayor parte de los artculos.
Reconocemos que en esta ciencia la novedad es obra de genios, y que, una vez sentados los
verdaderos principios, y las orientaciones de las escuelas ms adelantadas en los Cdigos
modernos, el verdadero mrito de los codificadores consiste en saber seleccionar lo mejor y
ms adaptable a la cultura y a las costumbres de casa pas.
Al presentar esa informacin en cuanto a la fuente u origen de los artculos de

nuestro Cdigo Civil, creemos que contribuimos al mejor estudio y comprensin de nuestro
derecho sustantivo, desde luego que con ello se abre para todos nosotros, estudiantes y
profesionales, una oportunidad de encontrar con la doctrina y la jurisprudencia de
comentaristas y tribunales de pases ms cultos que el nuestro, la verdadera interpretacin
de las distintas disposiciones; y, en fin, mejor y ms amplia ilustracin de la materia.
La utilidad de este trabajo de referencia de los modelos la abonamos, en verdad, con

el antecedente de dos ilustres codificadores, don Andrs Bello y don Dalmacio Vlez
Sarsfield, que no omitieron, en sus monumentales obras de codificacin, exponer las fuentes
en que se inspiraron al redactar los artculos de los Cdigos Civiles de Chile y Argentina.
Hemos tenido a la vista el original manuscrito de este Cdigo, que se conserva en el

Archivo Nacional. Hemos respetado el texto de las ediciones oficiales de 1904 y 1912; desde
luego que no nos corresponde la funcin privativa de los legisladores, para hacer cambios o
modificaciones en la forma de expresin de la ley; y, cuando en algunos casos-muy raros por
cierto nos encontramos con diferencias entre el original manuscrito y dichas ediciones,
3
hemos consignado en las notas esa circunstancia y nuestro criterio al respecto.
Apremiados por solicitudes de ejemplares, nos apresuramos a dar publicidad a este

primer tomo que contiene los Libros I y II del Cdigo Civil. Muy pronto estarn terminados el
Libro III y el Reglamento del Registro Pblico, y para entonces, prometemos una exposicin
con mayores detalles de todas las particularidades del trabajo, que en algo contribuir a la
mejor inteligencia de nuestra obra.
====================
4
abreviaciones
Constitucin Poltica (1911)..............Cn.

Cdigo Civil (1904) (*)...................C.
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil........Tt. Prel. C.
Cdigo de Comercio (1917).................CC.
Cdigo de Procedimiento Civil (1906)......Pr.
Cdigo Penal (1891).......................Pn.
Cdigo de Instruccin Criminal (1879).....In.
Reglamento de Polica (1880)..............Pol.
Reglamento del Registro Pblico...........R.R.P.
Ley del Notariado.........................L. de N.
Cdigo Militar (1896).....................C. Mili.
Cdigo de Minera (1906)..................C. Min.
Artculo (**).............................Art.
Inciso....................................Inc.
Nmero....................................N
Siguientes................................Sigts.
Boletn Judicial (***)....................B. J.
Considerando..............................Cons.
==============
(*) Cuando hacemos referencia al Cdigo Civil Anterior debe entenderse que
hablamos del Cdigo Civil que rigi en Nicaragua desde el ao 1871 hasta 1904.
(**) Al pie de los artculos hemos dividido con un guin (-)las citas de las
disposiciones concordantes de este mismo Cdigo, que por cualquier circunstancia aclara o
completan la doctrina. Tambin hemos separado de la misma manera las citas de artculos
de los otros cuerpos legales entre s; y por ltimo cuando las citas corresponden a distintos
Cdigos o leyes, las hemos separado con un signo de punto y coma (;) para evitar as
confusiones.
(***) La pgina del Boletn que se cita indica la cabeza de la sentencia.
JOAQUN CUADRA ZAVALA.
Managua, 17 de Octubre de 1933
5
NOTAS GENERALES PREVIAS AL TITULO PRELIMINAR:
Ubi lex non distinguit, nec interpretatis est distinguere .

Qui cum alio contrahit vel est debet esse non ignaras conditionis jus...
Las excepciones son de derecho estricto. Pero esto, dice Giorgi, se apoya sobre un
equvoco. - Tambin las excepciones son susceptibles de interpretacin y de aplicacin
extensiva al par de las reglas cuando estn fundadas sobre la equidad, y no sobre
consideraciones de mera conveniencia. - (Giorgi, V, n 147).1
Debemos siempre conservar la numeracin primitiva del Cdigo Civil, aun en el caso
de cualquier reforma que tenga por objeto suprimir algn artculo, o algunos artculos, pues
de otro modo se dejaran sin fundamento las decisiones judiciales anteriores. Ese es el
procedimiento que se ha seguido en el C. Civil Francs y con el Argentino, que han
conservado su numeracin primitiva, a pesar de las sucesivas reformas que han sufrido.
Esperamos que el Poder Legislativo no producir nunca tan gran perturbacin, alterando la
numeracin del articulado, pues bastar que la reforma aparezca con relacin a los artculos
que se reformen, en las ediciones oficiales del Cdigo.
Cuando se quiera demostrar los inconvenientes de una doctrina contraria para

combatirla eficazmente, no hay que recurrir a los casos favorables a la que se dice,
planteando los trminos de hecho de modo desfavorable a la doctrina contraria; conviene, por
el contrario, plantearla en trminos favorables al contrario, y demostrar que, no obstante esto,
se presentan inconvenientes.-
Hay que conocer esa qumica sutil de las cosas, que supera a toda ley escrita y
favorece al espritu, motivando por lo mismo la inestabilidad de todas las leyes, como saben
muy bien hacerlo los jueces sensatos.
Hay motivos de dudas, que quiz sostengan los aficionados a la interpretacin

material de las palabras, muy en boga entre los que se precian de rigoristas, sin considerar
que las mayores iniquidades y desviamientos del Derecho se cometen atenindose
estrictamente a la letra de las leyes; [As se propicia] al abuso [y]la arbitrariedad del Juez.
[De]seguro se cometen mayores [arbitrariedades] con la aplicacin literal de los textos,
cuando no se distinguen casos, tiempos ni personas.
El defensor que declara lealmente que no puede sostener la causa injusta, cumple
con su deber y obedece a una regla santsima escrita en la L. 14 1,C de indico (III,1)2 y que
dice: sedet si certamine procedente aliquid tale (es decir, la injusticia de la causa) sibi
cognitum fuerit a causa recedent, ab huismodi communione sese poenitus separantes.
Cuntas causas de menos, dice con razn un docto criminalista, si esta mxima se
observase puntualmente! (Giorgi, V, n 155).3
6
Cuando el legislador ha definido un acto o contrato, crea una institucin jurdica a la
cual pertenecen, sin distincin, todos los actos o contratos que cumplan con los requisitos y
condiciones sealados en la definicin, cualquiera que sea el nombre que se les d o los
detalles de forma que para su celebracin cumplan la ley o el hombre.
La justicia tiene una venda en los ojos para no ver ciertas consideraciones personales,
que hacen muy a menudo vacilar la balanza en las manos de los magistrados: ellos deben
juzgar las razones y no las personas; ellos deben juzgar conforme las leyes y no juzgar a las
leyes, dice Toullier.
Omnis definitio in jure periculosa est.
Nos abstenemos de definir, porque, como dice Freitas, las definiciones son impropias
de un Cdigo de Leyes, y no porque haya peligro en hacerlas, pues mayor peligro hay en la
Ley que en la doctrina. En un trabajo legislativo slo pueden admitirse aquellas definiciones
que estrictamente contengan una regla de conducta, o por la inmediata aplicacin de sus
vocablos, o por su influencia en las disposiciones de una materia especial. La definicin
exacta de los trminos de que se sirve el legislador para expresar su voluntad, no entra en
sus atribuciones. La definicin es del dominio del gramtico y del literato, si la expresin
corresponde al lenguaje ordinario. Es de atribucin del profesor, cuando la expresin es
tcnica.
En todo caso, [la definicin] es extraa a la ley, a menos que sea legislativa, es decir,
que tenga por objeto restringir la significacin del trmino de que se sirva, a las ideas que
renen exactamente todas las condiciones establecidas en la Ley. Lo que pensamos sobre
las definiciones se extiende por los mismos motivos a toda materia puramente doctrinal, a lo
que generalmente se llama principios jurdicos, pues la ley no debe extenderse sino a lo que
depende de la voluntad del legislador.
Ella debe ser imperativa, y sea que mande o prohba, debe slo expresar la voluntad
del legislador. As como existe una diferencia notable entre la jurisprudencia y la legislacin,
as la ley nada tiene de comn con un tratado cientfico de derecho. (Nota del Dr. Vlez
Sarsfields al Art. 359 C. de Argentina).4
Conviene no confundir la interpretacin extensiva con la aplicacin extensiva.
Corresponde a los criminalistas alemanes modernos el mrito de haber puesto en claro esta
importantsima distincin, la cual, en nuestro modesto juicio, si no nos equivocamos, est
destinada a generalizarse y llegar a ser una regla fundamental de la lgica del derecho.
Trtase de interpretacin extensiva cuando la disposicin legislativa existe, pero es suceptible
de dos sentidos, uno conciso y otro lato. Al dar preferencia a este ltimo, la disposicin
comprender tambin ciertos casos, que debern considerarse no previstos por el legislador,
an cuando se adoptase el sentido ms estricto.
Ahora bien, si indagando la voluntad de l podemos persuadirnos de que l mismo
entiende hablar en el sentido ms lato, aunque el sentido literal conduzca al ms estricto,
porque plus cogitavit, quam dixit, debe seguirse esta voluntad an en las disposiciones
contrarias a la equidad, de otro modo, bajo pretexto de equidad, se eludira el pensamiento
del legislador. Recurdese, en efecto, que tiene indudablemente la facultad de decretar, por
razn de Estado, disposiciones contrarias a la equidad; disposiciones no menos eficaces y
obligatorias de las consideradas como principios de equidad. Y puesto que scire leges non
est earum verba tenere, sed vim atque potestatem, por eso la voluntad del legislador es
interpretar con exactitud estas disposiciones y observarlas todas rigurosamente.
7
Otra cosa muy distinta es la aplicacin extensiva, a la cual se recurre cuando falta la
disposicin legal, ya porque los preceptos de hermenutica nos persuaden de que en una
disposicin susceptible de doble significado, la ms restringida es la correspondiente a la
voluntad del legislador, ya porque resulta claro por el simple tenor literal que la voluntad de la
ley no comprendi ciertos casos anlogos a aquellos para los que se estableci el precepto.
En estos casos no se puede proceder ad similia, si la disposicin es clasificable entre las
contrarias a la equidad; porque esto sera una aplicacin extensiva de la que no son
susceptible las disposiciones contrarias a la equidad.
Para vencer la segunda dificultad en el estado actual de la ciencia solo es dable
formular una regla. En caso de duda sobre la naturaleza de la disposicin, precisar admitir la
interpretacin extensiva. Se dir que esto es un procedimiento cmodo, mediante el que se
corta, pero no se desenreda el nudo. As sea, pero por lo dems la nocin de equidad se
encuentra entre las que por ms vagas e indeterminadas ofuscan al jurisconsulto. Poco
auxilio puede encontrar en la ciencia para determinarla, menos an cuando por los preceptos
particulares de las leyes pretende, al amparo de aquella nocin, revelar su carcter. Porque,
repetimos, esta indagacin es de suma dificultad; similar a la que tortura el ingenio de los
juristas modernos cuando investigan cules son las disposiciones de orden pblico, no
derogables por la voluntad de los particulares.
En el estado actual de la ciencia, el nico medio prctico de vencer la dificultad propia
de la cuestin, parece la regla propuesta. Ni resulta difcil, por otra parte, demostrar su
justicia, puesto que la primaca de que en una sociedad bien ordenada debe gozar la
voluntad del poder soberano sobre las leyes naturales, obliga a recurrir a las disposiciones
anlogas del derecho positivo, antes de dirigirse a los preceptos de la equidad. (Giorgi, I, n
23).5
Una es la ciencia de los legisladores, y otra la de los magistrados, dicen los

redactores del C. de Napolen, y aqulla es muy distinta de sta. La ciencia del legislador
consiste en encontrar en cada materia los principios ms favorables al bien comn; la del
magistrado en poner en accin estos principios, desenvolvindolos y extendindolos por
medio de una aplicacin sabia y racional, a los casos particulares; en estudiar el espritu de la
ley cuando su letra calla, en precaverse de ser excesivamente esclavo y rebelde, y de
desobedecer precisamente por espritu de ciego servilismo... A la experiencia, continan, toca
ir llenando los vacos que dejamos: los Cdigos de los pueblos se forman en el tiempo:
hablando propiamente, nadie los hace. No olvidemos que la conciencia y las luces de los
magistrados son el complemento necesario de la ley.
Peligrosas son, sin duda, las malas definiciones: inoportunas y aun ridculas las que
tienen por objeto cosas tan conocidas que basta decir su nombre usual para que nadie las
confunda con otras; pero los trminos tcnicos que representan abstracciones o creaciones
jurdicas, obra tan solo de la ley, si no se definen, queda cada uno en libertad de entenderlas
a su manera con peligro de la recta inteligencia de los textos legales. Muchas leyes inglesas
suelen empezar por la definicin de los trminos que van a usarse en ellas.
Envidiamos a los que han sabido encontrar luz donde nosotros palpamos tinieblas, y
han logrado adquirir convicciones robustas sobre puntos que son para nosotros motivo
perenne de vacilaciones y de dudas.
Cuando los Tribunales con insistencia nunca desmentida han sostenido una opinin,
anulando siempre las sentencias que han osado adoptar el partido contrario, existe aquella
8
rerum perpetuo similiter ... auctoritas, que no menos eficazmente que la ley pone freno a la
libertad de las opiniones.
El Sr. Caravantes, despus de recordar el aforismo legal secundum allegata et

probata judex judicare debet, deca a este propsito: Es un principio en los juicios que no
basta que la sentencia sea justa, sino que es necesario que se ofrezca a la sociedad con
caracteres que demuestren esa justicia. Non sufficit ut judex sciat, sed necesse est ut ordine
juris sciat.. Si el Juez quiere ser testigo, que se quite la toga, que preste juramento, que se
someta a las preguntas de los Magistrados y de las partes, que podrn discutir sobre sus
declaraciones; pero que no condene por una persuasin secreta que no pueden combatir los
litigantes, y cuyas razones ignora tambin el pblico.
El argumento a contrario sensu: Qui dicit de uno, negat de altero. Inclusione unius
fit exclusio alterius. Pero este argumento es equivocado, y peligroso, porque las
enunciaciones de la ley pueden ser hechas a ttulo de ejemplo y no tener ms que un valor
demostrativo, de donde se sigue que se equivoca el que aplica una regla contraria a casos
semejantes" - (Planiol, I, n 222). 6
Si nosotros emplesemos las expresiones huecas y enfticas, que empleaba el

clebre Molines, cuando con fro ingenio, erudito y agudsimo, se aventur en el mal tocado
laberinto de lo divisible y de lo indivisible, nosotros podramos comenzar este prrafo,
diciendo oportunamente que nuestra ciencia era un pilago, del cual los ojos buscan
intilmente las orillas; un mar, donde la sonda no toca el fondo profundsimo; un ocano que
por ningn esfuerzo mental se comprende su inmensidad. (Giorgi, II, n 378). 7
Qui tacet, cum loqui potarit et debui, consentire videtur. Y en verdad, el silencio
equivale al consentimiento slo desde que el que calla hubiera podido y debido manifestar su
disconformidad.
El aforismo ubi voluit dixit, ubi noluit tacuit no es siempre argumento seguro para
interpretar la ley; pero es infalible cuando se refiere a una misma disposicin relativa a varios
casos, y lo mismo se dice del otro aforismo Qui de uno dicit, de altero negat que procede en
rigor de lgica cuando se aplica a los casos regidos por una misma disposicin, porque el
silencio respecto al uno mientras, el legislador habla del otro, no pudiendo ser efecto de
olvido, es signo cierto de contraria voluntad. (Giorgi, V, n 272, 277). 8
La autoridad del legislador desplega bien su eficacia en las disposiciones imperativas,

las cuales si pueden tericamente discutirse, en la prctica se siguen necesariamente,
porque obligan la voluntad. Pero en las disposiciones que se dirigen puramente a la
inteligencia, porque son declarativas de principios cientficos, como las dirigidas a definir la
naturaleza de las cosas, inmutables e indiferentes al capricho del legislador, la autoridad de
la ley es nula.
Es, por el contrario, el legislador el que ha de someterse al imperio de la ciencia,
legtima manifestacin de la verdad. Si la disposicin legislativa no dice la verdad, no
convence y se convierte en moneda sin valor. (Giorgi, I, n 247). 9
La justicia no obra como las matemticas que solamente consideran la certeza
9
absoluta. Existe alguna vez una certeza moral proveniente de la mxima probabilidad, que
puesta en la balanza de la justicia humana, pesa tanto como la certeza absoluta.
Este trabajo que hemos hecho no es, claro est, para aquellos a quienes todo les
parece mal, pero que nada hacen ni hicieron, a no ser su absurda pretensin de destruir lo
que su accin escasa no fue capaz de crear, no obstante su tropical imaginacin demoledora.
No hay pretensin alguna en nuestro trabajo, sino anhelo sincero de contribucin, escasa sin
duda, pero que siempre ha de ser mejor que el no ejercitarlo y, por ende, que permanecer ya
sea en inaccin o en xtasis, o en continuo devaneo de autosuficiencia, mirando la paja en el
ojo ajeno y no la viga en el propio, abstrados en un individualista egosmo, o egosta
individualismo, en cuya situacin algunos no perciben ni la ms remota buena intencin en
los actos ajenos y abominan, en cambio, la labor honesta realizada por los dems.
Bien recordadas sean las palabras de un escritor cuando deca: que vale ms un
intento - aunque sea torpe y en parte un fracaso- que no intentarlo siquiera. Despus hay
tiempo de corregir las cosas y perfeccionarlas.
Que el saber de las leyes no es tan solamente en aprender o decorar las letras de ellas,
mas en saber el su verdadero entendimiento. Palabras del Rey Alfonso El Sabio, Rey
Castellano.
El Cdigo es la teora del derecho privado ordinario (Baudry Lacantinerie).
El Cdigo es un conjunto de leyes que tienen por objeto la reglamentacin de las

relaciones de familia, de la propiedad y de las obligaciones. (Huc).
El nombre oficial del Cdigo Civil Francs, ha sido cambiado varias veces.
Primeramente fue publicado con el nombre de Cdigo Civil de les Francs.- Por la ley el 9 de
Septiembre de 1807, se cambi por el de "Cdigo Napolen". Despus de la Restauracin se
volvi al nombre original, y finalmente, por decreto de 27 de mayo de 1852, se restableci la
designacin de "Cdigo Napolen".- Este decreto nunca ha sido oficialmente abrogado pero
desde 1870, por el uso constante, se cita el Cdigo con el nombre de "Cdigo Civil".
La palabra "Derecho" es una metfora. Viene de directum, tomado en su sentido
figurado, y designa lo que es conforme a la regla, es decir, a la ley. Esta metfora se
encuentra en todas las lenguas modernas. En Ingles: Law; en Francs: Droit; en Alemn
Recht; en Italiano: Diritto. Sin embargo, no existe en las lenguas antiguas, ni en griego ni en
latn. Lo que nosotros llamamos Derecho, se deca en latn jus.
El Derecho Pblico reglamenta los actos de las personas que obran en un inters
general, en virtud de una delegacin directa o mediata del Soberano; el derecho privado
reglamenta los actos que los particulares hacen en su propio nombre para sus intereses
individuales.
Ubi eadem est ratio, eadem lex esse debet. (Argumento de analoga).
Qui dicit de uno, negat de altero Inclusione unius fit exclusio alterius. (Argumento a
contrario).
10
En Venezuela han habido varios Cdigos Civiles. El primero fue promulgado en 1862,
el cual fue despus abrogado por el Derecho Espaol, que rigi hasta el 28 de Octubre de
1867, en que fue promulgado el segundo Cdigo Civil. Este rigi hasta el 27 de abril de
1873, y este fue reemplazado por el de 27 de enero de 1880, y por ltimo por el de 1896.-
Citas bibliogrficas
[Para las notas generales previas al Ttulo Preliminar]
1. Giorgi, Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Trad. de la 7ma. edic. Italiana; 8
vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid 1909-1913.
2. [Cita omitida].
3. Op. Cit.
4. Vlez Sarsfield, Cdigo Civil Argentino, 22 Edicin, Ed. Claridad, Buenos Aires, 1969.
5. Giorgi, Op. Cit.
6. Planiol, Traite Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Eedition. F. Pichon Successeur.
7. Giorgi, Op. Cit.
8. Op. Cit.
9. Op. Cit.
11
Ttulo Preliminar
Seccin 1
Promulgacin de la ley
I
La ley no obliga sino en virtud de su formal promulgacin y despus de
transcurrido el tiempo necesario para que se tenga noticia de ella.
La publicacin deber hacerse en el perodo oficial, y se entiende
consumada en la fecha del nmero en que termina la insercin.
[Art. 6 C. Chile-6 C. Anterior]
* Reformado por ley N 186, publicada en el Nuevo Diario del 3-02-95.
Comentarios:
Ley: La Ley es una norma jurdica obligatoria encaminada a reglar las acciones
humanas. Ricci.
Derecho es la reunin o el conjunto de reglas que dirigen al hombre en su conducta
para que viva conforme a [ellas].
Legis virtus hae: imperare, vetare, permittere, punire.
Omnis definitio in jure periculosa est (Javolena). Parum ust emim, ut non suberti
possit. ( De Regulis Juris, lit Tit XIII).
Adducere inconveniens non est solvere argumentum. Facit [Jus]....
Las disposiciones de este Ttulo nos parecen ms propias de la ley fundamental del
pas, pues no encajan dentro de los principios a que debe ajustarse la especialidad civil. En
otros Cdigos Civiles se ha separado lo que es propio del Derecho Civil en su exacto
concepto jurdico; y todo lo que determina el alcance y efecto de la ley, se ha establecido en
una especie separada del cdigo.
Digan lo que quieran algunos filsofos, consideradas las leyes en relacin con el hombre,
no solo son preceptivas y prohibitivas, sino tambin declarativas. Las primeras se dirigen a la
voluntad del hombre, y son para l otros tantos mandatos autorizados; las declarativas no se
dirigen directamente a la voluntad del hombre, sino ms bien a su inteligencia, para indicarle
las condiciones necesarias a una figura jurdica para su validez; las definiciones y
condiciones necesarias de una institucin.- (Giorgi, III, n 311). 1
El Artculo I dice que la ley no obliga sino en virtud de su formal promulgacin, y el
Art. II dice: Promulgada la ley en el peridico oficial, etc.- Acerca de eso es bueno tener
presente las siguientes observaciones: Terminada la confeccin de la ley, el papel del Poder
Legislativo ha terminado; con la promulgacin empieza la funcin del Poder Ejecutivo. La
promulgacin es definida como el acto por el cual el Jefe del Estado notifica solemnemente al
Cuerpo social la existencia de la ley y ordena su ejecucin (Merlin Rep. V Lo Seccin 4, N
1).2 La promulgacin es el acta de nacimiento de la ley, pues es la constatacin que hace el
Jefe del Estado de su origen, que l certifica que se halla conforme a la regla constitucional.
Pero es, al mismo tiempo, una orden del Poder Ejecutivo a todos aquellos a quienes la ley
rige, de obedecerla. La promulgacin, vuelve la existencia de la ley cierta, autntica, y le da
una fuerza coercitiva, que antes no tena.- Ejecutoriada la ley en virtud de su promulgacin,
se vuelve obligatoria en virtud de su publicacin. La publicacin es el acto de llevar, por un
12
medio cualquiera, la promulgacin de la ley al conocimiento de los interesados: divulgatio
promulgationis.
La promulgacin es una orden de ejecucin y sera injusto que esta orden debiera ser
ejecutada por aquellos a quienes se dirige, antes de que hubiese sido puesta en su
conocimiento.- As definida la publicacin se distingue muy bien de la promulgacin. Los
objetos de ambas son muy diferentes: la una tiene por objeto atestar la existencia de la ley; la
otra, hacerla conocer (Vase Baudry Lacantinerie et Hougues Fourcade, T. I, Personas, n
89, 93 y 94).3 Existe, por lo tanto, una equivocacin en nuestro Cdigo [al confundir los
efectos de la promulgacin con los de la publicacin]. En realidad la ley, propiamente
hablando, obliga en virtud de su formal publicacin. Publicada la ley en el peridico oficial, se
entender que es conocida de todos los habitantes de la Repblica.
Bibliografa adicional recomendada.4
II
Promulgada la ley en el peridico oficial, se entender que es conocida de
todos los habitantes de la Repblica, y se tendr como obligatoria despus de
treinta das contados desde la fecha de su publicacin.
Podr restringirse o ampliarse en la ley misma el plazo de que habla este

artculo. Podr tambin ordenarse en ella, en casos especiales, otra forma de
promulgacin.
[Art. 7 C. Chile - 7 C. anterior]
* Reformado por ley N 186, publicada en el Nuevo Diario del 3-02-95.
Comentarios:
Publicatio est promulgatio legis et promulga ...
Este precepto se refiere a todo gnero de disposiciones legislativas, y por tanto lo
mismo afectar a una ley especial de minas que a un precepto mercantil o penal. Se da
ordinariamente, dice Ripert, el nombre de promulgacin al decreto emitido por el Jefe del
Estado, y considerado como distinto de la publicacin de la ley. Hay ah un error evidente. El
decreto ordena la promulgacin o publicacin; l no la constituye; no es ms que la
consecuencia y la ejecucin. La palabra promulgar nunca ha querido decir otra cosa que
publicar.- Promulgari leges dicuntur quum primum in vulgus eduntur, quasi promulgari.
(Pablo). En las discusiones del Cdigo Francs, la identidad de las dos cosas,
promulgacin y publicacin, aparece confirmada (Vase Fenet, IV, p.p. 4. 8. 97. 117-129.
147. 148. 178 - 201. 202 etc).5 La promulgacin, decan en las discusiones, es la
publicacin de la Ley; no hay en ello ms que una misma palabra un poco pomposa, de la
cual se sirven para realizar la majestad de la ley, y que parece haber sido introducida en el
lenguaje legislativo por la Asamblea Constituyente. La existencia de las dos cosas distintas
(el decreto del Jefe del Estado y la publicacin) no es dudosa. Lo que no es exacto es el
empleo de la palabra promulgacin, aplicada a lo primero.- Ricci, I. n 173....6 La
promulgacin no consiste sino en el acto por virtud del cual el Jefe del Estado notifica
solemnemente al cuerpo social la existencia de la ley, y ordena que se ejecute.
Las leyes polticas tienen efecto retroactivo desde que se promulgan.
13
III
No podr alegarse ignorancia de la ley, por ninguna persona, despus del
plazo comn o especial, sino cuando por algn accidente hayan estado
interrumpidas, durante dicho plazo, las comunicaciones ordinarias.
[Arts. 8 C. Chile 8 C. Anterior]
Art. 1762 inc. 2-2069-2463 C.
* Reformado. Ver arto. 32 Cn. de 1987 con reformas de 1995.
Comentarios:
Nemo jus ignorare censetur.
En principio una regla de Derecho no necesita ser demostrada. Es conocido el famoso
consejo de los franceses: Avcat, passez au fait la cor sait le droit. Sin embargo, una
cuestin de Derecho puede ser discutida, y entonces el abogado tiene el deber de demostrar
la existencia de la regla jurdica, y esto se ve en tres casos: 1. Si se trata de un punto de
derecho controvertido,sobre el cual la opinin de la jurisprudencia no se ha formado todava.
Esto se vuelve cuestin de interpretacin. 2. Si se trata de la costumbre que algunas veces
hace ley; puede ser que la costumbre o el uso no tenga notoriedad pblica, y entonces hay
que demostrar los hechos en que se funda. 3. Las leyes extranjeras.
Es verdad que en los tiempos modernos los medios de informacin se han
multiplicado. Eso hace ms rara la dificultad de la prueba de la existencia de leyes
extranjeras.
Seccin II
Efectos de la ley
IV
La ley slo puede disponer para lo futuro y no tendr jams efecto
retroactivo.
BJ. pag. 966
Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes,
se entendern incorporadas en stas; pero no afectaran en manera alguna los
efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.
[Art. 9 C. Chile] - Arts. 45 Cn.; 41 y 42 Pn.
* Reformado. Ver arto. 38 Cn. de 1987, con reformas de Cn. 1995.
Comentarios:
Est dems el adverbio jams en este artculo, que encarece el significado
de la disposicin. Hablando en general es cierto que las leyes no tienen efecto retroactivo: la
14
enrgica expresin del Cdigo segn la cual, no tendr, peca por absoluta.
a)Al decir la ley que no tiene sta efecto retroactivo, significa que no se pueden alterar
los derechos adquiridos, por lo cual es preciso determinar con exactitud en qu consisten
tales derechos. Duvergier los define: "Aquellos que pueden ejercerse actualmente, es decir,
a los cuales, en caso de agresin o resistencia, el poder pblico debe proteccin, tanto para
ponerlos a salvo de los ataques de un tercero, como para lograr el desarrollo de los mismos".
Esta definicin, que indudablemente es bastante clara, e indica uno de los atributos
caractersticos del derecho adquirido, cual es el de la proteccin de la fuerza pblica contra
cualquiera que pretenda violarlo, desconocerlo o evitar su desarrollo, tiene el defecto de dejar
la cuestin en pie, pues, Cmo conocer cules son esos derechos que debe proteger el
poder pblico? Qu norma seguir para distinguirlos? A resolver sta es donde deba haber
llegado la definicin para que fuera perfecta.-
Merln dice que derechos adquiridos son los que han entrado a nuestro patrimonio,
forman parte del mismo, y que ya no nos puede quitar aqul de quien proceden. Esta regla,
que es de las ms aceptadas, es deficiente, sin embargo, pues no comprende ms que los
derechos adquiridos que constituyen el patrimonio, haciendo omisin de los que se refieren a
la capacidad personal y al derecho de familia, que no son menos importantes. Laurent
expresa que para saber si un derecho es o no adquirido es necesario distinguir los derechos
que nacen de los contratos, de los provenientes de la herencia abintestato o testamentaria.
En materia de sucesin el derecho no est adquirido sino cuando se verifica la apertura. Los
contratos son irrevocables desde el momento en que se han firmado, y los derechos
estipulados son esencialmente derechos adquiridos. Esta regla, como las otras, tampoco es
completa, porque hay derechos adquiridos que no emanan de sucesin ni de contrato, por
ejemplo, el estado de las personas, lo que prueba que tampoco resuelve el problema.
b)La prescripcin iniciada bajo el imperio de una ley y que no se hubiera completado
an al tiempo de promulgarse otra que la modifique, se completar y regir por la nueva ley.-
(Art. V Regla 22 Ttulo Preliminar). La ley actual establece para adquirir por prescripcin
ordinaria, diez aos, acompaados de ciertos requisitos. Supongamos que cuando A tiene
seis aos de poseer la finca de B se da una nueva ley que exige solo cinco aos. Creo que
no es posible sostener que ipso facto quedar consumada la prescripcin a favor de A.
Porque se cometera una gran injusticia contra b, que saba que al prescribiente le faltaban
cuatro aos dentro de los que pensaba interrumpir la prescripcin. No pudindose, pues,
resolver as la cuestin, veamos, en el ejemplo propuesto qu tiempo es el que necesita A
para prescribir la finca de B.
Desde luego no se puede tomar como trmino el sealado por la nueva ley A contar
desde que sta empez a regir, porque nos encontraramos con que a necesitara once aos,
esto es un lapso que el que sealaba la ley anterior, siguiendo la intencin del legislador era
disminuirlo. Por ese y por otros motivos, Ricci decide que en ese caso debe contaerse el
lapso de la prescripcin por la ley bajo cuyo imperio comenz. Es decir que a le faltaran
cuatro aos y no cinco para adquirir la finca de B; pero que si de los diez aos que la ley
anterior exiga hubieran transcurrido solamente cuatro, debe aplicarse la ley nueva, esto es,
que la prescripcin se completa con un ao. Se nota de bulto la injusticia de exigir un lapso
mayor para completar su prescripcin al que ms tiempo tena de prescribir cuando se di la
nueva ley, que al que llevaba menos tiempo; no hay proporcionalidad. Cuando "la nueva ley
exige un trmino ms largo que el requerido por la ley bajo cuyo imperio la prescripcin ha
comenzado a discurrir" resuelve el citado autor que se cumple "despus de transcurrido el
trmino ms largo establecido por la nueva ley, a partir desde el momento en que la
prescripcin ha comenzado a correr". No tuvo presente Ricci un caso como el presente:
Supongamos que estando establecido por la ley anterior el trmino de veinte aos, hubieran
trascurrido ocho cuando la nueva ley vino a reducir el trmino a cinco aos para la misma
prescripcin.
15
Quizs podra resolverse diciendo que el prescribiente de seguro iba a renunciar el
tiempo anterior, y que se acogera totalmente a la ley nueva, pero esa solucin equivaldra a
dar por anulados, aunque indirectamente, los ocho aos transcurridos bajo el imperio de la
ley vieja, anulacin que el mismo Ricci rechaza al tratar de los casos anteriores, porque dice:
"si no se computaran (los aos pasados), se desconocera al tiempo transcurrido bajo la
antigua ley el efecto que ella le atribua, violando, por tal modo, el principio de la
irretroactividad. La interpretacin de Ricci es la que ha seguido la Corte Suprema de Justicia
en varios casos que se presentaron cuando el Cdigo Civil actual redujo a diez aos el
trmino de la prescripcin ordinaria, que antes era de veinte. La doctrina de la Corte
Suprema de Justicia, no es acertada, porque contraviene lo dispuesto expresamente en esta
Regla 21. En efecto sta habla de completar conforme a la ley nueva la prescripcin iniciada
y no completada bajo el imperio de la antigua; y la Corte en esas sentencias complet con la
ley derogada, en algunos casos, contrariando as visiblemente lo preceptuado.
Tiene, adems, la tesis de Ricci el defecto de no dar una regla general para todos los
casos que pudieran ocurrir, y de llegar en ocasiones a exigir plazos que no guardan
proporcin, ni aproximada, con el lapso que transcurri durante el imperio de la ley anterior.
Todo ello fuera de que si suponemos, por ejemplo, que la prescripcin de diez aos viniera a
reducirse a cinco, cuando el prescribiente llevara cinco aos menos un da, nos
encontraramos con que la ley nueva prcticamente despoja de su derecho al propietario o
acreedor que racionalmente confiaba en la antigua.
Segn algunos la solucin ms acertada y de acuerdo con el Cdigo, es la siguiente:
Debe aplicarse la ley antigua en todos los casos por lo que hace a la parte del plazo ya
trascurrido, y la ley nueva por la parte del plazo que aun queda por correr, pues solo as se
cumple siempre con la disposicin de nuestro Cdigo que ordena completar conforme a la
nueva ley la prescripcin comenzada, y no completada con la anterior. En el supuesto de
que la ley derogada sealara un plazo de diez aos, y la posterior uno de cinco, si hubiera
trascurrido un ao cuando entr a regir la nueva disposicin, el prescribiente habra ganado
ya un dcimo del trmino primitivo, el cual se completara con nueve dcimos del trmino
nuevo.
Si llevara seis aos, tendra ganados tres quintos, que se le completara con dos
quintos del nuevo plazo. De la misma manera se calculara, por partes proporcionales de uno
y otro plazo, cualesquiera que sea el trascurrido bajo el imperio de la ley derogada. Y en el
otro supuesto de veinte aos de los que haban pasado ocho cuando la nueva ley vino a
reducir el trmino a cinco, se dira que el prescribiendo ha ganado dos quintos y que le faltan
tres quintos del nuevo plazo, o sean tres aos para completar la prescripcin. Esa es la
solucin que fue propuesta en Francia para un caso referente a conflicto de leyes de
procedimiento.
El principio de la no retroactividad de las leyes, es entre nosotros, precepto
constitucional [que mucho se ha discutido], pues unos piensan que debe dejarse libre al
legislador, y que es contrario a la esencia del poder legislativo estar ligado por la regla de que
la ley no ordena sino para lo futuro. [Pero] hay casos en que debe regir el pasado, por
exigirlo la salud pblica.
En la constitucin del ao III de Francia, dada por la Revolucin, aparece incluido el
principio de la no retroactividad de las leyes, sin duda con el propsito de refrenar los abusos
de las pasiones polticas o personales, en aquella poca muy agitada. Pero cuando se
tranquilizaron los nimos, desapareci dicho precepto de la Constitucin; y en 1848 un
miembro de la Asamblea pidi que se incluyese de nuevo en la Constitucin que se iba a
promulgar, pero no fue odo. Actualmente existe ese precepto en la Constitucin de los
E.E.U.U., cuya organizacin poltica es de las ms respetables.
16
V (1)
------ (1) Sobre el origen de este artculo, vase Ley Chilena sobre el efecto
retroactivo de las Leyes, de 7 de octubre de 1861; y nuestra Ley de conflictos
de 26 de febrero de 1898.
(B. J. pag. 1703).
Los conflictos que resultaren de la aplicacin de leyes dictadas

en diferentes pocas, se decidirn con arreglo a las disposiciones siguientes:
1 La nueva ley que cambia las condiciones para la Adquisicin

de un estado civil, prevalece sobre la anterior, desde la
fecha en que comience a regir.
2 El estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su

constitucin, subsistir, aunque sta pierda despus su fuerza; pero los
derechos y obligaciones anexos a l se subordinarn a la ley posterior, sea
que sta constituya nuevos derechos u obligaciones, sea que modifique o
Derogue los antiguos.
En consecuencia, las reglas de subordinacin y dependencia entre

cnyugues, entre padres e hijos, entre guardadores
y pupilos establecidas por una nueva ley, sern obligatorias
desde que ella empiece a regir, sin perjuicio del pleno efectodelos
actos vlidamente ejecutados bajo el imperio de una ley anterior.
Art. 133 C.
3 Los derechos de administracin que el padre de familia tuviere en los bienes

del hijo, y que hubieran sido adquiridos bajo una ley anterior, se sujetarn en
cuanto a su ejercicio y duracin a las reglas dictadas por una ley posterior.
4 El hijo ilegtimo que hubiere adquirido derecho a alimentos

bajo el imperio de una antigua ley, seguir gozando de ellosbajola
que posteriormente se dictare; pero en cuanto
a su modo de ejercicio y la extincin de este derecho, se seguirnlas
reglas de la nueva ley.
Art. 288, inc. 3 C.
5 La Capacidad que la ley confiere a los hijos ilegtimos depoder ser legitimados
por el matrimonio de sus padres, no les da derecho a la legitimidad, siempre
que el matrimonio se contrajere bajo el imperio de una ley posterior que exija
nuevos requisitos o formalidades para la adquisicin de ese derecho, a menos
que al tiempo de celebrarlo se cumpla con ellos.
17
6 El menor que bajo el imperio de una ley hubiere adquirido el derecho de
administrar sus bienes, no lo perder bajo el de otra, aunque la ltima exija
nuevas condiciones para adquirirlo; pero en el ejercicio de este derecho, se
sujetar a las reglas establecidas por la ley posterior.
7 Los guardadores, vlidamente constituidos bajo una legislacin anterior,
seguirn ejerciendo sus cargos en conformidad a la legislacin posterior,
aunque segn sta hubieran sido incapaces de asumirlos; pero en cuanto a
sus
funciones y a las incapacidades o excusas supervinientes,
estarn sujetos a la legislacin posterior.
En cuanto a la pena, en que por descuidada o torcida administracin,

hubieren incurrido, se les sujetar a las reglas de aquella de las legislaciones
que fuere menos rigurosa a este respecto; las faltas cometidas bajo la nueva
ley se castigarn en conformidad a sta.
8 La existencia y los derechos de las personas jurdicas se sujetarn a las
mismas reglas que respecto del estado civil
de las personas naturales, prescribe la fraccin 2 de este artculo,
salvo las disposiciones constitucionales.
9 Si una nueva ley ampla o restringe las condiciones necesarias para ejecutar
ciertos actos o adquirir determinados derechos, dicha ley debe aplicarse
inmediatamente a todas las personas que comprende.
As, la capacidad de la mujer casada para contratar, administrar sus bienes y

parecer en juicio, se regir inmediatamente por la ley posterior.
Arts. 157-980 C.; 1605 Pr.; B. J. Pag.470
10 Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad con
ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a su
ejercicio y cargas; y en lo tocante a su extincin, prevalecern las disposiciones de
la nueva ley.
B. J. Pags. 60-342-966-1597-2046-5759 Cons. II
11 La posesin constituida bajo una ley anterior, se conserva bajo el
imperio de otra posterior.
12 Los derechos deferidos bajo una condicin que, atendidas las
disposiciones de una ley posterior, debe reputarse fallida si no se realiza dentro de
cierto plazo, subsistirn
bajo el imperio de sta y por el tiempo que sealare la ley precedente, a
menos que este tiempo excediese del plazo sealado por la ley posterior,
contado desde la fecha en que sta empiece a regir; pues en tal caso, si
dentro de l no se cumpliere la condicin, se mirar como fallida.
Art. 982 C.
13 Las servidumbres naturales y voluntarias constituidas vlidamente bajo el
imperio de una antigua ley, se sujetarn en su ejercicio y conservacin a las
reglas que estableciere otra nueva.
14 Cualquiera tendr derecho de aprovecharse de las servidumbres legales (1)
18
que autorizare a imponer una nueva ley; pero para hacerlo tendr que abonar
al dueo del predio sirviente los perjuicios que la constitucin de la nueva
servidumbre y la extincin de otra que existiere, le irrogaren; renunciando ste
por su parte, las utilidades que de la reciprocidad de la nueva servidumbre
pudieran resultarle; y de las cuales utilidades podr recobrar su derecho,
siempre que restituya la indemnizacin antedicha.
---------
(1) Naturales, dice el modelo.
15 Las solemnidades externas de los testamentos,se regirn por la ley coetnea

a su otorgamiento; pero las disposiciones contenidas en ellos estarn
subordinadas a la ley vigente en la poca de la muerte del testador.
Arts. 970-980 C.
En consecuencia, si las leyes vigentes al tiempo de otorgarse el testamento,

no permitan la libre testamentifaccin activa, y las que rigen a la poca en
que fallezca el testador, la establecieren, se sujetarn a stas las
disposiciones comprendidas en dicho testamento.
De la misma manera, prevalecern sobre las leyes anteriores

al fallecimiento del testador, las que reglan la incapacidad
o indignidad de los herederos o asignatarios y la porcin conyugal.
Arts. 938-988 C;
B. J. 76 Cons. V.
16 En las sucesiones intestadas, el derecho de representacin de los llamados a
ellas, se regir por la ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura.
Art. 1005 C.
17 En la adjudicacin y particin de una herencia o legado, se observarn las
reglas que regan al tiempo de su delacin. (1)
(1) Vase Art. 956 C. Chile.
18 En todo acto o contrato se entendern incorporadas las leyes
vigentes al tiempo de su celebracin.
B. J. Pags. 1447-1767 Cons. II-2018-4871-5945.
Exceptanse de esta disposicin:
1 Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio
los derechos que resultaren de ellos: y
B. J. Pag. 4051
2. Las que sealan penas para el caso de infraccin de lo

estipulado en ellos; pues sta ser castigada con
arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.
Sin embargo, si la pena se estipul expresamente en
19
el contrato mismo, ella ser aplicada bajo el imperio de una
nueva ley, aunque segn sta el castigo de la infraccin, sea otro.
19 Los actos o contratos vlidamente celebrados bajo el imperio
de una ley, podrn probarse bajo el imperio de otra por los
medios que aquella estableca para su justificacin; pero laformaen
que debe rendirse la prueba estar subordinada
a la ley vigente al tiempo en que se rindiere.
B. J. Pags. 358-516 Cons. III-587-1079-1567 Cons. III
3667-3931
20 Las leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios
prevalecen sobre las anteriores, desde el momento en que deben empezar a
regir; pero los trminos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y
diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirn por la ley vigente al tiempo
de su iniciacin.
Arts. 26-255-258-259 Pr.
B. J. Pags. 1546-3304-4995-5638
21 La prescripcin iniciada bajo el imperio de una ley y que no se hubiere
completado an al tiempo de promulgarse otra que la modifique, se
completar y regir por la nueva ley.
Por el contrario, la prescripcin iniciada y completada bajo el
imperio de una ley, no puede ser afectada en manera
alguna por las disposiciones de una nueva ley, cualquiera queseanlos
bienes o acciones a que se refieran.
B.J. Pags. 516 Cons. IX-2396 Cons. V-2517 Cons. V-3554-4501
Cons.III-4914 Cons.III-6458.
22 Lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible, no podr
ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el prescribiendo hubiese
principiado a poseerlo, conforme a una ley anterior que autorizaba la
prescripcin.
B.J. Pag. 382.
Comentarios:
[Al inciso 3]: Limitacin a la Regla 2da.
[Al inciso 4]: Excepcin a la Regla 2da.
VI (1)
--------
(1) [Esta nota aparece contigua al numeral VI]. Sobre el origen de este artculo,
vanse: la convencin sobre Derecho Civil celebrada en Guatemala por el Primer Congreso
Jurdico Centroamericano en Junio de 1897 (B. J. pag. 1695); y la Convencin de Derecho
Civil celebrada en San Salvador por el Segundo Congreso Jurdico Centroamericano en
febrero de 1991.- Para ilustracin pueden consultarse los trabajos sobre Derecho Civil
Internacional del Congreso Sudamericano de Montevideo de 1898 - 1899.
20
En cuanto a los conflictos que ocurran en la aplicacin de leyes de diferentes pases,
se observarn las reglas que siguen:
1 La capacidad civil de los nicaragenses, se rige por la ley de su domicilio.

(2).
B. J. Pags. 4083.
(2) El art. 24 Pr. Dice as: "El Estado y la capacidad jurdica de las personas se
juzgarn por su ley nacional, aunque se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en
otro pas".
2 La capacidad civil, una vez adquirida, no se altera por el cambio de domicilio.
3 Los efectos jurdicos de la declaracin de ausencia, respecto
a los bienes del ausente, se determinan por la ley del lugar
en que esos bienes se hallan situados.
4 Las dems relaciones jurdicas del ausente seguirn sujetas a
la ley del lugar donde se hizo la declaracin de ausencia.
5 La interdiccin civil declarada en otro pas, tendr efecto en
Nicaragua,siempre que conste la autenticidad de la sentencia
de interdiccin; pero tratndose de los pases de la Amrica
Central, bastar se preceda publicacin oficial de la sentencia
en el Estado respectivo.
Igualmente surtir sus efectos en Nicaragua la declaracin de
ausencia verificada en las condiciones del inciso anterior.
6 El matrimonio se rige por la ley del lugar en donde se celebra, y en caso de
cambio de domicilio, por la ley de ste.
Arts. 102-103 C; B. J. Pags. 4083-# 338
7 La patria potestad se regula por la ley del domicilio.
8 La ley aplicable a la celebracin del matrimonio, lo es tambin a la filiacin
legtima y a la legitimacin por subsiguiente matrimonio.
9 Las cuestiones sobre legitimidad de los hijos, ajenas a la validez o nulidad del
matrimonio, se rigen por la ley del domicilio conyugal en el momento del
nacimiento del hijo.
10 Los derechos y obligaciones concernientes a la filiacin ilegtima, estn
sujetos a la ley del lugar en que hayan dehacerse efectivos.
11 Las guardas se rigen por la ley del domicilio del guardador.
12 El cargo de guardador discernido en otro pas, ser reconocido en Nicaragua.
13 Los bienes existentes en Nicaragua se rigen por sus leyes, cualquiera que sea
su naturaleza y la calidad de la persona a quien correspondan.
Art. 598 C.
14 Los contratos en cuanto a su forma, estn sujetos a la ley del lugar en que se
celebran; y en cuanto a sus efectos, a la ley del lugar en que hayan de
21
aplicarse.
No obstante, los nicaragenses o extranjeros residentes fuera de la
Repblica, quedan en libertad para sujetarse a la forma o solemnidades
prescritas por la ley nicaragense, en los casos en que el acto haya de tener
ejecucin en la misma Repblica. (1).
B. J. pag. 6025.
(1) [Esta nota corresponde al inciso XIV del numeral VI]. El inciso 2 de esta regla
corresponde exclusivamente al Art. 13, inc. 2 del Cdigo Civil de Guatemala.
15 En cuanto a la forma de los testamentos, se aplicar la ley del lugar donde se
otorguen; igualmente podr sujetarse un nicaragense a la ley de Nicaragua
cuando otorgue testamento
en pas extranjero.
Arts.1067-1068-1215-1216-1369 C. 8 Ley del Notariado.
16 La prescripcin extintiva de acciones reales, se rige por la
ley del lugar de la situacin del bien gravado.
17 Si el bien gravado fuere mueble y hubiere cambiado de situacin, la
prescripcin se rige por la ley del lugar en que se haya completado el tiempo
para prescribir.
18 La prescripcin adquisitiva de bienes muebles y inmuebles se
regir por la ley del lugar en que estn situados.
19 Si el bien fuere inmueble (1) y hubiere cambiado de situacin; la prescripcin
se rige por la ley del lugar en que se haya completado el tiempo necesario
para prescribir.
(1)[Esta nota corresponde al inciso 19 del numeral VI].
Mueble, dice el modelo.
20 El estado civil adquirido por un extranjero conforme a las leyes de su pas,
ser reconocido en Nicaragua.
Arts. XIV Tt. Prel. C.,- 24 Pr.; B. J. pag. 4083
21 Las donaciones hechas en pas extranjero en donde no exista libertad para
donar, que hayan de cumplirse en Nicaragua respecto de bienes situados en
la Repblica, producirn en ella todos sus efectos.
22 El acto celebrado por nicaragenses entre s en pas extranjero a donde se
hubieren traslado para eludir el cumplimiento de las leyes nicaragenses,
carece de toda validez.
Comentarios:
In fraudem leges domesticae.
[Para el inciso 1]: Nuestro Cdigo Civil tom el N 1 del Arto. VI de la Convencin
sobre Derecho Civil a 21 de junio de 1897, que fue ratificada por la Asamblea Nacional
Legislativa de Nicaragua, el 19 de Octubre de 1897. Esa Convencin copi a su vez del
Convenio de Derecho Civil Internacional de Montevideo. Pero debe observarse que nuestro
Cdigo habla en este Arto. de capacidad de los nicaragenses, mientras que la convencin
Centroamericana se refiere a la capacidad civil de los centroamericanos, lgicamente
estableciendo cierta reciprocidad que sirve de base a la disposicin. Pero nuestros
22
codificadores, al cambiar la palabra centroamericanos por la de nicaragenses, creyendo con
ello alcanzar mayor correccin no hicieron otra cosa que dejar un precepto casi intil, y hasta
nocivo, desde luego que slo puede aplicarse a los nicaragenses domiciliados en pas
extranjero sin comprender a los extranjeros domiciliados en Nicaragua, que es a lo que
tienden todas las legislaciones. La palabra que debieron adoptar es la de persona, en lugar
de nicaragense, que es ilgica e inconveniente.
Por las palabras estado de las personas, se indican las cualidades jurdicas del
individuo considerado en s mismo. Los efectos que surgen de esas cualidades constituyen la
capacidad de obrar, en sentido jurdico.
[Para el inciso 14]: El comentarista expresa: Para la confeccin de los actos
probatorios (instrumenta) se deben llenar ciertas formas exteriores. Si hay un cambio de
legislacin, el acto redactado conforme la ley antigua, conserva su valor probatorio (Tempus
regit actum). Si hay divergencia entre la ley nacional de las partes y la del lugar en que se
celebra el contrato, se aplica en principio este ltimo. La regla locus regit actum, es la que
gobierna.
Pero se admite generalmente que esa regla locus regit actum es facultativa, y que el
extranjero, cuando tiene los medios, puede conformarse con la ley nacional, para la forma de
los actos que deben producir efectos "en su pas de orgen". Eso es sobre todo fcil cuando
se trata de documentos privados que redacta l mismo.
El principio locus regit actum, es potestativo de las partes.
[Para el inciso 15]: El autor dice lo siguiente: Pero qu suceder si los Tribunales
del pas mismo en donde se realiz el acto fueran los llamados a conocer de su validez?
Deberan los Tribunales franceses, por ejemplo, tomar en consideracin un testamento
hecho en Francia por un extranjero en una forma no reconocida por la ley francesa? Sera
ese testamento eficaz, solamente en la patria del testador, y no en otros pases en donde se
hallen los bienes?
VII
La aplicacin de leyes extranjeras en los casos en que este Cdigo
la autoriza, nunca tendr lugar sino a solicitud de parte interesada, a
cuyo cargo ser la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptandose las leyes
extranjeras que se hicieren obligatorias en la Repblica en virtud de tratados o por ley
especial.
[Art. 13 C. Argentina]-Art.-14 Pr.;
B. J. 4083 Cons. IV.
Comentarios:
La ley extranjera es un hecho que debe probarse; La ley nacional es un derecho que simplemente
se alega, sin depender de la prueba. Vlez Sarsfield. La
falsa interpretacin de las leyes extranjeras no da lugar a la casacin. VI Bastinier sobre Aubry et Rau,
VIII, n 749, nota 3.11
VIII
23
Las leyes extanjeras no sern aplicables:
1 Cuando su aplicacin se oponga al Derecho Pblico o criminal

de la Repblica, a la libertad de cultos, a la moral, a las buenas
costumbres y a las leyes prohibitivas.
2 Cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu de la

legislacin de este Cdigo.
3 Cuando fueren de mero privilegio.
4 Cuando los preceptos de este Cdigo, en colisin con las leyes extranjeras,
fueren ms favorables a la validez de los actos.
[Art. 14 C. Argentina]
Comentarios:
[El autor se refiere de la siguiente forma a la fraccin 1ra. de este artculo]: La frase y a las leyes
prohibitivas, no la tiene el modelo argentino, y es sobrancera o inadecuada, porque hay leyes prohibitivas
que no afectan el orden pblico. Parece que fue tomado del artculo 12 del cdigo de Italia.
IX
Los conflictos entre leyes procesales nicaragenses y extranjeras,
sern objeto de los respectivos Cdigos.
X
Los actos ejecutados contra leyes prohibitivas o preceptivas son de
ningn valor, si ellas no designan expresamente otro efecto para el caso de
contravencin. (1)
[Arts. 10 C. Chile.-7 C. Mxico y 10 C. Portugal]
B. J. pags. 740, Cons. II-1482-2075-2543, Cons. III.
-------
(1) La redaccin de este artculo resulta impropia gramaticalmente; la
razn es que los codificadores noadoptaron literalmente el texto del modelo.- El
art. 10 del Cdigo Civil Chileno dice as: "Los actos que prohbe la ley son nulos y
de ningn valor; salvo en cuanto designen expresamente otro efecto que el de
nulidad para el caso de contravencin". Lo relativo a hacer extensiva la sancin
de nulidad a la infraccin de las leyes preceptivas es tomado del Cdigo de
Portugal.
24
Comentarios:
Qui contra legem agit, nihil agit.
Es intil que la ley lo diga. Portalis haba introducido en el libro preliminar del Cdigo
Francs una disposicin que deca. Las leyes prohibitivas importan nulidad, aunque esta
pena no hubiese sido formalmente expresada. Esta disposicin fue quitada como otras,
como intil. Por lo dems, ella sufre excepciones en materia de matrimonio, en lo que se
llama impedimentos prohibitivos.
Dice don Clemente Fabres que como el artculo no dice que la excepcin
que establece respecto a otro efecto que el de nulidad, est en la misma ley que establece la
prohibicin, bien puede estar la sancin en otra ley o artculo, porque no hay incoveniente
para que una ley imperativa sirva de limitacin a una prohibitiva, cuya funcin puede tambin
ejercer una permisiva. La sancin de nulidad bien puede buscarse, si no en la misma
disposicin, en otra, cuando el precepto legal es infringido por omitir los requisitos que el acto
demanda.
XI
Cuando la ley declara nulo algn acto con el fin expreso o tcito
de precaver un fraude o de proveer a algn objeto de conveniencia pblica o
privada,no se dejar de aplicar la ley aunque se pruebe que el acto que ella anula
no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley.
[Art. 11 C. Chile]-Art. 1988 C.
Comentarios:
La nulidad a que este artculo se refiere es relativa a las obligaciones o vnculos
contractuales, y no a las actuaciones judiciales.
XII
Las leyes que interesan al orden pblico y a las buenas costumbres, no
podrn eludirse ni modificarse por convenciones de los particulares; pero podrn
renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al
inters individual del renunciante y que no est prohibida su renuncia.
[Arts. 21 C. Argentina-15 C. Mxico-12 C. Chile]-Arts. 110-114-286-873-934-950
inc.2-971-1861-2081-2121-2185-2201-2437-2438-2461-2472-2478-2795-2908-
3318 C.; 43 Pn.
B. J. pags. 602, Cons. II-740 Cons. II-4468.
Comentarios.
Jus publicum pactis probatorum, mutari non potest.
25
Las leyes de procedimiento son de rden pblico e irrenunciables, por lo tanto,
cuando establecen garantas encaminadas al resguardo de los derechos, ya respecto del
acreedor, o del deudor. (Otero, I, p. 30).16 La renuncia a trmites judiciales es permitida por
la ley, no perjudicando a tercero. (Id).
XIII
Las disposiciones de una ley relativas a cosas o negocios particulares,

prevalecern sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las
unas y las otras hubiere oposicin.
[Art. 13 C. Chile].
XIV
La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica,

inclusos los extranjeros.
[Art. 14 C. Chile]-Arts. 20-656-669-1023 C.
XV
En los casos en que las leyes nicaragensesexigieren instrumentos

pblicos para prueba que ha de rendirse y producir efecto en Nicaragua,
no valdrn las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de stas en el
pas en que hubieren sido otorgadas.
[Art. 18 C. Chile]-Arts. 1067-2483 C.; 12-27 Pr.
Seccin III
Interpretacin de la ley
XVI
26
Al aplicar la ley, no puede atribursele otro sentido que el que resulta
explicitamente de los trminos empleados, dada la relacin que entre los mismos
debe existir y la intencin del legislador.
[Art. 3 inc. 1 Tit. Prel. Del C. De Italia]
B. J. Pags. 117-152 Cons. II-461 Cons. IV-1252 Cons. II-3947-4204 Cons.
XVII
Si una cuestin no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu

de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin
fuere dudosa, se resolver por los principios generales del Derecho, teniendo en
consideracin las circunstancias del caso.
[Art. 16 C. Argentina]-Art. 443 Pr.; B. J. Pag. 2296.
Comentarios:
La experiencia ha enseado a desconfiar de la proteccin que debera obtenerse con
el principio de este artculo, porque tiene poca fortuna ante los tribunales, mxime cuando se
trate de elevarse por l hasta los cnones ms altos de la equidad.
Seccin IV
Del parentesco
XVIII
El parentesco es el vnculo que une a las personas descendientes de

una misma estirpe.
La ley no reconoce este vnculo ms alla del sexto grado.

[Art. 48 C. Italia]-Arts. 1016 inc. 2-1147 C.
XIX
La proximidad del parentesco se establece segn el nmero de las

generaciones.
Cada generacin forma un grado.
[Art. 49 C. Italia]
27
XX
La serie de grados forma la lnea.

Es lnea recta la serie de grados entre las personas que descienden una
de otra. Es lnea colateral la serie de grados entre las personas que tienen una
estirpe comn sin descender la una de la otra.
La lnea recta se divide en descendentes y ascendente.
La primera une la estirpe con aquellos que de ella se derivan; la
segunda liga a una persona con aquellas de quienes desciende.
[Art. 50 C. Italia]
XXI
En la lnea recta se computan tantos grados cuantas son las

generaciones, no comprendiendo la estirpe.
En la lnea colateral se cuentan los grados por las generaciones,
partiendo de uno de los parientes hasta la estirpe comn y descendiendo
de sta y sin incluirla, hasta el otro pariente.
[Art. 51 C. De Italia].
Comentarios:
Cuando se quiere saber cul es el nmero de grados que hay entre dos personas
dadas, deben contarse las generaciones, esto es las personas que proceden del tronco o raz
comn, mas no la persona misma del tronco. Esto ltimo es as porque esa persona no se
presenta a la cabeza de la lnea como una generacin, sino como fuente, origen y raz de las
generaciones.
XXII
La afinidad legtima es el vnculo que une a un cnyuge con los parientes
28
legtimos del otro.
En la lnea y en el grado en que exista el parentesco con uno de los
esposos, tiene lugar la afinidad respecto del otro.
La afinidad no concluye por la muerte, aunque no haya prole del cnyuge
del cual se deriva. salvo las excepciones legales. (1)
[Art. 52 C. Italia].
-------
(1) No se conocen en nuestras leyes las excepciones legales de que se
habla en este artculo. El artculo 140 del Cdigo Civil de Italia establece en
aquella legislacin, esas excepciones para ciertos efectos.
Comentarios:
Yo soy pariente por afinidad del hermano de mi mujer pero no de la mujer de
ste, porque, affinitas affinitatem non parit.
XXIII
Es afinidad ilegtima la que existe entre una de dos personas que

no han contrado matrimonio y se han conocido carnalmente y los consanguineos
legtimos o ilegtimos de la otra; o entre una de dos personas que estn o han
estado casadas, y los consanguineos ilegtimos
de la otra.
[Art. 32 C. Chile].
XXIV
En la afinidad ilegtima se califican las lneas y grados de la misma

manera que en la afinidad legtima.
[Art. 33 C. Chile]
XXV
29
La computacin de los grados de parentesco segn los artculos
precedentes, se aplica a los impedimentos para el matrimonio y a las sucesiones
por causa de muerte.
[Art. 34 C. Chile]-Arts. 110-1008 y sgits. C.
Comentarios.
Tempus non est modus constituendi vel dessolvendi juvis (Vico).
Seccin V
Del modo de contar los intervalos del Derecho
XXVI
El da es el intervalo entero que corre de media noche a media noche; y
los plazos de das no se contarn de momento a momento, ni por
horas, sino desde la media noche en que termina el da de su fecha.
[Art. 24 C. Argentina]-Arts. 1902 C; 160-163-1735 Pr.
B. J. 707, Cons. II-855-1116-1206-8695-13526-15379-17866-18126-19345.
Comentarios:
El tiempo hace nacer y expirar una multitud de derechos, y es un elemento
jurdico de grande importancia. Dies captus pro completo habetuv. Dies a quo
non computatur in termino.
XXVII
Los plazos de mes o meses, de ao o aos, contarn respectivamente
de treinta y de trescientos sesenta y cinco das. Un plazo que principia el quince
de un mes, terminar al principiar el quince del mes correspondiente; y el de un
ao que empiece el doce de un mes, terminar al principiar el doce del mismo
mes del ao siguiente. (1)
[Art. 25 C. Argentina - 7 C. Espaol-191. C.C. alemn] Arts.634 inc.
1. C. C.; B. J. Pag. 853 Cons. I-2296-4535-4803.
-------
(1) Los codificadores adoptaron en este artculo dos sistemas diferentes que
aparecen contradictorios. En la primera parte se establece (sistema espaol) que
un plazo de un mes se
cuenta de 30 das, y el de un ao, de 365 das; y en la segunda (sistema
argentino) los meses
y aos se computan por el calendario Gregoriano, de fecha a fecha, de tal
manera que un mes
puede ser de 28-29-30 o 31 das, y un ao de 365 o de 366. Este ltimo criterio
sigue nuestro
30
Cdigo en su plan general.
Comentarios:
Savigny ha dedicado a esta materia gran nmero de pginas en su Tratado de
Derecho Romano, desde el N 177 al 195, que pueden consultar los curiosos.
XXVIII
Si el plazo de mes o ao principia el primero de dichos mes o ao,
se computar por los das correspondientes al mes o ao. Asi, el plazo
de un mes que empiece el primero de Enero termina el treinta y uno del
mismo mes; y un plazo que empiece el primero de Enero, concluye el treinta y
uno de Diciembre.
XXIX
Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o aos constare de
ms das que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriere de
alguno de los das en que el primero de dichos meses excede al segundo, el
ltimo da del plazo, ser el ltimo da de este segundo mes.
[Art. 26 C. Argentina]-Art. 634 inc. 1 C. C.
XXX
Todos los plazos sern continuos y completos, debiendo siempre terminar en la media
noche del ltimo da; as, los actos que deben ejecutarse en o dentro de cierto plazo, valen si
se ejecutan antes de la media noche en que termina el ltimo da del plazo.
[Art. 27 C. Argentina]-Arts. 162-174-176 Pr.; B. J. Pag. 707, Cons. IV 853.
XXXI
En los plazos que sealen las leyes, los tribunales o los decretos del Gobierno, se
comprendern los das feriados, a menos que el plazo sealado sea de das ltimos,
expresndose as.
[Art. 28 C. Argentina]-Arts. 162 Pr.;
B. J. 3824-5629
Comentarios:
[El autor cita a Escriche]: Das tiles.
31
XXXII
Las disposiciones de los artculos anteriores sern aplicables a todos los plazos
sealados por las leyes, por los jueces o por las partes en los actos jurdicos, siempre que en
las leyes o en esos actos no se disponga de otro modo.
[Art. 29 C. Argentina].
Seccin VI
De las medidas
XXXIII
Las medidas de extensin, peso, duracin y cualesquiera otras de que se haga
mencin en las leyes o en los decretos del Presidente de la Repblica o de los tribunales o
juzgados, se entendern siempre segn las definiciones legales, y a falta de stas en el
sentido general y popular, a menos de expresarse otra cosa.
[Art. 51 C. Anterior.]
Seccin VII
De la derogacin de la ley
XXXIV
La ley puede ser derogada total o parcialmente por otra ley.
XXXV
La derogacin de la ley puede ser expresa o tcita.
Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la anterior.
Es tcita, cuanto la nueva ley contiene disposiciones que no pueden
conciliarse con las de la ley anterior.
B. J. Pag. 2420
XXXVI
La derogacin expresa ser total o parcial, segn lo manifieste la
ley derogatoria. La tcita deja vigente en la ley anterior todo aquello
que no pugna con las disposiciones de la nueva ley, aunque ambas versen
sobre la misma materia.
Comentarios:
Si es una nueva ley, se dice que se derogan las disposiciones vigentes de
32
otra, contraria a la que se dicta. Deben considerarse vigentes las disposiciones
que no sean contrarias.
XXXVII
La derogacin de la ley derogatoria no restablece la primera ley, sino es que la ltima
lo prescriba expresamente.
Seccin VIII
Idioma legal
XXXVIII
El idioma es el castellano. (1) Las oficinas pblicas no podrn usar otro en sus actos;
y los libros de cuentas de los comerciantes, banqueros, negociantes, empresarios y dems
industriales, deben llevarse
en el mismo idioma.
Los cartularios emplearn igualmente el idioma castellano en los instrumentos y
documentos que redacten y autoricen.
Arts. 2366 C; 23 Ley del Notariado; 29 CC.
* Reformado. Ver arto. 11 Cn. 1987, reformas de 1995.
-------
(1) La Asamblea Nacional Constituyente.
CONSIDERANDO:
Que el idioma nacional y oficial es el espaol;
CONSIDERANDO:
Que una persona que no posee este idioma no puede desempear ningn puesto
pblico, desde luego que le ser imposible entenderse con sus subalternos y con los dems
habitantes del pas,
Decreta:
En lo sucesivo la persona que no posea el idioma espaol no podr ser nombrada
ni electa para ejercer cargo o empleo pblico alguno en la repblica.
Esta ley empezar a regir desde esta fecha.
Dado en el Saln de Sesiones de la Asamblea Nacional Constituyente-Managua 22
de marzo de 1912-Luis Correa-Jos Dionisio Thomas-1 Vice-Secretario-M. Mairena-
2Secretario.
Publquese-Casa Presidencial-Managua, 23 de marzo de 1912-Adolfo Daz-El
Ministro de la Gobernacin y sus Anexos-MiguelCrdenas.
(Vase Gaceta Oficial, nmero 76, correspondiente al da 2 de abril de 1912.
33
Comentarios:
[En lo referente a la nota del artculo XXVIII]: El Espaol es el idioma oficial de la Repblica.
Artculo 7. Constitucin actual.
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. Giorgi, Teora de las Obligaciones en el derecho moderno, Trad. de la 7ma. edic. Italiana; 8 vols.
Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid 1909-1913.
2. Cita omitida.
3. Baudry Lacantinerie et Hougues Fourcade, Personas, Traite Theorique et pratique de Droit
Civil. 25 vols. 10me. Edition Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis.
Paris, 1899-1905.
4. Cdigos citados: [Para el artculo I]: Arto. 1 Francia.
5. Cita omitida.
6. Ricci, I, Interpretacin y aplicacin de las leyes, Derecho Civil Terico y Prctico, 20 vols.
La Espaa Moderna (s.f).
7. Cdigos citados: [Para el artculo II]: Arto. 2 Espaa.
8. Cdigos citados: [Para el artculo III]: 3 Espaa, C., C., ant. .... [L]a Universidad, P. 662.
10. Cdigos citados: [Para el artculo VI, inciso 6]: Arto. 9 C. Espaa. [Para el inciso
13]: Arto. 10 C. Espaa.
Concordancias adicionales: [Para el artculo ]: Arto. 1369 C.
11. Aubry et Rau, VIII, Cour de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edition. Cosse, Marchal & Cia,
Imprimeurs Editeurs Paris, 1869-1878.
12. Cdigos citados: [Para el artculo VII]: Artos. 208 y siguientes. Cdigo de Bustamante.
13. Cdigos citados: [Para el artculo VIII]: Artos. 76 Espaa, 673/2 C.C.
14. Cdigos citados: [Para el artculo X]: Arto. 4 Espaa.
15. Cdigos citados: [Para el artculo XI]: Artos. 6, 686, 900, 1133, 1172, 1387, 1390
Francia.
16. O. Espinoza, Concordancias y Jurisprudencia del Cdigo de Procedimiento Civil de la
Repblica.
17. Cdigos citados: [Para el artculo XII]: Arto. 6 Cdigo de Francia.
18. Cdigos citados: [Para el artculo XIV]: Artos. 3, 14, 170, 1548, 2063, Francia, 8
Espaa.
19. Cdigos citados: [Para el artculo XVII]: Arto. [3] del Decreto Preliminar del C.C. Italia.
20. Cdigos citados: [Para el artculo XIX]: Artos. 735 Francia, 915 Espaa.
21. Cdigos citados: [Para el artculo XX]: Arto. 917 Espaa.
22. Cdigos citados: [Para el artculo XXI]: Arto. 918 Espaa.
23. Cdigos citados: [Para el artculo XXII]: Arto. 110, inc. 2C.
34
24. [Otros autores citados:
Planiol et Ripert, Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr.
Mario Daz Cruz. 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940.
Baudry et Barde. Des Obligaciones, Los Contratos. XI.
Memoria sobre el Cdigo de ... presentada a la Academia de Ciencias, reimpreso al frente de
dicho Cdigo.
[D]emolombe. Cour de Code Napoleon. I. 3ra. Ed. August Durand y L. Hachette. Pars, (s.f).
Duranton. Cours de Droit Franais Suivant le Code Civil. I. Quatrieme edition Paris 1844. G.
Thorel et E. Guilbert Editores. Pars 1844.
Laurent, Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. 18 Vols. 2 Edicin. Editor J.B.
Gutirrez. Puebla, 1912-1920.
Gabba, Cuestiones prcticas de Derecho Civil Moderno. Trad. de Adolfo Posada, 2 Vols. La
Espaa Moderna, Madrid (s.f).
Lessona, Teora General de la prueba en Derecho Civil (O Exposicin comparada de
los primeros de la prueba en materia civil y de sus diversas aplicaciones en Italia, Francia,
Alemania, etc). Traduccin por Enrique Aguilera, Introduccin de Manresa y Navarro. 4
Tomos. 2da. Edicin. Revista de Legislacin. Madrid 1922 a 1928.
J.M. Manresa y Navarro, Cdigo Civil Espaol. 11 vols. 6 Edicin. Instituto, Editorial
Reus, Madrid, 1943.
Otero, Concordancias y Jurisprudencia del Cdigo de Procedimiento Civil de la
Repblica de Chile. Edicin Imprenta Universitaria, Santiago de Chile, 1922. C. M. B.
Toullier et J. B. Duvergier, Le Droit Franais Suivant LOrdre du Code. 14 Vols. Sixieme
Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f).
A. Colmo, De las Obligaciones en general 2 edicin. Jess Mndez. Buenos Aires,
1928.
35
NOTAS DEL AUTOR, PREVIAS AL L I B R O I, "DE LAS PERSONAS Y DE LA
FAMILIA" Y AL CAPITULO I
"Divisin de las Personas". Quien desdea el estudio del Derecho Romano para la
interpretacin de los Cdigos modernos, especialmente en las obligaciones, deber ante todo
demostrar que aquellos principios inmutables de equidad natural sobre los cuales las
respuestas de Papiniano y de Paulo lo asentaron, ms inquebrantables que sobre columnas
de bronce, los fundamentos de las obligaciones, han perdido vigor y cedido el campo a
nuevas normas de justicia inventadas por los Cdigos de nuestros tiempos.
Debera negar que Dumoulin, Domat y Pothier, recogieron esos mismos eternos
principios en el tesoro de la sabidura romana, los conservaron inalterables y
los trasmitieron a los legisladores modernos, por obra de los cuales, cambiando
el ropaje, reaparecieron, ya en los artculos del Cdigo Napolen, ya en las del
italiano Y no constituyen en estos cuerpos legales la mayor parte de las reglas
concernientes a las obligaciones? Slo en aquella parte que se inspir en consideraciones
pasajeras de utilidad o conveniencia, el Derecho Romano se ofrece
como puramente histrico para nosotros. Mas si en esta parte no figura el Derecho
Romano como precepto o norma supletoria, ocupa solcito su puesto en el Derecho
Francs y el Alemn, los cuales con sus comentarios doctrinales y con las mximas
de la jurisprudencia, constituirn la gua ms segura de interpretacin.(Giorgi,
I, n 26).1
LIBRO I
DE LAS PERSONAS EN GENERAL
CAPITULO I
Divisin de las personas
Art. 1.- Es persona todo ser capaz de ejercer derechos y contraer

obligaciones.
Las personas son naturales y jurdicas.
[Arts. 30 C. Argentina-54 inc. 1 C. Chile]
Comentarios:
La palabra persona es traduccin de la voz latina persona, que habiendo designado
originariamente la mscara que usaban los actores antiguos, se aplic despus al papel que
desempeaba el mismo actor, porque esa voz expresaba materialmente el carcter del
personaje. [Dicha palabra] en fin, por una nueva extensin, [se aplica] al papel que todo
individuo representa en la sociedad, o al individuo mismo considerado con relacin a ese
papel. (Baudry, Personas, I, n 286).2
36
Art. 2.- Son personas naturales todos los individuos de la especie
humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin.
[Art. 55 inc. 1 C. Chile]
Comentarios:
El Cdigo Ecuatoriano suprimi la palabra estirpe porque puede suponer distincin de
jerarqua.
Art. 3.- Llmanse personas jurdicas las asociaciones o corporaciones

temporales o perpetuas, fundadas con algn fin o por algn
motivo de utilidad pblica, o de utilidad pblica y particular conjuntamente, que en
sus relaciones civiles representen una individualidad jurdica.
[Art. 32 C. Portugal]-Arts. 76-986 C.
Art. 4.- Tambin se dividen las personas en nicaragenses y extranjeras,

conforme a la constitucin del Estado y Ley de Extranjera.
[Art. 55 inc. 2 C. Chile]--Arts. 7-8-9-10-11-12 y sigts. Cn.
* Reformado. Ver artos. 15 al 22 Cn. de 1987 Reformada 1995.

CITAS BIBLIOGRFICAS
1. Giorgi, Teora de la Obligaciones, en el derecho moderno. Trad. de la 7ma. edicin
Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid 1909-1913.
2. Baudry, Lacantinerie Traite Theorique et Pratique de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition.
Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Pars, 1899-1905.
3. Cdigos citados: 51 Argentina.
4. Cdigos citados: 546 Chile.
5. Cdigos citados: [Para el artculo 4]: 13 L. de Toro.
6. [Otros autores citados]:
Laurent, Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. I. 2 Edicin. Editor J. B.
Aubry et Rau, Cours de Droit Civil Francais. 8 Vols. 4 Edicin. Cosse, Marchal & Cia,
37
Imprimeurs Editeurs Pars, 1869-1878.
Demolombe, Cours de Code Napolen. I. 3ra. Ed. August Duran y L. Hachette. Pars, (s.f).
T. Huc, Commentaire Thorique et Practique du Code Civil. I. s.e. F. Pichon, Pars, 1892-
1903.
Savigny, Le Droit des Obligations. I, II. Traduccin Gerardin et Jozon. Pars, 1873.
R.J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824.
C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier, Le Droit Civil Franais Suivant LOrdre du Code. I. Sixieme
Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Pars, (s.f).
Mattriolo, Tratado de Derecho Judicial Civil. I. Traduccin de la 5ta. Edicin Italiana por
Eduardo Ovejero 4 Vol. Editorial Reus. Madrid, Espaa, 1930.
CAPITULO II
De la existencia de las personas naturales
Art. 5.- La existencia legal de toda persona principia al nacer.

[Art. 74 inc. 1 C. Chile]--Art. 20 C.
Comentarios:
La personalidad humana comienza en el nacimiento. Hasta ese momento el ser
no tiene vida distinta; l es, como decan los Romanos, pars viscerum matrio.
Art. 6.- Las personas de existencia visible son capaces de adquirir

derechos y contraer obligaciones. Les son permitidos todos los actos y todos los
derechos que no les fueren expresamente prohibidos, independientemente de su
capacidad poltica.
[Arts. 52 inc. 1 y 53 C. Argentina.]
Comentarios:
En el Cdigo Civil de Argentina las personas son de una existencia ideal o de una
existencia visible (arto. 31). Todos los entes que presentasen signos caractersticos de
humanidad, sin distincin de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible
(arto. 51). As se explica la frase personas de existencia visible, de este artculo. Esa
definicin de art. 51 del Cdigo argentino, (que no la tiene nuestro Cdigo) resuelve una
cuestin que ha agitado a los legisladores y jurisconsultos de todos los tiempos. Una ley
romana deca que no son libres los que han nacido contra la forma natural. Por ejemplo, si
una mujer ha dado a luz un monstruo, y una ley de Partida deca que se reputaba como no
nacido de una mujer al que no tuviere la figura de hombre. [En contraste, Segn el Cdigo
argentino, cualquiera que sea la alteracin o modificacin de la persona, tiene su capacidad
de derecho siempre que presente signos caractersticos de humanidad, sin distincin de
cualidades o accidentes.
38
[En otro orden de cosas, en lo relativo a la libertad y a su relacin con la ley,] Portalis
lo dijo en el libro preliminar del Cdigo Civil francs, La ley reputa lcito todo lo que ella no
prohbe. La libertad es la regla; la voluntad privada es autnoma; salvo los limites fijados por
la ley. Es necesario que se indiquen esas limitaciones legales. Ninguna persona est
obligada a hacer lo que la ley no manda; ni impedida de hacer lo que ella no prohbe.
Artculo 41, Cn. De 1939.
La expresin "adquirir derechos", a ms de comprender implictamente la posibilidad
de contraer obligaciones, abraza en s todas las fases de los derechos adquiridos, desde el
hecho de la adquisicin de cada uno de los derechos, hasta el de su prdida total. Esas fases
pueden reunirse del modo siguiente:
1. Hecho de la adquisicin del derecho.
2. Duracin y ejercicio del derecho.
3. Conservacin o defensa del derecho.
4. Prdida del derecho. Y as, cuando las leyes civiles permiten la adquisicin de un
derecho, cuando no la prohben, permiten su ejercicio, su conservacin y la libre disposicin
de ese derecho. (Nota de Vlez Sarsfield).2
Art. 7.- Tienen incapacidad absoluta:

1 Las personas por nacer.
2 Los impberes.
3 Los dementes.
Arto. 331 C.
4 Los sordomudos que no saben darse a entender por
escrito.
[Art. 54 C. Argentina]-Arts. 363-2472 C.
Comentarios:
Vese la nota correspondiente al artculo 2472. El Cdigo omite entre los incapaces a
los prdigos, como lo hacen otras legislaciones por las siguientes razones:
1. Porque la prodigalidad no altera las facultades intelectuales.
2. Porque la libertad individual no debe ser restringida, sino en los casos de inters
pblico, inmediato y evidente.
3. Porque en la diferente manera de hacer gastos intiles que concluyan una fortuna,
no hay medio para distinguir con certeza el prdigo del que no lo es, en el estado de nuestras
costumbres, y todo sera arbitrario en los jueces, poniendo en interdiccin a algunos, mientras
quedaban innumerables disipadores.
4. Porque debe cesar la tutela de los poderes pblicos sobre las acciones de los
particulares, ya que no es posible poner un mximo a cada hombre en sus gastos; el que se
llamase prodigo habra sido usado o abusado de su propiedad, sin quebrantar ley alguna.
(Nota de Vlez Sarsfield).
El Cdigo alemn, que es el monumento ms acabado de legislacin civil,
establece que los incapaces "del ejercicio de los derechos", o sea de un acto de declaracin
de voluntad, son: el que no ha cumplido siete aos; el que se halla en un estado de
perturbacin mental de carcter patolgico que excluye toda libre disposicin de la voluntad,
39
salvo que se trate de un estado pasajero por su naturaleza, y el que ha sido puesto en
interdiccin por demencia. [El cdigo referido] dispone que la declaracin de voluntad de esta
clase de personas es nula, y que lo es tambin la de una persona en estado de incoherencia
o de perturbacin mental pasajera. En tanto los interdictos por otra causa que la demencia,
entre los cuales se cuentan los prdigos, estn equiparados por dicho Cdigo a los menores
que han cumplido los siete aos, que tienen capacidad civil restringida, o sea semejante a la
incapacidad relativa de nuestro Cdigo.
Los romanos seguan una antigua doctrina de la filosofa griega, que atribuye una
virtud oculta al nmero 7. Esta doctrina, que por motivos religiosos era seguida en la Edad
Media, hizo dividir en siete el gran Cdigo de Espaa que se conoce con el nombre las Siete
Partidas, como estn divididas en siete partes los cincuenta libros del Digesto, por la razn
misteriosa que expresa Justiniano en su Constitucin "tcita".
[La ley] llamaba infantes a las personas que se encontraban dentro del perodo
comprendido entre su nacimiento y el final del 7mo. ao de vida. Desde el fin del 7 ao
hasta el fin de los 14 12, segn el sexo, [las] llamaba impberes. Desde el fin de los 12 o 14
hasta el fin de los 25 se llamaban adultos. Durante esos tres perodos las personas eran
menores. Desde los 25 hasta la muerte eran mayores.
Art. 8.- Tienen incapacidad relativa:

Los menores adultos.
[Art. 55 C. Argentina]-Arts. 1840-2472 inc. 2C.
Art. 9.- Adems de las anteriores incapacidades, hay otras particulares que consisten
en la prohibicin que la ley ha impuesto a algunas personas para ejecutar ciertos actos.
[Art. 1447 inc. 4 C. Chile]-Arts. 233-251-366-369-444-448-465-466-986-1169-1255-2565-
3208-3312-3456-3457-3458-3504. C.
Art. 10.- Los incapaces pueden adquirir derechos y contraer obligaciones por medio
de sus representantes.
[Art. 56 C. Argentina]-Art. 80 C.
CITAS BIBLIOGRAFICAS
1. Cdigos citados: [Para el artculo 5]: Artos. 725 Francia, 29 Espaa, 63 Argentina.
2. [Cita omitida].
C.M.B. Toullier, et J.B. Duvergier, Le Droit Civil Franais LOrdre du Code. 14 vols. Sixieme Edition.
Editorial Cotillon et Jules Renovard. Pars, (s.f).
F. Laurent, Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. 18 Vols. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez.
Puebla, 1912-1920.
Savigny. Le Droit des Obligations. Traduccin Gerardin et Jozon. Pars, 1873.
Baudry Lacantinerie Traite theorique de Droit Civil. 25 vols. 10me. Editin. Libraire de la Socite du Recuil
40
General des los est des avreis. Pars, 1899-1905.
Demolombe, Cours de Code Napoleon. 3ra. Ed. August Durand y L. Hachette. Pars.
C. Aubry C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edic. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs
Pars, 1869-1878.
Planiol et Ripert, Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. I. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz
Cruz. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940.
Giorgi, Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. III. Trad. de la 7ma. edicin
Italiana. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid 1909-1913.
CAPITULO III
De las personas por nacer
Art. 11.- Son personas por nacer las que estn concebidas en el vientre
materno.
Comentarios:
Las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la
madre. Debe distinguirse entre las personas por nacer que existen in utero sunt, y las
personas futuras que no existen, pero que tienen la posibilidad de existir. Las personas por
nacer pueden ser representadas. Las futuras no pueden serlo, pues solo se representa lo que
existe. Se admite la representacin del no nacido para los casos en que hubiere de adquirir
bienes por donacin o herencia; y es [as] porque el no nacido existe y tiene vida intra-uterina.
Por una derogacin a la regla del artculo 5., el que est por nacer es ya capaz de
adquirir derechos desde la poca de la concepcin. Se le considera por anticipacin como
figurando ya en el nmero de las personas. As deca Justiniano: Qui in utero sunt
inteliguntur in rerum natura esse. (Dig., lib., I, tt., 3, fr., 26).1 De ah el antiguo adagio:
Infans conceptus pro nato habetur, quoties de commodis ejus agitur.
No hay nada que recuerde en el Derecho moderno la visita de los obstetricios descrita
en el Digesto en el ttulo De inspiciendo ventre custodiendoque partu. De ah viene el
nombre que se ha dado de curador al vientre a estos guardadores.
Art. 12.- Al que est por nacer puede nombrrsele guardador de sus derechos
eventuales.
[Art. 487 C. Chile]-Arts. 306 inc. 2-321 n 7-377-380-386 inc. 2 C., 268 Pr.
41
Art. 13.- La ley protege la vida del que est por nacer. La autoridad, en
consecuencia, tomar a peticin de cualquiera persona,(1)
o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia
del que est por nacer siempre que crea que de algn modo peligra.
[Art. 75 C. Chile]-Arts. 613-628-631 Pr.; 20 Reglamento de Polica.
-------
(1) Se encuentran en este Cdigo varios casos en que se establece la accin popular: arts.
13-334 inc. 5-365-368-395 inc. 3-398-399-567 inc. 3-1826 C.
Comentarios:
La ley procura asistencia mdica a la mujer embarazada, asegurando a sta, sin perjuicio del
salario, un perodo de reposo antes y despus del parto. (Artculo 100, N 9, Cn. de 1939).
Art. 14.- Se reputar embarazada la madre, por la simple declaracin de ella, del
marido o de otras personas interesadas.
[Art. 65 C. Argentina]-Art. 24 C., 90 Pn.
Comentarios:
El Derecho Romano en cuatro ttulos contena disposiciones de un rigor excesivo. [Llegaba] hasta
obligar a la mujer embarazada a declarar [su embarazo], bajo juramento, tomndole valores en prenda o
imponindole multas. Haba varias diligencias para el reconocimiento del embarazo, depsito de la mujer
y reconocimiento del parto. Pero estas medidas deben abolirse:
1. Porque el reconocimiento del embarazo requiere examen de mdicos cuyos
resultados son muy falibles.
2. Porque la mujer embarazada puede no prestarse a ese examen humillante y
ofensivo al pudor, y no habra medio de obligarla, por el peligro de su situacin, ni hacerle
conminaciones penales de ningn gnero, porque no se trata de su derecho o inters propio.
Basta dejar a salvo el derecho de pedir medidas policiales. La materia no puede corresponder
a la justicia civil. (Nota de Vlez Sarsfield).
Art. 15.- Son personas interesadas para este fin:

1 Los parientes en general del que est por nacer y todos
aquellos a quienes los bienes debieran pertenecer, si no
sucediere el parto, o si el hijo no naciere vivo.
2. Los acreedores de la herencia.
3. El Ministerio Pblico.
42
Comentarios:
La frase en general sobra, pues con tal criterio se podra permitir la accin a un
pariente de vigsimo grado, por ejemplo cuando la ley no ha podido referirse sino a los
parientes que tengan inters en el acto, ya que no hay accin sin inters. (Colmo, Tec., p.
158.4 Garsonnet, I, p. 296 5). Pero son personas interesadas los acreedores de la herencia.
Art. 16.- Las partes interesadas, aunque teman suposicin de parto, no

pueden suscitar pleito alguno sobre la materia, salvo el derecho que les compete
para pedir las medidas de seguridad que sean necesarias, menos las de que
trata el Arto. 24. Tampoco podrn suscitar pleito alguno sobre la filiacin del no
nacido, debiendo quedar estas cuestiones reservadas para despus del
nacimiento.
[Art. 67 C. Argentina]-Arto. 216 C.
Comentarios:
Ni las costumbres ni la ley autorizan ya las inspecciones mdicas que conoca el
Derecho Romano; y el control que era la principal razn de la existencia del curador al vientre
deja as de poderse ejercer jurdicamente. El nombre mismo de ese personaje parece
ridculo. No hay sancin para la omisin de su nombramiento y muchas madres se abstienen
de declarar su preez.
Art. 17.- Tampoco la mujer embarazada o reputada tal, podr suscitar

litigio para objetar su embarazo declarado por el marido o por las partes
interesadas, y su negativa no impedir la representacin acordada en este
Cdigo.
[Art. 68 C. Argentina]-Arto. 12 C.
Comentarios:
Este artculo se refiere al caso en que el marido o dems interesados han denunciado
el embarazo de la mujer que puede tener inters en ocultarlo en caso de una donacin
revocable o de consolidacin de usufructo; y la representacin de las personas por nacer
tendr lugar a pesar de la oposicin de la mujer, poniendo en la mano de los interesados el
derecho a pedir ciertas medidas para impedir la ocultacin del parto, el aborto o cualquier
delito a este respecto. Despus de los 300 das cesa esa representacin.
Supngase que Pedro al fallecer el 1 de enero dej mil pesos al hijo que naciera de
tal mujer; que sta se siente embarazada y lo denuncia, haciendo representar al hijo que est
por nacer; si el embarazo se prolonga hasta diciembre, es claro que el hijo no estuvo
concebido y no pudo recibir el legado.
Art. 18.- Cesar la representacin de las personas por nacer, el da del

parto, si el hijo nace vivo, y comenzar entonces la de los menores. Tambin
cesar antes del parto, cuando hubiere terminado el mayor plazo de duracin del
embarazo.
43
[Art. 69 C. Argentina]-Arts. 23-200-380-386 inc. 2 C.
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. Cita omitida.
2. Cdigos citados: [Para el artculo 12]: 381 C.
3. Cdigos citados: [Para el artculo 13]: Artculo, 29 Espaa, L., 3 Tt., 23, Part., 4.
4. A. Colmo. De las obligaciones en general, 2 edicin. Jess Mndez. Buenos Aires. 1928.
5. Cita omitida.
6. [Otros Autores citados]:
Savigny, Le Droit des Obligations. II. Traduccin Gerardin et Jozon. Pars, 1873.
Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition.
Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905.
Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edic. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs
Editeurs Pars, 1869-1878.
Demolombe, Cours de Code Napoleon. VII. 3ra. Ed. August Durand y L. Hachette. Paris,
1881.
Planiol et Ripert, Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin
espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940.
CAPITULO IV
De la existencia de las personas antes del nacimiento
Art. 19.- Desde la concepcin en el seno materno, comienza la existencia natural de

las personas; y antes de su nacimiento deben ser protegidas en cuanto a los derechos que
por su existencia legal puedan obtener. Estos derechos quedan irrevocablemente
adquiridos, si los concebidos en el seno materno nacieren con vida.
B.J. pag. 5915.
Comentarios:
Infans conceptus pro nato habetur, quoties de commodis ejus agitur.
Savigny, en el tomo 2, desde la pag. 5 rene toda la doctrina del Derecho
Romano sobre la materia, en los trminos siguientes: 1 Es preciso que el hijo sea separado de la madre.
2 Separado completamente. 3 Que viva despus de la separacin. 4 Que sea una criatura humana.
44
Vase sobre esto la nota de Vlez Sarsfield al artculo 7 Cdigo de Argentina.
El Cdigo Francs, artculo 725, exige que el nacido sea viable; es decir: que no traiga algn vicio
por el cual su muerte pueda asegurarse, o que haya nacido antes de tiempo. El Cdigo de Chile solo
exige que el hijo, despus de separado por la madre, haya vivido siquiera un momento. La cuestin
queda siempre como cuestin de hecho sobre un momento de vida. Nuestro Cdigo no exige la viabilidad
del nacido como condicin de su capacidad de derecho. El fundamento del Cdigo Francs, y de los que
lo siguen es el siguiente: El hijo que nace antes de los 6 meses de la concepcin, aunque nazca vivo, es
incapaz de prolongar su existencia. Lo mismo se dice del que nace con un vicio orgnico tan demostrado
que puede asegurarse su pronta muerte; desde entonces, a este ser no se le puede atribuir derecho
alguno, porque la capacidad de derecho depende no solamente del nacimiento, sino de la capacidad de
la vida, de la viabilidad.
Esta doctrina no tiene ningn fundamento, pues es contraria a los principios generales
sobre la capacidad de derecho inherente al hecho de la existencia de una criatura humana,
sin consideracin alguna a la mayor o menor duracin que pueda tener esa existencia.
Siendo esto el Derecho general, no se comprende qu motivo haya para introducir una
restriccin respecto al recien nacido. La muerte que sobrevenga puede provenir de
circunstancias exteriores y no de la no viabilidad. Por otra parte Cmo conocer el da de la
concepcin? Qu mdico puede decir que el nacido no ha estado sino 78 das en el vientre
materno, y no los 180 fijados por la ley? Se abrira una puerta a la incertidumbre de los juicios
individuales y a las opiniones siempre dudosas de los facultativos, sobre el tiempo que el hijo
hubiese estado en el vientre materno y por la imperfeccin de su constitucin material, que
vendra a decidir de los derechos ms importantes.
Decimos lo mismo respecto de los vicios orgnicos que presenta el recin nacido. No
porque una persona aparezca con signos indudables de una pronta muerte, queda incapaz
de derecho. Sera preciso tambin que la ley fijara el tiempo en que el vicio orgnico deba
desenvolverse para causar la incapacidad del recin nacido; y la creacin, y la ciencia, por
cierto, no podra asegurar qu das o qu horas de vida le quedaban al nacido con un vicio
orgnico. Savigny ha tratado esta materia extensamente en el apndice I del tomo 2. (Nota
en Vlez Sarsfield).1
Art. 20.- Si murieren antes de estar completamente separados del seno

materno, se reputarn no haber existido jams.
Comentarios:
Estar completamente separado del seno materno debe entenderse por haber salido
del vientre, aunque estuviese unido por el cordn umbilical. As dice Machado. I. p. 149.3
La muerte del nio puede ocurrir en el vientre de la madre o al tiempo de nacer; en ambos
casos se reputa como si jams hubiera existido. Nuestro Cdigo se ha separado del Chileno
que hace permanecer en suspenso esos derechos, para darles efectos retroactivos una vez
que la criatura ha nacido viva. Si se trata de una herencia, los derechos pasarn a aquellos a
quienes hubiera correspondido en caso de no haber existido.
Art. 21.- En caso de duda de si hubieran nacido o no con vida, se

presume que nacieron vivos, incumbiendo la prueba al que alegare lo contrario.
45
Art. 22.- La poca de la concepcin de los que nacieren vivos, queda

fijada en todo el espacio de tiempo comprendido entre el mximum y el mnimum
de la duracin del embarazo.
Comentarios:
La ciencia no puede determinar con exactitud matemtica el momento en que la
concepcin ha tenido lugar, porque es un secreto que hasta ahora guarda la naturaleza. De
esa incertidumbre ha nacido la necesidad que han reconocido todas las legislaciones de
tomar el hecho del nacimiento como punto de partida para establecer una presuncin que se
funda en las observaciones fisiolgicas. Por eso se ha dictado este artculo, sin que la poca
que en l se fija influya directamente en el hecho mismo del matrimonio, pues solo sirve para
determinar los derechos anexos al nacimiento. La ciencia, en efecto, ha demostrado la
imposibilidad de que una criatura pueda nacer con vida antes de los 180 das de su
concepcin, ni que pueda permanecer en el vientre ms de 300 das, despus [aquella]. [La
poca de la concepcin] se cuenta, desde el nacimiento para atrs 300 das, despus 180
das desde ese mismo nacimiento, y se supone como una evidencia, que la concepcin ha
tenido lugar en todo el espacio de los 120 das intermedios.
No se debe confundir la presuncin de la concepcin con la de la paternidad legtima.
En efecto, reconocer como un hecho evidente que una mujer casada concibi (al hijo que ha
dado a luz) durante el tiempo intermedio entre los 180 das y los 300 das de su matrimonio,
no es admitir que concibi por obra del marido. La presuncin de la concepcin es una
evidencia que ha sido necesario establecer partiendo de la observacin cientfica; mientras
que la de la paternidad puede ser destruida por la prueba de que hablan los artculos 200 y
203 C.
Art. 23.- El mximum de tiempo del embarazo se presume que es de

trescientos das, y el mnimum de ciento ochenta das, excluyendo el da del
nacimiento.
Art. 24.- No tendr lugar el reconocimiento judicial del embarazo, ni otras

diligencias como la guarda o depsito de la mujer embarazada,
ni el reconocimiento del parto en el acto o despus de tener lugar, ni
a requerimiento de la propia mujer antes o despus de la muerte del marido, ni a
requerimiento de ste o de partes interesadas.
[Art. 78 C. Argentina]-Art. 628 Pr.
46
Comentarios:
[Esta] es una excepcin. El Derecho Romano contena sobre esta materia
disposiciones de un rigor excesivo, justificados en aquella civilizacin en que la mujer no
tena el rango que hoy tiene de compaera del hombre. Pero ahora [tales normas] no se
explicaran. Sin embargo, es permitido [tomar algunas medidas] como una garanta para
impedir los fraudes, y por eso pueden los interesados intentar medidas de seguridad segn lo
prevenido en el artculo 16.
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. Cita omitida.
2. Cdigos citados: [Para el artculo 19]: Artos. 729, 906 Francia, 29 Espaa.
3. J. O. Machado. I. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino. 11 vols. Editorial
Cientfica y Literaria. Buenos Aires 1922.
4. Cdigos citados: [Para el artculo 21]: Artos. 226, 227 Cdigo de Chile.
Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique el practique de Droit Civil. I. 10me. Edition. Libraire
Demolombe. Cours Code Napoleon. V, VII, XIII, XVI. 3ra. Ed. August Durand y L. Hachette.
Paris, (s.f).
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. III, VIII. Traduccin Castellana. 18 Vols. 2 Edicin.
Editor J.B. Gutirrez. Puebla, 1912-1920.
C. M. B. Toullier, et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Franais Suivant LOrdre du Code. II, IV.
Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f).
Savigny,Le Droit des Obligations. II, IV. Traduccin Gerardin et Jozon. Pars, 1873.
Planiol et Ripert, Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr.
Mario Daz Cruz 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940.
C. Aubry et C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Editin, Cosse, Marchal &
Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869-1878.
M. Duranton, Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. III. Quatrieme edition.
Pars 1844. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Pars 1844.
CAPITULO V
Del domicilio
[Anotaciones introductorias al Captulo V]:

Domicilio viene de domus, y significa, propiamente, el lugar en que una persona
habita, y que no puede dejar, sin ser considerada como ausente. La cuestin de determinar
dnde una persona tiene su residencia habitual, es una cuestin de hecho, que aprecian
47
soberanamente los jueces de fondo.
La residencia es el lugar donde una persona tiene por algn tiempo su habitacin.
Generalmente la residencia se confunde con el domicilio; pero pueden ser separadas, y
entonces la palabra residencia toma un valor tcnico. Todo lugar en que una persona
permanece de manera ms o menos prolongada constituye su residencia, aun cuando tenga
su domicilio en otra parte. La residencia no est reglamentada por la ley. El derecho se ocupa
solo del domicilio, el cual est sometido a reglas precisas, en cuanto a las condiciones de su
establecimiento, de cambio, etc. El domicilio tiene un carcter jurdico; la residencia es un
mero hecho. (Planiol et Ripert, I, n 138).1
Art. 25.- El domicilio de una persona es el lugar en donde tiene su

residencia habitual. Es transente el que est de paso en un lugar.
Los diplomticos residentes, por razn de su cargo, en el extranjero, que
gocen del derecho de extraterritorialidad, conservan el
ltimo domicilio que tenan en territorio nicaragense.
[Arts. 22 inc. b) Convencin Derecho Civil Centroamericana de 1901-81 C.
Guatemala-40 inc. 2 C. Espaa].
B.J. pag. 5375
* Reformado. Ver Arto. 31, Cn. 1987, reformada en 1995.
Art. 26.- Cuando concurran en varias secciones territoriales, con respecto

a un mismo individuo, circunstancias constitutivas de domicilio, se entender que
en todas ellas lo tiene; pero si se trata de cosas que dicen relacin especial a una
de dichas secciones exclusivamente, ella sola ser para tales casos el
domicilio del individuo.
[Art. 67 C. Chile-71 C. Guatemala]-Arts. 2030-2031 C.; 269 Pr.
Art. 27.- La mera residencia har las veces de domicilio civil respecto de
las personas que no lo tienen en otra parte.
[Art. 70 C. Anterior]-Arts. 273-283 Pr.
Art. 28.- Puede estipularse un domicilio especial para el cumplimiento de

actos determinados.
[Art. 22 inc. C]. Convencin Derecho Civil Centroamericana de 1901]-Arts. 2030-
2031
48
C.; 261-281 Pr.
Comentarios:
El convenio de que las partes se someten a cualquier tribunal, no importa
constitucin o acuerdo sobre un domicilio especial.
Art. 29.- Los empleados pblicos tienen su domicilio en el lugar

en que sirven su destino.
[Art. 61 C. Guatemala]-Art. 274 Pr.
Art. 30.- Los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en

que estn destinados.
[Art. 29 C. Mxico]-Art. 275 Pr.
Art. 31.- Los que sirven a una persona y habitan en su casa, sean
mayores o menores de edad, tienen el domicilio de la persona a quien sirven;
pero si son menores y poseen bienes que estn a cargo de un guardador,
respecto de los bienes, el domicilio ser el del guardador. [Art. 33 C. Mxico]-
Arts. 540-2994-3004 C.; 271 Pr.
Art. 32.- El domicilio de los que se hallan cumpliendo una condena, es el lugar donde
la cumplan, por lo que toca a las relaciones jurdicas posteriores a la condena: en cuanto a
las anteriores, conservarn el ltimo que hayan tenido. Los condenados a expatriacin
simplemente, conservarn su domicilio anterior.
[Art. 68 C. Guatemala].
Los reos sentenciados, mientras no sean trasladados al lugar en que deban extinguir
su condena, tendrn como domicilio el lugar en que se hallen detenidos.
[Art. 53 inc. 1 C. Portugal].
Art. 33.- La mujer y los hijos del sentenciado a confinamiento, relegacin o destierro
que no le acompaen al lugar de su condena, no tendrn por domicilio el del marido y padre,
respectivamente, sino el suyo propio conforme a las reglas establecidas en los artculos
49
anteriores.
Art. 34.-El domicilio de las corporaciones, asociaciones, establecimientos bancarios y

dems reconocidos por la ley, es el lugar dispusieren sus estatutos o leyes especiales, con
tal que el domicilio
que en ellos se determine, est dentro de la demarcacin territorial sujeta a este Cdigo.
[Art. 36 C. Mxico]-Arto. 279 Pr.
El domicilio de las agencias o sucursales de compaas o instituciones extranjeras,

respecto de las negociaciones verificadas en
Nicaragua, ser el nicaragense; y se reputarn como sus representantes legales, los
apoderados o agentes constitudos en la Repblica.
Artos. 279 y 298 Pr.
Art. 35.- Los individuos que sirven en la marina de guerra de la Repblica, tienen su
domicilio en el lugar icaragense en que se encuentren.
Art. 36 .- Los que sirven en la marina mercante de la Repblica, se tendrn por

domiciliados en el lugar de la matrcula del buque; pero si fueren casados, no separados, y su
mujer tuviere casa en otro lugar, ste se reputar domicilio de aquellos.
Art.37.- Cuando no siendo casados, tuvieren algn establecimiento

en lugar distinto del de la matrcula del buque, se considerarn domiciliados en dicho lugar;
pero si fueren casados, el lugar del establecimiento ser el domicilio respecto de los actos
relativos al giro; y respecto de los dems, el de la habitacin de la mujer.
Art. 38.- Los ciudadanos nicaragenses que, sin licencia del Gobierno, sirven en la
marina de guerra extranjera o en buque armado en
corso por Gobierno extranjero, pierden la ciudadana (1) y domicilio Nicaragenses; y slo
50
pueden recobrarlos segn las reglas establecidas para los que sirven a potencia extranjera.
--------
(1) Conforme nuestro sistema de legislacin, la ciudadana no se pierde; se suspenden los
derechos de ciudadano: art. 22 Cn.
Art. 39.- Los que sirven en la marina mercante extranjera, si no han renunciado la
ciudadana nicaragense, conservan el domicilio que tenan al entrar al servicio de la
expresada marina.
[Art. 77 C. Guatemala]
Art. 40.- El domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones

autorizados por la ley, es el lugar donde est situada su direccin o administracin, en los
trminos del Arto. 34; pero las compaas, asociaciones y dems instituciones que tengan
establecimientos o sucursales, tienen su domicilio especial en el lugar de dichos
establecimientos o sucursales, para slo la ejecucin de las obligaciones all contradas por
los agentes locales de la sociedad.
[Art. 30 C. Costa Rica]-Arts. 279-298 Pr.
Art. 41.- Los que tengan domicilio establecido en la Repblica, sean nacionales o
extranjeros, estn presentes o ausentes, pueden ser demandados ante los tribunales
territoriales para el cumplimiento de contratos celebrados en otro pas.
Tambin pueden serlo los extranjeros que se hallen en el pas, aunque no sean
domiciliados, si esos contratos se hubieren celebrado con los nacionales o con otros
extranjeros domiciliados en la Repblica.
Los extranjeros, aunque se hallen ausentes, pueden ser demandados

ante los tribunales de la Nacin:
1. Para que cumplan obligaciones contrada o que deban ejecutarse

en la Repblica.
2. Cuando se intente contra ellos una accin real concerniente a bienes que
tengan en la Repblica.
3. Si se hubiere estipulado en la obligacin contrada por el extranjero, que los
tribunales de la Repblica decidan las controversias relativas a ella.
4. Cuando se intente alguna accin civil a consecuencia de un delito o de una
falta que el extranjero hubiere cometido en la Repblica.(1)
Artos. 251 y 290 Pr.
51
--------
(1) Los nmeros 2, 3 y 4 del inciso tercero de este artculo corresponden
exclusivamente al art. 54 C. Guatemala.
Art. 42.- El domicilio que tena el difunto, determina el lugar en

que se abre su sucesin.
[Art. 90 inc. 7 C. Argentina]-Arts. 939-940-1024 C.; 266 inc. 5 y 278 Pr.
Art. 43.- Los mayores de edad que sirven o trabajan en fincas rurales, tienen el
domicilio de la persona a quien sirven, o para quien trabajan, siempre que residan en la
misma casa o en habitaciones accesorias, con excepcin de la mujer casada, obrera o
domstica, que seguir siempre el domicilio de su marido.
[Art. 90 inc. 8 C. Argentina]-Arts. 31 C.; 272 Pr.
Comentarios:
Debe entenderse por habitaciones accesorias an aquellas que estuvieran separadas de la

misma casa, siempre que formaren parte del establecimiento o fbrica donde ejercen su oficio.
(Machado, I, p. 177).9
Art. 44.-La mujer casada tiene el domicilio de su marido, an cuando se halle en otro
lugar con su avenimiento. La que se halle separada de su marido por autoridad competente,
conserva el domicilio de su dicho marido, si no se ha creado otro. La viuda conserva el que
tuvo su marido, mientras no se establezca en otra parte.
[Art. 90 inc. 9 C. Argentina]-Arts. 152 C.; 270 Pr.
* Derogado por Ley N 38, Gaceta N 80 del 29-04-88
52
Art.45.- El domicilio de una persona determina la jurisdiccin de

las autoridades que deban conocer de las demandas que contra ella se entablen, salvo las
excepciones legales.
Art. 280 Pr.
B.J. pag. 5375.
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. Planiol et Ripert, I, Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr. Mario
Daz Cruz. 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940.
2. Cdigos citados: [Para el artculo 25]: Artos. 102 Francia, 40 Espaa, 27 Mjico.
3. Cdigos citados: [Para el artculo 28]: Artos. 111 Francia, 69 Chile.
4. Cdigos citados: [Para el artculo 29]: Arto. 106 Francia.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 31]: Arto. 43 C.
6. Cdigos citados: [Para el artculo 34]: Arto. 41 Espaa.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 34]: Arto. 337 C.C.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 41]: Artos., 25, 26, 27, del Tratado para Establecer en
Amrica Reglas Uniformes sobre Derecho Internacional Privado. (Congreso de Derecho Internacional
Privado de Lima de 1878).
8. J. O. Machado, I, Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino. 11 vols. Editorial
Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 44]: B. J. p. 10328, 10632.
11. Concordancias adicionales: [Para el artculo 45]: Artos. 281, 283 Pr.
Aubry et Rau, Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia,
Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. I, II. Traccin Castellana. 2 Edicin. Editor J.B.
Gutirrez. Puebla 1912-1920.
53
V. Marcad. Explication Theorique et practiqu du Code Napolen. I. 7ma. Edic. Ed.
Chevalier Marescq. Paris, 1887.
Demolombe. Cours de Code Napoleon. I. 3ra edicin August Durand y L. Hachette. Paris,
(s.f).
T. Huc. Commentaire theoruque et practique du Code Civil. I. s.e. F. Pichon, Paris, 1892-
1903.
Savigny. Le Droit des Obligations. Traduccin Gerardin et Jozon. VIII. Paris, 1892-1903.
C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. I. Sixieme
A. Rolin. Droit Internacional Prive. I. Chevalier-Maresq et Cie. Edition Paris, 1897.
Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil. I. 10me. Edition. Libraire de
la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905.
Borja. Teora General de la Obligaciones. II. 16 Edicin. Editorial Porra.
Mxico, 1998.
Delvincourt. Cours de Code Civil. I. 5 Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824.
CAPITULO VI
Del fin de la existencia de las personas
Art. 46.- Termina la existencia de las personas por la muerte natural de

ellas. La muerte civil no tendr lugar en ningn caso, ni por pena, ni por profesin
en las comunidades religiosas.
Comentarios:
Se ha rechazado el sistema que haca desaparecer a las personas despojndolas de
todos sus derechos por la profesin de institutos monsticos, o por la muerte civil, que se
impona como una pena. La capacidad para adquirir no puede perderse en absoluto, mientras
la persona exista, cualquiera que sea su estado. (Ver nota de Vlez Sarsfield al artculo 103
Argentina).1
N. del E.:[El autor aade la palabra (naturales) despus de personas].
Art. 47.-Si por haber perecido dos o ms personas en un mismo

acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por
otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido
54
sus fallecimientos, se proceder en todos casos como si dichas personas
hubiesen perecido en un mismo momento y ninguna de ellas hubiese sobrevivido
a las otras.
Comentarios:
El Derecho Romano y el Francs admiten algunas excepciones a la regla general,
pero con fundamentos tan ligeros e inciertos que ha parecido preferible omitirlos.
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. Vlez Sarsfield, artculo 103, Cdigo Civil Argentino, 22 edicin, editorial Claridad.
Buenos Aires 1969.
3. Cdigos citados: [Para el artculo 47]: Artos. 33 Espaa, 720, 721, 722, 1352 Francia,
924. Italia, Ley, 12 Tt., 33 Partidas, 7.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. VI. 2 Edicin. Editor J.B.
C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. IV. Sixieme
la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905. 741, 747, 772,
776.
Imprimeur Editeurs Pars, 1869-1878..
Savigny. Le Droit des Obligations. Traduccin Gerardin et Jozon. II, VIII. Paris, 1892-1903.
Demolombe. Cours de Code Napoleon. I. 3ra edicin August Durand y L. Hachette. Paris,
(s.f).
Planiol et Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. III. Traduccin espaola del Dr.
Mario Daz Cruz. 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940.
CAPITULO VII
De la ausencia y guarda provisional
[Anotaciones Introductorias al Captulo VII]:

La palabra ausencia tiene en la ciencia del Derecho un sentido tcnico distinto de su
sentido comn y ordinario. En el lenguaje corriente el ausente es el que, en un momento
dado, no se encuentra en el lugar en donde se supone que debe estar, as un diputado que
no asiste a las sesiones del congreso, un estudiante universitario que no asiste a las clases,
son ausentes. Este sentido es tan amplio, que algunas veces no hay ni necesidad de
55
precisarlo diciendo ausente a las sesiones, ausente a las clases; basta decir: ausente.
Algunas veces se aplica a una persona que no est en su domicilio; por ejemplo se dice
Fulano est ausente, cuando anda en un viaje; o est fuera de su domicilio. Pero en este
captulo, por ausencia se entiende otro concepto legal ms limitado. Se entiende por ausente
el que ha desaparecido sin que se tenga de l noticias. Es decir: [Lo definitorio] es la
incertidumbre acerca de la existencia de una persona, de manera que no se sabe si est
muerta o si est viva. Es ese estado de incertidumbre lo que caracteriza la ausencia jurdica.
Algunas veces se entiende por ausente, a una persona sobre cuya existencia no hay
ninguna duda. Otras veces son ausentes las personas desaparecidas, sobre cuya muerte no
hay ninguna duda, aunque no se haya encontrado su cadver. Son personas que han
estado expuestas a un peligro de muerte conocido de una manera directa, como los que
perecen en un accidente en una mina, que se sabe positivamente que ha causado la muerte
de varias personas. El Primer Cnsul deca que stos eran ms bien desaparecidos, que
ausentes. (Vanse artculos 549, 555 y 556 C). Una persona que se ahoga en el mar o en un
ro, y no se encuentra su cadver, obreros que perecen en una mina y quedan enterrados en
una galera, donde es imposible penetrar; un asesinato cometido con la supresin del
cadver; [la muerte de varias personas] en un incendio, tras el cual es imposible identificar los
cadveres carbonizados. Todos son ejemplos de casos en que hay certeza de la muerte del
desaparecido.
Art. 48.- Si desapareciere cualquier persona del lugar de su domicilio o

residencia sin haber dejado procurador general o quien legalmente administre
sus bienes y sin que de la misma se tengan noticias, el Juez competente, cuando
sea necesario proveer a estas necesidades, nombrar un guardador.
En estos asuntos se considera competente el Juez de Distrito del

domicilio del ausente, sin perjuicio de lo dispuesto en el Arto. VI del
Ttulo preliminar.
Artos. 268-760-868 Pr.
Lo dispuesto en el prrafo anterior no servir de obstculo a las

providencias conservativas que se hagan indispensables en cualquiera
otra parte en que el ausente tenga bienes.
[Art. 55 C. Portugal].
Art. 49.- Podrn provocar la guarda mencionada, el Ministerio Pblico y

todos aquellos que tengan inters en la conservacin de los bienes del ausente.
Si el desaparecido fuere extranjero, tambin podr
hacerlo su cnsul respectivo.
En los nombramientos de guardador, preferir el Juez al cnyuge, a
56
cualquiera de los herederos presuntos, y a falta de stos, a alguno de los que
tengan mayor inters en la conservacin de los bienes del ausente.
[Art. 57 C. Portugal]-Art. 321 inc. 3 C.
La guarda provisional autoriza al cnyuge presente para pedir la liquidacin de la

sociedad conyugal, si la hubiere; y para ejercer la patria potestad sobre los hijos comunes.
Artos. 153-268 inc. 2 C.; 760-1605-1606 Pr.
Comentarios:
Segn lo dice Trouchet (y parece extraordinario que as sea):El ausente no est ni vivo ni muerto.
Su estado es tan incierto, que no se puede probar ni su vida ni su muerte.
Art. 50.- El guardador nombrado recibir por inventario los bienes del ausente y
prestar fianza escriturada bastante a juicio del Juez, para responder a las resultas de la
administracin.
[Art. 58 C. Portugal]
Artos. 247-382-416-430 C.; 723 Pr.
Anotaciones.
Segn el modelo portugus, la fianza ser proporcionada al valor de los muebles y a la renta
lquida de un ao de los inmuebles; y si [el guardador] no puede dar fianza, se constituira en depsito los
muebles que pudieren conservarse, vendindose los dems en pblica subasta e invirtiendo su valor en
garantas que ofrezcan seguridad suficiente.
N. del E.: [El autor corrigi las concordancias de este artculo y reemplaz el Art. 723 Pr. por el 763 Pr.
que es el artculo correcto].
Art. 51.- Las facultades del guardador provisional se limitarn a los actos de mera
administracin, de la cual rendir cuenta anualmente ante el Juez; pero aquel debe proponer
tambin en juicio las acciones de conservacin que no puedan retardarse sin perjuicio del
ausente, estando adems facultado para representar a ste en las acciones que deba
intentar o se le intentaren.
[Art. 59 C. Portugal]-Art. 382-3296 C.
Art. 52.- Si se entablare algn juicio contra el ausente, que an

no tenga guardador o quien lo represente legalmente, se le nombrar un guardador especial
57
que lo defienda en el litigio.
[Art. 60 C. Portugal]-Arts. 328-329-377 C.; 79-763 y 868 Pr.
Art. 53.- El guardador provisional tendr derecho a un cinco por ciento de las rentas o
productos lquidos que realice.
Art. 54.- El Ministerio Pblico est encargado de velar por los intereses del ausente,
y ser siempre odo en los actos judiciales que
a ste se refieran.
[Art. 62 C. Portugal]-Art. 557 Pr.
Art. 55.- La guarda provisional termina:

1. Por el regreso del ausente, o por la certeza de su
existencia.
2 Por la comparecencia de procurador con poder bastante
o de persona que represente al ausente.
3 Por la constitucin de la guarda definitiva.
4 Por la certeza de la muerte del ausente.
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. Cdigos citados: [Para el artculo 48]: Artos. 112 Francia, 181 Espaa, 20, 21 Italia, 54 Uruguay,
696 Mjico.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 48]: Arto. 267 Pr. [Correspondiente al prrafo 2do. de
este artculo].
2. Cdigos citados. [Para el artculo 49, prrafo 1]: Artos. 113 Francia, 185 Espaa, 81
58
Chile. [Para el prrafo 2]: Artos. 187 Espaa, 140 Francia. [Para el prrafo 3]: Arto. 124
Francia.
3. Cdigos citados: [Para el artculo 50]: Artos. 182 Espaa, 126 Francia.
4. Cdigos citados: [Para el artculo 51]: Artos. 125, 128 Francia, 87 Chile. [Adems, el
autor cita B.J. p. 10482].
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. II. Traduccin Castellana. II. 2 Edicin. Editor J.B.
Demolombe. Cours de Code Napoleon. II. 3ra edicin August Durand y L. Hachette. Paris,
(s.f).
T. Huc. Commentaire theorique et pratique du Code Civil. I. s.e. F. Pichon, Paris, 1892-1903.
Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur
Planiol et Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr.
Mario Daz Cruz. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940.
A. Rolin. Droit Internacional Prive. II. Chevalier-Maresq et Cie. Edit. Paris, 1897.
Locre, IV, Legislacin Civile, commerciale et criminelle de la France. Paris, 1826-1832.
CAPITULO VIII
De la guarda definitiva del ausente
Art. 56.- Transcurridos cuatro aos desde el da en que desapareci el
ausente sin que de l se tuvieran noticias, o desde la fecha de las ltimas
recibidas, podrn las personas reputadas como herederos en el tiempo de la
ausencia o de las ltimas noticias, ya sean legtimos o testamentarios, y una vez
justificadas aquellas circunstancias con intervencin del Ministerio Pblico, pedir
se decrete la guarda definitiva y reclamar la entrega de los bienes del ausente,
excepto en el caso de que ste hubiere dejado poder bastante, pues entonces,
nicamente podr hacerse la reclamacin, desde que hayan pasado seis aos a
contar del da de la desaparicin o ltimas noticias del ausente.
Los herederos y el cnyuge podrn sin embargo, una vez pasados tres
aos, en los trminos ya expresados, pedir que e procurador preste fianza
suficiente si hay justa sospecha de insolvencia; y cuando aquel no pueda o no
quiera prestarla se tendrn por nulos sus poderes.
[Art. 64 C. Portugal]-Art. 3962 inc. 2 C.; 764 y 1420 Pr.
59
Causa tambin presuncin de fallecimiento, la desaparicin de cualquiera
persona domiciliada o residente en la Repblica que hubiere
sido gravemente herida en un conflicto de guerra o que naufragare en un
buque perdido o reputado por tal, o que se hallare en el lugar de un incendio,
terremoto u otro suceso semejante en que hubieren muerto varias personas, sin
que de ella se tenga noticias por tres aos consecutivos.
Los tres aos se contarn desde el da del suceso, si fuere conocido, o
desde un trmino medio entre el principio y el fin de la poca en que el suceso
ocurri o pudo haber ocurrido. En este caso podrn igualmente los herederos
reclamar la entrega de los bienes.
[Art. 112 C. Argentina]-Arts. 267-764-768 Pr.
Comentarios:
En este artculo se otorga la facultad de pedir que se decrete la guarda definitiva a las
personas reputadas como herederos en el tiempo de la ausencia o de las ltimas noticias, ya
sean legtimos o testamentarios; pero lo mismo que otras legislaciones, no dice nada
expresamente del cnyuge, que bien pudiera no ser heredero. El inciso 2 habla del cnyuge
y el 764 Pr. [Se refiere a la peticin de la guarda definitiva por el heredero o conyuge del
desaparecido].
Ms completo el Cdigo Argentino, enumera las siguientes personas: 1. El cnyuge.
2. Los presuntos herederos legtimos. 3. Los instituidos en un testamento abierto.
4. Los legatarios. 5. Los que tuviesen sobre sus bienes algn derecho subordinado a la
condicin de su muerte. 6. El ministerio .... 7. El Cnsul respectivo, si el ausente fuere
extranjero.
Por ltimas noticias se entiende la fecha en que la carta fue expedida, el da en que el
ausente fue visto por ltima vez y no el da en que se recibi la carta o la noticia de su
existencia, pues entre esas dos fechas han podido trascurrir muchos das y aun meses.
A medida que trascurren los aos va inclinndose la balanza del lado de la presuncin
de muerte y se van adquiriendo derechos a que hay que dar estabilidad y fijeza.
Art. 57.- La sentencia que constituye la guarda definitiva, no puede

pronunciarse sin que se haya llamado al ausente en cuatro edictos publicados en
el peridico oficial, con intervalo cada uno de cuatro meses por lo menos.
Tambin se fijarn los edictos en lugares pblicos; y no podr darse

cumplimiento al fallo sin que se publique ste en la misma forma indicada
para los edictos.
Comentarios:
Como los edictos de que habla el artculo 57 son cuatro, y se deben publicar cada
60
cuatro meses, resultara que los plazos sern efectivamente de 16 meses ms; o sea de
cinco aos y 4 meses, o 7 aos y 4 meses, respectivamente.
Art. 58.- Si el ausente hubiere dejado testamento cerrado, el Juez,

antes de pronunciar su sentencia, mandar proceder a su apertura, a fin
de tener en cuenta sus clusulas y proveer en su virtud a la guarda.
Art. 59.- Constituida la guarda definitiva, tanto los legatarios como todos
aquellos que tengan derechos subordinados a la condicin de
muerte del desaparecido, podrn hacer valer esos derechos como en el
caso de verdadera muerte.
En el plazo expresado en el Art. 56 podrn los interesados, a quienes este
artculo se refiere, reclamar la entrega de los bienes a que tengan derecho, una
vez justificada la ausencia en la forma legal.
Comentarios:
Tienen derechos subordinados a la condicin de su muerte: el nudo propietario de un
bien de que el ausente era usufructuario; el donante que haba donado al ausente con la
condicin resolutoria de la muerte del donatario; el llamado a un sucesor como sustituto del
ausente. En la renta vitalicia, el deudor de la renta [tambin tiene derechos subordinados].
Art. 60.- Si an despus de establecida la guarda definitiva, se presentare

algn heredero que en el orden de sucesin deba excluir al que se nombr
guardador, podr utilizar los medios oportunos para la revocacin del primitivo
nombramiento y la designacin para el cargo de
persona competente.
61
Art. 61.- Cuando los herederos presuntivos no tengan la libre administracin de sus
bienes, ejercern sus derechos por medio de sus representantes legales.
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. Cdigos citados: [Para el artculo 56]: Artos. 120, 121 Francia, 184 Espaa, 85 Chile, 22, 25 Italia,
59 Uruguay.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 59]: El N 1 de este artculo est tomado del 91 de
Chile y es una incongruencia en nuestro Cdigo.
A. Rolin. Droit Internacional II. Prive. Chevalier-Maresq et Cie, 3 Vols. Edit. Paris, 1897.
C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. I. Sixieme Edition.
Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f).
Aubry et Rau, Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs
Pars, 1869-1878.
Demolombe. Cours de Code Napoleon. II. 3ra edicin August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f).
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. II. Traduccin Castellana. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez.
Puebla 1912-1920.
Baudry Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil. I. 10me. Edition. Libraire de
Locre. Legistion Civile, commerciale et criminelle de la France. IV Paris.
Delvincourt. Cours de Code Civil. I, II. 5 Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824.
CAPITULO IX
Del inventario y de la fianza de los bienes
del ausente
Art. 62.- Los bienes del ausente nicamente podrn ser entregados a los
herederos y dems interesados, mediante inventario y fianza suficiente.
62
Art. 63.- Si los herederos o los interesados no prestaren la referida fianza,

continuar la administracin de los bienes del ausente, durante el tiempo en que
ella sea necesaria; pero les ser permitido, justificando su falta de medios,
reclamarla adjudicacin de la mitad de los productos, a que tendran derecho si
estuviesen a su cargo los bienes expresados.
[Art. 70 C. Portugal]-Art. 1506 C.
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. Cdigos citados: [Para el artculo 62]: Artos. 126 Francia, 187 Espaa.
Borja. Teora General de la Obligaciones. II. Editorial Porra. Mxico, 1998.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. I, II. Traduccin Castellana. 2 Edicin. Editor J.B.
CAPITULO X
De los de derechos y obligaciones de los guardadores
definitivos y dems interesados
Art. 64.- Los guardadores definitivos pueden exigir la entrega de

todos los bienes y ejercitar todos los derechos que pertenecan al ausente hasta el da en que
desapareci o se recibieron sus ltimas noticias.
Art. 65.- Los guardadores definitivos y dems interesados harn suyos los productos
lquidos de los bienes desde el da en que los hubieren recibido.
63
Art. 66.- Los guardadores definitivos pueden pedir cuentas a los
provisionales y recibir los frutos y ventas que quedaron de la anterior
administracin, lo mismo que demandar y ser demandados como legtimos herederos del
ausente.
N. del E.: [El autor corrige la segunda lnea, que en vez de] ventas [debe leerse] rentas.
Art. 67.- Los guardadores definitivos no estn obligados a rendir

cuentas de su administracin, excepto al ausente que reaparezca o a los
herederos que nuevamente se presenten.
Art. 68.- A los guardadores definitivos slo se les prohbe: enajenar e hipotecar los
bienes races del ausente, sin previa autorizacin judicial, la que se conceder en los casos
de necesidad o
utilidad, y repudiar ninguna herencia, legado, o donacin a que el ausente tuviere derecho
antes de su desaparecimiento o de la fecha de las ltimas noticias, sin que preceda la
autorizacin judicial prevenida anteriormente.
Artos. 382-383 C.
Comentarios:
Este artculo 68 fue tomado, con algunas variaciones, de los artculos 76 y 77 del
Cdigo de Portugal.
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. Cdigos citados: [Para el artculo 65]: Arto. 89 Chile.
2. Cdigos citados: [Para el artculo 68]: Artos. 88 Chile, 76 y 77 Cdigo Portugal.
Laurent. Principios de Derecho Civil. II. Traduccin Castellana. 2 Edicin. Editor J.B.
Demolombe, II. Cours de Code Napoleon. 3ra edicin August Durand y L. Hachette. Paris,
64
(s.f).
Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. I. 10me. Edition. Libraire de la
Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905.
CAPITULO XI
De los efectos de la ausencia respecto de los
derechos eventuales del ausente
Art. 69.- Los bienes y derechos que eventualmente sobrevengan al ausente

desde su desaparicin o ltimas noticias, y que dependan de la condicin de su existencia,
pasarn a los que hubieren sido llamados a sucederle una vez fallecido; pero debern stos
hacer inventario formal de los bienes que reciban.
En el caso previsto en la fraccin anterior, los coherederos o sucesores llamados en

falta del ausente, se considerarn tambin como poseedores provisionales o definitivos de los
bienes que por la herencia, donacin, legado u otro ttulo, deban corresponder al expresado
ausente, segn la poca en que la asignacin se defiere.
[Art. 671 C. Mxico]-Arts. 1353-1388 C.
Los guardadores definitivos, o en su defecto el Ministerio Pblico, podrn reclamar el

inventario a que se refiere la fraccin primera de este artculo.
Comentarios:
Los derechos de stos [de los llamados a suceder al ausente] no son irrevocables, pero siempre
dependen de la incertidumbre, y cesan cuando se pruebe la existencia del ausente. La accin que tiene
ste o sus causahabientes es de peticin de herencia que prescribe conforme el artculo 1302.
Cuando se trata de una renta vitalicia, prescribe conforme el artculo 919.
Art. 70.- Lo dispuesto en el artculo anterior, debe entenderse sin perjuicio de las
acciones de peticin de herencia y de otros derechos que podr ejercer el ausente, sus
representantes, acreedores o legatarios, y que no se extinguirn sino por el lapso fijado para
la prescripcin.
[Art. 672 C. Mxico]-Art. 1302 C.
65
Art. 71.- Los que hayan entrado en posesin de la herencia, legado

o donacin que deba corresponder al ausente, harn suyos los frutos percibidos de buena fe,
mientras que el ausente no comparezca, o que las acciones no sean ejercitadas por sus
representantes, o los que por contrato o cualquiera otra causa tengan con l relaciones
jurdicas. (1)
[Art. 673 C. Mxico]-Arts. 1298-1299 C.
Comentarios:
Se aplica este artculo, pues, a los legatarios, sustitutos a los donatarios. Pero con respecto a los
legatarios, habr que tomar en cuenta las reglas de los artculos 1127 y 1142 C.
N. del E.: El autor subraya la frase percibidos de buena fe ubicada en la tercera lnea de este artculo.

CITAS BIBLIOGRFICAS
1. Cdigos citados: [Para el artculo 69, prrafo 1]: Artos. 135, 136 Francia, 196 Espaa.
3. Cdigos citados: [Para el artculo 71]: Artos. 138 Francia, 194, 198 Espaa, 89 Chile.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. II. Traduccin Castellana. 18 vols. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez.
Puebla 1912-1920.
Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs
Pars, 1869-1878.
Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil. II. 10me. Edition. Libraire de la Socite
du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905.
Demolombe. Cours de Code Napoleon. II. 3ra edicin August Durand y L. Hachette. Paris,
(s.f).
Colin y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Trad. I. Demfilo de Buen. Editorial
Reus, Madrid 1922 a 1928.
T. Huc. Commentaire theorique et pratique du Code Civil. I. s.e.
F. Pichon, Paris, 1892-1903.
CAPITULO XII
De la terminacin de la guarda definitiva
66
Art. 72.- La guarda definitiva termina:
1 Por la reaparicin del ausente.
2. Por la certeza de su muerte.
3. Por el lapso de diez y seis aos.
4 Si el ausente cuenta setenta aos de edad.
Comentarios:
La Ley 56, tt. 1 lib. 7. Digesto,1 fijaba en cien aos el trmino de la ley longevidad. Lo
mismo el Cdigo francs, art. 129, seguido por otros cdigos europeos. (P. de Goyena,
artculo 323).2
El Cdigo francs establece los plazos de 30 aos de ausencia y cien aos de edad.
El de Argentina pone el plazo de seis aos, y de tres, cuando se refiera al caso de
persona que hubiera sido gravemente herida en un conflicto de guerra etc. (Nuestro artculo
56, inciso 3).
Si bien es cierto que hay personas que viven cien aos y aun han pasado de esa
edad, lo comn y frecuente no es eso; y segn el Salmo 89, la vida del hombre no pasa por lo
regular de setenta aos, y apenas llega a los ochenta en los ms [robustos]: Dies annorum
nostrorum in ipsis septuaginta anni: si anuem in potentatitubus octoginta anni et amplia corum
labor et dolo.
Art. 73.- En cualquiera de los ltimos tres casos referidos en el

artculo anterior, quedan libres los herederos y dems interesados de la fianza
que hubieren prestado, y pueden disponer como suyos de los bienes del ausente.
[Art. 79 C. Portugal]-Art. 938 C.; 740 Pr.
Art. 74.- Si despus del lapso de diez y seis aos de ausencia de haber
cumplido el ausente setenta aos de edad, reapareciere ste o se presentaren
ascendientes o descendientes suyos, percibirn los bienes existentes en el
estado en que se hallaren, o aquellos porque se hubieren permutado, o el precio
que los herederos y dems interesados hubieren recibido por las enajenaciones
hechas despus de dicho tiempo.
El derecho concedido en este artculo a los ascendientes y descendientes,
prescribe pasados diez aos desde la terminacin de la guarda definitiva.
Art. 75.- Apareciendo otros herederos que no sean los designados

en el artculo anterior, slo podrn exigir los bienes del ausente cuando no hayan
pasado los diez y seis aos expresados en el nmero 3 del Arto. 72.
67
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. Cita omitida.
2. Cita omitida.
3. Cdigos citados: [Para el artculo 72]: Arts. 190, 191 Espaa.
4. Cdigos citados: [Para el artculo 74]: Arts. 132 Francia, 196 Espaa.
5. [Otros autores citados]
Demolombe. Cours de Code Napoleon. 3ra. Edicin. Augusto Durand y L. Hachette. Pars,
(s.f).
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. II. Traduccin Castellana. 2 Edicin. Editor J.B.
Baudry Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil. I. 10me. Edition. Libraire de la
Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905.
Savigny. Le Droit des Obligations. II. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1892-1903.
J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. II, III, IV, VI. Trad. de la 7ma.
edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la revista de Legislacin. Madrid 1909-1913.
Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia,
Zachariae. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854-1860.
CAPITULO XIII
De las personas jurdicas (1)
* Reformado. Este Captulo ha sido reformado por Ley General sobre Personas Jurdicas sin
fines de lucro. Ley 147; Gaceta 102 de 29-02-92.
(1)El Presidente de la Repblica de Nicaragua, a sus habitantes,

Sabed:
Que el Congreso ha ordenado lo siguiente:
"El Senado y Cmara de Diputados de la Repblica de Nicaragua.
68
Decretan:
Art. 1.- Las asociaciones conocidas hoy con el nombre de Club y las que en lo
sucesivo se establezcan, sern reputadas como personas jurdicas desde el da en que sean
aprobados sus Estatutos.
Art. 2.- La aprobacin de los expresados estatutos, toca al Poder Ejecutivo.
Sala de Sesiones de la Cmara de Diputados.-Managua, 31 de enero de 1873.-Adrian

Zavala.-D. V. P.-J. d. Rodrguez.-D. S.- Isidro Urtecho.-D. S.-Al Poder Ejecutivo.-Sala de
Sesiones de la Cmara del Senado.-Managua, febrero 8 de 1873.-Fernando Guzmn.
-S. P.-E. Benard.-S. S.-Pedro P. Prado.-S. S.-Por tanto:-Ejectese.-Managua, febrero
15 de 1873.-Vicente Cuadra.-El Ministro de la Gobernacin.-Francisco Barberena.-(Gaceta de
Nicaragua, 8, correspondiente al sbado 22 de febrero de 1873).
[Como introduccin al tema de las personas jurdicas, el autor seala lo siguiente]:

Las personas jurdicas tienen su diferencia fundamental con las sociedades en que no persiguen
un fin pecuniario en provecho personal de los asociados; su objeto es atender alguna necesidad moral o
contribuir a algn fin de beneficiencia pblica, sin que puedan repartirse dividendos entre los socios. El
patrimonio de asociaciones o corporaciones no pertenece en todo o en parte a ninguno de sus miembros
y sus obligaciones tampoco les afectan, salvo que hayan concurrido a obligarse personalmente. En las
sociedades existe un contrato que obliga a los socios y por el cual stos se hacen responsables de las
obligaciones sociales, y el haber social despus de la disolucin de la sociedad es liquidado y distribuido
entre los mismos.
El patrimonio de la persona jurdica propiamente dicha jams es repartido entre los
socios y si se extingue la persona jurdica, su patrimonio tendr la destinacin que le sealen
los estatutos y si stos nada dijeren, pasar al Estado conforme al artculo 561 del C.
(Artculo 91 nuestro). Puede decirse que en la corporacin o asociacin los socios abandonan
parte de sus bienes para la creacin de la persona jurdica, mientras que en la sociedad los
socios hacen un aporte temporal para la formacin del capital social, sin que pierdan su
derecho de dueos en su participacin social.
Supongamos que varias personas renen un fondo comn y emiten acciones que dan
derecho a participar de un club social. Con el dinero reunido se compra la casa y los muebles
necesarios para el club. Se subscriben los estatutos, establecindose que para ingresar al
club hay que adquirir una accin. Este club obtiene su personalidad jurdica por un Decreto
del Ministerio de Justicia (que antes de 1925 deba dictarse de acuerdo con el Consejo de
Estado). El patrimonio del club es propiedad exclusiva de la institucin y los socios, aunque
se llamen accionistas, slo tienen el derecho de incorporarse al club y gozar de los beneficios
de bienestar y comodidad que ste proporciona. Si ms tarde el club se disuelve, los socios
no recuperan el valor de las acciones que aportaron, y los bienes del club tendrn el nuevo
destino previsto en los estatutos o en la ley. (Rgimen legal de las sociedades en Chile por
Alfredo Aldunate. p. 11).1
[Siempre sobre el tema de las personas jurdicas, el tratadista prosigue con los siguientes
conceptos]: La nacin considerada en su capacidad poltica, es decir, como poder pblico,
no es una persona jurdica; pero en cuanto tiene necesidad de poseer bienes para cumplir los
fines de su institucin, se la juzga como tal. Cuando se considera a la nacin como al
conjunto de los individuos que la forman, es decir, como al pueblo, que conserva la soberana
69
no delegada por la Constitucin, no es una persona jurdica, aunque sea capaz de poseer
bienes en virtud de la ley que atribuye al Estado el dominio de los bienes que son de uso
pblico; porque en realidad esos bienes no son del pueblo sino en virtud de la ley que permite
el uso comn, sin que nadie particularmente, ni en conjunto, pueda disponer de ellos. Es su
uso el que la ley permite y que puede quitarles segn las necesidades sociales.
Hay gran dificultad para considerar como personas jurdicas a los Estados
extranjeros, porque si bien es cierto que pueden tener propiedades en otro territorio, tambin
lo es que gozan del privilegio de extraterritorialidad, y no pueden ser sometidos a la
jurisdiccin de un poder extrao sin perder en cierto modo su soberana. Pero los autores han
explicado estas diferencias: cuando el estado extranjero procede como soberano, no puede
ser sometido a la jurisdiccin de otro estado; mas no as cuando obra como persona privada.
As, el inmueble ocupado por la legacin de un estado extranjero que lo ha adquirido en
propiedad, goza de la extraterritorialidad en cuanto protege a todos los miembros de la
legacin y dems personas que habiten en l, porque se supone que viven en el territorio
extranjero; pero en su calidad de adquirente como persona capaz de contraer obligaciones, el
estado extranjero puede ser demandado con accin reivindicatoria por el inmueble, ante los
tribunales comunes de la nacin. (Machado, I. p. 74.2 Ver tambin Flix, Derecho
Internacional Privado, N 215).3
El Cdigo de Chile, en el ttulo De las personas jurdicas, no reconoce como tales al
fisco, a las Municipalidades, a las iglesias, a las comunidades religiosas, ni a las sociedades
annimas, por la razn de ser regidas por legislaciones especiales, o ser personas de
Derecho Pblico. Freitas combate la doctrina y las resoluciones del Cdigo chileno, diciendo
que debe reconocerse la soberana del Derecho Civil, siempre que se trate de bienes, de su
posesin y dominio; que un Estado extranjero puede verse en el caso de demandar a un
individuo en su domicilio por obligaciones y crditos a su favor, sin poder llevar el negocio por
la va diplomtica.
Desde que se reconoce que las mismas obligaciones que se forman entre particulares
pueden formarse entre un Estado y un particular, es forzoso admitir que los tribunales deben
administrar justicia, sin distincin de personas. Los tribunales franceses se han declarado
competentes para juzgar las cuestiones civiles entre el gobierno y los simples particulares, lo
que no puede explicarse sin admitir la misma personalidad jurdica creada para las
asociaciones de inters pblico. Vase sobre esta interesante cuestin, la nota de Vlez
Sarsfield a los artculos 33 y 34, Argentina.4
La diferencia esencial entre asociacin y sociedad, es que en la asociacin los
contratantes, si bien persiguiendo un fin activo, no se proponen dividirse las ganancias o
beneficios que resulten de la explotacin en comn. Las asociaciones son, pues, reuniones
de personas deseosas no de realizar una ganancia (como los miembros de una sociedad)
sino de procurarse goces inmateriales o de ser recprocamente tiles o agradables entre ellos
mismos. (Baudry et Wahl, XX, Sociedades, n 554).5
Los sindicatos de productores (trust o cartel), contrato por el cual algunos industriales
se comprometen a fijar el precio de sus productos, no son una sociedad sino que constituyen
una asociacin, pues es destinada ms a evitar prdidas que a obtener ganancias.
Las personas jurdicas son difciles de definir, y por eso Machado se contenta con
decir que son los sujetos de derecho que no son seres humanos.
Una definicin que si bien no es perfecta sirve para grabar en forma aproximada el
concepto, es la siguiente: Persona jurdica es toda unidad orgnica resultante de una
colectividad organizada de personas o de un conjunto de bienes y a la que, para la
consecucin de un fin social ms o menos durable y permanente, es reconocida u otorgada
por el estado una capacidad de derechos patrimoniales.
La corporacin es una persona jurdica formada por un cierto nmero de individuos
70
asociados para conseguir la realizacin de un fin de inters comn.
La fundacin es una persona jurdica que tiene por objeto realizar un fin lcito de
inters general por medio de bienes determinados afectados permanentemente a su
consecucin.
El Dr. Vlez Sarsfield dice al principio de este ttulo: Se usa de la expresin persona
jurdica como opuesta a la persona natural, es decir, al individuo, para demostrar que ellas no
existen sino con un fin jurdico. Otras veces se emplea la expresin personas morales,
denominacin impropia porque nada tiene de comn con las relaciones morales. Los
romanos no tuvieron ningn trmino genrico aplicable a todas las personas jurdicas. Para
designarlas en general decan que ellas representaban una persona: hocreditas personae
vice fungitur sienti municipiun (1 22, Dig. De fidejus)6 Del bonorum possesor, deca
igualmente: vice hocredie est. l. 2 Dig.7 De bonorum possesor. En todos los Cdigos
modernos no hay un ttulo sobre lo que en ellos se llama personas morales, a pesar de que
necesariamente tienen que disponer sobre el estado municipalidades, corporaciones,
establecimientos pblicos, etc.
El Cdigo de Austria en su primera parte, sobre el derecho relativo a las personas,
slo en dos artculos, (el 26 y 27), indica esas personas refirindose a las municipalidades y a
las sociedades autorizadas o no autorizadas. El Cdigo de Prusia contiene un largo tratado
sobre las sociedades en general y sobre las corporaciones y municipalidades en particular. El
de Luisiana concluye el primer libro con solo un ttulo sobre las corporaciones. nicamente el
Cdigo de Chile contiene un ttulo De las Personas Jurdicas; pero en l hay un error tan
grave que destruye toda la importancia que deba prometerse de su ilustrado autor. Los
jurisconsultos franceses y espaoles no se ocupan de las personas morales; pero en Savigny
se encontrar extensamente tratada la materia. (T., II del Derecho Romano).8 De l ha
tomado Freitas las doctrinas que forman las bases del ttulo que proyecta, al cual seguimos a
la letra.
Art. 76.- Ninguna asociacin o corporacin tiene entidad jurdica,

si no ha sido creada o autorizada por la ley.
[Art. 39 C. Mxico]-Arts. 3-984-3185-3962 inc. 5 C.; 2137 Pr.
B.J. pag. 4373.
Comentarios:
La persona jurdica necesita que el poder pblico la reconozca; y su capacidad se
extiende slo para lo expresamente autorizado. La persona jurdica es una creacin exclusiva
de la ley; la natural tiene derechos desde su existencia.
La distincin entre las corporaciones y fundaciones, aunque conveniente en una obra de
jurisprudencia, como la de Savigny, en la ley es del todo [negatoria], dice Borja, III, 329.9
Las personas jurdicas no son susceptibles de ser consideradas como ausentes.
Las personas jurdicas son incapaces para ejercer acciones criminales, ni tampoco
pueden dar poder al efecto. (Ver nota al artculo 87).
71
Art. 77.- Las asociaciones o corporaciones que gozan de entidad jurdica, pueden
ejercer todos los derechos civiles relativos a los intereses legtimos de su instituto.
Comentarios:
Mientras una corporacin o asociacin no es reconocida (autorizada) como persona jurdica, los
actos que ejecutan los mandatarios se reputan actos personales de ellos, a menos que tengan por objeto
crear la persona jurdica. As, las donaciones aceptadas con objeto de fundar un hospital, o las rentas
constituidas en su favor, quedarn irrevocables por la autorizacin dada por el poder pblico; pero
respecto de los contratos realizados para las construcciones o cosas semejantes, sern responsables
personalmente los que los celebraron antes de tener la autorizacin.
Art. 78.- Las asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurdicas,
sern consideradas como simples asociaciones civiles o comerciales, segn el fin de su
instituto.
Comentarios:
Cul es la diferencia entre la persona jurdica creada por la ley y la sociedad creada por el
contrato particular, que puede adquirir bienes, comparecer en juicio, contraer obligaciones y ejecutar
todos los derechos autorizados por el contrato? En las sociedades civiles y comerciales hay una especie
de comunidad de bienes, que no existe en la asociacin con el carcter de personas jurdicas; hay
tambin la diferencia de que la sociedad particular reposa generalmente en la confianza mutua de los
socios, pues se disuelve la sociedad cuando esa confianza desaparece; mientras que en la persona
jurdica nada de esto sucede.
Art. 79.- En los casos en que la autorizacin legal de los establecimientos fuere
posterior a su fundacin, quedar legitimada su existencia como persona jurdica desde el
tiempo en que se verific la fundacin.
Comentarios:
El alcance de este efecto retroactivo es que las asociaciones que no existan antes de ser
autorizadas, se consideran como tales desde que comenzaron a existir, y que las obligaciones y
derechos adquiridos con el objeto de fundarlas, lo sean como si hubiera sido persona jurdica. Pero no se
debe restringir el artculo solo a los establecimientos, sino tambin a las asociaciones y corporaciones.
Todos los autores han distinguido las personas jurdicas de existencia necesaria y de existencia
72
posible; pero han dividido las segundas en dos grandes clases, (como lo hace Savigny, Derecho
Romano, Sec., 86),12 en corporaciones, llamando as a todas las sociedades de artesanos o industriales;
y en fundaciones, a las que tienen por objeto el ejercicio de la religin, las asociaciones piadosas de todo
gnero, la cultura de las ciencias, de las artes, de la caridad, etc.
El Cdigo de Chile (artculo 545) divide las personas jurdicas en corporaciones y
asociaciones de beneficiencia pblica, no comprendiendo errneamente a las personas de
existencia necesaria, como el Estado y las municipalidades. En el Proyecto de Freitas,
seguido por el Cdigo Argentino, se hacen dos grandes divisiones: 1. Las personas jurdicas
de existencia necesaria, que estn regidas por el Derecho Pblico. 2. Las de existencia
posible, que subdivide a su vez en dos grandes ramas: a) Establecimiento de utilidad pblica,
con fines religiosos, cientficos, literarios o de piedad. b) Corporaciones, instituidas con
iguales fines, como comunidades religiosas, rdenes terceras, cofradas, hermandades. c)
Sociedades annimas o encomandita por acciones, destinadas a cualquier fin de industria o
comercio.
Art. 80.- Las corporaciones son representadas por las personas a quienes
la ley, ordenanzas o estatutos respectivos, o a falta de una y
otros un acuerdo de la corporacin, ha conferido ese carcter. Tambin
podrn nombrar por acuerdo apoderados especiales.
[Art. 551 C. Chile]-Arts. 10-2014-2440-2564-2825-3296 C.
La mayora absoluta de los miembros de una corporacin o asociacin, a
falta de su representante legtimo, se considerar como el total de la asociacin o
corporacin para el efecto de representarla o de nombrar persona que la
represente.
B.J. pag. 4944.
Comentarios:
Ver en contra de este artculo, la nota de Vlez Sarsfield al artculo 35, Argentina.14
"Ms de un autor se figura que un acto que emanace de todos los miembros de una
corporacin, deba considerarse como un acto de la corporacin misma, y que la
representacin no ha sido introducida sino a causa de la dificultad de traer a todos los
miembros de la corporacin a una comunidad de voluntad y de accin. Pero en realidad, la
totalidad de los miembros que forman una corporacin difiere esencialmente de la
corporacin misma, y aunque los miembros de ella, sin excepcin alguna, se reunieran para
obrar, no sera esto un acto del ser ideal que llamamos persona jurdica.
El carcter esencial de una corporacin es que su derecho repose, no sobre sus
miembros reunidos, sino sobre un conjunto ideal. Una corporacin es semejante a un pupilo,
cuya tutela ser ejercida por el que ha nombrado la ley para la formacin de la persona
jurdica, ha debido preceder su constitucin, y a ella la creacin de la representacin que ha
de obrar, como en un banco, el directorio que ha de gobernar los intereses de la sociedad.
Todos los miembros reunidos no podrn apartarse legalmente de la constitucin y ejecutar
actos que por ella correspondiesen al directorio del banco. La persona jurdica, pues, slo por
medio de sus representantes puede adquirir derechos y ejercer actos, y no por medio de los
individuos que forman la corporacin, aunque fuese la totalidad del nmero" (Vase Savigny,
73
II, Sec., 90, 96).15 [Segn] nota de Vlez Sarsfield).
Art. 81.- Cuando falten los miembros necesarios para la direccin
y se trate de un asunto urgente, el Tribunal de Apelaciones del domicilio
de la asociacin, nombrar, a peticin de cualquier interesado, los individuos que
han de reemplazarlos durante la ausencia o vacante.
[Art. 29 C. Alemania].
Art. 82.- Los estatutos podr disponer que se establezcan representantes

especiales para ciertos asuntos, o autorizar a los representantes legales para que
los nombren. El poder especial de representacin se extender a todos los actos
jurdicos que se relacionen con el asunto.
Art. 83.- La asociacin ser responsable del perjuicio que la direccin, un

miembro de ella u otro representante nombrado en virtud de los estatutos o por
acuerdo, cause a un tercero por un acto realizado en el ejercicio de sus
funciones, y que exija reparacin; pero el dao habr de causarse con la
ejecucin misma y no con motivo de sta. (1)
[Art. 31 C. Alemania]-Arts. 2509-3272-3278-3279 C.
--------
(1) La frase final de este artculo no es del modelo. La tomaron los
codificadores de la nota puesta alcance de la edicin del "Cdigo Civil del Imperio
Alemn" vertido al espaol por D. Alejo Garca Moreno.
Art. 84.- Las resoluciones de la asamblea de los asociados, no podrn

perjudicar los derechos personales de uno de ellos sin su consentimiento.
Art. 85.- La asociacin perder su capacidad jurdica con la apertura de la quiebra o

concurso. En caso de insolvencia deber la direccin provocar aquellos; y si hubiere
morosidad, los miembros de la
74
Junta Directiva que sean morosos sern responsables para con los acreedores del perjuicio
que de ellos resulte,debiendo considerrseles
como deudores solidarios.
[Art. 42 C. Alemania]-Arts. 2239-2240 C.
Art. 86.- La disolucin de la sociedad o el cese de su capacidad jurdica, deber

hacerse pblico por sus liquidadores.
[Art. 50 inc. 1 C. Alemania]-Art. 276 C.
Art. 87.- Los establecimientos, corporaciones y dems personas jurdicas, gozan en

general de los mismos derechos que los particulares
para adquirir bienes, tomar y conservar la posesin de ellos, constituir servidumbres, recibir
usufructos, herencias, legados o donaciones, e intentar las acciones civiles o criminales que
les incumben, salvo las disposiciones constitucionales. (2)
[Art. 41 C. Argentina]-Arts.983-984-986-1019-1241 C. 49y 54 Cn.
---------
(2) Cuando se promulg este Cdigo, rega la Constitucin Poltica de 1893, que
contena la siguiente limitacin:
"Art. 54. Son prohibidas las vinculaciones y toda institucin a favor de manos
muertas".
Comentarios:
Aqu se incurre en un error de doctrina al atribuir a los establecimientos, corporaciones y dems
personas jurdicas, los mismos derechos que los particulares para adquirir bienes, etc, porque no pueden
ejecutar sino los actos para que han sido autorizados en sus estatutos; por lo que no es exacto que
gozan de los mismos derechos que los particulares, los cuales pueden ejecutar todo lo que no les est
prohibido; [En claro contraste,] las personas jurdicas tienen limitada su accin a lo que les est
expresamente permitido.
Cuando los estatutos permitan o autoricen la adquisicin de un derecho, entonces la
persona jurdica podr ejercerlo en el mismo lmite que las personas naturales. Es en este
sentido que debe entenderse la expresin del artculo de que gozan de los mismos derechos
que los particulares. Por lo dems, las personas jurdicas pueden intentar acciones
criminales, porque sus bienes pueden ser objeto de delitos; mientras que ellas no pueden
cometerlos desde que slo obran por medio de sus representantes.
Sin embargo, [cabe la pregunta:] Las personas jurdicas pueden perseguir
criminalmente a los culpables? La persona jurdica slo puede ser perjudicada en sus bienes,
y su accin debe limitarse a obtener la devolucin de stos y las indemnizaciones
correspondientes. La persona jurdica bien puede ser perjudicada en su crdito por una
calumnia; lo que tendr lugar tratndose de un banco, por ejemplo en que se propalasen
voces falsas de que est quebrado, y a consecuencia del pnico producido le ocasionen
grandes daos; pero eso no quiere decir que el banco pueda acusar de calumnia, porque eso
lo puede hacer solo un particular que es quien slo sufre la calumnia. El banco sufre en sus
bienes, y por lo mismo debe reducir su accin a los daos y perjuicios. La accin de una
75
persona jurdica no puede ir ms all del derecho a los bienes, que es su razn de existir, y la
nica parte material en que puede ser herida. (Ver Machado, I, p.p. 88, 89).18
El principio de la especialidad de las personas jurdicas consiste en que stas slo
pueden ejercer los actos que tienden a llenar el objetivo para el cual han sido establecidas. Y
as, un club de deportes con personalidad, no podra dedicarse a explotar un casino de juego.
Pero las personas jurdicas pueden adquirir bienes de toda clase a cualquier ttulo, que los
dedicarn naturalmente a llenar sus fines (Derecho Civil de Antonio Vodanovich, tomo II, p.
307).19
En el Derecho Moderno ya no puede haber cuestin sobre la impropiedad de someter
a juicio criminal a la persona jurdica. Esta es una conquista de la civilizacin, pero quedan
an dudas respecto de las consecuencias. As se cree que pudiendo ser demandadas deben
ser objeto de una accin civil para resarcir el dao. Savigny (Seccin, 94, Derecho
Romano),20 ha demostrado de una manera que no deja duda, que las acciones del Derecho
Civil son destinadas a conservar o restablecer los verdaderos lmites de las relaciones
individuales de derecho, sin que interesen de manera alguna a la conciencia, y que no hay
impropiedad ni contradiccin, es decir, que la persona jurdica puede sufrir por un delito, y no
puede cometerlo ni perjudicar a tercero. El delito no puede cometerse sino por una persona
de existencia visible; la persona jurdica, aunque de una existencia necesaria, no tiene
medios de daar, porque no puede obrar sino por medio de sus representantes, y como dice
Savigny, al lado de la obligacin que produce un delito, nace otra del todo diferente.
Si el jefe de una corporacin comete un fraude en el ejercicio de sus funciones, l slo
es responsable por el dolo; pero la caja de la corporacin debe restituir la suma con que se
hubiese enriquecido. Es cierto que el perjudicado puede dirigir su accin exclusivamente
contra el ejecutor y obtener de l la indemnizacin correspondiente; en ese caso la persona
jurdica Aprovechar del dolo de su representante? No podr ste repetir aquello que pudo
cobrar el perjudicado? Por equidad se le debe conceder dicha accin, como una especie de
subrogacin en los derechos del perjudicado; es necesario no violar el gran principio de
justicia de que nadie debe enriquecerse con perjuicio de otro. (Machado, I, p. 91).21
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. Alfredo Aldunate. Rgimen legal de la Sociedades en Chile. 2da. Edicin.
Editorial Nacimiento.
2. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino. 11 vols. Editorial
3. Cita omitida.
4. Vlez Sarsfield. Cdigo Civil Argentino, 22va. Edicin. Editorial Claridad, Buenos Aires,
1969.
5. Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil.25 vols. 10me. Edition.
6. Cita omitida.
7. Cita omotida.
8. Cita omitida.
9. M. Borja Soriano. Teora de las obligaciones. 16 Edicin Editorial Porra. Mxico, 1998.
10. Cdigos citados: [Para el artculo 77]: Artos. 38 Espaa, 44 Guatemala.
76
12. Cita omitida.
13. Concordancias adicionales:[Para el artculo 79]: 984 inciso 2 C.
14. Vlez Sarsfields. Cdigo Civil Argentino, 22 edicin, editorial Claridad Buenos Aires,
1969.
15. Savigny, Le Droit des Obligations. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1892-1903.
16.Concordancias adicionales: [Para el artculo 80]: Arto. 76 Pr.
17.Concordancias adicionales: [Para el artculo 82]: Arto. 3297.
19. Cita omitida.
20. Cita omitida.
21. J. O. Machado. Op. Cit.
22. Cdigos citados: [Para el artculo 87]: Artos. 556, 577 Chile, 38 Espaa.
Planiol et Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. I. Traduccin espaola del Dr.
Mario Daz Cruz. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. I. 2 Edicin. Editor J.B.
Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. I. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur
J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. III. Trad. de la 7ma. edicin
Italiana. Imprenta de la revista de Legislacin. Madrid 1909-1913.
R. J. Pothier. Personas. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824.
Calvo. Jurisprudencia y legislacin sobre el cdigo Civil. II. Revista de Legislacin y
Jurisprudencia Espaa. 1912. p. 728.
CAPITULO XIV
Fin de la existencia de las personas jurdicas
* Derogacin expresa de este captulo, por Decreto 639, Ley para la concesin de
la Personalidad Jurdica. (10-02-81).
Art. 88.- Las corporaciones no pueden disolverse por s mismas, sin la

aprobacin de la autoridad que legitim su existencia.
77
Pero pueden ser disueltas en virtud de la ley, a pesar de la voluntad de
sus miembros, si llegan a comprometer la seguridad o los intereses del Estado o
no corresponden al objeto de su institucin.
[Art. 559 C. Chile].
Comentarios:
La sola voluntad de los miembros no es bastante para hacer desaparecer la persona
jurdica en sus relaciones con los terceros. De la misma manera, esa voluntad es importante
para conservarla cuando una ley le haya quitado su carcter.
Art. 89.- Si por muerte u otros accidentes quedan reducidos los miembros
de una corporacin a tan corto nmero que no puedan cumplirse los objetos para
que fue instituida, o si faltan todos ellos, y los estatutos no hubieren previsto el
modo de integrarla o revocarla (1) en estos casos, corresponder a la autoridad
que legitim su existencia, dictar la forma en que haya de efectuarse su
integracin o renovacin, o declararla disuelta.
-------
(1) Renovarla, dice el modelo. Nuestros codificadores aadieron a este
artculo las palabras finales, "o declararla disuelta".
Art. 90.- Tambin termina la existencia de las asociaciones o

corporaciones, por la destruccin de los bienes dedicados a sostenerlas.
[Arts. 564 C. Chile-48 inc. 3 C. Argentina].
Comentarios:
Esto es para las fundaciones, (artculo 564 Chile).
Art. 91.- Disuelta o terminada una asociacin o corporacin, los bienes y

acciones que a ellas pertenezcan, tendrn el "destino" previsto en sus estatutos;
y si nada se hubiere dispuesto en ellos, los bienes y acciones sern considerados
como propiedad perteneciente al Estado y se aplicarn por el Poder Legislativo a
objetos anlogos a los de su institucin, si esto es posible, si no, a los que el
Legislador disponga.
[Arts. 561. C. Chile-50 C. Argentina].
78
Comentarios:
Cuando el gobierno retirase la autorizacin dada a una persona jurdica, los bienes
que a sta correspondan sern de los miembros que la componen o de los poseedores de
acciones, si fuera una sociedad annima. (Machado, I, p. 111).3
El patrimonio de la corporacin (y asociacin), una vez disuelta, ser destinada al fin
que indiquen sus estatutos, y si ellos nada dicen, pasan al estado, quien tiene la obligacin
de destinarlos a fines anlogos a los de la corporacin disuelta, correspondiendo sealar
esos fines a la legislatura. No pueden, pues, los socios, pretender que se divida entre ellos
ese patrimonio, ni conservar derecho alguno sobre l. (Derecho Civil de Antonio Vodanovich,
Tomo, II, N 293, p. 161).4
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. Cdigos citados: [Para el artculo 88]: Arto. 48 Argentina.
2. Cdigos citados. [Para el artculo 89]: Arto. 49 Argentina.
4. Cita omitida.
5. Bibliografa adicional recomendada:
Savigny. Le Droit des Obligations. II. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1892-1903. p. 89.
Planiol et Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. I. Traduccin espaola del Dr.
Mario Daz Cruz. 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940. I, 3051.
Baudry et Wahl. Sociedades. I. Traite Theorique et pratique de Droit Civil. 10me. Edition.
Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905. 594
bis.
Vlez Sarsfield, arto. 50. Cdigo Civil Argentino, 22 edicin, editorial Claridad Buenos Aires,
1969.
Anotaciones introductorias al TITULO II, DE LA FAMILIA:

Portalis define el matrimonio: La sociedad legtima del hombre y de la mujer que se
unen con un lazo indisoluble para perpetuar su especie, y para ayudarse y socorrerse
mutuamente, a fin de soportar el peso de la vida, participando de un comn destino.
Hallamos en la ley romana una definicin admirable, que el cristianismo no ha mejorado:
"El matrimonio es la unin de varn y hembra, consorcio de toda la vida, y participacin del
Derecho divino y humano.
Tomada la palabra en un sentido amplio, la familia, es un conjunto de personas que
se hallan unidas por virtud del matrimonio, o por la filiacin; y ms an, aunque muy
excepcionalmente, por la adopcin. (Planiol, I, n 1).1
El matrimonio, la familia y la maternidad estn bajo la proteccin y defensa del
Estado. (Artculo 77 Cn. de 1939).
El Estado propende a la organizacin de la familia sobre la base jurdica del
matrimonio. (Artculo 78 Cn. de 1939).
T I T U L O II
79
DE LA FAMILIA
_________
CAPITULO I
Del matrimonio
Art. 92.- Los esponsales no producen obligacin alguna ante la ley

civil. (1)
[Art. 98 C. Chile].
--------
(1) Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio
mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente
al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligacin alguna ante la
ley civil.
No se podr alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el
matrimonio, ni para demandar indemnizacin de perjuicios.
(Arts. 98 Cdigo Civil Chileno y 99 C. Anterior).
Comentarios:
Los esponsales, dice un escritor, eran las ms veces tan funestos a la moral como
contrarios a la santidad del matrimonio y a la libertad con que debe ser contrado. En algunas
legislaciones, como la espaola, los esponsales no obligan a contraer el matrimonio, pero s
obligan a indemnizar gastos al contrayente engaado. Dicen que esta sancin podra cohibir
la voluntad de quien la sufra, lo cual es contrario a la libertad del matrimonio; pero an es
ms contrario a la moral y a la justicia eximir de toda obligacin en provecho de la parte
perjudicada, al que la perjudica, faltando a sus ms solemnes y meditadas promesas.
Art. 93.- Si por parte de los esposos se hubiere estipulado multa para el caso de faltar
a la promesa, y la multa se hubiere pagado, no habr derecho a reclamarla.
[Art. 99 C. Chile]-Arts. 1840-2001-2070-2079 C.
80
Art. 94.- El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se
unen por toda la vida, y tiene por objeto la procreacin y el mutuo auxilio.
Art. 95.- La ley no considera el matrimonio sino como contrato. En general, el

matrimonio debe celebrarse ante funcionarios del orden civil que seala la ley.
Sin embargo, los que profesan la religin de la mayora de los nicaragenses, que es
la Catlica, Apostlica y Romana podrn celebrar
sus matrimonios ante el prroco o autoridad eclesistica competente, con arreglo a los
cnones de la Iglesia Catlica.
Para que los matrimonios celebrados ante la autoridad eclesistica
en conformidad con el inciso anterior produzcan efectos civiles, ser indispensable que las
partidas que expida el prroco sean inscritas en el Registro del Estado Civil de las Personas.
(1)
[Art. 1 de la Ley de 18 de febrero de 1926 (2)]-Art. 5 Cn.; 574 y sigts. Pr.
--------
(1) El artculo reformado deca as: "La ley no considera el matrimonio sino como
un contrato; y debe precisamente celebrarse ante los funcionarios del orden civil. El
matrimonio religioso no produce efecto alguno legal". Fu tomado en su primer concepto
del art. 1 de la Ley Reglamentaria del Matrimonio, de 28 de Julio de 1894; y en el resto, del
inc. d) del art. 22 de la Convencin de Derecho Civil del Segundo Congreso Jurdico
Centroamericano, celebrado en San Salvador el ao de 1901.
La Ley Reglamentaria del Matrimonio puede verse en la Gaceta Oficial de 1894, No. 82,
correspondiente al 29 de setiembre; y en el Boletn Judicial, a pginas 1917 y 1932.
--------
(2) Esta ley, en su texto ntegro dice as:
El Presidente de la Repblica a sus habitantes,
Sabed:
Que el congreso ha ordenado lo siguiente:

DECRETAN:
Las siguientes reformas al Cdigo Civil actual:
81
Art. 1.- El artculo 95 se leer as: "La ley no considera el matrimonio sino
como contrato. En general, el matrimonio debe celebrarse ante funcionarios del orden
civil que seala la ley.
Sin embargo, los que profesan la religin de la mayora de los nicaragenses,
que es la Catlica, Apostlica y Romana (Art. 5. Cn.) podrn celebrar sus matrimonios ante
el prroco o autoridad eclesistica competente, con arreglo a los cnones de la Iglesia
Catlica.
Para que los matrimonios celebrados ante la autoridad eclesistica en conformidad
con el inciso anterior produzcan efectos civiles, ser indispensable que las partidas
que expida el prroco sean inscritas en el Registro del Estado Civil de las Personas."
Art. 2.- Los Jueces, cuando traten de celebrar un matrimonio civil y los prrocos,
cuando se trate de un matrimonio eclesistico, tendrn la obligacin de cerciorarse sobre la
libertad de estado de los dos contrayentes, es decir, averiguar
si alguno o los dos contrayentes estn o no ligados por un matrimonio civil o eclecistico
anterior; y estndolo se abstendrn de celebrar el acto, bajo pena de nulidad y multa de 50
crdobas.
Art. 3.-El artculo 97 se agregar: "Empero, cuando se haya contrado matrimonio
catlico toca exclusivamente a la autoridad eclesistica decidir sobre la validez y sobre las
causas de disolucin del matrimonio que as se haya contrado.
Para obtener los efectos civiles de la separacin, la sentencia firme dictada por autoridad
eclesistica deber inscribirse en el Registro del Estado Civil de las Personas".
Art. 4.-Los matrimonios eclesisticos efectuados durante la poca en que ha estado
en vigor el Cdigo Civil que nos rige y la ley del matrimonio que le procedi, una vez inscritos,
producirn efectos civiles, siempre que uno de los contrayentes no est ligado a otra
persona por matrimonio anterior. *
--------
* Este artculo 4 fue declarado inconstitucional por sentencia de la Corte Suprema de
Justicia. Vase Boletn Judicial, pgina 7323.
Art. 5.-Los prrocos o autoridades eclesisticas competentes a que se refiere
el artculo 1 de esta ley, estn obligados, siempre que verifiquen un matrimonio, a
enviar dentro de los tres das siguientes una minuta del acta del encargado del Registro del
Estado Civil de las Personas respectivo, con todos los datos que para el
registro se exigen, bajo pena de diez crdobas de multa. La inscripcin de las partidas as
enviadas dan efectos civiles a los matrimonios a que se refieren.
Art. 6.-El inciso 2 del Art. 523 se leer as: "2-El nombre, apellido,estado
anterior, profesin u oficio y domicilio de los cnyuges: el nombre y apellido del Juez, Prroco
o autoridad eclesistica ante quien se celebr el matrimonio."
Art. 7.-Cuando se celebre matrimonio catlico, los contrayentes, adems de aquello
en que puedan estar sujetos a las leyes cannicas, lo estarn a las civiles
en los que corresponden a permisos de ascendientes o curadores y dems requisitos
que
82
regulan los bienes de los cnyuges y bienes y derechos de la prole.
Art. 8.-Lo establecido en las disposiciones de los captulos VI, VII, VIII y IX del Ttulo
II, del Libro I del Cdigo Civil en que se trata de las personas y familias, se entender con la
salvedad preceptuada sobre la validez o disolucin del matrimonio en el artculo 3 de la
presente ley.
Art. 9.-Quedan derogadas todas las disposiciones de los Cdigos Civil y de
Procedimiento Civil solamente en lo que se opongan a la presente ley, que regir desde su
publicacin en La Gaceta.
Dado en el Saln de Sesiones de la Cmara de Diputados.-Managua, 20 de enero de
1926.- Eduardo Castillo C. D. V. P.-Gustavo Manzanares. D. S.-J. Joaqun Morales, D.
S.
Al Poder Ejecutivo-Cmara del Senado-Managua, 17 de febrero de 1926-Sebastin
Uriza, S. P.-Juan de D. Pastora, S. S.-J. M. Jimnez, S. S. Por tanto: Ejectese-Casa
Presidencial-Managua, 18 de febrero de 1926-Emiliano Chamorro-El Ministro de Justicia-S.
O. Nez.
(Publicada en La Gaceta nmero 50 correspondiente al 2 de marzo de 1926).
Art. 96.- Toda condicin contraria a los fines del matrimonio, es

nula.
[Art. 51 C. Costa Rica].
Art. 97.- Corresponde a la autoridad civil conocer de toda demanda

sobre divorcio y separacin y sobre nulidad, y de cualquier otra cuestin relativa al
matrimonio.
[Art. 54 C. Costa Rica].-Arts. 1617 y sigts. Pr.
Empero, cuando se haya contrado matrimonio catlico toca exclusivamente a la

autoridad eclesistica decidir sobre la validez y sobre las causas de disolucin del matrimonio
que as se haya contrado.- Para obtener los efectos civiles de la separacin, la sentencia
firme dictada por autoridad eclesistica deber inscribirse en el Registro del Estado Civil de
las personas. (1)
-------
(1) Adicionado as por el art. 3 de la ley de 18 de febrero de 1926. (Vase la nota (2) del
art. 95 C.).
83
Art. 98.- Las diligencias para contraer matrimonio pueden seguirse
por medio de apoderado; y el matrimonio mismo, tambin puede contraerse por apoderado,
especialmente autorizado al efecto; pero el mandatario deber ser del mismo sexo que
el mandante y el poder para el matrimonio conferido por escritura pblica, con indicacin de
la persona con quien se va a contraer.
[Art. 136 C. Guatemala-66 inc. 1 C. Costa Rica-3 Ley Reglamentaria del Matrimonio de
28 de Julio de 1894 y Reforma de 2 de octubre de 1897 (2)]-Arts. 2483 inc. 5-3313 inc. 2-
3358 C.; 74 Pr.
--------
(2) Ley de 2 de octubre de 1897.
La Asamblea Nacional Legislativa
Decreta:
Unico: El matrimonio puede contraerse no solo por s, sino tambin por apoderado
especialmente autorizado, determinndose en el poder la persona con quien haya de
verificarse.
La mujer no podr hacer uso de esta ltima facultad, sino hasta que haya cumplido
veintin aos, y el poder que otorgue el efecto, deber conferirlo a una persona de su sexo;
pero cualquiera de los contrayentes podr hacer la solicitud y seguir las diligencias por
procurador.
Dado en el Saln de Sesiones.-Managua, 5 de octubre de 1897.- Francisco
Guerrero.- D. P.
-Alejandro Vaca.-D. S.-G. Abaunza.-D. S.
Ejectese:-Palacio Nacional-Managua, 7 de octubre de 1897.- J. S. Zelaya.-El Ministro
de la Gobernacin y Justicia.-Erasmo Caldern.
Art. 99.- En los casos del artculo anterior, en cualquier tiempo que se
revoque el poder, si no fuere despus de celebrado el matrimonio, terminan las
facultades del apoderado.
No habr matrimonio si en el momento de celebrarse ste ya estaba
legalmente revocado el poder, aunque lo ignorare aquel. La revocacin del poder
se har igualmente por escritura pblica.
84
[Arts. 137 C. Guatemala-66 inc. 2 C. Costa Rica-4 Ley Reglamentaria del
Matrimonio]-Arts. 3333-3345 n 3-3355 C.
Comentarios:
En las Decretales de Bonifacio VIII, cap. 9. de Procurat, in Sexto,7 se dispuso que el
matrimonio contrado por mandatario, es nulo si antes de celebrarse se haba revocado el
poder, aunque no hubiese llegado a noticia del
apoderado ni de la esposa.
N. del E.: El autor subraya la frase aunque lo ignorare aquel, y le aade a la misma un
signo de interrogacin.
Art. 100.- El varn de veintin aos o el declarado mayor, y la mujer de

diez y ocho aos cumplidos o declarada mayor, pueden contraer
matrimonio libremente.
[Art. 6 Ley Reglamentaria del Matrimonio]-Arts. 271 n 1-273 C.
Art. 101.- Son hbiles para contraer matrimonio el varn que ha cumplido
quince aos y la mujer que ha cumplido catorce.
Art. 102.- El matrimonio celebrado entre extranjeros fuera del territorio

nacional, y que sea vlido con arreglo a las leyes del pas
en que se celebr, surtir todos los efectos civiles en Nicaragua.
[Art. 131 C. Guatemala]-Art. 184 C.
85
Art. 103.- El matrimonio celebrado en el extranjero entre nicaragenses, o entre
nicaragense y extranjera, o entre extranjero y nicaragenses, tambin producir efectos
civiles en territorio nicaragense, si se hace constar que se realiz con las formas y requisitos
que en el lugar de su celebracin establecen las leyes, y que el nicaragense no ha
contravenido a las disposiciones de este Cdigo relativas a la aptitud para contraer
matrimonio y a los impedimentos absolutos.
[Art. 133 C. Guatemala]-Arts. 112 2-184 C.
Art. 104.- Es vlido el matrimonio contrado en el extranjero por un nacional, ante el

Agente Diplomtico o Cnsul de la Repblica con arreglo a las leyes de sta.
Art. 105.- Los que se hayan casado en pas extranjero y pasaren a

domiciliarse en Nicaragua, se mirarn como no separados de bienes, siempre que en
conformidad a las leyes, bajo cuyo imperio se casaron, haya habido entre ellos sociedad de
bienes; pero quedan en libertad de
celebrar estipulaciones en conformidad a las leyes nicaragenses.
[Arts. 135 inc. 2 C. Chile].
Comentarios:
Y los extranjeros transeuntes, casados bajo el imperio de esas mismas leyes
Cmo se mirarn?
Art. 106.- Los nicaragenses casados en el extranjero, estn obligados a agregar al

Registro Civil nicaragense el acta de su matrimonio, a ms tardar dentro de tres meses de
haber vuelto al territorio de la Repblica, bajo la pena de cien a mil pesos de multa, que
har efectiva el encargado del Registro Civil de la manera establecida en la ley
respectiva.
[Art. 30 Ley Reglamentaria del Matrimonio]-Arte. 525-593 C.
86
Art. 107.- El matrimonio declarado nulo, si fue contrado de buena fe, produce efectos
civiles, lo mismo respeto de los cnyuges que respecto de los hijos, aun cuando hayan
nacido antes del matrimonio, si fueron reconocidos con anterioridad a su anulacin.
Si nicamente uno de los cnyuges hubiere procedido de buena fe, el matrimonio no

produce efectos civiles ms que en su favor y en el de sus hijos.
[Art. 116 C. Italia]-Arts. 194 inc. 2-200-237-238-261-1762 C.
Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro
cnyuge al que cas de buena fe, subsistirn no obstante la declaracin de la nulidad del
matrimonio.
[Art. 122 inc. 2 C. Chile]-Art. 149 C.
Comentarios:
La buena fe, soberanamente constatada por el juez de fondo, consiste en la ignorancia por parte
de uno de los cnyuges, o por parte de los dos, de las causas que servan de obstculo para la validez de
su unin. Pues importa que esta ignorancia sea o no excusable; ella no es menos siempre constitutiva de
su buena fe, en el silencio de las disposiciones que no han reproducido la antigua teora, dadas su
finalidad. Solamente es entendido que cuando la ignorancia es demasiado infundada puede influir en el
nimo del juez para quitar a la buena fe su verosimilitud. (Baudry et B., XIII, n 701, 1899).16
Matrimonio putativo: A las reglas que determinan los efectos de la nulidad del
matrimonio, la ley hace notable excepcin en favor del matrimonio putativo, es decir, de aquel
matrimonio en que uno de los esposos, o ambos, han credo por error, contratar vlidamente.
Si su buena fe es impotente para hacer mantener y prolongar esa unin con los atributos de
la legitimidad, al menos les asegura el mantenimiento de efectos que haba ya producido.
Nada ms racional que ese favor que la ley hace a la buena fe de los cnyuges. Pues si es
cierto que la nulidad del matrimonio debe pronunciarse, para hacer cesar la violacin de la ley
y restituirle su prestigio, en cambio la sociedad tiene inters por mostrar indulgencia para
esos esposos, [conservndole a tal] unin, para el pasado, ciertos caracteres que ellos
haban credo darle; esto es, mantener, en la medida de lo posible, una familia ya organizada,
en lugar de dispersar sus miembros, alterando profundamente la naturaleza de las relaciones
que los unan hasta entonces. De ah que se mantengan esas relaciones, en tanto como se
pueda, sin hacer durar el matrimonio mismo. Tal es el fundamento de la teora del matrimonio
putativo, cuyo germen se encuentra en un rescripto de Marco Aurelio, y que se desarroll
completamente en el Derecho Cannico, del cual las legislaciones modernas han tomado
esta institucin.
[Para que la ley reconozca un matrimonio putativo se requiere lo siguiente]:
1 El que invoca los efectos del matrimonio putativo, debe probar su buena fe, y por
tanto, el error que le sirve de base.
2 Es suficiente que la buena fe exista al momento de la celebracin del matrimonio, el
que no pierde el carcter de putativo por el hecho de que el error haya sido descubierto, de
87
tal suerte que siempre produce sus efectos, principalmente en lo que se relaciona con la
legitimidad de los hijos.
3 No es necesario que la buena fe exista en los dos cnyuges: la circunstancia de
que los dos no hayan participado del error no influye sobre el carcter putativo de la unin,
sino solamente sobre la extensin de los efectos que produce.
4 El matrimonio putativo produce efectos civiles. Desprovisto en virtud de su
anulacin, de efectos nuevos para el porvenir, el matrimonio conserva aquellos que se
hubieren ya realizado en el pasado; y en esta medida, los conserva plenamente, y se
perpeta no obstante su anulacin, cuando su naturaleza lo exige. De tal manera que, hasta
el da en que se declare su nulidad, en principio debe ser considerado como vlido.
5 Los hijos nacidos durante el matrimonio, o concebidos, al menos antes de su
anulacin (y aun los nacidos antes del matrimonio) antes o despus de que los cnyuges
hayan reconocido su error deben ser reputados legtimos, con respecto a los dos esposos y
de sus parientes, aunque uno solo de los esposos hubiere sido de buena fe. Pues no se debe
escindir el estado de ellos, y no se podra rehusarles, por virtud de una culpa que les es
extraa, en sus relaciones con el cnyuge de mala fe, los derechos que se le reconocen con
respecto al de buena fe. Los hijos nacidos de matrimonio putativo pueden, pues, prevalerse
de su legitimidad para todos los derechos que [tal legitimidad] le confiere, especialmente para
suceder a los parientes de su autor de mala fe, como a este autor mismo. Pero este [padre]
de mala fe, no puede suceder a su hijo, aunque este derecho pertenece, al contrario, a los
parientes del cnyuge de mala fe, pues su ttulo es idntico al de los hijos, y no hay ningn
motivo para despojarlos personalmente de ese beneficio.
6 Los hijos ilegtimos nacidos antes, son legitimados si fueron reconocidos con
anterioridad a la anulacin del matrimonio. Si la irregularidad de las relaciones que los
cnyuges han tenido antes del matrimonio no es obstculo a la legitimacin de los hijos
nacidos antes, cuando su unin es vlida, no hay razn para que lo sea cuando el matrimonio
es nulo, pero putativo, pues este ltimo tiene precisamente para el pasado, todo el valor de
un matrimonio vlido.
En cuanto a los efectos que produce el matrimonio putativo con respecto a los
cnyuges, hay que distinguir segn que la buena fe exista de parte de ambos cnyuges, o
slo de uno de ellos. En la primera hiptesis, el matrimonio putativo produce en el pasado
todos los efectos civiles, y solamente aquellos que el matrimonio hubiera producido, si
vlidamente formado, se hubiera disuelto el da mismo en que se pronunci su anulacin.
Esto explica lo siguiente: a) El esposo menor que haba sido emancipado por el matrimonio,
conserva ese beneficio. b) Los esposos tienen tanto sobre la persona como sobre los bienes
de sus hijos, especialmente en relacin con la patria potestad y la vocacin hereditaria,
absolutamente todos los derechos que confiere la paternidad o maternidad legtima. c) Las
convenciones matrimoniales celebradas entre los esposos deben recibir su plena y entera
ejecucin. d) El esposo sobreviviente tiene derecho a la porcin conyugal. e) El derecho
recproco de suceder cesa de existir desde el da de la declaracin judicial de nulidad. La
razn es que la disolucin del matrimonio anula el ttulo del esposo al cual se haya
subordinada la existencia de ese derecho. El matrimonio putativo no engendra derechos
nuevos, y slo conserva los que ya se han producido. Tambin cesan los deberes de
fidelidad y de socorros mutuos.
En la segunda hiptesis, es decir, cuando la buena fe es solo de uno de los cnyuges,
el matrimonio solo produce efectos en favor del cnyuge de buena fe. En cuanto al otro
cnyuge, si bien pueden serle opuestos esos efectos por su cnyuge y por sus hijos, no
puede recprocamente invocarlos contra ellos. De ah se deducen las consecuencias
siguientes: a) Solo el cnyuge de buena fe goza, con respecto a la persona y bienes de sus
hijos legtimos o legitimados por el matrimonio, de los derechos que confiere la paternidad o
la maternidad legtima. b) Solo el cnyuge de buena fe tiene derecho para exigir la ejecucin
88
de las convenciones matrimoniales; pero esta es una simple facultad que puede renunciar si
no le aprovecha.
Por ltimo, el matrimonio putativo produce, con respecto a terceros, los mismos
efectos civiles que un matrimonio vlido. La teora del matrimonio putativo viene del Derecho
Cannico; el Derecho Romano no la conoca.
A quin le corresponde probar la buena fe? Tres teoras existen sobre este punto:
a) Ciertos autores aplican rigurosamente la regla de que el que quiere beneficiarse de un
favor excepcional de la ley, debe probar que se han cumplido los requisitos exigidos.
(Demolombe, III, n 359.17 Laurent, II, n, 506.18). b) Otros distinguen entre el error de
Derecho y el de hecho, y dicen que la buena fe slo se presume en el primero, porque a
nadie le es dado alegar ignorancia de la ley. (Aubry et Rau, V, n 460).19 c) Otros sostienen
que la buena fe siempre se presume, invocando el artculo de la ley que dispone que al que
alega la mala fe debe probarla. Y aunque esta disposicin est escrita a propsito de la
posesin, es una presuncin que est fundada sobre una idea general, a saber: Que nadie se
presume que contraviene concientemente a la ley. Planiol, I, n 1099.20
N. del E.: En los artculos correspondiente al 2 prrafo el autor subraya el: 261 C.
Art. 108.- El matrimonio que segn las leyes del pas en que se contrajo
pudiera disolverse en l, no podr, sin embargo, disolverse en Nicaragua, sino en
conformidad a las leyes nicaragenses.
B.J. pag. 4083 Cons. V.
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon Seccesseur.
Paris, 1903-1905.
2. Cdigos citados: [Para el artculo 92]: Artos. 43 Espaa, 166 Argentina.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 92]: Arto. 38 C. de Bustamante.
3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 93]: Arto. 39 C. Bustamante.
4. Cdigos citados: [Para el artculo 94]: Arto. 155 Mjico, 63 Francia.
7. Cita omitida.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 99]: Art. 3349 C.
9. Cdigos citados: [Para el artculo 100]: Artos. 144, 145 Francia, 107 Chile.
10. Cdigos citados: [Para el artculo 101]: Artos. 144 Francia, 83 Espaa, Libro 6, tt. 1.
89
Part. 4.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 101]: Artculo 979 N 1 C.
11. Cdigos citados: [Para el artculo 102]: Arto. 174 Mjico.
12. Cdigos citados: [Para el artculo 103]: Artos. 170 Francia, 159 Argentina, 175 Mjico.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 103]: Artos. 36-37., 40-41, C. de Bustamante.
13. Concordancias adicionales: [Para el artculo 104]: Arto. 42 C. Bolivia.
16. Baudry, Lacantinerie, Traite Theorique et pratique de Droit Civil. 10me. Edition. Libraire de
17. Demolombe. Cours de Code Napoleon. 3ra. Edicin. Augusto Durand y L. Hachette.
Pars, (s.f).
18. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. 2 Edicin. Editor J.B.
Gutirrez. Puebla 1912-1920. p.p. 304, 310.
19. Aubry et Rau, Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia,
Paris, 1903-1905.
21. Cdigos citados: [Para el artculo 107]: Artos. 122, 179, 203, 206 Chile, 69 Espaa, L.
57. Seccin 1, Tt. 2, Lib. 23, Dig. 201, 202 Francia, 119, 120 C. de Louisiana. 183 U., 118 P.
de Goyena.
Zacharie. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854-1860.
C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. I, II.
M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le code civil. II. Quatrieme edition Paris 1844.
G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844.
Rolin. Droit International Prive. II. Chevalier-Maresq et Cie, Edit. Paris, 1897.
Savigny. Le Droit des Obligations. I. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1892-1903.
J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el Derecho moderno. III. Trad. de la 7ma. edicin
Italiana; Imprenta de la revista de Legislacin. Madrid 1909-1913.
R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824.
T. Huc. Commentaire theorique et pratique du Code Civil. II. s.e. F. Pichon, Paris, 1892-1903.
V. Marcad. Explication Theorique et practiqu du Code Napolen. II. 7ma. Edic. Ed.
Demolombe. Cours de Code Napoleon. I, III. 3ra edicin August Durand y L. Hachette. Paris,
(s.f).
M. Planiol et Ripert, Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. I. Traduccin espaola del
Dr. Mario Daz Cruz. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940.
Savigny. Le Droit des Obligations. VIII. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1892-1903.
M. Borja Soriano. Teora de las obligaciones. 16 Edicin Editorial Porra. Mxico, 1998.
90
M. Troplong. Droit Civil Expliqu. I. 5 Editions. Charles Hingray. Libraire-editeur. Paris 1843-
1859.
CAPITULO II
De los Impedimentos para contraer matrimonio
Art. 109.- Los impedimentos son absolutos, relativos y prohibitivos.
Comentarios:
La ley guarda silencio en el caso de identidad de sexo, hiptesis extremadamente rara y sobre la
cual la doctrina, supliendo la misma, ha establecido la teora de la inexistencia del matrimonio.
Art. 110.- Son impedimentos absolutos:

1. El de la persona que est ligada por un matrimonio anterior.
2. El de parentesco entre ascendientes y descendientes por
consanguinidad o afinidad legtima o ilegtima.
3. El de parentesco entre hermanos.
4. El de homicidio entre el autor o cmplice de la muerte
de uno de los cnyuges y el cnyuge sobreviviente; y
5. El del condenado por adulterio y su cmplice.
[Art. 31 Ley Reglamentaria del Matrimonio-55 C. Costa Rica]-Arts. XXV del Tt. Prel.
C.; 1523 Pr.; 426-427 Pn.
Comentarios:
Una ley de Augusto Lex Julia de adulteriis coercendis, prohiba a la mujer condenada por adulterio
casarse con su cmplice (Dig., Lib. X, p. 4, VIII, tt., 5. fr., 40).1 Los autores del Cdigo francs, a fin de
reprimir la licencia de las costumbres, que la Revolucin haba llevado al colmo, se mostraron severos y
prohibieron al esposo adltero casarse con su cmplice despus del divorcio. (Artculo 298). Esta
disposicin fue muy controvertida pues mientras unos vean en ella una medida de alta moralidad, otros
por el contrario le reprochaban el que perpetuaba el escndalo, impidiendo al cnyuge culpable
normalizar para el porvenir su situacin. En este ltimo argumento se funda la ley francesa de 15 de
Octubre de 1904 que ha suprimido esta causal de impedimento.
Art. 111.- Son impedimentos relativos:

1. El de error en la persona, violencia o miedo grave.
2. El del loco o de cualquiera persona que padezca incapacidad mental
al celebrarlo.
128
3. El no tener la edad determinada en el Arto. 101.
4. El de impotencia fsica, patente perpetua e incurable, imposible para el
concbito, y anterior al matrimonio.
[Arts. 32 Ley Reglamentaria del Matrimonio-56 C. Costa Rica]-Arts. 429-431-432 Pn.
Comentarios:
[Para el inciso 1]: C' est donc a dessein et par une consecration raisone des principes de la
moral et du droit, que notre article se tait sur le dol. Marcad, n 640.3 La nulidad no puede resultar del
dolo sino a ttulo de daos y perjuicios, es decir, que no puede tener lugar sino en los contratos en que
estn en juego intereses pecuniarios. (Planiol, n 1057).4
[Para el inciso 4]: El Cdigo francs no habla de la impotencia, porque las demandas de nulidad
de matrimonio fundadas en esa causal suscitaban muchas dificultades y escndalos.
Art. 112.- Son impedimentos prohibitivos:

1. El del varn menor de veintin aos o no declarado mayor, y el de la
mujer menor de diez y ocho o no declarada mayor, sin el
consentimiento expreso de la persona a quien por la ley estuvieren
obligados a pedirlo.
2. El de la mujer, antes de los trescientos das de la disolucin del
anterior matrimonio.
3. El del guardador o de cualquiera de sus descendientes con el pupilo o
la pupila, mientras las cuentas finales de la guarda no estn
canceladas.
4. La falta de publicacin previa o dispensa de los edictos legales.
[Arts. 33 Ley Reglamentaria del Matrimonio-57 C. Costa Rica]-Arts. 119 inc. 3-142 inc.
4-150-168-184-196 inc. 3-210-212 C.; 1522 Pr.; 430-431-432 Pn.
Comentarios:
(Turbatio sanguinis).
Art. 113.- El matrimonio celebrado a pesar de los impedimentos prohibitivos de que

habla el Arto. 112 es vlido; pero los contrayentes quedarn sujetos a las penas sealadas
en el Cdigo Penal.
[Art. 58 C. Costa Rica]-Arts. 149 C.; 613 Pr.; 430-431-432 Pn.
129
Art. 114.- El matrimonio contrado mediante impedimento absoluto, se declarar nulo,

an de oficio por la autoridad competente; pero el celebrado a pesar de algn impedimento
relativo, slo se podr anular a pedimento de parte interesada.
Artos. 194-2204-2205 C.
Art. 115.- Se tendr por revalidado ipso jure y sin necesidad de declaracin expresa,
el matrimonio contrado por impberes, si un da despus de haber llegado a la pubertad
legal hubieren vivido juntos sin haber reclamado en juicio contra su validez, o si la mujer
hubiere concebido antes de la pubertad legal, o de haberse entablado la reclamacin.
[Art. 83 inc. 2 C. Espaa].
El contrado por error, fuerza o miedo, y el del loco o demente, queda vlido, sin
necesidad de expresa declaratoria, por el hecho de continuar unidos los contrayentes durante
un mes despus de descubiertos los vicios.
[Art. 35 Ley Reglamentaria del Matrimonio].
El matrimonio del impotente queda revalidado de hecho, cuando se deja transcurrir un

ao sin reclamar la nulidad; y sta slo podr ser alegada dentro de ese tiempo por el otro
cnyuge.
Comentarios:
Pocas cuestiones han sido tan discutidas como la del error en la persona, que vicia el
matrimonio. Tres opiniones son posibles: 1 La que se basa rigurosamente en la opinin de
Pothier, y no admite ms que el error sobre la persona fsica, que supone una suplantacin
de persona, como si yo me caso con Juana, creyendo que me estoy casando con Mara. Esta
hiptesis es casi imposible que se realice, y en la prctica no se encuentran ejemplos. 2 La
que mira como suficiente error el que recae sobre la identidad civil de la persona, de lo que
se ven muchos ejemplos en la prctica; un aventurero, por ejemplo, falsifica papeles de
identidad y se hace aparecer con un nombre que no es el suyo. All no hay un error sobre el
individuo fsico; pero hay un error sobre su filiacin y su origen; es un error sobre la persona,
es decir sobre su identidad jurdica. Napolen deca que eso era un error sobre la familia, y
esa es la opinin de la mayora de los autores modernos. 3 La que considera el error que
recae sobre la cualidad sustancial de la persona.
Este sistema deja a los tribunales la facultad de anular el matrimonio siempre que se
establezca que uno de los esposos se ha equivocado sobre una cualidad importante de su
cnyuge, de tal manera que l no hubiese consentido en el matrimonio si hubiese conocido la
verdad. Entre las cualidades de esta clase, a las que Huc llama atributos de la persona, se
cita notablemente la nacionalidad, y la religin. As una mujer ferviente catlica, que se ha
casado con un cura o con un monje disfrazado, puede demandar la anulacin de su
matrimonio. Esta es la opinin de Marcad, de Demolombe y Huc. Trouchet deca, por su
parte, que el error depende de circunstancias que se diversifican hasta el infinito, de tal
130
manera que la ley no puede comprenderlas a todas, y debe poner el principio sin determinar
las diversas causas que constituyen el error.
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. Cita omitida.
2. Cdigos citados: [Para el artculo 110, inciso 1]: Arto. 147 Francia. [Para el inciso 2]:
Artos. 161 y 163 Francia, 84 Espaa. [Para el inciso 3]: Artos. 162 Francia, 84 Espaa.
[Para el inciso 5]: Arto. 298 Francia.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 110]: XXII, inciso 3, Ttulo Preliminar.
3. V. Marcad, I, Explication Theorique et pratique du Code Napolen. 12 vols. 7ma. Edic.
Ed. Chevalier Marescq. Paris, 1887. .
4. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur
Editeur. Pars 1903 - 1905.
5. Cdigos citados: [Para el artculo 111]: Arto. 83, 101 Espaa
Concordancias adicionales: [Para el artculo 111]: Artos. 115/2 C. 115/3 C.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 112, inciso 1]: Artos., 100, 140. C. [Para el
inciso 5]: Arto. 118 C.
7. Concordancias adicionales: [Para el artculo 113]: Arto. 150 C.
8. Cdigos citados: [Para el artculo 115, prrafo 1]: Artos. 83 Espaa. [Para el prrafo
2]: Arto. 102 Espaa.
M. Planiol et J. Ripert, Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del
Dr. Mario Daz Cruz. 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940.
A. Rolin. Droit International Prive. II. Chevalier-Maresq et Cie, 3 Vols. Edit. Paris, 1897.
F. Laurent, Principios de Derecho Civil. II. Traduccin Castellana. 2 Edicin. Editor J.B.
Demolombe. Cours de Code Napoleon. III. 3ra edicin August Durand y L. Hachette. Paris,
(s.f).
Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris,
(s.f).
M. Borja Soriano. Teora de las obligaciones. III. 16 Edicin Editorial Porra. Mxico, 1998.
CAPITULO III
131
De la celebracin del matrimonio
Art. 116.- Los que quieran contraer matrimonio ocurrirn por escrito ante
el Juez de Distrito de lo civil o Local de lo Civil, y consignarn sus nombres y
apellidos y los de sus padres, su edad, profesin u oficio, el lugar del nacimiento
de cada uno de ellos y el
de su residencia o domicilio en los dos ltimos aos.
[Art. 10 Ley Reglamentaria del Matrimonio]-Arts. 124 C.; 575 Pr.
* Reforma en Ley n 139, Ley que da mayor utilidad a la Institucin del notariado,
Gaceta 36 del 24-02-92.
Art. 117.- La solicitud de matrimonio puede hacerse tambin verbalmente,

firmando los interesados u otra persona a su ruego, si no supieren o no pudieren,
el acta en que se haga constar, la cual ser autorizada por el Juez y el Notario o
Secretario.
[Art. 11 Ley Reglamentaria del Matrimonio]-Art. 574 Pr.
Art. 118.- El Juez no autorizar la celebracin de ningn matrimonio, so

penas de cien a mil pesos de multa, mientras no se le presenten:
1. Dos testigos idneos que depongan bajo promesa de ley,
que los contrayentes tienen la libertad de estado y la
aptitud legal para unirse en matrimonio. Los parientes
son hbiles para testificar en esta materia.
2. Los documentos, autorizados por Notario, que demuestren
haberse obtenido el correspondiente permiso, si se tratare
de personas que lo necesiten.
El Juez actuante podr recoger el permiso, sentando en
los autos la respectiva diligencia.
Arts. 140 C. 41 Ley del Notariado.
3. La certificacin de la partida de nacimiento de los
contrayentes; y en defecto de ella, cualquiera otra prueba
que demuestre la competencia por razn de edad.
Art. 573 C.
4. La certificacin de la sentencia ejecutoriad que apruebe
las cuentas del guardador, en su caso.
Art. 112 inc. 3 C.
5. La prueba de viudedad si alguno de los cnyuges hubiere
132
sido casado; y si se tratare de viuda, la prueba de que
puede casarse conforme al inc. 2 del Art. 112.
6. La prueba de haber el viudo o viuda que tengan hijos de
precedente matrimonio bajo su patria potestad o bajo su
guarda, practicado el inventario solemne de los bienes que
estn administrando y pertenezcan a los hijos como
herederos del cnyuge difunto o con cualquier otro ttulo.
Si no hubieren bienes, deber un guardador especial testificar esta
circunstancia para poder proceder al matrimonio del viudo o viuda; y si
no existieren hijos de precedente matrimonio, se justificar esta
circunstancia.
[Arts. 12 Ley Reglamentaria del Matrimonio-64 C. Costa Rica-195 C. Guatemala].
B. J. pags. 3962-5505.
Art. 119.- Admitida la solicitud, se mandar publicar por un edicto, que en tres
ejemplares, se fijar en el edificio municipal y en
los parajes ms frecuentados del lugar.
Arto. 575 Pr.
La publicacin del edicto podr ser dispensada por la primera autoridad poltica del
departamento donde se celebra el contrato, cuando a solicitud de parte, juzgue por justas
causas innecesaria dicha publicacin.
El Juez que celebre el matrimonio sin fijar el edicto o sin que se le presente la
dispensa correspondiente, incurrir en la multa sealada en el Arto. 118, adems de la
responsabilidad penal a que quede sujeto.
[Art. 13 Ley Reglamentaria del matrimonio]-Arts. 433 Pn.
Art. 120.- El edicto contendr el nombre y apellido de los contrayentes, su domicilio y

el lugar en que nacieron; y har saber al pblico el matrimonio proyectado para que el que se
crea con derecho a impedirlo se presente dentro del trmino de quince das a hacer la
oposicin; o para que cualquiera otro se presente tambin a denunciar los impedimentos que
existan.
Art. 121.- Presentada la oposicin o denuncia se dar traslado de ella a los
133
interesados por tres das, concedindose ocho, comunes a stos y al opositor o denunciante,
para que rindan la prueba que a bien tengan. Vencido el trmino se resolver si es o no
fundada la denuncia; y mientras se dicta la correspondiente sentencia, se suspender la
celebracin del matrimonio. (1)
[Arts. 15 y 18 Ley Reglamentaria del Matrimonio].
------
(1) El modelo dice: "y mientras no se dicte la correspondiente sentencia, se suspender la
celebracin del matrimonio".
Art. 122.- Los Jueces Locales y de Distrito de lo Civil que conozcan de las diligencias
matrimoniales, son los competentes para tramitar y decidir la oposicin y denuncia. El fallo
ser apelable para ante la respectiva Sala de lo Civil de las Cortes de Apelaciones.
Artos. 2000 inc. 7-2001 Pr.
Art. 123.- Siempre que el juicio de oposicin a la celebracin del matrimonio se

resuelva en favor de los contrayentes, el opositor, si ha procedido de malicia, ser condenado
en costas, daos y perjuicios.
[Arts. 16 Ley Reglamentaria del Matrimonio].
Art. 124.- Si los contrayentes son de distintos departamentos, o si alguno de ellos no

tiene dos aos de residir en el lugar en que se va a celebrar el matrimonio, el Juez que
conoce de la solicitud requerir al de la vecindad anterior de los contrayentes para que fije el
edicto de que habla el Arto. 119, y d conocimiento por medio de oficio de haberlo verificado.
Este se agregar original a las diligencias.
Art. 125.- Vencido el trmino del edicto, se proceder a la celebracin del matrimonio;
pero si pasaren seis meses sin verificarlo, caducar la solicitud.
134
Art. 126.- Si no hubiere oposicin, o si hecha se declarare sin lugar, se proceder a la
celebracin del matrimonio, sealndose en el expediente el lugar, el da y la hora en que
deba verificarse. Transcurridos seis meses sin realizarse el matrimonio, despus de concluido
el juicio de oposicin, se estar a lo dispuesto en el artculo anterior.
Art. 127.- Al principiarse el acto y a presencia de dos testigos, el Juez preguntar a

los contrayentes si de su libre y espontnea voluntad se unen en matrimonio; y asintiendo, les
dir en seguida: quedis unidos en matrimonio.
Art. 128.- Todo lo expresado se consignar en forma de acta en el libro de

matrimonios que llevar el Juez.
El acta contendr adems el lugar, da, hora, mes y ao en que se verifique el acto, el
nombre y apellido de los casados y los de los testigos; debiendo ser firmada por los
contrayentes, o a su ruego, por otra persona, si no pudieren o no supieren, y por los testigos.
Art. 129.- Se agregar al expediente de matrimonio una copia del acta autorizada, y el
Juez lo mandar archivar en la oficina del Registrador del Departamento dentro de ocho das
a ms tardar, bajo la pena de diez pesos de multa.
* Reformado por Ley 139, Gaceta N 36 del 24-02-92.
Art. 130.- No obstante la prohibicin del Arto. 118, el Juez autorizar el matrimonio del
que se halle en peligro de muerte, aunque no se le presenten los documentos de que habla
dicho artculo. El matrimonio as contrado se entender condicional; y ser valido, si muere
uno de los contrayentes, con tal que no haya entre ellos impedimentos absolutos; o si dentro
de un mes, contado de la celebracin del acto, se presentan los referidos documentos. No
hacindose la presentacin dentro de este plazo, el matrimonio se tendr por nulo. (1)
B.J. pag. 174.
135
------
(1) Vase el art. 4 de la Ley de 26 de Abril de 1909, citada en la nota del art. 137 C.
Art. 131.- Todos los das del ao y todas las horas son hbiles para la celebracin del
matrimonio y para la instruccin de las respectivas diligencias.
Art. 132.- Los funcionarios que sin motivo justo retardaren la celebracin de un
matrimonio, incurrirn en una multa de cincuenta a cien pesos.
Art. 133.- Son vlidos los matrimonios celebrados en conformidad a las leyes vigentes
al tiempo de su celebracin, quedando en sus efectos sujetos a la presente ley.
Art. V inc. 2 Tt. Prel. C.
Art. 134.- (Derogado) (2)
------
(2) El artculo 134 deca as: "Ningn ministro de cualquier culto podr presenciar o
autorizar un matrimonio, sin que se le presente certificacin de haberse contrado el
matrimonio civil, incurriendo por la contravencin en la multa de quinientos a mil pesos. Los
contrayentes y testigos quedarn incursos en la multa de cien a doscientos pesos.
No es necesaria la certificacin, cuando el ministro del culto presencie el contrato civil
y procede inmediatamente a verificar el religioso".
Fue tomado el artculo 73 de la Ley Reglamentaria de Matrimonio, y puede
consultarse sobre su aplicacin la sentencia contenida en el Boletn Judicial, a pginas 4203
y siguientes.
La ley que derog este artculo es de 3 de febrero de 1916, citada en la nota
correspondiente al art. 584 C.
(a) Ley de 12 de octubre de 1904.
136
Decreta:
nico: El Poder Ejecutivo no permitir la entrada al pas a individuos pertenecientes a

congregaciones religiosas, de cualquier ndole que sean.
Dado en el Saln de Sesiones-Managua, 27 de setiembre de 1904.-Francisco X.
Ramrez-D. P.-M. Morales-D. S.-Adolfo Vivas-D. S.
Publquese:-Casa Presidencial-Masaya, 12 de octubre de 1904.-J. S. Zelaya.-El
Ministro de la Gobernacin-Adolfo Altamirano.
(Diario Oficial, No. 2352 correspondiente al 23 de octubre de 1904).
(b) Ley de 20 de octubre de 1904.
Decreta:
Art. 1.-Las manifestaciones de cualquier culto religioso solamente podrn verificarse

dentro de los templos respectivos.
Art. 2.-A ningn miembro de corporaciones religiosas de varones, se les permitir
usar el traje talar fuera de los templos.
Art. 3.-Los contraventores a las anteriores disposiciones, incurrirn en una multa de
cien pesos por cada vez, que les ser impuesta por cualquiera autoridad de polica.
Art. 4.-La presente ley empezar a regir el 1 de diciembre del corriente ao.
Dado en el Saln de Sesiones-Managua, 15 de octubre de 1904-Sebastin Salinas-D.
P.-Telmaco Lpez-D. S.-Adolfo Vivas-D. S.
Publquese:-Palacio del Ejecutivo-Managua, 20 de octubre de 1904.-J. S. Zelaya-El
Ministro de la Gobernacin-Adolfo Altamirano.
(Diario Oficial, No. 2352 correspondiente al 23 de octubre de 1904.)
(C) Ley de 11 de mayo de 1915.
El Presidente de la Repblica, a sus habitantes,
Sabed:

137
Decretan:
Art. 1.-Queda derogado el decreto de 20 de octubre de 1904 que prohbe fuera de
los templos las manifestaciones de culto externo, y el uso del traje talar a los miembros de
corporaciones religiosas.
Art. 2.-Quedan derogadas tambin todas las disposiciones de opresin o de persecucin a
los actos de culto, mientras stos no se hallen fuera de lo dispuesto en el artculo 5 de la
Constitucin.
Art. 3.- Esta ley regir desde su publicacin en La Gaceta.
Dado en el Saln de Sesiones de la Cmara de Diputados-Managua, 7 de mayo de
1915-Csar Pasos-D. P.-Hctor Arana.-D. S.-Pedro Reyes.-D. S.
Al Poder Ejecutivo.-Cmara del Senado-Managua, 10 de mayo de 1915-Alcibiades
Fuentes-S. P.-Sebastin Uriza-S. S.-Vicente Romn-S. S.
Por tanto-Ejectese-Casa Presidencial-Managua, 11 de mayo de 1915.-Adolfo Daz-El
Ministro de la Gobernacin y Justicia-Alfonso Ayn.
(La Gaceta, No. 111 correspondiente al martes 18 de mayo de 1915).
Comentarios:
Ahrens (Derecho Natural, p. 415)10 opina que el matrimonio civil debe preceder al religioso. La ley
de 18 germinal ao X (8 de abril de 1802) que contena disposiciones orgnicas del concordato, prohiba
a los curas dar la bendicin nupcial a las personas que no justificaban la celebracin de un matrimonio
ante el oficio del estado civil (artculo 54). A esta medida de polica [deba corresponder] una sancin
penal, pero ella no se impuso hasta en 1810. Los artculos 199 y 200 del Cdigo Penal francs
establecieron contra los ministros del culto una multa por la primera contravencin, prisin por la
segunda, y deportacin por la tercera. Pero desde la separacin de la iglesia y el Estado en 1905, se
consider abrogada la ley de 18 germinal, de suerte que los clrigos quedaron libres de proceder al
matrimonio religioso antes del civil.
------
(1) El art. 135 deca as: "El Juez no extender la certificacin de que habla el inciso
primero del artculo anterior, sin que los contrayentes no le presenten constancia de haber
dado aviso de la celebracin del matrimonio al encargado del Registro Civil. Por la infraccin
se impondr al Juez, una multa de cien a doscientos pesos".
La ley derogatoria es la misma de 3 de febrero de 1916 a que se hace referencia en la
nota anterior.
Art. 136.- Todas las diligencias para la celebracin del matrimonio, lo mismo que sus
incidentes en incidencias, se seguirn en papel comn y sin causar ningn derecho.
B.J. pags. 2927-4203.
138
Art. 137.- El matrimonio se celebrar en el despacho del Juez, a menos que ste
acordare otra cosa a solicitud de los contrayentes. (2)
------
(2) La Asamblea Nacional Legislativa,
Decreta:
Art. 1.- Por asistencia a la celebracin de los matrimonios que de conformidad con el
art. 137 C. tengan lugar fuera del despacho del Juez, se cobrarn los siguientes honorarios:
(a) Si fuere un Juez de Distrito el que lo autoriza devengar $ 30.00 y su secretario $
10.00.
(b) Si un Juez Local $ 15.00 y su secretario $ 5.00.
Art. 2.-Si los matrimonios se verifican despus de las diez de la noche, se
aumentarn los honorarios expresados en un 50%.
Art. 3.-Cuando los matrimonios se celebren fuera de la poblacin, adems de los
honorarios respectivos y los gastos de transporte, se pagarn por cada 6 kilmetros o
fraccin $ 5.00 de vitico al Juez y $ 2.00 al secretario.
Art. 4.-En el caso del artculo 130 C. en que el contrayente se halle en peligro de
muerte no se cobrar honorario alguno, excepto los gastos de transporte y vitico cuando
procedan.
Art. 5.-Queda as adicionada la Ley de Aranceles Judiciales emitida el 17 de febrero
de 1906.
Dado en el Saln de Sesiones.-Managua, 14 de abril de 1909.-Aurelio Estrada.-D. P.-
Julio C. Bonilla.-D. S.-Leonardo Argello.-D. S.
Publquese:-Palacio del Ejecutivo-Managua, 26 de abril de 1909-J. S. Zelaya-El
Ministro de Justicia.-G. Abaunza.
(Publicado en la Gaceta Oficial No. 49 correspondiente al 29 de abril de 1909).
Art. 138.- De toda providencia dictada por los funcionarios encargados de celebrar el
matrimonio, se conceder apelacin para la Sala de lo Civil de la respectiva Corte de
Apelaciones.
B.J. pag. 4203.
Art. 139.- Las multas establecidas en el presente captulo sern a beneficio del fondo
municipal respectivo, y se aplicarn: por la Sala de lo Civil de la respectiva Corte de
Apelaciones, si la infraccin ha sido cometida por un Juez de Distrito, otro funcionario
139
o un ministro de culto; y por el Juez de Distrito de lo Civil correspondiente, si la infraccin
fuere cometida por el Juez Local, contrayentes o testigos.
De las resoluciones que se dictaren nicamente habr apelacin para ante el
respectivo superior, previo depsito de la multa.
Las autoridades encargadas de imponer la multa procedern de oficio, con slo la
certeza de la infraccin, ms los tesoreros municipales, sndicos o representantes del
Ministerio Pblico, podrn
gestionar para que se hagan efectivas.
B.J. pags. 3962-4203-5505.
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. Cdigos citados: [Para el artculo 116]: Arto.165 Francia.
2. Cdigos citados: [Para el artculo 118]: Arto. 86 Espaa, [Para el inciso 2]: Arto. 48
Espaa. [Para el inciso 6]: Arto. 124 Chile.
3. Cdigos citados: [Para el artculo 119]: Artos. 63, 166, 169 Francia, 89 Espaa. [Para el
inciso 2]: Arto. 92 Espaa.
4. Cdigos citados: [Para el artculo 120]: Artos. 172, 173, 176 Francia, 97 Espaa.
7. Cdigos citados: [Para el artculo 125]: Arto. 96/2 Espaa.
10. Cita omitida.
M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. I. 13me. Edition. F. Pichon Seccesseur. Paris,
1903-1905.
CAPITULO IV
De las dispensas
Art. 140.- El varn menor de veintin aos o no declarado mayor y la

mujer menor de diez y ocho o no declarada mayor, no pueden contraer
matrimonio sin el asenso o licencia de sus padres, de sus abuelos o de sus
representantes legales.
[Art. 7 Ley Reglamentaria del Matrimonio]-Arts. 272-278 C.
140
Art. 141.- Las personas designadas en el artculo anterior, tendrn
derecho a que sus abuelos y representantes legales motiven el disenso; pero ni
el padre ni la madre estn obligados a hacerlo.
[Art. 8 Ley Reglamentaria del Matrimonio]-Arts. 1496 y sigts. y 1501 Pr.
N. del E.: [Refirindose al disenso, el comentarista aade]: Y a probarlo?

Art. 142.- Las razones que justifican el disenso son:

1. Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la
licencia, o de la prole.
2. No tener ninguno de los contrayentes medios actuales
para el competente desempeo de las obligaciones del
matrimonio, ni aptitud para adquirirlos.
3. Haber sido condenada la persona con quien se pretende
el matrimonio por algn delito comn o ser de conducta
notoriamente viciada.
4. No haberse aprobado al guardador la cuenta de la
administracin de la guarda de la menor con quien desea
casarse.
5. La existencia de cualquier impedimento legal.
[Arts. 9 Ley Reglamentaria del Matrimonio-113 C. Chile].
Comentarios:
Fuera de estas causales de disenso, no se admite otra que alegue el padre opositor al
matrimonio.
Art. 143.- El hijo legtimo que necesite de consentimiento para casarse,

deber obtenerlo de su padre legtimo, y a falta de ste, de su madre legtima. A
falta de ambos, de sus abuelos legtimos.
En igualdad de votos contrarios de los abuelos, se autorizar el
matrimonio.
[Art. 107 C. Chile]-Arts. 613 inc. 1-1496 Pr.
Art. 144.- El hijo ilegtimo que necesite de consentimiento para casarse,

estar obligado a obtenerlo de su padre, si lo ha reconocido con las formalidades
legales; y en caso contrario, de la madre.
A falta de padre o madre, debern prestar el consentimiento los abuelos
ilegtimos, en los trminos previstos en el artculo anterior.
141
[Art. 108 C. Chile]-Art. 1496 Pr.
Comentarios:
[Para el prrafo 2]: Este 2 inciso en el artculo Chileno no menciona a los abuelos,
sino a los guardadores.
Art. 145.- Se entender faltar el padre o madre o los abuelos, no slo por haber
fallecido, sino por estar dementes o ftuos, o por hallarse ausentes del territorio de la
Repblica y no esperarse su pronto regreso, o por ignorarse el lugar de su residencia.
[Art. 109 C. Chile]-Arts. 107 inc. 2-268 C.
Art. 146.- Se entender faltar as mismo el padre o madre que hayan sido privados de
la patria potestad por decreto judicial.
[Art. 110 C. Chile]-Arts. 268-269 C.
B. J. pag. 6460 Cons. IV
Art. 147.- A falta de los dichos padres, madre o abuelos, ser necesario al que
necesite de consentimiento para casarse, el de su guardador, o en su defecto, el de un
guardador especial.
[Art. 111 C. Chile]-Arts. 613 inc. 1-1496 Pr.4
Este guardador especial ser dado por el mismo Juez que conoce de las diligencias
de matrimonio.
Art. 148.- El padre y madre no quedan obligados a expresar la causa porque niegan
el consentimiento; pero los abuelos, el guardador general y el guardador especial, estarn
siempre sujetos a motivar el disenso, el cual se calificar ante el Juzgado de Distrito
competente.
Artos. 141 C.; 1496 Pr.
Art. 149.- El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento, o de la justicia en

subsidio, se hubiere casado el descendiente, podr revocar por esta causa las donaciones
que antes del matrimonio le haya hecho.
Artos. 107 inc. 3-118 incs. 1 y 2 C.
142
El matrimonio contrado sin el necesario consentimiento de las personas llamadas a
concederlo, no priva del derecho de alimentos.
[Art. 115 C. Chile]-Arts. 297 inc. 2-997-2793 C.
Comentarios: Acaso parezcan todava severas las penas indicadas en este artculo, pero no estn
enteramente sujetas a la voluntad de los ascendientes, y Quin ignora su natural propensin a la
indulgencia y facilidad de esta a favor de un hijo o nieto desgraciado, particularmente despus de algunos
aos de expiacin? Cualquiera de ellos se dira as mismo: Pro peccato magno paulum suplicii i satis es
patri. [El autor aade]: donaciones irrevocables.
Art. 150.- El matrimonio celebrado en contravencin a lo dispuesto en el nmero 3

del Arto. 112, sujetar al guardador que lo haya contrado o permitido, a la prdida de toda
remuneracin que por su cargo le corresponda, sin perjuicio de las penas que las leyes le
impongan.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 140]: Artos. 100, 112, inc. 1 C.
3. Cdigos citados: [Para el artculo 142]: Artos. 174 y sigs., Francia, 53 Austria, 113 Chile.
4. Cdigos citados: [Para el artculo 144]: Artos. 158, 159, Francia.
5. Cdigos citados: [Para el artculo 147]: Artos. 159, 160 Francia.
6. Cdigos citados: [Para el artculo 149 ]: Arto. 45 Espaa.
M. Merlin. Repertoire de Jurisprudence. Seccin II, V. 5ta. Edicin. Garnery. Pars 1827.
A. Rolin. Droit International Prive. II. Chevalier-Maresq et Cie, Edit. Paris, 1897.
Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs
Pars, 1869-1878.
C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. I, II. Sixieme Edition.
Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f).
F. Laurent, Principios de Derecho Civil. II. Traduccin Castellana. 2 Edicin. Editor J.B. Gutirrez. Puebla
1912-1920.
143
Demolombe. Cours de Code Napoleon. III, IV. 3ra edicin August Durand y L. Hachette.
Paris, (s.f).
M. Planiol et J. Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del
M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le code civil. 11. Quatrieme edition Paris 1844.
M. Borja Soriano. Teora de las obligaciones. III. Editorial Porra. Mxico, 1998.
Savigny. Le Droit des Obligations. Traduccin Gerardin et Jozon. III. Paris, 1892-1903.
M. Ortolan. Explicacin Histrica de las Instituciones del Emperador Justiniano. II. Traduccin
por Francisco Prez de Anaya. 3ra. edicin. Establecimiento tipogrfico de R.
Rodrguez de Rivera. Madrid, 1986.
CAPITULO V
De los derechos y deberes que nacen del matrimonio
Art. 151.- Los cnyuges estn obligados a guardarse fidelidad y a

socorrerse mutuamente.
[Art. 73 C. Costa Rica]-Arts. 94-161 inc. 6 C.
El marido es el representante de la familia, y en su defecto la mujer.
B. J. pags. 3886-4130 Cons. III.
Comentarios:
La pensin alimenticia que el marido da a su mujer no objeta a que aqul auxilie a
sta en casos extraordinarios o especiales, v.gr.: una enfermedad.
Art. 152.- El marido est obligado a vivir con su mujer y sta a vivir con su
marido y a seguirle dondequiera que traslade su residencia.
Cesan estos derechos cuando su ejecucin acarrea grave perjuicio a la
mujer o al marido.
En ningn caso podr emplearse la fuerza pblica para hacer efectivos
estos derechos, ni sern objeto de procedimientos de polica.
[Art. 133 C. Chile]-Arts. 44-159-161 inc. 6-169 C.
B.J. pag. 5909.
144
Comentarios:
Mulierem enim opus esse in mariti dominior.
Le mari est etabli, par la nature meme, le protection et le surveillant
de l' epouse, le chef de la societ intim et sacree qui se forme entre eux. L' epouse doit done
soumission au mari, selore ce precepto de St Paul: mulieres viris suis subditae sint.
(Marcad, 275, 1).2
Art. 153.- Los cnyuges pueden, antes o despus de celebrar el

matrimonio, arreglar todo lo que se refiera a sus bienes. Este convenio deber
constar en escritura pblica y estar debidamente inscrita.
Artos. 563-2483 inc. 3-3962 inc. 7 C.; 1604-1611 Pr.; 70 Ley del Notariado.
Si no hubieren capitulaciones matrimoniales, cada cnyuge queda dueo

y dispone libremente de los bienes que tena al contraer matrimonio y de los que
adquiera durante l por cualquier ttulo.
La sociedad conyugal contrada en virtud de leyes anteriores, seguir

produciendo sus efectos; pero los cnyuges podrn otorgar capitulaciones
matrimoniales para separarse parcial o totalmente de bienes, inscribindose la
escritura pblica en el correspondiente Registro de Propiedad.
[Arts. 22 incs. e) y f) Convencin de Derecho Civil Congreso Jurdico
Centroamericano-
75, 76 y 79 C. Costa Rica]-Arts. 49-157-2773-3203-3962 inc. 8 C.; 1605 y 1606
Pr.
B.J. pags. 461-1033-1193-1862-1954-3143-3674-3886-3930-3959-4159-4252-
6005.
Art. 154.- Las capitulaciones matrimoniales pueden alterarse despus de

celebrado el matrimonio; pero el cambio no perjudicar a terceros posteriores a
l, sino despus que la nueva escritura est inscrita en el Registro respectivo, y
que se haya anunciado por el peridico oficial que los cnyuges han alterado sus
capitulaciones.
[Art. 75 inc. 2 C. Costa Rica]-Art. 3962 inc. 7 C.
Comentarios:
La ley solo habla de los terceros posteriores, y no dice nada de los anteriores al acto,
a los que, lgicamente, tampoco les perjudicar, sino despus de su publicacin y registro.
145
Esos terceros no son los acreedores, que se crean garantizados con los derechos nacidos
de las capitulaciones, y que para defenderse podrn atacar con la accin pauliana o de
simulacin, si se renen los requisitos necesarios para su ejercicio.
Art. 155.- El menos hbil para casarse puede celebrar las capitulaciones
previas al matrimonio; pero deber estar asistido por la persona cuyo
consentimiento necesite para contraerlo.
[Art. 75 inc. 3 C. Costa Rica]-Art. 140 C.
Art. 156.- Los bienes existentes en poder de los cnyuges, al disolverse el

matrimonio, si no se prueba que fueron introducidos al matrimonio o adquiridos
durante l por uno de ellos, se considerarn comunes y se distribuirn entre
ambos cnyuges.
Es permitido renunciar en las capitulaciones a las ventajas de la
distribucin final.
[Art. 77 incs. 1 y 3 C. Costa Rica]-Art. 172 C.
B. J. pags. 1733-3886.
* Derogado por Ley N 38, Gaceta N 80 del 29-04-88.
Art. 157.- Es permitida la contratacin entre los cnyuges y la mujer no

necesita autorizacin del marido ni del Juez para contratar ni para parecer en
juicio.
Esta disposicin se extiende a los matrimonios contrados bajo la
legislacin anterior.
[Arts. 22 inc. g). Convencin Derecho Civil Congreso Jurdico Centroamericano-
78 C. Costa Rica]-Art. 1605 Pr.
Art. 158.- El matrimonio impone a ambos cnyuges la obligacin de

mantener, educar e instruir a los hijos comunes.
Arts. 231-235-283 C.
Esta obligacin incumbe al padre y a la madre en proporcin a sus

haberes.
[Art. 138 C. Italia]-Art. 169 inc. 3 C.
146
Comentarios:
Es preciso no confundir el deber u obligacin impuesta a los cnyuges en este
artculo, con la obligacin alimentaria. Esta ltima es recproca, mientras que la otra es
unilateral. La obligacin alimentaria dura toda la vida; la otra cesa con la mayoridad del hijo.
Despus que el hijo es mayor puede tener derechos a alimentos, pero segn las reglas
generales, es decir, cuando se encuentra en la necesidad de ellos.
En cambio, cuando el hijo es mayor, la obligacin que tiene el padre de educarlo, ha
terminado. Se ha discutido mucho el verdadero significado de este artculo. Algunos piensan
que los cnyuges estn obligados el uno hacia el otro, a mantener, educar e instruir a los
hijos comunes. Otros piensan que no es cuestin de una obligacin mutua entre los
cnyuges, sino ms bien es una obligacin comn de los cnyuges hacia los hijos. Este
artculo est sacado del N 384 del Tratado del Contrato de Matrimonio de Pothier,6 en donde
ciertamente el autor tuvo en vista una obligacin de los padres hacia los hijos. En el artculo
203 del Cdigo Francs, se suscita la controversia de si esta obligacin de los padres nace
del matrimonio. (Planiol et Ripert, 1681).7 En nuestro Cdigo la duda no existe, pues el
artculo empieza: El matrimonio impone, etc. As lo ha declarado la Corte Suprema.
Art. 159.- La obligacin del marido de socorrer a su mujer o sta al

marido, cesa cuando uno u otro, habindose ausentado sin justa causa del
domicilio conyugal, rehusa regresar a l.
[Art. 133 inc. 1 C. Italia]-Arts. 167-290-295 C.

1. Cdigos citados: [Para el artculo 151]: Artos. 212 Francia, 131 Chile, 56 Espaa, Ley
5, Lib., II, Part. 3.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 151]: Arto. 45 Cdigo de Bustamante.
2. V. Marcad. Explication Theorique et pratique du Code Napolen. 12 vols. 7ma. Edic. Ed.
3. Cdigos citados: [Para el artculo 152]: Artos. 213, 268 Francia, 58 Espaa, 43 Cdigo
de Bustamante. [Para el prrafo 2]: Digesto, XII, Seccin 5, Ley 12 Tt. 23 Part. 7.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 152]: Arto. 45 Cdigo de Bustamante.
5. Cdigos citados: [Para el artculo 157]: Artos. 215, 776, 905, 1125, 1388, 1420, 1576,
1990 Francia, 50, 60, 1458 Espaa.
6. Cita omitida.
7. M. Planiol et J. Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola
del Dr. Mario Daz Cruz. 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940.
8. Cdigos citados: [Para el artculo 158]: Artos. 203 Francia, 77 Constitucin.
147
Planiol et Ripert, 905.
9. Concordancias adicionales: [Para el artculo 159]: Arto. 1015, 45. Cdigo de
Bustamante.
Savigny. Le Droit des Obligations. I, VIII. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1892-1903.
C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. I, VIII, XII.
Demolombe. Cours de Code Napoleon. I, IV. 3ra. Edicin. Augusto Durand y L. Hachette.
Pars, (s.f).
Savigny. Le Droit des Obligations. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1892-1903. Huc, II,
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. III, XXI. 2 Edicin. Editor J.B.
M. Troplong. Droit Civil Expliqu. I. 5 Editions. Charles Hingray. Libraire-editeur. Paris 1843-
1859.
A. Rolin. Droit International Prive. III. Chevalier-Maresq et Cie, Edition. Paris, 1897.
M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le code civil. II. Quatrieme edition Paris 1844.
CAPITULO VI (1)
De la disolucin del matrimonio
Art. 160.- Son causas que disuelven el matrimonio:
1. La muerte natural de uno de los cnyuges.
2. El divorcio.
3. La sentencia ejecutoriada que declare la nulidad.
Tambin se disuelve el matrimonio por mutuo consentimiento.
[Art. 36 Ley Reglamentaria del Matrimonio]-Arts. 174 C.; 1528 Pr.
B. J. pag. 2860.
* Derogado por la Ley N 38, Gaceta N 80, del 29-04-88.
------
(1) Vase el art, 8 de la Ley de 18 de febrero de 1926, citada en la nota (2) del art. 95 C.
148
Comentarios:
[El autor cita el siguiente aforismo para el inciso 3]: Quia in diversa abeunt. (Cada uno se va por
su lado).
El divorcio es la ruptura de un matrimonio, pronunciada por la autoridad judicial a peticin de uno
de los esposos y por las causas que la ley determina. (Baudry et Cheneaux, III, n 2).1
La disolucin del matrimonio es la ruptura del lazo conyugal y la cesacin de los efectos que la
unin de los esposos produce, ya sea con respecto a ellos, ya con respecto de terceros. La disolucin de
un matrimonio supone su validez. El matrimonio nulo no se disuelve; cuando la nulidad es reconocida, por
el mismo hecho se reconoce que no ha producido efectos, o que los efectos que ha producido, si el
matrimonio era simplemente anulable, son destruidos retroactivamente, salvo la aplicacin de la teora de
los matrimonios putativos. Planiol et Ripert, I, n 1118.2
Los cuales producen efectos hasta el da de la sentencia, y no hasta la demanda. La disolucin del
matrimonio pone fin a todos los efectos que l produce; sin embargo, es probable que subsista el
parentesco por afinidad, y que, por lo mismo, existan los impedimentos para contraer matrimonio, segn
el artculo 110 N 2. (Vase acta XII y XIII Tt. Prel., C).
Desde los primeros tiempos la iglesia ha atacado el divorcio, fundndose en una
parbola de Jesucristo, sobre la cual existe entre los evangelistas divergencia notable.
Mientras que San Mateo parece admitir el divorcio por causa de adulterio(Quicumque
dimiserit uxorem suam, nisi ob fornicationem, et aliam duxerit, moechatur XIX. 9.). San
Marcos y San Lucas lo condenan de una manera absoluta. (Quicumque dismiserit uxorem
suam, et aliam duxerit, adulterium committit. San Marcos X; Omnis qui dimittit uxorem, et
alteram ducit, moechatur. San Lucas XVI. 18. Durante muchos siglos, los Padres de la
Iglesia, entre otros Tertuliano, autorizaban el divorcio conforme el texto de San Mateo; pero la
tesis de la indisolubilidad absoluta fue defendida por San Agustn, y proclamada despus por
los concilios desde el siglo VIII; y desde entonces ya no se discute.
3. Cdigos citados: [Para el artculo 160]: 227 Francia, 52 Espaa.
CAPITULO VII (2)

Del divorcio
------
(2) Id. nota anterior.
[Comentario introductorio al captulo VII, del Divorcio]: Los sistemas de legislacin no
149
son uniformes respecto a las causas que producen el divorcio. Unos admiten como tales
causas solamente las culpas graves cometidas por uno de los cnyuges contra el otro: Es el
sistema del Cdigo Napolen, y que sigue el nuestro. Otros admiten el divorcio tambin por
hechos que no tienen los caracteres de una culpa, o infraccin del deber conyugal, tales
como la emigracin, el estado de ausencia, la locura. Este es el sistema del Cdigo Alemn.
Estos dos sistemas descansan sobre dos concepciones diferentes del divorcio. Los
primeros consideran el divorcio como una sancin de los deberes que impone el matrimonio,
de suerte que los hechos que no son imputables a culpa de uno de los cnyuges no pueden
ser causas de divorcio y deben ser soportados por el otro, por muy perjudicados que le sean,
como riesgos inseparables de la existencia humana. Los otros, al contrario ven en el divorcio
un medio de libertar a uno de los cnyuges, del vnculo conyugal desde que el fin del
matrimonio no puede ser limitado, aun cuando no hubiere culpa de parte del cnyuge. Una de
las legislaciones mas amplias es la Ley Francesa de 1792; la ms restrictiva es el Cdigo
Holands.
En el Cdigo Napolen, y la ley francesa de 1884, hay solamente cuatro causas de
divorcio, pero entre ellas hay una: injurias graves, que contiene un nmero indefinido. En
algunas legislaciones, se encuentran causas excepcionales, como la impotencia, en Suecia,
la abguracin de la fe cristiana en Serbia, o cuando uno de los cnyuges funda su demanda
de divorcio en la causal de adulterio, y se prueba que el demandante no solamente ha
tolerado, sino tambin favorecido y aun estimulado la conducta del damandado. [En estos
casos] la Corte de Pars ha juzgado que no debe prosperar el divorcio.
Art. 161.- Son causas de divorcio:

1. Preez de la mujer por consecuencia de relaciones ilcitas
anteriores al matrimonio, ignorndolo el marido.
Art. 202 inc. 1 C.
2. Atentado de uno de los cnyuges contra la vida del otro.
B. J. pag. 1358.
3. La sevicia y ofensas graves inferidas por alguno de los
cnyuges al otro.
4. El adulterio de la mujer.
Art. 203 in fine C.
5. El concubinato del marido, siempre que tenga a la mujer
en su propia casa, o notoriamente en otro sitio, o cuando
en el hecho concurran tales circunstancias que
constituyan una injuria grave para la mujer.
6. El abandono manifiesto, o ausencia de uno de los
cnyuges por ms de cinco aos sin comunicacin con el
otro.
[Art. 48 Ley Reglamentaria del Matrimonio-80 C. Costa Rica-150 C.Italia]-Arts.
52-151
C.; 1523 Pr.
B. J. pag. 318 Cons. II.
*Derogado por Ley N 38, Gaceta N 80 del 29-04-88.
150
Comentarios:
Quo ad thorum. Quo ad thorum et quo ad habitationem. Quo advinculum.
Divortium, viene de divertere, que quiere decir que cada uno se va por su lado.
El adjetivo grave se aplica tanto a la sevicia como a las ofensas. (Baudry, III, n 35).1
La cuestin es, sin embargo, obscura pues la sevicia es siempre grave por s misma y no
necesita de ser as calificada. (Ver Planiol, I, n 1164). 2
[El autor comenta en el inciso 6]: El abandono manifiesto como causal de divorcio
no debe ser considerado como un hecho fsico, sino tambin en su trascendencia intencional,
es decir: es necesario que aparezca demostrado en los autos que el cnyuge demandado
ejecut el abandono de modo libremente deliberado y sin motivo alguno excusable, que
justifique su determinacin, ...con el nico objeto de faltar a su deber conyugal que lo obliga a
habitar con su cnyuge, quererlo y auxiliarlo cuando lo necesite; de manera que no puede
aceptarse como causal de divorcio el abandono que es el resultado de la necesidad para
evitar maltrato, ofensas y humillaciones. (B. J. p. 267, Cons., III, p. 11403).
Bibliografa adicional recomendada:3
Art. 162.- La accin de divorcio slo puede entablarse por el cnyuge

inocente, y nicamente se admitir, si fuere entablada dentro de un ao contado
desde que llegaron a noticia del ofendido los hechos que pudieran motivarlo.
Art. 163.- Tambin se decretar el divorcio cuando lo pida uno de los

cnyuges por haber estado dos aos separados de cuerpos con autorizacin
judicial, o cinco aos sin ella, siempre que durante esos trminos no haya
mediado reconciliacin, reunin o correspondencia recproca que suponga
propsito de hacer vida marital. (1)
[Art. nico de la Ley de 23 de enero de 1908, publicada en la Gaceta Oficial No.
23
correspondiente al 22 de febrero de 1908 (2)].
B. J. Pags. 1021-5489-5909.
* Derogado por la Ley N 38, Gaceta N 80 del 29-04-88.
------
(1) Este artculo, en su redaccin primitiva deca as: "Tambin se decretar el
divorcio cuando lo pida uno de los cnyuges, habiendo estado dos aos separados
judicialmente de cuerpos, siempre que durante ese trmino no haya mediado reunin o
151
reconciliacin entre ellos". Y fue tomado del artculo 82, inciso 2 del Cdigo Civil de
Costa Rica.
------
(2) El Presidente de la Repblica, a sus habitantes,
Sabed:
DECRETAN:
Art. 1.-Aclrase la Ley Legislativa de 23 de enero de 1908 en el sentido de que la
accin de divorcio en los casos all establecidos, solo podr ser intentada por el cnyuge
inocente, quien justificar este carcter.
Art. 2.-Esta ley como aclaratoria, surte sus efectos desde la fecha en que empez a
regir la referida ley que aclara.
Dado en el Saln de Sesiones de la Cmara de Diputados-Managua, 2 de Marzo de
1926.- Segundo Chamorro Argello-D. P.-Gustavo Manzanares-D. S.-J. Joaqun Morales-D.
S.
Al Poder Ejecutivo-Cmara de Senadores-Managua, 2 de Marzo de 1926.-Sebastin
Uriza-S. P.-Juan de D. Pastora-S. S.-J. M. Jimnez-S.S.
Por tanto: Ejectese-Casa Presidencial-Managua, 3 de Marzo de 1926.-Emiliano
Chamorro-El Ministro de Justicia-Humberto Pasos Daz.
(Publicada en La Gaceta No. 54 correspondiente al da 6 de Marzo de 1926).
Para ilustracin, pueden consultarse: el Dictamen de la Comisin Legislativa
publicado en la Gaceta Oficial, No. 12 correspondiente al 28 de febrero de 1908; y el
dictamen emitido por la Corte Suprema de Justicia el 19 de febrero de 1926, publicado en el
Boletn Judicial, pgina 5489.
Art. 164.- No podr decretarse el divorcio, si entre los cnyuges ha habido

reconciliacin o vida marital, ya sea despus de los hechos que hubieran podido autorizarlo o
despus de la demanda.
* Derogado por Ley N 38.
152
Art. 165.- Podr sin embargo intentarse nueva demanda de divorcio, por causas
sobrevenidas despus de la reconciliacin.
Art. 166.- La demanda de divorcio se sustanciar en juicio ordinario,

observndose en toda su plenitud los procedimientos que establece el Cdigo de
la materia, y el Ministerio Pblico ser necesariamente parte en ella.
Art. 167.- Pedido el divorcio, el Juez puede autorizar a la mujer para que
abandone el domicilio conyugal, u ordenar al marido que lo abandone.
Tambin sealara el Juez la pensin alimenticia interina que el cnyuge
pudiente deba suministrar al que no tenga rentas bastantes para cubrir sus
necesidades; y las expensas para el pleito en las mismas condiciones.
[Arts. 84 C. Costa Rica-167 C. Guatemala]-Arts. 159-170 C.; 1587-1608-1617 Pr.
Art. 168.- El divorcio una vez judicialmente pronunciado, autoriza a

cualquiera de los cnyuges para contraer matrimonio.
[Arts. 22 inc. 1) Convencin Derecho Civil Congreso Jurdico Centroamericano-86
C.
Costa Rica]-Arts. 112 inc. 2 C.; 1522 Pr.
153
Art. 169.- Al cnyuge que ha obtenido el divorcio, se confiarn la guarda,

crianza y educacin de los hijos. No obstante, por razones de conveniencia, el
Juez puede disponer que los hijos se confen al otro cnyuge o al guardador que
se les nombre.
Art. 260 C.; 1619 Pr.
Los hijos menores de siete aos quedarn a cargo de la madre hasta

cumplir esa edad; pero por motivos de conveniencia para los hijos, se podr
quitar a la madre la guarda de stos.
[Arts. 53 Ley Reglamentaria del Matrimonio-87 inc. 1 C. Costa Rica]-Art. 260 inc.
2 C.
Cualquiera que sea la persona a cuyo cargo queden los hijos, el padre y madre
estarn obligados a contribuir a su educacin y alimentos en proporcin a sus facultades.
[Arts. 54 Ley Reglamentaria del Matrimonio-87 inc. 2 C. Costa Rica]-Arts. 158 inc. 2-
260 C.; 1524 Pr.
B. J. pag. 1021.
Art. 170.- En la sentencia que declare el divorcio, puede el Juez conceder una
pensin alimenticia al cnyuge inocente, a cargo del culpable. Esta pensin se calcular de
modo que el cnyuge conserve la posicin pecuniaria que tena durante el matrimonio, y se
revocar cuando deje de serle necesaria.
[Art. 88 C. Costa Rica]-Arts. 167-288 n 1-1202-2093 inc. 2 C.
Comentarios:
Habindose destruido el matrimonio, cesan de producirse sus efectos. Entonces Cul es el
fundamento de esa pensin alimenticia que se concede al cnyuge inocente? Desde luego no est en el
vnculo matrimonial, que ya no existe. Est en el principio general de que todo el que por su culpa causa
un dao a otro, debe repararlo. Mientras existe el matrimonio constituye para cada cnyuge una situacin
154
adquirida, pues permita al cnyuge pobre participar de las comodidades del que no lo es; y resulta que
por culpa de ste, aquel ha quedado quiz en la miseria. Se ve pues que esta obligacin es distinta de la
que se establece en el artculo 288, N 1. (Planiol et Ripert, n 1259).12
Pero esta indemnizacin compensa la privacin del derecho que tena el cnyuge a que la
mantuviera el otro. Se transforma, pues, en una verdadera obligacin alimentaria. (Ver Bartin Aubry et
Rau, n 480, 32).13
Art. 171.- Los procedimientos para hacer efectivos los alimentos interinos y las
expensas para el pleito decretados a favor de un cnyuge y a cargo del otro, no suspendern
el curso de la causa principal y se seguirn en pieza separada.
Art. 1617 Pr.
Art. 172.- Declarado el divorcio se proceder a la divisin de los bienes que

pertenezcan a ambos en comn.
Art. 173.- El Juez, con slo peticin de parte, dictar las providencias necesarias
durante el juicio de divorcio para garantizar
los bienes comunes a ambos.
Arts. 1608-1620 Pr.
Art. 174.- Segn queda dicho, el matrimonio tambin se disuelve por el mutuo
consentimiento de los cnyuges con arreglo a las disposiciones que siguen.
Art. 1528 Pr.
B. J. pag. 1198.
155
Art. 175.- Los cnyuges que intenten disolver su vnculo matrimonial por mutuo
consentimiento, debern hacer, en la forma comn o por escritura pblica, inventario formal
de los bienes de la sociedad, si la hubiere, o de los comunes que a cualquier ttulo
poseyeren.
Arts. 1518 y sigts. Pr.
Art. 176.- Los cnyuges presentarn por escrito y personalmente la correspondiente

solicitud al Juez de lo Civil del Distrito competente, acompandola de los documentos que
comprueben su calidad de casados, y de una copia autorizada del inventario que
confeccionaron.
Si los cnyuges cuando contrajeron el matrimonio necesitaron de obtener
consentimiento y an fueren menores no declarados mayores, debern ser asistidos en la
solicitud de que viene tratando, de respectivos guardadores, nombrados por el Juez actuante,
previamente a la solicitud de disolucin. Estos guardadores sern designados como en los
casos generales de guarda, y cesarn en sus funciones una vez dictada la sentencia firme de
disolucin.
Art. 193 C.
Bibliografa adicional recomendada. 17
Art. 177.- El Juez har a ambos cnyuges, auxiliados de los guardadores,

en su caso, las reflexiones que considere oportunas, ponindoles de manifiesto
las consecuencias del paso que intentan. De todo esto levantar una acta el
Juez, que autorizar con las partes, si supieren firmar, los guardadores y el
Notario o Secretario.
* Reformado por Decreto N 469, Gaceta N 71 del 25-03-1960.
Art. 178.- Si los cnyuges insisten en su solicitud, el Juez, dentro de

tercero da, proveer que procedan, dentro de ocho, a otorgar una escritura
pblica en la que dispondrn de comn acuerdo quin es el que debe quedar con
la guarda de los hijos comunes, y la divisin de los bienes sociales, si existe
sociedad o de los que tengan en comn. Esta escritura se inscribir en los
competentes Registros de Propiedad.
En el caso de la fraccin segunda del Arto. 176, los respectivos
156
guardadores debern intervenir en el otorgamiento del instrumento a que se
refiere el presente artculo.
Art. 1520 Pr.
B. J. pags. 2348-2860.
Art. 179.- Con el testimonio correspondiente de la antedicha escritura se

presentarn los cnyuges, o uno de ellos, siempre por escrito, al Juez, pidindole
pronuncie la sentencia de disolucin.
Art. 1527 Pr.
B. J. pags. 312-2860.
Art. 180.- Si los cnyuges no se hubieren avenido respecto de la guarda

de los hijos, el Juez, ante todo, har la designacin de guardador conforme a las
reglas generales. En seguida dictar el correspondiente fallo, el cual ser slo
apelable en cuanto a la designacin de guardador.
Si la desavenencia fuera respecto de los bienes, el Juez no dejar por

sto de dictar la resolucin dejando a las partes sus derechos a salvo para que
los diluciden despus.
Art. 1524 Pr.
B. J. pags. 312-2348-4083.
Comentarios:
El cnyuge en cuyo poder queden los hijos, pierde el derecho de conservarlos: 1 Si
contrae nuevo matrimonio. 2 Si es de conducta viciosa o desarreglada. 3 Si no atiende con
la solicitud debida a la alimentacin y educacin de los hijos que estn a su cuidado. y 4 En
los casos en que se pierde la patria potestad con arreglo al Cdigo Civil. (Artculo 1524 Pr).
Art. 181 La sentencia de disolucin de matrimonio ser enviada en

consulta a la Sala de lo Civil de la Corte de Apelaciones respectiva, quien la
rever sin ulterior recurso. Esta segunda sentencia se inscribir en el competente
Registro del Estado Civil, ponindose nota de ella al margen de la partida de
matrimonio de los cnyuges y se publicar en el peridico oficial.
Arts. 192 C.; 2046 Pr.
B. J. pags. 312 Cons. IV-318 Cons. II-957-1021-1198-2228-4083-5229.
157
Art. 182.- Durante la sustanciacin de las diligencias de disolucin, los
cnyuges proveern a sus necesidades y a las de los hijos comunes, como en el
estado del matrimonio, si no han convenido otra cosa.
Art. 167-561 C.
Art. 183.- Tanto el Juez de Distrito como el Tribunal de Apelaciones, oirn

antes de dictar su fallo, al Ministerio Pblico.
Art. 557 Pr.
Comentarios:
N. del E.: [El autor subraya en la 2da. Linea]: de dictar su fallo.
Art. 184.- Todos los matrimonios celebrados antes de la vigencia de este

Cdigo, en conformidad a las leyes preexistentes podrn disolverse por el mutuo
consentimiento de los cnyuges, segn lo anteriormente preceptuado.
Lo mismo se aplica a los matrimonios de que tratan los artculos 102, 103
y 104; y declarada la disolucin por sentencia firme, cualquiera de los cnyuges
puede contraer matrimonio.
Arts. 105-112 n 2-153-168-3962 inc. 9 C.; 1522-1528 Pr.
B. J. pags. 1023-4083 Cons. V.

3. Cdigos citados: [Para el artculo 161]: Artos. 229, 230, 231, 232, 233 Francia, 105,
Espaa.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 163]: Ley Francesa de 8 de mayo de 1816.
158
9. Cdigos citados: [Para el artculo 167, prrafo 1]: Arto. 268 Francia.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 167]: Artos. 171, 182 C.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 168]: Artculo 112, N 2 C.
11. Cdigos citados: [Para el artculo 169, Prrafo 1]: Artos. 267, 302, Francia, 70 Espaa.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 169]: Artos. 293, 1520 Pr.
12. M. Planiol. Op. Cit.
13. Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edicin Cosse, Marchal & Cia,
14. Concordancias adicionales: [Para el artculo 170]: Arto. 310 Francia.
15. Concordancias adicionales:[Para el artculo 172]: Arto. 156, C.
17. Cdigos citados: [Para el artculo 176 ]: Arto. 278 Francia.
18. Cdigos citados: [Para el artculo 177]: Arto. 282, Francia.
[Para el artculo 180]: Laurent, III, p. 278.
21. Cdigos citados: [Para el artculo 184]: 297 Francia.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 184]: 103 C.
A. Rolin. Droit International Prive. Chevalier-Maresq et Cie, II. Edition. Paris, 1897.
F. Laurent, Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. III, V. 2 Edicin. Editor J.B.
Huc, II, III. p.p. 285, 402, 471.
Demolombe. Cours de Code Napoleon. IV, VIII. 3ra edicin August Durand y L. Hachette.
Paris, (s.f).
Montesquieu. Del Espritu de las Leyes. XVI. 6 Edicin. Editorial Heliasta S.R.L. Buenos
Aires, 1984.
CAPITULO VIII (1)
---------
(1) Vase el art. 8 de la Ley de 18 de febrero de 1926, citada en la nota (2)
del art. 95 C.
De la separacin de cuerpos
159
* Derogado todo este captulo por Ley N 38, gaceta N 80 del 29-04-88.
Art. 185.- Los cnyuges podrn separarse, quedando subsistente el

vnculo matrimonial, por las causas siguientes:
1. Cualquiera de las que autorizan el divorcio.
2. La negativa de un cnyuge a dar alimentos al otro que los
necesite, o a sus hijos comunes.
3. El mutuo consentimiento de ambos cnyuges.
[Art. 91 inc. 5 C. Costa Rica].
Comentarios:
Divortium a horo et mensa, quo ad hhorum.
La separacin de cuerpos es el estado de dos esposos a quienes se les dispensa por la justicia la
obligacin de vivir juntos que el matrimonio les impone. (Baudry et Cheneaux. III, n 2).1
La separacin no es otra cosa que el divorcio antiguo aminorado en sus efectos por el derecho
cannigo, que prohiba a los cnyuges desunidos contraer matrimonio con otra persona. No es, pues, una
institucin nueva, sino la transformacin de una institucin anterior, pues los cnyuges, no pudiendo
volver a casarse con otro, el divorcio se reduce a una simple separacin de habitacin (divortium quoad
torum et mensam). Pierre Lombardo deca que los cnyuges eran separados corporaliter, y no
sacramentaliter.
Art. 186.- En la separacin de cuerpos por mutuo consentimiento, se observarn las

mismas reglas establecidas para el divorcio voluntario de que se trata en el captulo anterior.
Art. 187.- En caso de demandarse separacin por causa determinada, se adoptarn

las mismas medidas provisionales decretadas atrs para mientras dure la instancia del
divorcio.
[Art. 93 C. Costa Rica]-Arts. 167 C.; 1508-1520 Pr.
Art. 188.- Los efectos de la separacin de cuerpos son los mismos que los del
divorcio, con la diferencia de que aquella no disuelve el vnculo, segn lo dispuesto en el
artculo 185.
[Art. 94 C. Costa Rica]-Arts. 200-260 C.
Comentarios:
Pero el cnyuge divorciado nunca hereda al otro cnyuge, mientras que el separado de cuerpos
slo no hereda cuando es culpable. Artculo 1015.
160
No tiene derecho a la porcin conyugal si por lo menos, 30 das antes del fallecimiento
del otro cnyuge no se hubiere unido a l. Artculo 1202.
Art. 189.- La reconciliacin de los cnyuges deja sin efecto ulterior la

sentencia ejecutoriada que declare la separacin de cuerpos, y pone trmino al
juicio, si aun no estuviere concluido.
[Art. 67 Ley Reglamentaria del Matrimonio-95 C. Costa Rica]-Art. 213 C.
Art. 190.- La demanda de separacin por causa determinada se

interpondr por escrito ante el Juez de Distrito, quien conocer y resolver por los
trmites de la va ordinaria.
[Art. 60 Ley Reglamentaria del Matrimonio]-Arts. 1020 y sigts. Pr.
Art. 191.- En estos juicios son partes nicamente los cnyuges; pero
tendr intervencin el Representante del Ministerio Pblico, en todos sus
trmites, caso que haya hijos menores.
Art. 192.- De la sentencia que se pronuncie en estos juicios, aunque no

se interponga recurso alguno, conocer en consulta la Corte de Apelaciones
respectiva, Sala de lo Civil. Esta sustanciar la consulta con audiencia del
Ministerio Pblico.
[Art. 62 Ley Reglamentaria del Matrimonio]-Arts. 181-3962 inc. 9 C.; 2046 Pr.
B. J. pags. 957-4083.
Art. 193.- Siempre que en los juicios de divorcio o de separacin de

cuerpos, fueren los cnyuges menores de edad, no declarados mayores, que
hayan necesitado del consentimiento de otras personas para celebrar el
matrimonio, el Juez nombrar a cada uno de ellos guardador para que los
represente en el juicio.
Art. 176 C.
161
1. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition.
Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905.et
Cheneaux.
2. Cdigos citados: [Para el artculo 185, inciso 1]: Arto. 306, Francia. [Para el inciso
3]: Arto. 307 Francia.
3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 188]: Arto. 1085, 1202 C.
5. Cdigos citados: [Para el artculo 191]: Arto. 166 C.
Demolombe. Cours de Code Napoleon. IV. 3ra. Edicin. Augusto Durand y L. Hachette.
Pars, (s.f).
F. Laurent, Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. 18 vols. 2 Edicin. Editor
J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920.
M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. I. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur.
Pars 1903 - 1905.
CAPITULO IX (1)
------
(1) Vase el art. 8 de la Ley de 18 de febrero de 1926, citada en la nota (2)
del art. 95 C.
[Anotaciones introductorias al Captulo IX]: Segn la opinin dominante, la teora de las

nulidades en materia de matrimonio est sometida a una regla excepcional que los franceses
formulan as: Pas de nullit pour le marriage sans un texte qui la prononce expressement y
que hoy es aceptada por todo el mundo. Es esta una derogacin del Derecho comn, pues
en toda otra materia hay nulidades virtuales o tcitas, porque cuando la ley prohbe alguna
cosa, lo que se hace violando la prohibicin es nulo. Es lo que dice el artculo X Tt. Prel. C.
Nulidad del matrimonio
Art. 194.- La nulidad del matrimonio por existencia de cualquiera de los

impedimentos absolutos, puede declararse an de oficio, como se dispone en el
artculo 114, por autoridad competente.
Esta autoridad ser el respectivo Juez de lo Civil del Distrito, haya celebrado l o un
Juez Local el matrimonio. Procediendo de oficio, dictar el fallo previa una informacin
sumaria, y enviar las diligencias en consulta a la correspondiente Sala de lo Civil.
Del mismo modo se proceder en el caso de nulidad proveniente de no haberse
162
celebrado el matrimonio ante el funcionario competente, o de haberse celebrado sin
presencia de dos testigos idneos.
Art. 1622 Pr.
Comentarios:
El legislador ha pensado que con frecuencia es mejor y ms conveniente dejar subsistir uniones
prohibidas por la ley, o que adolecen de irregularidades en su formacin, antes que anularlas o de obligar
a los esposos a separarse. La ley pues, ha limitado estrictamente el ejercicio de las acciones de nulidad,
precisando con cuidado las personas que tienen el derecho de atacar el matrimonio.
Art. 195.- La nulidad de los matrimonios por la existencia de cualquiera de los

impedimentos relativos enumerados en el Arto. 11, puede demandarse:
En el caso primero, por el contrayente vctima del error, violencia o miedo grave.
En el caso segundo, por cualquiera de los cnyuges o por el padre, madre o
guardador del incapacitado.
En el caso tercero, por el padre o madre o guardador del menor, o por ste asistido de
un guardador especial.
En el caso cuarto, por el otro cnyuge en conformidad con la fraccin final del Arto.
115.
[Art. 97 C. Costa Rica]-Art. 2208 C.
Art. 196.- En ningn caso la nulidad del matrimonio perjudicar a terceros, sino desde
la fecha en que se inscriba en el Registro Civil la sentencia ejecutoriada que la declare. Al
efecto, se dar aviso de ella al Juez que autoriz el matrimonio y al Encargado de dicho
Registro; al primero para que la anote al margen del acta respectiva; y al segundo, para que
la anote tambin al margen de la partida de matrimonio y la copie en el libro correspondiente.
Por la infraccin de este artculo incurrir cada uno de los funcionarios a que l se
refiere, en su caso, en una multa de cien a quinientos pesos que se har efectiva de la
manera expresada en el captulo III de este Ttulo.
La sentencia de nulidad producir los mismos efectos que la disolucin del matrimonio
por causa de muerte.
Art. 107 C.
Art. 197.- Las demandas de nulidad del matrimonio, se promovern por escrito ante el
Juez de Distrito de lo Civil, con audiencia del Ministerio Pblico, y se observarn los trmites
163
ordinarios, concediendo a las partes los recursos legales.
En el caso de que las partes no interpongan apelacin o splica, las Cortes de
Apelaciones, Sala de lo Civil, y la Corte Suprema, en su caso, conocern de la resolucin
definitiva, con audiencia del Ministerio Pblico, como queda dicho en el Arto. 192.
Arts. 3962 inc. 9 C.; 2046 Pr.
Comentarios:
En lo civil no hay recurso de splica, sino de casacin. Adems por la misma naturaleza de la
casacin la Corte Suprema no llega a conocer nunca en revisin o consulta de las sentencias sobre
nulidad de matrimonio.
Art. 198.- En los juicios de separacin de cuerpos, divorcio o nulidad, no se dar fe a

la confesin de las partes, sobre la verdad de las causas alegadas.
[Art. 70 Ley Reglamentaria del Matrimonio]-Arts. 2406 C.; 1232 inc. 1 Pr.
Comentarios:
Es por la razn de que en esos casos la confesin de la parte puede no serle enteramente
desfavorable; porque pudiera ser que realmente desee el divorcio, y para obtenerlo, confesar culpas
quimricas. Por lo dems la ley no prohbe sino que admite el divorcio por mutuo consentimiento, de
manera que esta prohibicin no encaja en nuestro sistema de legislacin. As lo ha dicho la Corte
Suprema de Justicia.
1. Cdigos citados: [Para el artculo 194]: 103 Espaa.
2. Cdigos citados: [Para el artculo 195, prrafo 2]: 102 Espaa. [Para el prrafo 5]:
102 Espaa.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 195, prrafo 2]: Arto. 905 C.
3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 196]: 356, 3962, n 9. C. 124, inciso 2, C.
anterior.
Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. III. 10me. Edition. Libraire de
la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905.
M. Planiol et J. Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin
espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940.
TITULO III
PATERNIDAD Y FILIACION
[Anotaciones introductorias al TITULO III]: En el antiguo Derecho Francs, los tribunales
164
tenan toda libertad para juzgar la cuestin de la duracin posible de la preez como una
cuestin de hecho, segn las circunstancias particulares del caso, y segn su opinin
personal. As se vieron sentencias que llegaron a decidir que una gestacin haba podido
durar hasta doce meses, y declarar por consecuencia legtimos a hijos que nacieron despus
de un ao de muerto el marido de su madre. Los redactores del Cdigo Napolen no
quisieron, dejar una cuestin tan grave al arbitrio de los jueces y preguntaron a ... para que
fijara, segn los dictados de la ciencia, el trmino mnimo y mximo de la duracin de la
preez.
Siguiendo la regla de Hipcrates (Digesto, lib., I, Tt., 5 fr., 12, lib., XXXVIII, Tt., 16, fr.,
3, secciones 11 y 12),1 los jurisconsultos romanos la sealaron entre los 300 y 180 das. Esta
es la regla adoptada en los cdigos modernos. La concepcin se presume, pues, que ha
precedido al nacimiento no ms de 300 das, ni menos de 180. Este intervalo es pues de 300
- 180 = 120 das, aunque en realidad es de 121 das, pues la ley entiende comprender el
ltimo da de los 180, como da en que la concepcin fue posible.
Las acciones relativas al estado civil de las personas permanecen, gracias a su
naturaleza propia, fuera de la clasificacin de las acciones en reales, personales y mixtas;
porque no estando en nuestro patrimonio los derechos que ellas consagran no pueden ser
reales; porque el demandante no invoca entonces un derecho de crdito, haciendo valer una
accin personal; y porque careciendo de todo carcter de personalidad tampoco pueden ser
mixtas. A pesar de todo, se asemejan por su naturaleza a las acciones reales, ya que pueden
ser intentadas contra cualquiera que desconozca un estado que el demandante pretende; o
se atribuya un estado que el demandante le niegue. Las acciones relativas al estado de las
personas y de la familia presentan tambin un carcter de realidad muy marcado; pero se
distinguen de las precedentes en que no tienen por objeto principal intereses pecuniarios ni
derechos comprendidos en el patrimonio.
Para que la legitimidad de un hijo pueda ser impugnada, es necesario que haya
nacido viable. Si nace muerto, o no viable, se le considera como si nunca hubiere existido, y
no puede por consiguiente ser impugnado como ilegtimo. La impugnacin en ese caso sera
un escndalo intil, que solo podra tener por resultado la deshonra de la madre. Esta
condicin no est expresada en la ley, pero es conforme con los principios generales. Por
consecuencia de esta regla no se puede desconocer la legitimidad de un hijo antes de que
nazca vivo, pues no se puede saber si nacer vivo o viable, y es preciso por lo mismo esperar
este evento. La mxima de que el hijo simplemente concebido se reputa como nacido, est
escrita solamente en el inters del hijo. (Artculo 19 y 21 C.). Segn nuestra ley no es
necesario que nazca viable.
Les mots paternit et filiation expriment l'un la qualite de pre, l' autre la qualite de fils:
en d' autres termes, le raport de generation qui existe entre l'enfant et ses pere et mere.
(Boileaux, II, p. 172.2 En contra, Marcad).
La filiacin es la relacin o vnculo entre el progenitor y la prole. Ricci.
La liga de parentesco que existe entre el padre y la madre, y el hijo, dicen Aubry et
Rau, se llama paternidad o maternidad, cuando se contempla en las personas del padre o de
la madre, y filiacin cuando se le considera en la persona del hijo (Aubry et Rau, VI, n 542).3
Las expresiones paternidad y maternidad, por una parte, y filiacin por la otra, son pues
sinnimas. (Baudry, III, n 399).4
1. Cita Omitida.
2. Boileux. Commentaire sur le Code Civil. 6 edic. Pars, 1866.
165
Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905.
CAPITULO I
De los hijos legtimos
Art. 199.- Los hijos son legtimos o ilegtimos. El marido es el padre del
hijo concebido durante el matrimonio.
* Ver arto. 75 Cn. de 1987 reformado en 1995.
Comentarios:
Pater est neque nuptia demostra.
Art. 200.- Se presumen legtimos los hijos nacidos despus de expirados

los ciento ochenta das subsiguientes a la celebracin del matrimonio o a la
reunin de los cnyuges legalmente separados; y tambin los nacidos dentro de
los trescientos das subsiguientes a la disolucin del matrimonio, o a la
separacin de cnyuges judicialmente decretada.
Arts. 18-23-213 C.
Contra esta presuncin no se admite otra prueba que la de haber sido

fsicamente imposible al marido tener acceso a su mujer en los primeros ciento
veinte das de los trescientos que precedieron al nacimiento.
Comentarios:
[Para el prrafo 1]: Hoeres legitimus est quem justae nuptiae demostrant.
Se debe computar el da del matrimonio? Algunos dicen que la mxima de derecho
dies a quo non computatur in termino sufre aqu una excepcin, segn la opinin de los
autores, tratndose de nacimientos prematuros, porque existe la posibilidad de la concepcin
en el mismo da del matrimonio; es decir, en las pocas horas que hayan precedido a las doce
de la noche del mismo da en que deba comenzarse a contar.
Duranton (III, n 44)2, Marcad (artculo 312, n 2)3 son de esta opinin, pero creen
que no debe contarse el da de la disolucin del matrimonio en los nacimientos tardos.
Toullier (II, n 791, 792)4 no acepta este modo de computacin y establece como regla
uniforme que se debe comprender el da del matrimonio en los nacimientos prematuros, as
como el da de la disolucin en los nacimientos tardos de 300 das. Aubry et Rau rechazan
ambos sistemas y creen que no se debe contar el da del matrimonio ni el de la disolucin,
166
porque los trminos no se cuentan de momento a momento sed de die a diem, y que se debe
hacer abstraccin de las horas que han corrido desde el momento de la celebracin hasta el
de la expiracin del da en que ha tenido lugar; as como debe excluirse el da de la
disolucin del matrimonio en los nacimientos tardos Demolombe apoya esta opinin que es
la que prevalece. [El autor hace referencia al prrafo 1]: El Cdigo Alemn admite una
duracin mxima de 302 das. Artculo 1592.
Art. 201.- La impotencia del marido, anterior al matrimonio no puede ser

alegada para impugnar la legitimidad del hijo, ni la posterior que tenga por
fundamento la vejez.
[Art. 101. C. Costa Rica]
Comentarios:
A nadie le aprovecha su propia torpeza.
Art. 202.- La legitimidad del hijo nacido dentro de los ciento ochenta das
despus de la celebracin del matrimonio, no puede impugnarse en los casos
siguientes:
1. Si el marido, antes de casarse, tuvo conocimiento de la preez de

su mujer.
2. Si estando presente consinti en que se tuviera como suyo al hijo,
en acta de nacimiento inscrita en el Registro Civil y firmada por el
marido o por apoderado especial en instrumento pblico.
Art. 240 C.
3. Si de cualquier otro modo lo reconoci como tal.
[Arts. 102. C. Costa Rica-294 inc. 2 C. Mxico].
Comentarios:
[Para el inciso 1]: Nemo auditur propiam turpitudinem allegans.
En este caso, el marido no tiene obligacin de probar la no paternidad.
As se deduce de la frase que no podr impugnar la legitimidad en los casos que enumera;
con lo que se da a entender que en otros casos bastar una simple declaracin contraria.
Otra razn para sostener que la accin judicial no es necesaria, es el hecho de la inutilidad
de esa accin, ya que prohibida la investigacin de la paternidad, salvo en los casos del
artculo 225 C., no se podra admitir la prueba del demandado, y as el Juez se encontrara
sin ninguna controversia que resolver.
Hay opiniones contrarias, que sostienen que, sin infringir la prohibicin de la
investigacin de la paternidad, el hijo podra oponer a la accin de desconocimiento la prueba
167
de que el marido tuvo relaciones sexuales con la madre en un momento concordante con su
concepcin. Afirmacin que podra ms fcilmente sostenerse, si el marido y la madre se han
unido en matrimonio sucesivamente, y si el nacimiento suyo tuvo lugar en un momento
relacionado con la poca en la cual coinciden concepcin y relaciones sexuales.
Art. 203.- El adulterio de la mujer no autoriza por s solo al marido para no

reconocer al hijo como suyo; pero si prueba que hubo adulterio durante la poca
en que pudo verificarse la concepcin, se admitir al marido la prueba de
cualesquiera otros hechos conducentes a demostrar su no paternidad.
Slo el marido puede proponer la prueba directa de adulterio.
[Art. 103 C. Costa Rica]-Arts. 161 n 4 C.; 419 Pn.
Comentarios:
Quum possit et mater adultera fuisse et impubes patrem moritum habuisse.
No es suficiente que la mujer haya cometido adulterio para que su amante
sea reputado el padre del hijo quum possit et mater adultera fuisse et impubes potrem
maritum habuisse. Es necesario, pues, probar otros hechos conducentes para demostrar la
no paternidad del marido. Estos hechos sern apreciados soberanamente por los jueces de
instancia. La vejez del marido; su estado de enfermedad; la mala inteligencia entre los
cnyuges, o la separacin de hecho en la misma residencia de los cnyuges, etc. Aubry et
Rau, reviviendo una expresin que se usaba en la antigua jurisprudencia, llaman a estos
hechos imposibilidad moral de cohabitacin. La frase hizo fortuna, pero sin embargo es poco
exacta, pues no son solo morales las causas, sino que pueden ser tambin fsicas, como la
edad o la salud.
Art. 204.- La legitimidad de los hijos slo puede ser impugnada por el marido
personalmente o por apoderado especial; y muerto o declarado ausente el marido, por sus
herederos.
Comentarios:
Cual es la razn de esta excepcin? Se funda, dice Laurent, sobre la naturaleza misma de esta
accin, pues solo el marido puede saber si la presuncin de legitimidad se halla en oposicin con la
realidad de las cosas. Su silencio significa que el marido reconoce la legitimidad, y cuando el marido la
reconoce, nadie debe tener derecho de contestarla. Es verdad que ese reconocimiento tcito del marido
aprovechar algunas veces a un hijo legtimo, pero la ley prefiere la ... de la legitimidad al escndalo de
un proceso que tiende a declarar que un hijo es natural o adulterino. La razn no es exacta siempre, pues
cuando ha habido imposibilidad fsica, le consta a todos.
Laurent, Aubry et Rau, dicen que la accin no puede ser intentada por el guardador del marido
interdicto.
N. del E.: [ El autor aclara lo siguiente]: El modelo, cdigo de Costa Rica en vez de especial dice
168
especialsimo.
Art. 205.- Toda reclamacin del marido contra la legitimidad del hijo, deber intentarse
en juicio, dentro de sesenta das contados, desde aquel en que tuvo conocimiento del parto.
La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo har presumir que lo supo
inmediatamente, salvo si estuviere legalmente separado de su mujer.
Si al tiempo del nacimiento no se hallaba el marido presente en el lugar en donde se
verific el parto, se presumir que lo supo inmediatamente despus de su vuelta a la
residencia de su mujer, salvo si hubiere habido ocultacin de parto.
En el caso del Arto. 203, los sesenta das a que se refiere el Arto. 205, (1) se
comenzarn a contar desde que se renan las dos circunstancias de que el marido haya
tenido conocimiento del nacimiento del hijo y del adulterio de su mujer.
Estos plazos no corren contra el marido demente o imbcil.
------
(1) La referencia al art. 205, en el artculo mismo, es un lapsus. Se advierte
que esa referencia no la tiene el modelo.
Art. 206.- Si el marido muere antes de vencer el trmino en que

puede desconocerse al hijo, podrn sus herederos hacerlo en el plazo de
sesenta das, contados desde aquel en que el hijo hubiere entrado en la posesin
de los bienes del presunto padre, o desde el da en que los herederos fueren
perturbados en la posesin de la herencia por el presunto hijo.
Cesar este derecho si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo.
Comentarios:
Temporalia ad agendum sunt, perpetua ad excipiendum.
Los herederos no podrn desconocer al hijo si ste no hubiere entrado en
posesin de los bienes, o no fueren perturbado por el hijo en la posesin de la herencia, pues
estas dos circunstancias son condiciones esenciales para el ejercicio de la accin. (Planiol et
Ripert, I, n 1458).11
La accin de los herederos cambia de naturaleza. La del marido es esencialmente
moral; la de los herederos es pecuniaria. Eso resulta de los trminos de este artculo. La ley
no da, pues, accin a los herederos ms que para salvaguardar sus intereses pecuniarios. De
ah se sigue que la accin de los herederos es regida por los principios que rigen los
derechos patrimoniales; y sus acreedores puedan ejercerlos, mientras que los acreedores del
169
marido no pueden.
La accin de los herederos pertenece individualmente a cada uno de ellos. De ah se
sigue que la sentencia que recaiga no tendr efecto en pro o en contra, sino solo respecto a
los que figuraron en el juicio. Contra los que no figuraron el hijo conserva su cualidad de
legtimo.
El Cdigo de Uruguay distingue y trata separadamente: 1. De la accin de
desconocimiento de la paternidad. 2. De la contestacin de legitimidad. 3. Contestacin de
la filiacin legtima. 4. Reclamacin de la filiacin legtima. Estas diferentes acciones estn
comprendidas al menos en el lenguaje incorrecto del articulado de otros Cdigos, sin
exceptuar el chileno y el argentino. (Vase Marcad artculo 315 n 16.12 Demolombe, V, n
104).13
La sentencia que recae en el juicio de impugnacin intentado por el marido produce
efecto de cosa juzgada de un modo absoluto, es decir el hijo es legtimo o ilegtimo, (segn la
sentencia) para todo el mundo, aun para los que no figuraron en el juicio. Ahora bien, que la
sentencia produzca esos efectos cuando la sentencia desecha la impugnacin, es natural,
pues en ese caso la legitimidad del hijo resulta no de la sentencia, sino de la presuncin de la
ley, establecida en el artculo 199. Pero cuando el marido triunfa, entonces es la sentencia la
que atribuye al hijo la cualidad de ilegtimo, y se la atribuye con respecto a todo el mundo,
porque la ley al reservar esa accin solo al marido, ha querido permitirle que haya sustituir
una situacin enteramente nueva y distinta de la que presume la ley. Hay, pues, un efecto
excepcional que no se produce en ninguna otra cuestin de filiacin. Este efecto era ya
reconocido en Derecho Romano. Ulpiano deca que el Juez de esta accin haca el derecho:
Placet ejus rei judicem jus facere.
Cuando la accin la entablan los herederos, despus de la muerte del marido,
(Artculo 206) la sentencia solo aprovecha o perjudica al que la entabla, a menos que la
intenten todos conjuntamente. (Planiol, I, n 1428).14
Art. 207.- La legitimidad del hijo nacido despus de trescientos

das de la disolucin del matrimonio, podr impugnarse por cualquier
persona a quien perjudique la filiacin o legitimidad del hijo.
[Art. 107 C. Costa Rica]-Arts. 22-23-24 C.
Comentarios:
El hijo que nace despus de los trescientos das de la disolucin del matrimonio no
fue concebido durante el mismo, pues el plazo de la gestacin mxima es de 300 das. La ley
ha debido, pues, declarar de pleno derecho que ese hijo no es legtimo; ella se limita, sin
embargo, a decir que su legitimidad podr impugnarse. Esto quiere decir que mientras no se
impugne, el hijo conservar la condicin de legtimo. Esta paternidad pstuma es contraria al
buen sentido. Se dice que el estado no tiene inters de que hayan hijos bastardos, y que
mientras no se presente un inters particular en contrario, se debe dejar al hijo en posesin
de una legitimidad que no arroja sombras sobre nadie. Este razonamiento es poco serio, en
concepto de Ripert. (Vase Planiol I, n 1382).16
Propiamente la accin de que habla este artculo no es una accin de impugnacin de
legitimidad del hijo sino una accin de desconocimiento de la filiacin o de la legitimidad del
hijo. Entre las dos acciones hay notables diferencias. La de impugnacin puede ser
170
promovida solamente por el marido o por sus herederos, dentro de los plazos que sealan los
artculos 205 o 206. La de desconocimiento puede ser promovida por cualquier persona a
quien perjudique la filiacin o la legitimidad del hijo; y en cualquier tiempo sin limitacin
alguna. Los codificadores cambiaron lo que dice el artculo 107 de Costa Rica podr
desconocerse, por podr impugnarse. La redaccin de los costarricenses es acertada; la del
artculo nuestro no lo es, porque nuestros codificadores no entendieron la cuestin. Como
siempre, cuando quisieron reformar o alterar el modelo de donde copiaron, se equivocaron,
por ignorancia.
Art. 208.- Es imprescriptible el derecho que los hijos legtimos tienen para
reclamar el estado que les pertenece, sin perjuicio de las reglas generales sobre
las prescripciones de bienes.
[Art. 111 C. Portugal-108 y 126 C. Costa Rica]
N.del E.:[El autor a la par del Art. 118 Espaa entre los Cdigos citados agrega]: Accin de
reclamacin de estado.
Art. 209.- Los herederos de los hijos pueden proseguir las acciones de reivindicacin
de estado que estn pendientes; y solamente podrn comenzarlas, en caso de que el hijo
falleciere antes de ser mayor de edad, o si al entrar en la mayor edad, se hallare en demencia
y muriere en ese estado.
La accin de los herederos prescribe en cuatro aos contados desde la muerte del
hijo.
Comentarios:
La razn es, dice Bigot Premeneu que el silencio del hijo prueba que l no se crea con derecho;
desde entonces los herederos no deben ser admitidos a introducirse en una familia en la cual el autor
mismo se consideraba extrao. Puede suceder, a la verdad, que la presuncin no sea fundada, porque,
por ejemplo, el hijo haya muerto sin haber tenido ningn conocimiento del estado que poda pretender;
pero en ese caso su silencio no implica una renuncia. Los herederos, pues, no podrn obrar probando
que su autor ignoraba su estado. La ley pone el reposo de las familias encima del inters pecuniario de
los herederos, inters que slo existe en las circunstancias excepcionales de que habla el artculo. Es la
opinin unnime de los autores.
Art. 210.- Si disuelto o anulado el matrimonio, la madre contrajere otro en el plazo

prohibido por el art. 112, nmero 2, el hijo que naciere antes de los ciento ochenta das del
segundo matrimonio, se presume concebido en el primero, siempre que naciere dentro de los
trescientos das de disuelto o anulado el primer matrimonio.
171
Comentarios:
La misma solucin es aplicable en el caso de bigamia de la madre, cuando el segundo matrimonio
vale como matrimonio putativo.
Art. 211.- Se presume concebido en el segundo matrimonio, el hijo que naciere

despus de los ciento ochenta das de su celebracin, aunque se est dentro de los
trescientos das posteriores a la disolucin del primer matrimonio.
Art. 212.- El hijo nacido dentro de los trescientos das posteriores a la disolucin del
matrimonio de la madre, se presume concebido durante el matrimonio de ella, aun cuando la
madre u otro que se diga su padre, lo reconozcan por hijo ilegtimo.
[Art. 277 C. Argentina]-Arts. 22-23-227-233 C.
Art. 213.- Tambin se presume la legitimidad del hijo que nace despus de expirados
los trescientos das subsiguientes a la separacin legal de los cnyuges, si hubiere habido
reunin, aunque temporal, entre los cnyuges.
[Art. 163 C. Italia]-Arts. 188-189 C.
Comentarios:
Nosotros nos equivocamos al citar el artculo 163 del Cdigo de Italia como origen del artculo
213. El artculo italiano dice otra cosa; dice as: El marido podr tambin desconocer al hijo concebido
durante el matrimonio, si en el tiempo transcurrido desde el da trescientos al ciento ochenta antes del
parto, viva legalmente separado de la mujer. No le corresponder este derecho, si hubo reunin, aunque
temporal, entre los cnyuges. Es decir, el espritu de este artculo italiano es, por el contrario, que el hijo
en ese caso se presume ilegtimo. No s de donde copiaron los codificadores el artculo 213. No creo
que sea obra de ellos.
Art. 214.- El juicio de legitimidad del hijo se sustanciar con audiencia de la madre, y
la confesin de sta no har prueba.
[Arts. 289 C. Argentina-188 C. Chile]-Arts. 516 C.; 1232 inc. 2 Pr.
172
Comentarios:
La ley exige la presencia de la madre porque ella es quien mejor puede defender la
legitimidad de su hijo; y no se ve claramente por qu el hijo no es representado por su madre.
Al menos su intervencin en el juicio ser una garanta contra toda tentativa de colusin de
parte del marido; si el guardador especial se muestra dispuesto a sacrificar los intereses al
hijo, la madre podr evitarlo. Pero si la madre es muerta, no es necesario oir a sus herederos.
Art. 215.- Durante el juicio, se presumir la legitimidad del hijo, y ser

mantenido y tratado como legtimo; pero declarada judicialmente la ilegitimidad,
tendr derecho el marido, y cualquiera otro reclamante, a que la madre les
indemnice de todo perjuicio que la pretendida legitimidad les haya irrogado.
Art. 216.- La impugnacin de la legitimidad se har durante la vida del

hijo, y la accin deber dirigirse contra l.
[Art. 1596 C. Alemania]-Arts. 16-205 C.
Art. 217.- El padre no podr reconocer la legitimidad del hijo bajo

condicin ni a plazo.
[Art. 1598 C. Alemania]
Art. 218.- La accin reivindicatoria del estado civil de hijo legtimo, no

puede ser intentada sino contra el padre y la madre conjuntamente, o contra el
uno de ellos si hubiere muerto el otro cnyuge; y por fallecimiento de ambos,
contra sus herederos.
Art. 219.- No puede haber sobre la filiacin legtima, ni transaccin, ni

compromiso en rbitros; pero puede haber transaccin
o arbitramento sobre los derechos pecuniarios que de la filiacin legalmente
declarada puedan deducirse, sin que las concesiones que se
hagan al que se dice hijo, importen la adquisicin de estado de hijo legtimo, ni
las que haga ste importen renuncia de su estado.
[Art. 110 C. Costa Rica]-Arts. XII Tt. Prel.-2121-2185 C.; 963 Pr.
CITAS BIBLIOGRFICAS
173
1. Cdigos citados: [Para el artculo 199]: Arto. 312 Francia, 179, 180 Chile.
2. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le code civil. 22 vols. Quatrieme edition
Paris 1844. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844.
3. Cita omitida.
4. C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. 14 vols.
5. Cdigos citados. [Para el artculo 200, prrafo 1]: Artos. 160 Italia., 312 Francia, 191
Urugay, 108 Espaa, 76, 182 Chile, 1591 Alemania., 254 Suiza.
6. Cdigos citados: [Para el artculo 201]: Artos. 313 Francia, 110 Espaa, 105 Portugal,
209 Chile.
7. Cdigos citados: [Para el artculo 202]: Artos. 314 Francia, 192 Uruguay, 209 Chile, P.
de Goyena, 101, 110 Espaa, 161 Italia, L., 9, Tt. 14, part. 3.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 202]: Artos. 210, 211, 212. 2483, C.
10. Cdigos citados: [Para el artculo 205]: Artos. 316 Francia, 113 Espaa, 107, 109,
Portugal, 166, 167 Italia, 183 Chile, 1594 Alemania.
Paris, 1903-1905.
12. Cita omitida.
13. Demolombe. Cours de Code Napoleon. 3ra. Edicin. Augusto Durand y L. Hachette.
Pars, (s.f).
14. Planiol, Op. cit.
15. Cdigos citados: [Para el artculo 206]: Artos. 317 Francia, 187 Chile, 112 Espaa.
16. Planiol. Op. cit.
19. Cdigos citados: [Para el artculo 209]: Artos. 329 Francia, 112 Portugal, 178 Italia,
118 Espaa.
20. Cdigos citados: [Para el artculo 210]: 203 Chile.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 210]: B. J. p. 10345 IV.
22. Concordancias adicionales: [Para el artculo 212]: Arto. 5 inciso 16 C.
23. Cdigos citados: [Para el artculo 213]: Artos. 104 Portugal, 193 Chile.
Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil. III. 10me. Edition. Libraire de
F. Laurent, Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. III. 2 Edicin. Editor J.B.
174
T. Huc. Commentaire theorique et pratique du Code Civil. III. s.e. F. Pichon, Paris, 1892-
1903.
M. Borja Soriano. Teora de las obligaciones. IV. 16 Edicin Editorial Porra. Mxico, 1998.
CAPITULO II
De los hijos ilegtimos
Art. 220.- Son hijos ilegtimos los que no nacen de matrimonio
ni han sido legitimados.
Art. 221.- Los padres de un hijo ilegtimo podrn reconocerlo de

comn acuerdo: uno de ellos podr hacerlo separadamente, pero en este
caso es prohibido revelar en el acto del reconocimiento, el nombre de la persona con quien
se hubo al hijo, lo mismo que expresar cualquiera circunstancia por la cual pudiera ser
reconocida.
[Art. 119 C. Costa Rica]
Comentarios:
El reconocimiento es un acto solemne por el que un hombre o una mujer declaran su propia
paternidad respecto de un hijo procreado fuera del matrimonio.
La prohibicin de revelar el nombre podr dar lugar a una responsabilidad cuando se la viole, que
ser la del Derecho comn (daos y perjuicios), pero no la particular que en el caso habra
correspondido, ya que no me parece aplicable la muy fuerte sancin de la nulidad del acto, por lo mismo
que la trasgresin es puramente incidental, lo que hace que la nulidad en todo caso debiera pronunciarse
contra la mencin (si cupiera), no contra el reconocimiento. (Colmo, Tcnica, p. 200).1
Esta precaucin, exigida por la ley para evitar las dificultades o perjuicios que a un tercero
pudieran sobrevenir con la paternidad o maternidad que sin su consentimiento se le atribuyera, resulta sin
valor prctico en el caso corriente de ser el padre quien practica el reconocimiento, porque como sto
debe anotarse al margen de la partida de nacimiento del hijo, la persona de la madre queda por el mismo
hecho revelada, siendo as que en la indicada partida tiene que constar el nombre de aquella, excepto
tratndose de expsitos. (Brenes Crdoba, p. 215).2 Esta conclusin no es exacta entre nosotros, porque
segn el artculo 510 N 3, no siempre tiene que aparecer la madre en el Registro, sino en el caso que
puedan, entendindose que no pueden lo que por motivos de honestidad o decoro tengan incoveniente
para ello.
La ley procurar a los hijos ilegtimos los mismos elementos que a los legtimos para
su desarrollo corporal, intelectual y social. Art. 83. Cn. de 1939.
En derecho francs se discute si un menor puede desconocer a un hijo natural. La
jurisprudencia es unnime en sentido afirmativo; y los autores casi todos son de esa opinin.
175
Los argumentos son los siguientes: El Artculo 1124 Cdigo francs declara a los menores
incapaces de contratar; pero esta incapacidad no es absoluta, sino relativa. El artculo 1125
de Francia dice que los menores no pueden atacar sus compromisos por causa de
incapacidad, sino en los casos previstos por la ley. La cuestin, pues, se reduce a ver si hay
texto que d al menor el derecho de atacar un reconocimiento de hijo natural hecho por l; y
por otra parte, no hay ley que prohba al menor reconocer a un hijo ilegtimo suyo. Opinan lo
contrario: (Mourlon, I, n 468, nota.3 Laurent, IV, n 39, 40 4). Se dice que si el menor no tiene
capacidad para reconocer al hijo personalmente, sera preciso concluir que puede hacerlo por
medio de tutor; pero eso es inadmisible, porque el reconocimiento es un hecho personal, que
debe emanar del propio padre. Esto redundara en la consecuencia de que el menor no
puede reconocer al hijo mientras dure la minoridad. Esto es insostenible dice Merlin. Si el
menor muere durante la minoridad, el hijo quedara sin ser reconocido. Eso es inadmisible
Y, si se casa? el hijo no podr ser legitimado. Eso es absurdo.
Hay ciertos actos que puede hacer el menor, como casarse y testar. Pero para
casarse necesita autorizacin de ciertas personas, y para testar debe ser de cierta edad.
Ahora; no hay ningn texto que autorice al menor a reconocer un hijo. Podra el menor
testar si no lo hubiera autorizado una ley expresamente? Es claro que no; luego no puede
reconocer al hijo porque ninguna ley lo autoriza a ello. Por otra parte se objeta que con qu
accin se atacara el reconocimiento hecho por el menor. (Vase Laurent, IV, n 39, 40).5
El Cdigo de Holanda dice textualmente en su artculo 337: El reconocimiento hecho
por un menor no es valedero si no ha cumplido ste diecinueve aos. La mujer menor puede
verificarlo antes de aquella edad.
En el Cdigo espaol se marcan formas en que puede hacerse el reconocimiento, y
en ellas no hay ms que ver las que sean posibles al menor, como la que procede en el acta
de nacimiento y en testamento. (Ver Manresa, I, pag. 581.6 Ver nuestro artculo 425 C).
Segn los autores francs el reconocimiento puede hacerse en toda poca, aun antes
del nacimiento del hijo, durante la preez de la madre, o cuando el padre, por ejemplo teme
morir antes del nacimiento del hijo. Es verdad que entonces el reconocimiento se hace en
provecho de una persona que todava no existe, pero es el caso de aplicar la mxima: Infans
conceptus pro nato habetun, pues que el reconocimiento es en el inters del hijo. (Planiol, I,
p. n 395, 1480.7 Ver Ricci, T. 3, n 177, 93 8).
Art. 222.- El reconocimiento de los hijos ilegtimos se har

por el padre:
B. J. pag. 757 Cons. III.
1. En el Registro Civil.
2. En escritura pblica.
3. En testamento.
4. En las otras formas que se indicarn seguida.
[Art. 229 C. Guatemala]-Arts. 232-240-533-1017-3358-inc. 2 C.

B. J. pags. 504 Cons. II-920.
176
N. del E.: [El autor agrega lo siguiente]: Que el reconocimiento de los hijos ilegtimos se har
por el padre y tambin por la madre y referencia los artculo 221 - 234 - 235 C.
Art. 223.- El hijo mayor de edad no puede ser reconocido sin su

consentimiento. Si el reconocido es menor de edad, podr desechar el
reconocimiento cuando llegue a ser declarado mayor, o entre en
mayora de edad legal; pero deber hacerlo dentro de un ao, contado
desde que se le haya declarado mayor, o haya entrado en la mayora de
edad, si antes tena noticia del reconocimiento, y en otro caso,
desde que la tuvo.
Comentarios:
Segn el Cdigo francs, el reconocimiento es un acto jurdico unilateral; es la obra de la voluntad
sola del padre o de la madre que confiesan su paternidad o maternidad. El consentimiento del hijo no es
necesario, pues la ley slo le d el derecho de impugnar el reconocimiento, con la obligacin de probar su
falsedad. En los Cdigos de Portugal y Espaa se adopta un criterio opuesto. Lo mismo en su modelo de
Costa Rica.
Se discute si el reconocimiento puede hacerse despus de la muerte del hijo. Se dice
que este reconocimiento pstumo no tiene dificultades cuando el hijo ha dejado
descendiente, pues estos se aprovecharn del reconocimiento; pero existen dudas muy
grandes si el reconocimiento puede hacerse cuando el hijo ha fallecido sin dejar
descendientes. El reconocimiento, en este ltimo caso, no tiene otro objeto que dar al padre o
madre el derecho de heredar al hijo. En ese caso se mira al reconocimiento con ojos poco
favorables, pues se halla inspirado solo por el inters. El padre que guard silencio en vida
del hijo, viene ahora solamente cuando hay beneficios que recoger y no hay cargas que
soportar. Se quieren aplicar por analoga las reglas de la legitimacin (artculo 242 C). En
Francia sin embargo, la jurisprudencia ha terminado por reconocer la validez de ese
reconocimiento, aun cuando se haga con el fin exclusivo de heredar al hijo. Hay una
diferencia grande entre el reconocimiento y la legitimacin; la legitimacin es un beneficio que
tiene por objeto conferir un derecho nuevo al hijo, por lo mismo no tiene razn de ser si el hijo
muere sin descendientes. Al contrario, el reconocimiento es declarativo, pues constata una
liga natural, un parentesco que produce efectos tiles tanto para los padres como para el hijo,
es la prueba de un hecho anterior, y por lo tanto se comprende que pueda hacerse aun
cuando el hijo ya no pueda aprovecharse de l. Con todo, en nuestro cdigo, la cuestin es
dudosa porque el reconocimiento es un acto jurdico bilateral, pues el hijo no puede ser
reconocido sin su consentimiento. (Planiol, I, n 1481).11
En Francia la investigacin de la paternidad era permitida hasta que lleg la
Revolucin; pero solo tena por objeto que el hijo pudiera pedir alimentos al padre. Las
acciones de investigacin eran tan frecuentes, que Bigot Premeneu las llama el "flagelo de la
sociedad". Trouchet dice que toda mujer que deseaba dar un padre a su hijo, escoga el ms
rico entre los hombres que la frecuentaban. Cuando una mujer se senta embarazada
indicaba a un hombre como el autor de su embarazo y obtena fcilmente, con solo su
afirmacin, una condena provisional para alimentos. De ah el adagio Virgini praegnati,
creditur El artculo 340 del Cdigo francs prohibi la investigacin, pero esto produjo
resultados desastrosos, porque la irresponsabilidad del padre fue un estmulo para el
177
libertinaje, y causa principal de un aumento creciente del nmero de hijos ilegtimos.
Los pases de Europa que prohben la investigacin de paternidad son los siguientes:
Italia, Serbia, Rumania y Polonia. En Inglaterra la ley de 1835 hace muy difcil la prueba de la
paternidad. En Suiza, segn el Cdigo Civil de 1912, la investigacin es permitida, pero se
exige una declaracin del padre. En Espaa, el artculo 135 del Cdigo la admite, pero en
casos de violacin, y cuando hay confesin expresa o tcita del padre. [Ver adems el]
artculo 130 Cdigo de Portugal. El Cdigo alemn admite la investigacin, pero bajo ciertas
reservas, establece una presuncin de paternidad contra el hombre que ha cohabitado con la
madre durante el perodo de la concepcin. en Blgica se admite [la investigacin de la
paternidad] cuando hay posesin de estado, y en los casos de rapto, secuestro o violacin.
El reconocimiento no necesita que sea impugnado por el hijo; basta que sea
desechado. Cuando el reconocido es menor de edad, podr desechar el reconocimiento
cuando llegue a ser mayor, o declarado mayor; pero deber hacerlo dentro de un ao,
contado desde que haya sido declarado mayor o haya entrado en la mayora, si antes tena
conocimiento del reconocimiento (o en otro caso desde que tuvo noticia). Pero si el
reconocido es mayor de edad Cundo debe desecharlo? Durante toda su vida? y Si
muere sin desecharlo, podrn los herederos del hijo desecharlo?
Art. 224.- El reconocimiento que haga el padre o la madre, y todo reclamo

por parte del hijo, podrn ser disputados en juicio por cualquiera que demuestre
tener inters inmediato; pero el reconocimiento no puede ser nunca impugnado
por quien lo hizo, ni por sus herederos.
Comentarios:
Nemo auditur propian turpitudinem allegans.
La accin de impugnacin debe dirigirse contra el hijo y contra la persona
que lo ha reconocido, para que la sentencia que recaiga pueda ser opuesta a los dos, pues
no podra tener efecto de cosa juzgada contra el que no ha figurado en el juicio, y se tendra
que entablar contra ste una nueva demanda.
La parte de este artculo que prohbe al padre y a los herederos impugnar el
reconocimiento, ha venido a resolver una cuestin muy discutida en la doctrina francesa.
Laurent, Aubry et Rau, Baudry y otros autores opinan que quien hizo el reconocimiento puede
impugnarlo, porque se trata del estado civil del hijo, que es de orden pblico y que es
conveniente que sobre esa cuestin se haga luz por todos los medios, y que no es posible
que una persona pueda crear por su sola voluntad una paternidad ficticia. En cambio
Demolombe y otros opinan negativamente, porque el reconocimiento es una confesin que
no puede ser revocada, que no conviene que el que hizo el reconocimiento incurra en
contradiccin y que si se reconoce al hijo con propsito fraudulento o interesado pueda
invocar su propia torpeza. Nemo auditur propian turpitudinem allegans.
Art. 225.- Es prohibida la investigacin de la paternidad ilegtima, excepto:

1. Cuando existe escrito del padre, en que expresamente
declare su paternidad.
178
2. Cuando en caso de estrupo, violacin o rapto, coincida
la poca de la concepcin, en los trminos del art. 200,
con la poca del hecho punible.
3. Cuando est el hijo en posesin notoria del estado.
[Arts. 22 inc. i) Convencin Derecho Civil Congreso Jurdico Centroamericano-

124 C.
Costa Rica-189 C. Italia]-Art. 570 C.
B. J. pags. 757 Cons. III-920 Cons. II-3914 Cons. II-4877 Cons. II.
Comentarios:
No es el carcter delictuoso del hecho lo que justifica la accin de investigacin, en
estos casos. Esta accin no es la pena de un crimen, ni tiene otra razn de ser que la
presuncin adquirida, gracias a la circunstancias, sobre la filiacin del hijo. No es necesario,
pues, que el hecho punible haya sido previamente constatado por la justicia represiva.
(Planiol, n 1526, 1).14 Las leyes civiles regularn la investigacin de la paternidad. Artculo
84. Cn. de 1939.
Qu se resuelve si durante la poca de la concepcin, que coincide con la poca del
hecho punible, la madre ha observado una conducta libertina, conocida de todo el mundo,
entregndose, por ejemplo, a la prostitucin? En ese caso la
accin debera rechazarse, porque se vuelve incierta la paternidad del pretendido padre. Y
Qu se dira si se probase la imposibilidad fsica del padre pretendido de tener acceso a la
mujer, an en esa poca?
Art. 226.- Es permitido al hijo y a sus descendientes investigar

la maternidad, la cual puede probarse por cualquiera de los medios ordinarios.
Comentarios:
Semper certa est mater, etiam si vulgo conceperit (Paul. Digesto, liv., II, Tt., IV, fr.,
16
5).
El legislador francs no ha permitido investigar la maternidad sin algunas
precauciones; slo admite la prueba de testigos, cuando hay un principio de prueba por
escrito para justificar la identidad del hijo.
Art. 227.- La indagacin de la maternidad no tendr lugar cuando

sea con objeto de atribuir un hijo a una mujer casada.
[Art. 125 inc. 2 C. Costa Rica]-Art. 233 C.
179
Art. 228.- La investigacin de la paternidad o maternidad, slo puede
intentarse en vida de los padres, a no ser que stos fallecieren mientras el hijo es
tenido por menor; pues en este caso le queda el derecho de intentar su accin,
an despus de la muerte de aquellos, con tal que lo haga dentro del primer ao
de ser declarado mayor o de su mayoridad; o en el caso de que el hijo encontrare
un documento o escrito firmado por los padres, en el cual stos revelen su
paternidad, pudiendo entonces establecer su accin dentro de un ao de
aparecido el documento.
Esto sin perjuicio de las reglas generales sobre prescripcin de
bienes.
[Arts. 22 inc. k) Convencin Derecho Civil Congreso Jurdico Centroamericano-

126 C.
Costa Rica].
B. J. pags. 504 Cons. II-757-920-2317-3914 Cons. II-4681 Cons. II-4877.
Comentarios:
La accin de investigacin solo pertenece al hijo, y no puede ser trasmitida a sus
herederos. Durante la minoridad del hijo [la accin de investigacin] podra ser ejercida por la
madre a nombre del hijo, o por el guardador de ste, si la madre ha fallecido, o no hubiere
reconocido al hijo.
Qu se dira si el hijo est emancipado? Segn algunos autores debe ser asistido de
guardador (Aubry et Rau, Bartin, IX, n 283, nota 22).19 Qu se dira si el hijo es un
interdicto? Podra la accin ser ejercida por su guardador?
El plazo de un ao concedido al hijo mayor no es propiamente una prescripcin, es un
plazo prefijado que no est sujeto a las reglas de la suspensin de la prescripcin, y correra,
por consiguiente, an cuando hubiera habido imposibilidad de obrar.
La sentencia que se pronuncia solo tiene el valor relativo de la cosa juzgada. Los terceros
interesados que no figuraron en el juicio, podran pues, contestar la filiacin del hijo; y aun el
hijo mismo podra intentar nueva accin contra otra persona. Por ejemplo, si declarado que
es hijo de Pedro. Podra despus en otro juicio, pretender que es hijo de Juan? Esto traera
una situacin extraordinaria. Vase Planiol et Ripert, Trat. Prctico, I, n. 932.20
Un primer reconocimiento no hace obstculo a que el hijo sea reconocido por segunda
vez por otra persona. Este doble reconocimiento se presenta algunas veces. Hay entonces
un conflicto de paternidad, el cual no puede ser resuelto por razn del orden cronolgico de
los reconocimientos, sino que es preciso pronunciar la nulidad de uno de los dos, como falso.
(Planiol, I, n 1487).21
Art. 229.- El reconocimiento que los padres hagan de los hijos por
escritura pblica o de otra manera, es irrevocable, y no admitecondiciones,
plazos o clusulas de cualquier naturaleza, que modifiquen sus efectos legales.
[Art. 366 C. Argentina]-Art. 224-1214 C.
180
Art. 230.- Se tendrn como reconocimiento hecho del hijo ilegtimo
en las disposiciones de ltima voluntad, los trminos enunciativos o de frases
incidentes, en que se vea la voluntad de reconocerlo por su hijo, pero todo
reconocimiento en testamento puede ser revocado.
Comentarios:
Este reconocimiento del hijo ilegtimo que haga el padre en sus disposiciones de
ltima voluntad, aun cuando fuere aceptado por el hijo, no puede producir efectos
inmediatamente despus de otorgado el testamento, como sucede en otras legislaciones,
porque segn este artculo, todo reconocimiento en testamento puede ser revocado, de
manera que el reconocimiento quedara pendiente hasta que se vuelva definitivo e
irrevocable por la muerte del testador. Este artculo contiene una derogacin al principio de
que el estado civil, una vez adquirido, crea una situacin jurdica definitiva e inamovible. Pero
toda declaracin hecha en un testamento est sujeta a la voluntad inestable del hombre, que
cambia a medida que se suceden los acontecimientos, y que alguna circunstancia viene a
influir poderosamente para variarla.
Art. 231.- Los padres estn obligados a mantener, educar, instruir y

procurar una profesin o arte, al hijo ilegtimo reconocido.
[Art. 186 inc. 1 C. Italia]-Arts. 158-283 inc. 2 C.
Art. 232.- La sentencia que declare probada la filiacin, produce los

efectos del reconocimiento.
[Art. 192 C. Italia]
B. J. pags. 504 Cons. II-757 Cons. III-920.
Comentarios:
Es un error decir que la sentencia produce los efectos del reconocimiento, pues el
reconocimiento de un hijo no produce efectos porque no es un acto en el sentido de
operacin o negocio, sino simplemente un medio de prueba que constata un hecho: La
filiacin de un hijo. Es este hecho, cuando ha sido legalmente probado, el que produce
efectos. El error viene de que esos efectos parece que son el resultado del reconocimiento,
cuando en realidad resultan de la relacin de parentesco constatada por el reconocimiento.
Art. 233.- El padre no puede reconocer al hijo habido con mujer casada,
durante el matrimonio de sta; y en este caso, es prohibida la investigacin de la
paternidad o maternidad.
Sin embargo el hijo ilegtimo podr hacerlo:
181
1. Si la paternidad o maternidad se deduce de una sentencia
civil o criminal.
2. Si resulta de una declaracin escrita, hecha por ambos
padres.
[Art. 193 C. Italia]-Arts. 203-227-2362-2363 C.
Comentarios:
Este artculo est en contradiccin con el artculo 212 C., salvo que se diga que lo
dispuesto en este artculo 233, se refiere solo al caso en que el marido hubiera impugnado ya
con xito la legitimidad del hijo. En ese caso el hijo queda sin padre, y es natural que trate de
investigar su paternidad; y slo cuando el matrimonio est disuelto es que el padre puede
reconocerlo.
El artculo dice que no se puede reconocer al hijo durante el matrimonio, lo que
significa que despus del matrimonio se puede reconocer al hijo habido con mujer casada. El
Cdigo permite pues una inmoralidad, y para que sta no suceda debe entenderse el artculo
en el sentido de que se refiere al caso en que el marido haba impugnado la legitimidad del
hijo. (Ver artculo 516).
El artculo 193 del Cdigo de Italia, dice as: En los casos en que el reconocimiento
est prohibido, no puede el hijo hacer indagaciones sobre su paternidad o maternidad. Sin
embargo, el hijo natural tendr siempre accin para obtener alimentos: 1 Si la paternidad o
maternidad depende de un matrimonio declarado nulo. 2 Si resulta de una declaracin
explcita hecha por escrito por ambos padres. (Vase el artculo 140 del Cdigo de Espaa).
N. del E.: [El autor al margen del inciso 1. Por aclaracin agrega la palabra]: (adulterio).
Art. 234.- El hijo ilegtimo de uno de los cnyuges nacido antes

o despus (1) del matrimonio y reconocido durante el mismo, no puede
ser introducido en la casa conyugal sin el consentimiento del otro
cnyuge, a no ser que ste hubiese ya consentido en su reconocimiento.
---------
(1) En el modelo de donde fue tomado y en el manuscrito original de este
Cdigo
no aparecen las palabras o despus que estn subrayadas en este artculo; y
que hemos
dejado por respeto a las ediciones impresas de 1904 y de 1912 que las
contienen, y por
la importancia que tienen dichas palabras.
Comentarios:
La mujer casada puede reconocer a un hijo ilegtimo? Segn este artculo parece
182
que s, pues habla indistintamente de los cnyuges sin hacer referencia solo al padre, por lo
que se aplica tambin a la madre, o al padre. Es pues, evidente que si el consentimiento se
exige solo para introducir al hijo en la casa conyugal, es por que no es necesario para la
validez del reconocimiento que haga la mujer casada. (Sin embargo, vase artculo 212 C. y
516 C. Ricci, III, n 162, 90 25).
N. del E.: [El autor subraya la palabra]: nacido. [Aclara el modelo italiano de 1942 y dice]:
reconocidos durante el matrimonio.
Art. 235.- Los hijos reconocidos tienen derecho de sucesin sobre los
bienes de sus padres, que ser determinado en el lugar correspondiente.
[Art. 371 C. Argentina]-Arts. 1008-1009-1017 C.
Los hijos, aunque no estn reconocidos por el padre, tienen respecto de la

madre los mismos derechos que da el reconocimiento, sin necesidad de que por
parte de ella se haga expresamente.
Comentarios:
Semper certa est mater, etiam si vulgo conceperit.
El legislador guatemalteco comprendi que la situacin real de hijo ilegtimo es muy
distinta con respecto a su padre que con relacin a su madre. Alejado el padre, natural y
fisiolgicamente del nacimiento del hijo, necesita ste atestiguar su paternidad por medio del
acto solemne del reconocimiento. La madre, por el contrario, no necesita del acto del
reconocimiento pues sin tener que efectuarlo, su maternidad es un hecho notorio y pblico.
Por lo mismo, el Cdigo de Guatemala, cuando habla del reconocimiento, se refiere
preferentemente al padre y no a la madre, disponiendo con respecto a sta, que aunque los
hijos, no estn reconocidos por el padre, tienen respecto de la madre los mismos derechos
que da el reconocimiento, sin necesidad de que por parte de ella se haga expresamente:
Artculo 234 Cdigo de Guatemala (igual al artculo 235 inciso 2 nuestro). [Esta] disposicin
del Cdigo Civil de Guatemala tiene una natural excepcin en su artculo 236, que dice Se
necesita el reconocimiento expreso de la madre cuando sta ha estado ignorada o
desconocida con anterioridad
Nuestro Cdigo Civil anterior exiga el reconocimiento solemne tanto del padre como
de la madre para poder establecer la paternidad o maternidad, respectivamente. (Artculo 36,
inciso 2, 273 y sig., C., ant), pero algunos aos despus de estar vigente, se reform eso en
lo referente a la madre, disponindose que: Para el reconocimiento de los hijos naturales por
parte de la madre no es necesario el instrumento pblico que requiere el artculo 275 C. (Ley
de 2 de abril de 1887), agregndose ms tarde que: No es necesario por parte de los hijos la
aceptacin de la maternidad natural, ni las otras diligencias que para este acto se exigen en
el Cdigo Civil. (Artculo 1 ley de 28 de abril de 1887).
El Cdigo Civil ha adoptado un sistema eclctico, tomando en esta materia artculos
de los Cdigos de C. Rica, Italia, Argentina y Guatemala, sin la necesaria coordinacin y
armona. En lo que hace al reconocimiento y a la investigacin, predomina la influencia del
Cdigo de Costa Rica, que exige el reconocimiento o la sentencia, como manera de
183
establecer la maternidad, influencia que se ve manifiesta en los artculos 221, 223, 224, 225,
226, 228 C. [Esto tambin se ve] en el artculo 229, que es tomado del 366 Cdigo argentino,
que sigue en cuanto al reconocimiento el mismo espritu del Cdigo de Costa Rica. Nuestro
cdigo pone punto final a este captulo con el inciso 2 del Artculo 235, tomado del 234
Cdigo de Guatemala.
Algunos piensan que nuestros codificadores, despus de adoptar las disposiciones
que tomaron del C. Costa Rica, pensaron que comparadas con la amplitud de las leyes de 2 y
de 28 de abril de 1887, dejaban restringido, con las solemnidades y requisitos del
reconocimiento, el establecimiento de la maternidad. Por esa razn agregaron el inciso 2 del
235, y ms adelante el 1017 de origen chileno; pero no tuvieron el cuidado de armonizar ni la
letra ni el fondo de las disposiciones. [Por ello incurrieron en] el defecto de exigir, por una
parte, los mismos requisitos y formalidades para determinar la maternidad, que los
establecidos para la paternidad y, por la otra, que los hijos tienen respecto de la madre los
mismos derechos que da el reconocimiento, sin necesidad de que por parte de ella se haga
expresamente. Esta ltima disposicin tanto ms amplia, cuanto que a ms de estar en
pugna con el espritu de las disposiciones tomadas de los Cdigos de Costa Rica y Argentina,
ni siquiera est limitada con la excepcin que el C. de Guatemala pone en su artculo 236,
para el caso en que la madre ha estado ignorada o desconocida con anterioridad.
1. A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2 edicin. Jess Mndez. Buenos aires, 1928.
2. Cita omitida.
3. Mourlon, M. Repetitions Escrites sur le code Civil. 13 vols. Treizieme
Edition Revue et mise au courant ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeur. Pars,
1896.
4. F. Laurent, Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. 18 vols. 2 Edicin. Editor
J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920.
5. Op. Cit.
6. J. M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil Espaol. 11 vols. 6 Edicin. Instituto
Editorial Reus, Madrid, 1943.
Paris, 1903-1905.
8. F. Ricci. Derecho Civil Terico y Prctico. 20 vols. La Espaa Moderna. Madrid (s.f).
9. Cdigos citados: [Para el artculo 221]: Artos. 275 Chile, 336 Francia, 124 Portugal, 132
Espaa.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 221]: Artculo 532, C.
11. Planiol. Op. Cit.
12. Cdigos citados: [Para el artculo 223]: Artos. 133 Espaa, 126, 127 Portugal.
13. Cdigos citados: [Para el artculo 224]: Artos. 339 Francia, 128 Portugal, 278 Chile.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 224]: 202, inc. N 1, 2408, C. B. J. p. 403, I.
184
15. Cdigos citados: [Para el artculo 225]: Artos. 340 Francia, 130 Portugal, 117, 135
Espaa, 286 Chile, 1717 Alemania, Tt. 14. Portugal 4.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 225]: Ver jurisprudencia de Costa Rica, ao
1904, p. 858.
16. Cita omitida.
17. Cdigos citados: [Para el artculo 226]: Artos. 341 Francia, 131 Portugal.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 226]: Ver Ley de 2 de abril de 1887. G. O. N
21.
22. Cdigos citados: [Para el artculo 228]: Artos. 137 Espaa, 133 Portugal.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 228]: Jurisprudencia Costa Rica ao 1903 p.
607 y ao 1904 p. 858.
25. Ricci. Op. Cit.
27. Concordancias adicionales: [Para el artculo 135]: 532, 1017 C.
Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil. III. 10me. Edition. Libraire de
C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du
Code. II. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f).
Demolombe. Cours de Code Napoleon. V. 3ra. Edicin. Augusto Durand y L. Hachette. Pars,
(s.f).
E. Ahrens. Curso de Derecho Natural o de Filosofa del Derecho. Trad. Rodrguez Ortelano y
de Asensi. 6t Edicin. Editorial Librera Vda. de ch. Bouret. Pars, s.f. D. N. p. 434.
T. Huc. Commentaire theorique et pratique du Code Civil. III. s.e. F. Pichon, Paris, 1892-1903.
V. Marcad. Explication Theorique et pratique du Code Napolen. II. 7ma. Edic. Ed. Chevalier
Marescq. Paris, 1887.
Q. M. Scaevola. Cdigo Civil Concordado y Comentado / Legislacin Espaola. III. 5ta.
Edicin. Publicaciones Jurdicas. Madrid, 1912.
CAPITULO III
De la legitimacin
185
[Anotaciones introductorias al Captulo III,]: De la legitimacin. En el Derecho Romano se
conocan varias clases de legitimacin. Las nicas que se conservaron en Francia son por el
matrimonio subsiguiente, y por rescripto del prncipe. La legitimacin por subsiguiente
matrimonio, que es la ms antigua, se remonta a la poca de Constantino, y fue
probablemente introducida bajo la influencia de la iglesia. El Derecho Cannico la propag
ms tarde en casi toda Europa. La legitimacin por rescripto del prncipe fue imaginada por
Justiniano, para suplir a la otra, cuando el matrimonio entre los padres del hijo era imposible.
En Francia el rescripto imperial fue reemplazado por las llamadas cartas de legitimacin que
daba la cancillera real, y que se volvieron una fuente de recursos. Tambin se le solicitaban
al Papa, quien las conceda por medio de los nuncios y legados; pero a partir del siglo XVI se
hurtaron a una jurisprudencia hostil de los Parlamentos, que puso fin a este procedimiento. La
Revolucin francesa acab con ellas definitivamente.
La legitimacin tiene una influencia moralista [incontrastable], pues ella contribuye al
incremento de familias legtimas, ofreciendo el bien de la legitimidad de los hijos. En
Inglaterra se tuvo por mucho tiempo el temor de que ms bien estimulaba el concubinato,
ante la perspectiva de la legitimacin de los hijos, dando a los padres la esperanza de una
rehabilitacin. Por ello establecieron que cuando una francesa se casaba con un ingls, sus
hijos no eran legitimados. Sin embargo, este sistema era intilmente severo pues se ha
comprobado que la pasin no calcula. No es el carcter irreparable de la culpa lo que impide
cometerla y en todo caso es mejor dar a los culpables la posibilidad de reparar la culpa. En
Inglaterra se ha terminado, pues, por aceptar la legitimacin por una ley de 1926.
Art. 236.- El nico medio de legitimacin es el matrimonio posterior de los

padres, y ste produce sus efectos, aunque entre l y el nacimiento de los hijos
haya habido otro matrimonio.
[Art. 326 C. Mxico]
Comentarios:
Fingurtun ex justo matrimonio nati
La legitimation est une fiction por la quelle la conception d' un enfant naturel, et aussi
sa naissance, quand il est ne avant le marriage, son censees n'avoir lien qu'an moment qui
suit la celebration de ce marriage; en sort que cette legitimation n'a avecun effect retroactif.
(Marcad, artculo 333. n 55).1
La legitimacin es un beneficio, por el cual se concede al hijo legitimado ficticiamente,
todas las consecuencias de la calidad de hijo legtimo, al que ha sido concebido fuera del
matrimonio. Esto es un beneficio que aprovecha tanto al hijo como a los padres,[sealaban].
La legitimacin no necesita, como el reconocimiento, de ser aceptada por el hijo; ste
tiene que aceptar forzosamente al reconocimiento, y no le queda otro camino que impugnarlo.
Legislacin puede ser contestada, ya sea atacando el matrimonio, ya sea el reconocimiento.
(Artculo 224).
Art. 237.- El matrimonio posterior legitima a los hijos, aunque

sea declarado nulo, si uno de los cnyuges por lo menos tuvo buena
fe al tiempo de celebrarlo.
[Art. 327 C. Mxico]-Arts. 107-261 C.
186
N. del E.: [El autor subraya la siguiente frase]: aunque sea declarado nulo. [Y anota]: Si
fueron reconocidos con anterioridad a su anulacin. Dice el artculo 107 C.
Art. 238.- Para legitimar a un hijo, los padres deben reconocerlo

expresamente antes de la celebracin del matrimonio, en el acto mismo de
celebrarlo o durante el matrimonio, haciendo en todo caso el reconocimiento
ambos padres, junta o separadamente. Tambin podrn verificarlo en el acta del
matrimonio o al registrar ste.
[Arts. 329 C. Mxico-119 inc. 1 C. Portugal]-Arts. 107-222 inc. 1-235-529-530 C.
Comentarios:
Es requisito indispensable para que la legitimacin se opere de pleno derecho por el
matrimonio posterior (nico modo de legitimar) que los padres hayan reconocido,
expresamente [al hijo] antes, en el acto, o despus del matrimonio. Pero, Qu sucede si el
hijo no ha sido reconocido expresamente y despus del matrimonio entabla accin de
investigacin, y obtiene sentencia favorable que lo declare hijo de los padres? Quedar
legitimado en ese caso? Los autores franceses sostienen que no y que se necesita de una
sentencia que lo declare legitimado. Eso sera crear una nueva forma de legitimacin. La ley
francesa de 30 de diciembre de 1915, as lo establece.
Art. 239.- Si el hijo fue reconocido por el padre antes del matrimonio y en
el Registro Civil consta el nombre de la madre, no se
necesita el reconocimiento expreso de sta, para que la legitimacin surta sus
efectos legales.
Art. 240.- Tampoco se necesita el reconocimiento del padre, si se

expres el nombre de ste en el Registro Civil; y se ha hecho la inscripcin por l
o por apoderado especial en instrumento pblico.
[Art. 262 C. Guatemala]-Arts. 202 inc. 2-222 inc. 1-532-3358 inc. 2 C.
Art. 241.- Los hijos legitimados tienen los mismos derechos que los
legtimos, y los adquieren desde el da en que se celebr el matrimonio de sus
padres, aunque el reconocimiento sea posterior.
187
[332 C. Mxico].
Comentarios:
Los hijos legitimados tienen los mismos derechos que los legtimos; la ley no hace
ninguna distincin, la asimilacin es completa. Sin embargo hay que tomar en cuenta que la
legitimacin no tiene efectos retroactivos, pues solo produce sus efectos desde el da en que
se celebr el matrimonio. El hijo que fue concebido como ilegtimo ha quedado como tal hasta
el da en que fue legitimado; pues no puede haber legitimidad anterior a la unin conyugal.
De ah resultan que en las sucesiones que se abren con anterioridad al matrimonio, el hijo
legitimado solo puede pretender derechos como ilegtimo, y solo puede figurar entre la
categora de tales.
El ejercicio exclusivo de la patria potestad que corresponde al padre, no puede
quitrsele por arreglos particulares entre los cnyuges. Toda convencin que tuviera por fin, o
por resultado, despojar al padre de ese poder para drselo a la madre sera nula, como
contraria al orden pblico. As, cuando se celebre un matrimonio entre personas de distinta
religin, y la mujer exige como condicin que los hijos sean educados en su religin, tal
convenio no es civilmente obligatorio. (Planiol, I, n 1646).7 (B. J. pag. 5323).
Art. 242.- Pueden ser legitimados los hijos que al tiempo de celebrarse el
matrimonio hayan fallecido dejando descendientes.
Comentarios:
En principio, la legitimacin solo debera hacerse con respecto a los hijos vivos pues
una vez muerto no debera ser posible, y que no se puede conferir una cualidad nueva a un
ser que ya no existe. Sin embargo, el legislador ha permitido que puedan legitimarse los hijos
que al tiempo de la legitimacin hayan fallecido dejando descendientes. Se considera que la
legitimacin aprovecha en ese caso a los descendientes del hijo, mejorando sus relaciones
con sus abuelos y con toda la familia; pues cuando los descendientes son legtimos vendrn
por derecho de representacin a hacer valer los derechos del legitimado en la sucesin de los
padres de stos y de su familia, segn el artculo 1005 C. Es claro que el hijo muerto, una vez
reputado legtimo, entra como tal en la familia, y sus derechos de sucesin se desarrollan en
consecuencia.
El Cdigo francs limita la legitimacin al caso en que el hijo fallecido ha dejado
descendientes legtimos. Nuestro cdigo no distingue, y por lo mismo cabe la legitimacin
aun cuando los descendientes que han dejado hijos sean ilegtimos. Pero de ah surgen
dificultades, pues es obvio que los descendientes ilegtimos no podran ser legitimados a su
vez sino por el matrimonio de sus padres, lo cual ya no ser posible, pues se supone que uno
de ellos ha muerto. Esos descendientes ilegtimos quedarn, por lo tanto, siendo ilegtimos y
en esa virtud no podrn representar a sus padres en la sucesin de sus abuelos, pues, segn
el artculo, 1005 C., la representacin slo cabe en la descendencia legtima.
Un hijo natural no puede representar a su padre. De ah viene que en esos casos no
sirve para nada a los descendientes ilegtimos la legitimacin de su padre ya fallecido, a no
ser que entren en la sucesin del abuelo como nietos naturales, por derecho propio. Pero
eso lo pueden hacer sin necesidad de que haya precedido la legitimacin de los padres.
188
Art. 243.- La legitimacin del hijo aprovecha a los descendientes.

La designacin de hijos legtimos y de hijos de legtimo matrimonio,

comprende los hijos legitimados.
[Art. 353 inc. 2 C. Argentina].

2. Cdigos citados: [Para el artculo 136]: Artos. 331 Francia, 198 Italia, 120 Espaa, 205
Chile.
4. Cdigos citados: [Para el artculo 138]: Artos. 331 Francia, 197 Italia, 121 Espaa.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 138]: B. J. P. 9935 Cons. III.
5. Cdigos citados: [Para el artculo 239]: Artculo 235 C., inciso 2, 1017 C.
6. Concordancias adicionales: [Para el artculo 240]: Artos. 2483 C.
Paris, 1903-1905.
8. Cdigos citados: [Para el artculo 241]: Artos. 333 Francia, 122 Espaa, 217 Chile.
10. Cdigos citados: [Para el artculo 243]: 216, 218 Chile.
C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. II. Sixieme
Demolombe. Cours de Code Napoleon. V. 3ra edicin August Durand y L. Hachette. Paris,
(s.f).
Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil.II, III. 10me. Edition. Libraire
de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905.
F. Laurent, Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. IV. 2 Edicin. Editor J.B.
189
1903.
CAPITULO IV
De la patria potestad
* Reformado el concepto Patria potestad por la Ley Madre, padre, hijos. Decreto
1065, Gaceta 155 del 3-07-82.
Art. 244.- A los padres compete dirigir las personas de sus hijos
menores, protegerlos y administrar sus bienes. El conjunto de estos derechos
constituye la patria potestad.
B. J. pag. 753.
Comentarios:
El cuidado de dirigir la educacin del hijo, de reglar su conducta, de formar su carcter
y sus ideas, es la parte esencial de los deberes que los padres tienen que cumplir. Las ms
graves cuestiones que surgen son la eleccin de la religin que se ensear al hijo, y la
carrera a la cual se dedicar.
Los padres no podrn cumplir con estos deberes si no tuvieran estas dos cosas: a) El
derecho de tener al hijo con ellos. b) El derecho de correccin. La autoridad paterna reside
ms en las costumbres, en el espritu de familia, en la influencia que el padre ha sabido
ejercer en el alma del hijo, que en los medios legales que la ley ha puesto a su disposicin.
La educacin de la prole es el primer deber y derecho natural de los padres respecto
a los hijos para que stos alcancen la mayor capacidad corporal, intelectual y social. Artculo
81 Cn. de 1939.
N. del E.:[El autor seala para el captulo IV, lo siguiente]: Vase el Discurso de Real (Locre,
VII, 54, 4; 58, 6, 7).
Art. 245.- La madre participa del poder paterno y debe ser oda en todo lo
que se refiera a los intereses de los hijos; pero al padre es a quien especialmente
corresponde durante el matrimonio, como jefe de la familia, dirigir, representar y
defender a sus hijos menores, tanto en juicio como fuera de l. Si hubiere
conflicto entre los intereses del padre y los del hijo se le nombrar a ste un
guardador especial.
[Art. 138 C. Portugal]-Arts. 328 inc. 1 C.; 789-1626 Pr.
B. J. pags. 284-1405.
190
Comentarios:
Esta participacin de la madre en el poder paterno es nominal. La preponderancia del
padre es necesaria para solucionar todas las dificultades que a menudo se suscitan. El poder
de la madre, duerme, pues, por as decirlo, mientras el padre vive y es apto para ejercer la
patria potestad. La madre apenas encuentra ocasin de demostrar su poder cuando el hijo,
conforme al artculo 140, necesita de su consentimiento y el de su padre para contraer
matrimonio.
Art. 246.- En caso de ausencia u otro impedimento del padre, har sus
veces la madre.
[Art. 139 C. Portugal]-Arts. 49 inc. 3-268 inc. 2-374 inc. 3 C.; 1625 Pr.
Art. 247.- El poder de los padres respecto de los hijos menores no est
sujeto a caucin alguna preventiva; pero en caso de abuso, los padres podrn ser
castigados conforme a la ley general, e inhabilitados para regir las personas y
bienes de sus hijos a instancia de los parientes o del Ministerio Pblico.
En todo caso el padre har inventario solemne de los bienes del hijo que
entren a su administracin.
[Art. 141 C. Portugal]-Arts. 269 inc. 3-270-328 inc. 2-425 inc. 2 C.; 690 y sigts.
Pr.; 554 inc. 1 Pn.
Comentarios:
Este Cdigo no especifica las medidas de correccin paternal, como lo hacen otros.
Art. 248.- La patria potestad con todos sus derechos y obligaciones

corresponde a la madre en defecto del padre.
[Art. 22 inc. 1)-Convencin Derecho Civil Congreso Jurdico Centroamericano]-
Arts. 2511 C.; 1625 Pr.
B. J. pags. 284.
Art. 249.- La patria potestad comprende el derecho de administrar los

bienes del hijo menor; sin embargo, ste administrar como si fuere mayor de
edad, los que adquiera por las letras o las artes liberales, y los que adquiera con
su trabajo o industria. La patria potestad no se extiende al hijo que desempea un
empleo o cargo pblico. (1) Los empleados pblicos menores de edad son
191
considerados como mayores en lo concerniente a sus empleos.
[Arts. 132 inc. 1 C. Costa Rica-294 C. Guatemala]-Arts. 278-325 inc. 2-991-
3904 C.; 937 Pr.; 7 CC.; 36 C. Minera.
B. J. pag. 487.
------
(1) La patria potestad no se extiende al hijo que ejerce un empleo o cargo
pblico, en los actos que ejecuta en razn de su empleo o cargo (Art. 242 inc. 1
C. Chile).
Comentarios:
El padre o madre pierden la administracin de los bienes del hijo en el caso del
artculo 991 C.
Art. 250.- El padre no administrar los bienes dejados o donados

al hijo, si as se dispone por el testador o donante de un modo expreso o
implcito.
[Art. 333 C. Argentina]-Arts. 2201-2212-2665 inc. 6 C. X Tt. Prel. C.
Comentarios:
Esta disposicin est escrita en el inters del hijo. Pudiera existir alguna querella entre
el testador o donante y el padre, y a fin de no privar al hijo de la liberalidad, se ha dispuesto
en este artculo que el padre no administrar esos bienes.
Art. 251.- El padre no puede enajenar, hipotecar o gravar de cualquier

otro modo los bienes races del hijo, excepto en los casos de necesidad o de
evidente utilidad para el hijo, debiendo proceder entonces con autorizacin
judicial, dada con audiencia del Ministerio Pblico.
[Arts. 150 C. Portugal-382 C. Mxico-133 C. Costa Rica]-Arts. 444- 2565 inc. 6-
2777 C.; 788-791 Pr.
B. J. pags. 953 Cons. II-3437 Cons. II.
Art. 252.- El padre no podr tampoco enajenar los ganados de cualquiera

clase que formen los establecimientos rurales del hijo, sino aquellos cuya venta
es permitida a los usufructuarios que tienen el usufructo de esta clase de bienes.
192
[Art. 332 C. Argentina]-Arts. 459-1509 C.; 788 Pr.
Art. 253.- Los actos del padre contra la prohibicin de los dos artculos
anteriores son nulos y no producen, en consecuencia, efecto alguno legal.
[Art. 333 C. Argentina]-Arts. 2201-2212-2665 inc. 6 C.
Art. 254.- El padre entregar a su hijo mayor o declarado mayor,

o a la persona que le reemplace en la administracin, cuando sta concluya por
otra causa, todos los bienes y frutos que pertenezcan al
hijo y rendir cuenta de dicha administracin.
[Art. 134 inc. 1 C. Costa Rica]-Arts. 247 inc. 2-279-482 C.
Art. 255.- El padre tendr como retribucin por el manejo de los

bienes del hijo, la misma que corresponde al guardador general.
[Art. 134 inc. 2 C. Costa Rica]-Art. 476-477 C.
B. J. pag. 753.
Art. 256.- El padre perder la administracin de los bienes del

hijo, cuando ella sea ruinosa al haber de ste o se le pruebe ineptitud para administrarlos, o
cuando se halle reducido a estado de insolvencia o concurso judicial de sus acreedores. El
Juez proceder a solicitud de los parientes, del Ministerio Pblico o de oficio.
[Art. 335 C. Argentina]-Arts. 328 inc. 2-387 inc. 3 C.; 1623-1624 inc. 3 Pr.
Art. 257.- El padre que se encuentre en estado de insolvencia o concurso podr

continuar en la administracin de los bienes del hijo,
si da fianza suficiente a juicio del Juez.
[Art. 336 C. Argentina]-Art. 387 inc. 3 C.
Art. 258.- Removido el padre de la administracin de los bienes del hijo, el Juez la
encargar a la madre en virtud de la patria potestad que corresponde a sta en defecto del
padre, y a falta de ella, a un guardador.
193
[Art. 337 C. Argentina]-Arts. 180-328 inc. 2 C.; 1625 Pr.
Art. 259.- El arrendamiento que el padre haga de los bienes de su hijo, lleva implcita
la condicin que acabar cuando concluya la patria potestad.
[Art. 334 C. Argentina]-Arts. 451-2814 inc. 2-2945 C.
Art. 260.- Cuando se declare la separacin de cuerpos, el divorcio forzado o

voluntario, o la nulidad del matrimonio, si los cnyuges, la ley o el Juez no dispusieren otra
cosa, la madre ejercer la patria potestad sobre las hijas y el padre sobre los hijos.
Arts. 169 C.-1524 Pr.
En todo caso, los hijos menores de siete aos permanecern al lado de la madre,
salvo que por justa causa se disponga otra cosa por el Juez.
[Art. 139 inc. 1 C. Costa Rica]-Arts. 169-180 C.
B. J. pags. 1021-1405.
Art. 261.- Si el matrimonio declarado nulo hubiere sido contrado de mala fe por uno
de los cnyuges, todos los hijos quedan sujetos a la patria potestad del cnyuge inocente;
pero permanecern, como se ha dicho en el artculo anterior, hasta la edad de siete aos al
lado de
la madre.
Art. 262.- Los padres que exponen o abandonen a sus hijos en la infancia pierden la
patria potestad.
N. del E.: [El autor seala lo siguiente]: Que en vez de abandonen debera ser abandonan.
2. Cdigos citados: [Para el artculo 245]: Artos. 154, 165 Espaa, 373 Chile. 3. Cdigos citados:
[Para el artculo 246]: Arto. 349 C.
4. Cdigos citados: [Para el artculo 247]: Artos. 375 Francia, 156, 157, 155, 171 Espaa.
5. Cdigos citados: [Para el artculo 248]: Arto. 220 Italia.
194
6. Cdigos citados: [Para el artculo 249]: Artos. 155, 159 Espaa.
7. Cdigos citado: [Para el artculo 250]: Arto. 1638 Alemania.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 250]: Arto. 328, n 3, 6 C.
10. Concordancias adicionales: [Para el artculo 257]: Arto. 328, n 2 C.
11. Cdigos citados: [Para el artculo 260 ]: Artos. 267, 302, 386 Francia, 223 Chile.
M. Planiol et J. Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del Dr. Mario
Daz Cruz. 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940.
Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil. IV. 10me. Edition.
F. Laurent, Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. III, IV. 2 Edicin.
Editor J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920.
T. Huc. Commentaire theorique et pratique du Code Civil. III. s.e. F. Pichon, Paris,
1892-1903.
Demolombe. Cours de Code Napoleon. VI. 3ra. Edicin. Augusto Durand y L.
Hachette. Pars, (s.f).
Guillouard. Traite Theoriqu et pratiqu de procedure. Pars, 1882-1897.
M. Borja Soriano. Teora de las obligaciones. V. Editorial Porra. Mxico, 1998.
CAPITULO V
De la patria potestad sobre los hijos ilegtimos (1)
-------
(1) No hemos encontrado el origen de los artculos de este captulo. Las
citas de
los Cdigos Portugus y Costarricense son hechas por va de ilustracin.
Art. 263.- Los hijos ilegtimos menores de edad reconocidos por el padre,
estn sujetos a la patria potestad de ste conforme lo dispuesto en el captulo
anterior.
[Art. 166 inc. 1 C. Portugal]-Art. 288 n 3 C.
B. J. pags. 753-1226-1868.
Comentarios:
195
Segn el Cdigo Alemn, (artculo 1707) no hay patria potestad sobre los hijos
ilegtimos; la madre solamente tiene el derecho de cuidar de ellos, pero no tiene el poder para
representarlos. El hijo natural siempre tiene un tutor. Los alemanes consideran que este
sistema es bajo, el punto de vista histrico y moral, superior al sistema francs pues dicen
que la patria potestad debe ser reservada a los padres legtimos, y que hay otros medios de
proteger a los hijos naturales.
Art. 264.- El padre que ha negado su paternidad y tuviere que reconocerla

en virtud de fallo judicial, no tendr la patria potestad sobre el hijo declarado por
tal.
[Art. 166 inc. 2 C. Portugal]-Art. 225 C.
Art. 265.- A la madre corresponde la patria potestad sobre los hijos

ilegtimos en defecto o falta del padre que lo haya reconocido de acuerdo con lo
prescrito en el captulo anterior.
B. J. pags. 1868-2046.
Art. 266.- Los hijos no reconocidos por el padre, estn sujetos a

la patria potestad de la madre.
Art. 267.- Lo dicho en el artculo 264, es aplicable a la madre en

su caso.
CITAS BIBLIOGRAFICOS
1. Cdigos citados: [Para el artculo 263]: Artos. 383 Francia, 154/2 Espaa, 275 Portugal,
1707 Alemania.
2. Cdigos citados: [Para el artculo 264]: Art. 389, 232 C.
196
3. Cdigos citados: [Para el artculo 265]: Art. 350 C.
Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil. IV. 10me. Edition. Libraire de
CAPITULO VI
De la suspensin y trmino de la patria potestad
Art. 268.- La patria potestad se suspende:

1. Por incapacidad del padre o madre, reconocida
judicialmente.
Arts. 247-256 C.
2. Por la ausencia de los mismos con arreglo a los trminos
del art. 48.
3. Por sentencia pronunciada contra el padre o madre, que
contenga en sus decisiones la interdiccin temporal de
la patria potestad.
[Art. 168 C. Portugal]-Arts. 595-1623 Pr.; 447 Pn.
B. J. pag. 5323 Cons. IV.
Art. 269.- La patria potestad termina:
1. Por la muerte del padre o madre.

Art. 49 inc. 3 C.
2. Por la emancipacin, mayor edad o declaratoria de

mayora de edad de los hijos.
Art. 272 C.
3. Cuando el padre maltrata habitualmente al hijo, o lo pone

en peligro de perder su vida o le causa grave dao.
Art. 247 C.; 613 inc. 2 Pr.
4. Cuando el padre o madre ha abandonado al hijo.

Art. 262 C.
197
5. Cuando la depravacin del padre o madre le hace indigno
de ejercer la patria potestad.
Art. 613 inc. 2 Pr.
6. Por toda sentencia ejecutoriada que declare al padre

omadre culpable de un delito que se castigue con penas
que lleven consigo la prdida de la patria potestad.
[Arts. 170 C. Portugal-270 C. Anterior]-Arts. 247-256-262-387 inc. 7 C.; 1628 Pr.;

447 Pn.
B. J. pags. 657 Cons. III-5323 Cons. IV.
Art. 270.- En los casos 3, 4 y 5 del artculo anterior, podr el

Juez proceder a peticin de cualquier consanguneo del hijo, del Ministerio
Pblico, o de oficio.
En el caso 6 del mismo artculo, se tendr por extinguida la patria
potestad, sin embargo de cualquier indulto que recaiga sobre la pena.
[Art. 270 incs. 3 y 4 in fine C. Anterior]-Arts. 247 C.; 115-1623 y sigts. Pr.

Concordancias adicionales: [Para el artculo 269]: Arto. 31. n 8) Cn.
2. Cdigos citados: [Para el artculo 270, inciso 1]: Artos. 372, 476, 477 Francia, 167
Espaa. [Para el inciso 2]: Arto. 220 Italia. [Para el inciso 3]: Arto. 311 Italia. [Para el
inciso 5]: Arto. 171 Espaa. [Para el inciso 6]: Arto. 169 Espaa.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 269]: Art. 31 n 8 Cn. de 1939.
3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 270]: Arto. 387 n 7.
CAPITULO VII
De la emancipacin
198
Art. 271.- El menor puede emanciparse:
1. Por medio del matrimonio.
2. Por autorizacin del padre, o de la madre en su defecto.
[Art. 304 C. Portugal]-Arts. 260-534-535-536 C.; 728 Pr.
Comentarios:
En la ley alemana no se conoce la emancipacin. Cuando un menor parece suficientemente
prudente y hbil para manejar sus propios negocios, se le da el beneficio que se llama declaracin de
mayor edad, que lo asimila completamente a un mayor. No hay pues ese estado intermediario entre la
incapacidad ordinaria del menor y la plena capacidad.
La emancipacin es un acto por el cual se confiere a un menor: 1 El gobierno de su persona. 2
El goce y administracin de sus bienes con una capacidad limitada.
El estado del menor emancipado es intermediario entre la incapacidad completa que afecta a un
menor no emancipado y la libertad absoluta de que goza el mayor, que ha llegado a la edad de la plena
capacidad civil. All est la utilidad propia de la emancipacin: Ella inicia al menor en el uso de su libertad,
lo que hace que se la compare con una suerte de noviciado. Se evita as el trnsito brusco de un extremo
al otro, que no siempre carece de peligros.
No obstante su nombre romano, nuestra emancipacin no se parece a la antigua. sta era
nicamente un modo de extincin de la patria potestad y volva sui juris, a los hijos de familia, pero no
pona de ninguna manera fin a la incapacidad personal del menor. Nuestra emancipacin es la fusin de
la emancipacin antigua con otra institucin igualmente romana, la venia actis, o beneficio de edad, que
daba a los menores de 25 aos una capacidad anticipada y haca acabar su curatela antes que hubiesen
llegado a su actas perfecta. Reuniendo el beneficio de la edad y la verdadera emancipacin que pona
fin a la patria potestad, se obtuvo la emancipacin moderna. En Pothier se encuentra la fusin ya
realizada.
En nuestro Cdigo Civil, la emancipacin habilita al menor para regir su persona y
bienes como si fuera mayor (artculo 272), y solo produce ese estado intermediario, cuando
los cnyuges fueren menores de dieciocho aos, y la emancipacin se hace por el
matrimonio. Los menores de dieciocho aos no pueden ser emancipados por autorizacin del
padre.
Art. 272.- La emancipacin habilita al menor para regir su persona y

bienes, como si fuere mayor de edad.
[Art. 305 C. Portugal]-Arts. 269 inc. 2-679 inc. 1 C.
Comentarios:
El artculo 140 C. dice que el varn menor de 21 aos o no declarado mayor, y la
mujer menor de 18 aos, o no declarada mayor, no pueden contraer matrimonio sin el asenso
o licencia de sus padres, etc. Podr contraer matrimonio sin ese requisito un menor
emancipado? Necesitan de ser asistidos de un guardador para disolver el vnculo
matrimonial por mutuo consentimiento. (Artculo 176, 193).
199
Art. 273.- La emancipacin por el matrimonio producir nicamente

todos sus efectos legales, cuando el varn o la mujer tengan diez y
ocho aos.
[Art. 306 inc. 1 C. Portugal]-Arts. 100-101 C.
Comentarios:
El matrimonio es incompatible con el estado de subordinacin de un menor sometido
a la patria potestad. Si es el marido quien es menor, hay necesidad de su independencia para
que sea jefe de familia; si es la mujer, que es el caso ms frecuente, ella encontrar en su
marido un gua y un protector, y no debe tener otro. Planiol, I, n 1996.3
Art. 274.- La emancipacin en el art. 271, nmero 2, solamente puede

verificarse con la aceptacin del menor y despus que ste haya cumplido diez y
ocho aos.
El acto de la emancipacin debe hacerse por escritura pblica y no producir efecto
antes de la inscripcin en el Registro del Estado Civil.
[Art. 307 C. Portugal]-Arts. 2483 C.; 728 Pr.
Comentarios:
El Cdigo, exigiendo la solemnidad de la escritura pblica, hace de la emancipacin un acto
solemne, que no vale si se hace en otra forma.
Art. 275.- Verificada la emancipacin, no puede ser revocada.

Comentarios:
Con el matrimonio, una vez celebrado, la emancipacin queda adquirida indefinidamente y
sobrevive a la disolucin del matrimonio por la muerte del otro cnyuge, o por el divorcio.
Art. 276.- En el caso del art. 273, si los cnyuges fueren menores de diez y ocho aos
se les nombrar un guardador que administre sus bienes; pero tendrn el derecho de indicar
la persona que deba ejercer el cargo.
200
Arts. 319-324 C.
Art. 277.- La guarda a que se refiere el artculo anterior, no priva al menor

emancipado de la capacidad de ejecutar por s todos los actos que no excedan de la simple
administracin. Para todos los que excedan necesitar del consentimiento del guardador.
Arts. 324-326-1351 C.
Comentarios:
Para entender el sentido de la frase simple administracin. La capacidad del menor
emancipado, segn el artculo 277, no podra ser medida por la extensin de los poderes de
un guardador, porque hay actos que los guardadores pueden ejecutar solos, sin necesidad de
autorizacin, y que en cambio no pueden hacer los emancipados, por ejemplo recibir
capitales y otorgar cancelaciones. En sentido inverso. las facultades del emancipado son
algunas veces ms extensas que las del guardador. Por ejemplo, el emancipado no est
obligado a capitalizar el exceso de las rentas, porque l no es administrador de bienes
ajenos, y por lo mismo no tiene que rendir cuentas, y tiene el goce de su fortuna. (Planiol, I,
n 2002, 2003).8
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. Cdigos citados: [Para el artculo 271]: L. 47, 48. Leyes de Toro. Artos. 476, 477
Francia, 314 Espaa.
Paris, 1903-1905.
5. Cdigos citados: [Para el artculo 274]: Artos. 477 Francia, 316, 318 Espaa.
9. Cdigos citados: [Para el artculo 277]: Artos. 317 Espaa, 481, 484 Francia.
10. Otros autores citados:
F. Ricci. Derecho Civil Terico y Prctico. IV. La Espaa Moderna. Madrid, (S.f).
Demolombe. Cours de Code Napoleon. VII, VIII. 3ra edicin August Durand y L. Hachette.
201
Paris, (s.f).
F. Laurent, Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. IV, V. 2 Edicin. Editor J.B.
T. Huc. Commentaire theorique et pratique du Code Civil. II, III. s.e. F. Pichon, Paris, 1892-
1903.
Q. M. Scaevola. Cdigo Civil Concordado y Comentado/Legislacin Espaola. V. 5ta.
Edicin. Publicaciones Jurdicas. Madrid 1912.
CAPITULO VIII
De la mayor edad
Art. 278.- La poca de la mayor edad se fija sin distincin de sexo en los
veintin aos cumplidos. El mayor de edad, puede disponer
libremente de su persona y bienes.
[Arts. 22 inc. a) Convencin Derecho Civil Congreso Jurdico Centroamericano-
311 C.
Portugal]-Arts. 272-249-510 C.; 1612 y sigts. Pr.
Comentarios:
Los Cdigos extranjeros no son uniformes. El Cdigo francs (artculo 388), el italiano
(artculo 323), y el alemn (artculo 25) fijan la mayora de edad, a los 21 aos; el holands
(artculo 385) y el espaol (artculo 320) la fijan a los 23 aos; el suizo (artculo 14) a los 20.
Art. 279.- El mayor de edad tiene derecho de pedir que se le entreguen los bienes
que hubiesen estado en administracin.
Art. 280.- Aunque una persona no haya cumplido veintin aos, puede ser
declarada mayor de edad, previos los requisitos siguientes:
La declaracin de mayora de edad, slo podr tener lugar cuando
favorezca evidentemente los intereses del menor.
[Art. 5 C. Alemania]
Deber ser decretada por el Juez de lo Civil de Distrito competente, a solicitud del
interesado y mediante un juicio ordinario
en el que se oir al padre o madre, respectivo guardador o un especial, en su defecto, y al
Ministerio Pblico, y en el que se comprobar con testigos, informes que recoja el Juez y
dictamen mdico-legal, que el peticionario rene aptitudes bastantes, fsicas, intelectuales y
morales para entrar en el goce de la mayora de edad.
202
Arts. 1612-1613 Pr.
B. J. pag. 554.
Art. 281.- Las resoluciones que en el expediente recaigan, admiten los recursos
permitidos en los casos comunes; pero no habiendo apelacin del fallo definitivo, el Juez
enviar en consulta la causa a la respectiva Sala de lo Civil, quien resolver oyendo al
Ministerio Pblico.
Art. 2046 Pr.
B. J. pag. 1020.
Art. 282.- La mayora de edad declarada por sentencia firme surte los mismos efectos
que la mayora por haber llegado a la edad de veintin aos; y dicha sentencia deber ser
inscrita en el Registro del Estado Civil competente, siendo la fecha de esta inscripcin la de
sus consecuencias.
Arts. 503-511 C.
B. J. pags. 554-1020-2125.
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. Cdigos citados: [Para el artculo 279]: Artos. 488 Francia, 320 Espaa, 2 Alemania, L 17. Tt. 16,
Part. 7.
M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon Seccesseur. Paris, 1903-
1905.
J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Trad. de la 7ma. edicin
Italiana; III. Imprenta de la revista de Legislacin. Madrid 1909-1913.
TITULO IV
DE LOS ALIMENTOS
--------
CAPITULO NICO
* Derogado todo este captulo por Ley de Alimentos. Ley N 143, Gaceta N 57, del 20-03-
1992.
Art. 283.- Entindese por alimentos todo lo que es indispensable

para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica.
Los alimentos comprenden tambin la educacin e instruccin del
alimentado, cuando ste es menor.
203
[Arts. 171 C. Portugal-142 C. Espaa]-Arts. 158-231-1146-1197-1198 C.; 1586 y
sigts. Pr.
Comentarios:
Los alimentos comprenden no solamente la comida sino tambin todo lo que es
necesario para vivir: el vestido, el alojamiento, las medicinas. As se ha interpretado siempre
la palabra alimento: los jurisconsultos romanos decan: Legatio alimentum, et ciboria et
vestitus et habitatio debitur, quia sine his ali corpus non potest. (Dig., Lib., XXXIV, Tt. 1, fr.,
6).1 Los alimentos comprendan tambin los gastos de enfermedad: Valetudinis impeda.
Art. 284.- Los alimentos han de ser proporcionados al caudal del

que los debe, y a las circunstancias del que los recibe.
[Art. 157 inc. 1 C. Costa Rica]-Art. 294-1198 C.
B. J. pag. 4967.
Comentarios:
La regla general y constante, ha consignado en este precepto que los alimentos han
de ser proporcionados al caudal del que los debe, y a las circunstancias del que los recibe.
[Estos] son puntos de hecho que el tribunal sentenciador ha de apreciar segn lo alegado y
probado; y contra esa apreciacin no hay ms recurso que el del N 7 del artculo 2057 Pr.
Art. 285.- Los alimentos no se deben sino en la parte en que los

bienes y el trabajo del alimentario no los satisfagan.
Comentarios:
Qui non laborat nec manducet, deca la Glosa.
La posibilidad real de encontrar un empleo que satisfaga a sus necesidades o
exigencias, privara [al alimentario] del derecho a los alimentos. Por lo menos se le debera
acordar solamente durante el tiempo razonable que dure para encontrar trabajo en el medio
econmico en que se encuentra el actor. Asegurar los alimentos ms all de ese tiempo sera
conceder una prima a la pereza o al ocio, debilitar la iniciativa individual, agotar el sentimiento
de la responsabilidad, que es el ms eficaz de los estimulantes y de los frenos de la accin
humana. (Baudry, II, n 2068).4
Las pensiones alimenticias forzosas no son embargables. Artculo 1703, N 2 Pr.
(Baudry. Vente, XVII, n 114 5).
Art. 286.- El derecho de pedir alimentos no puede renunciarse, ni

trasmitirse o trasferirse de modo alguno, ni es compensable la deuda de
alimentos presentes; pero s la de pensiones atrasadas, las cuales podrn
tambin renunciarse, trasmitirse por causa de muerte, venderse y cederse.
204
El derecho de alimentos tampoco podr transigirse, ni sujetarse a juicio de
rbitros o de Jurado.
[Arts. 159 C. Costa Rica-336 C. Chile-151 C. Espaa]-Arts. 289-2084-2150-2156-
2186 C.;
963-1703 inc. 2 Pr.
Art. 287.- Los alimentos se pagarn por mensualidades anticipadas, y

stas no pueden ser perseguidas por el acreedor del alimentario.
[Art. 161 C. Costa Rica]-Arts. 167-295-1411-2084 incs. 7 y 8-3635 C.; 1703 Pr.
B. J. pags. 6297 Cons. II-7074.
Art. 288.- Se deben alimentos:

1. Al cnyuge.
Arts. 159-167 inc. 2-170-188-2093 inc. 2 C.; 1520 inc. 2 Pr.
2. A los descendientes legtimos.

Arts. 169 inc. 3 C.; 1520 inc. 1 Pr.
3. Al hijo ilegtimo reconocido.

4. A los ascendientes legtimos.
5. A la madre y padre legtimo que ha reconocido al hijo.
6. A los abuelos ilegtimos.
7. A los nietos ilegtimos.
[Arts. 162 C. Costa Rica-321 C. Chile]-Arts. 306-2775 C.
Comentarios:
Entre los parientes esta obligacin no tiene lugar ms que en lnea directa, nunca en la lnea
colateral. Por que es eso as? Se dice que es porque los colaterales no han recibido la vida los unos de
los otros, mientras que los descendientes la deben a sus ascendientes. La razn no es decisiva. La
obligacin alimentaria no tiene fundamento en esa idea, un poco estrecha, de que se debe conservar la
vida de aquellos que nos la han dado o que la han recibido de nosotros, sino sobre un deber de
asistencia mutua entre ciertas personas. El Cdigo Italiano acuerda alimentos a los colaterales. (Artculo
141), hermanos y hermanas. (Planiol, I, n 661).7
Es impropio que este artculo no hable de hermanos, y en cambio se refiera a abuelos y nietos
ilegtimos.
Este artculo en el N 3 dice: Al hijo ilegtimo reconocido. Al hablar en el N 7, solo dice nietos
205
ilegtimos, sin decir reconocidos. Querr dar a entender con ello que los nietos ilegtimos son los hijos
legtimos del hijo ilegtimo? El artculo 143, N 4 del Cdigo espaol dice que el padre natural debe
alimentar a su hijo natural y a los descendientes legtimos del hijo natural; pero no a los descendientes
naturales de ese hijo.
Art. 289.- No pueden cobrarse alimentos pasados, ms que por los doce
meses anteriores a la demanda, y eso en el caso de que el alimentario haya
tenido que contraer deudas para vivir.
[Art. 165 C. Costa Rica]-Arts. 907 C.; 1587 Pr.
B. J. pag. 6297.
Art. 290.- La disposicin del artculo anterior no comprende los

reclamos por alimentos suplidos al cnyuge, o a los hijos legtimos, y an a los no
legtimos, respecto de la madre y del padre que los ha
reconocido. En cualquiera de estos casos se presume que el obligado a dar
alimentos, autoriza y aprueba los suplementos que en su ausencia se hagan a
dichas personas, salvo si hubiere motivos graves para creer que la esposa e hijos
estn separados del marido o padre sin consentimiento de stos.
[Art. 166 C. Costa Rica]-Arts. 159-3388 inc. 1 C.
Art. 291.- La obligacin de dar alimentos, si stos se han pedido o

concedido judicialmente, se trasmite con la herencia.
[Art. 176 C. Portugal]-Arts. 976-997-1197 inc. 1-1223-2795 C.
Comentarios:
El artculo 291 fue reformado por el artculo 30 de la ley de 12 de marzo de 1959, que
dice: La obligacin de dar alimentos se trasmite con la herencia.
Una persona que no cobr alimentos en vida de otra que por sus relaciones de familia
hubiera sido obligada a drselos, no tiene derecho a cobrrselos a la sucesin de sta, ni aun
cuando ofrezca probar que antes del fallecimiento existan circunstancias necesarias. Esto es
as, porque los alimentos son un derecho de naturaleza especial, para cuya existencia
adems de las circunstancias de necesidad, parentesco y otras, es indispensable que se
ponga en ejercicio; esto es que se pida judicialmente su cumplimiento de manera que para
que la obligacin se trasmita con la herencia es necesario que el alimentario haya pedido los
alimentos judicialmente, o que se le hayan concedido judicialmente en vida del alimentante.
Si los alimentos se demandaron por primera vez a los herederos de una persona que tena
con el demandante alguno de los parentescos requeridos, resultara que otras personas
distintas de las enumeradas en el artculo 288 tendran el derecho y la obligacin de
alimentos.
Pero entendemos que este artculo se refiere al caso en que el que pide los alimentos
a los herederos del alimentante, cuando esos alimentos son debidos por la ley, o sea los
206
alimentos que la persona favorecida tena derecho de exigir al alimentante mientras viva,
intentando la accin correspondiente, o que fueron concedidos judicialmente. [Es decir], los
alimentos que el alimentante (difunto) ha debido por la ley. Vase la nota al artculo 1198.
Art. 292.- El obligado a dar alimentos los debe a todas las personas
indicadas en el art. 288; pero si no pudiere darlos a todas,
los debe en el orden en que estn enumeradas.
Art. 293.- Cuando varias personas tengan igual obligacin de dar

alimentos, debern pagarlos solidariamente.
[Art. 167 C. Costa Rica]-Arts. 158 inc. 2-169 inc. 3-1198-1199-1939 C.
Comentarios:
Discuten los autores si la obligacin de dar alimentos, cuando son varios los
obligados, debe o no ser solidaria. Segn algunos esa obligacin es indivisible natura, o al
menos solutione. (Duranton, II, n 424, 425).11 Segn otros es solidaria, o al menos in
solidum. (Delvincourt, I, p. 221.12 Toullier, II, n 613 13). Segn otros no es ni indivisible ni
solidaria (Aubry et Rau, IX, n 553)14 lo que supone que cuando son varios los obligados, el
Juez debe apreciar separadamente esas circunstancias para cada cual, por lo cual, cada uno
no debe ser obligado sino por su parte proporcional. Sin embargo, admiten que cuando las
circunstancias imperiosas as lo exijan, el Juez puede obligar a uno de los deudores al pago
integral de la pensin alimenticia, salvo el recurso de ste contra los otros, con tal que esta
pensin no exceda de la medida de sus facultades personales; pero esto ser una excepcin
que no debe convertirse en regla general.
Art. 294.- El Juez dispondr la cuanta y forma en que hayan de prestarse

los alimentos, segn las circunstancias del alimentante y alimentario.
Comentarios:
En general, los autores deciden que el reclamante no tiene nada que probar, y es as
como pasan las cosas en la prctica. El demandante expone los hechos en su libelo,
alegando la insuficiencia de sus recursos, o la ausencia completa de ellos, y es al
demandado a quien corresponde probar, para evitar una condena, sea que el demandante
tiene recursos ms considerables de los que confiesa que tiene, o que el mismo demandado
no dispone de medios para suministrar los alimentos. (Planiol, II, n 676).16
En los juicios de alimentos, dice Planiol et Ripert, no se admiten ms que dos
excepciones: la inexistencia de las pretendidas necesidades del acreedor, y la imposibilidad
del deudor de hacerle frente a la deuda. Ni los vicios del reclamante, que sean la causa de la
situacin en que se encuentra, ni las ofensas que haya causado a la otra parte, seran
suficiente razn para oponerse a la demanda. Podra suceder que por la propia mala
conducta del reclamante, por embriaguez, por el juego, etc, se encuentre en la miseria. l
207
puede haber faltado a todos sus deberes, y sin embargo, su demanda debe ser acogida,
porque sta se funda en su condicin de cnyuge o de pariente. Se ha visto que madres
desnaturalizadas han obtenido una pensin del hijo a quien haban abandonado, o por quien
nunca se haban preocupado. Hay, sin embargo, en Derecho francs hechos graves que
implican la perdida del derecho de pedir alimentos, y son la tentativa de muerte y la
acusacin calumniosa.(Planiol et Ripert, II, n 678).17
Art. 295.- Si el obligado a prestar los alimentos justificare que no puede

prestarlos como pensin, sino solamente en su casa y compaa, se acordar
esta forma. La misma regla se observar si el alimentado se ausentare sin justa
causa de la casa y de la compaa del que suministraba la alimentacin.
Art. 159-287 C.
B. J. pags. 6297 Cons. II-7074.
Art. 296.- La prestacin alimenticia puede modificarse por el cambio de

circunstancias de quien la da y de quien la recibe.
[Art. 170 C. Costa Rica]-Arts. 1146-1200 C.; 1586 Pr.
B. J. pag. 4967.
Art. 297.- La obligacin de prestar alimentos cesa:

1. Cuando aquel que los proporciona se ve en la
imposibilidad de continuar prestndolos o cuando termina
la necesidad del que los reciba.
Art. 1146 C.
2. En el caso de injuria, falta o dao graves del alimentario
contra el deudor de alimentos.
Art. 997 C.
3. Cuando la necesidad de los alimentos resulta de la
conducta reprensible del que los solicita o recibe.
[Arts. 179 y 180 C. Portugal-169 inc. 3 C. Costa Rica]-Arts. 159 C.; 1589 Pr.
B. J. pags. 2517 Cons. V-6297.
Comentarios:
Como por ejemplo, cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesin o
industria, o haya adquirido un destino, o mejorado de fortuna. [El autor comenta al inciso
3]. Se entender por conducta reprensible la falta de aplicacin al trabajo?.
208
1. Cita omitida.
2. Cdigos citados: [Para el artculo 283]: Artos. 222 Mjico, 121 Uruguay, 323 Chile.
3. Cdigos citados: [Para el artculo 284]: Artos. 178 Portugal, 208 Francia.
5. Op. Cit.
6. Cdigos citados: [Para el artculo 287]: Artos. 148 Espaa, 331 Chile.
Paris, 1903-1905.
8. Cdigos citados: [Para el artculo 288]: Artos.143 Espaa, 205 Francia [Para el inciso
2]: 114 Espaa.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 291]: Artos.992/3. 1198 C.
11. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le code civil. 22 vols. Quatrieme edition
Paris 1844. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844.
12. Delvincourt. Cours de Code Civil. 3 Vols. 5 Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824.
13. C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. 14
vols. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f).
18. Cdigos citados: [Para el artculo 294 ]: Artos. 146 Espaa, 332 Chile.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 294 ]: Artculo 149 inciso 2 C.
20. Cdigos citados: [Para el artculo 296]: Artos. 146. Espaa, 208 Francia.
21. Cdigos citados: [Para el artculo 297]: Arto. 150. 152 Espaa. [Para el inciso 3]:
Arto. 152/5 Espaa.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 297]: Vase nota del autor al artculo 997. Y
vase la ley francesa de 7 de febrero de 1924.
Laurent, Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. III. 2 Edicin. Editor J.B.
Demolombe, IV, p. 47.
209
J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. VI. Trad. de la 7ma. edicin
M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur.
Paris, 1843 - 1859.
Zacharie. Le Droit Civil Francais. I. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854-1860.
Demolombe. Cours de Code Napolen, IV, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris,
(s.f).
C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia,
Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878.
TITULO V
[Anotaciones introductorias al Ttulo V. De la Guarda]: La legislacin .... guardadores el
beneficio de la restitucin in integrum, o sea la reposicin del negocio vlido a su estado
anterior, in pristinum suum repositio. Creacin del derecho pretorio, como remedio
extraordinario, fundado en la sola equidad, para corregir la estrictez, rigidez y dureza del
Derecho Civil. La in integrum restitutio no se aplic en Roma, al principio, sino a los actos
ejecutados por el mismo menor, en una poca en que los menores, considerados capaces de
obligarse, no tenan un curador general que administrara por ellos. Pero como tambin fuera
luego otorgada en favor del menor que haba procedido asistido de un curador especial
conforme a la ley Praetoria, se mantuvo despus de la introduccin de los curadores
generales, indistintamente para todos los actos hechos por el menor, sea solo, sea con el
consentimiento de su curador; y lgicamente se hizo extensiva aun a los actos de gestin del
curador mismo.
Para obtener la restitucin in integrum el menor deba haber sufrido una lesin, esto
es, una disminucin de su patrimonio, porque el menor no era restituido en cuanto menor,
sino en cuanto lesionado: minor restituitur non tanquam minor sed tanquan laesus. Pero
segn el derecho de las Pandectas, un lucro cesante o el desconocimiento de un inters
moral del menor, constituan una lesin suficiente para otorgarle la restitucin, siempre que a
estas circunstancias se juntara la prdida de un derecho nacido y actual, ya el menor contara
este derecho en su patrimonio, ya solo tuviera que declarar su voluntad de hacerlo entrar en
l. As se daba lugar a la restitucin en una enajenacin vlidamente hecha, como en la
repudiacin de una herencia que estimada en un principio gravosa, resultaba despus
ventajosa. Adems, la restitucin se conceda no solo cuando la resolucin resultaba de un
acto realizado por el menor o su curador, sino tambin cuando se produca por una simple
omisin suya que importara una disminucin o la privacin de un derecho. As el menor que
haba descuidado un medio de defensa en juicio o la interposicin del recurso de apelacin
contra una sentencia condenatoria, era restituido en el estado de poder hacer valer la
defensa o de interponer el recurso.
Siendo la restitucin in integrun un recurso extraordinario, la existencia de otra accin
o va de derecho equivalente la haca innecesaria. Por eso era inaplicable cuando se trataba
de un acto nulo ejecutado por el menor o por su curador, como por ejemplo un acto en que el
menor no autorizado haca peor su condicin, o una venta de bienes hecha por el curador sin
los requisitos exigidos por el Derecho Civil. Tampoco era aplicable en los casos en que el
menor tena en sus acciones ordinarias contra el curador y los fiadores de ste, plena y eficaz
proteccin.
Las Leyes de Partida admitieron este remedio extraordinario para entregar de todo su
derecho a los menores que hubiesen recibido menoscabos y daos en sus bienes por
mengua de s, porque no han entendimiento cumplido en las cosas, as como les sera
menester; o por culpa o por engao de sus guardadores o de otros. Se le conceda, por lo
210
tanto, en los actos judiciales como en los extrajudiciales de cualquier naturaleza.
[El] Cdigo francs admiti la simple lesin como causa de rescisin en favor de los
menores (artculo 1305) y el Proyecto de Cdigo Civil espaol de 1851 otorgaba el beneficio
de restitucin a los menores, si el dao sufrido exceda de la cuarta parte del justo precio de
la cosa o inters que haba sido materia del contrato y que provena del contrato (artculo
1169). [Sin embargo], el Cdigo chileno no lo acept, y modificando radicalmente el sistema,
suprimi la restitucin in integrum, como contraria a la seguridad de las transacciones y el
bien entendido inters de los mismos menores. Se ha mirado semejante privilegio no solo
como pernicioso al crdito, sino como contrario al verdadero inters de los mismos
privilegiados. Con l se rompen todos los contratos, se invalidan todas las obligaciones, se
desvanecen los ms legtimos derechos. La restitucin es un semillero inagotable de pleito y
un pretexto fcil para burlar la buena fe en los contratos. Era necesario a menudo medio
siglo, dira el tribuno Faubert, para saber si un negocio tratado con un menor podra ser
mirado como absolutamente consumado.
El sistema moderno que equipara los actos y contratos de los incapaces, en que no se
ha faltado a las formalidades y requisitos legales, a los de los mayores de edad, respeta la
libertad y eficacia de las transacciones, y no ofrece en la prctica inconvenientes. El Cdigo
Federal de las Obligaciones de Suiza y el Cdigo Alemn no aceptaron la restitucin in
integrum, o la rescisin por lesin de los actos o contratos referentes de bienes menores.
Planiol define la tutela as: Funcin jurdica confiada a una persona capaz, y que
consiste en el cuidado de una persona incapaz, y en administrar su patrimonio. Endermann
dice que Es el cargo para la representacin legal de un menor no sometido al poder paterno,
o del mayor incapaz.
DE LA GUARDA
------
CAPITULO I
Art. 298.- El objeto de la guarda es el cuidado de la persona y bienes, o

solamente de los bienes, de los que no estando bajo la patria potestad son
incapaces de gobernarse por s mismos.
[Art. 199 C. Espaa]-Art. 426 C.
Comentarios:
Patrem habenti, tutor non datur.
Art. 299.- Estn sujetos a guarda:

1. Los menores de edad no declarados mayores.
Art. 276 C.
2. Los locos, imbciles o dementes, aunque tengan
intervalos lcidos.
211
Art. 331 C.
3. Los sordomudos y ciegos que no tengan la necesaria
inteligencia para administrar sus bienes.
Arts. 7-2472 C.
4. El que por consecuencia del vicio de embriaguez se halla
imposibilitado de dirigir sus negocios.
[Art. 6 n 3 C. Alemania].
5. Los que estuvieren sufriendo la pena de interdiccin civil.
[Art. 200 C. Espaa].
Este artculo tiene una nota comentada as por el tratadista: [El autor en el inciso 1 agrega]: O no
emancipado.
Art. 300.- La guarda se ejercer por un solo guardador bajo la vigilancia del Juez que
le hubiere discernido el cargo, y del Representante del Ministerio Pblico.
[Art. 170 C. Honduras]-Arts. 309-311-420-428 C.
Comentarios:
Interest pupillo ne tutela per plures spargatur.
Art. 301.- El cargo de guardador no es renunciable, sino en virtud de causa legtima

debidamente justificada.
[Art. 202 C. Espaa]-Arts. 402 C.; 591 Pr.
Comentarios al artculo:
Munus publicum.
En general la funcin del guardador es obligatoria, pues sin ello sera difcil encontrar personas
dispuestas a aceptar la carga material de la guarda, y las responsabilidades jurdicas que ella significa,
que son pesadas ambas.
Art. 302.- El Juez podr obligar con multa a encargarse de la guarda al que haya sido
elegido al efecto.
La multa no exceder de doscientos pesos; no se impondr sino con intervalo de una
semana por lo menos; no podr hacerse efectiva ms de tres veces; y se destinar al fondo
municipal respectivo.
212
Art. 2523 C.
Art. 303.- Los jueces y las autoridades de polica en que residan las personas sujetas
a guarda proveern al cuidado de stas y de sus bienes muebles hasta el nombramiento de
guardador, cuando por la ley no hubieren otras personas encargadas de esta obligacin.
Art. 288 C.
Art. 304.- La guarda se defiere:
1. Por testamento, o escritura pblica, en su caso.

2. Por la ley.
3. Por el Juez.
[Art. 173 C. Honduras].

Art. 305.- El guardador no entrar en el desempeo de sus funciones sino hasta que
su discernimiento se haya inscrito en el Registro del Estado Civil. De la inscripcin cuidar el
Juez actuante
bajo la responsabilidad de que habla el art. 303.
[Art. 205 C. Espaa]-Arts. 404-422-503-537-3962 inc. 4 C.
B. J. pag. 1879.
CITAS BILIOGRAFICAS
5. Cdigos citados: [Para el artculo 303, prrafo 1]: Artos. 203 Espaa. [Para el prrafo 2]: 232
Espaa.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 303]: Artos. 374, inciso 2 C. 481 C.
213
J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. III. Trad. de la 7ma. edicin
F. Laurent, Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. IV. 2 Edicin. Editor J.B.
Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris,
(s.f). M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le code civil. III.
Quatrieme edition. Paris 1844. G. Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844.
1903.
J.M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil Espaol. II. 6 Edicin. Instituto Editorial Reus, Madrid,
1943.
CAPITULO II
De las guardas testamentarias
Art. 306.- El padre puede nombrar guardador para sus hijos menores, ya
sean legtimos, ya ilegtimos reconocidos, a quienes, segn el art. 288 est
obligado a alimentar.
Igual facultad corresponde a la madre. Los padres pueden nombrar
guardador al hijo que est por nacer o para los derechos eventuales de ste.
[Arts. 206 C. Espaa-354 y 356 C. Chile]-Arts. 12-231-233-243-250-321 n 7-380
C.; 584 Pr.
Art. 307.- Tambin puede nombrar guardador a los menores o

incapacitados (1) el que les deje herencia o legado de importancia, o es haga
alguna donacin de igual naturaleza. El nombramiento, sin embargo, no surtir
efecto hasta que el guardador general del pupilo haya resuelto aceptar la
herencia, legado o donacin, con autorizacin judicial. (2)
[Arts. 207 C. Espaa-360 C. Chile]-Arts. 250-457-1233 C.; 585 Pr.
214
-------
(1) Este artculo, siguiendo a la letra el modelo espaol, otorga a los extraos
el derecho de nombrar guardador a los menores y tambin a los incapacitados. Por el
contrario, el art. 306, apartndose del modelo espaol, concede al padre la facultad de
nombrar guardadores a sus hijos menores sin extender explcitamente ese poder sobre los
hijos incapacitados mayores. Esto parece una incongruencia.
-------
(2) El Cdigo Civil de Honduras, redacta as el segundo inciso de este artculo:
<<El nombramiento, sin embargo, no surtir efecto hasta que el Juez, oyendo el
consejo
de tutela, haya resuelto aceptar la herencia o el legado>>
Art. 308.- El nombramiento de guardador testamentario no slo podr hacerse por

testamento, sino tambin por escritura pblica, la cual tendr pleno efecto despus de la
muerte del otorgante, salvo el caso de donaciones inter-vivos o de legados anticipados.
Arts. 586-1172 C.
El nombramiento de guardador puede hacerse por los padres bajo condicin o a

plazo.
Arts. 417 y 418 C. Argentina-360 y 365 C. Chile]-Arts. 323-391-1170-1172 C.;586 Pr.
Art. 309.- Tanto el padre como la madre pueden nombrar un guardador para cada uno
de sus hijos, y hacer diversos nombramientos a fin de que se sustituyan unos a otros los
nombrados.
En caso de duda se entender nombrado un solo guardador para todos los hijos, y se
discernir el cargo en el orden en que estn enumerados.
Art. 208 C. Espaa]-Arts. 300-498 C.
Art. 310.- Si por diferentes personas se hubiere nombrado guardador para un mismo
menor, se discernir el cargo:
1. Al elegido por el padre o la madre.

2. Al nombrado por el extrao que hubiese instituido heredero al menor o
incapaz, si fuere de importancia la cuanta de la herencia.
3. Al que eligiere el que deje legado o donacin de importancia.
Si hubiere ms de un guardador en cualquiera de los casos 2 y 3 de este artculo, el
215
Juez declarar quien debe ser preferido.
[Art. 178 C. Honduras].
Comentarios:
Debe extenderse tambin al incapacitado. Manresa, II, p. 189.
Art. 311.- Si hallndose en ejercicio un guardador apareciere el nombrado

por el padre, se le trasferir inmediatamente la guarda.
Si el guardador que nuevamente apareciere fuere nombrado por un extrao
comprendido en los nmeros 2 y 3 del artculo anterior, se limitar a administrar
los bienes del que le haya nombrado, mientras no vaque la guarda en ejercicio.
[Art. 210 C. Espaa]-Arts. 250-300-328 C.
N. del E.:[El autor al referirse al guardor nombrado por el padre, se pregunta lo siguiente]: Y
por qu no por la madre?.
Art. 312.- Es nulo el nombramiento de guardador hecho por el padre o

madre que en la fecha de su muerte no estuviere en el ejercicio de la patria
potestad.
Comentarios:
El nombramiento de guardador testamentario por el padre o madre es un atributo de
la patria potestad; es su ltimo acto. Por lo tanto ese derecho no corresponde a los que no
estuvieren en ejercicio de la patria potestad. Desde luego, que nadie puede trasferir a otro
una funcin que l mismo ya no tiene.
Art. 313.- Existiendo varios menores sujetos a un solo guardador

y originndose conflicto de intereses entre los menores, se resolver
nombrndoles un guardador especial.
Este guardador ser designado por la autoridad judicial que conozca de la
instancia.
[Arts. 224 y 246 C. Italia]-Art. 328 n 5 C.
CITAS BILIOGRAFICAS
Concordancias adicionales: [Para el artculo 306]: Artos. 312 y 381 C.
2. Cdigos citado: [Para el artculo 310]: Arto. 209 Espaa.
216
T. Huc. Commentaire theorique et pratique du Code Civil. IV. s.e. F. Pichon, Paris, 1892-
1903.
Laurent, Principios de Derecho Civil. Traduccin Castellana. IV. 2 Edicin.
Editor J.B. Gutirrez. Puebla 1912-1920.
CAPITULO III
De la guarda legtima
Art. 314.- Tendr lugar la guarda legtima:

1. En los casos de impedimento, suspensin o prdida del
poder paterno o materno.
2. En defecto del guardador testamentario, o cuando el
nombrado no entra a ejercer la guarda testamentaria.
B. J. pag. 1879.
Art. 315.- La guarda legtima corresponde a los parientes del menor en el

orden siguiente:
1. Al abuelo.
2. A la abuela.
3. A los dems ascendientes varones.
4. A las dems ascendientes mujeres que no hayan cumplido
70 aos.
5. A los hermanos del pupilo.
6. A los hermanos del padre o de la madre, prefiriendo
siempre a los de la lnea paterna.
Estos parentescos comprenden tanto los legtimos como los ilegtimos en

sus respectivos casos. (1)
[Art. nico del Decreto N 18 de 15 de febrero de 1921, publicado en La Gaceta,
N 39 correspondiente al 18 del mismo mes y ao]-Art. 587 Pr.
217
---------
(1) El artculo primitivo deca as:
<<La guarda legtima corresponde a los parientes del menor por el orden
siguiente:
1. Al abuelo.
2. A la abuela.
3. A los dems ascendientes de uno u otro sexo.
4. A los hermanos del pupilo.
Estos parentescos comprenden tanto los legtimos, como los ilegtimos, en sus
respectivos casos>>.
Y haba sido tomado de los artculos 200 Cdigo Civil de Portugal y 267 Chileno.
Comentarios:
El Derecho Romano, copiado por las Leyes de Partida (9 Tt. 16 Part 6)2 deferan la tutela sin
distincin de lneas y grados a los parientes ms cercanos. El Cdigo Francs (artculo 402) y otros, solo
a la lnea recta ascendente. Nuestro Cdigo adopta un trmino medio. (Ver Crdenas, Derecho Moderno,
XIV, p. 216).3
Art. 316.- Si hubieren distintos parientes comprendidos en cada uno de los nmeros
del artculo anterior, el varn que fuere mayor de quince aos, y la mujer que fuere mayor de
catorce, tendrn derecho de designar la persona que deba ejercer la guarda, y el Juez har el
discernimiento si esa persona fuere capaz de ejercer el cargo.
[Arte. 201 C. Portugal-447 C. Mxico]-Arte. 589 Pr.
Art. 317.- Los guardadores legtimos lo sern mientras dure la menor edad; y en los
casos de incapacidad sobreviniente, sern llamados a ejercer la guarda los dems parientes
del pupilo en el orden numrico del art. 315.
Art. 318.- Cuando la persona llamada preferentemente por la ley a la guarda, no

pudiere ejercerla por ser menor o estar incapacitada, conserva su derecho para cuando
desaparezca su incapacidad.
Art. 388 C.
Durante sta ejercern la guarda los otros parientes en el orden expresado en el art.
218
315.
Art. 319.- Ser llamado a ejercer la guarda de la mujer menor de diez y

ocho aos, su marido mayor o declarado mayor, con preferencia a cualquier
pariente de la mujer.
Por consiguiente, cesar la guarda legtima a que estaba sujeta la mujer,
por el hecho mismo del matrimonio.
Arts. 271 n 1-276-480 C.
Comentarios:
Por el hecho del matrimonio se verifica la emancipacin. (Artculo 271 N 1) La mujer
mayor de 18 aos, por el hecho del matrimonio, queda habilitada para regir su persona y
bienes, como si fuera mayor, por efecto de la emancipacin (Artculo 272). Si fuera menor de
18 aos, queda emancipada por el hecho de matrimonio, pero se le nombra un guardador
que administre sus bienes. [Sin embargo] tendr derecho de indicar a la persona que deba
ejercer el cargo. Hay, pues, cierto rozamiento entre este artculo y el artculo 276.
Art. 320.- El que haya recogido a un nio expsito, ser por el mismo
hecho su guardador. Los jefes de las casas de expsitos, hospicios y dems
casas de beneficencia, son por el mismo hecho guardadores de los nios
recogidos en ellos, mientras pertenezcan al establecimiento, conforme a las leyes
y lo que prevengan sus estatutos.
Estos guardadores de hecho estn obligados a dirigirse por escrito en

papel comn al Juez de Distrito de su domicilio, declarando que han tomado al
menor a su cargo, que cumplirn con los deberes de guardador, y expresando las
circunstancias que motivan la guarda, las seales fisonmicas y dems que den
a conocer en todo tiempo al menor.
El Juez dar por constituida la guarda, mandar expedir certificacin de la
resolucin que recaiga, ordenar que se registre en el libro que llevar al efecto,
el cual se pasar anualmente a la respectiva oficina del Registro Civil, y publicar
su resolucin en el Diario Oficial Arts. 415-514 C.; 608 Pr.
219
2. Cita omitida.
3. Cita omitida.
4. Cdigos citados: [Para el artculo 315]: Artos. 211 Espaa, 402 Francia, 294 Uruguay.
6. Cdigos citados: [Para el artculo 318]: Arto. inciso 4.
CAPITULO IV
De la guarda judicial
Art. 321.- Los jueces nombrarn guardador:

1. Al menor que no lo tenga designado por sus padres, y cuando no
existan los parientes llamados a ejercer la guarda legtima, o no sean
capaces e idneos o hayan hecho dimisin de la guarda, o cuando
hubiesen sido removidos de ella.
2. Al menor que al entrar en la mayora de edad no est en
condiciones de manejarse por s mismo, o cuando el mayor
se encuentre en iguales condiciones.
Arts. 330-363-366 C.
3. A los bienes del ausente, de conformidad con lo dispuesto en el
tratado respectivo.
Arts. 49 inc. 2-377 C.
4. A los bienes que constituyen una herencia que no ha sido
aceptada.
Arts. 377-1243 C.
5. A las personas que necesiten de estar asistidas de guardadores
especiales.
Arts. 176-193-328 C.
6. Al que ha sido puesto en interdiccin por pena.
Arts. 371 C.; 57 Pn.
7. A los derechos eventuales del que est por nacer en su caso.
Arts. 12-306 inc. 2-377-380 C.
N. del E.: [El autor en el inciso 1 despus de la palabra padres, agrega]: O extraos?.
220
Art. 322.- Existiendo parientes llamados a ejercer la guarda legtima, el Juez los
requerir, aun por edictos, cuya duracin ser de ocho das, para que comparezcan a tomar
la guarda. No compareciendo, se
proceder al nombramiento del guardador judicial.
En cualquier tiempo que se presenten los parientes a solicitar la guarda, les ser
conferida, cesando la judicial.
Art. 388 C.
Art. 323.- El nombramiento de guardador judicial ser hecho sin condicin alguna y
durar hasta que la guarda se acabe.
[Art. 427 C. Argentina]-Arts. 308 inc. 2 C.
CITAS BIBLIOGRAFICA
2. Concordancias adicionales: [Para el artculo 322]: Arto. 411 C., inc. 2.
3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 323]: Art. 343 - 376 C.
CAPITULO V
De la guarda judicial del menor adulto
Art. 324.- El varn de quince aos y la mujer de catorce que carecieren

de guardador, podrn pedirlo al Juez, designndolo. El Juez, oyendo al Ministerio
Pblico, confirmar el nombramiento, a no haber justa causa en contrario; y se
observar primero lo dispuesto en los artculos 321 y 322.
[Art. 437 C. Chile]-Arts. 276-277 C.; 589 Pr.
Comentarios:
Inviti adolescentes curatores non accipiunt.
La expresin careciere de guardador no puede entenderse que se refiere en sentido
restringido al menor que no tiene actualmente guardador en ejercicio del cargo, o con decreto
de discernimiento [de la guarda]. [En efecto,] no puede decirse, si hay guardador nombrado
en testamento, o persona a quien la ley confiera este cargo y sea llamada a desempearlo,
que el menor adulto que se halla en tal condicin, carezca de guardador.
241
Art. 325.- Podr el guardador ejercer, en cuanto a la crianza y educacin
del menor, las facultades conferidas al guardador del impber.
Se aplica al menor lo dispuesto en el art. 249.
Art. 326.- El guardador representa al menor adulto de la misma manera que el

guardador al impber. (1)
Podr el guardador, no obstante, si lo juzgare conveniente, confiar al pupilo la
administracin de alguna parte de los bienes
pupilares no comprendidos en el art. 325; pero deber autorizar bajo su responsabilidad los
actos del pupilo en esta administracin.
Art. 277 C.
Se presumir la autorizacin para todos los actos ordinarios anexos a ella.

------
(1) El Cdigo Civil Chileno dice: "El curador representa al menor de la misma manera que el
tutor al impber"-Tal disposicin equipara en este caso la representacin del curador a la del
tutor; pero estas dos representaciones se hallan confundidas en nuestra legislacin actual
con el nombre genrico de guarda.
Comentarios:
Aunque por su edad el menor adulto tenga aptitudes de que carece el impber, la ley no distingue
por lo que respecta a la representacin del pupilo. La ley insiste en este artculo que la guarda del menor
no tiene regla especial, y se mantiene la regla general dada, ya que corresponde al guardador
representar o autorizar al pupilo en todos los actos judiciales y extrajudiciales, etc. (Artculo 425).
Los actos del menor en esta administracin autorizados, son por consiguiente vlidos. Por lo
tanto, obligan al menor en su patrimonio, y si le resultan perjudiciales por la insuficiencia o inexperiencia
del menor responder el guardador, exactamente como respondera del hecho culpable del mandatario a
quien hubiera confiado alguna gestin referente a los bienes pupilares.
Art. 327.- El pupilo tendr derecho para solicitar la intervencin

del Ministerio Pblico cuando de alguno de los actos del guardador le resulte manifiesto
perjuicio. El Ministerio Pblico encontrando fundado el reclamo, ocurrir al Juez.
[Art. 441 C. Chile]-Arts. 557 inc. 2-558 Pr.

242
1. Cdigos citados: [Para el artculo 324]: Artos. 316 - 399 C.
2. Concordancias adicionales: Arto. 428 C.
M. Borja Soriano. Teora de las obligaciones. VII. 16 Edicin Editorial Porra. Mxico, 1998.
Ch. Maynz. Cours de Droit Romain. III. 4ta. Editin. Ed. Bruylant - Christophe y Cia.
Bruselas, 1876.
CAPITULO VI
De la guarda especial
Art. 328.- Los jueces darn a los menores guardadores especiales, en los
casos siguientes:
1. Cuando los intereses de dichos menores estn en
oposicin con los de sus padres, bajo cuyo poder se
encuentren.
[Art. 431 inc. 1 C. Argentina]-Art. 245 C.
2. Cuando el padre o madre perdiere la administracin de los
bienes de sus hijos.
[Art. 431 inc. 2 C. Argentina]-Arts. 245-256-258-262 C.;
725-867 Pr.
3. Cuando los hijos adquieren bienes cuya administracin no
corresponda a sus padres.
[Art. 431 inc. 3 C. Argentina]-Arts. 250 C.
4. Cuando los intereses de los menores estuvieren en
oposicin con los de su guardador general o especial.
[Art. 431 inc. 4 C. Argentina]-Arts. 399-469 inc. 2 C.; 712-
867
Pr.
5. Cuando sus intereses estuvieren en oposicin con los de
otro pupilo que con ellos se hallare bajo un guardador
comn, o con los de otro incapaz, de que el guardador lo
sea.
[Art. 431 inc. 5 C. Argentina]-Arts. 313-1352 C.; 867 Pr.
6. Cuando adquieran bienes con la clusula de ser
administrados por persona determinada, o de no ser
administrados por su guardador.
[Art. 431 inc. 6 C. Argentina]-Art. 250 C.
7. Cuando se retarda por alguna causa el discernimiento de
una guarda o durante ella sobreviene embarazo que por
algn tiempo impida al guardador seguir ejercindola.
243
8. En los dems casos prescritos en este Cdigo.
Arts. 52-118 n 6 inc. 2-147-176 inc. 2-193-336-359-399
inc. 2-400-430 inc. 4-469 inc. 2-1352 C.; 596-626-725-
861-863-1418 Pr.
B. J. pag. 1879.
Comentarios:
Guardador especial es el que se nombra para un negocio particular, generalmente sin
administracin de bienes. El nombramiento de guardador especial tiene por objeto salvar la
incapacidad en que la persona se halla para proceder por s misma en un determinado
asunto o cautelar los intereses de un incapaz en el conflicto en que pueden encontrarse con
los intereses contradictorios de su representante legal o de otra persona.
Art. 329.- Los guardadores para pleito o ad litem, sern dados por el
Juez que conoce del pleito, y obtenida su aceptacin, se les autorizar para el
ejercicio de su cargo.
Estos guardadores no estn obligados a la confeccin de inventario, sino
slo a otorgar recibo de los documentos, cantidades o efectos que se pongan a
su disposicin para el desempeo de su cometido, y de los que dar cuenta fiel
y exacta.
[Arts. 494-495 C. Chile]-Arts. 337-415 inc. 2-417 inc. 2-430 C.; 52-266 n 16-
626-861-872-873-885-1422 Pr.
B. J. pag. 4279.
1. Concordancias adicionales: [Para el artculo 328, inciso 2]: Arto. 257 C. [Para el
inciso 8]: Arto. 337 C.
CAPITULO VII
Guarda de los dementes
Art. 330.- Ninguna persona ser tenida por demente para los efectos que
en este Cdigo se determinen, sin que la demencia sea previamente verificada y
declarada por el Juez con pleno conocimiento de causa.
Lo que se diga del demente se entiende del loco y del imbcil.
B. J. pags. 262 Cons. VI-710.
Comentarios:
La causa de la interdiccin es una enfermedad mental habitual, sea o no tan grave
244
que perturbe el uso de la razn, siempre que en uno y otro caso, prive al hombre del tacto y
prudencia necesarios para comportarse y al equiparale al menor de edad, le haga incapaz de
atender a sus intereses. (Giorgi, III, 87).1
La incapacidad natural es una enfermedad mental, aunque sea momentnea y fugaz,
pero lo bastante grave para turbar por completo el uso de la razn.
La interdiccin es una sentencia por la cual un tribunal civil, despus de haber
constatado el estado de enajenacin mental de un individuo, le quita la administracin de sus
bienes. (Planiol, I, n 2038).2
Un individuo puede estar en estado de demencia en un momento dado sin hallarse en
interdiccin; y aun sin poder ser puesto en entredicho de administrar sus bienes, si la
demencia, es accidental; y a la inversa, un individuo puede hallarse en interdiccin sin estar
en un momento dado en estado de demencia; porque es preciso que la demencia sea
habitual, pero no es indispensable que sea continua. Precisamente, cuando el demente tiene
intervalos de perfecta lucidez, ms o menos largos es cuando es ms necesaria la
interdiccin, por los peligros a que podra exponerse en la dificultad prctica de determinar si
haba obrado en un intervalo lcido o cuando ya su razn estaba de nuevo perturbada.
Art. 331.- Se declaran dementes los individuos de uno y otro sexo que se
hallen en estado habitual de mana o locura, demencia o imbecilidad, aunque
tengan lcidos intervalos, o la mana sea parcial.
[Art. 141 C. Argentina]-Arts. 7 n 3-299 n 2-2472 C.
Comentarios:
Lcido intervalo, segn el Diccionario de la Lengua, es el perodo de tiempo en que
los que han perdido el juicio hablan en razn. Pero en el sentido en que la ley toma esta
expresin no es, como deca D'Aguesseau, una tranquilidad superficial en una sombra de
calma. (Innumbrata quies). Como lo hace notar la ley 18 I. D., De acquirenda
Possessione, es preciso que no sea una simple disminucin o remisin del mal, sino una
especie de curacin pasajera, una intermisin tan claramente marcada, que sea enteramente
semejante al restablecimiento de la salud. Esto, por lo que hace a su naturaleza, y como es
imposible juzgar en un momento de la calidad del intervalo, es preciso que dure un tiempo
bastante largo para que pueda producir certidumbre del restablecimiento pasajero de la
razn.
El Cdigo Francs se hizo cargo de establecer diferencias en su artculo 489, diciendo
que el que se halla en un estado habitual de imbecilidad, de demencia o de furor, debe ser
puesto en interdiccin, aun cuando este estado presente intervalos lcidos. Todos los
tratadistas franceses estn, por lo dems, de acuerdo en que esa enumeracin no es
taxativa, y no excluye ninguna forma de las que puede presentar la enajenacin mental, y que
la especie de clasificacin hecha por aquel Cdigo tiene el defecto de ser incompleta e intil.
[En efecto] los mdicos alienistas distinguen muchas otras [enfermedades mentales] como la
mana, la monomana, la melancola; de modo que todas las formas tienen que entrar en el
sentido general de demencia.
Puede ser conveniente ante la ciencia mdica aislar y distinguir los diversos tipos de
enajenacin mental, pues es natural que cada uno sea sometido a un tratamiento diferente.
[Sin embargo,] ante el derecho la enajenacin mental no tiene que ser considerada sino
desde el punto de mira de la imposibilidad en que ella coloca a aquel que la sufre de
gobernar su persona o sus negocios, de hacer respetar sus derechos y respetar l los
245
derechos de los dems. En la demencia hablando en general, se comprende tanto la falta
completa de inteligencia propia del idiotismo innato y de la imbecilidad, como la demencia
propiamente dicha, caracterizada por la debilidad o nulidad de las facultades intelectuales y
de las cualidades morales. [Tambin se incluyen] la mana, la monomana y la locura furiosa.
[Esta ltima], que propiamente, no es ms que un sntoma frecuente en la mana, pero que
no es raro en los idiotas, y en los monomaniticos y se observa tambin en la enajenacin
mental.
Art. 332.- La declaracin judicial de demencia no podr hacerse sino

despus de un examen de facultativos, entre los cuales figurar el mdico
forense. El Juez adems se informar de la vida anterior y conducta habitual del
supuesto demente.
B. J. pag. 710.
Comentarios:
Todos los hombres nacen cuerdos, por regla general como un don comn de la
naturaleza; la razn es el patrimonio del hombre que lo distingue del resto de los animales.
En esto est fundada la presuncin que considera cuerdo a todo hombre y con la conciencia
de sus actos, que exige la prueba de su demencia y que no hace necesaria la prueba de la
cordura.
Art. 333.- Si del examen de facultativos resultare ser efectiva la

demencia, deber ser calificada en su respectivo carcter, y si fuere mana,
deber decirse si es parcial o total.
Art. 334.- Pueden pedir la declaracin de demencia:

1. El cnyuge no separado de cuerpos.
2. Los parientes del demente.
3. El Representante del Ministerio Pblico.
4. El respectivo Cnsul, si el demente fuere extranjero.
5. Cualquiera persona del pueblo, cuando el loco se
encuentre en estado de furor.
Arts. 13-395 inc. 3-398-39 C.
[Arts. 144 C. Argentina-459 C. Chile-221 C. Costa Rica].
246
Art. 335.- No podr solicitarse la declaracin de demencia, cuando
una solicitud igual se hubiese declarado ya improbada, aunque sea otro el que la pidiere,
salvo si expusiere hechos de demencia posteriores a la declaracin judicial.
Art. 336.- Interpuesta la solicitud de declaratoria de demencia,

debe nombrarse para el denunciado como demente un guardador especial que lo represente
y defienda en la litis, hasta que se pronuncie la sentencia definitiva. El Ministerio Pblico es
parte esencial en el juicio.
[Art. 147 C. Argentina]-Arts. 328 n 8 C.; 1590 Pr.
Art. 337.- Cuando la demencia sea manifiesta e indubitable, el Juez mandar

inmediatamente recaudar los bienes del demente, y entregarlos bajo inventario a un
guardador provisional, para que los administre,
[Art. 148 C. Argentina]-Arts. 864 inc. 2-1592 inc. 2 Pr.
N. del E.: [El autor hace la correccin siguiente]: El Art. 1592, Pr., por el Art. 1590 Pr.
Art. 338.- La cesacin de la incapacidad por el completo restablecimiento de los

dementes, solo tendr lugar despus de un nuevo examen de sanidad hecho por facultativos,
y despus de la declaracin judicial con audiencia del Ministerio Pblico.
Art. 339.- La sentencia sobre demencia y su cesacin, slo tiene

el carcter de cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos declarados en este Cdigo, mas
no en juicio criminal para excluir una imputacin de delitos o faltas o dar lugar a
condenaciones.
[Art. 151 C. Argentina]-Arts. 7 n 3-111 n 2-387 n 2-979 n 2-2041-2362 inc. 2-2472-2517-
3285 n 3-3345 n 7 C.
N. del E.: [El autor en la primera lnea agrega]: La palabra la para que se lea sobre la demencia.
247
Art. 340.- Tampoco constituye cosa juzgada en el juicio civil, para los
efectos de que se trata en los artculos precedentes, cualquiera sentencia
ejecutoriada en un juicio criminal en que se hubiere desechado la acusacin por
motivo de la demencia del acusado, o que lo hubiere condenado como si no
fuere demente el procesado.
[Art. 152 C. Argentina]-Arts. 2362 inc. 2-2363 C.; 1122-1123-1124 Pr.; 25 Pn.;
49 In.
Art. 341.- Lo dispuesto en los dos artculos precedentes, se entender sin

perjuicio de las responsabilidades civiles que se determinen en las sentencias
pronunciadas en los juicios criminales.
Art. 49 In.
Art. 342.- Sern nombrados guardadores del demente:

1. Su cnyuge no divorciado.
2. Sus descendientes legtimos.
3. Sus descendientes ilegtimos.
4. Sus ascendientes legtimos.
5. Sus ascendientes ilegtimos.
6. Sus colaterales legtimos hasta en el tercer grado.
7. Sus hermanos ilegtimos.
El Juez elegir en cada clase de las designadas en los nmeros 2, 3, 4, 5,

6 y 7, la persona que ms idnea le pareciere.
A falta de todas las personas antedichas, sern nombrados los extraos.
No puede ser nombrado guardador quien por sus actos criminales o
puramente reprensibles, practicados en perjuicio del interdicto, hubiere causado
la demencia de ste.
[Art. 320 inc. 4 Prrafo nico C. Portugal]-Arts. 387 n 6-389 C.; 593-594 Pr.
Comentarios:
Hacer el llamamiento de los ascendientes legtimos en general, sin llamar primero el
padre separadamente, permite al juez dar la preferencia al abuelo o abuela, por ejemplo,
sobre el padre o madre, puesto que dice que el Juez elegir la persona que ms idnea le
pareciere. Esta latitud dejada al Juez tiene por objeto consultar el inters del demente
dndole el guardador que pueda prestarle los mejores cuidados. Es idnea la persona que
tiene buena disposicin o suficiencia para una cosa.
248
Art. 343.- Nadie, excepto los cnyuges, ascendientes y descendientes,
estar obligado a continuar en la guarda del demente por ms de cinco aos.
Art. 344.- Todos los actos y contratos celebrados por el incapacitado

desde el da en que se registre y publique la sentencia de interdiccin, sern
nulos de derecho.
[Art. 334 C. Portugal]-Arts. 7-347-355-393-2201-2472 inc. 2 C.
Comentarios:
El efecto de la interdiccin se produce racionalmente desde el da en que se registre
y publique la sentencia, o mejor dicho, desde el da en que se publique y no desde la fecha
de su demanda, como toda sentencia. Es decir, la sentencia de interdiccin no produce
efectos retroactivos. En los procesos ordinarios, el debate gua sobre la existencia de un
hecho, y la sentencia que se pronuncia es puramente declarativa; no hace ms que constatar
los derechos de las partes en el estado en que se hallaban el da en que la accin fue
intentada. No es lo mismo tratndose de la interdiccin: la sentencia que se pronuncia
modifica la capacidad de la persona; crea un nuevo estado, y naturalmente, ese nuevo
estado no puede existir sino desde el da en que la autoridad judicial la establece. (Planiol, I,
n 2081).15
La ley ha querido decir, empleando la frase nulos de derecho, que la nulidad deber
ser pronunciada, cuando ella haya sido demandada, sin necesidad de preocuparse del
estado de espritu en que se encontraba el interdicto en el da en que el acto o contrato fue
celebrado. Toda la cuestin se reduce a la verificacin de una fecha. El adversario no podr
probar que en el momento en que el acto o contrato fue celebrado, el demente se encontraba
en un intervalo lcido. La interdiccin tiende, precisamente, a descartar esa prueba tan llena
de peligros y a suprimir toda dificultad, estableciendo una presuncin de demencia continua.
(Planiol, I, n 2084).16
Art. 345.- Los actos y contratos celebrado por el incapacitado antes de la

sentencia, slo podrn ser anulados probndose que en ese tiempo ya exista y
era notoria la causa de la interdiccin o era conocida del otro estipulante.
B. J. pag. 710.
Comentarios:
[Para los artculos 345, 346]. Por varias razones somete la ley a tan rigurosas
condiciones la rescisin de los contratos celebrados por quien ya no vive; pero sobre todo
para poner diques a la ligereza con que los herederos y dems interesados impugnaran, de
otro modo, por causa de enfermedad mental, los actos que redundasen en perjuicio suyo.
249
Algunos autores, como Aubry et Rau, V, n 343, 4,18 dicen que de la enfermedad
mental, como de cualquiera otra perturbacin transitoria de la mente, nace solo la
incapacidad regulada por los artculos 503 y 504 del Cdigo Francs, que corresponden a los
artculos 345 y 346 de nuestro Cdigo. De ello infieren esos autores que el enfermo mental
sus herederos no tienen derecho de impugnar la validez de sus contratos fuera de las
condiciones establecidas en aquellos artculos. Niegan la admisibilidad de la prueba fuera de
los mismos casos y niegan, por consecuencia, la nulidad absoluta del acto o contrato, aun
cuando fuese claro como la luz meridiana, que el loco, el ebrio, el delirante, estaban sin razn
completamente, e incapaces de consentir, cuando aparentemente prestaron su
consentimiento al vnculo contractual.
Otros afirman que el artculo 346 ha querido castigar a los herederos del difunto por no
haberle hecho someter a interdiccin mientras viva; que el legislador pretendi establecer
una presuncin legal de capacidad para contratar respecto de los que murieron sin haber sido
sometidos a interdiccin, con la intencin de prohibir pruebas difciles y peligrosas sobre el
estado mental de un contratante, cuando ste no puede defenderse y cuando le es imposible
al juez comprobar mediante interrogatorio y peritos el estado mental del mismo. Finalmente,
[algunos juristas sealan el contraste entre] el silencio del legislador acerca de la incapacidad
natural en materia de contratos, [y las disposiciones explcitas de las ley] en materia de
testamentos.
Pero la opinin de la mayora de los escritores es que la prohibicin se refiere
solamente a la accin rescisoria por incapacidad legal, o sea por defecto habitual de salud
mental, aunque no dirime enteramente el consentimiento; y que se puede probar que el
contratante ya difunto era enteramente incapaz en el momento en que estipulaba, de manera
que faltase el consentimiento; que los artculos no sern obstculos para el ejercicio de la
accin de nulidad, incluso fuera de la circunstancias previstas en dichos artculos. Todo esto,
entindase bien, siempre que tal prueba se refiera al momento preciso de la conclusin del
contrato y se encamine por completo a excluir el consentimiento del acto. Tal es el caso de
que un infante, un cretino, un idiota, un loco furioso, un borracho en el sueo de la
embriaguez, no pueden nunca celebrar un contrato. Mientras los hombres no se hayan
persuadido de lo contrario, quien hubiese contratado con una de estas personas, estuviese o
no sujeta a interdiccin, podra en cualquier tiempo afirmar que no exista vinculo alguno
contractual, y sera difcil encontrarse un juez que no le diese razn.
La naturaleza no sufre violencias, y aquellos a quienes ha negado el uso de razn ni
la ley, ni la dialctica de los escritores puede prestrsela. Minorit, 1, 311. Cont. y Obl., 1,.
81, 294, 395.19 Laurent, V, n 323.20 Giorgi, IV, n 4 21). Libres son, pues, los herederos y los
terceros de impugnar el contrato por defecto absoluto de consentimiento del difunto en el
momento en que contrat, imponindose el peso gravsimo de la prueba que remueva el
consentimiento del acto. Precisamente, la dificultad enorme de esa prueba, es lo que
garantiza en esta hiptesis la suerte del contrato, mejor que la prohibicin legal.
Se discute si los artculos citados se aplican tambin a los testamentos y a las
donaciones, y algunos sostienen la opinin afirmativa. Pero prevalece la opinin contraria.
(Giorgi, III, n 88).22 La Corte Suprema adopta el criterio de que son aplicables esos artculos
a los testamentos. (B. J., p. 262 Cons., VI). [Esto, sin embargo], a mi juicio, parece un error.
(Ver Planiol, I, 2075, 2077. III, n 2872, 2873, 2874, 2875).23
Art. 346.- Despus de la muerte de un individuo, los actos realizados por

l mismo, no podrn impugnarse por demencia, sino cuando la interdiccin ha
sido intentada antes de su muerte, o que la prueba de la demencia resulte
del mismo acto que se impugna.
250
[Art. 337 Italia]-Arts. 393-979-980 C.
B. J. pags. 262 Cons. VI-710 Cons. II.
Art. 347.- La nulidad no puede pedirse sino por el guardador, interdicto,

sus herederos o causahabientes.
[Art. 335 inc. 2 C. Italia]-Arts. 7 n 3-360-2205-2472 C.
Comentarios:
Vase la nota correspondiente al artculo 2201 N 3.
Art. 348.- Los interdictos estn equiparados a los menores de edad y les
son aplicables las reglas que a estos ltimos se refieren.
Comentarios:
La asimilacin de los interdictos a los menores de edad, sin tomar en cuenta el solo
estado demencial para la capacidad del demente, ha dado lugar a dificultades y vacilaciones
en la jurisprudencia y en la doctrina francesas. Los tratadistas franceses estiman
generalmente que la nulidad de los actos del interdicto es relativa y, por consiguiente, puede
ser demandada por el interdicto rehabilitado o por sus representantes. (Artculo 347 Cdigo
nuestro). [Sin embargo] Marcad, al mismo tiempo que acepta la teora de la nulidad relativa
para los actos atacados en razn de que su autor estaba en interdiccin, agrega que si est
establecido que el individuo estaba privado de razn en el momento preciso en que realizaba
el acto, no hay duda que ste sera radicalmente nulo, no existente, y por consiguiente en
cualquier tiempo en que se pidiese a los tribunales el reconocimiento de la nulidad, ella
debera ser declarada. Esto no es dudoso, agrega, porque tal sera el Derecho comn, an
cuando no hubiere interdiccin. Distingue as entre la demencia actual en el momento del
acto o contrato, y la interdiccin por demencia; la primera producira nulidad absoluta; la
segunda nulidad relativa.
Demante hace la misma distincin. Demolombe va ms lejos. Para l la interdiccin
es una modificacin del estado de la persona (confunde as el estado con la capacidad) que
se encuentra as colocada en una situacin especial. Organizando la interdiccin, la ley ha
querido precisamente prevenir todas las cuestiones sobre el verdadero estado de las
facultades del individuo, y cortar, por medio de la presuncin que ella establece, todas las
dificultades al respecto; de lo que deduce que todo acto de un interdicto puede considerarse
251
inexistente por ausencia de consentimiento.
Laurent no acepta la opinin de Demolombe; cree que el acto de un interdicto por
demencia sera nulo (inexistente) si el interdicto era incapaz de consentir en el momento de
su realizacin; pero como para que el Juez lo declare no existente es preciso probar
demencia actual, y esta prueba es casi imposible, el legislador ha debido limitarse a
establecer una presuncin de incapacidad resultante de la interdiccin, y se limita a declarar
anulables los actos del interdicto. [Este es un] sistema que a su juicio garantiza mejor los
intereses del interdicto, porque le permite obtener la anulacin con la sola prueba de que han
sido posteriores a la interdiccin, y enseguida porque puede mantener los actos que son
ventajosos para l. Para Laurent esta es una simple cuestin de teora que no se ha
presentado jams ante los tribunales. Baudry se inclina a la opinin de Demolombe; lo mismo
Aubry et Rau, Huc, Planiol, Colin y Capitant, y Planiol y Ripert.
Art. 349.- En los casos en que la guarda se encomiende a la mujer del

interdicto, ejercer sta los derechos que le competen como jefe de la familia.
[Art. 327 C. Portugal]-Arts. 246-268 n 1 C.
Art. 350.- Si el interdicto fuere soltero o viudo y tuviere hijos menores

legtimos o ilegtimos reconocidos, ser guardador de ellos el que se nombre para
el interdicto mismo, salvo que el Juez por motivos justificables juzgare
conveniente nombrarles otro guardador.
Art. 351.- Las rentas del interdicto y hasta sus bienes, si fuere
necesario, se aplicarn con preferencia a mejorar su estado.
Comentarios:
No se debe economizar ninguna clase de gastos, an de puro entretenimiento, que
pudieran darle satisfaccin y contribuir por lo mismo, al restablecimiento de su salud, dice
Toullier, Tomo II, p. 1341.29
Art. 352.- El incapacitado no puede ser privado de su libertad personal, ni

detenido en una casa particular ni establecimiento pblico cualquiera que sea su
naturaleza, ni ser trasladado fuera de su respectiva localidad o de la Repblica,
sin que preceda autorizacin judicial, dictada con audiencia del Ministerio
Pblico.
252
Comentarios:
La privacin de la libertad no solo es grave en s misma en cuanto afecta a la personalidad del
hombre, sino que tratndose de un demente, puede comprometer el restablecimiento de su salud, pero
desgraciadamente en algunos casos se hace indispensable [privar de su libertad al demente] en
proteccin de l mismo insano, y de los dems.
Art. 353.- Lo dispuesto en el articulo anterior debe entenderse de manera que no

impida emplear la fuerza cuando sea necesario para contener al demente o furioso; pero este
recurso se restringir al tiempo absolutamente indispensable para pedir auxilio a la autoridad
competente.
Art. 354.- Cesando la causa de interdiccin, se levantar sta por sentencia, en la

cual debern observarse las mismas formalidades prescritas para su establecimiento.
La revocatoria de la interdiccin podr hacerla el interdicto, el cnyuge, los parientes
o el Representante del Ministerio Pblico.
Comentarios:
La forma facultativa de la disposicin corresponde al sistema del Cdigo que mantiene la
interdiccin en los intervalos lcidos, a diferencia del Derecho Romano y del antiguo Derecho Espaol,
que no decretaba la interdiccin del demente, sino que le nombraba curador que ejerca sus funciones
durante los perodos de demencia de su pupilo, y que las suspenda por innecesarias en los intervalos
lcidos o cuando definitivamente recobraba el pupilo el uso de su razn.
Quiere nuestra ley que los efectos de la interdiccin cesen no con la curacin
[temporal] del demente, sino con la comprobacin de dicha curacin permanente, calificada
por el juez en la sentencia que deber dictar declarando terminada la interdiccin. En el
sistema del Cdigo Civil, observa Laurent (tomo V, n 239),32 es el poder judicial el que
comprueba la existencia de la enfermedad, y pronuncia la incapacidad que de ella resulta; era
natural encargar al mismo poder comprobar la curacin y pronunciar la cesacin de los
efectos de la sentencia que ha declarado la incapacidad.
Si en Derecho hay paridad completa entre la interdiccin y la rehabilitacin, no ocurre
lo mismo en el hecho. Para que una persona pueda ser interdicta, es preciso que se halle en
un estado habitual de enajenacin; una simple duda basta para no pronunciar la interdiccin.
Es necesario, al contrario, para hacerla cesar, una prueba manifiesta de la vuelta a la razn,
una certidumbre completa de la curacin: la duda bastar para mantener la interdiccin. Ella
podra, pues, ser mantenida, aunque el interdicto se hallare en un estado que no habra sido
bastante para pronunciarla; el inters del interdicto, el inters de la familia, el inters de la
sociedad, dictan esta sabia circunspeccin. El Juez tiene pues una gran latitud de accin
para apreciar si la curacin del demente es definitiva, o si no pasa de ser un simple intervalo
lcido, ms prolongado que el que el enfermo ha sabido tener. En esta apreciacin los jueces
son soberanos; pero si dando por un hecho la curacin del demente, no lo rehabilitaran, la
sentencia sera anulada en casacin.
253
Art. 355.- La sentencia en que se declare que cesa la interdiccin, deber
tambin publicarse e inscribirse.
Arts. 344-503-3962 n 1 C.
Art. 356.- El Juez que declare o haga cesar la interdiccin, cuidar de que
se publique e inscriba la respectiva sentencia bajo una multa de cien a quinientos
pesos, que har efectiva otro Juez de Distrito de lo Civil, de oficio, o a solicitud
del Representante del Ministerio Pblico, a beneficio del fondo municipal
respectivo.
Art. 376 C.
Art. 357.- El Ministerio Pblico, apelar siempre de la sentencia en que se decrete la

interdiccin, para ante la Corte de Apelaciones, Sala de lo Civil respectiva.
Arts. 1593-1594-1595 Pr.
Art. 358.- El Ministerio Pblico velar por los intereses y buen tratamiento del
interdicto, a fin de que el guardador cumpla con sus obligaciones. Si ste no lo hace as,
ocurrir el Representante del Ministerio Pblico al Juez de Distrito respectivo para ue se
dicten las providencias convenientes.
Art. 399 C.
Art. 359.- El demente cuyo estado no sea bastante grave para dar lugar a la
interdiccin, podr ser declarado por el Juez inhbil para comparecer en juicio, hacer
transacciones, tomar a prstamo, recibir capitales, dar recibos, vender, hipotecar sus bienes y
ejecutar otros actos que excedan de la simple administracin, sin la asistencia de un
guardador que ser nombrado por el mismo Juez.
Esta inhabilitacin puede pedirse por los que tengan derecho a promover la
interdiccin, observndose en el nombramiento de guardador y procedimiento, lo dispuesto
sobre los absolutamente incapaces en cuanto sea aplicable.
[Art. 339 C. Italia]-Arts. 277-334-3296 C.; 1592 Pr.
Art. 360.- La nulidad de los actos realizados por el inhabilitado, sin la asistencia del
guardador, no puede oponerse sino por el mismo inhbil, por sus herederos o
causahabientes. [Art. 341 C. Italia]-Arts. 345-347-2205 C. B. J. pag. 5775.
254
Art. 361.- La inhabilitacin ser revocada cuando cese la causa por la cual fue
declarada, como en el caso de la revocatoria de interdiccin.
Art. 362.- Tambin se observar lo dispuesto en este captulo respecto del interdicto,
al tratarse del inhabilitado, en lo que sea aplicable.
Arts. 348-356 C.; 1590 Pr.
1. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma.

Edicin Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913.
7. Cdigos citados: [Para el artculo 334]: Artos. 214, 215 Espaa, 490, 491 Francia.
8. Concordancias adicionales: [Para el artculo 335]: Artos. 339, 340 C.
11. Concordancias adicionales: [Para el artculo 339]: Art. 335 C.
12. Concordancias adicionales: [Para el artculo 340]: Art. 335 C.
13. Cdigos citados: [Para el artculo 242]: Artos. 220 Espaa, 448 Chile, 506 Francia, 476
Argentina.
16. Op. cit.
17. Cdigos citados: [Para el artculo 344]: Artos. 499, 502 Francia, 1107 Italia, 465 Chile,
472 Argentina.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 344]: Art. 356. C.
19. Cita omitida
255
20. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin.
Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920.
22. Op. Cit.
24. Cdigos citados: [Para el artculo 345]: Artos. 503 Francia, 336 Italia, 289 P. de
Goyena, 465 Chile.
25. Cdigos citados: [Para el artculo 346]: Artos. 504 Francia, 337 Italia, 392 Uruguay.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 347]: 2201 N 3 C.
27. Cdigos citados: [Para el artculo 348]: Artos. 412, 509 Francia, 324, 329 Italia, 114
Alemania.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 348]: Art. 7 C.
31. Cdigos citados: [Para el artculo 352]: Artos. 510 Francia, 482 Argentina, 466 Chile.
34. Cdigos citados: [Para el artculo 356]: Artos. 196, 344.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 359]: Arto. 321 N 5.
M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. III, VIII. 4ta. Edition. G. Thorel et
E. Guilbert Editores. Paris 1844.
Demolombe. Cours de Code Napolen, I, II, VIII. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette.
Paris, (s.f).
T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. III. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 -
1903.
M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del
Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940.
Carre et Chauveau. Lois de la Procedure. IV, VIII. 5 edicin. par dutruc. Paris, 1880-1888.
Savigny. Le Droit des Obligations. III. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1892-1903.
F. Ricci. Derecho Civil Terico y Prctico. I, IV. La Espaa Moderna. Madrid, (S.f).
Larombiere. Theorie et pratique des Obligations. 2da. Edition. Paris, 1885.
Locre. Legistion Civile, commerciale et criminelle de la France. VII. Paris, 1826-1832.
CAPITULO VIII
256
Guarda de los sordomudos y ciegos
Art. 363.- Los sordomudos y ciegos que no tengan la necesaria

inteligencia para administrar sus bienes, sern puestos en guarda.
Comentarios:
Podra decirse (escribe March), que la imbecilidad es la noche de la inteligencia, y la
sordomudez su sueo. Educado el sordomudo despiertan sus facultades, tanto las relativas
a la voluntad como al entendimiento, y entonces tiene conocimiento de sus actos como los
dems hombres. (Manresa, II, p. 171).1
Art. 364.- La extensin y lmites de esta guarda se especificarn en la

sentencia que la estableciere conforme el grado de incapacidad del sordomudo y
ciego de nacimiento.
[Art. 338 C. Portugal-340 C. Italia].
Art. 365.- Esta guarda puede ser solicitada por las mismas personas que
pueden solicitar la guarda del demente; y se observarn en todo lo dems y en la
parte que fueren aplicables, las disposiciones del captulo anterior.
Arts. 334-348 C.; 865-1590 Pr.

CITAS BILBIOGRAFICAS
1. J.M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil Espaol. 11 vols. 6 Edicin. Instituto Editorial Reus,
Madrid, 1943.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. V. 2da. Edicin. Editor J. B.
Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920.
257
CAPITULO IX
De la guarda de los ebrios
[Anotaciones introductorias al captulo IX]: Nuestro cdigo no cuenta entre los incapaces
a los prdigos. El Cdigo de Louisiana artculo 413 rechaza expresamente la teora romana
sobre la prodigalidad, seguida por otros Cdigos L'interdiction n'a plus lien pour cause de
dissipation on de prodigalit Mantienen, con ms o menos limitaciones, la guarda del
prdigo: el Cdigo francs artculo 513, el holands artculo 487, el austraco artculo 270, el
Proyecto de Garca de Goyena artculo 279,1 el Cdigo de Chile artculo 442, el de Portugal
artculo 340, y el italiano artculo 339. El nuestro contiene la verdadera doctrina.
Se ha discutido si la ebriedad, cuando ha llegado a constituir un estado habitual, es o
debe ser causa de interdiccin. Mientras el ebrio conserva el uso de su razn, desde que deja
de estar en estado de ebriedad, no puede evidentemente, ser considerado como un demente.
El hombre ebrio pierde su juicio, su libertad y la voluntad reflexiva; su razn se perturba
considerablemente, y por lo general se revierte su carcter; pero la embriaguez es un acto
voluntario y reprensible a que el hombre debe sustraerse, y no puede constituir una excusa
admisible por la ley y la moral, motivo por el cual algunas legislaciones no eximen de
responsabilidad al que ebrio comete o un delito, y castiga la embriaguez.
Art. 366.- El que por consecuencia del vicio de embriaguez se halle

imposibilitado de dirigir sus negocios, ser puesto en guarda. (1)
[Art. 6 n 3 C. Alemania]-Arts. 2516 C.; 864 Pr.
B. J. pag. 268.
------
(1) Para ilustracin, pueden verse: el art. 277 del Cdigo de Procedimientos
Civiles, anterior, 2 edicin oficial; y el inciso 3 del art. 30 del Reglamento de
Polica.
Art. 367.- Lo dispuesto en el art. 358, se aplicar a la guarda del ebrio.
Art. 368.- Esta guarda puede solicitarse por las mismas personas
que pueden provocar la guarda del demente, observndose en todo lo dems y
en la parte que fueren aplicables, las disposiciones del captulo VII.
Art. 334 C.; 1590 Pr.
258
CITAS BILBIOGRAFICAS
1. [Cita omitida].
Chardon, II, p. 88.
J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. III. Traduccin de la 7ma.
Edicin Italiana. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913.
CAPITULO X
Guarda de los condenados a interdiccin civil
[Anotaciones introductorias al Captulo X]. La interdiccin legal es una pena accesoria,

que afecta a los condenados por sentencia pronunciada en causa criminal ordinaria. La ley
considera [a los condenados a interdiccin civil] incapaces de cumplir vlidamente ciertos
actos jurdicos, y los pone en guarda como a los menores y a los dementes. Este estado de
incapacidad durar lo que dure la interdiccin. Pero el motivo de la interdiccin no es el
mismo, pues la interdiccin de un condenado es una medida de proteccin social, y no es
propiamente al mismo condenado a quien se quiere proteger. Por lo tanto, debera sacarse
de esta diferencia la consecuencia de que la nulidad de los actos de los condenados debera
ser absoluta y no relativa, es decir que puede ser demandada por cualquiera que tenga
inters.
Art. 369.- Al incapacitado de los derechos civiles en virtud de sentencia

pronunciada en causa criminal ordinaria, se le nombrar un guardador.
[Art. 356 inc. 1 C. Portugal]-Arts. 595 Pr.; 57 Pn.
Art. 370.- La extensin y efectos de esta guarda se deducirn de la

naturaleza de los derechos que hayan sido comprendidos en la interdiccin.
La guarda durar lo que dure la interdiccin.
[Art. 357 C. Portugal]-Art. 47 Pn.
Arts. 371.- Es Juez competente para nombrarle guardador al penado, el

de lo criminal que haya conocido de la causa. Arts. 321 inc. 6 C.;
595 Pr.; 57 Pn.
259
Art. 372.- Si la pena se extinguiere por efecto de remisin, indulto,
prescripcin o anulacin de la sentencia, sern vlidos los actos que el
sentenciado hubiese practicado en la poca en que la interdiccin produjo
efectos, siempre que de esa validez no resulte perjuicio para derechos
adquiridos.
[Art. 358 inc. 2 C. Portugal]-Art. 115 incs. 3 y 4 Pn.
Art. 373.- Ejecutoriada la sentencia en que se haya impuesto la pena de

interdiccin, el Representante del Ministerio Pblico, pedir inmediatamente el
nombramiento de guardador. Si no lo hiciere, ser responsable de los daos y
perjuicios que sobrevengan.
Tambin pueden pedirlo las personas designadas en los nmeros 1, 2 y 4
del art. 334.
Art. 374.- Esta guarda se limitar a la administracin de los bienes y a la

representacin en juicio del penado.
El guardador del penado est obligado adems a cuidar de la persona y
bienes de los menores e incapacitados que se hallaren bajo la autoridad del
interdicto, hasta que se les provea de otro guardador.
La mujer del penado ejerce la patria potestad sobre los hijos comunes
mientras dure la interdiccin.
[Art. 229 C. Espaa]-Arts. 244-245-246-268 inc. 3-350 C.; 595 inc. 3 Pr.
Art. 375.- La guarda de los que sufren la interdiccin se defiere por el

orden establecido en el art. 342.
Art. 376.- Lo establecido en el art. 343 se entender respecto a la guarda

del penado, y el Juez respectivo cuidar bajo la pena de que habla el art. 356, de
hacer inscribir en el Registro Civil competente la sentencia de discernimiento.
Art. 537 C.

260
3. Cdigos citados: [Para el artculo 374, prrafo 1]: Arto. 362 C. [Para el prrafo 2]:
Arto. 350 C.
CAPITULO XI
De la guarda de bienes
[Anotaciones introductorias al Captulo XI]: Las guardas de bienes son aquellas que se
dan nicamente a los bienes, sin tomar en consideracin la persona del propietario de ellos.
[Por lo mismo, la guarda no se extiende al propietario] sino en lo estrictamente necesario para
el cuidado y conservacin del patrimonio.
Bajo el imperio de la antigua legislacin el nombre de curador de bienes se daba
especialmente a los curadores de los menores adultos, curator ad bona, por la idea de que el
curador se da principalmente a los bienes y no a la persona; y se daba el nombre de curador
ejemplar, al que se deba al demente, al sordomudo, al prdigo, al ausente, por haber sido
introducida esta clase de curadores, a semejanza de los curadores ad bona, de los menores.
Los guardadores de bienes estn obligados a dar fianza o caucin para obtener el
discernimiento del cargo, y deben inventariar los bienes para poder entrar a administrarlos, lo
mismo que los guardadores generales.
El artculo 382 dice que los guardadores de bienes estn sujetos a todas las
restricciones de los guardadores, y no ha entendido referirse a las obligaciones que todo
guardador debe cumplir para poder ejercer su cargo, porque al indicar stas, la ley cuid de
expresar que ellas comprendan a toda guarda artculo 414 y sig. (Ver artculo 329 C.).
Art. 377.- Se dar guardador de bienes, a los del ausente, a los que
constituyen una herencia que no ha sido aceptada (1) y a los derechos
eventuales del que est por nacer.
[Arts. 481 y 487 C. Chile]-Arts. 12-49 inc. 2-321 nos. 3, 4 y 7- 1243 C.; 729 Pr.
Se dar tambin al deudor que se oculte, conforme al Cdigo de
Procedimiento Civil.
Arts. 52 C.; 763 y 870 Pr.
De la guarda de los bienes del ausente se habl en el tratado respectivo.
Arts. 48 y sigts. C.
------
261
(1) No basta que la herencia no haya sido aceptada, como lo da a entender
este artculo; sino que se exige adems que no hubiere albacea a quien el
testador haya conferido la tenencia de los bienes. (Vase el art. 1243 ic. 2 C.).
Art. 378.- Si el difunto a cuya herencia es necesario nombrar guardador,

tuviere herederos extranjeros, el guardador de los bienes hereditarios ser
nombrado con arreglo a los tratados existentes con las naciones a que los
herederos pertenezcan.
A falta de tratados, el cnsul de la nacin de los herederos, tendr derecho para
proponer el guardador que haya de custodiar y administrar los bienes.
El Juez nombrar y discernir la guarda a la persona propuesta por el cnsul si fuere
idnea.
B. J. pag. 5073.
Comentarios:
El derecho de proposicin dado al cnsul se funda en la prctica generalmente adoptada por las
naciones modernas en sus relaciones comerciales recprocas. Si el cnsul no propusiere guardador, o el
cnsul propusiere uno que no fuere idneo, el juez har el nombramiento.
Art. 379.- Despus de trascurridos cuatro aos desde el fallecimiento de la persona

cuya herencia est en guarda, el Juez a peticin del guardador y con conocimiento de
causa, podr ordenar que se vendan todos los bienes hereditarios existentes, y se ponga el
producido (1) a inters con las debidas seguridades; y si no las hubiere, se depositar en las
arcas del Estado.
[Art. 484 C. Chile]-Arts. 386-2531 inc. 5 C.; 731 Pr.
B. J. pag. 5073.
---------
(1) La palabra producido, en la acepcin en que est empleada en este artculo, no la
reconocen los buenos hablistas, ni el Diccionario de la Lengua Espaola.
Comentarios:
Este plazo de cuatro aos data de las leyes romanas. Segn ellas, el derecho del fisco se abra en
el momento en que se adquira la certidumbre de que la sucesin no sera recogida por ningn heredero,
y dentro de los cuatro aos siguientes, cualquiera poda denunciar la vacancia de los bienes a los
agentes del tesoro pblico. (C. Accarias, I, 472).2
La ley no es imperativa, sino que faculta al Juez para ordenar que se vendan los bienes;
262
depender de las circunstancias que autorice o no la venta. Tal vez hay noticias de herederos que
pueden presentarse y no habra motivo para no esperarlos.
El producto del remate debe ponerse a inters con las debidas seguridades, y si no se
pudieran obtener stas, se depositar en la arcas del estado. [Sin embargo] debe recordarse
que en ltimo trmino ser el municipio el llamado a la herencia, de acuerdo con los artculos
1019, 1020, y hasta despus que el municipio no acepte, cabe la guarda de la herencia
yacente.
Esta disposicin, aplicable tambin a los bienes inmuebles que pueda haber en la
herencia yacente, autoriza evidentemente la venta, y por lo mismo la inscripcin de esos
bienes races, que se efectuar a favor del adquirente sin que exista previa declaratoria de
heredero inscrita a favor del heredero, como quiera que no hay heredero, pues si lo hubiera la
herencia ya no sera yacente, y esa enajenacin de los bienes no se habra efectuado. En
este caso la adjudicacin de los bienes en la subasta, o la venta, se inscribir, y la escritura
contendr todas las indicaciones necesarias para dejar establecido el fallecimiento del
poseedor inscrito, la declaracin de yacenta de la herencia y la autorizacin del juez para
proceder a la venta. Estos antecedentes servirn, para explicar por qu se ha procedido a
cancelar la inscripcin del inmueble a favor del difunto en beneficio del nuevo adquirente.
Estamos, pues, fuera de lo dispuesto en el artculo 1255 C.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: El Cdigo del Ecuador dice "producto" (arto.
473).
Art. 380.- Los bienes que han de corresponder al hijo que est por nacer,
si nace vivo y en el tiempo debido, estarn a cargo del guardador que haya sido
designado a este efecto por el testamento del padre, o de un guardador
nombrado por el Juez, a peticin de la madre o a peticin de cualquiera de las
personas que han de suceder en dichos bienes, si no sucede en ellos el
pstumo.
[Art. 485 C. Chile]-Arts. 12-18-306 C.
Comentarios:
Los bienes a que se refiere la guarda del que est por nacer son los que se deferira a
la criatura que est en el vientre materno si hubiese nacido y viviese, es decir los derechos
que habran correspondido a esa criatura en las sucesiones que se abren mientras est en el
vientre materno, si ya hubiera nacido; y su aplicacin mas frecuente tiene lugar en el caso del
hijo pstumo. Por eso el artculo 380 habla de los bienes que han de corresponder al hijo
pstumo, pues la guarda de que aqu se trata se refiere a los derechos eventuales del que
est por nacer, derechos que pueden referirse a bienes de otra persona que el padre.
Es una ficcin la que hace considerar existente a la criatura que an no ha nacido, en
el momento en que fue llamada a adquirir un derecho, a aceptar una herencia, un legado o
una donacin; pero esta ficcin favorable, que evita la injusticia de que el hijo pstumo no
fuera tomado en cuenta en la herencia del padre, est subordinada al hecho del nacimiento
de esa criatura, con vida y en el tiempo debido. Si el nacimiento constituye un principio de
existencia, se verificar la primera condicin; pero si la criatura muere en el vientre materno,
o perece antes de estar completamente separada de su madre, o no ha sobrevivido a la
separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido jams y no habra tenido
derecho alguno a los bienes que se le defirieron. stos pasarn a las personas a quienes
correspondan.
263
Para que se verifique la segunda condicin, se requiere que la criatura est concebida
en el momento en que se le defirieron los derechos y que pueda, por lo mismo, ser
considerada como hijo pstumo si de ste se trata. [Todo ello] de acuerdo con la presuncin,
segn la cual la concepcin no ha podido preceder al nacimiento ms de 300 das, contados
hacia atrs.
Si el nacimiento tiene lugar despus de los trescientos das posteriores a la muerte del
padre, en el caso del presunto hijo pstumo, o despus de los trescientos das siguientes a
aqul en que se defirieron los derechos a la criatura que se supone est en el vientre
materno, no adquirir derecho alguno sobre los bienes sujetos a la guarda, y pasarn dichos
bienes a los llamados en su lugar.
Art. 381.- La persona designada por el padre en su testamento para la

guarda del hijo, se entender (2) designada asimismo para la guarda de los
derechos eventuales de este hijo, si mientras est en el vientre materno fallece el
padre.
--------
(2) Se presumir, dice el modelo.
Art. 382.- Los guardadores de bienes estn sujetos a todas las

restricciones de los guardadores, y slo podrn ejercer actos administrativos de
mera custodia y conservacin, y los necesarios para el cobro de los crditos y
pago de las deudas.
[Art. 487 C. Chile]-Arts. 50-51-68-416-430-444-446 C.; 731 Pr.
Comentarios:
El guardador de herencia yacente no tiene personera para deducir ni para contestar
acciones reales.
Art. 383.- Se les prohibe especialmente alterar la forma de los bienes,

contraer emprstitos y aun enajenar los bienes muebles que no sean corruptibles,
a no ser que esta enajenacin pertenezca al giro ordinario de los negocios o que
el pago de las deudas lo requiera.
[Art. 488 C. Chile]-Art. 3296 n 4 C.
Art. 384.- Sin embargo de lo dispuesto en los artculos precedentes, los

actos prohibidos en ellos a los guardadores de bienes, sern validos, si
justificada su necesidad o utilidad, los autorizare el Juez previamente.
264
El dueo de los bienes tendr derecho para que se declare la nulidad de
cualquiera de tales actos, no autorizados por el Juez; y declarada, ser
responsable el guardador de todo perjuicio que de ella se hubiere originado a
toda persona.
Art. 385.- Toca a los guardadores de bienes el ejercicio de las acciones y

defensas judiciales de sus respectivos representados; y las personas que tengan
crditos contra los bienes podrn hacerlos valer contra los respectivos
guardadores.
[Art. 490 C. Chile]-Arts. 51-52-460-1243-3296 inc. 2 C
En caso de concurso o quiebra, el guardador de la herencia yacente no podr

entregar los bienes ni hacer arreglo con los acreedores sin autorizacin judicial dada con
audiencia del Ministerio Pblico.
Art. 731 Pr.
Comentarios:
El guardador de la herencia yacente debe intervenir como parte en el juicio en que terceros
aleguen mejor derecho a la herencia. En contra, Claro Solar, (Tomo, XVI, p. 1934).6
El guardador de la herencia yacente puede ejercitar contra terceros las acciones que el difunto
tena y que se encuentra en el activo de su patrimonio; y ser demandado por los acreedores del difunto y
defender la sucesin de tales juicios. Sin embargo, y para llamar sin duda la atencin sobre esto ltimo,
este artculo agrega: "Las personas que tengan crdito contra los bienes podrn hacerlos valer contra los
respectivos guardadores"; pero esta frase, que en el fondo es explicativa de la expresin defensas
judiciales, que acaba de consignar, viene en el hecho a ser limitativa de la representacin judicial del
guardador, que reduce a los juicios referentes a la conservacin de los bienes.
Art. 386.- La guarda de la herencia yacente cesa por aceptacin expresa de la

herencia ante el Juez que la declar yacente, o en el caso del art. 379, por el depsito del
producto de la venta en las arcas del Estado.
Art. 1243 C.
La guarda de los derechos eventuales del que est por nacer cesa a consecuencia del
parto.
Arts. 18-210-211 C.
Tambin cesa la guarda de bienes, por la extincin o inversin completa de los

mismos bienes.
Art. 732 Pr.
265
[Art. 491 inc. 2 C. Chile].
Comentarios:
Tambin cesa cuando hubiera terminado el mayor plazo de la duracin del embargo,
artculo 18, y tambin termina con la certidumbre adquirida de que la mujer no estaba
embarazada.
N. del E.: [En referencia al prrafo 3 de este artculo, el autor dice]: Hay inversin completa
en el pago de deudas y legado.
1. Cdigos citados: [Para el artculo 378]: Artos. 487, 521 Argentina.
2. [Cita omitida].
Concordancias adicionales: [Para el artculo 379]: Arto. 1019. 1020 C.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 380]: Artos. 22, 23, 321, N 7, 377 C.
5. Cdigos citados: [Para el artculo 382]: Artos. 813 Francia, 522 Argentina.
6. L. Claro Solar. Derecho Civil Chileno. 17 Vols. 2 Edicin. Imprenta, Santiago de Chile
1942.
8. Cdigos citados: [Para el artculo 386 prrafo 1]: Arto. 524 Argentina. [Para el prrafo
3]: Arto. 410 Uruguay.
C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. I, II, IV.
T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. II, III, V. s.e. F. Pichon, Paris, 1892
- 1903.
Delvincourt. Cours de Code Civil. I, II. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. IV, VII, X . 2da. Edicin. Editor
J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920.
Demolombe. Cours de Code Napolen, III, VII, XV. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette.
Paris, (s.f).
Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A.
Habana, 1927 - 1940.
CAPITULO XII
266
De las incapacidades para ser guardador
Art. 387.- Son incapaces de toda guarda:

Art. 1323 C.
1. Los ciegos, los mudos.
2. Los locos, imbciles y dementes, aunque no estn bajo
interdiccin.
Art. 393 C.
3. Los quebrados y concursados, no rehabilitados.
Arts. 257 y 3345 n 6 C.
4. Los que carecen de domicilio en la Repblica.
Arts. 27-411 C.
5. Los que no sepan leer ni escribir.
6. Los de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir
conocida.
Art. 342 in fine C.
7. Los condenados judicialmente a una pena que lleve
consigo la prdida de la patria potestad, aunque se les
haya indultado de ella.
Arts. 269 n 6 C.; 447 Pn.
8. El que ha sido privado de ejercer la patria potestad.
Arts. 247-262-268-269 C.
9. Los que por torcida o descuidada administracin han sido
removidos de una guarda anterior, o en el juicio
consiguiente (1) a sta, han sido condenados por fraude
o culpa grave a indemnizar al pupilo.
Art. 1629 Pr.
--------
(1) Subsiguiente, dice el modelo.
Comentarios:
Mutus dari non potest quoniam autoritatem proebere non potest. L. 1. pargrafo 2 de
tt., Digesto.
Las incapacidades tienen su fundamento, sea en una consideracin general de rden
pblico, sea en el inters del pupilo, y tienden a asegurar el correcto y conveniente
desempeo del cargo. Los que inciden en ellos, no pueden ser guardadores porque la ley se
267
los prohibe, y el Juez no puede dispensarles la incapacidad.
La incapacidad es por tanto absoluta y necesaria, a diferencia de la excusa que es
relativa y voluntaria.
Debe notarse que la ley no declara incapaces para ser guardador, a los prdigos. La
prodigalidad no impide que un hombre sea buen administrador y honesto. Ello no es un
defecto de la inteligencia.
La ley no habla de los sordos; pero los sordomudos estn comprendidos por ser mudos.
Las Leyes de Partida consideraban incapaces para la tutela y curadura a los mudos y a los
sordos. (Ley 4 y 14, tit., 16, Parte 6).1
[Referencia para el inciso 6]: El guardador debe ser de buena conducta. Si no tiene
esta cualidad es incapaz de llenar debidamente los deberes que la guarda le impone.
Obligado a educar y formar al pupilo, debe darle ejemplo de rden y atencin en la
administracin de la guarda, y de sobriedad y moralidad en su conducta, mxima debetur
puero reverentia.
[Referencia al inciso 9]: Si una vez se condujo mal en una
administracin, no es de presumir que haya de conducirse mejor en otra administracin
anloga, semel malus semper presumitur malus.
En la expresin torcida o descuidada administracin, debe entenderse que se trata de
fraude o culpa grave. La culpa leve, en la que no existe sino un ligero descuido, no est
incluida. Pero lo que hay es que nuestro Cdigo no reconoce esa escala de las culpas, que
tiene el Cdigo Chileno, sino que establece otro criterio.
Art. 388.- Son asimismo incapaces de toda guarda:

Los que no sean mayores de edad o no hayan sido declarados mayores.
Sin embargo, si es deferida una guarda al ascendiente o descendiente
legtimo o ilegtimo que en razn de su edad no puede ejercerla, se aguardar
que tenga la aptitud correspondiente para conferirle el cargo.
Se aguardar de la misma manera al guardador testamentario inhbil
por razn de la edad.
Pero ser invlido el nombramiento del guardador menor, cuando
llegando a ser mayor, slo tendra que ejercer la guarda por menos de
dos aos.
Cuando no hubiere certidumbre acerca de la edad, se juzgar de ella
segn las reglas generales; y si en consecuencia se discierne el
cargo al guardador nombrado, ser vlido y subsistir cualquiera que sea
realmente la edad.
[Arts. 498-500 y 501 C. Chile]-Arts. 318-573 C.
Comentarios:
La resolucin que fija la edad discutida produce as cosa juzgada y se reputa verdad
lo que en ella se ha establecido.
268
Art. 389.- No podr ser guardador de una persona el que le dispute su

estado civil.
[Art. 505 C. Chile]-Art. 342 in fine C.
Comentarios:
La ley supone la existencia actual de un juicio sin que la persona a quien
correspondera desempear el cargo de guardador desconoce el estado civil del pupilo. Si el
juicio no est entablado en el momento de deferirse la guarda, la incapacidad no existira;
pero si durante el ejercicio de la guarda el guardador provoca la cuestin de estado civil,
aprovechando tal vez datos que llegan a su conocimiento durante el ejercicio del cargo, la
incapacidad se produce y pone fin a la guarda.
Art. 390.- Tampoco podrn ser guardadores de una persona sus acreedores o
deudores, ni los que litigan con ella por intereses propios o ajenos, o cuando los que litigan
con el menor sean el padre
o madre del que se trate de nombrar guardador.
Art. 391.- Las disposiciones del precedente artculo no comprenden al guardador

testamentario, si se prueba que el que lo nombr tena conocimiento del crdito, deuda o litis,
al tiempo de designar a dicho guardador.
Ni se extienden a los crditos, deudas o litigios que fueren de
poca importancia en concepto del Juez.
[Arts. 507 C. Chile]-Art. 308 C.
Art. 392.- Las causas antedichas de incapacidad que sobrevengan durante el ejercicio
de la guarda, pondrn fin a ella.
Art. 393.- La demencia, locura o imbecilidad del guardador, viciar de nulidad todos
269
los actos que durante la guarda hubiere ejecutado, aunque no haya sido puesto en
interdiccin.
Comentarios:
Las incapacidades importan prohibiciones legales para entrar a ejercer el cargo de guardador, y
se suponen existentes en el momento en que es deferida la guarda. El incapaz no puede ser guardador, y
por lo tanto las causas de incapacidad impiden que sea nombrado por el Juez, y lo excluyen si se
presenta como guardador testamentario o legtimo, a pretender que se le discierna la guarda. Esto es lo
ordinario y lo corriente; pero una persona que no tena incapacidad alguna al tiempo de discernirsele la
guarda, puede ser afectada por una causa de incapacidad durante el ejercicio de su cargo, y desde que
esto ocurre, la prohibicin de la ley existe, y el incapaz no puede continuar desempendola.
Como consecuencia de esta regla la demencia sobreviviente del guardador lo hace
incapaz de la guarda, y desde que la demencia se produce la guarda termina. El legislador ha
querido por una disposicin especial establecer expresamente que la demencia del
guardador viciar de nulidad todos los actos que durante la guarda hubiere ejecutado,
aunque no haya sido puesto en interdiccin. Este artculo 393, ha tenido por objeto evitar toda
duda con respecto a los actos que el guardador atacado de demencia pudiera ejecutar en la
administracin de la guarda antes de ser declarado en interdiccin, confirmando as la causa
de incapacidad del artculo 387 N 2 C.
Es sabido que la capacidad es la regla general, y por eso, segn el artculo 345 C., los
actos y contratos celebrados por el incapaz antes de la sentencia, solo podrn ser anulados
probndose que en ese tiempo, ya exista y era notoria la causa de la interdiccin o era
conocida del estipulante; pero debe notarse que tratandose de un guardador la ley es mas
estricta; pues no es necesario probar que estaba el guardador en ese tiempo privado de
razn, sino que basta probar que el acto fue celebrado o el contrato ejercitado, durante su
demencia; es decir, desde el periodo inicial de su enfermedad, aunque tuviere en ella
intervalos lcidos.
Esa es la mente de la ley, y su origen tradicional. Sin embargo, nuestro cdigo, se ha
apartado, del modelo chileno, creando una dificultad. En efecto, el artculo 510 Chile, modelo
de nuestro artculo 393, dice que todos los actos que durante la demencia, hubiera ejecutado
etc; y nuestro cdigo dice durante la guarda, ahora bien; no comprendo como pueden ser
nulos todos los actos que durante la guarda hubiere ejecutado el guardador aun los que lo
fueron antes de la demencia del guardador, que pudo sobrevenir despus. Es claro que
desde el instante en que el guardador es atacado de demencia se hace incapaz y la guarda
termina; pero los actos ejecutados durante la guarda, antes de la demencia, no tienen por
qu ser viciados de nulidad, pues no hay razn para ello.
Art. 394.- Los guardadores que hayan ocultado las causas de incapacidad
que existan al tiempo de deferrseles el cargo, o las que
despus hubieren sobrevenido, adems de estar sujetos a todas las
responsabilidades de su administracin, perdern los emolumentos
correspondientes al tiempo en que, conociendo la incpacidad, ejercieron
el cargo.
Las causas ignoradas de incapacidad no vician los actos del guardador,

pero sabida por l, pondrn fin a la guarda.
270
Comentarios:
La ignorancia pblica y su propia ignorancia de la capacidad salva todo: se trata por
ejemplo de un individuo menor de edad, y que es considerado como mayor, sin que haya
habido duda al respecto, despus de desempear la guarda un ao descubre que solo tiene
18, y que por lo mismo es incapaz; el tiempo que desempe la guarda no es afectado por el
descubrimiento de la incapacidad.
Art. 395.- El guardador que se creyere incapaz de ejercer la guarda que

se le defiere, tendr para provocar el juicio sobre su incapacidad los mismos
plazos que para el juicio sobre sus excusas se
prescriben en el art. 408.
Sobreviniendo la incapacidad durante el ejercicio de la guarda, deber

denunciarla al Juez dentro de los tres das siguientes a aquel
en que dicha incapacidad haya empezado a existir o hubiere llegado a su
conocimiento. Se ampliar este plazo de la misma manera que el de treinta das
que en el art. 408 se prescribe.
Art. 1325 C.
La incapacidad del guardador podr tambin ser denunciada al Juez por

cualquiera de los consanguneos del pupilo, por su cnyuge, por el Ministerio
Pblico y aun por cualquiera del pueblo.
Ser Juez competente para conocer en esta clase de asuntos, el Juez
que conozca del nombramiento o discernimiento del guardador.
[Art. 513 C. Chile]-Arts. 371 C.; 266 nos. 15 y 16-591-1629-1630 Pr.
Comentarios:
[En cuanto al prrafo 1 el autor dice lo siguiente]: Dada la naturaleza de las
causas que producen la incapacidad y el objeto que con ello se persigue, el plazo concedido
para no entrar al ejercicio de la guarda parece excesivo, puesto que el incapaz no tiene que
deliberar si manifiesta o no su incapacidad, sino que debe manifestarla. Un plazo ms corto
habra guardado tambin ms armona con el que fija la ley para el caso en que sobrevenga
la incapacidad.
[En cuanto al prrafo 2 el autor dice lo siguiente]: El primer inciso del artculo 395
habla de provocar el juicio de incapacidad, y los otros dos incisos hablan de denunciar la
incapacidad. En la primera expresin hay algo de inexacto porque la denuncia de incapacidad
hecha por el mismo guardador que se cree incapaz no ha de dar en general lugar a juicio.
Existiendo la causa de incapacidad, no habr necesidad de instancia alguna; y
bastar que se proceda a los trmites legales para el nombramiento del que ha de ejercer el
cargo en lugar del incapaz. La contienda solo ocurrir seguramente en caso de no ser el
guardador quien hace la denuncia, y l la resiste y sostiene que no existe la incapacidad
denunciada, y en tal caso habr que seguir el juicio de remocin; o en el caso en que el
guardador alegue una incapacidad que no existe o que la ley no establece, con el fin de
271
libertarse del cargo, en que habr realmente un juicio sobre la incapacidad alegada.
[En cuanto al prrafo 3 el autor pregunta] : Puede el Juez proceder de oficio?
1. Cita omitida.
2. Cdigos citados: [Para el artculo 387]: Artos. 302, 442, 444 Francia, 237 Espaa, 398
Argentina. [Para el inciso 9]: Arto. 445 Francia.
Concordancias adicionales: [Para el inciso 6]: Arto. 396 N 5 C. [Para el inciso 7]:
Arto. 270, 2. [Para el inciso 9]: Artos. 396, N 3, 397 y 398 C. 3. Cdigos citados: [Para
el artculo 388]: Arto. 442 Francia.
8. Concordancias adicionales: [Para el artculo 395]: Artos. 398, 399, 396, N 1 C.
Savigny. Le Droit des Obligations. III. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1892-1903.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. IV. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin.
Demolombe. Cours de Code Napolen, III, VII. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette.
Paris, (s.f).
Delvincourt. Cours de Code Civil. I. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824.
T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. 15 vols. s.e. F. Pichon, Paris, 1892
- 1903.Huc, III, p. 341.
M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et
E. Guilbert Editores. Paris 1844.Duranton, III, p. 479.
CAPITULO XIII
De la remocin de los guardadores
Art. 396.- Los guardadores sern removidos:

1. Por incapacidad.
2. Por no reclamar o no promover el inventario en los

trminos prescritos por la ley.
272
Art. 430 C.
3. Por fraude o culpa grave en el ejercicio de su cargo, o

por conducirse mal respecto del cuidado
del pupilo y de la administracin de sus bienes.
Arts. 387-397-485 C.
4. Por ineptitud manifiesta.
5. Por conducta inmoral de que pueda resultar dao en las

costumbres del pupilo.
Arts. 387 n 6 C.
[Arts. 539 C. Chile-235 inc. 2 C. Portugal-463 C. Mxico].
Comentarios:
La remocin es la destitucin o exclusin del guardador del cargo que desempea, efectuada por
sentencia judicial en virtud de causa determinada por la ley. La remocin se asemeja a la incapacidad en
cuanto aporta al guardador de la guarda; pero la remocin supone que el guardador ha entrado a ejercer
el cargo y se hace inhbil o indigno de seguir desempendolo, mientras que la incapacidad impide
necesariamente la admisin del guardador a su desempeo. As como en la sucesin por causa de
muerte se distingue el incapaz que no puede ser heredero, del heredero indigno, que es excluido de la
herencia; en las guardas el guardador incapaz no puede serlo por prohibicin de la ley, y es destituido del
cargo el guardador inhbil o indigno de seguir desempendolo.
Pero atendiendo a los motivos en que se funda, la remocin tiene lugar generalmente por causas
que afectan al honor o a la reputacin del guardador: falta de integridad, inmoralidad, desorden en la
administracin, falta de inteligencia que, aunque en s no sea deshonrosa, es causa de desconsideracin,
y en todo caso la destitucin de un guardador es desdorosa para su persona. Mientras [a diferencia de la
anterior] la incapacidad proviene de la falta de una cualidad o calidad que no afecta en general al honor,
integridad o inteligencia del guardador, y la que se funda en causas que afectan a su moralidad o
correccin de procedimientos, es una consecuencia natural de la falta ya existente que ha producido el
deshonor o desconsideracin del individuo.
[En cuanto al inciso 2 el autor dice]: La ley no es lgica al sealar en el N 1 del
artculo 396, la incapacidad como causa de remocin; porque la remocin envuelve la idea de
que el guardador lo es realmente; que no tiene inconveniente legal para ser guardador; y si
se le destituye de funciones que no tiene impedimento legal para desempear, es porque se
hace indigno de la confianza en l depositada. Aunque la ley no hubiera incluido la
incapacidad entre las causas de remocin, habra tenido que ser separado de la
administracin el incapaz que no pudo entrar a ejercerla, o que debe dejar de ejercerla,
porque ha terminado, al sobrevenir una incapacidad que antes no tena.
[En cuanto al inciso 3 el autor dice]: Las causas de remocin no son propiamente
sino causas de incapacidad.
Expedit pupillo rem suam salvam habere, quam tabulas rem salvam fore cautionis.
(L. 5, tt., 10, lib., 26, Digesto).1
La culpa se llama lata o grave cuando se omite an aquel cuidado que las personas
negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios, o como deca la ley
273
romana, el no prever ni prevenir lo que todos aquellos que estan dotados de sentido comn
previenen y conocen que deben cuidar Lata autem culpa est nimia negligentia id est non
intelligere quod omnes intelligunt, segn expresaba Ulpiano. Deca Paulo, el trmino de la
culpa ms grande es evidente no comprender lo que todos comprenden: latae culpae finis est
non intelligere id quod omnes intelligunt.
Art. 397.- Se presumir que el guardador se conduce mal respecto de la

administracin, por el hecho de deteriorarse los bienes o disminuirse
considerablemente los frutos, y el guardador que no desvanezca esta presuncin,
dando explicacin satisfactoria del deterioro o disminucin, ser removido.
Art. 398.- El que ejerce varias guardas y es removido de una de ellas por fraude o
culpa grave, ser por el mismo hecho removido de las otras a peticin del Ministerio Pblico,
de cualquiera persona del pueblo, o de oficio.
[Art. 541 C. Chile]-Arts. 13-334 inc. 5-395 inc. 3-399 C.
Comentarios:
Refirese aqu la ley slo al caso de remocin; pero si terminada la guarda sin haber sido
removido, se probare al guardador fraude o culpa grave en el juicio de ..., creemos que sto sera un caso
de incapacidad sobreviniente, y que debera darse lugar a la remocin, porque no puede haber la menor
confianza de correcta administracin. En realidad el artculo 398 C. contempla un caso de incapacidad
sobreviniente.
Art. 399.- La remocin podr ser provocada por cualquiera de los consanguneos del
pupilo, por su cnyuge, por el Ministerio Pblico, y aun por cualquiera del pueblo y de oficio.
Podr provocarla el mismo pupilo que haya llegado a la pubertad recurriendo al Ministerio
Pblico, y conocer de ello el Juez que discerni el cargo.
Ser siempre odo en el juicio un guardador especial.
[Art. 542 C. Chile]-Arts. 13-328-334 inc. 5-358-367-395 inc. 3-397-428-483 C.
Comentarios:
Se acepta un juicio de remocin promovido por la abuela del pupilo, fundado en que el curador no
provey convenientemente a la instruccin del menor, pudiendo hacerlo.
Art. 400.- Se nombrar guardador judicial interino para mientras pende el juicio de
remocin. El interino excluir al propietario en la administracin de los bienes del pupilo y del
274
cuidado de su persona.
[Art. 543 C. Chile]-Art. 328 n 7 C.
Comentarios:
El nombramiento de guardador interino que excluye generalmente al propietario,
importa una remocin provisional; y es absurdo que para producirla, basta la presentacin de
la demanda, cuando sta carece de toda base y debe ser en definitivo necesariamente
rechazado por infundada. El Juez apreciar las cosas, y esperar por lo general que la
demanda de remocin haya sido contestada. Para conocer los antecedentes y mrito
plausible que haga procedente el nombramiento del interino.
Art. 401.- El guardador removido deber indemnizar al pupilo

cumplidamente.
Ser asimismo perseguido criminalmente por los delitos que haya
cometido en el ejercicio de su cargo.
[Art. 544 C. Chile]-Art. 280 inc. 3 Pn.
1. Cita omitida.
3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 397]: Arto. 396 N 3. C.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 398]: Artos. 387, N 9, 396 N 3 C.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. IV. 2da. Edicin. Editor J. B.
Demolombe. Cours de Code Napolen, VII. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris,
(s.f).
Ortolan, II, p.p. 287, 288.
275
CAPTULO XIV
De las excusas para servir el cargo de guardador
Art. 402.- Pueden excusarse de la guarda:

1. Los individuos del ejrcito o la armada, que se hallen
en actual servicio, incluso los comisarios, mdicos, cirujanos y
dems personas adictas a los cuerpos de lnea o a las
naves del Estado.
2. Los que tienen que ejercer por largo tiempo o por
tiempo indefinido un cargo o comisin pblica fuera
del territorio nicaragese.
3. El Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado, los
Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, y los de las
Cortes de Apelaciones, los comandantes de armas o
comandantes militares, el Representante del Ministerio
Pblico, tesoreros, subtesoreros, contadores del Supremo
Tribunal de Cuentas y los Jueces de Distrito.
4. Los administradores y recaudadores de rentas fiscales.
5. Los que estn obligados a servir por largo tiempo un
empleo pblico fuera del Departamento o Distrito en que
se ha de ejercer la guarda, y los que tienen su domicilio
fuera del mismo Departamento o Distrito.
6. Los que adolecen de alguna enfermedad grave habitual o
han cumplido sesenta aos.
7. Los pobres que estn precisados a vivir de su trabajo
personal diario.
8. Los que ejercen ya dos guardas; y los que estando
casados o teniendo hijos legtimos o ilegtimos
reconocidos, ejercen una guarda; pero no se tomarn en
cuenta las guardas especiales.
Podr el Juez contar como dos la guarda que fuere
demasiado gravosa y complicada.
9. Los que tienen bajo su patria potestad cuatro o ms hijos legtimos
vivos o ilegtimos reconocidos, contndoseles tambin los que han
muerto en accin de guerra, bajo las banderas de la Repblica.
[Arts. 514 C. Chile-432 inc. 7 y 15 C. Argentina]-Arts. 1323-1375 C.; 1629 Pr.
Comentarios:
No obstante el carcter obligatorio de la tutela o guarda, el registrador, sin embargo, ha admitido
algunas causas de excusas, que son de dos clases unas anteriores a la guarda. a suscipienda tutela; y
276
otras posteriores, a iam suscepta.
Las excusas han sido en favor del guardador, quien puede alegar o no el motivo que tenga para
no desempear el cargo; pero no pueden oponrsele para impedirle el desempeo, si no hace uso del
favor que en este sentido le concede la ley.
[Para el inciso 5] La ley habla de empleo pblico; pero debe entenderse por tal no solo un cargo,
sino una comisin pblica, porque toda funcin pblica que obliga al guardador a ausentarse, lo coloca en
la situacin que la ley ha querido evitar.
[En referencia al inciso 8 el comentarista expresa]: Los autores dicen que por guardas la ley
entiende aqu, no el nmero de pupilos, sino el de patrimonio a administrar; varios hermanos o hermanas,
sometidos a un mismo guardador, no forman ms que una sola guarda. Non numerus pupillorum plures
tutelas faciat sed patrimoniorum separatio, deca Ulpiano.
Las excusas miran directamente al inters del guardador al permitirle libertarse de
servir un cargo que puede ser para l demasiado pesado; pero consultan al mismo tiempo el
inters pblico y el del pupilo, porque si el guardador no pudiera excusarse en los casos que
constituyen una causa legtima de excusa, desempeara mal las funciones de la guarda y
dejara que desear la administracin de los bienes. Con respecto a las causas de que
proceden, las unas estan fundadas principalmente en un inters general en cuanto la ley no
ha querido colocar a las personas que desempean cargos o funciones pblicas en la
alternativa de descuidar las funciones de que se hallan invertidas a la guarda; las otras tienen
como fundamento el inters privado, o alguna consideracin de favor para aquel a quien se
conceden.
Art. 403.- En el caso del artculo precedente, nmero 8, el que ejerciere

dos o ms guardas de personas que no son hijos suyos legtimos o ilegtimos
reconocidos, tendr derecho para pedir que se le
exonere de una de ellas, a fin de encargarse de la guarda de un hijo suyo
legtimo o ilegtimo reconocido; pero no podr excusarse de sta.
La excusa del nmero 9 no podr alegarse para no servir la guarda del
hijo legtimo o ilegtimo reconocido.
[Arts. 515 y 516 C. Chile].
Art. 404.- No se admitir como excusa no hallar fiador el guardador, si

ste tiene bienes races.
En tal caso lo obligar al Juez a constituir hipoteca sobre ellos hasta la
cantidad que se estime suficiente para responder de su administracin.
Arts. 3629-3656-3793 C.
Si tampoco tuviere bienes races, pero s acciones o valores suficientes de

ser dados en garanta, ser igualmente obligado a constituir sta sobre ellos. No
obstante, si la garanta fuere imposible hacerla efectiva de las maneras indicadas,
el Juez admitir la excusa, previa justificacin sumaria con intervencin del
277
Ministerio Pblico.
Art. 405.- El que por diez o ms aos continuos haya servido la guarda,
(1) podr excusarse de continuar en ella, pero no podr alegar esta excusa el
cnyuge, ni un ascendiente o descendiente legtimo o ilegtimo.
[Art. 518 C. Chile]-Arts. 343-376 C.
------
(1) Haya servido la guarda de un mismo pupilo, dice el modelo.
Comentarios:
El Cdigo suizo, artculo 415. defiere en general la tutela por dos aos que pueden ser
sucesivos; pero el tutor puede negarse a seguir desempendola despus de cuatro aos.
Art. 406.- Las excusas consignadas en los artculos precedentes, debern

alegarse por el que quiere aprovecharse de ellas al tiempo de deferirse la guarda;
y sern admisibles si durante ella sobrevienen.
Art. 407.- Sin embargo, los ciudadanos que ejerciendo las funciones
expresadas en los nmeros 1, 3, 4 y 5 hayan aceptado la guarda, no podrn
pedir que por tal motivo se les libre de ella.
Art. 408.- Las excusas para no aceptar la guarda que se defiere,

deben alegarse dentro de los plazos siguientes:
Si el guardador nombrado se halla en el Departamento o Distrito en
que reside el Juez que ha de conocer de ellas, las alegar dentro de
los treinta das subsiguientes a aquel en que se le ha hecho saber su
nombramiento o discernimiento, en su caso; y si no se halla en dichos
Departamento o Distrito, pero s en territorio de la Repblica, se ampliar este
plazo a razn de un da por cada treinta kilmetros de distancia entre el lugar de
278
la residencia del Juez y el de la residencia actual del guardador nombrado.
[Art. 520 C. Chile]-Arts. 395 C.; 29-1630 Pr.
Comentarios:
Ha credo prudente el legislador otorgar este plazo al guardador para que delibere
sobre el partido que le convenga adoptar, no obligndolo a presentar su excusa
inmediatamente o en un plazo muy breve, porque talvez se viera impelido a hacerlo
inmediatamente, para no perder la excusa y esta resolucin precipitada pudiera ser
perjudicial al pupilo privndolo de un guardador conveniente para l.
El guardador que tenga varias causas de excusa puede, si una no le es admitida,
alegar otra; pero siempre que no haya trascurrido el plazo. La ley se limita a decir que las
excusas deben alegarse dentro del plazo sealado; pero no ha ordenado que se alejen todas
al mismo tiempo; y por lo mismo no habr ley para impedir al que aleg una excusa que se le
rechaza, hacer valer otra, si la tiene. Eso es la tradicin de Derecho.
Art. 409.- Toda dilacin que exceda del plazo legal y que con mediana
diligencia hubiera podido evitarse, impondr al guardador la responsabilidad
de los perjuicios que se siguieren de su retardo en encargarse de la guarda, y
har adems inadmisibles sus excusas voluntarias, a no ser que por inters del
pupilo convenga aceptarlas.
Comentarios:
Qu ha querido expresar el legislador con la expresin excusas voluntarias? Toda
excusa es por su propia naturaleza voluntaria; pero necesita ser legal para no ser obligado a
servirla. La ley solo ha podido por eso referirse a las excusas legales, a las excusas
propiamente dichas, que los intrpretes del Derecho Romano llamaban excusas voluntarias,
en oposicin a las excusas necesarias, verdaderas incapacidades para la guarda.
Art. 410.- Los motivos de excusa que durante la guarda sobrevengan,

debern alegarse dentro de los treinta das siguientes a
aquel en que fueren conocidos del guardador. Pasado ese plazo, no sern
atendidos.
Art. 406 C.
Comentarios:
La teora del [Cdigo chileno] es que la dilacin en alegar la excusa que sobreviene
no causa perjuicio alguno al pupilo, y por eso se pueden hacer valer sin plazo. Nuestro
Cdigo se apart del chileno en esto.
N. del E.: [El autor seala que los motivos de excusa]: No prescriben por ninguna demora en
alegarlos, dice el Cdigo Chile.
279
Art. 411.- Si el guardador nombrado est fuera de la Repblica y

se ignora cuando ha de volver, o si no se sabe su paradero, podr el Juez segn
las circunstancias, sealar un plazo dentro del cual se presente el guardador a
encargarse de la guarda o a excusarse, y expirado el plazo, podr tambin,
segn las circunstancias, ampliarlo,
o declarar invlido el nombramiento, de oficio o a solicitud de parte, y ste
no convalidar aunque despus se presente el guardador.
Art. 387 n 4 C.
La notificacin del plazo de que habla este artculo la har el Juez en la

forma que estime ms eficaz, y aun por edictos fijados en lugares pblicos e
insertos en el peridico oficial.
Art. 111 Pr.
Comentarios:
La ausencia del guardador nombrado produce as el mismo efecto que una
incapacidad. Hecha la declaracin por el Juez de que el nombramiento queda sin valor, no
reviven los derechos del guardador; se nombra guardador definitivo y no podra volverse a
nombrar el primero, porque no puede darse guardador al que ya lo tiene.
1. Cdigos citados: [Para el artculo 402]: Artos. 401, 427, 428, 432, 433, 434, 435, 436
Francia, 244 Espaa.
2. Cdigos citados: [Para el artculo 403]: Artos. 435 Francia, 485 Mjico.
3. Cdigos citados: [Para el artculo 405]: Artos. 508 Francia.
4. Cdigos citados: [Para el artculo 406]: Artos. 431 Francia., 470 Mjico.
9. Concordancias adicionales: [Para el artculo 411]: Artos. 302, 322. C. [Para el
Prrafo 1]: Arto. 322 C.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. IV. 2da. Edicin. Editor J. B.
Demolombe. Cours de Code Napolen, IV. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris,
(s.f).
280
M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. III. 4ta. Edition. G. Thorel et E.
Guilbert Editores. Paris 1844.
M. Borja Soriano. Teora de las obligaciones. IV. Editorial Porra. Mxico, 1998.
M. Ortolan. Explicacin Histrica de las Instituciones del Emperador Justiniano. Traduccin
por Francisco Prez de Anaya. II. 3ra. edicin. Establecimiento tipogrfico de R.
Locre. Legislation Civile, commerciale et criminelle de la France. IV. Paris, 1826-1832.
CAPITULO XV
Preceptos comunes a las incapacidades y a las excusas
Art. 412.- El juicio sobre las incapacidades y excusas alegadas por el

guardador deber seguirse en el respectivo juzgado que lo nombr o le
discerni el cargo, con intervencin del Ministerio Pblico.
Art. 413.- Si en la primera instancia no se reconocieren las causas de incapacidad

alegadas por el guardador, o no se aceptaren sus
excusas, y si el guardador no apelare, o por el Juez o Tribunal de Apelaciones se confirmare
el fallo del Juez a quo, ser el guardador responsable de cualesquiera perjuicios que por la
demora hayan resultado al pupilo.
No tendr lugar esta responsabilidad, si el guardador por exonerarse de ella, ofreciere
encargarse interinamente de la guarda.
CAPITULO XVI
Del discernimiento de las guardas
Art. 414.- Toda guarda debe ser discernida.

Se llama discernimiento el decreto judicial que autoriza al guardador para ejercer su
cargo.
281
[Art. 373 C. Chile]-Arts. 537-3962 C.; 597 y sigts. Pr.
Comentarios:
Toda tutela debe ser discernida, porque la tutela es una institucin de orden pblico.
La guarda de la herencia yacente debe ser discernida tambin.
Art. 415.- Los guardadores ipso jure o de hecho, no necesitan de discernimiento para
ejercer su cargo.
Tampoco estn obligados a rendir fianza ni a hacer inventario de bienes.
Arts. 320-329 n 2 C.
Art. 416.- Para discernir la guarda ser indispensable que preceda

el otorgamiento de la fianza escriturada a que el guardador est obligado.
[Art. 374 C. Chile]-Arts. 50-404-423-3655 C.
Art. 417.- Son obligados a prestar fianza todos los guardadores,

exceptuados solamente:
1. El cnyuge y los ascendientes y descendientes, que la
prestarn en cuanto puedan; y se entiende que no pueden
cuando comprueben ante el Juez, que carecen de bienes
races o que stos son de muy poco valor.
2. Los especiales llamados por poco tiempo a servir el cargo.
Arts. 329 n 2 C.; 1590 Pr.
3. Los que se dan para un negocio particular sin la
administracin de bienes.
Podr tambin ser relevado de la fianza, cuando la
persona puesta en guarda tuviere pocos bienes y el
guardador fuere persona de conocida probidad y de
bastantes facultades para responder de ellos, probando
estas circunstancias ante el Juez.
En este ltimo caso y en el de la fraccin primera, las justificaciones se
rendirn en el trmino prudencial que el Juez seale con audiencia del Ministerio
Pblico.
282
[Art. 375 C. Chile]-Arts. 404 C.; 600 Pr.
B. J. pag. 638.
Art. 418.- En lugar de la fianza prevenida en el artculo precedente podr

prestarse hipoteca suficiente o la garanta de valores o acciones de que habla el
artculo 404.
[Art. 376 C. Chile]-Arts. 404-3656 inc. 2-3740 C.; 602 inc. 3 Pr.
Art. 419.- Los actos del guardador ejecutados antes del discernimiento
son nulos; pero una vez obtenido el discernimiento, convalidarn, si por este vicio
o defecto resultare perjudicada la persona en guarda.
[Art. 378 C. Anterior]-Arts. 396 inc. 2-2206-2207-3308-3316-3368 C.
Art. 420.- El Juez a quien compete el discernimiento de la guarda ser el

competente para dirigir todo lo que a ella pertenezca, aunque
los bienes del menor (1) estn fuera del lugar que abrace su jurisdiccin.
[Art. 438 C. Argentina]-Arts. 300-488 C.; 266 nos. 15 y 16-268-2000 n 4 Pr.
------
(1) Arts. 420-421-422.-Ntese que en estos artculos se hace referencia
solamente a los menores en guarda, cuando la ley prescribe que toda
guarda debe ser discernida (art. 414 C), y que la guarda comprende en
general a los que no estando bajo la patria potestad, son incapaces de
gobernarse por s mismos (art. 298 C.).-La razn es que en el Cdigo Civil
Argentino, modelo de donde fueron tomados, se trata en ttulos separados
de la Tutela, para la persona y bienes del menor que no est sujeto a la
patria potestad (arts. 411 y sigts. C. Argentina); y de la Curatela, para el
mayor de edad incapaz de administrar sus bienes (arts. 502 y sigts. C.
Argentina).- Los tres artculos que anotamos corresponden en el modelo
Argentino al ttulo que trata de "La Tutela".-En nuestro Cdigo no cabe su
aplicacin exclusiva a los menores, y debe entenderse que sus preceptos
comprenden igualmente a todos los incapaces.-La jurisprudencia ha
aplicado estos artculos a la guarda del demente (vase Boletn Judicial,
pag. 316).
283
Art. 421.- La mudanza de domicilio residencia del menor o de sus padres,
en nada influir en la competencia del Juez que hubiese discernido la guarda.
A ste corresponde nicamente la direccin de ella hasta que venga a
cesar por parte del pupilo.
Art. 422.- Discernida la guarda, los bienes del menor no sern

administrados por el guardador, sino despus que hubieren sido inventariados, a
menos que antes del discernimiento se hubiere hecho o se estuviere haciendo ya
el inventario de ellos y con las salvedades del art. 430. En caso de inventarios
anteriores, recibir el guardador los bienes; ms si ha habido aumentos o
disminuciones, ser necesario ampliar el nuevo
inventario.
[Art. 442 C. Argentina]-Arts. 305-396 n 2-430-431-433-438-439 C.; 690 y sigts.
Pr.
B. J. pag. 316.
Art. 423.- La fianza y a su vez la hipoteca u otras garantas a que est

obligado el guardador, se darn para asegurar los intereses del pupilo en
cantidad suficiente, a juicio del Juez.
Comentarios:
Para calificar la suficiencia de la fianza y garanta que debe dar el guardador, no solo
se atiende al haber del pupilo, y al suyo, sino tambin a otros antecedentes V. gr: a la
designacin que de ese guardador haya hecho el testador, padre de los menores,
designacin que por s sola importa un acto de confianza, y las facultades y probidad
reconocida del guardador, y estimacin habida a ste por el testador.
Art. 424.- Si los bienes del pupilo se aumentan o disminuyen durante la

guarda, podrn aumentarse o disminuirse proporcionalmente la hipoteca, la
fianza o garanta.
284
1. Cdigos citados: [Para el artculo 415]: Arto. 487/IV Mjico.
3. Cdigos citados: [Para el artculo 418]: Artos. 260 Espaa, 487 Mjico.
4. Cdigos citados: [Para el artculo ]: Artos. 253 Espaa.
M. Borja Soriano. Teora de las obligaciones. 16 Edicin Editorial Porra. Mxico, 1998.
Borja, VI, p.
CAPITULO XVII
De la administracin de la guarda
Art. 425.- Corresponde al guardador representar o autorizar al pupilo en todos los
actos judiciales o extrajudiciales que le conciernan y puedan menoscabar sus derechos e
imponerle obligaciones, excepto en el reconocimiento de hijos y el otorgamiento de
testamento.
[Arts. 390 C. Chile]-Arts. 221-326-979-1233-2012-2015-2035-2472-2777-3423 C.
El menor debe respetar a su guardador, y ste tiene derecho para sujetarlo, corregirlo
y castigarlo moderadamente. Si abusa el guardador de estas facultades, puede el menor
ocurrir al Ministerio Pblico, para que haga las debidas gestiones.
[Arts. 498 C. Mxico-362 y 287 C. Guatemala]-Arts. 247-3013 n 2 C.
Comentarios:
El guardador no est obligado al reconocimiento de un acto no efectuado por l, ni ejecutado
durante su administracin.
Cuando el pupilo es deudor, el guardador debe pagar esas deudas tan pronto como sean
vencidas, y recoger recibos; puede tambin pagar antes del vencimiento, ni eso es ventajoso para el
pupilo, como por ejemplo, cuando los intereses sean altos.
En este artculo se resumen las dos principales funciones del guardador: a) El cuidado de la
persona del pupilo. Y b)La representacin del mismo en todos los actos civiles. La representacin, sin
embargo, slo es posible en aquellos actos susceptibles de ser hechos por mandatarios. Hay ciertos
hechos que no los puede cumplir el guardador a nombre de su pupilo. Tales son: el matrimonio, divorcio,
reconocimiento de hijos ilegtimos, testamento.
En materia de la gestin de los guardadores, hay dos criterios; uno es el que proclama la plenitud
de los poderes del guardador para hacer todos aquellos actos, en que la ley de una manera expresa no
ha restringido sus facultades; el otro es que los guardadores solo tienen facultades para administrar, y
que en todo los actos que excedan de la administracin, tienen necesidad de autorizacin judicial,
aunque la ley no lo diga expresamente. Las legislaciones modernas, como la francesa, heredan en esto
al Derecho Romano que deca: Tutor quantum ad providentiam pupillarem, domini loco haberi debet.
(Digesto, liv., XXVI, Tt., 7, fr., 27).1 Sin duda, la omnipotencia primitiva de los guardadores ha ido poco a
poco restringindose, y la libertad de accin limitada a los actos de administracin.
El cdigo al sealar cules son los actos que el guardador no puede hacer sino con
285
autorizacin o con sujecin a formas particulares, implcitamente admite el poder de hacer
libremente los otros. (Planiol, I, n 1851).2 De un estudio de las disposiciones del Cdigo, se
ve que el guardador necesita autorizacin judicial, para lo siguiente:
1. Para disponer de los dineros del pupilo, depositados en los bancos (Artculo 443).
2. Para gravar o enajenar los bienes inmuebles, los derechos anexos a ellos, y los
muebles preciosos y de afeccin. (Artculo 444). En consecuencia, no puede vender,
permutar, hipotecar, ni crear una servidumbre.
3. Para hacerse pago de sus crditos contra el pupilo. (Artculo 447).
4. Para dar en arriendo los bienes inmuebles por ms de cinco aos. (Artculo 451).
5. Para emplear parte del principal en la educacin y alimentos del pupilo, cuando las
rentas no alcanzaren para ese fin. (Artculo 452).
6. Para exigir de la persona a quien corresponda, y en su caso, la prestacin de
alimentos; y cuando no haya de quien pedir alimentos, para poner al pupilo en otra casa, o
contratar al aprendizaje de un oficio y alimentos. (Artculos 453, 454).
7. Para mandar al pupilo fuera de la Repblica. (Artculo 455).
8. Para recibir dinero prestado en nombre del pupilo en cantidad que exceda de
trescientos pesos, ya sea que se constituya o no una hipoteca. (Artculo 456).
9. Para repudiar una herencia deferida, donacin o legado. (Artculo
457).
10. Para proceder a transaccin o compromiso, sobre derechos del pupilo
que se valoren en ms de quinientos pesos, y sobre sus bienes races. (Artculo 458).
11. Para enajenar los ganados de cualquier clase que formen los establecimientos
rurales. (Artculo 459).
12. Para hacer gastos extraordinarios en las fincas que administre. (Artculo 459).
13. Para cubrir con los dineros del pupilo las anticipaciones que haya hecho a
beneficio de ste, llevando los intereses legales. (Artculo 462).
14. Por regla general, para celebrar o ejecutar todo acto o contrato en que directa o
indirectamente tengan inters el guardador, su cnyuge, o cualquiera de sus descendientes o
ascendientes, sus hermanos o sus consanguneos o afines hasta el 4 grado inclusive, o
alguno de sus socios de comercio (Artculo 465).
15. Para provocar la divisin de bienes raices o hereditarios que posea la persona en
guarda con otros proindiviso. (Artculo 469).
16. Para destinar a otro objeto el dinero que se ha dejado o donado al pupilo para la
adquisicin de bienes races. (Artculo 470).
17. Para variar la carrera a que estaba dedicado el menor por la persona que la tena
bajo su patria potestad. (Artculo 472).
18. Para aceptar una herencia, legado o donacin, segn el artculo 307. 19. Para
adquirir bienes races, si hubiere sobrantes en las rentas del
pupilo. (Artculo 442).
20. Artculo 489.
21. Artculo 429/2.
El guardador no puede, ni aun con autorizacin judicial, ejecutar los actos siguientes:
1. Aceptar para s mismo, a ttulo gratuito u oneroso, la cesin de ningn derecho de crdito
del pupilo. Solo puede adquirir ese derecho por herencia. (Artculo 448). 2. Hacer donacin
286
a nombre del menor (artculo 457, inciso tercero). Tampoco puede hacer remisin gratuita de
su derecho. 3. Comprar por s, o por interpsita persona, bienes races del pupilo, ni
muebles preciosos o que tengan valor de afeccin, ni an en pblica subasta judicial, ni
puede tomarlos en arriendo. Esta prohibicin se extiende a su cnyuge y sus ascendientes o
descendientes. (Artculos 466 y 2565 N 1). 4. Los guardadores no pueden prestar bienes
de sus pupilos. (Artculo 3423). 5. No pueden constituir a los incapacitados aseguradores de
otros bienes. (Artculo 3553).
De ah se deduce que el guardador podr celebrar o ejecutar, sin autorizacin judicial
todo otro acto o hecho jurdico.
Pero se pregunta, si podr el guardador: 1. Aceptar donaciones, aunque
fueren onerosas o con cargo? (Arto. 457/2) Contraer obligaciones? Otorgar fianzas a
nombre del pupilo? Tomar capitales prestados? Entablar acciones inmobiliarias, y
contestar afirmativamente demandas de esta ndole? Ser arrendatario de los bienes del
pupilo? (Arto. 466 C). Convertir valores nominativos en ttulos al portador?
El guardador est obligado: 1. A la conservacin de los bienes, reparacin y cultivo.
2. Responder de todo perjuicio resultante de su falta en el cumplimiento de su deber. 3.
Debe inventariar escrupulosamente los bienes en los noventa das subsiguientes al
discernimiento. 4. El Juez fijar la suma anual que ha de invertirse en la educacin y
alimentos del pupilo, sin perjuicio de variarla segn las mismas necesidades. 5. Si hubiere
sobrantes en las rentas deber colocarlas al inters en los bancos, con audiencia del
Representante del Ministerio Pblico; lo mismo que el dinero que proceda de pago de
capitales o de venta de bienes, y el que se adquiere de cualquier otro modo. Tambin puede
colocarlas al inters en personas responsables o adquirir bienes races. 6. Cuidar de hacer
pagar lo que se deba al pupilo, inmediatamente que sea exigible el pago; y de perseguir las
deudas por los medios legales. 7. Cuidar de interrumpir las prescripciones que puedan
correr contra el pupilo. Toda negligencia a este respecto le constituye responsable. 8. A
rendir cuentas en debida forma y anualmente ante el Juez de Distrito.
Art. 426.- El guardador que administra los bienes de la persona en

guarda, es obligado a la conservacin de estos bienes, reparacin y cultivo, y es
responsable de todo perjuicio resultante de su falta en el cumplimiento de sus
deberes. (1)
[Arts. 391 C. Chile-447 C. Argentina]-Arts. 298-383-458-485-1862-1863-3296-3423 C.
B. J. pag. 2354.
---------
(1) El artculo 391 C. Chile dice as: "El tutor o curador administra los bienes de la
persona en guarda, y es obligado a la conservacin de estos bienes y a su reparacin y
cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive".
Anotaciones.
Comentarios al artculo: El guardador no puede invertir, sin orden judicial, mayor cantidad de los frutos
de ste.
Las reparaciones, en general, son actos de conservacin, y por lo mismo el guardador puede
287
hacerlas, pero con tal que se hagan con las rentas y que no haya necesidad de tomar capital.
Art. 427.- Debe el guardador tener en la educacin y alimentos del menor los
cuidados de un buen padre. Debe procurar su establecimiento a la edad correspondiente,
segn la posicin y fortuna del menor, sea destinndole a la carrera de las letras, o
colocndole en una casa de comercio o hacindole aprender algn arte u oficio.
[Art. 446 C. Argentina]-Arts. 472 C.
Art. 428.- Si los guardadores se excedieren en los poderes de su mandato, o

abusaren de ellos en dao de la persona del pupilo, ste o sus parientes, pueden reclamar
del Juez respectivo las providencias que fueren necesarias.
El Representante del Ministerio Pblico, est obligado a hacer dicha reclamacin.
[Art. 448 C. Argentina]-Arts. 300-396 n 3-399 C.; 185 CC.
Art. 429.- Si en el testamento se nombrare una persona a quien el guardador haya de

consultar en el ejercicio de su cargo, no por eso ser ste obligado a someterse al dictamen
del consultor, ni hacindolo cesar su responsabilidad.
Si en el testamento se ordenare expresamente que el guardador proceda de acuerdo
con el consultor, tampoco cesar la responsabilidad del primero por acceder a la opinin del
segundo; pero habiendo discordia entre ellos, no proceder el guardador sino con
autorizacin del Juez que deber concederla con conocimiento de causa.
B. J. pag. 338.
Art. 430.- El guardador es obligado a inventariar escrupulosamente los bienes del

pupilo en los noventa das subsiguientes al discernimiento, y antes de tomar parte alguna en
la administracin, sino en cuanto fuere absolutamente necesario.
Arts. 50-329 inc. 2-415 inc. 2-422-439 C.
El Juez, segn las circunstancias, podr restringir o ampliar este plazo.

Por la negligencia del guardador en proceder al inventario y por toda falta grave que
se le pueda imputar en l, podr ser removido de la guarda como sospechoso, y ser
288
condenado al resarcimiento de toda prdida o dao que de ello hubiere resultado al pupilo de
la manera que se dispone en el art. 485.
[Art. 378 C. Chile]-Art. 396 inc. 2 C.
El Juez o funcionario inventariante dar al menor (1) un guardador especial para que
lo represente en la faccin del inventario.
Art. 605 Pr.
B. J. pag. 338.
------
(1) Hemos subrayado la palabra menor en este artculo y en otros del Ttulo que trata "De la
guarda", para llamar la atencin a la impropiedad del Cdigo, porque en nuestro concepto
deben referirse en general a pupilos o personas en guarda (vase art. 493 C.)
Art. 431.- El testador no puede eximir al guardador de la obligacin de hacer

inventario y de rendir en debida forma sus cuentas.
[Art. 380 C. Anterior]-Arts. 474-482-484-3318 C.
B. J. pag. 338.
N. del E.: [El autor comenta la frase siguiente]: de rendir en debida forma sus cuentas. [Y dice]: No la
tiene el modelo.
Art. 432.- Si el guardador probare que los bienes son demasiado exiguos para
soportar el gasto de confeccin del inventario, podr el Juez, con audiencia del
Representante del Ministerio Pblico, remitir la obligacin de inventariar solemnemente
dichos bienes y exigir slo un apunte privado, bajo la firma del guardador, del Representante
del Ministerio Pblico, de dos de los parientes ms cercanos del pupilo, mayores de edad, o
de otras dos personas respetables, a falta de stos.
Art. 433.- Si despus de hecho el inventario se encontraren bienes de que al hacerlo

no se tuvo noticia, o por cualquier ttulo adquiriere el menor nuevos bienes, se har
inventario de ellos, y se agregar al anterior.
Art. 434.- Debe comprender el inventario aun las cosas que no fueren propias de la
persona en guarda, si se encontraren entre las que lo son, y la responsabilidad del guardador
se extender a las unas y a las otras.
289
Art. 435.- La simple mencin que se haga en el inventario de pertenecer a
determinadas personas los objetos que se enumeren, no hace prueba en cuanto al
verdadero dominio de ellos.
[Art. 386 C. Anterior]-Art. 2406 C.
N. del E.: [El autor expresa que las palabras]: simple mencin, [en el Cdigo de Chile dice]: Mera
asercin.
Art. 436.- Si el guardador alegare que por error se han relacionado en el inventario
cosas que no existan, o que se ha exagerado el nmero, peso o medida de las existentes, o
que se les ha atribuido una materia o calidad de que carecen, no le valdr esta excepcin,
salvo que pruebe no haberse podido evitar el error con el debido cuidado de su parte, o sin
conocimientos o experimentos cientficos.
[Art. 386 C. Chile]-Arts. 2408-2503 C.
Comentarios:
A pesar del texto de la Ley Romana, (13, tt. 51, lib. 5, Codicis) y la Ley Espaola (120, tt. 16,
Part. 3), los intrpretes opinaron por admitir al tutor la prueba de un error justo y de hecho. (Goyena,
artculos 224 al 237).9 Nuestro Cdigo adopta esa doctrina, pero exige no solo la prueba del error sino
tambin la que no pudo evitarse.
Art. 437.- El guardador que alegare haber puesto a sabiendas en el

inventario, cosas que no le fueron entregadas realmente, no ser odo, aunque
ofrezca probar que tuvo en ello algn fin provechoso a la persona en guarda.
Los pasajes oscuros o dudosos del inventario se interpretarn a favor de
la persona en guarda, a menos de prueba en contrario.
[Arts. 388 y 389 C. Anterior]-Arts. 464-2433-2503-2505 C.
Art. 438.- El guardador que sucede a otro en el cargo, recibir los bienes
con las mismas solemnidades ya expresadas, tenindose a la vista el anterior
inventario para anotar las diferencias.
Debe el guardador inmediatamente que se le discierna el cargo, pedir a su
predecesor o a sus herederos, la rendicin judicial de las cuentas de la guarda y
la posesin de los bienes del menor.
[Arts. 390 C. Anterior-455 C. Argentina]-Arts. 422-484 C.
B. J. pag. 316.
Art. 439.- Durante la formacin del inventario, la administracin del

guardador se limitar a los negocios que no admitan dilacin.
290
Art. 440.- Si el guardador tuviere algn crdito contra el menor, deber
asentarlo en el inventario; y si no lo hiciere, no podr reclamarlo, (1) a menos
que al tiempo del inventario hubiese ignorado la deuda a su favor.
------
(1) No podr reclamarlo en adelante, dice el modelo.
Comentarios:
Esto es para prevenir el fraude, pues un guardador que ya hubiese sido pagado
podra hacer el inventario sin decir nada y cuando tuviere la conviccin de que el recibo se ha
perdido o no aparece, entre los papeles, cobrar una segunda vez. El fraude se vuelve
imposible obligando al guardador a declarar el crdito asentndolo en el inventario.
Art. 441.- El Juez, segn la importancia de los bienes de la persona en guarda, de la

renta que ellos produzcan, y de la edad del pupilo, fijar la suma anual que ha de invertirse
en la educacin y alimentos, sin perjuicio de variarla segn fueren las nuevas necesidades
del menor.
[Art. 457 C. Argentina]-Arts. 475 C.; 597 Pr.
Art. 442.- Si hubieren sobrantes en las rentas del pupilo, el guardador deber
colocarlos al inters, en personas que presten toda seguridad, en los bancos, o adquirir
bienes races con conocimiento y aprobacin del Juez, dndose audiencia al Representante
del Ministerio Pblico.
Arts. 449-3334 C.; 609 inc. 4 Pr.
Estas operaciones deben ser hechas a nombre de los menores.

Art. 443.- El guardador para disponer de los dineros depositados en los bancos,
necesita la autorizacin judicial, la que se conceder con audiencia del Ministerio Pblico y
una vez demostrada la necesidad y conveniencia de hacerlo.
Art. 444.- Los bienes inmuebles, los derechos anexos a ellos, y los muebles preciosos
291
y de afeccin, no pueden ser gravados ni enajenados por el guardador, sino por causa de
absoluta necesidad, o evidente utilidad del menor, debidamente justificadas y previa la
autorizacin judicial.
Arts. 251-384-452-466-3423 C.
La justificacin de que se habla debe verificarse por medio de expertos en la materia

de que se trata y con audiencia del Representante del Ministerio Pblico.
[Arts. 373 y 374 C. Guatemala]-Arts. 733-797-798 Pr.
Comentarios:
Quac servando servari possunt.
Esta prohibicin de enajenar libremente los inmuebles se remonta a un Senado Consulto del ao
195 de Septimio Severo que prohbe la venta de los praedia rustica vel suburban del pupilo.
Concedida la autorizacin judicial no caduca por cambiar el representante, pues la
autorizacin se otorga en atencin a la necesidad y utilidad del menor, y no en atencin a su
representante.
Todas las legislaciones exigen autorizacin judicial para enajenar o gravar los bienes
races. Nuestro artculo, siguiendo el Derecho Romano, le exige adems respecto de los
muebles preciosos (y de afeccin) (L. 22, tt. 37. Lib. 5 Codicio).14 Segn el Derecho
Romano, deba mediar necesidad absoluta; pero el Cdigo Francs admite la utilidad
evidente.
Art. 445.- Cuando la enajenacin se haya verificado para cubrir con su

producto algn objeto determinado, el Juez sealar al guardador el plazo (1)
dentro del cual deber acreditar que el producto de la enajenacin se ha invertido
en su objeto.
[Art. 375 C. Guatemala]-Arts. 735-797 Pr.
------
(1) El plazo de que habla este artculo no exceder de treinta das. (Art. 735 inc.
2 Pr.)
Art. 446.- La venta de bienes inmuebles del menor, debe adems

hacerse en subasta pblica y judicial, bajo pena de nulidad. En la enajenacin de
alhajas y muebles preciosos o de afeccin, el Juez resolver, con audiencia del
Representante del Ministerio Pblico, si conviene o no la subasta, pudiendo
dispensarla, acreditada la utilidad del menor.
Art. 376 C. Guatemala]-Arts. 1291 C.; 736-791-797-798 Pr.
292
Comentarios:
[En cuanto a la subasta pblica, dice el autor]: Para evitar las colusiones y a fin de que
la concurrencia haga subir el precio de la finca.
Si no hay subasta pblica, la venta es nula con nulidad relativa, porque la subasta se exige,
en la venta de bienes inmuebles de los incapacitados, como un requisito necesario para la
proteccin de estos ltimos. Es sabido que las nulidades que tienen por causa la
inobservancia, en dao del incapaz, de aquellas formalidades especiales, que no son
sustanciales del contrato, sino que son exigidas para su proteccin o para integrar su
capacidad, son nulidades relativas. Siempre que el acto sea llevado a cabo por el guardador
u otro representante legtimo. (Aubry et Rau, 334, 14).16
Art. 447.- El guardador no podr hacerse pago de sus crditos contra el

menor sin la aprobacin judicial.
[Art. 377 C. Guatemala]-Arts. 440-462-463 C.
Art. 448.- El guardador no podr aceptar para s mismo a ttulo gratuito u

oneroso la cesin de ningn derecho o crdito del (2) menor. Solo puede
adquirir ese derecho por herencia.
[Art. 378 C. Guatemala]-Arts. 465-2565 inc. 1 C.
-------
(2) Derecho o crdito contra el menor, dice el modelo.
Comentarios:
El legislador no quiere que el guardador especule con un derecho contra el pupilo,
pues si esta especulacin puede ser hecha con ventaja, debe redundar exclusivamente en
provecho del pupilo, por ejemplo, si se puede comprar el crdito por un precio inferior a su
valor nominal, el guardador debe hacer esa operacin para su pupilo solamente, y nunca
debe hacerlo con provecho propio.
En general no debe adquirir un derecho que ponga su propio inters en conflicto con
el inters del pupilo. Es verdad que el guardador puede algunas veces tener intereses
opuestos a los de su pupilo, pues no es siempre posible evitarlo; pero se debe evitar a todo
trance la especulacin, y sobre todo que el guardador cree por su propia voluntad ese
conflicto de intereses. A fin de impedir eso est la disposicin de este artculo. (Baudry
Vente, XVII, 194.23).19 Por esas razones la prohibicin no se aplica a la subrogacin, que no
es una especulacin. As, pues, si el guardador paga una deuda del pupilo con sus propios
fondos, nada se opone a que se subrogue en los derechos del acreedor. (Aubry et Rau, I, n
116.20 Laurent, XXIV, n 66.53 21).
Art. 449.- El dinero que resulte sobrante despus de cubiertas las cargas
y atenciones de la guarda, el que proceda de pago de capitales, o de venta de
293
bienes y el que se adquiera de cualquier otro modo, ser empleado (3) por el
guardador de la manera ya dicha, desde el momento en que se renan
doscientos pesos.
[Art. 371 C. Guatemala]-Arts. 442-3334 C.; 609 inc. 3 Pr.
--------
(3) Ser impuesto por el guardador, dice el modelo.
Comentarios:
El pago que hagan los deudores en manos del guardador es vlido, y si el empleo de
lo pagado no es hecho de conformidad con la ley, el guardador es el responsable; los
deudores no lo son. Por lo mismo, los deudores al hacer el pago no pueden exigir que el
guardador justifique el empleo que har de los fondos. (Artculo 467 C).
Art. 450.- Al rendir cuentas el guardador no le ser admisible para imputar

intereses, la manifestacin de no haber encontrado establecimiento o persona
competente en quien poner (1) el dinero de que habla el artculo anterior.
[Art. 372 C. Guatemala]-Arts. 491-3334 C.
--------
(1) En quien imponer el dinero, dice el modelo.
Art. 451.- El guardador no podr dar en arriendo los bienes inmuebles del
menor por ms de cinco aos, sino en caso de necesidad o utilidad y previa la
autorizacin judicial, con audiencia del Representante del Ministerio Pblico.
En todo caso cesa el arriendo por llegar el menor a la mayora de edad o
ser declarado mayor.
[Arts. 379 C. Guatemala-477 inc. 10 C. Argentina]-Arts. 259-466-2814-2945-
2949-3296 inc. 3-3929 C.
Art. 452.- Si las rentas del menor no alcanzaren para su educacin y

alimentos, el Juez podr autorizar al guardador para que emplee una parte del
principal en ese fin.
294
Art. 453.- Si los pupilos no tuvieren suficientes medios para los gastos de
educacin y alimentos, el guardador pedir autorizacin al Juez para exigir de la
persona a quien corresponda la prestacin de alimentos.
Art. 454.- Si los pupilos no tuvieren de quien exigir los alimentos o esas
personas no se hallaren en circunstancias de darlos, el guardador con
autorizacin del Juez, puede ponerlos en otra casa o contratar el aprendizaje de
un oficio y alimentos. (2)
------
(2) Y contratar el aprendizaje de un oficio y los alimentos, dice el modelo.
Art. 455.- El guardador no podr mandar al pupilo fuera de la Repblica,

ni llevrselo consigo sin autorizacin del Juez.
Art. 456.- Sin autorizacin judicial no podr el guardador recibir dinero

prestado en nombre del menor en cantidad que exceda de trescientos pesos, ya
sea que se constituya o no una hipoteca en el contrato.
Art. 457.- El guardador no podr repudiar ninguna herencia deferida al

menor sin decreto del Juez con conocimiento de causa.
Las donaciones o legados no podrn tampoco repudiarse sin decreto del Juez; y si
impusieren obligaciones o gravmenes al pupilo, no podrn aceptarse, sin previa tasacin de
las cosas donadas o legadas.
El guardador no puede hacer donacin a nombre del menor.

[Art. 385 C. Guatemala]-Arts. 2760-2761-2769 C.
295
La remisin gratuita de un derecho se sujeta a las reglas de la donacin.
[Art. 403 C. Chile]-Arts. 2119-2125 C.
Comentarios:
Debera ser necesaria autorizacin tambin para aceptar una herencia, como en el Cdigo
francs; pues si bien es verdad que toda herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario, podra
suceder, sin embargo, que la herencia se halle insolvente, y en ese caso y otros semejantes, ms vale
abstenerse de aceptar, que incurrir en las cargas de liquidarla, sin esperanza de provecho. (Vase el
artculo 307).
El guardador debe conservar el patrimonio del pupilo, y por lo mismo no puede mermarlo con
liberalidades. As, pues, desde tiempo inmemorial ha sido prohibido al guardador hacer donaciones a
nombre del pupilo. En verdad esa facultad sera contradictoria con el objeto de la misin del guardador.
Art. 458.- El guardador necesita previo decreto judicial para proceder a transacciones
o compromisos sobre derechos del pupilo que se valen en ms de quinientos pesos, y
sobre sus bienes races; y en cada caso la transaccin o el fallo del compromisario, se
sometern a la aprobacin judicial, so pena de nulidad.
[Art. 400 C; Chile]-Arts. 2182-3553 C.; 801-963-976 Pr.
Para determinar la competencia del Juez que debe dar la autorizacin por razn de la
cuanta, se atender al valor total de los bienes en que el menor tiene o pueda tener parte.
Art. 799 Pr.
Comentarios:
Este artculo debe entenderse en el caso que no se trate de bienes races y que se requiera
subasta pblica.
La doctrina del artculo es tomada del Cdigo francs. La facultad de transigir supone la
de ceder en parte su derecho y la de comprometer implica la renuncia de los trmites
establecidos por la ley; actos que implican dominio y que solo pueden ser ejecutados por el
mandatario autorizado especialmente. (Demolombe, VII, p. 655).30
Art. 459.- El guardador sin autorizacin judicial no podr enajenar los

ganados de cualquier clase que formen los establecimientos rurales; pero s
puede hacerlo con aquellos cuya venta es permitida a los usufructuarios que
tienen el usufructo de esas cosas.
[Art. 477 inc. 1 C. Argentina]-Arts. 252-1509 C.
Tampoco podr hacer gastos extraordinarios en las fincas que administra,

sin autorizacin judicial.
[Art. 477 inc. 3 C. Argentina]
296
Art. 460.- No ser necesaria la autorizacin del Juez, cuando la
enajenacin de los bienes del pupilo fuere motivado por ejecucin de sus
acreedores, cumplimiento de sentencia, o por exigencia del copropietario de
bienes indivisos con los pupilos, o cuando fuere necesario hacerla a causa de
expropiacin por utilidad pblica.
[Art. 473 C. Argentina]-Arts. 617-2531 n 1-2565 n 5 C.
Art. 461.- El guardador cuidar de hacer pagar lo que se deba al pupilo,

inmediatamente que sea exigible el pago, y de perseguir a los deudores por los
medios legales.
Tambin cuidar especialmente de interrumpir las prescripciones que

puedan correr contra el pupilo.
Toda negligencia a este respecto le constituye responsable.

Art. 494 C.
B. J. pag. 2354.
Comentarios:
Si no persigue a los deudores, sin justificar su omisin, es responsable de esos
valores al pupilo.
Art. 462.- El guardador podr cubrir con los dineros del pupilo las
anticipaciones que haya hecho a beneficio de ste, llevando los intereses legales;
mas para ello deber ser autorizado por el Juez.
[Art. 411 C. Anterior]-Arts. 489-3337 n 4 C.
N. del E.: [El autor hace la observacin que en vez de]: Intereses legales, el modelo dice:
inters corrientes.
Art. 463.- Si el pupilo le fuere deudor de alguna especie, raz o mueble, a

ttulo de legado, donacin o cualquier otro, ser preciso que la posesin de ella
se le d por el Juez.
297
Art. 464.- En todos los actos y contratos que ejecute o celebre el
guardador en representacin del pupilo deber expresar esta circunstancia en la
escritura del mismo acto o contrato, y si no lo hace as, se reputar ejecutado el
acto o contrato en representacin del pupilo, si a ste le fuere til y no de otro
modo.
En las escrituras pblicas se insertar el decreto de discernimiento.
[Art. 411 C. Chile]-Arts. 437 inc. 2-2503-3331 inc. 2 C.; 23 n 3 Ley del
Notariado.
Comentarios:
Factum tutoris, factum pupilli.
Bibliografa adicional recomendada:.35
Art. 465.- Por regla general, ningn acto o contrato en que directa o
indirectamente tenga inters el guardador, su cnyuge o cualquiera de sus
ascendientes o descendientes, sus hermanos o sus consanguneos o afines
hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podr
ejecutarse o celebrarse sino con autorizacin judicial.
[Art. 412 inc. 1 C. Chile]-Arts. 447-448-471-490-3552-3553 C.
Art. 466.- El guardador, ni con autorizacin judicial, podr comprar por s o interpsita
persona, bienes races del pupilo ni muebles preciosos o que tengan valor de afeccin, o
tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibicin a su cnyuge y a sus ascendientes o
descendientes.
[Art. 412 inc. 2 C. Chile]-Arts. 471-2565 n 1 C.
Comentarios:
Los Cdigos modernos se pueden clasificar en dos categoras: unos que permiten al guardador
comprar los bienes del pupilo cumpliendo con ciertos requisitos, y otros que se lo prohben en absoluto. A
la primera categora pertenecen el Cdigo espaol (artculo 275), y el Cdigo de Holanda que le permite
siempre que se haga en pblica subasta y con aprobacin del juez, del tutor subrogado y de los parientes
del menor. A la segunda categora, el Cdigo francs (artculo 450) el italiano (artculo 300), portugus,
Guatemala, Mjico y Argentina. Nuestro Cdigo en cierto sentido participa de ambos sistemas, porque
solo lo prohbe en absoluto cuando se trata de bienes races, o muebles preciosos o que tengan valor de
afeccin; y lo permite cuando se trata de otros bienes, con ciertos requisitos. (Arto. 465 C).
En cuanto a la prueba de la interpretacin corresponde al que la haga y podr producirla por todos
los medios legales, siendo su determinacin una cuestin de hecho que queda al arbitrio del Juez. Podr
servir de base para establecer que existe interposicin, siempre que haya otras pruebas que la
corroboren, el hecho de que el interesado en el acto sea alguna de las personas que menciona el artculo
465 y 466, sobre todo si la compra de los bienes races se hace por un hermano o consanguneo. Pero
esta circunstancia es solo un antecedente que por s mismo nada prueba, ya que dichas personas
pueden comprar esos bienes para s. (Vase mi nota al artculo 2565 C).
Segn algunos, se trata de nulidad absoluta porque el acto es penado como delito por
el artculo 280 inciso 3 Pn, y siendo delito constituye un objeto ilcito. El guardador no puede
comprar por s, ni por persona intermedia, bienes races ni muebles preciosos que tengan
298
valor de afeccin, ni an con autorizacin judicial. Esta prohibicin se extiende a su cnyuge,
sus ascendientes y descendientes. Pero el guardador puede comprar los otros muebles, con
autorizacin judicial segn el artculo 465, y las otras personas que en el mismo se
enumeran. Si compran sin autorizacin judicial el acto es nulo, pero Qu clase de nulidad,
absoluta o relativa? Parece que es absoluta, porque constituye delito, segn el mismo artculo
del Pn.
Art. 467.- Los deudores del pupilo que paguen al guardador quedan libres
de todo nuevo pago.
Art. 468.- El guardador no necesita de autorizacin judicial para la

contitucin de una hipoteca o servidumbre sobre bienes races que se han
trasferido o trasmitido a la persona en guarda con la carga de constituir dicha
hipoteca o servidumbre.
Art. 469.- El guardador no podr sin autorizacin judicial provocar la

divisin de bienes races o hereditarios que posea la persona en guarda con
otros proindiviso. Hecha la divisin de una herencia o de bienes races que la
persona en guarda posea con otros proindivisos, ser necesario para que tenga
efecto, nuevo decreto del Juez, que con audiencia del Ministerio Pblico la
apruebe y confirme.
[Arts. 396 y 399 C. Chile]-Arts. 1351-1388 C.; 1531-1545-1547 Pr.; 185 CC.
Cuando en la particin tenga inters el guardador, se nombrar al menor

un guardador especial o ad litem que lo represente en todo el juicio y en las
diligencias de aprobacin.
Arts. 328 n 4-1352 C.; 712-1531-1547 Pr.
Comentarios:
No se distingue si la masa hereditaria a [ser partida] comprende inmuebles o [si es]
exclusivamente mobiliaria. La distincin de muebles o inmuebles no existe en este caso,
porque se ha abusado del adagio Vilis mobilium possessio. En el antiguo Derecho se tena
por mxima reconocida que una masa mobiliaria equivale a un inmueble. Sapit quid
immobile.
Hay una tendencia en la doctrina por disminuir las trabas para la enajenacin de los
inmuebles, y para que desaparezcan lo que llaman el abuso de proteccin. Todas esas
formalidades acarrean gastos y dilaciones que son al fin perjudiciales al pupilo. Para la
venta de los inmuebles, por ejemplo, debera ser suficiente la autorizacin judicial, y solo
exigir la subasta cuando el valor pase de cierta suma. Lo mismo se dice de la particin.
299
Esta autorizacin judicial es necesaria cuando el guardador provoca por s mismo la
particin, porque la ley quiere evitar que la provoque en malas condiciones, cuando quizs no
sea prudente hacerlo; pero la autorizacin no ser necesaria cuando la particin ha sido
provocada por alguno de los consignatarios mayores, en ejercicio de su legtimo derecho,
porque entonces la particin se impone de pleno derecho, y tiene el carcter de obligacin
legal para el incapaz, como para todos los dems comuneros o coherederos. Pues ser
necesario someter la particin, para que tenga efecto, a la aprobacin del Juez.
Por regla general, siempre que en la particin de la masa de bienes, o de una porcin
de la masa, tengan inters personas ausentes que no hayan nombrado apoderado, personas
bajo guarda, o personas jurdicas, ser necesario someterla a la aprobacin judicial, una vez
practicada. (Artculo 1388 C).
Laurent hace observar que el tutor no necesita autorizacin judicial cuando, en vez de
pedir la particin a nombre de su representado, se limita solamente a contestar la demanda
de particin, puesto que sta debe tener lugar desde el momento en que es pedida, ya que
nadie est obligado a permanecer en indivisin. Siendo pues, necesaria la particin, desde
entonces, resulta intil la intervencin judicial para autorizar un acto que nadie puede impedir.
Art. 470.- El dinero que se ha dejado o donado al pupilo para la

adquisicin de bienes races, no podr destinarse a ningn otro objeto, (1) salvo
que intervenga autorizacin judicial con conocimiento de causa.
-------
(1) A ningn otro objeto que la impida o embarace, dice el modelo.
Art. 471.- Cesa la prohibicin del art. 466 respecto a la venta de bienes, en el caso
de que el guardador, su mujer, ascendientes o descendientes, parientes o socios, sean
coherederos o partcipes del menor.
[Art. 521 C. Mxico]-Arts. 2565 n 5-2746 C.
Art. 472.- El guardador no podr sin autorizacin del Juez, variar la carrera a que
estaba dedicado el menor por la persona que lo tena bajo su patria potestad.
El Juez para autorizar el cambio recabar siempre la voluntad del menor.
El guardador deber rendir cuenta anual de la gestin y administracin de los bienes

ante el Juez de Distrito.
Arts. 482 y sigts. C.; 807 Pr.
Art. 473.- La cuenta deber contener una relacin de ingresos y gastos, y
300
suministrar los datos necesarios sobre la disminucin o aumento de la fortuna, apoyndose
en justificantes, en la forma y medidas usuales.
El Representante del Ministerio Pblico intervendr siempre en el examen de la
cuenta.
Arts. 483 y sigts.-3318 C.; 610 Pr.
Art. 474.- Por ningn motivo dejar el guardador de presentar la cuenta anual y el
testador no podr dispensare este deber. (1)
Arts. 431-482-484-1342 C.; Pr.
------
(1) Arts. 472, inciso 3-473-474.-El ltimo inciso del artculo 472, que se refiere a cuentas
de la guarda aparece en el original manuscrito del Cdigo como artculo separado, que
inadvertidamente dej sin numerar el copista. Es de suponer que por este motivo las
ediciones impresas del Cdigo convirtieron esa disposicin en el inciso final del artculo 472.
As se explica la falta de relacin que guarda la materia de este inciso con la de los otros
incisos del mismo artculo. Obsrvese asimismo que los
artculos 473 y 474 se hallan mal colocados en este captulo que trata "De la administracin
de la guarda", pues en nuestro Cdigo existe un captulo especial intitulado "De las
cuentas de la guarda". (Vase Captulo XIX Ttulo V del Libro I).
Comentarios:
Si el testador desea ser liberal con el guardador, puede serlo de mil otros modos. A qu poner
tentaciones a la probidad de los guardadores?
Anotaciones al pie de pgina del artculo: El artculo 474 es una repeticin de lo dispuesto
en el artculo 431 in fine, y en el 484 in fine.
Art. 475.- El Juez en vista de la cuenta anual, aumentar o disminuir la

cantidad que haya de invertirse en la alimentacin y educacin del menor.
Arts. 441-539 C.
Art. 476.- El guardador tiene derecho a una retribucin sobre los bienes
del menor, que podr fijar la persona que le nombr en el testamento. A falta de
dicha designacin la har el Juez. Igualmente sealar la retribucin de los
guardadores legtimos y judiciales.
En ningn caso bajar dicha retribucin del cinco ni exceder del veinte
por ciento de las rentas lquidas de los bienes del menor.
[Art. 390 C. Guatemala]-Arts. 150 C.; 597-598-600 Pr.
Comentarios:
301
Pero no en el caso en que los frutos hayan de pasar por los alimentos, pues en ese
caso el guardador no goza del tanto por ciento. (Artculo 598 Pr.).
Las legislaciones ms adelantadas consideran la guarda como un cargo pblico
instituido en beneficio de la sociedad y la establecen como gratuita. (Ver artculo 1836 del
Cdigo alemn). Al tribunal tutelar [le corresponde] la facultad de acordar remuneracin en
ciertos casos.
Segn el artculo 597 Pr., el Juez puede mandar que pasen los frutos por alimentos.
Esta asignacin no constituye al guardador en dueo de los frutos y rentas de los bienes de
su pupilo, sino que implica la obligacin correlativa con aquel derecho, no solo de administrar
los bienes del pupilo, sino tambin de suministrarle alimentos, vestido y educacin con
arreglo a su clase y circunstancias. De tal modo, el incumplimiento de estos deberes priva
necesariamente al guardador del derecho de hacer suyos los frutos y productos del caudal
del pupilo. As se desprende del sentido recto y gramatical de la locucin frutos por
alimentos, y porque la interpretacin contraria constituira un beneficio notorio para el
guardador con dao de los intereses del pupilo, lo cual se opone a los principios
fundamentales de la institucin de la guarda.
Art. 477.- Para hacer esta regulacin, el Juez tendr presente el mayor o
menor trabajo del guardador, la mayor o menor actividad que haya empleado y el
monto del capital.
Art. 478.- Si el guardador nombrado por el testador hubiere recibido algn

legado de l que pueda estimarse como recompensa de su trabajo, no tendr
derecho a la retribucin; pero es libre para no aceptar el legado y percibir la
retribucin.
Art. 479.- En general, siempre que se exija al guardador para algn acto o
contrato que celebre, autorizacin judicial, deber oirse al Representante del
Ministerio Pblico. (1)
Arts. 558-733-789 Pr.
---------
(1) Ley de 31 de mayo de 1898
Decreta:
Unico:-Aprobar el decreto que dice:
302
<<El Presidente del Estado, deseoso de hacer economas compatibles
con el buen servicio pblico,
Decreta:
Art. 1.-Suspndense provisionalmente los empleos de Mdico Forense y

Representante del Ministerio Pblico.
Art. 2.-Las funciones de los Mdicos Forenses sern desempeadas
gratuitamente
por los profesores del lugar, siempre que sean requeridos por las autoridades, de
acuerdo con la ley de 29 de septiembre de 1894.
Art. 3-Las funciones de los Representantes del Ministerio Pblico quedan
a cargo de los Sindicatos Municipales de las cabeceras de Distrito, en calidad de
cargo
concejil y sujetas al Ttulo XV de la Ley Orgnica de Tribunales.
Art. 4-La presente ley empezar a regir a partir de su publicacin,
debiendo
darse cuenta especialmente de ella a la prxima legislatura.
Dada en Managua, a los 29 das del mes de marzo de 1898. J. S. Zelaya.-
El Ministro de Justicia-Erasmo Caldern>>.
Dada en el Saln de Sesiones-Managua, 28 de mayo de 1898. G.
Abaunza.-D. P.-L.
Ramrez M. D. S.-Gabriel Rivas D. S.
Publquese-Palacio Nacional-Managua, 31 de mayo de 1898. J. S. Zelaya.-El Ministro
de Justicia-Erasmo Caldern.
(Boletn Judicial, pag. 3780).
1. Cita omitida.
2. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars
1903 - 1905.
3. Cdigos citados: [Para el artculo 425]: Artos. 450 Francia, 445 Argentina, 262 Espaa. [Para el
prrafo 2]: Artos. 468 Francia, 263 Espaa.
303
6. Concordancias adicionales: [Para el artculo 428]: Arts. 327, 425/2, 483.
8. Cdigos citados: [Para el artculo 430]: Artos. 451 Francia, 264 Espaa, Tt. 16, 18, Part. 6.
9. Cita omitida. Garca Goyena.
10. Cdigos citados: [Para el artculo 436]: Arto. 331 Uruguay.
11. Cdigos citados: [Para el artculo 440]: Arto. 451/2 Francia.
12. Cdigos citados: [Para el artculo 442]: Artos. 407 Chile, 269/6 Espaa.
14. Cita omitida.
15. Cdigos citados: [Para el artculo 444]: Artos. 391, 457 Francia, 472 Argentina, 394 Chile.
16. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs
Editeurs Paris, 1869 - 1878.
17. Cdigos citados: [Para el artculo 446]: Artos. 459, 805, 827, 839, 1062, 1686 Francia, 272 Espaa,
394 Chile.
20. Aubry y C. Rau. Op. Cit.
22. Cdigos citados: [Para el artculo 448]: Artos. 450, 509 Francia, 329 Italia.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 448]: Artos. 2460 C.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 449]: Artos. 443, y 467 C.
25. Cdigos citados: [Para el artculo 451]: Artos. 595, 1429, 1430, 1718 Francia, 408
Chile.
[Para el artculo 456]: Planiol et Ripert, 1930.
29. Cdigos citados: [Para el artculo 457]: Artos. 461, 776 Francia, 269/10, 275/1 Espaa.
30. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris,
(s.f).
31. Cdigos citados: [Para el artculo 459]: Artos. 467, 2045 Francia, 269/12, 1810
Espaa, 401 Chile.
304
Concordancias adicionales: [Para el artculo 466]: Artos. 987, 2819, 2822 C. B. J. p.
10136, IV.
38. Cdigos citados: [Para el artculo 469]: Artos. 465, 466, 838, 840 Francia, 269/7
Espaa.
40. Cdigos citados: [Para el artculo 474]: Artos. 467, 469, 471 Francia.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 474]: XII Tt. Prel.
42. Cdigos citados: [Para el artculo 476]: Arto. 526 Chile, 276 Espaa.
Savigny. Le Droit des Obligations. VII, VIII. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1892-1903.
C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. II, VI.
Demolombe. Cours de Code Napolen, VII, VIII, XXIX. 3ra. Edition. August Durand y L.
Hachette. Paris, (s.f).
J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin
Italiana; III, IV, VII, VIII. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913.
T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. II, III. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 -
1903.
M. Borja Soriano. Teora de las obligaciones. IV, VI, VII. 16 Edicin Editorial Porra. Mxico,
1998.
M. Troplong. Droit Civil Explique. I. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843
- 1859.
Delvincourt. Cours de Code Civil. I. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824.
Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition.
M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. III, XV. 4ta. Edition. G. Thorel et
A. Alessandri, M. Somarriba. Curso de Derecho Civil. I. 3ra. Edicin. Editorial Nacimiento.
305
Chile, 1961. Pg. 414.
Guillouard. Traite Theoriqu et pratiqu de procedure. I. Pars, 1882-1897.
B. Gutierrez Fernndez. Cdigo o Estudios Fundamentales Sobre el Derecho Cdigo Civil
Espaol. Parte II. 2da. Edicin. Imprenta Snchez, Madrid, 1868.
CAPITULO XVIII
De los modos de acabarse la guarda
Art. 480.- La guarda se acaba:

1 Por la muerte del guardador, su remocin o excusacin
admitida por el Juez.
2 Por la muerte de la persona en guarda, por llegar el menor
a la mayor edad o ser declarado mayor, o por contraer
matrimonio.
[Art. 489 C. Argentina]-Arts. 271 n 1-319 inc. 2-343 C.
N. del E.: [El autor agrega al final de este artculo las palabras]: o emancipado.
Art. 481.- Sucediendo la muerte del guardador, sus albaceas, o sus

herederos mayores de edad, debern ponerla inmediatamente en conocimiento
del Juez del lugar, y proveer entre tanto a lo que las circunstancias exijan
respecto a los bienes y persona del menor.
El Representante del Ministerio Pblico, est obligado tambin a ponerla
en conocimiento del Juez.
CAPITULO XIX
De las cuentas de la guarda
Art. 482.- El guardador est obligado a llevar cuenta fiel y documentada
de las rentas y de los gastos que la administracin y la persona del menor
hubieren hecho necesarios, aunque el testador lo hubiere exonerado de rendir
cuenta alguna.
[Art. 492 C. Argentina]-Arts. 254-431-472 inc. 3-474-1269-1317-1342-3318 C.;
306
807 y sigts. Pr.
B. J. pags. 2354-3993.
Comentarios:
El Cdigo ha elevado la obligacin de rendir cuentas a la categora de las leyes de
orden pblico, y prohbe renunciar a la facultad de pedirlas, y por la misma razn, prohbe al
menor que al hacer su testamento pueda eximir a su tutor de esa obligacin.
Me parece exagerada, dice Machado, la vigilancia y control ejercidos sobre el mayor,
aun con el objeto de beneficiarlo, como fuera de lugar la limitacin de no poder renunciar en
su testamento a este derecho. Estas medidas se resienten de las seguridades creadas en
beneficio de los menores, coartando su libertad, y privndolos de facultades que han debido
respetarse. (Machado, Tomo II, p. 89).1
Art. 483.- En cualquier tiempo el Representante del Ministerio Pblico o el menor

mismo, cuando hubieren dudas sobre la buena administracin del guardador, por
motivos que el Juez tenga por suficientes, podrn pedirle que exhiba las cuentas de la
guarda.
Comentarios:
Los jueces deben ordenar la presentacin de la cuenta a la menor duda, cuando el
guardador es una persona extraa al pupilo, as como deben ser difciles en acceder, cuando
sean los abuelos o hermanos de quienes se quejare.
Sera ms provechoso para el menor intentar la remocin, cuando se tienen dudas de
la buena administracin, que autorizarlo para exigir las cuentas cuando tuviere sospechas.
(Machado).
Art. 484.- Terminada la guarda, el guardador o sus herederos deben dar

cuenta justificada de su administracin, al menor o al que lo represente, en el
trmino que el Juez lo ordene, aunque el menor en su testamento lo hubiere
eximido de esta obligacin.
Comentarios:
Como que pesan sobre los herederos las consecuencias de todas las obligaciones de
su causante. Ni era necesario que el Cdigo lo expresara. (Chacn, p. 295).4
Art. 485.- Contra el guardador que no d verdadera cuenta de su administracin, o

que sea convencido de dolo o culpa grave, el menor que estuvo a su cargo, tendr el
derecho de apreciar el dao y perjuicio recibidos, y el guardador podr ser condenado en la
suma apreciada, si ella pareciere al Juez estar arreglada a lo que los bienes del menor
307
podran producir.
[Art. 495 C. Argentina]-Arts. V, n 7 Tit. Preliminar C.-396 n 3-487 C.; 1245-1246-1415 Pr.
Comentarios:
La ley deja al Juez la apreciacin del perjuicio sin ms norma de conducta que su propia
conciencia que no podr formarla, pues faltan los hechos, que son los elementos necesarios para
constituirla. La condenacin por el solo juramento de una de las partes, debe tener un lmite del cual no
se debera pasar. Hay sumo peligro en lanzar al juez a lo desconocido porque puede dar por resultado
un abuso intolerable. El juez debera aplicar la ley, examinar y apreciar hechos, dejando el dominio de la
conciencia para otros funcionarios. (Machado, II, p. 98).6
Art. 486.- Los gastos de rendicin de cuentas deben ser anticipados por el guardador;
pero le sern abonados por el menor si las cuentas estuvieren dadas en la debida forma.
B. J. pag. 3993.
Art. 487.- Para los efectos del art. 485 se entender no ser verdadera la cuenta de
la administracin, cuando no se haya llevado da por da a medida que se vayan practicando
por el guardador sus actos administrativos que requieran las partidas correspondientes.
Los gastos menudos podrn hacerse constar en una sola partida que comprenda un
tiempo que no exceda de quince das.
Arts. 473-3318 C.
Art. 488.- Las cuentas deben ser rendidas en el lugar en que se desempea la
guarda, a no ser que el pupilo o el que lo representa legalmente, prefieran el domicilio del
guardador.
[Art. 497 C. Argentina]-Arts. 420-421 C.; 266 n 2 Pr.
Art. 489.- Sern abonables al guardador todos los gastos debidamente hechos y
comprobados, aunque de ellos no hubiere resultado utilidad al menor, y aunque los hubiere
anticipado de su propio dinero, si para ello hubiere obtenido autorizacin judicial.
Art. 490.- Hasta pasado un mes de la rendicin de cuentas, es de ningn valor todo
convenio entre el guardador y el pupilo ya mayor o declarado mayor, relativo a la
administracin de la guarda.
308
[Art. 499 C. Argentina]-Arts. 112 n 3-142 n 4-150-465-2760 C.
Comentarios:
El Cdigo francs seala solo 10 das hasta haberlas presentado. No es necesario que las
cuentas estn aprobadas. Esta facultad est limitada en los casos de los artculos que se citan al pie [del
arto. 490 C].
Art. 491.- Los saldos de las cuentas del guardador producirn el inters legal en pro o
en contra, segn el caso.
[Arts. 500 C. Argentina-572 C. Mxico]-Arts. 450-1345-1859-3319 C.
Comentarios:
El artculo guarda silencio respecto a la poca en que comienzan a correr esos intereses. El
Cdigo francs hace diferencia entre los saldos en favor del tutor, devengarn inters desde que el pupilo
sea requerido, y cuando sean en contra, es decir, en favor del pupilo, los devengar desde la
presentacin de la cuenta. Segn Machado, los intereses de los saldos se debern, desde que la cuenta
se cerr, sin distincin y cuando hay discusin sobre la cuenta, si la sentencia reformare esos saldos, se
debern desde el da de la sentencia que los hiciera exigibles, a menos de disponerse lo contrario en la
misma. (Machado, Tomo, II, p. 94).11
La obligacin de rendir cuentas y la de entregar los bienes, una vez expirado el cargo,
son independiente y no subordinada la una a la otra; de tal modo que el guardador no puede
excusarse de la entrega de los bienes a pretexto de no haberse rendido la cuenta.
Art. 492.- Los que han estado bajo guarda, concluida sta, pueden pedir
la inmediata entrega de sus bienes que estn en poder del guardador, sin esperar
la rendicin o aprobacin de las cuentas, aunque el guardador alegue la
existencia de algn saldo a su favor.
Art. 493.- La palabra pupilo empleada en este Cdigo, se entender

comprender a todas las personas que estn sujetas a guarda.
Art. 494.- El guardador es responsable del valor de los crditos activos, si

dentro de sesenta das, contados desde el vencimiento del plazo, no ha obtenido
su pago o garanta que asegure ste, o no ha pedido judicialmente el uno o la
otra.
B. J. pag. 2354.
309
Art. 495.- Si el menor no est en posesin de algunos bienes a los que
tenga derecho, el guardador ser responsable de la prdida de ellos, si dentro de
dos meses, contados desde que tuvo noticia del derecho del menor, no entabla
judicialmente a nombre de ste las acciones conducentes para obtener el recobro
o la indemnizacin.
Art. 496.- Si entabladas por el guardador las acciones reales o personales

correspondientes al pupilo, dejare de gestionar de tal modo que el Juez las
declare desiertas (1) ser responsable de todos los daos y perjuicios
ocasionados al pupilo. Tambin ser responsable del perjuicio que por su culpa o
negligencia en los juicios se cause al menor.
Arts. 2619-3715 C.
------
(1) Este artculo trata de acciones declaradas desiertas. El art. 928 n 2, habla
de demandas declaradas desiertas. El Cdigo de Procedimiento Civil, art. 2114,
se refiere a juicios declarados desiertos. Parece que esta desercin es el
abandono o caducidad que se desarrolla en el Tit. XV del Libro I del Cdigo de
Procedimiento Civil, lo cual envuelve un concepto diferente de lo que en nuestras
leyes se entiende por la desercin de los recursos. Obsrvese que el art. 928 C.
fu tomado del Cdigo Civil de Costa Rica (art. 877), en cuya legislacin se
declara desierta la 1 instancia de un juicio cuando el actor deja de instar su
curso durante seis meses (art. 417 Pr. Costa Rica).
(Vase Boletn Judicial, pgina 1592).
Comentarios:
[Anotaciones al pie de pgina de cada artculo]: En el artculo 26 de la Ley Agraria de 2
de mayo de 1917 (vigente) [cuando se escribi esta obra se le llamaba desercin] a la
caducidad o abandono de las denuncias de tierras baldas.
Art. 497.- Todas las acciones del pupilo contra el guardador, sus fiadores,
garantes o inmuebles hipotecados, por hechos relativos a la administracin de la
guarda, lo mismo que las del guardador contra el pupilo, quedan extinguidas por
el lapso de cuatro aos, contados desde el da en que siendo ya mayor el que
estuvo en guarda, haya recibido bienes y la cuenta correspondiente; y si falleciere
antes de cumplirse el cuatrienio, prescribir dicha accin en el tiempo que falte
para cumplirlo. (1)
Comentarios:
La accin personal del pupilo que reclama el saldo que resulte contra el guardador
despus de rendida la cuenta d la administracin. Prescribir en cuatro aos?.
El Cdigo Francs seala diez aos, pero slo respecto de las acciones del menor
310
contra el tutor. Nuestro Cdigo abrevia an ms que lo hace el francs, a fin de libertar al
guardador de pleitos en un tiempo en que estaran probablemente perdidas las piezas
justificativas de los hechos impugnados y hasta el recuerdo de las circunstancias que los
aplican y abonan. Abreviada la accin, era lgico hacer lo mismo respecto de la accin en
contrario contra el menor. (Ver Proyecto de Goyena, artculo 266).14
Ntese que no todas las acciones del pupilo contra el guardador prescriben en cuatro
aos. As, por ejemplo las que se refieran a cuestiones que surgen en la rendicin de
cuentas; la accin de rendicin de cuentas propiamente dicha; la accin de responsabilidad
por mala gestin; la accin de restitucin de frutos; la accin de rectificacin de cuentas por
omisiones. Todas esas son relativas a la administracin. Pero, la accin de reivindicacin de
bienes races; las demandas por el pago de sumas; la reclamacin de un crdito adquirido
contra el guardador por herencia, no se prescriben en cuatro aos.
Art. 498.- Si la guarda hubiere fenecido durante la menor edad, el

pupilo podr ejercitar las mismas acciones contra el guardador principal y los
subrogados, computndose entonces los trminos desde el
da que llegue a la mayor edad o cese la incapacidad.
2. Cdigos citados: [Para el artculo 482]: Arto. 469 Francia, 279 Espaa, 415 Chile,
Goyena 255. 1.
3. Cdigos citados: [Para el artculo 483]: Artos. 416 Chile, 470 Francia.
4. J. Chacn. Estudio Comparado del Cdigo Civil Chileno. Imprenta del Mercurio,
Valparaiso, 1868.
5. Cdigos citados: [Para el artculo 484]: Artos. 280 Espaa, 417 Chile, 371 Uruguay.
6. Machado. Op. Cit.
9. Cdigos citados: [Para el artculo 489]: Artos. 471 Francia, 377 Uruguay.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 490]: Arto. 985 N 1.
11. Machado. Op. Cit.
12. Cdigos citados: [Para el artculo 491]: Artos. 474, 1153 Francia., 424 Chile, 379
Uruguay.
311
14. F. Garca de Goyena. Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil Espaol. 4
Vols. Imprenta de la Sociedad Tipogrfica-Editorial. Madrid, 1852.
15. Cdigos citados: [Para el artculo 497]: Arto. 472, 475 Francia, 287 Espaa., 427 Chile.
M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr.
Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940.
C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. II.
C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal &
Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878.
Demolombe. Cours de Code Napolen. V, VII, VIII. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette.
Paris, (s.f).
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. V, XXVIII. 2da. Edicin. Editor
T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. III. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 -
1903.
E. Bonnier. Tratado Terico Prctico de la Pruebas en Derecho Civil y en Derecho Penal. I.
Traduccin por Jos Vicente y Caravantes. 5ta. Edicin. Editorial Reus S.A., Madrid,
1928.
M. Ortolan. Explicacin Histrica de las Instituciones del Emperador Justiniano. II. Traduccin
por Francisco Prez de Anaya. 3ra. edicin. Establecimiento tipogrfico de R.
M. Troplong. Droit Civil Explique. II. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris,
1843 - 1859.
TITULO VI
REGISTRO DEL ESTADO CIVIL DE
LAS PERSONAS
--------
CAPITULO I
Disposiciones preliminares
312
Art. 499.- El estado civil es la calidad de un individuo en orden a sus
relaciones de familia, en cuanto le confiere o impone determinados derechos y
obligaciones civiles.
[Arts. 304 C. Chile-434 C. Guatemala].
No hay una expresin tcnica para calificar a las personas que no son parientes unas
de otras. Se les llama comunmente extraos; pero es esa una palabra anfibolgica, que
tambin tiene otra significacin. (Planiol, I, n 721).1
Se da el nombre de cuestiones de estado a las acciones que conciernen a la filiacin.
Art. 500.- Dicha calidad deber constar en el Registro del Estado Civil,
cuyas actas sern la prueba del respectivo estado.
Art. 501.- La oficina se denominar Oficina del Registro del Estado

Civil, y estar a cargo de un funcionario nombrado por la Municipalidad, y donde
no la hubiere, por el jefe superior correspondiente.
En las ciudades cabeceras de Distrito, los Registradores del Estado Civil, debern
ser abogados, notarios, o instruidos en derecho. (1)
[Arts. 4 de la Ley Reglamentaria del Estado Civil, de 22 de febrero de 1899 (B. J. pag. 943)-
1 de Ley de 18 de febrero de 1906].
B. J. pag. 3276.
-------
(1) El inciso 2 de este artculo qued reformado por la Ley de 18 de febrero de 1906 y
deca asi: <<En las ciudades cabeceras de Distrito los registradores debern ser abogados o
notarios>>. La Ley fu publicada en el Diario Oficial n 2889 correspondiente al 16 de abril de
1906).
Art. 502.- En cada ciudad, villa y pueblo de la Repblica, habr esa oficina. Los
sueldos del Registrador y secretario y los gastos del despacho, saldrn de los fondos
municipales. (1)
[Arts. 1 y 6 Ley Reglamentaria del Estado Civil]-Art. 508 C.
--------
(1) Ley de 30 de mayo de 1904.
313
El Presidente de la Repblica
Considerando:
Que en el departamento de Zelaya, solo en la ciudad de Bluefields existe municipalidad y

en los otros pueblos de ese departamento no hay ms que Gobernadores o Agentes de
Polica; y siendo de urgente necesidad el establecimiento en aquella seccin de la Repblica,
de la oficina del Registro del Estado Civil de las personas, como lo previene el nuevo Cdigo
Civil, en uso de sus facultades,
Decreta:
Art. 1-Los Gobernadores o Agentes de Polica del departamento de Zelaya,
ejercern las funciones de Registradores del Estado Civil de las personas, en los lugares
donde no haya municipalidad.
Art. 2-Asignar a dichos funcionarios la cantidad de veinte pesos mensuales como
sobresueldo por este trabajo.
Art. 3-Los libros sern provistos por el Gobierno.
Art. 4-El presente decreto empezar a regir desde su publicacin.
Dado en Managua, a los treinta das del mes de mayo de mil novecientos cuatro.-J. S.
Zelaya-El Ministro de la Gobernacin-Adolfo Altamirano.
(Vase Reglamento de Polica, pgina 307).
Art. 503.- En el Registro Civil se asentarn:

1. Los nacimientos.
2. Los matrimonios.
3. La legitimacin de los hijos.
4. El reconocimiento de los hijos ilegtimos.
5. Las emancipaciones y declaraciones de mayora de edad.
6. El discernimiento de las guardas.
7. Las defunciones.
8. Las sentencias de separacin de cuerpos, de divorcio, nulidad de
matrimonio y declaracin de ausencia.
[Arts. 439 C. Guatemala-245 C. Costa Rica-326 C. Espaa-60 Ley Provisional del Registro
Civil, Espaa]-Arts. 555 C.; 1527 Pr.
B. J. pag. 1198.
Art. 504.- Cada una de estas circunstancias se registrar en un libro separado, en el

cual se dejar la tercera parte de la anchura del papel para margen; y en ste se anotarn
todas las incidencias y modificaciones que sufra el estado civil. Los libros se renovarn cada
ao.
314
Art. 505.- Se llevar un duplicado de los libros expresados en el artculo anterior, en el
cual se copiarn inmediatamente y con toda exactitud las actas respectivas. Las copias sern
autorizadas por el funcionario encargado del Registro, y los libros que las contengan, sern
depositados en el Archivo general de la Repblica, cada ao.
Art. 506.- Estos libros sern costeados por los fondos municipales de la respectiva
poblacin, o por el Erario donde no hubiere municipio. (1)
--------
(1) Vase el art. 3 de la Ley de 30 de mayo de 1904, en la nota del art. 502 C.
Art. 507.- El encargado de la Oficina del Registro del Estado Civil, autorizar las
partidas y razones que asiente con la firma de un secretario que nombrar de antemano, y en
defecto de ste, con la de un notario o las de dos testigos.
[Art. 7 Ley Reglamentaria del Estado Civil].
Art. 508.- El encargado de la oficina del Registro del Estado Civil, autorizar las
partidas y razones que asiente con la firma de un secretario que nombrar de antemano, y en
defecto de ste, con la de un notario o las de dos testigos.
Art. 509.- Son funciones y deberes del encargado de la Oficina del Registro del
Estado Civil:
1. Llevar los libros de que trata el art. 504, foliados y
rubricados en la primera y ltima hoja por el Alcalde de
la ciudad o jefe del lugar, expresando el nmero de los
folios que comprenden.
2. Asistir a su despacho diariamente y a las horas que haya
fijado la Municipalidad o jefe, las cuales no podrn ser
menos de cuatro.
3. Asentar inmediatamente se le pidan, las partidas a que se refiere el
art. 503.
Si los nacidos, casados, legtimados, reconocidos, emancipados,
autorizados para la guarda, muertos, separados de cuerpos,
divorciados o declarados ausentes, fueren de otra jurisdiccin,
siempre sentar la partida del caso, sacar certificacin de ella en
papel comn y la remitir al funcionario encargado del Registro en la
jurisdiccin correspondiente.
315
4. Observar en todas las partidas que asiente los requisitos que siguen:
a) El asiento se har en forma de acta verbal sin abreviaturas,
raspaduras ni nmeros, y sin insertar nada
que le sea extrao.
b) Al pie de ella se salvarn los errores, si los hubiere habido, y
despus de concluida, se leer a los interesados.
c) Las partidas sern firmadas por los interesados, si
supieren y quisieren, el encargado del Registro y su secretario, todos
con firma entera. Si los interesados no supieren o no quisieren firmar,
se pondr razn de esta circunstancia.
d) Se extendern las partidas una en pos de otra, por orden numrico;
pero con la debida separacin de fecha,
y a su margen izquierdo se pondrn el nombre y apellido del nacido, de los
casados, legtimados, reconocidos, emancipados, guardadores y
pupilos, de los muertos, separados de cuerpos, divorciados y
ausentes, respectivamente.
e) Dar las certificaciones que se le pidan de las partidas
correspondientes. Estas certificaciones sern autorizadas por el
Registrador y su secretario en papel sellado de veinte centavos,
devengando los derechos que le designen los aranceles generales.
Cuando las certificaciones fueren exigidas por la autoridad, se
extendern al pie del auto u orden, sin exigir por ello ningn derecho.
f) Asentar en un libro de razones que tambin llevar,
constancia de las certificaciones que expidiere, expresando en ella, el
da, mes y ao y la persona o funcionario a quien se hubiere dado la
certificacin.
g) Cuidar de la seguridad de los libros de su cargo, a
fin de evitar que sean sustrados, alterados o destruidos.
h) Enviar al Jefe Poltico respectivo en todo el mes de junio un estado
de los nacidos, muertos y casados durante el ao.
1903 - 1905.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. III. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez.
Puebla, Mxico 1912 - 1920.Laurent, 426.
316
CAPITULO II
Del registro de nacimientos
Art. 510.- Todo padre de familia o cabeza de familia, en cuya casa se

verifique un nacimiento, est obligado a hacerlo presente al funcionario del
Registro Civil, a ms tardar dentro de ocho das subsiguientes al suceso.
Debe declarar a dicho funcionario:

1. Qu da y hora se verific el nacimiento.
2. El sexo y nombre del recin nacido.
3. Quin es la madre y su estado, si la madre puede
aparecer.
B. J. pag. 2336.
4. Quin es el padre, si fuere conocido y pudiere aparecer.
Art. 532 C.
Se entiende que no pueden aparecer los que por motivos de honestidad o

decoro, tengan inconveniente para ello.
[Arts. 442, 443 y 444 C. Guatemala-11 Ley Reglamentaria del Estado Civil]-Art.
221 C.
B. J. pag. 3571.
Art. 511.- En la inscripcin de nacimiento se anotar cualquiera otra

inscripcin que posteriormente se haga en el Registro relativa a la misma
persona.
Art. 512.- Si el recin nacido tuviere o hubiere tenido uno o ms

hermanos del mismo nombre, se declarar su orden en la filiacin, anotando las
partidas de muerte de los hermanos anteriores que tuvieron el mismo nombre.
[Art. 240 in fine C. Costa Rica].
Art. 513.- A falta del padre de familia, tendrn obligacin de dar el parte al
Registro del Estado Civil, los parientes del recien nacido o cualquiera persona
que haya asistido al parto.
Art. 514.- Las personas en cuya casa se exponga un recin nacido, estn
317
obligadas a dar conocimiento del hecho en el mismo trmino sealado en el art.
510 al funcionario encargado del Registro del Estado Civil, puntualizando en
cuanto sea posible las circunstancias de que trata el art. 510; y en todo caso, el
da, hora, mes, ao y lugar del hallazgo, la edad aparente del expsito y todas las
seales particulares que puedan servir para el futuro reconocimiento de la misma
criatura.
Art. 320 c.
Igual obligacin tienen los que encuentren a un nio recin nacido al aparecer
abandonado en cualquier lugar poblado o despoblado.
[Art. 446 C. Guatemala-12 Ley Reglamentaria del Estado Civil].
Art. 515.- La muerte del nio recin nacido no exime de la obligacin de dar parte al
encargado del Registro Civil, ni a ste de la de asentar las partidas correspondientes de
nacimiento y defuncin en los libros respectivos.
Art. 516.- Siendo el hijo nacido durante el matrimonio o en tiempo en que legalmente
deba reputarse nacido dentro l, no puede ser admitido en el Registro declaracin en
contrario, aunque la madre diga no ser de su marido, o ste afirme que el hijo no es suyo.
Art. 517.- En ningn caso podr asentarse una partida en que se le d al nacido otro
calificativo que el de legtimo o ilegtimo.
* Reformado por Decreto N 1743, Gaceta N 263, del 18-11-70.
Art. 518.- Si naciere un nio de padres nicaragenses durante un viaje por mar,
deber redactarse el acta de nacimiento dentro de las veinticuatro horas, en los buques de
guerra nacionales, ante el capitn o el que haga sus veces, y en los mercantes nacionales,
por el capitn o patrn o el que lo sustituya en sus funciones. Se inscribir el acta de
nacimiento al final del rol o lista de la tripulacin.
Art. 519.- En el primer puerto a que el buque arribe, si estuviere en pas extranjero y
residiere en l un Agente Diplomtico o consular de Nicaragua, debern el capitn o
patrn, depositar en poder de aquel funcionario una copia autorizada de las actas de
nacimiento que hubieren redactado; y dicho funcionario, las trasmitir por la va
correspondiente al encargado del Estado Civil del lugar en que se habra inscrito el
nacimiento del nio, si se hubiera efectuado en Nicaragua.
Si el puerto fuere nicaragense, se depositarn las actas originales en mano de la
autoridad martima, quien la trasmitir al competente Registro del Estado Civil.
318
Art. 520.- En caso de nacimiento de un nio de padres nicaragenses durante un
viaje por mar, en buque que no sea de guerra o mercante nacionales, el padre o madre o
familiares, al llegar a un puerto donde existiere algn Agente Diplomtico o consular de la
Repblica, debern darle aviso del nacimiento para la inscripcin y efectos de que trata
el art. 519.
Si el nio ha nacido estando ya la madre en viaje para Nicaragua, el aviso se dar al
competente Registro, a ms tardar dentro de quince das, contados del arribo de los padres a
su vecindario.
Art. 521.- Los jefes o administradores de los hospitales, hoteles, casas de maternidad,
hospicios y otros establecimientos semejantes, estn obligados a dar parte al Registrador de
los nacimientos ocurridos en dichos establecimientos, a ms tardar dentro de veinticuatro
horas, haciendo las indicaciones de que habla el art. 510.
Art. 522.- Si el parto es de gemelos, se har mencin de ello en cada una de las
partidas, expresndose el orden de los nacimientos.
CAPITULO III
Registro de matrimonios
Art. 523.- El funcionario encargado del Registro del Estado Civil, sentar en el libro de
matrimonios la partida correspondiente, expresando:
1. El da, mes, ao y juzgado ante quien se verific el matrimonio.
2. El nombre, apellido, estado anterior, profesin u oficio
y domicilio de los cnyuges: el nombre y apellido del Juez, (Prroco o
Autoridad Eclesistica ante quien se celebr el matrimonio.) (1)
B. J. pag. 6347.
3. El nombre y apellido, edad, profesin y domicilio de los testigos que lo
presenciaron.
En la partida de matrimonio se anotar cualquiera otra inscripcin
que posteriormente se haga en el Registro, relativa a alguno de los cnyuges.
[Arts. 14 Ley Reglamentaria del Estado Civil-249 C. Costa Rica].
B. J. pags. 2434-2816-3569.
------
(1) El inciso 2 de este artculo, reformado por el art. 6 de la Ley de 18 de febrero de 1926,
deca as:
<<2 El nombre, apellido, estado anterior, profesin u oficio y domicilio de los
cnyuges: el nombre y apellido del Juez ante quien se celebr el matrimonio>>.
(Vase la nota (2) correspondiente al art. 95 C.)
319
Art. 524.- Todo varn que se casare estar obligado a dar parte al funcionario
encargado del Registro Civil, en la jurisdiccin en que se celebr el matrimonio, a ms tardar
dentro de cinco das de haberse verificado su enlace, especificando los pormenores de que
trata el artculo anterior.
B. J. pags. 2434-2816-3569.
Art. 525.- Las constancias o certificados de matrimonios celebrados por

nicaragenses fuera de la Repblica, una vez autenticados en forma, se copiarn
ntegramente en el libro correspondiente por el funcionario encargado del Registro del Estado
Civil del domicilio en que residan los esposos.
[Art. 16 Ley Reglamentaria del Estado Civil]-Arts. 106/593 C.
Art. 526.- Cuando en un juicio civil o criminal resulte declarada la celebracin de un

matrimonio que no se hallare inscrito en el Registro respectivo o que lo hubiere sido con
exactitud, se pondr copia en dicho libro de la ejecutoria que servir de prueba del
matrimonio.
[Art. 17 Ley Reglamentaria del Estado Civil]-Arts. 233 n 1-576- 2363 C.
N. del E. : [El autor agrega el prefijo]: Ine. [A la palabra]: exactitud.

Art. 527.- Cuando se declare nulo un matrimonio por la autoridad correspondiente,

sta remitir testimonio de la sentencia ejecutoriada al funcionario encargado del Registro
Civil respectivo, quien lo custodiar formando legajo con los otros que se le enven, y pondr
al travs de la partida que corresponda, la razn de haberse anulado el acto y el motivo de la
anulacin, y citar el folio concerniente al testimonio.
Cuando el matrimonio se hubiere disuelto por muerte de ambos cnyuges o de alguno
de ellos, se pondr tambin razn al travs de la partida que corresponda, de haberse ste
disuelto y el motivo de la disolucin, citndose el folio concerniente a la partida de
defuncin respectiva.
Se autorizarn dichas razones por el funcionario y su secretario, poniendo firma
entera y expresando la fecha en letras.
Art. 528.- Cuando se haya celebrado un matrimonio in artculo mortis, se har un

nuevo asiento en el Registro, tan luego se presente la justificacin que previene la ley,
ponindose nota de referencia al margen de la primera inscripcin.
[Art. 68 Ley Provisional del Registro Civil, Espaa]-Art. 130 C.
1. Cdigos citados: [Para el artculo 526]: Artos. 122 Italia, 198 Francia.
320
CAPITULO IV
Registro de legtimacin por subsiguiente matrimonio
Art. 529.- Cuando en el acto de celebrarse el matrimonio, los cnyuges

declaren que antes de l han tenido hijos a quienes por el matrimonio confieren la
legitimacin, el Juez lo expresar as en el acta del matrimonio, indicando el
nombre y la edad de los reconocidos; y el Registrador har constar al travs de la
partida de nacimiento de stos, su legitimacin por medio del matrimonio de sus
padres, cuya partida y fecha se enunciarn tambin en la razn.
Art. 238 C.
Art. 530.- En cualquier tiempo, despus de celebrado el matrimonio,

pueden los padres presentarse personalmente o por medio de apoderado
especial escriturario, ante el funcionario encargado del Registro Civil,
manifestando su libre y expontnea voluntad de legitimar a los hijos que
procrearon antes del matrimonio. A continuacin dicho funcionario extender una
acta circunstanciada en que expresar el lugar, hora, da, mes y ao, los
nombres y apellidos, profesin, edad y domicilio de los cnyuges, la voluntad
expontnea expresada por stos para hacer a legitimacin por medio del
matrimonio que celebraron y cuya partida se indicar; y el nombre y edad de
cada uno de los legitimados, procedindose en lo dems con entero arreglo al
artculo anterior.
Art. 238 C.
El acta ser firmada por el encargado del Registro, los cnyuges

legitimantes o sus apoderados, y el secretario del despacho.
Si los interesados pidieran certificacin del acta de legitimacin, se les

dar en el papel sellado correspondiente.
Art. 509 inc. e) C.
Art. 531.- Cuando la legitimacin se hiciere por escritura pblica, deber

inscribirse en el Registro del Estado Civil, ponindose razn de la inscripcin al
pi de dicha escritura, la cual se har constar tambin al travs de las partidas de
nacimiento de los hijos legitimados.
Art. 533 C.
CAPITULO V
Registro de reconocimiento de hijos ilegtimos
Art. 532.- Cuando el padre reconozca a un hijo ilegtimo en el acta de nacimiento,

deber firmar el acta del Registro en prueba del reconocimiento; o si no puediere hacerlo en
persona, dar autorizacin en poder escrito ante Notario. El Registrador no admitir la
declaracin de paternidad que no sea en esta forma, e igualmente deber procederse
respecto de la madre.
321
[Art. 463 C. Guatemala]-Arts. 222-240-510 n 4-1017-3358 inc. 2 C.
Art. 533.- Cuando el reconocimiento de los hijos ilegtimos se haga por escritura
pblica, se proceder como est dispuesto en el artculo anterior, respecto a la inscripcin.
Lo mismo se har cuando el reconocimiento se verifique por acto testamentario.
La ejecutoria en que se declare la filiacin deber anotarse al margen del registro del
nacimiento, hacindose la correspondiente inscripcin.
B. J. pag. 2816.
1. Concordancias adicionales: [Para el artculo 533]: Arto. 235/2 C.
CAPITULO VI
Registro de emancipaciones y declaraciones
de mayor edad
Art. 534.- En los casos de emancipacin por matrimonio no se formar acta separada;
el encargado del Registro anotar las respectivas actas de nacimiento de los cnyuges,
expresando al margen de ellas quedar estos emancipados en virtud del matrimonio, y citando
la fecha en que ste se celebr, as como el nmero y la foja del acta relativa.
[Art. 105 C. Mxico].
Art. 535.- Las actas de emancipacin por voluntad del que ejerza la patria potestad,
se formarn insertando a la letra la levantada por el Juez que autoriz la emancipacin, y se
anotar en el acta de nacimiento, expresando al margen de ella quedar emancipado el
menor, y citando la fecha de la emancipacin y el nmero y foja del acta relativa.
N. del E.: [El autor en la 3ra. lnea despus de la palabra]: Juez, [agrega la palabra]: Notario.
Art. 536.- Si en la oficina en que se registr la emancipacin no existe el

acta de nacimiento del emancipado, el encargado del Registro remitir copia del
acta de emancipacin al del lugar en que se registr el nacimiento para que haga
la anotacin correspondiente.
[Art. 107 C. Mxico]-Art. 509 inc. 3 C.
CAPITULO VII
Registro de discernimiento de guardas
322
Art. 537.- Todo guardador deber hacer inscribir en el Registro la
guarda dentro de cinco das a ms tardar de haberse obtenido el discernimiento
de la guarda.
Art. 414 C.
Art. 538.- El registro de la guarda contendr, para cada clase de ellas,

una partida especial en la que deber anotarse:
El nombre y apellido, la condicin, edad y domicilio de la persona sujeta a
la guarda.
El nombre y apellido, condicin y domicilio del guardador, lo mismo que el
nombre y apellido, condicin y domicilio del fiador.
El testimonio de la sentencia de discernimiento de la guarda.
El da en que comenz a ejercerse.
La fecha del inventario y la suma total de ste, tan luego se verificare.
Art. 539.- Se llevar nota en el Registro de los estados anuales de la

administracin del guardador y de sus resultados.
Art. 540.- Si el domicilio del guardador se cambiare o trasladare a otro

distrito judicial, el guardador declarar este hecho en el Registro, haciendo nueva
inscripcin en el del nuevo domicilio a que se haya trasladado la guarda.
Art. 421. C.
Art. 541.- Las guardas a que estn sujetos los condenados a interdiccin
civil, se inscribirn conforme a las reglas anteriores y se copiar la sentencia
ejecutoriada en que se imponga dicha pena.
Los Jueces, Representantes del Ministerio Pblico, y Registradores
cuidarn del exacto cumplimiento de estas disposiciones.
CAPITULO VIII
Registro de defunciones
Art. 542.- Toda defuncin que ocurriere en el territorio nicaragense, debe inscribirse
en el Registro del Estado Civil.
Art. 543.- La inscripcin de defuncin adems de las declaraciones generales que

fuere posible obtener, mencionar:
1. El da, hora, mes, ao y lugar del fallecimiento.
2. El nombre, sexo, apellido, edad, nacionalidad y domicilio del difunto.
3. Los nombres, domicilio, nacionalidad y profesin de los padres del
muerto, si de eso hubiere noticia.
323
4. El nombre del otro cnyuge, si el fallecido hubiere sido casado o
viudo.
5. La enfermedad o causa de la muerte, si es conocida.
6. Si test o no, en qu forma y ante quien.
[Arts. 251 C. Costa Rica-467 inc. 5 C. Guatemala].
Art. 544.- Si apareciere el cadver de una persona cuya identidad no sea posible
reconocer, la inscripcin deber expresar:
1. El lugar donde fu hallado el cadver.
2. El estado en que se hallare.
3. Su sexo y la edad que represente.
4. El vestido que tena y cualquiera otras circunstancias o indicios que se
encontraren y puedan servir para identificar la persona del extinto.
Si despus se reconoce la identidad del muerto, se completar la
inscripcin con los esclarecimientos obtenidos, los cuales se harn constar al travs de la
partida primitiva que se asent antes de la identificacin del difunto.
Art. 545.- Estn obligados a dar parte de la defuncin ocurrida, el cnyuge

sobreviviente: en su falta los ascendientes y los descendientes mayores de edad; en falta de
stos, los parientes ms cercanos que vivieren en la casa del difunto: en defecto de stos, el
mdico o cirujano que asisti a la persona de cuya defuncin se trata; y en defecto de todos,
el cabeza de familia extrao, en cuya casa ocurri la muerte.
Darn el expresado parte refiriendo las circunstancias de que trata el art. 543.
Cuando el fallecimiento ocurriere en una poblacin, el parte de que trata el inciso
anterior se dar a ms tardar dentro de veinticuatro horas de haber ocurrido la muerte.
Cuando ocurriere en despoblado, se dar dentro de igual trmino; pero en todo caso,
antes de la inhumacin del cadver, al Juez de la Mesta, o al Jefe de Cantn, o Comisario
ms inmediato, para que stos lo trasmitan al encargado del Registro Civil.
[Art. 20 Ley Reglamentaria del Estado Civil]-Arts. 580 C.
Art. 546.- La misma obligacin de dar parte tiene cualquiera persona que encuentre
un cadver en casa inhabitada o fuera de ella en algn lugaren que pareciere abandonado,
expresando, en cuanto fuere posible, las circunstancias del art. 543.
[Art. 21 Ley Reglamentaria del Estado Civil]-Art. 250 Reglamento de Polica.
Art. 547.- Si resultaren seales o indicios de muerte violenta o

hubiere lugar a sospechas por otras circunstancias, no se verificar el enterramiento del
cadver sino despus que el funcionario judicial o de
policia respectivo asistido por el Mdico Forense, haya levantado acta sobre el estado del
cadver, y adems circunstancias del caso, as como tambin respecto de las noticias que se
hayan podido adquirir sobre el nombre, apellido, edad, profesin, nacionalidad y domicilio del
difunto.
324
[Art. 389 C. Italia]-Art. 253 Reglamento de Polica.
Art. 548.- El funcionario judicial o de polica deber inmediatamente trasmitir al

encargado del Registro Civil del lugar en que haya muerto la persona, las noticias enunciadas
en el expediente con arreglo a las cuales se extender el acta de fallecimiento.
Art. 549.- En caso de muerte de una persona cuyo cadver no ha sido posible
encontrarse, la autoridad de polica, formar expediente acerca de este hecho, y de las
circunstancias de edad, profesin, domicilio, nacionalidad, etc. etc.; y lo enviar al Registro
del Estado Civil respectivo para que lo custodie y haga la inscripcin correspondiente en
vista de los datos.
Art. 550.- Los jefes o administradores de los hospitales, hospicios de hurfanos,

colegios, hoteles y otros establecimientos semejantes, estn obligados a trasmitir el aviso,
con las indicaciones del art. 547, dentro de veinticuatro horas.
Art. 551.- En caso de muerte ocurrida a bordo de una embarcacin que navegue en
aguas de Nicaragua, ser obligado a dar el parte de que trata el art. 543, en cuanto fuere
posible, al comandante del puerto de la Repblica a donde la embarcacin llegue, el capitn
o el que mande la embarcacin, a fin de que el Comandante prevenga al que lleva el Registro
Civil de la comprensin, proceda a registrar la defuncin en el libro correspondiente.
Cuando la defuncin hubiere acaecido en alta mar en buque que navegue con
bandera de la Repblica, tendr el que lo mande o el capitn igual obligacin.
Lo mismo se proceder, si la defuncin se verificare a bordo de un buque de la
Repblica cualquiera que sean las aguas en que navegue.
[Arts. 23 Ley Reglamentaria del Estado Civil-474 C. Guatemala].
Art. 552.- Respecto de los que murieren en campaa o en algn combate o encuentro
de armas efectuado dentro o fuera de la Repblica y en que hubieren tomado parte tropas
nicaragenses o extranjeras al mando de jefes nicaragenses, es obligacin del que manda
la tropa dar parte al Ministerio de la Guerra en el menor trmino posible, de las muertes
ocurridas, expresando las circunstancias del art. 543 en cuanto fuere posible. El Ministerio
las comunicar a quienes corresponde para las inscripciones respectivas.
Igual obligacin se impone a los que manden la tropa respecto de los nacimientos que
ocurran.
Art. 553.- En caso de muerte de alguna persona en cuartel o crcel, o por

consecuencia de la ejecucin de pena capital, el jefe del establecimiento o del cuerpo, el
Alcalde de las crceles o el funcionario que haya presidido el acto de la ejecucin, dar
cuenta de ella al Registrador respectivo; pero no se har mencin en la partida de esa
circunstancia.
325
[Arts. 25 Ley Reglamentaria del Estado Civil-86 Ley Provisional del Registro Civil, Espaa].
Art. 554.- Los encargados del cuidado de los cementerios, darn cuenta cada quince
das al Registrador, de las inhumaciones de los cadveres que durante ese tiempo se
hubieren efectuado, con designacin del nombre, apellido y domicilio de la persona muerta.
Art. 555.- En los casos de inundacin, incendio o cualquier otro desastre en que no
sea posible reconocer el cadver, se formar el acta por la declaracin de los que lo hayan
recogido expresando en cuanto fuere posible, las seas del mismo y de los vestidos u objetos
que con l se hayan encontrado.
Art. 556.- Si no aparece el cadver, pero hay certeza de que alguna persona ha
sucumbido en el lugar del desastre, el acta contendr la declaracin de las personas que
hayan conocido a la que no aparece, y las dems noticias que sobre el suceso puedan
adquirirse.
Art. 557.- Si alguno muriere durante un viaje por mar, se redactar el acta de
defuncin por las personas designadas en el art. 518, observndose las disposiciones de los
artculos 519 y siguientes.
Cuando a consecuencia de un desastre hubiesen muerto todos los que iban a bordo,
la autoridad martima nicaragense, demostrado el desastre, har inscribir la respectiva
declaracin en cada uno de los registros a que respectivamente pertenecieran las personas
fallecidas.
En el caso de que hubiese muerto parte de la tripulacin y pasajeros, y figuraren entre
los fallecidos los capitanes, sustitutos o patrones, se redactarn las actas de defuncin,
sirviendo de base a estas actas las declaraciones de los supervivientes.
Art. 558.- En caso de naufradio en aguas extranjeras de buques de guerra o

mercantes nacionales, el respectivo Agente Diplomtico o cnsul, cuando fuere posible,
asentar las partidas de los fallecidos en los trminos del inciso 2 del artculo anterior, de la
manera y para los efectos que se fijan en el art. 519.
Si el naufragio ha sido respecto de buques que no son nacionales, el Agente
Diplomtico o consular, proceder en iguales trminos respecto de los nicaragenses
fallecidos.
Art. 559.- Cuando se legitime por subsiguiente matrimonio a un hijo difunto para
conferir a sus descendientes el beneficio de la legitimacin, se tomar razn de sta al
margen de la partida de nacimiento y de la partida de defuncin.
Art. 242 C.
CAPITULO IX
326
Registro de sentencias de separacin de cuerpos, de
divorcio, anulacin de matrimonios y declaracin
de ausentes.
Art. 560.- Toda sentencia de separacin de cuerpos deber inscribirse en el Registro,

expresando:
1. El nombre, apellido, profesin, edad y domicilio de los cnyuges.
2. El Juez o Tribunal que dict la sentencia, y su fecha.
3. Los nombres de los hijos menores hbidos en el matrimonio o que por
l fueron legitimados.
De la inscripcin correspondiente, se tomar razn al margen de la del matrimonio.
Si los cnyuges volvieren a unirse, se tomar tambin razn, en la misma forma, de la
sentencia que declare la cesacin de los efectos de la separacin de cuerpos.
Art. 561.- Las sentencias que decreten el divorcio contencioso o voluntario, debern
inscribirse, observndose los requisitos establecidos en el artculo anterior; y lo mismo se
har respecto de las sentencias que declaran la nulidad de un matrimonio.
Arts. 181-196-527 C.
Art. 562.- La declaracin de ausencia de una persona, deber ser inscrita

expresndose:
1. El nombre y apellido, profesin y domicilio del desaparecido.
2. La sentencia que declara la ausencia, su fecha y copia
de la parte resolutiva.
3. Los nombres y apellidos y domicilio de las personas a quienes se
haya conferido la posesin de los bienes.
La guarda del ausente se inscribir, observndose los
requisitos establecidos en el Captulo VI.
Tambin se inscribir la cesacin de la guarda del ausente, anotndose en la primera
inscripcin.
1. Concordancias adicionales: Arto. 3962 N 2 C.
CAPITULO X
Disposiciones generales
327
Art. 563.- Los ministros de cualquier culto o funcionarios, al celebrar un matrimonio, y
al verificar un enterramiento, darn aviso al Registrador. Igual obligacin, tendr el cartulario
que autorice el contrato de las capitulaciones matrimoniales.
[Art. 26 Ley Reglamentaria del Estado Civil]-Arts. 153-524-589 C.
Art. 564.- Las certificaciones de las partidas de nacimiento, de

matrimonio o de defuncin, extendidas en debida forma por el Registrador, lo mismo que las
referentes a la legitimacin, reconocimiento de los hijos ilegtimos, y dems actos sujetos a
inscripcin, harn prueba del respectivo estado civil, as en juicio como fuera de l.
[Arts. 27 Ley Reglamentaria del Estado Civil]-Art. 500 C.
B. J. pags. 539-1277-2087-3930 Cons. II.-7612.

Art. 565.- Se presume la autenticidad y pureza de las partidas del Registro Civil, si
estuvieren extendidas en debida forma; pero podrn impugnarse, probando la no identidad
personal, esto es, el hecho de no ser una misma la persona o personas a que el documento
se refiere, con aquellas a quienes se pretende aplicar.
Tambin se pueden impugnar las partidas probando la falsedad de su contenido.
Podr asmismo declararse nula la partida que no est extendida con las
solemnidades legales.
B. J. pag. 3571.
Comentarios:
No tiene valor la prueba rendida contra la partida, sin alegarse previamente falsedad o ilegitimidad
de la misma. (B. J. p. 222, Cons., III).
Art. 566.- En caso de haberse omitido alguna partida en alguno de los libros del ao
respectivo, ya existiendo el Registro, se admitirn sumariamente las pruebas que se
sealarn adelante, con audiencia del Ministerio Pblico y dems interesados.
Conocer el Juez de Distrito respectivo, y declarada bastante las probanzas, dictar el
correspondiente fallo, cuya certificacin servir al Registrador para la inscripcin de la partida
y anotacin al margen del lugar en que fu omitida. Las diligencias originales las conservar
ste en su oficina, poniendo constancia al pie de ellas de la inscripcin con sealamiento del
nmero y fecha de la partida y de la pgina del libro en que se asent.
[Arts. 30 Ley Reglamentaria del Estado Civil-486 y 487 C. Guatemala].
B. J. pags. 218-336-539-2434-2816-3569.
* Ver Ley de Reposicin de Partidas de Nacimiento, Decreto N 910, Gaceta 290 del 21-81 y
prrrogas de; Decreto 1384, Gaceta N 8 del 11-01-84, Ley N 10, Gaceta 200 del 18-10-
1985, Decreto N 141, Gaceta N 244, del 26-12-91 y Ley N 152, Gaceta N 46 del 05-03-93.
328
Art. 567.- Cuando no hayan existido registros, o se hayan perdido, o estuvieren rotos
o borrados, o faltaren las hojas en que se pueda suponer que estaba el acta, o haya habido
interrupcin en los asientos del Registro, tambin se podr recibir prueba del acto, haciendo
constar estas circunstancias; pero si existe el duplicado previsto en el art. 505, la certificacin
de ste extendida por el encargado del archivo, har plena prueba.
La comprobacin se har por el mismo funcionario de que habla el artculo anterior,
observando lo prescrito en l, en lo que fuera aplicable.
Si la falta de los registros, su destruccin, prdida o interrupcin, hubiere acaecido por
dolo del requirente, denunciado por el Registrador, Ministerio Pblico u otra persona, no
podr el interesado ser admitido a la prueba autorizada en este artculo.
[Arts. 45 C. Mxico].
B. J. pags. 218-336-571 Cons. IV-2087-3931 Cons. II.
Art. 568.- Las pruebas supletorias consistirn en declaraciones de testigos que hayan
presenciado los hechos constitutivos de que se trate, o en documentos. Endefectodeestas
pruebas, podr probarse el estado civil de que se trate, por certificacin de las partidas
sacadas de los libros parroquiales, con tal que el acto se refiera a una fecha anterior a la
emisin de la ley de Registro Civil, y por medio de la notoria posesin de dicho
estado.
[Arts. 29 Ley Reglamentaria del Estado Civil-309 C. Chile].
B. J. pags. 218-336-576 Cons. IV-1350-3931-4877 Cons. IV-7216
Comentarios:
Puede acreditarse el estado civil de hijo legtimo, a falta de las partidas respectivas, con
documentos supletorios, v. gr.: partidas de defuncin del padre en que expresa que ste es marido de la
madre del interesado en probar su estado civil; la de defuncin en que se expresa la filiacin; las de
bautismo; las de los hermanos en que aparecen todos como hijos de unos mismos padres; la de
defuncin de la madre, en que se expresa ser viuda del mismo padre del interesado; el testamento de
ste, en que se hace referencia al mismo estado civil. [Tambin puede acreditarse el estado civil con]
otros documentos autnticos, en que otros parientes han dejado reconocida tal filiacin.
Art. 569.- La posesin notoria del estado del matrimonio consiste en haberse tratado
los supuestos cnyuges como marido y mujer en sus relaciones domsticas y sociales, y
haber sido la mujer recibida en ese carcter por los deudos y amigos del marido y por el
vecindario del domicilio en general.
B. J. pags. 92-2087 Cons. II-4681 Cons. II-4877.
Comentarios:
329
Segn el Derecho francs no hay posesin notoria del estado de matrimonio, y s de
hijo legtimo o ilegtimo. La razn en que se fundan es que el hijo no ha podido cuidar de la
redaccin de su partida y que sta sea inscrita, y por lo mismo no se le puede hacer
responsable de la omisin de la partida. En cambio no se podra dejar de culpar a los
esposos por la falta de la partida de matrimonio, pues ellos han tenido toda la oportunidad
para hacer que esa partida sea inscrita. Adems la posesin notoria del matrimonio sera la
obra exclusiva de los pretendidos esposos, y aceptar esa prueba del matrimonio sera
aceptar una prueba fabricada por los mismos interesados; mientras que la posesin del
estado de hijo no es la obra del hijo sino de la familia, es decir de aquellos que seran
interesados en contestar el estado. No hay, [por lo tanto,] motivo para prohibir esa prueba,
sino al contrario. (Baudry Lacantinerie, III, n 461).5
N. del E.: [El autor agrega]: Principalmente, dice el modelo.
Art. 570.- La posesin notoria de hijo legtimo y de ilegtimo reconocido,

consiste, en que sus padres le hayan tratado como tal, proveyendo a su
educacin y establecimiento de un modo competente y presentndole en ese
carcter a sus deudos y amigos, y que stos y el vecindario de su domicilio, en
general, le hayan reputado y reconocido como hijo legtimo o ilegtimo reconocido
de sus padres.
[Art. 311 C. Chile]-Arts. 225 No. 3 C.
B. J. pags. 2087 Cons. II-3914 Cons. VIII-4877-5148.
Comentarios:
A diferencia del Derecho Romano y francs. nuestro cdigo exige para establecer la
posesin de estado, tres cosas: A saber, el tratamiento, la notoriedad o fama, y su goce
continuado por diez aos.
Una frmula latina estos elementos as: "Nomen, tractatus, fama". (Colin y Capitant, I,
p. 127. Baudry Lacantinerie, III, n 463.8 Planiol et Ripert, I, n 434 9).
7
No se acepta prueba supletoria de estado civil si no se justifica ni explica

satisfactoriamente la falta de las partidas respectivas, o el extravio del libro o registro en que
deben encontrarse. ( Ver. art. 572 C.).
Art. 571.- Para que la posesin notoria del estado civil se reciba como prueba de ste,
deber haber durado diez aos contnuos, por lo menos.
B. J. pags. 504 Cons. III-757 Cons. III-2087 Cons. II-3914 Cons. VIII-4536 Cons. II-4877-
5148.
Art. 572.- Exige la posesin notoria del estado civil, un conjunto de testimonios
fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable, particularmente en el caso de no
explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva acta, o la prdida o extravo
del Registro en que debiera encontrarse.
330
B. J. pags. 757 Cons. III-4877-5148.
Art. 573.- Cuando fuere necesario calificar la edad de un individuo para la ejecucin
de actos o el ejercicio de cargos que requieran cierta edad, y no fuere posible hacerlo por
documentos o declaraciones que fijen la fecha de su nacimiento, se le atribuir una edad
media entre la mayor y la menor que parecieren compatibles con el desarrollo y aspecto fsico
del individuo.
El Juez para establecer la edad, oir el dictamen del Mdico Forense o de otros
facultativos.
B. J. pag. 1350.
Art. 574.- Los encargados del Registro Civil percibirn por cada certificacin que
extiendan un peso, y por el registro de cada acta veinticinco centavos, si es del libro corriente:
igual derecho por cada ao de antiguedad del libro, si no se prefija el ao: si se determina
el ao en que la inscripcin consta llevar por todo cincuenta centavos. (1)
B. J. pags. 1587-1713-1792-1904-2449-3232.
* Reformado por Decreto N 28, Gaceta N 262 del 11-12-1950
--------
(1) Ley de 14 de marzo de 1913.
La Asamblea Nacional Constituyente
Decreta:
Art. 1 Siempre que en las leyes vigentes se trate de cantidades y no se exprese
moneda especficamente determinada, o se hable de billetes nacionales o moneda
corriente, o se use simplemente de la palabra pesos, deber hacerse la reduccin
proporcional a crdobas, tomando por base el tipo prefijado de mil doscientos cincuenta
pesos por cada cien crdobas. En consecuencia toda convencin o acto jurdico por un valor
mayor de ocho crdobas deber constar en documento pblico o privado, y los Jueces
Locales conocern de cantidades que no excedan de cuarenta crdobas.
Art. 2 La regla del artculo anterior se aplicar a los Aranceles Judiciales, multas y
dems casos semejantes, lo mismo que a todos los negocios, contratos u obligaciones en
que no se haya estipulado moneda determinada o en que solo se haya usado de las palabras
331
billetes nacionales o moneda corriente.
Art. 3 El artculo 3408 C. queda suprimido.
Art. 4 Esta ley deroga cualquiera disposicin que se le oponga; y comenzar a regir
en la misma fecha sealada para la conversion monetaria.
Dado en el Saln de Sesiones-Managua, 13 de marzo de 1913-Salvador Chamorro, D. P.-
Telmaco Castillo D. S.- M. J. Morales D. S.
Publquese-Casa Presidencial-Managua, catorce de marzo de mil novecientos trece-
Adolfo Daz-El Ministro de Justicia-Alfonso Ayn.
(Publicada en la Gaceta No 103, correspondiente al 8 de mayo de 1913).
Art. 575.- El Registro del Estado Civil de los nicaragenses residentes o transeuntes
en pases extranjeros, estar a cargo de los respectivos cnsules, vice-cnsules y agentes
consulares, quienes lo llevarn en conformidad a las prescripciones de este Ttulo.
[Art. 31 Ley Reglamentaria del Estado Civil]-Art. 593 C.
Art. 576.- Es permitido en juicio comprobar el estado civil de una persona, rindiendo
las pruebas supletorias del caso, sin necesidad de verificarlo en diligencias especiales.
Arts. 526 C.; 869 Pr.
Art. 577.- El ltimo da de cada mes se extender en los respectivos registros una
nota expresiva del nmero de personas a que se refieren las actas del registro: esta nota ser
firmada por el respectivo encargado.
Art. 578.- Firmada ya una inscripcin no se podr hacer en ella rectificacin, adicin,
ni alteracin de ninguna clase, sino en virtud de sentencia dictada por el Juez de lo Civil de
Distrito respectivo, en juicio sumario y con audiencia del Ministerio Pblico, del encargado del
Registro y de las personas que se mencionen en el acta como relacionadas con el estado
civil de que se trate.
La sentencia se inscribir en el Registro donde se hubiere cometido la equivocacin: a
su margen y al de la inscripcin rectificada, se pondr una suscinta nota de mutua referencia,
sea que el fallo conceda o niegue la rectificacin.
[Art. 18 Ley provisional del Registro Civil, Espaa]-Art. 585 C.
Art. 579.- Si por alguna circunstancia extraordinaria se interrumpiere una inscripcin,

cuando sea posible continuarla, se extender nuevo asiento, en el que ante todo se
expresar la causa de la interrupcin. Al margen de la inscripcin interrumpida y al de la que
sobre el mismo acto se haga despus, se pondrn notas de referencia.
[Art. 19 Ley Provisional del Registro Civil, Espaa].
Art. 580.- La inscripcin de la legitimacin de los hijos, del reconocimiento de los
332
ilegtimos, de los emancipaciones, declaraciones de mayor edad y de las sentencias de
separacin de cuerpos, divorcio, nulidad de matrimonio y declaracin de ausencia, se
practicar dentro de ocho das a ms tardar, contados de la fecha de los respectivos actos.
Arts. 510-524-537-545 C.
Art. 581.- Los apuntes dados por los interesados, y los documentos que presenten, se
anotarn ponindoles el nmero del acta y el sello de la oficina del Registro y se depositarn
en el archivo, formndose un ndice de ellos al fin.
[Art. 60 C. Mxico].
Art. 582.- Los actos y actas del estado civil relativos al mismo Registrador, a su
consorte o a los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de ellos, no podrn
autorizarse por el mismo Registrador; pero se sentarn en el mismo libro y se autorizarn por
el alcalde del lugar, y donde no lo hubiere, por la primera autoridad del lugar.
[Art. 62 C. Mxico].
Art. 583.- Para cada libro de inscripciones, se llevar uno de ndice de los Registros,
con la debida separacin de letras y por apellidos. Se renovarn cada ao.
------
(1) La redaccin primitiva del art. 584 deca as:
<<En los registros bautismales no podr sentarse ninguna partida de bautismo,
sin que se presente la certificacin de la partida de nacimiento, inscrita en el Registro
competente.
El ministro de cualquier culto que faltase a tal deber, queda incurso en una
multa de cincuenta a doscientos pesos>>.
Y fue reformado por la Ley de 18 de febrero de 1906 (publicada
en el Diario Oficial n 2889 correspondiente al 16 de abril de 1906) que en su art. 2 dice:
<<Art. 2- El inciso 1 del artculo 584 C. se leer as: <<En los registros
bautismales no podr sentarse ninguna partida de bautismo sin que se presente la
constancia de la partida de nacimiento inscrita en el Registro competente>>.
Y por ltimo, derogado, por la Ley de 3 de febrero de 1916, que textualmente dice:
Sabed:
333
El Senado y Cmara de Diputados de la Repblica de Nicaragua,
Decretan:
Art. 1- Derganse los artculos 134, 135, y 584 del Cdigo civil.
Art. 2- Esta ley es aclaratoria del artculo 2 de la Ley de 11 de mayo de 1915, que
deroga las disposiciones de opresin o de persecucin a los actos de culto.
Dado en el Saln de Sesiones de la Cmara de Diputados.-Managua, 25 de Enero de
1916.-J. F. Gutierrez D. P.; Ricardo Lpez C; D. S.; Saturnino Arana D. S.
Al Poder Ejecutivo-Cmara del Senado-Managua, 3 de febrero de 1916.-Adolfo Diaz-
El Ministro de la Guerra y Marina, encargado accidentalmente del Despacho de Justicia-J. A.
Urtecho.
(La Gaceta, n 30 correspondiente al lunes 7 de febrero de 1916 y Boletn Judicial,
pag. 1138).
Art. 585.- No podr darse certificacin de una partida que haya sido rectificada, sin
insertar en ella la nota marginal de la rectificacin.
1. Cdigos citados: Artos. 53, 115 E., 45 F.
2. Cdigos citados: [Para el artculo 465]: Artos. 306, 307 Chile.
3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 567]: Artculo 2428 N 2. C.
5. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la
7. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols. Editorial
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
8. Baudry Lacantinerie. Op. Cit.
9. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs.
Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940.
10. Cdigos citados: [Para el artculo 570]: Artos. 116 Espaa, 46 Uruguay.
12. Cdigos citados: [Para el artculo 572]: Artos. 48 Uruguay, 313 Chile.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. II, IV. 2da. Edicin.
334
Demolombe. Cours de Code Napolen, V. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette.
Paris, (s.f).
CAPITULO XI
De las penas
Art. 586.- Los delitos cometidos contra el estado civil de las personas
sern castigados conforme al Cdigo Penal.
Arts. 410 y sigts. Pn.
Art. 587.- El Registrador que no cumpliere con los deberes que le impone
este Ttulo, ser castigado con multa de veinticinco a cien pesos (1) segn
la gravedad de la falta; y es responsable criminalmente de las suplantaciones,
alteraciones o destruccin de las partidas o de alguno de los libros del Registro.
Tambin es responsable de la prdida de alguno de dichos libros o
documentos que deba custodiar, ocasionada por descuido o negligencia, e
indemnizar a los interesados los daos y perjuicios que su prdida les irrogare.
La persona o personas que maliciosamente hicieren inscribir un asiento o
partida falsos o alterasen las partidas asentadas o certificaciones que de ellas se
dieren, sern considerados como falsarios para los efectos del Cdigo Penal.
[Arts. 33 y 34 Ley Reglamentaria del Estado Civil]- Arts. 322 y sigts. Pn.
------
Sabed:
Decretan:
Art. 1- Siempre que los Cdigos Penal, de Polica u otros usaren la
335
palabra peso se estimar que esa unidad, tanto para el cuerpo del delito como
para las multas y conmutaciones, deber representar cuarenta centavos de
crdoba.
Art. 2- Esta disposicin no se aplicar en cuanto a la imposicin de la pena a los
delitos en actual juzgamiento.
Dado en el Saln de Sesiones de la Cmara de Diputados.-Managua, 25 de marzo de
1915.-Miguel Crdenas.-D. P.-Saturnino Arana.-D. V. S.-Hctor Arana.-D. S.
Al Poder Ejecutivo-Cmara del Senado-Managua, 25 de marzo de 1915-M. J.
Morales.-S. P.-Sebastin Uriza.-S. S.-Alcibades Fuentes.-S. V. S.
Por tanto, Ejectese-Casa Presidencial-Managua, 27 de marzo de 1915-Adolfo Diaz-
El Ministro de Justicia-Alfonso Ayn.
Art. 588.- Las personas particulares a quienes en este Ttulo se les impone el deber
de inscribir o de dar los avisos respectivos al Registrador, sern castigados con una multa
que no baje de diez pesos ni exceda de cincuenta, si no cumplen con esa obligacin.
[Art. 35 Ley Reglamentaria del Estado Civil]
B. J. pags. 2816-3569.
Art. 589.- Los funcionarios, prrocos, jueces, cartularios, y otros empleados a quienes
este Ttulo les impone el deber de (1) o que no den el aviso correspondiente, sufrirn cada
uno, en su caso, la multa de veinticinco a cien pesos.
[Arts. 36, 37 y 38 Ley Reglamentaria del Estado Civil]-Art. 563 C.
------
(1) Encontramos incompleta la redaccin de este artculo.
Art. 590.- Las multas de que trata este Ttulo se impondrn gubernativamente (2) por
las Municipalidades, Jueces de Distrito y Cortes de Apelaciones, a los inferiores culpables; y
por el Registrador, a los ministros de cualquier culto, cartularios, jefes de cantn, comisarios,
jueces de mesta, alcaides, dems empleados y a los particulares de su jurisdiccin.
[Art. 39 Ley Reglamentaria del Estado Civil]-Art. 551 Reglamento de Polica.
B. J. pags. 2434-3569.
------
(Procedimiento Gobernativo. A verdad sabida y buena fe guardada. Su significacin).
El Presidente de la Repblica de Nicaragua, a sus habitantes,
336
Sabed:
Decretan:
Art. Unico:- Conocer y decidir a verdad sabida y buena fe guardada es poder alterar
los trmites del juicio, debiendo fallar, previa citacin en cualquier estado en que la verdad
hubiere sido hallada, no pudiendo sin embargo emitirse el emplazamiento, la audiencia
precisa, el trmino de prueba regulado por la prudencia del Juez y no debiendo denegarse a
las partes ningn recurso legal.
Sala de Sesiones-Managua, 20 de marzo de 1873-etc.
Por tanto, Ejerctese.-Managua, 28 de marzo de 1873-Vicente Cuadra-El Ministro de
Justicia-Francisco Barberena.
(Boletn Judicial pgina 4572).
Art. 591.- Las multas de que habla el artculo anterior ingresarn a los fondos
municipales respectivos.
Art. 592.- De las resoluciones, previo depsito de las multas, conocer sin ulterior
recurso la Sala de lo Civil de las Cortes de Apelaciones respectivas.
Art. 593.- Cuando un nicaragense hubiere nacido, contrado matrimonio o muerto en

pas extranjero; y por ese motivo fuere embarazoso obtener los correspondientes atestados
de nacimiento, matrimonio o defuncin, se admitir la correspondiente prueba supletoria; y
sta ser bastante para que los interesados hagan uso de sus derechos.
Arts. 106-525-567-568-575 C.
Art. 594.- Cuando en el interior de la Repblica, una persona muriere en jurisdiccin

distinta de aquella en que su cadver fuere inhumado, los Registradores de una y otra
jurisdiccin, asentarn las partidas de muerte.
Arts. 509 inc. 3-542 C.
Art. 595.- Los Registradores del Estado Civil, bajo las penas establecidas en este
Ttulo, darn cumplimiento a lo que establecen los artculos 126, 128, 133, 137, 181, 196,
232, 238, 282, 305, 320, 355, y 376 de ste Cdigo.
LIBRO II
De la Propiedad, modos de
adquirirla, y sus diferentes
modificaciones
337
[Comentarios introductorios del Autor al Libro II]: Son inmuebles los bienes por su
naturaleza, por su destino, o por el objeto a que se aplican. (Artculo 517 Francia). Los
bienes son inmuebles por su naturaleza o destino, o por el objeto a que se aplican.
(Artculo 407 Italia).
Segn los artculos 374 y 375 del Cdigo de Portugal, los bienes inmuebles lo
son por su naturaleza, mediante la accin del hombre, o por disposicin de la ley. Por
su naturaleza son inmuebles los predios rsticos, y por accin del hombre los predios
urbanos; entendindose por predios rsticos solamente el terreno, y por predio urbano
cualquier edificio levantado sobre el suelo. Por disposicin de la ley son inmuebles:
1. Los productos y partes integrantes de los predios urbanos, que no pueden
ser separados sin perjuicio del servicio til que deben prestar, a no ser que del mismo
lo distraiga el dueo del predio.
2. Los derechos inherentes a los inmuebles mencionados en el artculo 374.
3. Los fondos consolidados que se hallaren inmovilizados perpetua o
temporalmente, segn el artculo 576 [Portugal]. Son muebles por naturaleza todos los
objetos materiales no comprendidos en los dos artculos precedentes; y por
disposicin de la ley, todos los derechos no comprendidos en el N 2 del artculo
anterior.
Estas trascripciones del Cdigo de Portugal explican nuestros artculos 608 y
609 C.
La distincin de los bienes en corporales e incorporales, se reduce a una
anttesis entre el derecho de propiedad, de una parte, y todos los otros derechos de la
otra. (Baudry, Lacantinerie, V, n 16).1
Se llama patrimonio el conjunto de derechos y obligaciones de una persona,
apreciables en dinero. Si se quiere expresar un valor por una cifra, es preciso deducir
el pasivo, conforme al adagio: Bona non intelliguntur nisi deducto aere alieno. Toda
persona tiene necesariamente un patrimonio. Una persona puede poseer muchas
cosas; no tener ni derechos ni bienes de ninguna clase, o si se quiere, como ciertos
aventureros no tienen ms que deudas; y, sin embargo, tiene un patrimonio.
Patrimonio no significa riqueza; un patrimonio no significa necesariamente un valor
positivo; puede ser como una bolsa vaca, no contener nada. Cada persona no puede
tener ms que un patrimonio.
El patrimonio es uno, como la persona; todos los bienes y todas las cargas
forman una masa nica. Ese principio de la unidad del patrimonio sufre, sin embargo,
algunas restricciones. El Derecho Civil ofrece como ejemplos, el beneficio de
inventario, acordado al heredero y el beneficio de separacin, acordado a los
acreedores de una persona difunta, tienen por resultado separar ficticiamente, en
manos del heredero dos masas de bienes: sus bienes personales, y los del difunto; de
manera que el heredero en esos casos, parece tener dos patrimonios. El patrimonio es
inseparable de la persona. Mientras la persona vive no puede producirse ninguna
trasmisin de su patrimonio a otra persona; ella no puede enajenar ms que los
elementos del patrimonio, uno despus de otro: su patrimonio, considerado como
universalidad, no es ms que la consecuencia de su propia personalidad, y permanece
necesariamente adherido a ella.
Es por esa razn que todas las trasmisiones que se hacen entre vivos son a
ttulo particular. La trasmisin de la universalidad del patrimonio slo se puede hacer
despus de la muerte de la persona. Esta es la teora del patrimonio aceptada
358
actualmente. (Aubry et Rau, VI, n 573, 583).2 Sin embargo ese carcter abstracto de la
teora del patrimonio, tal como la concibe Aubry et Rau., tiene sus contradictores. (Ver
Planiol et Ripert, III, n 15).3
El patrimonio es un conjunto de derechos y de cargas apreciables en dinero.
Solo una persona fsica o moral puede tener un patrimonio. (Ver Baudry-Lacantinerie,
V, n 2).4
El patrimonio se compone de un activo y de un pasivo; no comprende ni todos los
derechos ni todas las obligaciones de una persona, sino solamente los derechos y las
obligaciones apreciables en dinero. De ah se sigue que los derechos de una persona
pueden recaer: 1. Sobre s misma. 2. Sobre otra persona. 3. Sobre una cosa. (Ver
Baudry-Lacantinerie V, n 2).5
En el lenguaje tradicional se designa con el nombre de bienes todas las cosas
que pueden procurar al hombre una cierta utilidad y que sean susceptibles de
apropiacin privada. La palabra bien parece que se deriva del latn bonum que significa
bienestar. Bona dicuntur ex eo quod beant, hoc est beatos faciunt; beare est
prodesse, dice la Ley 49 D. De V. S. II. Porque en efecto es cierto que si la fortuna no
es suficiente para asegurar la felicidad en esta vida, ella contribuye al menos, en gran
parte.
El conjunto de los bienes constituye el patrimonio. Pero no hay que
confundir los bienes con las cosas; pues se distingue como la especie del gnero.
Todos los bienes son cosas; pero no todas las cosas son bienes. Cosa es todo lo que
existe en la naturaleza; y las cosas que son susceptibles de apreciacin son bienes.
As, el aire, el mar, son cosas, y cosas indispensables para el hombre, pero no son
bienes, porque no pueden ser propiedad exclusiva de nadie. La palabra cosa pues,
tiene una acepcin mucho ms extensa que la palabra bienes. Las cosas slo
interesan a los jurisconsultos, en razn de los derechos de que pueden ser objeto.
Como esos derechos representan para el titular una utilidad econmica, un valor, que
es lo que constituye un bien. (Ver Baudry-Lacantinerie, V, n10).6
Se llaman bienes aquellas cosas de que los homes se sirven et se ayudan.
1. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me.
Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 -
1905.
2. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal
& Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878.
3. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Eraduccin
espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940.
5. Op. Cit.
6. Op. cit.
TITULO I
DISTINCIN DE LOS BIENES
____________
359
CAPITULO NICO
De los bienes considerados en s mismos
Art. 596.- Las cosas en cuanto procuran o sirven para procurar

beneficios a las personas que tienen derechos que ejercitar sobre las
mismas, se llaman bienes.
Art. 597.- Los bienes consisten en cosas que jurdicamente son

muebles o inmuebles.
Art. 598.- Los bienes (1) son muebles e inmuebles por su naturaleza
o por accesin, o por su carcter representativo.
------
(1) El modelo argentino dice: "Las cosas son muebles e inmuebles......etc."-
Ntese que nuestro Cdigo ha cambiado la palabra cosas por la de bienes, sin duda
por la definicin que de estos seala en el art. 596.-En el Cdigo Civil Argentino se
llaman cosas los objetos corporales susceptible de tener un valor; y se llaman bienes,
los objetos inmateriales susceptible de valor e igualmente las cosas. (Arts. 2345 y
2346C. Argentina)
El Codificador argentino, doctor Vlez Sarsfields, en su nota correspondiente a
este artculo; se expresa as:
"Freitas pone el art. 317 de su proyecto de Cdigo una larga nota demostrando
que solo deben entenderse por cosas los objetos materiales y que la divisin en cosas
corporales e incorporales, atribuyendo a la palabra cosas cuanto puede ser objeto de
derechos, aceptada generalmente, ha confundido todas las ideas produciendo una
perturbacin constante en la inteligencia y aplicacin de las leyes civiles.-La palabra
cosas en la flexibilidad indefinida de sus acepciones comprende en verdad todo lo que
existe, no solo los objetos que pueden ser la propiedad del hombre, sino todo lo que
en la naturaleza escapa a esta expropiacin exclusiva: el mar, el aire, el sol etc. Mas
como objeto de los derechos privados, debemos limitar la extensin de esta palabra a
lo que puede tener un valor entre los bienes de los particulares.-As todos los bienes
son cosas, pero no todas las cosas son bienes.-La cosa es el gnero, el bien es una
especie".
No obstante las observaciones expuestas debe notarse que nuestro Cdigo usa,
siguiendo el sistema argentino, la palabra cosas, en lugar de bienes, refiriendose a los
360
muebles e inmuebles.
(Vanse, entre otros, los arts. 444-446-451-466-600-604-605-606-607-611-612-613-
690-691-692-1358-1434-1435-1453-1461-1768-1769-1771-1797-1893-1894-2483 incisos 1c
y 2-2542-2543-2544-2565-2566-2567-2568-2570-2571-2572-2573-2574-2595-2596-2597-
2565-2670-2671-2768-2963 y sigts.-3182-3627-3771).
An usa indistintamente dichas palabras (por ejemplo, en los arts. 608-610).
Vase que nuestro Cdigo, hablando de cosas hereditarias, tambin las divide
en corporales e incorporales (art. 1297).
Comentarios:
Le droit ne s'occupant des choses que sous le rapport de leur utilit exclusive pour les
personnes, c'est-a-dire en tant que elles peuvent tomber sons la propriet de celles-ci, c'est
tojours dans ce sons restreint et comme synonyme de biens que le mot choses est employ par le
toi ou par ses interpretes. (Marcad II, p. 338).3
La distincin de los bienes en muebles e inmuebles domina todo nuestro derecho, y puede
considerarse como la summa divisio rerum, y tiene particular importancia desde varios puntos de
vista.
Art. 599.- Son inmuebles por su naturaleza las cosas que se encuentran por si
mismas inmovilizadas, como el suelo y todas las partes slidas o fluidas que forman
su superficie y profundidad; todo lo que est incorporado al suelo de una manera
orgnica, y todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre.
Art. 600.- Son inmuebles por accesin las cosas muebles que se encuentran
realmente inmovilizadas por su adhesin al suelo, con tal que esta adhesin
tenga el carcter de perpetuidad.
Art. 601.- Son tambin inmuebles los bienes muebles que se

encuentran puestos intencionalmente como accesorios de un inmueble, por
el propietario de ste, sin estarlo fsicamente.
Comentarios:
361
La circunstancia de que unas mquinas estn meramente adheridas a un
inmueble y no empotradas en l nada significa enfrente del hecho declarado por la sala
sentenciadora de corresponder el dominio de dichas mquinas al mismo propietario
del inmueble y no a un tercero que indebidamente se atribuya la propiedad de aquellas.
(Sent. Esp. 24 Diciembre de 1905).
Art. 602.- Son inmuebles por su carcter representativo los

instrumentos pblicos de donde constare la adquisicin de derechos reales
sobre bienes inmuebles, con exclusin de los derechos reales de hipoteca y
anticresis.
Comentarios:
De dnde viene la palabra derecho real? Ella es de formacin relativamente
reciente. El adjetivo realis no existe en la latinidad clsica. Hay ms: los antiguos no
tuvieron expresiones generales para el conjunto de derechos que nosotros llamamos
reales; pues ellos designaban cada categora con su nombre particular: Dominium
ususfructus, servitutes, etc. La palabra real ha sido, pues, empleado por los
comentadores para traducir la frmula: actio in rem, en anttesis a las palabras
personales actiones, ya usadas bajo el imperio. De las acciones pas enseguida a ser
extendida a los derechos mismos. (Planiol et Ripert, III, 36 (5)).8
Las expresiones jus in re y jus ad rem, para expresar derechos reales y
derechos personales, han sido usadas por los antiguos autores (Pothier, Domaine de la
Propriet 1 y 2 .... Pero [dichas excepciones] son perfectamente intiles, y adems no
hay que creer que son de origen romano; pues han sido fabricados por los
comentadores. Tienden a desaparecer y no se encuentran en las obras modernas.
(Planiol, I, n 2166.9 Ver Baudry, Lacantinerie V, n 3 - 4 10).
La nica excepcin es la hipoteca y la anticresis, que no forman parte alguna de
la propiedad; y en este sentido se pueden llamar derechos reales sui generis; porque
slo afianzan una obligacin personal, sin tomar parte de la propiedad.
La opinin general es que la hipoteca es un derecho real inmobiliario. Esto ha
sido, sin embargo, contestado, pues se pretende que el crdito absorbe la hipoteca, en
el sentido de que le d su carcter de muebles. (Demolombe, IX, n 471-472).11 Es
verdad que si el acreedor hipotecario muere dejando en su testamento un legatario de
todos sus bienes muebles, este legatario recibir la hipoteca al mismo tiempo que el
crdito; pero este resultado se puede explicar sin poner en duda el carcter inmueble
de la hipoteca, con solo considerar que la hipoteca es una garanta accesoria del
crdito; y que la hipoteca sigue al crdito, que es el derecho principal. (Planiol et
Ripert, II, p. 2649).12
La mayora de los autores discuten la cuestin de si el nmero de los derechos
reales es limitado, o si las partes pueden establecer derechos reales libremente. La
controversia no tiene, a la verdad, un inters prctico, pues poco importa en la prctica
la calificacin que se d a un derecho. Sin duda podra, en ciertos respectos, ser
interesante si efectivamente se ha querido transmitir un derecho de propiedad, o un
derecho de usufructo o de servidumbre, pero la validez del derecho trasmitido o
constituido no ser dudosa; y sus efectos slo sern variables, y para apreciar su
extensin o alcance habr que consultar sobre todo la voluntad de las partes
362
contratantes.
Un anlisis jurdico permitir siempre poner el derecho que se ha querido
constituir, ya sea entre los derechos personales o entre los derechos reales; y si se
coloca entre los derechos reales, se le podr considerar ya sea como un derecho de
propiedad, o como un derecho de usufructo ms o menos extenso, o como un derecho
de servidumbre. En fin, las partes pueden en sus contratos, modificar el tipo de
derecho real que han constituido en los lmites especiales de cada uno de esos
derechos, teniendo en cuenta que en esta materia no hay trminos sacramentales.
(Ver, Baudry Lacantinerie, V, n 193).13
Se ha suscitado la cuestin de si la posesin es un derecho real. La
controversia no tiene un inters prctico, ya que sea la posesin un simple hecho o ya
sea un derecho, lo cierto es que ella constituye siempre una gran ventaja protegida por
la ley, sin que sea necesario determinar si es un hecho o un derecho. (Ver, Baudry
Lacantinerie, V, n 190).14
Se pregunta tambin si el derecho de herencia es un derecho real; pero la
verdad es que el derecho de herencia no existe realmente; pues no es por s solo un
derecho especial, sino el conjunto de todos los derechos trasmitidos al heredero o
sucesor, quien encuentra en el patrimonio trasmitido derechos reales y derechos
personales. Es cierto que la accin de peticin de herencia permite al heredero hacer
reconocer su calidad de tal que se le niega; pero esa accin en definitiva tiene por
objeto hacer constatar que el sucesor es verdaderamente el titular de todos los
derechos que pertenecan al difunto. (Baudry, Lacantinerie, V, n 191).15
El derecho real es un derecho adquirido, establecido desde el momento actual
sobre una cosa; el derecho personal es un ttulo para tener una cosa, un
encaminamiento hacia el derecho real. As, cuando yo soy propietario, tengo un
derecho adquirido sobre una cosa; mi derecho es real. Si alguien est obligado a
hacerme propietario de una cosa que me proponga adquirir, yo tengo un ttulo para
adquirir esa cosa; mi derecho es personal y ser real, al contrario, cuando mi deudor
me haya procurado, por la ejecucin de su obligacin, el derecho que me ha
prometido (Mourlon).
Pothier dice: El jus in re es el derecho que tenemos en una cosa, y por el cual
ella nos pertenece, bajo ciertos aspectos, por lo menos. El jus ad rem es el derecho
que tenemos, no en la cosa, sino solamente con relacin a la cosa, contra la persona
que ha contrado hacia nosotros la obligacin de drnosla.
Art. 603.- Lo dispuesto en los artculos anteriores no se opone a

las inmovilizaciones decretadas por ley especial para ciertos y
determinados fines.
[Art. 375 in fine C. Portugal].
Comentarios:
As diversas leyes francesas han declarado inmuebles las acciones del Banco
de Francia, cuando sus propietarios lo pidieren, como las acciones de los canales del
Medio-Da, las rentas del estado.
Con respecto de los bienes muebles hay una vieja idea que domina todo el
Derecho antiguo y que ha jugado un gran papel en el Derecho moderno. En la Edad
363
Media la tierra era solo elemento slido de riqueza. La industria era poco desarrollada;
el comercio poco activo. Los metales preciosos, abundantes en el Imperio Romano, se
haban encarecido considerablemente. Los muebles tenan, por tanto, poca
importancia y, salvo pocas excepciones, eran de poca duracin. No se les consideraba
como una parte seria del patrimonio. De ah los adagios: Res mobilis, res vilis,o
Vilis mobilium possesio.
Despus del siglo XVIII se ha operado un cambio econmico en la composicin
de la riqueza privada. El desarrollo del comercio y de la industria, la creacin de los
valores de bolsa y otros valores mobiliarios, han dado a los muebles una gran
importancia. La riqueza mobiliaria se cifra hoy por millones, y es quiz superior a la
riqueza inmobiliaria. Los papeles se han cambiado. El axioma Res mobilis res vilis,
ha dejado de ser verdadero. (Planiol et Ripert, III, n 67).17
Art. 604.- Son muebles las cosas que pueden transportarse de un

lugar a otro, sea movindose por s mismas, sea que slo se muevan por
una fuerza externa, con excepcin de las que sean accesorias a los
inmuebles.
B. J. pag. 2098.
Art. 605.- Las cosas muebles destinadas a forma parte de los predios
rsticos o urbanos, slo tomarn el carcter de inmuebles, cuando sean
puestas en ellos por los propietarios o sus representantes o por los
arrendatarios en ejecucin del contrato de arrendamiento.
Art. 606.- Cuando las cosas muebles destinadas a ser parte de

los predios fueren puestas en ellos por los usufructuarios, slo se
consideran inmuebles mientras dura el usufructo.
Art. 607.- Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles.

Tambin se dividen en consumibles.
Arts. 1493-2812-3391-3416-3421 C.
Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie

equivale a otro individuo de la misma especie y que pueden sustituirse las
364
unas por las otras de la misma calidad y en igual cantidad. Las no
fungibles son aquellas que carecen de estas condiciones.
Son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con el
primer uso y las que terminan para quien deja de poseerlas por no
extinguirse en su individualidad.
Son cosas no consumibles las que no dejan de existir por el primer
uso que de ellas se hace, aunque sean susceptible de comsumirse o
deteriorarse despus de algn tiempo.
[Arts. 575 C. Chile-2358 y 2359 C. Argentina].
Comentarios:
La palabra fungible, como dice Demolombe, es un poco brbara, y no pertenece
a la lengua de los jurisconsultos romanos. Quo primo uso, ipso uso consumentur.
Vanse las notas correspondientes a los artculos 3391 C. [Cita omitida].
Las cosas son fungibles cuando una de ellas puede ser reemplazada por otra
en un pago. Ellas tienen, pues, el mismo valor liberatorio, porque es indiferente para el
acreedor recibir una u otra. Tales son dos piezas de moneda del mismo peso y ley,
teniendo ambas curso legal por un mismo valor, cuando el deudor no puede hacer uso
de una o de otra indiferentemente, para liberarse, las cosas no son fungibles. La
fungibilidad es, pues, una relacin de equivalencia entre dos cosas, en virtud de la cual
la una puede reemplazar a la otra en la misma funcin liberatoria. A diferencia de la
consumibilidad, la fungibilidad se aprecia siempre por va de comparacin entre dos
cosas. (Planiol et Ripert, III, n 58).20
Es fcil comprender, pues, que la fungibilidad es una cualidad que no puede
pertenecer ms que a las cosas que se determinan por su nmero, peso o medida. Es
sobre este carcter que el Cdigo Alemn (artculo 91) hace descansar su definicin de
las cosas fungibles, que, por otra parte, restringe a las cosas muebles. Tal es en
efecto, la condicin necesaria para que se pueda apreciar su equivalencia, y forzar al
acreedor a aceptar a la una por la otra. Cuando falta esta comn medida, la preferencia
del acreedor puede siempre determinarse por circunstancias particulares, y la
fungibilidad de las cosas desaparece. Sobre esta distincin de cosas fungibles y no
fungibles descansa la importante clasificacin de las obligaciones, en deudas de
gnero y deudas de cuerpo cierto. (Planiol et Ripert, III, n 58-59).21
Se dice que una obligacin tiene por objeto un gnero (genus) cuando la cosa
debida es determinada solamente por su cualidad y su cantidad, como 100 kilogramos
de trigo; se dice que la deuda tiene por objeto un cuerpo cierto cuando el objeto debido
es determinado individualmente, y que es la cosa convenida la que debe ser entregada
al acreedor, aquella misma precisamente, y no otra. ((Planiol et Ripert, III, n 59).22
La clasificacin de las cosas en consumibles y no consumibles, no concierne
ms que a las cosas propiamente dichas, es decir, a los objetos corporales. Cuando la
consumibilidad o consumacin es material, entonces es una destruccin, como las
bebidas y otros gneros; cuando es jurdica, entonces es una enajenacin, como para
la moneda. En el fondo es siempre un acto de disposicin; es decir, un acto de tal
naturaleza que aquel que lo hace no puede renovarlo. As se dice que la cosa es
consumible por el primer uso. Las cosas no consumibles son aquellas que resisten a
un uso aun prolongado, como las casas, los mobiliarios, los utensilios de trabajo. La
consumibilidad es, por tanto, una cualidad de hecho de ciertas cosas que las hace
impropias para volverse el objeto de un goce temporal, a la expiracin del cual ellas se
365
hallaran intactas. Esta cualidad se aprecia en consideracin a la cosa aisladamente, y
sin que haya necesidad de compararla con ninguna otra del mismo gnero, y ni
siquiera de saber si existen otras cosas semejantes. La distincin de las cosas
consumibles y no consumibles se aplica en dos casos: 1. En el usufructo. 2. Een el
contrato de prstamo y comodato. (Planiol et Ripert, III, n 56-57).23
Lo ms frecuente es que las cosas que son consumibles por el primer uso son
al mismo tiempo fungibles. Tales son la moneda, el trigo, el carbn, as, muchos
autores confunden las dos distinciones, y algunos Cdigos hacen lo mismo. El Cdigo
de Holanda (artculo 561) y el Cdigo Espaol (artculo 337) definen los bienes
fungibles: Aquellos que se consumen por el uso. En la prctica esta confusin tiene
pocos inconvenientes, porque las dos cualidades son ordinariamente reunidas en la
misma cosa.
Sin embargo se pueden encontrar cosas fungibles, es decir, que tienen el
mismo valor liberatorio, que no son consumibles. Tal es el caso en que una compaa
de colonizacin que promete a emigrantes un cierto nmero de hectreas de terreno a
tomar en el territorio en el cual es concesionaria; se encontrarn varios lotes
equivalentes, que sern fungibles entre s, pero no consumibles. A la inversa, se
podran concebir ciertos objetos de consumo, en los que la fungibilidad desaparece,
pero la consumibilidad subsiste. Por ejemplo el ltimo resto de una cosecha de
algodn reputada como de un merito excepcional; all no puede hablarse de
fungibilidad, que supone la pluralidad de las cosas, y sin embargo no ha cesado de ser
consumible. (Planiol et Ripert, III, n 60).24
Se ha pretendido que la fungibilidad depende de la intencin de las partes, y la
consumibilidad de la naturaleza de las cosas. Es un error. La intencin de las partes no
es suficiente para volver fungibles a las cosas que no lo son por naturaleza, como dos
casas, dos cuadros, etc. Es preciso que la cosa pueda estimarse por el peso o la
medida, como lo dice el Cdigo Alemn; ahora bien, es la naturaleza de las cosas, y no
la intencin de las partes, la que permite que las cosas puedan apreciarse por
unidades equivalentes. Por otra parte, no es exacto que la consumibilidad dependa de
una manera absoluta de la sola naturaleza de las cosas. La intencin de las partes
tiene mucho que ver en ello. (Planiol et Ripert, III, n 60).25
No hay cosa por muy consumible que sea que no pueda figurar en un contrato,
en ciertas ocasiones, como no consumible. Yo puedo prestar piezas de monedas a un
comerciante para que las muestre en su vitrina nicamente; hermossimas naranjas
para que le sirvan de adorno en su mesa, tan solo, con la condicin de que me las
devuelva las mismas en la maana siguiente. A la inversa, una cosa no consumible,
segn su uso ordinario, puede ser entregada excepcionalmente para ser consumida.
As por ejemplo la persona que presta un libro a otro para que lo lea, tiene derecho de
exigirle que le devuelva el ejemplar mismo que le ha prestado, porque el libro resiste al
uso para el cual ha sido confiado; pero el librero a quien un cliente pide una obra que
no tiene actualmente en su tienda, y que se la pide a un compaero que se la supla
para no perder al cliente, puede ciertamente devolver otro ejemplar de la misma
edicin, porque para los comerciantes en libros, los volmenes de la misma tirada son
unidades equivalentes. En este ltimo caso, el libro fue prestado o suplido no para ser
ledo, sino para ser vendido, es decir, consumido. El mismo objeto puede, pues, ser
considerado como consumible y no consumible, segn las circunstancias. Vase [la
primera parte de] nuestra nota al artculo 3391 C. (Planiol et Ripert, III, n 60 y sig.,26
Baudry Lacantinerie, V, 17-18 27). (Vase nota al artculo 1493 C).
366
Art. 608.- Cuando en la ley civil o en los actos y contratos, se
use de la expresin bienes o cosas inmobiliarias, sin otra calificacin, se
comprendern en ella, tanto las que sean inmuebles por naturaleza o
mediante la accin del hombre, como las que lo sean por disposicin de la
ley. Cuando se use simplemente de la expresin inmuebles, cosas, o bienes
inmuebles, significar aquella los que lo sean por naturaleza o mediante la
accin del hombre.
De la misma manera, la expresin bienes o cosas mobiliarias,
comprender los muebles que lo sean por naturaleza, como los que deban
su nombre a disposicin de la ley; y por las palabras muebles, cosas o
bienes muebles, se entendern nicamente los objetos materiales que por
naturaleza sean muebles.
Art. 609.- Siempre que en los actos y contratos se use de la

expresin muebles de tal casa o predio, se comprendern en ella
nicamente lo que en trminos vulgares recibe los nombres de mobiliario,
utensilios o menaje, a no ser que conocidamente sea otra la intencin de
las partes.
Art. 610.- Las cosas o bienes con relacin a las personas a quienes
su propiedad pertenezca o que puedan de ellas aprovecharse libremente,
llmanse pblicas, comunes y particulares.
Art. 611.- Son pblicas las cosas naturales o artificiales, apropiadas o

producidas por el Estado o corporaciones pblicas, y mantenidas bajo su
administracin, de las cuales es lcito a todos, individual o colectivamente, utilizarse,
con las restricciones impuestas por la ley o por los reglamentos administrativos.
Pertenecen a esta categora:
1. Los caminos, puentes y viaductos construidos y mantenidos a

expensas de la administracin general o municipal.
B. J. pags. 458-4459.
2. Las aguas saladas de las costas, marismas, ensenadas, bahas, ros
367
y lechos de los mismos.
3. Los lagos y lagunas y los canales y corrientes de agua
dulce navegables o flotables con sus respectivos lechos
o lveos, y las fuentes pblicas.
Se entiende por corriente navegable la que durante el trascurso entero del ao,
es a propsito para la navegacin comercial en barcos de cualquier forma,
construccin y dimensiones; y por corriente flotable, aquella por la que fuere
costumbre derivar, con fines comerciales, objetos flotables, o la que la autoridad
competente declarare de este uso.
Cuando nicamente fuere navegable o flotable una parte del ro, a sta se
referir slo la correspondiente calificacin.
Entindese por lecho o lveo, la porcin de superficie que la corriente cubre, sin
pasar al suelo natural y ordinariamente enjuto.
Los taludes o rampas, estribos o terrados, vallados, paredes de piedra y
cementos levantados artificialmente sobre la superficie natural de las orillas o
mrgenes, no pertenecen al lecho o lveo de la corriente, ni son del dominio pblico, si
a la fecha de la promulgacin de este Cdigo no hubieren entrado en aquel dominio en
forma legal.
B. J. pags. 915-5384.
Art. 612.- Son comunes las cosas naturales o artificiales no

apropiadas individualmente, de las cuales nicamente es permitido aprovecharse,
conforme a reglamentos administrativos, a los individuos comprendidos en cierta
circunscripcin administrativa, o que forman parte de determinada corporacin
pblica.
Pertenecen a esta categora:
1. Los terrenos municipales. (1).
B. J. pags. 458-4459.
2. Las corrientes de agua no navegables ni flotables que,

atravesando terrenos municipales o departamentales (1) o
predios particulares, desembocan en el mar, en corriente
navegable o flotable; los lagos o lagunas sitos en terrenos
municipales o departamentales, y los
estanques, fuentes o pozos construidos a costa de las
municipalidades.
La corriente navegable que durante cinco aos consecutivos no sirviere para la

navegacin, pasar a la categora de corriente flotable.
368
La corriente flotable que durante cinco aos consecutivos no sirviere para la
flotacin, se incluir en la categora de las corrientes de uso comn.
El lecho o lveo del torrente o corriente de uso comn que atraviesa un predio
particular o nace en l, forma parte integrante de dicho predio.
La propiedad del lecho o lveo de cualquier torrente o corriente de uso comn
que pase entre dos o ms predios, pertenece a stos con las limitaciones y
servidumbres que en este Cdigo se expresan.
A cada predio pertenece, en virtud de la ley, la porcin del lecho
o lveo comprendido entre la lnea marginal y la lnea media de dicho lecho o lveo,
terminando superior e inferiormente con relacin al curso de la corriente, por dos
lneas perpendiculares de la extremidad de la lnea marginal del predio sobre la lnea
media.
Los trozos de los lechos o lveos de los torrentes o corrientes de
uso comn atribuidos a los predios marginales, quedan sujetos a todas las
servidumbres que los reglamentos de polica general les impongan, para la
conservacin y limpieza de los mismos lechos.
Se aplicarn a los lagos naturales de agua dulce, rodeado de predios
particulares y terrenos incultos pblicos, municipales o departamentales, las
disposiciones de todos los incisos precedentes que fueren compatibles con la
naturaleza de sus aguas no corrientes.
B. J. pag. 5384.
-------
[Pie de pgina del inciso 1ro.]
(1) Los terrenos baldos municipales y parroquiales, dice el modelo.
--------
[Pie de pgina del inciso 2do.]
(1) O parroquiales, dice el modelo.
Comentarios:
Los autores estn muy divididos sobre la cuestin de saber si los edificios pblicos deben
ser incluidos entre los bienes pblicos, o si no tienen su carcter. Esta cuestin tiene importancia
en lo relativo a las servidumbres que los propietarios vecinos pretendan adquirir por prescripcin
sobre estos edificios, o para la medianera de las paredes o muros, cuando los vecinos quieran
obtenerla. (Ver Planiol et Ripert, III, n 130).33
Ordinariamente no se ponen como de dominio pblico ms que los inmuebles. Sin
embargo, algunos objetos mobiliarios, o muebles, pueden ser comprendidos en el dominio
pblico: as por ejemplo los libros o manuscritos de las bibliotecas pblicas; los documentos de
los archivos; las estatuas u objetos de arte de los museos; los cuadros, etc., deben ser
inenajenables e imprescriptibles. (Ver Planiol et Ripert, III, n 131).34
369
Las tumbas han sido consideradas como objeto de un derecho de propiedad sui
gneris. Esa es una idea que nos viene del Derecho Romano. Las decisiones ms
recientes de la jurisprudencia francesa afirman que las tumbas pertenecen a los
concesionarios; que constituyen su propiedad; y que se encuentran en indivisin
entre los herederos del concesionario primitivo; y que pueden ser el objeto de una
reivindicacin. Sin embargo, ltimamente se han considerado esas concesiones en los
cementerios como simples arrendamientos, que no confieren al concesionario sino
slo un derecho personal y de goce. (Ver Planiol et Ripert, III, n 139, 3093).35
Art. 613.- Son particulares las cosas cuya propiedad pertenecen a

personas naturales o jurdicas, y de que nadie puede beneficiarse, sino
aquellas personas u otras por las mismas autorizadas.
El Estado y las Municipalidades, considerados como personas
morales, con capaces de propiedad particular, y tienen los mismos
derechos y obligaciones que las personas civiles y naturales.
B. J. pags. 5080 Cons. II.-5588-7097 Cons. III.
N. del E.: [El comentarista cita el Art. 878 C., contiguo al 382 del Cdigo de Portugal,
citado en la concordancia del texto oficial].
Art. 614.- Son bienes del Estado, todas las tierras que, estando
situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro dueo.

2. Cdigos citados: [Para el artculo 597]: Arto. 516 Francia, 333 Espaa.
6. Cdigos citados: [Para el artculo 600]: Artos. 519 Francia., 334 Espaa, 570 Chile.
8. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin
Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940.
9. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon
successeur Editeur. Pars 1903 - 1905.
10. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me.
370
Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 -
1905.
11. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette.
Paris, (s.f).
12. M. Planiol y J. Ripert. Op. cit.
14. Op. cit.
15. Op. Cit.
17. M. Planiol y J. Ripert. Op. Cit.
18. Cdigos citados: [Para el artculo 604]: Artos. 528 Francia, 336 Argentina, L. 1 Tt.,
17. Part. 2.
Concordancias adicionales: Artculo 17. Cod. de Minera.
21. Op. Cit.
22. Op. cit.
23. Op. cit.
24. Op. Cit.
25. Op. Cit.
26. Op Cit.
28. Cdigos citados: [Para el artculo 607]: Artos. 1894 Francia, 337 Espaa, 91. 92
Chile.
30. Cdigos citados: [Para el artculo 609]: Artos. 535 Francia 346, 347 Espaa.
31. Cdigos citados: [Para el artculo 610]: Artos. 538 Francia., 338 Espaa.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 610]: Vanse [los comentarios a] las notas
correspondientes al artculo 3391.
34. Op. Cit.
35. Op. Cit.
37. [Otros autores]:
M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. IV, XIX. 4ta. Edition. G.
Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844.
M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-
Editeur. Paris, 1843 - 1859.
371
TITULO II
DE LA PROPIEDAD
[Notas introductoria al TITULO II DE LA PROPIEDAD]: Cuando Proudhon escribi su

clebre formula: La propriet, c' est le vol, no fue ms que un copista. Hacia 1778,
Brissot haba escrito lo siguiente. La mesme de nos besoins doit etre elle de notre
fortune. Si les ecris son suffisent pour conserver notre existence, ... evidant, une
injustice. La propriet exclusive es un veritable delit dans la nature.
El derecho real ms completo que se puede tener sobre una cosa es el derecho
de propiedad. Los otros derechos reales no son ms que desmembraciones,
ciscrillements, como dice Demolombe, del derecho de propiedad.
Mais malgr cette distinction, qui, dans le langage metaphysique, parait boi,
souvent le domaine et le droit de propriet sou confondus et pris l'un pour l'autre
meme dans le langage des lois: c'est ainsi que, rigourssement parlant, c'est plutt la
definition du domaine que celle de la propriet qui nous est donne dans l article 544 du
Code. (Proudhon. Droit de Prop., 8.1 Duranton, IV, n 258 2).
El objeto del Derecho Civil en general es el de asignar al ejercicio de la libertad
natural de cada individuo las restricciones necesarias para hacerla compatible con la
de los otros. (Aubry et Rau, I, n 22).3
La propiedad es el derecho en virtud del cual una cosa se encuentra sometida,
de manera absoluta y exclusiva, a la voluntad y a la accin de una persona. (Aubry et
Rau, II, n 190).4
Las Leyes de Partida hacen sinnimos la propiedad y el seoro o dominio. (L. 27,
Tt., 2, Part. 3., 16, Tt. 33 Part. 7).
1. P.J. Prouddhon. Qu es Propiedad? Investigacin acerca del principio del Derecho
y el Gobierno. 1ra. memoria, Revisin de Diego A. de Santillan. Editorial Americale.
Buenos Aires, 1840. Pg. 298.
2. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G.
4. Op. Cit.
------
CAPITULO I
De la propiedad en general
Art. 615.- La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una
372
cosa, sin ms limitaciones que las establecidas por las leyes. (1)
El propietario tiene accin contra el tenedor y el poseedor de la cosa
para reivindicarla.
[Art. 348 C. Espaa]-Arts. 1434-1657-1665-1679-1680-1703-1715 C.
-------
(1) Como ejemplos de leyes que limitan el derecho de propiedad,
pueden citarse, entre otras, las siguientes:
a) Alineamiento y altura de las edificaciones (Ley de 25 de abril de
1899-Arts. 277 al 284 del Reglamento de Polica).
b) Reparacin o demolicin de los edificios que amenacen ruina (Art.
277 del Reglamento de Polica-Art. 548 Pn.).
c) Obras o depsitos de materias que puedan comprometer la
circulacin de los ferrocarriles (Arts. 366 al 430 del Reglamento de
Polica).
d) Establecimiento de manufactura, fbricas y obras insalubres,
peligrosas o incmodas (Ley de 25 de enero de 1895 y Arts. 233
al 237 del Reglamento de Polica).
e) Desecacin de los pantanos y de la supresin de los estanques
insalubres o que puedan causar inundaciones (Ley de 20 de
octubre de 1918-Circular n 103 del Ministerio de Polica, de fecha
16 de agosto de 1919).
f)Derecho concedido a los empresarios de cavar los terrenos vecinos
para tomar los materiales necesarios para la construccin de
caminos. (Arts. 359 al 365 del Reglamento de polica).
g) Explotacin de los bosques (Ley de 21 de junio de 1905-Art. 323
del Reglamento de Polica.-Leyes de 22 de marzo y de 25 de
agosto de 1917-de 21 de enero y de 26 de noviembre de 1918-y
de 14 de marzo de 1919).
h) Explotacin de las minas (Cdigo de Minera y sus reformas).
i) Cultivo del tabaco (Leyes de 12 de mayo y de 23 de julio de 1915-15 de
junio y 12 de julio de 1917-de 10 de febrero de 1923 y de 22 de
junio de 1926).
Art. 616.- Todo individuo es libre de disponer de sus propiedades

sin restriccin alguna, por venta, donacin, testamento o cualquiera otro ttulo legal.
Del derecho de propiedad nacen las acciones reales y personales. Real es la que se
373
tiene sobre una cosa sin respecto a determinada persona; y personal, la que se tiene sobre
ciertas personas que, por un hecho propio o la sola voluntad de la ley, han contrado las
obligaciones correlativas.
[Arts. 53 de la Constitucin Poltica de 1893-577 y 578 C. Chile]-Art. 54 Cn.
B. J. pag. 1094.
Comentarios:
[En la fraccin 1ra. de este artculo el autor cita el aforismo]: Plena in re potestas.
Las expresiones jus utendi, fruendi, abutendi no son de origen romano; son los
comentadores quienes las han inventado. Los romanos empleaban simplemente los substantivos
usus, fructus, abusus, y los verbos uti, fuere, abuti.
[Referencia al inciso 1]: El fin general del Derecho Civil es el de asignar al ejercicio de la
libertad natural de cada individuo las restricciones necesarias para que sea compatible con la de
los otros. (Aubry et Rau, I, n 42, 22).2
El derecho de propiedad es exclusivo; y el propietario puede oponerse a
que otra persona saque de su propiedad cualquier provecho o ventaja, aun cuando con ello no le
cause perjuicio alguno. (Baudry, V, Bienes, n 151, 201).3
De ah resulta que la propiedad de una cosa no puede pertenecer por el todo a ms de
una persona. Puede una cosa pertenecer a varios en comn; pero esos son copropietarios de la
cosa por partes. En esto se diferencia el derecho de propiedad con el crdito, pues esto puede
pertenecer solidariamente, esto es por el todo a varias personas.
Por motivos de inters pblico o social, la ley puede establecer restricciones o
prohibiciones para la adquisicin y trasferencia de determinada clase de propiedad, en razn de
su naturaleza, condicin o situacin en el territorio. (Artculo, 69 Cn. de 1939).
El derecho de disponer de la cosa es un atributo esencial de la propiedad.
Se debe declarar nula, en consecuencia, y en principio, toda convencin o contrato por
los cuales un propietario se prohbe a s mismo el derecho de disponer libremente de
sus bienes. Lo mismo [debe declararse nula] toda disposicin testamentaria en que el
testador quite a su heredero o legatario la libre disposicin de los bienes que le deja.
(Baudry, V, Bienes, n 206).4
Todas las facultades inherentes al derecho de propiedad, todos sus atributos y
el derecho mismo, son, por su propia naturaleza imprescriptibles; es decir que el no
uso no es suficiente para producir su extincin. Es preciso, pues, que un tercero haya
adquirido, por un uso continuo, por una posesin til y suficientemente prolongada el
derecho de propiedad, o uno de sus desmembramientos; una servidumbre, por
ejemplo, que venga a restringir las facultades inherentes al derecho. (Baudry, V,
Bienes, n. 211).5
El artculo 1 del Cdigo Civil de las Repblicas Soviticas, dice: Los derechos
civiles son protegidos por la ley, salvo en la medida en que ellos sean ejercidos en un
sentido contrario a su destinacin econmica y social.
374
Art. 617.- Nadie puede ser privado de la propiedad sino en virtud de
ley (1) o de sentencia fundada en sta.
La expropiacin por causa de utilidad pblica, debe ser calificada
por la ley o por sentencia fundada en ella; y no se verificar sin previa
indemnizacin. En caso de guerra, no es indispensable que la
indemnizacin sea previa.
Si no precedieren esos requisitos, los jueces ampararn, y en su
caso, reintegrarn en la posesin al expropiado. (2)
[Arts. 60 de la Constitucin Poltica de 1893-349 in fine C. Espaa]-Arts.
2531 n 1 C.; 57 Cn.
B. J. pags. 280-728 Cons. II-820 Cons. IV-1795-1903-2505 Cons. II-5119-6955.
* Ver arto. 44, Cn. de 1987, reformada en 1995.
--------
(1) Vanse los arts. 60 de la Constitucin Poltica de 1893, y los arts.
40 y 45 de Constituciones de 1905 y 1911 respectivamente.
-------
(2) Vanse: a) Ley sobre expropiacin de 17 de setiembre de 1883 (B. J. pag.
762); b) Decreto Ejecutivo de 12 de Julio de 1909 (B. J. pag. 763); c) Sentencia de la
Corte Suprema de Justicia, de 23 de setiembre de 1913, en que rehsa aplicar este
Decreto Ejecutivo por considerarlo inconstitucional (B. J. pag. 280); d)Proyecto de ley
sometido por la Corte Suprema de Justicia a la Asamblea Nacional Legislativa para que
se declare dicho Decreto inconstitucional (B. J. pag. 1903); y e) Proyecto de ley sobre
Expropiacin (B. J. pags. 1758 y 1773).
Para ilustracin de este artculo y en particular del sentido que debe darse a la
palabra ampararn, pueden consultarse dos sentencias de la Corte Suprema de
Justicia y el voto de los Magistrados disidentes que corren en la Gaceta Oficial del ao
de 1908, de la pgina 507 a 514 y de 545 a 547.
Creemos conveniente advertir que en el manuscrito original de este Cdigo se
dice: "reintegrarn en la propiedad al expropiado"; pero hemos sin embargo
conservado la palabra posesin por respeto a las ediciones impresas de 1904 y de
1912;-porque esa palabra es la que usa el modelo espaol; y porque estimamos que es
la que corresponde en el concepto cientfico de la disposicin.
Comentarios:
Domini est jus utendi, abutendi res suas, quatenus juris ratio patitur.
La propiedad es inviolable. A nadie se puede privar de la suya sino en virtud de sentencia
judicial, de contribucin general o por causa de utilidad pblica o inters social calificados por
375
una ley o por sentencia fundada en ella previa indemnizacin. En caso de guerra nacional, de
conmocin interna o de calamidad pblica, podrn las autoridades competentes usar de la
propiedad particular hasta donde el bien pblico lo exija, dejando a salvo el derecho a
indemnizacin ulterior. (Artculo 63, Cn. de 1939).
Las leyes que han sucesivamente organizado la expropiacin de los inmuebles por causa
de utilidad pblica, se han propuesto siempre este doble fin: De una parte, garantizar la
inviolabilidad del derecho de propiedad en la aplicacin de la regla, que exige el sacrificio a
nombre del estado, a fin: 1 Que este sacrificio no sea impuesto ms que por una causa
verdadera y seria de utilidad pblica. 2 Que la condicin de una justa y previa indemnizacin sea
exactamente cumplida, de otra parte, de garantizar igualmente el inters general de la sociedad
contra las lentitudes que las resistencias mal fundadas y las pretensiones a menudo exorbitantes
de los propietarios podran suscitar a la administracin, en la ejecucin de sus empresas.
(Demolombe, IX, p. 560).7
La declaracin de los derechos del hombre (artculo 17) no autoriza la
expropiacin ms que por causa de necesidad pblica. Pero pronto se reconoci que
esta condicin era excesiva, y que el inters privado debe ceder a menudo ante el
inters pblico. As el Cdigo Civil francs, aunque reproduce casi literalmente en su
artculo 545, la disposicin precitada de la Declaracin de los Derechos, no habla ms
que de utilidad pblica. Esta nocin de utilidad pblica, tomada al principio en un
sentido estricto, ha venido despus recibiendo mucha ampliacin.
El derecho de propiedad es, por su propia naturaleza, irrevocable. Se suscita,
sin embargo, como cuestin delicada, si el derecho de propiedad puede ser sujeto a un
trmino resolutorio. Los jurisconsultos romanos no lo admitan, y, en el rigor de los
principios, tenan razn. La doctrina moderna no parece estar muy lejos de una
solucin contraria. (Laurent, IV, n 112.8 En contra Demolombe, IX, n 546 9). La
jurisprudencia francesa se inclina en el sentido de la doctrina. Por sentencia de 1 de
abril de 1884 la corte de casacin de Francia, parece reconocer que el derecho de
propiedad puede ser temporal. Se trataba de un canal que haba sido vendido por 75
aos.
Parece, sin embargo, ms razonable contemplar al derecho del cesionario del
canal como un derecho de enfiteusis. Pero Qu podra impedir que un propietario
vendiera un inmueble a un tercero por 30 aos?. Sera una promesa que hara el
adquirente de volver a vender el inmueble a la expiracin del plazo; y una promesa del
vendedor de volverlo a comprar. Pero la clusula slo tendra aplicacin si el
comprador ha conservado la propiedad del inmueble hasta la expiracin del plazo,
pues el vendedor no podra prohibir al comprador el derecho de disponer de la cosa.
Si no fuera as solo habra, bajo la apariencia de una venta, la constitucin de un
usufructo. Pero es indudable que la propiedad literaria es temporal. (Ver Baudry,
Bienes, n 229).10
Art. 618.- El propietario de un terreno es dueo de su superficie y de lo que est

debajo de ella, y puede hacer en l las obras, plantaciones y excavaciones que le
convengan, salvas las servidumbres, y con sujecin a lo dispuesto en las leyes sobre
minas y aguas y en los reglamentos de polica.
Comentarios:
376
Cujus es solum, hujus est us quo ad coelum et usque ad inferos, decan
los antiguos. Quia dominus est soli dominus est coeli et inferorum.
Domat sostiene que el derecho de los propietarios del suelo en su origen
se ha limitado al uso de sus heredades para trabajarlas, sembrarlas u otros usos semejantes,
pero, agrega, sus ttulos no han podido suponer un derecho a bienes que estn en el subsuelo y
que les eran desconocidos. Es el filo a plomo lo que determina los lmites del dominio areo, y del
dominio subterrneo del propietario de un fundo.
La presuncin segn la cual el propietario de un terreno es dueo de su superficie y de lo
que est debajo de ella no es una presuncin jure et de jure, sino juris tantum, susceptible de la
prueba contraria; pues bien podran constituir propiedades distintas y pertenecer a propietarios
diferentes. (Baudry, V, n 331.12 Demolombe, IX, p. 6449 13).
El propietario puede exigir la demolicin de construcciones del vecino que afecten su
derecho; o la supresin de edificios cuya proyeccin vertical caiga sobre su suelo; puede
reclamar que se corten las ramas de los rboles en cuanto se extiendan sobre su propiedad; y su
derecho es ms enrgico an tratndose de las races de los rboles que se introduzcan en su
propiedad, pues puede cortarlas por s mismo (artculo 1684 C). Un propietario vecino no puede
plantar rboles cerca de una heredad vecina, sino a ciertas distancias (artculo 1683 C), no puede
hacer huecos o ventanas en una pared, sino respetando ciertas distancias. Debe cuidar que las
aguas pluviales caigan de cierto modo.
Art. 619.- El tesoro oculto pertenece al dueo del terreno en que se hallare.
Sin embargo, cuando fuere hecho el descubrimiento en propiedad ajena o del
Estado y por casualidad, la mitad se aplicar al descubridor.
Si los efectos descubiertos fueren interesantes para las ciencias
o las artes, podr el Estado adquirirlos por su justo precio, que se distribuir en
conformidad a lo declarado.
[Art. 351 C. Espaa]-Arts. 705-713 y sigts.-1483 C.
Art. 620.- Se entiende por tesoro, para los efectos de la ley, el

depsito oculto e ignorado de dinero, alhajas u otros objetos preciosos, cuya legtima
pertenencia no conste.
Art. 621.- La propiedad de los bienes da derecho por accesin a todo lo que
ellos producen, o se les une o incorpora, natural o artificialmente.
377
Comentarios: [El autor aade]: Ver la crtica de Laurent VI.
N. del E.: El comentarista considera que el Art. 621 constituye una disposicin general.
1. Cdigos citados: [Para el artculo 615]: Artos. 544 Francia, L. 1, Tt., 28, Parte 3.
2. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia,
3. Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire
de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905.
4. Op. Cit.
5. Op. Cit.
6. Concordancias adicionales: [Para el artculo 616]: Artculo 976, 72, Cn. de 1939.
7. [Cita omitida].
9. [Cita omitida].
11. Cdigos citados: [Para el artculo 617]: Artos. 545 Francia, 438 Italia, 828 Mjico,
2511 Argentina.
Paris, (s.f).
Concordancias adicionales: [Para el artculo 618]: Artos. 1561 C. art. 16 C. M.
15. Cdigos citados: [Para el artculo 619]: Artos. 716 Francia, 714 Italia.
M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola
del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940.
C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. III.
CAPITULO II
Del derecho de accesin respecto al producto de los bienes
Art. 622.- Pertenecen al propietario:
378
1. Los frutos naturales.
2. Los frutos industriales.
3. Los frutos civiles.
Comentarios:
Se entiende por frutos los objetos que una cosa produce anualmente, o a
intervalos peridicos, sin alteracin o disminucin de su substancia. (Aubry et Rau, V,
n 192 nota 20).1 Fructus sunt qui nasci et renasci solent. Los productos que no se
perciben peridicamente, no son frutos. Todos los frutos son productos; pero no todos
los productos son frutos.
Art. 623.- Son frutos naturales las producciones espontaneas de la

tierra y las cras y dems productos de los animales.
Son frutos industriales los que producen los predios de cualquier
especie a beneficio del cultivo o del trabajo.
Son frutos civiles el alquiler de los edificios, el precio del
arrendamiento de tierras, los intereses de capitales exigibles o impuestos a
fondo perdido y otras cosas anlogas. (1)
[Arte. 355 C. Espaa-647 C. Chile]-Arte. 3174-3625 y sigts. C.
B. J. pag. 6337
-------
(1) Se llaman capitales exigibles aquellas sumas que en una poca
ms o menos prxima puede reclamar el acreedor; de manera que subsiste
el derecho al reembolso del capital adeudado. Por el contrario, son
impuestos a fondo perdido aquellas sumas de dinero que se entregan sin
derecho a devolucin del capital, o sea, que los que las reciben no tienen
ms obligacin que pagar una pensin o renta por un tiempo limitado,
como ocurre en la constitucin de la renta o del censo vitalicio-(Barros
Irrisorias-Curso de Derecho Civil-1er. tomo, pag. 223 de la 3 edicin).
Comentarios:
Hoy que la industria se ha extendido tanto, los frutos naturales tienden a
desaparecer, a tal punto que se hace difcil citar ejemplos, pues los productos de la
tierra, que se citan como frutos naturales, son casi siempre, obra de la industria de los
hombres; y lo mismo pasa con las cras de los animales (foetus pecorum), en los que
tambin interviene la industria, an en la fecundacin de los animales, como en la de la
tierra. Esta divisin de los frutos no tiene ninguna importancia prctica.
Los frutos civiles no los produce la cosa, sino que se obtienen con
379
ocasin de la cosa. Son frutos ficticios. As por ejemplo el alquiler de una casa no lo
produce la casa, sino que se paga en ejecucin de un contrato de locacin. La ley
declara que este alquiler es un fruto, porque es el pago del goce de la cosa, y es la
consecuencia de este goce.
Art. 624.- El que percibe los frutos tiene la obligacin de abonar los
gastos hechos por un tercero para su produccin, recoleccin y
conservacin.
[Art. 356 C. Espaa]-Arte. 1484-1749 C.
B. J. pag. 6030
Comentarios:
Non sunt fructus nisi deductis impensis.
Art. 625.- Los frutos que caigan de un rbol o arbusto sobre una finca
vecina, se considerarn como frutos de sta.
Art. 1684 C.
Esta disposicin no se aplicar cuando el predio vecino est

destinado al uso pblico, o cuando siendo de dominio particular no est
cerrado o acotado.
Art. 626.- No se reputan frutos naturales o industriales, sino los

que estn manifiestos o nacidos.
Respecto a los animales, basta que estn en el vientre de su madre,
aunque no hayan nacido.
Los animales sin marca ajena, que se encuentren en las tierras o
propiedades, se presumen propios del dueo de stas, mientras no se
pruebe lo contrario.
[Arte. 359 C. Espaa-588 C. Guatemala].

380
Concordancias adicionales: [Para el artculo 622]: 1483-1484 C.
Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. V. 10me. Edition.

CAPITULO III
Del derecho de accesin respecto a los bienes inmuebles
Art. 627.- Lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos y

las mejoras o reparaciones hechas en ellos, pertenecen al dueo de los
mismos con sujecin a lo que se dispone en los artculos siguientes.
B. J. pag. 1539.
Comentarios:
El derecho de superficie consiste en ser propietario de un edificio o de una
plantacin que reposa sobre un terreno que pertenece a otro. En principio, todo lo que
se encuentra sobre el suelo pertenece al propietario de ste, por efecto de accesin.
(Artculo 627).
El derecho de superficie deroga este principio, separando la propiedad de la
superficie de la del suelo. El carcter del derecho de superficie ha sido controvertido
en la doctrina. Laurent, sobre todo, la ha combatido, sosteniendo que no hay en ello un
derecho de propiedad. (Laurent, VII, n 409).1 Es fcil sin embargo, demostrar que la
ley admite la existencia de la propiedad de la superficie independiente de la propiedad
del suelo. El artculo 628 C. dice, en efecto, que todas las obras, siembras y
plantaciones se presumen hechas por el propietario y a su costo, mientras no se
pruebe lo contrario.
Lo contrario, es, pues, posible, es decir, que las construcciones y plantaciones
puedan pertenecer a un propietario que no sea el del suelo; o lo que es lo mismo, que
el superficiario es propietario. El derecho de superficie es, por su naturaleza, perpetuo,
como todas las propiedades. Eso constituye un gran inconveniente, y por lo mismo,
como ha dicho la Corte de Casacin de Francia, el propietario del suelo y el propietario
381
de la superficie no estn en indivisin, la particin es imposible, y el suelo queda as
indefinidamente esterilizado para su propietario, por el efecto de que la superficie
pertenece a otro. Hay una ley Belga que para evitar este inconveniente ha limitado la
duracin de la superficie a 50 aos.
Art. 628.- Todas las obras, siembras y plantaciones, se presumen

hechas por el propietario y a su costa, mientras no se pruebe lo contrario.
B. J. pags. 1539-4068 Cons. II-6460 Cons. V-7153 Cons. III-7180 Cons. II-
7209-7211.
Comentarios:
Aedificium solo cedit.
N. del E.: [El Dr. Cuadra subraya las palabras]: se presume [y luego expresa]: Es esta
una presuncin casi siempre conforme con la realidad de las cosas. Is fecit qui
prodest.
Art. 629.- El propietario del suelo que hiciere en l por s o por

otro, plantaciones u obras con materiales ajenos, debe abonar su valor; y si
hubiere obrado de mala fe, estar adems obligado al resarcimiento de
daos y perjuicios. El dueo de los materiales tendr derecho a retirarlos
slo en el caso de que pueda hacerlo sin menoscabo de la obra construida,
o sin que por ello perezcan las plantaciones, construcciones u obras
ejecutadas.
[Art. 360 C. Espaa]-Arte. 654-2893-3850 C.
B. J. pars. 4068 Cons. II-4445-5351 Cons. II.
Comentarios:
Este artculo ser de una aplicacin muy rara, porque el que usa materiales
ajenos ser casi siempre protegido por la regla de que en materia de muebles la
posesin vale ttulo; pues los materiales, al momento de usarlos, son muebles y la
buena fe se presume.
En pura equidad, se debera autorizar al propietario de los materiales exigir, para
obtener su devolucin, la demolicin de la construccin, pero razones de inters
pblico exigen el mantenimiento de la construccin. Ne ruinis aspectus urbis
deformetur.
Se ha planteado la cuestin de si el dueo de los materiales pudiera tener
derecho a reinvindicarlos en caso de que las obras hubieran sido demolidas antes de
que l hubiera recibido su valor. Algunos autores le reconocen ese derecho. (Aubry et
Rau, II, n 204.4 Demolombe, IX, n 663 5). [Los citados autores], pues dicen que el
382
derecho de propiedad se haba paralizado por la incorporacin de los materiales a la
obra; y que una vez sta destruida nada se opone a su ejercicio. Otros autores
prefieren la solucin contraria, porque segn ellos, los materiales, segn lo dispuesto
en este artculo 629, implcitamente se haban vuelto la propiedad del propietario del
suelo, por accesin. (Laurent, VI, p. 378 n 260).6
Art. 630.- El dueo del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena
fe, tendr derecho a ser suya la obra, siembra o plantacin, previa la indemnizacin
establecida en los artculos 629 y 635, o a obligar al que fabric o plant, a pagarle el
precio del terreno, y al que sembr, la renta correspondiente.
[Art. 361 C. Espaa]-Arte. 1752-1754-3793 inc. 3 C.
B. J. pags. 3748 Cons. III-4068 Cons. II-4445-5336 Cons. III-5351 Cons. II-6030-6992-
7067-7153 Cons. III-7180 Cons. II-7209-7211.
Comentarios:
La buena fe debe existir en el momento en que se hacen las obras, y no solamente en el
da en que se entra en posesin del terreno; y nada importa que despus conozca los vicios de su
ttulo y se vuelva de mala fe. (Arg. art. 550).
[El autor hace dos llamados para comentar el artculo 630 en el cual subraya las palabras
de buena fe y los artculoa 629 y 635. El llamado No. 1 est al final del artculo y dice]:
Conviene advertir que si bien se corresponde con el artculo 555 C. Napolen, y 450 el
Italiano, los trminos empleados por nuestro artculo son diferentes, tanto para tratar el punto
concreto a que se refiere, como los comprendidos en los artculos sucesivos. El Cdigo Francs
como el Italiano, no conceden al propietario el derecho de cobrar el precio, pero s le conceden el
de obligar al dueo de los materiales a que los retire. En cambio concuerda ms exactamente con
el 669 de Chile, con el 496 del de Guatemala, y 825 de Mxico.
Cmo y cuando se ha de reputar al constructor de buena fe? Para esto hay que atenerse
al artculo 1745 y 1718 C., y adems debe tenerse en cuenta que la buena fe se presume siempre,
en cuanto no se pruebe lo contrario. (Artculo 1720 C). Por supuesto, todo esto cuando se trata
de un poseedor, pero cuando no se trate de esto, habr que tener presentes las circunstancias del
caso, para averiguar si el que edifica sabia que edificaba en suelo ajeno o no.
El constructor es de buena fe cuando se cree propietario del terreno que posee; la buena
fe, por lo dems, no puede suponerse si no se apoya en un justo ttulo. (Baudry, Bienes, V n 364).8
Art. 631.- Si en la construccin de un edificio se ocupare de buena fe,

una parte del fundo contiguo, y la construccin ha sido hecha con
conocimiento y sin oposicin del vecino, el edificio y el rea ocupados
podrn ser declarados propiedad del constructor, quien, en todo caso,
quedar obligado a pagar al propietario del suelo, el duplo del valor de la
superficie ocupada, y adems los daos y perjuicios.
[Art. 452 C. Italia]-Arts. 637 C.
B. J. pags. 599 Cons. II-3554-6992.
Art. 632.- El que edifica, planta o siembra de mala fe en terreno
383
ajeno, pierde lo edificado, plantado o sembrado, sin derecho a
indemnizacin.
[Art. 362 C. Espaa]-Art. 1749-1752 C.
B. J. pag. 6030.
Comentarios:
Quia voluntatae ejus inteligitur esse alienatus.
El edificio levantado de mala fe cede en provecho del dueo del suelo, sin que
frente a esta sancin civil, pueda oponerse el principio de que nadie ha de
enriquecerse en dao de otro, porque este principio carece de aplicacin cuando lo
adquirido se obtiene en virtud de un legtimo derecho. (Sent. de Espaa 5 mayo 1905).
La Corte Suprema dice que el dueo del terreno a lo que tendra derecho es a
exigir la demolicin de la obra o a que se arranque la plantacin o siembra. (Artculo
633 C), pero no a apropirselas. Es decir: Que si no hace uso del artculo 633 C., debe
pagarlas. Quid juris? B. J., p. 262, Cons. I.
Art. 633.- El dueo del terreno en que se haya edificado, plantado o

sembrado con mala fe, puede exigir la demolicin de la obra o que se
arranque la plantacin y siembra, reponiendo las cosas a su estado
primitivo a costa del que edific, plant o sembr.
Art. 634.- Cuando haya habido mala fe, no slo por parte del que edifica, siembra
o planta en terreno ajeno, sino tambin por parte del dueo de ste, los derechos de
uno y otro sern los mismos que tendran si hubieran procedido ambos de buena fe.
Se entiende haber mala fe por parte del dueo, siempre que el hecho se hubiere
ejecutado a su vista, ciencia y paciencia, sin oponerse.
[Art. 364 C. Espaa]-Arts. 637-650 C.
B. J. pags. 301 Cons. IV-378 Cons. V-1094 Cons. III-1271 Cons. V.
Comentarios:
Aun infirindose de documentos apostados al juicio que el edificante en suelo ajeno no se
recat al construir, y que por lo mismo pudo el dueo enterarse de la edificacin, no se sigue de
ello necesariamente que se edificara a vista, ciencia y paciencia de aqul y sin su oposicin;
porque estas circunstancias, que implican una cuestin de hecho, fueron negadas por el Tribunal
a quo, a cuya apreciacin correspondan exclusivamente.
384
Art. 635.- Si los materiales, plantas o semillas pertenecen a un tercero que no
ha procedido de mala fe, el dueo del terreno deber responder de su valor, en el slo
caso de que el que los emple no tenga bienes con que pagar.
No tendr lugar esta disposicin si el propietario usa del derecho que le
concede el art. 633.
[Art. 365 C. Espaa]-Art. 654 inc. 2 C.
Art. 636.- Cuando la semilla o los materiales no estn an aplicados a su objeto,

ni confundidos con otros, pueden reivindicarse por el dueo.
[Art. 787 C. Mxico]-Art. 1441-1768 C.
Art. 637.- Se entiende que hay mala fe de parte del edificador, plantador o
sembrador, cuando hace la edificacin, plantacin o siembra, o permite, sin
reclamar, que con material suyo las haga otro, en terreno que sabe que es ajeno,
no pidiendo previamente al dueo su consentimiento por escrito.
[Art. 792 C. Mxico]-Arts. 2179-2844-2883 C.
B. J. pag. 630.
Art. 638.- Pertenece a los dueos de las heredades confinantes con las riberas
de los ros, el acrecimiento que aquellas reciben paulatinamente por efecto de la
corriente de las aguas.
Los dueos de las heredades confinantes con estanques o lagunas, no
adquieren el terreno descubierto por la disminucin natural de las aguas, ni pierden el
que stas inundan en las crecidas extraordinarias.
[Arts. 366 y 367 C. Espaa].
Comentarios:
[Alluvio] (Aluvion) incrementum latens. Las aguas son como la fortuna, ellas dan y ellas
quitan, dice Pascal.
De donde vienen las materias, cuya acumulacin producen el aluvin? Nadie lo sabe. A
nullo vindicari possent, quia unde veniant nescitur. Por otro lado la conjuncin del terreno es tan
ntima que a veces es difcil precisar dnde comienza el aluvin. Por eso la ley, viendo la obra de
la naturaleza solamente, adjudica el aluvin a los dueos de los heredades confinantes con las
riberas a que favorece.
El aluvin se vuelve una dependencia de la heredad en provecho de la cual se produce:
Eadem jure, eadem causa et qualitate acquiritur et possidetur sicut ager cui adjectum est
incrementum: La porcin de terreno que el aluvin agrega a la heredad sigue todas las
condiciones de sta.
As: el aumento producido por el aluvin queda sometido al derecho de usufructo que
385
exista sobre el fundo. (Artculo 1486 C). Lo mismo queda sometido a la hipoteca que grava dicho
fundo (artculo 3774 C), y el legado del fundo ribereo comprende el aluvin que se forma despus
de la confeccin del testamento. [L]a prescripcin de la propiedad riberea hace adquirir al
mismo tiempo el aluvin, an cuando ste se hubiere formado en los ltimos aos de la posesin
(Laurent, VI, p. 426 n 295),14 y cuando la venta del fundo fue con pacto de retroventa, el vendedor
que lo ejerce toma su inmueble con el aluvin. Por donde se ve que el aluvin aprovecha ms a la
propiedad que al propietario ribereo.
Existe la pregunta acerca de si la venta del fundo ribereo comprende el
aluvin. Es indiscutible que el comprador tiene derecho a los aluviones futuros, pero
en cuanto a los anteriores a la venta, tocar al Juez resolver segn la intencin de los
contratantes. (Baudry, Bienes, V, n 391).15 El arrendatario no podra aprovecharse del
aluvin sobrevenido despus del contrato sin un aumento de precio pues su derecho
es personal y limitado a las clusulas del contrato. (En contra, Duranton, VIII, n 81.16
Troplong Du Louage, I, n 190 17).
Art. 639.- Cuando la corriente de un ro, arroyo o torrente, segrega de

una heredad de su ribera una porcin conocida de terreno y la trasporta a
otra heredad, el dueo de la finca a que perteneca la parte segregada,
conserva la propiedad de sta.
Comentarios:
Vis repentina, fluminis.
Art. 640.- Los rboles arrancados y trasportados por la corriente de

las aguas pertenecen al propietario del terreno a donde vengan a
parar, si no los reclaman dentro de un mes los antiguos dueos. Si stos
los reclaman, debern abonar los gastos ocasionados en recogerlos, o
ponerlos en lugar seguro.
Comentarios:
Avulsin, viene de avellere, avulsum, arrancar.
Art. 641.- Los cauces de los ros que quedan abandonados por variar
naturalmente el curso de las aguas, pertenecen a los dueos de los
terrenos ribereos en toda la longitud respectiva a cada uno. Si el cauce
abandonado separaba heredades de distintos dueos la nueva lnea
divisoria correr equidistante de unas y otras.
386
Comentarios:
En Derecho Romano el cauce abandonado, alveus fluminis derelictus, se divida
entre los propietarios ribereo pro modo latitudinis cujusque praedii, sin distinguir si el
ro era o no navegable.
Art. 642.- Las islas que se forman en los mares adyacentes a las
costas de Nicaragua y en los ros navegables y flotables, pertenecen al
Estado.
Art. 643.- Cuando en un ro navegable y flotable, variando

naturalmente de direccin se abre un nuevo cauce en heredad privada, este
cauce entrar en el dominio pblico. El dueo de la heredad lo recobrar
siempre que las aguas vuelvan a dejarlo en seco, ya naturalmente, ya por
trabajos legalmente autorizados al efecto.
Art. 644.- Las islas que por sucesiva acumulacin de arrastres

superiores se van formando en los ros, pertenecen a los dueos de las
mrgenes u orillas ms cercanas a cada uno, o a los de ambas mrgenes, si
la isla se hallare en medio del ro, dividindose entonces longitudinalmente
por mitad. Si una sola isla, as formada, distare de una margen ms que de
otra, ser nicamente por completo dueo suyo el de la margen ms
cercana.
Comentarios:
Segn el Derecho Romano, la divisin se opera entre los propietarios ribereos
del mismo lado: Pro modo latitudinir cujusque fundi, quae latitudo proper ripam sit, es
decir proporcionalmente a la extensin de cada fundo en longitud sobre la ribera.
Art. 645.- Cuando se divide en brazos la corriente del ro, dejando aislada una
heredad o parte de ella, el dueo de la misma conserva su propiedad. Igualmente la
conserva si queda separada de la heredad por la corriente una porcin de terreno.
387
1. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J. B.
2. Cdigos citados: [Para el artculo 627]: Artos. 551 Francia, 466 Italia, 2290 Portugal, 2581
Argentina.
3. Cdigos citados: [Para el artculo 628]: Artos. 553 Francia, 782 Mjico, 1019, 1612 Alemania.
5. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f).
6. F. Laurent. Op. Cit.
9. Cdigos citados: [Para el artculo 630]: Artos. 553, 555, 1019 Francia, 480 Italia.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 630]: Artos. 7936 Cons., II, 10528.
10. Cdigos citados: [Para el artculo 632]: Artos. 886 Mjico, L., 42. Tt. 28, Part. 3.
12. Cdigos citados: [Para el artculo 634]: Artos. 555 Francia, 450 Italia, 888 Mjico.
17. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-
18. Cdigos citados: [Para el artculo 638]: Artos. 556, 557, 558 Francia, 453, 454, 455
Italia, 649, 650, Chile, L. 26 Tt. 28 Part. 3.
19. Cdigos citados: [Para el artculo 639]: Artos. 556, 557, 558, 559 Francia, 465 Italia,
895 Mjico.
20. Cdigos citados: [Para el artculo ]: Artos. 563 Francia, 461 Italia, L. 31, Tt. 28, Part.
3.
21. Cdigos citados: [Para el artculo 462]: Artos. 560 Francia, 457 Italia, L. 25, Tt. 28,
Part. 3.
22. Cdigos citados: [Para el artculo 643]: Artos. 563 Francia, 468, 469, 470 Italia, L. 31,
Tt. 28, Part. 3.
23. Cdigos citados: [Para el artculo 465]: Artos. 561 Francia, 458 Italia, L. 27, Tt. 28,
Part. 3.
24. Cdigos citados: [Para el artculo 645]: Artos. 562 Francia, 459, 460 Italia, L. 28, Tt.
388
28, Part. 3.
25. [otros autores citados]:
F. Ricci. Derecho Civil Terico y Prctico. V. La Espaa Moderna. Madrid, (S.f).
M. Planiol y J. Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. I. Traduccin
Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 -
1940.
J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. IV. Traduccin de la 7ma.
Edicin Italiana; Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913.
CAPITULO IV
Del derecho de accesin respecto a los bienes muebles
Art. 646.- Cuando dos cosas muebles pertenecientes a distintos

dueos, se unen de tal manera que vienen a formar una sola, sin que
intervenga mala fe, el propietario de la principal adquiere la accesoria,
indemnizando su valor al anterior dueo.
Accesorium sequitur suum principale.
Este gnero de accesin tena una gran importancia en Derecho Romano, y
mucho preocupaba a los jurisconsultos de la antigedad. Hoy casi no tiene inters
prctico, por razn de la regla de que en materia de muebles la posesin vale ttulo,
que se opone casi siempre a la reivindicacin de los muebles. En efecto, la mayor parte
de las veces el que posee un mueble no puede ser eviccionado por el propietario del
mismo; de manera que la cuestin de propiedad por el solo efecto de la posesin
abarca todo, independientemente de las reglas sobre la accesin.
Sin embargo, el Cdigo Civil (lo mismo que el Cdigo francs), se ha explicado
extensamente sobre esta materia, dedicndole nueve artculos, por amor a la tradicin.
Se repiten las reglas antiguas, y los juristas se detienen con complacencia sobre
hiptesis, a menudo ftiles y espinosas, como si se tratare solamente de hacer un
ejercicio de sagacidad. Pero el inters prctico de esas cuestiones es hoy en da casi
nulo.
Los redactores del Cdigo francs que trataron de reproducir las reglas del
Derecho Romano en esta materia, se han desviado de algunas de ellas sin embargo,
quizs sin haberse dado cuenta de ello, pues en la poca en que ellos escribieron, el
Derecho Romano todava no estaba suficientemente conocido. El descubrimiento del
manuscrito de Gallo, por Niebuhr de Verona, en 1816, vino a arrojar mucha luz sobre
este asunto.
Art. 647.- Se reputa principal entre dos cosas incorporadas, aquella a

que se ha unido otra por adorno, o para su uso o perfeccin.
389
Art. 648.- Si no puede determinarse por la regla del artculo anterior

cual de las dos cosas incorporadas es la principal, se reputar tal el objeto
de ms valor, y entre dos objetos de igual valor, el de mayor volumen.
En la pintura y escultura, en los escritos, impresos, grabados y
litografiados, se considerar accesoria la tabla, el metal, la piedra,
el lienzo, el papel o el pergamino.
Art. 649.- Cuando las cosas unidas puedan separarse sin detrimento,
los dueos respectivos pueden exigir la separacin.
Sin embargo, cuando la cosa unida para el uso, embellecimiento o
perfeccin de otra, es mucho ms preciosa que la cosa principal, el dueo
de aquella puede exigir su separacin, aunque sufra algn detrimento la
otra a que se incorpor.
Art. 650.- Cuando el dueo de la cosa accesoria ha hecho su

incorporacin de mala fe, pierde la cosa incorporada y tiene la obligacin
de indemnizar al propietario de la principal los perjuicios que haya
sufrido.
Si el que ha procedido de mala fe es el dueo de la cosa principal, el
que lo sea de la accesoria tendr derecho a optar, entre que aquel le pague
su valor, o que la cosa de su pertenencia se separe, aunque para ello haya
que destruir la principal; y en ambos casos, adems, habr lugar a la
indemnizacin de daos y perjuicios.
Si cualquiera de los dueos ha hecho la incorporacin a vista,
ciencia y paciencia y sin oposicin del otro, se determinarn los derechos
respectivos, en la forma dispuesta para el caso de haber obrado de buena
fe.
390
Art. 651.- Siempre que el dueo de la materia empleada sin su consentimiento
tenga derecho a indemnizacin, puede exigir que sta consista en la entrega de una
cosa igual en especie y valor y en todas
sus circunstancias, a la empleada, o bien, en el precio de ella, segn
tasacin pericial.
Art. 652.- Si por voluntad de sus dueos se mezclan dos cosas de igual o
diferente especie, o si la mezcla se verifica por casualidad, y en este ltimo caso las
cosas no son separables sin detrimento, cada propietario adquirir un derecho
proporcional a la parte que le corresponda, atendido el valor de las cosas mezcladas o
confundidas.
N. del E.: [El autor escribi al lado del texto]: Conmixtin y confusin.
Art. 653.- Si por voluntad de uno solo, pero con buena fe, se mezclan o
confunden dos cosas de igual o diferente especie, los derechos de los propietarios se
determinarn por lo dispuesto en el artculo anterior.
Si el que hizo la mezcla o confusin obra de mala fe, pierde la cosa de su
pertenencia mezclada o confundida, adems de quedar obligado a la indemnizacin de
los perjuicios causados al dueo de la cosa con que hizo la mezcla.
Art. 654.- El que de buena fe emple materia ajena en todo o en

parte para formar una obra de nueva especie, har suya la obra, indemnizando el valor
de la materia al dueo de sta.
Si sta es ms preciosa que la obra en que se emple, o superior
en valor, el dueo de ella tendr la eleccin de quedarse con la nueva
especie, previa indemnizacin del valor de la obra, o de pedir indemnizacin de la
materia.
Art. 629 C.
391
Si en la formacin de la nueva especie intervino mala fe, el dueo de la materia
tiene el derecho de quedarse con la obra sin pagar nada al autor, o de exigir de ste,
que le indemnice el valor de la materia y los perjuicios que se le hayan seguido.
[Atr. 383 C. Espaa].

1. Cdigos citados: [Para el artculo 646]: Arto. 566 Francia, 464 Italia, LL. 36, 37, Tt. Let. 28, Part.
3 (Adjuncin).
5. Cdigos citados: [Para el artculo 650]: Artos. 475 Italia, LL. 36, 37, Tt. 28, Part. 3.
7. Cdigos citados: [Para el artculo 652]: Artos. 573 Francia, 471 Italia, L. 34, Tt. 28, Part. 3.
9. Cdigos citados: [Para el artculo 654]: Artos. 570 Francia, L. 33, Tt. 28, Part. 3.
J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. VII. Traduccin de la 7ma. Edicin
Italiana. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913.
T I T U L O III
DE LOS MODOS DE ADQUIRIR
------
[Anotaciones introductorias al TITULO III]: Entre los modos de adquirir la propiedad,

independiente de los erigidos como modos distintos, por el Cdigo, est la ley. Como
ejemplos se pueden citar los siguientes: 1 La sucesin ab intestato. 2 El principio de
que en materia de mueble la posesin vale ttulo, cuando la mala fe no es probable. 3
Los dispuesto en el artculo 71 C., segn el que, los que hayan entrado en posesin de
la herencia, legado o donacin que deba corresponder al ausente, harn suyos los
frutos percibidos de buena fe. 4 Los frutos que caigan de un rbol o arbusto sobre una
finca vecina, se considerarn como frutos de sta. (Artculo 625 C).
Los modos de adquirir se pueden clasificar:
A) Segn la extensin de la adquisicin:
1. A ttulo universal.
2. A ttulo particular.
B) Segn su carcter:
392
1. A ttulo gratuito.
2. A ttulo oneroso.
C) Segn el momento en que se cumplen:
1. Por causa de muerte.
2. Entre vivos.
La adquisicin a ttulo universal tiene lugar cuando comprende la universalidad
del patrimonio, o una fraccin del mismo, como una tercera, una dcima. Es a ttulo
particular cuando recae sobre uno o varios objetos determinados, considerados
individualmente, cualquiera que sea su nmero. En las trasmisiones universales el
adquirente o causahabiente es responsable de las obligaciones de su autor, en
totalidad, si adquiere la totalidad del patrimonio o en parte solamente, si adquiere solo
una parte; la reparticin del pasivo es proporcional al activo.
En las trasmisiones o ttulo particular, el adquirente no responde de las
obligaciones en ninguna proporcin; slo puede ser perseguido con la accin
hipotecaria como tercer poseedor. Esta diferencia es la consecuencia de la idea de que
las obligaciones de una persona son la carga, no de tal o cual bien, sino de su
patrimonio entero. Es preciso, pues, haber adquirido en todo o parte este patrimonio,
considerado como una universalidad jurdica, para ser [sujeto] de las deudas. La
adquisicin es a ttulo oneroso si el adquirente da o promete alguna cosa a cambio de
lo que recibe; si no [la adquisicin] es a ttulo gratuito.
En nuestro Derecho todas las trasmisiones universales se hacen por causa de
muerte; las trasmisiones entre vivos son siempre a ttulo particular. (Ver artculo 2774
C). Es una diferencia con el Derecho Romano que conoca varias maneras de adquirir
per universitatem entre vivos: adrogatio; conventio in manum; venditio bonorum, etc.
El Derecho Alemn reconoce enajenaciones a ttulo universal entre vivos:
enajenaciones a fundo perdido, donaciones a ttulo universal. En cuanto a las
trasmisiones por causa de muerte, pueden hacerse en nuestro Derecho a ttulo
universal (herencia) y a ttulo particular (legados).
La ocupacin es imposible para los inmuebles que forman parte del territorio
nacional, pues todas las tierras que estando situadas dentro de los lmites territoriales
carezcan de otro dueo, son del Estado (artculo 614 C). En cuanto a los muebles, los
autores distinguen entre la universalidad de muebles, y las cosas mobiliarias aisladas.
Las primeras no se encuentran en estado de abandono, ms que bajo la forma de una
sucesin sin herederos que la acepten; entonces son del municipio. Solo quedan las
segundas.
CAPITULO I
De la ocupacin
Art. 655.- Es lcito a cualquiera apropiarse por medio de la

ocupacin, de los animales y de otras cosas que nunca han tenido dueo, y
que han estado abandonados o perdidos, salvas las declaraciones y
restricciones contenidas en los captulos siguientes.
393
Comentarios:
Los animales pueden ser divididos, desde el punto de vista jurdico, en tres
categoras:
1. Los animales fieros, ferae naturae.
2. Los animales domsticos.
3. Los que no son ni enteramente fieros ni enteramente domsticos.
M. Planiol y J. Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola
CAPITULO II
De la ocupacin de los animales
De la caza
* Ver Ley del Medio Ambiente y los Recursos Naturales - Nuevo diario del 24
de mayo de 1996.
Art. 656.- Es lcito a todos, sin distincin de personas, dar caza a los
animales fieros (conforme a los reglamentos administrativos que
determinan la forma y el tiempo en que puede hacerse):
1. En los terrenos propios cultivados e incultos.
2. En los terrenos pblicos o municipales, no cultivados

ni murados o no exceptuado administrativamente.
3. En los terrenos particulares no cultivados ni cercados.

[Art. 384 C. Portugal]-Arts. 335 y sigts. C; 445 Reglamento de Polica; 31 de
la Ordenanza de la Mesta.
Art. 657.- La disposicin del nmero 1 del artculo anterior, se refiere

al propietario y a todos los que del mismo tuvieren licencia.
394
[Art. 384 in fine C. Portugal].
Art. 658.- En los terrenos cultivados, abiertos, bien sean pblicos,

municipales o particulares que estn sembrados de cereales o
contengan cualquiera otra semilla o plantacin anual, nicamente ser lcito
cazar despus de hecha la recoleccin.
Art. 659.- En los terrenos en que hubiere vias u otras plantas

fructferas de pequea altura, nicamente ser lcito cazar desde el tiempo
que medie desde la recoleccin a aquel en que las plantas comiencen a
brotar. Los municipios fijarn los lmites del perodo en que anualmente
debe cesar la libertad de cazar.
Art. 660.- En los terrenos abiertos plantados de rboles fructferos de

gran altura, se podr cazar en todo tiempo, excepto en el que media desde
la madurez de los frutos hasta la recoleccin.
Art. 661.- El cazador hace suyo el animal por el solo hecho de la

aprehensin, pero tiene derecho sobre el que hiere mientras fuere en su
persecusin, salvo lo dispuesto en el artculo siguiente.
Se considera cogido el animal que el cazador haya muerto durante el
acto venatorio, y aquel que haya cado en sus redes o lazos.
Art. 662.- Si el animal herido se guareciere en terreno cercado con

muro, valla o setos, no podr el cazador seguirlo dentro de dicho predio sin
licencia del dueo. Pero si en aquel sitio cayere el animal muerto, podr el
cazador exigir que el propietario o quien lo represente se lo entregue o
permita que l solo vaya a buscarlo.
El propietario que no accediere a lo dispuesto en el inciso anterior,
pagar el valor de la fiera; y el cazador perder sta, si entra a buscarla sin
permiso de aquel.
[Arts. 389 C. Portugal-744 C. Mxico].
Art. 663.- En todo caso, el cazador ser responsable por el dao que
cauce, pagndolo duplicado, si el hecho ha tenido lugar en ausencia
del propietario o de quien lo represente.
Si los cazadores son varios, sern todos solidariamente
responsables por dichos daos.
El hecho de la entrada de los perros de caza en predio cercado, a
395
pesar de la voluntad del cazador en persecucin del animal que haya penetrado en la
finca, solo producir una obligacin de mera reparacin por los daos que se causen.
Art. 2513 C.
La accin para la reparacin del dao, prescribe a los treinta das contados
desde aqul en que se ocasion el perjuicio.
Art. 664.- El propietario o poseedor de predios cercados en los cuales no

puedan salir y entrar libremente los animales, podrn darles caza en cualquier tiempo y
forma.
Art. 665.- Es permitido a los propietarios y labradores destruir en cualquier

tiempo en sus tierras los animales fieros que perjudiquen sus sementeras y
plantaciones.
Igual facultad tienen los propietarios y labradores con relacin
a las aves domsticas, en el tiempo en que los campos tuvieren tierras
sembradas, cereales, u otros frutos pendientes en que aquellas puedan
causar perjuicio.
Art. 666.- Los animales domsticos estn sujetos a dominio, que se

adquiere y trasmite en la misma forma que las dems cosas.
Los animales domesticados se equiparan a los domsticos, mientras
conservan la costumbre de volver a la casa de su dueo.
[Arts. 495 y 496 C. Costa Rica].
Art. 667.- Queda absolutamente prohibido destruir en los predios

ajenos huevos o cras de aves de cualquiera especie.
Art. 668.- Las leyes y reglamentos administrativos, adems de los

municipales, fijarn el tiempo en que la caza en general o alguna en particular, deba ser
prohibida en absoluto, o en forma determinada, as
como las multas que deban imponerse, ya sea por contravenir a aquellas
disposiciones o violar los derechos que en este Ttulo se consignen.
De la pesca
396
* Ver Ley General del Medio Ambiente y los Recursos Naturales.- Nuevo Diario. 25-04-
1996.
Art. 669.- A todos, sin distincin de personas, es permitido pescar en las aguas
pblicas y comunes, salvas las restricciones consignadas en los reglamentos
administrativos.
[Art. 395 C. Portugal]-Arts. 335 y sigts. C; 445 Reglamento de Polica; 31 de la
Ordenanza de la Mesta.
Art. 670.- Nadie puede valerse de los terrenos marginales para el

ejercicio de su derecho de pesca, sino en los mismos casos en que en
ellos se permita la caza, conforme a los trminos expresados en los artculos 656, 657,
658, 659 y 660.
Art. 671.- El derecho de pesca en las aguas particulares pertenece

exclusivamente a los dueos de los predios en los que aquellas se encuentren o
corran, pero en los arroyos, estanques, lagunas o charcos de propiedad particular que
no est cultivada ni cercada, es permitido pescar.
Art. 672.- La pesca, en cuanto a la forma, tiempo y multas correccionales, se

regular administrativamente en lo que se refiere a las aguas pblicas, y por los
Ayuntamientos, en lo que se refiera a las aguas municipales (1) o particulares.
------
(1) Aguas comunales o particulares, dice el modelo. (Vanse arts. 611 y 612 de
este Cdigo).
Art. 673.- La pesca en los estanques y viveros particulares, en los que no pueda
tener entrada ni salida libre el pescado (2) no est sujeto a los reglamentos
administrativos o municipales.
397
--------
(2) Pescador, dicen las ediciones impresas de este Cdigo de 1904 y 1912;
pescado dicen el modelo potugus y el original manuscrito.
De la ocupacin de los animales fieros que ya tuviesen dueos
Art. 674.- Es lcito a cualquiera apropiarse de los animales fieros que habiendo
tenido dueo vuelvan a su natural libertad, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts.
656 y siguientes y de las restricciones y declaraciones que se expresarn en seguida.
Art. 675.- Los animales fieros habituados a determinada guarida (3)

construida por la industria del hombre, que se trasladaren a guaridas pertenecientes a
otro dueo, quedarn en poder de ste si no pudieren ser reconocidos, pues en el
caso contrario puede el antiguo dueo recuperarlos; siempre que lo haga sin
perjuicio de otro.
Probndose sin embargo, que los animales fueron atrados por fraude o artificio
de la persona a cuyo poder llegaren, estar sta obligada a entregarlos al antiguo
dueo o a pagarle el duplo de su valor sino pudiere restituirlos, todo sin perjuicio de
las penas que sean aplicables.
---------
(3) Guarda, dicen las ediciones impresas de este Cdigo de 1904 y 1912; guarida
dicen el modelo portugus y el original manuscrito.
Art. 676.- Es lcito a cualquiera ocupar los enjambres que primero

encontrare:
1. No siendo perseguidos por el dueo de la colmena de que
procedieren.
2. No habindose pasado a predio perteneciente al dueo de la
misma colmena, o a cualquier edificio, o dentro de finca en que
no sea permitido cazar.
Pero si el enjambre fuere perseguido por el dueo de la colmena, estar
obligado el propietario del predio a permitirle que lo recoja o
a pagarle su valor.
398
Art. 677.- Los animales feroces y dainos que se evadieren del sitio en que los
tengan sus dueos encerrados, podrn ser destruidos, y podrn tambin ser ocupados
libremente por cualquiera otra persona que los encontrare, desde que el dueo deje de
ir en su persecucin.
De la ocupacin de los animales domsticos abandonados,

perdidos o extraviados
Art. 678.- Los animales domsticos que su dueo abandonare podrn ser
ocupados libremente por el primero que los encuentre.
Art. 679.- Los animales perdidos o extraviados nicamente pueden ser

ocupados en los trminos siguientes.
Art. 680.- Si aquel que encontrare cualquier animal perdido o extraviado supiere
a quien pertenece, deber restituirlo a su dueo, o poner en su conocimiento el
hallazgo, a lo ms dentro de tres das, si el propietario est domiciliado o reside en el
mismo lugar en que se encontr lo perdido.
Art. 681.- Si el dueo no residiere o no estuviere domiciliado en

el mismo lugar, y el inventor no pudiere cumplir lo dispuesto en el precedente artculo,
pondr el hallazgo, dentro del plazo de tres das,
en conocimiento de la autoridad de polica de dicho lugar, a fin de que lo participe al
dueo.
Art. 682.- Si el que encontrare cualquier animal perdido o extraviado ignorare la

persona a quien pertenezca, deber presentarlo
sin demora a la autoridad de polica del lugar en que se verific el hallazgo.
[Art. 408 inc. 1 C. Portugal]-Art. 769 Pr.
Art. 683.- La autoridad de polica mandar tomar nota de la calidad, seas,

estado y valor aparente del animal y del lugar en que fue hallado, y lo har depositar en
poder del inventor o de otro si aquel se excusare.
[Art. 408 Prrafo 1 C. Portugal]-Arts. 3531 C.; 770 y 771 Pr.
399
Art. 684.- Si el animal encontrado fuere voltil, la autoridad har saber el
hallazgo por medio de tres carteles fijados en lugares pblicos, y si dentro de los
quince das siguientes a la fecha de la fijacin de los edictos, no pareciere el dueo,
quedar el animal en propiedad de la persona que lo encontr.
[Art. 408 Prrafo 2 C. Portugal]-Arts. 697 C.; 772 Pr.
Art. 685.- Siendo el animal hallado oveja, cabra, puerco o cualquier otro
cuadrpedo de especie anloga o de otra, si su valor no excede de diez pesos, se
observar lo dispuesto en el artculo anterior, con la diferencia de que el plazo ser de
treinta das.
[Art. 408 Prrafo 3 C. Portugal]-Art. 773 Pr.
Art. 686.- Si el animal hallado fuere de ganado mayor o cuadrpedo de gran

tamao, cuyo valor exceda de diez pesos, se observar igualmente lo dispuesto en el
art. 684, con las siguientes modificaciones:
1. Adems de los carteles, har la autoridad insertar la noticia del

hallazgo en un peridico del Departamento o en el oficial.
2. El animal hallado pertenecer al ocupante pasados tres meses.
Este plazo se contar desde la fecha de la fijacin de los edictos,
y las diligencias sern siempre gratuitas y seguidas en papel
comn.
[Art. 408 Prrafos 4-5 y 6 C. Portugal]-Art. 774 Pr.
Art. 687.- Si la persona en cuyo poder fuere depositado el animal

no tuviere medios para sustentarlo, o hubiere riesgo de deterioro, podr pedir que
aquel se remate, depositndose su producto.
En este caso, se aplicar a la cantidad en depsito, lo que queda dispuesto en
los artculos antecedentes.
[Art. 408 Prrafos 7 y 8 C. Portugal]-Arts. 3498-3500-3530 C.; 775 Pr.
Art. 688.- El dueo del animal perdido o extraviado, estar obligado a pagar los
gastos hechos si no prefiriere abandonarlo, salvo lo que se dispone en los artculos
que preceden.
Art. 689.- El inventor que no cumpliere con las obligaciones que se le han
impuesto atrs, deber, adems de la responsabilidad penal y civil en que incurra,
restituir el animal o su valor al dueo, en cualquier tiempo en que ste aparezca, sin
derecho a indemnizacin alguna por los gastos que se le hayan ocasionado.
[Art. 410 C. Portugal]-Arts. 701 C.; 483 y 529 n 6 Pn.
400
4. Cdigos citados: [Para el artculo 676]: Arto.612 Espaa.
M. Planiol y J. Ripert. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del Dr.
J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma.
Edicin Italiana; V. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913.
CAPITULO III
De la ocupacin de las cosas muebles abandonadas
Art. 690.- Las cosas muebles abandonadas podrn ser ocupadas libremente por
la primera persona que las halle.
[Art. 411 C. Portugal]-Arts. 1727 inc. 1-1774-1793 C.
N. del E.: [El autor las llama]: Res derelictae.
Art. 691.- En la ocupacin y entrega de las cosas muebles

abandonadas en las estaciones de trasportes o viajeros, en aduanas o en
cualesquiera otras casas fiscales, se observar lo dispuesto en los
respectivos reglamentos de los caminos de hierro, correos, sillas de posta,
aduanas, etc.
De la ocupacin de las cosas muebles perdidas
Art. 692.- Las cosas muebles perdidas pueden ser ocupadasen

los
casos y trminos declarados en los artculos siguientes.
401
Art. 693.- El que hallare una cosa perdida no est obligado a tomarla;
pero si lo hiciere, carga mientras la tuviere en su poder, con las
obligaciones del depositario que recibe una recompensa por sus cuidados.
[Art. 2565 C. Argentina]-Arts. 3461-3462-3463 y sigts. C.
Art. 694.- Quien hallare una cosa perdida cuyo dueo conociere, se
atendr a lo dispuesto en los artculos 680 y 681, y si no lo hiciere,
no tiene derecho a ninguna recompensa, aunque hubiere sido ofrecida por
el propietario, ni a ninguna recompensa por su trabajo, ni por los costos
que hubiere hecho.
[Arts. 414 C. Portugal-2566 in fine C. Argentina] Art. 1749 C.
Art. 695.- Quien hallare una cosa perdida cuyo dueo se ignore, debe en el plazo
de tres das poner el hecho en conocimiento de la autoridad de polica en que el
hallazgo se verific, declarando la naturaleza del objeto o su valor aproximado y el da
y lugar del hallazgo, para que la referida autoridad anuncie por tres edictos, fijados en
lugares pblicos, el suceso en cuestin.
Art. 696.- Existir en poder de la autoridad mencionada un cuaderno foliado,

rubricado y sellado por ella, en el cual se copiarn
los anuncios, declarndose el da en que se fijan.
[Art. 415 Prrafo nico C. Portugal].
Art. 697.- Si el valor de la cosa excediere de diez pesos, la autoridad al disponer

la fijacin de los anuncios, mandar que se publique una copia de los mismos, en un
peridico del Departamento, y en su falta en el oficial.
Las diligencias mencionadas en este artculo y en el anterior se
practicarn gratuitamente y en papel comn.
[Arts. 416 y 417 C. Portugal]-Arts. 684 C.
Art. 698.- El dueo de la cosa pagar todos los gastos hechos por
el inventor (1) en la conservacin de la misma, y una recompensa que determinar la
autoridad, por el hallazgo. El propietario de la cosa puede exonerarse de todo reclamo,
cedindola al que la hall.
[Arts. 418 C. Portugal-2567 C. Argentina]-Art. 3375 C.
--------
(1) Interventor, dicen el original manuscrito de este Cdigo, y las ediciones
impresas de 1904 y 1912, copiando de la edicin espaola del Cdigo Civil de Portugal
publicada el ao 1881 por el seor D. Alberto Aguilera y Velazco, que erradamente
402
cambia una palabra por otra. Inventor es la palabra correcta, y as aparece en la versin
castellana de los seores D. Vicente Romero Girn y D. Alejo Garca Moreno
("Coleccin de Instituciones Jurdicas y Polticas de los pueblos modernos") y tambin
en la exgesis
del mismo Cdigo de los ilustrados comentaristas que ocultan su nombre bajo el
seudnimo
de Q. Mucius Scavola. (D. Pedro de Apalategui y D. Ricardo Oyuelos y Prez).
Art. 699.- El inventor har suya la cosa hallada en los trminos siguientes:
1. Si la cosa no excediere de diez pesos de valor y no pareciere su
dueo dentro del plazo de treinta das contados desde la fecha de
la fijacin de los avisos.
2. Si la cosa excediere del valor de diez pesos y no pasare del de
ochenta pesos y no pareciere su dueo en el plazo de dos
meses, contado desde la publicacin del anuncio en el peridico
departamental o en el oficial.
3. Si excediere del valor de ochenta pesos y no llegare al de ciento
cincuenta pesos, no pareciendo el dueo en el plazo de medio
ao contado de la manera fijada en el inciso anterior.
4. Si la cosa excediere del valor de ciento cincuenta pesos slo
podr pertenecer al inventor, pasado un ao contado de la
misma manera; pero se reservar el valor de la tercera parte,
deducidos todos los gastos, para un establecimiento de
beneficencia del lugar en que la cosa fu hallada, y no
habindolo, del Departamento a que corresponda el lugar.
Art. 700.- Cuando no se supiere de cierto si la cosa ha sido perdida o

abandonada, se presumir perdida.
Art. 701.- Los que no cumplieren con lo preceptuado en los artculos 694 y 695,
debern, adems de la responsabilidad criminal y civil en que incurran, restituir el
hallazgo, o su valor, al dueo, en cualquier tiempo en que ste aparezca, sin derecho a
indemnizacin alguna por los gastos que se le hayan ocasionado.
[Art. 420 C. Portugal]-Arts. 689 C.; 483 y 526 n 6 Pn.
De la ocupacin de tesoros y cosas escondidas
Art. 702.- Quien encontrare enterrado o escondido algn depsito

de oro, plata, o cualquier objeto de algn valor, cuyo dueo sea conocido, observar lo
dispuesto en los artculos 680 y 681.
403
Comentarios:
Todos estos artculos al hablar de tesoro, se refieren al que se halla en un predio particular
ajeno. Ciertamente es en la tierra y en los muros de los edificios donde se ocultan generalmente
los tesoros; pero la frmula de que se sirve la ley no debe ser entendida en un sentido muy
restringido. Sucede a menudo que un tesoro se encuentra en un mueble; billetes de banco podran
encontrarse ocultos en las hojas de un libro; piezas de oro o de metales preciosos en las gavetas
de un "secretaire" o de un "bureau". Eso no le quitara el carcter de tesoro. As lo dicen los
franceses.
Art. 703.- Si el que hallare el indicado depsito ignorare quien

era su dueo y no se conociere en forma evidente que la antigedad de
aquel exceda de treinta aos, (1) har anunciar el hallazgo en un peridico del
departamento, y si no lo hubiere, en el Diario Oficial.
Si trascurridos dos aos no pareciere el verdadero dueo, adquirir el inventor
la propiedad parcial o totalmente, en la forma preceptuada en el siguiente artculo. (2)
-------
(1) Nuestro Cdigo, en materia de tesoros, sigui dos sistemas que no
coinciden.
a) Sistema que define el tesoro sin consideracin a la antigedad del depsito (arts.
620 y 619 de nuestro Cdigo, copiados de los arts. 352 y 351 del Cdigo de Espaa);
b)Sistema que considera el tesoro por su antigedad, es decir, segn que el depsito
tenga una anterioridad mayor o menor de treinta aos (arts. 703 y 705 de nuestro
Cdigo, copiados de los arts. 423 y 424 del Cdigo Portugus).
Esta misma divergencia de sistemas se encuentra en nuestro Cdigo en cuanto al
modo de reglamentar la reparticin del tesoro. En los artculos que adoptan el sistema
espaol-que define el tesoro sin consideracin a la antigedad del depsito.-se
establece la divisin por mitades entre el descubridor y el dueo del predio. (Arts. 710
y 713 C). Este sistema fu adoptado tambin de los Cdigos Argentino y Chileno
(Vanse arts. 2585 y siguientes C. Argentina y arts. 628 y sigts. C. Chileno). En cambio,
en los artculos que adoptan el sistema portugus,-que considera el tesoro segn su
antigedad,-se establece la adjudicacin no definitiva sino interina del depsito,
correspondiendo tan solo una tercera parte al descubridor, y reservando las dos
terceras partes restantes al dueo de la finca (arts. 703 y 705 C.).
-------
(2) La referencia al siguiente artculo no es apropiada en nuestro Cdigo; y debe
entenderse que la forma, de que se trata es la preceptuada en el Art. 705 C. El error de
los codificadores consiste en que copiaron a la letra la disposicin del Art. 423 C.
Portugal, que contiene dos partes, que corresponden a los arts. 703 y 704 de nuestro
Cdigo.
404
Art. 704.- Adems de la obligacin anterior, deber el inventor dentro de los tres
das siguientes al del hallazgo, participar ste a
la autoridad de polica local. La autoridad, en cuya noticia se pusiere
el hecho, har anunciar el hallazgo por medio de edictos insertos en peridicos, para
que las personas que se creyeren con derecho, se presenten a ejercitarlo en el trmino
de dos aos, bajo la pena de perderlo en la forma prevenida en el artculo antecedente.
[Art. 423 Prrafo nico C. Portugal].
Art. 705.- Si el dueo de la cosa hallada fuere desconocido, y las mismas

condiciones del depsito evidenciaren que se haba hecho con una anterioridad mayor
de treinta aos, se adjudicar interinamente al dueo del predio en que la cosa se
encontr enterrada o escondida, si
el propietario realiz personalmente el hallazgo; mas si intervino en
ste otra persona, corresponder a la misma un tercio de lo que se encontrare,
reservndose las dos terceras partes restantes al dueo de
la finca.
Art. 706.- A nadie est permitida la investigacin de tesoros en

predio particular ajeno, sin permiso del dueo. El contraventor perder en beneficio del
propietario cuanto hallare, y ser adems responsable de los daos y perjuicios que
ocasione.
Art. 707.- A nadie es permitido investigar tesoros en predios municipales o del

Estado y en forma que pueda deteriorar estas propiedades, sin licencia del municipio o
del jefe departamental respectivo, incurriendo en caso de contravencin, en las
responsabilidades descritas (1) en el artculo anterior.
------
(1) Prescritas, dice la versin castellana del modelo portugus-de los seores
Romero Girn y Garca Moreno.
Art. 708.- El que se apropiare tesoro o cosa escondida en perjuicio de los

derechos de tercero, definidos en los artculos precedentes, perder la parte que
pudiere corresponderle, destinndose sta a los establecimientos de beneficencia del
lugar en que fuere encontrado el tesoro, y a falta de ellos, a los del departamento a que
corresponda dicho lugar.
405
Art. 709.- Es prohibido buscar tesoro en predios ajenos sin licencia del dueo o
del que lo represente, aunque los posea como simple tenedor; pero el que fuere
coposeedor del predio o mero tenedor, (1) puede buscarlos, con tal que el predio sea
restituido al estado en que se hallaba.
-------
(1) Nuestro Cdigo ha cambiado en este artculo la frase poseedor imperfecto
del modelo argentino por la de mero tenedor, que define el art. 1800 C., copiado del
Cdigo Civil de Chile. Debe notarse que con este cambio resultan contradictorios los
trminos de la disposicin. En efecto, en el Cdigo Argentino se llama poseedor
imperfecto al usufructuario, al usuario, o con algn derecho real sobre la cosa
(Machado, Ob. Cit. Tomo VI pag. 534); a todos stos otorga el art. 2586 C. Argentino
(709 nuestro), el derecho de buscar tesoro en predio ajeno, y niega este derecho a los
simples tenedores, es decir, a los que tienen la cosa sin un derecho real sobre la
misma, como el depositario, el secuestre, el comodatario, etc. El artculo que anotamos
tambin niega el derecho de buscar tesoro en predio ajeno a los simples tenedores,
siguiendo en sto al Cdigo Argentino; pero al mismo tiempo les otorga ese derecho,
porque entre los meros tenedores estn comprendidos los simples tenedores. As
resulta de la definicin que contiene el art. 1800 C., la cual es comprensiva de ambos
conceptos, desde luego que conforme esa definicin son meros tenedores, tanto los
usufructuarios, usuarios, acreedores prendarios (con derecho real sobre la cosa),
como el secuestre, depositario, comodatario, arrendatario (que no tienen derecho real
sobre la cosa). (Vase la nota
correspondiente al art. 1447 C.).
Art. 710.- Si alguno dijere que tiene un tesoro en predio ajeno y

quisiere buscarlo, puede hacerlo sin consentimiento del dueo del predio, designando
el lugar en que se encuentra y garantizando la indemnizacin de todo dao al
propietario. No probndose el derecho sobre el tesoro, ser considerado o como bien
perdido, o como tesoro encontrado en suelo ajeno, segn los antecedentes y seales.
Art. 502 Pr.
En este segundo caso, deducidos los costos, se dividir el tesoro por partes
iguales, entre el denunciador y el dueo del suelo; pero no podr ste pedir
indemnizacin de perjuicios, a menos de renunciar su porcin.
[Arts. 2587 C. Argentina-628 C. Chile]-Arts. 619-705 C.
Art. 711.- Reptase descubridor del tesoro al primero que lo haga visible,
aunque sea en parte, y aunque no tome posesin de l, ni reconozca que es un tesoro,
y aunque haya otros que trabajen con l.
Art. 712.- Si en el mismo lugar o inmediato a l, hubiere otro tesoro, el
406
descubridor ser el que primero lo hiciere visible.
Art. 713.- El que halla un tesoro en predio ajeno, es dueo de la

mitad de l: la otra mitad corresponde al propietario del predio. Si slo es coposeedor,
har suyo, por mitad, el tesoro que hallare, y la
otra mitad, se dividir entre todos los coposeedores, inclusive el inventor, segn su
porcin en la posesin.
[Arts. 2590 y 2591 C. Argentina]-Arts. 619 inc. 2-1483 C.
Art. 714.- Si es mero tenedor (1) como usufructuario, usuario, con derecho real
de habitacin, o acreedor anticresista, la mitad corresponder al que hallare el tesoro y
la otra mitad al propietario.
-------
(1) Poseedor imperfecto, dice el modelo. (Vase la nota correspondiente al art.
709 C.)
Art. 715.- Si un tercero que no es mero tenedor (2) halla el tesoro, le

corresponder la mitad, y la otra mitad al propietario.
-------
(2) Poseedor imperfecto, dice el modelo. (Vase la nota correspondiente al art.
709 C.).
Art. 716.- El derecho de descubridor del tesoro no puede ser invocado, sino
respecto de los tesoros encontrados casualmente. Tampoco puede ser invocado por el
obrero al cual, el propietario del predio hubiere encargado hacer excavaciones
buscando un tesoro, ni por otros que lo hicieren sin autorizacin del propietario. En
estos casos el tesoro hallado pertenece a ste ltimo.
[Art. 2595 C. Argentina]-Art. 1504 inc. 2 Pr.
Art. 717.- El obrero que trabajando en un fundo ajeno, encontrare un tesoro,
407
tiene derecho a la mitad de l, aunque el propietario le hubiere anunciado la posibilidad
de hallar un tesoro.
[Art. 2596 C. Argentina]-Art. 1504 ins. 2 Pr.
Art. 718.- Tiene tambin derecho a la mitad del tesoro hallado, el

que emprendiere trabajo en predio ajeno, sin consentimiento del propietario, con otro
objeto que el de buscar un tesoro.
[Art. 2597 C. Argentina]-Art. 1504 inc. 2 Pr.
Art. 719.- Se presume que los objetos de reciente origen pertenecen al dueo del
lugar en que se encontraren, si l hubiere fallecido en la casa que haca parte del
predio.
Art. 720.- El tesoro hallado en un inmueble hipotecado o dado en

anticresis, no est comprendido en la hipoteca ni en la anticresis.
De la ocupacin de las embarcaciones y de otros objetos

arrojados al mar o procedentes de naufragios
Art. 721.- Los derechos sobre las cosas arrojadas al mar, o que provengan de
naufragios, se arreglarn segn lo que los artculos 693 y siguientes disponen sobre
las cosas encontradas.
Art. 3775 C.
De otras varias clases de ocupacin
Art. 722.- El denuncio, la adjudicacin, el laboreo y todo lo concerniente a

minas, se rige por el Cdigo de Minera y dems leyes relativas.
Art. 723.- Todo lo concerniente a las aguas pblicas y particularmente a las

navegables y fluctuables, a las corrientes de aguas no navegables ni flotables, a las
fuentes y manantiales, a las aguas pluviales, a los canales, acueductos particulares y
408
otras obras relativas al uso de las aguas; finalmente, a las sustancias vegetales,
acuticas o terrestres, se rige por ordenanzas especiales. (1)
Arts. 1584 y sigts.-1592 y sigts. C.
-------
(1) Este artculo est formado de los epgrafes de las subsecciones 1, 2, 3, 4 y
5 de la Seccin 2 y del de la Seccin 4 correspondiente al captulo IV del Ttulo III,
Libro I, Parte Segunda del Cdigo Civil de Portugal, donde las materias estn tratadas
extensamente en las secciones citadas.-Advirtese que en nuestra legislacin an no
existen las ordenanzas especiales de las materias indicadas en la disposicin que se
anota.
Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. XIII. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f).
Planiol et Ripert, 2578.Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940.
M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G.
Thorel et E. Guilbert Editores. Paris 1844. Duranton, IV, p. 315.
TITULO IV
DEL TRABAJO
[Anotaciones introductorias al TTULO IV]: Desde hace mucho tiempo los escritores se
han esforzado por sostener que el derecho que tienen sobre sus obras es un derecho
de propiedad. Ellos han comparado al escritor que vende su libro con el agricultor que
vende sus cosechas. Lamartine pretende que la propiedad literaria es la ms santa de
todas las propiedades. Desarrollando esta idea se ha dicho y repetido que la
propiedad literaria es la ms personal y la ms legtima, pues la propiedad ordinaria
recae sobre cosas exteriores, de las cuales el hombre se ve obligado a tomar, mientras
que su pensamiento es su mismo ser.
409
El prncipe Luis Napolen escriba en 1844, en una carta destinada a la
publicidad.: La obra intelectual es una propiedad como una tierra, como una casa;
debe gozar los mismos derechos. De ah ha surgido la expresin, no obstante su
inexactitud, de propiedad literaria, que ha figurado desde hace mucho tiempo, en el
texto de las leyes.
Esta concepcin ha sido, sin embargo, rechazada por algunos. Estos sostienen
que el error consiste en creer que el productor es necesariamante propietario de su
producto (Proudhon). Toda produccin es un trabajo, dicen, y todo trabajo merece
salario; pero de all al concepto de propiedad, est muy lejos. La posibilidad de una
apropiacin no depende de los deseos del hombre, sino de la naturaleza de las cosas.
El mundo material es destinado a la apropiacin, porque l da mayores rendimientos
tiles mediante la reparticin de las cosas y su divisin en posesiones individuales. El
mundo de las ideas es cosa diferente. El es hecho para la comunidad. La idea no se
vuelve til sino por su expansin: su triunfo supremo consiste en volverse comn a
todos los hombres. Adems, esta comunicacin a los dems puede hacerse sin alterar
ni disminuir el goce y la posesin que corresponde a su autor.
Sin duda, el autor es libre de no publicar su obra; l puede destruirla o guardarla
en manuscrito para s solo; pero una vez publicada, por el hecho mismo de la
publicacin, se produce un fenmeno del que el autor no es ya el dueo; su idea no es
ms de l solo, el pblico la posee y no puede perderla. La idea repugna al derecho de
propiedad, que por su propia naturaleza, supone la posibilidad de una posesin
exclusiva. La verdad es que el autor tiene derecho a un salario. En la prctica se ha
encontrado el medio de asegurrselo mediante un monopolio de explotacin.
El trabajo es un deber social. Todo habitante de la Repblica tiene la obligacin
de aplicar sus energas corporales e intelectuales en forma que redunde en beneficio
de la comunidad. Dentro de este concepto, el Estado garantiza la libertad de trabajo
para dedicarse libremente a la profesin, industria u oficio que cada cual crea
conveniente, siempre que no se oponga a la moral, a la salud o a la seguridad publica.
La vagancia es punible (Artculo 96 Cn. de 1939).
(Sobre propiedad intelectual, vase Abreu, p. 315, Ed. 5).1
----------
CAPITULO I
Art. 724.- Todo hombre es libre para abrazar la profesin, industria o

trabajo que tenga a bien, (1) y para aprovecharse de su producto.
Ni una ni otra cosa se le podr impedir sino por sentencia judicial,
cuando ataque los derechos de tercero.
[Art. 1130 C. Mxico]-Arts. 615-617 C.; 6 Cn.
------
(1) Todo hombre es libre para abrazar la profesin, industria o trabajo que
le acomode, siendo til y honesto....dice el modelo.
410
Art. 725.- La propiedad de los productos del trabajo y de la industria se rige por
las leyes relativas a la propiedad comn, a excepcin de los casos para los que este
Cdigo establezca reglas especiales.
Art. 726.- Todo autor o inventor goza de la propiedad de su obra o de su

descubrimiento por el tiempo que se determine en este Cdigo.
[Art. 61 de la Constitucin Poltica de 1893]-Art. 59 Cn.
Art. 727.- La emisin del pensamiento por la palabra hablada o escrita, es libre, y
la ley no podr restringirla. Tampoco podr impedir la circulacin de los impresos
nacionales o extranjeros. (2)
[Art. 49 incs. 1 y 2 de la Constitucin Poltica de 1893]-Art. 44 Cn.
--------
(2) "Todos los habitantes de Nicaragua tienen derecho de publicar sus
pensamientos por medio de impresos, sin previa censura ni caucin, siendo
responsables por los abusos que cometan conforme a la presente ley". "Tendrn
tambin derecho de
introducir sin impuesto de ninguna clase y hacer circular libremente impresos, libros
y folletos sin previa censura ni caucin". Arts. 1 y 2 de la Ley de Imprenta de 22 de
noviembre de 1911.
Art. 728.- La enseanza y ejercicio de toda industria, oficio o profesin es

completamente libre en la Repblica, de acuerdo con lo prescrito en la Carta
Constitucional.
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. Cita omitida.
CAPITULO II
De la propiedad literaria
* Derogado todo el captulo por Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos. Ley N
312, Gaceta N 166-167, del 31-08-99 y 1-09-99.
Art. 729.- Los habitantes de la Repblica tienen derecho exclusivo
411
de publicar y reproducir cuantas veces lo crean conveniente, el todo o
parte de sus obras originales, por copias manuscritas, por la imprenta,
por la litografa, o por cualquier otro medio semejante.
Comentarios:
Sobre la naturaleza del derecho del autor. Sobre la propiedad del nombre. La
propiedad literaria artstica e intelectual. (Planiol, I, n 377, 2248, 2543).1
Art. 730.- En la publicacin se observar lo dispuesto por la ley

que arregle el ejercicio de la libertad de imprenta. (1)
-------
(1) Vanse: a) Ley de Imprenta de 22 de noviembre de 1911 (B. J. pags. 459-
721-1052-1597); b) Ley de Imprenta de 23 de mayo de 1913; c) El Dictamen
de la Corte Suprema de Justicia sobre la inconstitucionalidad de esta ltima
ley (B. J. pag. 2125); d) Decreto Legislativo de 13 de abril de 1918
declarando insubsistente dicha ley (Gaceta n 104 pgina 833
correspondiente al 7 de mayo de 1918).
Comentarios:
Toda la riqueza artstica o histrica del pas, sea quien fuere su dueo,
constituye el tesoro cultural de la nacin y goza de la proteccin y cuidados especiales
del Estado. Este podr prohibir su exportacin y enajenacin y decretar las
expropiaciones legales para su defensa y conservacin. Artculo 61 Cn. de 1939.
El Estado garantiza y protege la propiedad intelectual, los derechos del autor,
del inventor y del artista. La ley regula su ejercicio y duracin, y si ella exigiere su
expropiacin, ser mediante previa indemnizacin justipreciada. Artculo 64 Cn. de
1939.
Art. 731.- El derecho que reconoce el artculo 729 comprende las

lecciones orales y escritas y cualquier otro discurso pronunciado en
pblico.
Art. 732.- Los alegatos y los discursos pronunciados en las

asambleas polticas slo estn comprendidos en el citado artculo 729,
para el caso de que se pretenda formar coleccin de ellos.
412
Art. 733.- La obra manuscrita est comprendida en todas las disposiciones de
este Ttulo.
Art. 734.- Las cartas particulares no pueden ser publicadas sin consentimiento
de ambos corresponsales o de sus herederos, a excepcin del caso en que la
publicacin sea necesaria para la prueba o defensa de algn derecho. (2)
[Art. 1137 C. Mxico]-Arts. 2416 C.; 462 y 463 Pn.; 77 y sigts. In. 41 Cn.; 44 y 45 CC.; 875
Pr.
--------
(2) O cuando lo exijan el inters pblico o el adelantamiento de las ciencias,
agrega el modelo.
Comentarios:
La publicacin de la correspondencia, aun por su autor, podr lastimar la susceptibilidad
ms legtima de la persona a quien se dirige, y por lo mismo ha sido preciso limitar el derecho de
aquel, y no permitir que la publique sino con el permiso del otro interesado.
Algunos autores quieren distinguir entre la carta, considerada como objeto material, y la
correspondencia o exposicin de hechos o ideas, que siempre queda propiedad del que la expide.
En tanto que la carta va en camino se le considera como perteneciente al que la expide. Por ello
algunos reglamentos postales autorizan al [remitente] a retirarlos mientras no llegue a su destino.
Resulta de all que las cartas viajan por cuenta y riesgo del que la enva. Este sufre, pues, la
prdida cuando ella contiene valores.
Puede tambin limitarse la propiedad de la carta por la voluntad del que la expide pues
siendo ste libre de no enviarla, ha podido poner las condiciones que quiera. As sucede con las
cartas llamadas confidenciales, de las cuales el destinatario debe respetar su secreto; y no puede
divulgar su contenido sin permiso de su autor. Se admite que la recepcin de estas cartas da
lugar, por el mismo hecho, a una especie de pacto tcito que liga a las dos partes. All descansa el
principio tradicional de la inviolabilidad de la correspondencia, que no se aplica ms que a las
cartas personales.
Lo mismo ocurre cuando el que enva una carta manifiesta su voluntad de que la
carta sea destruida por el que la reciba. En ese caso la voluntad del autor de la carta es
soberana, salvo el caso en que la carta contuviera enunciaciones de hechos que
pudieran servir de prueba en contra del que la enva y en favor del destinatario, este
ltimo podra retenerla. Si el destinatario divulga una carta confidencial se expone a
una accin de daos y perjuicios. Algunos llegan a sostener que las cartas
confidenciales deben ser devueltas a su autor a la muerte del destinatario, aunque los
herederos de ste no tienen sobre ellas ningn derecho. Pero esta opinin es
combatida.
Art. 735.- El autor disfrutar el derecho de propiedad literaria durante
413
su vida; por su muerte pasar a sus herederos conforme a las leyes.
[Art. 1138 C. Mxico]-Art. 3943 C.
Art. 736.- El autor y sus herederos pueden enajenar esta propiedad

como cualquiera otra; y el cesionario adquiere todos los derechos del autor
segn las condiciones del contrato.
Art. 737.- Si la cesin se hace por un tiempo menor que el que para
ciertos casos seala este Cdigo a la duracin de la propiedad, pasado ese
tiempo, el cedente recobra todos sus derechos.
Art. 738.- La cesin que se hace por ms tiempo del que debe durar
la propiedad, es nula en cuanto al exceso.
Art. 739.- Respecto de las obras pstumas, los herederos y

cesionarios tendrn los mismos derechos que el autor.
Art. 740.- El editor de una obra pstuma, cuyo autor sea conocido,
si no es heredero ni cesionario de aquel, tendr propiedad durante treinta
aos.
Art. 741.- Las obras annimas o seudnimas quedarn comprendidas

en las reglas que establece este Captulo, luego que el autor, sus herederos, o
representantes, prueben legalmente su derecho a la propiedad.
[Art. 1144 C. Mxico]-Arts. 760-805 n 7 C.
Art. 742.- Si el autor ha cedido la propiedad de una obra, y despus hace en sta
variaciones sustanciales, el cesionario no tiene
derecho de impedir que el autor o sus herederos publiquen o enajenen la obra
corregida.
Art. 743.- El Juez, para decidir en el caso previsto por el artculo anterior, oir el
dictamen de un perito nombrado por cada parte; pudiendo adems consultar con las
personas o corporaciones que crea conveniente.
414
Art. 744.- Las academias y dems establecimientos cientficos o literarios, tienen

propiedad de las obras que publiquen, durante veinticinco aos.
Art. 745.- Cuando una enciclopedia, un diccionario, un peridico o cualquiera

otra obra fuere compuesta por varios individuos, cuyos nombres sean conocidos, sin
que se pueda sealar la parte de que cada uno de ellos sea autor, la propiedad ser de
todos, observndose respecto del ejercicio de ella lo dispuesto en los artculos 847 y
848.
Comentarios:
La invencin o el descubrimiento cientfico en los conocimientos bsicos se transfiere
como donacin a favor de la colectividad y se cita como ejemplo que Virgilio orden en su
testamento que la Eneida fuese destruida. Sin embargo, el Emperador Augusto lo impidi, ya que
por el conocimiento que haba tenido de algunos de sus pasajes haba trasferido su propiedad al
pueblo romano.
Art. 746.- En el caso previsto por el artculo anterior, muerto sin herederos ni
cesionarios uno de los autores, su derecho acrecer a los dems.
[Art. 1149 C. Mxico]-Arts. 783-1177 C.
Art. 747.- Cuando en una obra de las designadas en el artculo 745

sean conocidos o pueda probarse quines son los autores de determinadas partes,
cada uno disfrutar de su propiedad conforme a derecho; mas la
obra completa no podr publicarse de nuevo sin consentimiento de la mayora.
Art. 748.- Si la obra compuesta por varios individuos fuere emprendida o

publicada por una sola persona o por una corporacin, stas tendrn la propiedad de
toda la obra, salvo el derecho de cada autor para publicar de nuevo sus
composiciones, ya sueltas, ya formando
coleccin.
Art. 749.- En el caso del artculo que precede, el editor no podr publicar sueltas
dichas composiciones sin consentimiento de sus autores.
Art. 750.- En los peridicos polticos no hay propiedad ms que respecto de los
415
artculos cientficos, literarios o artsticos, sean originales o traducidos; pero el que
publique cualquiera fraccin de la parte libre, deber citar el ttulo y nmero del
peridico de donde aquella fu copiada.
Art. 751.- El autor tiene derecho de reservarse la facultad de publicar

traducciones de sus obras; pero en este caso, debe declarar, si la reserva se
limita a determinado idioma, o si los comprende todos.
Art. 752.- Si el autor no ha hecho esa reserva o si ha otorgado la facultad de

traducir la obra, el traductor tendr todos los derechos del autor respecto de su
traduccin; mas no podr impedir otras traducciones, a no ser que el autor le haya
concedido tambin esa facultad.
Art. 753.- Los autores que no residan en el territorio nacional y

publiquen alguna obra fuera de la Repblica, tendrn los derechos que concede el
artculo 751, durante diez aos.
Art. 754.- Si el traductor reclama contra una nueva traduccin, alegando ser sta
una reproduccin de la primera y no un nuevo trabajo hecho sobre el original, el Juez,
para fallar obrar conforme est prevenido en el artculo 743.
[Art. 1157 C. Mxico]-Art. 805 n 11 C.
Art. 755.- Nadie podr reproducir una obra ajena con pretexto de anotarla,
comentarla, adicionarla o mejorar la edicin, sin permiso de su autor. El que lo fuere de
adiciones o anotaciones a una obra ajena,
podr, no obstante, darlas a luz por separado; en cuyo caso ser considerado como
propietario de ellas.
Art. 756.- El permiso del autor es igualmente necesario para hacer un extracto o
compendio de su obra. Sin embargo, si el extracto o compendio fuere de tal mrito o
importancia, que constituyere una obra
nueva o proporcionare una utilidad general, podr autorizar el Juez su
impresin, oyendo previamente a los interesados y a dos peritos por
cada parte.
416
Art. 757.- En el caso del artculo que precede, el autor o propietario de la obra
primitiva, tendr derecho a una indemnizacin, que se graduar desde un quince hasta
un treinta por ciento de los productos lquidos del compendio en cuantas ediciones se
hagan de l.
Art. 758.- El editor que no fuere heredero ni cesionario del dueo de la obra o de
la traduccin, no tendr ms derechos que los que le conceda el convenio que con
aquellos hubiere celebrado.
Art. 759.- El editor de una obra que est ya bajo el dominio pblico, slo tendr
la propiedad el tiempo que tarde en publicar su edicin y un ao ms. Este
derecho no se extiende a impedir las ediciones hechas fuera de la Repblica.
Art. 760.- El editor de una obra annima o seudnima, tendr los

derechos de autor; salvo lo dispuesto en el artculo 741.
Art. 761.- En el caso previsto por dicho artculo, el propietario recobrar todos
sus derechos y el editor lo tendr expedito para disponer de los ejemplares existentes
o para cobrar su precio; pero si se prueba que obr de mala fe, se proceder conforme
a lo dispuesto por las leyes para este caso.
[Art. 1164 C. Mxico]-Art. 805 n 7 C.
Art. 762.- El que por primera vez publique algn Cdice de que sea legtimo
poseedor, tendr propiedad en la edicin durante su vida.
Art. 763.- Las leyes, las dems disposiciones gubernativas y las sentencias de
los tribunales, pueden ser publicadas por cualquiera, luego que lo hayan sido
oficialmente, sujetndose el editor al texto autntico; pero no puede formarse
coleccin de ellas, sin consentimiento del Gobierno y de la Corte Suprema de Justicia,
en sus respectivos casos.
Comentarios:
Segn decreto legislativo de 3 de julio de 1851, la impresin de las leyes del Estado es
propiedad del Gobierno, pero ste podr conceder licencia, si lo estimare conveniente, para que lo
haga cualquier particular.
417
Art. 764.- El trmino que en algunos casos se seala para la duracin de la
propiedad, se contar desde la fecha de la obra; y si no consta, desde el primero de
Enero del ao siguiente a aquel en que se hubiere publicado la obra o el ltimo
volumen, cuaderno, o entrega que la complete.
1. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur.
Pars 1903 - 1905.
2. Cdigos citados: [Para el artculo 734]: Arto. 131 Cn. de 1939.
3. [Otros autores]:
Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de
T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. III. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903.
Demolombe. Cours de Code Napolen, XXIX, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette.
Paris, (s.f).
M. Troplong. Droit Civil Explique. I. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur.
Paris, 1843 - 1859.
Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et
Pedone-Lauriel. Paris, 1827.
V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. II, IV. 7ma. Edition.
Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887.
CAPITULO III
De la propiedad dramtica
* Derogado todo el Captulo por la ley de Derechos de Autor y Derechos

Conexos, Gaceta N 166 y 167 del 31-08-99 y 1-09-99.
Art. 765.- Los autores dramticos, adems del derecho exclusivo que
tienen respecto de la publicacin y reproduccin de sus obras, lo tienen
tambin exclusivo, respecto de la representacin.
418
Art. 766.- El autor disfrutar de este derecho durante su vida; por su
muerte, pasar a sus herederos, quienes lo disfrutarn durante treinta aos.
Art. 767.- Ninguna obra dramtica puede ser representada en teatro

pblico en que se pague entrada, sin consentimiento escrito del autor, o
sus herederos, cesionarios o representantes.
Art. 768.- El autor dramtico que contratare la representacin de su

obra, disfrutar de los siguientes derechos, si no los hubiere renunciado de
una manera expresa:
1. De hacer en su obra las alteraciones y enmiendas que
considere necesarias; pero no podr, sin
consentimiento del empresario, alterar alguna parte
esencial de aquella.
2. De exigir que, estando la obra manuscrita, no se
comunique a personas extraas al teatro.
Art. 769.- Los cesionarios no disfrutarn del derecho referido en

los artculos 765 y 766 sino durante la vida del autor y treinta aos despus.
Art. 770.- Pasados los trminos establecidos en el artculo anterior, y en los que
en l se citan, las obras entrarn en el dominio
pblico respecto al derecho de ser representadas.
Art. 771.- No puede ser embargada por los acreedores de una empresa, la parte
que corresponda a los autores en los productos de las representaciones dramticas.
Art. 772.- El autor puede contratar la representacin de su obra por la cantidad y

con las condiciones que le parezcan convenientes, y limitndola a ciertos plazos o
poblacin, o a determinados teatros.
Art. 773.- Contratada la representacin de una obra dramtica, no puede el autor

cederla a otra empresa, sino en los trminos que lo permita el contrario, ni escribir y
dar a la escena una imitacin de la obra.
419
Art. 774.- Si la obra no fuere representada en el tiempo y con las condiciones
convenidas, el autor podr retirarla libremente.
Art. 775.- Si en el contrato no se fij tiempo para la representacin, la obra podr

ser retirada, si ha trascurrido un ao desde la fecha del contrato, sin que haya sido
representada.
Art. 776.- Lo mismo podr hacer si la empresa deja de representar la obra

durante cinco aos sin justa causa.
Art. 777.- En los casos de que tratan los tres artculos anteriores, el autor no
est obligado a devolver las cantidades que haya recibido.
Art. 778.- Las obras pstumas no pueden representarse sin consentimiento de

los herederos o cesionarios, quienes tendrn los derechos que les conceden los
artculos 766 y 769.
Art. 779.- El editor de una obra pstuma en los trminos del artculo 740, slo
tendr la propiedad dramtica durante veinte aos.
Art. 780.- El editor de una obra annima o seudnima, tendr la propiedad

dramtica durante treinta aos; pero si el autor, sus herederos o cesionarios,
acreditaren legalmente sus derechos, recobrarn la propiedad, cesando, en
consecuencia, los convenios que respecto de la representacin se hayan celebrado.
Art. 781.- Si una obra dramtica es compuesta por varios individuos, cada uno
de ellos tiene derecho de permitir la representacin, salvo pacto contrario, o cuando se
alegue justa causa, que ser calificada por la autoridad judicial, previo informe de
peritos.
Art. 782.- En el caso del artculo anterior, los herederos y cesionarios tendrn el
mismo derecho; pero si fueren varios, su opinin, decidida en los trminos que
previene el artculo 847 slo se considerar como voto del autor a quien representen.
420
Art. 783.- En el mismo caso, muerto uno de los autores, sin dejar herederos ni
cesionarios, la propiedad acrece a los otros, mas los productos que en las
representaciones deban corresponder al difunto, se destinarn al fomento de los
teatros.
[Art. 1186 C. Mxico]-Arts. 746-1157 C.
Art. 784.- La cesin del derecho de publicar una obra dramtica, no importa la
del derecho de representarla, si no se expresa.
Art. 785.- Son aplicables al traductor todas las disposiciones relativas al autor.
Art. 786.- En los casos en que se seala perodo fijo a la propiedad dramtica, el
plazo se contar desde la primera representacin.
Art. 787.- Todo lo dispuesto en los artculos 736, 737, 738, 739,
751, 752, 753 y 754 respecto de la publicacin de una obra, se observar respecto de su
representacin.
Art. 788.- Todas las cuestiones que entre autores o empresarios se susciten, se
resolvern por las autoridades civiles.
CAPITULO IV
De la propiedad artstica
[Comentarios introductorios al Captulo IV, De la propiedad artstica]: Se ha discutido la cuestin

de si cuando se vende un cuadro u obra de arte se confiere al comprador el derecho de
reproducirlo. Esta cuestin dio origen a un asunto ruidoso en los tribunales Franceses, con
ocasin de la venta que el pintor Gros hizo al Senado Conservador en 1810 del famoso cuadro La
Bataille des Pyramides para ser colocado en la Galera de Versalles. Tres opiniones se han emitido
al respecto.
Segn unos, inclusive la Corte de Casacin, de Francia, la venta de un cuadro, sin reserva
expresa, trasfiere al comprador el derecho de reproducirlo, pues es un accesorio de la cosa, que
solo puede separrsele por una convencin expresa. (Baudry, Vente, XVII, p. 266, n 323.1 Huc, X,
p. 91.2 Guillouard, I, p. 235 3). Segn otros, en toda obra artstica hay dos propiedades distintas:
Una que comprende la obra misma y otra que comprende el derecho de reproducirla. La cesin de
421
la una no importa la de la otra que subsiste en poder del vendedor.
Entre estas dos surge una opinin intermedia, segn la cual la venta de una obra de arte
importa nicamente la de la obra misma y no el derecho de reproducirla.
Pero el comprador que la ha adquirido por ser su dueo exclusivo, no puede
permitir que el artista vendedor la reproduzca, [de tal forma que] si el comprador no
estipula expresamente la cesin del derecho de reproducirla [el vendedor no] adquiere
tal derecho. Sin embargo, si el vendedor no se reserva expresamente ese derecho
tampoco puede ejercitarlo, lo que significa que la venta de un cuadro u obra de arte
trae como consecuencia la prdida para ambas partes del derecho de reproducirla. La
nica excepcin a esta regla es cuando la venta se hace a un industrial que se dedica a
hacer reproducciones, porque entonces es lgico suponer que si se ha vendido la obra
es para que sea reproducida.
Art. 789.- Tienen derecho exclusivo a la reproduccin de sus obras

originales:
1. Los autores de cartas geogrficas, topogrficas,
cientficas, arquitectnicas, etctera, y los de planos,
dibujos y diseos de cualquiera clase.
2. Los arquitectos.
3. Los pintores, grabadores, litgrafos, fotgrafos y
fotograbadores.
4. Los escultores, tanto respecto de la obra ya concluida,
como de los modelos y moldes.
5. Los msicos.
6. Los calgrafos.
Art. 790.- La propiedad artstica se rige en cuanto a la reproduccin

de la obra por los artculos 733, 735, 748, 755 a 761 y 788, en sus
respectivos casos, y en cuanto sean aplicables a las artes.
Art. 791.- Las composiciones musicales, en cuanto a la ejecucin, se

rigen por los artculos 765 a 784 y por el 786.
Art. 792.- Para los efectos legales se considera autor de la letra al

que lo es de la msica. El autor de la letra asegurar sus derechos con el de
la msica mediante convenio escrito.
[Art. 1194 C. Mxico]-Art. 2483 in fine C.
422
Art. 793.- La propiedad de las composiciones musicales comprende el derecho
exclusivo del autor para celebrar arreglos sobre los motivos o temas de la obra
original.
Art. 794.- Todos los que disfrutan de la propiedad artstica, pueden reproducir o
autorizar la reproduccin total o parcial de sus obras por un arte o por un
procedimiento semejante o distinto y en la misma o diferente escala.
Art. 795.- El reproductor legtimo tendr los derechos de autor en los trminos
que establezca el contrato.
Art. 796.- El que adquiere la propiedad de una obra de arte, no adquiere el

derecho de reproducirla si no se expresa as en el
contrato.
Art. 797.- El artista que ejecuta una obra mandada hacer por determinada
persona, pierde el derecho de reproducirla por un arte semejante.
Art. 798.- La posesin de un modelo de escultura es presuncin del

derecho de reproduccin, mientras no se pruebe lo contrario.
[Art. 1200 C. Mxico]-Art. 1768 C.
2. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. 15 vols. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 -
1903.
3. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-
Lauriel. Paris, 1827.
CAPITULO V
Reglas para declarar la falsificacin
Art. 799.- Hay falsificacin (1) cuando falta el consentimiento del

legtimo propietario:
1. Para publicar las obras, discursos, lecciones y
423
artculos originales, comprendidos en el Captulo II de
este Ttulo.
2. Para publicar traducciones de dichas obras.
3. Para presentar las dramticas y ejecutar las
musicales.
4. Para publicar y reproducir las artsticas, sea por igual
o por distinto procedimiento del que se emple en la
obra original.
5. Para omitir el nombre del autor o el del traductor.
6. Para cambiar el ttulo de la obra y suprimir o variar
cualquiera parte de ella.
7. Para publicar mayor nmero de ejemplares que el
convenido, segn el artculo 843.
8. Para reproducir una obra de arquitectura para lo cual
sea necesario penetrar en las casas particulares.
9. Para publicar y ejecutar una pieza de msica formada
de
extractos de otras.
10. Para arreglar una composicin musical para
instrumentos aislados.
B. J. pag. 4108.
--------
(1) La palabra falsificacin no est tomada aqu en su sentido propio
y natural, sino que se emplea para indicar todo atentado contra el derecho
de propiedad que la ley reconoce y garantiza a los autores de obras
literarias, dramticas, musicales y artsticas de otra especie (Cdigo Civil
del Distrito Federal, concordado y anotado por Manuel Mateos Alarcn,
Tomo I pag. 551).
Art. 800.- Hay tambin falsificacin cuando se publican, reproducen o

representan las obras con infraccin de las condiciones o fuera del
tiempo que para ciertos casos sealan los captulos anteriores.
Art. 801.- Es falsificacin el anuncio de una obra dramtica o

musical, aunque sta no llegue a ser representada, ya sea que aquel
contenga o no el nombre del autor o traductor, siempre que se haya
hecho sin consentimiento del propietario.
424
Art. 802.- Lo es tambin el comercio de obras falsificadas, ya en la

Repblica, ya en cualquier otra parte.
Art. 803.- Lo es asimismo la publicacin de una obra contra lo

dispuesto en la ley que arregla la libertad de imprenta.
[Art. 1205 C. Mxico]-Art. 730 C. y nota correspondiente.
Comentarios:
Este artculo no puede tener aplicacin prctica.
Art. 804.- Por ltimo, es falsificacin, cualquiera publicacin o

reproduccin que no est literalmente comprendida en el artculo siguiente.
[Art. 1206 C. Mxico]
B. J. pag. 4108.
Art. 805.- No es falsificacin:

1. La citacin literal o la insercin de trozos o pasajes
de obras publicadas.
2. La reproduccin o el extracto de artculos de revistas,
diccionarios, y peridicos y otras obras de esta clase,
siempre que se exprese la obra de donde se ha
tomado y que la parte reproducida
no sea excesiva, a juicio de peritos.
3. La reproduccin de poesas, memorias, discursos, etc.
en
las obras de crtica literaria, de historia de la literatura,
en los peridicos y en los libros destinados al uso de
los establecimientos de educacin.
4. La publicacin de una coleccin de composiciones
literarias extradas de otras obras.
5. La de adiciones o reformas de una obra ajena, hechas
separadamente.
6. La de obras de autor que ha muerto sin herederos ni
cesionarios, y de las del que no haya asegurado su
propiedad conforme a la ley.
B. J. pag. 4108.
7. La de obras annimas y seudnimas, con las
restricciones
que expresan los artculos 741 y 761.
425
8. La representacin de una obra dramtica o la
ejecucin
de una obra musical, sea en todo, sea en parte,
cuando se verifica sin aparato escnico, ya en casas
particulares, ya en conciertos pblicos a que no se
asiste por paga.
9. La representacin o ejecucin de las obras dramticas
o musicales, cuyos productos se destinen a objetos
de beneficencia.
Art. 767 C.
10. La publicacin de los libretos de las peras y de la
letra de otras composiciones musicales, a no ser que
el propietario se haya reservado ese derecho.
11. La traduccin de obras ya publicadas, salvo lo dispuesto
en los artculos 751 a 754.
12. La reproduccin de obras de escultura, si entre ella y
el original hay diferencias tan esenciales, que la
reproduccin deba considerarse como una obra
nueva, a juicio de peritos.
13. La de dichas obras que se hallen colocadas en plazas,
paseos, cementerios y otros lugares pblicos.
14. La de obras de pintura, grabado o litografa hecha en
plstica, y la de obras de esta especie hecha por
medio
de aquellos procedimientos.
15. La de un modelo ya vendido, si tiene diferencias sustanciales.
Art. 798 C.
16. La de obras de arquitectura hechas en edificios pblicos y en la
parte exterior de los particulares.
17. La aplicacin de obras artsticas como modelos para los
productos de las manufacturas y fbricas.
CAPITULO VI
Penas de la falsificacin
Art. 806.- El que infrinja cualquiera de las disposiciones contenidas en los

artculos 799 a 804 perder en beneficio del propietario de la obra cuantos ejemplares
existan de ella, pagando el precio de los que falten para completar la edicin.
Art. 807.- Si el propietario no quisiere recibir los ejemplares existentes, el

falsificador le pagar el valor de toda la edicin.
426
Art. 808.- El precio de los ejemplares ser el que tengan actualmente los de la
edicin legtima, y si sta estuviera ya agotada, el que tuvieron al publicarse.
Art. 809.- Si la edicin legtima se public por suscripcin, el precio ser, no el

de sta, sino el que tuvo la obra en el mercado al terminarse la publicacin.
Art. 810.- Si la edicin falsificada es la primera, el precio de los ejemplares ser

el que tengan en la plaza, salvo el derecho del propietario para reclamar
contra l.
Art. 811.- Si la reproduccin no hubiere sido hecha mecnicamente, el precio se

fijar por peritos.
Art. 812.- Si no se conoce el nmero de ejemplares de la edicin fraudulenta,

pagar el falsificador el valor de mil, adems de los aprehendidos; a no ser que se
pruebe que los perjuicios importan ms.
Art. 813.- Las planchas, moldes y matrices que hayan servido para la edicin
fraudulenta, sern destruidas, no comprendindose en esta disposicin los caracteres
de imprenta.
[Art. 1215 C. Mxico]-Art. 1856 C.
Art. 814.- Lo dispuesto en los artculos 806 a 810, se observar tambin cuando
la edicin fraudulenta se haya hecho fuera de la Repblica.
Art. 815.- El que haga representar obras dramticas o ejecutar composiciones

musicales con infraccin del artculo 799, partes 3 y 9, del 800 y del 801,
pagar al propietario el producto total de las
representaciones o ejecuciones sin tener derecho de deducir los gastos.
Art. 816.- Si la representacin o ejecucin se compone de varias obras, el

producto se dividir segn los actos o partes; y si sto no fuere posible, el clculo se
427
har por peritos.
Art. 817.- El propietario tiene derecho de embargar la entrada antes de la

representacin, durante ella y despus.
[Art. 1219 C. Mxico]-Arts. 771-827 C.; 890 Pr.
Art. 818.- En el producto se computar la cantidad que a la representacin

corresponda por el abono.
Art. 819.- Las copias que se hayan repartido a los actores, cantantes y msicos,
sern destruidas, as como los libretos o canciones.
Art. 820.- El propietario tiene derecho de pedir que se suspenda la ejecucin

de la obra. En el caso de que se suspenda aquella, se observar lo dispuesto en el
artculo anterior, y la indemnizacin ser fijada por el Juez, previo informe de peritos.
Art. 821.- Para los efectos de la ley es responsable civilmente, el que por su
cuenta emprende o ejecuta la falsificacin.
Art. 822.- Si la falsificacin se ha cometido fuera de la Repblica, es responsable

el vendedor.
Art. 823.- Los actores y artistas que por cuenta de otro trabajan en la
falsificacin no son responsables civilmente.
Art. 824.- Slo el propietario puede ejercitar los derechos que se consignan en
este Ttulo.
[Art. 1227 C. Mxico]-Art. 1870 C.
Art. 825.- En cualquier caso dudoso el Juez debe or el informe de peritos.

Art. 826.- En los juicios sobre propiedad literaria, dramtica y artstica, es

competente el Juez del domicilio del propietario.
428
[Art. 1229 C. Mxico]-Arts. 859 C.; 265-290-294 Pr.
Art. 827.- La autoridad judicial respectiva, es competente para mandar

suspender la ejecucin de una obra dramtica, secuestrar los productos, embargar la
obra falsificada y dictar otras providencias urgentes.
[Art. 1230 C. Mxico]-Arts. 817-820-1850 C.
Art. 828.- En estos juicios habr lugar a los recursos que correspondan segn el
inters de que se trate; pero las providencias que establece el artculo anterior no
admitirn recurso alguno.
Art. 829.- Reclamada la propiedad, el desistimiento del propietario slo liberta al

falsificador de la responsabilidad civil.
Art. 830.- Independientemente de lo dispuesto en este captulo, el falsificador

ser castigado en los trminos que prevenga el Cdigo Penal para el delito de fraude
(1)
[Art. 1233 C. Mxico]-Arts. 509-529 n 10 Pn.; 36 y 37 de la Ley de Imprenta.
--------
(1) El Cdigo Penal Mexicano trata extensamente del delito de fraude en su
captulo V del Ttulo I del Libro III. Nuestro Cdigo Penal en el captulo IX del Ttulo XII,
al tratar de estafa y otras defraudaciones, castiga en su art. 509, las defraudaciones
contra la propiedad literaria o industrial.
CAPITULO VII
Art. 831.- Para adquirir la propiedad, el autor o quien lo represente, debe ocurrir
al Ministerio de Fomento, a fin de que sea reconocido legalmente su derecho.
[Art. 1234 C. Mxico]-Art. 3943 C.
B. J. pag. 4108.
Art. 832.- De todo libro impreso el autor presentar seis ejemplares a la

autoridad superior gubernativa del lugar.
[Art. 1235 C. Mxico]-Art. 6 Ley de Imprenta.
Art. 833.- De toda obra de msica, de grabado, litografa y otras semejantes,
429
presentar un ejemplar.
Art. 834.- Si la obra fuere de arquitectura, pintura, escultura, u otra de estas

clases, presentar un ejemplar del dibujo, diseo o plano, con expresin de las
dimensiones y de todas las dems circunstancias que caractericen el original.
B. J. pag. 4108.
Art. 835.- Uno de los ejemplares de que habla el artculo 832, ser para la
Biblioteca Nacional y otro para el Archivo General.
El ejemplar de las obras de msica se depositar en el Conservatorio Nacional
de Msica, cuando lo haya, y mientras tanto, junto con el ejemplar de los grabados,
litografas, etc. y el de que trata el artculo 834, se depositarn en la Escuela de Bellas
Artes.
[Art. 1238, 1239 y 1240 C. Mxico].
Art. 836.- Cuando la obra se publique sin el nombre del autor, ste, si quiere
gozar de la propiedad, acompaar a los ejemplares prevenidos, un pliego cerrado en
que conste su nombre, y que podr marcar de la manera que crea ms conveniente.
Art. 837.- En la Biblioteca, en el Conservatorio y en la Escuela de Bellas Artes,

se llevar un registro donde se asienten las obras que se reciban, el cual se publicar
en el Diario Oficial.
Art. 838.- Las certificaciones que expidan con referencia a dichos

registros, inducen presuncin de propiedad, mientras no se pruebe lo contrario.
Art. 839.- El propietario que no cumpla con lo dispuesto en los artculos 832, 833
y 834 ser multado en veinticinco pesos; quedando siempre obligado a hacer el
depsito.
Art. 840.- Para cada nueva edicin, traduccin o reproduccin se necesita hacer
nuevo depsito.
Art. 841.- La propiedad relativa a la representacin de las obras dramticas y a la
430
ejecucin de las musicales, queda legalmente reconocida luego que lo est la literaria
o artstica de sus autores.
Art. 842.- En el caso de que una obra dramtica o musical indita fuere
representada o ejecutada sin consentimiento del autor, ste probar su propiedad por
los medios ordinarios, y justificado su derecho, el responsable quedar sujeto a las
disposiciones relativas de este Ttulo.
Art. 843.- En los contratos que se celebren para la publicacin de una obra, se
fijar el nmero de ejemplares que deban tirarse. De lo contrario, no podr demandarse
la falsificacin por esta causa.
[Art. 1247 C. Mxico]-Art. 799 n 7 C.
Art. 844.- Todos los autores, traductores y editores, deben poner su nombre, la
fecha de la publicacin y las condiciones o advertencias legales que crean
convenientes, en las portadas de los libros o composiciones musicales, al calce de las
estampas y en la base u otra parte visible de las dems obras artsticas.
Art. 845.- El que no cumpla lo dispuesto en el artculo anterior, no podr ejercitar

los derechos que dimanan, en su respectivo caso, de los requisitos que en l se
contienen.
Art. 846.- El cesionario, en los casos en que la propiedad se concede por tiempo
determinado, no disfrutar de ella sino el que falte para que se complete el sealado
por la ley.
Art. 847.- Si fueren varios los propietarios de una obra, y para el ejercicio de los
derechos que la ley les concede, no se pusieren de acuerdo, se estar a lo que decida
la mayora, salvo lo dispuesto en el
artculo 781. Si no hubiere mayora decidir el Juez.
[Art. 1251 C. Mxico]-Arts. 781-782-1699 C.
Art. 848.- En el caso previsto por el artculo anterior, los productos se dividirn
proporcionalmente, si pudiere designarse la parte que a cada autor corresponda en la
obra, o por partes iguales, si no pudiere hacerse esta designacin.
[Art. 1252 C. Mxico]-Art. 1693 C.
Art. 849.- Para los efectos legales, se considerar autor al que manda hacer una
obra a sus propias expensas, salvo convenio en contrario.
431
Art. 850.- Cuando conforme a derecho deben heredar los Municipios, cesa la
propiedad, y la obra entra al dominio pblico, salvo el derecho de los acreedores del
propietario.
[Art. 1254 C. Mxico]-Arts. 1019-1020-1021 C.
Art. 851.- La Nacin tiene la propiedad de todos los manuscritos de los archivos
pblicos. En consecuencia, ninguno de ellos puede publicarse sin consentimiento del
Gobierno.
Art. 852.- Tambin se necesita este conocimiento para publicar los

manuscritos y reproducir las obras artsticas que pertenezcan a las academias,
colegios, museos y dems establecimientos pblicos.
Art. 853.- Los manuscritos y las obras artsticas que pertenezcan al Estado, no
podrn publicarse ni reproducirse sin consentimiento del Gobierno.
Art. 854.- Si las obras de que tratan los tres artculos que preceden, hubieren
sido adquiridas por el Estado mediante contrato con el propietario, se cumplirn las
condiciones legales que ste hubiere
puesto al ceder la propiedad.
Art. 855.- Las obras que se publiquen por el Gobierno,entrarn al

dominio pblico, diez aos despus de su publicacin, contados de la manera
establecida en el artculo 764 y con la excepcin que establece el 763.
Art. 856.- El Gobierno, sin embargo, podr, cuando lo crea conveniente, alargar
o acortar el plazo que seala el artculo anterior.
[Art. 1260 C. Mexico].
Art. 857.- Lo dispuesto en este Ttulo, favorece al autor, al traductor y a los

herederos respectivos, cuyo derecho de propiedad no se haya extinguido al
promulgarse este Cdigo; mas para gozarlo, deben
cumplir lo dispuesto en los artculos 831, 832, 833 y 834.
B. J. pag. 4108.
432
Art. 858.- La propiedad literaria y artstica prescribirn a los diez aos, contados
conforme al artculo 764: la propiedad dramtica prescribir a los cuatro aos,
contados desde la primera representacin o ejecucin de la obra.
Art. 859.- La propiedad que es materia de este Ttulo, ser considerada como
mueble, salvas las modificaciones que por su ndole especial establece la ley respecto
de ella.
[Art. 1264 C. Mxico]-Arts. 604-831-838 C.
Art. 860.- Cuando fuere conveniente la reproduccin de una obra, y el

propietario no la haga, el Gobierno podr decretarla, hacindola por cuenta del Estado
o en pblica almoneda, previa indemnizacin y con las dems condiciones
establecidas para la ocupacin de la propiedad por causa de utilidad pblica.
Art. 861.- No hay propiedad en las obras prohibidas por la ley o retiradas de la
circulacin en virtud de sentencia judicial.
[Art. 1266 C. Mxico]-Arts. 33 y sigts. Ley de Imprenta.
Art. 862.- Para los efectos legales no habr distincin entre nicaragenses y
extranjeros, bastando el hecho de publicarse la obra en la Repblica.
Art. 863.- Si un nicaragense o extranjero residente en la Repblica, publica una

obra fuera de ella, podr gozar de la propiedad siempre que cumpla lo dispuesto en los
artculos 831, 832, 833 y 834. (1)
--------
(1) Se han celebrado por Nicaragua las siguientes Convenciones sobre
Propiedad Literaria:
b) Convencin sobre Canje de publicaciones oficiales, cientficas, literarias e

industriales, suscrita por los representantes a la Segunda Conferencia Internacional
Americana, el da 27 de enero de 1902 en Mxico, D. F.
b) Convencin para la proteccin de las obras literarias y artsticas, suscrita por los
representantes a la Segunda Conferencia Internacional Americana, el 15 de marzo de
1902 en Mxico, D. F.
433
c) Convencin sobre Canjes de Publicaciones Literarias y Cientficas, celebrada entre
Nicaragua y Honduras, y suscrita en Tegucigalpa el 4 de octubre de 1894.
d) Convencin sobre Propiedad Literaria, Artstica e Industrial, suscrita por los
representantes al Primer Congreso Jurdico Centroamericano en Guatemala a 17 de
junio de 1897.
e) Convencin sobre Propiedad Literaria y Cientfica, celebrada entre Colombia y
Nicaragua y suscrita en Managua, el da 4 de mayo de 1882.
f) Convencin sobre Proteccin de la Propiedad Literaria y Artstica, suscrita por los
representantes a la Cuarta Conferencia Internacional Americana, en Buenos Aires, el
11 de agosto de 1910; y modificada por los representantes a la Sexta Conferencia
Internacional Americana, en La Habana, el 18 de febrero de 1928.
Art. 864.- El traductor de una obra escrita en idioma extranjero, ser

considerado como autor respecto de su traduccin.
Art. 865.- Para los efectos legales quedan equiparados con los nicaragenses,
los autores que residan en otras naciones, si con ellos estn equiparados los primeros
en el lugar donde se haya publicado la obra.
Art. 866.- Todas las disposiciones contenidas en este Ttulo, son

generales, como reglamentarias del artculo 59 de la Constitucin.
Art. 867.- En cuanto a patentes de invencin o de perfeccionamiento de

industrias nuevas de utilidad general, se estar
a lo dispuesto en las leyes especiales.
Vanse las leyes de Invento y marcas de fbricas nacionales o extranjeras, de 11

de octubre de 1899, reglamento de 21 de noviembre de 1907 y reformas adicionales de
11 de noviembre de 1913; las de 30 de Julio de 1926 y de 8 de Abril de 1927. Ley sobre
proteccin de inventos y creacin de industrias nuevas de 20 de marzo de 1925 y su
respectivo reglamento de 18 de setiembre de 1925.
Bibliografa adicional recomendada:

TITULO V
434
DE LA PRESCRIPCION
CAPITULO I
De la prescripcin en general
[Comentarios generales al Ttulo V, DE LA PRESCRIPCIN]: Impium praesidium,

(Justiniano). Patrona generis humani (Cassiodoro). Finis sollicitudinis, et periculi
litium (Cicern).
Recordemos que el modo, o las reglas para computar el plazo de la prescripcin
son las mismas tanto en la prescripcin adquisitiva como en la extintiva: que la
prescripcin se cuenta por das y no por horas, que el da en que se produce el evento
que le sirve de punto de partida no se cuenta; y, en fin, que la prescripcin no queda
cumplida sino hasta la media noche del ltimo da del trmino.
Es preciso no confundir la prescripcin con los plazos prefijados. La
prescripcin extingue una obligacin; el plazo prefijado se da por la ley para cumplir
un acto determinado, que solo puede ser hecho en un plazo fijado, de suerte que su
retardo significa que no se puede ya hacer tilmente el acto del cual depende la
conservacin del derecho o la proteccin de los intereses. El plazo prefijado difiere,
pues, de la prescripcin, por sus fines.
Difiere tambin porque no es susceptible de suspensin ni de interrupcin.
Corre contra todo el mundo y se cumple fatalmente. Los plazos de ese gnero son
numerosos en Derecho Civil: los plazos para interponer recursos en lo procesal;
apelacin; reposicin; casacin; para la celebracin del matrimonio y para inscribir en
el Registro.
Tambin se les reconoce este carcter a ciertos plazos que tienen mucha
semejanza con la prescripcin, porque extinguen acciones, como por ejemplo el que
se da para pedir la nulidad de matrimonio, la impugnacin de la paternidad, el que tiene
el comprador contra el vendedor por defecto de la calidad del inmueble; la de
revocacin de una donacin por ingratitud; la de rescisin de una venta de animales
por vicios redhibitorios. etc. etc. En el Derecho Comercial, los plazos para protestar las
letras de cambio. (Planiol et Ripert, II, p. 228, n 704).1
Condiciones esenciales:
1 Inercia del acreedor. (Necesidad de ejercitar la accin, posibilidad jurdica e
ejercitarla, falta de ejercicio real o ficticio de la accin).
2 Trascurso del tiempo. (Cmputo del tiempo, duracin de la prescripcin).
3 Deduccin que haga el deudor. (Deduccin, renuncia).
Art. 868.- La prescripcin es un medio de adquirir un derecho o de

libertarse de una carga u obligacin, por el lapso y bajo las condiciones
determinadas por la ley.
[Arts. 3981 C. Argentina-1059 C. Mxico]-Art. 3873.
435
Art. 869.- La adquisicin de cosas o derechos en virtud de la

posesin, se llama prescripcin positiva; la exoneracin de obligaciones
por no exigirse su cumplimiento, se llama prescripcin negativa.
Art. 870.- Slo pueden prescribirse las cosas, derechos y

obligaciones que estn en el comercio, salvas las excepciones establecidas
por la ley. (1)
[Art. 1061 C. Mxico]-Arts. 115-1721-2165-2473 C.
---------
(1) En este Cdigo se encuentran varios casos de acciones y derechos
imprescriptibles. Para ilustracin pueden verse los artculos 208-876-1356-1570-1661-
1670-1820 y 1829 C.-Vanse tamben los artculos 32 Pr. y 46 Cn.
Comentario:
La accin para reclamar una servidumbre de paso o la de la adquisicin de una medianera
son imprescriptibles. Pero es por la razn de que su causa se renueva todos los das; por
consiguiente, en cualquier poca en que se ejecuten esas acciones, siempre se est en el da
siguiente del hecho que les dio nacimiento. Estas acciones tienen ms el carcter de facultades
legales adheridas a la propiedad, que de verdaderas acciones.
Tambin es imprescriptible la accin del acreedor prendario y la del anticresista, porque en
esos casos se supone que el deudor ha dejado la prenda reconociendo de una manera
permanente la existencia de la deuda. (Vase lo que digo sobre el artculo 3770).
Art. 871.- Pueden adquirir por prescripcin positiva todos los que son capaces
de adquirir por cualquier otro ttulo; los menores y dems incapacitados, pueden
hacerlo por medio de sus legtimos representantes.
[Art. 1063 C. Mxico]-Arts. 1722-2472-2564 C.
Comentarios:
Habla solo de la prescripcin positiva porque la prescripcin negativa no demanda, para
que se consume ningn acto de parte del que prescribe, sino la inaccin del acreedor.
Art. 872.- La prescripcin negativa aprovecha a todos, aun a los que por s
mismos no pueden obligarse.
436
[Art. 1063 C. Mxico]-Arts. 931 incs. 1, 2 y 3-2690 C.
Art. 873.- La prescripcin no puede renunciarse anticipadamente;

pero se puede renunciar la cumplida.
Comentarios:
Sera un contrasentido instituir la prescripcin liberatoria y al mismo tiempo permitir la
renuncia anticipada. No habra acreedor que no la exigiese, ni deudor que no se avergonzase de
rechazar el pacto. La renuncia vendra a ser una cosa obligada por el uso, y la prescripcin un
remedio fuera de uso. La renuncia de la prescripcin cumplida es un acto unilateral que no
necesita de ser aceptada. Pero es de advertir que la renuncia anticipada puede tener eficacia para
cambiar la naturaleza de la posesin, convirtindola en precaria, y de hacer desaparecer la buena
fe en las prescripciones adquisitivas. (Giorgi, VIII, n 359).5
Por la misma razn se debe decidir que no es permitido a las partes en una convencin
alargar el plazo de la prescripcin establecida por la ley pues aunque ninguna ley lo prohbe, se
comprende que ello es una consecuencia de lo dispuesto en el artculo 873. Si as no fuera, se
establecera un modo de burlar la prohibicin legal y de privar al deudor del beneficio de la
prescripcin, conviniendo anticipadamente en un plazo muy largo. Pero nada impide, por el
contrario, abreviar el plazo de la prescripcin, porque con ello se favorece la liberacin del
deudor, y el pacto no tiene nada de contrario al orden pblico. (Coln y Capitant, II, p. 968, n 304,
364).6
Se observa con frecuencia en la prctica, y sobre todo en las plizas de seguro,
una convencin particular fijando el lapso de la prescripcin a un tiempo ms corto
que el establecido por la ley. Racionalmente, tales convenciones no deberan ser
admitidas: la organizacin de la prescripcin es cosa de inters general, sobre la cual
las convenciones privadas no deberan tener ninguna influencia. Sin embargo, la
jurisprudencia en Francia ha reconocido su validez, y la mayora de los autores
modernos aprueban sus decisiones. Se pregunta si, a la inversa Se puede prolongar
la duracin de la prescripcin, reservndose el acreedor el derecho de obrar durante
ms aos que el plazo sealado por la ley?
Se ha decidido que esas prolongaciones convencionales son nulas, porque
equivalen a una renuncia anticipada de la prescripcin. Si se autorizaran esas
convenciones, se vera introducir prescripcin de cincuenta, de cien o de mil aos; y
se suprimira de esa manera la prescripcin.
Art. 874.- La renuncia de la prescripcin puede ser tcita; y resulta de

no oponer la excepcin antes de la sentencia firme o de que quien puede
oponerla, manifieste, por un hecho suyo, que reconoce el derecho del
dueo o del acreedor.
[Art. 851 C. Costa Rica]-Arts. 885 inc. 2 C.
B. J. pags. 196 Cons. II-516 Cons. VIII-868 Cons. III-1590-4645
437
Cons. III-5706-6470 Cons. III.
Art. 875.- El que no puede enajenar no puede renunciar a la

prescripcin.
[Arts. 2108 C. Italia-2495 C. Chile]-Arts. 244-251-344-360-444-1233-1477-
1686-2117-2472-2564 C.
Comentarios:
Alienare videtur qui patitur usucapi.
Segn la opinin generalmente admitida, la renuncia a la prescripcin no
constituye una enajenacin; ella implica simplemente el reconocimiento del derecho de
otro. El que renuncia deja de adquirir; l no enajena. La renuncia impide que un bien
ingrese en su patrimonio, pero no lo hace salir de su patrimonio.
Las consecuencias de esta teora son fciles de ver. La renuncia es un acto
unilateral, que no necesita aceptacin por parte del que se aprovecha. No es una
enajenacin susceptible de inscribirse, si se trata de inmuebles. Es un acto declarativo
y no traslativo, es una renuncia abdicativa. No est sujeta a impuestos fiscales sobre
traslacin de propiedad. No es un acto de liberalidad sometido a las reglas de las
donaciones. No es pues necesario, dice Baudry et F., justificar la solucin del artculo
2222 Cdigo de Francia. (875 nuestro) viendo en la renuncia de la prescripcin un acto
de enajenacin; es suficiente que haya abandono de un emolumento positivo. Para ser
jurdicamente vlido, ese abandono debe emanar de una persona capaz de hacer un
acto de enajenacin. (En contra, Laurent, XXXII, n 194).9
Solamente, dice Giorgi, puesto que la renuncia hace perder el beneficio de un
estado de hecho igual al que deriva del ejercicio del derecho, exige en la capacidad de
quien la realiza las mismas condiciones que seran necesarias para enajenar aquel
derecho. Sin duda que esta es una manera impropia de hablar, pero la finalidad es
laudable. (Giorgi, VIII, n 363).10
Art. 876.- El Juez no puede suplir de oficio la prescripcin no

opuesta.
[Art. 2109 C. Italia]-Arts. 2205 C.; 1027 Pr.
El derecho de reivindicar los bienes confiscados es imprescriptible.
Art. 877.- Los acreedores o cualquiera otra persona interesada en

hacer valer la prescripcin, pueden oponerla, aunque el deudor o el
438
propietario renuncien a ella.
[Art. 2112 C. Italia]-Arts. 1870-2226 y sigts. 3695 C.
Comentarios:
Aunque este artculo parece que solo establece la procedencia de la accin
subrogatoria, para el caso en que el favorecido incurra en omisin de oponer la
prescripcin, atendindose a que dice: aunque el deudor o el propietario renuncien a
ella, se ve que comprende el caso en que haya habido acto de renuncia. [Este] puede
ser ejecutado en fraude o en perjuicio de sus acreedores, y aunque el artculo no habla
de estos elementos, deja ver que no se trata de un derecho inherente a la persona.
[Ello] es bastante para que esa renuncia pueda ser atacada tambin con la accin
pauliana, cuando se renan los requisitos exigidos para el ejercicio de esta accin.
(Laurent, XVI, n 445.13 Troplong, Prescripcin, n 101-102.14 Marcad, II, n 2225.15
Demolombe, II, p. 223.16 Planiol et Ripert, n 271617). Coln y Capitant, dicen que era
necesario un texto expreso de ley, porque [en] la prescripcin no se opera de pleno
derecho el beneficio, y es preciso una manifestacin de voluntad del que la invoca.
(Coln y Capitant, II, 265).18
Este artculo ha dado lugar a una controversia. Se pregunta si es un caso de
aplicacin del artculo 1870, que permite a los acreedores ejercer los derechos de su
deudor mediante la accin subrogatoria; o bien si es un caso de aplicacin de la
accin pauliana, que supone un acto hecho por el deudor en fraude del acreedor. Aun
adoptando esta ltima opinin los autores se dividen, pues unos quieren que el caso
sea sometido a todas las reglas de la accin pauliana, exigiendo en consecuencia que
los acreedores prueben la intencin fraudulenta de su deudor; mientras que otros se
contentan con la prueba de un simple perjuicio, derogando las reglas generales. Esta
ltima es la opinin que prevalece.
Art. 878.- El estado y todas las dems personas jurdicas estn

sujetas a la prescripcin como los particulares. (1)
--------
(1) Los bienes del Estado eran en Nicaragua imprescriptibles
conforme la ley 1 Tit. 18 de la Partida 2 y la Ley 3 que regan entre
nosotros hasta la fecha de la promulgacin del Cdigo Civil de 1871, por
cuyo art. 2497 se declararon prescriptibles.-Por la reforma de 8 de marzo de
1898 volvieron a ser imprescriptibles. (B. J. pag. 782).
Comentarios:
Ver artculos 5, 12 y 16 de la Ley Agraria, y la vigente, segn las cuales los que
se apoderan de terrenos nacionales sin adquirirlos del Estado, son tenidos como
arrendatarios o como detentadores. (Ver artculo 141, Ley Agraria de 1902, 119. Ley
439
Agraria vigente 15, 11 y 159).
Art. 879.- El que posea a nombre de otro no puede adquirir por

prescripcin la cosa poseda; a no ser que legalmente se haya
mudado la causa de la posesin.
[Art. 635 C. Guatemala]-Arts. 1356-1473-1724-1787-1792-1800-1801-1805-
2810-3449 C.
B. J. pags. 520-3379-3527 Cons. X-5521 Cons. II.
Comentarios:
Non tamquam suam, sed tam quam alienam.
Es un principio de Derecho que nadie, por su sola voluntad, ni por el simple
lapso, puede cambiar por s misma la causa de su posesin: Illud a veteribus
praeceptum est neminem sibi ipsum causam possessionis mutare posse. Deca el
Consejero de Estado Bigot Preameneu, tomado del jurisconsulto Paulus: Quien tiene
una cosa en lugar y a nombre de otro perpeta y renueva a cada instante la posesin
de aquel a cuyo nombre tiene. Y si esta posesin del propietario existe, no puede al
mismo tiempo existir la que pretende el mero tenedor contra su propio ttulo, que no le
es dado a l cambiar. El simple lapso no muda la mera tenencia en posesin. (Artculo
1801 C).
Art. 880.- Se dice legalmente mudada la causa de la posesin,

cuando el que posea a nombre de otro, comienza a poseer de buena fe y
con justo ttulo en nombre propio, pero en este caso, la prescripcin no
corre, sino desde el da en que se haya mudado la causa.
[Art. 636 C. Guatemala]-Arts. 1715-1726-1787-1793-1794-1805 C.
B. J. 1520 Cons. IV-2379, Cons. IV-5521 Cons. II
Art. 881.- Si varias personas poseen en comn alguna cosa, no

puede ninguna de ellas prescribir contra sus copropietarios o
coposeedores; pero si se puede prescribir contra un extrao; y en este
caso, la prescripcin aprovecha a todos los partcipes.
[Art. 637 C. Guatemala]-Arts. 897 inc. 4- 1356-1357-1714-1767-1797-1798-
1803-1973-2215 C.
Si una cosa ha sido poseda sucesivamente y sin interrupcin por

dos o ms personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al
tiempo del sucesor, segn lo dispuesto en el Ttulo de la Posesin.
Arts. 886-1731-1802-1803 C.
440
La posesin principiada por una persona difunta, contina en la
herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero.
B. J. pags. 735 Cons. IV-1971 Cons. VI-2565 Cons. V-2869 Cons. III-3764-
3825 Cons. II-5243, Cons. II-6225-7076 Cons. III-7153 Cons. V.
Comentarios:
Socius contra socium, res communis non prescribit.
La misma doctrina se contiene en el artculo 1934 del Cdigo de Espaa, en que
terminantemente se establece que la prescripcin produce sus efectos a favor y en
contra de la herencia antes de haber sido aceptada y durante el trmino concedido
para hacer inventario y para deliberar; lo cual presupone el hecho de que en ese
tiempo en que la herencia permanece yacente se ha venido poseyendo por el causante,
que jurdicamente constituye una sola persona con la del heredero que le sucede.
Art. 882.- La excepcin que por prescripcin adquiera un codeudor

mancomunado, (1) no aprovechar a los dems, sino cuando el tiempo
exigido por la ley, haya debido correr del mismo modo para todos ellos.
[Art. 638 C. Guatemala]-Arts. 1582-1583-1925-1931-1973-2215-3555-3573-
3681 C.
--------
(1) Este artculo y algunos otros de este Cdigo (arts. 1254-2877-
3555-3573) usan la palabra mancomunidad en el sentido de solidaridad,
siguiendo a sus modelos guatemaltecos y mexicano, donde ambos
conceptos son equivalentes. Por el contrario, en el art. 2160 de nuestro
Cdigo, la mancomunidad, conformndose con el criterio del Cdigo
Espaol, est tomada en sentido opuesto a solidaridad. Pueden verse a este
respecto el art. 2897 C. Y su nota correspondiente; el art. 3681 C.; y el art.
1243 Pr.
Comentarios:
De persona ad personam non fit interruptio civilis, neque active, neque
passive.
N. del E.: [El autor comenta la palabra]: Mancomunado [y agrega lo siguiente]:
El modelo mejicano dice solidario.
Art. 883.- En el caso previsto por el artculo que precede, el acreedor
441
slo podr exigir a los deudores que no prescribieren, el valor de la
obligacin, deducida la parte que corresponda al deudor que prescribi.
Art. 884.- La prescripcin adquirida por el deudor principal

aprovecha siempre a sus fiadores.
Art. 885.- La prescripcin positiva, una vez perfeccionada, produce el

dominio de la cosa adquirida; y con la accin que hace de
l, puede reivindicarse de cualquier poseedor o interponerse como
excepcin perentoria por el que la posee.
La prescripcin negativa solo puede presentarse como excepcin.
[Art. 641 C. Guatemala]-Arts. 820 y 1737 inc. 17 Pr.
B. J. pags. 254 Cons. III-516 Cons. VIII-1081 Cons. II-1192-1203-2565 Cons.
V-2982.
Comentarios:
Yo no s qu se dira de quien insistiese para que se declarase prescrito un
crdito que no se pide: sera una jactancia pura y simple.
Art. 886.- El que prescribe puede completar el trmino necesario para

su prescripcin, reuniendo el tiempo que haya posedo al que posey la
persona que le trasmiti o trasfiri la cosa, con tal de que ambas
posesiones tengan los requisitos legales.
[Art. 644 C. Guatemala]-Arts. 881 inc. 2-891-1731-1787-1801-1802-1803 C.
B. J. 3764 Cons. II-4482 Cons. III-4931 Cons. VII-7413 Cons. III.
Comentarios:
Este artculo es una repeticin del 881 inc. 2. En verdad, no es necesario que sea la
misma persona la que ha posedo el inmueble durante todo el tiempo necesario para prescribir. El
poseedor actual puede contar adems de su propia posesin la de sus predecesores. Es lo que se
llama en francs la jonction des possessions. Este beneficio se haca necesario en vista de las
442
numerosas mutaciones que se producen en la propiedad. De otra manera la prescripcin sera
frecuentemente imposible. Pero esto hay que comprenderlo de distinto modo, segn que el
poseedor actual sea un causahabiente a ttulo universal o a ttulo particular. 2673.
El sucesor universal no hace ms que continuar la posesin del difunto. No comienza una
posesin nueva; no hace ms que continuar la posesin que se le ha trasmitido como heredero,
con todos sus vicios y cualidades. As, si el difunto era poseedor precario, o mero tenedor, su
sucesor ser necesariamente mero tenedor, y no podr prescribir, a menos que mude la causa de
la posesin. Si el difunto era de buena fe, su heredero completar la prescripcin de diez aos,
aunque l personalmente fuera de mala fe. En sentido inverso, si el difunto era de mala fe, el
heredero slo podr prescribir en treinta aos, aunque l particularmente haya sido de buena fe.
2674 C.
Cuando el sucesor es a ttulo particular, es preciso desde luego suponer que la posesin
anterior haya sido til para la prescripcin, pues si el precedente poseedor no era ms que un
mero tenedor, el adquirente que comienza una posesin independiente y til podr prescribir,
pero naturalmente, l no podr juntar a su posesin la de su predecesor.
Ahora, suponiendo que el que transfiri la cosa estaba en camino de prescribir,
en ese caso hay lugar a varias combinaciones: Si tanto el anterior como el
causahabiente reunan las condiciones para prescribir en diez aos, el nuevo poseedor
podr ciertamente hacer uso del derecho de juntar las posesiones. Pero no ser lo
mismo si cada uno de ellos no rene esas condiciones, pues entonces slo pueden
prescribir en treinta aos. En estas dos hiptesis, las dos posesiones sucesivas, del
causahabiente y de su causante, podrn juntarse, porque ambas tienen la misma
naturaleza y calidad.
Pero si suponemos que los dos poseedores sucesivos no tienen la misma
situacin, bajo el punto de vista de la prescripcin, y uno solo de ellos tiene justo ttulo
y buena fe, entonces surgen las complicaciones. Se puede resolver el caso con la
ayuda de una regla muy simple, y es que los aos tiles solamente para la prescripcin
de treinta aos, que no exige ni justo ttulo ni buena fe, no pueden servir para
completar la prescripcin de diez aos, que exige justo ttulo y buena fe. Mientras que,
a la inversa, los aos tiles para la prescripcin de diez aos, pueden servir para
completar la prescripcin de treinta aos, pues sta ltima no exige otra cosa que la
posesin. 2677.
Un vendedor, por ejemplo, es poseedor de buena fe, y el comprador lo es de
mala fe. Si la prescripcin de diez aos no estaba an cumplida el da de la venta en
provecho del vendedor, el comprador no podr prescribir ms que en treinta aos,
pero l podr juntar los aos de la posesin de su autor. Si el vendedor era de mala fe,
y el comprador es de buena fe; ste podr prescribir en diez aos, pero no podr
aprovecharse de la posesin del vendedor, que slo era til para la prescripcin de
treinta aos. En este ltimo caso, el comprador tendr perfecto inters en renunciar al
beneficio de la prescripcin de diez aos, para invocar la de treinta aos comenzada
por su autor. Este inters existir, naturalmente, toda vez que falten menos de diez
aos para completar los treinta aos. Nadie duda que si la posesin del comprador es
til para prescribir en diez aos, con mayor razn lo ser para completar los treinta
aos.
Para que se puedan juntar las dos posesiones, es preciso que el nuevo
poseedor sea causahabiente del anterior. En consecuencia el usurpador de un
inmueble, que lo tiene sin ttulo, comienza una prescripcin nueva, que no puede
unirse a ninguna otra. Aquel que obtiene la entrega de una cosa mediante una
reivindicacin no es causahabiente de la persona eviccionada. El no puede, pues
juntar la posesin de ste a la suya, para ponerse a cubierto a su vez contra otra
443
accin reivindicatoria ejercida contra l por un tercero. El Derecho Romano daba sobre
este punto una solucin contraria. Si jussu judicis res mihi restituta sit, accesionem
mihi esse dandam placuit.
Estas son las cosas que nosotros hemos aprendido en los autores franceses;
habr que tenerlas en cuenta para entender bien las palabras del artculo 886. con tal
de que ambas posesiones tengan los requisitos legales que parecen aplicarse
tambin a los sucesores a ttulo universal. [No hay que olvidar] el artculo 881 inciso 2
en combinacin con el artculo 1802, 1761, 1731 C. (Planiol, I, n 2673 al 2678.27 Claro
Solar, VII, p. 849 28).
Dice Garca Goyena que la distincin entre sucesor a ttulo universal y el
sucesor a ttulo singular es ms sutil que justa y sencilla; que aunque el heredero
adquiera la posesin legal de la herencia por el ministerio de la ley, necesita esta
posesin legal la confirmacin que se opera con la aceptacin de la herencia por el
heredero, sin la cual y caso de repudiarla se entiende que no ha sido heredero jams.
En la toma de posesin de los bienes hay un acto personal del heredero; y ste puede
entrar en la posesin con perfecta buena fe, con absoluta tranquilidad de conciencia,
en cuanto a que su autor era dueo de los bienes de la herencia. Era una
inconsecuencia que su posesin de buena fe se confundiera con la posesin de mala
fe del difunto. La equidad y la moral reclaman contra esa doctrina, dice Laurent,
XXXII, n 361.29 Por esas razones el Cdigo chileno suprimi toda distincin entre
sucesores a ttulo universal y sucesores a ttulo singular. Para ese cdigo toda
posesin es independiente y principia en el poseedor mismo. (Ver Claro Solar, VII, p.
517. Ver artculo 717 Cdigo de Chile).30
La mayor parte de los elementos que constituyen el patrimonio, ya sean
derechos reales o derechos de crdito, son susceptibles de perderse por prescripcin
extintiva, cuando de ellos no se ha hecho uso por cierto tiempo. Pero hay algunos que
su titular puede dejar dormir impunemente, por muy largo que sea el tiempo en que se
les ha dejado; esas son las que se llaman facultades.
Dunod de Charnage, que ha consagrado a este tema algunas pginas en su
Tratado de la Prescripcin, ha dado ejemplo de estas facultades: El derecho de
cambiar el modo de explotacin de mi propiedad, de hacer un prado de un campo, o
una via de un prado; el derecho de edificar sobre mi terreno; el derecho de cercar; el
derecho de hacer un puente; el derecho de reclamar un trnsito, cuando mi terreno
est enclavado; el derecho de demandar el amojonamiento; de adquirir la medianera;
de demandar la particin; la posibilidad de usar de las vas pblicas; de emprender un
comercio o una industria, en concurrencia con otros establecimientos fundados en la
misma localidad.
Cmo se puede distinguir un derecho sujeto a extinguirse por prescripcin, de
una facultad imprescriptible? Los antiguos autores han disertado mucho sobre este
punto. Traduciendo sus ideas al lenguaje moderno se puede decir: Hay facultad
imprescriptible cuando se trata de un derecho que la ley ha acordado de una manera
general a todos los hombres; hay derecho prescriptible cuando se trata de una facultad
de obrar que la ley ha acordado excepcionalmente a una persona. Hay que recordar
que las facultades imprescriptibles son de dos clases: las unas constituyen el ejercicio
de un derecho de propiedad; las otras no son otra cosa que la libertad natural del
hombre puesta en accin. La propiedad puede perderse por prescripcin, mediante la
usurpacin de un tercero, pero no se pierde por el simple no uso.
444
Art. 887.- La prescripcin positiva puede alegarse como accin y
como excepcin.
Arts. 885-1434 C.
B. J. 1081 Cons. II-1192-1767 Cons. II-6470 Cons. III.
Bibliografa adicional recomendada.

[Para el artculo 887]: El Foro II, 18.
2. Cdigos citados: [Para el artculo 868]: Artos. 2219 Francia, 2105 Italia, 609, 1930
Espaa.
4. Cdigos citados: [Para el artculo 871]: Artos. 2222 Francia, 1931 Espaa, 3984
Argentina.
6. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8
vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928.
7. Cdigos citados: [Para el artculo 873]: Artos. 2494 Chile, 1064 Mjico, 1935 Espaa,
2220 Francia, 2107 Italia, 3997 Argentina.
10. J. Giorgi. Op. Cit.
12. Cdigos citados: [Para el artculo 876]: Arto. 2223 Francia, 3998 Argentina, 2493
Chile.
14. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-
15. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. 12 vols. 7ma.
Edition. Editeurs Chevalier Marescq. Paris, 1887.
Paris, (s.f).
17. M. Planiol y J. Ripert. Op. cit.
18. Coln y Capitant. Op. cit.
445
Argentina.
20. Cdigos citados: [Para el artculo 878]: Artos. 2227 Francia, 1076 Mjico., 1932
Espaa.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 878]: Arto. 613/2 C.
23. Cdigos citados: [Para el artculo 881, prrafo 1]: Artos. 1933, 1934, 1965 Espaa,
864 Costa Rica, 1092 Mjico.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 881, Para el prrafo 1]: Arto. 1346 C. [Para
el prrafo 2]: Arto. 1739 y 1761 C. [Para el prrafo 3]: Arto. 377 C. y siguientes.
25. Concordancias adicionales: [Para el artculo 883]: Arto. 1074 Mjico.
27. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon
28. L. Claro Solar. Derecho Civil Chileno 17 vols. 2da. Edicin Imprenta Nascimiento,
Santiago de Chile, 1942.
30. Cita omitida.
Mjico.
Demante y Colmet de Santerre. Santere, Course Analitique de Code Civil. 9 vol. 2da.
Edition. El Plon et Cie. Paris, 1881.
M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. XXI. 4ta. Edition. G. Thorel
et E. Guilbert Editores. Paris 1844.
F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. XI, XII. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f).
A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires,
1928.
Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. III. Treizieme Edition. Revue et mise
au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896.
Savigny. Le Droit des Obligations. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1892-1903.
J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino. VI. Editorial
Captulo II
De la prescripcin positiva
Art. 888.- La posesin necesaria para prescribir, debe ser:

1. Fundada en justo ttulo.
446
2. De buena fe.
3. Pacfica.
4. Continua.
5. Pblica.
Comentarios:
El cdigo, en lugar de contemplar, en este artculo, los vicios que vuelven estril a la
posesin, indica bajo una forma positiva la cualidad inversa, que resulta de la ausencia de esos
vicios. Hubiera sido mejor preocuparse de una vez de los vicios, que son un modo de ser
accidental de la posesin, en lugar de indicar las cualidades que debe tener, que constituyen un
modo de ser normal.
El poseedor es de buena fe cuando l crea que aquel que le transfiere la cosa era legtimo
propietario de ella. La buena fe consiste, pues, en estar realmente equivocado acerca de la
existencia del Derecho de Propiedad en la persona del enajenante, cuando se trata con alguno que
no es propietario. La buena fe debe ser entera. Si el adquirente tiene la menor duda sobre la
propiedad de su autor, se le debe considerar de mala fe. El debe ignorar en absoluto los vicios que
afectan el ttulo de adquisicin, pero solamente aquellos vicios que afectan la propiedad.
No es necesario que el poseedor ignore otros vicios que pueden afectar el
ttulo de adquisicin. Supongamos que se trata de los bienes de un menor, cuyo
guardador vende sin la debida autorizacin judicial; esa venta es anulable a instancias
del vendedor. El comprador lo sabe; pero esa circunstancia, sin embargo, no le quita
su buena fe para prescribir en diez aos contra el verdadero propietario, si l ha credo
realmente que el menor era propietario de la cosa que le vendi. En tales casos hay
dos vicios en la adquisicin: la falta de ser propietario, en la persona del enajenante; y
su incapacidad. El primer vicio da lugar a la accin reivindicatoria en provecho del
legtimo propietario. El segundo da lugar a la accin de nulidad en provecho del
enajenante. Como la prescripcin tiene nicamente por fin hacer desaparecer el
primero de esos dos vicios, de ah que sea suficiente que el adquirente haya ignorado
la existencia de ese primer vicio, aunque haya conocido el segundo. (Planiol et Ripert,
I, n 2667).1
Art. 889.- Se tiene por justo ttulo para la prescripcin, el que siendo
traslativo de dominio, encierra alguna circunstancia que le hace ineficaz
para verificar por si mismo la enajenacin.
B. J. 2379 Cons. IV-4563 Cons. IV-5558 Cons. II
Art. 890.- El que alega la prescripcin positiva, debe probar la

existencia del ttulo en que funda su derecho y las dems circunstancias
447
que este Cdigo exige.
[Art. 648 C. Guatemala]-Arts. 1763 C.
B. J. pags. 2379 Cons. IV-7010.
Art. 891.- La buena fe es solo necesaria en el momento de la

adquisicin y se presume siempre.
[Art. 649 C. Guatemala]-Arts. 718-1718-1745-1762 C.; 1079 Pr.
Comentarios:
Mala fides superviniens usucapionem non impedit.
Art. 892.- Posesin pacficaes la que se adquiere sin violencia.

[Art. 650 C. Guatemala]-Arts. 895-1746-1784-1812 C.
Comentarios:
La violencia no es ms que un vicio relativo. El poseedor actual ha expulsado a
una persona que se pretenda propietario. El tiene una posesin violenta con respecto
a ese precedente poseedor. Pero si el verdadero propietario es un tercero, a quien los
actos de violencia no han tocado, la posesin no ser violenta con respecto a ese
propietario, y dar al poseedor contra l, las acciones posesorias y la prescripcin.
N. del E.: [El autor agrega lo siguiente al texto del artculo]: Solo despus de que
jurdicamente se declare haber cesado sta comienza la posesin til, agrega el
Mejicano.
Art. 893.- Posesin contnua es la que no se ha interrumpido de

alguno de los modos enumerados en el artculo 926 y siguientes.
B. J. 474 Cons. IX-3764 Cons. II.
Comentarios:
Segn el Derecho francs, la continuidad de la sucesin consiste en la sucesin
regular de los actos de posesin, con intervalos suficientemente cortos para que no
constituyan lagunas. Piensan los franceses que el mantenimiento o el uso constante
de la posesin, en todo minuto y sin ningn intervalo, sera una cosa imposible y
absurda. De ah que la continuidad consiste en una serie de actos ejecutados con
intervalos normales, y la cuestin de determinar si los intervalos son suficientemente
separados, para significar discontinuidad, es una cuestin de hecho que se resuelve
segn la naturaleza de las cosas. En nuestro cdigo hay otro concepto de la
448
continuidad, y se confunde con la no interrupcin.
Art. 894.- Posesin pblica es la que se disfruta de manera que

puede ser conocida de los que tienen inters en interrumpirla, o la que ha
sido debidamente registrada.
Art. 895.- La posesin adquirida o mantenida con violencia,no

es
til para la prescripcin, sino desde que cesa la violencia.
Art. 896.- De la misma manera la posesin oculta impide la

prescripcin, mientras no haya sido debidamente registrada, o no pueda ser
conocida de los que tengan inters en interrumpirla.
2. Cdigos citados: [Para el artculo 888]: 2229 Francia, 1940, 1941 Espaa, 1079
Mjico., 517 Portugal.
3. Cdigos citados: [Para el artculo 889]: Artos. 550 y 2267 Francia, 1952 Espaa.
5. Cdigos citados: [Para el artculo 891]: Artos. 2230, 2268, 2269 Francia, 436, 1950
Espaa, 1082 Mjico, 520 Portugal.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. XXXII. 2da. Edicin.
M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon
449
J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. IV, VIII. Traduccin de la
7ma. Edicin Italiana. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913.
F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. XI, XII. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f).
M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-
Demante y Colmet de Santerre. Santere, Course Analitique de Code Civil. VIII, V y VI.
2da. Edition. El Plon et Cie. Paris, 1881.
V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. IV. 7ma. Edition.
Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. III. Treizieme Edition. Revue et mise
Captulo III
De la prescripcin de las cosas inmuebles
Art. 897.- Para adquirir la propiedad de los inmuebles, o algn

derecho real sobre ellos por prescripcin, se necesita una posesin de diez
aos. El derecho de poseer se prescribe por la posesin de un ao.
No obstante, extraordinariamente puede adquirirse el dominio de las

cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripcin comn, en
virtud del lapso de treinta aos, aunque no se tenga ttulo y cualquiera que
sea la condicin del poseedor. Esta prescripcin no se suspende en favor
de las personas enumeradas en el artculo 930.
[Arts. 529 C. Portugal-2510 y 2511 C. Chile]-Arts. 1729-1730 C.
Los actos de mera tolerancia no confieren posesin ni dan

fundamento a prescripcin alguna.
[Art. 2499 inc. 1 C. Chile]-Arts. 1570-1715 inc. 2-1800-3446 inc. 2 C.
Lo dispuesto en el inciso 2 no es aplicable a poseedores limtrofes

de sitios que carecen de mojones visibles, y esto se entender tambin,
respecto de la prescripcin comn u ordinaria.
Art. 1661 C.
B. J. pags. 789 Cons. II-804 Cons. II-2379 Cons. III-3825 Cons. III-4009 Cons.
II-7153 Cons. V.
450
Comentarios:
En la sentencia del T. S. de 25 de octubre de 1881 (Espaa), se declara que la posesin por
ms de 30 aos en virtud de un ttulo nulo prevalece contra el que reclama los bienes; fundndose
en su mejor derecho a ellos, porque si el ttulo nulo no puede dejar de serlo convirtindose en
vlido, las leyes, fundadas en razones de conveniencia pblica, han dado en algunos casos a la
posesin una fuerza irrevocable, no por virtud de su causa originaria, sino por el respeto debido a
un estado consagrado por el transcurso del tiempo.
Esta doctrina es aplicable no solo al que tiene un ttulo nulo, sino tambin al que posee sin
ttulo, pues legalmente la posesin de ambos tiene igual fuerza contra el verdadero propietario,
transcurrido el trmino de 30 aos.
Porque, segn el sistema adoptado por el cdigo, los contratos se perfeccionan slo por el
consentimiento, y por virtud de l se trasmite el dominio, independientemente de la tradicin de la
cosa.
N. del E.: [El autor comenta en el prrafo 3 lo siguiente]: Mera facultad, y la mera tolerancia de
actos de que no resulta gravamen, dice el chileno.
Art. 898.- La posesin de inmuebles o derechos reales sobre ellos, no vale para
la prescripcin contra tercero, sino desde que se inscriba el ttulo en el Registro
Pblico, salvo lo dicho en el Ttulo de Servidumbre. (1)
[Art. 861 C. Costa Rica]-Arts. 1730-2214-3948-3951-3953 C.
B. J. pags. 254 Cons. III-614-3003 Cons. II-4902 Cons. II.
--------
(1) Sobre servidumbre el Cdigo de Costa Rica tiene una disposicin que no
copiaron nuestros codificadores, y que dice: <<Art. 852. El que por prescripcin ha
adquirido un derecho de servidumbre, o se ha libertado de ella, puede hacerlo
reconocer en juicio y solicitar su inscripcin o cancelacin en el Registro>>.
Comentarios:
La C. S. ha dicho que si el Cdigo Civil vino a decir en este artculo que no vale
la prescripcin contra tercero sino desde que se inscribe el ttulo, y que de este se
deduce que entre partes, esto es, entre dueo y poseedor, tiene lugar la prescripcin
extraordinaria, an contra ttulo inscrito, y sin necesidad de inscripcin de la posesin
del prescribiente, sin que por ello sea valladar la regla general del artculo 1730 C. (B. J.
p. 9723. Cons, III).
1. Cdigos citados: [Para el artculo 897, prrafo 1]: Artos. 2262, 2265, 2266 Francia,
1957, 1963 Espaa [Para el prrafo 2]: Artos. 1949, 1959 Espaa. [Para el prrafo 3]:
Artos. 2232 Francia. [Para el prrafo 4]: Artos. 1942 Espaa.
451
Concordancias adicionales: [Para el prrafo 1]: Art. 1727/4 C. [Para el prrafo 3]:
Art. 1801 C.
2. Cdigos citados: [Para el artculo 898]: Arto. 900 Alemania.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. VII, XXXII. 2da.
Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920.
J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma.
Edicin Italiana; VIII. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 -
1913.
C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal
M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. I. Traduccin
Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana,
1927 - 1940.
F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. XII,. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f).
Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et
T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. XIV. s.e. F. Pichon, Paris,
1892 - 1903.
V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. IV. 7ma. Edition.
J. Morell y Terry. Legislacin Hipotecaria. II, V. Hijos de Reus, Editores, Madrid,
1916.
Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me.
Edition. Libraire de la Socite du Recuil General des los et des avreis. Paris,
1899 - 1905.
Captulo IV
De la prescripcin de las cosas muebles (2)
--------
(2) En cuanto a la posesin de los bienes muebles y los efectos que ella produce para
su adquisicin, el derecho comparado nos presenta distintos criterios legislativos que
conviene examinar para la discusin de la materia en nuestro Cdigo.
A)-Los Cdigos que consideran la posesin de los muebles a semejanza de la de los
inmuebles, como un medio de adquirir el dominio por prescripcin, por virtud del tiempo y
mediante los otros requisitos que la ley seala. (Vanse, por ejemplo, el Cdigo de Chile, art.
2508, y aquellos que le han tomado por modelo: Colombia, Ecuador, El Salvador, y el nuestro
Anterior; y el Cdigo de Guatemala, arts. 655 y 656, de donde tom nuestro Cdigo los arts.
899-900 y 901 que ahora anotamos).
B)-Los Cdigos que conceptan la posesin de los muebles como un medio de
adquirir su dominio por prescripcin, pero dando efectos particulares a esta posesin en
defensa de los derechos del poseedor. Incluimos en este grupo los Cdigos de Espaa (art.
464), de Portugal (art. 532) y de Mxico (arts. 1088-1089), que establecen no slo la buena
fe, sino tambin el justo ttulo como una presuncin a favor del poseedor.
452
C)-Los Cdigos que, dando gran valor a la posesin de los muebles, establecen la
equivalencia de la posesin al ttulo. Proclama este principio el Cdigo Francs, cuyo art.
2279 dice as: Tratndose de muebles, la posesin significa ttulo. (En fait de muebles la
possesion vaut titre). Este precepto, que eleva la posesin a la categoria de dominio, ha sido
considerado por los cultivadores del derecho francs, bien como una simple presuncin de
propiedad, juris tantum (Toullier); ora como una presuncin juris et de jure (Folleville); bien
como un medio directo y principal de adquirir la propiedad comparable a la ocupacin
(Delvincourt); ya como una prescripcin adquisitiva instantnea (Marcad); o ms bien, como
una prescripcin liberatoria.
Art. 899.- Las cosas muebles se prescriben en dos aos, si la posesin es contnua,
pacfica y acompaada de buena fe y justo ttulo.
[Art. 654 C. Guatemala]-Arts. 917-1346-1441-1768 C.; 735 CC.
Art. 900.- Si la cosa mueble hubiere sido perdida por su dueo o adquirida por medio
de un delito y hubiere pasado a un tercero de buena fe, slo prescribe a favor de ste
pasados cinco aos.
[Art. 655 C. Guatemala]-Arts. 1441-1442-1443-1444-1445-1768-1769-1771 C.; 29 Pn.
Art. 901.- El que exige la restitucin de la cosa, en plazo hbil, de aquel que la compr
en mercado o plaza pblica, o a un mercader que negocia en cosas del mismo gnero o
semejantes, est obligado a pagar al tercero de buena fe el precio que ste haya adquirido la
cosa, salvas sus acciones contra el que la hall, si fue perdida o abandonada, o contra el
autor del robo, en su caso.
[Art. 656 C. Guatemala]-Arts. 1441 inc. 2-1443 C.; 29 Pn.
471
M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. I. Traduccin Espaola del
Dr. Mario Daz Cruz. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940.
J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. VIII. Traduccin de la 7ma.
Edicin Italiana; Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913.
Captulo V
De la prescripcin negativa
Art. 902.- Por la prescripcin negativa se pierde un derecho. Para ello

basta el trascurso del tiempo.
B. J. pags. 205 Cons. III-2046-2517 Cons. V.
Comentarios:
Nuestro cdigo, como se ve, trata en un mismo ttulo la prescripcin adquisitiva y la
extintiva. El Proyecto franco-italo de Cdigo de Obligaciones, tiene la prescripcin extintiva
entre las causas de extincin de las obligaciones.
Art. 903.- La accin para hacer efectivo un derecho, se extingue por la
472
prescripcin del mismo derecho.
B. J. pag. 2046.
Art. 904.- Prescrita la accin por el derecho principal, quedan tambin prescritas las
acciones por los derechos accesorios.
-------
El Cdigo Alemn fiel en este punto a las tradiciones del derecho germnico, que
tena la mxima "Hand muss Hand Wahren", tambin se ha plegado al sistema del Cdigo
Francs, estableciendo la equivalencia de la posesin al ttulo. (Art. 1006 del C.
Alemn).
El Cdigo de la Argentina adopta el sistema francs, expresando el principio, si se
quiere con mayor claridad, pues consagra a favor del poseedor de buena fe la
presuncin legal de propiedad, que no admite prueba en contrario, salvo en los casos
de robo o prdida de la cosa o cuando pertenecen a la Nacin o a las Provincias. Conforme
al Cdigo Argentino el poseedor de una cosa mueble no tiene que probar la
causa de su posesin; l es dueo con el ttulo visible de la posesin, y slo puede
serle reclamada en los casos indicados. (Vanse arts. 2446-2447-2448-2449-2799-2800-
2801-2802-2803-2804 C. Argentina. Machado, Ob. cit. Tomo VI pags. 315 y sigts. y Tomo VII
pags. 193 y sigts.).
Nuestro Cdigo Civil no ha sabido decidirse francamente por ninguno de estos
sistemas. En su articulado encontramos disposiciones tomadas del Cdigo de Guatemala
respecto a la prescripcin de bienes muebles, que estiman la posesin de stos como un
simple medio de adquirir por mrito del tiempo (arts. 899-900 y 901 C.); y tambin
encontramos otras disposiciones tomadas del Cdigo Argentino, que al tratar de la
Reivindicacin y de la Posesin, reproducen en lo esencial el criterio argentino que establece
a favor del poseedor de buena fe la presuncin de propiedad de las cosas muebles, y el
poder de repeler cualquiera accin reivindicatoria, si la cosa no hubiere sido hurtada, robada
o perdida (arts. 1441-1442-1443-1444-1445-1446-1768-1770 y 1771 C.).
En este conflicto de criterios, debe notarse que la jurisprudencia de nuestros
tribunales se ha inclinado a resolver los casos planteados de acuerdo con las disposiciones
tomadas del Cdigo de Argentina, reconociendo como una necesidad de la vida civil y
comercial el considerar a la posesin de los muebles como un verdadero ttulo. (Vanse las
resoluciones de la Corte Suprema de Justicia citadas al calce de los artculos de nuestro
Cdigo a que nos hemos referido en la presente nota).
473
Comentarios:
Anotaciones al pie de pgina de cada artculo: Segn Giorgi, (II, n 58)2 la regla de que la posesin de
buena fe produce el mismo efecto que el ttulo, para los muebles, debe entenderse en el sentido de que
el reinvindicante debe hacer, no solo la prueba del vicio del ttulo del mismo poseedor, sino tambin la
prueba de una obligacin personal del poseedor hacia l, en razn de la cosa que le pide. Considera,
pues, que el artculo se puede invocar no solo por quien posee con ttulo de dominio, sino tambin por
quien tenga una posesin legtima, aunque no nimo domine.
Art. 905.- Todo derecho y su correspondiente accin se prescribe por diez aos. Esta
regla admite las excepciones que prescriben los artculos siguientes, y las dems
establecidas expresamente. (1)
B. J. pags. 205 Cons. III-2441 Cons. IV-4045 Cons. IV. 7470 Cons.II.
-------
(1) Las prescripciones establecidas expresamente por la ley se encuentran en
numerosas disposiciones de este cdigo.- (Vanse por ejemplo, los arts. 74-115-162-205-
206-209 inc. 2-223-228-289-497-640-663-684-686 inc. 2-1812-1829-2208-2326-2555-2556-
2647-2649-2659-2662-2667-2792-2795-2857 inc. 2-3050-3111-3138-3394-3484 C).
Comentarios:
Nam si jus est, omnes praescriptonem admittunt; sine facultate, nemo.
N. del E.: [El autor expresa sobre este artculo lo siguiente]: Cuando en determinados casos exige para la
prescripcin ms o menos tiempo, agrega el de Costa Rica.
474
Art. 906.- La prescripcin negativa para exigir una deuda, se consuma por el lapso de
diez aos.
Art. 3111 C.
B. J. pag. 2046.
Art. 907.- La accin para exigir los alimentos pasados, slo puede ejercitarse por los
que corresponden a doce ltimos meses; pero no por los anteriores, de acuerdo con el
artculo 289.
Art. 908.- Prescriben en dos aos:

1. Las acciones por sueldos, honorarios (2) o emolumentos de servicios
profesionales, y los honorarios de los rbitros, arbitradores, notarios,
procuradores y agentes judiciales; lo mismo que la accin que tengan
los mandantes contra abogados, notarios, procuradores y agentes
judiciales, para la rendicin de cuentas relativas al negocio sobre que
vers el mandato de procuracin.
Arts. 921-3322 C.
B. J. pags. 697 Cons. IV-938-6863 Cons. III-7175 Cons. II.
2. La de los directores de casas de educacin y profesores particulares
de cualquiera ciencia o arte.
3. La de los mdicos, cirujanos, flebotomianos, matronas y
dems que ejercen la profesin de curar, por sus
visitas, operaciones y medicamentos.
4. Los sueldos, salarios, jornales u otras retribuciones por la prestacin
de cualquier servicio personal.
Art. 3015 C.
5. La accin de los empresarios para exigir el valor de las
obras que ejecutaren por destajo.
B. J. pag. 5674.
6. La accin de cualesquiera comerciantes, boticario, o mercaderes,
para exigir el precio de objetos vendidos, a personas que no fueren
revendedoras.
475
7. La de los artesanos para reclamar el precio de su trabajo.
8. La de los dueos de las casas de huspedes para exigir el importe del
hospedaje; y la de stos y la de los fondistas, para exigir el precio de
los alimentos que suministren.
Arts. 3096-3111 C.
[Arts. 661 C. Guatemala-869 y 870 C. Costa Rica-2140 C. Italia].
------
(2) Las palabras honorarios y costas usadas en las leyes son sinnimas en lo tocante
al cobro del trabajo profesional de los procuradores y a lo que la parte vencida debe pagar a
la victoriosa. (Art. 2 de la Ley de Aranceles Judiciales).
Comentarios:
Puede perderse la propiedad por efecto de una prescripcin extintiva? Podra
creerse que s, a la vista de lo dispuesto en el artculo 905; porque la generalidad absoluta de
esos trminos, comprendan las acciones reales todas sin distincin. Sin embargo
generalmente se reconoce que es preciso distinguir entre la propiedad y los otros derechos
reales. Los derechos reales que constituyen desmembraciones de la propiedad (servidumbre,
usufructo, hipotecas), pueden perderse por una prescripcin extintiva, que se denomina para
algunas de ellas no uso. El motivo de esa regla es que esos desmembramientos del derecho
de propiedad son contrarios al estado normal, que es la plenitud de la propiedad y el goce
exclusivo de la cosa por su propietario. Por razones de utilidad, la ley tolera el
establecimiento de derechos reales sobre la cosa de otro; pero es con la condicin de que los
que tienen esos derechos reales se sirvan de ellos, los usen; si no los usan, entonces el
desmembramiento del derecho de propiedad ya no tiene razn de ser, y la ley debe favorecer
el retorno a la normalidad, decidiendo la extincin por prescripcin del derecho real
desmembrado. Este razonamiento no puede, evidentemente, aplicarse a la propiedad. Por
consiguiente, no se pierde por el no uso. (Ver Planiol, I, n 2446.5 Aubry et Rau, VIII, n 772
476
6
). Ntese que nuestro cdigo, no encuentra el no uso, entre las causas de extincin del
usufructo. (Artculo 1529 C).
Art. 909.- En los casos enumerados en la primera fraccin del artculo

anterior, la prescripcin corre desde el da en que termin el negocio, o desde
aquel en que cesaron los interesados en el patrocinio o procuracin.
Art. 910.- En los casos de la fraccin segunda, corre desde el da en que

debi pagarse el honorario o pensin.
Art. 911.- En los casos de la fraccin tercera, corre desde el da en que se

prest el servicio o desde aquel en que ces la asistencia.
Art. 912.- En los casos de las fracciones cuarta, quinta y sptima, corre
desde el da en que ces el servicio o se entreg el objeto.
477
Art. 913.- En los casos de la fraccin sexta, corre desde el da en que

fueron entregados los efectos, si la venta no se hizo a plazos.
Art. 914.- En los casos de la fraccin octava, corre desde el da en que debi ser
pagado el hospedaje o desde aquel en que se suministraron los alimentos.
Art. 915.- Prescribe en un ao la responsabilidad civil por injurias, ya sean hechas de

palabras o por escrito; y la que nace del
dao causado por personas o animales y que la ley impone al representante de aquellas o al
dueo de stos.
[Art. 668 C. Guatemala]-Arts. 2511-2512-2513 C.; 369 Pn.
Art. 916.- En los casos del artculo anterior, corre desde el da en que se recibi o fue
conocida la injuria, o desde aquel en que se caus el dao.
478
Art. 917.- Las acciones para exigir el uso o cualquier otro derecho, sobre bienes
muebles, prescriben en un ao contado desde el da en que se tiene dicho derecho.
Art. 899 C.
Art. 918.- Las acciones a que se refiere el artculo siguiente, cuando el pago se haya
estipulado por perodos de tiempo menor que un semestre, prescriben en un ao.
[Art. 870 inc. 1 C. Costa Rica].
Comentarios:
Los intereses se prescriben en corto plazo cuando son reclamados por el acreedor al
deudor; si fuesen pagados por un tercero al deudor, o por un mandatario, entonces constituye
un nuevo crdito, que ya es capital, y prescribe en diez aos. (Planiol et Ripert, I, n 39).17
Art. 919.- Las acciones para pedir intereses, rentas, alquileres,

arrendamientos o cualesquiera otras pensiones no cobradas a su vencimiento,
quedarn prescritas a los tres aos, contados desde el vencimiento de cada una
de ellas, siempre que el pago de dichas deudas sea estipulado por semestres o
por otro perodo mayor que un semestre.
[Arts. 869 inc. 1 C. Costa Rica-670 C. Guatemala]-Arts. 904-3784 C.
479
Art. 920.- La prescripcin (1) a que se refiere el artculo precedente, no
perjudica el derecho que se tenga para cobrar las futuras, mientras este mismo
derecho no est prescrito.
-------
(1) La prescripcin de las pensiones a que se refiere....dice el modelo.
Art. 921.- La obligacin de rendir cuentas que tienen todos los que
administran bienes ajenos, prescribe por el trmino de cinco aos, salvo los
casos determinados en este Cdigo.
[Art. 672 C. Guatemala]-Arts. 497-908 n 1-1345-3322 C.
B. J. pags. 183 Cons. I-4912 Cons. III-7373 Cons. II.
Art. 922.- La prescripcin de la obligacin de dar cuenta, comenzar a

correr desde el da en que el obligado termina su administracin, y la del
resultado liquido de aquellas desde el da en que la liquidacin es aprobada por
los interesados o por sentencia que cause ejecutoria.
[Art. 673 C. Guatemala]-Arts. 497-908 n 1 C.
B. J. pag. 183.
Comentarios:
Este precepto se funda en la consideracin de que antes de que termine la
administracin no pueden exigirse las cuentas definitivas, y de que hasta la conformidad de
los interesados, o la fecha de la sentencia ejecutoria, no hay un resultado lquido y no es
exigible.
480
Art. 923.- Las acciones a que se refieren los artculos 908, 915 y 919, si
despus de ser exigible la obligacin, se otorgare documento o recayere
sentencia judicial, no se prescribirn en los trminos antes expresados, sino en el
trmino comn que se comenzar a contar desde el vencimiento del documento o
desde el da de la sentencia ejecutoria.
Art. 924.- Por lo general, el trmino para la prescripcin de acciones,

comenzar a correr desde el da en que la obligacin sea exigible.
B. J. pags. 2046-6863 Cons. II.
Comentarios:
Exordium obligationis.
Pendiente el trmino no puede correr prescripcin en dao del acreedor, puesto en la
imposibilidad de exigir y de presentar demanda judiciales.
Este principio es procedente tanto si se trata de trmino tcito cuanto del trmino
expreso. Sin embargo, el retardo que proviene de la necesidad en que se encuentra no el
deudor sino el acreedor de realizar ciertos actos que le impone la ley o el convenio, no impide
el curso de la prescripcin. La casacin francesa aplic esta mxima al siguiente caso en una
venta pblica, en que el anuncio dejaba a cargo del adjudicatario el pago de precio a los
acreedores personales dentro de los quince das a contar de aquel en que estos le
comunicasen la sentencia. El demandado aleg que la deuda estaba prescrita porque no
habindose preocupado los acreedores de ejecutar tal notificacin, haban dejado pasar
treinta aos sin citar al comprador a juicio. A la excepcin del demandado respondi el
acreedor que no habiendo sido notificada la sentencia, el trmino no haba vencido. Pero la
481
casacin desestim este razonamiento, considerando que era culpa del acreedor la falta de la
notificacin, y aadi que no era posible encontrar los caracteres del trmino suspensivo en
el cumplimiento de ciertas formalidades que a l slo le estaban impuestas. (Giorgi, IV, n
401).22
Art. 925.- Las letras de cambio, pagars a la orden, hayan sido o no

endosados, libranzas, acciones al portador y otras especies de trasmisin,
sean las partes comerciantes o no, se prescribirn conforme al Cdigo de
Comercio o leyes especiales.
Arts. 905-906-2716-2719 C.; 310-603-669-678-704-1150-1151 CC.
B. J. pags. 563 Cons. II-1032-2441 Cons. IV-4051-4810-5042-6458-6470 Cons.
II.
1. Cdigos citados: [Para el artculo 902]: Arto. 2514 Chile, 3983 Argentina, 1961 Espaa.
2. Cita Omitida.
4. Cdigos citado: [Para el artculo 907]: Arto. 2277 Francia.
7. Cdigos citados: [Para el artculo, inciso 1]: Artos. 2271, 2272, 2273 Francia, 1967
482
Espaa, 4066 Argentina, 1095 Mjico.
14. Cdigos citados: [Para el artculo 915]: Artos. 1095, 1102 Mjico, 1969 Espaa, 852
Alemania, 69 Cdigo, Federal Suizo de Obligaciones.
15. Cdigos citados: [Para el artculo 916]: Artos. 1095, 1102 Mjico.
16. Cdigos citados: [Para el artculo 917]: Arto. 2279 Francs.
19. Cdigos citados: [Para el artculo 919]: Artos. 2277 Francia, 2144 Italia, 1970 Espaa,
3992 Argentina.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 919]: B.J. p. 175 Cons. IV.
20. Cdigos citados: [Para el artculo 922]: Artos. 1972 Espaa, 2994 Argentina, 873 Costa
Rica, 1108 Mjico.
21. Cdigos citados: [Para el artculo 923]: Artos. 1971 Espaa, 218 Alemania.
23. Cdigos citados: [Para el artculo 924]: Artos. 1969 Espaa, 2514 Chile, 3990 Argentina,
98 Alemania.
483
M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. II. Traduccin Espaola del
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. XXXII. Traduccin castellana. 2da. Edicin. Editor J.
B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920.
A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires, 1928.
Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. II. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols.
Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928.
E. Glasson. De Procedure Civile. I. F. Pichon, Successeur, Editeur. Pars, 1902.
T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. XIV. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 -
1903.
V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. XIII. 7ma. Edition. Editeurs
Paris, 1843 - 1859.
F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. V. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f).
Captulo VI
De la interrupcin de la prescripcin
Art. 926.- Si interrumpe la prescripcin positiva, cuando el poseedor es

privado de la posesin de la cosa o del goce del derecho durante un ao, a
menos que recobre una o otro judicialmente.
[Art. 875 C. Costa Rica]-Arts. 801-803-1727-1730-1783-1786-1804 C.
484
B. J. pags. 474 Cons. IX-2983-3764.
Comentarios:
La interrupcin de la prescripcin se puede definir: La sobrevinencia de un hecho que
destruyendo una de las condiciones esenciales (permanencia de la posesin, inaccin del
propietario), hace intil todo el tiempo trascurrido. Los hechos que entran en esta definicin
son:
1 La prdida de la posesin.
2 Una reclamacin del propietario.
Cuando la prescripcin se interrumpe por la prdida de la posesin, se dice que hay
interrupcin natural; cuando es interrumpido por reclamacin del propietario, hay interrupcin
civil.
La posesin se puede perder de dos maneras:
1 Voluntariamente, por abandono o renuncia.
2 Porque otro adquiere la posesin contra la voluntad del poseedor, si la nueva
posesin hubiere durado ms de un ao (artculo 1727 C).
Cuando la posesin se pierde por abandono o renuncia, el tiempo trascurrido de la
prescripcin es siempre perdido de una manera definitiva, aun cuando la posesin fuere
recobrada ulteriormente, y por muy breve que sea el tiempo que dure el abandono. Al
contrario, cuando la prdida de la posesin no fue voluntaria, el poseedor la puede recobrar
por medio de una accin posesoria, y una vez recobrada se supone que la interrupcin no ha
existido; pero como la accin posesoria slo se puede ejercer dentro de un ao, de ah que
para que la restitucin de la posesin pueda tener ese efecto retroactivo, es necesario que la
accin posesoria se entable dentro de un ao. Eso quiere decir el artculo 926 C., cuando
expresa que el poseedor es privado de la cosa durante un ao, a menos que la recobre
485
judicialmente.
Art. 927.- Toda prescripcin se interrumpe civilmente:

1 Por el reconocimiento tcito o expreso que el poseedor o
deudor haga a favor del dueo o acreedor de la propiedad
o derecho que trata de prescribirse; y
2 Por el emplazamiento judicial, embargo o secuestro
notificado al poseedor o deudor, aunque el Juez que
conozca de estos actos sea incompetente, aunque dichos
actos sean nulos por defecto en la forma, y aunque el
demandante no haya tenido capacidad para presentarse
en juicio.
[Arts. 876 C. Costa Rica-4020 C. Argentina]-Arts. 106-108-119-131-138 Pr.
B. J. pags. 516 Cons. II-2379 Cons. III-2517 Cons. V-3367-3825-6055-6470
Cons. II 7373 Cons. II.
Comentarios:
La expresin en los documentos pblicos, de gravmenes y su relacin en los
asientos del Registro, no entraa reconocimiento que pueda motivar interrupcin de la
prescripcin, pues son circunstancias que, independientemente del abandono en que tengan
su derecho las personas a quienes favorezcan, estn obligados a consignar los Notarios y los
Registradores en las escrituras y en las inscripciones, en tanto las indicadas cargas no se
encuentren formalmente canceladas. El conocimiento por los adquirentes de la inscripcin del
Registro no envuelve conformidad, pues de lo contrario, cada trasmisin hara cesar el tiempo
trascurrido para prescribir, y se atribuira al adquirente un reconocimiento que no estuvo en
su voluntad hacer. (Sentencia del Tribunal Supremo de Madrid de 21 de marzo de 1911).
"El reconocimiento no impide al poseedor volver a comenzar una nueva prescripcin;
pero ya no ser poseedor de buena fe".
"Las cuestiones de competencia son difciles, y por eso las partes a menudo se
486
equivocan, pues los mismos tribunales desconocen a veces las reglas de su propia
competencia. Por lo que hubiera sido peligroso y aun inicuo privar de todo efecto a estos
actos slo porque se ha cometido un error sobre la competencia del Juez". "La ley no hace
ninguna distincin, cualquiera que sea la naturaleza de la incompetencia".
"En este caso la jurisprudencia francesa ha declarado que la prescripcin interrumpida
comienza de nuevo a correr desde el da de la sentencia; y no desde que fu esta sentencia
notificada". (Planiol et Ripert, I, n 2690, II, n 672).2
Art. 928.- Ni el emplazamiento judicial, ni el embargo, aunque llegue a

contestarse la demanda, interrumpirn la prescripcin positiva:
1 Si el actor desistiere de la demanda.
2 Si sta se declara desierta. (1)
3 Si el demandado fuere absuelto por sentencia

ejecutoriada.
B. J. pag. 516 Cons. IX.
--------
(1) Vase la nota correspondiente al art. 496 C.
Comentarios:
El artculo 877 Cdigo de Costa Rica, tiene como un agregado que dice: Si la demanda fuere
inadmisible por falta de solemnidades legales.
[Comentario para el inciso 3]: Dice Laurent que a primera vista esta disposicin parece intil. Si la
487
demanda es rechazada (es decir, si el demandado fuese absuelto) el demandado tiene la excepcin de
cosa juzgada contra toda nueva demanda que se intente contra l. Esta excepcin extingue el derecho, y
cuando el derecho es extinguido, es intil, o por mejor decir, no hay ms que hablar de prescripcin. Sin
embargo, agrega Laurent, que la disposicin recibe aplicacin en varias hiptesis.
Desde luego, cuando la demanda no ha sido rechazada ms que por una excepcin perentoria
que no impida al demandante reproducirla, salvo al demandado el derecho de oponer la prescripcin, y
en este caso importa mucho saber si la prescripcin ha sido interrumpida. La cuestin de prescripcin
puede todava tener inters, aun cuando la demanda ha sido rechazada, en el caso en que un acreedor
solidario persigue a su deudor; su accin interrumpe la prescripcin con respecto a todos los acreedores.
La demanda es rechazada Cul ser la consecuencia del rechazo? En cuanto al demandante que ha
sucumbido, no hay ms derecho, desde que la sentencia tendr la fuerza de cosa juzgada; poco importa
a su respecto si ha habido o no interrupcin de una accin que no existe ya. Pero, como, segn Laurent,
la sentencia no tiene la autoridad de cosa juzgada con respecto a los otros acreedores solidarios, estos
pueden intentar una accin nueva contra el deudor, sin que ste pueda oponer la excepcin de cosa
juzgada.
En este caso importa mucho saber si la prescripcin ha sido interrumpida; los
acreedores no pueden invocar en ese caso el beneficio de la interrupcin, pues la demanda
que la haba interrumpido, haba sido rechazada. Lo mismo sera si se tratara de una deuda
indivisible; y entre nosotros con mayor razn. (Laurent, XXXII, n 101.4 Ver Planiol et Ripert,
II, n 660 5).
Art. 929.- El efecto de la interrupcin, es inutilizar para la prescripcin todo

el tiempo corrido anteriormente.
B. J. pags. 2379 Cons. III-2982.
488
Comentarios:
Para estimar que se ha interrumpido el plazo de prescripcin de una accin
determinada, es indispensable que se haya ejercitado dicha accin, y no otra que con ella
tenga mayor o menor analoga; pues la accin antes ejercitada y la que despus se use ha
de ser siempre la misma.
En su consecuencia, la accin dirigida contra una testamentara en reclamacin de
honorarios profesionales, no puede decirse que es la misma que la entablada posteriormente
contra el heredero en reclamacin de aquellos mismos honorarios, y no sindolo, no pudo la
primera determinar el efecto de interrumpir la prescripcin.
Art. 930.- La prescripcin negativa se interrumpe tambin por cualquier

gestin judicial o extrajudicial, para el cobro de la deuda
y cumplimiento de la obligacin.
El compromiso hecho en escritura pblica, sujetando la cuestin de
la posesin o propiedad a juicio de rbitros, interrumpe la prescripcin.
[Arts. 879 C. Costa Rica-4022 C. Argentina].
B. J. pags. 6470 Cons. II.
2. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin espaola del
489
Espaa, 2518 Chile, 2225 Italia, 4020, 4022 Argentina.
Concordancias adicionales citadas por el autor: Arto. 2382 C.
4. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor
6. Cdigos citados: [Para el artculo 928, inciso 1]: Artos. 2247 Francia, 1946 Espaa.
7. Cdigos citados: [Para el artculo 929]: Arto. 559 Portugal.
A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires,1928.
Captulo VII
De la suspensin de la prescripcin
Art. 931.- No corre la prescripcin:
1. Contra los menores y los incapacitados durante el tiempo

que estn sin guardador que los represente conforme la
ley.
[Art. 2690 C.]
B. J. pag. 2046.
490
2. Entre padres e hijos durante la patria potestad.
3. Entre los menores e incapacitados y sus guardadores, mientras dure
la guarda.
Art. 408 C.
4. Contra la herencia yacente, mientras no haya albacea que
hubiere aceptado.
5. Contra los jornaleros y sirvientes domsticos, respecto
a sus jornales o salarios, mientras continen trabajando o sirviendo al
que se los debe.
6. A favor del deudor que con hechos ilcitos ha impedido el ejercicio de
la accin de un acreedor.
Art. 892 n 2 C.
Comentarios:
Non valente agere, non currit prescriptio. Coln y Capitant, II, 366.
La suspensin de la prescripcin es una medida de equidad, inventada en favor de ciertas
personas que no se hallan en situacin de interrumpir la prescripcin. La ley viene en auxilio de esas
personas, decidiendo, por derogacin a los principios, que el tiempo que estn en esa situacin no corre
contra esas personas.
La antigua jurisprudencia consideraba la prescripcin como suspendida siempre que aquel contra
el cual corra se hallaba en la imposibilidad de obrar Contra non valentem agere, non currit prescriptio.
Esta regla dejaba al Juez el poder de apreciar los hechos. Desgraciadamente los tribunales se
mostraban demasiados benignos, y como la prescripcin se funda en consideraciones de un inters
general, que hacen de ella la proteccin de los patrimonios privados, ms que en el deseo de castigar al
propietario negligente, de ah que no debe ser suspendida sino en casos muy graves, que justifiquen una
restriccin al principio tutelar de su institucin. Por eso slo el legislador debe ser el Juez en esos casos.
Desgraciadamente el legislador se olvid de incluir algunos casos tan recomendables como los que se
enumeran en el artculo. As pasa siempre cuando se establecen listas de excepciones: se corre el riesgo
de ser incompleto.
491
El Cdigo de Costa Rica, tiene un nmero ms que dice: N 4. Contra los militares en
servicio activo en tiempo de guerra, tanto dentro como fuera de la Repblica.
El Cdigo de Costa Rica, contiene un artculo que resuelve el conflicto de leyes en
diferentes pocas, en materia de prescripcin. El artculo es el 883, y dice as: En las
prescripciones iniciadas antes de este cdigo, el tiempo que falta se aumentar o disminuir
proporcionalmente con relacin a las nuevas disposiciones.
Por ley de 1 de junio de 1933, artculo 7, queda suspensa la prescripcin de acciones
de la clase a que se refiere [dicho artculo].
1. Cdigos citados: [Para el artculo 931]: Artos. 2251, 2252, 2258 Francia, 4000 Argentina.
[Para el inciso 1]: 1115 Mjico, 2119 Italia, 2509 Chile.
Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. II. Traduccin Demofilo de Buen.
M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. I. Traduccin Espaola
del Dr. Mario Daz Cruz. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940.
Chardon. Traite du dol et de la fraude, Traite des trois puissances. II.
Anotaciones introductorias al Ttulo VI (DE LAS SUCESIONES)

Las palabras suceden, sucesin, tienen diversos sentidos: En un sentido amplio,
suceder a una persona equivale a tomar su hogar recogiendo a cualquier ttulo el todo o parte
489
de los derechos que le corresponden. As se dice que el comprador sucede al vendedor,
porque toma su lugar en la cosa vendida. En este ttulo VI del cdigo, la palabra sucesin
tiene un significado mucho ms estrecho. Designa ya sea un modo especial de adquirir que
consiste en la trasmisin universal del patrimonio de una persona fallecida a otra persona que
le sobrevive y que la ley llama heredero (sucessio in universum jus quod defunctus habuit),
(como cuando se dice: yo he adquirido tal inmueble por sucesin), ya sea el patrimonio
mismo que constituye el objeto de la trasmisin, y que se designa con la palabra herencia.
(Como cuando se dice la sucesin que yo he recibido vale C$ 100.000).
La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir derivativo, porque el dominio
que en virtud de l adquieren el heredero y el legatario proviene del dominio anterior del
testador, al que suceden en el dominio de la cosa con sus calidades y vicios.
Es un modo de adquirir por causa de muerte, pues la adquisicin se opera, por regla
general, en el momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata, o sea el autor de la
sucesin. (Artculos 934, 938 C). Esto salvo que el heredero o legatario haya sido llamado
bajo condicin suspensiva, porque entonces necesita existir en el momento de cumplirse la
condicin. (Artculo 982 c). Es un modo de adquirir gratuito porque todo el beneficio lo recibe
el heredero o legatario, quienes pueden libremente aceptar o repudiar, porque a nadie se
puede hacer un beneficio contra su voluntad. Finalmente, [la sucesin] es un modo de
adquirir a ttulo universal o a ttulo singular, segn se trata de una herencia o de un legado.
En verdad, [la sucesin] es el modo ordinario y adecuado de adquirir la universalidad de los
bienes, o sea el patrimonio de otra persona, que slo se opera al momento de la muerte y no
puede hacerse durante la vida, pues no es lcito donar o vender todo el patrimonio. As,
pues, si se hace una donacin a ttulo universal, es necesario que los bienes se designen por
escritura pblica y por un inventario solemne. (Artculo 2774 C). No se pueden vender todos
los bienes presentes y futuros de una persona. (Artculo 2573 C).
Entre los romanos prevaleci la sucesin testamentaria sobre la legal; pero bien que
el heredero fuese testamentario, bien que se presentase ab-intestato el efecto fue en todo
caso el mismo, esto es, que l sustin ebat personam defuncti. Todo al revs del legatario,
que nombrado por testamento o por codicilo, no adquira ni asuma otras obligaciones ms
que las que constituan el emolumento mismo del legado (legatum nominis), o bien un onus
rei legatae. Y como la legislacin de Roma fue tambin constante en proclamar que la calidad
de heredero era indeleble (semel haeres, semper haeres), y nadie poda dejar herederos
testamentarios y legtimos al mismo tiempo (nemo pro parte testatus pro parte intestatus
decedere potest), la distincin entre heredero y legatario fue fcil y llana en lo que se puede
humanamente esperar de la aplicacin de una regla abstracta a los casos concretos.
Prevaleci en el Cdigo Napolen un concepto diverso. Inspirado en las costumbres
germnicas, dict el ostracismo del heredero testamentario, reconociendo como heredero
nicamente al que era jure sanguinis llamado por la ley. No atribuy otra facultad al testador
que la de nombrar legatario a ttulo universal. De aqu la confusa distincin entre les
successeurs a la persone y les successeur aux biens, que constituye una de las teoras ms
espinosas del Derecho francs. Concuerdan casi todos los escritores en reconocer la calidad
de representante de la persona a los herederos de sangre, y negarla al Estado, llamado a
recoger la herencia en desherence.
Nuestro Cdigo sigui la tradicin romana, dando prevalencia a la sucesin legtima,
pero estableciendo en sustancia que no se da lugar a la misma, sino cuando falte la sucesin
testamentaria. Se aleja, es claro, del sistema de la sucesin romana, rechazando las
sustituciones fideicomisarias y la mxima. Nemo potest pro parte testatus pro parte
intestatus, ya que permite al testador disponer de todo o parte de sus propios bienes, y hace
parcial o totalmente su disposicin a ttulo de institucin de heredero. Queda firme la regla
semel haeres, semper haeres; an cuando incurra en cierta inconsecuencia al haber tolerado
las asignaciones ex die, las cuales pueden llegar a disfrazar el fideicomiso. (Artculos 1092 y
490
sigs. C).
TITULO VI
DE LAS SUCESIONES
------
Captulo I
Art. 932.- Cualquiera puede heredar, por muerte de una persona, todos
sus bienes o parte de ellos, lo mismo por disposicin de ltima voluntad que en
virtud de la ley. En el primer caso, la sucesin se llama testamentaria; en el
segundo, legtima.
La sucesin puede ser parte testamentaria y parte legtima.

[Art. 952 in fine C. Chile]-Art. 1022 C.
B. J. pags. 597-2009.
Comentarios:
Nemo potest decedere partum testatus, partum intestatus.
[Para el inciso 2]: En el Derecho Romano la regla era que nadie poda morir parte
testado y parte intestado: Nemo potest decedere partim testatus, partim intestatus. En
nuestra legislacin existe la regla contraria; y en primer lugar se cumplen las disposiciones
testamentarias, que son la voluntad expresa del difunto. En el resto, o remanente, se aplican
las disposiciones de la ley, que se fundan en la voluntad presunta de aqul. Los casos en que
esto ltimo puede ocurrir son:
a) Si el testador hace slo asignaciones a ttulo singular, o sea legados, sin instituir
heredero; entonces los herederos legtimos son herederos universales, y entre ellos se divide
lo que quede despus de pagados los legados. (Artculo 1100 inciso 2 C).
b) Si el testador instituye solamente herederos de cuota, y las designadas en el texto
no componen todas juntas la unidad o entero, en cuyo caso los herederos legtimos se
entienden llamados como herederos del remanente, que se distribuye entre ellos segn las
reglas de la sucesin intestada. (Artculo 1100 inciso 1 C).
c) Si el testador instituye slo herederos usufructuarios. (Artculos 1098 y 1099 C). En
ese caso los herederos ab intestato se entienden llamados a la nuda propiedad de la
herencia.
[Se explic ya que] en el Derecho Romano no poda morirse parte testado y parte
intestado y los bienes de que el testador no dispona acrecan a los herederos
testamentarios, en vez de pasar a los ab intestato. El mismo principio reconocan las leyes de
Partida; pero una ley espaola de la Novsima Recopilacin mandaba que la sucesin de los
bienes de una persona difunta poda ser parte testada y parte intestada.
Bibliografa Adicional recomendada:1
491
Art. 933.- La sucesin es la trasmisin de los derechos activos y pasivos
que componen la herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive, a
la cual la ley o el testador llama para recibirla.
Comentarios:
Se dice que componen la herencia, y no que pertenecen al difunto, porque entre estos
ltimos hay algunos derechos que salen de su patrimonio por efecto mismo de la muerte,
como el usufructo, la renta vitalicia, etc.
Art. 934.- La sucesin de una persona se abre por la muerte de ella. Nada
podr estipularse sobre los derechos a la sucesin de una persona, mientras sta
viva, aunque ella consienta.
[Art. 520 C. Costa Rica]-Arts. 938-948-1239-2186-2473-2734 C.
La sucesin comprende todos los bienes, derechos y obligaciones del causante, salvo
los derechos y obligaciones que, por ser meramente personales, se extinguen con la
persona.
[Art. 521 C. Costa Rica]-Arts. 1870-2084 n 8-2439 C. Y las respectivas concordancias de
estos artculos.
B. J. pag. 2009.
Comentarios:
La muerte, la apertura y la trasmisin de la herencia se causan en el mismo instante. No hay entre
ellos el menor intervalo; son indivisibles.
Dicen los autores que se llama "apertura" de una sucesin al hecho que autoriza a los herederos
a tomar posesin de los bienes del causante, y que les trasmite la propiedad de ellos. (Ver Planiol, III, n
1701).3
N. del E.: [En el prrafo 2, el autor seala]: Ver nota del Art. 1108 C.
Art. 935.- Llmase heredero aquel en quien recae la totalidad de

la herencia o parte de ella, sin determinacin de valor ni objeto.
Llmase legatario aquel en cuyo favor el testador deja cantidad u objetos determinados.
El heredero es, pues, el que sucede al difunto en virtud de un ttulo universal, siendo
legatario el que deriva sus derechos de un ttulo particular.
[Art. 1736 C. Portugal]-Arts. 1098-1108-1109-1110-1111-1114-1154-1172-1173 C.
492
Comentarios:
La caracterstica esencial de la calidad hereditaria y su diferencia especfica de todo
otro derecho sucesorio se encuentra nicamente en la representacin de la personalidad
jurdico-patrimonial del difunto, as in activis, como in pasivis. Todo otro criterio de distincin
surgido de caractersticas accidentales, o del apelativo usado impropiamente en la
denominacin, resultara falaz. El abuso de los apelativos de heredero y herencia, o de
palabras propias nicamente para designar a la persona que sucede in universum jus, no fue
nunca inslito en los testamentos. Pero la palabra no prevalece sobre la voluntad, y adems
para atribuir la calidad hereditaria a una persona es ineficaz del todo la calificacin verbal,
cuando no corresponde a ella la esencia de la disposicin y la suma de los derechos y
obligaciones conferidas. De ah que cuando aparezca verdaderamente el abuso de las
palabras, porque el testador quiso limitar la disposicin a una cosa nicamente, es til al
jurisconsulto abandonar el sentido gramatical y preferir el ms restringido que se adapta a la
materia.
Muchos testadores no versados en las sutilezas civiles, llaman heredero a la persona
a la que no pretenden dejar ms que el disfrute de una cosa determinada singularmente.
Cuando es clara esta voluntad, sera excesivo pretender que la palabra valiese ms que la
intencin. Por el contrario, si de la investigacin sobre la voluntad se hace manifiesta la
intencin del testador de nombrar un sucesor universal, el instituido tomar toda la herencia,
y se subroga en las obligaciones activas y pasivas del [testador].
Algunas veces este Cdigo con la palabra asignaciones, significa las asignaciones por
causa de muerte, ya las haga el hombre o la ley. Asignatario, es la persona a quien se hace
la asignacin. (Ver artculos 1108 C. y siguientes).
Heredero es el que sucede in universum jus i sustinet personam defuncti. El legatario
es el que se contenta con el emolumento que es objeto del legado, sin
representar in activis, ni in pasivis al difunto.
Art. 936.- Es ttulo universal la disposicin que comprende la generalidad

de los bienes del testador, o cierta porcin de la misma, denominndose ttulo
particular o singular al que dispone de bienes o de cantidades ciertas y
determinadas.
Arts. 1090-1108-1111 C.
Art. 937.- Cuando el que era dueo de la herencia y sus herederos o legatarios
perecieren en determinado momento o en el mismo da, sin
que se pueda averiguar cules fueron los que perecieron primero, se estar a lo dispuesto en
el artculo 47 de este Cdigo.
493
Art. 938.- La sucesin o el derecho hereditario, se abre tanto en las sucesiones
legtimas como en las testamentarias, desde la muerte del autor de la sucesin, o por la
presuncin de muerte, en los casos
prescritos por la ley.
[Art. 3316 C. Argentina]-Art. 42-56-58-72-73-934-986-1087-1091-1255-1384 C.
B. J. pag. 735.
Comentarios:
En general la prueba del momento preciso en que ocurri la muerte es indiferente. Sin embargo,
puede tener importancia: 1. Si el heredero sucede por derecho de representacin, debe probar que el
representado habra muerto antes que el causante. 2. Si sucede por trasmisin, debe probar que su
autor muri despus que el causante, 3. Si se trata de establecer que un heredero era capaz o incapaz
en tal momento.
Realizada con la muerte del de cujus la apertura de su sucesin, tiene lugar la delacin de las
asignaciones a los herederos y legatarios. Esto es, el llamamiento de stos a aceptarlas o repudiarlas.
La delacin de una asignacin es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla, dice el artculo
956 del Cdigo de Chile.
La delacin es un efecto de la apertura de la sucesin; no la apertura misma. Abierta
la sucesin, la ley hace a los asignatarios el llamamiento a aceptar o repudiar las
asignaciones, a fin de que con su aceptacin se entienda que ha sucedido al difunto en el
momento de su muerte, o por el contrario, quede establecido que no ha sido jams
asignatario si renuncia [a la asignacin]. Son, pues, cosas distintas la apertura y la delacin
de la herencia. La apertura se realiza por el slo hecho de la muerte del de cujus; la delacin
supone que el heredero o legatario est en situacin de poder manifestar su voluntad de
hacer suya o no la asignacin que se le define.
La herencia o legado es deferido al heredero o legatario, por regla general en el
momento en que la sucesin se abre, aunque el heredero o legatario lo ignore, pues la ley le
confiere la posesin legal desde ese momento; pero como no hay asignatarios necesarios, es
decir, obligados a serlo para adquirir la asignacin, es indispensable que el asignatario la
acepte. La delacin es una oferta que requiere la confirmacin del asignatario: Si acepta ser
tal asignatario desde que la asignacin le fue deferida; si en lugar de aceptar la asignacin la
repudia, no habr sido asignatario ni lo ser. (Claro Solar, XIII, n 58).8
En nuestro cdigo no existe un artculo como el 956 del chileno que define lo que se
entiende por delacin, ni se habla de ella especialmente, salvo el artculo V. N 17, del Ttulo
Preliminar que hace referencia a que en la adjudicacin y particin de una herencia o legado
se observarn las reglas que regan al tiempo de su delacin; pero es preciso convenir en
que caben las ideas que al respecto hemos expuesto; y en corroboracin de ello podemos
ver los artculos 1229, 1235, 1243, 1255 C.
Art. 939.- El derecho de sucesin al patrimonio del difunto, es regido por

la ley del domicilio que la persona de cuya sucesin se trata tena al tiempo de su
muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros.
[Art. 3317 C. Argentina]-Arts. 42-942-1024-1069-1224-1369 C.; VI n 13 Tit. Prel.
C.
494
B. J. pag. 1252.
Comentarios:
La mujer casada sigue el domicilio de su marido, segn el artculo 44; por lo tanto, si
una mujer casada fallece en el extranjero, pero conservando su marido su domicilio en
Nicaragua, la sucesin de esa mujer se har en Nicaragua y se rige por la ley Nicaragense.
El patrimonio considerado como unidad es un objeto ideal o de un contenido
indeterminado. Puede componerse de propiedades, de derechos a cosas particulares, a
crditos y deudas que tienen una existencia invisible. El patrimonio no est fijo en un lugar y
no se le podra designar el locus rei sitae. Considerar como tal el lugar en que est situada la
mayor parte de los bienes sera una idea arbitraria, pues que ella no tiene nada de preciso, y
tambin porque la parte menor de los bienes merece tanta consideracin como la parte
mayor. Si abandonamos el domicilio no nos queda sino colocar el derecho a la sucesin
donde se encuentre cada uno de los bienes que lo componen. Pero cuando esos bienes
estn diseminados en lugares diferentes, tendramos que admitir muchas sucesiones
independientes las unas de las otras.
Respecto a las sucesiones ab intestato hay una consideracin especial. Reposan
sobre la voluntad presunta del difunto, no porque esa voluntad pueda considerarse como un
hecho cierto respecto a una persona determinada, sino porque cada ley positiva, cada
cdigo, adopta la presuncin general que le parece ms apropiada a la naturaleza de las
relaciones de familia. Se concibe fcilmente que esa presuncin vare segn las diversas
legislaciones, pero no que en un caso dado se presuma que el difunto ha podido tener
voluntad diferente para las diversas partes de sus bienes, y que haya querido otro heredero
para su casa, que para sus dominios rurales, o para su dinero, cuando no ha hecho una
declaracin expresa por testamento.
Cuando dicen los cdigos que una sucesin se abre en el domicilio del difunto,
importa decir que la jurisdiccin sobre la sucesin est en el ltimo domicilio del difunto, y que
la rigen las leyes locales de ese domicilio. (Nota de Vlez Sarsfield al artculo 3317
Argentina).
La importancia de fijar el lugar preciso en que se abre la sucesin, se refiere a los
objetos: 1. Determinar la competencia del Juez para todas las cuestiones relativas a la
sucesin, como apertura y publicacin del testamento, inventario, particin, declaratoria de
heredero, juicio de peticin de herencia, validez o nulidad del testamento. 2. Determinar la
ley que ha de regir la sucesin.
Art. 940.- La jurisdiccin sobre la sucesin corresponde a los jueces del

lugar del ltimo domicilio del difunto. Ante los jueces de ese lugar deben
entablarse:
1. Las demandas concernientes a los bienes hereditarios,

hasta la participacin inclusive, cuando son interpuestas
por alguno de los sucesores a ttulo universal contra sus
coherederos.
495
Art. 1553 Pr.
2. Las demandas relativas a las garantas de los lotes o

hijuelas entre los copartcipes, y las que tiendan a la
reforma, rescisin o nulidad de la particin.
Arts. 1390-1393 C.
3. Las demandas relativas a la ejecucin de las

disposiciones testamentarias, aunque sean a ttulo
singular, como sobre la entrega de los legados.
Art. 1128 C.
4. Las acciones personales de los acreedores del difunto,

antes de la divisin de la herencia.
Arts. 40 C.; 265-266 n 5 y 299 Pr.
[Art. 3318 C. Argentina]-
B. J. pags. 1011-1360-6283.
Comentarios:
[Para el inciso 1]: Dice Machado que esta disposicin corresponde a la ley de
proceso, y que as la trae el Cdigo Pr. de Francia, artculo 59, Seccin 6. [Para el inciso 2]:
El artculo tomado de Aubry et Rau, VI, n 590,11 que reproduce el artculo 822 Cdigo de
Francia, ha variado su redaccin al ser traducido, pues dice: Las demandas relativas a las
garantas de los lotes entre copartcipes, y las de rescisin de la particin, mientras el
nuestro expresa: Los que tiendan a la reforma, rescisin o nulidad de la particin.
[Para el inciso 3]: Si el difunto haba renunciado a su domicilio, sujetndose
expresamente al que el acreedor elija, el heredero o herederos tendrn que someterse a ese
domicilio.
[Para el inciso 4]: Las acciones reales deben dirigirse ante el juez del lugar donde
estn situados los bienes.
Se dice antes de la divisin de la herencia, pero si los herederos, procediendo a ella
han dejado indivisos algunos inmuebles, la accin ulterior para la divisin o licitacin de estos
inmuebles no ser ya de la competencia de los jueces del lugar en que la sucesin se abri.
Ya no es el caso de la divisin de la herencia, sino de la divisin de una cosa comn.
(Baudry, VIII, Suc., n 3073).12
Despus de la particin, las reglas generales de competencia recobran su imperio; y
los herederos procedern contra cada uno de sus coherederos ante sus respectivos
domicilios. (Baudry, VIII, Suc., n 3074).13
N. del E.: [El autor agrega a este artculo]: la palabra rescisin no la tiene el modelo.
496
Art. 941.- Si el difunto no hubiere dejado ms que un slo heredero, las
acciones deben dirigirse ante el Juez del domicilio de este heredero, despus
que hubiere aceptado la herencia, con tal que lo tenga en Nicaragua.
B. J. pag. 5075.
Art. 942.- La capacidad para suceder es regida por la ley del domicilio de
la persona al tiempo de la muerte del autor de la sucesin.
[Art. 3320 C. Argentina]-Arts. 939 C.; VI n 1 Tit. Prel. C.
Art. 943.- La capacidad para adquirir una sucesin debe tenerse al

momento en que la asignacin (1) se defiere.
[Art. 3321 C. Argentina]-Art. 980 n 1 C.
---------
(1) En que la sucesin se defiere, dice el modelo.
Art. 944.- Toda persona natural o jurdica, a menos de una disposicin

contraria de la ley, goza de la capacidad de suceder o recibir una asignacin. (2)
------
(2) o recibir una sucesin dice el modelo.
Comentarios:
Puede suceder por causa de muerte toda persona capaz y digna. La capacidad y la
dignidad se presumen respecto de todas las personas, excepto en los casos en que la ley las
haya declarado incapaces o indignas. (Artculo 981 C).
No es capaz: 1 El que no existe naturalmente al tiempo de abrirse la sucesin. Toda
497
asignacin por causa de muerte ya sea hecha por el testador o por la ley, lleva la condicin
de existir el asignatario el da de la apertura de la sucesin, salvo el derecho de
representacin. Si la herencia se ha dejado bajo condicin suspensiva, ser tambin
necesario existir al momento de cumplirse la condicin. (Artculo 982 C). Cuando se sucede
por derecho de trasmisin no es necesario existir al momento de la muerte del testador, sino
que basta existir al tiempo de abrirse la sucesin de la persona por quien se trasmite la
herencia o legado. (Artculo 982, inciso 1 C). Si se trata de una asignacin a favor de una
persona que no ha nacido y que est por nacer, su derecho queda en suspenso hasta que
nazca, y se nombre guardador a su derecho eventual. (Artculo 377 C). Son vlidas las
asignaciones a personas que al tiempo de abrir la sucesin no existen pero se espera que
existan, siempre que el nacimiento se efecte antes de expirar los 30 aos subsiguientes a la
apertura de la sucesin. (Artculo 982, inciso 3 C).
Es esta una excepcin, que constituye una traba de los bienes; y en nuestro Cdigo
no se sabe cmo se protegen, pues no sera el caso de nombrar el guardador de bienes de
que habla el artculo 377 C. En el Cdigo chileno, mientras esta asignacin est en
suspenso, queda la cosa en poder de los herederos ab intestato, en su calidad de fiduciario,
si el testador no ha dispuesto otra cosa. (Artculo 748 Cdigo de Chile). Otra excepcin a la
regla es que valen, con la misma limitacin anterior, las asignaciones ofrecidas en premio a
los que presten un servicio importante, aunque el asignatario no exista a la fecha de la
muerte del testador. (Artculo 982 inciso 4 C). Tampoco dice nuestro cdigo cmo quedan
esos bienes. Se trata en estos dos casos, de una propiedad fiduciaria, contraria al espritu de
nuestro Cdigo. Esta incapacidad se extiende a las donaciones entre vivos. (Artculo 2758 C).
2. Son incapaces de toda herencia o legado las cofradas y otras corporaciones
semejantes, lo mismo que los gremios o establecimientos cualesquiera que no sean personas
jurdicas. (Artculo 984 C). Tambin son absolutamente nulas las mandas hechas a favor de
iglesias, templos o institutos de carcter religioso de cualquier culto, en cuanto excedan de la
dcima parte de los bienes del testador; y lo que se disponga de ms del dcimo para
sufragios u otras mandas religiosas. (Artculo 986 C). Esto se extiende tambin a las
donaciones entre vivos. (Artculo 2759 C).
3. Tienen incapacidad relativa de recibir por testamento las personas que se
enumeran en el artculo 985 C.
4. El cnyuge separado de bienes no tendra parte en la herencia ab intestato de su
mujer o marido, en el caso del artculo 1015 C.
N. del E.: [El autor en la 1ra. lnea de este artculo, despus de la palabra natural, agrega la
siguiente frase]: Visible, dice el modelo.
1. Cdigos citados: [Para el artculo 932]: Artos. 658 Espaa.
2. Cdigos citados: [Para el artculo 933]: Artos. 659 Espaa, L. 1, Tt., 3, Part. 6, 1922
Alemania, 718 Francia.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 933]: B.J. p.p. 1421-11038-12216.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 934]: Artos. 1105, 1255 C., B. J. p.p. 8652, 8804,
498
9050.
8. L. Claro Solar. Derecho Civil Chileno 17 vols. 2da. Edicin Imprenta Nascimiento, Santiago
de Chile, 1942.
Concordancias adicionales: Artos. 1353, 3962, N 2, 3964 N 3 C.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 940]: Art. 278 Pr., B.J. p. 8026.
11. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal &
13. Op. Cit.
14. Cdigos citados: [Para el artculo 940]: Arto. 822 Francia. [En el inciso 3]: Art. 1390-1393
C.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 940, inciso 4]: B. J. p.p. 8462, 8532, 9060.
15. Concordancias adicionales: [Para el artculo 941]: Arto. 1799 N 1, Pr.
16. Concordancias adicionales: [Para el artculo 942]: Artos. V, 15-16-17, Tt. Prel. C.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 943]: Artos. 982, V, N 15,16,17, Tt. Prel.
18. Concordancias adicionales: Artos. 981 C.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. VIII, XV. 2da. Edicin. Editor J.
Demolombe. Cours de Code Napolen. XIII. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris,
(s.f)., p. 79 y sig.
M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. III. Traduccin Espaola del
J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino. VIII. Editorial Cientfica y
Literaria. Buenos Aires, 1922.
M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. VII. 4ta. Edition. G. Thorel et E.
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. IV.
Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f).
CAPITULO II
499
De la sucesin testamentaria
Art. 945.- Testamento es un acto ms o menos solemne en que una

persona dispone libremente del todo o parte de sus bienes para que tenga pleno
efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar las disposiciones
contenidas en l, mientras viva.
[Art. 999 C. Chile]-230-971- C.; 54 Cn.
Comentarios:
La palabra "testamento: viene de las voces latinas testatio mentis, testimonio de la
voluntad, porque es una manifestacin de la voluntad que se hace ante testigos.
Es un acto y no un contrato. En esto se diferencia de la donacin entre vivos. Es
verdad que para que el texto produzca sus efectos jurdicos se requiere que el heredero
acepte la herencia; pero la aceptacin de la herencia es un acto jurdico distinto y aislado que
nada tiene que ver con el otorgamiento del testamento.
Testamentum est voluntatis nostrae justa sententia de eo quod quis post mortem
suam fieri velit. Esta es la definicin de Modestino, que es ms amplia que la del Cdigo de
Napolen, la cual no contempla el testamento sino como un modo de trasmitir bienes;
mientras que pueden contener otras disposiciones de ltima voluntad, as como la manera de
sepultar sus restos, guarda de los hijos, etc. Parece, pues, que segn nuestro artculo 945
un testamento que no contenga disposicin relativa a los bienes, no es testamento. Pero
entonces Qu es? En verdad todo acto de ltima voluntad que contenga disposicin que la
ley permite hacer, es un testamento. (Planiol, III, n 2512).1 As por ejemplo el padre puede
nombrar guardador testamentario a su hijo. (Baudry, n 2924)2, o puede reconocer un hijo
ilegtimo. (Artculo 230). Lo que hay es que cuando el difunto no dispuso en su testamento de
los bienes, en todo o en parte, aunque exista testamento, la sucesin no es testamentaria y
se regir por las reglas de la sucesin intestada.
El testador no est obligado a instituir heredero o herederos. Esa institucin de
heredero era necesaria entre los Romanos para la validez misma del testamento, y porque
era ignominioso para la memoria del difunto que muriera sin dejar heredero que continuara su
culto privado y atendiera a la satisfaccin de sus obligaciones. La institucin de heredero,
decan los Romanos era como la cabeza capit y fundamento, fundamentum, de todo el
testamento. (Totius testamenti).
Bibliografa acidional recomendada.3
Art. 946.- El testamento es un acto personal que no puede hacerse por

procurador o delegado, ni dejarse al arbitrio de otra persona ni por lo que toca a
la institucin de herederos y legatarios, ni al objeto de la herencia, ni, finalmente,
al cumplimiento del testamento.
El testador, sin embargo, puede encomendar a tercero, en calidad de
rbitro o arbitrador, el inventario, divisin y particin de la herencia cuando entran
a percibirla varias personas, ya sea a ttulo universal o singular.
[Art. 1740 C. Portugal]-Arts. 425-1122-3244 C.
B. J. pag. 7428.
500
Comentarios:
Este artculo prohbe dejar al arbitrio de otra persona la institucin de heredero y
legatario, porque eso equivale a delegar una facultad que es indelegable como tampoco se
puede dejar al arbitrio de otra persona el objeto de la herencia, ni el cumplimiento del
testamento (ni aun al arbitrio del heredero) porque sera as mismo, delegar una facultad que
es indelegable. Pero nada se opone a que se encomiende al albacea, o al heredero, la
distribucin de una parte de los bienes entre personas que renan ciertas condiciones o
requisitos exigidos por el testador. Por ejemplo, entre personas necesitadas o entre parientes
pobres pues en esos casos no depende del arbitrio del albacea o del heredero, sino de que
se renan tales condiciones o requisitos.
Lo contrario equivaldra a delegar en otro la facultad de testar.
Art. 947.- No producir efecto alguno la disposicin que dependiere de instrucciones o

recomendaciones hechas a otro secretamente, ni la que se refiere a documentos sin legalizar
o no escritos ni firmados por el testador, ni, por ltimo, la que se hiciere a favor de personas
indeterminadas cuya certeza no pueda designarse.
[Art. 1741 C. Portugal]-Arts. 670-975-1144-3295 C.
B. J. pag. 4871.
Comentarios:
En esta materia el Derecho moderno es libre de las tradiciones romanas. El Derecho Romano
tena una teora de las personas inciertas, que ya no existe actualmente. Se llamaban personae incertae
aquellas de las que el testador no poda tener una idea precisa en el momento de testar. Quam incertae
opinion animo suo testator subjiciebat. Estas personas eran consideradas como incapaces, y los legados
o herencias a favor de ellas eran nulos aun cuando el da de la muerte del testador hubieren medios de
reconocerlas. As por ejemplo, eran nulas las liberalidades hechas a la primera persona que llegue a mis
funerales o a aqul que se case con mi hija.
La legislacin moderna ha cambiado, y ha abandonado la frase personas inciertas por personas
indeterminadas, que no tiene el inconveniente de recordar el concepto romano. Lo que hace obstculo a
las liberalidades a favor de personas indeterminadas, es que por razn de su indeterminacin, no pueden
figurar en una relacin jurdica cuya formacin supone sujetos definidos. Para que una persona sea
suficientemente determinada, no es necesario que sea individualmente designada. Basta que entre en
una categora determinada de personas. La indeterminacin de la persona se encuentra algunas veces
unida a su inexistencia actual. As algunas personas futuras, son a la vez inexistentes e indeterminadas; y
personas actualmente existentes pueden ser suficientes determinadas; y a la inversa, una persona futura,
el primer hijo que nazca de un matrimonio, por ejemplo, puede bien ser suficientemente determinada.
Un testador lega la nuda propiedad de un inmueble a la sucesin de la persona a la
cual lega el usufructo del mismo inmueble. Ese legado sera nulo, porque deja un interregno
en la propiedad hasta la muerte del legatario del usufructo, que no sera mientras tanto de
nadie, y es bien sabido que la trasmisin de propiedad que resulta de un legado debe
cumplirse el da de la muerte del testador.
501
Art. 948.- Es nula la disposicin captatoria en que el testador asigne
alguna parte de sus bienes a otro, a condicin de que ste le deje por testamento
parte de los suyos.
[Art. 1059 C. Chile-3253 C. Mxico]-Art. 970 C.
Comeentarios:
Captatoriae scripturae neque inhereditabus, neque in legatis valent.
Pothier, [Donaciones testamentarias Pothier, Donaciones Testamentarias N. 96]
entenda el vicio de captacin de una manera estricta, que l haba tomado del Derecho
Romano; de textos romanos. Para Pothier, una disposicin era captatoria cuando haba sido
escrita con el fin de comprometer al beneficiario a testar l mismo a favor del disponente.
Pero en el lenguaje actual, desde el siglo XVIII, esta palabra se ha tomado en un sentido
diferente, para designar toda maniobra ms o menos sospechosa, con ayuda de la cual una
persona puede inducir a otra a que le haga una liberalidad. (Planiol, III, n 2881).6
La prohibicin de las disposiciones captatorias es de Derecho estricto, y hay que
aplicarla literalmente a los casos en que se deje al asignatario alguna parte de sus bienes, a
condicin de que ste le deje por testamento parte de los suyos. No puede, pues, extenderse
la prohibicin a casos no contemplados en la ley; lo cual no impide que el testador ponga a
sus asignaciones una condicin lcita. Por ejemplo, una asignacin testamentaria hecha a
determinada persona, siempre que no revoque el testamento que tiene otorgado para tales o
cuales obras de beneficiencia.
Art. 949.- La disposicin hecha a favor de los parientes del testador o de los de otra
persona, sin designacin expresa, se tomar como referente a los ms prximos del testador
o de la persona indicada, conforme al orden de sucesin legal; pero habr lugar al derecho
de representacin con todos sus efectos.
[Art. 562 del Proyecto del Cdigo Civil Espaol de 1851]-Arts. 977-1005-1016-1018-1147-
1180 C.
Comentarios:
Aunque no lo dice el artculo, desde luego se comprende que la regla consignada en l slo puede
tener lugar cuando no constara claramente haber sido otra la voluntad del otorgante; pues si dicha
voluntad resultara suficientemente esclarecida y comprobada, necesariamente ha de ser cumplida como
ley reguladora de la sucesin.
Goyena, comentando este artculo dice que debe tener lugar al Derecho de representacin aun
cuando el testador llame a los parientes ms cercanos, pues ese derecho debe regir tanto en lo favorable
como en lo adverso; y en lo que no contrare abiertamente la voluntad del testador, debe observarse el
orden de la sucesin legtima, al que se presume que en todo lo dems quiere atemperarse. Este artculo
habla de parientes en general, no estableciendo distincin alguna entre ellos por razn de la naturaleza
del vnculo a diferencia del artculo 1147 C. que habla de los parientes consanguneos ms prximos.
El artculo 751 del Cdigo Espaol dice as: La disposicin hecha genricamente en favor de los
parientes del testador, se entiende hecha en favor de los ms prximos en grado.
502
Art. 950.- El testador puede disponer ya pura y simplemente, ya con ciertas

condiciones, mientras stas no sean imposibles, absoluta o relativamente, o contrarias a la
ley.
Las condiciones imposibles absoluta o relativamente, o contrarias a la ley y buenas

costumbres, se tienen por no puestas y en nada perjudican al heredero o legatario, aun
cuando el testador disponga lo contrario. Lo mismo se observar respecto de las condiciones
de no hacer una cosa imposible.
[Art. 709 del Proyecto de Cdigo Civil Espaol de 1851]-Arts. 308-955-962-1147-1879-1880-
1881-1437-2474-2475-2476-2477-2478-3644 C.
Comentarios:
Durante mucho tiempo la jurisprudencia francesa, cuando una disposicin
testamentaria iba acompaada de una clusula cuyo objeto era ilcito o inmoral, no dudaba,
invocando el artculo 900 Francia, en validar los legados y en prescindir de la clusula ilcita o
inmoral. Por ejemplo: los legados tan frecuentes de una suma de dinero bajo condicin de
que no se case o no vuelva a casarse, se consideraban como puros y simples. Hoy da se ha
establecido una jurisprudencia nueva muy firme, segn la cual los jueces deben investigar en
cada caso el fin perseguido por el disponente, y cul el motivo determinado. Si por ejemplo
ha querido hacer a alguno un legado, a fin de evitar que se case o se vuelva a casar, ha sido
determinado por un fin que es ilcito, quiz hasta inmoral, en todo caso antisocial, y su acto se
declara por los tribunales sin valor. La jurisprudencia del tribunal de casacin es constante y
puede ser considerada como definitivamente establecida. Declara nulos todos los legados y
toda donacin subordinada a una condicin imposible inmoral o ilcita, cuando sta deba ser
considerada como la causa impulsiva y determinante de la liberalidad. Baudry Lacantinerie
critica esta jurisprudencia. Hemos visto, dice, que una donacin no puede tener otra causa
que el pensamiento de beneficiar al donatario, un pensamiento de libertad por consiguiente;
de donde se deduce que una donacin no puede tener jams una causa ilcita. No nos
podemos adherir, al menos en los trminos, a la jurisprudencia del tribunal. (Vase Aubry et
Rau, VI, n 555, VII, n 692.9 Ver nuestros artculos 962, 957, 959. Planiol et Ripert, III, n
2509 10).
Vase que no es lo mismo a las asignaciones modales. Artculos 1104 - 957 - 959 C).
El Derecho Romano tuvo tambin una teora especial con respecto a las condiciones
imposibles. Solamente que no se aplicaba ms que a los testamentos, y se admita, no contra
el testador, sino en favor suyo. Se le daba una gran importancia a no morir intestado, y esto
hizo admitir una solucin favorable a la validez de los testamentos y a la libertad de accin de
los testadores. Una de las soluciones a este fin consista precisamente en considerar como
no escritas las condiciones imposibles impuestas a los legados o en las instituciones de
herederos. Fue la escuela Sabiniana la que hizo prevalecer esta regla, contra la resistencia
de los Proculeyanos, que queran tratar los testamentos como los contratos es decir, anular el
acto entero cuando la condicin es imposible. Sin embargo, Gaius dice que l no comprende
cul es la razn de esta distincin.
503
Art. 951.- La condicin puramente potestativa, impuesta al heredero o
legatario, ha de ser cumplida por stos despus de la muerte del testador y con
noticia de que les haba sido impuesta; exceptase el caso en que la condicin
ya cumplida no pueda reiterarse.
[Art. 710 del Proyecto de Cdigo Civil Espaol de 1851]-Arts. 935 inc. 2-1089-
1879-1881 C.
Art. 952.- Si la condicin potestativa impuesta al heredero o legatario

fuere negativa, o de no hacer o no dar, cumplirn aquellos con afianzar que no
harn o no darn lo que les fue prohibido por el testador, y que en caso de
contravencin devolvern lo percibido con sus frutos o intereses.
[Art. 711 del Proyecto de Cdigo Civil Espaol de 1851] Arts. 1103-1288-1332 C.
Comentarios:
Caucin muciana, por el pretor. (L. M. Scaevola. Vase mi nota al artculo 1155 C).
Art. 953.- Cuando la condicin fuere casual o mixta, bastar que se realice
o cumpla en cualquier tiempo, vivo o muerto el testador, si ste no hubiere
dispuesto otra cosa. Si haba existido o si haba cumplido al hacerse, el
testamento, y el testador lo ignoraba, se tendr por cumplida. Si lo saba, slo se
tendr por cumplida cuando sea de tal naturaleza que no pueda ya existir o
cumplirse de nuevo.
[Art. 712 del Proyecto de Cdigo Civil Espaol de 1851]-Arts. 1089-1879-1887-
1888 C.
Art. 954.- La condicin absoluta de no contraer primero o ulterior

matrimonio, se tiene por no puesta; salvo que se limite a no contraerlo antes de la
edad de veintin aos.
[Arts. 713 del Proyecto del Cdigo Civil Espaol de 1851-1074 C. Chile].
Comentarios:
La condicin de casarse o no casarse con una persona determinada es vlida; pero
esto debe entenderse, sin embargo, cuando no exista de parte del heredero o legatario un
impedimento legal que no le permita casarse con esa persona. Los escritores franceses
504
opinan que la condicin de no casarse impuesta a un heredero o legatario, an sin
limitaciones en cuanto al tiempo o a las personas, no podra ser declarada ilcita, si se ha
tenido en cuenta la edad avanzada del heredero o legatario, o un conjunto de circunstancias
que demuestren que ha inspirado al testador, no el deseo de contrariar el voto de la ley, sino
el inters del beneficiario mismo, para protegerlo contra las especulaciones a las cuales se
encontrara expuesto en razn de la misma liberalidad. Se debe asimilar a la condicin de no
casarse con una persona determinada, la de casarse solamente con el consentimiento de un
tercero.
Art. 955.- Se tendr asimismo por no puesta la condicin de permanecer

en estado de viudedad, a menos que el asignatario tenga uno o ms hijos del
anterior matrimonio al tiempo de deferrsele la asignacin.
Comentarios:
Viudedad, dice el Cdigo en vez de viudez; pero esta ltima palabra parece mas
propia si se atiende al Diccionario de la Lengua Castellana por la Real Academia Espaola,
que slo da a viudedad las dos siguientes acepciones: 1. Porcin de alimentos o cantidad
anual de dinero que se asigna a las viudas y que les dura el tiempo que permanecen en tal
estado y 2. Usufructo de aquellos bienes del caudal conyugal; que durante su viudez goza el
consorte sobreviviente.
Viudez, segn el mismo lxico, es el estado de viudo o viuda. Lo mismo debera
decirse de la condicin de viudez impuesta por un hijo a su madre; condicin que debera ser
vlida, ya que milita la misma razn jurdica.
La condicin impuesta a un legatario, de renunciar a una sucesin a la que podra ser
llamada, no debe reputarse como no escrita, pues equivale a una condicin resolutoria, en el
sentido de que, si cuando se abra aquella sucesin, el legatario ejercita su derecho de
heredero, el legado se entender revocado. Por otra parte, se debe considerar lcita y
obligatoria la clusula por la cual un testador, legando el usufructo de sus bienes, imponga al
legatario la condicin de que los herederos de ese legatario pagarn al heredero universal del
testador, una suma determinada por cada anualidad que trascurra desde la muerte del
testador hasta la terminacin del usufructo.
Art. 956.- Los artculos precedentes no se oponen a que se provea a la

subsistencia de una mujer, mientras permanezca soltera o viuda, dejndole por
ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o de habitacin, o una pensin
peridica. La condicin de casarse o no casarse con una persona determinada, y
la de abrazar un estado o profesin cualquiera, permitido por las leyes, (1)
valdrn.
[Arts. 1076 y 1077 C. Chile].
------
(1) Aunque sea incompatible con el estado de matrimonio, agrega el modelo.
505
Comentarios:
El principio que asegura la libertad de conciencia, hace anular la promesa de abrazar
una religin, o de cambiar de religin; la de practicar o no practicar cierto culto o un culto
cualquiera. Pero es vlida la condicin de abrazar un estado o profesin cualquiera, permitida
por las leyes.
Art. 957.- La expresin del objeto o aplicacin que haya de darse a lo

dejado por el testador o la carga que l mismo impusiere, no se entender
condicin, si no pareciere ser sta su voluntad. Lo dejado de esta manera puede
pedirse desde luego y es trasmisible a los herederos, afianzando el cumplimiento
de lo mandado por el testador, y en caso contrario, la devolucin de lo percibido
con sus frutos e intereses.
[Art. 714 del Proyecto del Cdigo Civil Espaol de 1851]-Arts. 952-1100-1102-
1103 C.
Comentarios:
En contradiccin con el artculo 1102 C. Vase mi nota a ese artculo.
Art. 958.- Cuando sin culpa o hecho propio del legatario, no puede
cumplirse el legado de que trata el artculo anterior en los mismos trminos que
orden el testador, deber cumplirse en otros, los ms anlogos y conformes a
su voluntad.
[Art. 715 del Proyecto del Cdigo Civil Espaol de 1851]-Arts. 1135-1159-2171 C.
Art. 959.- Lo dispuesto sobre las condiciones imposibles y las contrarias a

las leyes y buenas costumbres, rige igualmente en los casos del artculo 957.
[Art. 716 del Proyecto del Cdigo Civil Espaol de 1851]-Arts. 1104-1880 C.
Comentarios:
Sin embargo, el Cdigo admite en el artculo 1309, que es vlido el legado hecho a un
individuo que no puede ser ejecutor testamentario, aunque el mandato no tenga efecto. Aqu
se supone que el legado fue hecho bajo la condicin de que acepta el cargo de ejecutor
testamentario; pero que la condicin era imposible, como cuando se trata de un menor que
no puede ser albacea.
506
Este artculo est en contradiccin con el 1104 que dispone que no valdr la
disposicin.
Art. 960.- Si el cumplimiento de la condicin fuere impedido por alguno que tenga
inters en que no se cumpla, se tendr por cumplida.
[Arts. 1744 C. Portugal]-Art. 1880 C.
Art. 961.- La expresin de una causa falsa de la institucin de heredero o del

nombramiento de legatario, ser considerada como no escrita.
[Art. 3243 C. Mxico]-Arts. 1145-1863-1874 C.
Art. 962.- La expresin de una causa contraria a derecho, a la moral o a las buenas
costumbres, aunque sea verdadera, se tendr por no escrita.
[Art. 3244 C. Mxico]-Art. 1874 C.
Art. 963.- La designacin del tiempo en que deba comenzar o cesar el efecto de la
institucin de heredero, se tendr por no escrita.
Comentarios:
No cabe, pues, la institucin de heredero a termino, cierto o incierto, extintivo o de otra clase.
Cabe, sin embargo, la institucin condicional. Esto est en contradiccin con lo que dicen los artculos
1092 y siguientes.
Art. 964.- Es nulo el testamento otorgado por violencia, dolo o fraude.

[Art. 1748 C. Portugal]-Arts. 988 2459-2468-2469-2470 C.
B. J. pag. 569.
Comentarios:
Tngase presente que es indigno de suceder el que haya obligado a hacer un testamento o a
507
modificarle. Artculo 988 N 2 C.
Respecto del error, nuestro Cdigo solo tiene las disposiciones de los artculos 1125 y
1145 C. Segn el Cdigo chileno el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la
disposicin, si no hubiere duda acerca de la persona; pero si la asignacin apareciere
motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido
lugar, se tendr por no escrita. (Artculo 1057 y 1058 Cdigo Chile). As, pues, si yo dejo un
legado de mil pesos a Pedro que me ha salvado la vida, y resulta que tal cosa no ocurri, la
asignacin se tiene por no escrita.
Segn Pothier, aunque el testador haya expresado un falso motivo, no es menos
cierto que me ha querido legar lo que me ha dejado; y no parece que su voluntad haya sido
hacer depender el legado de la verdad de los hechos que ha declarado; a menos que
resultare lo contrario de los mismos trminos empleados por el testador.
En el Derecho Romano se anulaban los legados que se llamaban ab irato, que se
hacan por odio a los herederos. En el Derecho moderno no existe semejante cosa.
Por regla general el dolo no es causa de nulidad de los contratos sino cuando es obra
de una de las partes (artculo 2460 C); y el contrato subsiste cuando el dolo es la obra de un
tercero. Esta regla no tiene aplicacin en los testamentos, pues en ellos no se averigua si las
maniobras dolosas son obra del beneficiario o de un tercero.
Cuando se trata de testamentos, las maquinaciones insidiosas toman una forma
especial. El que las practica acoge generalmente estos dos medios:
1) O bien inspirando en el testador sentimientos de odio o de aversin hacia sus
herederos naturales, o acrecentando esos sentimientos que ya tena el testador.
2) O bien haciendo nacer en su provecho una afeccin o simpata del testador, con
medios o causas ficticias o carentes de sinceridad. Pero hay que observar que no todas esas
maniobras o maquinaciones causan siempre la nulidad del testamento, si no solamente
cuando ellas tienen carcter doloso. As, por ejemplo, no podra prosperar una demanda de
nulidad de un testamento fundada en que el beneficiario se haba dedicado, para lograr el
testamento a su favor, a asegurarse la benevolencia del testador, por medio de
demostraciones de afecto o de cario, por cuidados esmerados o servicios prestados con una
dedicacin exagerada; aun cuando no fueran sinceros, y solo hayan servido para engaar al
testador. Al contrario, las maquinaciones seran dolosas, cuando el que las hace se ha
valido de medios incorrectos; por ejemplo interceptando la correspondencia para el testador o
del testador; alejando a ste de sus viejos amigos o parientes; despachando a sus
empleados o domstica que le haban sido fieles; calumniando a sus familiares; y an la
injerencia incesante y deliberada del interesado en los negocios y en la vida del testador;
sobre todo cuando el testador es una persona dbil de espritu.
La dificultad se ha presentado con frecuencia cuando se trata de testamentos a favor
de las concubinas; pues si es verdad que el testamento no sera necesariamente nulo cuando
sea hecho por la influencia directa de la concubina, habra sin embargo, causa de nulidad si
la concubina hubiera empleado el dolo o se habra valido de la mentira para predisponer el
nimo del testador; o si ella hubiera sido la causa precisa, valindose del concubinato como
condicin del testamento, para que este fuera una remuneracin o compensacin por la clase
de vida.
Los jueces de facto apreciarn soberanamente la cuestin de saber si las
maquinaciones tienen o no el carcter de dolosas y si ellas han sido la causa determinante de
la liberalidad moral del testamento. (Planiol, III, n 2880 y siguientes).23
508
Art. 965.- El que por dolo, fraude o violencia, impidiere que una persona
disponga libremente su ltima voluntad, ser castigado con arreglo al Cdigo
Penal y si fuere heredero ab intestato quedar adems privado de su derecho a
la herencia que pasar a las personas a quienes correspondiere, si tal heredero
no existiere.
[Art. 1749 C. Portugal]-Art. 988 C.; 459 Pn.
B. J. pag. 569.
Art. 966.- La autoridad judicial o administrativa que tuviere noticia de que

alguno impeda testar a otro, se presentar sin tardanza en casa del testador con
un Notario y los necesarios testigos, para que la persona a quien se impide
testar, lo haga libremente, dndole las garantas que el caso demande.
Art. 967.- Es nulo el testamento en que el testador no exprese cumplida y

claramente su voluntad.
[Art. 1751 C. Portugal]-Arts. 978-979 n 4-1090 C.
Art. 968.- No vale disposicin alguna testamentaria que el testador no

haya dado a conocer de otro modo que por si o n, o por una seal de
afirmacin o negacin, contestando una pregunta.
[Art. 1060 C. Chile]-Art. 979 n 4 C.
Comentarios:
Gmez sostiene, comentando la ley 3 de Toro, que es vlida la disposicin en que el
testador conteste con un simple si, pero que es nula la hecha por un gesto afirmativo. Garca
Goyena, comentado el artculo 565 de su proyecto, entiende que los trminos de ese artculo
cortan toda cuestin, pues al exigir dicho artculo que los testigos vean, oigan y entiendan al
testador, indica claramente que ste ha de manifestar verbalmente su conformidad, y en
trminos tales que dichos testigos la entiendan y se enteren de ella.
Pero esto no quiere decir que el notario no tenga derecho de hacer preguntas al
testador, para aclarar su pensamiento, cuando este no aparezca suficientemente claro. As la
corte de casacin de Francia, dijo que era bien hecho, en un caso en que el testador dispuso:
Nada para mi hermana y su hija; todo para mis otros sobrinos el notario interrog al
testador, si eso quera decir que desheredaba a su hermana y a su hija, en provecho de sus
otros sobrinos.
En el Derecho Espaol cuando preguntado el testador por el escribano u otra persona
no sospechosa si institua por heredero a una persona tal, contestaba que s, vala la
institucin, aunque no pronunciara su nombre, con tal que se hallara todava en su juicio (Ley
11, tt., 3 Part. 6). Se le exiga que la respuesta la diera de viva voz y no por seas; pero
habiendo seguridad de que el testador entenda lo que se le preguntaba, algunos estimaban
que no deba desecharse la respuesta que se deca por seas, caso de no poderla dar por
palabras. Estas respuestas por seas la llamaban los romanos testar per nutum, esto es,
contestar con la cabeza. La ley moderna ha invocado en esta materia, quiz con mucho rigor,
509
para evitar las sugestiones e influencias que pudieran ejercer otras personas.
Art. 969.- El testador no puede prohibir que se impugne el testamento en

los casos en que haya nulidad declarada por la ley.
B. J. pag. 986
Comentarios:
Hay ciertos testadores, que queriendo impedir que sus herederos ataquen sus
disposiciones testamentarias, declaran que sern excluidos enteramente de su sucesin, los
que tal hicieren, ya sea demandando la nulidad de un legado hecho a otras personas o de
una disposicin cualquiera del testamento. En general esa clusula penal es nula, como que
tiende a privar al heredero de un derecho que le pertenece y que se funda en el orden
pblico. Es lo que sucede cuando existe una nulidad del testamento por vicio de forma, o
cuando contiene disposiciones captatorias, o que se basan en la incapacidad del legatario
(Aubry et Rau, 4. ed. VII, p. n 692, pie de pgina n 25).26
Esta clusula penal es, al contrario vlida, si el texto no contiene nada de contrario a
las leyes o a las buenas costumbres. Pero cuando la nulidad invocada se funda en una razn
de orden pblico el heredero incurre, sin embargo, en la exclusin, si l pierde su accin; lo
que vuelve particularmente peligrosas esta clase de demandas. (Ver Planiol, III, n 2847).27
Sin embargo, nuestro artculo se refiere a todos los casos en que haya nulidad declarada por
las leyes, sin distinguir si son de fondo o de forma. (Vase mi nota al artculo 1090 C).
Art. 970.- El testamento es un acto de una sola persona.

Sern nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado
por dos o ms personas a un tiempo, ya sean en beneficio recproco de los
otorgantes, o de una tercera persona.
[Art. 1003 C. Chile]-Arts. 948-1219-1220 C.
Comentarios:
Esta disposicin tiene por objeto asegurar la revocabilidad de los testamentos pues
haciendo desaparecer el suyo, una persona no temer as anular el de la otra.
Una ley antigua espaola permita testar juntos a los esposos, de donde surga la
cuestin de si poda un esposo revocar el testamento, en vida del otro sin su consentimiento
o slo despus de su muerte. El Cdigo Alemn autoriza los testamentos comunes de los
esposos.
Como el testamento es un acto, debe ser la obra de una voluntad nica. Si as no
fuera, participara de la naturaleza de un contrato; y se podra creer que las disposiciones
hechas por los diversos testadores seran consideradas como la condicin de unas y otras.
Adems entorpeceran la facultad de revocar ad nutum las disposiciones hechas; lo que
violara la regla de que los testamentos son esencialmente revocables. Por ltimo sera
incompatible sea con la buena fe, sea con la naturaleza de los testamentos.
510
Art. 971.- El testamento puede ser revocado libremente en todo o en

parte, por el testador, quien no puede renunciar este derecho.
La revocacin del testamento, en todo o en parte, slo puede hacerse en
otro testamento con las solemnidades legales, o por escritura pblica, o por el
hecho de enajenar el testador, antes de su muerte, los objetos testados.
Si el testamento revocatorio tuviere tambin alguna disposicin referente
a los bienes, y esta parte fuere anulada por falta de alguna solemnidad, la
revocacin surtir su efecto si pudiere valer como escritura pblica.
[Arts. 1754 y 1755 C. Portugal]-Arts. 945-1210-1211-1218-1219-1220-2371-2483
C.
B. J. pag. 4536.
Comentarios:
Aunque la enajenacin sea nula?. Vase mi nota (3) al artculo 1155 C. Vase mi nota al artculo
1213 C.
La constitucin de una hipoteca no revoca el legado porque la hipoteca no es una enajenacin.
Solamente somete al legatario al peligro de una eviccin, cuando la deuda hipotecaria no ha sido pagada
en vida del testador. (Baudry, Test. X, n 2781.30 Aubry et Rau, n 1118 y 1416 31).
Vase nota al artculo 1218. Este inciso 3 est en oposicin en el artculo 1218.
Entiendo que esta disposicin se refiere al caso en que un testamento revocatorio fuere anulado
por falta de alguna solemnidad; por ejemplo porque en su otorgamiento no se hayan observado las
formalidades establecidas en el ttulo IX, segn el artculo 1034 C., formalidades que son peculiares a los
testamentos. Ese testamento, nulo como tal testamento, podra, sin embargo, valer como escritura
pblica, si tuviera los requisitos necesarios para la validez de los instrumentos pblicos en general. Ahora
bien, como segn el artculo 1211 C., el testamento solemne puede ser revocado por escritura pblica,
resulta que el testamento revocatorio que fuere anulado por falta de alguna solemnidad, produce los
efectos de la revocacin, si pudiere valer como escritura pblica como lo dispone este artculo 971 inciso
3 C. Queda, sin embargo, por averiguar qu quiere decir este inciso cuando dice que si el testamento
revocatorio "tuviere tambin alguna disposicin referente a los bienes, y esta parte (la disposicin
referente a los bienes) fuere anulada por falta de alguna solemnidad. Los testamentos son nulos por falta
de solemnidades (artculo 1034); pero es en ese caso nulo todo el testamento una disposicin referente a
los bienes, puede ser nula por defecto de fondo, pero no por falta de alguna solemnidad.
En el artculo 1218 C., copiado del Cdigo de Argentina, el cdigo nuestro adopta un
criterio diferente. En aquella disposicin priva el criterio de que el testador, al hacer un nuevo
testamento, slo ha querido hacer una cosa: testar; y la revocacin del anterior testamento no
era ms que una consecuencia de sus nuevas disposiciones; por lo cual seria obrar
manifiestamente en un sentido contrario a la voluntad del testador admitir la eficacia de la
revocacin, anulando al mismo tiempo las nuevas disposiciones por las cuales se hace la
revocacin. Adems, como en el Cdigo argentino no se puede revocar un testamento por
escritura pblica, el artculo 1218 C. no ha contemplado el caso de que si el testamento
posterior es declarado nulo por vicio de forma, pueda producir la revocacin si pudiera valer
como escritura pblica, y por eso dice nuestro artculo 1218 C. que el testamento anterior
subsiste; esto es que no fue revocado.
511
Art. 972.- Cuando en el segundo testamento no se mencione el primero,
slo revocar a ste en la parte que le fuere contraria.
Art. 1213 C.
Si aparecieren dos testamentos de la misma fecha, sin que pueda

sealarse cul sea posterior, y estuvieren en contradiccin, se tendrn en ambos
por no escritas las disposiciones contradictorias.
Comentarios:
Vase mi nota al artculo 1213.
Por ejemplo si en un testamento anterior el testador haba legado a una persona la
plena propiedad de un inmueble; y en uno posterior la lega slo el usufructo del mismo
inmueble. En ese caso es imposible ejecutar los dos testamentos, pues el legatario no podra
tener el usufructo segn su propia cosa; y solo se debe ejecutar la ltima disposicin.
Por ejemplo si en dos testamentos de la misma fecha, el testador ha legado la misma
cosa a dos legatarios diferentes, se deber repartir la cosa entre los dos legatarios, por partes
iguales, porque ambos son llamados por una vocacin idntica. Artculo 1183 C.
Ser muy raro que existan dos testamentos de la misma fecha, sin que pueda
sealarse cual sea posterior pues deben tener cada uno la hora en que se otorgan, y si no la
tiene el instrumento es nulo. Si los dos testamentos tuvieren la misma fecha y la misma hora,
uno de ellos sera falso, necesariamente, pues no es posible ejecutar simultneamente los
dos actos. As es, pues, que aunque no estuviere en contradiccin, los dos testamentos
seran nulos, o uno de ellos sera falso.
En Derecho Romano el testamento deba necesariamente comprender toda la
herencia Nemo partim testatus partim intestatus decedere potest tal era la regla admitida.
De esto resultaba que dos testamentos sucesivos eran necesariamente incompatibles; y se
daba preferencia al ms reciente. Posteriori testamento prius rumpitur, deca la instituta. No
es as en nuestro Derecho, pues los testamentos sucesivos se ejecutan simultneamente, si
sus disposiciones se pueden conciliar. (Baudry, X, Test. n 2730).33
Art. 973.- La revocacin producir su efecto aunque el segundo

testamento caduque por la incapacidad del heredero, o de los legatarios
nuevamente nombrados, o por la renuncia de aquel o de stos.
Comentarios:
Pero la revocacin que se hiciere en un testamento privilegiado caducar con el
testamento que la contiene y subsistir el anterior. (Artculo 1211 inciso 2 C).
512
Art. 974.- La revocacin del testamento revocatorio no restablece el
primero, a no ser que el testador lo disponga de una manera expresa.
Arts. 1212-1218 C.
Comentarios:
Este artculo esta repetido en el 1218 y puede suprimirse.
Art. 975.- Las cdulas o papeles a que se refiera el testador en el

testamento, no se mirarn como parte de ste, aunque el testador lo ordene; ni
valdrn ms de lo que sin esta circunstancia valdran.
Comentarios:
Esta disposicin suprima una antigua prctica de referirse a cedulas o papeles, que
daba lugar a fraudes, y que no convena mantener, en vista de la facilidad que la ley da para
hacer testamentos.
Art. 976.- No hay herederos forzosos. (1) En consecuencia, el testador

podr disponer libremente de sus bienes, sin perjuicio del derecho de alimentos
que la ley concede a ciertas personas y de la porcin conyugal en favor del
cnyuge sobreviviente que carece de lo necesario para su congrua
sustentacin.(1)
Arts. 221-291-1197-1222-1223 C.; 54 Cn.
------
(1) El inciso 2 del artculo 54 de la Constitucin Poltica dice que en la
sucesin testada habr asignaciones forzosas, solo en favor de los
descendientes, ascendientes y cnyuge, con las preferencias y limitaciones que
establezca la ley. Pero hasta la fecha no se han promulgado las leyes que
determinen esas preferencias y limitaciones. (Vase Boletn Judicial, pgina 262
Cons. IV).
Comentarios:
Don Andrs Bello, autor del Cdigo chileno, era partidario de la libertad de testar. En
su proyecto primitivo trat de suprimir el tercio de mejoras que exista en el antiguo Derecho
espaol, para dejar mayor libertad al padre de familia. En el corazn de los padres, dice el
Sr. Bello, tiene el inters de los hijos una garanta mucha ms eficaz que la proteccin de la
ley; y el beneficio que deben stos alguna vez a la intervencin del legislador, es ms que
contrapesado por la relajacin de la disciplina domstica; consecuencia necesaria del
513
derecho de los hijos sobre casi todos los bienes del padre. As vemos que ni an las legtimas
fueron reconocidas en Roma mientras, a la sombra de las virtudes republicanas, se
mantuvieron puras las costumbres y severa la disciplina domstica. Las legtimas no son
conocidas en la mayor parte de la Gran Bretaa y de los Estados Unidos de Amrica; y tal
vez no hay pas donde sean ms afectuosas y tiernas las relaciones de familia, ms santo el
hogar domstico, ms respetados los padres o procuradores con ms ansias la educacin y
establecimiento de los hijos. Cuanto ms suave es el yugo de las leyes, ms poderosa es
menester que sea la venerable judicatura que la naturaleza confiere a los padres Y cmo
suplir el amor paternal si llegase alguna vez a extinguirse? Si pasiones depravadas hacen
olvidar lo que se debe a aquellos a quienes hemos trasmitido el ser, de qu sirven las
precauciones del legislador? Cabalmente a la hora de la muerte, cuando callan las pasiones
malficas, cuando revive con toda su fuerza el imperio de la conciencia, es cuando menos se
necesita su intervencin. Difunda las luces, estimule la industria, refrene por medios
indirectos la disipacin y el lujo y habr provedo suficientemente al bienestar de las
descendencias. A los hombres en cuyo pecho no habla con bastante energa la naturaleza,
no faltarn jams ni tentaciones ni medios de frustar las restricciones legales.
El testador no tiene libertad completa para testar; pues en su testamento tiene que
respetar las asignaciones forzosas de que habla el artculo 1197 C. las cuales, cuando no las
ha hecho, se cumplen an con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. Las
asignaciones forzosas, dice un autor, no las hace la ley directamente, como algunos han
pretendido, lo que hace la ley es establecer la obligacin que el testador tiene de hacerlas y
sancionar su falta de cumplimiento dando los medios adecuados para ello, lo que es cosa
muy diversa. El testador que otorga su testamento, con todos los requisitos externos o
solemnidades, puede en el hecho no cumplir las prescripciones de la ley sobre asignaciones
forzosas, y no por eso el testamento es nulo, en cuanto al fondo de sus disposiciones. Las
personas perjudicadas tienen la accin especial de reforma del testamento, segn los
artculos 1227 y siguientes, para que se suplan esas asignaciones forzosas, an con perjuicio
de las disposiciones expresas del testamento. Esa accin prescribe en cuatro aos contados
desde el da en que los interesados tuvieron conocimiento del testamento. (Artculo 1223
inciso 2 C). Vase nota al artculo 1201 C.
Art. 977.- Las disposiciones testamentarias caducan y quedan sin efecto,

en relacin a los herederos y a los legatarios en los casos siguientes:
1. Cuando fallezcan dichos herederos o legatarios antes que
el testador.
Art. 1155 C.
2. Cuando la institucin de heredero o legatario dependiere
de una condicin, y stos murieren antes de que sta se
cumpliere.
Arts. 982 inc. 2-1127-1155-1890-1895 C.
3. Si los herederos o legatarios se incapacitaren para adquirir
la herencia o el legado.
4. Si el heredero o legatario renunciare su derecho.
[Art. 1759 C. Portugal]-Arts. 940-982 incs. 1 y 2-1160 C.
514
Art. 978.- En caso de duda sobre la interpretacin de una disposicin

testamentaria se practicar lo que estuviere ms en armona con la intencin del
testador, conforme al contexto del testamento.
[Art. 1761 C. Portugal]-Arts. 101-967-1036-1411 inc. 4-2496 C.; 1612 Pr.
Comentarios:
Semper vestigia voluntatis testatorum sequimur.
In conditionibus testamentorum voluntatem, potius quam verba, considerare oportet.
Los testamentos deben entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que
claramente pareciera ser otra la voluntad del testador, debiendo entonces prevalecer la
intencin sobre la expresin lxica.
Los jueces de hecho son soberanos para interpretar los testamentos. Sin embargo,
este principio solo tiene un valor terico. Es as, que la Corte de Casacin francesa se ha
reservado siempre el derecho de examinar si la interpretacin que hacen los jueces no ha
alterado los efectos legales del testamento; y no ha vacilado en casar las sentencias cuando
a ella le ha parecido que los jueces han alterado el sentido de las disposiciones del difunto.
Por lo dems, cuando la Corte de Casacin francesa ha mantenido la interpretacin de los
jueces de fondo, es siempre porque ella reconoce que esta interpretacin no ha alterado el
sentido de los trminos ni el carcter de las disposiciones del testador; y ella tiene el cuidado
de as decirlo. Se puede decir pues, que segn la doctrina francesa, los jueces de fondo
interpretan soberanamente los testamentos, pero con la condicin de entenderlos de la
misma manera que la Corte de Casacin los entiende; y en verdad este control es
beneficioso, si se piensa que el testador ya no va a estar all presente para defender su obra
y explicar sus intenciones.
Bajo el pretexto de interpretar la voluntad del testador, los jueces no pueden llegar
hasta crear esa voluntad, buscando datos que no se encuentren en el mismo testamento. As,
por ejemplo, si el testamento no contiene los datos suficientes para determinar qu es lo que
el testador ha querido legar, si ha querido en efecto legar y a quin ha querido legar. [Los
jueces] no podran [suplir] esos datos o [indicar su existencia] en otros documentos, o por
informaciones de testigos. Si esto fuere admisible, sera preciso admitir que la voluntad del
testador no ha sido manifestada en la forma prescrita por la ley. (Baudry, Test. X, n 1844,
1845).38
Pero es incontestable que si los jueces que tengan que interpretar una disposicin
testamentaria han de sujetarse al contexto del testamento, nada les impide, cuando los
trminos del testamento sean dudosos, completar o esclarecer la intencin del testador, con
pruebas obtenidas fuera del testamento. (Aubry et Rau, VII, n 712.39 Duranton, IX, n 361
40
).
La voluntad del testador es el alma de su testamento, y debe respetarse hasta en las
expresiones ambiguas que la oculten, siempre que de algn modo pueda descubrirse y
conocerse.
515
3. Cdigos citados: [Para el artculo 945]: Artos. 895, 967 Francia, 759 Italia, 667 Espaa,
1739 Portugal.
5. Cdigos citados: [Para el artculo 948]: Artos. 968 Francia, 672, 785/4 Espaa, 1056 Chile.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 948]: Artos. 982/3, 1147, 1148 C.
9. Cita omitida.
10. Cita omitida.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 950, prrafo 1er.]: Artculo 1087 y sigs. C. [En el
2 prrafo]: 1104 C.
19. Cdigos citados:[Para el artculo 958]: Arto. 798 Espaa.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 962]: Arto. 950/2 C.
516
31. [Cita omitida].
32. Cdigos citados: [Para el artculo 971, prrafo 1]: Artos. 1035 Francia, 737, 738 Espaa,
1001 Chile. [En el 2. prrafo]: Arto. 1038 Francia. [En el 3er. prrafo]: Arto. 869 Espaa.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 972]: (o incompatible, dice el 1213/2 C.).
36. Concordancias adicionales: Arto. 616, 945, 1201 C.
39. C. Aubry y C. Rau. Op. Cit.
F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. VII. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f).
J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. III, IV. Traduccin de la 7ma.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. XI, XIII. 2da. Edicin. Editor J.
T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. IV. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 -
1903.
V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. II. 7ma. Edition. Editeurs
CAPITULO III
De los que pueden testar y de los que pueden
adquirir por testamento
[Anotaciones introductorias al Captulo III]:
En este captulo III que trata "De los que pueden testar y de los que pueden adquirir
por testamento" no caben algunas de las disposiciones que contiene, que tratan de otros
asuntos, como el Derecho de trasmisin (artculo 982); de la indignidad (artos. 998 y sig) y de
incapacidades que son comunes a toda herencia, y que no tienen nada que ver con el ttulo
del captulo.
517
De aqu se deduce que son hbiles para testar todas las personas a quienes la ley no
declara inhbiles.
Art. 979.- No son hbiles para testar:

1. Los varones menores de quince aos y las mujeres
menores
de catorce, salvo que hubieren sido declarados mayores.
(1)
Arts. 101-425-1036 C.; 1612 Pr.
2. El que se hallare bajo interdiccin por causa de
demencia.
3. El que actualmente no estuviere en su juicio por ebriedad
u otra causa.
Art. 346 C.
4. Todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar
su voluntad claramente.
Art. 968 C.
Las personas no comprendidas en esta enumeracin son hbiles para
testar.
B. J. pag. 262 Cons. VI.
------
(1) El beneficio de mayora de edad de que trata el art. 280 C.; solo podr
impetrarlo el varn que haya cumplido quince aos, y la mujer que haya cumplido
catorce (Art. 1612 Pr.).
Comentarios:
La ley supone que un menor que ya cumpli quince aos, tiene suficiente reflexin
que le permita hacer un testamento. La idea de la ley es que la incapacidad ordinaria del
menor es establecida con su inters personal, ms que en el de su familia; ahora bien, el
testamento es un acto que ya no puede perjudicar personalmente al menor.
Se ha conservado lo que pensaba una ley de Partidas, que exiga para poder testar la
misma edad que para poder casarse.
La prueba de la falta de jueces es a cargo del demandante, quien debe probar que
exista en el momento actual. Sin embargo, la jurisprudencia francesa facilita esta prueba,
admitiendo que basta establecer que el testador se hallaba en estado habitual de demencia,
salvo al demandado el derecho de probar que el testador estaba excepcionalmente en un
intervalo lcido en el momento de testar.
518
Art. 980.- La capacidad del testador ser regulada por el estado en que se
hallare en la poca en que se hizo el testamento.
Por consiguiente, el testamento otorgado durante la existencia de

cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el artculo precedente, es
nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa.
Art. 346 C.
Y por el contrario, el testamento vlido no deja de serlo por el hecho de

sobrevenir despus alguna de estas causas de inhabilidad.
[Art. 1006 C. Chile]-Art. V incs. 9 y 15 Tit. Prel. C.
Art. 981.- Ser capaz y digno de suceder toda persona a quien la ley no
haya declarado incapaz o indigno.
[Art. 961 C. Chile]-Arts. 984-988-2472 C.
Art. 982.- Para ser capaz de suceder es necesario existir naturalmente al

tiempo de abrirse la sucesin; salvo que se suceda por derecho de trasmisin,
pues entonces bastar existir al abrirse la sucesin de la persona por quien se
trasmite la herencia o legado. Se entiende por derecho de trasmisin el que
tienen los herederos de una persona para aceptar o repudiar la herencia o legado
que ella no haba aceptado ni repudiado, aun cuando fallezca sin saber que se le
ha deferido. No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la
persona que lo trasmite.
Arts. 11-19-938-1190 C.
Si la herencia o legado se deja bajo condicin suspensiva, ser tambin

preciso existir en el momento de cumplirse la condicin.
Arts. 977 inc. 2-1087-1091-1096-1878 C.
Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesin no

existen, pero se espera que existan, no se invalidarn por esta causa si existieren dichas
personas antes de espirar los treinta aos subsiguientes a la apertura de la sucesin.
Valdrn con la misma limitacin las asignaciones ofrecidas en premio a los que
presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la
muerte del testador.
519
[Arts. 957 y 962 C. Chile]-Arts. 1002-1006-1193-2758-2783 C.
Comentarios:
Si el difunto no alcanz a aceptar o repudiar la herencia que se le defiri antes de su fallecimiento,
transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia, an cuando fallezca sin saber
que se le ha deferido; pero no se puede ejercer este derecho, sin aceptar la herencia de la persona que lo
trasmite. Esto es lo que se llama derecho de trasmisin no se trasmiten al heredero las asignaciones
puras y simples dejadas al difunto, pero que no pudieron ser deferidas a ste, por haber fallecido antes
que la persona que haca dichas asignaciones, porque el difunto no adquiri derecho alguno, pues no era
capaz de suceder; y por lo tanto nada pudo trasmitir.
Desde el momento de la muerte del difunto se abre la sucesin. Cuando no est sometida a una
condicin suspensiva, el heredero puede aceptarla o repudiarla. Si la ha aceptado y muere, la herencia
se incorpora a su patrimonio, y pasa a sus herederos. Si la repudia y muere, nada trasmite, pero si no la
ha aceptado ni repudiado y muere, trasmite con su herencia el derecho que tena de aceptar o repudiar; y
eso es el Derecho de trasmisin.
La aceptacin de la herencia puede ser expresa o tcita; pero hay que aceptarla. (Artculos 1230,
1231, 1243 C).
Los legados no hay necesidad de aceptarlos, porque la aceptacin se presume, mientras no
conste que ha sido repudiado artculo 1160 C.
Nadie puede adquirir un derecho, de cualquier naturaleza que sea, sin existir en el momento en
que se confiere ese derecho; pues es en ese momento en que el derecho se fija; y no podra fijarse en el
vaco. De ah el principio de este artculo.
La existencia natural comienza desde la concepcin en el seno materno. Artculo 19
C.
Este Derecho de trasmisin no existe en las donaciones entre vivos. (Artculo 2783).
La capacidad de suceder es siempre necesaria al tiempo de abrir la sucesin, aun
cuando el legado sea condicional. (Demolombe, XVIII, n 718).4
Aubry et Rau, sin embargo, opinan que basta la capacidad del legatario en el
momento de cumplir la condicin (Aubry, VII, n 650).5 Pero la ley no distingue; y parece que
no se contenta con que el legatario sea capaz el da en que la sucesin se abra, sino que
exige que tambin lo sea en el momento de cumplirse la condicin, pues es en ese momento
que el derecho del legatario se fija en su persona. (Planiol, III, n 2980).6
Se puede renunciar la herencia dejada bajo condicin, con tal que se conozca la
muerte de aqul a quien se hered. (Artculo 1240 C).
El trmino de 30 aos, ha sido reducido a quince aos en Chile por la ley N 6162 de
24 de enero de 1938.
Se considera que no existen naturalmente al tiempo de abrirse la sucesin: 1. Los
que han dejado de existir; 2. Los que todava no han sido concebidos en el seno materno.
(Artculo 19, C). El que ha sido concebido puede suceder. Infans conceptus pro nato habetur,
quoties de commodis ejus agitur. Segn nuestro Cdigo, aunque no nazca viable.
Conforme la regla Probatio incumbit ei qui agit, el que reclama una sucesin a
nombre de un ausente debe probar la existencia de esa persona; debe igualmente probar que
su autor haba nacido o al menos sido concebido al tiempo de abrirse la sucesin, y que
estaba l vivo en esa poca. Si reclama la sucesin en su propio nombre, debe probar que l
era concebido en esa poca de la muerte del de cujus. Si la sucesin ha sido trasmitida, el
reclamante debe probar, en caso de controversia, que la muerte de su autor es posterior a la
520
apertura de la sucesin. (Baudry, VI, n 177).7
Son, pues, incapaces de suceder, los que no han sido concebidos al tiempo de abrirse
la sucesin. Tambin las personas a que se refiere el artculo 984, C. En algunas
legislaciones son incapaces de suceder los extranjeros. (Ver Baudry, VI, n 218 y
siguientes).8
Si un hijo renuncia a la sucesin de su padre muerto, o es excluido de ella como
indigno, la sucesin a falta de otros hijos, pasar a los abuelos o parientes colaterales. Si
nace despus un hijo al que renunci la sucesin o fue excluido de ella, este hijo no podr
reclamar del abuelo la sucesin que haba recado en el que no estaba concebido al tiempo
de la renuncia de su padre, con preferencia a sus ascendientes. As tambin un testador no
podra instituir por heredero a una persona que no estuviere concebida al tiempo de su
muerte, ni an subordinando formalmente la institucin a la condicin suspensiva de si
naciere. Artculo 982/3 C. La sucesin correspondera a los sucesores ab intestato, porque el
derecho no defiere jams la sucesin sino pura y simplemente, de una manera irrevocable.
(Nota de Vlez Sarsfield al artculo 3324 Cdigo de Argentina).9
No se debe confundir la incapacidad para suceder con la incapacidad para contratar;
pues esta ltima slo puede ser invocada por el incapaz mismo, por ser establecida solo para
su proteccin; en cambio la incapacidad para suceder, que est fundada en inters general,
puede ser invocada por los otros herederos o legatarios. (Artculo 995). El propio incapaz no
puede alegar su incapacidad contra la accin del acreedor para no pagar deudas hereditarias
o testamentarias, salvo que se hubiere dictado sentencia ejecutoria declarndole incapaz.
(Artculo 994 C).
Como la sentencia que declara la incapacidad tiene efecto retroactivo, el incapaz debe
restituir los frutos que haya percibido. La accin para pedir la incapacidad prescribe como
toda accin en 10 aos; la de indignidad prescribe en 4 aos. (Artculo 992 C).
El Derecho hereditario se fija en la cabeza del heredero en el instante mismo en que
se abre la sucesin. Si el heredero muere aunque sea un instante despus de que se abre la
sucesin, l trasmite, tal como le pertenece ese derecho, o sea el derecho de aceptar o
repudiar la herencia. Eso es suceder por trasmisin. El heredero del heredero no sucede;
slo ejerce los derechos de su autor; el heredero del heredero no es, pues, heredero del
difunto. En esto se diferencia del derecho de representacin; pues el representante es un
verdadero heredero; es l mismo quien sucede. De ah surgen las diferencias siguientes,
entre el Derecho de representacin y el de trasmisin:
1. Se sucede por representacin de una persona muerta (salvo el caso de
representar al que repudi la herencia o al indigno); en cambio se sucede por trasmisin de
una persona que ha sobrevivido, aunque sea un instante al de cujus.
2. Se puede representar a aquel cuya herencia se ha renunciado, o de la que se ha
excluido por indigno; al contrario no se puede recoger por trasmisin sin aceptar la herencia
de la persona que la trasmite o sin ser capaz o digno de suceder.
3. Solo se puede suceder por representacin si el representante estaba concebido a
la hora de la muerte; en cambio para suceder por trasmisin basta estar concebido a la hora
de la muerte del heredero.
4. Por aceptar o repudiar la herencia, a la cual se es llamado por representacin, no
se acepta tcitamente la sucesin del representado; mientras que aceptando o repudiando la
sucesin trasmitida se acepta tcitamente la herencia de la persona a la cual esa sucesin ha
sido diferida.
5. La representacin slo tiene lugar en la lnea directa o colateral descendente;
mientras que la trasmisin tiene lugar en todas las lneas y;
6. Solo los descendientes de un heredero pueden representarlo; mientras que todos
521
los sucesores del heredero muerto despus del de cujus pueden suceder por trasmisin.
Si una persona es llamada a una sucesin sea por trasmisin o por derecho propio,
podra escoger lo que ms convenga. As por ejemplo un abuelo muere antes que el padre,
[que es] su nico heredero. Luego, el padre muere sin haber aceptado la herencia. [En este
caso] el nieto podra repudiar la sucesin del abuelo trasmitida por su padre, y entrar por
derecho propio como heredero de su abuelo. As economizara el pago de dos derechos de
herencia.
El Derecho de trasmisin tiene lugar tanto en la sucesin testada como en la
intestada; y por su medio pueden adquirirse herencias y tambin legados. Para que tenga
lugar el Derecho de trasmisin es necesario:
1. Que el trasmitente sea persona capaz y digna de suceder, pues si no lo fuere,
nada tena y nada pudo transmitir.
2. Que la persona a quien se trasmite sea heredero testamentario o ab intestato del
trasmitente, porque solo en virtud del ttulo universal se recogen todos los derechos
trasmisibles. Artculos 934, inciso 2 y 1108 C. Este derecho no se trasmite a los legatarios.
3. Que el heredero testamentario o ab intestato haya aceptado la herencia del
trasmitente. Ya no podr ejercerse este derecho en el caso del artculo 1243 inciso 2.
Art. 983.- Son prohibidas las vinculaciones y toda institucin a favor de

manos muertas. (1)
[Art. 54 de la Constitucin Poltica de 1893]-Arts. 3174 C.; 49-54 Cn.
------
(1) Llmanse manos muertas los poseedores de inmuebles que por virtud de
las Reglas de la Constitucin de su dominio, no pueden enajenar ni vender su
propiedad.
Comentarios:
Toda persona puede disponer libremente de sus bienes por cualquier ttulo legal;
pero se prohbe toda vinculacin de la propiedad y cualquier institucin a favor de manos
muertas, exceptundose solamente las establecidas para constituir el patrimonio familiar o en
favor de establecimientos de beneficiencia. (Artculo 72, Cn. de 1939).
Art. 984.- Son incapaces de toda herencia o legado las cofradas y otras
corporaciones semejantes; lo mismo que los gremios o establecimientos
cualesquiera que no sean personas jurdicas.
Pero si la asignacin tuviere por objeto la fundacin de una nueva
corporacin o establecimiento, podr solicitarse la aprobacin legal, y obtenida
sta valdr la asignacin.
[Art. 963 C. Chile]-Arts. 3-76-986-2759 C.
522
Comentarios:
Se entiende por gremio la asociacin de artesanos, comerciantes, trabajadores u
otras personas que tienen un mismo oficio y que se someten a una misma ordenanza.
"Ni por ley ni por acto del gobierno puede ser variado o modificado el destino de las
asignaciones a cualquier ttulo hechas conforme a las leyes para fines de inters social. El
Estado fiscalizar el manejo e inversin de tales asignaciones". (Artculo 71, Cn. de 1939).
Art. 985.- Tienen incapacidad relativa de recibir por testamento:
1. Del menor no emancipado, su guardador, a no ser que

habiendo renunciado la guarda, haya dado cuenta de la
administracin o que sea ascendiente o hermano del
menor.
Art. 2760 C.
2. Del menor, sus maestros o pedagogos, y cualquiera
persona a cuyo cuidado est entregado.
3. Del enfermo, los facultativos que le asistieron en la
enfermedad de que muri y los confesores que durante la
misma le confesaron.
4. Del cnyuge adltero, su cmplice, si se ha probado
judicialmente el hecho.
5. Del testador, el cartulario que le hace el testamento
pblico o autoriza la cubierta del testamento cerrado; y la
persona que escriba el testamento.
La incapacidad a que se refieren los incisos 2 y 3 no impide los legados
remunerativos de los servicios recibidos por el testador, ni las disposiciones en
favor del consorte o de parientes que pudieren ser herederos legtimos del
testador.
Comentarios:
[Al inciso 3]: Con respecto a la incapacidad del confesor, dice Bello lo siguiente: Esta
es otra de las leyes que nos inclinaramos a suprimir !Cuantas veces podr hallarse un
eclesistico entre el peligro de perder una herencia o legado, y el reto de abandonar a un
paciente que est a punto de expirar! Nada diramos, si a lo menos fuese eficaz esta ley para
evitar el abuso pero es muy fcil eludirla.
Adems es claro que esta incapacidad es slo aplicable a la sucesin testada. Lo dice
el artculo que se refiere a incapacidad relativa para recibir por testamento. Sera injusto,
dice Bello, que la incapacidad recayera sobre la cuota de bienes que el eclesistico o sus
parientes hubiesen heredado ab intestato, porque habiendo en esta parte un motivo natural y
plausible, a que pueda atribuirse la disposicin, no hay razn para creer que se haya debido
a un abuso del ministerio sacerdotal.
523
Los ministros de otros cultos donde no hay confesin auricular no estn incluidos en la
incapacidad, por ms que exista la misma razn.
[Al inciso 5]: La incapacidad del cartulario se funda no slo en la presin que puede
ejercer en el nimo del testador, sino tambin en la falta de prueba que resultara, pues el
cartulario perdera su imposibilidad. Esta razn puede ser buena tratndose de un testamento
abierto, en que el testador hace sabedor de sus disposiciones al cartulario; pero no existe en
el testamento cerrado, en que el testador se limita a declarar que dentro de la escritura
cerrada que entrega al notario y testigos, se contiene su testamento. Sin embargo, el
legislador ha temido que el cartulario pudiera exigir determinadas asignaciones del testador
que bajo la influencia de la enfermedad no tuviera la libertad de resolucin para poderlas
resistir; o ha temido que el cartulario solo, o en convivencia con los testigos, introduzca en el
testamento disposiciones no establecidas por el testador, o exigir a ste que las incluyera en
su testamento an cerrado.
No comprende a los testigos, ni al cnyuge o parientes del notario.
Art. 986.- Las personas morales o jurdicas son hbiles para adquirir por
testamento. Sern absolutamente nulas las mandas hechas en favor de iglesias,
templos o institutos de carcter religioso de cualquier culto en cuanto excedan de
la dcima parte de los bienes del testador. Tampoco puede disponerse de ms
del dcimo para sufragios u otras mandas religiosas.
[Art. 593 C. Costa Rica]-Art. 3-944-1241-1413 C.; 54 Cn.
Comentarios:
Ver nota de Vlez Sarsfield, al artculo 41, Cdigo de Argentina.
Art. 987.- Las disposiciones en favor de personas inhbiles son

absolutamente nulas, aunque se hagan por interpsita persona.
Se tienen como personas interpuestas los descendientes, ascendientes,
consortes, hermanos o cuados del inhbil.
Arts. 2220-2817-2818-2819 C.
En la incapacidad del confesor se tendr tambin por interpsita persona

el cabildo, iglesia, comunidad o instituto a que pertenezca el confesor.
Comentarios:
Les personnes qui par lem interposition se pretent a enbreindre ces defenses, son
assimiles aux voleurs.
Proedonis loco inteligendus est.
Por este artculo no se prohben las asignaciones modales que estn expresamente
524
contempladas como vlidas en el artculo 1100. Vase nota a aquel artculo.
Este artculo establece presunciones legales, que no admiten prueba en contrario,
porque tienden a anular un acto. Por lo tanto, las personas interpuestas no podran tratar de
probar que la liberalidad ha sido hecha para ellos directamente. Sin embargo se hace una
excepcin a esta regla tratndose de donaciones remuneratorias, que constituyen una
especie de pago. (Demolombe, XVIII, n 676.14 Planiol et Ripert, n 2989 15).
Segn la doctrina de los autores franceses, para anular una disposicin hecha por
medio de persona interpuesta, no es necesario que haya existido un acuerdo formal entre el
disponente de los bienes y la persona intermedia, con relacin a la entrega o trasmisin de
los bienes; ni siquiera que la persona intermedia haya hecho promesar al disponente sobre
que har esa entrega o trasmisin de los bienes. [En realidad] es suficiente que el disponente
haya tenido la certeza moral de que dichos bienes llegaran al poder del verdadero
destinatario, en razn de la persona escogida por l como intermediaria.
En principio, la prueba de la interposicin de persona debe ser producida por el que
ataca la disposicin. Para esto la ley le concede toda clase de facilidades, pues todos los
medios de prueba son admisibles, inclusive las presunciones, con tal que sean graves,
precisas y concordantes, pues no bastan sospechas. Pero, como en verdad an as es difcil
probar los hechos, se ha llegado a admitir que no es necesario suponer que existe un
concierto fraudulento entre el disponente y la persona intermedia; o, lo que es lo mismo, que
no es necesario producir la prueba directa de que existe este concierto fraudulento; sino que
basta apreciar un conjunto de circunstancias por las cuales se obtenga el convencimiento de
que los bienes estn destinados a llegar al poder del beneficiario incapaz. Los jueces de
fondo apreciarn soberanamente los hechos constitutivos de la interposicin de persona. (Ver
Planiol et Ripert, III, n 2986).16
En nuestro Cdigo la interposicin de personas algunas veces se presume de
Derecho, como en los casos de los artculos 466, 987 y 2819 C.; pero en lo general debe ser
el resultado de la prueba. (B. J. pag. 11024).
La incapacidad y la indignidad se deben distinguir desde diversos puntos de vista:
1. Por las causas que las producen; pues las que hacen al heredero incapaz de
suceder no tienen ninguna relacin particular con el cumplimiento de los deberes que tiene el
heredero con respecto al difunto a quien debe suceder; mientras que las causas que vuelven
al heredero indigno miran a tales deberes que han sido lesionados.
2. Por su respectivo carcter; pues la incapacidad impide adquirir el derecho
hereditario; y la indignidad solo impide conservarlo.
3. Por la manera como se operan: la incapacidad tiene lugar de pleno derecho; la
indignidad, al menos segn la opinin general, solo puede resultar de una resolucin judicial
que la declare.
4. Por sus efectos, porque la incapacidad se aplica a una sucesin cualquiera; y la
indignidad slo se aplica a una sucesin determinada, pues es esencialmente relativa.
El Derecho no regula las intenciones, porque no puede proceder con certeza en las
obscuridades del espritu. Ya lo proclam el antiguo aforismo: In jure quod non apparet non
est. [Esta] regla, al parecer tan absoluta, se limita, por justificadas excepciones, que la moral
impone al Derecho como norma de conducta. Por ejemplo, el fraude hecho a ciertos textos
prohibitivos mediante la interposicin de personas, o la ficcin de un contrato para encubrir
otro prohibido, o la trasmisin de persona inhbil, de lo que nos dan prueba los artculos 2220
y sigs. Estas excepciones nos ensean que, cuando el Derecho se decide a penetrar en la
intencin presumindola dolosa, lo hace en evitacin de actos reprobados, y por lo mismo
prohibidos.
525
Art. 988.- Son indignos de suceder.
1. Los que hubieren dado muerte voluntariamente o

intentado matar a aquel de cuya sucesin se trata.
Art. 3587 C.
2. El que le haya obligado a hacer un testamento, o a
modificarle.
3. El que le haya impedido hacer el testamento o
revocar el ya hecho, o si hubiere suprimido,
ocultado o alterado el testamento posterior.
[Art. 725 C. Italia]-Arts. 965-997-1061 inc. 1-2793 C.; 459 Pn.
Comentarios:
Adems de las causas de indignidad que seala este artculo, cuando el partidor de la
herencia es heredero, se constituye indigno, en el caso del artculo 1377 C.
La indignidad debe ser cuidadosamente distinguida de la incapacidad. sta es
establecida por razones generales, independientes del mrito o demrito de las personas,
mientras que la indignidad es pronunciada a ttulo de pena, en razn de graves ofensas
cometidas hacia el difunto o su memoria. La indignidad se deriva de dos instituciones
romanas: a) El exheredatio. b) La ereptoruim. La desheredacin ha sido suprimida porque
daba lugar a procesos frecuentes y escandalosos. La indignidad no es una desheredacin
tcita, pues no es por una interpretacin de difunto que la ley aparta de la sucesin al indigno,
sino que la ley la hace en nombre de la moral. Sin embargo, segn nuestro Cdigo cabe el
perdn. (Ver artculo 989 C).
El adulterio de la mujer no es causa de indignidad, porque es una ofensa privada que
solo el marido tiene derecho para alegarla en lo civil y como causal de divorcio.
La indignidad, que es una pena, tiene dos fundamentos: 1. Que si el difunto hubiere
podido manifestar su voluntad, no habra heredado, ni en todo ni en parte, al que se ha vuelto
culpable de indignidad. 2. Razones de moralidad para castigar al indigno. (Huc, V, n 42).18
La indignidad presupone la capacidad.
Se puede representar al indigno. (Artculo 1006) Hay ms: Excluido un heredero como
indigno de la sucesin de su padre, el culpable no pierde el derecho de representar a su
padre para suceder a un abuelo; pus l ha sido excluido de una sucesin, pero no de la otra.
Tambin hay esto: el indigno podra recoger en la sucesin de otro pariente los bienes
de que se hallaba privado por su indignidad; pues l la recibira con calidad de heredero en
otra sucesin de la cual no ha sido excluido.
Yo puedo representar a mi padre en la sucesin de mi abuelo; aunque yo no hubiere
podido entrar en la sucesin de mi padre por indigno.
Estas causas son taxativas, y no pueden ser admitidas otras por analoga.
Art. 989.- El que hubiere incurrido en indignidad puede ser admitido a

suceder cuando la persona de cuya herencia se trata, le haya expresamente
526
habilitado por documento pblico o por testamento.
[Art. 726 C. Italia]-Art. 2483 C.
Comentarios:
Cuando el causante haya habilitado expresamente al indigno por documento pblico,
en cierta manera desconoce la prohibicin de las partes sobre sucesin futura. (Baudry, Suc.
VI, n 291).20
La accin de indignidad puede ser entablada por todo el que tenga inters en que se
declare. [Tienen tal inters] los coherederos del indigno y los parientes ms prximos
llamados a la sucesin en su defecto. Tambin pueden pedir [la indignidad] los acreedores,
pues no es una accin puramente personal, ya que se trata de derechos pecuniarios, aun
cuando envuelva una cuestin moral. Pero los deudores solo pueden alegar la indignidad del
demandante en el caso del artculo 996. Los herederos de los que puedan pedir la indignidad
tienen tambin el derecho de entablar la accin, pues esta accin se trasmite a los herederos.
(Artculo 2795 C). Pero como toda accin, solo puede entablarse por los que tengan un
inters. Par de intereas par de actione. La accin es divisible; puede ser intentada por cada
heredero; pero la sentencia pronunciada en cada caso no produce cosa juzgada con respecto
a los otros. Si pues uno de los herederos se abstiene de intentar la accin, su parte no acrece
a los otros.
Como la indignidad es una pena, muerto el indigno sin que se haya intentado la
accin de indignidad, no pasa contra sus herederos. (Artculo 992/3 C). (En esto se diferencia
nuestro Cdigo de la doctrina de algunos autores franceses). Vase sobre revocacin de
donacin por causa de ingratitud, el artculo 2795. (Ver Baudry, Suc. VI, n 269).21 En nuestro
Cdigo esta doctrina es razonable porque la indignidad no se opera ipso jure, sino que es
necesario que sea declarada judicialmente a solicitud de parte interesada. (Artculo 992 C).
Mientras la indignidad no sea declarada judicialmente, el indigno es heredero y puede
disponer sin control de los bienes hereditarios, salvo los efectos retroactivos de la sentencia
que la declare. (Artculo 993 C).
La indignidad no afecta la capacidad de indigno, sino ms bien la presupone, pues es
un castigo infringido al que rene todas las condiciones necesarias para heredar. Todo el
efecto de la indignidad consiste en excluir al indigno de la sucesin en que se ha declarado la
indignidad. Por lo tanto, el indigno no queda excluido de suceder a las personas que se han
aprovechado de su indignidad. Tambin el indigno puede representar al difunto en las
sucesiones que se hubieren abierto despus de la muerte de ste porque no es necesario
haber sucedido como heredero o legatario de una persona para poderla representar.
Tambin se puede representar al indigno. (Artculo 1006). Tambin el indigno puede entrar en
otra sucesin en substitucin del difunto, pues es universalmente admitido que el sustituto no
recibe los bienes que son objeto de la sustitucin, como heredero del que lo sustituye a l,
an como heredero del primer disponente.
Una vez declarada la indignidad, se supone que el indigno no ha sido nunca heredero.
La declaracin judicial de indignidad resuelve los derechos ex time. El indigno se equipara,
pues, a un poseedor de mala fe, y como tal debe devolver todos los frutos y rentas que
hubiere percibido desde que tom posesin de la herencia. (Artculo 990 C). Vase el artculo
2794 C. Si el indigno hubiere vendido los bienes, debe restituir su precio, aun cuando ste
fuere superior a su valor; y si el valor es superior al precio, debe restituir su valor. Debe los
intereses de las sumas que haya recibido; y los alquileres o rentas de los bienes hereditarios
que ha ocupado; y los intereses de los intereses y del valor de los frutos.
El carcter retroactivo de la sentencia que declara la indignidad hace desaparecer la
527
confusin que se haba operado, sea en provecho o en contra del heredero indigno; por lo
tanto, los derechos personales o reales extinguidos por la confusin renacen. (Artculo 2163
C).
Se ha discutido la cuestin de si el heredero o herederos que se aprovechan de la
indignidad puedan renunciar expresamente a la accin. Algunos sostienen que propiamente
se trata de un derecho pecuniario, que, por consiguiente, no es de orden pblico. Los otros
dicen que es una cuestin de orden pblico; y que los acreedores de esos herederos podrn,
no obstante su renuncia, hacer uso de la accin de indignidad; sostienen tambin que si el
heredero renuncia a la accin, los parientes de grado subsiguiente podran entablar la accin.
(Vase sobre este punto Baudry, Suc. VI, n 292.22 Demolombe, XIII, n 227.23 Aubry et Rau,
VI, n 593 24).
El indigno de heredar a Pedro no lo es de heredar al heredero de Pedro. As tambin,
si Juan por causa de indignidad ha sido excluido de la sucesin de Antonio, y esta sucesin
por cualquier causa pasa a Pablo, Juan podr, en calidad de heredero de ste, recoger los
bienes que originariamente hacan parte de la herencia de que haba sido excluido. Esto es
as porque el que ha sido declarado indigno no es excluido sino de la herencia de la persona
hacia la cual se ha hecho culpable de la falta por la que se ha pronunciado su indignidad.
(Aubry et Rau, VI, n 591.25 Ver nota de Vlez Sarsfield al artculo 3337 Cdigo de Argentina
26
).
Art. 990.- El que haya sido excluido como indigno, est obligado a restituir
todos los frutos y rentas que hubiere percibido desde que tom posesin de la
herencia.
Comentarios:
Todos los derechos personales y reales que existan en provecho del indigno contra el
difunto, o viceversa, y que se haban extinguido por confusin, reviven, pues la sucesin del
indigno se reputa que no ha existido nunca. Esto es as, porque la declaracin de indignidad
tiene efecto retroactivo. (Art. 997 C.).
Art. 991.- La indignidad de los padres o ascendientes, no perjudica a sus

hijos y descendientes, bien le sucedan por cabeza o por derecho de
representacin; pero ni el padre ni la madre tienen sobre la parte de herencia
entregada a sus hijos, los derechos de administracin que la ley concede a los
padres de familia.
[Art. 728 C. Italia]-Arts. 249-1004-1006-1066-1731 C.
Anotaciones.
Aforismos citados junto al artculo: Percata suos teneant auctores.
528
Art. 992.- Para que la indignidad produzca efecto, es preciso que sea
declarada judicialmente a solicitud de parte interesada en la exclusin del
heredero o legatario indigno.
La accin para pedir la declaratoria prescribe en cuatro aos de posesin
de la herencia o legado.
Arts. 905-1233-1302 C.; 6 Pr.
Muerto el heredero o legatario sin que se haya intentado la accin de

indignidad, no se admitir contra los herederos del indigno.
[Arts. 525 C. Costa Rica-974 C. Chile]-Arts. 886-1006 inc. 2-1731-1802 C.
Comentarios:
Esto aclara la controversia de si la indignidad se opera de pleno Derecho, como la
incapacidad, o si es necesario que se declare judicialmente. (Vase sobre esta controversia
Baudry, Suc. VI, n 260).30
Si fallece el indigno antes de que se establezca la demanda, sta no se admite contra
sus herederos, en razn de que el objeto principal que se persigue cual es el castigo del
ofensor, ya es imposible alcanzarlo; pero si una vez establecida la demanda fallece el
indigno, entonces hay lugar a continuarla, porque en tal caso hay ciertos derechos adquiridos
y gastos ocasionados que no deben desatenderse. Este artculo limita pues, en regla general
del artculo 991. Lo mejor sera que no existiera.
Art. 993.- La accin de indignidad no pasa contra terceros que de buena

fe hubieren adquirido del indigno, a ttulo oneroso, bienes pertenecientes a la
sucesin, antes de entablarse la accin o excepcin de indignidad.
[Art. 976 C. Chile]-Art. 990.
Comentarios:
Yo entiendo que la demanda debe ser anotada en el Registro, para que produzca los
efectos de que habla este artculo. (Ver nuestra nota al artculo 2797 C. Ver artculo 3964 C.
inc. 3).
Pero el indigno tiene la obligacin de restituir a los que deban aprovecharse de su
exclusin. Todo el provecho que ha podido obtener de los actos realizados antes de entablar
la accin o excepcin de indignidad. (Ver artculo 2797 C. in fine).
Se admite generalmente que los derechos de los terceros que han contratado con el
indigno antes de entablarse la accin pueden ser anulados, si hubo concierto fraudulento con
el indigno. (Ver Baudry, Suc. VI, n 286).32
Art. 994.- El heredero o legatario demandado para el pago de las deudas
529
hereditarias o testamentarias, no podr alegar su propia incapacidad o indignidad
contra la accin del respectivo acreedor para no pagar dichas deudas; salvo que
se hubiere dictado sentencia ejecutoria, declarndole incapaz o indigno.
Arts. 2205 C.; 821 Pr.
Comentarios:
Una vez declarada judicialmente la indignidad, el indigno no puede ni perseguir a los
deudores, ni ser perseguido por los acreedores hereditarios. (Ver Baudry, Suc. VI, n 288).34
No hemos encontrado el origen de este artculo ni del artculo 995 C.
Art. 995.- Si un heredero o legatario fuere demandado por otro heredero o

legatario, para el pago de la herencia o legado, podr oponer la excepcin de
incapacidad o indignidad en que el demandante hubiere incurrido.
Art. 820 Pr.
Comentarios:
Pero los deudores hereditarios o testamentarios podran pagar voluntariamente al
indigno o al incapaz; pues nada les impone la carga de averiguar en cada caso si el ttulo del
heredero o legatario es o no vicioso, o si el dominio del crdito pertenece o no al poseedor.
Pero, si los deudores tuvieran conocimiento de la incapacidad del heredero Sera vlido el
pago voluntario? El pago hecho de buena fe al que estuviere en posesin del crdito, ser
vlido. (Artculo 2016 C). Deber ser, pues el deudor de buena fe.
Art. 996.- Los deudores a la sucesin, al ser demandados por los

herederos o legatarios para el pago de las deudas, no podrn alegar la
incapacidad o indignidad de dichos herederos o legatarios para no pagarles las
deudas referidas; salvo que ya se hubiere dictado sentencia firme declarando la
incapacidad o indignidad.
Art. 997.- La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario

excluido, de los alimentos que la ley le seale, "ni altera de modo alguno sus
crditos activos o pasivos respecto de la sucesin."
[Art. 979 C. Chile]-Arts. 149 inc. 2-297 inc. 2-2093 incs. 1 y 2 C.
Comentarios:
530
Por el Derecho Romano los crditos que contra la herencia tena el excluido en la
sucesin, no renacan. Confusas actiones restitui non oportet. Pero as se dispona porque
la herencia del indigno pasaba al fisco, y se quera favorecer a ste de todos modos.
Pero la obligacin de prestar alimentos cesa en el caso de injuria, falta o daos graves
del alimentario contra el deudor de alimentos. (Artculo 297 C. inc. 2); esto es, generalmente,
en los casos comprendidos en el inc. 2 del artculo 988 C.
Lo entre comillas no haba necesidad de que lo dijera [el Cdigo], desde luego que
toda herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario, y uno de los principales efectos
de esta regla es que se conservan separados los patrimonios del heredero y de la sucesin.
Segn este artculo 997 la indignidad no priva al heredero o legatario excluido de los
alimentos que la ley le seala. Ahora bien; el artculo 297 inciso 2 dice que en el caso de
injuria, falta o dao graves del alimentario contra el deudor de alimentos, cesa la obligacin
de prestarlos. Segn el artculo 297, pues, el que ha injuriado, o ha cometido una falta grave
o un dao grave al deudor de alimentos, no tiene derecho a pedirle alimentos, o a que se les
sigan prestando, porque la obligacin de prestarlos ha cesado. Entre las causas de injuria,
falta o daos graves, creemos que no puede haber mayores que las de haber dado muerte
voluntariamente o intentado matar al deudor de alimentos; o haberle impedido hacer su
testamento, o revocar el ya hecho; o el que le haya obligado a hacer un testamento o a
modificarlo. En esos casos el autor de esos hechos es indigno, segn el artculo 988; y segn
el artculo 997, esa indignidad no lo priva de los alimentos que la ley le seala. O lo que es lo
mismo, que el indigno tiene derecho "a pedir los alimentos" o a que se los sigan dando. El
que ha intentado matar, por ejemplo, al deudor de alimentos, puede pedrselos o exigirle que
se los siga dando, segn lo dispone el artculo 997. Pero segn el artculo 297, la obligacin
de prestar alimentos cesa, en el caso de que el que los exige haya cometido una injuria, falta
o dao graves contra el deudor de alimentos, es decir cuando es indigno. De manera, pues,
que existe un rozamiento visible entre este artculo 997, y el artculo 297, rozamiento que no
es posible armonizar. En el Cdigo chileno, de cuyo artculo 979 fue copiado nuestro artculo
997, la cuestin est muy clara pues ese artculo 979, dice adems lo siguiente: Pero en los
casos del artculo 968 no tendrn (los herederos o legatarios incapaces o indignos) ningn
derecho a alimentos. En ese artculo 968 del Cdigo chileno se establece quines son
indignos de suceder como herederos o legatarios, y se comprenden todos los casos de
indignidad de nuestro artculo 988. Adems en el artculo 324 del Cdigo chileno se establece
que en el caso de injuria atroz cesara enteramente la obligacin de prestar alimentos. El vicio
de nuestro Cdigo consiste, pues, en que suprimi, al final del artculo 997 las palabras del
modelo chileno, que dicen que en el caso del artculo 968 (o sea en el caso en que la
indignidad es por causa de injurias, faltas o daos graves,) no tendrn los indignos ningn
derecho a alimentos. Queda, pues, en el Cdigo chileno que la indignidad no priva del
derecho a los alimentos, solo en los casos en que esa indignidad sea por otros motivos que
no sean injurias, faltas o daos graves, como por ejemplo alguna de las que se mencionan en
los artculos 969, 970, 971 y 972; pero esas otras causas indignidad no existen en nuestro
Cdigo; como no sea la que se establece accidentalmente en el artculo 1377 C.
1. Cdigos citados: [Para el artculo 979]: Artos. 901 Francia, 663 Espaa Ley 13, Tit., I,
Part. 6.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 979]: Artos. 345, 967, 1032 C.
2. Cdigos citados: [Para el artculo 980, prrafo 1]: Artos. 666 Espaa. [Para el prrafo 2]:
531
664 Espaa.
(s.f).
8. Op. Cit.
1969.
10. Cdigos citados: [Para el artculo 982]: Artos. 135, 725, 781, 906, 1039 Francia, 758,
1006 Espaa.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 982, prrafo 1]: Artos. 943, 2780, 2781 C. [En el
prrafo 2]: Arto. 1845 C. [En el prrafo 3]: Arto. 947 C. Ver nota al artculo 944 C.
12. Cdigos citados: [Para el artculo 985]: Artos. 909, 910 Francia, 752, 753, 754 Espaa.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 985]: Artculo 1029 C., inc. 10.
14. Demolombe. Op. Cit.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 988]: Arto. 73 Cn.
18. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. 15 vols. s.e. F. Pichon, Paris,
1892 - 1903.
20. Baudry Lacantinerie. Op. cit.
21. Op. Cit.
22. Op. Cit.
25. Op. Cit.
26. Vlez Sarsfield. Op. Cit.
532
29. Cdigos citados: [Para el artculo 991]: Artos. 728, 730, 739 Francia., 762, 857 Espaa,
3335 Argentina.
31. Cdigos citados: [Para el artculo 992, prrafo 1]: Arto. 1047 Francia. [Para el prrafo 2]:
Arto. 3332 Argentina. [Para el prrafo 3]: Arto. 762 Espaa.
[Para el prrafo 3]: Arto. 291, 2795 C.
Chardon. Traite du dol et de la fraude. II. Traite des trois puissances.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. IX. Traduccin castellana. 2da. Edicin. Editor J. B.
J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino. VIII. Editorial Cientfica y
TITULO VII
REGLAS RELATIVAS A LA SUCESION
INTESTADA
Art. 998.- Las leyes reglan la sucesin en los bienes de que el difunto no
ha dispuesto, o si dispuso, no han tenido efecto sus disposiciones por la nulidad
del testamento o por otra causa.(a)
[Art. 980 C. Chile]-Arts. 949-977-1111 C.
Comentarios:
Las leyes que reglan la sucesin de los bienes se fundan nicamente en la afeccin
presumida del difunto; y la ley, por las reglas que ella establece, hace simplemente el
testamento del difunto.
La ley sobre la sucesin intestada es el testamento presunto de una persona, que
fallece sin haber manifestado vlidamente una voluntad distinta.
533
Todas las asignaciones que hace la ley son a ttulo universal, de la totalidad o de una
parte alcuota de la herencia.
Se llama sucesin intestada o ab intestato, la trasmisin que hace la ley de los bienes
derechos y obligaciones transmisibles de un difunto a los parientes que ella llama a
sucederlo, en el orden y proporcin que la misma ley determina. Esta sucesin es llamada
tambin legtima, porque es por disposicin de la ley que sucede el heredero.
En Francia haba regido hasta que vino la ley de 27 nevoso que dispuso lo contrario.
a) Se aplican las leyes que reglan la sucesin intestada, en los bienes de que el
difunto no ha dispuesto por testamento, o si dispuso, no lo hizo conforme a Derecho, o no
tuvieron efecto sus disposiciones. Tales son los siguientes casos:
A) 1. Cuando el difunto no otorg testamento, o revoc totalmente el que antes haba
hecho. (Artculo 971).
2. Cuando el difunto hizo testamento, pero se limit a reconocer un hijo ilegtimo, a
nombrar guardador testamentario, albacea, inventariante o partidor pero sin disponer de sus
bienes. (Artculos 230, 306, 945).
3. Cuando el difunto en su testamento slo hizo asignaciones a ttulo singular, y no
instituy heredero. En este caso los herederos ab intestato son herederos universales, por
ministerio de la ley, y sta distribuye entre ellos el remanente de que el testador no dispuso.
(Artculo 1111 C. inciso 2).
4. Cuando el difunto slo instituy heredero de cuotas, y las cuotas designadas en el
testamento no componen todas juntas la unidad o entero, en cuyo caso los herederos ab
intestato se entienden llamados como herederos del remanente. (Artculo 1111 C. inciso 1).
5. Cuando el difunto slo instituy heredero usufructuario, o sea que solo dej
asignatario hasta cierto plazo, y no dispuso a quines pasaran esos bienes, despus de
terminado el usufructo. (Artculo 1098 y 1099).
B) - Cuando el difunto hizo testamento, pero no lo hizo conforme a Derecho. Esto
ocurre cuando el testamento es nulo por defectos de forma; y cuando es nulo por vicio de
fondo, que lo anula totalmente. Tambin puede suceder que una o varias, o todas las
clusulas de un testamento, vlido en su forma, adolezcan de vicios de fondo que las anulen,
como la clusula que establece una asignacin a favor de un incapaz o inhbil, (artculo 987
C) o la que designa un asignatario que no sea una persona cierta y determinada, (artculo
947 C) o la asignacin o disposicin captatoria, (artculo 948 C) etc. Sin embargo, si una o
varias clusulas son nulas, pero el testamento en lo general es vlido, habra que estudiar las
otras disposiciones para averiguar si cabe sustitucin, o acrecimiento o si es el caso de que
la asignacin nula pase al heredero universal o heredero del remanente, pues ante todo se
debe respetar la voluntad del testador. (Artculo 1022 C). En fin, si son nulas una o varias
asignaciones, y no hay voluntad del testador manifestada, o ninguna disposicin de la ley
ordena otra aplicacin, entonces la sucesin ser intestada, en lo referente a la asignacin o
asignaciones nulas, y la sucesin ser en definitiva parte testada y parte intestada.
C) - Cuando no tuvieron efecto sus disposiciones: 1. Si solo otorg un testamento
especial, (artculos 1041, 1067, 1070, 1081 C), y este caduc con arreglo a la ley. 2.
Cuando las disposiciones testamentarias caduquen y quedan sin efecto segn el artculo 977
C. 3. Cuando el heredero instituido se hizo incapaz o indigno.
Art. 999.- La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesin
intestada o gravarla con restituciones o reservas.
[Art. 981 C. Chile]-Arts. 1011-1014 C.
534
Comentarios:
Paterna paternis, materna maternis. As desaparece esta regla.
La Asamblea Constituyente de Francia comenz por establecer el principio
de particin igual entre los herederos del mismo grado, haciendo desaparecer los privilegios
de masculinidad y primogenitura. Esto ltimo dio largas a un celebre discurso de Mirabeau,
que fue ledo en la tribuna una hora despus de su muerte, el 1 de abril de 1791.
En algunas legislaciones antiguas, con el objeto de conservar en cada familia los
bienes que tenan su origen en ella, se atenda al origen de los bienes para reglar la situacin
intestada. Se dividan los bienes en propios y adquiridos: los propios eran los que el difunto
haba adquirido por sucesin legtima, donacin o legados de sus parientes de la lnea recta;
y adquiridos eran todos los otros bienes. Los bienes adquiridos y todos los bienes muebles se
distribuan segn el orden general de la sucesin intestada; pero los propios inmuebles
volvan a los parientes por parte del padre o de madre, segn su origen. De aqu la regla
antigua: Paterna, paternis; materna, maternis. Tambin se atenda al origen de los bienes
para gravarlos con restituciones y reservas. As una ley de Partidas ordenaba que si la viuda
pasaba a otras nupcias, tena que restituir a los hijos del matrimonio anterior todas las
donaciones que le haba hecho su difunto marido; y una ley posterior de la Novsima
Recopilacin, extendi sta y otras reservas al viudo, pues se consideraba que se haca
injuria al cnyuge muerto cuando el sobreviviente volva a casarse, y, adems, se tema por
la suerte de los hijos del primer matrimonio.
Art. 1000.- En la sucesin intestada no se atiende al sexo ni a la

primogenitura.
Comentarios:
Estos dos artculos 999 y 1000, son reminiscencia del antiguo Derecho, y en nuestra
moderna legislacin no caba ni hablar de ello. En un Cdigo como el nuestro no haba razn
para estos dos artculos, que estn de ms.
En el antiguo Derecho Espaol exista la institucin de los mayorazgos, que se
reglaban en cuanto al modo de suceder, por el orden prescrito para la sucesin de la Corona
de Espaa y para suceder en ellos, dentro de un mismo grado de parentesco, prefera el
varn a la hembra, y el de ms edad al de menos.
Art. 1001.- Son llamados a la sucesin intestada:

1. Los descendientes legtimos del difunto.
2. Sus ascendientes legtimos.
3. Sus colaterales legtimos.
4. Sus hijos naturales o nietos naturales.
535
5. Sus padres naturales o abuelos naturales.
6. Sus hermanos naturales.
7. El cnyuge sobreviviente.
8. Los municipios.
El orden de sucesin es el que se indica en el Ttulo subsiguiente.
[Art. 983 C. Chile]
Art. 1002.- Se sucede ab intestato, ya por derecho personal, ya por

derecho de representacin.
La representacin es una ficcin legal en que se supone que una persona
tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos
hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiere o no pudiere
suceder.
Se puede representar a un padre o madre, que si hubiere querido o

podido suceder, habra sucedido por derecho de representacin.
[Art. 984 C. Chile]-Arts. 949-982-1147 C.; 1799 n 2 Pr.
Comentarios:
La definicin que da este artculo ha sido muy criticada. Toullier, observa que el
legislador no tuvo necesidad de hablar de ficcin y que era el Pretor romano, quien no
teniendo poder de modificar el Derecho Civil tena que ocurrir a la ayuda de la ficcin. Pero
[explica Toullier] que hoy es la ley misma la que decide abiertamente que los hijos tienen el
derecho de ocupar el lugar de su padre o madre. Adems las palabras "En lugar y por
consiguiente el grado" obscurecen la nocin verdadera, haciendo entrar en la definicin el
trmino definido. Por otro lado esas palabras son sinnimas, y constituye un pleonasmo que
no agrega nada a la idea. Hubiera sido ms correcto decir: Que se supone que una persona
tiene los derechos que tendra su padre o madre, si ste o sta no quieren o no pudieran
suceder. (Coln, III, p. 535).5
Se ha propuesto la siguiente definicin, como mejor: La representacin es un
beneficio de la ley, en virtud del cual un heredero de un grado ms lejano, es admitido a
recoger la parte de su padre o madre premuertos, en concurso con los herederos de grado
ms prximo. (Planiol et Ripert, III, n 1761).6
La ficcin consiste en que la existencia del representado se supone que se ha
sostenido hasta el momento de la muerte del de cujus. De que la representacin sea una
ficcin se concluye que las disposiciones relativas a esta materia deben ser interpretadas
restrictivamente; pues todo es de derecho estricto en materia de ficciones.
Suceder por derecho personal es llegar a la sucesin proprio nomine, por el rango de
parentesco que le corresponda. Suceder por derecho de representacin, es llegar a la
sucesin ocupando el rango de otra persona muerta, cuyo lugar se tiene en virtud de un
536
permiso de la ley.
Los derechos que el representante ejercita son los derechos del representado; pero el
representante obtiene esos derechos de la ley y no del representado, de quien no es
causahabiente. De ah resultan varias consecuencias y efectos importantes, a saber:
1. Que se puede representar a aquel a cuya herencia se ha renunciado. As yo podra
representar a mi padre a cuya herencia he renunciado, para entrar en la sucesin de mi
abuelo.
2. Que se puede representar a aquel de cuya herencia ha sido excluido como
indigno, y
3. Que se puede representar a aquel a la hora de cuya muerte no haba sido
concebido. As, un hijo concebido despus de la muerte de su abuelo, puede representar a
ste para entrar en la sucesin de su bisabuelo.
El representante debe tener la aptitud personal requerida para suceder al difunto. De
ah se sigue:
1. Que para suceder por representacin, como para suceder por Derecho personal,
es necesario no ser ni incapaz ni indigno.
2. Que el representante solo sea separado del de cujus por personas muertas, y no
por personas vivas; as un nieto no puede representar a su padre en la sucesin de su
bisabuelo, si su abuelo estuviere vivo an.
3. Que si el representante ha renunciado a la sucesin, debe reputarse que ha
renunciado tanto a su derecho de representacin como a su derecho personal. Pero si un
heredero estuviere en situacin de llegar a la herencia tanto por derecho propio como por
derecho de representacin, l podr elegir entre uno u otro. As un nieto de un hijo nico,
puede llegar como tal nieto o en representacin de su padre.
Si no se hubiese admitido el derecho de representacin, no podra tener lugar por la
simple voluntad del difunto a que se quiera representar. Cuando un hombre muere antes de
la apertura de la sucesin a la cual tendra derecho si hubiese sobrevivido, no puede trasmitir
este derecho a otras personas. No estndole deferida la sucesin, ni pertenecindole, no
puede en manera alguna disponer de ella. No puede tampoco dar a nadie el derecho de
representarlo en esta sucesin, cuando ella se abra. Esto sera disponer de un derecho que
nunca le habra pertenecido. Es, pues, slo de la ley, y no del representado, que se puede
tener el derecho de representar. (Vlez Sarsfield al artculo 3584, Cdigo de Argentina).7 La
representacin tiene lugar en las sucesiones ab intestato. Sin embargo, la ley habla de
representacin en las sucesiones testamentarias en el artculo 1147 C.
Art. 1003.- Los que suceden por representacin heredan en todos casos por estirpes,
es decir, que cualquiera que sea el nmero de los hijos que representan al padre o madre,
toman entre todos y por iguales partes la porcin que hubiera cabido al padre o madre
representado.
Comentarios:
Como una consecuencia necesaria de la naturaleza de representacin, los que suceden por
representacin heredan por estirpes.
537
Art. 1004.- Los que no suceden por representacin, suceden por cabezas, esto es,
toman entre todos y por iguales partes la porcin a que la ley los llama, a menos que la
misma ley establezca otra divisin diferente.
Comentarios:
Para que tenga lugar la representacin es preciso que los representantes sean hijos o
descendientes del representado. La representacin ha sido imaginada a fin de reparar en el inters de los
hijos el mal que les ha causado la muerte prematura de sus padres.
A menos que la misma ley establezca otra divisin diferente, dice el artculo 1004. Tal sera, por
ejemplo, el caso contemplado en el artculo 1011 C. inciso 5 en que se establece que concurriendo
hermanos carnales o de doble vnculo con hermanos paternos o maternos, la porcin de estos ltimos
ser la mitad de la porcin del hermano carnal.
La regla general es que cuando son varias las personas llamadas a heredar por representacin,
se dividen entre ellas por cabeza, esto es, por partes iguales, la porcin que les corresponde en dicha
representacin, exactamente como se hace la divisin entre varios herederos que concurren a la
sucesin por derecho propio. Salvo la excepcin que indicamos.
Art. 1005.- Hay siempre lugar a la representacin:

1. En la descendencia legtima del difunto de cuya sucesin
se trata.
2. En la descendencia legtima de sus hermanos legtimos; y
Art. 1016 n 1 C.
3. En la descendencia legtima de sus hijos o nietos naturales y de sus
hermanos naturales.
Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representacin.
B. J. pags. 504-7216 Cons. II.
Comentarios:
Para los otros colaterales que no sean hermanos legtimos, no hay representacin; extenderle a
esos otros colaterales habra tenido el inconveniente de complicar las particiones y de subdividir las
sucesiones de una manera excesiva. Adems la afeccin no se extiende tan lejos en las familias, y los
colaterales lejanos no reemplazan a los que la han precedido.
La representacin no tiene lugar en favor de los ascendientes porque no est en el orden de la
naturaleza que los ascendientes representen a los ascendientes. El derecho de los descendientes a
suceder, deca un orador francs, es tan natural como legtimo; mas el de los ascendientes es contra la
marcha ordinaria de los sucesores: se cree ver subir un ro hasta su origen; el orden de la naturaleza est
538
invertido. No debe, pues, haber representacin para este caso extraordinario. (Vlez Sarsfield al artculo
3593 siguientes).11
Art. 1006.- Se puede representar al ascendiente, cuya herencia se ha repudiado.

Se puede asimismo representar al incapaz, al indigno y al que repudi la herencia del
difunto.
[Art. 987 C. Chile]-Arts. 982-991-992 C.; 1799 n 2 Pr.
Comentarios:
Ntese que para ser capaz de suceder es necesario existir naturalmente al tiempo de abrirse la
sucesin. (Artculo 922 C).
Solo se pueden representar a las personas muertas, con excepcin de que se puede
representar al indigno y al que repudi la herencia del difunto. Si el padre que est vivo no
quiere prevalerse de su derecho y repudia la herencia, no debe ser un obstculo para sus
hijos. Por otra parte la persona que renunci la herencia no existe para ella y su lugar se
puede considerar como vacante, desde que voluntariamente lo abandona. Pens el Cdigo
que no era justo que las faltas de los padres recayesen sobre los hijos, o que stos pudiesen
perjudicarse por repudiaciones caprichosas de sus padres o ascendientes.
El derecho de representacin no es un derecho dependiente de la herencia del
representado. El nieto que repudia la herencia de su padre por serle perjudicial, puede
representarle para heredar al abuelo. (Artculo 3586 Argentina).
En las sucesiones intestadas, el derecho de representacin de los llamados a ellas,
se regir por la ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura. (Artculo, V, n, 16, Tit.
Prel.).
Para explicar el fundamento de esta disposicin, don Andrs Bello dice lo siguiente:
Sera duro que la incapacidad, indignidad, desheredacin o repudiacin del padre
perjudicase a los hijos. Los descendientes del difunto tienen derecho a sucederle en sus
bienes desde el momento que deja de haber una persona intermedia entre el difunto y ellos;
el derecho de representacin no hace ms que determinar las porciones hereditarias de los
representantes. Pero ni el padre ni la madre tienen sobre la parte de herencia entregada a
sus hijos los derechos de administracin que la ley concede a los padres de familia. (Artculo
991 C).
La ley, al hablar del efecto retroactivo, da reglas para el caso de conflicto entre leyes
dictadas en diversas pocas, con respecto a la representacin. (Artculo, V, n, 16, de Tit.,
Preliminar). Sobre las diferencias que existen entre el derecho de representacin y el de
trasmisin. Vase nota al artculo 982 C.
Algunos autores piensan que no es justo que la representacin slo tenga lugar en la
descendencia, y que las razones que se han dado para que no haya en la ascendencia no
son convincentes. As dicen que habiendo fallecido el nieto, por ejemplo dejando por
herederos a sus dos abuelos paternos y a su abuelo materno, no es justo que lo hereden por
iguales partes, pues lo equitativo sera que cada ascendiente viniera a recoger la sucesin
representando cada uno a su descendiente, y entonces cada uno recogera la parte que le
correspondera segn su lnea; y as en lugar de dividir la herencia en tres partes para los tres
abuelos, se dividira como si los padres del causante estuvieran vivos, en dos partes; una
para los dos abuelos paternos que representaran al padre; y la otra para el abuelo materno
539
que representara a la madre.
Art. 1007.- En todos los casos en que la representacin es admitida, la

divisin de la herencia se hace por estirpe, como se dice en el artculo 1003. Si
sta ha producido muchas ramas, la subdivisin se hace tambin por estirpe en
cada rama y los miembros de la misma rama.
Comentarios:
Representacin y particin por estirpes son cosas absolutamente recprocas. Lo que
quiere decir que cuando concurren por representacin, la sucesin no se divide por cabeza,
aunque todos se encuentren en el mismo grado.
La representacin no puede tener lugar per saltum et omisso medio, sino que tiene
que representarse sucesivamente en todos los grados; lo que significa que el representado
debe ser llamado a la sucesin, si no personalmente, a lo menos por representacin. Esta
mxima no ofrece duda alguna en el Derecho francs, que exiga que el representante
estuviere separado del difunto solo por persona fallecida, sin que hubiere entre ellos una
persona viva. En nuestro Cdigo que admite que se puede representar tambin al incapaz, al
indigno y al que repudi la herencia del difunto, solo puede tener dicha mxima aplicacin
cuando se interrumpe la legitimidad entre los descendientes llamados a suceder por
representacin pues sta solo tiene lugar en la descendencia legtima.
Podra creerse que hay un caso en que la divisin por estirpe conduce al mismo
resultado que la divisin por cabeza, como cuando los descendientes que representan al
ascendiente son iguales en nmero. Por ejemplo el difunto deja dos nietos hijos de un hijo
suyo premuerto y otros dos nietos hijos de otro hijo tambin fallecido; si la particin de la
herencia se hace por cabezas, cada uno de los nietos tomar la cuarta parte; si se hace por
estirpes, la herencia se dividir en dos mitades y cada uno de los nietos tomar la mitad de la
mitad correspondiente a la rama o estirpe de que forma parte, y en consecuencia tambin
una cuarta parte cada uno. Mas ello no es indiferente, porque si los cuatro nietos sucedieran
por derecho propio, sin representacin, y uno de ellos repudiare su asignacin, su parte
acrecera a la de los otros tres, hacindose la particin como si solo hubiere habido tres
nietos, pero si al contrario, suceden por representacin, la parte del que repudia acrecer
slo a la cuota del coheredero de su estirpe, quien habiendo quedado como nico
representante de su padre, tomar la mitad de la sucesin, y la otra mitad corresponder a
los otros dos nietos que representan al to. Hay que convenir, pues, que siempre que hay
representacin solo se sucede por estirpe.
Se trata de la herencia de Juan, quien tena tres hermanos: Pedro, Jos y Santiago,
que se supone que son sus herederos. Cada uno de estos hermanos recoge por cabeza,
porque no hay lugar a representacin. Ahora, Pedro tiene un hijo que es Manuel; Francisco
uno que es Jos; y Santiago uno que es Federico. Si suponemos que los tres hermanos de
Juan han fallecido, entonces la representacin tiene lugar; y Manuel hijo de Pedro concurrir
con sus primos Jos y Federico, y recibe cada uno la tercera parte que correspondera a sus
respectivos padres.
Ahora, supongamos que Jos, hijo de Francisco ha fallecido, dejando dos hijos,
Miguel y Carlos (nietos de Francisco); y que a su vez Santiago, y su hijo Federico, tambin
han fallecido; y que Federico tena un hijo llamado Camilo, que tambin ha fallecido, dejando
540
tres hijos, que son Gustavo, Emilio y Luis (biznietos de Santiago). En ese caso, cada uno de
estos biznietos concurrir en representacin de su ascendiente, sin que la divisin de la
herencia por terceras partes se altere por esta circunstancia, pues cada rama recibir su
tercera parte. De esa manera una tercera parte de la herencia correspondera a la rama de
Pedro; otra tercera a la rama de Francisco; y la otra tercera a la rama de Santiago. De modo
que en la particin, Manuel, hijo de Pedro, recibir su tercera parte; los dos nietos de
Francisco (Miguel y Carlos) se dividirn la tercera que corresponde a Francisco, y recibir
cada uno una sexta parte; y los tres biznietos de Santiago (Gustavo, Emilio y Luis) se
dividirn la tercera que corresponde a Santiago, y recibir cada uno una novena parte. Pero
supongamos que antes de Juan haban muerto todos, y que slo quedaron los dos nietos de
Francisco (Miguel y Carlos) y el nieto de Santiago (Camilo). En este caso, aunque Miguel,
Carlos y Camilo estn en igual grado, como nietos de Francisco y Santiago, respectivamente,
no heredan sin embargo, por partes iguales, sino que cada rama recibe la mitad. O sea que la
rama de Francisco corresponde a Miguel y Carlos, que se la dividen por mitad; y la rama de
Santiago corresponde ntegra a Camilo.
Por eso es preciso entender la ltima expresin de este artculo y los miembros de la
misma rama, agregndole: heredarn por partes iguales; pues sin este agregado esa
expresin no tiene sentido.
2. Cdigos citados: [Para el artculo 999]: Artos. 732, 896 Francia, L. 6, Leyes de Toro.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 999]: Artculos 3174 C., 109 Cn.
3. Cdigos citados: [Para el artculo 1000]: Artos. 732 F., L. 6, de Toro.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1001]: B. J. pag. 12216.
[Para el artculo 1002]: Laurent, IX, 72. Demolombe, XIII. Aubry et Rau, 597. Ricci, VII, 30.
5. Citas omitida.
6. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Traduccin Espaola del
1969.
8. Cdigos citados: [Para el artculo 1002, prrafo 1]: Artos. 739 Francia, 3583 Argentina.
[Para el prrafo 2]: 924 Espaa.
[Para el artculo 1005]: Giorgi, I, 407. [Para el inciso 1]: Planiol et Ripert, III, 1772. [Para el
inciso 3]: Baudry, Suc., 389.
12. Cdigos citados: [Para el artculo 1005, inciso 1]: Artos. 741 Francia, 925 Espaa. [Para
el inciso 2]: 742 Francia.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1005, inciso 1]: Arto. 242 C. [Para el inciso 2]:
541
Arto. 8026 C.
13. Cdigos citados: [Para el artculo 1006]: Artos. 744, 787, 730 Francia, 761, 928, 929
Espaa, 3586 Argentina.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1006]: Arto. 1799 N 2. Pr.
Demolombe. Cours de Code Napolen, III. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris,
(s.f).
TITULO VIII
DE LA DISTRIBUCION DE LA HERENCIA
Art. 1008.- Si el difunto hubiere dejado hijos legtimos, la herencia se
dividir en cuatro partes: tres para los hijos legtimos y una para los hijos
naturales o nietos naturales, sin perjuicio de la porcin conyugal que corresponda
al marido o mujer sobreviviente.
[Arts. 988 y 989 inc. 2 C. Chile]-Art. 1207 C.
Comentarios:
Segn nuestro Cdigo, la ley llama a la sucesin intestada al cnyuge sobreviviente; a
los parientes consanguneos legtimos y naturales, en la lnea recta descendente y
ascendente indefinidamente; y en la colateral hasta el sexto grado; a los hermanos legtimos
y naturales, y en ltimo trmino, a los municipios. En estos llamamientos el legislador,
tomando como norma las relaciones del parentesco de consanguinidad, y la obligacin que lo
hizo con el cnyuge sobreviviente, interpreta en lo posible la voluntad del testador, siguiendo
el orden racional de las afecciones del difunto; es decir: lo que hubiere dispuesto el difunto si
hubiere hecho testamento.
Este artculo habla de hijos legtimos, tomando la palabra hijos en el mismo sentido
que descendientes. Filii appellatione omnes liberos intelligimus, deca Paulus. En verdad,
dando la ley este derecho preferente a los hijos, lo da, como deca Bello, a los nietos, los
biznietos, etc; pues el artculo 1004 N 1. dice que hay siempre lugar a la representacin en
la descendencia legtima del difunto de cuya sucesin se trata.
La salvedad de la porcin conyugal era innecesaria, desde que dicha porcin es una
asignacin forzosa que tiene los caracteres de una deuda. No significa la ley con esas
palabras de la salvedad que el marido o mujer sobreviviente, a quien corresponde porcin
conyugal, sea heredero y concurra con los hijos legtimos a la herencia sino que todos los
bienes que el difunto ha dejado son heredados por los hijos legtimos, sin perjuicio del pago
que deben hacer de la porcin conyugal.
El llamamiento que la ley hace en primer lugar a los hijos est basado en la voluntad
presunta del difunto, ya que lo natural es que sus hijos ocupen el primer trmino en sus
afecciones. Es una consecuencia, dice Domat, del orden divino que da la vida a los hombres
por el nacimiento que reciben de sus padres. La vida hace necesario el uso de los bienes
temporales; el don de la vida lleva pues el don de esos bienes Qu cosa ms natural
entonces que hacer pasar los bienes de los padres a los hijos como un beneficio que debe
542
seguir al de la vida?.
El artculo 988 del Cdigo de Chile, dice: Los hijos legtimos excluyen a todos los
otros herederos, sin perjuicio de la porcin conyugal que corresponda al marido o mujer
sobreviviente. Esta frase subrayada es el origen de la misma frase que se contiene en
nuestro artculo 1088.
Pero hay que advertir lo siguiente: que en el Cdigo Chileno la porcin conyugal es la
cuarta parte de los bienes de la persona difunta en todos los rdenes de sucesin, menos en
la de los descendientes legtimos. Habiendo tales descendientes, el viudo o viuda ser
contado entre los hijos, y recibir como porcin conyugal la legtima rigurosa de un hijo.
(Artculo 1178 Cdigo Chile). De ah viene que el artculo 988 Cdigo Chile, al estatuir que los
hijos legtimos excluyen a todos los otros herederos, ha querido recordar que puede haber
otro heredero que no es excluido, aunque no es hijo legtimo, pero que debe ser contado
entre los hijos legtimos, y por eso agreg, o se crey obligado a agregar, la dicha frase, sin
perjuicio de la porcin conyugal que corresponde al marido o mujer sobreviviente.
Pero nosotros no tenemos en nuestro Cdigo nada que diga lo del 1178 Cdigo de
Chile; pues aun habiendo descendientes legtimos, la porcin conyugal es siempre la cuarta
parte de los bienes de la persona difunta. (Artculo 1207 C). Esa frase, por lo mismo, en
nuestro artculo 1008 C., no era necesaria; est de ms. Es una reminiscencia que no tiene
ningn objeto. Bien podra suprimirse, ya que es sabido que la porcin conyugal cabe en
todos los rdenes de suceder, por lo que, si fuera necesario en el 1008 C., lo sera tambin
en todos los otros artculos que le siguen.
Art. 1009.- Cuando por ser el nmero de los hijos legtimos mayor que el
de los ilegtimos reconocidos, resultaren stos con mayor haber que aquellos, se
dividir la herencia de manera que corresponda a todos, legtimos y naturales,
partes iguales.
Comentarios:
Al hablar de hijos ilegtimos reconocidos, se entiende que son aquellos cuya filiacin
ha sido probada segn las condiciones y formas exigidas por la ley a este efecto; esto es, que
su filiacin haya sido probada, no solo por el reconocimiento voluntario del padre, sino an
por una decisin judicial declarativa, sea de la maternidad o sea de la paternidad cuando
proceda; y esa decisin judicial bien podra ser anterior a la muerte del autor de la sucesin, o
posterior a ella. (Artculo 232 C).
El artculo 577 del Cdigo francs dispone que si el padre o la madre hubieren dejado
descendientes legtimos, la porcin hereditaria del hijo natural ser un tercio de lo que
hubiere tenido si fuese hijo legtimo. Pero como slo ha hablado del caso en que slo
hubiese un hijo natural, ha surgido gran controversia entre los jurisconsultos franceses sobre
el modo de deducir la parte de los hijos naturales, cuando son varios, y varios tambin los
hijos legtimos. (Aubry et Rau, Suc. VI, n 604)2 adoptan un sistema que siguen otros
escritores. Pero se han puesto de manifiesto los errores que tenan los clculos hechos por
esos escritores, y las complicaciones que surgen. Por eso en algunos Cdigos modernos se
toma por base una relacin invariable entre la parte del hijo legtimo y la del hijo natural.
Art. 1010.- Si el difunto no hubiere dejado descendientes legtimos, la
543
herencia se dividir en tres partes iguales: una para los ascendientes legtimos,
otra para el cnyuge y otra para los hijos naturales o nietos naturales.
No habiendo cnyuge sobreviviente, la herencia se dividir en dos partes:
una para los ascendientes legtimos y otra para los hijos naturales o nietos
naturales.
No habiendo hijos naturales o nietos naturales, se dividir la herencia en
dos partes, una para los ascendientes legtimos y otra para el cnyuge.
No habiendo cnyuge, ni hijos o nietos naturales, la herencia pertenecer
toda a los ascendientes legtimos.
Habiendo un solo ascendiente en el grado ms prximo, suceder ste en
todos los bienes o en toda la porcin hereditaria de los ascendientes. (1)
[Art. 989 C. Chile]-Arts. 1147 C.
B. J. pag. 771.
------
(1) En este artculo y en otros de este Ttulo, que tratan de la distribucin de la
herencia, los orgenes que hemos citado no corresponden literalmente.
Comentarios:
Este es el orden de los ascendientes, porque son estos los llamados en concurrencia
sea con el cnyuge o con los hijos naturales o nietos naturales, o con ambos; pues ningn
otro pariente del difunto puede concurrir con los ascendientes y todos estos son excluidos por
ellos. Si faltan los ascendientes no son el cnyuge o los hijos o nietos naturales los que
heredan, sino que tiene lugar el 3 orden de los hermanos, que reemplazan a los
ascendientes.
Algunos Cdigos modernos llaman a la sucesin intestada a los hermanos antes que
a los abuelos. Nosotros seguimos al Cdigo chileno que se inspira en el rgimen establecido
por las leyes espaolas. El Cdigo francs sigue el primer sistema. No concurren, segn
nuestro Cdigo, con los ascendientes legtimos los hermanos carnales del difunto, que
concurran con ellos segn las leyes romanas y espaolas. En cambio concurren los hijos o
nietos naturales y el cnyuge. El cnyuge, por aquellas leyes, no era heredero sino despus
de los colaterales.
Nuestro Cdigo, en esta distribucin, relega al segundo rango a los padres, que tantos
sacrificios han hecho por sus hijos; que tantas privaciones y trabajos les cuestan para
formarlos como seres dignos y tiles. Los padres deberan heredar por lo menos con los
nietos legtimos, teniendo aunque sea una porcin cualquiera, en reconocimiento de aquellas
privaciones y trabajos. Eso estara ms de acuerdo con la funcin social que desempean los
padres. Un autor dice: el hijo tiene tan fuertes deberes para con sus padres como los tiene
para con sus propios hijos, y sera por dems injusto, y perturbara el orden social, ver al
nieto rico, por la herencia de su padre, y a su abuelo pobre y miserable arrastrando los
ltimos aos de su vida, tendiendo sus enflaquecidas manos para recibir los alimentos que su
nieto le da, forzado por la ley.
544
Art. 1011.- Si el difunto no hubiere dejado descendientes ni ascendientes
legtimos, le sucedern sus hermanos legtimos, su cnyuge y sus hijos naturales
o nietos naturales. La herencia se dividir en cinco partes: una para los hermanos
legtimos, dos para el cnyuge y dos para los hijos o nietos naturales.
No habiendo cnyuge sobreviviente, la herencia se dividir en cuatro
partes: una para los hermanos legtimos y tres para los hijos o nietos naturales.
No habiendo hijos naturales o nietos naturales, sucedern en la mitad de
los bienes, los hermanos legtimos y en la otra mitad el cnyuge.
No habiendo ni hijos o nietos naturales, ni cnyuge sobreviviente, llevarn
toda la herencia los hermanos legtimos.
Entre los hermanos legtimos, se comprendern aun los que solamente lo
sean por parte de padre o parte de madre; pero la porcin del hermano paterno o
materno, ser la mitad de la porcin del hermano natural.
Art. 1014 C,
No habiendo hermanos carnales, los hermanos legtimos, paternos o

maternos, llevarn toda la herencia o toda la porcin hereditaria de los hermanos.
B. J. pag. 79.
Art. 1012.- Si el difunto no ha dejado descendientes, ascendientes ni hermanos

legtimos, llevarn la mitad de los bienes el cnyuge sobreviviente y la otra mitad los hijos
naturales o nietos naturales.
A falta de cnyuge, llevarn toda la herencia los hijos naturales o nietos naturales.
B. J. pag. 504.
Art. 1013.- A falta de descendientes legtimos, ascendientes legtimos, hermanos

legtimos e hijos naturales o nietos naturales, sern llamados a suceder al difunto, sus padres
naturales, o sus abuelos naturales; la herencia se dividir en dos partes: una para los padres
o abuelos naturales y otra para el cnyuge sobreviviente.
545
Art. 1014.- No habiendo descendientes legtimos, ascendientes legtimos, hermanos
legtimos, hijos naturales o nietos naturales, padres naturales o abuelos naturales, la herencia
se dividir en tres partes: una para los hermanos naturales y dos para el cnyuge
sobreviviente. No habiendo cnyuge, llevarn toda la herencia los hermanos naturales; y no
habiendo hermanos naturales, llevar toda la herencia el cnyuge.
Los hermanos naturales sucedern simultneamente; pero el hermano carnal llevar
doble porcin que el paterno o materno.
La calidad de hijo legtimo, no dar derecho a mayor porcin que la del que slo es
hijo natural del mismo padre o madre.
B. J. pag. 504.
Comentarios:
Puede ocurrir que los hermanos sean carnales unos y otros paternos o maternos
solamente. Todos sucedern simultneamente, dice este artculo. Pero el hermano carnal
llevar doble porcin que el paterno o materno. No hay, como en la sucesin del hijo legtimo,
preferencia de los hermanos de doble vnculo a los que son de un solo vnculo. El mayor
parentesco o relacin que tienen los primeros sobre los segundos solamente les da derecho
a una porcin doble de la herencia. Para dividir sta, cada hermano carnal se tomar por dos
y la herencia se dividir por el nmero total de hermanos que resulte, tomando dos partes
cada hermano carnal y una parte cada hermano paterno o materno.
Los derechos para suceder ab intestato, deca Bello, se fundan en presunciones de la
voluntad del difunto, y no se puede presumir que ste haya querido dejar una parte de sus
bienes al cnyuge divorciado, cualquiera que sea de los dos el que haya dado causa al
divorcio.
Ulpiano deca que era de necesitarse, para poder pedir la posesin de los bienes, que
compete como marido o mujer, que el matrimonio fuese legtimo. Ut bonorum possessio petit
posset unde vih et uxor justum esse matrimonium oportet.
Art. 1015.- El cnyuge separado de cuerpos, no tendr parte alguna en la

herencia ab intestato de su mujer o marido, si hubiere dado motivo a la
separacin de cuerpos por su culpa. Tampoco tendr derecho en la sucesin del
cnyuge premuerto, el cnyuge sobreviviente que sin justa causa le haba
abandonado por ms de seis meses, si durante este abandono ocurri la muerte.
[Art. 994 C. Chile]-Arts. 185-1202-1208 C.
B. J. pag. 3379.
Comentarios:
Duranton, ensea que existiendo el divorcio ya no hay sucesin entre los cnyuges, ni
por parte del que no ha dado causa al divorcio. Cuando cesa la vida comn ya no hay
derecho a heredar al cnyuge, porque la vida comn es el fundamento de la sucesin de los
cnyuges.
546
El cnyuge divorciado no hereda; ni tampoco el separado de cuerpo en el caso de
este artculo; porque los derechos para suceder ab intestato se fundan en presunciones de la
voluntad del difunto; y no se puede presumir que este solo haya querido dejar una parte de
sus bienes al cnyuge divorciado, o al que est separado por su culpa. (Duranton, Suc. VI,n
343).8
El parentesco viene de la generacin y hace hermanos a los que son engendrados
por el mismo padre, aunque la madre de unos sea la mujer legtima del padre y la madre de
los otros no lo haya sido. Por eso la calidad de hijo legtimo no influye en la cuota hereditaria
que corresponde a unos y otros hermanos naturales.
[El art. 1208 expresa que el cnyuge sobreviviente] no tiene derecho a la porcin
conyugal, si por lo menos 30 das antes del fallecimiento no se hubiere unido [al cnyuge que
falleci]
Art. 1016.- A falta de descendientes legtimos, ascendientes legtimos,

hermanos legtimos, hijos naturales o nietos naturales, padres naturales o
abuelos naturales, hermanos naturales y cnyuge sobreviviente, sucedern al
difunto los otros colaterales legtimos de que no se ha hablado, segn las reglas
siguientes:
1. El colateral o los colaterales del grado ms prximo,

excluirn siempre a los otros. "Entre estos colaterales no
hay representacin.
Art. 1005 C.
2. Los derechos de sucesin de los colaterales no se
extienden ms all del sexto grado, segn lo dicho en el
artculo XVIII prrafo IV Del parentesco. (1)
3. Los colaterales de simple conjuncin, esto es, los que slo
son parientes del difunto por parte de padre o por parte de
madre, gozan de los mismos derechos que los colaterales
de doble conjuncin, esto es, los que a la vez son
parientes del difunto por parte de padre y por parte de
madre.
------
(1) Se refiere al art. XVIII del prrafo IV del Ttulo Preliminar de este Cdigo,
que trata "Del parentesco".
Comentarios:
Los colaterales quedan excluidos por el cnyuge, por los hijos naturales, y por otros
547
parientes naturales. La exclusin de los colaterales por el cnyuge es disposicin propia del
Cdigo chileno, de donde tomamos nosotros el principio. Otras legislaciones llaman al
cnyuge solo a falta de otros parientes en grado de suceder, o bien lo hacen concurrir con los
colaterales.
La exclusin de los colaterales por los hijos naturales tiene su fundamento en una ley
de la Novsima Recopilacin.
En este orden de suceder no entran los hermanos legtimos, que tienen un orden
especial, (artculo 1011 C). [Tampoco entran] los sobrinos, porque siendo la descendencia
legtima de los hermanos, en virtud del derecho de representacin, entran en el orden de los
hermanos legtimos.
No se toma en cuenta el doble vnculo, como se hace en el orden de los hermanos,
porque siendo parientes ms lejanos, la ley no crey necesario hacer esa distincin, y llama
por igual a los parientes por simple y por doble conjuncin. Otras legislaciones dividen la
herencia en dos mitades: una para la lnea paterna y otra para la materna; de modo que el
colateral de doble conjuncin toma una parte doble que los otros.
Art. 1017.- Se llaman hijos naturales en materia de sucesiones, los que

han obtenido el reconocimiento de su padre, e igual denominacin tienen
respecto de la madre, sin necesidad de ese reconocimiento.
[Art. 36 inc. 2 C. Chile]-Arts. 199-220-221-222-235-240-332-517-532 C.
Comentarios:
Art. 1018.- Las denominaciones de legtimos, ilegtimos, naturales y las

dems que se dan a los hijos, se aplican correlativamente a los padres, abuelos,
hermanos, nietos y dems deudos.
[Art. 40 C. Chile]-Arts. 517-532-533-949 C.
Art. 1019.- A falta de todos los herederos ab intestato, designados en los

artculos precedentes, sucedern los municipios, segn las reglas siguientes.
B. J. pag. 3978.
Art. 1020.- El Municipio llamado a la sucesin es el correspondiente al lugar del

domicilio del causante. Si ste nunca hubiere tenido su domicilio en la Repblica,
548
corresponden los bienes a los municipios donde se encontraren a la muerte de aquel,
declarndose heredero al Municipio donde hubiere ms bienes y considerndose a los otros
municipios (1) como legatarios. Si los bienes no estn situados en la Repblica, pertenecen al
Municipio del lugar del nacimiento; y si ste no ocurri en ella, el Presidente de la Repblica
determinar el Municipio a que correspondan.
Los municipios no tomarn posesin de la herencia sin que preceda sentencia que los
declare herederos, en los trminos que ordena el Cdigo de Procedimiento.
[Art. 572 inc. 7 C. Costa Rica]-Arts. 740 y sigts. Pr.
-------
(1) A los dems municipios, dicen las ediciones impresas de este Cdigo de 1904 y de
1912.
Art. 1021.- Los bienes que por herencia o legado adquieran los municipios, sern
invertidos por ellos exclusivamente en establecimientos de beneficencia e instruccin pblica.
Art. 1022.- Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y ab

intestato, se cumplirn primero las disposiciones testamentarias y el remanente se adjudicar
a los herederos ab intestato, segn las reglas generales.
No obsta que uno de los herederos ab intestato, haya recibido una asignacin de la
parte testada, para que lleve ntegra la porcin que le corresponde en la parte intestada.
Prevalecer sobre todo ello la voluntad expresa del testador.
[Arts. 996 incs. 1 y 3 C. Chile]-Arts. 932 inc. 2-978 C.
Comentarios:
El inciso 2 del chileno dice as: Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato,
imputarn a la porcin que les corresponda ab intestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de
retener toda la porcin testamentaria, si excediese a la otra. Nuestros codificadores, con buen acuerdo,
suprimieron este inciso, reemplazando por el inciso 2 de nuestro artculo.
Pero un legado que haga el cnyuge premuerto al sobreviviente se imputar a su porcin
conyugal. Artculo 1205 inciso 2 C.
El inciso 2 del artculo 996 del Cdigo chileno, dice as: Pero los que suceden a la
vez por testamento y ab intestato, imputarn a la porcin que les corresponda ab intestato lo
que reciben por testamento, sin perjuicio de retener toda la porcin testamentaria, si
excediere a la otra. Cuando el asignatario testamentario es uno de los herederos legtimos,
poda surgir la duda de si el testador haya querido mejorar a ese asignatario sobre los dems
herederos ab intestato; o si solamente ha querido asignarle determinado bien en parte de lo
que le corresponda recibir. Para resolver esa duda, en el silencio del testador, el legislador
chileno dict esa disposicin.
Si, pues, por ejemplo, el testador ha dejado una casa estimada en cinco mil crdobas
a uno de sus dos hermanos, que son sus nicos herederos ab intestato. [Si] la sucesin
asciende a veinte mil crdobas, no podra el hermano retener la casa que vale cinco mil
pesos y pretender adems la mitad del remanente, que importa siete mil quinientos, o sea un
549
total de doce mil quinientos. El otro hermano slo [recibira as] siete mil quinientos. [En
realidad] el legatario de la casa tendr que imputar a su asignacin ab intestato el valor de la
casa, lo que le dara derecho de retener del remanente solamente dos mil quinientos
crdobas.
De este modo, el resultado sera que pagadas ntegramente las dos asignaciones ab
intestato de siete mil quinientos, quedara un sobrante de cinco mil crdobas, que tendra que
distribuirse a la vez por mitad entre los dos hermanos, dando a cada uno dos mil quinientos
crdobas, heredando as cada hermano diez mil crdobas. Sobre todo esto, sin embargo,
prevalece la voluntad expresa del testador.
Nuestro Cdigo no ha querido esa solucin y adopta precisamente lo contrario; esto
es que el asignatario testamentario puede llevar ntegra la porcin que le corresponde en la
parte intestada. En la duda nuestro Cdigo supone que el testador ha querido mejorar al
legatario; salvo que otra sea su voluntad expresa que prevalecer.
Art. 1023.- Los extranjeros son llamados a las sucesiones ab intestato,

abiertas en Nicaragua, de la misma manera y segn las mismas reglas que los
nicaragenses.
[Art. 997 C. Chile]-Arts. XIV Tit. Prel. C.; 13 Cn.
Comentarios:
En la mayor parte de los pases los extranjeros suceden de igual manera que los
nacionales. Aunque la ley en este artculo habla slo de las sucesiones ab intestato, atendido
el principio general, se debe aplicar tambin a las sucesiones testamentarias abiertas en
Nicaragua.
Art. 1024.- En la sucesin ab intestato de un extranjero que fallezca

dentro o fuera del territorio de la Repblica, (1) tendrn los nicaragenses a ttulo
de herencia, de porcin conyugal o de alimentos, los mismos derechos, que
segn las leyes nicaragense les corresponderan sobre la sucesin intestada de
un nicaragense.
Los nicaragenses interesados podrn pedir que se les adjudique en los
bienes del extranjero existentes en Nicaragua, todo lo que les corresponda en la
sucesin del extranjero.
Esto mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin de un
nicaragense que deja bienes en pas extranjero.
[Art. 998 C. Chile]-Arts. 42-939-1369 C.
-------
(1) La expresin "que fallezca dentro o fuera del territorio de la repblica"
la juzga Fabres sobrancera; y que en caso de significar algo, sera que: "la
sucesin se abre dentro o fuera del territorio de la repblica".
550
Comentarios:
La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros,
dice el artculo XIV del Tt., Preliminar. Los extranjeros son llamados a las sucesiones ab
intestato abiertas en Nicaragua, de la misma manera y segn las mismas reglas que los
nicaragenses, dice el artculo 1024 C. Esto no es completamente exacto, porque, segn
nuestra ley, sean los sucesores nacionales o extranjeros, el derecho de sucesin al
patrimonio del difunto es regido por la ley del domicilio que tena al tiempo de su muerte la
persona de cuya sucesin se trata. (Artculo 939 C).
No existiendo en cuanto a la capacidad para heredar ab intestato diferencia entre
nicaragenses y extranjeros, el resultado es lo que dispone el artculo 1023 C. Nuestra ley no
hace diferencia alguna con respecto al origen de los bienes (artculo 999 C), aunque la ley
nacional del extranjero la hiciera.
Siendo as, el extranjero sucede en Nicaragua, aunque no pudiera suceder segn su
propia ley nacional. [Por lo tanto] sucede segn la ley nicaragense, sin distincin de sexo ni
de primogenitura (artculo 1000 C), aunque en su pas hubiera esa distincin, y por ello no
pudiere suceder. A la inversa, el extranjero no podr invocar en Nicaragua [si no son
aceptados por nuestra ley] los privilegios que por razn de su sexo, o primogenitura, o del
grado de parentesco u otra causa, pudiera invocar en su pas natal.
De acuerdo con ese principio el artculo 1024 C. en su primer inciso dispone que en la
sucesin ab intestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la
Repblica, tendrn los nicaragenses a ttulo de herencia, de porcin conyugal, o de
alimentos, los mismos derechos que segn las leyes nicaragenses corresponderan sobre la
sucesin intestada de un nicaragense.
Pero esa disposicin no se refiere determinadamente a una sucesin abierta en
Nicaragua; y no es lo mismo decir que la sucesin se abre en Nicaragua, que decir que la
persona de cuya sucesin se trate fallezca dentro o fuera del territorio de la Repblica. [Esto
as] porque el hecho de que la sucesin se abra en Nicaragua no depende de que el difunto
haya fallecido dentro del territorio de Nicaragua, desde que puede acontecer que fallezca
aqu hallndose de trnsito, sin haber adquirido aqu su domicilio, y abriese, por lo mismo su
sucesin donde tena ese domicilio; y puede fallecer fuera del territorio de Nicaragua,
teniendo su domicilio en este pas. El hecho del fallecimiento del de cujus, dentro o fuera del
territorio de Nicaragua, no tiene pues importancia alguna, y en ese sentido la expresin del
artculo 1024 C. es impropia. Lo que importa es el lugar donde la sucesin se abre.
Este artculo otorga a los nicaragenses un privilegio o facultad para reclamar los
derechos que les correspondan, segn la ley de Nicaragua, sobre los bienes existentes en
Nicaragua; de modo que si la ley extranjera otorga a los nicaragenses interesados en la
sucesin los mismos o mayores derechos que los que les da la ley nicaragense, nada les
impide acogerse a la ley extranjera, bajo la cual se abri la sucesin. Los herederos
nicaragense slo podrn valerse del privilegio que les da este artculo, hasta pagarse
totalmente con los bienes existentes en Nicaragua, de los derechos que les conceda la ley
Nicaragense; pero en lo dems rige la ley bajo la cual se abri la sucesin.
Este artculo resguarda los derechos de los nicaragenses, pero no establece ninguna
preferencia injusta en su favor; pues si conforme a la ley nicaragense los parientes que
estn en el extranjero son de un orden preferente, por ejemplo: los hijos, nada podrn
reclamar los parientes nicaragenses de un orden superior, por ejemplo: los ascendientes.
Tema el Cdigo que la ley extranjera no autorizase a los parientes nicaragenses
para recoger sus derechos hereditarios sobre los bienes situados en el extranjero, y que los
parientes extranjeros, al contrario, pretendieran concurrir como los nicaragenses al reparto
de los bienes situados en Nicaragua. Para evitar esto, el Cdigo dispuso que, en este caso,
los nicaragenses tendran a ttulo de herencia, porcin conyugal o de alimentos, los mismos
551
derechos que, segn las leyes nicaragenses les corresponderan sobre la sucesin
intestada de un nicaragense; y para hacer efectivo este derecho estableci que podrn pedir
que se les adjudique en los bienes existentes en Nicaragua, todo lo que les corresponde en
esa sucesin. De esta manera desaparece el peligro de que sean anulados los parientes
nicaragenses ya que nuestra ley y nuestros tribunales tienen jurisdiccin sobre los bienes
situados en el territorio de Nicaragua. (Vase mi nota al artculo 1369).
Si un extranjero domiciliado en territorio extranjero fallece ab intestato, dejando en
Nicaragua algunos bienes y parientes nicaragenses, su sucesin se rige por la ley del
domicilio, pero su cnyuge y parientes nicaragenses, si los tuviere, gozan de los mismos
derechos que, segn las leyes de Nicaragua, corresponderan a ellos en la sucesin de un
nicaragense y podran hacer efectivo su derecho de . . . con lo dispuesto en el inciso 2 de
este artculo.
Este artculo 1024 solo habla de una sucesin ab intestato; pero el mismo principio
debe aplicarse en el caso de una sucesin testada, porque se trata de una regla general
sobre la materia. Adems el artculo 1369 se refiere a las dos clases de sucesiones. No
habra razn que justificara el cambio de las normas fundamentales que contiene en una
materia que es de inters pblico, que se relaciona con los derechos de los nicaragenses.
Entindase que en este artculo la palabra nicaragense debe tomarse en un sentido
amplio, y podra aplicarse a los municipios, cuando conforme a lo dispuesto en el artculo
1020, sean llamados a la sucesin. [En efecto], no habra razn para privar a stos, donde se
encuentran situados los bienes, de los derechos hereditarios que la ley les otorga en su caso.
Anotaciones al pie de pgina de cada artculo: Aunque este artculo habla literalmente de un
extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la Repblica, ha querido referirse no al
lugar material del fallecimiento, sino al domicilio que tena al momento del fallecimiento, que
es el que determina la ley por la cual debe regirse la sucesin. (Artculo 939 C). Si un
extranjero tena su domicilio en Nicaragua, aunque fallezca en el extranjero donde se
encontraba accidentalmente, su sucesin se regir ntegramente por la ley nicaragense, y
sus herederos, nicaragenses y extranjeros, tendrn los mismos derechos que, a unos y
otros, reconoce la ley de Nicaragua.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1008]: Artos. 144, 1014 inc. 3 C.
935 y sigs. E.
3. Cdigos citados: [Para el artculo 1010]: Artos. 733, 748, 767, 773 Francia.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1011]: Arto. 1028 C. Honduras.
6. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1013]: B. J. pag. 11272.
7. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1014]: (Artculo 993 inciso 4 Chile). (Artculo
993 inciso 5. Chile). Artculo 1048, 1009 C.
8. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel
552
10. Concordancias adicionales:[Para el artculo 1017]: Arto. 239 C.
11. Concordancias adicionales:[Para el artculo 1019]: Arto. 850 C.
12. Cdigos citados: [Para el artculo 1023]: Artos. 726, 912 Francia, 27 Espaa, 25 Portugal.
13. Cdigos citados: [Para el artculo 1024]: 726 Francia.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1024]: Arto. 20. 2334 C.
TITULO IX
DE LA FORMA DE LOS TESTAMENTOS
Art. 1025.- El testamento puede ser comn especial. El comn puede ser abierto o
cerrado.
Art. 1026.- Se consideran testamentos especiales, el militar, el martimo y el hecho en

pas extranjero.
[Art. 676 C. Espaa]
Art. 1027.- Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su ltima

voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando enteradas de
lo que en l se dispone.
Art. 1028.- El testamento es cerrado cuando el testador sin revelar su ltima voluntad,
declara que sta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de
autorizar el acto.
584
Art. 1029.- No podrn ser testigos en un testamento solemne otorgado en Nicaragua:
1. Los menores de diez y ocho aos.

Arts. 1041 inc. 2 C.; 42 Ley del Notariado.
2. Los que se hallen en interdiccin por causa de demencia.

3. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razn.
4. Los ciegos.
5. Los sordos.
6. Los mudos.
7. Los condenados a alguna de las penas que llevan consigo la
suspensin de los derechos polticos y civiles; y los que hubieren sido
condenados por los delitos de falsedad en general o de falso
testimonio.
Art. 1316 Pr.
8. Los que no sean vecinos de la Repblica.
Art. 42 Ley del Notariado.
9. Los que no entiendan el idioma del testador.
Art. 42 Ley del Notariado.
10. La mujer, los dependientes, criados o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad del Notario autorizante; y el
que escribe el testamento.
Art. 1317 Pr.; 43 Ley del Notariado.
11. Los herederos, legatarios, cnyuges y parientes de los institudos, dentro de
los mismos grados a que se refiere el nmero anterior.
[Arts. 681 y 682 inc. 1 C. Espaa.- 1012 C. Chile].
Comentarios:
El Cdigo, siguiendo el mtodo de eliminacin, como en la capacidad para testar (artculo 979) no
establece quin puede ser testigo, sino que, por el contrario, cules sean las incapacidades para el
desempeo de dichas funciones, y slo aquellos en quien no concurra alguna de dichas incapacidades,
sern los que tengan capacidad para ello.
[Para el inciso 1]: Segn Don Andrs Bello, el que no ha cumplido 18 aos, no parece tener la
madurez de juicio necesaria para solemnizar uno de los actos ms importantes de la vida.
[Para el inciso 4]: (El sentido de la vista, dice Bello, es de suma importancia en la testificacin,
585
porque es necesario que vean al testador).
[Para el inciso 5]: Los sordos porque no oyendo al testador no puede atestiguar sobre lo que este
a dicho; y los mudos porque no podran declarar sobre el acto., Las incapacidades para ser testigos en un
testamento solemne, provienen, o bien de falta de discernimiento, o de falta de probidad, o de falta de
imparcialidad.
Algunos dicen que las condiciones de aptitud para ser testigos en un testamento solemne, son
establecidas nicamente en este Cdigo, sin que se tomen en cuenta otras disposiciones generales
sobre la incapacidad para ser testigos en instrumentos pblicos; por ser este artculo una disposicin
especial; y . . . Speciali generalibus derogant.
[Para el inciso 8]: Los que no sean vecinos de la Repblica porque se supone que
puedan ausentarse, y, por lo tanto, no comparece a declarar sobre la efectividad de la forma
y dems circunstancias del acto.
[Para el inciso 10]: Parece que es la mujer del notario. Algunos han censurado la
prohibicin impuesta a las mujeres, exponiendo que si bien en el Derecho Romano tuvo su
fundamento porque aquella legislacin desconoca la personalidad jurdica de la mujer, no
tiene razn de ser en la actualidad por haber reivindicado aquella su propia personalidad; y
no se concibe que la ley tenga reparo en admitirla como testigo en los testamentos, cuando
pueden testificar en los negocios civiles y criminales.
[La prohibicin contenida en el inciso 10 de este artculo 1029 C.] El que escribe el
testamento es una prohibicin muy amplia. Sera justificable si [la persona inhibida por sta
norma] fuera amanuense del notario, porque en ese caso no tendra libertad para declarar en
perjuicio de este. Pero la ley es terminante y no puede tampoco recibir por testamento.
(Artculo 985 N 5 C). Pero no incluye los parientes del testador ni en este inciso 10, ni en el
11.
N. del E.: [En el inciso 11 el autor agrega]: No incluye al albacea.
Art. 1030.- La prohibicin a que se refiere la fraccin final del artculo

precedente comprender solamente al testamento abierto, y quedan exceptuados
los legatarios y parientes, cuando el legado sea de algn objeto mueble o
cantidad de poca importancia, con relacin al caudal hereditario.
Art. 1031.- Para que un testigo sea declarado inhbil, es necesario que la
causa de su incapacidad exista al tiempo de otorgarse el testamento.
Art. 1032.- El Notario que intervenga en cualquier testamento debe conocer al

testador, o identificar su persona con dos testigos que le conozcan, y sean a su vez
conocidos por el Notario, y adems asegurarse que el testador tiene la capacidad legal
necesaria para otorgar el testamento. Bastar que el Notario haga constar estas
circunstancias. [Art. 685 C. Espaa]-Arts. 979-980-1036 C.; 25 Ley del Notariado.
586
Comentarios:
El modelo espaol dice que procurarn el notario y los testigos asegurarse de que, a su juicio,
tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar. Nuestro Cdigo dice que el notario debe
asegurarse de esa condicin. Lo que en nuestro Cdigo es, pues, un deber preceptivo, en el modelo
espaol no pasa de ser una recomendacin conveniente, que en cuanto sea posible debe ser cumplida,
como dice Manresa en su comentario a este artculo. En realidad es mejor el modelo, pues la capacidad
legal la integran, no solo las condiciones civiles del testador, sino tambin las naturales, cuya apreciacin
exacta no compete a los notarios a los que se les obliga a hacer afirmaciones concretas sobre extremos
de pura apreciacin.
Nuestro Cdigo dice lo que deca el Cdigo Espaol en su primitiva redaccin, que fue modificada
por la seccin 1 de la comisin de Cdigo, encargada de llevar a efecto la revisin ordenada en la ley de
26 de mayo de 1889.
Art. 1033.- Si no pudiere identificarse la persona del testador en la forma prevenida en

el artculo que precede, se declarar esta circunstancia por el Notario, reseando los
documentos que el testador presente con dicho objeto y las seas personales del mismo.
Si fuere impugnado el testamento por tal motivo, corresponder al que sostenga su

validez la prueba de la identidad del testador.
[Art. 686 C. Espaa]-Art. 23 inc. 5 Ley del Notariado.
Comentarios:
Algunos han censurado este segundo inciso por la innovacin que se dice introducida
respecto a las reglas generalmente admitidas sobre la imposicin de la obligacin de la
prueba. Siendo as que al actor incumbe la [prueba] de su demanda, en el presente caso se
alteran los trminos imponiendo la obligacin de la prueba al demandado, a pesar de que la
presuncin debe estar en favor de la legitimidad de los actos jurdicos. [De esto se deduce]
que el Cdigo presupone que el testamento as otorgado no se concepta vlido, mientras no
se pruebe la identidad del testador. Pero dice Manresa que eso es un error.
[Primero, porque no] hay la contradiccin que se supone en cuanto a los principios
sobre la imposicin de la prueba. [Segundo, porque no], es exacta la deduccin aludida. Por
el contrario, [de acuerdo a Manresa] el testamento otorgado en esa forma es vlido mientras
no se pruebe lo contrario y la ley le da valor y eficacia, partiendo de la presuncin de la
identidad del otorgante y por lo tanto, de la autenticidad del instrumento. Pero esa
presuncin, [siempre conforme a Manresa] no puede tener el carcter jure et de jure, sino
juris tantum y una vez admitida la impugnacin, la litis se establece con una negacin por
parte del demandante y una afirmacin por la del demandado. Al que afirma corresponde
probar la autenticidad por l mantenida, lo cual est en un todo de acuerdo con los principios.
Pero cualquier cosa que diga Manresa, lo cierto es que la crtica del precepto es muy
fundada.
587
Art. 1034.- Ser nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan

observado las formalidades respectivas establecidas en este Ttulo.
[Art. 687 C. Espaa]-Art. 1050-1066-2372 C.; 43 inc. 4 Ley del Notariado.
Comentarios:
Lejos de aparecer como un obstculo a la libertad de otorgar testamento, las
formalidades prescritas ms bien deben mirarse como una garanta y salvaguarda de esa
libertad. Sin esas formalidades, se dejara abandonada a la decisin de los jueces de hecho,
la solucin de la cuestin de saber si el testador haba realmente querido testar, y de qu
manera haba querido disponer de sus bienes. Eso hubiera sido abrir una puerta muy ancha
al arbitrio de los tribunales, y aun quiz a los abusos. Es as que la casacin francesa ha
tratado de impedir siempre que, bajo pretexto de interpretacin, los jueces de hecho puedan
desnaturalizar las intenciones del testador, sustituyndolas por la voluntad de los jueces; por
lo que se comprende la importancia de esas formalidades.
Son tan esenciales los requisitos que para la expresin de las ltimas voluntades ha
establecido el legislador, que la falta de cualquiera de ellos, desvirta la eficacia del
testamento aun cuando acerca de su contenido no pudiera racionalmente dudarse. No
obstante, cuando la cuestin versa sobre si se han observado o no las solemnidades legales,
discutindose si los actos y formas que las constituyen han sucedido o no realmente, surge
entonces una cuestin de mero hecho que los tribunales pueden y deben resolver,
apreciando los elementos de prueba aportados al juicio, sin que esta apreciacin pueda
impugnarse, sino en la forma establecida para la casacin. (Sent. Esp. 23 de mayo 1905).
Aunque el artculo hable slo de formalidades, no debe entenderse circunscrito su
precepto a las meras ritualidades de forma, sino que se ha empleado dicha palabra en el
concepto de las solemnidades todas del testamento; pues, como tiene declarado el Tribunal
Supremo de Espaa, el Cdigo no distingue entre unas y otras, sino que indistintamente usa
ambas denominaciones como sinnimas, por referirse las dos a la forma o modo de hacer el
otorgamiento.
Por la generalidad y amplitud de sus trminos, parece que la disposicin de este
artculo es tan absoluta que ni el ms insignificante requisito queda excluido de ella, bastando
su falta para producir la nulidad del acto. Sin embargo, su precepto se refiere, como desde
luego se comprende, a aquellas formalidades que puedan afectar a la esencia y validez del
otorgamiento.
El Cdigo Espaol, de donde fue tomado este artculo, dice, establecido en este
captulo, y no en este ttulo como dice el nuestro [al final del art. 1034]. En el Espaol, es el
captulo primero del Ttulo III, que trata de los testamentos, y comprende, por lo mismo, todas
las formalidades respectivamente establecidas para los diferentes casos. [En cambio] nuestro
Cdigo solo se refiere en este artculo a las formalidades establecidas en el ttulo IX, que son
tan importantes como estas, y quiz ms. Pero en todo caso el testamento ser nulo, a falta
de formalidades establecidas, segn la regla general del artculo X, Ttulo Preliminar.
588
4. Cdigos citados: [Para el artculo 1029]: Artos. 975, 980 Francia. [En el inciso 10]: Arto.
975 Francia. [En el inciso 11]: El Toro II, p. 23.
6. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1032]: B. J. pag. 4864 Cons. II.
7. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1033]: Arto. 1079 Pr.
8. Cdigos citados: [Para el artculo 1034]: Artos. 867 Venezuela, 3774 Mjico, 3660, 3661,
3662 Argentina.
[Anotaciones introductorias al Ttulo X, DEL TESTAMENTO ABIERTO]:
Las faltas que invalidan los testamentos no producen necesariamente su nulidad,
pues los interesados, nicos a quienes corresponde promover cuestin acerca de la validez,
pueden aceptarlos, respetarlos y cumplirlos como si los testamentos estuviesen revestidos de
todos los requisitos legales. [Por esta] razn no puede afirmarse a priori que un testamento
es nulo, sin que esta doctrina desvirte el precepto general y absoluto del artculo 1034 C.,
dictado para los tribunales, que, a su tenor, han de fallar a posteriori, previa reclamacin de
parte interesada. [Parte final del prrafo fue omitida].
Solo a los interesados cumple suscitar cuestin acerca de la validez de los
testamentos, sin que sea lcito a los funcionarios pblicos poner en tela de juicio tal validez,
ms que en caso de haberse cometido un delito de falsedad, estafa, falso testimonio u otro
de los que dan lugar a procedimiento de oficio.
Son de ndole tan especial las causas que pueden traer aparejada la nulidad de un
testamento, que, por regla general, no puede decirse a priori que ste es nulo, ya que, aun
de existir defectos que entraen la nulidad, pueden perder tal virtualidad si los interesados
aceptan el testamento o convienen en respetarlo cual si le adornaran todos los requisitos
legales.
De lo expuesto lgicamente se infiere que, en materia de testamentos, las faltas que
los invalidan no engendran necesariamente su nulidad, nico supuesto en que se da la
falta insubsanable, con las consecuencias jurdicas que establece el artculo 65 de la Ley
Hipotecaria de Espaa.
No desvirta toda esta doctrina el general y absoluto precepto del artculo 687 del C.
C. (Espaol), dictado para los tribunales de justicia, que a su tenor han de fallar a posteriori,
o sea previa reclamacin de parte interesada y en vista del texto legal que se repute
infringido. [En cuanto al] Registrador de la propiedad, ste no puede rechazar a priori un
instrumento testamentario contra la voluntad de quien puede acatarlo como vlido, lo cual
excluye el concepto de necesariamente nulo, alma del defecto insubsanable. (Ver Manresa,
V, p. 528. 1. Giorgi, VIII, n 188, 2 artculo n 1340. Planiol et Ripert, III, n 2685).3
TITULO X
DEL TESTAMENTO ABIERTO
589
------
Art. 1035.- El testamento abierto deber ser otorgado ante Notario y tres
testigos idneos que vean, oigan y entiendan al testador, y de los cuales dos, a lo
menos, deben saber leer y escribir.
[Art. 694 C. Espaa]-Art. 651 Pr.
B. J. pag. 4864.
Comentarios:
Dice Scaevola que esa frase, que vean, oigan y entiendan al testador en este artculo,
es una verdadera superabundancia, puesto que ya queda dispuesto en el artculo 681.
Cdigo de Espaa; (1029 C. nuestro) que para toda clase de testamento en general no
podrn ser testigos los ciegos, los sordos y los que no entiendan el idioma del testador.
Art. 1036.- El testador expresar su ltima voluntad en presencia de los

testigos y del Notario. Este redactar las clusulas y las leer en alta voz al
testador en presencia de los testigos, para que el testador manifieste si est
conforme con ellas. Si lo estuviere, firmarn el testamento todos los que sepan y
puedan hacerlo. Tambin debe consignar el Notario el lugar, la hora, el da, el
mes y el ao del otorgamiento.
Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo har por l, y a su
ruego, uno de los testigos instrumentales u otra persona, dando fe de ello el
Notario. Lo mismo se har respecto del testigo que no sepa o no pueda firmar.
El Notario dar siempre fe de hallarse el testador con la capacidad legal
necesaria para otorgar el testamento.
[Art. 695 C. Espaa]-Arts. 1032 C.; 31 Ley del Notariado.
B. J. pags. 262 Cons. VII-4864-7428.
Comentarios:
Hay alguna diferencia con el modelo; pero se acomoda al primitivo texto del Cdigo
Espaol.
Si bien en un testamento no se expresa que fue ledo en alta voz, como debe inferirse
que as lo realizara para que se enterasen aquellos que han autorizado con su firma el
testamento, semejante omisin no es bastante para invalidarla.
Dice Scaevola, que los testigos que sepan y puedan firmar han de hacerlo en nombre
propio, primeramente, y despus tantas veces como sean las personas a quienes sustituyan
en esa tarea, cuidando de poner para mayores garantas y seguridades las antefirmas por el
testador que no sabe o que no puede hacerlo. Por el testigo que no sabe o que no puede
hacerlo.
Este deber que al notario se impone en este inciso, es consecuencia del precepto
establecido en el artculo 1032 C. Desde luego se observa el inconveniente de su redaccin,
pues se obliga a dar fe al notario de una apreciacin meramente subjetiva siendo as que el
notario solo debe dar fe de lo que ve y oye; y por eso el texto primitivo del Cdigo Espaol
590
que deca como dice nuestro artculo, fue modificado por la comisin revisora, en el sentido
de que el notario har constar que a su juicio, tiene el testador dicha capacidad.
Art. 1037.- Cuando el testador que se proponga hacer testamento abierto

presente ya redactada su disposicin testamentaria, el Notario la copiar en su
protocolo; pero no podr dejar de leerla en voz alta ante los testigos, ni el
testador de manifestar, a presencia de los mismos, ser aquella su ltima
voluntad, observndose lo dems prevenido en el artculo anterior.
Comentarios:
Tambin hay alguna diferencia con el modelo; pero se acomoda al primitivo texto del
Cdigo Espaol.
Los artculos 1036 y 1037 y otros artculos de nuestro Cdigo, en materia de
testamentos, no fueron propiamente tomados del Cdigo de Espaa, tal como aparece en su
texto actual, sino de su texto primitivo, que fue corregido por una comisin revisora en 1889.
Nuestros codificadores, en vez de tomar de modelo al texto espaol ya corregido de los
errores e inconvenientes que presentaba su texto primitivo, copiaron a ste, para ocultar su
origen, haciendo como el avestruz que oculta la cabeza.
As vemos que el texto primitivo del artculo 695 del Cdigo de Espaa, deca lo que
dice nuestro artculo 1036 C. Segn el texto primitivo del Cdigo espaol, algunos autores
espaoles entendan que era precisa la presencia de los testigos desde que empezaba a
prepararse el testamento, manifestando el testador al notario su propsito y los deseos de su
voluntad, hasta la terminacin del acto. Pero viendo que eso a ms de las molestias que
proporcionaba a los testigos, daba lugar a cuestiones frecuentes relacionadas con la unidad
del acto, y para evitar esos inconvenientes, se llev a efecto la revisin del artculo decretado
por ley de 26 de mayo de 1889, sustituyendo en su texto, entre otras cosas, la locucin
primitiva con la que ahora empieza el artculo espaol que dice: El testador expresar su
ltima voluntad al notario y a los testigos desapareciendo, por lo tanto, el concepto de la
presencia de los testigos desde antes.
Segn el texto actual del Cdigo espaol no se prohbe, pues, que sean dadas al
notario previamente las instrucciones oportunas para la redaccin del testamento, con la
detencin y estudio que garantiza su exactitud y claridad, y que luego se rena con los
testigos para el otorgamiento, sin que para ello se rompa la unidad del acto.
Tambin vemos que el texto primitivo del artculo 696 Cdigo Espaa deca como dice
nuestro artculo 1037 C.; y segn la interpretacin que por algunos se daba a ese precepto,
estaba obligado el notario a trascribir en el testamento sin alteracin alguna la disposicin
redactada por el testador, lo que era contrario al carcter y a la misin que el notario tiene en
el otorgamiento del acto testamentario. [Tal misin] no es simplemente la de reproducir las
palabras o el escrito del testador, sino la de ordenar y regular las disposiciones del otorgante,
dando forma a las mismas con arreglo a derecho, respetando el fondo y la sustancia de ellos
en cuanto no fueren opuestas a la moral y a las leyes. Para evitar dudas y reclamaciones, fue
modificado el primitivo texto del Cdigo espaol, sustituyendo las palabras copiar por la de
redactar, que expresa con ms propiedad la misin que el notario desempea en estos
actos.
Pero acerca de esto ltimo debe advertirse: que an conforme al texto primitivo del
591
Cdigo espaol (que es el de nuestro artculo 1037 C.) los autores espaoles sostenan que
el notario poda examinar el escrito o minuta presentada por el testador y proveer a su
rectificacin en caso necesario; y por lo tanto al decir que el notario copiar, referirse con
dicha expresin al caso en que pudiera ser transcrito, ya por no adolecer de defecto, ya por
haber sido rectificado lo que tuviera y habrsele dado la forma jurdica correspondiente a las
disposiciones del testador.
Art. 1038.- El que fuere enteramente sordo deber leer por s solo su
testamento, y si no sabe o no puede, designar dos personas que lo lean en su
nombre, siempre en presencia de los testigos y del Notario.
B. J. pag. 262.
Art. 1039.- Cuando sea ciego el testador se dar lectura del testamento
dos veces: una por el Notario, y otra, en igual forma, por uno de los testigos u
otra persona que el testador designe. De esta circunstancia se har mencin
especial en el testamento, pena de nulidad.
[Art. 698 C. Espaa]-Arts. 1056 C.; 31 Ley del Notariado.
Art. 1040.- Todas las formalidades expresadas en este Ttulo se

practicarn en un solo acto, sin que sea lcita ninguna interrupcin, salva la que
pueda ser motivada por algn accidente pasajero. El Notario dar fe de haberse
cumplido dichas formalidades, y de conocer al testador o a los testigos de
conocimiento, en su caso.
B. J. pags. 262 Cons. V-4563 Cons. V-4864.
Comentarios:
Esta unidad del acto no la exige el Cdigo para los testamentos cerrados, por ser
innecesaria recomendarla. (Scaevola, XII, p. 529).6
Acerca de esta disposicin se han suscitado dudas, entendiendo unos que bastar
que el notario d fe en forma general e indeterminada de que se han cumplido todas las
formalidades legales, sin expresar cules sean, ni la forma en que se hayan cumplido y otros
[entienden] por el contrario, que debe especificar todas las que se hayan observado antes de
dar fe de su cumplimiento. Daz Ferreira, al comentar el Cdigo de Portugal es de esta ltima
opinin, pues dice que si el notario se limitase a declarar que todas las formalidades
prescritas por la ley se habran cumplido, sin mencionarlas circunstanciadamente, no habra
la menor garanta de que dichas formalidades se habran cumplido una por una, por lo que el
notario debe expresar en el cuerpo del instrumento, segn dicho autor, las formalidades
designadas por la ley, y terminar con la declaracin de que todas han sido cumplidas.
Tambin se ha ocupado de esta cuestin Roguin.
Segn la jurisprudencia francesa, es preciso que el notario haga constar el efectivo
cumplimiento de cada una de dichas formalidades. En Espaa la opinin ms general es la
primera; es decir, la que estima bastante que el notario se limita a hacer constar que se han
cumplido todas las formalidades requeridas en Derecho, sin necesidad de mencionarlas o
592
especificarlas; pero frente a esa opinin, sostienen algunos que esa determinacin es precisa
como una garanta ms de que ha de rodearse el testamento, porque siendo ste nulo
cuando falta alguna de dichas formalidades, no habra medio de suplirla ni de notar su falta,
en el caso de haberse omitido alguna, si el notario no fuere mencionando todas las que se
hubieren observado en cada caso.
No diremos nosotros, dice Scaevola, que resultara ilegal o envolvera nulidad del
acto, el que el notario fuera dando fe del cumplimiento de la respectiva formalidad en cada
clusula que hiciera referencias a aquellas; y as, en efecto, se hace en muchos testamentos;
pero lo que s creemos, con sujecin a lo que claramente se desprende de la disposicin que
comentamos, es que el notario que siga el anterior procedimiento o sistema, empleando las
mismas palabras del Cdigo, cumple fielmente ste, y no puede afectarle responsabilidad de
ningn gnero.
No puede ser nulo el testamento por no haber dado fe el notario de haberse cumplido
todas las formalidades prevenidas, en el Cap. 1. ttulo 3. del Cdigo Espaol. Cuando, como
sucede en este caso, la da del conocimiento y cualidades del testador, y resulta adems, que
las formalidades se han observado. (Sent. de 6 de abril de 1896. Espaa).
Con frecuencia se han anulado testamentos por no hacer el notario mencin de
haberse cumplido estas formalidades, o porque la mencin que se hace no es completa. No
se debe culpar a los tribunales de esta severidad, dice Baudry, sino al legislador que quiz se
ha mostrado demasiado riguroso en esta materia; porque !Cuantos testamentos han sido
anulados por este motivo, no obstante de que eran la expresin fiel de la voluntad del
testador! As, un testamento en que el notario deca: el presente testamento ha sido
autorizado y redactado por mi fue declarado nulo, porque no constaba la mencin de todas
las formalidades. (Baudry, Test. X, n 2065 y siguientes).7
Art. 1041.- Si el testador se hallare en peligro inminente de muerte, puede

otorgarse el testamento ante cinco testigos idneos, sin necesidad de Notario,
con tal que en el lugar en que se otorgue no haya cartulario competente para
autorizarlo.
En caso de epidemia, puede igualmente otorgarse el testamento sin
intervencin de Notario, ante tres testigos mayores de diez y seis aos.
[Arts. 700 y 701 C. Espaa]-Arts. 1029 n 1 C.; 651 Pr.
B. J. pags. 699-3804.
Comentarios:
La parte subrogada no la tiene el espaol, que no menciona por nada al notario, y por
consiguiente, aunque este funcionario exista en la localidad. El artculo 780 del Cdigo de
Uruguay, exige que no se halla escribano en la localidad. En el artculo 698 del Proyecto del
Cdigo Civil espaol de 1882 no autorizaba para testar ante solo tres testigos, sino en el
nico caso de no hallarse notario en el pueblo, y no poder sustituirle el juez municipal o el
cura de la parroquia.
El motivo determinante de esta disposicin es el peligro inminente de muerte del
testador. Si una persona, en presencia del notario y tres testigos llamados para asistir al
otorgamiento de su testamento solemne abierto declara expresamente que su intencin es
testar y hace de viva voz sus declaraciones y disposiciones, de manera que todos le vean,
oigan y entiendan, y fallece sbitamente antes de que terminen de realizarse las dems
solemnidades del testamento abierto, esas disposiciones valen como testamento verbal,
593
porque se han cumplido todos los requisitos que la ley exige para que pueda otorgarse
testamento verbal. (Barros Errzuriz). Se necesitan cinco testigos, segn nuestro artculo.
Art. 1042.- En los casos de los dos artculos anteriores, (1) se escribir el
testamento siendo posible; no sindolo, el testamento valdr aunque los testigos
no sepan escribir.
[Art. 702 C. Espaa]-Arts. 636-651 y sigts. Pr.
------
(1) En los dos casos del artculo anterior, debiera decir. El error consiste en que
el art. 1041 de nuestro Cdigo fu tomado de los arts. 700 y 701 del Cdigo
Espaol.
Comentarios:
Conforme a este precepto, rectamente entendido, no constituye causa optativa para la
escritura del testamento la imposibilidad de observar cualquiera de las dems formalidades
esenciales que, por hallarse establecido para casos anlogos, y en cuanto sean
racionalmente compatibles con la ndole de esa forma de testar, han de guardarse en el
otorgamiento. [Esto es as] porque escribir un testamento no es lo mismo que otorgarlo con
sujecin a determinadas formalidades, ni menos an equivalentes a tanto como hacerlo
perfecto. [Es] por el contrario, inconcuso que aun tratndose de testamentos otorgados ante
notario, constituye la escritura tan solo uno de los requisitos formales que han de otorgarse.
[En efecto] su objeto directo, aunque trascendental, bajo diversos aspectos, se reduce a
consignar por cierto el acto del otorgamiento, segn y como hubiera tenido lugar, hyanse o
no observado las dems formalidades inherentes a la clase de testamento que se otorgase.
[Ello] demuestra que la imposibilidad de observar alguna de esas formalidades afectar a la
validez del testamento, pero no a la posibilidad de escribirlo. [Adems], por constituir la
escritura, siendo como debe ser fiel expresin de la verdad, una prueba indeleble del
otorgamiento, es preferida por la ley al testimonio falible de la memoria. Mediante [esa]
prueba [escrita] se evidencia la validez o nulidad del testamento. As la observancia de tal
requisito tiene un valor substancial, que en modo alguno puede reputarse subordinada a la
concurrencia de los dems requisitos, ni por tanto dispensarse en otro caso, ms que en el
caso extremo de imposibilidad material. (Sent. de 5 de Nov. de 1902. Esp).
El testamento en la forma expuesta otorgado, ha de escribirse siendo posible; si no lo
es, valdr aunque los testigos no sepan escribir. Tememos que el Cdigo haya ido un poco
ms lejos de lo debido. Bien est que se den facilidades para testar; mejor todava que no
sean tales que pongan en peligro la autenticidad del testamento, dando a la malicia medios
de suplantacin. No decimos que sea cosa sencilla y corriente la confabulacin de unos
testigos que fijan la existencia de un ya pasado peligro inminente de muerte y la expresin de
la voluntad de quien en ese peligro falleci; pero no es imposible, ni mucho menos, dado,
adems, que la prueba, no habiendo intervenido notario, de ellos solos depende. Entre que
quede sin testar alguno que no tuvo la previsin de hacerlo antes, y que resulten expuestos,
an los ms previsores, a que se suponga una disposicin que no existi, en perjuicio de
legtimos derechos, preferible parece lo primero. (Enc. Jurdica, Tomo XXIX, p. 775).9
594
Art. 1043.- El testamento otorgado con arreglo a las disposiciones de los
tres artculos anteriores, (2) quedar ineficaz si pasaren dos meses desde que el
testador haya salido del peligro de muerte o cesado la epidemia.
Art. 1210 inc. 2 C.
Si el testador falleciere en dicho plazo, tambin quedar ineficaz el testamento, si

dentro de los tres meses siguientes al fallecimiento, no se acude a la autoridad competente
para que se eleve a escritura pblica, ya sea otorgado por escrito, ya verbalmente.
B. J. pags. 699-3804.
-------
(2) Con arreglo a las disposiciones de los dos artculos anteriores, debiera decir.
Vase la nota que precede.
Art. 1044.- Los testamentos otorgados sin la autorizacin del Notario, sern ineficaces
si no se elevan a escritura pblica y se protocolizan en la forma que se expresa a
continuacin.
Art. 1045.- Si el testamento se hubiere escrito, el Juez competente, har comparecer

a los testigos para que reconozcan sus firmas y la del testador; y para que declaren las
circunstancias que hicieron creer que la vida del testador se hallaba en peligro inminente.
Art. 625 Pr.
Si uno o ms de ellos no compareciere por ausencia u otro impedimento, bastar que

los testigos instrumentales presentes, reconozcan la firma del testador, las suyas propias y
las de los testigos ausentes.
En caso necesario, y siempre que el Juez lo estimare conveniente, podrn ser
abonadas las firmas del testador y de los testigos ausentes, por declaraciones juradas de
otras personas fidedignas.
Arts. 652-653 Pr.
A seguida, pondr el Juez su rbrica al principio y fin de cada pgina del testamento, y
lo incorporar en el protocolo del Juzgado, dando a los interesados los testimonios que
pidieren.
[Art. 1020 C. Chile]-Art. 1044 C.
B. J. pag. 699.
595
Art. 1046.- Si el testamento no se hubiere puesto por escrito, el Juez de lo Civil del
Distrito en que se hubiere otorgado, a solicitud de cualquiera persona que pueda tener inters
en la sucesin, y con citacin de los dems interesados, residentes en el mismo Distrito, o
con la del Representante del Ministerio Pblico, si no los hubiere, tomar declaraciones bajo
la promesa de ley a los individuos que lo presenciaron como testigos instrumentales y a todas
las otras personas cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer los puntos
siguientes:
1. El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar
de su nacimiento, la nacin a que perteneca, su edad y
las circunstancias que hicieron creer que su vida se hallaba en peligro
inminente.
2. El nombre y apellido de los testigos instrumentales y el departamento
o distrito en que moran.
3. El lugar, da, mes y ao del otorgamiento.
Arts. 1036 inc. 1 C.; 266 n 20-557-637 Pr.
B. J. pag. 3804.
Art. 1047.- Los testigos instrumentales depondrn sobre los puntos siguientes:
1. Si el testador apareca estar en su sano juicio.
2. Si manifest la intencin de testar ante ellos.
3. Sobre la certeza de sus declaraciones y disposiciones testamentarias.
Art. 1048.- La informacin de que hablan los dos artculos precedentes, ser remitida
al Juez de Distrito de lo civil del ltimo domicilio del testador, si no lo fuere el que ha recibido
la informacin; y el Juez, si encontrare que se han observado las solemnidades prescritas y
que en la informacin aparece claramente la ltima voluntad del testador, fallar, que segn
dicha informacin, el testador ha hecho las declaraciones y disposiciones siguientes:
(Aqu se expresarn), y mandar que valgan dichas declaraciones y disposiciones
como testamento de la persona de cuya sucesin se trata, y que se protocolice como tal su
decreto. La protocolizacin se har en el protocolo del Juzgado.
No se mirarn como declaraciones o disposiciones testamentarias, sino aquellas en
que los testigos que asistieron por va de solemnidad, estuvieren conformes.
Arts. 646-647-648 Pr.
Art. 1049.- El testamento consignado en el decreto judicial protocolizado, podr ser

impugnado de la misma manera que cualquier otro testamento autntico; pero la impugnacin
deber hacerse por separado en juicio ordinario.
596
Art. 1050.- Declarado nulo un testamento abierto, por no haberse observado las
solemnidades que quedan establecidas para cada caso, el Notario que lo haya autorizado,
incurrir en una multa de cien a dos mil pesos a favor de los perjudicados.
Art. 1051.- Podr hacer las veces de Notario, el Juez de Distrito de lo Civil en la
comprensin de su jurisdiccin, y los dems funcionarios judiciales autorizados. Todo lo dicho
acerca del Notario, se entender del Juez de Distrito, en su caso, y funcionarios, con la sola
diferencia, de que al autorizar el testamento, lo harn, adems, con el Secretario de su
Juzgado.
Arts. 4 y 6 Ley del Notariado; 1 Ley de 11 de junio de 1915 (B.J. pag. 866).
B. J. pags. 1633-2876.
1. J.M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil Espaol. 11 vols. 6 Edicin. Instituto Editorial Reus, Madrid,
1943.
2. J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; 8
vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913.
1903 - 1905.
4. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1035]: El Foro II, p. 22, 23.
5. Cdigos citados: [Para el artculo 1036]: Artos. 972, 974 Francia, El Foro II p. 22, 977 F.
6. Cita omitida.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1041]: B. J. 7828 - 10427.
9. Cita omitida.
12. Cdigos citados: [Para el artculo 1050]: Artos. 1819 Portugal, 3774 Mjico.
597
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. XIII. Traduccin castellana. 2da. Edicin. Editor J. B.
TITULO XI
DEL TESTAMENTO CERRADO
------
Art. 1052.- Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el
acto en que el testador presenta al Notario y testigos una escritura cerrada,
declarando de viva voz, y de manera que el Notario y testigos lo vean, oigan y
entiendan, que en aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos
podrn hacer esta declaracin escribindola ellos mismos, a presencia del
Notario y testigos.
Art. 1053.- El testamento cerrado podr ser escrito por el testador o por
otra persona a su ruego en papel comn, con expresin de lugar, da, mes y ao
en que se escribe. Si lo escribiere por s mismo el testador, rubricar todas las
hojas y pondr al final su firma, despus de salvar las palabras enmendadas,
tachadas o escritas entre renglones que contenga.
Si lo escribiere otra persona a su ruego, el testador pondr su firma entera
en todas las hojas y al pi del testamento.
Art. 1054.- El que no sepa leer y escribir, no podr otorgar testamento

cerrado.
[Art. 1022 C. Chile]-Art. 1057 C.
Comentarios:
Lo que la ley quiere es que el testamento sea la expresin genuina de la voluntad del
testador, y que sta por si misma se imponga o pueda imponerse de lo que el testamento
dice. Deben saber leer y escribir: las dos cosas. (Vase nota al artculo 1057).
Art. 1055.- En el otorgamiento del testamento cerrado, se observarn las

solemnidades siguientes:
1. El papel que contenga el testamento, se pondr dentro de

una cubierta cerrada y sellada, de suerte que no pueda
598
extraerse aquel sin romper sta. La cubierta ser del
papel sellado que indique la ley.
Art. 18 letra C. de la Ley de Papel Sellado y Timbre.
2. El testador comparecer con el testamento cerrado y
sellado, o lo cerrar y sellar en el acto, ante el Notario
que haya de autorizarlo y cinco testigos idneos, de los
cuales, tres, al menos, han de saber leer y escribir.
3. En presencia del Notario y los testigos manifestar el
testador que el pliego que presenta contiene su
testamento; expresando si se halla escrito, firmado y
rubricado por l, o si est escrito de mano ajena, y
firmado por l al final y en todas sus hojas.
4. Sobre la cubierta del testamento, extender el Notario la
correspondiente acta de su otorgamiento, expresando el
nmero y marca de los sellos con que est cerrado, y
dando fe de haberse observado las solemnidades ya
mencionadas, del conocimiento del testador o de haber
identificado su persona en la forma prevenida en los
artculos 1032 y 1033; y de hallarse el testador con la
capacidad legal necesaria para el otorgamiento del
testamento.
5. Extendida y leda el acta al testador a presencia de los
mismos testigos, la firmarn aquel y stos, y la autorizar
el Notario con su sello y firma. Si alguno de los testigos no
sabe firmar, lo har a su ruego otro de los testigos o
cualquiera persona llamada al efecto.
6. Tambin se expresarn en el acta estas circunstancias,
adems del lugar, hora, da, mes y ao del otorgamiento.
Art. 1056.- No pueden hacer testamento cerrado los ciegos.

Art. 1057.- Los ciegos, (1) los sordo-mudos y los que no puedan hablar, pero s
escribir, podrn otorgar testamento cerrado observndose lo siguiente:
1. El testamento ha de estar todo escrito y firmado por el testador con

expresin de lugar, da, mes y ao.
599
Art. 1053 C.
2. Al hacer su presentacin, el testador escribir en la parte superior de
la cubierta, a presencia del Notario y de los cinco testigos, que aquel
pliego contiene su testamento y que est escrito y firmado por l.
3. A continuacin de lo escrito por el testador, se extender el acta de
otorgamiento, dando fe el Notario de haberse cumplido lo prevenido en
el nmero anterior y lo dems que se dispone en el artculo 1055 en lo
que sea aplicable.
-------
(1) El art. 1054 C., copiado al art. 1022 del Cdigo Chileno, prescribe que no pueden
otorgar testamento cerrado los que no sepan leer y escribir, porque como dice Barros
Errzuriz, "el testador para poder manifestar su voluntad, debe necesariamente saber lo que
se contiene en la escritura cerrada que presenta; en otros trminos, debe saber leer y
escribir". Sin embargo, el art. 1056 que anotamos faculta a los ciegos, sordomudos, y a los
que no puedan hablar para otorgar testamento cerrado si saben escribir. Esta condicin es
indispensable en nuestro Cdigo para todo testador, y aparece sobrancera en el artculo.
Est bien que el art. 709 del Cdigo Espaol-modelo de nuestro art. 1056-exija el saber
escribir, como requisito especial para los sordomudos o los que no sepan hablar, porque en
esa legislacin como regla general para otorgar testamento cerrado basta saber o poder leer.
Segn el Cdigo Espaol el saber escribir no es condicin indispensable para todo testador.
El art. 1056 C., siguiendo al Cdigo Civil Espaol, dice que los ciegos no pueden
otorgar testamento, y a regln seguido, el art. 1057 C., aumentando el modelo con las
palabras subrayadas, dice lo contrario: que los ciegos pueden otorgar testamento cerrado si
saben escribir y observan ciertas condiciones. Para que no aparezca contradictorio el
legislador consigo mismo, sera indicada una de estas dos cosas: o bien suprimir el art. 1056,
y entonces los ciegos pueden otorgar testamento de conformidad y con los requisitos del art.
1057, o bien excluir del art. 1057 a los ciegos y entonces quedan estos privados de la
facultad de otorgar testamento cerrado, de acuerdo con el criterio espaol.
Tenemos adems que hacer la siguiente observacin final sobre este artculo que
anotamos: como el Cdigo Espaol en su art. 709 (art. 1057 C. nuestro) no habla de los
ciegos, sino slo de sordomudos y de los que no pueden hablar, prescribe, como solemnidad,
que el testador escriba en la parte superior de la cubierta que ese pliego contiene su
testamento porque stos no pueden hacer de palabras esta manifestacin de su voluntad.
Tratndose del ciego no se ve razn para que diga por escrito lo que puede decir de
palabras, declarando como dicen los arts. 1052 y 1056, de viva voz, ante Notario y testigos,
que el pliego que presenta contiene su testamento.
Comentarios:
Se entiende por ciego, dice Barros Errazuriz, la persona que se encuentra totalmente privada de
la vista. La circunstancia de que una persona est enferma de la vista, o la tenga muy debilitada, no
constituye el estado de ceguera que exige la ley; para que pueda otorgar testamento cerrado, basta que
pueda imponerse de lo escrito, aunque sea con mucha dificultad.
600
Art. 1058.- Autorizado el testamento cerrado, el Notario lo entregar al testador,
despus de poner en el protocolo copia autorizada del acta de otorgamiento.
Art. 1059.- El testador podr conservar en su poder el testamento cerrado, o

encomendar su guarda a persona de su confianza, o depositarlo en poder del Notario
autorizante o del Registrador de la propiedad del departamento en que se otorgare el
testamento para que lo guarde en su archivo.
En estos dos ltimos casos, el Notario o el Registrador darn recibo al testador, y
harn constar, el primero en su protocolo, y el segundo en un libro que llevar al efecto, al
margen o a continuacin de la copia del acta de otorgamiento, que queda el testamento en su
poder.
Art. 1060.- El Notario, el Registrador o la persona que tenga en su poder un

testamento cerrado, deber presentarlo al Juez competente, luego que sepa el fallecimiento
del testador.
Si no lo verifica dentro de diez das contados desde que sepa la muerte del testador,
ser responsable de los daos y perjuicios que se ocasionen por la dilacin.
[Art. 712 C. Espaa]-Art. 250 Pn.
Art. 1061.- El que con dolo deje de presentar el testamento cerrado que obre en su
poder dentro del plazo fijado en el prrafo 2 del artculo anterior, adems de la
responsabilidad que en l se determina, perder todo derecho a la herencia, si lo tuviere,
como heredero ab intestato o como heredero testamentario o legatario.
Art. 988 inc. 3 C.
En esta misma pena incurrirn el que sustrajere dolosamente el testamento cerrado

de la casa del testador, o de la persona que lo tenga en guarda o depsito; y el que lo oculte,
rompa o inutilice de otro modo, sin perjuicio de la responsabilidad criminal que proceda.
[Art. 713 C. Espaa]-Arts. 504 n 16-522 Pn.
Art. 1062.- El testamento cerrado, antes de recibir su ejecucin, ser presentado al

Juez competente.
No se abrir el testamento, sino despus que el Notario y testigos reconozcan ante
dicho Juez su firma y la del testador, declarando adems si en su concepto est cerrado,
sellado o marcado como en el acto de la entrega.
Si no pueden comparecer todos los testigos, bastar que el Notario y los testigos
instrumentales presentes, reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen las de los
ausentes.
Art. 662 Pr.
No pudiendo comparecer el Notario o funcionario que autoriz el testamento, ser

reemplazado para las diligencias de apertura, por el Notario que el Juez elija.
601
Art. 663 Pr.
En caso necesario, y siempre que el Juez lo estime conveniente, podrn ser

abonadas las firmas del Notario y testigos ausentes, como en el caso del artculo 1045.
[Art. 1025 C. Chile]-Art. 266 n 20 Pr.
Art. 1063.- Si no pudieren comparecer el Notario, la mayor parte de los testigos o

ninguno de ellos, el Juez lo har constar asi por informacin, como tambin la legitimidad
de las firmas, y que en la fecha que lleva el testamento, se encontraban aquellos en el lugar
en que ste se otorg.
Art. 1064.- En todo caso, los que comparecieren reconocern sus firmas.
Art. 1065.- Cumplido lo prescrito en los dos (1) artculos anteriores, el Juez decretar
la publicacin y protocolizacin del testamento.
-------
(1) Entendemos que debiera decir: en los tres artculos anteriores.
Art. 1066.- Declarado nulo el testamento cerrado en cuyo otorgamiento no se hayan

observado las solemnidades prevenidas en este Ttulo, el Notario autorizante ser
responsable en los trminos del artculo 1050.
[Art. 715 C. Espaa]-Arts. 656-667 Pr.
2. Cdigos citados: [Para el artculo 1056]: Arto. 976, 977 Francia.
3. Cdigos citados: [Para el artculo 1056]: Arto. 978 Francia, L. 14, Tt. 1. Part. 6.
602
Anotaciones introductorias al Ttulo XII (DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN PAIS
EXTRANJERO):
La ley habla solo de los testamentos solemnes, porque la mxima locus regit actum se
aplica solo a los contratos y testamentos que se hacen con el ministerio de oficiales pblicos;
y no a los meramente privados, no sujetos a solemnidades, en que las personas que los
hacen son al mismo tiempo autores y ministros de sus disposiciones.
Nuestra ley exige primeramente que el testamento sea escrito, excluyendo de este
modo los verbales, y previene enseguida la observacin de las solemnidades, no de las
formas, usadas en el lugar de su otorgamiento. No sera posible aceptar, pues, los
testamentos privilegiados, porque habra abierta oposicin con el rubro de este ttulo, que se
refiere al testamento solemne otorgado en pas extranjero.
Habra una oposicin tambin a la ley si aceptase los testamentos privilegiados o
menos solemnes otorgados en pas extranjero y los rechazan cuando son otorgados en
Nicaragua; porque no se debe suponer que la ley haya querido favorecer a aquellos ms que
a estos. Sera un absurdo imaginar que, no encontrando suficiente garanta en la observacin
de los requisitos prescritos por nuestra ley para los testamentos privilegiados, los creyera no
obstante suficientes los que percibe la ley extranjera; y se dice plena fe al acto otorgado con
arreglo a sta, negndosele a los que se ajustaran a aquellos.
TITULO XII
DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO
EN PAIS EXTRANJERO
------
Art. 1067.- Valdr en Nicaragua el testamento escrito, otorgado en pas
extranjero si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad
a las leyes del pas en que se otorg, y si adems se probare la autenticidad del
instrumento respectivo en la forma ordinaria.
[Art. 1027 C. Anterior]-Art. VI regla 15 Tit. Prel. C.
Comentarios:
Segn las reglas locus regit actum, debera valer aqu el testamento verbal otorgado
vlidamente en pas extranjero. Este artculo, empero, declara lo contrario. Mas, un
testamento verbal, reducido a escrito conforme a las leyes de un pas extranjero donde
hubiere sido otorgado Vale en Nicaragua?.
Art. 1068.- Valdr asimismo en Nicaragua, fuera del caso expresado en el

nmero 15 del artculo 6 del prrafo 2, Ttulo Preliminar, el testamento otorgado
en pas extranjero, con tal que concurran los siguientes requisitos:
1. No podr testar de este modo sino un nicaragense, o un

extranjero que tenga domicilio en Nicaragua.
2. No podr autorizar este testamento sino un Ministro
Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un
603
Secretario de Legacin que tenga ttulo de tal expedido
por el Presidente de la Repblica o un Cnsul que tenga
patente del mismo; pero no un Vicecnsul.
Se har mencin expresa del cargo y de los referidos ttulo
y patente.
Arts. 22 Ley Consular; 44-45-46-121 n 7 Reglamento del
Servicio Consular; 8 Ley del Notariado.
3. Los testigos sern nicaragenses o extranjeros
domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento.
(1)
4. Se observarn en lo dems las reglas del testamento
solemne otorgado en Nicaragua.
5. El instrumento llevar el sello de la Legacin o Consulado.
[Art. 1028 C. Anterior]-Arts. 1215 C.; 1129-1130 Pr.; 8 y 9 Ley del Notariado.
------
(1) Podra creerse que el sentido de este inciso fuera el siguiente: si un
nicaragense hiciere testamento en Londres, los ingleses no podran ser testigos
y en cambio podran serlo ciudadanos de cualquiera otra nacionalidad; pero de
ah resultara el absurdo de rechazar como testigos a los ciudadanos de la nacin
en que se otorga el testamento. Por lo cual lo ms lgico es suponer que la
palabra extranjero de este inciso debe entenderse en un sentido general, como
contrario a nicaragense, de manera que en el ejemplo propuesto son tambin
hbiles para ser testigos los ingleses cuando el testamento sea otorgado en
Inglaterra.
Art. 1069.- El testamento otorgado en la forma prescrita en el artculo

precedente, y que no lo haya sido ante un jefe de Legacin, llevar el V B de
este jefe; si el testamento fuere abierto, al pi; y si fuere cerrado, sobre la
cubierta; el testamento abierto ser siempre rubricado por el mismo jefe al
principio y fin de cada pgina.
El jefe de Legacin remitir enseguida una copia del testamento abierto o de la
cubierta del cerrado al Ministro de Relaciones Exteriores de Nicaragua, el cual a su vez,
autenticada la firma del jefe de Legacin, remitir dicha copia al Juez del ltimo domicilio del
testador en Nicaragua, para que la haga incorporar en el protocolo del Juez de Distrito de lo
Civil del mismo domicilio.
No conocindose al testador ningn domicilio en Nicaragua, ser remitido el
testamento por el Ministro de Relaciones Exteriores al Juez de Distrito de lo Civil de la capital
de la Repblica para su incorporacin en el protocolo de su Juzgado.
604
[Art. 1029 C. Anterior]-Arts. 938 C.; 670-671-1129-1130 Pr.; 38 Ley Notariado.
Comentarios:
Nada ordena el Cdigo sobre la manera de proceder a la apertura del testamento cerrado
otorgado en pas extranjero, conforme los artculos anteriores. Como no sera posible exigir que el agente
diplomtico y los testigos reconocieran su firma, resulta que la apertura deber hacerse por el juez sin
esa solemnidad, que, por su naturaleza no es aplicable en ese caso.
2. Cdigos citados: [Para el artculo 1068]: Artos. 47, 48, 170, 994, 999 Francia.
Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la
TITULO XIII
DE LOS TESTAMENTOS ESPECIALES
------
CAPITULO I
Del testamento militar
Art. 1070.- Slo cuando se encuentre el militar en campaa, en marcha,

en cualquiera otra expedicin en servicio de guerra, en plaza bloqueada o sitiada,
podr testar por escrito conforme a las siguientes disposiciones.
1. El testamento ser presenciado por dos testigos que no
sean menores de diez y ocho aos, que sepan leer y
escribir y sin vnculos de parentesco con el funcionario
y el otorgante.
2. El testador firmar el testamento, si supiere o pudiere
escribir, o a su ruego uno de los testigos u otra persona,
expresndose as en el testamento.
3. El funcionario y testigos firmarn tambin el testamento.
Pueden tambin testar en la forma anterior los empleados en el Ejrcito,
los voluntarios, prisioneros y rehenes.
Es aplicable esta disposicin a los individuos de un Ejrcito que se halla
en pas extranjero.
[Art. 251 Cdigo Militar].
605
Art. 1071.- El testador deber otorgar su testamento, ante el Auditor de

Guerra respectivo; si no hubiere o estuviere lejos, ante el Jefe de Estado Mayor o
ante el Capitn de la compaa, o ante un Intendente o Comisario de Guerra, en
el orden expresado; y no siendo posible y se trate de militar perteneciente a
fuerzas destacadas o que obran separadamente, se otorgar ante el
Comandante o Jefe superior de ellas, cualquiera que sea su graduacin.
Si el militar estuviere enfermo o herido de gravedad, podr otorgar su
testamento por la premura del caso, y no pudiendo ser habidos los funcionarios o
jefes de que habla el inciso anterior, ante el mdico o cirujano que le asista.
Art. 1072.- El testamento contendr:

1. El nombre, apellido, grado o empleo, cuerpo a que
pertenezca el testador, su domicilio y ltimas
disposiciones.
2. El lugar del nacimiento, edad, nacionalidad, estado del
testador y circunstancias que le determinaron a testar.
3. El nombre, apellido, grado o empleo y cuerpo a que
pertenecen los testigos instrumentales, y el lugar de su
vecindario.
4. El lugar, hora, da, mes y ao de su otorgamiento.
5. La constancia de que los testigos vieron, oyeron y
entendieron al testador.
Art. 1073.- El testador declarar expresamente su intencin de testar, y el funcionario

ante quien se otorgue el testamento, certificar que el otorgante, se halla en su sano juicio.
Art. 1074.- Si el testador falleciere antes de expirar los noventa das subsiguientes a
aquel en que hubieren cesado con respecto a l las circunstancias que habilitan para testar
militarmente, valdr su testamento. Si el testador sobreviviere a este plazo, caducar el
testamento.
606
[Art. 255 Cdigo Militar]-Arts. 1210 inc. 2-1211 C.
Art. 1075.- El testamento llevar al pi el Visto Bueno del respectivo Jefe militar o del
Estado Mayor o Auditor de Guerra, cuando no hubiere sido otorgado ante ellos mismos. En
todo caso, siempre ser rubricado por el Jefe del Estado Mayor al principio y fin de cada hoja,
quien lo remitir enseguida a la mayor brevedad al Ministerio de la Guerra.
Esta oficina autenticar la firma del Jefe del Estado Mayor remitir el testamento al
Juez de Distrito de lo Civil del ltimo domicilio del difunto para que lo incorpore en el protocolo
de su Juzgado.
No conocindose al testador ningn domicilio, el Ministerio remitir el testamento al
Juez de Distrito de lo Civil de la capital de la Repblica, para su incorporacin en el protocolo
del Juzgado.
Art. 1076.- El testamento podr ser escrito por el mismo testador, por el funcionario a
quien se otorgue, por alguno de los testigos o por cualquiera otra persona, en papel simple;
pero de un modo claro que no deje duda sobre la institucin de herederos, legatarios y dems
ltimas disposiciones que contenga.
Art. 1077.- Si el testamento militar no se ajustare a lo dispuesto en los artculos 1071 y

1072, ser nulo y de ningn valor ni efecto.
Art. 1078.- Los militares en servicio activo en tiempo de paz, arreglarn sus
disposiciones testamentarias a las leyes comunes.
Art. 1079.- Cuando una persona que puede testar militarmente se hallare en inminente
peligro, podr otorgar el testamento en la forma prescrita en el artculo 1041; pero este
testamento caducar por el hecho de sobrevivir el testador al peligro.
La informacin de que hablan los artculos 1045 y 1046 ser evacuada lo ms pronto
posible ante el Auditor de Guerra, o las personas que hagan veces de tal.
Para remitir la informacin al Juez del ltimo domicilio, se cumplir lo prescrito en el
artculo 1075.
[Art. 1046 C. Chile]-Arts. 1210 inc. 2 C.; 668 Pr.; 261-261-262-263-264 C. Militar.
Comentarios:
La ley ordena la evacuacin de la informacin lo ms pronto posible, porque podra ocurrir que en
607
la misma accin o en otra prxima perezcan los testigos, y quede por lo mismo sin cumplirse la voluntad
del testador.
Art. 1080.- Si el que puede testar militarmente prefiere hacer testamento cerrado,
debern observarse las solemnidades prescritas en el artculo 1055, actuando como ministro
de f cualquiera de las personas designadas en el artculo 1071.
La cubierta ser visada, como el testamento, en el caso del artculo 1075, y para su
remisin se proceder segn el mismo artculo 1075.

CAPITULO II
Del testamento martimo
Art. 1081.- Se podr otorgar testamento martimo a bordo de un buque

nicaragense de guerra en alta mar.
Ser recibido por el Comandante o por su segundo a presencia de dos
testigos.
Si el testador no supiere o no pudiere firmar, lo har a su ruego uno de los
testigos u otra persona.
Se extender un duplicado del testamento con las mismas firmas que el
original.
[Art 1048 C. Chile].
608
Art. 1082.- El testamento se guardar entre los papeles ms importantes
de la nave, y se pondr razn de su otorgamiento en el Diario.
Art. 1083.- Si el buque antes de volver a Nicaragua arribare a un puerto

extranjero en el que haya un Agente Diplomtico o Consular nicaragense, el
Comandante entregar a ste agente un ejemplar del testamento, exigiendo
recibo y poniendo nota de ello en el Diario; y el referido agente lo remitir al
Ministerio de Marina, para los efectos expresados en el artculo 1069.
Si el buque llegare antes a Nicaragua, se entregar dicho ejemplar, con
las mismas formalidades, al respectivo Gobernador martimo, el cual lo trasmitir
para iguales efectos al Ministerio de Marina.
[Art. 1050 C. Chile]
Podrn testar en la forma prescrita en el artculo 1081, no slo los

individuos de la oficialidad y tripulacin, sino cualesquiera otros que se hallaren a
bordo del buque nicaragense de guerra en alta mar.
El testamento martimo no valdr, sino cuando el testador hubiere fallecido antes de

desembarcar, o antes de expirar los noventa das subsiguientes al desembarque.
Art. 1210 inc. 2 C.
No se entender por desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para

reembarcarse en el mismo buque.
Art. 1084.- En caso de peligro inminente podr otorgarse el testamento en la forma

prescrita en el artculo 1079, y el testamento caducar si el testador sobrevive al peligro.
Las informaciones de que hablan los artculos 1046 y 1047, sern recibidas por el
Comandante o su segundo, y para su remisin al Juez de Distrito por conducto del Ministerio
de Marina, se aplicar lo prevenido en el art. 1075.
Art. 1085.- Si el que puede otorgar testamento martimo prefiere hacerlo cerrado, se
609
observarn las solemnidades prescritas en el artculo 1055, actuando como ministro de fe el
Comandante de la nave o su segundo.
Se observar adems lo dispuesto en el artculo 1082, y se remitir copia de la
cubierta al Ministerio de Marina, para que se protocolice, como el testamento, segn el
artculo 1083.
Art. 1086.- En los buques mercantes bajo bandera nicaragense, podr slo testarse
en la forma prescrita por el artculo 1081, recibindose el testamento por el Capitn o su
segundo, o el piloto, y observndose adems lo prevenido en el artculo 1083.
Comentarios:
En este caso slo puede otorgarse testamento abierto, y no cerrado o verbal, porque el capitn y
el segundo de un buque mercante no ejercen funcin pblica, como los jefes de un buque de guerra.
1. Cdigos citados: [Para el artculo 1081]: Artos. 988 Francia, 722, 725 Espaa, 990
Francia.
3. Cdigos citados: [Para el artculo 1083, prrafo 1]: Artos. 991, 992 Francia, 726 Espaa.
[Para el prrafo 3]: 995 Francia [Para el prrafo 4]: 730 Espaa.
Anotaciones introductorias al Ttulo XIV,( REGLAS ESPECIALES DE LAS ASIGNACIONES

TESTAMENTARIAS CONDICIONALES):
Las asignaciones testamentarias a da, de que trata el Tt., XV, aparentemente fijan
plazo. Pero hay plazos que tienen el valor de condiciones, y se rigen por las reglas de las
condiciones. (Artculo 1898 inciso 3 C). Por lo tanto, [son asignaciones condicionales]: 1. El
da incierto e indeterminado. (Artculo 1094 C). 2. La asignacin desde da cierto pero
indeterminado, que envuelve la condicin de existir el asignatario en ese da. (Artculo 1096
C). 3. La asignacin desde da incierto, sea determinado o no. (Artculo 1097 C). 4. La
asignacin desde da cierto y determinado, cuando el testador impone expresamente la
condicin de existir el asignatario en ese da. (Artculo 1095 inciso 2 C). Todas estas son
asignaciones condicionales. (Vase artculo 1896 inciso 2 C).
Se ha dicho que en cierto sentido toda asignacin, sea hecha por el testador o por la
ley, es condicional, porque requiere la existencia del asignatario en el momento de abrirse la
sucesin. (Artculo 982 C). Pero en este Tt., XIV, no se trata de esa condicin general, sino
de las condiciones puestas por la voluntad del testador, en uso del derecho que le da la ley
de subordinar sus liberalidades a las trabas o exigencias que le parezcan convenientes.
610
La condicin es una modalidad distinta del plazo, en el cual no hay incertidumbre, y
del modo, porque ste no suspende la adquisicin de la cosa asignada, ni produce por regla
general, la resolucin de la asignacin, sino en el caso de una asignacin modal que lleve
clusula resolutoria expresa. (Artculo 1101 inciso 2 C)
TITULO XIV
REGLAS ESPECIALES DE LAS ASIGNACIONES
TESTAMENTARIAS CONDICIONALES
------
Art. 1087.- Asignacin condicional es en el testamento, aquella que

depende de una condicin, esto es, de un suceso futuro e incierto; de manera
que segn la intencin del testador no valga la asignacin si el suceso positivo no
acaece, o si acaece el negativo.
Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas

dadas en el Captulo De las obligaciones condicionales, con las excepciones y
modificaciones que van a expresarse.
[Art. 1070 incs. 2 y 3 C. Chile].
Art. 1088.- La condicin que consiste en un hecho presente o pasado, no

suspende el cumplimiento de la disposicin. Si existe o ha existido, se mirar
como no escrita; si no existe o no ha existido, no vale la disposicin.
Lo pasado, presente y futuro, se entender con relacin al momento de
testar, a menos que se exprese otra cosa.
[Art. 1071 C. Chile].-Arts. 1878-1887-1888 C.
Comentarios:
Por ejemplo dice el Dr. Bello: Si Pedro es hijo de Juan; si Pedro no ha muerto. La
primera condicin es positiva y de presente; la segunda es negativa y de pasado. La primera
falla si Pedro no es hijo de Juan. La segunda si Pedro ha muerto.
La frase "se mira como no escrita" quiere decir que la asignacin vale, y se suprime la
condicin, y la asignacin queda pura y simple. Cuando se dice que no vale la disposicin el
asignatario nada recibe.
Art. 1089.- Si la condicin que se impone como para tiempo futuro,

consiste en un hecho que se ha realizado en vida del testador, y el testador al
tiempo de testar lo supo, y el hecho es de los que pueden repetirse, se presumir
611
que el testador exige su repeticin: si el testador al tiempo de testar lo supo y el
hecho es de aquellos cuya repeticin es imposible, se mirar la condicin como
cumplida, cualquiera que sea la naturaleza del hecho.
[Art. 1072 C. Chile]-Arts. 951-953-957-1093-1887-1888 C.
Comentarios:
Es necesario que el acontecimiento sea incierto, esto es, que pueda suceder o no;
porque la incertidumbre es la esencia de la condicin y la que la distingue del plazo. La
asignacin a Juan para que la goce hasta el da de su muerte importa un plazo y no
condicin, porque es cosa cierta que Juan ha de morir. Pero si dejo un legado a Pedro para
cuando mi heredero fallezca, es legado condicional, porque si es cierto que mi heredero
fallecer, no se sabe si Pedro vivir el da de la muerte de mi heredero.
Art. 1090.- La condicin de no impugnar el testamento, impuesta a un

asignatario, no se extiende a las demandas de nulidad por algn defecto en su
forma, segn lo dispuesto en el artculo 967.
[Art. 1073 C. Chile]-Arts. 936-969 C.
B. J. pag. 986.
Comentarios:
Era corriente en el antiguo Derecho que los testadores pusieran al asignatario la
condicin de no impugnar el testamento, bajo pena de desheredarlo. El Cdigo chileno, en su
artculo 1073, modelo del nuestro, distingue el fondo, esto es, las disposiciones mismas del
testamento, y la forma, o sea, los requisitos o solemnidades externas impuestas por la ley
para su validez. Es decir, permite el Cdigo chileno que se ponga la condicin de no
impugnar el testamento, en lo referente al fondo de sus disposiciones, porque esa condicin
solo afecta al inters particular del asignatario. Este es libre de renunciar los derechos que
solo miren a su inters individual, pero no permite que se extienda esa condicin a las
demandas de nulidad por algn defecto en su forma. [En efecto], la forma y solemnidades de
los testamentos son exigidas por la ley en atencin al inters social, y su infraccin produce
nulidad absoluta. Sin embargo, nuestro Cdigo en su artculo 969 C. dispone que no puede el
testador prohibir que se impugne el testamento en los casos en que haya nulidad declarada
por la ley. [No] distingue si esa nulidad es de forma o de fondo. Ntese que el artculo 969 C.
est tomado del Cdigo de Portugal. (Vase mi nota al artculo 969).
Art. 1091.- Las asignaciones testamentarias bajo condicin suspensiva o

a plazo no confieren al asignatario derecho alguno mientras pende la condicin o
plazo, sino el de implorar las providencias conservativas necesarias.
Arts. 938-1127-1131-1132 inc. 2-1384 n 1-1891-3834-3835-3837 C.
Si el asignatario muere antes de cumplirse la condicin, no trasmite

derecho alguno.
Arts. 977 n 2-982-1132-1903 C.
612
Cumplida la condicin o llegado el plazo, no tendr derecho a los frutos
percibidos en el tiempo intermedio, si el testador no se los hubiere expresamente
concedido.
Arts. 1384 n. 1-1890-1895 C.
Comentarios:
Vase mi nota al artculo 1132 inciso 2.
Segn el artculo 1384 N 1, los frutos corresponden al asignatario a espera desde la
muerte del testador o desde el momento de abrirse la sucesin, salvo los asignatarios desde
da cierto o bajo condicin suspensiva. No incluye a la asignacin a plazo.
Mientras est en suspenso la condicin, lo est tambin la adquisicin del derecho; y
la persona a cuyo favor se ha hecho la asignacin no tiene ms que una expectativa, que no
le confiere derecho alguno, sino el de implorar las providencias conservativas necesarias. Lo
mismo puede decirse que pasa en los contratos y obligaciones. (Artculo 1891 C). Esta
expectativa o esperanza del asignatario bajo condicin suspensiva no es trasmisible a los
herederos; de modo que si el asignatario muere antes de cumplirse la condicin, nada
trasmite; lo cual est de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 982 inciso 2. C. de que si la
herencia o legado se deja bajo condicin suspensiva, ser preciso existir en el momento de
cumplirse la condicin.
Muy distinto es en los contratos, pues el derecho del acreedor que falleciere en el
intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la condicin, se trasmite a sus
herederos, y lo mismo sucede con la obligacin del deudor. La ley solo hace excepcin de un
contrato: las donaciones entre vivos. (Artculo 1895 C). En los contratos, excepto en las
donaciones entre vivos, la regla es que el que contrae, contrae para s y para sus herederos.
(Artculo 2439 C). Esta diferencia entre los contratos en general, y las asignaciones
testamentarias y las donaciones entre vivos, se explica por el carcter esencialmente gratuito
que tienen las segundas, que se supone que son hechos principalmente en consideracin a
las personas del asignatario y del donatario.
Nuestro Cdigo incluye en los trminos de este artculo a las asignaciones
testamentarias a plazo; de manera que mientras no se vence el plazo la asignacin no
confiere al asignatario derecho alguno, sino el de implorar las providencias conservativas; y
hasta que ha llegado el plazo el asignatario no tendr derecho a los frutos percibidos en el
tiempo intermedio, si el testador no se los hubiere expresamente concedido. Esa inclusin de
las asignaciones a plazo es obra de nuestros codificadores, exclusivamente, pues no est
as, ni podr estar en el modelo del Cdigo chileno; y como nuestro artculo no distingue si la
asignacin a plazo es de las que se conocen como asignaciones a da o desde da, cierto o
incierto, determinado o indeterminado, cabrn algunas observaciones.
Las obligaciones a plazo se distinguen de las condicionales, precisamente en que el
trmino estipulado no suspende la obligacin y solo retarda su cumplimiento. (Artculo 1897
C). Y es tal, que en las obligaciones a plazo cierto, los derechos son trasmisibles, aunque el
plazo sea tan largo que el acreedor no puede sobrevivir al da del vencimiento. (Artculo 1903
C).
Ahora bien, tratndose de las asignaciones condicionales, nuestro artculo 1087 C.
dice que se sujetan a las reglas de las obligaciones condicionales, con las excepciones o
modificaciones que se expresan; pero es cosa entendida que la asignacin testamentaria
613
bajo condicin suspensiva tiene los mismos caracteres que en lo general tienen las
obligaciones bajo condicin suspensiva. Aquella se distingue de las asignaciones a plazo, en
que el trmino no suspende la asignacin sino solo retarda su cumplimiento; al menos es as
cuando la asignacin testamentaria no est sujeta a plazos que segn el Cdigo tienen el
valor de condiciones; es decir cuando no estn comprendidas en los artculos 1094, 1095
inciso 2 1096 y 1097 C.
As, pues, el artculo 1095 C. dice que la asignacin desde da cierto y determinado da
al asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada,
y el derecho de enajenarla y trasmitirla pero no el de reclamarla antes de que llegue el da.
Adems, cuando la asignacin es hasta da cierto, sea determinado o no, constituye un
usufructo a favor del asignatario. (Artculo 1098 C). Es decir, tiene derecho a los frutos
percibidos durante todo ese tiempo. Tambin constituye un usufructo la asignacin hasta da
incierto, pero determinado, unido a la existencia del asignatario, salvo que consista en
prestaciones peridicas. Por lo tanto [esa asignacin] da al asignatario derecho a los frutos.
(Artculo 1099 C).
Adems: en los legados de cosas determinadas, hechos a trmino cierto o con una
condicin resolutoria, el legatario es propietario de aquellas desde la muerte del testador. [Por
lo tanto] trasmite a sus herederos el derecho al legado; los frutos de la cosa le pertenecen, y
su prdida, deterioro y aumentos son de su cuenta. (Artculo 1127 C).
Los legados subordinados a una condicin suspensiva o a un trmino incierto, no son
adquiridos por los legatarios, sino desde que se cumpla la condicin, o desde que llega el
trmino. (Artculo 1131 C). Siendo esto as, porque el trmino incierto equivale a una
condicin que hace condicional el legado. Los legados caducan cuando el legatario muere
antes que el testador, o cuando la ejecucin del legado est sujeta a una condicin
suspensiva o a un trmino incierto, y muere antes del cumplimiento de la condicin o del
vencimiento del trmino. (Artculo 1155 C).
Por ltimo, los asignatarios de especie tienen derecho a los frutos y accesiones de
ella desde el momento de abrirse la sucesin, salvo que la asignacin haya sido desde da
cierto o bajo condicin suspensiva. En estos casos no se debern los frutos, sino desde ese
da o desde el cumplimiento de la condicin, a menos que el testador haya expresamente
ordenado otra cosa. (Artculo 1384 N 1 C). Todo lo cual prueba, o que hay que suprimir esas
frases a plazo o llegado el plazo, que tiene el artculo 1091 C., lo cual sera lo correcto, o [hay
que] entender esas frases con las reservas debidas, para armonizarlas con las disposiciones
que dej citadas.
1. Cdigos citados: [Para el artculo 1087, prrafo 1]: Artos. 1040 Francia, 790 Espaa.
[Para el prrafo 2]: Artos. 791 Espaa, 3644 Argentina
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1087]: [Para el prrafo 1]: Artos. 950, 951 y sigs.
C. [Para el prrafo 2]: Artos. 1886, 1887, 1888, 1889 C.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1091]: [Para el prrafo 1]: Artos. 1354, 1897,
1903 C. [Para el prrafo 2]: Arto. 1895 C.
Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. II. 10me. Edition. Libraire de
614
TITULO XV
DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
A DIA (1)
------
(1) Para ilustracin, vanse los arts. 741 C. Anterior y siguientes.
Art. 1092.- Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a

plazos o das de que dependa el goce actual o la extincin de un derecho, y se
sujetarn entonces a las reglas dadas en el Captulo De las obligaciones a plazo,
con las explicaciones que siguen:
[Art. 1080 C. Chile]-Arts. 1896 y sigts. C.
El da puede ser cierto y determinado, cierto pero indeterminado, incierto

pero determinado, incierto e indeterminado.
El da es cierto y determinado, si necesariamente ha de llegar y se sabe
cuando, como el da tantos de tal mes y aos, o tantos das, meses o aos
despus de la fecha del testamento o del fallecimiento del testador.
Es cierto pero indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se
sabe cuando, como el da de la muerte de una persona.
Es incierto pero determinado, si puede llegar o no, pero suponiendo que
ha de llegar, se sabe cundo, como el da en que una persona cumpla veintin
aos.
Finalmente, es incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de llegar, ni
cundo, como el da en que una persona se case.
Comentarios:
In testamento dies incertus conditionem facit. (Digesto, lib. XXXV, Tit. 1 fr. 75).1
[Para el prrafo 2]: Certus an, certus quando. [Para el prrafo 3]: Certus an, incertus
quando. [Para el prrafo 4]: Incertus an, certus quando. [Para el prrafo 5]:
Incertus an, incertus quando.
Este ttulo fue copiado del Cdigo Bolivia. Ver artculos 1396 y sigs.,
Cdigo Bolivia. Todo esto contradice lo dispuesto en el artculo 963 C. Estas divisiones tienen
por objeto, dice Barros Errzuriz, fijar los efectos de las distintas clases de asignaciones a
da, y establecer cundo la asignacin a da importa plazo y cundo importa condicin, o sea
cundo importa usufructo y cundo fideicomiso.
Sigui el Cdigo la clsica divisin del Derecho Romano, que los tratadistas resumen
as: Da cierto para la pregunta si, y cierto para la pregunta cundo. Da cierto para la
pregunta si, e incierto para la pregunta cundo. Da incierto para la pregunta si, y cierto para
la pregunta cundo. Da incierto para la pregunta si, e incierto para la pregunta cundo.
615
La incertidumbre del acontecimiento futuro es la caracterstica indispensable para que
haya condicin; y lo que debe investigarse en esas distintas combinaciones de asignaciones
a da, es si hay o no incertidumbre: si hay incertidumbre existe condicin; si no la hay existe
plazo.
La incertidumbre puede ser de tres clases: 1. Del si y del cundo, como por ejemplo
el da que se case Pedro. 2. Del si, pero no del cundo, como si Pedro cumple cincuenta
aos. 3. Solamente del cundo, como el da que muera Pedro. En los dos primeros casos la
incertidumbre asume el carcter necesario para constituir condicin; en el tercer caso no hay
sino un trmino puesto al goce de la asignacin, que necesaria e inevitablemente ha de
llegar.
Estas reglas pueden resumirse as: son condicionales las asignaciones desde (a quo),
excepto las desde da cierto y determinado; y no son condicionales, sino a plazo, las
asignaciones hasta (ad quem), excepto las hasta da incierto e indeterminado.
Distingue este artculo cuatro clases de plazos: Cierto y determinado; cierto e
indeterminado; incierto y determinado, e incierto e indeterminado. Pero lo cierto es que
ningn plazo puede ser incierto; porque precisamente la certidumbre de su realizacin es lo
que diferencia el trmino de la condicin. Hablar de plazo incierto entraa una rigurosa
contradiccin de palabras. Dijeron los Romanos que el trmino era incierto si el suceso
contemplado deba llegar seguramente sin que se supiera cundo; verbi gracia. Prometis
ciento cuando Ticio muera?. A esta modalidad la llama el Cdigo, plazo cierto pero
indeterminado. Los Romanos consideraron ilcitos algunos de esos trminos como el post
morten suam, o pridie quam morieris, porque fijar el trmino para despus de la muerte del
asignatario era hacer que existiera la accin a favor de su heredero, siendo contrario a la
elegantia juris que un derecho naciera para los herederos sin que se hubiera fijado
primeramente en la persona de su autor.
No ha debido, pues, el Cdigo hablar de plazos inciertos, usando esta expresin en
un sentido distinto del que le dieron los romanos. Los nicos verdaderos plazos, de los cuatro
que habla el Cdigo, son los dos primeros: el cierto y determinado, y el cierto por
indeterminado. A este ltimo es que conviene el nombre de plazo incierto en el sentido de
que se ignora cundo suceder.
Art. 1093.- Lo que se asigna desde un da que llega antes de la muerte

del testador, se entender asignado para despus de sus das y slo se deber
desde que se abra la sucesin.
[Art. 1082 C. Chile]-Art. 1089 C.
Art. 1094.- El da incierto e indeterminado, es siempre una verdadera

condicin, y se sujeta a las reglas de las condiciones.
Comentarios:
(Fideicomiso). Este artculo viene a acabar con la discusin que existe en la doctrina
francesa y en los autores argentinos, de que no es lo mismo condicin suspensiva que
trmino incierto. Condicin suspensiva, es la que suspende la obligacin, y no se sabe si se
cumplir o no, mientras el trmino incierto importa un plazo que necesariamente debe
616
cumplirse, ignorndose cuando seceder. (Ver Laurent, XIII, n 535.3 Troplong, XXV, n
1873.4 Machado, X, p. 252 5). Nosotros, siguiendo a los chilenos, no hacemos entre los dos
ninguna diferencia.
Art. 1095.- La asignacin desde da cierto y determinado, da al asignatario, desde el
momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de
enajenarla y trasmitirla, pero no el de reclamarla antes de que llegue el da.
Si el testador expresamente impone la condicin de existir el asignatario en ese da,
se sujetar a las reglas de las asignaciones condicionales.
[Art. 1084 C. Chile]-Arts. 1127-1132 C.
Comentarios:
Vase la nota correspondiente al artculo 3174. (fideicomiso).
Art. 1096.- La asignacin desde da cierto, pero indeterminado, es condicional y

envuelve la condicin de existir el asignatario en ese da.
Art. 1155 C.
Si se sabe que ha de existir el asignatario en ese da (como cuando la asignacin es a

favor de un establecimiento permanente), tendr lugar lo prevenido en el inciso 1 del artculo
anterior.
Comentarios:
(Fideicomiso). El Seor Bello pone el siguiente ejemplo de una asignacin desde da cierto, pero
indeterminado, que no constituye condicin sino plazo: Goce Juan de mi hacienda tal hasta su muerte; y
despus de los das de Juan, pase dicha hacienda a la Casa de Expsitos. En este caso la Casa de
Expsitos adquiere la nuda propiedad de la hacienda desde la muerte del testador y el goce completo, el
da de la muerte de Juan, que es slo usufructuario. No hay incertidumbre porque la Casa de Expsitos
necesariamente existir el da de la muerte de Juan.
Art. 1097.- La asignacin desde da incierto, sea determinado o no, es siempre

condicional.
[Art. 1086 C. Chile]-Art. 1131 C.
Comentarios:
(Fideicomiso). Esto es as porque el da incierto va unido necesariamente a un hecho
condicional: Dies incertus conditionem in testamento facit.
617
Art. 1098.- La asignacin hasta da cierto, sea determinado o no,
constituye un usufructo a favor del asignatario.
La asignacin de prestaciones peridicas, es intrasmisible por causa de
muerte, y termina, como el usufructo, por la llegada del da o por la muerte del
pensionario.
Art. 3641 C.
Si es a favor de una corporacin o fundacin, no podr durar ms de

veinte aos.
[Art. 1087 C. Anterior]-Arts. 1482-1532-3641 C.
Comentarios:
La circunstancia del trmino necesario del derecho es caracterstica del usufructo, y lo
que lo distingue de la propiedad fiduciaria, en la que no se sabe si llegar o no el da de la
restitucin.
La asignacin de prestaciones peridicas, importa una asignacin hasta da cierto.
Don Andrs Bello explica con varios ejemplos este artculo, y la aparente
contradiccin que puede haber con el 1097 C. Si se deja, dice, el objeto a Pedro hasta su
muerte, y a Juan desde la muerte de Pedro, resulta que por el artculo (1098 C). Pedro es
usufructuario, y por el artculo (1097 C). Juan es fideicomisario Quin es el nudo propietario
respecto de Pedro, y el propietario fiduciario respecto de Juan?. Parece que si Pedro es
usufructuario, Juan es nudo propietario desde la muerte del testador y no existe fideicomiso; y
si vice-versa, se considera a Juan fideicomisario, no existe verdadero usufructuario, sino
propiedad fiduciaria en Pedro. Pero no es as: determinemos la asignacin presentando el
conjunto de las otras disposiciones que le son correlativas: Instituyo heredero universal a
Francisco; el cual dar mi hacienda tal a Pedro para que goce de ella hasta su muerte; y
despus de los das de Pedro pasar dicha hacienda a Juan. Francisco es nudo propietario
respecto de Pedro, y propietario fiduciario respecto de Juan; si no existe Juan al tiempo de la
muerte de Pedro, vuelve la hacienda al heredero, el cual como nudo propietario tiene el
derecho de pedir a Pedro la competente seguridad de conservacin y restitucin.
Pone adems otros ejemplos: Dejo mi hacienda tal a Pedro, que gozar de ella hasta
su muerte. Muerto Pedro pasa la hacienda a la persona sealada por el testador, o a los
herederos del testador. La persona sealada por el testador sera meramente un
fideicomisario, segn el artculo (1096 C), y no existiendo sta al momento de la muerte de
Pedro, pasara la hacienda a los herederos del testador, an cuando no hubieran sido
sustituidos expresamente a esa persona. Dejo mi hacienda tal a Pedro, con el cargo de
dejarla despus de sus das a Juan. Juan es fideicomisario, segn el artculo (1096 C), y si
muere antes que Pedro, caduca el gravamen impuesto a ste, y Pedro retiene la hacienda sin
cargo de restitucin. La asignacin es un verdadero fideicomiso.
Art. 1099.- La asignacin hasta da incierto, pero determinado, unido a la

existencia del asignatario, constituye usufructo; salvo que consista en
prestaciones peridicas.
Si el da est unido a la existencia de otra persona distinta del asignatario,
se entender concedido el usufructo hasta la fecha en que, viviendo la otra
618
persona, llegara para ella el da.
[Art. 1088 C. Chile]-Arts. 1533-3641 C.
Comentarios:
Tambin Bello pone ejemplos para explicar los dos incisos de este artculo:
1. Instituyo heredero universal a Marcos; doy los frutos de mi hacienda tal a Antonio
hasta que cumpla 25 aos. Antonio es usufructuario. No es necesario advertir que si muere
antes de cumplir esa edad, se consolida el usufructo con la propiedad en la persona del
heredero. 2. Tiburcio gozar de tal hacienda hasta que Sempronio a quien le dejo la
propiedad, cumpla 25 aos. Se da un usufructo a Tiburcio; pero si muere Sempronio antes
de llegar a esa edad Cesar entonces el usufructo?
Hay liberalidad condicional, cuando sus efectos se hallan subordinados a la
realizacin de una condicin, propiamente dicha, la cual puede ser suspensiva o resolutoria,
as por ejemplo la liberalidad hecha bajo la condicin de que el beneficiario no se volver a
casar es una liberalidad bajo condicin resolutoria: si el beneficiario se vuelve a casar, pierde
la liberalidad. Hay liberalidad con carga cuando el beneficiario queda obligado a destinar el
todo o parte del objeto donado o legado, a ciertos fines indicados por el disponente. Esta es
la liberalidad onerosa o sub modo; la cual se halla afectada de una condicin implcita, en el
sentido de que si el legatario o el donatario no ejecutan la carga que se les impone, quedan
expuestos a que se pronuncie la nulidad del legado o de la donacin. Esta accin resolutoria
en el fondo es la misma que se halla implcita en todos los contratos bilaterales, y que se
conoce con el nombre de condicin resolutoria tcita.
Para estudiar los efectos que produce la imposicin de una carga en una liberalidad
es preciso distinguir la clase de la persona a cuyo favor ha sido instituido. Pues la carga
puede ser impuesta en inters del disponente; en inters del beneficiario; o en inters de un
tercero. Esta variedad de combinaciones influye de una manera profunda sobre la naturaleza
de la operacin; desde luego que la clasificacin de los actos jurdicos tiene por fundamento,
por una parte su objeto; y por la otra, la funcin variable de las cargas a las cuales se hallan
sujetos.
A) Es muy raro encontrar en los testamentos una carga impuesta al heredero o
legatario en inters del testador; sin embargo, se encuentran algunas veces ejemplos como
ste: el testador les impone la obligacin de mantenerlo hasta el da de su muerte; o bien
puede hacer un legado a la persona que lo mantendr; o bien le impone al legatario o al
heredero la obligacin de hacer decir tantas misas en sufragio de su alma. Estas cargas
sern nulas cuando exista prueba de que ha habido un compromiso contrado al efecto por el
heredero o legatario pues sera un pacto sobre sucesin futura. Pero si no ha habido ese
acuerdo previo, no habra nulidad.
B) Cuando es la persona gratificada quien debe aprovecharse de la ejecucin de la
carga, la liberalidad conserva siempre su carcter de gratuita; sin distinguir entre legados y
donaciones. As cuando se hace un legado a una persona de la suma de quinientos
crdobas, con la obligacin expresa el legatario de que con esa suma debe hacer un viaje de
salud, hay en ese caso liberalidad completa, porque el legatario recibe esa suma sin
obligacin de hacer nada en beneficio del testador o del heredero; y el acto conserva su
carcter de gratuito aun cuando el viaje cueste al legatario mas de C$ 500.00 crdobas.
C) Yo os doy o lego C$100.00 con la condicin de que vos des C$50.00 a otra
persona Cul es el carcter de este acto? En este caso hay dos relaciones jurdicas: 1.
una entre el disponente y el legatario donatario. 2. Otra entre el disponente y el tercero.
Desde luego, hay que observar que toda carga impuesta a una liberalidad, en provecho de un
619
tercero, tiene necesariamente por efecto disminuir el valor de la liberalidad en proporcin del
valor de la carga: 1. Si la cosa donada o legada queda en poder del donatario o del legatario,
con el gravamen de la carga, habr, en lo que a stos concierne, una adquisicin onerosa.
As por ejemplo: yo dono a Pedro mi casa que vale C$ 100,000.00, con la condicin de que
debe darle C$ 100,000.00 a Pablo; en realidad lo que sucede es que Pedro ha comprado mi
casa y la ha pagado. Es lo mismo que si yo le diera los C$ 100,000.00 a Pedro, despus que
me los paga, para que se los entregara a Pablo. 2. Si la cosa donada o legada solamente
pasa por las manos de Pedro para ser entregada a Pablo; ste es realmente el donatario, y
Pedro no es ms que un agente, una especie de mandatario, que no ha sacado para l
ningn provecho.
D) Con respecto a un tercero beneficiario de la carga, hay [situaciones en las] que
este tercero podr recibir el beneficio a diferentes ttulos. Si el tercero beneficiario era ya
acreedor del disponente de la suma o de la cosa que recibe, entonces el acto no ser ms
que un pago o una dacin en pago. Si no era acreedor, entonces recibir la cosa a ttulo de
donacin o legado.
Existen casos, muy numerosos en la prctica, en que el disponente encarga a una
persona entregar a otra el todo o parte de una cosa donada o legada; y en esos casos puede
haber liberalidad con carga, o interposicin de persona; y hay casos en que se juntan las dos
figuras. Pero Cul es la diferencia entre estas dos figuras? Tericamente la distincin
parece fcil: pues hay interposicin de persona, cuando los bienes o valores donados o
legados, considerados como cuerpos ciertos, no deben quedar en el patrimonio del legatario
o donatario, quin no ser ms que un propietario aparente, pues que, segn la intencin
comn de las partes, el propietario real y verdadero es el tercero, a quien se le ha querido
beneficiar; y hay liberalidad con carga, cuando la propiedad de la cosa o valores realmente se
ha trasferido, por voluntad del disponente, al donatario o legatario, quien encuentra que la
propiedad ha sido solamente gravada con una obligacin a favor de un tercer beneficiario.
La interposicin de persona tiene por objeto o fin la trasferencia de la propiedad a un
tercero; la carga solamente vuelve al tercero acreedor del donatario o legatario. Pero cuando
se examinan los hechos de cerca, se observa que en la prctica la diferencia no es tan simple
como parece.
En su forma perfecta la liberalidad con carga no es ms que una aplicacin de la
teora de la estipulacin a favor de tercero, la cual es vlida. La interposicin de persona
produce la nulidad de la disposicin cuando es a favor de personas incapaces. La
interpretacin del testamento es una cuestin de hecho que los jueces del fondo aprecian
soberanamente, en el sentido de declarar si el testador ha tenido seriamente la intencin de
gratificar al legatario; o si ste no es ms que una persona interpuesta. Sin embargo, vase
sobre el peligro de esta doctrina (Planiol, Tomo III, n 3007 y siguientes).8
1. Cita omitida.
3. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols.
2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico 1912 - 1920.
4. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray.
Libraire-Editeur. Paris, 1843 - 1859.
5. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino. 11 vols.
620
Editorial Cientfica y Literaria. Buenos Aires, 1922.
6. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1095]: Arto. 1384 N 1 C.
- 1903.
Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris,
(s.f).
Anotaciones introductorias al Ttulo XVI (DE LAS ASIGNACIONES MODALES):

El modo es una carga impuesta al que recibe una liberalidad. No suspende ni resuelve
el vnculo contractual, pero constrie y obliga al aceptante a efectuar las cargas que se le
imponen. No modifica en rigor el contrato sino que constituye en l una prestacin accesoria,
la cual si no hace absolutamente conmutativo un contrato que de otra manera sera a ttulo
gratuito, disminuye por otra parte el beneficio del gratificado y hace al contrato, al menos
imperfectamente, sinalagmtico. De aqu se desprende que no se concibe el modo ms que
en las donaciones; o al menos, en aquellos contratos que a pesar de su nombre de
conmutativos, contienen mezcla de liberalidad. verbigracia: una venta por precio inferior al
justo.
El modo puede consistir: a) En una prestacin a favor del donante. Te vendo por solo
C$1,000.00 mi finca Anglica que vale el doble, a condicin de que plantes mil eucaliptos en
mi hacienda San Jacinto; b) En una prestacin a favor de un tercero: Te doy el usufructo de
los bienes que tengo en Granada, siempre que tu asumas la administracin de los bienes que
tengo en Managua. c) Te doy mi finca urbana que tengo en Managua, a condicin que eleves
all un monumento a los hroes de la guerra nacional.
En el primer caso, el estipulante tendr sin duda una accin contra el que prometi,
por incumplimiento de las cargas que se impusieron. En el segundo la accin competir al
tercero y puede decirse que es una estipulacin a favor de un tercero, que como tal, es
vlida. En el ltimo caso, el Derecho Romano conceda al donante una accin personal
contra el donatario, accin que por lo dems no poda nunca volverse contra los terceros. El
Derecho moderno acude a la necesidad de la accin resolutoria. (Vase Giorgi, IV, n 387.1
Duranton, IV, n 312. 334 2).
Se llama modo la carga impuesta a quien recibe una liberalidad. Tiene aplicacin en
los actos traslaticios de dominio a ttulo gratuito, como en los testamentos y las donaciones
entre vivos. (Artculo 2784 C). Es una carga esencialmente diversa de la condicin
suspensiva, porque no suspende el efecto de la disposicin, pues el asignatario puede exigir
desde la muerte del testador la entrega de la cosa asignada, lo que no puede hacer el
asignatario bajo condicin suspensiva; por lo cual la muerte del asignatario modal, que ocurra
en el tiempo intermedio entre la muerte del testador o donante, y el cumplimiento del modo,
no anula la asignacin modal como anulara la asignacin bajo condicin suspensiva.
Adems, la condicin debe cumplirse como lo dispone el artculo 1886 C. y el modo puede
cumplirse de forma anloga, cuando no es posible cumplirlo en la forma presente por el
testador. (Artculo 1104 C).
El modo no es un legado, pues la persona que se beneficia no es necesario que tenga
la capacidad o condiciones legales para suceder al testador. La asignacin modal puede ser
a ttulo universal o a ttulo singular; pues el Cdigo dice: si se asigna algo; lo que indica que
621
bien puede ser un legado o una herencia.
TITULO XVI
DE LAS ASIGNACIONES MODALES
Art. 1100.- Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo
con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o
sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo, y no una condicin
suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisicin de la cosa
asignada.
Comentarios:
[Referencia al ttulo XVI]. Copiado este ttulo del Cdigo de Bolivia. (Ver artculos 1401
y sigs., Cdigo Bolivia).
El testador puede dejar sus bienes a una persona capaz para que los tenga por
suyos, con la obligacin de aplicarlos a un fin especial como hacer ciertas obras. Con arreglo
a este principio sera vlida una asignacin hecha al ordinario eclesistico para que la aplique
a una Universidad Catlica, aunque sta no tenga personera jurdica. En caso de duda
acerca de si una institucin benfica tiene o no personera jurdica, para evitar la nulidad de la
asignacin, puede vlidamente establecerse que en caso de incapacidad del asignatario,
pase la asignacin a otra persona capaz para que la tenga por suya en calidad de asignatario
modal, y la aplique al mismo fin benfico a que se destinaba la anterior; de esta manera el
que adquiere la asignacin es una persona capaz. (Ver artculo 1104 C). As, pues, no se
opondran las incapacidades de los artculos 984, 986, 987 C.
Art. 1101.- En las asignaciones modales se llama clusula resolutoria, la que impone
la obligacin de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo.
Art. 958 C.
No se entender que envuelven clusula resolutoria, cuando el testador no la expresa.

[Art. 1090 C. Chile]-Arts. 1878-1885 C.
Comentarios:
Es distinta la teora de la resolucin de las asignaciones modales y de los contratos bilaterales. En
stos la condicin resolutoria se subentiende (artculo 1885 C), en las asignaciones es necesario
expresarlas, pues de otro modo no existe.
Art. 1102.- Para adquirir la cosa asignada modalmente, no es necesario prestar fianza
o caucin de restitucin, para el caso de no cumplirse el modo.
622
Comentarios:
Antiguamente el legatario modal tena que rendir fianza de que procurara cumplir lo mandado por
el testador, a menos que ste lo hubiera dispensado de ello. Sin embargo el artculo 957 Cdigo Civil de
Nicaragua, exige la fianza. Esto es una contradiccin de nuestro Cdigo. Lo mismo es para el caso de las
condiciones imposibles y contrarias a las leyes y buenas costumbres. (Artculo 959 C).
Art. 1103.- Si el modo es en beneficio del asignatario exclusivamente, no impone

obligacin alguna, salvo que lleve clusula resolutoria.
[Art. 1092 C. Chile]-Arts. 1188-1320 C.
Art. 1104.- Si el modo es por su naturaleza imposible o inductivo a hecho ilegal o

inmoral, o concebido en trminos ininteligibles, no valdr la disposicin. Si el modo, sin hecho
o culpa del asignatario, es solamente imposible en la forma especial prescrita por el testador,
podr cumplirse en otra anloga, que no altere la sustancia de la disposicin, y que en este
concepto sea aprobada por el Juez, con conocimiento de los interesados.
Arts. 950-957-959-1880-2474-2476-2477-2478 C.
Si el modo sin hecho o culpa del asignatario se hace enteramente imposible,
subsistir la asignacin sin el gravamen.
Comentarios:
Nan quem sequnntur incommoda.
No vale la disposicin porque el modo es el motivo o el fin con que se hace la asignacin.
Si la imposibilidad se debe al hecho o culpa del asignatario, ste sera responsable de
incumplimiento y podra perder la asignacin, si tena clusula resolutoria. Sin embargo este artculo est
en contradiccin con el artculo 959 C. pues segn el artculo 950 C. las condiciones imposibles se tienen
por no puestas.
[El autor agrega sobre la frase sea aprobada por el Juez, penltima lnea del artculo 1104 C., lo
siguiente]: Esta precaucin de que sea aprobada por el juez, es para evitar que la facultad que se da al
asignatario se preste a abusos de su parte, eludiendo el gravamen que importa el modo.
[Referencia a inciso 2]: Esto es para el caso en que el modo era posible cuando se otorg el
testamento, y despus se hace enteramente imposible, sin hecho o culpa del asignatario. Es una solucin
que se basa en la doctrina tradicional del Derecho Romano.
Art. 1105.- Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial

en que ha de cumplirse el modo, podr el Juez determinar el uno o la otra, consultando en lo
posible la voluntad de aquel, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda, por lo
menos, a la quinta parte del valor de la cosa asignada.
[Art. 1094 C. Chile]-Art. 1900 C.
623
Comentarios:
Esta es una de las diferencias entre la condicin y el modo, pues aquella debe
cumplirse segn el artculo 1886 C. y el modo en otra forma anloga (artculo 1104 C), o en la
forma y tiempo que determine el Juez, consultando en lo posible la voluntad del testador.
Pero debe el Juez, en ese caso, un beneficio al asignatario no inferior a la quinta
parte, porque esto es conforme a la naturaleza misma de la asignacin modal, que se hace a
una persona para que la tenga por suya, como dice el artculo 1100 C. pues si el gravamen
absorbiera todo el valor, el asignatario no tendra nada por suyo.
Art. 1106.- Si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que el
testador se haya propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute, es
trasmisible a los herederos del asignatario.
Art. 1107.- Siempre que haya de llevarse a efecto la clusula resolutoria,

se entregar a la persona en favor de la cual se hubiere constituido el modo, una
parte proporcionada al objeto, y el resto del valor de la cosa asignada, acrecer a
la herencia, si el testador no hubiere ordenado otra cosa.
El asignatario a quien se haya impuesto el modo, no gozar del beneficio
que pudiera resultarle de la disposicin precedente.

3. Cdigos citados: [Para el artculo 1104]: Artos. 797, 798 Espaa, L. 3, 4 y 5 Tit., 4, Part.
5.
Anotaciones introductorias al Ttulo XVII (DE LAS ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL):

Nuestro Cdigo reconoce nicamente dos clases de ttulos hereditarios, determinados
con claridad, para evitar confusiones. El ttulo universal, o sea el del heredero; y el ttulo
624
particular, o sea el del legatario. El heredero es sucessor in universum jus quod quis tempore
mortis habuit (Los herederos universales y los de cuota son asignatarios a ttulo universal).
Nuestro Cdigo no distingue, como el francs, los legatarios universales, y legatarios
particulares la cual es una divisin que da origen a muchas dificultades. (Ver artculos 935 y
936 C).
Son reglas generales con respecto a sucesores, las siguientes mximas del Derecho
antiguo.
1. El que sucede en el Derecho o propiedad de otro, debe usar del mismo derecho
que l.
2. El sucesor no puede ser de mejor condicin que su autor.
3. Lo que no hubiere podido perjudicar al autor no debe daar tampoco al sucesor.
4. Lo que daa a los contrayentes daa igualmente a sus sucesores.
La voz heredero viene, segn algunos, de la palabra latina haerus, que significa seor
o amo; y segn otros, del verbo hoereo, que significa estar junto o pegado a otro, porque el
heredero est prximo a la persona a quien hereda, como ser parientes o muy amigos.
[Este artculo est] tomado realmente de los artculos 1409 y siguientes Cdigo de
Bolivia.
TITULO XVII
DE LAS ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL
Art. 1108.- Los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabras

que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son
herederos y representan la persona del testador para sucederle en todos sus
derechos y obligaciones trasmisibles.
Los herederos estn tambin obligados a las cargas testamentarias, esto

es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a
determinadas personas.
[Art. 1097 C. Chile]-Arts. 935-936-1174-1198-1384 n 4-1403-1404-1410-1952-
2786 C.
Comentarios:
[Referencia al prrafo 1]: Se considera como una misma persona: Haeres censetur
cum difuncto una eademque persona.
[Referencia al prrafo 2]: Los legados son cargas testamentarias.
En el Derecho Romano, si el testamento contena el nombramiento de heredero,
aunque slo fuera llamado a una cosa particular o a una parte alcuota de la herencia, el
heredero tomaba toda la herencia aunque as contrariara la voluntad expresa del testador,
porque entre los romanos nadie poda morir parte testado y parte intestado. En nuestro
Derecho se ha desechado ese principio, y la parte de la herencia de que no ha dispuesto el
testador pasa a los herederos ab-intestato.
Todos los asignatarios a ttulo universal se llaman herederos, y las asignaciones se
625
llaman herencias; pero no es lo mismo asignatario a ttulo universal que heredero universal,
porque ste ultimo recibe la totalidad de la herencia; y los otros pueden ser llamados tanto a
la totalidad como a una cuota de la herencia.
1. La facultad de recibir por el acreedor no se trasmite a los herederos o
representantes de la persona diputada por l para este efecto; a menos que lo haya
expresado as el acreedor. (Artculo 2038 C).
2. Tampoco se trasmite a los herederos el beneficio de competencia de que gozaba
un deudor, porque era slo en consideracin a las circunstancias estrictamente personales o
de parentesco, de que hablan los artculos 2092 y 2093 C.
3. En las asignaciones testamentarias y en las donaciones entre vivos, cuando son
bajo condicin suspensiva, no se trasmite a los herederos la expectativa del acreedor, porque
en los actos gratuitos es preponderante la consideracin de la persona. (Artculo 1895 C).
4. En las obligaciones solidarias, la solidaridad no se trasmite a los herederos,
porque el ser solidario de una obligacin no le da el carcter de indivisible. (Artculo 1952 C).
5. El usufructo es intrasmisible por testamento o ab intestato, porque termina por la
muerte del usufructuario. (Artculo 1529 n 1 C). Si el usufructuario ha cedido su derecho de
usufructo y el cesionario fallece antes que el cedente, el ejercicio del derecho pasa a los
herederos del cesionario durante la vida del cedente, que es el directamente responsable al
nudo propietario. [Sin embargo], en ese caso no hay propiamente trasmisin del usufructo,
sino una simple sucesin en el goce temporal de los frutos.
6. Los derechos reales de uso y de habitacin son intrasmisibles a los herederos.
(Artculo 1548 C).
7. Los ttulos ejecutivos contra el difunto lo sern igualmente contra los herederos;
pero los acreedores no podrn entablar o llevar adelante la ejecucin, sino pasados ocho
das despus de la notificacin oficial de sus ttulos. (Artculo 1426 C).
8. Si muere el donatario antes de aceptar la donacin, queda sta sin efecto, y sus
herederos nada podrn pedir al donante. (Artculo 2781 C). El Derecho de trasmisin
establecido para las sucesiones por causa de muerte, no se extiende a las donaciones entre
vivos. (Artculo 2783 C).
9. Todos los contratos para la construccin de una obra se resuelven por la muerte
del artfice o del empresario. (Artculo 3066 C).
10. El contrato de sociedad [Civil, por ser institutio persona] se acaba por la muerte
de cualquiera de los socios. (Artculo 3285 N 3 C).
11. El mandato termina por la muerte del mandante o mandatario. (Artculo 3345 N 5
C).
12 La obligacin del comodante de dejar a los herederos del comodatario el uso de la
cosa prestada durante el tiempo convenido o hasta que el servicio para que se prest fuere
hecho, cesa cuando resulta que el prstamo ha sido en consideracin al comodatario, o que
solo el comodatario por su profesin podr usar de la cosa prestada. (Artculo 3444 C).
13. Por la muerte del colono no se extingue la aparcera al fin del ao agrcola
corriente. (Artculo 3129 C).
14. En el contrato de renta vitalicia, no se trasmite a los herederos cuando se ha
fijado como trmino la muerte de la persona que goza la renta; pero cuando fuese constituida
la renta en cabeza de un tercero, y el acreedor llega a morir antes que el tercero, la renta
pasa a sus herederos. Lo mismo ser si la renta fue constituida en cabeza del deudor de la
renta. (Artculo 3644 C).
15. En materia de alimentos la regla general es que la obligacin no se trasmite a los
626
herederos, sino solamente cuando se han pedido o concedido judicialmente (Artculo 291 C).
Los alimentos que el difunto ha debido por la ley a ciertas personas gravan la masa
hereditaria, menos cuando el testador haya impuesto esa obligacin a uno o ms partcipes
(Artculo 1198 C). El Derecho de pedir alimentos no se trasmite de modo alguno. (Artculo
286 C).
16. a) Toda reclamacin del marido contra la legitimidad del hijo, podr ser intestada
por los herederos, si el marido muere antes de vencer el trmino en que puede desconocerse
al hijo, en el plazo de 60 das contados desde que el hijo hubiese entrado en posesin de los
bienes del presunto padre, o desde el da que los herederos fuesen perturbados en la
posesin de la herencia por el presunto hijo (Artculos 205 y 206 C). b) La legitimidad del hijo
nacido despus de 300 das de la disolucin del matrimonio, puede impugnarse por los
herederos (Artculo 207 C). c) Los herederos de los hijos slo pueden comenzar las acciones
de reivindicacin de estado cuando el hijo falleciera antes de ser mayor de edad, o si al entrar
en la mayor edad se hallara en demencia y muriere en ese estado. (Artculo 209 C).
Cuando se dejan a una persona todos los bienes, como no hay realmente bienes,
sino los que restan despus de deducidas las deudas, es claro que esta persona ser
obligada al pago de todas las del difunto a quien sucede. Adems, si despus de la muerte
del testador acrecen a la herencia propiedades y acciones de que, al abrirse la sucesin, no
se tuvo conocimiento, el asignatario de los bienes tendr un derecho incontestable a
reclamarlas. l ser en suma, por la naturaleza de disposicin, un heredero universal, pues lo
que constituye al heredero universal y lo que le hace un verdadero representante del difunto,
es el derecho a todos sus bienes y acciones, y la responsabilidad de sus deudas.
Lo mismo se verifica cuando se deja una cuota de los bienes, como la mitad, tercio,
quinto, excepto que el asignatario de cuota sucede en sus bienes, derechos y obligaciones a
prorrata de su cuota.
Por el contrario cuando se deja a una persona una especie, cantidad o gnero es
evidente que los derechos del asignatario estn circunscritos, por la naturaleza de la
disposicin a la misma especie, cantidad o gnero. Supongamos que el testador le hubiese
instituido heredero de una casa Qu ttulo le darn estas palabras para pretender el dominio
de una hacienda de que el testador no ha dispuesto? Y por lo que hace a las deudas, claro
est que no toca pagarlas sino a los que suceden generalmente en los bienes.
Importa, pues, poco o nada que el testador llame al asignatario de una cuota
legatario, o al asignatario de una cosa singular, heredero. El primero, por la naturaleza de la
disposicin, es necesariamente heredero, y el segundo legatario. (Andrs Bello I, Art. 2 (b)
del primer Proyecto de Cdigo Civil de Chile publicado en 1841).1
Como lo dice Bello en su nota [arriba citada]: Esto se opone a la ley 14, Tit. 3 Part.
6, donde se establece que, si alguien es instituido heredero en una cosa sealada, y no se
nombra heredero de lo dems, lo hereda todo; disposicin que careca evidentemente de
fundamento, puesto que contrariaba la propia disposicin del testador, que al llamar al
asignatario a la herencia de una cosa sealada, no entenda por supuesto llamarlo a la
totalidad de la herencia.
Art. 1109.- El asignatario que ha sido llamado a la sucesin en trminos

generales que no designan cuota, como "sea fulano mi heredero" o "dejo mis
bienes a fulano" es heredero universal.
Pero si concurriere con herederos de cuota, se entender heredero de
aquella cuota que, con las designadas en el testamento, complete la unidad o
entero.
627
Si fueren dos o ms los herederos instituidos, sin designacin de cuotas,
dividirn entre s por partes iguales la herencia o la parte de ella que les toque.
Comentarios:
Si el testador instituye en general un solo heredero, ste es heredero universal, y
como tal sucede en todos los bienes. Si el testador designa dos o mas herederos, todos ellos
son herederos universales si han sido llamados en trminos generales que no designan
cuotas; y son herederos de cuotas si son llamados con designacin de cuotas todos ellos, o
alguno de ellos con el cual han de concurrir los dems.
[Sobre el prrafo 2]: Por ejemplo si dejan los bienes a B, sin designar cuota; y por
otra disposicin del testamento se asigna el tercio de los bienes a C. No obstante que B fue
instituido universal, slo es heredero de los dos tercios.
[Sobre el prrafo 3]: Por ejemplo dejo ms bienes a Pedro, Juan y Francisco. Cada
uno de ellos recibir la tercera parte.
Son herederos universales aquellos cuyas asignaciones se refieren a la totalidad del
patrimonio sin designacin de cuota, como si el testador dijera: instituyo por mis herederos a
Juan, Diego y Antonio.
Son herederos de cuota los llamados a una parte alcuota del patrimonio, como decir:
Instituyo por mis herederos a Pedro en la mitad de mis bienes y a Juan en la otra mitad.
Son herederos del remanente los que son llamados al patrimonio en lo que sobre
despus de dar cumplimiento a las disposiciones del testador en que asigna sus dems
bienes a ttulo universal o singular.
La diferencia que existe entre los herederos universales y los de cuota consiste en
que entre los primeros hay derecho de acrecer y los segundos no tienen ese derecho.
[Supongamos que] el testador instituye por herederos a Pedro en un 1/3 (un tercio), a Juan
en otro 1/3 (un tercio) y a Diego en el 1/3 (un tercio) restante. Pedro, Juan y Diego slo
pueden pretender un tercio del patrimonio de modo que si Pedro se hace incapaz, indigno o
renuncia, no podrn Juan y Diego pretender dividirse entre ellos el tercio de Pedro. Pero si el
testador deja sus bienes a Pedro, Juan y Diego, habr entre ellos derecho de acrecer, y
faltando uno de ellos, los otros dos se dividirn la parte del que falta, porque ha acrecido a
ellos en sus respectivas asignaciones.
Art. 1110.- Si hechas otras asignaciones se dispone del remanente de los

bienes; y todas las asignaciones, excepto la del remanente, son a ttulo singular,
el signatario del remanente es heredero universal. Si algunas de las otras
asignaciones son de cuotas, el asignatario del remanente es heredero de la cuota
que reste para completar la unidad.
Comentarios:
Se llama heredero universal al que es llamado a la sucesin en trminos generales,
que no designen cuota, como sea fulano mi heredero.
628
Se llama heredero de cuota cuando es llamado a una parte alcuota de la herencia,
como un medio o mitad, o 1/3 un tercio, un quinto.
Se llama heredero del remanente, el llamado a recibir lo que resta despus de hechas
otras asignaciones.
Puede haber uno o varios herederos universales, con tal que todos sean llamados a la
herencia en trminos generales que no designen cuota.
Ejemplo: El testador deja su casa a B; una hacienda a C; alguna cantidad de dinero a
D y a E.; y el remanente a F. En este caso F es heredero universal con la carga de los
antedichos legados.
Si el testador dejase el tercio de sus bienes a B; una casa a C; mil pesos a D; y el
remanente a E. En este caso B y E seran herederos de cuota: B del tercio de la herencia; y E
de los dos tercios restantes.
Dos son las situaciones que esta disposicin contempla: o bien el testador dispone
del remanente despus de varias disposiciones a ttulo singular; o bien despus de varias
disposiciones entre las cuales hay una o ms de cuota, asigna el remanente.
En el primer caso, si todas las asignaciones, excepto la del remanente, son a ttulo
singular, el asignatario del remanente es heredero universal. Por consiguiente, no sera
heredero universal, sino simplemente legatario, si la excepcin no tuviere lugar; es decir, si la
asignacin del remanente fuera a ttulo singular.
Si el testador dijera, por ejemplo que deja el remanente de sus bienes a Pedro; o que
Pedro tendr el resto de sus bienes, la asignacin sera a ttulo universal, porque en definitiva
el objeto de la asignacin es el patrimonio, sea en su residuo despus de separadas las
asignaciones a ttulo singular que ha hecho en su testamento sea en el residuo que ha sido
acrecido con los bienes de las asignaciones que queden sin efecto, por incapacidad,
indignidad o renuncia del respectivo asignatario.
Pero si el testador dijera: "dejo a Pedro la cantidad que despus de realizados mis
bienes y de pagados los dems legados, quede sobrante", Pedro sera tambin un simple
legatario, porque el asignatario del remanente no es llamado en trminos generales, si no que
le deja una cantidad determinada. En este caso los herederos universales seran los
herederos abintestato y a ellos correspondern los bienes de las asignaciones que quedar
sin efecto por causa de incapacidad, indignidad o repudiacin de los asignatarios, as como
de los bienes de que no se hubiera tenido conocimiento en el momento de efectuarse la
particin de la herencia y que aparecieren despus. (Claro Solar, XV, n 1007)4
Art. 1111.- Si no hay heredero universal, sino de cuota, y las designadas

en el testamento no componen todas juntas la unidad o entero, los herederos ab
intestato se entienden llamados como herederos del remanente.
Arts. 935-936-1110-1154-1173 C.
Si en el testamento no hay asignacin alguna a ttulo universal, los

herederos ab intestato son herederos universales.
Comentarios:
629
Parece haber cierta contradiccin entre el artculo 1110 y el 1111 C. El primero dice
que si alguna de las asignaciones son de cuotas, el asignatario del remanente es heredero de
la cuota que reste para completar la unidad, lo que podra interpretarse en el sentido de que
slo tiene derecho a esa cuota; pero el artculo 1111 dice que los herederos ab intestato se
entienden llamados como herederos del remanente; no como heredero de la cuota que falte
para completar la unidad. Esta contradiccin se suma si l tiene presente que los herederos
del remanente tienen derecho a todos los bienes.
El testador deja una casa a B y mil pesos a C, y del resto de sus bienes nada dice, o
porque ignora tenerlos o porque muere sin otorgar un testamento general. En este caso, los
herederos ab intestato son herederos universales, con la carga de pagar las deudas
hereditarias y legados. Pero si el testador, adems de los antedichos legados a B y a C,
dejase el tercio de sus bienes a D, y sobre el remanente nada dijo, concurrira D con los
herederos ab intestato, llevando stos los dos tercios restantes.
Dice Claro Solar que en este artculo hay un defecto de redaccin, pues el inciso
primero se contempla el caso de no haber herederos universales, sino de cuota y no
componen las designadas todas juntas unidad entera, en que considere llamados como
herederos, del remanente a los herederos abintestato, los cuales no podran entenderse
llamados si hubiera algn heredero designado por el testador sin expresin de cuota; de
modo que no habiendo en el hecho dispuesto el testador de la cuota que resta para
componer unidad entera, tiene cabida en ella la sucesin intestada y se suprime, derogando
en esta parte el antiguo derecho, el acrecimiento a las partes asignadas a los herederos de
cuota instituidas por el testador. Decir, por lo tanto, en el inciso segundo del artculo 1100
que si en el testamento no hubiere asignatario alguno a ttulo universal, es decir si no hay
tampoco heredero de cuota, son herederos universales los herederos ab intestato, da a
entender que en el caso de no haber herederos universales instituidos, pero s de cuota, los
herederos abintestato no seran herederos universales; y esto no es exacto, porque si los
herederos abintestato son dos o ms, que se entienden llamados como herederos del
remanente, son legalmente herederos universales que gozan del derecho de acrecer entre
ellos.
Lo que el artculo 1100 quiere decir, reuniendo sus dos incisos, es que cuando las
disposiciones del testador no componen todas juntas la unidad entera, lo que ocurrir si no ha
instituido heredero universal y las asignaciones hechas a los herederos de cuota no
completan la unidad entera, los herederos ab intestato se entienden llamados como
herederos del remanente, segn el principio consagrado por el artculo 980(38). (Claro Solar
Tomo XV, p. 1004).6
Art. 1112.- Si las cuotas designadas en el testamento completan o

exceden la unidad, en tal caso, el heredero universal se entender instituido en
una cuota cuyo numerador sea la unidad, y el denominador el nmero total de
herederos, a menos que sea instituido como heredero del remanente, pues
entonces nada tendr.
Reducidas las cuotas a un comn denominador, inclusas las computadas segn el

inciso precedente, se representar la herencia por la suma de los numeradores; y la cuota
efectiva de cada heredero, por su numerador respectivo.
[Arts. 1101 y 1102 C. Chile].
Comentarios:
630
[El autor al final prrafo 1 agrega]: Al decir que nada tendrn, interpreta la ley la voluntad del
testador en el sentido de que su voluntad no ha sido hacer una institucin de heredero universal
propiamente tal, sino llamarlo a la cuota de que pudiera no haber dispuesto; pero esta interpretacin es
forzada, porque no es de suponer que el testador que se halla en su entero juicio, y que ha distribuido la
totalidad de sus bienes en las cuotas que ha asignado a sus herederos, las que debe tener presentes,
haya querido asignar a otra persona, a quien llama tambin a la herencia, un remanente que sabe que no
existe y que sabe que ese llamamiento es intil.
Supongamos que B es llamado a la un medio; C a un tercio; O a dos quintos y E es instituido
como heredero universal. Como esas cuotas exceden la unidad, aplicando la regla del artculo resulta que
E tendr los mismos derechos que si hubiese sido llamado a la cuarta parte de los bienes, porque le
corresponde una cuota cuyo numerador es la unidad y el denominador el nmero total de heredero.
Quedan los derechos hereditarios representados por los siguientes nmeros: un medio; un tercio;
dos quintos; y un cuarto. Reducidas estas cuotas a un comn denominador, tenemos: sesenta de ciento
veinte, cuarenta de ciento veinte, cuarenta y ocho de ciento veinte, treinta de ciento veinte. Ahora,
representando la herencia por la suma de los numeradores, que es 178, y la cuota efectiva de cada
heredero por su numerador respectivo; se tendr que las proporciones hereditarias seran las siguientes:
para B sesenta de ciento setenta y ocho; para C cuarenta de ciento setenta y ocho; para D cuarenta y
ocho de ciento setenta y ocho; y para E treinta de ciento setenta y ocho.
Todos los ejemplos citados en este ttulo son tomados de las notas redactadas por
don Andrs Bello, que figuran en el proyecto de Cdigo Civil sobre sucesin por causa de
muerte, elaborado por la comisin de legislacin de Chile y publicado en El Aracauno.
Art. 1113.- Si los bienes de la sucesin apenas bastaren para pagar las
asignaciones a ttulo singular, el heredero instituido en el testamento tendr
derecho a la cuarta parte de dichos bienes, que pagarn los asignatarios a ttulo
singular, a prorrata de sus haberes.
Art. 1154 C.
Comentarios:
(Ley Falcidia).
La cuarta Falcidia. En Roma, mientras todo el Derecho Civil estuvo contenido en las
leyes de las XII Tablas, la facultad de legar del testador era ilimitada, es decir, no tena otro
lmite que el valor de los bienes que componan su patrimonio. [Esto] provocaba el peligro de
que el heredero instituido repudiara la herencia agotada o debilitada profundamente por la
enajenacin de los legados, cosa dolorosa para la memoria del difunto y el desvanecimiento
de todas sus disposiciones testamentarias por la falta de heredero, Caput et fundamentum
totius testamentis.
Se vio, por esto, que era necesario dejar un determinado inters mnimo al heredero
instituido; y el legislador romano principi dictando la Ley Furia ms o menos el ao 571 de
Roma, que dispuso que salvo ciertas personas, nadie podr recibir un legado superior a mil
ases sin quedar sometido a una pena del cudruplo. Mas esta ley no llen su objeto porque el
testador poda multiplicar los legados de mil ases; y por otra parte impeda que un testador
cuya fortuna era cuantiosa hiciese disposiciones de mayor valor. Quince aos ms tarde la
Ley Voconia [ao 585] estableci que ningn legado podr dejar al legatario un beneficio
mayor que el del heredero; pero tampoco esta ley consegua el propsito deseado puesto
que presentaba los mismos o semejantes inconvenientes.
631
Por fin, el ao 714 de Roma se introdujo un sistema definitivo y mejor combinado en la
ley Falcidia que sin limitar la cantidad de cada disposicin decidi que el conjunto de los
legados no poda sobrepasar las tres cuartas partes de la herencia; si pasaba de ese lmite
haba lugar a una reduccin proporcional; de tal suerte que la institucin diera siempre al
heredero la cuarta parte de la herencia a lo menos. Esta era la cuarta Falcidia que
reprodujeron las leyes de Partida (Tit., 2 de la Part. 6).8
La cuarta [Ley] Falcidia interesaba particularmente a los herederos testamentarios que
no eran legitimarios, pues stos naturalmente tenan derecho a la legtima que era ms
cuantiosa y que constitua segn la expresin de la ley 1. Tit., 11,Part. 6 Debitum jure
naturae. Habiendo desaparecido en Espaa, en virtud de la ley 1. Tit., 19, del Ordenamiento
de Alcal de 1385, la regla de que no se puede morir parte testado y parte intestado Nemo
potest pro parte testatus et intestatus decedere, y admitdose que la repudiacin de la
herencia por el heredero no invalidaba el testamento y deba cumplirse todo lo [que estaba]
en l dispuesto por el testador en cuanto a mandas, desapareci en realidad la razn que
haba motivado la Ley Falcidia. Por lo tanto, Cdigos modernos como el chileno, que han
suprimido en absoluto esta ley, se han conformado a la aplicacin lgica de la ley del
Ordenamiento de Alcal, y de los modernos principios del derecho sucesorio. No se ve la
razn por la cual nuestro Cdigo Civil, en el artculo 1113 ha hecho resucitar esa vieja ley,
tanto ms injustificada, cuanto que ha proclamado la libertad de testar.
Por otra parte, debemos notar que nuestro Cdigo establece la accin de reforma del
testamento solo para garantizar las asignaciones forzosas. (Artculos 1222 y 1223 C).
Las disposiciones de este ttulo se entienden sin perjuicio de la accin de reforma del
testamento, que la ley concede segn los artculos 1222 y 1223. C.
1. Andrs Bello. Obras Completas. Proyecto de Cdigo Civil. 12 vols. 3ra. Edicin. Editorial
Nascimiento. Chile, 1961. pg.414.
2. Cdigos citados: [Para el artculo 1108]: Arto. 1002, 1669, 1685 Francia.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1108]: Artos. 934, 982, 1173, 1174 C.
de Chile, 1942.
6. L. Claro Solar. Op. Cit.
8. Cita omitida.
Anotaciones introductorias al Ttulo XVIII (DE LOS LEGADOS):

Cuestin que tratan los autores franceses es si la aceptacin y repudiacin de los
legados estn sujetas a las reglas restrictivas de la aceptacin y repudiacin de la herencia; o
si se siguen las reglas generales del Derecho comn. (Ver Baudry Lacantinerie, X, n 2272).1
La palabra legado viene de la voz latina a lege, que significa que el testador, como
dueo y legislador de sus cosas, determinaba lo que se haca con ellos despus de su
muerte, pues su ltima voluntad era ley: Pater familias uti super familiam suam legassit, ita
632
jus. En ese sentido, la palabra legar comprenda la facultad de instituir heredero, nombrar
legatarios, establecer guardas, etc.; pero en nuestra legislacin la palabra legado slo se
aplica a cierta clase de asignaciones a ttulo singular, a diferencia de la herencia, que es
asignacin a ttulo universal.
En el Cdigo francs hay tres clases de legados: legados universales, que son
nuestros herederos universales; legados a ttulo universal que son nuestros herederos de
cuotas; y legados a ttulo particular, que son nuestros legatarios. Entre nosotros slo existen
dos clases de asignatario: a ttulo universal, que son los herederos; y a ttulo particular, que
son los legatarios.
TITULO XVIII
DE LOS LEGADOS
------
Art. 1114.- Los asignatarios a ttulo singular con cualesquiera palabras
que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son
legatarios: no representan al testador, no tienen ms derechos ni cargas que los
que expresamente se les confieran o impongan.
Lo cual, sin embargo, se entender sin perjuicio de su responsabilidad en
subsidio de los herederos.
[Art. 1104 C. Chile]-Arts. 935-936-1172-1412-1413-1414 C.
Comentarios:
As, pues, si digo en mi testamento: instituyo a Pedro heredero de mi casa tal, es
legatario y no heredero, porque se trata de una asignacin a ttulo singular, de una especie o
cuerpo cierto; aunque lo llame heredero.
Art. 1115.- Pueden legarse todas las cosas y derechos que estn en el
comercio, aun las que no existen todava, pero que existirn despus.
Comentarios:
Et quidem (dice la ley Romana), corpora legari omnia et jura et servitutes possunt.
La expresin de este artculo no es comn, porque hay cosas que estn en el
comercio y que no se pueden, legar; es necesario que sean trasmisibles. Solo una cosa es
indispensable, y es que sea trasmisible; as un usufructuario no podra legar su derecho de
usufructo, porque termina en su muerte. No se pueden legar las cosas que han dejado de
existir.
Art. 1116.- El testador no puede legar sino sus propios bienes. Es de

ningn valor todo legado de cosa ajena cierta y determinada, sepa o no el
633
testador que no es suya, aunque despus adquiriere la propiedad de ella.
[Art. 3786 C. Argentina]-Arts. 2568-3730-3798-3805-3915 C.
Comentarios:
El legado de cosa ajena es un legado ilusorio, si el testador sabe que la cosa no es
suya. Si lo ignoraba hay un error sustancial en el acto.
La experiencia demostr que sobre el Derecho Romano, nacan mil cuestiones sobre
si el testador saba o no que era ajena la cosa legada. Ver nota de Vlez Sarsfield.
Los comentadores argentinos opinan que hay que revisar este artculo en la ultima
parte, que dispone que el legado es nulo aunque el testador adquiriese despus la propiedad
de la cosa. As opinan porque el testamento se debe considerar como si fuera hecho
momentos antes de la muerte del testador, en cuanto a las facultades que la ley confiere para
disponer; y porque es de presumir que si el testador adquiri la propiedad de la cosa ajena
que haba legado, es porque tuvo la intencin de que se ejecutara su voluntad. Tambin se
evitaran las discusiones sobre si cuando fue hecho la cosa legada no perteneca al testador.
Los autores admiten que no haba legado de cosa ajena cuando un testador imponga
a su heredero bajo la forma de una condicin, la obligacin de dar a un tercero una cosa que
pertenezca al heredero. Por ejemplo cuando dice: dejo a Pablo todos mis bienes, con la
condicin de que el dar su casa particular a Pedro. (Aubry et Rau, VII, n 675, 14.4 Laurent,
XIV, n 1315).
Una testadora leg un inmueble que haba posedo por ms de 30 aos; pero en su
testamento dijo: que no pensaba invocar la prescripcin adquisitiva a su familia para rechazar
la accin reivindicatoria si sta fuera entablada por el dueo. Se discuti si en este caso
haba legado de cosa ajena. La casacin francesa resolvi que no, porque la propiedad del
inmueble haba sido adquirida ya por la testadora. Aun cuando ella pensaba en renunciar a la
prescripcin, sin embargo ella conservaba su derecho de posesin; y siendo por lo tanto
parte de su patrimonio, podra legarlo, aun cuando sujeto a condicin que a ella le plazca. En
otros trminos, que legando derechos susceptibles de ser perdidos, pero que, por otra parte,
podan ser definitivamente adquiridos, si la reivindicacin no se intentaba, no legaba una cosa
ajena. (Ver Baudry Lacantinerie, X, n 2523).6
Con respecto al caso en que el legado sea de una parte o del todo de una cosa en
que el testador, al momento de testar, o despus, solo tiene una parte indivisa como
copropietario. (Ver Baudry Lacantinerie, n X, 2525).7
Art. 1117.- El legado de cosa que se tiene en comunidad con otro, vale
slo por la parte de que es propietario el testador.
[Art. 3787 inc. 1 C. Argentina]-Arts. 1127-1369-1700-2568-2569 C.
Art. 1118.- Si el testador ordenare que se adquiera una cosa ajena para
darla a alguna persona, el heredero debe adquirirla y darla al legatario; pero si no
pudiere adquirirla porque el dueo de la cosa rehusare enajenarla, o pidiere por
ella un precio excesivo, el heredero estar slo obligado a dar en dinero el justo
precio de la cosa.
634
Arts. 1854-2539 C.
Si la cosa ajena legada hubiere sido adquirida por el legatario, antes del
testamento, no se deber su precio, sino cuando la adquisicin hubiere sido a
ttulo oneroso y a precio equitativo.
Si la cosa legada estaba empeada o hipotecada antes o despus del

testamento, o gravada con un usufructo, servidumbre u otra carga, el heredero no
est obligado a librarla de las cargas que la gravan.
Comentarios:
Non solum res possunt legari, sed etiam facta.
Si el testador encarga al heredero de libertar la cosa gravada de un usufructo que
debe ser entregada libre al legatario, y el usufructuario rehusa renunciar a su derecho o pide
por ello un precio excesivo, se aplica este artculo. (Ver Baudry, Lacantinerie, X, n 2562).9
[El autor subraya en el inciso 2 antes del testamento y anota]: Debera decir antes
de la muerte del testador; y no antes del testamento, que propiamente no tiene sentido,
porque en el artculo se trata de legislar el caso en que la cosa legada haya sido adquirida
por el legatario, y dice lo que el heredero debe hacer en ese caso. Sera muy raro el caso de
un testador a quien se le ocurra legar al mismo dueo la cosa que ya le pertenece.
[Referencia al inciso 2] Concurso de dos causas lucrativas: La ciencia reconoca, en
homenaje al Derecho Romano la regla Duas lucrativas causas in eumdem hominem et
eamdem rem concurrere non posse; principio que fue aceptado sin discusiones. Algunos lo
explicaban como una modalidad jurdica derivante directamente de la potestad del legislador;
otros le buscaban una explicacin en el canon generalsimo, Quod meum est, amplius meum
fieri nequit; y no falt quien lo hiciera remontar hasta la regla fundamental, de que la
obligacin se extingue, cuando el acreedor ha perdido todo inters respecto al cumplimiento
de la misma. (Giorgi, VIII, n 210).10
Pothier Obl. 65211 dice: Un segundo ejemplo se da, cuando aquel que es acreedor de
una cosa determinada en virtud de un ttulo lucrativo, si viene a ser propietario en virtud de
otro ttulo igualmente lucrativo, el crdito de esta cosa en tal caso, queda extinguido. La razn
se deduce de nuestro principio. Cuando yo vengo a ser propietario de la cosa que se me
deba, ella no se me debe ms, porque lo que es mo ya, no puede serme debido, y
repugnara que alguien estuviere obligado a darme lo que ya es mo.
El fundamento racional de esta regla es que el acreedor no tiene derecho a pretender
el cumplimiento de la obligacin cuando no tiene en ello inters, porque ha conseguido ya
toda la utilidad de que se poda esperar. Giorgi dice: Nuestro legislador ha dictado la regla
para los legados. La hermenutica jurdica la extender por analoga a cada clase de
obligaciones en cuanto pueda ser aplicable a ellas. Pero ser raro el caso en que los
contratos sobre cosa cierta y determinada trasmitan por este motivo la propiedad, ya que en
ellos no es fcil que se verifique el supuesto concurso de las dos causas lucrativas. (Giorgi,
VIII, n 210, 211).12
Entre el heredero y el legatario existen las siguientes diferencias:
635
1. El heredero representa la persona del testador, y la sucede en todos sus derechos
y obligaciones, quedando obligado al pago de las deudas hereditarias y testamentarias, que
no se impongan a determinadas personas. El legatario no representa la persona del testador,
ni tiene ms derechos y cargas que las que expresamente se le confieran o impongan. Solo
en casos especiales puede ser responsable del pago de las deudas hereditarias en subsidio
del heredero; y puede sobrevenirle responsabilidad por consecuencia de la accin de reforma
del testamento.
2. El heredero puede ser testamentario o ab intestato; el legatario solo es
testamentario, porque la ley no hace legados en las sucesiones ab intestato. Los llamados
por la ley son siempre herederos.
3. El heredero adquiere el dominio de las cosas de que era dueo el difunto, desde el
momento de la muerte de ste; el legatario solo lo adquiere desde ese momento cuando el
legado es de especie; y en todo caso necesita pedir la entrega al heredero.
4. El heredero puede suceder por derecho personal o por derecho de representacin;
el legatario sucede siempre por derecho personal, y solo sucede por derecho de
representacin en el caso excepcional del artculo 1147. Todos estaban conformes en exigir
para la aplicacin de la regla tres condiciones:
a) La cosa deba ser una species, es decir, una cosa cierta y determinada.
b) Deba ser adquirida por el acreedor irrevocablemente y a ttulo lucrativo.
c) Deba la misma species serle debida a ttulo lucrativo, porque esta obligacin,
siempre que no se cumpliere directamente, se extingue. La regla fue concertada por Pothier
(Obl., 652).13
El Cdigo Napolen no la reproduce en ninguno de sus artculos esta regla; por lo
que los comentaristas franceses no hablan de ella; y es opinin comn entre ellos que esta
regla qued sepultada juntamente con la autoridad histrica del Derecho Romano.
Los autores del Cdigo italiano trataron de esta regla en el captulo de los legados.
Despus de haber declarado nulo el legado de cosa que al tiempo de hacerse el testamento
estuviese ya en poder del legatario, aadieron que si ste la ha adquirido despus del
testador o de otros, tiene derecho al precio, salvo que la cosa la hubiese adquirido el legatario
a ttulo meramente gratuito. Quien apartndose de los principios de Derecho positivo de las
leyes antiguas y modernas se eleve a los principios de la razn, se convencer de cmo la
regla enunciada no puede tener otro fundamento racional que este: el acreedor no tiene
derecho a pretender el cumplimiento de la obligacin cuando no tiene en ello inters, porque
ha conseguido ya toda la utilidad que se poda esperar. As dice Giorgi, quien termina
sosteniendo que la regla sobre la concurrencia de las dos causas lucrativas se reduce a un
canon de interpretacin. En este concurren mejor los dictados de la equidad que las sutilezas
del Derecho. (Ver Giorgi, VIII, n 210, 211).14
[Referencia al inciso 3]. Las deudas del testador pasan a sus herederos y no a sus
legatarios, salvo que el testador disponga lo contrario. Resulta [entonces] que si los legatarios
han pagado una deuda hereditaria por virtud de una hipoteca o prenda sobre la cosa legada,
[sin] que el testador haya expresamente querido gravarles [con esta deuda los legatarios]
quedan subrogados por la ley en la accin del acreedor contra los herederos, salvo que la
hipoteca o prenda ha sido para asegurar la obligacin de persona distinta que el testador
mismo, en cuyo caso el legatario no tendr accin contra los herederos.
La ley supone, en este ltimo caso, que el testador nada deba y ninguna deuda
trasmiti a sus herederos; es decir: que lo que ha pagado el legatario es la deuda de un
tercero, contra el cual tendr su accin el legatario para el reembolso, segn las reglas
generales. Esa es la doctrina del artculo 1416 C., que est en oposicin a lo que dispone
este artculo 1118 inciso 2 C., de que el heredero no est obligado a librar la cosa legada de
636
la prenda o hipoteca que gravan la cosa legada. Queda, pues, este artculo, sin oposicin con
el 1416, slo en cuanto la cosa legada estuviere gravada con un usufructo, servidumbre u
otra carga (como anticresis) pues el 1416 no dice nada con respecto a stas ltimas.
Este artculo parte del principio de que la cosa legada debe entregarse al legatario en
el estado en que exista a la muerte del testador. Viene a reformar el antiguo principio del
Derecho Romano y espaol de que cuando la cosa legada estuviere hipotecada, o dada en
prenda o anticresis, el heredero deba entregarla libre de todo gravamen; y el motivo de la
reforma es que la cosa debe entregarse tal como el testador ha querido verosmilmente
legarla. Si el testador quiere imponer al heredero la obligacin de entregar la cosa legada
libre de gravamen, que lo diga expresamente. Este artculo no distingue si la constitucin de
la carga fue hecha antes o despus del testamento; ni si el gravamen se ha constituido por
una deuda de la sucesin, o en garanta de la deuda de un tercero (como el artculo 1416 C).
(Vase nota de Vlez Sarsfield al artculo 3754, 3755 Argentina).15
Las liberalidades deben restringirse ms bien que ampliarse. La hipoteca, la prenda,
son una manera de enajenacin, y si el testador hubiere enajenado la cosa legada, el legado
queda revocado. (Ver mi nota al artculo 1155 C). Por esta misma consideracin el legatario
debe recibir la cosa tal como se halla, con los gravmenes que ella reconoce. Este artculo
debe entenderse de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1416 C., con el que hay cierto
rozamiento.
Art. 1119.- El legado de cosa indeterminada, pero comprendida en algn gnero o

especie determinada por la naturaleza, es vlido, aunque no haya cosa de ese gnero o
especie en la herencia. La eleccin ser del heredero, quien cumplir con dar una cosa que
no sea de la calidad superior o inferior, habida consideracin al capital hereditario (1) y a las
circunstancias personales del legatario.
------
(1) El modelo dice: "habida con consideracin al capital hereditario".
Comentarios:
En las obligaciones alternativas la eleccin corresponde al deudor; y por ese principio se deja aqu
la eleccin al heredero. Pero el testador podr modificar esta regla dando, por ejemplo, la eleccin al
legatario, o facultar al heredero a entregar la calidad inferior. Machado no encuentra exacta la expresin
comprendida en un gnero, porque no sera vlido el legado de un animal sin que est determinada la
especie a que pertenece, como sera vlido si dijera: dejo un animal vacuno. Aqu la palabra gnero debe
tomarse como sinnimo de especie o de clase.
Art. 1120.- Siempre que el testador deje expresamente la eleccin al heredero o al

legatario, podr el heredero, en el primer caso, dar lo peor, y en el segundo, el legatario
escoger lo mejor.
637
Art. 1121.- En los legados alternativos se observar lo dispuesto para las obligaciones
alternativas.
Comentarios:
Si una de las cosas, o ambas cosas perecen, se observar lo dispuesto en el artculo 1910 C.
Art. 1122.- El legado no puede dejarse al arbitrio de un tercero, pero

puede el testador dejar al juicio del heredero el importe del legado y la
oportunidad de entregarlo.
Comentarios:
Al decir el artculo que no se puede dejar el legado al arbitrio de un tercero, se refiere
al legado mismo o a su sustancia, pero no a su designacin o eleccin. (Vase mi nota al
artculo 946 C). Pero si yo lego a Pedro el caballo que elegir mi heredero o mi amigo Juan,
el legado sera vlido. Si yo lego a Pedro la cantidad que designa mi heredero, el legado no
es vlido, porque no hay base para determinar la cantidad; pero si yo lego a Pedro la
cantidad que design mi heredero para que haga un viaje a Europa, el legado es vlido.
Art. 1123.- El legado de cosa fungible o consumible, cuya cantidad no se

determine de algn modo, es de ningn valor. Si se lega la cosa fungible o
consumible, sealando el lugar en que ha de encontrarse, se deber la cantidad
que all se encuentre, al tiempo de la muerte del testador, si l no ha designado la
cantidad; y si la ha designado, hasta la cantidad designada en el testamento. Si
la cantidad existente fuere menor que la designada, slo se deber la existente; y
si no existe all cantidad alguna de la cosa fungible o consumible, nada se
deber.
[Art. 3794 C. Argentina]-Arts. 607-1148-1834-2475-2478-2580 C.
Comentarios:
Se puede considerar como una excepcin de este artculo lo dispuesto en el 1148 C.,
pues en ese caso la ley misma da la regla para determinar la cantidad, pues se har
conforme a la naturaleza del objeto.
638
Art. 1124.- La especie legada se debe en el estado que exista al tiempo

de la muerte del testador comprendiendo los tiles necesarios para su uso que
existan en ella.
[Art. 3795 C. Argentina]-Arts. 608-609-623-1092-1137-1298-1384-1846-1848-1892 C.
Si la cosa legada es un predio, los terrenos y los nuevos edificios que el testador le
haya agregado despus del testamento, no se comprenden en el legado; y si lo nuevamente
agregado formare con lo dems, al tiempo de abrirse la sucesin, un todo que no pueda
dividirse sin grave prdida, y las agregaciones valieren ms que el predio en su estado
anterior, slo se deber al legatario el valor del predio; si valieren menos, se le deber todo
ello, con el cargo de pagar el valor de las agregaciones, plantaciones o mejoras.
[Art. 3796 C. Argentina]-Arts. 630 y sigts.-1137-1155 C.
Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encontrare en ella, no se
entendern comprendidos en el legado, sino los muebles que forman el ajuar de la casa y
que se encuentran en ella; y as, si se legare de la misma manera una hacienda de campo,
no se entender que el legado comprende otras cosas que las que sirven para el cultivo y
beneficio de la hacienda y que se encuentran en ella.
Comentarios:
La palabra especie significa cosa individualmente determinada, cuerpo cierto, individuo o unidad
indivisible.
En el artculo 36 del Reglamento del Registro Pblico se habla de legado de gnero o cantidad.
En el artculo 1384 n 2 se habla de legatario de cantidades o gneros. Creemos que no hay propiamente
distincin entre unos y otros. Legado de gnero, cantidad, cosas fungible o consumibles, se someten a
las mismas reglas, siempre que las cosas sean indeterminadas.
Si la cosa legada que fue destruida por un incendio, antes de la muerte del testador, estaba
asegurada, el valor del seguro no pertenece al legatario. Lo mismo en caso de expropiacin. Estas
soluciones no son similares a las de los artculos 3778 y 3779 para el caso de la hipoteca.
El Cdigo de Chile se aparta de las doctrinas existentes sobre la materia de este artculo; y de all
fue tomado el texto de ste.
[El autor agrega al final del 2 prrafo]. Ver nota de Vlez Sarsfield al artculo 3762.22
Lo mismo ser si se legan por ejemplo todos los inmuebles que existen en un departamento: y el
testador despus adquiere otros inmuebles en el mismo departamento. (Baudry Lacantinerie, X, n
2551).23
Art. 1125.- El error sobre el nombre de la cosa legada no es de

consideracin alguna, si se puede reconocer cul es la cosa que el testador ha
tenido la intencin de legar.
639
B. J. pag. 4145.
Comentarios:
Segn dice Pothier, de donde fue tomado este artculo, el error sobre el nombre de la
cosa legada no es de consideracin cuando consta cul es la cosa que el testador ha querido
legar: Por ejemplo, he legado mi casa con vias de la Cerisaille; aunque por los ttulos no se
llame Cerisaille, sino la Corre, el legado ser vlido. Error nominum in scriptura factus, si
modo de possessionibus legatis non ambigitur, jus legati non minuit.
Art. 1126.- En caso de duda sobre la mayor o menor cantidad de lo que

ha sido legado, o sobre el mayor o menor valor, se debe juzgar que es la menor o
de menos valor.
Comentarios:
Semper in obscuris, quod minimum est, sequimur.
Art. 1127.- El legatario de cosas determinadas es propietario de ellas

desde la muerte del testador; y trasmite a sus herederos el derecho al legado; los
frutos de la cosa le pertenecen y su prdida, deterioros o aumentos, son de su
cuenta. Esta disposicin se aplica a los legados hechos a trmino cierto o con
una condicin resolutoria.
[Art. 3800 C. Argentina]-Arts. 950-1095-1131-1135-1137-1149-1160-1165-1878-
1903-2541-2579 C.
Los herederos o albaceas constituidos en mora de pagar el legado de una

cantidad de dinero, debern al legatario los intereses designados en el
testamento en previsin de la mora, o los intereses legales devengados durante
ella.
Arts. 1384 n 1-1859 C.
B. J. pags. 597-986 Cons. II-5558 Cons. III.
Comentarios:
Debitur certae rei ejus intentur liberatur.
El legatario es propietario de la cosa determinada, desde la muerte del
testador; y como tal puede venderla, donarla, etc; los frutos le pertenecen; los aumentos y las
prdidas le corresponden; y puede reivindicarla de los terceros con citacin del heredero;
pero como no tiene la posesin mientras no le haya sido entregada, no puede intentar
640
acciones posesorias.
Tiene derecho a los frutos, pero se entiende que son los producidos despus de la
muerte del testador; salvo el caso del legado de un crdito que comprende tambin los
intereses vencidos a la muerte del testador. (Artculo 1142 C).
El legatario de cosa determinada es un acreedor de dominio. Como la herencia se
entiende aceptada a beneficio de inventario, su derecho desaparece ante el preferente
derecho de los acreedores del causante, como puede verse pospuesto a los que en vida de
ese causante recibieron donaciones. Fuera de esto, el legatario de cosa determinada goza de
absoluta preferencia respecto a los acreedores del heredero; y tiene preferencia relativa en
concurrencia con otros legatarios.
El legatario tiene derecho a los accesorios de la cosa, sin los cuales el goce de sta
no sera completo. As, legado el usufructo de un fundo que se halle enclavado entre otro que
pertenezca al testador, puede exigir que los herederos le den gratuitamente el derecho de
pase, sin el cual el ejercicio de su derecho sera imposible.
En el Cdigo argentino, de donde fue tomado este artculo, constituye lo dispuesto en
l un error de doctrina, pues segn aquel Cdigo, la propiedad de una cosa solo se adquiere
por la tradicin. Pero en nuestro Cdigo que, segn creemos nosotros, se sigue el sistema
francs en cuanto a la trasferencia de la propiedad, pues la tradicin, o sea la inscripcin de
los inmuebles solo es para proteccin de los terceros, este artculo viene a confirmar la regla.
Hay cierto rozamiento entre este artculo y el 1267 C. Este dice que el heredero es
responsable hasta por culpa leve de la conservacin de las especies que se deban,
entendindose entre stas las cosas legadas en especie. El artculo 1127 C. dice que la
prdida y deterioro son de cuenta del legatario. Debe entenderse que es cuando no hay culpa
leve de heredero. (Ver artculo 1137 C).
[El autor en el 1er. prrafo subraya le pertenecen y agrega]: Ver nota de Vlez
Sarsield.
Art. 1128.- El legatario no puede tomar la cosa legada sin pedirla al

heredero o albacea encargado de cumplir los legados. Los gastos de la entrega
del legado son a cargo de la sucesin.
2009 C.
Los legatarios estn obligados a pedir la entrega de los legados, aunque

se encuentren a la muerte del testador en posesin de los objetos comprendidos
en sus legados, por un ttulo cualquiera.
[Art. 3802 C. Argentina]-Arts. 880-940 n 3-1118 inc. 2-1133 inc. 2 C.
B. J. pags. 986-2120.
Comentarios:
Una cosa es la propiedad, y otra la posesin de la cosa legada. Si la propiedad es
adquirida desde el da de la muerte del testador, la posesin es deferida hasta la entrega
voluntaria o forzada que haga el heredero. (Ver Troplong, xxv, n 1875).27
Los gastos para hacer un pago siempre son de cuenta del deudor. (Baudry,
641
Lacantinerie, X, n 2461).28
El testador no podr relevar en el testamento al legatario de la obligacin de pedir la
entrega de la cosa legada, porque el testador no podra trasmitir al legatario la posesin de la
cosa legada por su sola voluntad, pues esa posesin por la ley corresponde al heredero. (Ver
Baudry Lacantinerie, X, n 2434).29 Esto es as aun cuando el legatario ya tuviere la cosa
como arrendatario, o por cualquier otro ttulo. (Laurent, XIV, n 44).30
El albacea slo puede pagar las mandas con conocimiento de los herederos; y si
stos se opusieran al pago, debe suspenderlo hasta la resolucin de la cuestin entre los
herederos y legatarios. (Artculo 1318).
Se ha suscitado la cuestin de si la demanda interpuesta por el legatario para la
entrega del legado cuando es dirigido slo contra el albacea, o solo contra el heredero sin dar
intervencin al albacea, hace correr en provecho del demandante los intereses o frutos de la
cosa legada desde la interposicin de la demanda. Algunos autores sostienen que la
demanda, para esos efectos, debe dirigirse contra el heredero y el albacea al mismo tiempo.
Segn nuestro Cdigo, si el legado es de cosa determinada, la propiedad la adquiere
el legatario desde la muerte del testador, y si el albacea tiene la posesin de la cosa, segn el
artculo 1311 C., contra l debe dirigirse la demanda de entrega, con citacin del heredero,
porque ste tiene derecho de oponerse, alegando la incapacidad o indignidad del legatario
etc. Y si el heredero fuere vencido en el pleito, claro es que l debe pagar los intereses o
frutos, salvo su derecho para reclamar esos intereses o frutos del albacea si l los hubiere
percibido.
Si el heredero no se hubiere opuesto a la entrega, solo el albacea debe pagar los
intereses o frutos. Si el legado fuere de cantidad, y el albacea hubiera sido provisto de los
fondos necesarios para pagarlo, contra el albacea debe deducirse la demanda con
intervencin del heredero, quien tiene derecho de oponerse segn el artculo 1311 C. Y si no
se opone el albacea, debe abonar los intereses designados en el testamento en previsin de
la mora, o los intereses legados devengados durante ello. (Ver artculo, 1318 C).
Para la inscripcin del legado de una determinada finca, aunque el legatario ha de
estimarse dueo de ella desde la muerte del testador, no basta la presentacin del
testamento y partida de defuncin del causante, como pareca natural y lgico, sino que ha
de exigirse escritura de entrega del legado por quien corresponda, con arreglo a los
preceptos de la ley Hipotecaria y al artculo 885 del Cdigo. (Sentencia Espaola de 4 de
marzo de 1867; 4 de febrero de 1880; 7 de septiembre 1881; 3 de noviembre 1887; 12 de
octubre 1905).
La necesidad de la demanda de la entrega de los legados es una consecuencia
forzosa de la posesin hereditaria del heredero legtimo, o de lo instituido en el testamento,
cuyos efectos no pueden ser neutralizados, ni por una disposicin del testador, ni por un
hecho unilateral del legatario, sino slo por la entrega del legado, ordenada por los jueces y
consentida por el heredero.
La entrega del legado vara el ttulo de la posesin anterior. As el legatario que
detiene la cosa legada como locatario, es necesario que pida su entrega para variar su ttulo
de posesin.
La entrega que se har al legatario cuando se encuentre en posesin de la cosa
legada por otro ttulo cualquiera (como arrendatario, por ejemplo), se limitar al
reconocimiento que haga el heredero para que contine en posesin de la cosa a ttulo de
legatario. Es una especie de constituto possesorio. Esto no habra necesidad de hacerlo,
segn nuestro Cdigo; pero la ley es ley.
642
Art. 1129.- Exceptase de la disposicin del artculo anterior el legado de
liberacin. El legatario puede pedir que se le devuelva el ttulo de la deuda, si
existiere.
Comentarios:
Los intereses dejaran de ser debidos desde la muerte del testador, porque desde ese
da los legados producen efecto. Este efecto, en el caso del artculo, es la liberacin, y una
deuda extinguida no produce intereses.
La palabra ttulo est aqu tomada como sinnimo de documento, como en el artculo
2721 C.
Art. 1130.- La entrega voluntaria del legado, que quiera hacer el heredero,
no est sujeta a ninguna forma. Puede hacerse por cartas, o tcitamente por la
ejecucin del legado.
Comentarios:
La prueba de la entrega voluntaria no est sometida a forma alguna: una letra misiva
basta para demostrarla.
Si el heredero consiente en hacer la entrega voluntaria del legado, no habr
necesidad de demandarla judicialmente; esta entrega voluntaria puede resultar de la tradicin
hecha a favor del legatario, o sea de la autorizacin dada a ste para que tome la cosa objeto
del legado, y de todo acto que implique esa autorizacin. Por ejemplo: cuando el heredero no
protesta, durante un tiempo razonable, contra la posesin de los objetos legados que ya tena
en su poder el legatario. La entrega voluntaria implica una aprobacin del legado por parte
del heredero, quien por lo mismo renuncia al derecho de alegar nulidades, salvo que l ignore
esas nulidades. (Ver Baudry, Lacantinerie, X, n 2441, 2442).32
Art. 1131.- Los legados subordinados a una condicin suspensiva o a un

trmino incierto, no son adquiridos por los legatarios, sino desde que se cumpla
la condicin, o desde que llega el trmino.
1896 inc. 2 C.
Comentarios:
In testamento dies incertus conditionem facit.
Si la condicin se realiza tilmente tendra efecto retroactivo; y por consiguiente, los
actos de disposicin hechos por el legatario en el intervalo entre la muerte del testador y la
realizacin de la condicin, seran vlidas; y viceversa, los efectuados por el heredero en ese
mismo tiempo, no tendran efecto. Vase lo contrario para las asignaciones condicionales.
643
(Artculos 1091, inciso 3, 1087 inciso 2 C).
En los legados, el trmino incierto equivale a una condicin que hace condicional el
legado. In testamento dies incertus conditionem facit. El trmino puesto a un legado es
cierto cuando se puede determinar con anticipacin la poca en que llegar. El trmino es
incierto cuando depende de un acontecimiento que, an cuando debe necesariamente llegar,
puede realizarse en una poca ms o menos remota, que es imposible determinar con
anticipacin. As la indicacin de la muerte de una persona constituye un trmino incierto.
(Vase mi nota al artculo 1155 C).
Si en este caso se temiere fundadamente que se pierda o deteriore la especie legada,
el albacea a quien incumbe hacer cumplir los legados podr exigir caucin a los obligados.
(Artculo 1332 C).
Si la condicin suspensiva es potestativa de no hacer o no dar, impuesta al legatario,
deber ste afianzar que no dar o no har lo prohibido por el testador y que en caso de
contravencin devolver lo percibido con sus frutos e intereses. (Artculo, 952 C). Esta es la
caucin muciana.
Art. 1132.- Si una condicin suspensiva o un trmino incierto, es puesto,

no a la disposicin misma sino a la ejecucin o pago del legado, ste debe
considerarse como puro y simple, respecto a su adquisicin y trasmisin a los
herederos del legatario.
El legatario, bajo una condicin suspensiva o de un trmino incierto,

puede antes de llegar el trmino o la condicin, ejercer los actos conservatorios
de su derecho.
[Art. 3807 C. Argentina]-Arts. 1091-1095-1155-1158-1332-1354-1427-1891 C.
Comentarios:
Puede obrar contra los terceros detentadores de inmuebles comprendidos en su
legado, para interrumpir el curso de la prescripcin.
Si el legado es de cuerpo cierto, y el legatario sobrevive al cumplimiento de la
condicin, sta se retrotrae, y el legatario ser dueo de la cosa legada desde la muerte del
testador. Las enajenaciones que hubieren hecho de la cosa en el tiempo intermedio, valdrn;
y las que hubiera hecho el heredero no valen. Quid de los frutos? Vase el artculo 1087
inciso 2 C., que aplica a las asignaciones condiciones las reglas de las obligaciones y el
artculo 1884 y 1890 C. (Vase el artculo 1091 inciso 3 C. Baudry, Lacantinerie, X, n
2846).34
Aubry et Rau, ponen el siguiente ejemplo: Lego a Pedro tal suma, que le ser
pagada el da de su mayor edad, o el da de la muerte de Pablo. En este caso el legado no
es condicional, porque la suma legada la debe el heredero, y solo se ignora el da que ser
pagada. Si yo digo: Lego a Pedro mil crdobas cuando llegue a los 21 aos, el legado es
condicional y no le ser entregado si no llega a los 21 aos. Pero si digo: Lego a Pedro mil
crdobas, que le sern pagados cuando llegue a los 21 aos, el legado es puro y simple
porque se ve claramente que la intencin del testador fue legarle esa cantidad sin someterlo
a ninguna condicin, y slo estableci un plazo para la fecha de la entrega.
644
Cuando haya duda habr que interpretar la intencin del testador, y buscando siempre
favorecer al legatario y no al heredero, porque en las sucesiones testamentarias no se aplica
la regla de los contratos que se interpretan a favor del deudor, regla que, por otra parte no
existe en nuestro Cdigo. (Artculos 2496, 2499, 2503 C).
[Referencia inciso. 2] Cules son esos actos conservatorios? Aubry et Rau, dicen lo
siguiente: Es as, por ejemplo, que est autorizado para requerir la inscripcin sobre los
inmuebles de la sucesin; a provocar la separacin de patrimonio, y a obrar entre terceros
detentadores de los inmuebles comprendidos en su legado, para interrumpir el curso de la
prescripcin. Pero no podr exigir una caucin de las personas encargadas de pagar el
legado, para garantizar el pago una vez llegada la condicin. Machado dice que no puede
reivindicar la cosa legada con citacin del heredero, (artculo, 1133 inciso 2 C), porque eso lo
puede hacer el legatario puro y simple.
Segn nuestro Cdigo, puede pedir el beneficio de separacin. (Artculo, 1428 C)
Podra pedir la anotacin del legado? (Artculo 44 y 45 R.R.P). Cabe exigir la caucin en el
caso del artculo 1332 C. y en el caso del artculo 952 C.
Art. 1133.- Los legados hechos con cargas, son regidos por la disposicin
sobre las donaciones entre vivos de la misma naturaleza.
[Art. 3808 C. Argentina]-Arts. 1161-1163-1187 inc. 2-1188-2119-2801 inc. 3 C.
Cuando el legado sea de un objeto determinado en su individualidad, el

legatario est autorizado a reivindicarlo de terceros detentadores, con citacin del
heredero. (1)
[Art. 3809 C. Argentina]-Arts. 1127-1142-1297 y sigts.-1434 C.
B. J. pag. 597.
------
(1) Es esta una accin sui gneris, con que se permite reivindicar la cosa de
terceros detentadores, sin haber tenido antes la posesin de ella; y establecida
por el legislador con el fin de que pudiera el legatario obtener la cosa legada sin
el auxilio del heredero.
Comentarios:
Son regidos por la disposicin sobre donaciones entre vivos, en cuanto al derecho de
pedir la ejecucin de las cargas o la revocacin (resolucin) del legado. (Artculos 2788, 2791
C).
Vase mi nota a los artculos 1161, 1213, 2791, 2804 C. Vase el Tit., XIV, Sobre
asignaciones modales.
Anotaciones al pie de pgina de cada artculo: Esta accin reivindicatoria concedida al
legatario con citacin del heredero no es porque el legatario tenga la posesin legal de la
cosa legada, sino para darle la oportunidad de oponerse a la accin de nulidad del legado; y
645
porque es necesario investir al legatario dueo de la cosa legada, de una accin eficaz para
recobrarla de cualquier detentador, pues hubiera sido singular la posicin de ese propietario
si no pudiera reclamar la cosa que le pertenece. Pero es una excepcin a los principios de la
reivindicacin que hace el legislador al conceder esta accin, que es de defensa, de
seguridad. Sin ella no tendra el legatario la propiedad verdaderamente.
Se cita al heredero porque ste podra tener derecho a la cosa, ya sea cuando el
legado fuere nulo por incapacidad del legatario o por otra causa, y tambin porque el
heredero pudo haber enajenado la cosa legada a un tercero.
Art. 1134.- Los herederos estn obligados personalmente al pago de los

legados, en proporcin de su parte hereditaria; pero son solidarios cuando la
cosa legada no admite divisin. (1)
1925-1930-1954-1978 C.
------
(1) Para garantizar la efectividad del legado, pueden utilizar los legatarios el
derecho que les concede el art. 34 del Reglamento del Registro Pblico,
solicitando la correspondiente anotacin preventiva en el Registro.-Vase el
citado art. 34 y los siguientes del Reglamento del Registro Pblico.
Comentarios:
La accin que corresponde a los legatarios, cuando no es de un objeto determinado
en su individualidad, sino de una cantidad de dinero, o sea en capitales o en una renta, es
una accin personal; accin que los antiguos llamaban actio ex testamento. La cual nace en
la persona del heredero por efecto de la aceptacin de la herencia. El heredero es
responsable al legatario en virtud del testamento, como por un contrato. La voluntad del
testador se junta a las del heredero y la del testador; el uno aceptando el legado y el otro la
herencia, se forma la liga de derecho, y hay un cuasicontrato. (Planiol, III, n 2789.37 Baudry,
Lacantinerie, X, n 2486 38).
Algn autor sostiene, que el legatario de cosa determinada propia del testador no
puede entablar directamente contra tercero la accin reivindicatoria porque le falta la
tradicin, hasta tanto que el heredero verifique la entrega. Juzgamos muy discutible esta
opinin: al legatario slo le falta la posesin y cmo sostener que el dueo legtimo de una
cosa por expresa declaracin del Cdigo, no pueda entablar la accin reivindicatoria porque
no tiene la posesin? En tal caso todo propietario privado de la posesin perdera el derecho
de reivindicar, o este derecho sera exclusivo del dueo que fuese poseedor. (Morell y Terry,
III, p. 142).39
Machado, criticando la solidaridad de que se habla en este artculo, por ser contrario a
los principios, termina diciendo lo siguiente: aplicndolo en su sentido literal (el artculo)
tendremos que admitir la necesidad de la solidaridad entre los herederos, para devolver la
cosa legada que fuera indivisible; y propondramos corregir este error de doctrina cuando el
Cdigo se revise; porque la indivisibilidad debe corresponder nicamente a los derechos que
646
no puedan prestarse sino de ese modo; no la cosa, que deber siempre ser entregada por
quien la posea, sea heredero o extrao el que la detentase. Machado se refiere a los
derechos indivisibles como de servidumbre o de usufructo.
Debe pagar los legados el heredero o legatario a quien el testador hubiere
expresamente gravado con su pago. Si el testador no hubiere gravado en especial a algn
heredero o legatario, entonces el legado se mirar como carga de los herederos en comn, y
se dividir entre ellos como el testador lo hubiere dispuesto. Si nada se ha dicho sobre la
divisin, [las cargas sern] a prorrata de las cuotas hereditarias, en la misma forma que las
deudas. Artculo 1410 C. Estas reglas, y las de los artculos 1411 y sig. C. son ms completas
y en especial el 1422 C.
Aunque este artculo 1134 C. dice que los herederos son personalmente
responsables, debe entenderse que su responsabilidad es de acuerdo con lo que dispone el
artculo 1254 C. Pero los legatarios tienen una especie de hipoteca tcita sobre los bienes
hereditarios, dentro del plazo indicado en el artculo 38 R.R.P.
Si un testador encarga a sus dos herederos dar un derecho de paso a Ticio, como tal
derecho es indivisible, cada heredero podr ser demandado in solidum; de modo que si uno
de ellos es insolvente, el otro, sin embargo, est obligado por el todo. Pero tienen derecho a
la cuarta Falcidia. (Artculo 1113 C).
El que una cosa no admita cmoda divisin no puede importar solidaridad entre los
herederos. La solidaridad es un concepto distinto de la indivisibilidad. De manera que por
ms que as lo declare este artculo, [los herederos] no son solidarios, en el recto sentido de
la palabra.
Art. 1135.- Si la cosa legada es divisible y ha perecido por hecho o culpa

de uno de los herederos, slo responde del legado el heredero por cuya culpa o
hecho se ha perdido la cosa.
[Art. 3811 C. Argentina]-Arts. 958-1159-1695-1968-1975-1980 inc. 2-1982-2171
C.
Comentarios:
El heredero no es obligado por los hechos de su coheredero. La culpa de esto para l
es como una fuerza mayor.
Pero si la cosa es indivisible, y se pierde o perece por culpa de uno de los herederos,
solo es responsable tambin el que la perdi, y los otros herederos quedan libres. (Artculo
1980 inciso 2 C). Si son varios los herederos responsables, por haber desaparecido la cosa
por culpa de ellos, son solidarios, como autores del cuasidelito. (Artculo 2515 C).
Art. 1136.- Si legado un cuerpo cierto, por el efecto de la particin hubiere

sido comprendido en el lote que le hubiere correspondido a uno de los herederos,
los otros continuarn, sin embargo, obligados al pago del legado, sin perjuicio de
la accin del legatario para perseguir por el total de la cosa a aquel a quien se di
en su lote.
[Art. 3812 C. Argentina]-Arts. 1404-1408-1409-1410-1422-1962-1963-1965-1971
647
C.
Comentarios:
Este artculo solo comprende el resultado de la particin; pero puede haber tambin el
caso de que haya convenio de los herederos. Artculo 1422 C.; y tambin cuando lo disponga
el testador. (Artculo 1410 C).
En el artculo 1962 C., se comprenden nicamente dos cosas:
1. Cuando por el ttulo originario, o sea en virtud del ttulo de la obligacin, uno de los
coherederos tuviese a su cargo el pago de toda la deuda.
2. Cuando as se ha determinado en la divisin de la herencia. Pero aquel artculo no
comprende la hiptesis de que se trate de un cuerpo cierto, de que habla este artculo 1136
C.
Art. 1137.- Los herederos o personas encargadas del cumplimiento de los

legados, responden al legatario de los deterioros o prdidas de la cosa legada y
de sus accesorios, ocurridos posteriormente a la muerte del testador, sea por
culpa o por haberse constituido en mora de entregarla; a menos que en este
ltimo caso, las prdidas (2) o los deterioros hubieren igualmente sucedido, aun
cuando la cosa legada hubiere sido entregada al legatario.
1912-2026-2073 inc. 3-2164-2165-2166 inc. 3-2807 C.
------
(2) Machado, comentando el art. 3813 del Cdigo Civil de Argentina, dice lo
siguiente: "Nuestro artculo ha sido tomado literalmente de Aubry y Rau, prrafo
722, texto entre las notas 17 y 18, aunque con alguna incorreccin al hablar de la
desaparicin de la cosa o su deterioro; as dicen estos autores: "a menos que en
este ltimo caso, la prdida o los deterioros hubieren igualmente sucedido, etc...."
Mientras nuestro artculo ha traducido las prdidas, en vez de la prdida, pues se
refiere a la cosa legada que desaparece por culpa del heredero o tenedor de la
cosa; es una concordancia que habr de corregirse en el porvenir". (Machado,
Ob. cit. Tomo X, pag. 204).
Art. 1138.- El legatario de cosa cierta no tiene derecho a la garanta de la

eviccin; pero si el legado fuere de cosa indeterminada en su especie, (3) o de
dos cosas legadas bajo alternativa, sucedida la eviccin, puede demandar otra
cosa de la especie indicada, o la segunda de las comprendidas en la alternativa.
[Art. 3814 C. Argentina]-Arts. 1119-1121-1134-1847-1910-1911-1912-2475-2800
y sigts.-2807 C.
648
------
(3) El artculo debera decir: "de cosa indeterminada, pero determinada por su
especie"-desde luego que una cosa indeterminada por su especie jurdicamente
no existe.-El legado de un animal, por ejemplo, sin determinar su especie, o de
un mueble, no tendra ningn valor. (Vase el art. 1123 C.).
Comentarios:
Pero si no son dos cosas las legadas bajo alternativa, sino ms de dos, el legatario
que sufri la eviccin de la cosa que se le entreg, puede reclamar otra, pero la eleccin
corresponder al heredero, a menos que el testador hubiese dispuesto lo contrario, en cuyo
caso podra pedir lo que el legatario quiera.
El legado, resultando ser de cosa ajena, sera de ningn valor. El heredero no puede
trasferir al legatario derechos ms extensos que los que pertenecan al difunto sobre la cosa
legada. Otra cosa ser si se trata de un legado de gnero o de cosas en forma alternativa.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: (Aubry et Rau, VII, n 722,6)44 dicen as: El
legatario, como sucesor a ttulo gratuito, no tiene derecho a la garanta de la eviccin. Sin
embargo, cuando se tratase del legado de una cosa a tomar entre varias de la misma
especie, o del legado de dos cosas legadas bajo una alternativa, el legatario puede, en caso
de eviccin de la cosa que el heredero le ha entregado, pedir, o sea otra cosa de la especie
indicada, o sea la segunda de las cosas comprendidas en la alternativa.
Art. 1139.- Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la

enajenacin no compromete ningn derecho de tercero, la clusula de no
enajenarse, se tendr por no escrita.
[Art. 3815 C. Argentina]-Arts. 1191-2674-2797 n 1-3634 C.
Legado el instrumento de la deuda, sta se entiende remitida; legada la

cosa tenida en prenda, se entiende tambin remitida la deuda, si no hay
documento pblico o privado de ella; si lo hubiere y no se legare, se entiende
slo remitido el derecho de prenda.
[Art. 3816 C. Argentina]-Arts. 1129 inc. 2-2125-2137-3768-3769 C.
La remisin de la deuda o deudas que hiciere el testador a su deudor, no

comprende la deuda o deudas contradas despus de la fecha del testamento.
Comentarios:
El inters de un tercero puede consistir, por ejemplo, cuando se lega una cosa con
calidad de no enajenarla, para asegurar el servicio de una renta vitalicia a favor de ese
tercero, debiendo cesar la prohibicin de enajenar a la muerte de esa persona.
Dice Machado que hubiera sido ms claro decir: legado al deudor el instrumento de
649
la deuda, sta se entiende remitida porque es al deudor a quien se debe legar. Tambin dice
que el artculo comete una incorreccin, porque no se puede legar la cosa tenida en prenda,
porque el testador no es dueo de ella y sera un legado de cosa ajena; y que ha debido
decir: legada la posesin de la cosa tenida en prenda. Este artculo es para el caso en que la
deuda excede de 8 crdobas; pero cuando es menor, siempre se entiende remitida la deuda.
(Artculo 3731 C).
Si el testador, por ejemplo, hubiera adquirido la cosa por virtud de un contrato de
compraventa en que se le hubiere impuesto la condicin de no enajenarla a persona
determinada, y la legase a un tercero con la condicin de no enajenarla a esa persona
determinada, esa condicin no se tendra por no escrita, porque perjudica a tercero, y el
legatario tendra que cumplirla en los mismos trminos en que la contrajo el testador. En
general la clusula de no enajenar la cosa legada cuando no compromete derechos de
tercero es prohibida, porque el legislador quiere evitar los fideicomisos disfrazados.
Esta disposicin se halla tambin en el Cdigo de Chile (artculo 1126), y dice Claro
Solar que ms bien corresponde al ttulo. De las asignaciones condicionales y encierra un
precepto que declara inadmisible la expresada condicin absoluta de no enajenar la cosa
legada, establecida como una de tantas condiciones de la liberalidad, prohibicin que, sin la
disposicin de la ley que ordena tenerla por no escrita habra debido importar una clusula
resolutoria del dominio que la disposicin testamentaria haba dado al legatario.
La clusula de no enajenar la especie legada, a fin de asegurar la restitucin
condicional a que puede sujetarse el dominio del asignatario a quien es dejada con esta
carga de restitucin, es valida porque podra comprometer el derecho de la persona a quien
debe ser restituda en un determinado evento; pero, tal clusula no ser atendible, y la ley
expresa que debe tenerse por no escrita, si no existe derecho alguno en la cosa que el
cambio de dominio pudiera hacer peligrar, si slo se tratara de una mera prohibicin de
enajenar caprichosa e infundada, impuesta por la voluntad excesiva del disponente, tal
clusula no es atendible y la ley expresa que debe tenerse por no escrita.
La clusula sera contraria al Derecho de propiedad en el carcter absoluto que les es
propio; y contraria al drecho fundamental que permite al propietario disponer de las cosas de
su dominio. (Claro Solar, XV, n 1139).46
Esa clusula era de uso frecuente antiguamente, como medio de prevenir la mala
administracin del legatario.
Art. 1140.- El legado de la deuda, hecho a uno de los deudores solidarios,

si no es restringido a la parte personal del legatario, causa la liberacin de los
codeudores.
Comentarios:
Pero si el testador dijera: lego a Pedro lo que me debe el da que yo muera Quid
Juris? El legado ser valido, por lo que dispone el artculo 1115 C.
Art. 1141.- El legado hecho al deudor principal, libra al fiador; mas el

legado hecho al fiador, no libra al deudor principal.
650
Comentarios:
Pero cuando la fianza garantiza una obligacin natural (artculo 1844 C), entonces el
legado hecho al fiador libra al deudor principal, por la propia naturaleza de la deuda.
Art. 1142.- El legado de un crdito a favor del testador comprende slo la

deuda subsistente y los intereses vencidos a la muerte del testador. El heredero
no es responsable de la insolvencia del deudor. El legatario tiene todas las
acciones que tendra el heredero.
Comentarios:
Tambin comprende las fianzas, prendas e hipotecas, y en general todas las
garantas, porque el legatario se sustituye en todos los derechos del testador.
Art. 1143.- Lo que el testador legare a su acreedor no puede

compensarse con la deuda.
Comentarios:
El legado es un ttulo de pura liberalidad, y se presume que siempre es hecho Animo
donandi aun cuando sea a un acreedor del testador.
Art. 1144.- El reconocimiento de una deuda, hecho en el testamento, es

reputado como un legado, mientras no se pruebe lo contrario, y puede ser
revocado por una disposicin ulterior.
[Art. 3822 C. Argentina]-Arts. 230-947-1214-1872-1873-2406-2408 C.
Comentarios:
El reconocimiento de la deuda que hace el testador no puede tenerse como un
principio de prueba por escrito, porque es solo un legado gratuito. El principio de prueba por
escrito deber existir en vida del testador para que haga admisible la prueba testimonial. Pero
si el testamento fuere declarado nulo por defecto de forma, y est firmado por el testador,
sera un principio de prueba por escrito. (Vase artculo 2381 C).
Lo mismo ser cuando el testador en el testamento confiesa haber recibido el pago de
una deuda, de que se supone que no haba dado recibo o cancelacin. Todos los autores
651
admiten la analoga, porque existen las mismas razones. (Troplong, XXV, n 2056, 2062.50
Artculo, 1214 C).
El testador puede dejar sin valor cualquier clusula de su testamento, revocndolo, ya
sea que esa clusula importa una carga, un reconocimiento de deuda, un depsito, etc. Por
esa, razn el Cdigo era colocado en la categora de un legado el reconocimiento de una
deuda.
Art. 1145.- Si el testador manda pagar lo que cree deber, y no debe, la

disposicin se tendr por no escrita. Si en razn de una deuda determinada se
manda pagar ms de lo que ella importa, el exceso no es debido ni como legado.
Comentarios:
La renuncia hecha en disposiciones de ltima voluntad es un legado y se reglar por
lo establecido sobre legados. Artculo 2119 C.
En el Cdigo chileno existe el artculo 1129 que dice: Si el testador condona en el
testamento una deuda, y despus demanda judicialmente al deudor, o acepta el pago que se
le ofrece, no podr el deudor aprovecharse de la condonacin; pero si se pag sin noticia o
consentimiento del testador, podr el legatario reclamar lo pagado.
Art. 1146.- El legado de alimentos comprende la instruccin

correspondiente a la condicin del legatario, la comida, el vestido, la habitacin,
la asistencia en las enfermedades hasta la edad de diez y ocho aos, si no
estuviere imposibilitado para poder procurarse los alimentos. Si lo estuviere, el
legado durar la vida del legatario.
Comentarios:
El artculo comprende el caso de que el legatario es menor de 18 aos; cuando es
mayor de esa edad entonces se debe determinar la duracin del legado, segn las
circunstancias de cada caso especial; y si no se ha determinado la cantidad en este caso,
ser una cuestin que decidir el juez segn las reglas generales. (Artculo 284 C). Pero no
se aplica en este caso lo dispuesto en el artculo 295 C., porque el testador al sealar
alimentos al legatario ha querido dejar a ste en libertad porque, bajo la direccin de su
guardador, si es menor, use de las sumas que el juez seala, y con mayor razn cuando es
mayor de edad.
La renta vitalicia que constituya una pensin alimenticia, no puede ser empeada ni
embargada al acreedor. (Artculo 3635 C). No se trata aqu de los alimentos que el testador
ha debido por la ley a ciertas personas.
Los legados estrictamente alimenticios a que el testador est obligado por la ley no
entraran a contribucin de las deudas sino despus de todos los otros (artculo 1413 inciso 3
652
C); pues no son estrictamente legados, sino una deuda de cierta condicin que pesa sobre el
patrimonio. (Ver el artculo 1200 C).
Art. 1147.- Lo que se legue indeterminadamente a los parientes, se

entender legado a los parientes consanguneos del grado ms prximo, segn
el orden de la sucesin ab intestato, teniendo lugar el derecho de representacin.
Si a la fecha del testamento hubiere habido un solo pariente en el grado ms
prximo, se entendern llamados al mismo tiempo los del grado inmediato.
[Art. 3825 C. Argentina]-Arts. 949-1002-1005-1006-1010 inc. 5-1155 C.; XVII Tit.
Prel. C.
Comentarios:
Esto introduce el derecho de representacin en las sucesiones testamentarias. Es una
peculiaridad de este caso, que en una sucesin testamentaria se aplican reglas de la
sucesin intestada.
Este artculo fue tomado literalmente del 1064 Chile. (Vase mi nota al artculo 949 C).
Supongamos que el legatario que exista en el momento de hacerse el testamento era
un hermano del testador, que ha fallecido dejando dos hijos, y que uno de stos tambin ha
muerto, dejando a su vez dos hijos; de modo que cuando van a recibir el legado esos son los
nicos parientes existentes; en ese caso no dividirn el legado por cabeza, excluyendo el
ms prximo al ms remoto, sino que se harn dos partes: la mitad para el hijo, y la otra
mitad para los dos sobrinos, que entran en representacin de su padre, porque se trata de
recibir lo dejado por el hermano del testador. Si, por el contrario, supongamos que es un
primo hermano que exista al otorgar el testamento, los hijos de ste excluirn a los nietos
que se encuentran en un grado ms remoto, y recogern el legado los ms prximos. El
artculo solo se refiere a los parientes consanguneos; cuando slo hubiere parientes por
afinidad, el legado quedar sin efecto.
En este artculo se trata de interpretar la voluntad del testador cuando en trminos
generales lega una cantidad a sus parientes. Tres hiptesis se presentan:
1. Que el testador solo tenga un pariente en la poca en que hizo el testamento.
2. Que existan varios parientes.
3. Que slo tenga parientes por afinidad; pues el artculo que examinamos habla de
parientes consanguneos.
En la primera hiptesis, si al otorgar el testamento el testador solo tiene un pariente,
pero al fallecer existieran varios provenientes del mismo que viva antes, cabe distinguir,
porque viniendo por derecho de representacin, en la lnea colateral, sucederan por estirpe;
en caso contrario, el ms prximo excluye al ms remoto. Supongamos, por ejemplo, que el
legatario que exista al otorgarse el testamento, era un hermano del testador, fallecido
despus dejando dos hijos legtimos, y que uno de esos hijos ha muerto tambin dejando a
su vez dos hijos; de modo que van a recibir el legado esos que son los parientes del testador
que nicamente existen; y se dividirn el legado, la mitad para el hijo que sobrevive, y la otra
mitad para los dos sobrinos que vienen en representacin de su padre. En ese caso, pues, el
pariente ms prximo, que es el hijo que sobrevive, no excluye a los ms remotos, que son
los sobrinos que vienen por el derecho de representacin.
En la segunda hiptesis, es decir, cuando existen varios parientes al otorgarse el
653
testamento, y al fallecer el testador queda uno solo, ste recoger el legado, aunque existan
descendientes de los otros, salvo que estos descendientes concurran por representacin. Si
existen varios parientes del mismo grado, se dividirn el legado por iguales partes; pero
excluyendo los de grado ms prximo a los ms remotos.
En la tercera hiptesis, tendramos que por lo dispuesto en este artculo los parientes
afines no recogen el legado, el cual queda sin efecto; porque el artculo 1147 C. habla slo de
parientes consanguneos. Sin embargo, el artculo 949 C., habla de los parientes del testador,
sin restringir la disposicin a los consanguneos. El artculo 949 C. habla tambin de los
parientes no solo del testador, sino tambin de los de otra persona. El artculo 1147 C. se
refiere a un legado; y el 949 a la disposicin hecha (por el testador).
En la primera hiptesis, si suponemos que el pariente que exista al otorgarse el
testamento era un primo hermano, muerto ste dejando dos hijos, de los cuales uno a su vez
fallece dejando dos hijos. El pariente ms prximo ser el hijo del primo hermano que
sobrevive; y los otros dos hijos no representan a su padre, porque en los colaterales no hay
representacin. En ese caso el pariente ms prximo excluye a los ms remotos.
El artculo 1064 del Cdigo de Chile dice as: Lo que se deje indeterminadamente a
los parientes, se entender dejado a los consanguneos del grado ms prximo, segn el
orden de la sucesin ab intestato, teniendo lugar el derecho de representacin en
conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo
en ese grado; pues entonces se entendern llamados al mismo tiempo los del grado
inmediato.
Art. 1148.- Si el legado se destinare a un objeto de beneficencia sin

determinarse la cuota, cantidad o especie, stas se determinarn conforme a la
naturaleza del objeto.
Comentarios:
La ley hace una excepcin respecto a los legados de beneficencias, cuando no se
hubiera determinado cuota cantidad o especie, y en ves de anularlos, como hara si el
legatario fuere una persona, los declara vlidos, estableciendo los medios para hacer la
determinacin. (Artculo 1019 C). Estos legados de beneficencias estn en mejor condicin
que los exonerados por el testador para el pago de las deudas, pues solo entran en
contribucin despus de aquellos. Artculo 1413 inciso 3 C.
Como cuando lego la cantidad necesaria para el mantenimiento de diez camas en el
Hospital de San Juan de Dios, por el trmino de cinco aos. En ese caso el heredero deber
entregar la cantidad necesaria para ese objeto, durante dicho trmino. El Cdigo chileno dice
que el juez har la determinacin de la cantidad necesaria oyendo al defensor de obra pas y
al heredero. Nuestro Cdigo no dice cmo se hace.
Entiendo que fue inadvertencia del copista la parte que suprimimos al modelo, que
dice: y a la parte de los bienes disponibles.
Art. 1149.- Si es legada una cantidad determinada para satisfacerla en

tiempos establecidos, como en cada ao, el primer trmino comienza a la muerte
del testador, y el legatario adquiere el derecho a toda la cantidad debida por cada
654
uno de los trminos, aunque slo haya sobrevivido al principio del mismo trmino.
Comentarios:
El Cdigo de Austria dispone que cuando se trata del legado de una renta peridica,
el primer perodo comienza en el momento de morir el testador; pero aquella no es exigible
sino al fin de cada perodo. Vase que, tratndose de una renta vitalicia, slo cuando se ha
convenido que la renta fuere pagada con anticipacin, cada trmino es adquirido por entero
por el acreedor desde el da en que el pago ha debido ser hecho. De lo contrario, la renta no
se adquiere sino en proporcin del nmero de das que ha vivido la persona en cabeza de
quien la renta fue constituida. (Artculo 3635, 3639 C).
Art. 1150.- En los legados anuales o a trminos designados, hay tantos legados como
aos o trminos. Una sola prescripcin no puede extinguirlos: son necesarias tantas
prescripciones, como haya aos o trminos.
Comentarios:
La razn es que siendo un legado independiente el de cada ao, est sujeto a las circunstancias
especiales que lo hayan rodeado; de modo que el heredero puede haber pagado los aos posteriores, sin
que por eso se interrumpa la prescripcin de los que se deban anteriormente.
De manera que solo el primer legado anual es puro y simple; los siguientes son condicionales, en
el sentido de que estn sujetos a la condicin de que viva el legatario en cada plazo, y de que tenga
capacidad de recibir el legado.
Art. 1151.- Si los bienes de la herencia no alcanzaren a cubrir los legados, se

observar lo siguiente: las cargas comunes se sacarn de la masa hereditaria lo mismo que
los gastos funerarios; en seguida se pagarn los legados de cosa cierta; despus, los hechos
en compensacin de servicios; y el resto de los bienes, se distribuir, a prorrata, entre los
legatarios de cantidad.
[Art. 3829 C. Argentina]-Arts. 1172 inc. 3-1198-1226-1282-1283-1425 C.
Comentarios:
Deben tomarse en cuenta las otras preferencias que se establecen en el artculo 1413 C.; y en el
artculo 1172 C. Vase mi nota al artculo 1413 C.
Los legados, en que el testador ha dado en vida al legatario el goce de la cosa legada, preferirn
a los legados de que no se ha dado el goce de la cosa a los legatarios en vida del testador, cuando los
bienes que ste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos todos. Se incluyen en esta categora las
donaciones revocables a ttulo singular que son verdaderos legados anticipados. Artculo 1172 C.
Segn este artculo los legados se pagarn en el siguiente orden de preferencias:
655
1. Las cargas comunes.
2. Los gastos funerarios (Vase nota al artculo 1282).
3. Los legados de cosa cierta.
4. Los legados hechos en compensacin de servicios. El resto se
distribuir a prorrata entre los legatarios de cantidad.
A) Se entienden por cargas comunes, los gastos de inventario, tasacin y particin, y
el pago de las deudas y otro semejante.
B) Cuando la sucesin es insolvente hay que tomar en cuenta que entre los gastos
funerarios, gozan de privilegio, por ser equiparados a las deudas de masa: los gastos hechos
en el entierro del deudor o de los miembros de su familia que vivieron con l. (Artculo 2345
N 1 C).
C) Cuando el legado es de cosa cierta propiamente no hay pago de legado, sino la
entrega de una cosa que ya es del legatario desde la muerte del testador. (Artculo 1127 C).
D) Si los servicios porque se hace el legado daba accin al legatario para
demandarlos en juicio, entonces son propiamente una deuda y entran en la categora de
cargas comunes. Solo que el servicio que se remunera con el legado fuera de los que no dan
accin para demandar, se colocan en la cuarta categora, y se prefieren a los legados de
cantidad que no tengan esta calidad, porque se supone que as lo ha querido el testador.
Pero debe entenderse que cuando el testador da en vida al legatario el goce de la
cosa legada; lo mismo que las donaciones revocables, que en ese caso son legados
anticipados, se preferirn a los otros legados de que no se ha dado en vida del testador el
goce a los legatarios, cuando los bienes que el testador deja a su muerte no alcanzan a
cubrirlos todos. (Artculo 1172 C).
Cuando la sucesin es solvente y tiene con qu pagar todos los legados, la cuestin
del orden de preferencia de los legados no tiene importancia. Pero cuando la sucesin no es
solvente, y como los legatarios no se pagan hasta despus de las deudas (artculo 1153 C),
resulta que el orden de preferencia en el pago de los legados afecta ntimamente el orden en
que los legatarios deben contribuir al pago de las deudas; y es as que para ese caso hay que
armonizar lo dispuesto en este artculo 1151 C., con otras disposiciones del Cdigo. As,
pues, debe notarse que en primer lugar se deben pagar:
1. Los legados estrictamente alimenticios a que el testador est obligado por ley, que
no entran a contribucin de las deudas sino despus de todos los otros.
2. Los legatarios a quienes el testador haya expresamente exonerado de contribuir a
las deudas, los que solamente estarn obligados a contribuir si agotadas las contribuciones
de los dems legatarios, quedare insolvente una deuda.
3. Los legados de beneficencia pblica se entienden exonerados por el testador sin
necesidad de disposicin expresa y solo entran a contribucin despus de los legados
expresamente exonerados. Es decir: que los legados de beneficencia pblica tienen
preferencia sobre los legados expresamente exonerados por el testador. (Vase artculo 1413
C).
Los acreedores se pagarn a medida que se presenten, cuando no hay concurso de
acreedores ni tercera oposicin. Una vez pagadas las deudas hereditarias, se pagarn los
legados segn las preferencias establecidas. (Vase artculo 1423 C) Pero cules se pagan
primero? Los legados estrictamente alimenticios, o los legados hechos en compensacin de
servicios?
Una manera de armonizar sera la siguientes. Se pagar:
1. Las cargas comunes.
656
2. Los gastos funerarios.
3. Los legados de cosa cierta.
4. Los legados estrictamente alimenticios.
5. Los legados de beneficencia pblica.
6. Los legados exonerados por el testador.
7. Los legados en compensacin de servicio.
Por otra parte, segn los artculos 1282 y 1283 C., se pagan en primer lugar las
deudas mortuorias; y segn el artculo 1284 C., se pagan en segundo lugar: los gastos
causados por la misma herencia, los crditos alimenticios, lo invertido en la alimentacin de la
familia. Todo esto deber ser cubierto antes de la formacin del inventario y segn el artculo
1286 C., enseguida se pagarn las deudas hereditarias.
Art. 1152.- Cuando la sucesin es solvente, los legatarios no son

responsables por las deudas y cargas de la sucesin, aunque las deudas
hubieren sido contradas para la adquisicin, conservacin o mejora de la cosa
legada.
[Art. 3830 C. Argentina]-Arts. 1118-1124 inc. 2-1133 inc. 2-1199-1226-1412-
1414-1423 C.
Comentarios:
Se excepta de lo dispuesto en este artculo, todo lo que comprende al artculo 1124
inciso 2 C. referente a los nuevos edificios que el testador haya agregado en el predio
legado despus del testamento lo mismo que los terrenos, agregados al mismo.
Por otra parte, tmese en cuenta que cuando el legatario est obligado a pagar un
legado, lo ser solo hasta concurrencia del provecho que reparte de la sucesin. Artculo
1414 C. Si, pues, el testador ordena a su heredero que compre una casa para Juan, a quien
se la lega, la deuda que el heredero ha contrado para comprar esa casa, para conservarla y
para enajenarla, el legatario no tiene que pagarlas. Pero si la cosa era un terreno que no
tena edificio cuando se hizo el testamento, y despus lo hubiere hecho, esas deudas que
para ello adquiri se sigue por lo que dispone el artculo 1124 n 2 C. (Vase mi nota al
artculo 1423 C).
Los legatarios no estn obligados a contribuir al pago de las deudas hereditarias, sino
cuando al tiempo de abrirse la sucesin no haya habido en ella lo bastante para pagar dichas
deudas hereditarias. La accin de los acreedores hereditarios es en subsidio de la que los
mismos acreedores tienen contra los herederos. Artculo 1412. (Vase mi nota a ese artculo
1412 C).
Los acreedores que se presenten despus de pagados los legatarios, slo tendrn
accin contra estos, cuando en la herencia no hubiere bienes bastantes para cubrir sus
crditos. (Artculo 1290 C).
Art. 1153.- Cuando la sucesin es insolvente, los legados no pueden

pagarse hasta que estn pagadas las deudas.
[Art. 3831 inc. 1 C. Argentina]-Arts. 1134-1199-1200-1282-1413-1414-1416-1423
657
C.
Comentarios:
Nemo liberalis nisi liberatus.
El primer deber del testador, dice Troplong, (XXV, n 1985),58 era el de pagar sus
deudas, y no poda hacer liberalidades antes de haber satisfecho a sus acreedores... Se
sigue de ah que los acreedores tienen sobre los bienes de la sucesin un derecho preferente
a los legatarios, y estos ltimos no pueden recibir sus legados, sino cuando hayan sido
desinteresados los primeros. Pero para gozar de este privilegio en toda su fuerza es
necesario que pidan la separacin de patrimonios, a fin de impedir que no se haga la
confusin entre la herencia y los bienes personales del heredero que la ha aceptado pura y
simplemente. Pero como segn nuestro Cdigo toda herencia se entiende aceptada a
beneficio de inventario, y los acreedores conservan siempre sobre los legatarios la
preferencia que les pertenece; y los legatarios no vienen a ser acreedores personales del
heredero.
Art. 1154.- Todos los que son llamados a recibir la sucesin o una parte
alcuota de ella, sea en virtud de la ley, sea en virtud de testamento, estn
obligados al pago de los legados, en proporcin a su parte. Los que no son
llamados sino a recibir objetos particulares, estn dispensados de contribucin
para el pago de los legados, cualquiera que sea el valor de esos objetos,
comparado al de toda la herencia, a no ser que el testador hubiere dispuesto lo
contrario.
[Art. 3832 C. Argentina]-Arts. 1111-1134-1151-1172-1254-1384 n 4-1410-1412-
1414-1425 C.
Comentarios:
Pero los herederos no estn obligados Ultra vires, al pago de los legados, porque
toda herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario. (Artculo 1254 C). Cuando un
legatario est obligado a pagar un legado, lo ser solo hasta concurrencia del provecho que
reporta de la sucesin; pero deber hacer constar la cantidad en que el gravamen exceda al
provecho. (Artculo 1414 C). Como cuando se lega un fundo a Pedro con la carga de pagar
una renta vitalicia a Juan. Tienen derecho a la 1/4 (un cuarto). Ley Falcidia. (Artculo 1113 C).
Caducidad de los legados
Art. 1155.- El legado caduca cuando el legatario muere antes que el

testador, o cuando la ejecucin del legado est subordinada a una condicin
suspensiva o a un trmino incierto, y muere antes del cumplimiento de la
condicin o del vencimiento del trmino.
[Art. 3833 C. Argentina]-Arts. 977 incs. 1 y 2-982-1091-1095-1096-1119-1131-
658
1132-1147-1174-1475-1890-1895 inc. 2-2758 inc. 2 C.
Comeentarios:
Dies incertus in testamento conditionem facit.
Las liberalidades testamentarias son personales; es decir: que se hacen
con consideracin de una persona determinada, y por lo tanto no pueden ser recogidos por
otros.
Si el legado es a un termino cierto, el Dies cedit del legado se fija a la muerte del
testador como si fuera puro y simple. Lo mismo si es bajo condicin resolutoria.
El legado, como la afeccin que lo dicta, es esencialmente personal a aquel para
quien se destina, y cuando por su muerte no puede recibirlo, naturalmente caduca. Pero
cuando el legatario sobrevive al testador, aunque sea por instantes, el legado le pertenece y
lo transmite por su muerte a sus herederos. Si el legado fuese hecho a una persona jurdica o
al titular de un cargo, como a tal comunidad o a tal cura, caducara si la persona jurdica o la
funcin hubiese dejado de existir. A falta de expresiones categricas del testador, las
circunstancias decidirn si el legado hecho a tal cura o a tal juez de paz, es a la persona
investida de la funcin el da en que el testamento habla, o a la funcin misma. (Nota de
Vlez Sarsfield al artculo 3799 Cdigo de Argentina.61 Baudry, Lacantinerie, X, n2826,
2827, 2828 62).
Algunas veces hay duda sobre si el legado es a trmino cierto o condicional. Sobre
esto es importante atenerse mas a la intencin del testador que a las frmulas que emplee,
pues sus expresiones podran traicionar su pensamiento, sobre todo s el es ignorante en
Derecho. Por ejemplo yo lego a Pedro C$ 20,000.00 que se le pagarn cuando llegue a su
mayoridad. En este caso, si el legatario sobrevivi al testador, pero muri antes de llegar a la
mayoridad, el legado no caduca. Pero si la intencin del testador fue mal expresada, y l
quiso decir: Yo lego a Pedro C$ 20,000.00 si llega a su mayoridad; en tal caso el legado
caduca si Pedro muere antes de llegar a su mayoridad.
Si yo lego a Pablo una suma con la condicin de que no se casar; es claro que
mientras Pablo viva el hecho de la condicin quedar en suspenso. Se entender, pues, que
son solamente sus herederos los que se beneficiaran del legado? No es esa la intencin del
testador quien no ha querido gratificar a Pablo y no a sus herederos. En ese caso, pues, hay
que admitir que el legatario Pablo podr reclamar inmediatamente el legado, obligandose,
naturalmente, a restituirlo, si la condicin se realiza. En materia de condiciones se debe
atender sobre todo a la intencin del testador. (Laurent, XIII, n 540.63 Aubry et Rau, n 717
64
).
Los romanos, para asegurar la devolucin en estos casos, idean lo que llamaban
caucin muciana, por el jurisconsulto de ese nombre. Esta caucin existe en nuestro Cdigo.
(Vase artculo 1132, 952 C).
Ntese que por lo dispuesto en el artculo 971 inciso 2 C., se revoca un testamento (y
por consiguiente un legado) por el hecho de enajenar al testador, antes de su muerte, los
objetos testados. (Vase artculo 1038 F. Aubry et Rau, VII, n 725).65 (Vase mi nota al
artculo 1213 C).
La palabra ejecucin debe entenderse en el sentido de que es puesta a la existencia
del legado, y no al acto de pagarlo, como en el 1132 C., porque en ese caso, como lo dice
aquel artculo, el legado debe considerarse como puro y simple respecto a su adquisicin y
trasmisin a los herederos del legatario. Hubiera sido mejor usar otra palabra, y no ejecucin,
para evitar confusiones con lo dispuesto en el artculo 1132 C. El Dr. Segovia de la Argentina
659
sugiere que diga. Adquisicin del legado.
Segn el artculo 3872 del Cdigo Argentina (que no copian nuestros codificadores),
toda enajenacin de la cosa legada, sea por ttulo gratuito u oneroso, o con pacto de
retroventa. Causa la revocacin del legado, aunque la enajenacin resulte nula, y aunque la
cosa vuelva al dominio del testador. Esa disposicin esta inspirada en la doctrina de Aubry et
Rau, VII, n 725, 29.66 y de Troplong, XXV, n 2085.67 Nosotros slo tenemos la disposicin
del artculo 971 inciso 2 C.; pero eso no quiere decir que no se presentan entre nosotros
graves cuestiones.
Por ejemplo si la enajenacin de la cosa legada ha sido bajo condicin suspensiva
Qu se debe resolver? Las opiniones de los autores estn divididas. Unos como Duranton y
otros opinan que la revocacin tiene lugar, porque esa enajenacin demuestra que la
intencin del testador ha sido cambiar de voluntad. Otros como Aubry et Rau, Demolombe y
otros, sostienen lo contrario, porque se debe presumir que desde que la enajenacin est
sujeta a una condicin suspensiva, la revocacin misma debe quedar sujeta a esa condicin.
Otra cuestin es, cuando el testador enajena la cosa legada al mismo legatario, y
despus se declara nula la enajenacin. Los autores distinguen si la enajenacin fue a ttulo
oneroso o a ttulo gratuito. Cuando es a ttulo oneroso, dicen, queda revocado el legado; no
as cuando es a ttulo gratuito, en cuyo caso distingue, si la donacin es pura y simple, o si es
con cargas, y estas cargas son las mismas que contena el legado, o son distintas.
En el primer caso debe entenderse que la donacin es una anticipacin del legado; en
el segundo el legado qued revocado, porque la intencin del testador ha cambiado. Y
cuando el testador ha enajenado la cosa legada con pacto de retroventa Se entender
revocado el legado aun cuando el testador ejerci el pacto de retroventa? Es sabido que el
pacto de retroventa es un prstamo disfrazado, y que la verdadera intencin del vendedor no
es enajenar la cosa, sino darla en garanta. Para el caso en que el testador grava la cosa con
presunta hipoteca, o con un usufructo, servidumbre u otra carga. (Vase lo dispuesto en los
artculos 1118 inciso 3 y 1416 C).
Art. 1156.- Si el legado ha sido hecho a una persona y a sus herederos, la

muerte de esa persona antes de las pocas designadas en el artculo anterior, no
causa la caducidad del legado, y ste pasa a sus herederos.
[Art. 3834 C. Argentina]-Arts. 1191 y sigts. C.
Comentarios:
Las ms de las veces ser cuestin de interpretacin de la voluntad del testador, si
quiso hacer el legado slo a la persona, o tambin a sus herederos; pero en caso de duda
debe interpretarse en favor de la validez de la disposicin, porque tratndose de un acto de
beneficencia, que el testador ha tenido la intencin de hacer, se debe favorecer esa intencin.
Si el testador dijera lego a Juan y a sus parientes, se debe aplicar el artculo 1147 C.
En el texto primitivo del Cdigo de Argentina se deca: "a una persona o a sus
herederos"; pero fue corregido en 1882, cambiando la disyuntiva o por la copulativa y; y as
qued: "a una persona y a sus herederos".
Art. 1157.- La muerte del legatario antes de las mismas pocas, no causa la
caducidad del legado si ste hubiere sido hecho al ttulo o a la cualidad de que el legatario
660
estaba investido, ms que a su persona.
Comentarios:
Si lego, por ejemplo, mil crdobas a Fulano, Cura de tal parroquia, sera necesario investigar la
voluntad del testador, esto es: si ha querido hacer el legado a la persona o al ttulo. "Sera de otro modo,
dice Demolombe, y el legado debera considerarse como hecho a la persona y no al ttulo, si el testador
tuviera con esa persona relaciones de amistad o de parentesco, que hicieran presumir que era a ella y no
a sus funciones, a quien quiso beneficiar. (Demolombe, XXII, n 302).69
Art. 1158.- El legado caducar cuando falte la condicin suspensiva a que estaba
subordinado.
Comentarios:
As por ejemplo el legado caduca si ha sido hecho bajo condicin de que el legatario se casar, y
ste muere sin casarse.
Si se tratara de una condicin resolutoria, el Derecho al legado surge desde la muerte del
testador; salvo, naturalmente, que la condicin produzca sus efectos realizndose.
Algunas veces hay duda sobre la naturaleza de la modalidad, que se presenta bajo la forma de
una condicin, y que en el fondo es un simple trmino, que suspende solamente la ejecucin del legado.
En ese caso se debe considerar al legatario como teniendo, desde la muerte del testador, un derecho
adquirido trasmisible a sus herederos.
Art. 1159.- El legado caduca tambin cuando la cosa determinada en su

individualidad, que formaba el objeto del legado, perece en su totalidad antes de la muerte
del testador, (1) sea o no por el hecho del testador o por caso fortuito; o despus de muerto el
testador, y antes de llegada la condicin, por caso fortuito.
[Art. 3837 C. Argentina]-Arts. 958-1124-1132-1135-1137-2164-2165-2171-3433-3494 C.
------
(1) Antes de la muerte del testador o de llegada la condicin, sea o no... etc. etc., dice el
modelo.
Comentarios:
El artculo 1042 del Cdigo francs declara tambin que la prdida del objeto legado, sucedida
despus de la muerte del testador sin culpa ni por hecho del heredero, causa la caducidad del legado.
Esta resolucin ha sido criticada por los jurisconsultos Zachariae, Marcad y Aubry et Rau. Su primera
consecuencia es contraria al principio de que el legatario puede reclamar los accesorios de la cosa
661
legada que pudiesen existir. Cuando el objeto legado existe al momento de la apertura del legado, el
legatario adquiere la propiedad, y el legado desde este momento ha surtido todo su efecto. Si una casa
legada ha sido incendiada despus de la muerte del testador, y antes de entregarse al legatario, el legado
queda eficaz en cuanto al terreno en que estaba construida. (Nota de Vlez Sarsfield al artculo 3803
Argentina).70
Si el testador lega un crdito, y despus recibe el pago de ese crdito, la cosa perece totalmente,
y caduca el legado; lo mismo si se extingui por compensacin. (Laurent, XIV, n 290).71
Dice Machado que en la edicin oficial del Cdigo de Argentina este artculo est equivocado y
que se debe restablecer como lo manda la ley de fe de erratas de Argentina de 1882. Se suprimirn las
palabras, o de llegado la condicin, quedando en esta forma como est en nuestro Cdigo.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Con la supresin de estas palabras queda
pendiente en nuestro Cdigo la cuestin de cmo se resuelve el caso cuando la cosa perece
despus de la muerte del testador, pero antes de llegada la condicin, pero no por caso
fortuito. Cuando la cosa legada perece antes de la muerte del testador, poco importa que sea
por el hecho del testador o por caso fortuito. Siempre caduca el legado; y el legatario, claro
est, no tendra derecho a reclamar daos y perjuicios. Pero si perece, despus de la muerte
del testador, y antes de llegada la condicin, por el hecho del heredero, o por el hecho de un
tercero, creo que el legatario tendr, si llega la condicin, accin de dao contra el heredero o
contra el tercero. (Baudry Lacantinerie, X, n 2877).72
Art. 1160.- El legado caduca por la repudiacin que de l haga el

legatario. Se presume siempre aceptado el legado, mientras no conste que ha
sido repudiado.
[Art. 3838 C. Argentina]-Arts. 977 n 4-1232-1233-1235-1244-1245-2121-2778-
2780-2781 C.
Comentarios:
La repudiacin de un legado slo puede ser hecha despus de la muerte del testador;
pero cuando el legado es condicional no es necesario esperar el cumplimiento de la
condicin. (Baudry Lacantinerie, X, n 2856).74 En contra Troplong. La presuncin de que ha
aceptado admite prueba en contrario.
El artculo 1236 dice que la repudiacin de la herencia debe ser expresa y hacerse por
escrito ante el juez. Aunque este artculo slo habla de la repudiacin de la herencia,
creemos que la repudiacin de un legado tambin debe ser expresa, y no tcita, para evitar
conflictos en el Registro, cuando se trate de inmuebles; y en este caso ser conveniente que
se haga en escritura pblica para que se inscriba.
Art. 1161.- Despus de aceptado el legado, no puede repudiarse por las

cargas que lo hicieron oneroso.
Comentarios:
662
Las mismas causas de nulidad que afectan la renuncia o aceptacin de las herencias,
se aplican a la renuncia o aceptacin de los legados. (Baudry Lacantinerie, X, n 2862).76
Tmese en cuenta que segn el artculo 1133 los legados hechos con cargas son
regidos por la disposicin sobre las donaciones entre vivos de la misma naturaleza. (Artculo
2791 C). Ahora bien; segn este artculo 2791, y segn la doctrina de nuestro Cdigo y de los
autores, el donante puede obligar al donatario a cumplir la carga an cuando sta sea
superior al beneficio que obtiene; y en ese caso debe pagarla con sus otros bienes; pues
Para qu acept? (Planiol, III, n 2632).77 (Vase mi nota al artculo 2791 C).
Si el donatario no cumple con la carga, cabe la resolucin de la donacin a opcin del
donante. Otros Cdigos como el de Argentina, artculo 1888, disponen que el donatario slo
responde con la cosa donada, y que puede sustraerse a la ejecucin de las cargas
abandonando la cosa donada. Como nosotros no tenemos esa disposicin del Cdigo
argentino, se comprende la grave situacin en que puede encontrarse un legatario que ha
aceptado un legado con cargas, y que tendra que pagar stas con sus propios bienes an
cuando la carga sea superior al beneficio. [Ocurre, en efecto, que] el artculo 1133 es
terminante en que los legados con cargas son regidos por la disposicin sobre las
donaciones entre vivos de la misma naturaleza.
En el Cdigo argentino, de donde fue copiado el artculo 1133, la situacin del
legatario no es grave, pues l podra abandonar la cosa legada, como puede abandonar la
cosa donada, segn el artculo 1888 de Argentina. Pero en nuestro Cdigo no sucede as. Y
es peor porque segn el artculo 1161 C., el legatario despus que acepta el legado ya no
puede repudiarlo por las cargas que lo hicieron oneroso. De [esta] manera, un legatario debe
ser muy cauto para aceptar un legado con cargas.
Esto es ms extraordinario, cuanto que va contra la regla que, segn nuestro Cdigo,
toda herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario. (Artculo 1254). Todo esto
viene de que nuestros codificadores copiaron artculos de diferentes Cdigos, sin guardar la
armona de las disposiciones. [Esto] es tanto ms grave entre nosotros cuanto que el legado
se presume aceptado mientras no consta que ha sido repudiado. (Artculo 1160). El legatario
debe, pues, en esos casos, apresurarse a repudiarlo; pues an cuando esa presuncin
admite prueba en contrario, la cuestin de prueba puede acarrear dificultades.
Art. 1162.- El legatario puede retirar su renuncia al legado, mientras no

haya intervenido un acto de particin entre los herederos.
Comentarios:
Si la renuncia ha sido aceptada por los herederos, an antes de la particin, ya no
podr retractarse el legatario artculo 2124 C.
Art. 1163.- No puede repudiarse una parte del legado y aceptarse otra. Si
hubieren dos legados al mismo legatario, de los cuales uno fuere con carga, el
legatario no podr aceptar el legado libre y repudiar el otro.
663
Comentarios:
Legataris pro parte repudiare non potest.
La razn es que los dos legados provienen del mismo testamento; y probablemente
habr influido en el nimo del testador el cumplimiento de las cargas y por eso lo ha dejado
ms.
Art. 1164.- Los acreedores del legatario pueden aceptar el legado que l
hubiere repudiado.
[Art. 3842 C. Argentina]-1247-1430-1870-2226-2229 C.
Art. 1165.- La caducidad de un legado resultante de una causa cualquiera que no sea
la prdida de la cosa legada, aprovecha, no habiendo sustitucin, a los que estaban
obligados al pago del legado, o a aquellos a los cuales hubiere de perjudicar su ejecucin.
Comentarios:
Lo que se dice de la caducidad se aplica de la nulidad y de la revocacin. As, el legatario de la
nuda propiedad se aprovecha de la caducidad del legado de usufructo de los objetos comprendidos en la
disposicin hecha a su favor. La caducidad del legado de una obra de una biblioteca, aprovecha al
legatario de la biblioteca.
En el caso en que haya sustitucin, es claro que el testador mismo ha previsto el caso de que el
legado caduque. As por ejemplo dice: lego a Pablo tal inmueble, pero en caso de que ste no pueda o no
quiera recibirlo, se lo lego a Pedro.
4. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs
7. Op. Cit.
664
8. Cdigos citados: [Para el artculo 1116]: Artos. 1021 Francia, 1107 Chile, 837 Italia, 861
Espaa.
11. R. J. Pothier. Trait des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824.
13. R. J. Pothier. Op. cit.
1969.
16. Cdigos citados: [Para el artculo 1118]: [Para el prrafo 2]: Artos. 1020 Francia, 863,
864, 866, 867 Espaa, 1106, 1135 Chile. [Para el prrafo 3]: Artos. 874, 1020 Francia.
17. Cdigos citados: [Para el artculo 1119]: Artos. 1022 Francia, 875 Espaa, 1115, 1116
Chile.
20. Cdigos citados: [Para el artculo 1122]: L. 29. Tit., 9, Part. 6.
24. Cdigos citados: [Para el artculo 1124, prrafo 1]: Artos. 1018, 1615, 1692 Francia, 881,
882, 883 Espaa. [Para el prrafo 2]: Artos. 1119 Chile, 1019 Francia. [Para el prrafo
1124]: 1121 Chile.
25. Cdigos citados: [Para el artculo 1126]: Arto. 1710 C. de Luisiana.
26. Cdigos citados: [Para el artculo 1127]: Artos. 1014, 1015, 1018 Francia, 882 Espaa,
1118, 1338 Chile.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1127]: Artos. 1091, 1133 N 2. 1137, 1423 C.
34, R.R.P.
27. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur.
Paris, 1843 - 1859.
29. Op. Cit.
31. Cdigos citados: [Para el artculo 1128]: Artos. 1011, 1016 Francia, 885, 886 Espaa.
Portugal, 1810 Mjico.
665
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1132]: Arto. 1091, 1094 C.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1133]: 1417, 2772, 2788, 2791, 2792, 2802 C.
39. J. Morell y Terry. Legislacin Hipotecaria. 5 vols. Hijos de Reus, Editores, Madrid, 1916.
Chile.
47. Cdigos citados: [Para el artculo 1139, prrafo 1]: Artos. 785/2 Espaa, 1126 Chile.
[Para el prrafo 2]: Artos. 871 Espaa. [Para el prrafo 3]: Arto. 872 Espaa.
48. Cdigos citados: [Para el artculo 1142]: Artos. 844 Italia, 870 Espaa.
50. M. Troplong. Op. Cit.
51. Cdigos citados: [Para el artculo 1144]: Artos. 873 Espaa, L. 6, Tit., 9, Part. 6. 1133
chile.
52. Cdigos citados: [Para el artculo 1145]: Arto. 873 Espaa, L. 6, Tit., 9 Part. 6. 1133
Chile.
59. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1153]: Artos. 1286, 1288, 1289, 1290 C.
61. Vlez Sarsfield. Op. cit.
666
65. Op. Cit.
66. Op. Cit.
(s.f).
70. Vlez Sarsfield. Op. cit.
78. Cdigos citados: [Para el artculo 1163]: Artos. 889, 890 Espaa, 1229 Chile.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1164]: Arto. 2762 inc. 2 C.
2. [Para el artculo 1114]:
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. V.
V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. 12 vols. 7ma. Edition.
M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. IX. 4ta. Edition. G. Thorel et E.
T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil.VI, VII. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 -
1903.
M. Merlin. Repertoire de Jurisprudence. V. 5ta. Edicin. Garnery. Pars 1827.
Anotaciones introductorias al Ttulo XIX (DE LAS DONACIONES REVOCABLES):
No obstante de que las donaciones revocables son verdaderos testamentos, existen
667
entre ellas y el testamento varias diferencias, a saber:
1. El testamento es un acto de una sola persona y son nulas las disposiciones
contenidas en el testamento otorgado por dos o ms personas a un tiempo. En cambio la
donacin revocable puede ser aceptada por el donatario en vida del donante y por lo tanto,
pueden intervenir en ella el donante y el donatario.
2. El testamento nunca produce efectos en vida del testador y la donacin revocable,
seguida de la tradicin de las cosas, da al donatario los derechos y le impone obligaciones de
usufructuario. Artculo 1171 C. Si es a ttulo singular, constituye un legado anticipado, lo que
significa que produce sus efectos antes que los otros legados. (Artculo 1172 C).
Tambin existen diferencias entre la donacin entre vivos y la donacin revocable:
1. La donacin entre vivos se hace como cualquier contrato y slo en ciertos casos
se exige como solemnidad la escritura pblica. (Artculos 2770, 2771, 2774, 2768 C). La
donacin revocable slo se puede hacer con las solemnidades de los testamentos.
2. La donacin entre vivos es esencialmente irrevocable, una vez que ha sido
aceptada por el donatario y notificada su aceptacin al donante. (Artculo 2778 C). La
donacin por causa de muerte puede revocarse en cualquier momento en que el donante as
lo disponga, y solo se vuelve irrevocable a la fecha de su muerte. La revocacin puede ser
expresa o tcita, como la de las herencias o legados. (Artculo 1176 C).
3. En la donacin entre vivos hay lugar al beneficio de competencia a favor del
donante, si se trata de hacerle cumplir la donacin prometida. (Artculo 2093 N 5). Este
beneficio no procede en la donacin revocable.
4. La regla general es que la donacin se presume irrevocable; y slo por excepcin
es revocable cuando el donante ha expresado que se reserva la facultad de revocarla y
adems en su otorgamiento se sujet a las reglas y solemnidades del testamento. (Artculo
1170 C).
Aunque en realidad las donaciones revocables por regla general son testamentos y se
sujetan a las solemnidades de stos, sin embargo el Cdigo ha credo conveniente ocuparse
de ellos especialmente en esto Ttulo XIX, con el objeto de determinar los efectos que ellos
producen durante la vida del donante.
El Derecho francs mir las donaciones revocables como contrarias a la regla de que
no es vlido donar y retener. El Cdigo de Napolen las aboli por completo, no dejando sino
dos formas de hacer liberalidades: las donaciones entre vivos y los testamentos; aunque no
prohibi el someter las donaciones entre vivos a modalidades que se refieran a la muerte del
donante o del donatario; pero siempre que se respete el principio de la irrevocabilidad.
TITULO XIX
DE LAS DONACIONES REVOCABLES
Art. 1166.- Donacin revocable, es aquella que el donante puede revocar

a su arbitrio.
Art. 1167.- Donacin por causa de muerte, es lo mismo que donacin

revocable; y donacin entre vivos, lo mismo que donacin irrevocable.
704
Art. 1168.- No valdr como donacin revocable sino aquella que se

hubiere otorgado con las solemnidades que la ley prescribe para las de su clase,
o aquella a que la ley da expresamente este carcter. (1)
Las donaciones de que no se otorgare instrumento alguno, valdrn como
donaciones entre vivos en lo que fuere de derecho.
[Art. 1137 incs. 1 y 3 C. Chile]-Art. 157-2768 C.
------
(1) El art. 1137 del Cdigo Civil de Chile, modelo del nuestro, estatuye en el
final de su inciso 3 que las donaciones entre cnyuges, son siempre revocables.
El Cdigo nuestro no contiene esta parte del inciso; ni conocemos disposicin
alguna que establezca donaciones a que la ley d expresamente el carcter de
revocables.
Art. 1169.- Son nulas las donaciones revocables de personas que no

pueden testar o donar entre vivos.
Arts. 979-2757 C.
Son nulas asimismo las entre personas que no pueden recibir

asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos una de otra.
[Art. 1138 incs. 1 y 2 C. Chile]-Art. 985 C.
Comentarios:
En otros trminos, las incapacidades para recibir herencia, legados y donaciones
entre vivos se extienden a las donaciones revocables.
Es nula la donacin hecha al guardador del donante, antes que el guardador haya
exhibido las cuentas de la guarda y pagado el saldo que hubiese en su contra. (Artculo 2760
C).
Art. 1170.- El otorgamiento de las donaciones revocables se sujetar a las

reglas del testamento.
[Art. 1139 C. Chile]-Arts. 1035 y sigts.-1168 C.B. J. pag. 7046 Cons. III.
705
Comentarios:
Las donaciones que hayan de producir sus efectos por muerte del donante no
requieren de la aceptacin del donatario, porque se rigen por las reglas establecidas para la
sucesin testamentaria, y por los artculos 621 y 633. Cdigo Espaa, que establecen la
necesidad de aquel requisito, se refieren a las donaciones entre vivos.
Art. 1171.- Por la donacin revocable, seguida de la tradicin de las cosas

donadas, adquiere el donatario los derechos y contrae las obligaciones de
usufructuario.
Sin embargo, no estar sujeto a rendir la caucin de conservacin y
restitucin a que son obligados los usufructuarios, a no ser que lo exija el
donante.
[Art. 1140 C. Chile]-Arts. 1102-1473-1483-1503 inc. 3 C.
Comentarios:
Pero como usufructuario no est obligado a rendir fianza, a no ser que lo exija el
donante. En verdad, no es propiamente un usufructuario porque el donatario tiene la
expectativa de hacerse dueo de la cosa el da que muera el donante, mientras que el
usufructuario nunca tiene esa expectativa. En cambio el donatario, como usufructuario que lo
considera el artculo, no puede disponer de los bienes donados, sino hasta que fallezca el
donante.
Se trata ms bien de una figura retrica-jurdica de una comparacin. Lo que ha
querido decir el artculo, de mala manera, no es sino que el goce del donatario es parecido al
que tiene el usufructuario y para el efecto de indicar la norma que reglamenta ese goce.
Art. 1172.- Las donaciones revocables a ttulo singular son legados

anticipados, y se sujetan a las mismas reglas de los legados.
Recprocamente, si el testador da en vida al legatario el goce de la cosa
legada, el legado es una donacin revocable.
Las donaciones revocables, incluso los legados en el caso de la fraccin
precedente, preferirn a los legados de que no se ha dado el goce a los
legatarios en vida del testador, cuando los bienes que ste deja a su muerte no
alcanzan a cubrirlos todos.
[Art. 1141 C. Anterior]-Arts. 308-935-1114-1128-1151-1412-1413 C.
Art. 1173.- La donacin revocable de todos los bienes o de una cuota de

ellos, se mirar como una institucin de heredero, que slo tendr efecto desde
la muerte del donante.
Sin embargo, podr el donatario de todos los bienes o de una cuota de
ellos, ejercer los derechos de usufructuario sobre las especies que se le hubieren
entregado.
[Art. 1142 C. Chile]-Arts. 935-1111-2774-2775-2776 C.
706
Comentarios:
Este artculo esta conforme con el principio general de que la trasmisin a favor de
otra persona, de todo el patrimonio o de una cuota del mismo, no puede hacerse sino a la
muerte de la persona de cuya sucesin se trata; la idea de universalidad se opone a la de
trasmisin en vida. Por eso este artculo dispone que la donacin revocable de todos los
bienes o de una cuota de ellos, es una institucin de heredero. Es esta una doctrina que
tambin se halla en nuestro Cdigo tratando de las donaciones entre vivos. (Artculos 2774,
2775, 2776 C).
Art. 1174.- Las donaciones revocables caducan por el mero hecho de

morir el donatario antes que el donante.
[Art. 1143 C. Chile]-Art. 1155 C.
Art. 1175.- Las donaciones revocables se confirman y dan la propiedad

del objeto donado, por el mero hecho de morir el donante sin haberlas revocado,
y sin que haya sobrevenido en el donatario alguna causa de incapacidad o
indignidad bastante para invalidar una herencia o legado.
[Art. 1144 C. Chile]-Arts. 985-988 C.
Comentarios:
Esto supone que la donacin revocable se ha otorgado con las solemnidades de las
donaciones de esta clase esto es, por testamento. Pero si se hubiera otorgado con las
solemnidades de las donaciones entre vivos reservndose el donante en el instrumento la
facultad de revocarla, no se confirmara por el mero hecho de morir el donante sin haberla
revocado; pues tal donacin no podra subsistir despus de la muerte del donante sin una
confirmacin expresa en acto testamentario. En este caso, despus de confirmada por ese
acto testamentario sera necesario una revocacin expresa posterior para dejar sin valor la
donacin. (Claro Solar, XV, N 1172).3
Art. 1176.- Su revocacin puede ser expresa o tcita de la misma manera

que la revocacin de las herencias o legados.
[Art. 1145 C. Chile]-Arts. 971-1210 y sigts. C.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1169]: 457 N 3, 979, 1233, 2757, 2759 C.
707
3. L. Claro Solar. Derecho Civil Chileno 17 vols. 2da. Edicin Imprenta
Nascimiento, Santiago de Chile, 1942.
Anotaciones Introductorias al Ttulo XX (DEL DERECHO DE ACRECER):

En el antiguo Derecho se distinguan tres clases de conjuncin:
1. Re et verbis: Cuando una misma cosa era legada a dos o ms personas por una
sola frase sin asignacin de partes. Lego mi casa de Granada a Pedro y a Juan.
2. Re tantum: Cuando la cosa es legada a dos personas diferentes, pero por dos
frases distintas: Lego mi casa a Pablo. Lego la misma casa a Pedro.
3. Verbis tantum: Cuando la misma cosa es legada a dos personas en una misma
frase, pero con asignacin de partes. En este caso en realidad haba dos legados distintos
teniendo objetos diferentes. El acrecimiento se operaba en los dos primeros casos, y no en el
tercero en el que no haba realmente conjuncin. (Pothier, Donaciones Testamentarias N
348 y 349)1
Segn nuestro Cdigo hay acrecimiento cuando diferentes herederos o legatarios son
llamados conjuntamente a una misma cosa en el todo de ella. (Artculo 1179 C). Conjuncin
Re et verbis. En este caso el acrecimiento se opera sin dificultad, aun cuando la cosa sea
esencialmente divisible, como el dinero.
El principio que rige el derecho de acrecer es muy fcil de comprender. Se supone
que varios legatarios tienen todos el derecho de recibir la misma cosa en el todo de ella. Si
vienen todos juntos a recoger el legado, ste se dividir entre ellos concursa fiunt partes, o
ninguno de ellos se perjudica.
Si el legado de uno de ellos caduca, su parte acrece a los otros; lo que quiere decir
que cada uno de ellos recibir un poco ms, porque hay uno de menos; y si no quedare ms
que un solo legatario, ste recibir el todo; y en verdad no se le dar nada ms de lo que el
testador le haba dado, porque cada uno de ellos tena derecho en el todo. Lo mismo debe
decirse de los herederos.
La dificultad est en la aplicacin de este principio En qu casos los herederos o
legatarios son conjuntos, o lo que es lo mismo, en qu casos ellos tienen derecho a la
totalidad de la cosa?
Es claro que cuando todos tienen derecho a la totalidad de la cosa, habr que hacer
una particin entre los legatarios, dando a cada uno su parte, pues ser imposible dar toda la
cosa a cada uno, aunque sean legatarios por el todo.
Ninguna dificultad habr si el testador manifiesta su voluntad en trminos expresos,
por ejemplo dice: la parte del colegatario que falte acrecer a los otros; o dice: este legado se
los hago a todos ellos conjuntamente; o an cuando no hubiese usado estas expresiones,
siempre que su voluntad aparezca de una manera cierta.
Un antiguo autor deca que en esta materia de acrecimiento abundan las sutilezas y
las dificultades; pero Demolombe dice que la cuestin es muy sencilla: De qu se trata?
nicamente de una cuestin de interpretacin. Un testador ha legado la misma cosa a varios
legatarios, y uno de ellos no concurre a recibirla Qu se har con su parte? Aprovechar,
segn la regla general, al que estaba encargado de pagar el legado? o, al contrario, Deber
agregarse o acrecer a la parte de los otros legatarios? Tal es nuestra tesis, y si slo
consultamos los principios, no hay, evidentemente, para resolverla, otro procedimiento a
seguir que el interrogar la voluntad del testador.
Los autores franceses, completando las incompletas disposiciones del Cdigo de
708
Napolen referentes al derecho de acrecer, admiten que la base del acrecimiento entre
colegatarios es, lo mismo que entre coherederos, la solidaridad de la vocacin.
Cuando la misma cosa ha sido legada toda ella por entero a cada uno de los
legatarios, cada uno de ellos tiene derecho al todo. Pero la ejecucin del legado puede no
responder a la vocacin que el testador atribuye a cada legatario, porque si vienen todos, [los
legatarios,] el objeto legado no puede, por la naturaleza misma de la cosa, ser atribuido en su
totalidad a cada uno de los derecho-habientes, su concurso trae necesariamente la divisin
de la cosa. Pero si uno de ellos queda solo, su derecho que ya no encuentra ante l un
derecho rival de sus colegatarios, hace que la cosa le toque toda entera, y esto menos por
Derecho de acrecimiento, como lo dice el Cdigo que jure non decresendi; es decir, porque
tena derecho a la totalidad y nada se opone ya a que el derecho que le haba sido conferido
reciba su plena y entera ejecucin, desde que habiendo dispuesto el testador de todo a su
favor, ejecuta simplemente su derecho.
Con ms exactitud que jus acrescendi puede decirse que es jus non decrescendi el
que ejercitan los asignatarios que aceptan la asignacin cuando faltan uno o ms de los
llamados conjuntamente al mismo objeto. El Derecho de acrecer no tiene por fin atribuir al
asignatario ms que lo que el testador haba querido asignarle, sino no darle menos; se ha
establecido en favor del coheredero o colegatario, segn la expresin Cryasius non ut plus
habeat, no para que tenga ms; sino mas bien ne minus habeat, para que no tenga menos.
(Marcad, artculos 1044 y 1045, IV, p. 151).2
En esta materia la jurisprudencia francesa tiene una tendencia manifiesta a hacer
prevalecer la voluntad del testador, siempre que pueda ser conocida, sobre las disposiciones
de la ley. (Planiol, III, n 2862).3
Supone el acrecimiento que todos los asignatarios tienen derecho a recoger en su
totalidad el mismo objeto; y que cada uno de ellos tiene un llamamiento eventual al todo, en
el caso de faltar los otros. [El acrecimiento] solo tiene lugar, pues, cuando los asignatarios
testamentarios son llamados a un mismo objeto. No hay en nuestro Cdigo casos de
acrecimiento ordenado por la ley, salvo cierta cuestin que surge del rozamiento que existe
entre los artculos 1185 y 1541, tratndose de los usufructuarios de una misma cosa.
En la renta vitalicia constituida a favor de dos o ms personas para que la perciban
simultneamente solo hay Derecho de acrecer cuando se declara expresamente. (Artculo
3642 C).
Se entiende por derecho de acrecer la facultad conferida por el testador al heredero o
legatario para que tome la parte de su coheredero o colegatario que por cualquier causa no la
recibiere. La primera condicin para que la cuestin de acrecimiento tenga lugar es que los
dos legados tengan el mismo objeto; que los legatarios y herederos sean colegatarios o
coherederos, porque es imposible suponer ninguna relacin entre dos legatarios de cosas
diferentes. (Nota de Vlez Sarsfield al artculo 3811).4
El acrecimiento es forzoso o voluntario? Puede el colegatario repudiar la parte que
le acrece? Es esta una cuestin controvertida. La mayora de los autores ensea que el
acrecimiento debe ser aceptado (Aubry et Rau, VII, n 726, 48).5 Sin embargo dice Planiol,
hay una seria razn para dudar En qu se funda el acrecimiento? En que el legatario es
llamado a recoger la totalidad de la cosa; cuando el otro legado vacante, se supone que
nunca ha existido; y l no puede recoger solamente la mitad. Todo el mundo admite esta
solucin para las disposiciones universales. (Planiol, III, n 2867).6 A esta cuestin se
relaciona la otra que consiste en resolver si el colegatario que se aprovecha del acrecimiento
debe pagar o no los cargos que le estaban impuestos a la porcin caduca. Es decir, si es cum
onere, o sine onere. Los que creen que el acrecimiento es forzado, consideran que es sine
onere; los que creen que es voluntario, lo consideran cum onere. En este ltimo sentido lo
resuelve nuestro Cdigo en el artculo 1187 inciso 2 C. (Planiol, III, n 2869).7
709
Art. 1177.- El derecho de acrecer no tiene lugar sino en las disposiciones
testamentarias. (1)
[Art. 3844 C. Argentina]-Arts. 746-783-1002-1165-1186-1193-1541-2733 inc. 3-
2782-3627-3642 C.
------
(1) Tambin hay acrecimiento, cuando se estipula, en la renta vitalicia (arts. 3627-3642 C).
Tambin en las donaciones entre-vivos (art. 2782 C.).-Vanse los arts. 746 y 783 C.
Comentarios:
Para que el derecho de acrecer tenga lugar es necesario que el legatario conjunto haya fallecido
antes que el testador, o que sobrevivindole, no hubiere aceptado el legado; si sobrevive y acepta, el
derecho de acrecer no tiene lugar, porque el legatario ha recogido su parte, y si la abandona despus, los
legatarios conjuntos no tienen derecho a ella.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: En los contratos y en las donaciones entre vivos el derecho de
acrecer no tiene lugar. Si ellos no han sido aceptados, no hay contrato ni donacin; la disposicin queda
sin efecto, y por lo tanto, no puede servir de base al derecho de acrecer. Si la donacin ha sido aceptada,
tampoco puede haber derecho de acrecer, porque la cosa pasa a los herederos del aceptante. Sin
embargo, si resultase formalmente de los trminos de la donacin que ella es hecha in solidum a cada
uno de los donatarios; la no aceptacin del uno no podra daar al otro, pues que el aceptante habra
aceptado por el todo, no por el derecho de acrecer, sino por lo que se llama jus non decrescendi. (Nota
de Vlez Sarsfield al artculo 3810 Argentina).8
[El autor hace referencia al pie de pgina despus de entre vivos y agrega]: Cuando el donante
lo hubiere conferido expresamente.
Art. 1178.- El derecho de acrecer es el derecho que pertenece, en virtud de la

voluntad presunta del difunto, a un legatario o heredero, de aprovechar la parte de su
colegatario o coheredero, cuando ste no la recoge.
B. J. pag. 1436.
Comentarios:
Aunque la voluntad del difunto fuera expresa, no por eso deja de ser derecho de
acrecer. La primera condicin para que haya acrecimiento es que los dos legados tengan el
mismo objeto, y que los legatarios o herederos sean colegatarios o coherederos, porque es
imposible suponer ninguna relacin entre dos legatarios de cosas diferentes.
710
Art. 1179.- Habr acrecimiento en las herencias y legados, cuando
diferentes herederos o legatarios sean llamados conjuntamente a una misma
cosa en el todo de ella.
B. J. pag. 1436.
Comentarios:
El acrecimiento no es otra cosa en realidad sino un no decrecimiento, no para que el
heredero o legatario tenga ms de lo que le ha sido dado, sino slo para que no tenga
menos. Esta sola idea es suficiente para resolver todas las cuestiones a que pueda dar lugar
esta materia.
Hay una gran diferencia entre el acrecimiento que tiene lugar en la institucin de
herederos, y el que sucede en los legados particulares. En estos ltimos el acrecimiento est
subordinado a las condiciones rigurosas de conjuncin puestas por la ley; pero entre los
herederos universales estas condiciones especiales no son necesarias. El carcter universal
de la disposicin testamentaria las reemplaza por su latitud. El acrecimiento se causa, no
precisamente por las palabras que forman la conjuncin, sino en virtud de la universalidad del
ttulo que absorbe todo, por lo mismo que es universal. As, pues, cuando se trate de la
institucin de heredero hecha a muchos, no se debe decidir la cuestin de acrecimiento entre
ellos por las condiciones estrictas de conjuncin, que son la regla de los legados
particulares. (Nota de Vlez Sarsfield al artculo 3812, Argentina).11 Los argentinos
conceptan que cuando a los herederos se les seala una parte determinada de la herencia,
no son en realidad herederos, por ms que el testador as los llame, sino legatarios de parte
alcuota; pero entre nosotros no existen tales legatarios, y el heredero de cuota es heredero.
(Artculo 1111). La cuestin en nuestro Cdigo es si slo cabe el acrecimiento entre
colegatarios, y no entre coherederos, aunque lo diga el artculo 1178 y el 1179.
Art. 1180.- La disposicin testamentaria es reputada hecha

conjuntamente, cuando el mismo objeto es dado ha varias personas, sin
asignacin de la parte de cada uno de los legatarios o herederos en el objeto de
la institucin o legado.
B. J. pag. 1436.
Art. 1181.- Cuando el testador ha asignado partes en la herencia o en la

cosa legada, el acrecimiento no tiene lugar.
Comentarios:
711
Esta era la conjuncin verbis tantum que no daba el derecho de acrecer por la ley
romana ni la da por los Cdigos modernos. Por ejemplo Ticio lega su casa a Primus y a
Segundus para que aquel tenga las tres cuartas partes de ella y ste un cuarto. Si Segundo
pudiese tener ms de lo que se le ha asignado, la voluntad del testador sera violada. (Ver
Troplong, XXV, n 2173).14
Si una cosa se hubiere dividido entre cuatro legatarios, asignando a cada uno, una
cuarta parte, se reputa que existen cuatro legados, y no hay derecho de acrecer; pero si una
cuarta parte hubiese sido legada a dos personas, habra en ese caso derecho de acrecer
entre esos dos legatarios de la cuarta parte, porque cada uno se puede llamar dueo del
todo, y cuando no la recogiera uno de ellos, acrecer su parte al otro.
Art. 1182.- La asignacin de partes que slo tenga por objeto la ejecucin del legado,
o la particin entre los legatarios de la cosa legada en comn, no impide el derecho de
acrecer.
Comentarios:
Las reglas escritas en estos artculos no son ms que presunciones que deben ceder ante la
voluntad contraria del testador manifestada explcita o implcitamente. (Artculo 1186 C).
Cuando el testador instituye muchas personas por herederos con esta adicin: Para que gocen y
dispongan de mis bienes por partes iguales, esta clusula accesoria y de pura ejecucin no restringe el
llamamiento general de los herederos. Si el testador por ignorancia o abundando en palabras ha
explicado el modo de la particin, esa explicacin intil no debe interpretarse en un sentido que
desnaturalice el carcter de la disposicin principal. (Troplong, XXV, 2174 - 2175.16 Duranton, IX, n
505.17 Aubry et Rau, VII, n 726, 32,33 18). (Nota de Vlez Sarsfield al artculo 3815 Argentina).19
Como si dijera: lego a A y a J mi cosa tal, para que la dividan por iguales partes. En este caso la
cosa ha sido legada en su totalidad a cada legatario; y el testador solo ha indicado la proporcin en que
debern dividirse entre ellos.
Si el testador dijere: lego a Pedro y a Juan mi casa tal; y en caso de concurrir ambos a recibirla,
Pedro tomar las dos terceras partes y Juan un tercio; esa designacin de partes no perjudicar el
derecho de acrecer, porque se ve claramente que la intencin del testador es que si existe uno solo de
los legatarios tomar todo el legado; y que slo para el caso de que concurran los dos se les seale la
parte que corresponde a cada cual. La cuestin de cundo la asignacin de partes tiene nicamente por
objeto la ejecucin del legado o la particin entre los legatarios, ser algunas veces una cuestin difcil
que depender de la interpretacin del Juez.
Lo mismo significa que el testador llame a dos o ms asignatarios a la cosa asignada
sin expresar cuotas para cada uno de los llamados, que expresando que los llama por partes
iguales, porque se supone que al consignar esta forma de particin, el testador lo hace con la
idea de que todos los llamados no tienen inconveniente para aceptar la asignacin y de
hecho la han aceptado no con intencin de reducir la asignacin de cada uno a una
determinada cuota. Idea que no se expresa al hablar de partes iguales que pueden ser
variables segn el nmero de asignatarios que en definitiva pueden recibir la asignacin.
En efecto si el testador deja un fundo a Pedro, Juan y Francisco por partes iguales,
eso no significa que solo ha dejado la tercera parte a cada uno; pues si faltare Pedro, el fundo
se dividir por partes iguales entre Juan y Francisco; y si faltaren Pedro y Juan, tendr
Francisco la totalidad del fundo. Vase sin embargo, lo que significa el artculo 1182 C.
712
Precisamente en esto se advierte un cambio de criterio en don Andrs Bello. En su
nota al artculo 1803 del tercer proyecto, refirindose al llamamiento por partes iguales, dice:
Se decide en este inciso una clebre controversia entre los expositores del Derecho
Romano, (Vase Vinnio n 8, Gust De legatis).20 La controversia se resolvi, pues, tal como
ahora lo dice nuestro Cdigo, o sea que el llamamiento por partes iguales importa Derecho
de acrecer. Pero en la nota al inciso 2 del artculo del primer proyecto haba dicho: Si la
asignacin es as: dejo tal cosa a B y D. por partes iguales, o por tercios, o para que B tome
la mitad de ella, C y D la otra mitad, en el primero y segundo caso, cada tercio se considera
como una asignacin distinta, que caduca por falta de uno de los asignatarios, porque stos,
segn el lenguaje de los civilistas, slo son conjuntos verbis, y no re; en el tercero, la mitad
de B es tambin una asignacin distinta, que caduca faltando B.; pero la mitad de C y D no
caduca sino por falta de ambos, porque son asignatarios conjuntos re et verbis respecto a la
mitad. Es, pues, evidente que Bello tuvo por asignacin verbis y no re a la que se hace a
varios por partes iguales; y que vara de opinin despus en el tercer proyecto, pues la
considera re et verbis reconocindole acrecimiento.
Art. 1183.- El legado se reputa hecho conjuntamente, en todos los casos

en que un solo y mismo objeto, susceptible o no de ser dividido sin deteriorarse,
ha sido dado en el testamento a muchas personas, sea por disposiciones
separadas del mismo acto, o sea por actos diversos.
[Art. 3850 C. Argentina]-Arts 1179-1180-1213 C.
Comentarios:
Se puede hacer en actos diversos, porque segn el artculo 1213 los testamentos
posteriores que expresamente no revoquen los anteriores dejarn subsistentes las
disposiciones que no sean incompatibles con las disposiciones anteriores o contrarias a ellas.
Esta conjuncin re tantum, es muy poco conocida en la prctica, porque cuando el
testador quiere legar la misma cosa a dos o ms personas, las rene naturalmente en la
misma frase, as como las ha reunido ya en su pensamiento.
Tenemos, pues, que solo existe el acrecimiento: 1. Cuando los legatarios
(coherederos) son conjuntos re et verbis, es decir: cuando el mismo objeto es dado a varias
personas, sin asignacin de partes a cada una de ellas. 2. Cuando son conjuntos re tantum,
porque la cosa sea susceptible o no de ser dividida sin deteriorarse. Tambin cuando es
verbis tantum, pero si la asignacin de partes solo tiene por objeto la ejecucin del legado, o
la particin entre los legatarios de la cosa legada en comn.
Pero estas son presunciones que ceden ante la voluntad contraria del testador; y as,
an cuando la asignacin de partes sea hecha por el testador, habra acrecimiento si as lo
quiere o dispone el testador. (Laurent, XIV, n 312.21 Artculo 1186 C).
Aubry et Rau, dicen que la circunstancia de que [la asignacin] sea susceptible o no
de ser dividida sin deteriorarse, no puede ser decisiva cuando se trata de juzgar si el testador
ha entendido, en este caso, que la caducidad del legado aproveche a los otros colegatarios.
El testador, que en una clusula de su testamento instituye por heredero a Juan,
otorga otro testamento en que nombra por su heredero a Pedro y revoca su testamento
anterior, no [dar lugar al] acrecimiento porque no habr coasignatarios conjuntos. Pero si en
su testamento posterior no revoca el anterior en absoluto, sino que al contrario, lo declara
vigente o si no lo revoca en el nombramiento de Juan; y dice, por ejemplo, en el primer
testamento instituyo por heredero a Juan; y en el segundo: Instituyo por heredero a Pedro,
713
agregando: revoco mi testamento anterior, menos en la parte en que instituyo por heredero a
Juan; Pedro y Juan sern coasignatarios conjuntos con derecho de acrecer. A pesar de haber
sido designados en dos actos diversos.
N. del E.: [El autor agrega al pie del artculo lo siguiente]: Vase mi nota al artculo 1213 C.
Art. 1184.- El legado hecho conjuntamente debe ser reputado tal, aun
cuando el testador hubiere sustituido a uno o muchos de los legatarios conjuntos.
Comentarios:
As por ejemplo: lego mi casa a Pedro y a Pablo, y si uno de ellos muere antes que
yo, su parte pasar a sus hijos por representacin. El legado es hecho conjuntamente tanto
entre Pedro y Pablo como entre sus hijos. La caducidad del legado de uno de los legatarios
no da lugar a acrecer, ni la sustitucin tiene su efecto. Pero si la sustitucin caduca, el otro
legatario o sus hijos reciben la totalidad del legado.
El acrecimiento tiene lugar en favor de todos los otros, a menos que el testador quiera
que solo aproveche a algunos. Yo lego mi casa a los hijos de mi hermano y a las hijas de mi
hermana. Por qu no digo: simplemente a mis sobrinos y a mis sobrinas? Porque es mi
intencin que en caso de que falte una de las hijas de mi hermana, el legado aproveche
exclusivamente a las otras hijas de mi hermana. (Demolombe pone muchos ejemplos de este
artculo en el tomo, XXII, N. 394).23
Art. 1185.- Cuando el legado de usufructo hecho conjuntamente a dos individuos, ha
sido aceptado por ellos, la porcin del uno, que despus ha quedado vacante por su muerte,
no acrece al otro, sino que se consolida a la nuda propiedad, a menos que el testador,
expresa o implcitamente, hubiere manifestado la intencin de hacer gozar al sobreviviente de
la integridad del usufructo.
Comentarios:
En el ltimo caso, en que el testador manifiesta su voluntad, cada legatario sera reputado haber
recibido dos legados de usufructo: uno inmediatamente, y el otro a trmino, para el caso en que muera su
colegatario.
En estos casos de acrecimiento, el hecho domina al Derecho.
N. del E.: Vase el rozamiento de este artculo con el 1541 C. y nota del autor.
Art. 1186.- Si el testador, haciendo un legado que segn los artculos anteriores
hubiere de ser reputado hecho conjuntamente, hubiere prohibido todo acrecimiento, o si
haciendo un legado que no sea hecho conjuntamente, hubiere establecido el derecho de
acrecer entre los colegatarios, su disposicin debe prevalecer sobre las disposiciones de este
Ttulo.
714
Comentarios:
La voluntad del testador debe prevalecer, pero siempre que no sea contraria a las leyes; as, por
ejemplo, no podra nombrar sustituto al legatario que hubiera fallecido despus de que haya aceptado el
legado, porque esa no sera una sustitucin vulgar que es la nica que admite nuestro Cdigo.
Art. 1187.- Cuando tiene lugar el derecho de acrecer, la porcin vacante de uno de los
colegatarios se divide entre todos los otros, en proporcin de la parte que cada uno de ellos
est llamado a tomar en el legado.
El derecho de acrecimiento impone a los legatarios que quieran recibir la porcin

caduca en la persona de uno de ellos, la obligacin de cumplir las cargas que le estaban
impuestas.
Comentarios:
Aubry et Rau, de donde fue tomado este artculo, dicen Que esta regla recibe
excepcin cuando muchas personas comprendidas bajo una denominacin colectiva, o
denominadas individualmente, pero en un mismo miembro de la frase, son, por la misma
disposicin, o por disposiciones separadas, llamadas conjuntamente con otros legatarios no
comprendidos bajo esta denominacin colectiva, o no denominados en el mismo miembro de
la frase.
Porque en ese caso las porciones vacantes de los legatarios de la primera categora
slo acreceran a los colegatarios de la misma categora, excluyendo a los de la segunda; por
ejemplo, se trata de un legado en esta forma: lego mi casa a Pedro y a Juan; y por una
disposicin subsiguiente dijera: lego mi casa a Pablo. En este caso hay dos conjunciones:
una que une a Pedro y Juan; y la otra a Pedro y Juan con Pablo; de modo que si los tres
concurren se dividen el legado en esta forma: mitad para Pedro y Juan, y la otra mitad para
Pablo. Pero si Pedro no recoge su parte, sta acrece a Juan y no a Pablo. Esa es la
excepcin al artculo.
Aubry et Rau, VII, n 726,43.25 ensean y sostienen con diversos argumentos que en
caso de conjuncin entre legatarios y particulares, separados por clusulas del mismo
testamento, el acrecimiento se obra con los legatarios que tienen la totalidad del legado, sin
que los legatarios estn obligados a cumplir las cargas impuestas al colegatario en cabeza
del cual el legado ha venido a caducar.
Nuestro artculo dispone que en todos los casos el derecho de acrecer lleva consigo la
obligacin de cumplir las cargas impuestas por el testador al legatario en cabeza de quien ha
caducado el legado. Si el testador ha impuesto una carga, dice Troplong ha puesto una
obligacin al lado del beneficio. Si, pues el beneficio subsiste, la carga debe tambin
subsistir: no hay sutileza de derecho que pueda prevalecer contra esta verdad. Es tambin la
opinin de Proudhon, Usufructo, II, n 643.26 Pothier, Testamento Cap., 6, Sec., 5, n 5.27
Nota de Vlez Sarsfield.
715
Machado opina lo contrario porque si el testador ha legado separadamente a dos
personas la misma cosa, imponiendo a una de ellas una carga y dejando libre a la otra, es
porque ha querido que aquel solo cumpla la carga y no la otra.
Si yo lego a Pedro mi casa de Granada, y a Pablo tambin, con la carga de que Pablo
pague una renta de C$ 50.00 a mi sirviente; si el legado de Pablo caduca acrece a Pedro,
quien quedar obligado a pagar la renta. Esto es as porque la carga fue impuesta ms al
legado que al legatario, y que debe ser pagado, en consecuencia, por el que recibe el legado.
El acrecimiento es pues en este caso cum onere, y no sine onere. Pero esto es cuando el
acrecimiento es voluntario, es decir cuando el legatario quiere recibir la porcin caduca; y no
cuando l repudia la parte del colegatario caduco. En contra, Laurent, XIV, 319.28 (Ver Planiol
et Ripert, V, n 733, 734)29.
Art. 1188.- Si las cargas fueren por su naturaleza meramente personales

al legatario, cuya parte en el legado ha caducado, no pasan a los otros
colegatarios.
Comentarios:
As la obligacin de casarse o de abrazar el estado eclesistico no pasara al
colegatario.
Lego a Pedro y a Juan mi cosa tal, imponiendo al ltimo la carga de hacer mi retrato al
leo. Si Pedro es un pintor, la carga es inherente a su persona, por su calidad de pintor, y
Juan no estar obligado a mandar a hacer el retrato; pero si ninguno de ellos es pintor,
entonces la carga no es personal, el colegatario que recoge la porcin queda obligado.
Art. 1189.- Los colegatarios a beneficio de los cuales se abre o puede

abrirse el derecho de acrecer, lo trasmiten a sus herederos con las porciones que
en el legado les pertenecen.
Comentarios:
As, cuando un legado hecho conjuntamente a dos personas es puro y simple para la
una, y condicional para la otra, y sucede que la primera muere pendiente la condicin, esa
persona trasmite a sus sucesores universales el derecho de aprovechar, por acrecimiento, de
la porcin de la segunda, si la condicin viniere a faltar. El acrecimiento, dice Troplong, no se
hace a la persona sino a la cosa; es decir: que la porcin vacante acrece a la porcin
recibida; la porcin vacante va a buscar a la otra en cualquier mano que se encuentre. (Nota
de Vlez Sarsfield al artculo 3857 Argentina.32 Troplong, n 2179.33 Aubry et Rau, n 727.34
Duranton, IX, p. 512 35).
Art. 1190.- El derecho de trasmisin, establecido por el artculo 982,
716
excluye al derecho de acrecer.
[Art. 1153 C. Chile]-Art. 1193 C.
Comentarios:
Si el asignatario existe en el momento de abrirse la sucesin y fallece poco despus,
pero antes de aceptar o repudiar, entonces no falta el asignatario, porque en virtud del
derecho de trasmisin la asignacin pasa a su heredero, quien ver si le conviene aceptar o
rechazar. Esto es lo que manda expresamente este artculo 1190, al disponer que el derecho
de trasmisin excluye al derecho de acrecer.
Si el asignatario que no existe, que renuncia, que es incapaz o indigno, tiene sustituto
designado por el testador, tampoco falta en ese caso, porque su lugar lo ocupa el sustituto
designado; y el derecho de sustitucin tambin excluye al de acrecimiento. Artculo 1193 C.
El acrecimiento, pues, solo tiene lugar cuando no hay derecho de trasmisin o sustitucin.
Se ha dicho que hay cierta impropiedad en la expresin establecido por el artculo
982 C.", porque el derecho de trasmisin no es establecido por el artculo 982 sino que ese
artculo lo reconoce, aceptando que los herederos del heredero o legatario, que fallece antes
de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se ha deferido a ste, aceptan o
repudian dicha herencia o legado, porque este derecho se encuentra en la herencia de la
persona que lo trasmite, herencia que tienen por eso, que aceptar para poder ejecutarla.
El Derecho de trasmisin excluye el acrecimiento de la misma manera que lo excluira
la aceptacin de la asignacin que hubiera prestado el coasignatario fallecido.
N. del E.: [El autor agrega]: Vase nota al artculo 1193 C.
2. V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. 12 vols. 7ma. Edition.
1969.
7. Op. cit.
9. Cdigos citados: Concordancias adicionales: [Para el artculo 1177]: Arto. 1107 C.
717
13. Cdigos citados: [Para el artculo 1180]: 1044 Francia, 983 Espaa. (Re et verbis).
Paris, 1843 - 1859.
15. Cdigos citados: [Para el artculo 1181]: Artos. 982 Espaa, 1148 Chile. (Verbis tantum).
20. Cita omitida.
(s.f).
26. P. J. Proudhon. Qu es propiedad? Investigacin acerca del principio del Derecho y el
Gobierno Primera memoria, Revisin de Diego A. de Santillan. Editorial Americalee. Buenos
Aires, 1840. Pg. 298.
27. R. J. Pothier. Op. Cit.
29. [Cita omitida].
30. Cdigos citados: [Para el artculo 1187]: Arto. 984 Espaa. Cum onere.
35. M. Duranton. Op. Cit.
F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. VIII. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f).
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. III, V.
Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. II. Treizieme Edition. Revue et mise au
courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896.
Anotaciones introductorias al Ttulo XXI (DE LAS SUSTITUCIONES):
718
Toda sustitucin (fideicomisaria) contiene, por su propia definicin, una doble
liberalidad, hecha a dos personas diferentes. Esto excluye de la prohibicin legal los casos de
fiducia, en los que no hay ms que una sola liberalidad, porque la persona gratificada en
primera lnea no es ms que un donatario o legatario aparente, encargado de restituir a otra
persona, despus de haber conservado como depsito los bienes que le han sido trasmitidos
tan solo en la forma. Sobre los caracteres que permiten habitualmente reconocer la simple
fiducia, y que los distingue de la verdadera sustitucin vase a Aubry et Rau, XI, n 693,1 y
las sentencias que all se citan. [Vase tambin a] Planiol, III, n 3278.2
El Derecho Romano distingua tres clases de sustituciones:
1. La sustitucin vulgar (que es la que define el inciso 2 del artculo 1191).
2. La sustitucin pupilar por la cual el padre estaba autorizado para que al hacer su
testamento propio, hiciere tambin el de su hijo impber, escogindole l mismo su heredero.
3 La sustitucin quasipupilar, o ejemplar, que era extensin de la pupilar, permitiendo
al padre a escoger el heredero de su hijo demente, que no poda testar.
Tericamente es fcil indicar la diferencia esencial que existe entre la sustitucin y el
derecho de acrecer. La sustitucin supone dos personas llamadas sucesivamente a recoger
la liberalidad; el acrecimiento, al contrario, supone dos personas llamadas al mismo tiempo a
recoger la misma liberalidad. En este caso uno de los colegatarios no podra recoger lo que
ya fu recogido por su colegatario. Pero en la prctica la cuestin es delicada, por la
ambigedad de los trminos empleados por el testador.
As, por ejemplo uno lega su casa a sus sobrinos para que la gocen junto con su hijo
Pedro. Habr aqu sustitucin en provecho de los sobrinos, o una liberalidad conjunta a
favor de los sobrinos y del hijo Pedro? Parece que en este caso la sustitucin no existe. Pero
supongamos la disposicin siguiente: Yo lego mi casa a mis dos hermanos, pero la porcin
del que muera primero sin hijos, acrecer al otro que sobreviva Cmo entender esta
disposicin? Parece que el testador ha querido que los dos hermanos recojan la liberalidad
que les hace; y que no hay liberalidades conjuntas, sino sucesivas. En fin siempre que el
testador trata de una liberalidad que ya fue recogida, aunque hable de acrecimiento, este no
existe, en el sentido legal de la palabra, sino sustitucin. (Baudry, Lacantinerie, n 3153 -
3154).3
El fideicomiso es una disposicin por la cual se encarga una persona gratificada en
primer orden, de entregar la cosa donada o legada a otra persona gratificada en segundo
orden. (Baudry Lacantinerie).
Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona,
por el hecho de verificarse una condicin. La constitucin de la propiedad fiduciaria se llama
fideicomiso.
En nuestro Derecho toda sustitucin es testamentaria; la ley no dispone sustituciones.
La sustitucin es til en los testamentos, porque el testador, que puede sobrevivir mucho
tiempo al otorgamiento de su testamento, puede as prever el caso de que el asignatario
nombrado falte o no acepte, y dispone en favor de otro que reemplace al nombrado.
TITULO XXI
DE LAS SUSTITUCIONES
------
Art. 1191.- La sustitucin vulgar es la nica permitida por este Cdigo. (1)
Arts. 950-1481-1558-1880-2783 C.
719
La sustitucin vulgar, es aquella en que se nombra un asignatario para
que ocupe el lugar de otro que no acepte, o que, antes de deferrsele la
asignacin, llegue a faltar por fallecimiento o por otra causa que extinga su
derecho eventual.
No se entiende faltar el asignatario que una vez acept, salvo que se
invalide la aceptacin.
[Art. 1156 C. Chile]-Arts. 988-991-992-1006 C.
------
(1) Sustitucin fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario,
que en el evento de una condicin se hace dueo absoluto de lo que otra
persona posea en propiedad fiduciaria. La sustitucin fideicomisaria se regla por
lo dispuesto en el Ttulo "De la propiedad fiduciaria. (Art. 1164 C. Chile).
Comentarios:
Si ille haeres non erit ille hAeres esto.
Yo lego un inmueble a Pedro, y si ste no quiere o no puede aceptarlo, se
lo lego a Pablo.
Art. 1192.- La sustitucin que se hiciere expresamente para alguno de los

casos en que pueda faltar el asignatario, se entender hecha para cualquiera de
los otros en que llegare a faltar salvo que el testador haya expresado voluntad
contraria.
Art. 1193.- El derecho de trasmisin excluye al de sustitucin, y el de

sustitucin al de acrecimiento.
[Art. 1163 C. Chile]-Arts. 982-1190 C.
Comentarios:
Las dificultades en el orden de preferencia de la trasmisin, sustitucin y acrecimiento
se presentan nicamente en la sucesin testamentaria, pues slo por testamento se nombran
sustitutos, y el acrecimiento se funda en la voluntad expresa o tcita del testador. No hay
ninguna dificultad con el Derecho de representacin, pues ste slo tiene lugar en las
sucesiones intestadas, salvo el caso del artculo 1147 C. Son, pues, los Derechos de
trasmisin, sustitucin y acrecimiento los que pueden encontrarse en pugna en una sucesin
testamentaria.
Desde luego debe decirse que la ley prefiere al derecho de trasmisin, que excluye al
720
de acrecer y al de sustitucin, porque el asignatario adquiri el derecho de aceptar o repudiar
la asignacin ya deferida, derecho que trasmiti junto con su patrimonio a su heredero
cuando l falleci. Su heredero ver despus si acepta o repudia la asignacin trasmitida. En
cambio los derechos de acrecimiento y de sustitucin parten de la base de que falta el
asignatario. Queda, por tanto, reducida la cuestin de preferencia entre los derechos de
sustitucin y acrecimiento. Entre estos dos la ley prefiere al de sustitucin, que excluye al de
acrecimiento. Pues si falta el asignatario directo hay que ver si tiene o no sustituto designado
por el testador; si hay sustituto, entonces quiere decir que ese sustituto ocupa el lugar del
asignatario directo, y no hay falta o vacancia alguna.
El acrecimiento supone falta absoluta del asignatario directo o del sustituto llamado al
goce de una porcin; se funda en una voluntad presunta del testador y por lo mismo, no tiene
aplicacin cuando el testador ha nombrado expresamente a un sustituto. El acrecimiento slo
se aplica cuando no se ha recogido una porcin por haber faltado el asignatario y no haber
nadie llamado por el testador a recogerla en lugar del asignatario directo. En resumen, el
acrecimiento es una disposicin supletoria de la ley que interpreta la voluntad del testador,
cuando ste no la ha manifestado expresamente.
Art. 1194.- Los sustitutos pueden ser nombrados conjunta o

sucesivamente.
Comentarios:
Se puede nombrar sustituto al primer sustituto, y as sucesivamente; pero aunque
aparezcan varios llamados, en realidad no hay dos o ms liberalidades que deban producir
sucesivamente sus efectos, sino una sola liberalidad.
Art. 1195.- El segundo sustituto, faltando el primero, lo es del heredero

instituido.
Art. 1196.- No pueden ser sustitutos los que son incapaces para ser
herederos.
721
4. Cdigos citados: [Para el artculo 1191]: Artos. 896, 898, 1048, 1049, 1050 Francia, 899
Italia, 774 Espaa, L. 2 Tit. 5 Part. 6.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1191]: B. J. p. 7769.
Anotaciones introductorias al Ttulo XXII (DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS):

Nuestro Cdigo que estableci el sistema de la libre testamentifaccin, estableci, sin
embargo, las asignaciones forzosas, tomadas del Cdigo chileno; pero la actual constitucin
aboli la libertad de testar, y cuando la herencia sea reglamentada por la ley, este ttulo
habra de sufrir alguna modificacin, segn el sistema que se adopte. (Const. de 1911).
La actual constitucin de 1939 dispuso en su artculo 72 lo siguiente: Toda persona
puede disponer libremente de sus bienes por cualquier ttulo legal; pero se prohbe toda
vinculacin de la propiedad y cualquier institucin a favor de manos muertas, exceptundose
solamente las establecidas para constituir el patrimonio familiar o en favor de establecimiento
de beneficio.
Algunos opinan que este artculo de la nueva Constitucin acaba con las asignaciones
forzosas. Ntese que las asignaciones forzosas las asigna la ley y no el testador. Adems,
caben tambin en las sucesiones ab-intestato.
El artculo 976 salv las asignaciones forzosas de la Cn. de 1948. El artculo 74 de la
Cn. de 50 dice: En cuanto a los testamentos se estar a lo que la ley disponga, con relacin
a la porcin conyugal y alimentos. Es decir acab con la porcin conyugal y alimentos, o sea,
con las asignaciones forzosas en las herencias ab intestato. Me parece un disparate.
Ttulo II. De las asignaciones forzosas. Artculo 29.- Para los fines del artculo 74 ()
de la Constitucin Poltica, se declaran vigentes en todos sus efectos las disposiciones
contenidas en el Ttulo XXII, Libro II del Cdigo Civil sobre asignaciones forzosas; as como
las expresamente establecidas en el Capitulo II del Ttulo XXIII, del mismo Libro II del Cdigo
Civil, sobre accin de reforma del testamento, con la salvedad del artculo 1201 que deber
leerse as: La porcin conyugal es aquella parte del patrimonio de una persona difunta, que
la ley asigna al cnyuge sobreviviente (Ley de 12 de marzo de 1959).
Artculo 30.- Tambin se declara vigente en todos sus efectos el Ttulo IV, Captulo
nico del Libro I del Cdigo Civil sobre alimentos, con la salvedad de que el artculo 291
deber leerse as: La obligacin de dar alimentos, se trasmite con la herencia. (Ley de 12 de
marzo de 1959).
Ttulo XXII
DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS
Art. 1197.- Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a

hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus
disposiciones testamentarias expresas.
Arts. 1222-1223 C.
Son asignaciones forzosas:

1. Los alimentos que se deben por la ley a ciertas
personas;
722
Arts. 283-291 C.
2. La porcin conyugal.
[Art. 1167 C. Chile]-Art. 54 Cn.
CAPITULO I
De las asignaciones alimenticias que se deben a
ciertas personas
Art. 1198.- Los alimentos que el difunto ha debido por la ley a ciertas personas gravan
la masa hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa obligacin a uno o ms
partcipes de la sucesin.
[Art. 1168 C. Chile]-Arts. 291-1108 inc. 2-1146-1223-1410-1413 inc. 3-1962 C.
Comentarios:
Estas asignaciones alimenticias tienen lugar en toda sucesin por causa de muerte; ya sea
testamentaria o ab intestato. Son las que ha debido el difunto por la ley a ciertas personas; es decir: que
no pueden exigirse a los herederos el pago de alimentos que no se exigieron en vida del difunto.
El artculo 1413 inciso 3 dice que los legados estrictamente alimenticios a que el testador est
obligado por la ley no entrarn a contribucin sino despus de todos los otros legados; lo que quiere decir
que quedan en una condicin privilegiada.
Las asignaciones alimenticias que haga el testador a favor de personas que por ley no tienen
derecho a alimentos, no gravan a la masa hereditaria; pues son legados gratuitos que siguen la regla de
todos los legados, y estn sujetos a contribuir al pago de las deudas hereditarias.
Al hablar del pago de las deudas hereditarias y testamentarias, el artculo 1413 dice que los
legados estrictamente alimenticios a que el testador est obligado por la ley, entendindose que se
refiere a estas asignaciones forzosas, no entrarn a contribucin sino despus de tomar los otros
legados; lo cual quiere decir que en este sentido, estn en una condicin privilegiada.
Segn este artculo, los alimentos que el difunto ha debido por la ley a ciertas personas, gravan la
masa hereditaria, menos cuando el testador haya impuesto esa obligacin a uno o ms partcipes de la
sucesin. Esta asignacin forzosa de alimentos tiene lugar en toda sucesin, ya sea testamentaria o ab-
intestato; y se suplen an con perjuicio de las disposiciones testamentarias. Pero es preciso aclarar que
esta asignacin forzosa solo puede referirse al caso en que los alimentos hayan sido debidos por el
difunto, en virtud de la ley.
Esto es, al caso en que el [acreedor] alimentario los haya pedido o le hayan sido
concedidos judicialmente en vida del causante; los cuales son los que, segn el artculo 291
C., se trasmiten con la herencia.
723
Es decir, que no pueden pedirse alimentos como asignacin forzosa, sino cuando se
han pedido o se han concedido judicialmente en vida del causante. Pero supongamos que se
trata de un hijo ilegtimo que el causante viene a reconocer en el testamento, y que por lo
tanto slo desde entonces puede pedir los alimentos conforme el artculo 288 N 3. Ese hijo
ilegtimo reconocido en el testamento no ha podido pedir los alimentos en vida del causante
Puede en este caso tener derecho a la asignacin forzosa? El Cdigo Chileno en su
artculo 1169 (que no copiaron nuestros codificadores) resuelve la cuestin en sentido
afirmativo, pero sin concedrsele accin retroactiva.
Barros Errzuriz dice lo siguiente: Ha dado lugar a dificultades la interpretacin de la
disposicin que establece la trasmisibilidad de la obligacin alimenticia en el caso de los
alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, que es la frase que emplea la
ley. (Artculo 1168 Chile y 1198 nuestro). Juzgamos que la obligacin alimenticia es
indudablemente trasmisible cuando ella ha sido judicialmente declarada en vida del testador,
o reconocida por ste sin necesidad de juicio; pero que tambin es trasmisible, aunque no
haya sido judicialmente declarada ni reconocida por el testador, cuando ha sido exigida e
intentada la accin en vida del testador. Una persona que no cobr alimentos en vida de otra
que por sus relaciones de familia hubiera sido obligada a drselas, no tiene derecho a
cobrarlas a la sucesin de sta, ni aun cuando ofrezca probar que antes del fallecimiento
existan las circunstancias necesarias.
Creemos as, porque los alimentos son un derecho de naturaleza especial, para cuya
existencia, adems de las circunstancias de necesidad, parentesco y otras, es indispensable
que se ponga en ejercicio, esto es: que se exija su cumplimiento. Por eso la ley dice que los
alimentos se deben desde la primera demanda (artculo 331), de manera que para que el
difunto los haya debido y su sucesin quede obligada a pagarlos, se necesita que el
alimentario los haya demandado en vida del alimentante, o, por lo menos, que ste, sin
necesidad de trmites judiciales, los haya reconocido y se haya allanado a su pago.
Art. 1199.- En caso de insolvencia del obligado, el alimentario podr dirigir

su accin contra los otros herederos.
Arts. 293-1152-1153-1945-1963-3718 inc. 2 C.
Art. 1200.- Los asignatarios de alimentos no estn obligados a devolucin

alguna en razn de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto;
pero podrn rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a la
cuanta del patrimonio efectivo.
[Art. 1170 C. Chile]-Arts. 296-1153-1411 inc. 2-1840-1841 C.
Comentarios:
Como esta asignacin es para atender a la subsistencia de una persona que carece
de medios para vivir, dicha persona no est obligada a devolucin alguna de las pensiones
que ya hubiese recibido, las que se suponen consumidas. Slo podrn rebajarse los
alimentos futuros, y eso cuando parezcan desproporcionados a la cuanta del patrimonio
efectivo.
Se ve, pues, que la ley los considera ms bien como acreedores hereditarios, y no
como legatarios.
724
1. Cdigos citados.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1200]: Artos. 1413 inciso 3 C.
Baudry, Personas, II, 2062.
CAPITULO II
De la porcin conyugal
Art. 1201.- La porcin conyugal es aquella parte del patrimonio de una persona
difunta, que la ley asigna al cnyuge sobreviviente que carece de lo necesario para su
congrua sustentacin.
[Art. 1172 C. Chile]-Art. 1222 C.
Comentarios:
Este captulo fue tomado del Cdigo chileno, cuyo sistema en esta materia es original, pues el Dr.
Bello no indica fuente alguna de donde haya tomado sus disposiciones.
En el antiguo Derecho espaol exista lo que se llamaba la cuarta marital, (Ley 7. Tit. 13, Part. 6) en
favor de la viuda pobre, a la que corresponda la cuarta parte de los bienes, que en ningn caso podr
exceder de cien libras de oro.
La viuda pobre e indotada concede al marido, . . . en la plena propiedad hasta la cuarta parte de
los bienes, sin que esta pueda exceder el valor de 100 libras de oro deca esa Ley de Partidas.
El artculo 1201 Cdigo se leer as: La porcin conyugal es aquella parte del patrimonio de una
persona difunta, que la ley asigna al cnyuge sobreviviente. Artculo 29 de Ley 12 de marzo de 1959.
Esta ley que suprime la parte que dice: que carece de lo necesario para su congrua sustentacin
fue hecha inconsultamente y deja, en mi opinin, en la obscuridad muchas cuestiones.
Qu se entiende ahora, despus de esa ley, por cnyuge pobre; y por caer en pobreza que hace
el artculo 1204?
La porcin conyugal es una asignacin forzosa, segn el artculo 1197, que cabe en toda sucesin
testamentaria y ab intestato. El cnyuge tiene su derecho de la ley y si el testador no la toma en cuenta,
el cnyuge sobreviviente tendr accin de reforma del testamento para que se le integre su porcin
conyugal.
La porcin conyugal no es un derecho personalsimo e intransferible, ni es un crdito
que deba el cnyuge hacer valer contra los herederos; es un derecho hereditario, sobre la
masa indivisa; una asignacin forzosa de una parte de la herencia que hace la ley a favor del
cnyuge sobreviviente. [Este] la adquiere en pleno dominio, por el modo de adquirir llamado
sucesin por causa de muerte, al momento de la muerte del testador. [El cnyuge tiene]
derecho a una parte proporcional de los frutos que produce la herencia. [Este derecho] puede
trasferirse libremente, como los dems bienes del cnyuge, y renunciarse; es susceptible de
ser embargado y en caso de concurso del cnyuge sobreviviente, puede el procurador del
725
concurso exigir su entrega, como representante de los acreedores.
Aun cuando el artculo 1201 dice que la ley asigna la porcin conyugal al cnyuge
sobreviviente que carece de lo necesario para su congrua sustentacin, eso no es as; ni
tampoco quiere decir que la porcin conyugal se debe asemejar a los alimentos, aun cuando
nuestro Cdigo no usa esa frase tratando de los alimentos, como lo hace el Cdigo de Chile.
Entre los alimentos y la porcin conyugal hay notables diferencias:
a) El cnyuge divorciado no tiene derecho a porcin conyugal, porque no es heredero;
pero el cnyuge inocente tiene derecho a que en la sentencia que declare el divorcio el juez
le conceda una pensin alimenticia a cargo del culpable. El Juez puede conceder esa
pensin. (Artculo 170 C).
b) El cnyuge separado de cuerpos, cuando fuere culpable, no tiene derecho a la
porcin conyugal. (Artculos 1015 y 1202). [Sin embargo], el cnyuge inocente tiene derecho
a pedir una pensin alimenticia, como en el caso de divorcio. (Artculo 170 y 188 C).
c) La incapacidad o indignidad del cnyuge sobreviviente lo priva de la porcin
conyugal; pero no lo priva de los alimentos que la ley le seala. (Artculo 997 C). Cesa, sin
embargo, la obligacin de prestar alimentos en el caso de injuria, falta o daos graves del
alimentario contra el deudor de alimentos y cuando la necesidad de los alimentos resulta de
la conducta reprensible del que los solicita o recibe. (Artculo 297 incisos. 2 y 3 C).
d) La porcin conyugal es una parte fija, ilimitada, y a veces muy considerable, de la
fortuna del difunto, que puede superar a lo necesario para la congrua sustentacin. En
cambio los alimentos tienen un lmite impuesto por las proporciones del caudal del que los
debe, y las circunstancias del que lo recibe. (Artculo 284 C).
e) El cnyuge puede trasferir y trasmitir lo que le toque por la porcin conyugal; y
puede renunciar a ella; pero el derecho de pedir alimentos no puede renunciarse, ni
trasmitirse o trasferirse de modo alguno; solo pueden renunciarse, trasmitirse por causa de
muerte, venderse y cederse las pensiones atrasadas. Lo mismo se dice de la facultad de
transigir y de comprometer en rbitro. (Artculo 286 C).
f) Los alimentos se pagan por mensualidades anticipadas, y no pueden ser
perseguidos por el acreedor del alimentario (artculo 287 C), lo que no sucede con la porcin
conyugal.
g) La cuanta de la porcin conyugal se determina por la ley (artculo 1207 C), en
cambio, el Juez determinar la cuanta y forma en que hayan de prestarse los alimentos,
segn las circunstancias del alimentante y del alimentario. (Artculo 294 C). En la porcin
conyugal esa cuanta y el Derecho quedan fijados al tiempo del fallecimiento del otro
cnyuge, y no caduca en todo o en parte por la adquisicin de bienes que posteriormente
hiciere el cnyuge sobreviviente, ni viceversa, [tampoco] nace con posterioridad si el cnyuge
cae en pobreza. (Artculos 1203 y 1204). En cambio, la prestacin alimenticia puede
modificarse por el cambio de circunstancias de quien la da y de quien la recibe. (Artculo 296
C).
h) La porcin conyugal tiene lugar aun cuando el cnyuge sobreviviente pueda vivir de
su trabajo personal diario, y aunque el viudo o viuda sea mayor de edad. (Esto no habra
necesidad de decirlo siquiera. Artculo 1209 C). En cambio, los alimentos no se deben sino en
la parte en que los bienes y el trabajo del alimentario no los satisfagan. (Artculo 285 C).
En nuestro Cdigo surge la cuestin de cmo debe ser considerado el cnyuge con
relacin a su porcin conyugal Como heredero o como legatario? Esto para saber si est
obligado a contribuir al pago de las deudas hereditarias segn lo dispuesto en el artculo
1412 C. o segn el artculo 1404 C.
726
Art. 1202.- Tendr derecho a la porcin conyugal el cnyuge separado de
cuerpos, cuando no hubiere dado motivo a la separacin por su hecho o culpa.
[Art. 1173 C. Chile]-Arts. 170-1015-1135-2171-2172 C.
Comentarios:
Tampoco tiene derecho a la sucesin del cnyuge premuerto el cnyuge sobreviviente
que sin justa causa le haba abandonado por ms de seis meses, si durante este abandono
ocurri la muerte. (Art. 1015 C). Desde luego, el cnyuge divorciado no tiene derecho a la
porcin conyugal; solo tendr derecho a una porcin alimenticia el cnyuge inocente a cargo
del culpable. (Art. 170 C. Ver sin embargo, el 1520 inc. 2 Pr).
La indignidad del cnyuge lo priva de la porcin conyugal, pero no de los alimentos.
Art. 997 C.
Art. 1203.- El derecho se entender existir al tiempo del fallecimiento del

otro cnyuge, y no caducar en todo o parte por la adquisicin de bienes que
posteriormente hiciere el cnyuge sobreviviente.
Art. 1204.- El cnyuge sobreviviente que al tiempo de fallecer el otro

cnyuge no tuvo derecho a porcin conyugal, no la adquirir despus por el
hecho de caer en pobreza.
Comentarios:
Si el cnyuge sobreviviente a la fecha del fallecimiento del otro cnyuge no tiene
bienes algunos, o los tena de valor inferior a lo que corresponde por porcin conyugal, tiene
derecho a sta, y no [la pierde] por la adquisicin de bienes hecha posteriormente. Si por
ejemplo, al da siguiente de la muerte del otro cnyuge, fallece el padre del cnyuge
sobreviviente y le deja una gran fortuna, siempre tendra derecho a la porcin conyugal,
aunque sta sea de cien crdobas. Y a la inversa: si el cnyuge sobreviviente al tiempo del
fallecimiento del otro cnyuge, tiene bienes propios de mayor valor que los que le
correspondera por porcin conyugal, carece de derecho a dicha porcin, aunque despus
pierda el todo o parte de su fortuna, y se encuentra con menos bienes que los que le
hubieran comprendido por la porcin conyugal.
Art. 1205.- Si el cnyuge sobreviviente tuviere bienes, pero no de tanto

valor como los de la porcin conyugal, slo tendr derecho al complemento a
ttulo de porcin conyugal.
Se imputar por tanto a la porcin conyugal todo lo que el cnyuge
sobreviviente tuviere derecho a percibir a cualquier otro ttulo en la sucesin del
difunto. inclusa su mitad de gananciales, si no la renunciare, en su caso.
727
[Art. 1176 C. Chile]-Arts. 153-154-156-157 C.
Art. 1206.- El cnyuge sobreviviente podr a su arbitrio retener lo que

posea o se le deba, renunciando la porcin conyugal, o pedir sta, abandonando
sus otros bienes y derechos.
Comentarios:
Los bienes abandonados entran a la herencia del difunto y se unen a la masa comn,
para sacar de esa masa, as incrementada, la cuarta correspondiente a la porcin conyugal
Quid?
Art. 1207.- La porcin conyugal es la cuarta parte de los bienes de la

persona difunta.
Art. 1208.- No tendr derecho a la porcin conyugal el cnyuge sobreviviente que sin
justa causa hubiere abandonado a su consorte, y que por lo menos treinta das antes del
fallecimiento no se hubiere unido a l.
Arts. 151-152-161 n 6-185-1015 C.
Comentarios:
Segn el artculo 1015 el abandono debe ser por ms de seis meses, y la muerte del cnyuge
debi ocurrir durante este abandono.
Art. 1209.- Tiene lugar la porcin conyugal, aun cuando el cnyuge sobreviviente
pueda vivir de su trabajo personal diario, y aunque el viudo o viuda sea mayor de edad.
Ttulo XXIII
DE LA REVOCACION Y REFORMA DEL
728
TESTAMENTO
------
CAPITULO I
De la revocacin del testamento
Art. 1210.- El testamento que ha sido otorgado vlidamente, no puede invalidarse sino
por la revocacin hecha por el testador.
Sin embargo, los testamentos privilegiados o especiales caducan sin necesidad de
revocacin, en los casos previstos por la ley.
Arts. 1043-1074-1079-1083 inc. 4 C.
La revocacin puede ser total o parcial.

[Art. 1212 C. Chile]-Arts. 1220-1221 C.
Comentarios:
El testamento es slo un proyecto que el hombre hace para el caso de su muerte; es la
manifestacin de un deseo que solo tiene efecto a la muerte del testador.
Las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables: Ambulatoria est
hominis voluntas usque ad extremum vitae spiritum. El testador puede, pues, modificar sus
disposiciones cuando l quiera. Su ltima voluntad es la que slo se ejecuta: In testamentis
novissimae scripturae praevalent. Por eso se llama a los testamentos, disposiciones de
ltima voluntad.
Esta facultad de revocar el testamento es tan esencial, que no podra el testador
vlidamente renunciar a ella. Y esta revocabilidad se extiende en nuestra legislacin aun a
las disposiciones que contenga el testamento y que no se refieran a la distribucin de los
bienes que haga el testador para despus de sus das; y as vemos que el reconocimiento de
un hijo ilegtimo que haga el testador en el testamento puede ser revocado. (Artculos 230,
1214 C).
La revocacin puede ser tcita, por el hecho de enajenar el testador, antes de su
muerte, los objetos testados. (Artculo 971 N 2 C).
Pero no hay revocacin si un solo y mismo objeto, susceptible o no de ser dividido sin
deteriorarse ha sido dado a muchas personas por actos diversos. En ese caso hay derecho
de acrecer. (Artculo 1183 C).
Art. 1211.- El testamento solemne puede ser revocado expresamente en

todo o parte, por un testamento solemne o privilegiado o por escritura pblica.
Arts. 971-2483 C.
729
Pero la revocacin que se hiciere en un testamento privilegiado caducar
con el testamento que la contiene y subsistir el anterior.
[Art. 1213 C. Chile]-Arts. 230-1144 C.
Comentarios:
Para las formas de la revocacin la ley se muestra menos exigente que para el
testamento mismo, pues se puede hacer por escritura pblica.
Los testamentos solo pueden ser revocados expresamente, con las formas prescritas
en este artculo. Si un heredero, por ejemplo, probara que un legatario se vali del dolo o la
violencia, para impedir que el de cujus revocara su testamento, esa prueba sera admisible,
pero no para obtener la revocacin del testamento, sino para que el heredero pudiera
reclamar contra el autor de las maniobras una condena de daos y perjuicios. (Vase artculo
971 inciso 2 C).
Como la voluntad del testador puede cambiar en todo momento, antes de su muerte,
resulta que l puede retractarse de la revocacin que haya hecho de un testamento; y esto
podr hacerlo en la misma forma en que se hace la revocacin, es decir aun por escritura
pblica; pues como esta retractacin no tiene por objeto hacer nuevas disposiciones
testamentarias, no hay razn para exigir la forma solemne de un testamento. Esto es lo que
los romanos expresaban con la regla: Nil tam naturale est quam eodem genere quidque
dissolvi quo coligatum est. (Laurent, XIV, n 97.2 Aubry et Rau, IX n 725.3 Baudry, IX, n
2726 4).
En el caso de la retractacin el testamento revocado revivir, pues ste solamente se
hallaba paralizado por un obstculo (la revocacin) que el testador ha hecho desaparecer.
Esto es, entiendo yo, cuando la retractacin se ha hecho por escritura pblica, pero si el
testamento que revoca un testamento anterior es revocado a su vez, no revive por esta
revocacin el primer testamento, segn lo dispone el artculo 1212 C.
Art. 1212.- Si el testamento que revoca un testamento anterior, es

revocado a su vez, no revive por esta revocacin el primer testamento, a menos
que el testador manifieste voluntad contraria. (1)
------
(1) Este artculo es una repeticin textual de lo dispuesto en el artculo 974 C.
Comentarios:
La revocacin producir su efecto aunque el segundo testamento caduque por la
incapacidad del heredero o de los legatarios nuevamente nombrados, o por la renuncia de
aqul o de stos. Artculo 973 C.
730
Art. 1213.- Un testamento no se revoca tcitamente en todas sus partes

por la existencia de otro u otros posteriores.
Los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los

anteriores, dejarn subsistentes en stos las disposiciones que no sean
incompatibles con las posteriores o contrarias a ellas.
[Art. 1215 C. Chile]-Arts. 972-3347-3348 C.; XXXVI Tit. Prel. C
Comentarios:
En Derecho Romano el testamento reglaba necesariamente la sucesin entera del
testador. De ah resultaba que la existencia de un segundo testamento destrua
necesariamente al primero. En nuestro Derecho no tenemos la mxima romana: Nemo
partim testatus, partim intestatus decedere potest. Por lo mismo un testamento puede
referirse a una parte solamente de los bienes del que lo hace. En consecuencia, es posible
que existan varios testamentos simultneamente; y los posteriores solo revocan a los
anteriores en las disposiciones que sean incompatibles.
Segn el Cdigo Argentino, el testamento posterior anula el anterior en todas sus
partes, si no contiene confirmacin del primero. (Artculo 3862 C. Argentina).
Podra suscitarse inters en averiguar qu diferencia existe entre las disposiciones
que sean incompatibles, con las disposiciones que sean contrarias, pues unas y otras son
sometidas a la misma regla en este artculo. Esas expresiones comprenden todas las
disposiciones que no sean susceptibles de conciliarse las unas con las otras, y que, por lo
mismo, no pueden ser ejecutadas simultneamente. Se podra, pues, contentarse con la
palabra incompatibles, a cuya significacin nada aade la palabra contrarias. (Baudry, XI, n
2730.7 Ver artculo 972 C).
Hay incompatibilidad o contrariedad, material o intencional. Es material cuando hay
imposibilidad absoluta de ejecutar simultneamente las disposiciones de los dos testamentos.
Por ejemplo, despus de haber legado una cosa pura y simplemente, en un primer
testamento, se lega esta misma cosa condicionalmente al mismo legatario, en un segundo
testamento. Es intencional, cuando resulta de la intencin del testador, manifestada por el
conjunto de sus disposiciones. Por ejemplo, el testador en un primer testamento lega un
inmueble a Pablo; y despus en otro testamento lega ese mismo inmueble a Pedro. No hay
incompatibilidad material, pues Pablo y Pedro podran ser colegatarios del mismo inmueble;
pero es ms que probable que lo que el testador ha querido es revocar el legado hecho a
Pablo, para darselo a Pedro. Ser cuestin de hecho sometido a la interpretacin del Juez.
(Artculo 972 C. Vase artculo 1183 C).
As, por ejemplo, el que hubiese legado en un testamento anterior, a un amigo la
plena propiedad de un bien; y en un segundo testamento le lega solamente el usufructo, se
entiende que revoca su primer legado en lo que concierne a la nuda propiedad.
Pero hay casos en que la revocacin tcita es dudosa, as por ejemplo, si despus de
haber legado a Pedro un bien determinado, el testador en otro testamento lega todos sus
bienes a Pablo, es posible que l haya querido revocar el legado a Pedro; pero tambin es
posible que haya querido mantenerlo; y todo es cuestin de interpretacin de la voluntad que
los jueces de hecho apreciarn soberanamente.
731
Segn lo dispuesto en el artculo 971 inciso 2 C., la revocacin del testamento resulta
por el hecho de enajenar el testador, antes de su muerte, los objetos testados. La ley supone
que el hecho de esa enajenacin significa que el testador no persevera en sus intenciones
liberales; pero como se basa en una interpretacin de la voluntad del testador, esta
interpretacin no podra prevalecer contra una manifestacin formal de voluntad en sentido
contrario.
La ley no distingue si la enajenacin es a ttulo oneroso o gratuito; y poco importa la
persona a quien se hizo la enajenacin. Aun cuando fuere al legatario mismo, siempre el
legado quedara revocado. (Aubry et Rau, XI, n 725.8 Laurent, XIV, n 223.9 Baudry, XI, n
2760 10).
Cuando la enajenacin fue hecha bajo condicin suspensiva, si falla la condicin, la
enajenacin no se realiza. En ese caso la revocacin misma ser condicional. Pero no es lo
mismo si la condicin es resolutoria, pues en ese caso la revocacin es inmediata. Si la
enajenacin es nula Quid Juris? Generalmente se opina que la revocacin no se produce
como consecuencia de la enajenacin, precisamente sino porque ese hecho indica la
intencin de revocar. Por lo mismo, la enajenacin debe ser voluntaria, si se trata, por
ejemplo, de expropiacin forzada, no habra revocacin; y el legatario tendra Derecho al
legado, si el testador hubiera adquirido despus la misma cosa. (Ver nota de Vlez Sarsfield
al artculo 3872 Argentina).11
Si la enajenacin no es total, sino parcial, la revocacin ser solo parcial. La
constitucin de un usufructo, da un Derecho de uso o habitacin; de una servidumbre, o de
una hipoteca equivalen slo a una enajenacin parcial.
Segn el artculo 1133 los legados hechos con cargas son regidos por las
disposiciones sobre donaciones entre vivos de la misma naturaleza. De manera que se
pueden resolver por los mismos motivos que aquellas donaciones.
Tratndose del derecho de acrecer, el artculo 1183 dice que el legado se reputa
hecho conjuntamente, en todos los casos en que un solo y mismo objeto, susceptible o no de
ser dividido sin deteriorarse, ha sido dado en el testamento a muchas personas, sea por
disposiciones separadas del mismo acto, o sea por actos diversos. De manera que, si en el
primer testamento se hubiere dicho: lego a Pedro mi casa situada en la Avenida Roosevelt y
en el posterior se diga lego a Juan mi casa situada en la Avenida Roosevelt segn aquel
artculo 1183 habra derecho de acrecer; pero segn el artculo 1213 y 972, el primer
testamento se entendera revocado por el segundo, porque no pueden coexistir dos
disposiciones contrarias o incompatibles. Por eso el Cdigo Chileno, de donde fue tomado
este artculo 1213, dice con ms lgica, tratndose del derecho de acrecer, lo siguiente en su
artculo 1149: Si el llamamiento se hace en dos instituciones distintas, el llamamiento
anterior se presumira revocado en toda la parte que no le fuere comn con el llamamiento
posterior. En nuestro Cdigo, dada esa dificultad que surge de haber tomado disposiciones
sobre esta materia, de artculos de Cdigos que tienen distintas doctrinas, creemos que se
debe dejar su resolucin a la interpretacin de los jueces. En todo caso, ser muy peligroso
hacer un testamento posterior sin revocar expresamente el anterior en todas sus partes.
Art. 1214.- Revocado un testamento, ninguna de las declaraciones o

disposiciones contenidas en l, tendr efecto alguno, ni aun para pruebas que
alguien quiera aducir en juicio contra el testador.
Arts. 230-1144 C.
Art. 1215.- La revocacin de un testamento hecha fuera de la Repblica,
732
por persona que no tiene su domicilio en Nicaragua, es vlida cuando es
ejecutada segn la ley del lugar en que el testamento fu hecho, o segn la ley
del lugar en que el testador tena a ese tiempo su domicilio; y si es hecho en la
Repblica, cuando es ejecutada segn las disposiciones de este Ttulo.
[Art. 3859 C. Argentina]-Arts. 1068 C.; VI regla 15 Tit. Prel. C.
Art. 1216.- La revocacin de un testamento hecho en Nicaragua por un

nicaragense, podr otorgarse en pas extranjero en conformidad a las leyes de
Nicaragua o a las leyes del pas en que se hiciere la revocacin.
Art. 1068 C.; VI regla 15 Tit. Prel. C.
Art. 1217.- El testador no puede confirmar sin reproducir, las disposiciones

contenidas en un testamento nulo por su forma, aunque el acto est revestido de
todas las formalidades requeridas para la validez de los testamentos.
[Art. 3863 C. Argentina]-Arts. 2206-2207-2208-2382 C.; 1145 y sigts. Pr.
Comentarios:
Resulta, pues, que no es exacto que se pueda confirmar un testamento nulo, ni sus
disposiciones; porque no se hace otra cosa que un testamento nuevo. Con mayor razn si el
testamento fuera nulo por razn de fondo.
Art. 1218.- Si el testamento posterior es declarado nulo por vicio de forma, el anterior
subsiste. Pero si las nuevas disposiciones contenidas en el testamento posterior fallaren por
razn de incapacidad de los herederos o legatarios, o llegaren a caducar por cualquier causa,
valdr siempre la revocacin del primer testamento causada por la existencia del segundo en
los trminos del art. 973. (1)
[Art. 3864 C. Argentina]-Arts. 971-1211 inc. 2-1213-3347-3348 C.
------
(1) La frase subrayada de este artculo y que dice: en los trminos del art. 973" se
encuentra en las ediciones impresas de 1904 y de 1912; pero no la tienen ni el modelo
argentino, ni el original manuscrito de este cdigo.
Comentarios:
Pero se debe entender que sobre todo debe prevalecer la voluntad expresada del testador; y as,
si ste hubiera dicho claramente que la revocacin del primer testamento quedaba subordinada a la
ejecucin del segundo, en ese caso se debe respetar la voluntad del testador. (Baudry, Test., XI, n
733
2747).14
A primera vista parece que existe contradiccin entre este artculo y el 1211 que permite revocar
un testamento por escritura pblica; pues se pudiera decir, si el segundo testamento es declarado nulo
por vicio de forma, puede ser que no valga como tal testamento, pero pudiera valer como escritura
pblica; y surtir efecto de revocacin, segn el artculo 1211; sin embargo, nos convence el razonamiento
de un autor francs, que dice: el testador, en el segundo testamento solo ha querido una cosa, testar. La
revocacin del anterior testamento no era ms que una consecuencia de sus nuevas disposiciones; por lo
cual sera obrar manifiestamente en un sentido contrario a la voluntad del testador admitir la eficacia de la
revocacin, anulando al mismo tiempo las nuevas disposiciones en virtud de las cuales se hace la
revocacin. Sin embargo, vase lo que dice en contrario el artculo 971 inciso 3 C. (Ver Baudry, Test., XI,
n 2721.15 En contra, Duranton, VIII, n 438 16).
El legislador, en este artculo, quiz para evitar una fuente de muchos pleitos, ha
tratado de resolver una cuestin que es ms de la intencin del testador, y que puede dejarse
al juicio interpretativo del Juez. Al revocar un testamento por otro posterior, el testador pudo
haber querido subordinar la revocacin que hace a la ejecucin de sus nuevas disposiciones;
pero tambin pudo haber querido que la revocacin produzca sus efectos, en todo caso; y es
en este slo sentido que el artculo ha interpretado la voluntad del testador. Como es cuestin
poco justificable, el artculo no deber aplicarse a otros casos por va de analoga. As, pues,
no se debe aplicar cuando el testamento posterior es nulo por vicio de fondo y no de forma.
(Vase artculo 971 inciso 3 C).
Segn el artculo 971 inciso 3 si el testamento revocatorio (dgase posterior) tuviere
tambin alguna disposicin referente a los bienes, y esta parte fuera anulada por falta de
alguna solemnidad, (es decir, por vicio de forma), la revocacin surtira su efecto, si pudiera
valer como escritura pblica; es decir, el testamento anterior no subsiste. Resulta, pues, que
ese artculo 971 inciso 3 dice lo contrario que el 1218 [el cual] dispone que si el testamento
posterior es declarado nulo por vicio de forma, el anterior subsiste. Es de notar que segn
nuestro Cdigo no todo testamento posterior es un testamento revocatorio, si no solo los que
expresamente revoquen los anteriores, o en las disposiciones incompatibles o contrarias.
(Artculo 1213 n 2 C). Pero an as, la mente del artculo 971 inciso 3 al referirse a un
testamento revocatorio, ha sido la de un testamento posterior, en el sentido en que se toma
en el artculo 1218 C.
Por otra parte, no se comprende cmo en nuestra legislacin puede ser anulada una
disposicin testamentaria referente a bienes por falta de alguna solemnidad, sin ser anulado
todo el acto testamentario por la misma razn; y segn nuestro Cdigo, cuando un
testamento es nulo por falta o vicio de forma, nunca puede valer como escritura pblica.
Vanse artculos 2380 y 2381. Pero supongamos que un testamento es nulo porque no fue
hecho en un solo acto, o por cualquiera otra razn peculiar a las formas de los testamentos.
Valdr como escritura pblica, y eficaz para revocar, segn el artculo 1211 C? Quid Juris?
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Aunque el artculo dice: "o llegaren a caducar por
cualquier causa", debemos excepcionar el caso en que el testamento posterior sea un
testamento privilegiado, pues si ste caduca, subsiste el anterior. (Artculo 1211 inciso 2 C).
Supongamos que al hacer el nuevo testamento se han legado tales o cuales bienes a
cualquiera de las personas a quienes el artculo 985 declara incapaces de recibir por
testamento y que esa disposicin falla por lo mismo; y que nada se dijo en el nuevo
testamento sobre la revocacin del anterior, sta se produce, por la existencia del segundo.
Art. 1219.- Cuando un testamento roto o cancelado se encuentre en la

casa del testador, se presume que ha sido roto o cancelado por l, mientras no
se pruebe lo contrario, o no pueda ser reemplazado mediante testimonio
734
expedido por el Notario o Juez competente.
[Art. 3869 C. Argentina]-Arts. 971-1041 y sigts.-2126-2127-2378-2393-2394 C.;
39-71 inc. 2 Ley del Notariado.
Comentarios:
Las palabras "en la casa del testador" se tomaron en sentido lato, y lo mismo ser
aunque no se encuentren en su casa de familia, y si en su casa de negocio; o en su
escritorio; pues estos lugares deben reputarse como las del testador, en el sentido del
artculo. (Machado).
Este artculo tendr muy rara aplicacin en nuestra legislacin; pues se trata de un
testamento pblico, cuyo testamento podr ser reemplazado casi siempre por el Notario o
Juez competente, salvo el caso en que se hubiere perdido o destruido el protocolo donde se
halla la matriz.
Art. 1220.- La rotura hecha por el testador del pliego que encierra un
testamento cerrado, importa la revocacin del testamento, aunque el pliego del
testamento quede sano.
Comentarios:
Aunque este artculo solo habla de la rotura de la cubierta que encierra un testamento
cerrado, se debe aplicar tambin por analoga, al caso en que dicha cubierta estuviese
inutilizada, de modo que nadie pudiera reconocer el contenido y las firmas.
En contra, Toullier, V, n 664.19 Duranton, IX, n 470.20 Troplong, n 2116.21 No
puede haber hecho ms manifiesto de la voluntad de revocar un testamento cerrado que
romper su cubierta donde estn llenadas todas las formalidades de la ley. Este testamento,
pues, est roto. Nada impide que el pliego que contiene las disposiciones del testador se
convierta en un testamento olgrafo; est escrito y firmado por l; pero es indispensable que
esta voluntad se demuestre de alguna manera para destruir la presuncin que arroja el hecho
de haber destruido precisamente lo que autorizaba para llamar testamento cerrado al pliego
reservado. (Nota de Vlez Sarsfield al Arto. 3870 Argentina).22
Art. 1221.- Si el testamento hubiere sido enteramente destruido por un

caso fortuito o por fuerza mayor, los herederos instituidos o los legatarios, no
sern admitidos a probar las disposiciones que el testamento contena; y se
proceder segn las reglas de la sucesin legtima o intestada.
[Art. 3871 C. Argentina]-Arts. 988 n 3-1210-2428 C.
Comentarios:
735
Los comentadores argentinos dicen que el artculo habra quedado ms completo si
estuviera redactado en esta forma: Si el testamento hubiera sido enteramente destruido, o
en parte esencial, por un caso fortuito, o por fuerza mayor o por el hecho de un tercero.
Si el testamento fue destruido por un tercero, los herederos podrn probar las
disposiciones que el testamento contena, aun por testigos. (Baudry, XI, n 2793).24
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1211]: 973 C.
1969.
13. Cdigos citados: [Para el artculo 1215]: Arto. 3859 C. de N.
15. Op. Cit.
19. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. 14
vols. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f).
Paris, 1843 - 1859.
736
Demolombe. Cours de Code Napolen, XXII. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette.
Paris, (s.f).
CAPITULO II
De la reforma del testamento
Art. 1222.- El cnyuge sobreviviente tendr accin de reforma del

testamento para la integracin de su porcin conyugal.
[Art. 1221 C. Chile]-Arts. 1197-1201-1209 C.
Comentarios:
En el antiguo Derecho esta accin tomaba el nombre especial de "Querella de
inoficioso testamento", esto es, como hecho contra los oficios de piedad que se deben
mutuamente ciertas personas.
La querella inofficiosi testamenti, fue en Derecho Romano una accin mediante la cual
el desheredado injustamente persegua la anulacin del testamento. Al triunfar en ella caa el
testamento, como contrario a la piedad; la herencia se trocaba en intestada; por cuyo motivo
la querella tena carcter de ultimum subsidium, que entraaba injuria contra el de cujus. La
accin participaba de la peticin de herencia, en cuanto el desheredado reclamaba la suya; y
de la accin de injuria contra el testador, en razn de la sinrazn del desheredamiento.
El Cdigo llama "accin de reforma" a esa querella de inoficioso testamento; pero la
diferencia entre ambas consiste en que en Derecho Romano, su resultado era invalidar
ntegramente el testamento; y segn nuestro Cdigo, la reforma deja en pie el testamento,
que se cumple en todo menos en lo que atae a la asignacin forzosa.
El derecho del cnyuge sobreviviente a la porcin conyugal es derivado de la ley, por
lo cual el testador no puede dejar de reconocerlo. Por lo tanto, al cnyuge sobreviviente deba
bastarle demostrar su calidad de tal para obtener que de plano se le reconozca su asignacin
sin necesidad de accionar la reforma del testamento; tanto en el evento que el difunto haya
querido privarlo de su asignacin, como en el de haber testado sin tenerla en cuenta.
Si el Cdigo no hubiera hecho mencin alguna de esta accin de reforma, el cnyuge
hubiese salido ms favorecido, porque su reclamo no prescribira en cuatro aos, sino en el
trmino ordinario de prescripcin de acciones.
Art. 1223.- Tambin tendrn accin de reforma del testamento, las

personas a quienes el testador estaba obligado a suministrar alimentos segn la
ley, y no lo hizo en cantidad suficiente.
Arts. 288-1198 C.
La accin de reforma de que habla este Captulo, no podr entablarse
737
sino despus de la muerte del testador; y prescribe en cuatro aos contados
desde el da en que los interesados (1) tuvieron conocimiento del testamento.
[Art. 1216 inc. 2 C. Chile]-Arts. 992 inc. 2-1302 C.
------
(1) Las palabras los interesados que hemos subrayado en este artculo estn en
las ediciones impresas de 1904 y de 1912; pero no se encuentran ni en el modelo
chileno ni en el original manuscrito de este Cdigo.
Comentarios:
Con el objeto de garantizar las asignaciones forzosas establece el Cdigo en favor de
esas asignaciones forzosas la accin de reforma del testamento.
Y la cuarta Falcidia? (Ver nota al artculo 1113 C).
TITULO XIV
DE LA APERTURA DE LA SUCESION Y DE SU
ACEPTACION, REPUDIACION E INVENTARIO
------
CAPITULO I
Reglas generales
Art. 1224.- Desde el momento de abrirse una sucesin, todo el que tenga
inters en ella, o se presuma que pueda tenerlo, podr pedir que los muebles y
papeles de la sucesin se guarden bajo llave y sello, hasta que se proceda al
inventario solemne de los bienes y efectos hereditarios.
Arts. 430-938-1261-1262-1263-1265-1316-1317 C.; 672-674 Pr.
No se guardarn bajo llave y sello los muebles domsticos de uso

cotidiano; pero se formar lista de ellos.
Art. 2084 incs. 5, 6 y 7 C.
La guarda y aposicin de sellos deber hacerse por el ministerio del Juez

con las formalidades que se indican en el Cdigo de Procedimiento.
Art. 676 Pr.
Comentarios:
Aunque la herencia comprende todos los bienes muebles e inmuebles del difunto, es
738
sin embargo, una cosa incorporal, un Derecho distinto de los bienes que la componen. Pues
se entiende por bienes lo que quede despus de pagadas las deudas; pero la herencia
comprende tanto el activo como el pasivo, esto es, tanto los derechos como las obligaciones.
Una persona que al morir no tiene bienes conocidos, deja, sin embargo, una herencia.
Hereditas etiam sine ullo corpore, juris intellectum habet.
Art. 1225.- Si los bienes de la sucesin estuvieren esparcidos en diversos

departamentos o distritos, el Juez del lugar en que se hubiere abierto la sucesin, a instancia
de cualquiera de los herederos o acreedores, dirigir exhortos a los jueces de los otros
departamentos o distritos para que procedan por su parte a la guarda y aposicin de sellos,
hasta el correspondiente inventario en su caso.
[Art. 1223 C. Anterior].-Arts. 1274 C.; 673 Pr.
Art. 1226.- El costo de la guarda y aposicin de sellos y de los inventarios gravar los
bienes todos de la sucesin que deben dividirse entre los herederos, debiendo los
asignatarios a ttulo singular pagar el costo de la guarda, aposicin e inventario de los bienes
asignados.
[Art. 1224 C. Chile]-Arts. 1151-1152 C.
Comentarios:
A menos que determinadamente recaigan sobre una parte de ellos, en cuyo caso gravaran esa
sola parte, dice el [Cdigo] Chileno.
El emperador Justiniano en su ltima Constitucin, Cdigo De jure deliberandi, en la cual
concede a los herederos el beneficio de inventario con el fin de que hereditatem sine periculo habeat et
nihil ex sua substantia amittant, concede a aqul que utiliza dicho beneficio la facultad de retener y de
separar previamente (exipere etritenere) los gastos de funeral, los gastos de insinua (Insinuatio) del
testamento, los de inventario y dems necesarios por causa de la herencia, quidquid in funere expendit,
vel in testamenti insinuationem vel inventarii confectionem, vel in alias necesarias causas hereditates
approbaverit se persolvisse.
Los jurisconsultos y tribunales, interpretando las palabras in alias necesarias cuasas, las
extendieron a los gastos hechos por el heredero beneficiado para reivindicar de terceros cosas de la
herencia, o para defender sta de pretensiones ajenas, an cuando haya sido contrario el resultado del
litigio, salvo que haya sido promovido o sostenido per calumniam; esto es, sin plausible fundamento.
El Cdigo de Napolen pone a cargo de la herencia los gastos de sellos, inventario y
cuentas, y no habla de gastos de litigios. Pero la jurisprudencia aprovechando la generalidad
de las palabras frais de justice del artculo 2 - 101 n 1, coloca los gastos de litigio sostenido
por el heredero beneficiado en la categora de gastos judiciales, y los considera privilegiados,
a la par de los gastos de funeral, ltima enfermedad, etc.
Art. 1227.- Siendo varias las personas llamadas simultneamente a la

misma herencia, se considerar como indivisible el derecho que tienen a ella,
tanto respecto de la posesin como del dominio, mientras no se haga la particin.
[Art. 3665 C. Mxico]-Art. 1953 C.
739
Comentarios:
De la ficcin de la sucesin, que supone que el heredero continuar la personalidad
del difunto, se cae en la ficcin de la indivisibilidad de la herencia, en la que cada uno de los
herederos llamados simultneamente, tienen los derechos del autor de una manera
indivisible, aunque la parte que le corresponde est idealmente determinada; como por
ejemplo si son cuatro los herederos, cada uno de ellos tiene una cuarta parte; pero como la
determinacin de esa parte est sujeta a la particin y se ignora todava cual sea la que
corresponde a cada uno, hay necesidad de conferirle un derecho completo para reclamar los
bienes, (dominio y posesin); sin embargo cuando se trata de reivindicar bienes
determinados, la accin de cada heredero solo puede ejercerse hasta la concurrencia de su
parte. (Artculo 1387 C).
La indivisin de la sucesin no constituye una copropiedad como en el condominio
pues en ste el copropietario tiene una parte cierta en la cosa, aunque slo determinada
idealmente, y puede ser desinteresada por el demandado reconocindoselo; lo cual no
sucede en la sucesin, porque ninguno puede afirmar que tenga una parte en tal o cual cosa,
sino hasta despus de la particin.
La herencia es por su naturaleza una e indivisible, como el patrimonio de una
persona viva. Cuando muchas personas son llamadas conjuntamente a recoger una
sucesin, ello se trasmite por el todo a cada una de ellas. (Aubry et Rau, VI, n 609, 9).2 No
hay parte alguna de la herencia de la cual el heredero puede decir esta es ma, dicen Masse
et Verger, pero la indivisin cesa por el resultado de la particin. (Artculo 1389 C).
Sin embargo, segn el artculo 1347 C., slo puede ejercer el heredero, las acciones
de la sucesin hasta concurrencia de su parte hereditaria, cuando tengan por fin la
conservacin de sus Derechos en los bienes hereditarios.
Pero cuando lo ejercen contra parientes de grado ms remoto, que los hubiere
tomado, pueden ejercerlo por el todo sin que le puedan alegar que existen otros coherederos
con quienes debe compartir la herencia. [Esto] porque el demandante puede deducir la
accin de peticin de herencia.
Art. 1228.- Habiendo albacea nombrado, l tambin podr promover en

beneficio de los herederos, la reclamacin a que se refiere el artculo precedente;
(1) y siendo moroso en hacerlo, los herederos podrn pedir la remocin.
[Art. 3668 C. Mxico]-Arts. 1265-1316-1317-1324 C.
B. J. pag. 2120 C.
------
(1) El modelo mexicano contiene un artculo precedente- que fu omitido por
nuestros codificadores-el cual se refiere directamente a la reclamacin, y que
dice: "Art. 3667. No habiendo albacea nombrado, cada uno de los herederos
puede, en el caso del artculo 3665 reclamar la totalidad de la herencia que le
corresponda conjuntamente con otros, sin que el demandado pueda oponerle la
excepcin de que la herencia no le pertenece por entero".
740
1. Cdigos citados: [Para el artculo 1226]: Artos. 799, 810, 2001 N 1 Francia.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1227 ]: Artos. 346 - 347 C.
CAPITULO II
De la aceptacin y de la repudiacin de la herencia
Art. 1229.- La aceptacin y la repudiacin de la herencia, son actos

enteramente voluntarios y libres para los mayores de edad.
[Art. 3670 C. Mxico]-Arts. 457-1244 C.
Comentarios:
N'est heritier qui ne vent.
Aceptar es manifestar la voluntad de ser heredero: es por tanto preciso tener
capacidad para querer; pero esto no basta. La aceptacin implica una obligacin. (Laurent).
Art. 1230.- La aceptacin puede ser expresa o tcita.

Comentarios:
La aceptacin expresa puede constar en un escrito cualquiera, autntico o privado. Se
pregunta si una carta misiva es suficiente. Si es una carta confidencial escrita a un amigo, no
sera suficiente; si es una carta de negocio escrita a un acreedor o a otro interesado, s lo
sera. (Planiol, III, n 1993.2 Baudry, VII, n 11013).
Art. 1231.- Es expresa la aceptacin, si el heredero acepta con palabras

terminantes; y tcita, si ejecuta algunos hechos de que se deduzca
necesariamente la intencin de aceptar, o aquellos que no podra ejecutar sino
con la calidad de heredero.
741
[Art. 3672 C. Mxico]-Arts. 1236-2448 inc. 2 C.
Comentarios:
Pro haerede enim gerere est pro domino gerere.
Las meras omisiones del instituido no revelan voluntad de aceptar, porque
la aceptacin, no siendo expresa, se ha de fundar precisamente en actos que la patenticen,
ejecutados en concepto de heredero, y porque sera contrario de toda razn legal que el
Derecho se entendiera ejercitado por la delacin del mismo. Sent. Esp. de 1 de marzo 1905.
Cuando es expresa, [la aceptacin] debe tener fecha cierta para que pueda oponerse
a terceros.
Segn algunos autores, la frmula empleada por la ley, en este artculo, tratndose de
aceptacin tcita, no contiene la enunciacin de dos condiciones distintas; es la misma idea
repetida en dos formas diferentes. El Cdigo ha querido as precisar su pensamiento para
evitar la incertidumbre que exista en el antiguo Derecho.
Antes se dejaba a los jueces toda libertad para decidir si el heredero haba realmente
tenido intencin de aceptar. Hoy no es as; no puede estimarse que el heredero ha aceptado
sino cuando de los hechos que l ejecuta se deduzca necesariamente la intencin de
aceptar; es decir, que es preciso que ese hecho sea de tal naturaleza, que el heredero no
habra podido ejecutar sino con la calidad de heredero. Pues hay hechos que bien pueden
haber sido ejecutados en otra calidad que la de heredero, y que no significa aceptacin, an
cuando las circunstancias demostraran que el heredero tena la intencin de aceptar.
Ejemplos: el heredero posea un bien indiviso con el difunto, y l contina poseyndolo
despus; el heredero tena formada una sociedad con el difunto, y ha terminado las
operaciones comenzadas. En esos dos casos la conducta del heredero se explica, bien sea
por la calidad de copropietario o de socio o bien por la de heredero. (Baudry, VII, n 1113).5
Supongamos que se trata de un hijo llamado a las sucesiones de su padre y de su
madre, ambos muertos, con poco tiempo intermedio; y el hijo todava no ha manifestado
expresamente su voluntad de aceptar esas dos sucesiones. Pero l vende un bien que
pertenece a la sucesin de su padre, creyendo erradamente que perteneca a la sucesin de
su madre. En este caso, si nos atenemos a la segunda parte del artculo, se podra creer que
l ha aceptado la sucesin de su padre, pues l no podra vender sino en su calidad de
heredero. Pero esta conclusin no es racional, pues se le atribuira una calidad que el hijo no
ha querido tomar. Si nos atenemos a la primera parte del artculo, diremos que el hijo ha
manifestado la intencin de aceptar la herencia de su madre.
La condicin que se exige para que la aceptacin expresa resulte de un escrito, es
que sta contenga una manifestacin que se hace en la calidad de heredero o por el
heredero. Un escrito pidiendo el inventario de la sucesin sera uno de esos que significa
aceptacin expresa. Lo mismo seran las declaraciones hechas en una venta, en un
arrendamiento, en una permuta, en un recibo, en una demanda o en una contestacin de
demanda, en unas posiciones, en un embargo, en un pago de impuestos.
No es necesario que esas declaraciones sean acompaadas con la entrada en
posesin de los bienes; y tampoco es necesario que el escrito sea relativo a los negocios de
la sucesin, pues podra referirse a un hecho extrao a la sucesin. (Baudry, VII, n 1099).6
Lo que la ley quiere es que el heredero declare expresamente su voluntad de ser tal
heredero, aunque esa declaracin no se contenga precisamente en un documento. En
nuestro Cdigo bastan palabras terminantes, aunque no haya escrito.
Por lo que respecta a la aceptacin tcita, puede decirse que la suponen: la toma de
742
posesin de los bienes de la sucesin, de las ropas y armas del difunto, sus llaves, sus
ttulos, su apartamento, sus inmuebles, y con mayor razn de todos los bienes. Todos los
actos de propietario, tambin la suponen, como la percepcin de frutos, demolicin o
reconstruccin de edificios, cambio en la distribucin de los apartamentos, construcciones
sobre inmuebles. La cesin de crdito, la hipoteca de inmuebles hereditarios, o la concesin
de cualquier otro Derecho real; el consentimiento para que un coheredero tome un objeto
hereditario; la demanda de particin o el allanamiento a la misma; la transaccin o el
compromiso sobre derecho hereditario. La cesin de los derechos hereditarios, aunque se
objete que el que cede esos derechos los cede tal cual estn, para que el cesionario acepte o
repudie la sucesin; pues no se puede ceder lo que no se tiene. El que recibe una cantidad
para que renuncie a la herencia, en realidad acepta la herencia; pues all donde hay un precio
hay una venta y lo que pasa es que vende su derecho hereditario, y las palabras no cambian
la naturaleza de las cosas. Lo contrario, cuando la renuncia es gratuita. (Ver Baudry, VII, n
1131, 1132).7
El cobro de crditos implica aceptacin; salvo que se trate de llenar una necesidad
urgente, como el pago de gastos funerarios; o para evitar la quiebra del difunto, o cuando era
el heredero mismo acreedor de la sucesin y buscaba fondos para pagarse, aunque este
modo de pagarse sea irregular. Al cobro de un crdito se asimila toda ventaja consentida en
provecho de un deudor, como la concesin de un plazo, una remisin de la deuda o de una
garanta. El pago de deudas implica aceptacin; salvo ciertos pagos que se hacen por
razones de piedad, como de gastos funerarios, o gastos de la ltima enfermedad del difunto;
pero el pago de la construccin de un mausoleo importa aceptacin.
Los jueces de hecho apreciarn soberanamente si el hecho implica voluntad de
aceptar; pero la Corte Suprema apreciar conforme a los principios la calificacin legal dada
a esos hechos y las consecuencias legales que el juez ha sacado de ellos. En la duda se
debe decidir que el hecho no implica aceptacin, porque sta no se presume.
Art. 1232.- Ninguno puede aceptar o repudiar la herencia en parte, con

plazo o condicionalmente.
[Art. 3673 C. Mxico]-Arts. 1163-1244 C.
Comentarios:
Semel heres semper haeres.
La razn es que los derechos de los acreedores, interesados en tener deudores
ciertos y definitivos, y los derechos de los subsiguientes herederos, no pueden depender del
arbitrio de los herederos. No es difcil distinguir la renuncia o aceptacin a plazo de las puras
y simples; pero a veces es cuestin delicada determinar si una aceptacin o renuncia es pura
y simple o si es condicional.
Pero si bien la renuncia o aceptacin a plazo o condicionales son nulas, debe
entenderse que es cuando se trata de renuncia o aceptacin unilaterales; pues cuando son el
objeto de una convencin entre los herederos, puede ser sometida, como toda convencin, a
un trmino o a una condicin. (Baudry, VII, n 1024).9
La aceptacin o la renuncia son indivisibles; es decir, que no se puede aceptar o
renunciar una herencia parcialmente, pues la ley solo da al heredero una opcin: o acepta o
renuncia. Esto es as porque la ley o el difunto han trasmitido al heredero un derecho nico,
que como todo derecho nico es necesariamente indivisible. Puede el heredero, sin embargo,
743
aceptar parcialmente en virtud de un convenio que celebra con los coherederos. (Baudry, VII,
n 1034.10 Aubry et Rau, VI, n 611, 613 11).
La regla de que no se puede aceptar una parte de la herencia y repudiar otra tena su
fundamento en el antiguo Derecho, porque no se poda suceder parte testada y parte
intestada; mas habiendo desaparecido esa prohibicin en el Derecho moderno, no se ve la
necesidad de que la aceptacin sea total.
Art. 1233.- Pueden aceptar o repudiar la herencia o legado, todos los que
tienen la libre disposicin de sus bienes.
Las personas que no tienen la libre administracin de sus bienes, no

podrn aceptar o repudiar, sino por medio o con el consentimiento de sus
representantes legales.
Arts. 68-875-1241-1247 C.
Se les prohbe aceptar por s solos.

[Art. 1225 incs. 2 y 3 C. Chile]-Arts. 425-457-1160-2757-2777 C.
Comentarios:
Nemo haeres invitus.
El inters de los acreedores y legatarios exige que la sucesin tenga un
representante de todos los derechos y obligaciones del autor de la herencia.
La aceptacin de una herencia es un cuasicontrato. (Baudry, VII, n1095.13 En
contra, Laurent, IX, n 346.14 Aubry et Rau, VI, n 611, 10 15).
La renuncia no es una enajenacin. Enajenar es transferir a otro un derecho del cual
se desapodera. Ahora, el heredero que renuncia se desapodera de su derecho, pero no lo
trasfiere; pues el que ocupa su lugar en la sucesin, no lo [obtiene] del renunciante, sino de la
ley. La renuncia es, pues, una abdicacin, ms que una enajenacin; aunque en realidad
produce el mismo efecto, pues priva al renunciante de un derecho. De ah que para renunciar
se requiere tener capacidad para la libre disposicin de sus bienes.
La ley asimila la aceptacin a la repudiacin de la herencia, en cuanto a la capacidad
que se requiere. No pueden aceptar o repudiar: los menores, los interdictos, los concursados
o quebrados. En estos casos la nulidad es relativa, y por lo mismo, solo pueden invocarlos los
incapaces.
[La renuncia] puede ser aceptada por un apoderado especial, o por un apoderado
general con facultad expresamente conferida para aceptar. No basta un mandato general de
administracin, porque ste no autoriza al mandatario para ejecutar sino actos de
administracin ordinaria; y la aceptacin de una herencia o legado no es un acto ordinario de
administracin como los que enumera el artculo 3296 C.
744
Art. 1234.- Si los herederos no se convinieren sobre la aceptacin o
repudiacin, podrn aceptar unos y repudiar otros; pero slo los que acepten
tendrn el carcter y los derechos de herederos.
[Art. 3678 C. Mxico]-Arts. 1163-1178-1232 C.
Art. 1235.- Los efectos de la aceptacin o repudiacin de la herencia, se

retrotraen siempre a la fecha de la muerte de la persona de cuya sucesin se
trata.
[Arts. 3680 C. Mxico-1226 C. Chile]-Arts. 1091-1890 C.
Comentarios:
De manera que en cualquier momento que acepta el heredero es como si hubiera
aceptado el da que muri la persona.
Es este un precepto intil, porque segn nuestro Cdigo la herencia se trasmite por el
ministerio de la ley al heredero, en el instante de la muerte del causante; y la aceptacin no
es ms que un modo de hacer irrevocable la trasmisin de la propiedad de los bienes
hereditarios. Sin embargo sobre su utilidad. (Vase Baudry, VII, n 960).17
Aubry et Rau, VI, n 617 bis nota 41.18 Dicen que este artculo, tomado de la ley 54. D.
de acq. vel omitt. herea (29, 2) Haeres quandocumque adeundo hereditatem, jam tuuc a
morte successisse defunctu intelligitur, es sin utilidad prctica en nuestro Derecho, porque el
heredero es propietario de la herencia, aun sin saberlo desde el momento de la muerte del
causante; que estaba bueno en el Derecho Romano que tena otro sistema, segn el cual, la
herencia slo se adquira por la aceptacin. De ah viene que segn nuestro Derecho, la
aceptacin no puede tomar lugar ex die. (Ver Duranton, IV, n 338 y siguiente).19
Art. 1236.- La repudiacin debe ser expresa y hacerse por escrito ante el
Juez. Este la habr por repudiada y mandar publicar su decreto en el Diario
Oficial, o en cualquier peridico del departamento.
[Art. 3681 C. Mxico]-Arts. 1231-1241-2122-2483() C.
Comentarios:
Haeres jam tunc a morte sucessisse defuncto intelligitur. Renuntiatio non
praesumitur.
La razn [del artculo] es que, siendo la renuncia de la herencia una verdadera
enajenacin, no se puede presumir, y es indispensable que conste de una manera expresa.
[Adems] es preciso hacerla pblica y fehaciente, a fin de que vengan a la sucesin los
parientes ms prximos, si no hay lugar al derecho de acrecer. [El artculo tambin intenta]
evitar la comisin de fraudes. Pero no hay frmula sacramental.
Los efectos de la renuncia o repudiacin de la herencia se desprenden de su propia
naturaleza, se supone que el renunciante no ha sido heredero nunca; como si no hubiere
existido naturalmente al tiempo de abrirse la sucesin. Sin embargo, segn el artculo 1006,
745
inciso, 2 C, se puede representar al que repudia la herencia. El renunciante no puede, pues,
retener nada de los bienes sucesorales. Pero Quin recoge la herencia renunciada? En
primer lugar, los que conforme la ley representan al renunciante. En su defecto, la herencia
se recoge no solo por los coherederos que vivan an al tiempo de la renuncia, sino tambin
por los que hubieran muerto despus de abierta la sucesin, porque todos los que existan
naturalmente al momento de abrirse la sucesin se supone que recogieron la herencia, en la
medida de sus respectivas porciones; y esto es as en virtud del efecto retroactivo de la
renuncia. Por lo dems, los que ya haban aceptado la sucesin, por su parte, no podrn
repudiar el suplemento que les llega, por la porcin del renunciante; y esto es as por efecto
de la indivisibilidad de la aceptacin. Es claro que en nuestro Cdigo, la mayora de las
veces, habr quien represente al que repudia la herencia.
Art. 1237.- La repudiacin no priva al que la hace, si no es heredero

ejecutor, del derecho de reclamar los legados que se le hubieren dejado.
[Art. 3682 C. Mxico]-Art. 1163 C.
Comentarios:
Ver nota al artculo 1377 C.
Art. 1238.- El que repudia el derecho de suceder ab intestato sin tener

noticia de su ttulo testamentario, puede en virtud de ste aceptar la herencia.
Art. 1239.- Nadie puede aceptar ni repudiar, sin estar cierto de la muerte
de aquel de cuya herencia se trata.
[Art. 3686 C. Mxico]-Arts. 934-938-2186-2473 inc. 2 C.
Comentarios:
La razn es que sera un pacto sobre sucesin futura. Sin embargo la renta vitalicia y
el contrato de seguro sobre la vida tiene los mismos inconvenientes, y son vlidos... Tambin
se dice, como razn de este artculo, que uno debe saber el monto de la sucesin antes de
aceptar; pero todo contrato aleatorio tiene ese carcter.
Aceptar es recibir. No se puede recibir lo que an no existe. Aceptar una sucesin es
suceder. No se puede suceder a aquel que vive todava y que ocupa su lugar an.
En el Derecho Romano los pactos sobre sucesin futura eran vlidos si se celebraban
con el consentimiento de aquel de cuya sucesin se trataba. Hoy existe esa prohibicin
[dados] an cuando conste que no existen los peligros que entraan dichos pactos. (Ver
Baudry, VII, n 1005).23
746
La cesin de Derechos hereditarios antes de la muerte del causante es un pacto
sobre sucesin futura. Lo mismo la aceptacin o renuncia de la sucesin. Puede ser pacto
sobre sucesin futura el acuerdo por el cual los acreedores renuncien a no perseguir a su
deudor, hasta despus de la muerte de una persona determinada, mediante el abandono que
el deudor les haga de su parte en esa sucesin.
El pacto sucesorio no exige, para ser prohibido, que se refiera a la universalidad o a
una cuota de la herencia; es suficiente que sea relativo a un objeto determinado de la
sucesin, considerado como tal. Sera nulo, pues, el pacto por el cual un supuesto heredero
se comprometiera a partirse un objeto determinado, despus de la muerte del causante, con
sus coherederos.
Los pactos sucesorios son nulos con nulidad absoluta, por tener un objeto ilcito; por
lo mismo la nulidad no puede ser confirmada, o ratificada y no prescribe sino en 10 aos. El
heredero mismo puede demandar la nulidad y todos los que en ella tengan algn inters.
Los pactos son prohibidos no solo a los herederos y a los terceros, sino tambin a
aquel de cuya sucesin se trata, en el sentido de que la facultad de disponer de sus bienes
por acto de ltima voluntad, no puede ser objeto de un contrato. As, el acto por el cual una
persona vende a otra los valores que ella tuviere el da de su fallecimiento, es nula. As
tambin sera nula la estipulacin sobre una sucesin abierta y una sucesin futura, cuando
hubiese en ella indivisibilidad, como por ejemplo, ambas por un solo precio. (Duranton, IX, n
713).24
Art. 1240.- Conocida la muerte de aquel a quien se hereda, se puede

renunciar la herencia dejada bajo condicin, aunque sta no se haya cumplido.
Art. 1241.- Los representantes legales de las sociedades y corporaciones

capaces de adquirir, pueden aceptar la herencia que se les dejare; ms para
repudiarla, necesitan la aprobacin judicial, con audiencia del Ministerio Pblico.
[Art. 3688 C. Mxico]-Arts. 77-87-944-986-1233 C.
N. del E.: El autor seala que en el Cdigo Mexicano dice legtimo representante.
Art. 1242.- Los establecimientos que pertenezcan a la Administracin pblica, no

pueden aceptar ni repudiar una herencia, sin aprobacin del Gobierno dada por medio del
Ministerio de la Gobernacin.
747
N. del E.: El autor seala que en el Cdigo Mexicano dice establecimientos pblicos.
Art. 1243.- Cuando alguno tuviere inters en que el heredero declare si acepta o
repudia la herencia, podr pedir, pasados nueve das de la apertura de sta, que el Juez
asigne al heredero un plazo que no exceda de un mes, para que dentro de l haga
declaracin, apercibido de que si no la hace, se tendr la herencia por aceptada.
[Art. 3690 C. Mxico]-Arts. 934-938 C.
Si pasado un mes no se aceptare la herencia voluntariamente, o a solicitud de los

acreedores, se declarar yacente y se le dar guardador conforme a lo dispuesto en el
Cdigo de Procedimiento, si no hubiere albacea a quien el testador haya conferido la
tenencia de los bienes.
[Art. 1240 inc. 1 C. Chile]-Arts. 321 n 4-377-378-379-381 inc. 8-385-386(-)-1247(-) C.;
729-1799 inc. 1 Pr.
B. J. pags. 174-5778.
Comentarios:
Se sigue lgicamente que durante el plazo sealado en este artculo, el heredero goza de una
excepcin dilatoria contra toda demanda que se le dirija; pero los acreedores pueden tomar medidas de
conservacin, como por ejemplo interrumpir una prescripcin; notificar protestas; requerir inscripciones;
aposiciones de sellos; obstaculizar o impedir tala de bosques, etc. Pero no se le puede pedir el
reconocimiento de una firma o deuda, porque esto no es medida conservativa. (Baudry, VII, n 1754).29
La posesin principiada por una persona difunta contina en la herencia yacente, que se entiende
posee a nombre del heredero. Artculo 881 inciso 3 C.
Si el heredero muere durante el plazo de un mes, trasmite su derecho a su heredero,
y ste tendr un nuevo plazo, pues no podr aceptar la sucesin trasmitida sin haber
aceptado la sucesin del trasmitente. (Baudry, VII, n 1738).30
Se suspende la prescripcin contra la herencia yacente, mientras no haya albacea
que hubiere aceptado. (Artculo 931 n 4 C).
Se llama herencia yacente la que no ha sido aceptada, en el todo o en una cuota de
ella, por el heredero testamentario o ab - intestato, ni tiene albacea a quien el testador haya
conferido la tenencia de los bienes, que haya aceptado su encargo. Se llama yacente, porque
mientras no la acepte o entre en ella el heredero o albacea se supone que descansa, que
yace: Hacreditus jacens dicitur quoe ondum adita est.
Si no hubiere albacea a quien el testador hubiere conferido la tenencia de los bienes
Quin administra esos bienes durante el mes?
Todo procedimiento que se hubiere comenzado contra el renunciante conserva sus
efectos en lo que concierne a la mora y a la interrupcin de la prescripcin; pues el que la
renuncia una vez hecha tenga efecto retroactivo, no puede ser obstculo a esa solucin, toda
vez que se trata de actos conservatorios de los acreedores, que de otro modo no podran
salvaguardar sus derechos. (Baudry, VII, n 1632).31
La renuncia solo se refiere a la calidad de heredero; pues subsisten las ligas del
parentesco, especialmente por lo que toca al estado civil y a la nacionalidad. El heredero
748
renunciante podr tener derecho a los objetos personales del difunto que estn fuera del
comercio, como las condecoraciones, pero no a los retratos. Puede conservar su derecho en
la tumba del difunto, usar la sepultura comn de familia, e impedir que extraos se entierren
en ella. (Baudry, VII, n 1638, 1639).32
Bibliografa adicional recomendad.33
Art. 1244.- La aceptacin y la repudiacin una vez hechas, son

irrevocables y no pueden ser impugnadas, sino en los casos de dolo o violencia.
[Art. 3691 C. Mxico]-Arts. 1161-1229-1232-2124-2468-2469 C.
Comentarios:
Semel haeres, semper haeres.
Segn el Derecho comn, el dolo solo produce la nulidad de un contrato cuando ha
sido cometido por una de las partes contra la otra; si es obra de un tercero, el contrato queda
vlido, y solo corresponde a la parte perjudicada una accin de indemnizacin contra el autor
del dolo. Esta distincin es inaplicable a la aceptacin y repudiacin, pues siendo actos
unilaterales, no hay propiamente pactos. (Planiol, III, n 1979.34 Baudry, VII, n 1656 35).
La accin para impugnar por dolo o violencia, en el caso de este artculo, se prescribe
en diez aos, pues es dudoso que la prescripcin de 4 aos del artculo 2208 C., sea
aplicable, por referirse a obligaciones y contratos. Sin embargo, el punto es dudoso. (Ver
Baudry, VII, n 1687.36 Laurent, IX, n 362.37 Planiol, III, n 1988.38 Aubry et Rau, VI, n 611,
21).39 En todo caso la accin se extingue por la confirmacin expresa o tcita, despus que
cesa el vicio. (Ver sobre ese punto a Giorgi, VIII, n 153).40
Segn el Derecho comn el error solo anula el contrato cuando recae sobre la
sustancia de la cosa; y la sustancia de la sucesin es la sucesin misma. La aceptacin o
renuncia no pueden ser revocadas por causa de error, salvo en el caso del artculo 1245 C.
Pero si el error afecta el consentimiento mismo, el acto es radicalmente nulo, como cuando el
heredero acepta o repudia una sucesin creyendo que se trata de otra sucesin. (Baudry, VII,
n 1704.41 Planiol, III, n 1981.42 Laurent, IX, n 469 43).
El dolo es todo artificio de que se sirve para engaar a otro. Por lo tanto, si se
persuade a un heredero, con maniobras [mal intencionadas], que la sucesin es muy
ventajosa o desventajosa y se le indica de esa manera a aceptar o repudiar, se comete dolo;
pero hay que probarlo, porque el dolo no se presume. El silencio que se guarda sobre el valor
de la sucesin puede constituir dolo, segn las circunstancias.
La violencia no es ms que un dolo con circunstancias agravantes, pues el autor no
se limita a insinuaciones, sino que recurre a amenazas o vas de hecho.
Art. 1245.- El heredero puede revocar la aceptacin o la repudiacin,

cuando por un testamento desconocido al tiempo de hacerla se altera la calidad o
la cantidad de la herencia.
749
Comentarios:
La expresin de que el testamento sea desconocido al tiempo de hacer la aceptacin,
fija un lmite al conocimiento que el heredero debe tener; pues si conoca la existencia del
testamento, aunque ignora su contenido, no podr revocar su aceptacin. As lo dice
Machado, pero Ser as?
Art. 1246.- En el caso del artculo anterior, si el heredero revoca la

aceptacin, devolver todo lo que hubiere percibido de la herencia, observndose
respecto de los frutos las reglas relativas a los poseedores de buena o mala fe,
segn haya sido la del heredero.
[Art. 3693 C. Mxico]-Arts. 1743-1747 C.
Art. 1247.- Si el heredero repudia la herencia en perjuicio de sus propios

acreedores, pueden stos pedir al Juez que los autorice para aceptarla en
nombre de aquel.
[Art. 3694 C. Mxico]-Arts. 15 inc. 2-2877-1164-1265-1349-1374-1386 inc. 2-
1430-1432-1477-1557-1701-1706-1870-2044-2226 y sigts.-2229-2254-2255-
2256-2258-2493-2694-2704-2762-2809 C.
B. J. pag. 5778.
Comentarios:
La accin pauliana no la tienen los acreedores hereditarios, porque no son acreedores
del heredero. Tambin cabe la accin cuando la aceptacin es gravosa al heredero. Artculo
1430 C.
Los acreedores del heredero no tienen que demostrar el fraude; pues no se trata de
un contrato a ttulo oneroso. (Baudry, VII, n 1681.46 Aubry et Rau, VI, n 611, 2047). La
jurisprudencia francesa no exige el fraude. Los autores no estn de acuerdo. (Laurent, IX, n
475, XVI, n 446.48 Toullier, VI, n 371.49 Planiol, III, n 1991.50
Tambin se puede atacar por simulacin; y en ese caso la accin pertenece aun a los
acreedores posteriores.
Sobre el punto de saber si los coherederos o herederos subsiguientes que se haban
aprovechado de la renuncia, tienen contra el renunciante un recurso para obtener una
indemnizacin igual al valor de los bienes que han servido para pagar a los acreedores.
(Vase Baudry et B., XI, n 714.51 Baudry, et W., VIII, 2374.52 Laurent IX, n 479 53).
Este artculo establece una diferencia entre el Derecho Romano y el moderno. Los
antiguos no reconocan accin en los casos en que el deudor haba simplemente omitido
adquirir, como en el caso de que se repudia una herencia, porque conforme el Derecho
Romano la sucesin no era trasmitida de pleno Derecho al heredero, sino por el efecto de la
adicin. En Derecho moderno es ya propietario el heredero sin ninguna otra formalidad; salvo
su derecho de repudiar. Por consiguiente, cuando l renuncia una herencia se aparta de un
derecho ya adquirido, que l debi conservar. La accin Pauliana encuentra, pues, su
aplicacin, porque hay disminucin de patrimonio.
Como el artculo habla solo de perjuicio, se ha discutido por los autores franceses si
750
los acreedores deben tambin probar el fraude, es decir, la intencin de perjudicarles, o si
ser suficiente la prueba del perjuicio que les causa la renuncia. El texto habla de perjuicio
solamente; pero los principios generales exigen el fraude, tratndose de accin Pauliana. Se
admite generalmente que la prueba del fraude es necesaria. Aubry et Rau, IV, n 312, 16.54
Planiol, II, n 304.55
Si los herederos repudian la herencia, este artculo requiere para que los acreedores
puedan ejercitar la accin revocatoria, la existencia del perjuicio para ellos, y no exige el
fraude. En este caso se puede decir que no se trata de una omisin de adquirir, puesto que,
segn la teora de la sucesin, la herencia se adquiere desde la muerte del causante; y, por
consiguiente, la renuncia o repudiacin de la herencia, viene a ser ya disminucin de
patrimonio. (Artculos 982, 1095, 1160, 155 C).
La disposicin correspondiente en el Cdigo Argentino (artculo 3384) es ms clara,
dice que los acreedores anteriores pueden demandar la revocacin de la renuncia que se ha
hecho en perjuicio de ellos, a fin de hacerse autorizar para ejercer los derechos sucesorios
del renunciante hasta la concurrencia de lo que les es debido. Esto, de acuerdo con el
carcter particular que da a la accin pauliana. En nuestro Cdigo tambin tiene ese carcter,
(artculo 2231 C.); pero el artculo 1247 C., solo habla de que los acreedores pueden pedir al
Juez que los autorice para aceptarla [la herencia] a nombre de aquel, sin hacer mencin de
revocacin o renuncia. [Esta disposicin] es tomada del artculo 3694 Cdigo de Mxico, y
quiz debe entenderse que la solicitud para esa autorizacin debe ir precedida de la
revocacin de la renuncia. [En efecto] este artculo es una aplicacin de la accin pauliana,
como as lo prueban los artculos 1249 y 1250 C. El primero exigiendo que los acreedores
sean anteriores a la repudiacin; y el segundo, al permitir al que por repudiacin de la
herencia deba entrar en ella, puede impedir que la acepten los acreedores, pagando a stos
los crditos que tenan contra el que repudi, carcter propio de la accin revocatoria.
Lo dicho acerca de la repudiacin de una herencia es aplicable a la repudiacin de los
legados; y aunque el artculo 1164 es lacnico, y parece dar origen solo a la accin
subrogatoria, debe interpretarse en el sentido de que tambin puede ser atacada la renuncia
del legado por la accin pauliana, por los acreedores del legatario, a fin de aceptarlo, en los
mismos trminos que una asignacin a ttulo universal.
Puede impugnarse la aceptacin de una herencia o legado? Hay dos clases de
acreedores: los de la sucesin y los del heredero. Con respecto a los primeros, como toda
herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario, la aceptacin de la herencia no
perjudica a los acreedores de la sucesin; y por tanto no se ve qu razn puedan tener stos
para atacar un acto que no les perjudica.
Con respecto a los acreedores del heredero dice el artculo 1430 que pueden pedir
que la aceptacin de una herencia que es gravosa al heredero se rescinda. Pero como toda
herencia se acepta a beneficio de inventario, difcil ser que se presente el caso de una
herencia que sea gravosa al heredero. Lo mismo puede decirse de la aceptacin de un
legado. Pero ya se trate de herencia o legado, si el asignatario, por una novacin o
liberalidad, paga las deudas de su causante, entonces ya surge un acto a ttulo lucrativo
cualquiera, atacable con la accin revocatoria, si se renen los elementos indispensables.
(Ver artculo 1430 C.) (Baudry, VII, n 1680 y sigs., 1707 y siguientes)56
Aun cuando este artculo en que los acreedores pedirn al Juez que los autorice,
algunos autores dicen que esa autorizacin no es otra cosa que la revocacin misma de la
renuncia, pues los acreedores no tienen necesidad de una autorizacin para aceptar, y el
Juez no podra negarles la autorizacin, porque los acreedores ejercen un derecho. El
artculo est mal redactado, y lo que quiere decir es que los acreedores deben dirigirse al
Juez para aceptar la herencia cuando el heredero ha renunciado a ella. En otra opinin se
sostiene que el Juez puede rehusar su autorizacin cuando la sucesin es mala, para evitar
aumento de gastos y complicaciones. (Ver Baudry, VII, n 1711.57 Laurent, IX, n 476.58
751
Duranton, VI, n 510 59).
Art. 1248.- En el caso del artculo anterior, la aceptacin slo aprovechar

a los acreedores para el pago de sus crditos; pero si la herencia excediere del
importe de dichos crditos, el exceso pertenecer a quien llame la ley, y en
ningn caso al que hizo la renuncia.
[Art. 3695 C. Mxico]-Art. 2230 C.
Comentarios:
Los que recogen la herencia en lugar del renunciante, no son causahabientes de ste;
no reciben la herencia del renunciante, sino directamente de la ley; es decir que suceden
como si el renunciante hubiere fallecido antes que el causante. De ah resulta que la parte
vacante es adquirida no solo por los coherederos que viven an el da de la renuncia, sino
tambin por aquellos que hubieren muerto despus de que se abri la sucesin. Todos se
supone que recogieron inmediatamente su parte, por el efecto retroactivo de la renuncia.
Los que han aceptado la sucesin, no pueden renunciar el suplemento que les llegue,
pues la aceptacin es indivisible.
Los herederos a quien llame la ley no tendran contra el heredero renunciante, cuando
llegue a mejor fortuna, un recurso para reclamarle lo que fue pagado a sus acreedores.
(Baudry, VII, n 1723.61 Contra, Aubry et Rau, VI, n 613, 43.62 Laurent, IX, n 478.63 Huc, V,
n 190 64).
Art. 1249.- Los acreedores cuyos crditos fueren posteriores a la

repudiacin no pueden ejercer el derecho que concede el artculo 1247.
[Art. 3696 C. Mxico]-Arts. 2227 inc. 2-2228 C.
Comentarios:
Es necesario que los crditos tengan fecha cierta.
Art. 1250.- El que por la repudiacin de la herencia deba entrar en ella,

podr impedir que la acepten los acreedores, pagando a stos los crditos que
tenan contra el que repudi.
[Art. 3697 C. Mxico]-Art. 2231 C.
Art. 1251.- El heredero que por sentencia es declarado culpable de haber

ocultado o sustrado algo de la herencia, es responsable de los daos y perjuicios
y queda adems sujeto a las disposiciones del Cdigo Penal. (1)
[Art. 3698 C. Mxico]-Arts. 988 inc. 3-1266-1323-1324 C.
752
------
(1) En el Cdigo Civil de Mxico, edicin Herrero de 1911, que hemos tenido a la vista, se
encuentra al pi del artculo, una nota que consideramos de oportunidad y que dice as:
".....no se puede fijar qu preceptos del Cdigo Penal sern aplicables a los mltiples y
variados casos a que se refiere: si bien la ocultacin o sustraccin de bienes hereditarios gira
indiscutiblemente dentro del crculo de los delitos contra la propiedad, pero con la
circunstancia de la mancomunidad; lo cual en muchos casos, si no en todos, modifica la
entidad jurdica del hecho delictuoso; ms no siempre esa modificacin poda tomarse en
cuenta dentro del criterio basado en la ley positiva. En esa materia habra que introducir en
nuestra legislacin penal algunos nuevos preceptos dimanados de las circunstancias de ser
un heredero, esto es, un copropietario, el responsable del ataque a la propiedad".
Comentarios:
[Anotaciones al pie de pgina de cada artculo]: Estos hechos constituyen un delito civil, porque
son ilcitos y cometidos con la intencin de perjudicar; y tambin pueden constituir un delito penal, que
puede ser un robo, si ha habido sustraccin fraudulenta, o un abuso de confianza, si se pudiera probar
que la cosa le haba sido confiada al heredero por el causante, o prestada. Tal es la opinin general.
(Planiol, III, n 2003).65
Podr el heredero renunciar al beneficio de inventario y aceptar pura y simplemente? (Merlin, VII,
p. 525. Artculo 2044/4).66
Art. 1252.- El que a instancia de un legatario o acreedor hereditario haya sido

declarado heredero, ser considerado como tal por los dems legatarios o acreedores
hereditarios, sin necesidad de nuevo juicio; y esta declaracin servir tambin para los otros
efectos legales.
[Arts. 3699 C. Mxico-1246 C. Chile].
Comentarios:
Es una excepcin al Derecho comn. La ley ha querido establecer la invariabilidad del carcter de
heredero, evitando que una persona sea considerada como tal, respecto de un acreedor y no respecto de
otro.
La excepcin no se aplica cuando el fallo declara que no es heredero; slo cuando ha sido
declarado heredero.
Art. 1253.- La aceptacin en ningn caso produce confusin de los bienes del autor de
la herencia y de los del heredero.
[Art. 3700 C. Mxico]-Art. 1429 C.
753
Comentarios:
Vase nota al artculo 1407 C.
Art. 1254.- Toda herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario

(2) aunque no se exprese y cualquiera que sea la condicin del heredero
aceptante.
Por consiguiente, el heredero no responde de las deudas, de los legados
ni de las dems cargas hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia de
la cuanta de los bienes que hereda. En esta disposicin no se comprenden las
obligaciones mancomunadas que hubieren contrado el heredero y el autor de la
herencia.
[Arts. 3701-3339-3702-C. Mxico]-Arts. 933-1266-1269-1404-1427 y sigts.-2789
C.
------
(2) Es notoria, dice don Clemente de Diego y Gutirrez, la tendencia del
derecho moderno, manifestada en Cdigos como el de Portugal, Mxico, etc., de
limitar la responsabilidad del heredero pro viribus hereditariis. Este es el principio
de la legislacin aragonesa. (Vase monografa sobre la "Trasmisin de las
obligaciones", pag. 164).
Comentarios:
El objeto o fin del beneficio de inventario es proteger al heredero contra una obligacin
ilimitada que pesara sobre l de pagar las deudas del difunto; e impedir, de esa manera, que
sufra prdidas en su patrimonio personal. El medio es estableciendo una separacin de dos
patrimonios: el suyo propio y el del difunto. De este efecto capital se desprenden todas las
otras consecuencias.
El beneficio de inventario tiene, pues para el heredero, las siguientes ventajas:
1. Limita su responsabilidad hasta concurrencia de la cuanta de los bienes que
hereda.
2. Sirve de obstculo a la extincin de sus derechos por confusin.
3. Pone al heredero en posibilidad de adquirir nuevos derechos contra la sucesin.
4. Crea la imposibilidad de oponer al heredero las excepciones que existan contra el
difunto.
5. Hace aplicable el principio de la fecha cierta, consagrado en el artculo 2389 C.
Los derechos reales o personales que pertenecen al heredero contra el difunto no se
extinguen por confusin. Por lo que se refiere a su patrimonio personal el heredero es
considerado como un tercero; si l es propietario de un fundo dominante, conserva la
servidumbre; si l es acreedor, conserva su accin; y si tiene hipoteca, la conserva tambin.
El heredero demandar el pago de sus crditos contra la herencia. La prescripcin no se
suspende en provecho ni en contra del heredero, pues no existe en nuestro Cdigo
disposicin alguna al respecto. Si un heredero era deudor del difunto, podr ser perseguido
por los otros herederos; si l fuera un slo heredero, los acreedores hereditarios podran
754
pedir que su deuda figure en el activo de la sucesin.
Cuando el heredero paga con sus propios fondos las deudas de la sucesin, queda
subrogado en los derechos de los acreedores. (Artculo 2044 N 4 C). El heredero puede
tambin ser cesionario de un crdito contra el difunto. Puede comprar voluntariamente, o en
subasta un inmueble de la sucesin, sin que se le pueda oponer la prohibicin que tienen los
mandatarios de comprar los bienes de caja venta de los cuales estn encargados.
Cuando el heredero ejerza una accin en su propio nombre, no se le puede oponer
ninguna excepcin que exista contra el difunto. Si el heredero era acreedor hipotecario del
difunto, y ste haba enajenado a un tercero el inmueble hipotecado, el heredero podr
perseguir al tercer poseedor, sin que ste pueda oponerle la excepcin de garanta en su
calidad de heredero del vendedor. Si el heredero es, en su carcter personal, acreedor de un
tercero que es a su vez acreedor del difunto, no podr oponrsele la compensacin; pues si
bien el tercero es acreedor y deudor, debe notarse que l y el heredero personalmente, no
son recprocamente deudores, porque no ha habido confusin de patrimonios.
El heredero, siendo considerado como un tercero en relacin a su patrimonio
personal, puede invocar el Derecho comn en lo que se refiere a que los documentos
privados suscritos por el difunto no tienen fecha cierta para l, sino desde la muerte del que lo
suscribi, o en los otros casos enumerados en el artculo 2387 C. (Baudry, VII, n 1291).70
Cuando el heredero es acreedor hipotecario puede oponer la falta de inscripcin de otro
crdito hipotecario o de una venta.
Si el heredero fuera codeudor solidario, con un tercero, de la sucesin, l podr, como
administrador de la sucesin, demandar al tercero por la totalidad de la deuda; aun cuando
en su calidad de codeudor el solo podra exigir al tercero su parte en la deuda despus de
haberla pagado toda entera. El tercero no podr rehusar el pago alegando que el activo de la
sucesin excede al pasivo; su solo derecho ser reclamar al heredero la parte de este ltimo
en la deuda.
La sentencia que se pronuncia contra el deudor produce cosa juzgada contra sus
acreedores quirografarios (o en favor); la que se pronuncia, pues, con el heredero que
representa a la sucesin, tiene igual fuerza con respecto a los acreedores de stos
quirografarios, incluso el heredero mismo; pero no es as respecto a los acreedores
hipotecarios, y entre stos, el heredero mismo, si es acreedor hipotecario l mismo. (Baudry,
VII, n 1254).71
El heredero que reivindica un bien particular suyo que haba sido vendido por el
difunto, no puede ser detenido por la excepcin de garanta. (Laurent, X, n 98.72 Troplong,
Vente, I, n 447.73 Aubry et Rau, VI, n 618.74 Huc, V, n 224.75 Baudry, VII, n 1281 76).
El heredero conserva contra la sucesin todos sus derechos personales, como el de
retroventa o retrocompra, de resolucin o nulidad de los contratos que haba celebrado con el
difunto. l puede pedir la quiebra o concurso de la sucesin. (Aubry et Rau, VI, n 618).77
Conserva todos los derechos reales; y por lo mismo si un inmueble hereditario se
hallaba gravado con una servidumbre en provecho de un inmueble del heredero, no se
extingue por compensacin. Lo mismo las hipotecas. Puede pagarse l mismo sus crditos o
compensarlos con sus deudas. Por efecto de la reparacin de patrimonio, si el heredero
adquiere un inmueble de la sucesin, por compra o adjudicacin, y este inmueble estaba
hipotecado a favor de un tercero acreedor, ste deber considerar al heredero como un tercer
poseedor, y procede el desposeimiento. El heredero puede abandonar el inmueble. (Artculo
3851 C). (Baudry, Suc., VII, n 1308).78
Los acreedores personales del heredero conservan sus derechos sobre los bienes
propios del heredero y no tienen que concurrir con los acreedores hereditarios.
Recprocamente, ellos no tienen que concurrir con los acreedores hereditarios en los bienes
de la sucesin, sino en lo que sobre despus de pagados los derechos hereditarios; pero los
755
acreedores hereditarios pueden intervenir en los juicios que se sigan contra la herencia.
El heredero no puede donar ni disponer a ttulo gratuito de los bienes hereditarios; ni
venderlos, ni hipotecarlos, ni gravarlos en manera alguna; ni disponer del dinero de la
herencia, de los alquileres o rentas; no puede usar los inmuebles; transigir; comprometer,
mientras no rinda la cuenta. (Artculos 1266, 1267, 1268 C). (Ver Baudry, Suc., VII, n 1348 y
siguientes.79 Artculos 805 y 806 Cdigo Francs). (Vanse mis notas (a) y (b) al artculo
1268 C).
Se excepta el caso del heredero que en la confeccin del inventario omitiere de mala
fe hacer mencin de cualquier parte de los bienes o supusiere deudas que no existen o
cometiere otro fraude semejante, y ser responsable an con sus propios bienes de las
deudas hereditarias o testamentarias. (Artculo 1266 C).
En su patrimonio personal, el heredero es considerado como un tercero, en virtud del
beneficio de inventario. Si l es propietario de un fundo dominante, conserva su servidumbre.
Si era acreedor hipotecario, conserva su hipoteca. Tendr derecho de demandar a los
coherederos el pago de su crdito contra el difunto, cuando lo tenga, deduciendo la porcin
que a l corresponda. Puede comprar los bienes de la sucesin.
Cuando el heredero ejerza una accin en su propio nombre contra un tercero, ste no
le puede oponer las excepciones que tena contra el difunto. Cuando el heredero intenta una
accin contra un tercero, en virtud de un derecho que figura en su propio patrimonio, el
tercero eviccionado podra, a ttulo de adquirente, llamar en saneamiento a los herederos,
pero l no responder con sus bienes personales. Si el heredero es, personalmente, acreedor
de un tercero, quien a su vez es acreedor del difunto, ste no podr oponerle la
compensacin. Como el heredero es un tercero, los documentos privados firmados por el
difunto, no tienen contra l fecha cierta, sino desde la muerte del causante, o conforme las
reglas comunes. Cuando el heredero paga con sus propios fondos deudas de la sucesin,
queda subrogado en los derechos del acreedor. (Artculo 2044 C). Esta subrogacin la
aprovecha en su patrimonio personal. El heredero puede tambin volverse cesionario de
crditos contra la sucesin.
[Como sumario de los conceptos ms generales antes expuestos, veamos lo
siguiente]: Se llama beneficio de inventario, dice Barros Errzuriz, el Derecho que en ciertos
casos tiene el heredero que ha aceptado una herencia, por no ser responsable de las
obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los
bienes que ha heredado, segn el inventario solemne levantado al efecto.
Segn los autores franceses, la regla de que la herencia se entiende aceptada a
beneficio de inventario, que ellos no tienen, puede traducirse en una cosa muy simple: los
acreedores solo pueden embargar los bienes hereditarios, y, no los bienes personales del
heredero. No es suficiente, pues segn ellos, decir que el heredero es tenido hasta la
concurrencia de la cuanta de los bienes que hereda. Esto podra significar que el heredero
puede ser obligado en esta medida, sobre sus bienes personales, lo que sera inexacto. Ellos
conceptan que los bienes del heredero estn absolutamente al abrigo de todo
procedimiento. En nuestro Cdigo se adopta otra tesis, segn lo dispuesto en los artculos
1269, 1270 C. Ver artculos 1795, 1799 Pr. (Laurent, X, n 76, 140.80 Aubry et Rau, VI, n
618.81 Baudry, Suc., VII, n 1271, 1312.82 Machado, VIII, p. 517.83 Planiol, III, n 2106 84).
Vase la nota correspondiente al artculo 2158 (3) C.
Anotaciones al pie de pgina de cada artculo:
El beneficio de inventario apareci tarde. Fue Justiniano quien lo estableci por la Ley
Scimus (Cod. lib., VI, Tit., 30, ley 22). Hasta entonces slo se conocan muchos expedientes,
que prueban la fertilidad de los jurisconsultos romanos para inventar remedios: el heredero
reuna a los acreedores y celebraba con ellos una especie de concordato, por el que se
limitaban sus obligaciones; o bien se haca dar por ellos mandato de aceptar la sucesin, lo
756
que los obligaba a restituir todo lo que el heredero hubiere pagado a otro ms all del activo,
y les impeda a ellos mismos reclamar ms.
Art. 1255.- Aunque en el momento de deferirse la herencia, la posesin de

ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero, esa posesin legal no le
habilita para disponer en manera alguna de los inmuebles de la sucesin,
mientras no preceda:
Arts. 938-1731-3426 C.
1. La inscripcin del testamento o la declaracin de
heredero ab intestato.
2. Siendo dos o ms los herederos, bastar la hijuela de
particin inscrita.
Art. 1358 C.
Pero si todos los herederos quieren vender en comn los bienes

hereditarios, no necesitan de particin anterior, bastndoles el testamento o la
declaracin de herederos inscrita.
[Art. 688 C. Chile]-Art. 38 Reglamento del Registro Pblico.
No se necesita de la declaracin de heredero para la cesin a cualquier

ttulo de la cualidad de tal heredero, o sea, de los derechos hereditarios de una
manera absoluta. En este caso, el cesionario o comprador de dichos derechos
hereditarios, es hbil para solicitar la declaracin de heredero del cedente o
vendedor, y para ejercer las dems acciones y excepciones que incumben al
heredero vendedor o cedente.
Arts. 1349-2736 C.
Si la calidad de heredero constare en el testamento, se anotar en ste la

cesin y se entregar al comprador para que lo inscriba junto con la escritura de
cesin.
[Ley de 16 de marzo de 1898 (1)]-Arts. 2578-3802 C.; 740-747-753 Pr.
B. J. pags. 79-244-322-569-735-1879 Cons. II-2009 Cons. II.
------
La Asamblea Nacional Legislativa,
DECRETA:
Art. 1. No pueden venderse ni enajenarse bienes races hereditarios adquiridos por
sucesin intestada sin obtener previamente la declaratoria de heredero de la persona a quien
se trata de suceder, e inscribir esta declaratoria en la Oficina del Registro Departamental,
donde se hubiere abierto la sucesin.
Art. 2. Los Jueces Civiles de Distrito conocern de la declaratoria de heredero en
juicio sumario, oyendo al Representante del Ministerio Pblico. Ejecutoriada la resolucin,
757
librarn al interesado certificacin para que legitime su personera y la inscriba en el
correspondiente Registro.
Art. 3. La declaratoria de heredero se har por el Juez donde se hubiere abierto la
sucesin de la persona a quien se pretenda heredar.
Art. 4. La declaratoria se har a favor del solicitante, siempre que justificare su
realidad de heredero, y sin perjuicio de quien tenga igual o mejor derecho.
Art. 5. El que creyere tener mejor derecho que el solicitante se presentar haciendo
oposicin a la solicitud en el trmino de los edictos. Esta oposicin se sustanciar ante el
mismo Juez, en juicio ordinario, de hecho o de derecho, segn corresponda, suspendindose
mientras tanto la solicitud anterior.
Art. 6. Tan luego se presente la solicitud de declaratoria de heredero, el Juez la
mandar publicar por edictos que se fijarn en lugares pblicos, sealando en ellos el trmino
de ocho das, para oponerse quien se creyere con mejor derecho.
Art. 7. En el caso de sucesin testamentaria, si el heredero fuere nico, el testamento
inscrito lo habilita para la enajenacin de los inmuebles; y si fueren dos o ms herederos, la
respectiva hijuela de particin inscrita. Si la sucesin fuere ab-intestato y el heredero fuere
nico, basta la declaratoria de tal, inscrita; y si fueren varios, la hijuela, respectiva tambin
inscrita. Pero si todos los herederos quisieren vender en comn los bienes hereditarios no
necesitan de particin anterior, bastndoles entonces el testamento o la declaratoria de
herederos inscritos.
Dado en el Saln de Sesiones.-Managua, 4 de Marzo de 1898.-Cleto Cajina D. P.-
Genaro Lugo, D. S.-Santiago Lpez, D. S.
Publquese, Palacio Nacional. Managua, 16 de marzo de 1898.-J. S. Zelaya. El
Ministro de Justicia, Erasmo Caldern.
(Boletn Judicial, pgina 1705).
Comentarios:
Civilisima Le mort saisit le vif.
La palabra disponer que usa este artculo est empleada en el sentido de
enajenar, transferir el dominio a otra persona, lo que no puede hacer su heredero si no ha obtenido la
posesin efectiva de la herencia; pero esto no quiere decir que no pueda el heredero celebrar contrato de
venta de un bien determinado de la herencia, pues ese contrato slo requiere para su validez la escritura
pblica. Lo que no puede hacer el heredero sin la posesin efectiva, es efectuar la tradicin, que es un
acto posterior y aparte de la venta. La omisin de la posesin efectiva no se sanciona con la nulidad de la
venta. (Barros Errzuriz, I, p. 359).86 No siendo permitida la cesin de derecho hereditario en un
determinado inmueble de la sucesin, no puede inscribirse en ningn libro del Registro. (B. J. p. 10405).
Si bien es verdad que los herederos no han podido en manera alguna trasmitir su
calidad de tales al cesionario, de acuerdo con la mxima consagrada en nuestra ley qu
semel luces semper luces tambin lo es que pudieran traspasarle todas las acciones y todos
los derechos que de tal calidad se derivan, y hacerlo hbil por la cesin para ejercerlos segn
el artculo 1255 C., pues las excepciones son de derecho estricto y slo pueden ser
prescriptas por ley expresa. (B. J. p. 11520. Con. IV).
Ver B. J. p. 9498, 11045, 12216. La declaratoria de heredero es una resolucin que
compone el artculo 572 Pr., no forma estado, ni tiene fuerza de cosa juzgada; y porque
emitida sin perjuicio de quien tenga igual o mejor derecho, queda sujeta a ser destruida por la
prueba que cualquier interesado presente contra ella. Y adems slo es un requisito que la
758
ley exige para que quien realmente es nico heredero, pueda enajenar los bienes races de la
sucesin intestada, o cuando siendo varios los herederos, concurran todos en comn; y para
que cuando el agraciado o agraciados tengan la posesin material de los bienes, puedan
conforme el artculo 1302 C., invocar la prescripcin de cinco aos contra la accin de
peticin de herencia.
La declaratoria de heredero recae en diligencias de jurisdiccin voluntaria, y por lo
mismo no pueda equipararse a resoluciones que fueren trascendentales a personas que no
han sido parte en ellas, y carecen por consiguiente, del valor de una ejecutoria que supliera
por s sola la prueba del estado civil. (Artculos 564, 568 y 1255. c) 572, 740 Pr). No hay
disposiciones legales que concedan eficacia a las declaratorias de heredero para promover
acciones judiciales en el supuesto de que el que las entable se presente como sucesor de
otra a ttulo de herencia.
Cuando se trata de derechos o acciones que el heredero pretende hacer valer en
juicio, es indispensable la presentacin de los documentos que demuestran el vnculo o grado
de parentesco entre el pretensor heredero y la persona de quien deriva sus derechos,
justificando adems con los documentos respectivos la defuncin del causante. La
declaratoria de heredero es requisito indispensable para la enajenacin de los inmuebles de
la sucesin, y no para poseer la herencia, o ejercer las acciones petitoria o posesoria, porque
la sucesin se abre por el fallecimiento del causante y los bienes se trasmiten desde ese
momento a los herederos. Cada uno de stos es hbil, con las partidas correspondientes,
para ejercer las acciones tendientes a la conservacin y distribucin de la herencia. [Los
herederos] no slo pueden vender en comn los bienes hereditarios, sino tambin
hipotecarlos pues lo ms comprende lo menos. (Vase Ley francesa del 31 de Dic. 1910.
Planiol, III, n 2463).87
Por qu los herederos deben suceder a su causante inmediatamente despus de su
muerte, de modo que no haya intervalo? Ha sido necesario ocurrir a la ficcin, porque los
bienes del difunto no han podido permanecer un instante sin dueo, pues en ese caso el fisco
los habra adquirido; y se ha considerado ms conforme con la naturaleza de los hechos el
suponer que el heredero ha aceptado la herencia inmediatamente despus de la muerte de
su autor.
Las inscripciones del testamento o de la declaracin de heredero ab intestato, son
indispensables para asegurar la continuidad del registro y evitar la solucin de esa
continuidad, que de otro modo se habra estado produciendo con la muerte del poseedor
inscrito, haciendo perder el Registro toda su importancia y la fe que esta llamado a inspirar.
Adquirida la posesin legal de la herencia, y con ella el dominio de los inmuebles
hereditarios, por el ministerio de la ley, el heredero, en el ejercicio de su derecho de
propiedad que lo habilita para disponer arbitrariamente, habra podido trasferir a un tercero
alguno de los inmuebles de la herencia. Y como la tradicin habra tenido que efectuarse por
medio de la inscripcin del ttulo en el Registro, sin la disposicin del artculo 1255 C., no
habra aparecido en el Registro la cancelacin de la inscripcin anterior hecha a favor del
difunto, ni se habra explicado cmo el vendedor poda efectuar vlidamente la tradicin de
un inmueble que no apareca inscrito a su nombre.
Este vaco que a cada momento se habra presentado en el Registro, quitando toda
confianza en la bondad del mismo, ha sido llenado con la disposicin de este artculo. Pero,
as como poda vender el heredero del poseedor inscrito, legtimo dueo, as tambin habra
podido aparecer como vendedor o tradente un tercero no sin derecho alguno (y esto an en
vida del poseedor inscrito) si no fuera la disposicin de este artculo.
Los trminos de la expresin no le habilita para disponer en manera alguna de los
inmuebles de la sucesin, mientras no proceda ha dado lugar a discusiones entre autores y
tribunales chilenos. Al principio se haba credo ver en Chile en ese artculo una prohibicin
759
de orden pblico, cuya sancin sera la nulidad absoluta del acto jurdico en que el heredero
dispusiera del inmueble sin haber obtenido previamente las formalidades a que el artculo se
refiere. Segn esa opinin, sera absolutamente nulo todo acto o contrato traslaticio de
dominio realizado por los herederos, conjunta o separadamente, de un inmueble hereditario
sin haberse llenado previamente tales formalidades o requisitos. Sera an nulo el remate de
un inmueble hereditario hecho en una ejecucin seguida por un acreedor hipotecario, si a la
fecha del remate no se haban obtenido previamente tales requisitos. Pero esta doctrina ha
dado ocasin ltimamente al pronunciamiento de una serie de fallos de la Corte Suprema de
Chile, que han puesto de manifiesto el verdadero punto de vista de esta cuestin.
Ahora se dice que hay que distinguir en toda tradicin, entre el acto consensual de la
entrega, que tratndose de bienes races se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro
del Conservador, y el justo ttulo, o sea la causa jurdica que le sirve de antecedente y
fundamento. Nada tiene que ver la validez del acto contractual, justo ttulo de la tradicin, con
la manera de efectuar la tradicin del derecho que de ese acto puede emanar.
Para el Derecho Civil chileno, en que el dominio y dems derechos reales no se
adquieren por el slo efecto de los contratos, y en que la venta de cosa ajena es vlida,
precisamente porque la venta por s sola no est llamada a trasferir el dominio, sino a servir
de ttulo a la trasferencia que debe efectuar el vendedor, como cumplimiento de su obligacin
de trasferir la cosa al comprador; la imposibilidad en que pueda encontrarse el heredero para
hacer en forma legal la tradicin del dominio del inmueble hereditario que ha enajenado sin
llenar previamente las formalidades de este artculo, no puede afectar la validez del ttulo que
debe servir de base a la tradicin, es decir, a la inscripcin.
Incorporando un inmueble en el Registro, la inscripcin indica quin es el que puede
disponer de ese inmueble y trasferir a otra persona su dominio. El legislador ha querido que
en el Registro no se trasfiera un inmueble sino por la persona a cuyo nombre ha sido inscrito;
y, por eso, si esa persona ha muerto, es necesario que haya constancia en el Registro del
hecho de su fallecimiento y de la trasmisin de su herencia, lo que se obtiene con la
inscripcin de la posesin efectiva de la herencia (entre nosotros la declaratoria de heredero).
Pero no ha pensado el legislador sancionar con nulidad los ttulos traslaticios otorgados antes
de la inscripcin del ttulo del heredero tradente; sino negar a esos ttulos su eficacia actual,
mientras las inscripciones prevenidas no se efectuaran.
Debe notarse la diferencia que por una parte existe entre contrato, ttulo traslaticio de
dominio, y la inscripcin, modo de adquirir; y, por otra parte, que la falta de algunas de las
inscripciones que el tradente ha debido realizar para regularizar su propio ttulo no afecta la
validez del ttulo traslaticio otorgado por l, sino que mantiene en suspenso su eficacia
mientras la inscripcin no se efecta en la forma determinada por la ley. (Vase Claro Solar,
VIII, p. 152.88 Barros Errzuriz, I, p. 359 89).
Nuestro derecho deba fundarse en hechos reales, dice Machado, abandonando las
ficciones que son restos de la influencia romana en las legislaciones del mundo civilizado. El
efecto retroactivo que tantas perturbaciones trae en la sociedad presente, alterando la verdad
de las cosas y privando de derechos adquiridos, se funda en una ficcin que se debe
rechazar, porque es contraria a la verdad Por qu debe suceder inmediatamente al difunto
un heredero que viene a pedir la posesin de la herencia a los cuatro o cinco aos despus
de la muerte de su causante? Qu necesidad hay de suponer que el heredero es la misma
persona del difunto, a quien se prolonga la existencia de sus derechos y obligaciones? En la
sociedad romana era una deshonra morir sin heredero, de ah el fundamento de esa ficcin
que se ha abierto paso en las legislaciones modernas, cuando nuestras sociedades no
inflingen tal pena al difunto. (Machado, Tomo, VIII, p. 621).90
760
Art. 1256.- El cnyuge sobreviviente, no heredero, en todo lo relativo a los
derechos que tenga en la sucesin del cnyuge difunto no podr enajenar o
hipotecar ningn inmueble de la sucesin, sino de acuerdo con los herederos o
despus de practicada la particin e inscrita su hijuela correspondiente; pero
podr enajenar sus derechos en absoluto como en el caso de la fraccin final del
artculo anterior.
Lo dispuesto en el artculo 1251 es aplicable al cnyuge sobreviviente.
Arts. 1700-2736 C.; 750 Pr.
B. J. pags. 1421-3151.
Comentarios:
No es la fraccin final, sino el N 2 del artculo anterior.
6. Op. Cit.
7. Op. Cit.
8. Cdigos citados: [Para el artculo 1231]: Artos. 778 Francia, 999, 1000 Espaa, 1241
Chile.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1231]: B. J. p. 9961, Cons. II.
10. Op. Cit.
12. Cdigos citados: [Para el artculo 1232]: Arto. 990 Espaa, 1227, 1228 Chile.
Espaa, 1255 Chile.
761
20. Cdigos citados: [Para el artculo 1235]: Artos. 777, 2387 sig. Francia, 989 Espaa, 3387
Argentina.
21. Cdigos citados: [Para el artculo 1237]: Artos. 784 Francia, 1008 Espaa
30. Op. Cit.
31. Op. Cit.
32. Op. Cit.
33. Cdigos citados: [Para el artculo 1243, prrafo 1]: Artos. 789, 790, 795, 811 Francia,
1004, 1005 Espaa, 1240 Chile, 3574 Argentina. [Para el prrafo 2]: Arto. 811 Francia.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1243]: 384, 731, 4, 881, 3, 1160, 1236, 1268, 2,
1278 C., 2119 Pr.
36. Op. Cit.
44. Cdigos citados:[Para el artculo 1244]: Artos. 783, 790 Francia, 797 Espaa, 3370
Argentina, 1234 Chile.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1244]: Arto. 1162, 1235, C., B.J. 9961, Cons II.
45. Cdigos citados:[Para el artculo 1245]: Artos. 797 Espaa, 3372 Argentina.
762
52. Op. Cit.
57. Op. Cit.
59. Duranton, Op. Cit.
60. Cdigos citados:[Para el artculo 1247]: Artos. 788, 1053, 1166 Francia, 949 Italia, 3384
Argentina, 1001 Espaa, 1232 Chile.
1892 - 1903.
66. M. Merlin. Repertoire de Jurisprudence. 19 vols. 5ta. Edicin. Garnery. Pars 1827.
67. Cdigos citados: [Para el artculo 1251]: Artos. 792, 801 Francia, 1002 Espaa, 1231
Chile.
68. Cdigos citados: [Para el artculo 1252]: Artos. 1426 Chile, 3332 Argentina.
69. Cdigos citados: [Para el artculo 1253]: Artos. 802 Francia, 800 Portugal, 1192/2 Espaa,
3407 Argentina.
71. Op. Cit.
Paris, 1843 - 1859.
75. T. Huc. Op. Cit.
763
79. Op. Cit.
84. Planiol, Op. Cit.
85. Cdigos citados: [Para el artculo 1254, prrafo 1]: Artos. 793, 794, 802 Francia, 998,
1010, 1023 Espaa. [Para el prrafo 2]: 802/1 Francia, 3405 Argentina.
86. A. E. Barros. Curso de Derecho Civil. 3 Edicin.
89. A. E. Barros. Op. Cit.
91. Cdigos citados: [Para el artculo 1255]: Artos. 724, 2205 Francia, 925 Italia, 661, 1067
Espaa, 688, 722 Chile.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1255]: B. J. p. 4912 Cons. I. Arts. 5 - 1883 - 1549
- 1743 - 1424 - 1227 C.
Demolombe. Cours de Code Napolen, XIV, XVII, XV. 3ra. Edition. August Durand y L.
Hachette. Paris, (s.f).
C. Lessona. Teora General de la prueba en Derecho Civil (O Exposicin comparada de los
primeros de la prueba en materia civil y de sus diversas aplicaciones en Italia,
Francia, Alemania, etc). V. Traduccin por Enrique Aguilera, Introduccin de Vannesa
y Navarro. 2da. Edicin. Revista de Legislacin. Madrid, 1907.
M. Borja Soriano. Teora de las obligaciones. VII. 16 Edicin Editorial Porra. Mjico, 1998.
Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. III. Traduccin Demofilo de Buen.
Chardon. Trait du dol et de la fraude. II. Trait des trois puissances.
A. Alessandri, M. Somarriba. Curso de Derecho Civil. I. 3ra. Edicin. Editorial Nascimento.
Chile, 1961. Pg. 414.
Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-
CAPITULO III
764
Del inventario
[Anotaciones introductorias al Captulo III, Del inventario]:

El inventario es de orden pblico, y el testador no podra dispensar a los herederos de practicarlo.
Es una formalidad prescrita principalmente en inters de los acreedores; y compensa el derecho de los
herederos de no pagar deudas sino en los lmites del activo; y por lo mismo los acreedores no pueden ser
privados de esta garanta introducida en favor de ellos.
El artculo 1284 de Chile dice que siendo todos los herederos capaces de administrar sus bienes,
pueden determinar unnimemente que no se haga inventario solemne. Y Machado dice que haba sido
conveniente establecerlo as, porque se puede prescindir de la obligacin de hacer inventario, en esos
casos, si no hubiere legatario ni acreedores a quienes garantizar el pago. (Vase Machado, X, p. 425).1
Art. 1257.- Todo heredero, ya lo sea por testamento, ya ab intestato, si aceptare la

herencia, tendr obligacin de promover la formacin del inventario, dentro de nueve das,
contados desde que supiere su nombramiento o tomare parte en la sucesin.
Arts. 1273 C.; 716 Pr.
Art. 1258.- El albacea promover por s mismo en el plazo indicado en el artculo que
precede, el referido inventario, o lo formar, si para ello le hubiere conferido facultades el
testador en el testamento.
Esto mismo har cualquiera otra persona a quien el testador le hubiere conferido ese
encargo.
Arts. 1310-1316 C.
Comentarios:
Si el albacea no promueve el inventario en el plazo indicado, puede ser removido de su cargo,
segn los artculos 1323 y 396 n 2 C.
Est en el inters propio del heredero que conste de un modo formal y pblico cules
son los bienes de la herencia, para que no se confundan con los suyos propios, y sin gnero
alguno de duda se conozcan los que constituyan la garanta de los legatarios y acreedores. Y
est tambin en el inters de stos saber hasta donde alcanza tal garanta, que representa la
seguridad de que sern pagados en todo o en parte, hasta donde llegue el valor de los bienes
relictos.
Art. 1259.- Si el albacea no promoviere el inventario, podr hacerlo

cualquier heredero y aprovechar a los dems aunque no sean citados.
796
[Art. 3772 inc. 1 C. Mxico]-Arts. 1294 C.; 693 Pr.
Comentarios:
No es que podra hacerlo, sino que deber hacerlo segn dice el artculo 1257 C.
Art. 1260.- El heredero que hubiere promovido el inventario, se

considerar como asociado al albacea, quien no podr sin consentimiento de
aquel ejecutar ningn acto de administracin.
[Art. 3772 inc. 2 C. Mxico]-Arts. 429-1311-1329 C.
Art. 1261.- El Juez durante los das sealados en el artculo 1257 y an

inmediatamente despus de la muerte de una persona, si no est presente
alguno de los herederos, dictar las providencias oportunas que creyere
convenientes para que no se oculten o pierdan los bienes.
Arts. 1224 C.; 672 inc. 2 Pr.
Art. 1262.- En el caso del artculo anterior, ser odo precisamente el

Ministerio Pblico.
Art. 1263.- En la confeccin del Inventario se observar lo que en el

Cdigo de Procedimiento se prescribe para los inventarios solemnes, aunque el
testador en el testamento haya designado a la persona que deba practicarlo.
[Art. 1253 C. Chile]-Arts. 690 y sigts. Pr.
Art. 1264.- Si el difunto ha tenido parte en una sociedad, y por una clusula del
contrato ha estipulado que la sociedad contine con sus herederos despus de su muerte, no
por eso en el inventario que haya de hacerse, dejarn de ser comprendidos los bienes
sociales, sin perjuicio de que los socios sigan administrndolos hasta la expiracin de la
sociedad; y sin que por ello se les exija caucin alguna.
[Art. 1254 C. Chile]-Arts. 3288-3289 C.
Comentarios:
Aunque esos bienes son de la sociedad de que el difunto era socio, y por lo mismo bienes ajenos,
deben incluirse en el inventario para que los herederos y dems interesados en la herencia tengan datos
para apreciar el valor de la cuota que pudo corresponder al difunto en la liquidacin de la sociedad, y para
que se pueda con exactitud fijar el monto exacto del patrimonio hereditario.
797
Art. 1265.- Tendrn derecho de provocar y de asistir al inventario, no solo el albacea y

herederos aceptantes, como queda establecido, sino tambin el guardador (1) de la herencia
yacente, los herederos presuntos testamentarios o ab intestato, el cnyuge sobreviviente, los
legatarios, los socios de comercio, y todo acreedor hereditario que presente el ttulo de su
crdito, aunque ste sea documento privado aun no reconocido.
Arts. 1228-1870 C.
Las personas antedichas podrn ser representadas por otras que exhiban escritura
pblica o privada en que se les cometa este encargo, cuando no lo fueren por sus
guardadores o cualesquiera otros legtimos representantes. Todas estas personas tendrn
derecho de reclamar contra el inventario en lo que les pareciere inexacto.
[Art. 1255 C. Chile]-Arts. 690-708 Pr.
------
(1) Curador, dice el original manuscrito de este Cdigo.
Comentarios:
La comparecencia de estas personas a la confeccin del inventario tiene por objeto obtener la
mayor exactitud posible en la enumeracin que debe hacerse de los bienes y obligaciones del difunto que
constituyen su herencia.
Art. 1266.- El heredero que en la confeccin del inventario omitiere de mala fe hacer
mencin de cualquiera parte de los bienes o supusiere deudas que no existen o cometiere
otro fraude semejante, ser responsable aun con sus propios bienes de las deudas
hereditarias o testamentarias. (1)
[Art. 1256 C. Chile]-Arts. 1251-1254 C.
------
N. del E.: El autor agrega que el Cdigo chileno de donde se tom este modelo dice: cometiere otro
fraude por pequeo que sea y no gozar del beneficio de inventario.
Art. 1267.- El heredero ser responsable hasta por culpa leve de la conservacin de
las especies o cuerpos ciertos que se deban.
798
Arts. 1862-1863 C.
Es de su cargo el peligro de los otros bienes de la sucesin, y slo ser responsable

de los valores en que hubieren sido tasados.
Comentarios:
El heredero es pues responsable: por haber hecho gastos improductivos; por haber demolido un
edificio sin motivo; por haber sostenido un juicio sin justificacin; por haber dejado cumplirse la
prescripcin de un derecho de que l tena conocimiento; por no haber tomado en cuenta una oposicin;
por abandonar el cobro de un crdito; por hacer una reparticin inexacta del activo; o por haber
disminuido por su culpa el activo, volvindose insuficiente para el pago de las deudas hereditarias. El
Juez apreciar soberanamente la culpa. (Baudry, Suc., VII, n 1459).9
En otros trminos, el heredero hace suyo los bienes de la sucesin a medida que los
incluya en el inventario, slo responde de su valor de tasacin, para el pago de las deudas
hereditarias y es, en una palabra, como si los hubiere comprado por ese precio. (Porque la
ley supone que se ha practicado inventario y que ha habido tasacin de los bienes).
La responsabilidad del heredero beneficiario, dicen los chilenos, se extiende solo al
valor de los bienes que efectivamente reciba, esto es, que se incluyan en el inventario; y solo
por el valor en que sean tasados dichos bienes. En otros trminos, el heredero beneficiario
hace suyo los bienes de la sucesin, a medida que los incluye en el inventario, slo responde
de su valor de tasacin para el pago de las deudas hereditarias, y es, en una palabra, como
si los hubiere comprado por ese precio. Tal es la significacin de las expresiones. Es de su
cargo el peligro de los otros bienes de la sucesin, que emplea el artculo 1264 N 2, que es
una exacta aplicacin de la regla Res suo domino periit.
Si la responsabilidad del heredero slo se extiende a los bienes inventariados, es
legtimo concluir que la responsabilidad subsidiaria del legatario se mide tambin por los
mismos bienes inventariados, de manera que si dichos bienes no son bastantes para el pago
de las deudas hereditarias, el legatario que ha recibido su legado, responde subsidiariamente
por el dficit de dichas deudas, hasta donde alcance el valor del legado.
N. del E.: El autor subraya Es de su cargo el peligro de los otros bienes y agrega: Esta es
una aplicacin de la regla: Res suo domino periit.
Art. 1268.- El heredero podr en todo tiempo exonerarse de sus

obligaciones abandonando a los acreedores los bienes de la sucesin que deba
entregar en especie y el saldo que reste de los otros, y obteniendo de ellos o del
Juez la aprobacin de la cuenta que de su administracin deber presentarles.
El guardador (2) de la herencia yacente no podr hacer lo dispuesto en el

inciso (3) anterior, sino con previa autorizacin judicial.
Arts. 1799 inc. 4-2119 Pr.
799
------
(2) Curador, dice el original manuscrito de este cdigo.
------
(3) Lo dispuesto en el artculo anterior dice el original manuscrito de este cdigo.
Observese, sin embargo, que la palabra inciso adoptada en las ediciones impresas es la que
corresponde.
Comentarios:
Vase nota al artculo 3851 C. En este caso el heredero proceder del mismo modo que en los
juicios de rendicin de cuentas artculo 2119 Pr. (Baudry, Suc., VII, n 1535).11
Como el abandono no significa renunciar a la herencia, resulta que si el precio de la venta de los
bienes abandonados excede a los crditos y legados, el heredero debe recibir ese excedente; y aun los
mismos bienes podra reclamarlos, si sobra despus del pago de las deudas. Aun cuando los bienes
sean abandonados, no por eso se declara la herencia vacante.
En todo caso el heredero podra terminar el abandono, pagando las deudas, pues los acreedores
no podran rehusar el pago que se les ofrezca. (Baudry, Suc., VII, n 1501).12 Este abandono no importa
trasferir la propiedad de los bienes a los acreedores, sino que slo les da derecho para hacerlos vender
judicialmente, como en el caso de la cesin de bienes. (Artculo 2085 in fine).
(a) Hay una gran controversia entre los jurisconsultos, sosteniendo muchos de ellos que el
abandono de los bienes de la sucesin importaba una renuncia de la herencia, y que, por lo tanto, el
heredero no estaba, ni respecto a sus coherederos, en ninguna obligacin. Demolombe y Aubry et Rau,
exponen los fundamentos de esta opinin. Para otros el abandono de que se trata no es otra cosa que
una cesin de bienes, que no quita al heredero su calidad de tal, ni la propiedad de los bienes, y que slo
tiene el efecto de dar la posesin de ellos a los acreedores y legatarios, a fin de que stos acuerden los
medios de administrarlos y devolver lo que sobre despus de obtener su pago. (Vase nota de Vlez
Sarsfield al artculo 3413 Argentina.13 Baudry, Suc., VII, n 1478, 1487.14 Aubry et Rau, VI, n 618, 19.15
Planiol, III, n 2140.16 Laurent, X, n 111.17
(b) Del carcter y fin de esta administracin depende la resolucin de cuestiones
importantes. Unos dicen que el heredero beneficiario est encargado de administrar y liquidar
la sucesin para todos los interesados, como los sndicos lo estn de liquidar la masa fallida;
y que, por lo tanto, los acreedores no pueden, como sucede en los concursos, demandar ni
hacer ejecuciones en los bienes hereditarios. Pero otros opinan que si la ley declara que el
heredero administre la sucesin, es principalmente en su inters mismo, con las restricciones
necesarias para garantizar los derechos de los acreedores y legatarios. Mas esas
restricciones, como el beneficio de inventario mismo, solo son en inters directo del heredero.
La venta de los bienes no es para l obligatoria, sino facultativa, y puesto que es libre para
obrar, no es el representante de los acreedores. [El heredero] no es como los sndicos,
mandatario de los acreedores, y stos y los legatarios conservan el ejercicio de sus derechos
individuales para ejecutar los bienes hereditarios. (Aubry et Rau, VI, n 618 y 50, 51.18
Duranton, III, n 158 bis19). Ver nota de Vlez Sarsfield al artculo 3416 Argentina.20
(c) Como toda cuenta, debe comprender el activo y el pasivo. Forman el activo de la
sucesin:
800
a) Los bienes, segn el inventario.
b) Los frutos percibidos desde que se abri la sucesin.
c) Las sumas que el heredero recibi jure haereditario: precio de venta de los bienes
hereditarios; sumas provenientes del cobro de los crditos hereditarios; rentas.
d) Los bienes recobrados por acciones de resolucin o de nulidad.
e) Debe incluirse tambin lo que el heredero ha gastado en su alimentacin y
habitacin, y que ha tomado a expensas de la sucesin; as como el alquiler de los muebles
de que se hubiere servido (Segn algunos autores Demolombe, XV, n 177 21 y Aubry et Rau,
VI, n 618 22) el heredero solo debe rendir cuentas de estos gastos si el goce, por su
prolongacin, pueda considerarse como una culpa.
Forman el pasivo: Todo lo que el heredero haya pagado en nombre de la sucesin:
gastos funerarios; legados y lo que se haya pagado a s mismo el heredero; impuestos de
herencia.
Este artculo dice abandonando a los acreedores, en esta palabra acreedores debe
entenderse tanto a los hereditarios como a los legatarios. A unos y otros se refieren los
artculos 1254 y 1269; y varias disposiciones hablan de deudas y cargos, entendindose que
la palabra deudas se refiere a los acreedores hereditarios, y la palabra cargos a los legados.
La ley se est refiriendo a estas dos cargas de obligaciones, y por lo mismo, a las dos clases
de acreedores. Este artculo 1268 debe entenderse que dice que el abandono se hace
tambin a los legatarios, aunque no lo diga expresamente.
Art. 1269.- Consumidos los bienes de la sucesin, o la parte que de ellos

hubiere cabido al heredero, en el pago de las deudas y cargas, deber el Juez, a
peticin del heredero, citar por edictos a los acreedores hereditarios y
testamentarios que no hayan sido cubiertos para que reciban de dicho heredero
la cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las inversiones que haya
hecho, y aprobada la cuenta por ellos, o en caso de discordia por el Juez, el
heredero ser declarado libre de toda responsabilidad ulterior.
[Art. 1262 C. Chile]-Arts. 482-1254 inc. 2 C.; 1799 inc. 4 Pr.
Comentarios:
1269 - 1270. El heredero no est obligado a pagar las deudas y cargas de la herencia
sino con los bienes hereditarios, o con la porcin que de ellos le hubiere cabido; pero
mientras no haya abandono de los bienes, l debe atender al pago de las deudas y cargos
hasta concurrencia de la cuanta de los bienes que hereda. Por esa razn, si consumidos
esos bienes en el pago de las cargas, se presentare un acreedor cobrando su crdito, y el
heredero se opusiere, con esa excepcin, debera probar sta, presentando a los
demandantes una cuenta exacta, y en lo posible documentada, de todas las inversiones que
haya hecho.
Art. 1270.- El heredero que opusiere a una demanda la excepcin de estar ya
consumidos en el pago de deudas y cargas, los bienes hereditarios o la porcin de ellos que
le hubiere cabido, deber probarlo presentando a los demandantes una cuenta exacta y en lo
posible documentada de todas las inversiones que haya hecho.
801
Art. 1271.- El albacea o herederos harn que se cite con un trmino que no pase de
treinta das, a los legatarios y acreedores del difunto, para que si quisieren, asistan a la
formacin del inventario.
La citacin de los ausentes deber hacerse por el mismo inventariante, por medio de
edictos que se fijarn en los lugares pblicos ms frecuentados y se les dar publicidad en el
Diario Oficial.
Arts. 1265 C.; 693 Pr.
Art. 1272.- Si pasado dicho trmino, no comparecieren las personas citadas, segn el
artculo anterior, la formacin del inventario se practicar con asistencia del Ministerio
Pblico.
Art. 693 Pr.
Art. 1273.- El albacea y los herederos tendrn obligacin de hacer que se termine el
inventario dentro de noventa das contados desde la aceptacin respectiva del albaceazgo o
herencia.
[Art. 1791 inc. 1 Cdigo de Procedimientos Civiles, Mxico]-Arts. 701-1575 Pr.
B. J. pag. 3819.
Comentarios:
Si el inventario se termina despus de los 90 das, no es nulo, porque este artculo no sanciona la
irregularidad con la nulidad. El plazo sealado en el artculo 1293 que es de 90 das, es al que se
refiere el artculo 1575 Pr. y es prorrogable hasta por nueve meses solo en el caso del artculo 1274. As
lo ha dicho la Corte Suprema. B. J. pag. 11872.
Art. 1274.- Si los bienes se hallaren repartidos o ubicados a grandes distancias, o si

por la naturaleza de los negocios no se creyeren bastantes los noventa das, podr el Juez
inventariante ampliar hasta por nueve meses el trmino, con audiencia de los interesados y
del Ministerio Pblico, en su caso.
[Art. 1791 inc. 2 Cdigo de Procedimientos Civiles, Mxico].
Si los bienes estuvieren situados fuera de la Repblica, el inventario de ellos podr
802
ser practicado por las autoridades del lugar de su situacin, previo suplicatorio dirigido por el
Juez inventariante de la Repblica. Tambin podr practicarse por el rbitro que al efecto
nombren las partes.
Arts. 705-1791 Pr.
B. J. pag. 3819.
Art. 1275.- Los peritos valuadores declararn tambin cules bienes admiten cmoda
divisin, y cules no, o si su divisin los hara desmerecer. Esta declaracin servir para los
efectos legales.
Arts. 1383 regla a) C., 706-1556 Pr.
B. J. pag. 6257.
Art. 1276.- El inventario debe comprender todos los bienes muebles e inmuebles del
difunto, sus derechos y acciones y sus deudas, con expresin del origen, naturaleza y calidad
de los documentos en que consten.
Art. 1368 C.
Art. 1277.- Si el difunto tena en su poder bienes ajenos prestados en depsito, en

prenda, o bajo otro ttulo, tambin se harn constar en el inventario con expresin de la
causa.
[Art. 1787 Cdigo de Procedimientos Civiles, Mxico]-Arts. 435 C.; 696 Pr.
Comentarios:
La insercin en el inventario de esos bienes reportados ajenos no es, por s sola,
decisiva como prueba del dominio. Sirve solamente para acreditar que tales bienes estaban
en poder del de cujus al tiempo de su fallecimiento y para establecer la responsabilidad de la
persona en cuyo poder existe al practicarse el inventario por lo que hace a su conservacin y
restitucin al verdadero dueo. Dice el artculo 435 C. que la simple mencin que se haga en
el inventario de pertenecer a determinadas personas los objetos que se enumeran, no hace
prueba en cuanto al verdadero dominio de ellos. Esta disposicin que el Cdigo consigna al
tratar del inventario que hacen los guardadores, es aplicable por analoga al inventario de la
herencia. Est conforme con la Ley 120, del Tit. 18 Part. 3. que reproducen los principios
del Derecho Romano. Los propietarios de esos bienes deben probar su dominio
independientemente de lo que se expresa en el inventario; pues de otro modo debern ser
considerados bienes de la herencia sujetos a las responsabilidades que la afectan.
803
Art. 1278.- Durante la formacin del inventario no podrn los acreedores y
legatarios exigir el pago de sus crditos y legados, con las excepciones
contenidas al fin de los artculos 1282 y 1284.
B. J. pags. 1011 Cons. IV-1360-1733-2046-2068.
Comentarios:
La ley en este caso, como una necesidad de orden pblico, dispone que los juicios de
particin sean de la competencia del Juez Partidor, por ser el que tiene bajo su jurisdiccin
los bienes de la masa, con facultad de disponer los pagos y adjudicaciones conforme sean
los derechos aducidos por las partes interesadas salvo las preferencias que la ley concede a
ciertos acreedores.
La Corte Suprema de Mxico, viendo que este artculo no especificaba, por lo que a
los acreedores respecta, cundo podan stos exigir el pago de sus crditos, supliendo esa
deficiencia, ha declarado lo siguiente en resolucin de 10 de enero de 1931: Por las razones
de equidad y atendiendo la ley a que los albaceas no se encuentran en condiciones de poder
defender con toda amplitud los derechos de las sucesiones que representaban, hasta que por
medio de la faccin de inventario adquieren un conocimiento perfecto de sus negocios, ha
establecido una excepcin, suspendiendo el ejercicio de las acciones contra la sucesiones,
hasta que los inventarios queden terminados; pero esta excepcin debe entenderse limitada
solamente al perodo de tiempo indispensable con arreglo a la ley, para que los inventarios
sean formulados y aprobados; de manera que si por negligencia del albacea o de los
herederos, o por cualquiera otra circunstancia, no son judicialmente aprobados dentro de
dicho trmino, una vez concluido, los acreedores estn en condiciones de deducir ante los
tribunales las acciones que les correspondan.
La excepcin que establece la ley civil, tratndose de las sucesiones, para que no
puedan exigrseles los crditos, en tanto que no sean aprobados los inventarios, suspende la
prescripcin solamente por el perodo que la ley fija para la faccin y aprobacin de dichos
inventarios; pero una vez concluido ese trmino, aun cuando por negligencia de los albaceas
los inventarios no hayan sido terminados, se reanuda el curso de la prescripcin.
La ley 22 & 11 Tit. 30 Lib 6. del Cdigo Romano prohiba a los acreedores y legatarios
demandar al heredero beneficiado durante los tres meses de practicar el inventario, pero
haca suspender la prescripcin en ese tiempo, diciendo: Nullo scilicet ex hoc intervallo
creditoribus haereditariis circa temporalem praescriptionem prejudicio gerando. No
conteniendo nuestro Cdigo una disposicin expresa como esa, se debe autorizar la
demanda al solo efecto de interrumpir la prescripcin.
La ley concede esa suspensin de demanda, no tanto en beneficio propio del
heredero, quien no sabe si lo ser o no, sino por motivo de equidad, a fin de impedir que unos
acreedores quedaran pagados y otros no, pues podra resultar que la testamentara fuera
concursante o insolvente. Pero esa razn no existe en las demandas de dominio. Pero no se
debe permitir ninguna demanda con accin personal, ni an la que depende de deberes
impuestos por la ley, como la de alimentos, porque no se sabe si la testamentara es
solvente, y puede darlos, hasta despus que se practique el inventario y se conozca el haber.
Las acciones que se permiten son las que tienen por objeto reclamar la propiedad o
un derecho real, pero no los que slo conceden un derecho de preferencia, como de prenda,
hipoteca o anticresis, que no son acciones de dominio. Son admisibles las acciones
posesorias a que por sus actos dicen lugar el heredero, porque entonces no se demanda a la
sucesin, sino al perturbador. Si el heredero, inquietase a otro en su posesin, pudiera ser
demandado sin que pudiera alegar su calidad de heredero.
804
Pueden los acreedores demandar para el slo efecto de hacer correr los intereses?
La afirmativa parece clara, desde que la demanda slo tenga ese objeto; pues entonces es
una simple medida de conservacin de los derechos, que puede hacerse como la que slo
tiene por objeto interrumpir la prescripcin. Los acreedores y legatarios pueden invocar
medidas conservativas de sus derechos, desde que slo se le prohbe exigir el pago de sus
crditos y legados. Pero no pueden pedir embargo de los bienes para asegurar sus crditos,
porque el embargo no es una medida conservativa. En Derecho francs hay controversia
sobre este punto. Si los bienes embargados no pueden enajenarse Para qu embargarlos?
Si se embargan no es con el objeto slo de conservar los derechos, sino con el objeto de
crear un privilegio; es decir de crearse un derecho nuevo. (Vase Machado,31 sobre el
artculo 3401 C. Argentina. Baudry, Suc., VII, n 1747 y siguientes32).
Art. 1279.- Pueden tambin los acreedores y legatarios demandar al

albacea sobre cualquier cuestin de dominio y posesin que se funde en ttulos
anteriores a la sucesin, as como el albacea podr demandar a los deudores de
la sucesin. (1)
Arts. 1320-1321 C.
------
(1) Podr demandar a los deudores hereditarios, dice el manuscrito original
de este Cdigo.
Comentarios:
Vase nota al artculo 1321 C.
Art. 1280.- Si los interesados no estuvieren conformes con el inventario, el Juez

decidir, con audiencia de todos ellos, en los trminos que establece el Cdigo de
Procedimiento.
Art. 709 Pr.
Art. 1281.- Obtenida la decisin judicial o estando conformes los interesados con el
inventario, se proceder a la particin a solicitud de cualquiera de los interesados, inclusos
los legatarios.
Art. 1349 C.
Comentarios:
Explican los autores de Derecho Procesal, que slo los legatarios de parte alcuota, como
sucesores individuales en una porcin indivisa, tienen derecho de pedir la particin, porque quedan a
merced de las contingencias de aquella y dems supuestas que proceden a la individualizacin en partes
concretas de toda herencia. El legatario que no lo es de parte alcuota, sino de porcin determinada, de
805
cosa genrica o especficamente sealada por el testador, tiene inmanente su derecho sobre ellas y por
virtud de accin real lo puede hacer efectivo contra el que intente disputrselo o desconocerlo. (Scaevola,
Tomo 18, p. 348).34
En efecto, el legatario de cosas determinadas es propietario de ellas desde la muerte del testador,
y trasmite a sus herederos su derecho al legado. (Artculo 1127 C). No tiene necesidad de pedir la
particin ni obligacin de esperar que sta se practique: pueden pedir la entrega de sus legados. (Artculo
1128 C). El ttulo del legatario es el testamento. Cuando el legado es de un objeto determinado en su
individualidad el legatario puede reivindicarlo con citacin del heredero. (Artculo 1133 inciso 2 C).
Art. 1282.- En primer lugar sern pagadas las deudas mortuorias, (2) si no lo
estuvieren ya; pues pueden pagarse antes de la formacin del inventario, conforme al orden
establecido en el Ttulo de los legados.
[Art. 3775 C. Mxico]-Arts. 1151-1153-1278-1402-1403 C.
------
(2) Las deudas mortuorias comprenden los gastos del funeral y los que se hagan durante la
ltima enfermedad del autor de la herencia, que siempre se han estimado de pago preferente,
y que consisten en todos aquellos gastos que demanda la enfermedad del testador, tales
como los honorarios de los mdicos, el importe de las medicinas, los salarios de los
enfermeros y los relativos a la inhumacin.
Comentarios:
Esto lo dice el artculo 1282, y el 1284 porque en el Cdigo de Mxico no se pueden pagar las
deudas antes de la formacin del inventario. Nuestra Ley no contiene esa prohibicin. Solo dice el artculo
1278, que no se puede exigir el pago de deudas y legados.
Art. 1283.- Se llaman deudas mortuorias los gastos del funeral y los que se hayan
causado en la ltima enfermedad del autor de la herencia.
Comentarios:
Estos son los gastos funerarios, de que habla el artculo 1151 C.
Art. 1284.- En segundo lugar se pagarn los gastos causados por la misma herencia,
los crditos alimenticios, lo invertido en la alimentacin de la familia; todo lo cual deber ser
cubierto antes de la formacin del inventario.
[Art. 3778 C. Mxico]-Art. 1278 C.
806
Comentarios:
El albacea debe pagar las mandas con conocimiento de los herederos, y si stos se opusieran,
debe suspender el pago hasta la resolucin de la cuestin entre los herederos y legatarios. Artculo 1318
C.
N. del E.: El autor subraya lo invertido en la alimentacin de la familia y agrega: no lo tiene el modelo.
Art. 1285.- Si para hacer los pagos (1) de que hablan los artculos precedentes, no
hubiere dinero en la herencia, el albacea promover la venta de los bienes muebles y aun de
los inmuebles, con las solemnidades que respectivamente se requieren.
[Art. 3779 C. Mxico]-Arts. 1291-2531 C.; 797 inc. 2 Pr.
------
(1) Si para hacer los gastos....dice el modelo.
Comentarios:
La venta se har en pblica subasta, a no ser que la mayora de los interesados acuerden otra
cosa. (Artculo 1291 C), se omite la subasta si para la enajenacin se les hubiere dado facultad en el
testamento. (797 Pr).
Segn el artculo 1315. El testador puede dar al albacea la facultad de vender sus bienes
muebles o inmuebles; pero el albacea no podra usar de este poder sino cuando sea indispensable para
la ejecucin del testamento, y de acuerdo con los herederos o autorizado por Juez competente. De
acuerdo con esa disposicin, el albacea slo puede vender los bienes muebles o inmuebles cuando para
ello ha sido autorizado por el testador, y cuando la venta sea indispensable para la ejecucin del
testamento; y pueden caber dos casos:
1. Que existan herederos.
2. Que no hayan herederos.
En el primer caso, el albacea debe proceder de acuerdo con los herederos, quienes tienen
derecho para oponerse a la venta; y si se oponen el Juez resolver la cuestin.
En el segundo caso, esto es, cuando no haya herederos, debe el albacea ser autorizado por el
Juez competente. Algunos piensan que en este segundo caso, en que no haya herederos, no hay
necesidad de que el albacea sea facultado para vender por el testador, porque si no hay dinero en la
herencia, ser indispensable vender bienes para pagar las deudas y legados de cantidad. As se evitaran
embargos y ejecuciones que traeran a la sucesin gastos y costas. [Adems] sera un contrasentido
obligar al albacea a pagar deudas y legados sin tener los fondos necesarios para ello.
En todo caso ser necesario obtener la autorizacin del Juez, quien tomar en cuenta
estas circunstancias. As se puede armonizar aquel artculo 1315, con el 1285, que, al hablar
de que el albacea promovera la venta de los bienes muebles y aun de los inmuebles, no
exige ni que el albacea sea facultado para ello por el testador; ni que estn de acuerdo los
herederos; ni la autorizacin del Juez. Solo exige que la venta se haga con las solemnidades
que respectivamente se requieren. La venta de bienes hereditarios, para el pago de las
deudas y legados, se har en pblica subasta sean muebles o races; a no ser que la
807
mayora de los interesados acuerde otra cosa. (Artculo 1291 C).
La mayora se computar por cabezas y no por estirpes, o lo que es lo mismo, por el
nmero de representados; pero la mayora entre los individuos de cada estirpe se computar
por el nmero de personas. A falta de mayora, en todo caso resolver el Juez. Pero el
testador puede facultar al albacea, en el testamento, para hacer la enajenacin omitiendo la
subasta. (Artculo 797 Pr).
Art. 1286.- En seguida se pagarn las deudas hereditarias (2) que fueren
exigibles.
------
(2) El Cdigo Civil de Mxico contiene un artculo (el 3781) que omitieron copiar
nuestros codificadores, y que dice as: "Se llaman deudas hereditarias las
contradas por el autor de la herencia independientemente de su ltima
disposicin, y de las que es responsable con sus bienes."
Art. 1287.- Si hubiere pendiente algn concurso, el albacea no deber

pagar sino conforme a la sentencia de graduacin.
[Art. 3782 C. Mxico]-Arts. 1423-2090 C.
Comentarios:
Porque de otra manera se otorgara una preferencia que se disputa ante los
tribunales, cuyas decisiones se frustraran si el albacea tuviera facultad de pagar a los
acreedores en el orden que lo pareciera.
Art. 1288.- Los acreedores, cuando no haya concurso, sern pagados en el orden en
que se presenten; pero si entre los no presentados hubiere algunos preferentes, se exigir a
los que fueren pagados la caucin en favor de acreedores de derecho preferente.
[Art. 3783 C. Mxico]-Arts. 952-1332-1423-1425-2315 C.
Comentarios:
Vanse notas a los artculos 1374, 1423 C. Cuando no haya concurso de acreedores, ni tercera
oposicin, dice el artculo 1423 C. Este artculo es una repeticin del 1423, y es mejor suprimirlo.
808
Art. 1289.- El albacea, concluido el inventario, no podr pagar los legados sin haber
cubierto o asignado bienes bastantes para pagar las deudas hereditarias, (3) conservando en
los respectivos bienes los gravmenes especiales que tengan.
[Art. 3784 C. Mxico]-Arts. 1151-1373-1425 C.
------
(3) Esta palabra hereditarios no la tiene el modelo.
Comentarios:
El albacea ser obligado a exigir que en la particin de los bienes se seale un lote o hijuela
suficiente para cubrir las deudas conocidas. (Artculo 1331 C. Ver artculo 1113 Ley Falcidia).
Si bien es verdad que en nuestro Cdigo no se ha fijado un plazo para el pago de los legados,
pues de sus disposiciones se entiende que se pagarn despus de pagadas las deudas hereditarias
(artculo 1423 inciso 1), salvo que la herencia no apareciere excesivamente gravada; sin embargo este
artculo 1289 da a entender que no se podrn pagar sino concluido el inventario.
Art. 1290.- Los acreedores que se presenten despus de pagados los legatarios, slo
tendrn accin contra stos, cuando en la herencia no hubiere bienes bastantes para cubrir
sus crditos.
[Art. 3785 C. Mxico]-Art. 1152 C.
Comentarios:
Repetido en el artculo 1412 C., pero hay diferencia entre ambos, porque el 1412 C.
limita la responsabilidad del legatario al caso en que no haya habido bienes bastantes para
pagar las deudas al tiempo de abrirse la sucesin.
La mayora se computar por cabezas y no por estirpes, [tal como qued explicado en
los comentarios al artculo 1285 C].
La accin de los acreedores contra los legatarios es en subsidio de la que los mismos
acreedores tienen contra los herederos. (Artculo 1412/2 C. Vase nota al artculo 1412 C).
Art. 1291.- La venta de bienes hereditarios para el pago de las deudas y

legados, se har en pblica subasta, a no ser que la mayora de los interesados
acuerde otra cosa.
[Art. 3786 C. Mxico]-Arts. 446 C.; 797 Pr.
B. J. 1879 Cons. II.
809
Comentarios:
La formalidad de la subasta es de orden pblico, pues tiene por objeto proteger
derechos de terceros. El testador no podra dispensar al heredero de esa formalidad.
(Baudry, Suc., VII, n 1364.42 En contra, el artculo 797 Pr). No puede dar en pago, porque la
dacin es una venta.
N. del E.: [El autor indica que] deben entenderse como bienes hereditarios, tanto los bienes
races o muebles.
Art. 1292.- El acuerdo de los interesados o la autorizacin judicial, en su

caso, determinarn la aplicacin que haya de darse al precio de las cosas
vendidas.
[Art 3787 C. Mxico].
Art. 1293.- El inventario hecho por el heredero que despus repudia,

aprovecha al sustituto y a los herederos ab intestato.
[Art. 1803 Cdigo de Procedimientos Civiles, Mxico].
Art. 1294.- El inventario perjudica a los que lo hicieron y a los que lo

aprobaron; pero no a los que no fueron citados para l.
[Art. 1804 Cdigo de Procedimientos Civiles, Mxico]-Arts. 1259-1271 C.
Art. 1295.- Si los acreedores hereditarios o testamentarios, al demandar al

heredero, designan como pertenecientes a la herencia algunos bienes no
incluidos en el inventario, es de su cargo la prueba correspondiente.
[Art. 1805 Cdigo de Procedimientos Civiles, Mxico]-Arts. 435-1270-2356 C.
Art. 1296.- Aprobado el inventario por el Juez o de consentimiento de

todos los interesados, no puede reformarse sino por error o dolo declarados por
sentencia definitiva, pronunciada en juicio ordinario.
[Art. 1807 Cdigo de Procedimientos Civiles, Mxico]- Arts. 1393 C.; 718
Pr.

810
2. Cdigos citados: [Para el artculo 1257]: Artos. 3771, 3772 Mjico.
3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1258]: Arto. 1310 inciso 2 C.
7. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1265]: B. J. pag. 2046, 10211.
8. Cdigos citados: [Para el artculo 1266]: Artos. 792, 794, 801 Francia, 1002, 1024 Espaa.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1266]: Arto. 696, N 12 Pr.
10. Cdigos citados: [Para el artculo 1268]: Artos. 804 Francia, 3418 Argentina. [Para el
prrafo 2]: Arto. 1257 Chile.
12. Op. Cit.
1969.
(s.f).
811
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1273]: B. J. pag. 3360, 11873 Cons. I. 401.
29. Concordancias adicionales: [Para el artculo 29]: Arto. 699 Pr. B. J. pag. 1666. 1012,
11721.
31. J. O. Machado. OP. Cit.
33. Cdigos citados: [Para el artculo 1278]: Artos. 1025 Espaa, 795, 2205 Francia.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1278]: [3731, C. Mxico] B. J. pag. 1243, 8652.
Arto. 34 R. R. P.
34. Cita omitida.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1285]: Artos. 1315, 1318 C., B. J. pag. 10135.
41.Cdigos citados: [Para el artculo 1290]: Artos. 809 Francia, 1029 Espaa.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1290]: Artos. 1153, 1412 C., 41 R.R.P.
43. Cdigos citados: [Para el artculo 1291]: Artos. 806 Francia, 1030 Espaa, 3741 Mjico.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1291]: B. J. pag. 10136, 10398.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1293]: Artos. 1235, 1257 C. 716 Pr.
45. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1294]: Arto. 1272 C., B. J. pag. 10211,
10634.
T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. V. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 -
1903.
F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. IX. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f).
J.M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil Espaol. VII. 6 Edicin. Instituto Editorial Reus, Madrid,
812
1943.
CAPITULO IV
De la peticin de herencia y de otras acciones
del heredero
Art. 1297.- El que probare su derecho a una herencia ocupada por otra persona en
calidad de heredero, tendr accin para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las
cosas hereditarias, tanto corporales, como incorporales, (1) y aun aquellas de que el difunto
era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no
hubieren vuelto legtimamante a sus dueos.
[Art. 1264 C. Chile]-Arts. 1133 inc. 2-1347-1440-1731 inc. 2 C.
------
Comentarios:
El derecho de herencia, como cosa universal, no puede reivindicarse sino que tiene su accin
propia que se llama peticin de herencia. [Esta] se concede al heredero de un difunto para exigir los
bienes hereditarios, de cualquier persona que, no sindolo, los ocupase en calidad de heredero.
El artculo habla de cosas de que el difunto era mero tenedor, porque figurando en el patrimonio
hereditario deben ser restituidos, lo mismo que los que eran propiedad del difunto, porque precisamente
lo que se discute en la litis es el derecho a la herencia de que el heredero aparente ha tomado posesin,
y que se le condena a restituir el patrimonio hereditario. En el juicio no se ha discutido el dominio del
difunto sobre las cosas que aparecan en su sucesin; y si en el patrimonio hereditario haban cosas
ajenas que el difunto estaba obligado a restituir, segn los contratos que tena celebrado con los dueos,
y que, por lo mismo, le imponen la responsabilidad consiguiente que pasa al heredero, deben restituirse a
ste para que pueda cumplir esas obligaciones. (Artculo 1267 C).
La enumeracin del artculo es bastante comprensiva, pues se hallan incluidos en ella casi todos
los ttulos de mera tenencia; pero como dice etc., se comprende que esa enumeracin no es taxativa.
Art. 1298.- Se extiende la misma accin, no slo a las cosas que al tiempo de la
muerte pertenecan al difunto, sino a los aumentos que posteriormente haya tenido la
herencia.
[Art. 1265 C. Chile]-Arts. 71-622-1124-1742-1748 C.
Comentarios:
Estos aumentos pueden consistir en accesiones, frutos o cosas que vienen a la
herencia por el evento de condiciones resolutorias, o prescripcin consumada despus de
813
abierta la sucesin. Tambin los bienes que han venido a la herencia despus de la
demanda, y no solo aquellos de que se hallaba en posesin el demandado al tiempo de la
demanda.
No se puede presumir que el demandado recibi los bienes en buen estado; si el
demandante pretende que los bienes han sido deteriorados debe probarlo. El demandante
debe reembolsar al demandado ntegramente los gastos necesarios o de conservacin. El
demandado tiene derecho tambin a pedir el reembolso de todo gasto hechos por cada una
de la sucesin, por ejemplo pagos efectuados con tal que no sean indebidos. El demandado
debe restituir todo provecho que haya obtenido de la sucesin por ejemplo: indemnizaciones
pagadas por un tercero. Pero en casos de que esos provechos hayan desaparecido ms
tarde, slo los debe el de mala fe, pues el de buena fe solo en cuanto subsistan el da de la
demanda.
Por ejemplo el poseedor de buena fe que ha llevado una vida mejor que la que antes
llevaba, no tiene que restituir los fondos gastados. (Baudry, Suc., VII, n 916 y siguiente.2
Laurent, IX, n 527 3).
Art. 1299.- A la restitucin de los frutos y el abono de mejoras en la

peticin de herencia, se aplicarn las mismas reglas que en la accin
reivindicatoria.
[Art. 1266 C. Chile]-Arts. 71-1743 y sigts. C.
Comentarios:
Antiguamente exista una diferencia entre la accin de peticin de herencia y la
reivindicatoria, por lo que respecta a la restitucin de frutos; y era que el demandado con la
accin de peticin deba restituir aun los frutos que de buena fe haba percibido cuando lo
hicieran ms rico, y solamente los consumidos, no deba restituir. Esta era la regla del
Senado Consulto Juventiano que fue abolida por las muchas dificultades que surgan en la
prctica para averiguar el valor de los frutos conservados por el poseedor.
Aun cuando en esta materia la cuestin de buena fe o de mala fe es una cuestin de
hecho, no es discutible que por lo que se refiere a los frutos no basta que existan al principio
de la posesin, sino que debe estarse, conforme la regla general en materia de frutos, al
estado del poseedor en cada percepcin. (Baudry, Suc., VII n 930)5.
El pago hecho al heredero aparente es vlido, conforme el artculo 2016 C. Es
suficiente que la notoriedad pblica lo considere como heredero; y por lo mismo el heredero
aparente puede exigir el pago. (Laurent, IX, n 557).6
Art. 1300.- El que de buena fe hubiere ocupado la herencia, no ser

responsable de las enajenaciones o deterioros de las cosas hereditarias, sino en
cuanto le hayan hecho ms rico; pero habindola ocupado de mala fe, lo ser de
todo el importe de las enajenaciones y deterioros.
[Art. 1267 C. Chile]-Arts. 1742-1747-2015 inc. 2-2073 inc. 3-2212 C.
814
Comentarios:
Es poseedor de buena fe el que se crea heredero; y de mala fe el que saba que no
es heredero. Es una cuestin de hecho. Ver Baudry, Suc., n 910.8 El que haya sido o no
declarado heredero no influye en la cuestin de buena o mala fe; solo influye para la
prescripcin. (Artculo 1302 C). Es de buena fe el heredero que erradamente se crea el
pariente ms prximo; o el que ignoraba la revocacin o la nulidad de un testamento. En todo
caso desde la demanda, el demandado es de mala fe. (Vase, sin embargo, el artculo 1792
inciso 2 C).
Si el poseedor de buena fe hubiera donado un bien hereditario no tiene que restituir su
precio; salvo que como donante hubiere estipulado cargas a su favor. Esto es as aun cuando
la donacin fuera hecha para cancelar una obligacin natural.
Algunos autores sostienen la nulidad de la enajenacin hecha por el tenedor de la
herencia; sin embargo, autores muy respetables estn por la validez de ella, cuando hay
buena fe por parte del comprador de las cosas hereditarias. (Aubry et Rau, VI, n 616, 31.9
Ver Baudry, Suc., VI, n936 y siguientes.10 En cuanto a los actos de administracin, ver
Baudry, Suc., VI, n 947.11 Laurent, IX, n 558 12).
Se admite que el heredero real puede juntar su posesin a la del heredero aparente,
para los efectos de la prescripcin y de las acciones posesorias. (Ver Baudry, Suc., VI, n
957).13
Por lo que respecta a la validez de las enajenaciones nuestra legislacin, a falta de
disposiciones especiales, se atiene a las reglas generales, sobre la enajenacin de cosa
ajena. Habr que consultar, en primer trmino, si el adquirente es de buena o mala fe, y
sobre todo, el que manda es el Registro, si se trata de inmuebles.
Si el poseedor ha vendido una cosa hereditaria por un subido precio, y la adquiri
despus por un precio menor; vencido en el juicio de peticin de herencia, el poseedor aun
de buena fe, debe restituir la cosa que haba vendido y vuelto a adquirir, y adems la
diferencia de precio que conserva, porque sta constituye un provecho que obtiene con
ocasin de la herencia, que lo ha hecho ms rico. Es regla general que el poseedor, ya de
buena fe o de mala fe, no puede retener ningn provecho, de cualquier clase que sea, que le
haya resultado de los bienes de la herencia o con ocasin de ella.
Art. 1301.- El heredero podr tambin hacer uso de la accin

reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables que hayan pasado a
terceros y no hayan sido prescritas por ellos.
Arts. 1435-1731 inc. 2-1798 C.
Si prefiere usar de esta accin, conservar, sin embargo, su derecho para que el que
ocup de mala fe la herencia le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no
hubiere podido obtener, y le deje enteramente indemne; y tendr igual derecho contra el que
ocup de buena fe la herencia, en cuanto por el artculo precedente se hallare obligado.
B. J. pag. 5985.
815
Art. 1302.- El derecho de peticin de herencia expira en diez aos. Pero el heredero
putativo que por decreto judicial haya sido declarado heredero, podr oponer a esta accin la
prescripcin de cinco aos, contados como para la adquisicin del dominio.
[Art. 1269 C. Chile]-Arts. 998 inc. 2-1223-1781 C.
B. J. pags. 735-921-4536 Cons. III.
Comentarios:
Scire leges non est earum verba tenere, sed vim atque potestatem.
En treinta aos, dice el chileno; y as debera decir el nuestro, desde
luego que el poseedor de la herencia no tiene justo ttulo. En el Chileno cuando hay justo ttulo, prescribe
en diez aos.
Nosotros tenemos, en este caso, una prescripcin extraordinaria de diez aos; y una prescripcin
ordinaria de cinco aos. Todo eso por un error de nuestros codificadores. Entiendo que para prescribir en
cinco aos, el heredero putativo no solo debe tener justo ttulo, sino tambin buena fe, es decir, que debe
ignorar que por un testamento posterior perdi su calidad de heredero.
No es este el nico caso que en nuestro Cdigo tenemos una prescripcin extraordinaria de 10
aos. (Vase el artculo 1357 C).
Segn algunos autores esta prescripcin es extintiva y no adquisitiva. (Baudry, Suc., VI, n 903.16
Aubry et Rau, VI, n 616, 26.17 En contra, Laurent, IX, n 514.18 Huc, V, n 264 19). Si es extintiva el
demandado no tiene que probar que ha posedo durante el tiempo determinado; solo tiene que probar
que la sucesin fue abierta desde hace ms de diez aos. La mala fe del demandado no es de
importancia.
Si la prescripcin es extintiva, el plazo de diez aos empieza a correr desde el da en que se abri
la sucesin. Si es adquisitiva entonces empieza a correr desde que el demandado entra en posesin.
Desde cundo se cuenta la prescripcin? En la jurisprudencia francesa para los
herederos legatarios se cuenta desde la apertura de la sucesin, porque desde ese instante
se reputa que ha entrado en posesin. Lo mismo entre nosotros.
As se hacen las leyes, exclam don Francisco Forti, distinguido jurisconsulto, en la
ltima pgina de su tratado sobre la dote, al tropezar con una disposicin que, por
imprevisin o defecto de ponderacin en quien la dictara, desvindose del camino
incuestionable de la lgica, se separaba tambin de los postulados de la equidad.
La accin de peticin de herencia contiene a la vez la reclamacin de la cualidad de
heredero, y como accesorio, la declaracin de la propiedad de los bienes hereditarios.
Supone, como condicin esencial, que el demandado niega al demandante tal cualidad de
heredero.
En eso se distingue esta accin de la reivindicatoria y de la accin de particin. En la
reivindicatoria el actor debe probar que es dueo de la cosa que reivindica, en la accin de
particin el actor pretende ser heredero, pero no niega esa cualidad al demandado.
Es una accin mixta, porque envuelve a la vez una demanda del reconocimiento de la
cualidad de heredero, que es personal, y la reclamacin general del patrimonio, que es real.
(Ver Baudry, Suc., VI, n 884.20 En contra, Aubry et Rau, VI, n 616, 2, 746.21 Laurent, IX, n
501.22 Planiol, III, n 2046.23 Huc, V, n 259 24).
816
Esta accin no es como la de particin, indivisible; y por tanto, cada heredero, o cada
heredero del demandante, solo puede obrar por su parte; y lo mismo el demandado o
demandados. Pero antes de la particin cualquier heredero podra entablar la peticin de
herencia por la totalidad de la sucesin. Pero la sentencia pronunciada en favor o en contra
del demandante, no produce cosa juzgada con respecto a los otros coherederos que no
pelean. Para la cuestin de competencia se sigue el artculo 940 C. (Ver las distintas
opiniones en Baudry, Suc., VI; n 886 y siguientes).25
La accin de peticin de herencia puede ser intentada contra toda persona que
indebidamente detenga, apareciendo como heredero, el todo o parte de la sucesin; contra el
que la detenga en virtud de un testamento falso o nulo; y el que la detenga sin ttulo ninguno,
pero negando el actor su condicin de heredero. No importa que el demandado solo posea
un objeto de la sucesin, o que no posea ninguno, con tal que tenga la pretensin de ser
heredero.
As, pues, se puede intentar contra el que se ha hecho pagar un crdito hereditario; o
contra el que se pretende liberado de una deuda hacia la sucesin por virtud de confusin.
Pero no se puede intentar contra el que ha cedido el derecho hereditario, pues entonces hay
que dirigirse contra el cesionario. Contra el que ha comprado o adquirido un objeto singular,
solo cabe la reivindicatoria. El demandante debe probar que es heredero, segn su
parentesco, por los medios establecidos para probar el estado civil. (Ver Baudry, Suc., 896).26
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1297]: Artos. 1356, 1357 C., B. J. pag. 8026,
11171, 111272, 11726.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1299]: Artos. 1752 y sig. C.
11. Op. Cit.
14. Cdigos citados: [Para el artculo 1300]: Artos. 933 Italia, 760 Espaa, 3464 Argentina.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1300]: Artos. 74, 2074, 3433, 3949, 3494 C., B.
817
J. pag. 11171.
1892 - 1903.
26. Op. Cit.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1302]: B. J. 1865, 9498, 11038, 11171.
P. J. Proudhon. Qu es Propiedad? Investigacin acerca del principio del Derecho y el
Gobierno. Primera memoria, Revisin de Diego A. de Santillan. Editorial Americalee.
Demolombe. Cours de Code Napolen, IX, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris,
(s.f).
D. de Folleville. Essai sur la possession des meubles. 63. Nota,
J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. II, VI. Traduccin de la 7ma.
L. Claro Solar. Derecho Civil Chileno. VII. 2da. Edicin Imprenta Nascimiento, Santiago de
Chile, 1942.
[Comentario introductorio al Ttulo XXV, DE LOS ALBACEAS]:

La institucin del albaceazgo es de origen francs. El Derecho Romano no la conoca;
an cuando se encuentran algunos ejemplos de personas a quienes el testador encargaba de
velar por sus funerales, o de hacerles un monumento, o de pagar legados piadosos. Es
posible que fuera la iglesia quien primeramente comprendi las ventajas de esta institucin,
porque daba un medio de asegurar el pago de los legados piadosos; y de ah que ella
reglament y sancion est institucin. numerosas son las disposiciones de los Papas
consagrando a los ejecutores testamentarios.
818
[El albaceazgo] es un mandato, pero de una naturaleza especial. Por una parte, al
revs de todo mandato que expira por la muerte del mandatario, ste nace a la muerte de
aqul. Adems este mandato no se forma por el concurso de las dos voluntades, pues la del
testador slo es definitiva despus de su muerte. (Ver Baudry, X, n 2584.1 Contra, Huc, VI,
n 357 2).
Algunos autores opinan que esta institucin debera desaparecer por los males que
trae consigo, pues si el testador ha credo mejorar la condicin de sus herederos, se ha
equivocado por completo; y lo que ha hecho es crear nuevos herederos, porque con el
pretexto de cumplir mejor las disposiciones se oponen a cualquier forma sencilla que de por
resultado el concluir con las dificultades. Es verdad que generalmente se nombran personas
honorables e ntimamente ligadas con el testador, que si intervinieran personalmente
ofreceran toda clase de seguridades por su honradez; pero lo hacen apoderando a otras
personas que enseguida buscan abogados, y de ah vienen los pleitos y honorarios. Dicen
adems que esta institucin, en caso de que no desaparezca del todo, debera de quedar
reducida a la defensa de la validez del testamento, y a los casos en que no hubiera
herederos, sino slo legatarios.
Zachariae y otros jurisconsultos ensean que el albacea es mandatario de los
herederos, y nosotros, con otros escritores juzgamos que lo es del testador y no de los
herederos. Si al concluir sus funciones est obligado a dar cuenta a los herederos, es porque
stos representan a su autor. Del carcter que damos al albacea resulta que una demanda,
por deuda de la sucesin, debe entablarse contra los herederos y no contra el albacea que no
es representante de ellos. Resulta tambin que el albacea no puede por s reconocer deudas
contra la sucesin, lo que podra hacer si fuese mandatario de los herederos. (Nota de Vlez
Sarsfield).
La palabra albacea viene del rabe, y significa el que hace cabeza, y por eso algunos
lo llaman tambin, en otros pases, cabezalero.
Tan importante estima nuestro Cdigo este cargo de albacea, que la falta de un
albacea designado por el testador, unida a la no aceptacin de los herederos, puede
ocasionar la declaracin de la herencia yacente. (Artculo 1243 inciso 2 C).
Ttulo XXV
DE LOS ALBACEAS
------
Art. 1303.- Albacea o ejecutor testamentario, es la persona a quien el

testador encarga el cumplimiento de su voluntad.
828
Art. 1304.- No habiendo el testador nombrado albacea, o faltando el
nombrado, el encargo de hacer ejecutar las disposiciones del testador, pertenece
a los herederos.
[Art. 1271 C. Chile]-Art. 1375 C.
Art. 1305.- El nombramiento de un ejecutor testamentario debe hacerse bajo las

formas prescritas para el testamento; pero no es preciso que se haga en el testamento
mismo, cuya ejecucin tiene por objeto asegurar.
[Art. 3879 C. Argentina]-Arts. 1035 y sigts.-1052 y sigts.-1067 y sigts.-1070 y sigts.-1081 y
sigts.-1366-2483 C.
Comentarios:
Como un corolario de esta regla, la revocacin del nombramiento de albacea, solo se puede hacer
segn la forma para revocar un testamento. (Baudry, X, n 2598).5 Pero no sera vlido el nombramiento
de albacea cuando no hubiere testamento que ejecutar.
Art. 1306.- El testador no puede nombrar por albacea sino a personas capaces de
obligarse al tiempo de ejercer el albaceazgo, aunque sean incapaces al tiempo del
nombramiento.
Comentarios:
Hemos establecido en este cdigo que el mandato puede ser vlidamente conferido a una
persona incapaz de obligarse; y aunque el ejecutor testamentario sea un mandatario, la ley debe exigir
que el testador elija personas capaces de obligarse. En el mandato ordinario l es slo quien sufre por la
incapacidad de su mandatario: tiene siempre el recurso de revocar el mandato cuando le parezca,
mientras que cuando el ejecutor testamentario es incapaz, son los herederos o legatarios a los cuales la
incapacidad del mandatario puede perjudicar sin que ellos hayan participado en su nombramiento, y sin
que tengan el poder de revocarlo. Nota de Vlez Sarsfield al artculo 3846.6 (Baudry, X, n 2599).7 Pero
puede ser albacea un extranjero, porque no es una funcin pblica.
Segn el artculo 1323 C., las incapacidades y excusas de los albaceas son las
mismas que las incapacidades y excusas de los guardadores. Segn eso, los que son
incapaces para ser guardadores lo son para ser albaceas. Son incapaces para ser
guardadores los que se enumeran en el artculo 3871 C. Lo son as mismo, segn el artculo
388C., los que no sean mayores de edad o no hayan sido declarados mayores. Sin embargo,
si se trata de un ascendiente o descendiente, legtimo o ilegtimo, que en razn de su edad
no pueda ejercerla, se aguardar que tenga la aptitud correspondiente para conferirle el
cargo.
Se aguardar de la misma manera al guardador testamentario inhbil por razn de
edad. Pero ser invlido el nombramiento del guardador menor, cuando llegando a ser
mayor, solo tendra que ejercer la guarda por menos de dos aos. (Como el albaceazgo
829
durar un ao contado desde que haya comenzado a ejercer su cargo, cuando no se le ha
fijado tiempo para su duracin. (Artculo 1336 C). Esto se aplicara solamente cuando se la
ha prefijado tiempo, y este es de ms de dos aos).
Segn el artculo 389 C., no pueden ser guardadores de una persona, el que le
dispute su estado civil y segn el artculo 390 C., sus acreedores o deudores, ni los que
litiguen con ella por intereses propios o ajenos, o cuando los que litiguen con el menor, sean
el padre o madre del que se trata de nombrar guardador. (Artculos 389-390 C). Segn esto,
no pueden ser albaceas todas esas personas, si nos atenemos a la disposicin lata del
artculo 1323 C.
[En lo referente a la capacidad civil vale sealar que]: en general toda persona es
legalmente capaz. Son incapaces en conformidad a los artculos 7 y 8 C., absolutamente, los
dementes, los impberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.
(Artculo 2472 C). Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caucin.
Son relativamente incapaces los menores adultos que no han obtenido la declaracin
de mayores, y los que se hallan bajo interdiccin de administrar lo suyo, por sentencia
ejecutoriada. Estas incapacidades, absolutas y relativas, se refieren a la aptitud de la persona
misma y el valor que los actos puedan tener, principalmente a su respecto. Ms en el
albaceazgo se trata de actos que no se relacionan con la persona misma del albacea, sino
que miran a la ejecucin del testamento, con respecto a determinada persona u objeto a que
destinan determinados bienes de su patrimonio para despues de sus das. Por esa razn, el
legislador prescribe las reglas generales sobre la capacidad para los actos o declaraciones
de voluntad, y establece reglas especiales que determinan la capacidad que debe tener el
albacea; pues no todos los incapaces relativamente lo son para desempear el cargo de
albacea.
Para poder ser albacea es necesario ser capaz de obligarse al tiempo de ejercer el
albaceazgo, aunque exista incapacidad al tiempo del nombramiento. La capacidad solo se
exige, pues, para el ejercicio del cargo. Pero la disposicin del artculo 1306 C., es rara,
porque salvo el caso de nombrar a un menor, no es natural que el testador designe un
incapaz.
El Cdigo Francs dispone que quien no puede obligarse no puede ser ejecutor
testamentario. (Artculo 1028 C). Los tratadistas franceses conceptan esta disposicin del
Cdigo de Francia como una excepcin a la regla de que se puede nombrar mandatario
tambin a un incapaz de obligarse. (Laurent, XIV, n 325).8
Art. 1307.- El incapaz de recibir un legado hecho en el testamento, puede

ser ejecutor testamentario; pueden serlo tambin los herederos, legatarios, los
testigos del testamento; pero no el Notario ante quien se hace.
Comentarios:
[El autor inicia sus comentarios con una cita textual]. Pothier, Donat, Testament, cap.
5, art. I.10 Toullier, III, n 579, 580.11 Troplong, XXV, n 2010-2011.12 Aubry et Rau, VII, n
711.13 "En otros trminos, las incapacidades relativas a recibir por testamento no importan
incapacidades para ser ejecutor testamentario. Sin embargo el albacea que no pudiese recibir
830
nada como legatario, por ejemplo el confesor, nada tampoco podra recibir a ttulo de ejecutor
testamentario". Zachariae, Seccin 491, notas 14 y 17 de Mass.14 (Nota de Vlez Sarsfield
al artculo 3848).15
La disposicin de este artculo debe desaparecer, dice Machado, porque ella sola se
explica en la funcin gratuita del albaceazgo, no en la remunerada. La autorizacin al
testador para nombrar albacea al escribano, no sera tal vez peligrosa en Derecho Francs,
an en el caso de dejarle un legado en remuneracin del servicio: porque no pudiendo
recibirlo, tendra que ejecutar gratuitamente el testamento. Pero en nuestra legislacin hay
una grave incongruencia, pues no se le permite recibir el legado, pero se le concede derecho
para cobrar honorarios. Nuestro Cdigo con buen criterio excluye al notario ante quien se
hace.
Art. 1308.- Si el testador ha hecho un legado al albacea en mira de la

ejecucin de su testamento, el albacea no puede pretender el legado sin aceptar
las funciones de ejecutor testamentario.
Comentarios:
Ver nota de Vlez Sarsfield. Siempre se presume que el legado al albacea nombrado
lleva implcita la condicin de la aceptacin del cargo.
Art. 1309.- Es vlido el legado hecho a un individuo que no puede ser

ejecutor testamentario, aunque el mandato no tenga efecto.
Comentarios:
Como en el ejemplo que pone Duranton: Si lego a M una suma, o si le ruego aceptar
esa suma, o un diamante por el trabajo que le dar le ejecucin de mi voluntad, el legado
caducara si el legatario rehusara aceptar la ejecucin, porque es hecho bajo la condicin o
carga de que acepte. Sin embargo si el legado fuera hecho a uno que no pueda ser albacea,
como a un menor, el legado sera vlido, porque la condicin se reputara como no escrita.
(Duranton, IX, n 281 al 313).17
Art. 1310.- Las facultades del albacea sern las que designe el testador
con arreglo a las leyes; y si no las hubiere designado, el ejecutor testamentario
tendr todos los poderes que segn las circunstancias, sean necesarios para la
ejecucin de la voluntad del testador.
[Art. 3885 C. Argentina]-Arts. 1228-1313-1315-1318-1322-1341-2565 inc. 3-
3256-3296-3298 C.
831
Podr ste autorizar al albacea para practicar el inventario y la particin
de los bienes; pero en el caso de que los herederos o legatarios no estn
conformes con dicha particin, sta se pasar al Juez de Distrito respectivo para
que la reforme, confirme o anule, sin ulterior recurso.
Arts. 1258-1317-1365-1366-1367 C.
Si el testador en el testamento confesare haber vendido algn inmueble a

una persona sin haber formalizado la venta, sern competentes para otorgar al
comprador la escritura de venta, el albacea o los herederos.
Comentarios:
Resulta de esta disposicin, que los albaceas no pueden hacer nada fuera de su
mandato legal; y que ni el mismo testador podr ampliar sus facultades, dispensndolo de
llenar las formalidades que la ley prescribe. (Baudry, X, n 2610).18 Los autores franceses se
han dividido, sosteniendo unos que el testador puede conferir al albacea los poderes que l
quiera; y otros sosteniendo lo contrario.
Los albaceas no pueden comprar los bienes confiados a su cargo. (Artculo 2565, N
3). Pero por cesin pueden adquirir derechos hereditarios de algunos de los herederos de la
sucesin en que ejercitan sus funciones, porque son derechos que forman parte de los
bienes confiados a su cargo.
Vase L. 3, Tt., 10. Parte 6 y L. 10, Tt. 21, Lib., 10 nov. Ruc." 19 El mandato hecho
al albacea, restringe los derechos de administracin y libre disposicin que pertenecen a los
herederos en su calidad de propietarios, y por tanto, no puede extenderse ms all de las
disposiciones de la ley y de los lmites indispensables a su objeto. Decimos con arreglo a las
leyes, puesto que el testador no podra, por ejemplo, darle facultad para que distribuyese sus
bienes a su arbitrio, porque tal disposicin sera a favor de personas inciertas. (Vase Aubry
et Rau, VII, n 711.20 Merlin Verb., Hereditier Seccin 7, N 2.21 Grenier, Test, I, p. 3310)22.
(Ver nota de Vlez Sarsfield al artculo 3851).23
Pero fuera, dicen Aubry et Rau, del objeto que acaba de indicarse, el testador no
puede unir al mandato del ejecutivo testamentario otros poderes, ni poderes ms extensos,
que los que son una consecuencia legtima, o que la ley autoriza expresamente a conferir a
este mandatario.
Segn el artculo 1365 C., no puede ser partidor en las particiones, sino en los casos
expresamente exceptuados, el que fuere albacea o coasignatario de la cosa de cuya particin
se trata Quid Juris?
La verdadera teora que domina en esta materia es que el albacea tiene las facultades
que le haya conferido el testador, cuando esas facultades no contraren las leyes que
garantizan los derechos de los herederos, que son los verdaderos dueos de los bienes
hereditarios. Por consiguiente, habr que investigar en todas las instituciones legales las
facultades que el testador puede conferir, sin salirse de la rbita determinada por las leyes. [A
continuacin se expone una serie de normas que rigen a los albaceas].
a) El testador puede conferir al albacea la posesin de los bienes, segn el artculo
1311 C., que dice que a los herederos instituidos en el testamento corresponde la tenencia de
los bienes hereditarios, salvo lo que a este respecto haya dispuesto el testador. Cuando slo
832
hay legatarios, y no hayan herederos ab intestato o testamentarios, al albacea corresponde la
tenencia de los bienes. (Artculo 1313 C).
b) El albacea debe promover por s mismo el inventario de los bienes, y asistir a l; y
puede ser Juez inventariante y partidor, si para ello le hubiere conferido facultades el
testador. (Artculos 1258, 1265, 1310, 1316, y 1365 C). Adems tendr derecho de reclamar
contra el inventario en lo que le pareciere inexacto. (Artculo 1265, N 2 C).
c) Cuando el heredero hubiere promovido el inventario, el heredero se considerar
como asociado al albacea, quien no podr sin el consentimiento del heredero ejecutar ningn
acto de administracin. (Artculo 1260 C).
d) El albacea har que se cite con un trmino que no pase de treinta das, a los
legatarios y acreedores del difunto, para que si quisieren, asistan al inventario. (Artculo 1271
C).
e) El albacea tendr obligacin de hacer que se termine el inventario dentro de
noventa das contados desde la aceptacin del albaceazgo. (Artculo 1273 C).
f) El albacea, concluido el inventario, no podr pagar los legados, sin haber cubierto o
asignado bienes bastantes para pagar las deudas hereditarias, conservando en los
respectivos bienes los gravmenes especiales que tengan. (Artculos 1289, 1318 C). Ser
adems obligado de exigir que en la particin de los bienes se seale un lote o hijuela
suficiente para cubrir las deudas conocidas. (Artculo 1331 C). La omisin de esta diligencia
har responsable al albacea de todo perjuicio que ella que irrogue a los acreedores.
g) El albacea tiene obligacin de dar noticia de la apertura de la sucesin por avisos
publicados segn el artculo 1330 C., y cuidar que se cite a los acreedores por edictos que
se publicarn de la misma manera. (Artculo 1330 C). La omisin de esta diligencia lo hace
responsable de los perjuicios que ella cause a los acreedores.
h) Cuando el albacea tenga la posesin de los bienes hereditarios, segn los artculos
1311 y 1313 C., el albacea tendr la administracin de los bienes.
i) Si no hubiere de hacerse inmediatamente el pago de especies legadas, y se temiere
fundadamente que se pierdan o deterioren por negligencia de los obligados a darlas, el
albacea, a quien incumbe hacer cumplir los legados, podra exigirles caucin. (Artculo 1332
C). El albacea ser responsable ante el legatario de los deterioros o prdida de la cosa
legada y de sus accesorios en los trminos del artculo 1137 C.
j) El albacea no puede retener los frutos y rentas de los bienes hereditarios, con el
pretexto de que hay deudas que pagar, pues las deudas se pagan con los bienes. Para ese
efecto; si para hacer los pagos o gastos de que hablan los artculos 1282, 1283, 1284 C., no
hubiere dinero en la herencia, el albacea promover la venta de los bienes muebles y aun de
los inmuebles. (Artculo 1285 C).
Esta venta se har en pblica subasta, a no ser que la mayora de los interesados
acuerde otra cosa; y se puede omitir esta formalidad de la subasta si para la enajenacin le
hubiere dado facultades el testador al albacea. (Artculo 797 Pr). El testador puede dar al
albacea la facultad de vender sus bienes muebles o inmuebles; pero el albacea no podr usar
de este poder sino cuando sea indispensable para la ejecucin del testamento, y de acuerdo
con los herederos o autorizado por Juez competente. (Artculo 1315 C). Cuando el testador
en el testamento confesare haber vendido algn inmueble a una persona sin haber
formalizado la venta, ser competente el albacea para otorgar la escritura de venta. (Artculo
1310, inciso 3 C).
k) El albacea no tiene facultad de reconocer deudas, y los herederos no estn
833
obligados por el reconocimiento que el albacea hiciere de una deuda no comprobada.
l) El albacea slo puede pagar legados, y generalmente priva la opinin de que no
tiene facultad para pagar deudas, pago que deben hacer los herederos; aunque cuando el
heredero tenga la tenencia de los bienes, los herederos tendrn que contar con el albacea
para que les suministre los fondos necesarios para el pago de deudas. Sin embargo, el
albacea podr demandar a los deudores de la sucesin, (artculo 1279 C), y el testador
puede encomendarle el pago de deudas. (Artculo 1340, inciso 2 C. Segn el artculo 1285
C). El albacea puede promover la venta de bienes para el pago de deudas. Si hubiere
pendiente algn concurso, el albacea slo debe pagar conforme la sentencia del Juez.
(Artculo 1340, inciso 2 C).
m) El testador no podra autorizar al albacea para que dirimiera como rbitro las
cuestiones que se susciten entre los herederos; pero puede autorizarlo para que practique la
particin de los bienes. (Artculo 1310, inciso 2 C).
n) El albacea tiene derecho de intervenir en los litigios referentes a la validez del
testamento, o sobre la ejecucin de las disposiciones que contenga (Artculo 1321 C).
El albacea puede demandar a los herederos y legatarios por la ejecucin de las
cargas que el testador les hubiere impuesto en su propio inters. (Artculo 1320 C).
O) El albacea no puede entablar accin reivindicatoria, porque no es un propietario
que ha perdido la posesin; pero podra entablar una accin para interrumpir una
prescripcin, dando cuenta a quien debe suceder al causante, para que contine el juicio.
Pero [por su parte] los acreedores y legatarios pueden demandar al albacea sobre cualquier
cuestin de dominio y posesin que se funde en ttulos anteriores a la sucesin. (Artculo
1279 C).
P) El albacea slo puede pagar las mandas con conocimiento de los herederos,
quienes tienen derecho de oponerse. (Artculo 1318 C).
Art. 1311.- Habiendo herederos instituidos en el testamento, la tenencia

de los bienes hereditarios (1) corresponde a los herederos, salvo lo que a este
respecto haya dispuesto el testador.
------
(1) La posesin de la herencia, dice el modelo argentino.
Comentarios:
La verdadera teora es que habiendo herederos, a ellos corresponde la posesin de la
herencia, porque son los verdaderos dueos de los bienes. El albacea slo puede tomar lo
que sea necesario para ejecutar el testamento, no posee para s, sino a nombre del testador
y para los herederos, que deben tomar los bienes una vez pagadas las deudas y los legados.
834
Este artculo solo habla de los herederos instituidos en el testamento, sin referirse a los
dems que pueden entrar, porque se supone necesariamente que ha habido testamento,
desde que hay albacea.
Pero el testador puede confiar la posesin de los bienes al albacea, no obstante de
que esa posesin corresponde a los herederos por el ministerio de la ley misma. Eso se
dispone en las entrecomillas de este artculo, que no lo tiene el modelo.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Lo que tiene es la posesin de los bienes, que
adquiere con todos sus vicios y cualidades. (Ver nota al artculo 886 C).
N. del E.: [El autor seala que la frase]: Salvo lo que a este respecto haya dispuesto el
testador, no la tiene el modelo.
Art. 1312.- Los herederos y legatarios, en el caso de justo temor sobre la

seguridad de los bienes de que fuere tenedor el albacea, podrn pedirle las
seguridades necesarias, como las de fianza o secuestro.
Comentarios:
[No obstante lo sealado por este artculo], el testador podra exonerar al albacea de
dar esas seguridades, porque hay que respetar su voluntad que es la de dejar a la conciencia
y honradez del albacea el cumplimiento de lo ordenado en el testamento. Un heredero podra
hacerse embargar, [pero eso] no es secuestro.
Art. 1313.- Cuando las disposiciones del testador tuvieren slo por objeto
hacer legados, no habiendo herederos ab intestato o testamentarios, la tenencia
de los bienes (2) corresponde al albacea.
[Art. 3888 C. Argentina]-Arts. 1311-1800 inc. 2 C.
-------
(2) La posesin de la herencia, dice el modelo argentino.
Comentarios:
No es sino un depositario, que tiene la cosa a nombre del heredero, a quien
corresponde la posesin, en toda la latitud que el Derecho da a esta palabra.
En el caso de este artculo y del anterior, los bienes que quedan en poder del albacea
son en calidad de depsito o secuestro, para satisfacer con ellos los derechos constituidos
por el testamento. (Nota de Vlez Sarsfield).
Tambin corresponde al albacea en el caso del artculo 1311 C., cuando as lo
disponga el testador.
835
Es un tenedor especial, distinto de los meros tenedores en general, pues tiene ciertas
facultades especiales, como vender bienes, pagar deudas, entregar los legados, y cumplir lo
que en el testamento se ordena Podra entablar las acciones de que hablan los artculos
1810 y 1812 C?
Art. 1314.- El albacea no puede delegar el mandato que ha recibido, ni por

su muerte pasa a sus herederos; pero no est obligado a obrar personalmente:
puede hacerlo por mandatarios que obren bajo sus rdenes, respondiendo
de los actos de stos. Puede hacer el nombramiento de los mandatarios, aun
cuando el testador hubiere nombrado otro albacea subsidiario.
Comentarios:
La razn de esta disposicin est en el origen de la institucin de un albacea; es este
una persona nombrada para la confianza que en l tiene el de cujus; se ha designado un
ejecutor de la voluntad del testador intuitu personae.
Este artculo ha venido a decidir la controversia que existe entre los franceses sobre
si, a pesar de existir albacea subsidiario, el albacea poda nombrar mandatario para ejecutar
los actos encomendados.
Art. 1315.- El testador puede dar al albacea la facultad de vender sus

bienes muebles o inmuebles; pero el albacea no podr usar de este poder sino
cuando sea indispensable para la ejecucin del testamento, y de acuerdo con los
herederos, o autorizado por Juez competente.
[Art. 3890 C. Argentina]-Arts. 1310-2531 n 5-2755 C.; 797 inc. 2 Pr.
Art. 1316.- El albacea debe hacer asegurar los bienes dejados por el
testador y proceder al inventario de ellos en la forma y con las facultades y
obligaciones que se le confieren e imponen en el Captulo III, Ttulo XXIV. (1)
-------
(1) Debe entenderse que la referencia es al Captulo III, Ttulo XXIV de este Libro II del
Cdigo.
836
Art. 1317.- El testador no puede dispensar al albacea de la obligacin de hacer el

inventario de los bienes de la sucesin.
Comentarios:
Regularmente se ensea que el albacea puede ser dispensado de hacer el inventario de los
bienes de la sucesin; pero esto no importa privar que se haga inventario, sino exonerar al albacea de
una formalidad que puede ser llenada por todos los que tengan algn inters en la sucesin. (Marcad,
artculo 1031.31 Troplong, XXV, n 2023 32). Pero es muy fcil que entonces queden los bienes sin ser
inventariados, lo que puede traer consecuencias con los herederos y legatarios o entre stos mismos; o
pueden ser perjudicados los acreedores de la herencia. Creemos, ms conveniente que el albacea, en
todo caso, est obligado a formar inventario de los bienes. (Nota de Vlez Sarsfield). Pero Qu pasa
si el albacea no hace inventario? (Ver Baudry, X, n 2643).33 (Vase artculo 1503/2 C. Le puede pedir
su renuncia conforme el artculo artculo 396 C).
La prohibicin de este artculo comprende aun el caso en que todos los herederos
fueran mayores. La regla que sienta nuestro artculo, dice Machado, es demasiado absoluta
y puede perjudicar a los herederos en vez de beneficiarlos; as, por ejemplo se ha debido
permitir al testador que exima al albacea de hacer el inventario cuando todos los herederos
estuvieren presentes y fueran mayores de edad, en que si ellos mismos consideran
innecesaria tal precaucin para asegurar los bienes, debe dejarse a su criterio las medidas
conservatorias, pues los legatarios y dems acreedores de la sucesin tienen en su mano el
pedir aquellas medidas.
Sera contrario a la honestidad y buen parecer que el ejecutor se prevaliece del
permiso que el testador le diera de no hacerlo (el inventario) no teniendo inters alguno de no
hacerlo, y teniendo al contrario, inters de hacerlo para purgar las sospechas sobre su
conducta a que podra dar lugar no hacindolo, deca Pothier.
Demolombe y Laurent estiman que el testador no puede dispensar al albacea de
hacer inventario, porque ello equivaldra a dispensarlo implcitamente de la rendicin de
cuentas, ya que el inventario es la base de esas cuentas.
Art. 1318.- El albacea debe pagar las mandas con conocimiento de los
herederos; y si stos se opusieren al pago, debe suspenderlo hasta la
resolucin de la cuestin entre los herederos y legatarios.
Comentarios:
Mandas y legados, en el lenguaje del Derecho Hispano americano, son sinnimos.
El legatario no puede tomar la cosa legada sin pedirla al heredero o albacea encargado de
cumplir los legados. ( Artculo 1128 C).
837
Art. 1319.- Si hubiere legados para objetos de beneficencia pblica, debe
ponerlo en conocimiento de las autoridades que estn encargadas de dichos
objetos de beneficencia pblica.
Art. 1320.- El albacea puede demandar a los herederos y legatarios por la

ejecucin de las cargas que el testador les hubiere impuesto en su propio inters.
Comentarios:
Por ejemplo lo que sea relativo a su sepulcro; [del testador], o [la carga de erigirle] un
mausoleo, o [de] hacerle decir misas por el reposo de su alma. La demanda puede ser a unos
u otros. [Es decir, contra herederos o legatarios].
Acudamos a la fuente de donde ha sido tomado este artculo, (Aubry et Rau, VII,
711),36 quienes dicen: El albacea puede perseguir, contra los herederos o legatarios, la
ejecucin de las cargas que el testador les ha impuesto en su propio inters; por ejemplo, la
carga de erigirle un monumento, o de hacerle decir misas por el reposo de su alma, citando
en apoyo de esta opinin a Demolombe, XXII, n 80,37 quien no limita la accin del albacea,
sino por el contrario la generaliza en estos trminos: aun ms, pensamos que el ejecutor
testamentario podra tomar l mismo la ofensiva, y deducir una accin judicial, a fin de
obtener la ejecucin de las voluntades del testador, sea contra los herederos, sea contra los
legatarios, sea contra unos y otros juntos. De paso hemos notar, que en esta ltima parte, la
redaccin de Demolombe, es ms completa que la primera parte de nuestro artculo, pues
ste dice: puede demandar a los herederos y legatarios, cuando debi expresar que era a
unos u otros, o a ambos". (Machado, X, p. 413-414).38
Machado en una disertacin sobre lo que significan las palabras "propio inters,
termina diciendo que deben tomarse en un sentido extenso". "Todas las cargas impuestas en
el testamento puede decirse que son en beneficio del testador, porque satisfacen o una
aspiracin de su alma, o un deseo que ha querido se llene despues de su muerte" y en
confirmacin de ese modo de interpretar el artculo 1320 C., cita las palabras de Troplong,
que tuvo presente el autor del Cdigo Argentino, y que dicen: el derecho de velar en la
ejecucin del testamento, da al ejecutor testamentario el poder de hacer citar al heredero
para satisfacer las disposiciones que le son impuestas por el testamento, y que l olvida.
(Machado, X, p. 414-415)39
Art. 1321.- Tiene derecho de intervenir en los litigios referentes a la

validez del testamento, o sobre la ejecucin de las disposiciones que
contenga.
838
Comentarios:
Aunque el albacea tuviese facultad para pagar las deudas, no puede reconocer un
crdito contra la sucesin, cuando hay herederos legtimos o instituidos en el testamento;
porque no tiene mandato para representar a los herederos sino en las cosas que se derivan
del testamento, o que estn confiadas a su cuidado.
Aunque tenga derecho de intervencin en los litigios el albacea no representa a la
sucesin. Son los herederos los representantes de la sucesin. (Baudry, X, n 2659.41 Aubry
et Rau, VII, n 711.42 Laurent, XIV, n 36143).
Sin embargo el artculo 1279 C., dice que los acreedores y legatarios pueden
demandar al albacea sobre cualquier cuestin de dominio y posesin que se funde en ttulos
anteriores a la sucesin.
Machado dice que la dificultad de este artculo est en dar el verdadero alcance a la
expresin "o sobre la ejecucin de las disposiciones testamentarias" (que contenga) que,
tomadas al pie de la letra nos llevara a dar intervencin al albacea en las contestaciones que
tuviesen lugar entre los herederos y legatarios, desde que la entrega de los legados interesa
y toca ntimamente al cumplimiento de la voluntad del testador. Mientras el pensamiento del
legislador ha sido dejar esas contestaciones para que se ventilen entre los interesados
directamente. La misin del albacea se limita, pues, a sostener la validez del testamento y
hacer cumplir sus disposiciones; pero esta obligacin no se desempea ciega y
mecnicamente, porque si el albacea ve que la clusula es nula no puede sostener su
validez; o si el legatario es incapaz de recibir, no puede sostener lo contrario.
De lo expuesto resulta que el albacea no debe intervenir en los pleitos que promueven
los acreedores de la sucesin, ni en los que sta tenga derecho a entablar, porque esa
misin corresponde a los herederos.
N. del E.: [El autor seala que el modelo dice]: Tiene derecho de intervenir en las
contestaciones relativas.
Art. 1322.- El nombramiento de un albacea, deja a los herederos y

legatarios todos los derechos cuyo ejercicio no se atribuye especialmente a
aquel.
Art. 3897 C. Argentina]-Arts. 1310-1311-1315-2015 C.
Comentarios:
Segn la doctrina del Cdigo Argentino, que nuestro Cdigo ha querido seguir en
algunos artculos; y que es la doctrina de muchos jurisconsultos franceses, el albacea es un
mandatario nico del testador. La otra doctrina opuesta es que el albacea, sin perder el
carcter de mandatario del testador, lo es de los herederos, quienes pueden pedir su
destitucin por su incapacidad para el cumplimiento del testamento, por su mala conducta, o
por haber quebrado, o por su insolvencia notoria. (Artculo 1324 C), y porque a los herederos
debe el albacea dar cuenta de su administracin. (Artculo 1342 C).
En realidad es un mandato sui qeneri. Por eso todo en el albaceazgo es de Derecho
839
excepcional y debe interpretarse restrictivamente. El albacea slo puede ejercer los derechos
y facultades que expresamente le concedan el testador . (Artculo 1310 C.), o las leyes. Los
dems derechos corresponden exclusivamente a los herederos, que son los dueos.
Art. 1323.- Las incapacidades y excusas de los albaceas son las mismas que las
incapacidades y excusas de los guardadores, y su remocin se sustanciar de la misma
manera que la de aquellos.
Arts. 387-388-396-402-1341 C.; 1629 y sigts. Pr.
Comentarios:
Segn la opinin de los autores, los albaceas pueden libremente rehusar el cargo; pero una vez
aceptado, la aceptacin es irrevocable, como es todo mandato. (Aubry et Rau, n 711.44 Demolombe, V,
n 8.45 Contra Laurent, XIV, n 330.46 Segn el artculo 1341, terminar por dimisin voluntaria).
Esas incapacidades impiden el desempeo del cargo de albacea. Si existen al tiempo de ser
otorgado el testamento, lo natural ser que el testador se abstenga de nombrarlo, desde que si la causa
de incapacidad se mantiene hasta el momento en que debe ejercer el albaceazgo, el nombramiento
carecera de valor.
Pero si la causa de incapacidad desaparece con el tiempo, como por ejemplo un menor; entonces
el nombramiento podra tener valor si el nombrado no es ya incapaz al tiempo de ejercer el cargo. Vice
versa, la incapacidad sobreviniente pone fin al albaceazgo. (Artculo 1325 C.).
Zachariae y otros jurisconsultos ensean que el albacea es mandatario de los
herederos, y nosotros con otros escritores juzgamos que lo es del testador y no de los
herederos. Si al concluir sus funciones est obligado a dar cuenta a los herederos, es porque
stos representan a su autor. Del carcter que damos al albacea resulta que una demanda
por deuda de la sucesin debe entablarse contra los herederos y no contra el albacea, que no
es representante de ellos. Resulta tambin que el albacea no puede por s reconocer deudas
contra la sucesin, lo que podra hacer si fuese mandatario de los herederos. (Nota de
Vlez Sarsfield al artculo 3878, Cdigo de Argentina).47 Nuestro cdigo, sin embargo, no
adopta, como sucede en otras materias, un criterio definido sobre este particular, pues vienen
a complicar la cuestin otras disposiciones tomadas de otros Cdigos, como los artculos
1279, 1285, 1287 C.
Art. 1324.- Los herederos pueden pedir la destitucin del albacea, por su
incapacidad para el cumplimiento del testamento, o por mala conducta en sus
funciones, o por haber quebrado en sus negocios "o por insolvencia notoria."
[Art. 3898 C. Argentina]-Art. 256-257-1228-1312-1339-1341 C.
Comentarios:
No se puede decir que el albaceazgo termina por la quiebra o insolvencia del albacea,
pues aunque en el fondo es un mandato, que lo es de una naturaleza especial. (Baudry, X, n
2697.49 Aubry et Rau, VII, n 71150).
840
Nuestro cdigo no dice lo que se debe hacer cuando el albacea cesa en sus funciones
por cualquier causa; el Cdigo Argentino se ocupa de esa hiptesis en el artculo 3901; y el
artculo 1271 Chile dice: no habiendo el testador nombrado albacea, o faltando el nombrado,
el encargo de hacer ejecutar las disposiciones del testador, pertenece a los herederos. (Ver
artculo 1504 C).
Art. 1325.- La incapacidad sobreviniente pone fin al albaceazgo.

Comentarios:
El albaceazgo es un mandato pstumo. La muerte del mandante, que en casos
ordinarios, pone fin al mandato, en el albaceazgo, por el contrario, le da comienzo a sus
obligaciones. Adems, es un mandato especial, pues no puede ser desempeado por un
menor, contrariamente a lo dispuesto en el artculo 3301 C.
Es un mandato sui generis porque comienza por representar a una persona muerta, y
despus concluye por representar a sus herederos, a quienes tiene que rendir cuentas de su
gestin; y es en realidad, representante de los herederos porque stos continan la persona
del testador.
Art. 1326.- El Juez, a instancia de cualquiera de los interesados en la

sucesin, sealar un plazo razonable dentro del cual comparezca el albacea a
ejercer su cargo o excusarse de servirlo; y podr el Juez, en caso necesario,
ampliar por una sola vez el plazo.
Art. 3962 n 4 C.
Si el albacea estuviere en mora de comparecer, caducar su

nombramiento.
B. J. pag. 183.
Art. 1327.- Siendo muchos los albaceas todos son solidariamente

responsables, a menos que el testador los haya exonerado de la solidaridad, o
que el mismo testador o el Juez, hayan dividido sus atribuciones y cada uno se
cia a las que le incumban.
[Art. 1281 C. Chile]-Arts. 1924-3320-3344 C.
Comentarios:
Se trata de un caso de solidaridad legal, establecida para garanta de los herederos.
841
No hay duda que los albaceas pueden ser muchos; stos pueden ser nombrados en un
mismo testamento, o en distintos testamentos, o documentos; siempre que el testador no
hubiere revocado los testamentos anteriores. (Baudry, X, n 2679).53
Se ha discutido la cuestin de si cuando el testador ha nombrado varios albaceas, y
uno de ellos no acepta el cargo, los otros quedan por el mismo hecho en la imposibilidad de
cumplir sus funciones; pues en este caso, se dice, la renuncia o no aceptacin de uno de
ellos, disminuye las garantas a que tienen derecho los herederos y legatarios. (Duranton, VI,
n 423).54 Otros opinan lo contrario, fundndose en que no es esa la intencin del testador.
(Baudry, X, n 2683.55 Aubry et Rau, VII, n 711.56 Laurent, XIV, n 379.57 Huc, VI, n 365 58).
Vase artculo 3354 C. No se entiende que hay albaceas conjuntos, cuando el testador
nombra a uno en primer lugar; a otro en segundo lugar, y as sucesivamente. En este caso el
testador ha nombrado un solo albacea, y se ha limitado a designarle sustituto para el evento
de que falte el primer nombrado. Barros Errazuris.
Art. 1328.- El Juez podr dividir las atribuciones, en ventaja de la

administracin, y a pedimento de cualquiera de los albaceas, o de cualquiera de
los interesados en la sucesin.
Art. 1329.- Habiendo dos o ms albaceas con atribuciones comunes,

todos ellos obrarn de consuno. El Juez dirimir las discordias que puedan
ocurrir entre ellos, sin ulterior recurso.
Art. 429 C.
El testador podr autorizarlos para obrar separadamente; pero por esta
sola autorizacin no se entender que los exonera de su responsabilidad
solidaria.
[Art. 1283 C. Chile]-Art. 1260-3354 C.
Comentarios:
Se entender que obran de consulo cuando uno de ellos lo hiciere a nombre de los
otros, en virtud de un mandato en forma; pero subsistir en este caso la responsabilidad
solidaria de los mandatos. As dice el artculo 413 del Cdigo de Chile, refirindose a los
tutores o curadores generales.
Art. 1330.- Todo albacea ser obligado a dar noticia de la apertura de la

sucesin por avisos publicados en un peridico del departamento o en el Diario
Oficial, y adems en carteles que se fijarn en los parajes ms pblicos de la
ciudad cabecera; y cuidar de que se cite a los acreedores por edictos que se
publicarn de la misma manera.
842
[Art. 1285 C. Anterior]
Comentarios:
La primera obligacin en toda sucesin es la de pagar las deudas del difunto; esa se
extiende no slo a las deudas que se conocen al tiempo de abrirse la sucesin, sino tambin
a las que aparecen despues. Por eso la ley obliga al albacea a dar la noticia de que habla
este artculo.
Art. 1331.- El albacea ser obligado a exigir que en la particin de los

bienes se seale un lote o hijuela suficiente para cubrir las deudas conocidas.
[Art. 1286 C. Chile]-Art. 1373 C.
La omisin de las diligencias prevenidas en los dos artculos anteriores (1)

har responsable al albacea de todo perjuicio que ella irrogue a los acreedores.
[Art. 1287 inc. 1 C. Chile]
Las mismas obligaciones y responsabilidad recaern sobre los herederos

presentes que tengan la libre administracin de sus bienes, o sobre los
respectivos guardadores.
[Art. 1287 inc. 2 C. Chile]-Arts. 1405 C.
B. J. pag. 957
------
(1) Por un examen de los orgenes de este artculo, se comprende fcilmente
que no debe referirse a los dos artculos anteriores, sino al inciso 1 de este
artculo y al 1330.
Comentarios:
La opinin de los autores es que el albacea solo puede pagar legados, pero que no
puede pagar las deudas; pago que deben hacer los herederos; pero como el albacea tiene la
tenencia de los bienes, por lo general, los herederos tendrn que contar con el albacea para
que disponga de los fondos para pagar deudas. Segn nuestro artculo 1340, el testador
puede encomendar al albacea el pago de deudas. (Ver Baudry, X, n 2660, 2661.62 Aubry et
Rau, VII, n 711.63 Laurent, XIV, n 373 64).
Sin embargo el albacea podr demandar a los deudores de la sucesin. (Artculo 1279
C). Segn el artculo 1285 C., el albacea puede vender bienes muebles y aun inmuebles,
para pagar ciertas deudas y segn el artculo 1287, si hubiere pendiente algn concurso, solo
debe pagar conforme a la sentencia de graduacin. (Ver artculo 1340, inciso 2).
Generalmente lo que se hace en todas las testamentaras es que se llaman a los
843
acreedores por los avisos de que habla el artculo 1330 C., se liquidan los crditos que se
justifiquen y que se reconozcan como legtimos, y se mandan a pagar, o se forma una hijuela
de deudas para que el albacea o el heredero haga los pagos. Pero ser cosa muy rara el
caso en que se dejen deudas olvidadas o ignoradas, porque por lo general los acreedores
son muy slidos para cobrar.
Los perjuicios que se irrogan a los acreedores consisten evidentemente en la falta de
pago que ellos experimentan con motivo de la particin de la herencia efectuada y de la
insolvencia en que pueden haber quedado algn tiempo despues uno o ms herederos.
[Desde luego] que si hubieran tenido noticia los acreedores de la apertura de la sucesin,
habran podido hacer valer oportunamente sus derechos, o si se hubiere sealado hijuela de
deudas para su pago, habran podido obtener el pago ntegro de sus crditos. Pero no es un
perjuicio las dificultades o demora para el cobro de crditos, porque eso no constituye
jurdicamente un perjuicio si no se traduce en un dao emergente o un lucro cesante, segn
la definicin legal de los perjuicios que pueden imputarse a un acto u omisin de la persona
obligada. (Claro Solar, XVI, n 2166).65
Art. 1332.- Si no hubiere de hacerse inmediatamente el pago de especies

legadas y se temiere fundadamente que se pierdan o deterioren por negligencia
de los obligados a darles, el albacea a quien incumba hacer cumplir los legados,
podr exigirles caucin.
[Art. 1292 C. Chile]-Arts. 1131-1132 inc. 2-1288-1891 C.
Comentarios:
El albacea responde al legatario de los deterioros o prdidas de la cosa legada y de
sus accesorios, ocurridos posteriormente a la muerte del testador, sea por su culpa o por
haberse constituido en mora de entregada; salvo que en este ltimo caso, justifique que la
cosa se hubiera igualmente deteriorado o perdido an cuando se hubiere entregado al
legatario. (Artculo 1137 C).
Art. 1333.- Se prohbe al albacea llevar a efecto disposicin alguna del

testador contraria a las leyes, so pena de nulidad, y de considerrsele culpable
de dolo.
[Art. 1301 C. Chile]-Arts. 1337-2469 C.
Art. 1334.- La remuneracin del albacea ser la que le haya sealado el

testador.
Si el testador no hubiere sealado ninguna, tocar al Juez regularla en
844
conformidad a los aranceles.
[Art. 1302 C. Chile]-Arts. 3299 C.; 24-25 y 26 Ley de Aranceles Judiciales.
Comentarios:
Nemini officium suum debet esse damnosum.
El albaceazgo es un cargo remunerado en nuestro cdigo; a diferencia de lo
que disponen otras legislaciones. (Vase nota al artculo 1343 C.).
"Varias hiptesis se pueden presentar: 1. que el testador haya dejado un legado en
mira de la ejecucin del testamento. 2. que haya dejado un legado sin expresar que es una
compensacin del servicio impuesto; 3. que el mismo testador haya sealado la comisin
que deba percibir el albacea; 4. que el testador haya sealado la comisin y el albacea haya
fallecido ejecutando slo en parte el mandato; 5. que el testador nada haya dicho sobre la
comisin que se deba pagar al albacea". Machado estudia separadamente cada una de estas
hiptesis. (Machado, Tomo X, p. 450).69
Art. 1335.- El albaceazgo durar el tiempo cierto y determinado que se

haya prefijado por el testador.
Art. 1336.- Si el testador no hubiere prefijado tiempo para la duracin del

albaceazgo, durar un ao contado desde el da en que el albacea haya
comenzado a ejercer su cargo.
[Art. 1304 C. Chile]-Arts. 1326-1380 C.
Art. 1337.- El Juez podr prorrogar el plazo prefijado por el testador o la

ley, si ocurrieren al albacea dificultades graves para evacuar su cargo en l.
Art. 1338.- El plazo testamentario, legal o judicial, se entender, sin

perjuicio del tiempo que sea necesario para la particin de los bienes y de su
distribucin entre los partcipes.
Art. 1339.- Los herederos podrn pedir la terminacin del albaceazgo,

desde que el albacea haya evacuado su cargo, aunque no haya expirado el plazo
testamentario, legal o judicial.
845
[Art. 1307 C. Chile]-Art. 1324 C.
Art. 1340.- No ser motivo ni para la prolongacin del plazo, ni para que
no termine el albaceazgo, la existencia de legados cuyo da o condicin estuviere
pendiente; a menos que el testador haya dado expresamente al albacea la
tenencia de las respectivas especies o de la parte de bienes destinada a
cumplirlos; en cuyo caso se limitar el albaceazgo a esa sola tenencia.
Lo dicho se extiende a las deudas cuyo pago se hubiere encomendado al
albacea y cuyo da, condicin o liquidacin, estuviere pendiente; y se entender
sin perjuicio de los derechos concedidos a los herederos por los artculos
precedentes.
Comentarios:
Si el testador no ha encomendado al albacea el pago de deudas, el albacea no los puede pagar si
no es de acuerdo con los herederos, o mediante sentencia del Juez. Pero aunque tuviere facultad para
pagar deudas, no puede reconocer un crdito contra la sucesin, porque no tiene mandato para
representar a los herederos, sino en las cosas que se derivan del testamento o que estn confiadas a su
cuidado.
Art. 1341.- El albaceazgo acaba por la ejecucin completa de su

encargo, por la incapacidad sobreviniente, por la muerte del albacea, por la destitucin
ordenada por el Juez, y por dimisin voluntaria.
Comentarios:
Es un cargo de amigo, y no una carga pblica como las guardas. (Vase el artculo 1323 C).
Aun cuando termina por dimisin voluntaria, debe aplicarse por analoga, el artculo 3353 C.
Tambin termina por la expiracin del plazo. (Artculo 1335 C). Caduca su nombramiento en el
caso del artculo 1326 C. Se puede pedir su remocin en el caso del artculo 1228 C.
Hay un caso, dice Pothier, en que el albaceazgo no acaba por la muerte del albacea,
y es cuando no la persona, sino su calidad han sido consideradas; por ejemplo cuando yo
designo la ejecucin de mi testamento al decano de los abogados, entonces, en caso de
muerte del decano, el cargo de albacea sera confiado al que le suceda en el decanato de los
abogados (Pothier, Don., Test.),73 Cdigo de Chile, Sec. 1, artculo 4). (Ver artculo 3900,
Cdigo de Argentina), que no copi nuestro cdigo).
El albaceazgo acaba: 1. Por la ejecucin completa de su encargo. Si el testamento
solo contiene legados, la misin del albacea termina con el pago o entrega de los legados y el
pago de las deudas. Si hay herederos instituidos en el testamento, su misin no termina
hasta que se practique la particin. Y si solo hay heredero ab intestato. Quid Juris? Lo ms
846
jurdico sera, dice Machado, reducir cada caso a una cuestin de hecho, en que los
Tribunales decidan si el albacea ha cumplido su mandato, o si falta algo en que deba
intervenir.
2. Por incapacidad sobreviviente. A este efecto debe notarse que segn el artculo
1323 C., las incapacidades de los albaceas son las mismas que las de los guardadores.
(Artculos 387, 388, 389, 390 y 392 C). Si la incapacidad es sobreviviente, se aplicar el
artculo 392 C.
3. Por la muerte del albacea. (vase el caso de Pothier).
4. Por la destitucin ordenada por el Juez. Los herederos pueden pedir la destitucin
del albacea (en juicio contradictorio) por su incapacidad para el cumplimiento del testamento
o por mala conducta en sus funciones, o por haber quebrado en sus negocios o por
insolvencia notoria. (Artculo 1324 C).
Tambin cabe la remocin del albacea, que se sustanciar de la misma manera que
la de los guardadores. (Artculo 1323 C). [La remocin del abogado se rige] segn lo
dispuesto en el artculo 1396 C., es decir: por incapacidad; por no reclamar o promover el
inventario en los trminos prescritos por la ley; por fraude o culpa grave en el ejercicio de su
cargo, o por conducirse mal respecto a la administracin de los bienes. (Artculo 1343 C), por
ineptitud manifiesta, y por conducta inmoral. [Ver el Art. 1343 C]. 5. Por la dimisin
voluntaria. En este caso, como se trata de la renuncia del mandato, se debe aplicar por
analoga el artculo 3353 C., es decir: Que el albacea est obligado a continuar en el
desempeo de sus funciones hasta que avisados los herederos de la renuncia, hayan tenido
tiempo bastante para proveer al cuidado de los intereses. Como segn el artculo 1323 C., las
excusas de los albaceas son las mismas que la de los guardadores, resulta que el albacea
slo puede excusarse de ejercer su cargo por las causas establecidas en el artculo 402 C.
Los motivos de excusa que durante el albaceazgo sobrevengan debern alegarse
dentro de los treinta das siguientes a aquel en que fueren conocidas del albacea. Pasado el
plazo no sern atendidos. (Artculo 410 C). Por lo tanto, pues, no cabe la dimisin voluntaria
de los albaceas, si se quiere guardar armona con lo dispuesto en el artculo 1323 C., [A
menos que se suprima] este artculo, que sera lo mejor para evitar muchos conflictos que
puede acarrear su aplicacin. Uno u otro; pero no pueden quedar los dos. Tambin acaba el
albaceazgo por la expiracin del plazo, segn el artculo 1335 C., y el nombramiento caduca
cuando el albacea estuviere en mora de comparecer a ejercer su cargo o a excusarse de
servirlo en el plazo razonable que el Juez le seale, segn el artculo 1326 C.
Art. 1342.- El albacea est obligado a dar cuenta a los herederos de su

administracin, aunque el testador lo hubiere eximido de hacerlo. [Art. 3902 C.
Argentina]-Arts. 482-1317-1318-1324 C.
B. J. pag. 183.
Comentarios:
La dispensa de rendir cuentas importara un legado disfrazado, y la ley quiere que el
testador tenga el valor de sus preferencias, declarndolas claramente. Damos la resolucin
del artculo contra Pothier, Toullier y Aubry y Rau, porque tal dispensa autorizara al albacea,
habiendo herederos legtimos, a tomarse el sobrante de las legtimas, y cuando slo haya
847
herederos voluntarios, a darles lo que quisiera, contra el espritu del testador. El ejecutor
testamentario es un mandatario, y la rendicin de cuentas es una de las obligaciones
esenciales que se derivan del mandato. Si fuese exonerado de dar cuentas vendra a ser un
verdadero propietario, y no puede presumirse que el que nombra un albacea, haya tenido la
intencin de instituir un verdadero legatario si l quisiera hacerse tal.
El testador ha podido sin duda legar al albacea, cuando no hubiese herederos
legtimos o herederos instituidos, todo lo que no se emplease en pago de deudas o de las
cargas hereditarias; mas de que hubiese podido hacerlo, no se sigue que el mandatario
pueda apropiarse las cosas que le han confiado bajo una calidad que excluye todo derecho
de propiedad sobre esas mismas cosas. (Troplong, XXV, n 2028.75 Marcad, artculo 1031.76
Zachariae, n 491, nota 9.77 Delisle, sobre el mismo artculo, n 378)". (Nota de Vlez
Sarsfield al artculo 3868).79
Adems, permitir a un albacea poco delicado apropiarse los saldos que el testador no
ha querido legarle, dispensndole de rendir cuenta, sera favorecer la mala fe, y por tanto una
clusula inmoral que debe tenerse por no escrita.
Pero si los herederos son mayores de edad, pueden aprobar las cuentas del albacea,
aunque ste no las haya rendido en forma. [Pueden, pues] renunciar a cualquier accin
proveniente de esas cuentas.
Art. 1343.- El albacea es responsable de su administracin a los

herederos y legatarios si por falta de cumplimiento de sus obligaciones hubiere
comprometido sus intereses.
Comentarios:
"El albaceazgo entre nosotros se ha convertido, no en un servicio que se presta al
amigo que desaparece, sino en un negocio lucrativo donde se reciben buenos honorarios,
desnaturalizando as la especialidad de esta gestin que debe ser desinteresada, ya que se
ha querido permitir al testador que nombre una persona que vigile el cumplimiento de sus
ltimas voluntades". (Machado, X, p. 432).81
El albacea sera responsable de la insolvencia de los deudores hereditarios, cuando
habiendo obrado con ms diligencia pudo haber evitado que la sucesin fuera vctima de esa
insolvencia.
Art. 1344.- Lo gastos hechos por el albacea relativos a sus

funciones son a cargo de la sucesin.
Comentarios:
Pero cuando el albacea nombra un mandatario que obre bajo sus rdenes, segn lo
permite el artculo 1314 C. Quin paga los honorarios de ese mandatario? Si se trata de un
848
acto cualquiera en que bastare la intervencin de la persona para desempearlo, debe pagar
el albacea, deducindolo de sus honorarios. Pero si se trata de procedimientos judiciales, que
necesiten la direccin de abogado, debe pagar la testamentara; salvo que el albacea fuere
abogado y que el testador lo haya nombrado precisamente por esa circunstancia.
Art. 1345.- Examinadas las cuentas por los respectivos interesados, y

deducidas las expensas legtimas, el albacea pagar o cobrar el saldo que en
su contra o a su favor resultare, segn lo dispuesto respecto de los guardadores
en iguales casos. La prescripcin de la accin respectiva, tambin est sujeta a
la establecida para los guardadores.
Comentarios:
[La accin mencionada en este artculo] prescribe en cuatro aos, Contados desde
cundo? Desde el da en que los herederos o legatarios recibieron los bienes y la cuenta
correspondiente? O slo desde el da en que recibieron la cuenta correspondiente?
1892 - 1903.
3. Cdigos citados: [Para el artculo 1303]: Artos. 1025 Francia, 1901 Alemania, 1270 Chile.
5. Baudry. Op. Cit.
1969.
7. Baudry. Op. Cit.
10. Cita omitida.
Paris, 1843 - 1859.
849
14. Zacharie. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854-1860.
18. Baudry. Op. Cit.
19. Cita Omitida
21. Cita Omitida.
22. Cita Omitida.
24. Cdigos citados: [Para el artculo 1310]: Artos. 1031 Francia, 901-902 Espaa.
25. Cdigos citados.: [Para el artculo 1311]: Artos. 1026 Francia, 1296 Chile.
29. Cdigos citados: [Para el artculo 1315]: Artos. 1031 Francia, 903 Espaa,
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1315]: Arto. 1285, 1291, 2565 N 3 C., B. J., p.
10398. Vase nota al artculo 1285 C.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1316]: Artos. 1265, 1271, 1273, 1259, 1310, 2
C. 690, N 1, 672, 685 Pr.
(s.f).
39. Op. Cit
850
48. Cdigos citados: [Para el artculo 1323]: Artos. 1028, 1030 Francia, 1272 Chile, 898
Espaa.
49. Baudry, Op. Cit.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1324]: Artos. 3345, N 6.
61. Concordancias adicionales: [Para el artculo 133o]: Artculo 1316 C.
851
73. Cita omitida.
74. Cdigos citados: [Para el artculo 1341]: Artos. 899, 910 Espaa, 1032 Francia.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1341]: 1325, 1326, 3353 C.
76. V. Marcad. Op. Cit.
77. Zacharie. Op. Cit.
78. Cita omitida.
81. J. O. Machado. OP. Cit.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1343]: Artos. 1323, 396 N 3 C.
M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. III. Traduccin
Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940.
F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. VIII. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f).
J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. I. Traduccin de la 7ma.
[Anotaciones introductorias al Ttulo XXVI, DE LA PARTICIN DE LA HERENCIA]:

La particin es un acto por el cual los copropietarios sustituyen con partes materiales
distintas (partes divisas), las partes indistintas (partes indivisas) que hasta entonces ellos
tenan. Durante la indivisin el derecho de propiedad est partido; la cosa misma no lo est.
Despues de practicada la particin, la cosa se encuentra ya repartida entre los
causahabientes, en proporcin de sus distintas cuotas. Una propiedad indivisa es, pues, la
divisin de un derecho que no ha recibido su ejercicio por la divisin de la cosa. (Planiol, III,
n 2316).1
La particin es una operacin de un gnero particular, a que da lugar al estado de
indivisin. Su reglamentacin debera encontrarse al hablar de la teora de la propiedad, es
decir contiguo la enajenacin y a la creacin de deudas reales. No es apropiado tratar de la
particin con ocasin de las sucesiones, pues existen otras muchas fuentes de indivisin que
la de la herencia. Todo el mundo reconoce que muchas reglas establecidas para la particin
de las herencias son aplicables a la particin de otras indivisiones, como la que existe en las
sociedades civiles y comerciales, y las simples comunidades de bienes. (Ver Planiol, III, n
2317).2 Pero en este Ttulo XXVI de nuestro cdigo hay disposiciones que son exclusivas
para la particin de las sucesiones, y que no se aplican a las particiones de otros bienes
indivisos, como por ejemplo el artculo 1348 C.
Se llama particin la separacin, divisin y repartimiento que se hace de una cosa
comn entre las personas a quienes pertenece. Por el acto de particin, los copropietarios
852
obtienen partes materialmente distintas, en lugar de las partes indivisas que antes tenan en
la cosa. Durante la indivisin, aunque el derecho de propiedad estaba dividido entre los
comuneros, la cosa objeto del derecho estaba indivisa; en cambio, por el hecho de la
particin, la cosa misma se reparte materialmente entre los condueos, en proporcin al
inters que en ella tenan. (Barros Errzuris).
La accin que tienen los herederos para pedir la particin de la herencia, la llamaban
los romanos actio familiae erciscundae.
Segn algunos, el estado de indivisin o de comunidad es un cuasicontrato, en cuya virtud
los que poseen en comn una sucesin estn obligados recprocamente a hacer su particin
cuando alguno de ellos lo demande, y a darse cuenta mutuamente de los provechos y
cargas.
T I T U L O XXVI
DE LA PARTICIN DE LA HERENCIA
Art. 1346.- Si hay varios herederos de una sucesin, la posesin de la

herencia por alguno de ellos, aprovecha a los otros.
[Art. 3483 C. Argentina]-Arts. 881-1356-1765-1798-1803 C.; 2112 Pr.
B. J. pags. 569 Cons. III-735 Cons. IV-6225-7153 Cons. V.
Comentarios:
Si hay un solo heredero, y los dems interesados son solo legatarios, no procede
hacer particin.
Para que haya particin es necesario que exista pluralidad de partcipes. (B.J. 9743).
As si de cuatro herederos solo uno de ellos ha entrado en posesin, no se puede decir que a
los otros no los aprovecha esa posesin para los efectos de la prescripcin.
Art. 1347.- Cada heredero, en el estado de indivisin, puede reinvindicar

contra terceros detentadores los inmuebles de la herencia, y ejercer hasta la
concurrencia de su parte, todas las acciones que tengan por fin conservar sus
derechos a los bienes hereditarios, sujeto todo al resultado de la particin.
[Art. 3484 C. Argentina]-Arts. 1255-1297 y sigts.-1437-1700-1798 C.; 2112 Pr.
B. J. pag. 79.
Comentarios:
"Una casa de comercio en principio es indivisible; pero cabe su licitacin, o
adjudicacin a un heredero. (Baudry, VII, n 2142).4
Las servidumbres reales no se parten. Los bienes que estn fuera de comercio no se
853
incluyen en la particin; por ejemplo, las sepulturas que pertenecen a todos los herederos,
proporcionalmente a su cuota hereditaria, y cada uno puede inhumanar a los suyos con la
condicin de respetar los derechos de los dems. Lo mismo los objetos destinados al culto,
que no se pueden licitar.
Ciertos objetos que tienen un valor de afeccin no pueden ser licitados; los herederos
deben acordar su distribucin, o si no el Juez; pero no se debe convenir en una indivisin
perpetua. Las decoraciones, los diplomas, los retratos de familia, los recuerdos histricos,
deben repartirse amistosamente; aunque algunos autores opinan que se pueden licitar (Aubry
et Rau, VI, n 621, nota 3.5 Huc., V, n 279.6 Planiol, III, n 2366 bis7). Lo mismo se dice de la
correspondencia o papeles domsticos, manuscritos; pero si estos ltimos son destinados a
su impresin pueden ser licitados. (Ver Baudry, VII, n 2147 y siguientes.8 Vase el artculo
1372 C.).
No puede oponerse al derecho de reivindicar las cosas hereditarias por uno solo de
los herederos. 1. El que la accin de reivindicacin tiende principalmente a la entrega de la
cosa reivindicada. 2. El que una parte ideal, como la del heredero, no puede ser entregada.
[En efecto] aunque esa parte ideal fuere el objeto principal de la accin de reivindicacin,
basta que sea admitida la accin del heredero, que tenga por fin que se le reconozca su
deuda indivisa de copropiedad contra el tercero detentado.
Cuando se dice sujeto todo al resultado de la particin, es para limitar el efecto de la
reivindicacin a la parte que la divisin de la herencia adjudique al heredero. (Nota de Vlez
Sarsfield).
Art. 1348.- Ninguno de los herederos tiene el poder de administrar los

intereses de la sucesin. La decisin y los actos del mayor nmero, no obligan a
los otros coherederos que no han prestado su consentimiento. En tales casos, el
Juez debe decidir las diferencias entre los herederos sobre la
administracin de los bienes
hereditarios.
[Art. 3485 C. Argentina]-Arts. 1699 C.; 1559-1560 Pr.
Comentarios:
En las sociedades la ley juzga que los socios se dan recprocamente el poder de administrar los
intereses sociales; pero esto no es as en comuneros, porque la comunin es una cosa accidental y
pasajera que la ley no fomenta. (Ver nota de Vlez Sarsfield). Vase, sin embargo, el artculo 4560 Pr.,
que parece en contradiccin.
La tesis de este artculo es que en la comunidad que surge entre los coherederos, a diferencia de
en las otras comunidades, las cuestiones sobre la administracin de los intereses de la sucesin no se
resuelven por mayora de votos de los coherederos. Y la razn es que en las otras comunidades creadas
por la libre voluntad de los contratantes, se supone que existe una especie de autorizacin de los unos a
los otros para obrar en bien de todos, sujetando sus decisiones a la mayora de intereses. (Artculo 1699
C). Pero que esa autorizacin no existe ni se presume entre los coherederos, porque ellos tienen una
comunidad forzada que surge por disposicin de la ley, que no se han unido voluntariamente; por lo que
las decisiones de la mayora de estos comuneros ocasionales, que no se han elegido y que tal vez ni
siquiera se conocen, no deben obligarlos.
La mayora de votos, pues, no es la que resuelve las cuestiones de administracin entre
coherederos; es el Juez el llamado a decidir tales cuestiones o diferencias. Sin embargo, en el artculo
1560 Pr., se dispone que para resolver lo conveniente sobre la administracin pro indiviso, se cita a
854
comparendo a los interesados, y se acuerda por mayora absoluta; y solo que no haya mayora, el Juez
Partidor resuelve.
Esto quedara, para las particiones que se hagan en las otras comunidades de
bienes; pero en las sucesiones, es indispensable estarse a los dispuesto en el artculo 1348
C., para no estar en contradiccin. Cuando hay contradiccin entre los dos Cdigos,
prevalece lo dispuesto en el Cdigo Civil. (Artculo 2142 Pr).
La masa hereditaria indivisa comprende no solamente los bienes que dej el difunto a la
hora de su muerte, sino tambin los que por acciones revocatorias han vuelto a la herencia, y
los frutos producidos despus, conforme la regla fructus augent hereditatem. (Ver Colin y
Capitant, VII, p. 238 y 239).10
La accin familia erciscundae, establecida para dividir la herencia comn, se dice en
el proemio del Tt. II, Lib. X, del Digesto,11 tiene su origen en la ley de las Doce Tablas,
porque queriendo los coherederos dividir la cosa comn, pareca necesario que se
constituyese alguna accin por la cual, las cosas hereditarias se dividiesen entre ellos.
Art. 1349.- Los herederos, sus acreedores y todos los que tengan en la
sucesin algn derecho declarado por las leyes, pueden pedir en cualquier
tiempo la particin de la herencia, no obstante cualquiera prohibicin del testador,
o convenciones en contrario.
[Art. 3486 C. Argentina]-Arts. 1255-1265-1280-1701-1703-1706-1870-2531 inc. 3
C.; 1532 Pr.
B. J. pag. 5079.
Comentarios:
Sin embargo los herederos podran convenir en que ya sea la subasta o ya sea la
particin material quede excluida, pues esto es solo convenir en la forma en que han de salir
de la indivisin, pero no podran convenir que un inmueble que no admite cmoda divisin no
sea subastado; pues esto equivaldra a pactar la indivisin.
Este artculo se refiere a los acreedores de los herederos; los acreedores de la
sucesin no tienen derecho de pedir la particin, porque no tienen inters: su derecho es
cobrar su crdito, y pueden embargar bienes y hasta pueden pedir anotacin preventiva a los
bienes races de la herencia. (Artculo 29, N 8, R.R.P.). Esos acreedores estn ms seguro
cuando los bienes estn en indivisin. (Ver artculo 940 N 4). La frase y todos los que
tengan en la sucesin algn derecho declarado por las leyes comprenda nicamente a los
herederos; y dice Machado que es una repeticin que pudo suprimirse.
Segn los trminos absolutos de este artculo aunque los herederos hubieren
convenido en no hacer la particin por cinco aos, ese convenir no impide la particin; a
diferencia de lo que dispone el Cdigo Francs en su artculo 815.
El testador no puede imponer a sus herederos la clusula de que permanezcan en
indivisin, ni aun por cinco aos. (Baudry, VII, n 2186.12 Huc, V, p. 284 13). Algunos opinan
que puede hacerlo el donante. (Laurent, X, n 244.14 Huc, X, n 84 15).
Estos acreedores pueden oponerse a que la particin se haga extrajudicial.
(Artculo 1361, 2 C.). (Ver Scaevola, XVIII, p. 246).16
El que entable la accin de particin solo tiene que probar su calidad de heredero o
copropietario; no tiene que probar que la propiedad de los bienes perteneca al difunto y que
le ha sido trasmitida al demandante por una porcin indivisa; pues es en virtud del mismo
855
ttulo que demandante y demandado se pretenden copropietarios; y si el demandado lo
negare, negara su propio derecho. Tampoco tiene que probar la posesin del demandado,
porque no es necesario, como lo es en la accin de peticin de herencia. (Baudry, VII, n
2220, 2221).17 (Ver Scaevola, VIII, p. 248).18
La particin no es acto de enajenacin, dice la Corte Suprema B. J. p. 10624. Dice
Pothier que la particin es una especie de enajenacin, porque restringe a determinados
objetos el derecho que cada heredero tena sobre todos los objetos de la sucesin. La
particin no es una enajenacin propiamente dicha, porque es declarativa; pero mucho se
parece a la enajenacin, en cuanto determina ms o menos exactamente la parte de cada
coheredero; y puede causar perjuicios semejantes a los que causara una enajenacin. De
ah que la ley exige tener cierta capacidad para proceder a la particin.
Cuando los acreedores del heredero piden la particin, obran por derecho propio, y no
en nombre de su deudor. De ah resulta que la accin de los acreedores no podra ser
detenida por un convenio celebrado entre los coherederos de no pedir la particin durante
cierto tiempo; como este convenio podra ser renovado, los acreedores podran as
encontrarse indefinidamente en la imposibilidad de pedir la particin. (Baudry, VII, n 2269).19
Los acreedores de un menor no tienen necesidad de autorizacin judicial para pedir la
particin; eso es necesario solo al guardador.
La demanda de particin de un acreedor no impide que el deudor enajene su parte
indivisa. (Baudry, VII, n 2279).20
Los acreedores de la sucesin no pueden demandar la particin, porque por efecto
del beneficio de inventario, ellos no son acreedores del heredero. Cuando los acreedores del
heredero obran en nombre de su deudor, en virtud de la accin subrogatoria, como es la
opinin de algunos autores, no tiene aplicacin con respecto a ellos la regla de la fecha
cierta. (Baudry, VII, n 2274).21
Este artculo evidentemente no tiene aplicacin en las cosas indivisibles, como las
servidumbres prediales; mas puede aplicarse a las cosas que no pudiendo ser divididas,
pueden, sin embargo, ser licitadas. Pablo, por ejemplo tiene sobre el campo de su vecino un
pasaje; a su muerte el fundo dominante se divide entre sus dos hijas; pero el pasaje es
indivisible, y no puede ser licitado, porque en su totalidad es el accesorio de cada porcin del
campo.
N. del E.: [El autor indica que]: Segn el artculo 1281 C., [debe leerse]: Los herederos y
legatarios.
Art. 1350.- Aunque una parte de los bienes hereditarios no sea

susceptible de divisin inmediata, se puede demandar la particin de aquellos
que son actualmente partibles.
Comentarios:
Nuestro cdigo no autoriza a los jueces para apreciar cundo puedan conocer o negar
la divisin porque la disposicin del artculo 1350 C., es absoluta, y coloca en la mano del
heredero la facultad de pedir la divisin de aquella que sea partible.
Art. 1351.- Los guardadores interesados en la sucesin, los padres por

sus hijos, los Sndicos por los municipios, los Fiscales por la Hacienda Pblica y
856
otros representantes legales, pueden pedir y admitir la particin solicitada por
otro.
Art. 1352.- Si el guardador lo es de varias personas incapaces que

tienen intereses opuestos en la particin, se les debe dar a cada uno de ellos un
guardador que los represente en el juicio de particin.
[Art. 3489 C. Argentina]-Arts. 328 n 4-469 C.
Comentarios:
Se debe comprender tambin en esta disposicin, con mayor razn, la hiptesis en
que el mismo guardador tuviere un inters opuesto a su representado. (Ver artculo 328, N
4 C.). Tambin cabe cuando los intereses de sus padres estn en oposicin, segn la regla
general del artculo 328, N 1 C.
Solo hay intereses opuestos, cuando hay controversia, o [cuando] sea necesario
deducir accin el uno contra el otro, porque una persona no puede ser al mismo tiempo
demandante y demandado. No habr intereses opuestos en una testamentara en que se
pueda liquidar sin inconveniente alguno.
Los intereses anlogos no son ni pueden ser opuestos; sino cuando cada uno alega
un inters diverso. Por ejemplo cuando en la adjudicacin de un bien que produzca mayor
renta que otro, se quieren dar por el mismo precio; en ese caso habra intereses opuestos.
Pero no basta la simple sospecha; y es mejor evitar el nombramiento de guardador especial,
que trae mayores gastos, y perjuicios que muchas veces superan al hipottico que se trata de
evitar. (Vase Machado sobre este artculo).
Pothier en su Tratado De Sucesiones dice que la particin es una especie de
enajenacin, porque restringe a los solos efectos que afectan al lote del coheredero, el
derecho que antes tena sobre todos los objetos de la sucesin: He aqu por qu, la particin
no est permitida demandarla ni al menor, ni a los incapaces.
N. del E.: [El autor seala que en este artculo se estn refiriendo al]: guardador ad litem.
Art. 1353.- Si hay coherederos ausentes con presuncin de fallecimiento,

la accin de particin corresponde a los interesados en la sucesin del ausente,
con tal que se les haya dado la posesin de los bienes del desaparecido. Si la
ausencia fuere slo presunta, no habiendo el ausente constituido un
representante, el Juez nombrar la persona que deba representarlo, si no fuere
posible citarlo.
Comentarios:
La frase ausencia presunta, se refiere al caso en que el heredero est simplemente
ausente, y no ha sido posible citarlo, por ignorarse su domicilio, o porque aunque no se
ignore el domicilio, no sea posible citarlo. Es una frase poco feliz.
857
Art. 1354.- Los herederos bajo condicin, no pueden pedir la particin de

la herencia hasta que la condicin se cumpla; pero pueden pedirla los otros
coherederos, asegurando el derecho del heredero condicional. Hasta no saber si
ha faltado o no la condicin, la particin se entender provisional.
[Art. 3492 C. Argentina]-Arts. 1087-1131-1132-1360-1892 inc. 1-3835 C.
Comentarios:
La razn es que el heredero condicional todava no ha adquirido la calidad de
asignatario, y slo tiene una mera expectativa. Pero debe ser condicin suspensiva, porque si
es resolutoria, es claro que es dueo actual y puede pedir la particin. Pueden hacer la
particin definitiva para convenir entre todos ellos.
Art. 1355.- Si antes de hacerse la particin, muere uno de los

coherederos, dejando varios herederos, bastar que uno de stos pida la
particin; pero si todos ellos lo hicieren, o quisieren intervenir en la divisin de la
herencia, debern obrar bajo una sola representacin.
B. J. pag. 569.
Comentarios:
Con la misma razn podrn hacerlo los herederos del acreedor o del legatario que
tenan derecho a demandar la particin, pues es un derecho que tienen, el cual es trasmisible
a sus herederos.
En el prrafo 6 ley 42. Testamento III, lib. 3 del Digesto,27 se menciona tambin la
disputa que si son muchos los herederos, en el juicio de divisin de los bienes de la familia,
no se debe permitir que todos nombren un mismo representante, porque no se podra dar
expedicin a la divisin, en cuanto adjudicacin o condenacin; pero si son nulos los laudos
de un coheredero cabe hacerlo.
Art. 1356.- La accin de particin de herencia es imprescriptible, mientras

que de hecho continu la indivisin; pero es susceptible de prescripcin, cuando
la indivisin ha cesado de hecho, porque alguno de los herederos, obrando
como nico propietario, ha comenzado a poseerla de una manera exclusiva. En
tal caso, la prescripcin tiene lugar como en el del artculo 897 y se comenzar a
contar desde la posesin exclusiva.
3801 C.
B. J. pags. 1864-2572-2869 Cons. III-3764-4482 Cons. II-4804-7153 Cons. V.
Comentarios:
858
Lo mismo se dice cuando los copartcipes han gozado indivisamente contra uno de
sus copropietarios que no participa en el goce. (Baudry, VII, n 2207).29
Se llama accin de particin, el derecho de demandar la particin. La palabra accin
no est tomada aqu en su sentido ordinario. No se somete al Juez un litigio para que
reconozca y defina el derecho de cada uno, como cuando se pelea para saber quin es
propietario de una cosa, o si un deudor debe pagar una suma que se le reclama; se pide al
Juez solamente modificar el estado de la propiedad, haciendo la particin de una cosa
indivisa.
Si se habla de accin, a este propsito, es porque cada uno de los copropietarios
tiene derecho de constreir a los otros a que se haga la particin; y si estos no quieren
hacerlo de grado, se har por la autoridad de la justicia. Pero el Juez no juzga; l solamente
sustituye su voluntad o la de las partes, o algunas de ellas, para la realizacin de un acto
jurdico que la ley estima necesario. (En contra, Baudry, VII, n 2223.30 Ver Colin y Capitant,
VII, p. 222, 232.31 Barros Errzuriz, n 253 32).
No debe creerse que porque se refiere al artculo 897 C., la prescripcin es de diez
aos, pues aquel precepto tambin habla en su inciso 2, de la prescripcin extraordinaria y
as deber ser. Desde luego que no se podra prescribir en diez aos sin justo ttulo, como
dice Laurent (X, n 262.33 Baudry, VII, n 2212 34).
Esta prescripcin es adquisitiva, porque se funda en la posesin; y toda prescripcin
fundada en la posesin, en principio es adquisitiva (Baudry, VII, n 2216).35 Hay controversia.
Dice un tratadista espaol que si a los coherederos se les reconoce un derecho, que
es el de hacer cesar la comunidad hereditaria en cualquier tiempo y hacerse dueos
individualmente de su participacin en concreto, natural es que se les otorgue a tal fin la
correspondiente accin, que es segn la defina Justiniano: Jus persequendi judicio quod non
sibi debetur.
En este caso la ley presume que cuando los bienes han sido posedos exclusivamente
por alguno de los coherederos, es porque le han sido entregado en virtud de una particin ya
hecha entre ellos, cuyo instrumento no se otorg, o se ha perdido. (Baudry, VII, n 2205).36
Art. 1357.- Cuando la posesin de que habla el artculo anterior, ha sido

slo de una parte alcuota de la herencia, o de objetos individuales, la accin de
particin se prescribe por diez aos respecto a esa parte o a esos objetos, y
contina existiendo dicha accin de particin respecto a las partes u objetos que
no han sido as posedos.
B. J. pags. 2869 Cons. III-4804-6255-7153 Cons. V.
Comentarios:
Cuando uno de los herederos posee como propio y exclusivamente un bien individual,
durante el tiempo necesario para la prescripcin, pero esa prescripcin ha estado suspensa
con respecto a otro coheredero (por cualquiera de las causas del artculo 931 C); y este
ltimo heredero pide la particin de la herencia, ese bien debe figurar en el activo hereditario.
Pero slo con el objeto de que el heredero contra quien no corri la prescripcin tome su
parte; porque para l no est perdida; pero los dems coherederos, para quienes corri la
prescripcin, no gozarn de este beneficio. Y para ellos la herencia se encuentra disminuida
en el bien adquirido por prescripcin.
859
Lo mismo sera si uno de los coherederos no interrumpiera la prescripcin,
demandando su parte, pues esa interrupcin, o el reconocimiento que a su favor hiciera el
poseedor, slo a l aprovechara, y no a los dems.
Deducido el inmueble adquirido por prescripcin, la particin se practica sobre lo
dems; y el heredero que prescribe, entra en la particin, y toma su parte que como heredero
le corresponde, como si nada hubiera recibido.
Este artculo 1357 C., est tomado de Aubry et Rau, pero solo habla este autor de
objetos individuales; y Vlez Sarsfield le agreg lo de las partes alcuotas de la herencia.
El artculo Argentino contena un error, pues deca por veinte aos, lo cual fue corregido
por el Congreso de aquella Nacin, diciendo por treinta aos. Nuestros codificadores, sin
comprender la cuestin, la redujeron a diez aos. Es decir, establecieron una prescripcin
ordinaria sin justo ttulo, pues segn la doctrina y la jurisprudencia, no hay necesidad en estos
casos, de mudar la causa de la posesin, esto es, no hay necesidad de ttulo. (En contra, B.
J. p. , p. 171. Cons. II y III).
Art. 1358.- Si todos los herederos estn presentes y son mayores de

edad, la particin puede hacerse en la forma y por el acto que los interesados o la
mayora de ellos, contados por persona, juzguen conveniente, siempre que el
acuerdo no sea contrario a la esencia de la misma particin (1) y que sta se
practique por escritura pblica inscrita, si hubiere inmuebles, o la totalidad de los
bienes excediere de quinientos pesos, o por escritura privada si no excediere de
esa suma, ni hubiere bienes races.
3623 C.; 797-1529-1530-1580-1585 Pr.
B. J. pag. 5558.
-------
(1) Contrario a la esencia misma de la particin, dice el modelo argentino.
Comentarios:
Se fija la mayora en el nmero de las personas, por los fundamentos que expone
Demolombe Qu se entiende por forma? Es forzosa la escritura pblica si hay inmueble o si
exceden los bienes de 500.00. (Artculo 1383 C.). Para hacerla extrajudicial se necesita
unanimidad. (Baudry, VII, n 2312.39 Planiol, III, n 2353 40).
Debe haber acuerdo unnime. La mayora no hace ley [para] la minora; lo cual es
muy equitativo, pues una mayora de herederos de mala fe podra entenderse para sacrificar
a la minora. (Colin y Capitant, VII, p. 233, nota 1)41.
Art. 1359.- Si algunos herederos (2) estuvieren ausentes, se les citar por el trmino
que el partidor seale, y si no comparecieren, les nombrar un defensor que los represente; y
se oir adems al Representante del Ministerio Pblico.
860
------
(2) Es indudable que este artculo, tal como est redactado, contiene una imperfeccin,
pues se comprende que debera decir as: "Si alguno o algunos de los herederos....etc",
porque de lo contrario podra suponerse que el procedimiento debe seguirse solo cuando
hubiere algunos ausentes, y no cuando haya uno solo, lo cual ciertamente no es admisible.
Art. 1360.- La particin se reputar meramente provisional, cuando los herederos slo
hubieren hecho una divisin de goce o uso de las cosas hereditarias, dejando subsistir (3) la
indivisin en cuanto a la propiedad. Tal particin, bajo cualquiera clusula que se haga, no
obstar a la demanda de la particin definitiva que solicite alguno de los herederos.
------
(3) Dejando subsistente, dicen las ediciones impresas de 1904 y de 1912. Subsistir dicen el
modelo argentino y el original manuscrito de este Cdigo.
Comentarios:
La divisin de goce solo es provisional cuando la hacen los que tienen derecho de propiedad. As
pues, la que se hace entre un nudo propietario y el usufructuario de una cuota de la sucesin, no es
provisional, sino definitiva. Lo mismo entre el propietario y el usuario o titular de un derecho de habitacin.
(Baudry, VII, n 2322).44
No refirindose la particin provisional ms que al disfrute de los bienes, la indivisin contina,
pudindose en todo tiempo hacerla cesar.
Art. 1361.- Las particiones se pedirn ante el Juez:
1. Cuando haya menores, (4) incapaces, interdictos (5) o ausentes cuya

existencia sea incierta.
Arts. 276-277-1353-1388-1706 C.
2. Cuando terceros, fundndose en un inters jurdico, se opongan a que

se haga particin extrajudicial.
Arts. 1247-1349-1374-1430-1701-1706-2229 C.
3. Cuando los herederos mayores y presentes no se acuerden en hacer

la divisin privadamente, como se establece en el art. 1358. (1)
861
Arts. 1529-1530-1535 Pr.
-------
(4) El modelo argentino dice: "menores, aunque estn emancipados"......etc,. Entendemos
que as tambin debera decir nuestro artculo, porque algunos de los menores emancipados,
segn nuestro Cdigo, solo pueden ejecutar por s actos que no excedan de la simple
administracin, y es sabido que la particin importa una especie de enajenacin. (Vanse los
arts. 273 y 277 C.).
-------
(5) Incapaces, interesados o ausentes....etc, dice el modelo, y en nuestro concepto
as debe entenderse, porque es obvio que en los incapaces quedan comprendidos los
interdictos.
-------
(1) La frase subrayada de este inciso y que dice: "como se establece en el art. 1358"
se encuentra en las ediciones impresas de 1904 y de 1912; pero no la tienen ni el modelo
argentino ni el original manuscrito de este Cdigo.(a)
Comentarios:
Generalmente una accin judicial tiene por objeto pedir el reconocimiento de la existencia
de un derecho preexistente, ya sea real o personal. La accin de particin tiene por objeto sustituir
por un estado de cosas una situacin anterior que existe. La particin es un acto que transforma el
derecho de un coheredero, porque reemplaza su derecho indiviso sobre la masa hereditaria, por un
derecho exclusivo sobre las cosas determinadas que se le adjudican. Por consiguiente para hacer
la particin es preciso ser capaz de enajenar. (Colin y Capitant, VII, p. 193 y siguientes).46
No es necesario para que haya oposicin que se practique embargo, ni forma alguna
determinada. La palabra oposicin no tiene un sentido tcnico necesariamente. Puede resultar de
cualquier forma inequvoca que signifique la intencin del acreedor de asistir a las operaciones de
particin. (Colin y Capitant, VII, p. 249).47
Son terceros interesados que pueden oponerse a que la particin se haga
privadamente, los acreedores de la sucesin y los del heredero que pueden ser perjudicados,
y pueden querer defenderse contra la confabulacin probable de los herederos para dejarlos
burlados adjudicando a su deudor cosas sin valor. Es sabido que los acreedores pueden
oponerse a la particin judicial. (Artculos 1396, 1701. Vase nota al artculo 1396 C).
Anotaciones al pie de pgina del artculo: [Para el pie de pgina (5)]: Sera contra la esencia
misma de la particin, por ejemplo, si se resolviera por mayora el dividirse por la muerte,
adjudicndose lotes de diferente valor, de modo que unos fueran ms favorecidos que otros;
o que resolvieran dejar en comn tales o cuales bienes. La mayora slo puede resolver en
862
cuanto al modo de hacerse la particin, sea por licitacin, por venta, cambio, cesin, etc.,
pero no pueden alterar ese derecho de cada uno, slo por unanimidad. Los herederos al
hacer la particin definitiva pueden dejar en comn los bienes que quieran; pero eso lo
pueden resolver slo por unanimidad.
Cuando quedan bienes en comn, la accin que subsiste no es la de particin de
herencia, sino de cesacin de comunidad. Tal vez es cuestin de palabras; pero en ese caso
valen los acuerdos de permanencia en indivisin por cinco aos; pero prolongndose
expresamente por otros tantos plazos de cinco aos, siempre que [el plazo] ya haya vencido.
Los ausentes cuya existencia sea incierta sern los que no se conoce su domicilio;
pero segn algunos la particin no se podr hacer extrajudicialmente, y ser indispensable
pedirla ante el Juez, aunque el ausente estuviere en lugar conocido y pudiera citrsele; pues
bastara que no se presente o que no nombre apoderado, para que ya no pueda hacerse
privadamente la particin.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: [Para el pie de pgina (1)]: Esta parte subrayada
debe ser quitada, pues no se puede resolver por mayora hacer la particin extrajudicial, sino
que debe haber unanimidad; porque como dice (Baudry, VII, n 2312),48 no es posible obligar
a un heredero a presentarse ante un notario a subscribir la escritura de particin. Por otra
parte, bastara la ausencia de uno de los herederos que se resiste a firmar dicha escritura
para que sea indispensable ocurrir ante el Juez, pues el artculo habla de herederos mayores
y presentes.
El artculo 1358, se refiere a la manera de dividirse los bienes, siempre que no se
oponga a la esencia de la particin.
Art. 1362.- La tasacin hecha por los peritos en el inventario de los bienes
hereditarios, servir de base an para las particiones judiciales. El juez sin
embargo, podr ordenar una retasa particular o general, cuando alguno de los
herederos demuestre que la tasacin no es conforme al valor que tienen los
bienes.
Cada uno de los herederos tiene el derecho de licitar (2) alguno de los
bienes hereditarios, ofreciendo tomarlos por mayor valor que el de la tasacin; y
en tal caso se le adjudicar por el valor que resultare en la licitacin. De este
derecho no puede usarse cuando (3) la particin se ha hecho por el valor
regulado de los bienes.
-------
(2) Lcitar, dice el Diccionario de la Real Academia Espaola, es "poner en
precio una cosa que se vende en almoneda o pblica subasta, o pujar la cantidad
ofrecida por otro". Consltese tambin la definicin de Escriche.
-------
863
(3) "De este derecho no puede usarse cuando los herederos teniendo
conocimiento de la tasacin nada le han opuesto, y la particin se ha hecho por
el valor regulado de los bienes", dice el modelo.
Comentarios:
El Juez podr ordenar una retasa particular o general, (porque por la dilacin de los
trmites judiciales el valor de los derechos pudo haber cambiado notablemente).
El que es dueo de una cosa que se vende en subasta no puede comprarla, porque
sera vendedor y comprador al mismo tiempo; pero cuando hay otros que tienen derechos
sobre la misma cosa, cada uno de ellos puede licitarla, o pujarla, y obtener que se le
adjudique, entonces se entiende que compra la parte de los otros condminos.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Esta parte que suprimi nuestro artculo es
necesaria, porque la razn por la que no puede hacerse uso del derecho de licitar, es que en
ese caso los herederos han estado conformes con ese valor. Fue un olvido del copista.
Art. 1363.- Cada uno de los herederos tendr derecho a que se le

adjudique, por el tanto que ofreciere un extrao, el objeto de la herencia que se
venda en licitacin para repartir el valor resultivo en dinero entre los partcipes.
Art. 3268 C.
Art. 1364.- Si la persona causante de la herencia, ha hecho la particin

por acto entre vivos o por testamento, se pasar por ella en cuanto no fuere
contraria a derecho ajeno.
Comentarios:
El artculo 2048 del Cdigo Alemn dispone que el de cujus podr prescribir, por
disposicin de ltima voluntad, reglas para la liquidacin, y ordenar especialmente que sta
se haga con arreglo al equitativo justo pacto de un tercero.
El que puede disponer de sus bienes mortis causa en favor de las personas que
estima ms convenientes, bien puede as mismo sealar los objetos, elegir los bienes con
que quieren hacer merecer a sus herederos y legatarios. Un distinguido publicista afirma:
Los padres sustituyen su voluntad ilustrada a la decisin de la suerte, puede decirse, para
atribuir a cada uno de sus hijos el bien que conviene a su carcter, a su profesin, a su
posicin pecuniaria. Y esta consideracin que constituye slo uno de los motivos explicativos
de la facultad de que tratamos, bien puede hacerse extensiva en sus alcances a toda clase
de testadores que, sabiendo a qu personas se dirigen, al hacerlas objeto de su liberalidad
de ltima hora, sabrn tambin apreciar sus necesidades y el modo mejor como stas
pueden ser satisfechas.
864
Art. 1365.- No podr ser partidor en las particiones, sino en los casos
expresamente exceptuados, el que no fuere abogado, ni el que fuere albacea o
coasignatario de la cosa de cuya particin se trata.
Comentarios:
Puede el testador autorizar al albacea para practicar la particin de los bienes; pero
en el caso de que los herederos o legatarios no estn conformes con dicha particin se
pasar al Juez, para que la reforme, confirme, o anule, sin ulterior recurso. (Artculo 1310,
inciso 2 C.). (Vase nota al artculo 1310 C.).
El nombramiento de partidor, cuando en l interviene el Juez ordinario, es un acto de
jurisdiccin contencioso; porque abre el juicio de particin, que la ley de procedimiento ha
comprendido entre las materias de jurisdiccin contenciosa, juicios especiales de que trata el
ttulo XXII del Cdigo de Procedimiento Civil.
Art. 1366.- Valdr el nombramiento de partidor que el autor de la herencia

haya hecho por instrumento pblico entre vivos o por testamento, aunque la
persona nombrada, de uno u otro sexo, sea de las inhabilitadas por el precedente
artculo.
Comentarios:
Prevalece al nombramiento hecho por el difunto, porque en materia de sucesin
quiere la ley que se respete la voluntad del testador, en todo lo que no sea contrario a
derecho.
Art. 1367.- El partidor ser nombrado por las partes o por el Juez, si la mayora de
ellos no estuviere de acuerdo. El Juez no podr practicar la particin ni an a pedimento de
las partes; pero si stas no se manifestaren conformes con la practicada por el abogado que
hayan nombrado, podr confirmarla reformarla o anularla, sin ulterior recurso. (1)
Arts. 1310 inc. 2-1393 C.; 1534-1540 Pr.
B. J. pags. 1020-1207-1578-2370-2597-3344-4610-5319-5465-7186 Cons. V.
-------
(1) Debemos hacer notar que en el original manuscrito de este Cdigo el art. 1367 se
encuentra redactado en la siguiente forma:
"La particin de la herencia se har por perito nombrado por las partes o por el Juez si la
mayora de ellos no estuviere de acuerdo. El Juez no podr practicar la particin ni aun a
pedimento de las partes, pero si no se manifestaren conformes con la practicada por el perito
que hayan nombrado, podr confirmarla, reformarla o anularla, sin ulterior recurso".
865
Art. 1368.- El partidor debe formar el cuerpo de los bienes hereditarios, reuniendo en
l las cosas existentes, los crditos, tanto de extraos como de los mismos herederos, a favor
de la sucesin.
N. del E.: [El autor seala lo siguiente]: Que el modelo argentino dice, la masa.
Art. 1369.- En el caso de divisin de una misma sucesin entre herederos extranjeros
y nicaragenses, o extranjeros domiciliados en Nicaragua, stos ltimos tendrn derecho a
tomar de los bienes situados en la Repblica una porcin igual al valor de los bienes situados
en pas extranjero de que ellos fueren excludos por cualquier ttulo que sea, en virtud de
leyes o costumbres locales. (2)
[Art. 3504 C. Argentina]-Arts. 938-939-1024-1383 letra d)-2334 C.; VI n 13 Tt. Prel. C.
-------
(2) Ley de 9 de agosto de 1894.

DECRETA:
Art. 1. Se entiende por Ley Local, la que emiten las Municipalidades para obligar
directamente a los vecinos de su localidad, a hacer o contribuir en algo, con su persona o
bienes.
Art. 2. Se entiende por contribucin la porcin de bienes con que los individuos
contribuyen a formar el tesoro del Estado o del Municipio.
Art. 3. Impuesto es la cantidad que se paga atendiendo a la unidad en que se valan
los bienes para el efecto de la contribucin.
Art. 4. Emprstito es la cantidad que se da prestada al Estado o Municipio para su
devolucin despues de algn tiempo, de conformidad con la ley que lo establece.
Dado en el Saln de Sesiones de la Asamblea Nacional Legislativa. Managua, 2 de
Agosto de 1894. F. Baca H., Presidente.-J. Alberto Gmez, Secretario.-Luis E. Lpez,
Secretario.
Ejcutese, Palacio Nacional.-Managua, 9 de agosto de 1894 J. S. Zelaya. El Ministro
de la Gobernacin, por la ley, M. C. Matus.
Comentarios:
(Ley francesa de 14 de julio de 1819, artculo 2). Las leyes nicaragenses deben defender no
solo a los nacionales, sino a los domiciliados en su territorio; y aunque por principio se rechaza la
pluralidad de sucesiones en la Repblica, debe proclamarse en el caso de este artculo. Pero esto tiene el
inconveniente de que se permitira a los extranjeros domiciliados en Nicaragua. prevalerse de este
artculo contra los mismos nicaragenses, pues este artculo es tambin aplicable cuando la ley
866
extranjera lesione a un nicaragense en provecho de otro nicaragense. [Tal] sera por ejemplo, el caso
de dos hijos de un nicaragense, y estando uno de ellos en Inglaterra, la ley inglesa atribuyera todos los
bienes situados en Inglaterra al que all reside, a ttulo de que es el mayor.
Adems, el mismo privilegio de este artculo podra ser invocado contra un extranjero domiciliado
en Nicaragua; puesto que puede serlo contra un nicaragense. Esto prueba lo que puede tener de
inconveniente el artculo al incluir a los extranjeros domiciliados en Nicaragua.
Este artculo se refiere no solo a los inmuebles sino tambin a los muebles, pues la palabra bienes
es general; y tmese en cuenta que el objeto de esta ley es reparar una iniquidad. Este artculo puede ser
abrogado por los tratados. (Ver nota al artculo 1024 C.).
Podrn los extranjeros exigir que los bienes existentes en Nicaragua se dividan con arreglo a sus
propias leyes?
Este artculo, tomado del 3504 Cdigo de Argentina, en realidad es una copia del
artculo 2 de la ley francesa de 14 de julio de 1819, cuyo espritu es el de dar una reparacin
a los franceses lesionados por aplicacin de leyes en un pas a que pertenezcan los
herederos extranjeros. Nuestro artculo equipara a los nicaragenses con los extranjeros
domiciliados en Nicaragua, extendindoles igual proteccin.
La aplicacin ms cierta de este artculo es para el caso en que un nicaragense, y
como tal debe entenderse para este efecto tambin al extranjero, domiciliado en Nicaragua,
sea privado de todo derecho en los bienes situados en un pas extranjero, como si no fuere
ciudadano de ese pas. Pero se aplica tambin el artculo en el caso en que el extranjero,
mejorado por la ley extranjera, lo sea por otro ttulo que el de ser ciudadano de un pas
extranjero, o sea por ejemplo, si el nicaragense fuere despojado por otra razn que la de ser
de nacionalidad extranjera en el pais donde estn situados los bienes.
Se aplicar, el artculo en el caso de que un heredero nicaragense ha sido excluido,
por ejemplo, en provecho de un heredero extranjero, por ser hijo natural.
Se ha sostenido que el artculo solo es aplicable en la hiptesis de que la sucesin sea
abierta en Nicaragua, pues en el caso contrario, la sucesin toda entera es regida por la ley
extranjera, (artculo 939 C), y que nuestro legislador no puede tener la pretencin de corregir
esa ley.
Pero esta opinin se refuta por dos razones:
a) Es falso que una sucesin abierta en el extranjero sea regida toda entera por la ley
extranjera y que la prueba de que nuestro legislador no se ha preocupado del lugar de la
apertura de la sucesin es la generalidad misma de los trminos del artculo 1369 C.
Resulta pues, que el heredero nicaragense puede invocar este privilegio si l fuese
excluido por razn de un derecho de mayoridad o de masculinidad. Lo mismo si fuera
excluido por razn de reservas o ventajas acordadas a los hermanos o hermanas; y tambin
si fuese excluido por una disposicin testamentaria vlida sobre la ley extranjera y sin efecto
sobre nuestra ley. Lo mismo ser si se trata de una nulidad de forma, aun cuando esta
nulidad deba producir sus efectos en Nicaragua, por aplicacin de la regla locus regit actum.
No se trata de los efectos de la nulidad, sino de la exclusin proveniente de la ley extranjera,
que no admite la ley a Nicaragua.
Pero es evidente que el heredero nicaragense no puede invocar el artculo si fuese
excluido por una disposicin de la ley extranjera, cuya validez reconoce tambin nuestra ley
nicaragense. (Ver Baudry, VI, n 196).56
b) La propiedad de los bienes situados en una nacin debe ser regida exclusivamente
por sus leyes, como el signo ms evidente de su soberana e independencia; por eso los
bienes adquiridos en nuestro territorio no pueden adquirirse sino con arreglo a nuestras
propias leyes.
867
Los que tienen derecho a la proteccin de la ley Nicaragense, segn este artculo son:
1. Los nicaragenses, aunque estn domiciliados en el extranjero; y con mayor razn
los Nicaragenses que tienen su domicilio en Nicaragua.
2. Los Nicaragenses contra los extranjeros que hubieren sido mejorados por las
leyes extranjeras en la distribucin de la herencia hecha en el extranjero.
3. Los extranjeros domiciliados en Nicaragua.
4. Los extranjeros domiciliados en Nicaragua contra los domiciliados en el extranjero
que hubieran sido favorecidos.
Pero no tendrn derecho a esa proteccin: Los extranjeros domiciliados en el
extranjero, contra nicaragenses o extranjeros domiciliados en Nicaragua, ni los extranjeros
que no tuvieren su domicilio en Nicaragua.
La ley Nicaragense slo los protege contra las exclusiones de que hayan sido objeto,
como si no los hubieran reconocido herederos, o contra las desigualdades entre los mismos,
como si los primognitos tuvieran el doble de los otros hijos.
Pero si por la ley extranjera, un padre, por ejemplo, puede disponer libremente de sus
bienes, y usando de ese derecho los hubiera dejado a un extrao, la ley en Nicaragua no
puede protegerlos, porque todos los herederos han sido tratados con perfecta igualdad.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Los bienes existentes en Nicaragua se rigen por
sus leyes, cualquiera que sea su naturaleza y la calidad de la persona a quien correspondan.
(Artculo VI, N 13, Tt. Prel.).
Art. 1370.- Las deudas a favor de la sucesin pueden adjudicarse a cada

uno de los herederos, entregndoles los ttulos de los crditos, con la debida
anotacin autorizada por el partidor.
Comentarios:
El artculo hubiera dicho mejor: Los crditos a favor de la sucesin.
Art. 1371.- Los ttulos de adquisicin sern entregados al coheredero

adjudicatario de los bienes a que se refieran. Cuando en un mismo ttulo estn
comprendidos objetos adjudicados a varios herederos, o uno solo dividido entre
varios herederos, el ttulo hereditario "deber archivarse en el Registro de la
Propiedad, poniendo constancia de ello en el libro correspondiente; (1) y se dar
por el Registrador a cada uno de los interesados testimonio de dicho ttulo" a
costa de los bienes de la herencia. "Los herederos agregarn estos testimonios a
sus respectivas hijuelas en que conste la adjudicacin."
-------
(1) Ponindose constancia de ello en el repertorio, dice el manuscrito original
de este Cdigo.
868
Comentarios:
Cuando no se trata de ttulos de adquisicin, sino de ttulos de crdito, cmo se
hace? (Scaevola, XVIII, p. 18, 363).58
Es impropio que se refiera este artculo solo al coheredero como si estos fueran los
nicos interesados, y puede aplicarse lo mismo a legatarios y aun a los acreedores a quienes
para el pago de sus mandas o crditos se les pueden entregar fincas cuyos ttulos de
propiedad han de conservar.
Art. 1372.- Los ttulos o cosas comunes (2) a toda la herencia, deben
quedar depositados en poder del heredero o herederos que los interesados
elijan, hacindose constar esta circunstancia en los autos de particin. Si no
convienen entre ellos, se proceder como se previene en el artculo anterior.
-------
(2) "Llamamos ttulos o cosas comunes a la herencia, los ttulos honorficos
del difunto, su correspondencia, los manuscritos que deje, retratos de familia,
etc., etc.".
(Nota del doctor Vlez Sarsfields al artculo 3507 C. Argentina).
Comentarios:
Ttulos comunes, son por ejemplo los ttulos honorficos del difunto, su
correspondencia o archivo; los retratos de familia, las partidas o certificaciones del estado
civil del difunto; tablas genealgicas, etc. (Scaevola, XVIII, p, 364).60
Art. 1373.- En la particin, sea judicial o extrajudicial, deben separarse los

bienes suficientes para el pago de las deudas y cargas de la sucesin, (3) que se
hayan bajado del cuerpo de bienes. De los bienes separados para dichos pagos
se formar la hijuela correspondiente.
-------
(3) "Entendemos por cargas de la sucesin las obligaciones que han nacido
despus de la muerte del autor de la herencia "quae ab herede coperunt", segn
la expresin de la Ley Romana (L. 40, Dig. "De obligat, et ate"). tales como los
gastos funerarios y los relativos a la conservacin, liquidacin y divisin de los
derechos respectivos, inventarios, tasacin, etc., etc. Por esto llamaremos
acreedores de la sucesin, tanto a los que lo sean por deudas propiamente
dichas, como a los que resulten por cargas a la herencia".
(Nota del doctor Vlez Sarsfields al artculo 3508 C. Argentina).
869
Comentarios:
Anotaciones al pie de pgina del artculo:
Las cargas de la sucesin no son deudas privilegiadas, como algunos creen, dice
Machado porque no hay disposicin alguna acordndoles privilegios, y stos no existen sino
por mandato de la ley; adems los privilegios se ejercen en caso de concurso. Sin embargo,
en nuestro Cdigo se equiparan a las deudas de la masa, o lo que es lo mismo que tuviera
privilegio, los que provengan de gastos hechos en el entierro del deudor o de los miembros
de su familia que vivieren con l. (Artculo 2345 C). [Cabe sealar, por tanto, que] las deudas
mortuorias se pagan primero. (Artculo 1282 C). (Vase notas al artculo 1151 C).
Art. 1374.- Los acreedores de la herencia, reconocidos como tales,

pueden exigir que no se entreguen a los herederos sus porciones hereditarias, ni
a los legatarios sus legados, hasta no quedar ellos pagados de sus crditos.
Comentarios:
Es esta una medida que se autoriza tomar a los acreedores de la herencia,
reconocidos, que es muy razonable, porque aunque existan en la sucesin bienes para pagar
a esos acreedores, siempre estaran expuestos a la contingencia de que esos bienes no
fueran suficientes. Y los acreedores tendran que dirigirse contra cada uno de los herederos
despus de la particin, aun cuando solo fueran responsables hasta [la] concurrencia de la
cuanta de los bienes que heredaran. (Artculo 1254 C).
Esta medida es diferente del beneficio de separacin, pues este beneficio es contra
los acreedores del heredero, a fin de que no se paguen con los bienes de la sucesin antes
que los acreedores hereditarios y testamentarios; mientras que la medida que autoriza este
artculo es contra los herederos.
Pero esta medida no es propiamente un embargo, y debe entenderse su alcance de
acuerdo con otras disposiciones del cdigo, pues, segn los artculos 1288 y 1423 C., no
habiendo concurso de acreedores, ni tercera oposicin, se pagara a los acreedores
hereditarios en el orden que se presenten, y pagados los acreedores hereditarios se
satisfarn los legados.
Cuando entre los acreedores no presentados hubiere alguno preferente, se exigir a
los que fueren pagados, caucin a favor de los de derecho preferente, dice el artculo 1288 C.
Pero cuando la herencia no apareciere excesivamente gravada, podra satisfacer
inmediatamente a los legatarios que ofrezcan caucin de cubrir lo que les quepa en la
contribucin para las deudas. Esta caucin no ser exigible cuando la herencia est
manifiestamente excenta de cargos que puedan comprometer a los legatarios.
Entendemos, pues, que la medida de que habla este artculo 1374 C., no es otra que
la tercer oposicin de que habla el artculo 1423 C., y por oposicin se entiende en esos
artculos todo acto que haga conocer al heredero la existencia de un crdito, y la simple
notificacin del ttulo de crdito que se haga al heredero, aun cuando algunos autores como
Laurent exijan que se haga embargo. (Vanse notas al artculo 1423 C). Los artculos 1288,
870
1289 y 1423 C., no exigen que los acreedores sean reconocidos. Tambin debe notarse que,
segn lo dispuesto en el artculo 1412, inciso 2 C., la accin de los acreedores hereditarios
contra los legatarios es en subsidio de la que los mismos acreedores tienen contra los
herederos. (Vase nota al artculo 1412 C). [Sin embargo y en] vista de lo dispuesto en esas
otras disposiciones, lo mejor sera suprimir este artculo 1289 C.
Art. 1375.- El partidor no es obligado a aceptar este encargo; pero si

nombrado en testamento no acepta dicho encargo, se observar lo prevenido
respecto del albacea en igual caso.
[Art. 1327 C. Chile]-Arts. 1304-1308-1323 C.
Comentarios:
Prevalece el nombramiento de partidor hecho por el difunto porque en materia de
sucesin hereditaria la ley quiere que se respete la voluntad del testador, en todo lo que no
sea contrario a Derecho.
Art. 1376.- El partidor que acepta el encargo, deber declararlo as, y

prestar la promesa (1) de desempearlo con la debida fidelidad y en el menor
tiempo posible. La falta de esta promesa, slo causar
nulidad cuando alguna de las partes la hubiere exigido y no se le haya recibido al
partidor por el Juez competente.
-------
(1) Ley de 23 de Febrero de 1912

DECRETA:
Art. 1. La forma que deber emplearse para recibir el juramento
constitucional a los empleados pblicos, ser la siguiente: "Juris ante Dios
observar la Constitucin y las leyes, respetar los derechos y las libertades del
pueblo y de los ciudadanos y cumplir fielmente y a conciencia los deberes del
cargo que se os ha conferido?".
El empleado contestar: "Si juro" y el funcionario ante quien se presta el
juramento, concluir diciendo: "Si as lo hicieris, la Repblica os premie, y si no
ella os haga responsable".
Art. 2. Queda establecido el juramento para posiciones, dictmenes de
peritos, declaraciones de testigos y tomas de posesin de jurados y partidores, y
para todos los dems casos en que conforme a las leyes debe prestarse
promesa. La frmula del juramento ser en los respectivos casos la misma
establecida para la promesa, sustiyndose el verbo prometer con el verbo jurar
871
en la desinencia que corresponda y agregndole la frase "Ante Dios".
Art. 3. La presente ley se publicar en La Gaceta Oficial y empezar a
regir desde el 1 de marzo del corriente ao.
Dado en el Saln de Sesiones de la Asamblea Nacional Constituyente.
Managua, nueve de febrero de mil novecientos doce. Ignacio Surez, D. P., L.
Snchez, 1. secretario.-M. Mairena, 2 secretario.
Publquese, Casa Presidencial. Managua, veintitrs de febrero de mil
novecientos doce. Adolfo Daz. El Ministro de la Gobernacin, Miguel Crdenas.
*Ver Decreto 5-90, Ley de Promeesa Administrativa, Gaceta N 87, del 8 de Mayo
de 1990.
*Ley 104, Reforma. Ley de Promesa Constitucional, Gaceta N 143, del 26 de
Julio de 1990.

El juramento es un acto a la vez civil y religioso, por el cual una persona pone a Dios
por testigo de la verdad de un hecho o de la sinceridad de una promesa, y la invoca como
vengador del perjuro. Aubry et Rau, VIII, n 752.64 El carcter religioso del juramento
supone, que aquel que lo presta cree en la Divinidad. De ah que hayan surgido dificultades
ante los Tribunales de parte de testigos o litigantes que rehusan prestar juramento bajo esa
forma. Varias frmulas se han propuesto para modificar la forma del juramento, es
decir, para que el juramento sea puramente civil. Pero un juramento laico, en el que se
excluye la invocacin de un Dios vengador, perdera toda su significacin, sera un contra
sentido. El primer Proyecto de Cambaceres, en la Convencin francesa, era muy lgico:
suprima el juramento.
Art. 1377.- La responsabilidad del partidor se extiende hasta la culpa leve;

y en el caso de prevaricacin, declarada por el Juez competente, adems de
estar sujeto a la indemnizacin de perjuicios y a las penas legales que
correspondan al delito, se constituir indigno conforme a lo dispuesto para los
ejecutores testamentarios. (2)
[Art. 1329 C. Chile]-Arts. 1323-1333-1341 C.; 222 y sigts. Pn.
-------
(2) No existe disposicin alguna en nuestro Cdigo por la que se constituya
indigno al albacea o ejecutor testamentario. En el Cdigo Civil Chileno, de donde
este artculo fu tomado, se encuentra el art. 1300, donde se establece esa
causal de indignidad.
Comentarios:
Segn el artculo 57 de la ley de Impuesto sobre la Renta, ser responsable de multa
872
en el doble del impuesto no cubierto. Las funciones del partidor se refieren generalmente a la
liquidacin de la herencia, y a la adjudicacin y distribucin de los bienes, segn lo prevenido
en el Cdigo de Procedimiento Civil. El Partidor es tambin representante legal de los
vendedores en las enajenaciones que se efectuaren por su conducto. Y en tal carcter
suscribe los instrumentos que con motivo de dichas enajenaciones hubiere necesidad de
otorgar. (Artculo 1557 Pr).
[El partidor] tambin tiene competencia para las cuestiones de administracin de los
bienes, nombramiento de administracin, en los casos del artculo 1560 Pr. Barros Errzuriz,
p. 368.65
En el Derecho Romano el rechazo del albaceazgo, que importa no conformarse con la
voluntad del testador, produca la indignidad, sin que pudiera dispensar de ella el motivo que
alegaba el que lo rechazaba, por grave que fuera. mnebus qui contra voluntatem defuncti
faciunt, ut indignis auferantus hereditas, deca Paulus, que quiere decir: A todos los que
obran contra la voluntad del difunto se les excluye de la herencia como indignos. Lo mismo
deca la ley 6, Tt. 10, Parte 6.66
De acuerdo con esa doctrina, (Andrs Bello, I, Arto. 12)67 el primer Proyecto de Cdigo
Civil Chileno, expresaba: Los albaceas y fideicomisarios nombrados por el testador que
siendo capaces de sus respectivos encargos, rehusaren aceptarlos, se harn por este hecho
indignos de los emolumentos de la sucesin, disposicin que produjo el Proyecto de 1846.
Pero el Proyecto de Bello de 1853 67 se apart de la doctrina de Paulo y la suaviz, como lo
expresa en una nota al N 2 del artculo 1277.68 Es ms justa la solucin dada por el Cdigo
chileno, puesto que el albacea nombrado puede hallarse en situacin de serle imposible o
muy gravosa a sus intereses en el desempeo del cargo. Por ello no sera justo imponerle la
pena de indignidad.
La disposicin del Cdigo Chileno la reproduce el de Uruguay. El Cdigo espaol en
su artculo 900 dispone que el albacea que no acepte el cargo, o que renuncie sin justa
causa, perder lo que le hubiere dejado el testador, sobre el derecho que tuviere a la
legtima. (Andrs Bello, I, Art. 12).69
Ser removido (el albacea) por culpa grave o dolo, a peticin de los herederos o del
curador de la herencia yacente, y en caso de dolo se har indigno de tener en la sucesin
parte alguna, y adems de indemnizar de cualquier perjuicio a los interesados, restituir todo
lo que haya recibido a ttulo de retribucin, dice el artculo 1300, Cdigo de Chile.
Art. 1378.- Antes de proceder a la particin, se decidirn por la justicia

ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesin
por testamento o ab intestato, incapacidad o indignidad de los asignatarios.
B. J. pags. 1198-2370-4044-4159-6419.
Comentarios:
Supone la particin, como antecedente necesario, el que existan derechos ya
definidos de los herederos. Por eso, antes de proceder a ello, se deben decidir las
controversias a que se refiere este artculo.
873
Art. 1379.- Las cuestiones sobre la propiedad de objetos en que alguien
alegue un derecho exclusivo y que en consecuencia no deban entrar en la masa
partible, sern decididas por la justicia ordinaria; y no se retardar la particin por
ellas. Decididas a favor de la masa partible, si no se hubieren comprendido
dichos objetos en la particin, se dividirn entre los partcipes con arreglo a sus
respectivos derechos.
Sin embargo, cuando recayeren sobre una parte considerable de la masa
partible las antedichas cuestiones, podr suspenderse la particin hasta que se
decidan; y el Juez a peticin de los asignatarios a quines corresponda ms de la
mitad de la masa partible, lo ordenar as.
Comentarios:
Tambin supone la particin que existe una comunidad de dominio mutuamente
reconocida, sobre todos los bienes que van a dividirse. De ah la necesidad de que se
decidan esas cuestiones sobre la propiedad de objetos, segn lo dispone este artculo.
El Juez a que se refiere este artculo es el partidor. Es lo que establece el art. 1553 Pr.
Art. 1380.- La ley seala al partidor, para efectuar la particin, el trmino

de un ao contado de la aceptacin de su cargo, manifestada sta, ya sea por la
promesa (1) o por un acto expreso.
Arts. 1336 C.; 969 Pr.
Los coasignatarios podrn ampliar este plazo o restringirlo, como mejor

les parezca, aun contra la voluntad del testador.
--------
(1) En este artculo y en otros de este Cdigo hemos subrayado la palabra promesa,
siempre que deba entenderse en el sentido de juramento. (Vase la nota correspondiente al
art. 1376 C).
Art. 1381.- Las costas comunes de la particin y los impuestos fiscales o locales, (2)
sern de cuenta de los interesados en ella, a prorrata.
[Art. 1333 C. Chile]-Arts. 1344-1373 C.
-------
874
Comentarios:
Laurent afirma que es un principio el que los gastos deben ser soportados por aquel en cuyo
inters son hechos; luego todos los partcipes hereditarios deban contribuir a ellos en la proporcin de su
cuota sucesoria, ya que la igualdad debe reinar entre los herederos, tanto para las cargas como para los
beneficios, es decir, una igualdad proporcional. Dalloz estableci que los gastos de la particin son carga
de la herencia y deben ser sufragados por todos los herederos proporcionalmente a sus cuotas. Es decir,
[Los gastos deben ser] extrados de la masa, y, en consecuencia, satisfechos por los copartcipes pro
modo emolumenti, salvo el derecho perteneciente a los terceros que devengan tales gastos, de perseguir
directamente a los herederos que han mandado a causar aquellos. (Laurent, X, n 340).71
Art. 1382.- El partidor se conformar en la adjudicacin de los bienes a las reglas de

este Ttulo, salvo que los coasignatarios acuerden legtima y unnimemente otra cosa.
Comentarios:
Legtimamente quiere decir con arreglo a la ley, o sea, concurriendo los herederos mayores por
s o por sus mandatarios, y los menores o incapaces, por medio de sus representantes legales.
La adjudicacin, en el lenguaje usual, es la aplicacin que en la particin de una
herencia se hace de una cosa mueble o inmueble a favor de alguno de los herederos. La
palabra adjudicacin supone autoridad de juez que la efecte; pero en una particin
extrajudicial hecha por herederos mayores pueden hacerse tambin adjudicaciones
acordadas por los mismos herederos. El ttulo de adjudicacin es propio slo de los
comuneros; para que se pueda adjudicar alguno especial a una persona, es menester que
sea copartcipe en ella. No se puede hacer adjudicacin a un extrao; eso sera una venta.
Consecuencia de la distincin que existe entre la adjudicacin y la venta, es que no
rigen para la primera las prohibiciones de enajenar que afecten a los bienes partibles, porque
para los copartcipes la particin es un simple acto declarativo de un dominio adquirido
anteriormente. Barros Errzuriz, p. 375.73
Art. 1383.- El partidor liquidar lo que a cada uno de los coasignatarios se

deba y proceder a la distribucin de los efectos hereditarios, teniendo
presente las reglas que siguen:
Cuando una especie no tenga cmoda divisin, o cuya divisin la
haga desmerecer, segn el dictamen de los peritos, el partidor la
vender en pblica subasta, no por menos de las dos terceras
partes de su avalo, segn el inventario, para distribuir entre los
herederos el precio de la venta.
[Art. 738 inc. 1 Pr. Anterior, segunda edicin oficial]-Arts. 1275-
2531 inc. 3 C.; 1472-1555 Pr.
b) Despus de solicitada la divisin o venta de una cosa hereditaria,
y mientras est pendiente el juicio de particin, los copartcipes no
podrn hacer mejoras en la cosa comn, salvo las necesarias.
[Art. 738 inc. 2 Pr. Anterior, segunda edicin oficial]-Art. 1561 Pr.
875
c) Si los coasignatarios de una cosa que no admite cmoda divisin
o cuya divisin la haga desmerecer, se limitaren todos a ofrecer el
valor de tasacin u otro convencional, se sortear la especie,
adjudicndola al que le haya cabido en suerte; y si no quisieren
convenir en el sorteo, se proceder conforme a la regla (a).
[Art. 741 Pr. Anterior, segunda edicin oficial]- Arts. 3609-3623 C.;
1510-1555-2124 Pr.
d) Las porciones de uno o ms fundos que se adjudiquen a un slo
individuo, sern si posible fuere, continuas, a menos que el
adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de
la continuidad resulte mayor perjuicio a los dems interesados
que de la separacin al adjudicatario.
[Art. 1337 inc. 3 C. Chile]-Arts. 1627 C.
e) Se procurar la misma continuidad entre el fundo que se
adjudique a un asignatario y otro fundo de que el mismo
asignatario sea dueo.
f) En la divisin de fundos se establecer las servidumbres necesarias para su
cmoda administracin y goce.
B. J. pag. 6257.
g) Si dos o ms personas fueren coasignatarias de un predio, podr el partidor,
con el legtimo consentimiento de los interesados, separar de la propiedad el
usufructo, habitacin o uso para darlos por cuenta de la asignacin.
h) En la particin de una herencia o de lo que de ella restare, despus de las
adjudicaciones de especies mencionadas en las reglas procedentes, se ha
de guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios
cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros o haciendo hijuelas o
lotes de la masa partible.
i) En la formacin de los lotes se procurar no slo la equivalencia, sino la
semejanza de todos ellos; pero se tendr cuidado de no dividir o separar los
objetos que no admitan cmoda divisin, o de cuya separacin resulte
perjuicio; salvo que convengan en ello unnime y legtimamente los
interesados.
j) Cada uno de los interesados podr reclamar contra el modo de composicin
de los lotes, antes de efectuarse el sorteo.
k) Con el consentimiento unnime de los interesados podr el partidor adjudicar
a un heredero un inmueble determinado, aunque el valor de ste exceda a
la cuota hereditaria del heredero, quien deber pagar el exceso en dinero que
876
el partidor distribuir entre todos los partcipes a prorrata de sus cuotas
hereditarias.
Art. 1564 Pr.
Comentarios:
La igualdad es el alma de las particiones, decan los antiguos autores. Lo cual quiere decir que en
toda particin se debe asegurar la igualdad entre los coherederos, a fin de que ninguno de ellos logre
ventajas en perjuicio de los otros, y que cada uno reciba exactamente lo que le corresponda en la masa
hereditaria.
[En cuanto al literal c de este artculo cabe recordar que el] principio de que una
cosa no admite cmoda divisin puede aplicarse a los inmuebles y tambin a los muebles.
Pueden verse muebles que no admiten cmoda divisin: un establecimiento de comercio; un
diamante, es un mueble impartible. Tambin se aplica a las cosas incorporales, mobiliarias e
inmobiliarias. Por ejemplo: El usufructo, o un derecho de arrendamiento. Tambin un crdito,
aunque rara vez no sea susceptible de divisin. Supongamos, por ejemplo una promesa de
venta unilateral. El beneficiario de esa promesa que ya la ha aceptado, sin comprometerse a
su vez a comprar, muere y deja varios herederos; ellos todava no son propietarios del objeto
de la promesa, y slo tienen un derecho de crdito contra el promitente, para obligarlo con
accin personal a cumplir la promesa. Ahora bien, este crdito no puede ser dividido entre los
herederos del acreedor, porque se supone que la cosa prometida en venta no es susceptible
de cmoda divisin.
Y as ser generalmente tambin cuando el que ha hecho la promesa no se propone
vender la cosa por partes. Tambin puede suceder que no admita cmoda divisin un crdito
de dinero, cuyo cobro sea dudoso por no ser el deudor una persona solvente.
Es verdad que se podra dividir naturalmente el crdito, adjudicando a cada heredero
su parte proporcional en el crdito; pero eso dara por resultado obligar a los herederos a
proceder en conjunto contra el deudor, o de imponer a cada uno de ellos a seguir
procedimientos separados para reclamar cada uno su parte, lo que acarreara gastos
crecidos que no corresponderan con el resultado efectivo, y que se podran evitar si todos
ellos procedieran en armona.
Lo mejor ser pues, en ese caso adjudicar todo el crdito a uno slo de los herederos.
(Ver Baudry, XVII, n 732.74 Duranton, XVI, n 471. 75 Troplong, Vente, VI, n 875.76
Guillouard, Vente, II, n 730).77 (Vase artculo 1571 Pr).
Este expediente de ocurrir a la suerte ha merecido crticas, porque [puede ocurrir) que
los diferentes lotes se adjudiquen sin tomar en cuenta las diferentes conveniencias y
aptitudes particulares de los diversos herederos. (Ver Colin y Capitant, VII, p. 243).78
Este sorteo presenta graves inconvenientes, porque de ordinario no satisface los
deseos de los herederos. No obstante ello, la ley lo establece y lo prefiere a la distribucin
hecha por la autoridad del partidor. En todo caso el sorteo no es una medida de garanta
para los intereses de los incapaces y de los herederos ausentes. (Barros Errzuriz, p, 378).79
Puede el partidor con el legtimo consentimiento de los interesados separar de la
propiedad el usufructo, habitacin o uso para darlo por cada una de las asignaciones; pero
eso debe ser en el mismo inmueble. [Por ello] no podra el partidor gravar con usufructo un
inmueble distinto adjudicado en otro lote, porque eso equivaldra a que no adjudica un objeto
en natura sino quedara un valor puramente temporal en lugar de la plena propiedad. La
voluntad unnime de los interesados podra, sin embargo prevalecer. (En contra, Baudry, VIII,
n 2475).80
Es lo que en derecho francs se denomina retour des lots, o sea el suplemento de lo
877
que el heredero no favorecido con la cosa indivisible o que disminuya con la divisin, deja de
percibir, para que resulte ntegramente pagado de su cuota. Bayron dice: (Artculo 833
Cdigo de Francia), que ms que desmenuzar la parte de cada heredero, ya que no forman
lotes perfectamente iguales, vale compensar la desigualdad con una indemnizacin, porque
por medio de ella se acaba de pagar lo que corresponda al heredero, cuyo lote ha sido
menos considerable.
Art. 1384.- Los frutos percibidos (2) despus de la muerte del testador y
durante la indivisin, se dividirn del modo siguiente:
1. Los asignatarios de especie tendrn derecho a los frutos y
accesiones de ella desde el momento de abrirse la
sucesin; salvo que la asignacin haya sido desde da
cierto o bajo condicin suspensiva; pues en estos casos
no se debern los frutos, sino desde ese da, o desde el
cumplimiento de la condicin, a menos que el testador
haya expresamente ordenado otra cosa.
Arts. 1091 inc. 3-1127 C.
2. Los legatarios de cantidades o gneros, no tendrn
derecho a ningunos frutos, sino desde el momento en que
la persona obligada a prestar dichas cantidadeso
gneros se hubiere constituido en mora. Este abono de
frutos se har a costa del heredero o legatario culpable si
el testador no hubiere dispuesto otra cosa. Si las
cantidades legadas fueren de dinero, la mora se
indemnizar al legatario, pagndole el inters legal.
Arts. 1859-1867-1974 C.
3. Los herederos tendrn derecho a todos los frutos y accesiones de la
masa hereditaria indivisa, a prorrata de sus cuotas, deducidos los
frutos y accesiones pertenecientes a los asignatarios de especie.
4. Recaer sobre los frutos y accesiones de toda la masa la deduccin
de que habla el inciso anterior, siempre que no haya una persona
directamente gravada para la prestacin del legado:
habindose impuesto por el testador este gravamen a alguno de sus
asignatarios, ste slo sufrir la deduccin.
Arts. 622-624-934-1087-1092-1108-1124-1154-1408-1700-1892-1962
C.
Comentarios:
Los frutos percibidos antes de la muerte del testador o causante, estn incorporados al
patrimonio, y se sujetan a las reglas generales de distribucin. Algunas de las reglas que se dan en este
artculo se refieren tambin a la sucesin intestada, y por consiguiente no deba hablarse de testador en
este primer inciso. En casos anlogos, el Cdigo Espaol dice el causante de la herencia; y el argentino,
el autor de la sucesin.
No debe hablarse de frutos percibidos, sino de los devengados o cados, pues la expresin
percibidos puede ocasionar falsas interpretaciones.
878
Cundo puede decirse que el heredero o legatario est en mora en la entrega del legado?
Segn el artculo 1091 inciso 3, tambin los asignatarios a plazo. Quid juris?
Esta regla general se refiere a los frutos percibidos, por que los pendientes al tiempo de la
adjudicacin de la especie a los herederos de cuotas, cantidades o gnero, se mirarn como parte de las
respectivas especies, y se tomarn en cuenta para la estimacin del valor de ellos. (Artculo 1385 C).
Art. 1385.- Los frutos pendientes al tiempo de la adjudicacin de las especies a los
asignatarios de cuotas, cantidades o gneros se mirarn como parte de las respectivas
especies, y se tomarn en cuenta para la estimacin del valor de ellas.
[Art. 1339 C. Chile]-Art. 1484 C.
Art. 1386.- Si alguno de los herederos quisiere tomar a su cargo mayor cuota de las
deudas que la correspondiente a prorrata, bajo alguna condicin que los otros herederos
acepten, valdr la convencin.
Sin embargo, los acreedores hereditarios o testamentarios que no hayan aceptado
dicha convencin, no sern obligados a conformarse con este arreglo de los herederos para
intentar su demanda.
[Art. 1340 C. Chile]-Arts. 1247-1374-1404-1408-1409-1422-1429-1430-1432-1477 C.
Art. 1387.- Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes
a otras personas por razn de bienes propios del cnyuge sobreviviente, contratos de
sociedad, sucesiones anteriores indivisas u otro motivo cualquiera, se proceder en primer
lugar a la separacin del patrimonio, dividiendo las especies comunes, segn las reglas
precedentes.
[Art. 1341 C. Chile]-Arts. 1401-1427 y sigts. C.; 1552-1554 Pr.
Comentarios:
Generalmente estas dos operaciones se hacen por el mismo Juez Partidor; pero debe tenerse
presente que el nombramiento de Partida hecho por el autor de la herencia da competencia al partidor
slo para efectuar la operacin de particin; pero que no le da ninguna competencia para efectuar esas
otras operaciones de separacin de patrimonio o liquidaciones.
Art. 1388.- Siempre que en la particin de la masa de bienes, o de una porcin de la

masa, tengan inters personas ausentes que no hayan nombrado apoderado, personas bajo
guarda, o personas jurdicas, ser necesario someterla, terminada que sea, a la aprobacin
judicial.
[Art. 1342 C. Chile]-Arts. 469-1361 C.; X Tit. Prel. C.; 1531-1545 Pr.
879
B. J. pags. 1344-1346.
Comentario:
Pars tua mihi adjudicata et mea tibi, decan los romanos, porque para ellos la particin era
atributiva.
Art. 1389.- Cada asignatario se reputar haber sucedido inmediata y

exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber
tenido jams parte alguna en los otros efectos de la sucesin.
Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa
que en la particin se adjudica a otro de ellos, se podr proceder como en el caso
de la venta de cosa ajena.
[Art. 1344 C. Chile]-Arts. 1700-1803-2568-2569-2570-2578 inc. 3-3802 C.
B. J. pags. 244 Cons. III-5269 Cons. III-7360.
Comentarios:
El principio de la particin declarativa ha sido abandonado por el Cdigo Alemn, que
resuelve las cuestiones prcticas que nacen de la indivisin exigiendo para cada acto el
consentimiento de todo los herederos en conjunto.
Aubry et Rau, VI, n 625,85 hablando de esta cuestin, dicen lo siguiente: los
redactores del Cdigo se limitaron, a consagrar lo que la prctica de nuestros antiguos
legistas haba establecido. En realidad, la particin no es a decir verdad, ni simplemente
declarativa, como una sentencia, ni traslativa como una venta o permuta. No es simplemente
declarativa, porque transforma un derecho indiviso sobre la totalidad de la cosa comn, en un
derecho exclusivo sobre una parte material determinada de esta cosa.
No es verdaderamente traslativa, pues que cada partcipe se encontraba, desde antes
de la particin, investido de un derecho indiviso en cada tomo de la porcin material que le
es atribuida. Parece, tan poco exacto decir que la particin es traslativa, como decir que es
declarativa; esta ltima frmula queda atrs de la realidad, y la primera va ms all.
Demolombe dice que la particin es una operacin sui generis, de un carcter mixto,
que podra ser al mismo tiempo considerada como traslativa y como declarativa; es
incuestionable que la particin tiene cierto carcter de enajenacin. Pero dice que conviene
tenerla como declarativa, porque es el medio ms lgico y el nico de obtener el objeto
esencial de la particin que es hacer cesar la indivisin; que el efecto declarativo es an la
condicin indispensable de la igualdad que debe reinar entre los herederos. Y que la particin
declarativa es la salvaguardia de la seguridad de los coherederos, y por lo mismo, de la paz
de las familias y del reposo de la sociedad. (Vanse, lo mismo Baudry, VII, n 2320 y
siguiente.86 Laurent, X, n 395.87 Huc, V, n 438 88).
Entre el difunto y el heredero adjudicatario no hay intermediario; no hay traslacin de
dominio del difunto a la comunidad para que sta a su vez lo pase al adjudicatario. Esto por lo
que trae al dominio. Por lo tocante a la posesin, tenemos el artculo 1803 C.
Es difcil encontrar entre los diversos preceptos que tratan de la particin de la
880
herencia uno que, como el artculo 1389 C., encierre declaracin de mayor trascendencia y
que resuma la teora ms fundamental de los efectos que la operacin partitiva produce, no
slo para los herederos sino para toda clase de partcipes hereditarios.
La concepcin que tena el Derecho Romano era muy distinta. Se consideraba que
durante la indivisin, cada objeto era propiedad de los coherederos correspondiendo a cada
uno de ellos una parte del dominio de cada cosa, y que cada uno de ellos trasfera a los otros
la parte de dominio que tena en la cosa y reciba a su vez, la parte que ellos tenan en la
especie que a l se le adjudicaba. La particin, era traslativa de dominio; y no declarativa
como es en nuestro derecho.
Hablando de copropietarios Zachariae, (n 279, inco. 26, 27)89 sostiene que el
principio no tiene aplicacin en el caso en que la cosa comn es vendida en remate por los
acreedores, y comprada por uno de los copropietarios.
El efecto declarativo de las particiones se aplica:
a) Cuando uno de los coherederos recibe en su lote ms de lo que le corresponde,
pagando por el exceso. En ese caso se supone que todo lo adjudicado al coheredero le
pertenece a l exclusivamente.
b) Cuando un bien indiviso se saca a subasta y se adjudica a uno de los coherederos:
la subasta vale particin; cualquiera que sea la razn porque se subasta, admite o no admite,
el bien cmo de divisin. Pero los coherederos podran pactar que no se aplique en ese caso
el artculo 1389.
c) Cuando la subasta se haga a favor de un extrao, entonces vale venta.
d) Cuando no hay subasta y uno de los coherederos compre el inmueble a los otros,
esta venta produce el mismo efecto que la particin y se aplica el artculo 1389.
e) La cesin de derecho hereditaria a otro coheredero, vale particin, segn la opinin
general. (Aubry et Rau, VI, n 625 nota 7.90 Laurent, X, n 423 - 434 91).
Para saber cules son las condiciones necesarias para que un acto tenga efecto
declarativo, y sea aplicable el artculo 1389 C., se proponen dos cosas:
a) segn unos, es preciso que el acto tenga por resultado hacer cesar completamente
la indivisin.
b) segn otro, es preciso que el acto sea ejecutado con el concurso de todos los
interesados.
Esta ltima condicin se encuentra en la subasta; pues cuando un bien es ofrecido en
venta por todos los coherederos en conjunto, al que lo compre, se comprende que el remate,
aunque sea hecho en uno o ms coherederos, es declarativo en las relaciones de los
rematarios con los coindivisarios.
Al contrario, no se encuentra esa condicin, en la cesin de derechos hereditarios; en
ese caso, el cesionario coheredero solo ha adquirido ms porciones en la sucesin, y el acto
es traslativo y no declarativo, porque el cesionario es causahabiente del cedente, y no
directamente del causante de la sucesin.
En la cesin de un crdito hecha por todos los coherederos en conjunto, para saber si
es declarativa o traslativa, hay muchas vacilaciones. La cuestin es importante, porque si es
declarativa, el deudor de la sucesin no podr oponer al cesionario del crdito, la
compensacin por lo que alguno de los otros herederos le deba a l. Un embargo practicado
por un acreedor de uno de los herederos, sobre la parte del crdito que corresponda a su
deudor, no podr subsistir si el crdito fue cedido a otro heredero; el pago hecho a uno de los
herederos hasta la concurrencia de su parte en el crdito no ser eficaz. (Aubry et Rau, VI, n
635 nota 6 y 7).92 Duranton, VII, n 163, 429 y 519.93 Demolombe, XVII, n 294.94 Machado,
881
IX al artculo 3521 Cdigo de Argentina.95
Acerca de este punto surge una cuestin muy importante: los coherederos venden un
inmueble en conjunto, a plazo, y el comprador constituye por el precio un crdito a favor de la
sucesin; despus ese crdito es adjudicado en la particin, por entero, a uno de los
herederos. En ese caso quin es el vendedor? Todos los herederos en conjunto, o solo el
adjudicatario del crdito? Se comprende el inters de la cuestin. Si uno de los herederos
haba constituido una hipoteca sobre el inmueble vendido, esa hipoteca subsistir segn que
el crdito por el precio de la venta sea atribuido a ese heredero o a otro. Sobre esta cuestin
vase Planiol, III, n 2401.96
La importancia que tiene el saber si un acto vale venta o vale particin, es muy fcil de
comprender. Fuera de otras razones, hay que recordar que si es venta, la garanta por la
eviccin se rige por las reglas de la venta; si es particin se rige por los artculos 1390 y sigs.
Cdigo Civil. Vase el Comentario de Machado, IX al artculo 3538.97 Ver nota al arto. 3802
C.
Segn los principios del Derecho Romano, diferentes en esto de los principios de
nuestro derecho, la particin entre coherederos, o entre cualesquiera otros copropietarios,
eran miradas como una especie de contrato de cambio, por el cual yo era reputada cambiar
la porcin indivisa que tena en las cosas que se comprendan en nuestro lote, por la que vos
tenas en las cosas que se comprendan en el mo.
Por eso la particin era llamada permutatio en la ley 77 & 18 De legatis 2, y se dice
en la ley I Cdigo. 3. 38. Commutia utriusque judice, quae vicem emptionis obtinet.
(Conforme a este principio deca Ulpianus en la ley 6 & 8. D. 10. 3. Communi dividumdo, que
mi acreedor conserva su hipoteca sobre la parte que yo tena antes de la particin en las
cosas que se han comprendido en nuestro lote, porque reputndose que tenis de mi esta
parte, y que la habis adquirido de mi por la particin, no podis haberla adquirido, sino tal
como yo la tena, y con el gravamen de las hipotecas de mis acreedores.
Segn los principios de nuestro Derecho francs, muy opuestos a los del Derecho
Romano, las particiones no tienen relacin alguna con el contrato de cambio: no son actos
por los cuales los copartcipes adquieran ni sean reputados adquirir algo los unos de los
otros.
Una particin, segn nuestros principios, no es otra cosa que un acto que determina la
parte indeterminada que tena cada heredero antes de la particin en la masa que se ha
partido a las solas cosas que se comprenden en su lote as dice Pothier. Y particularizando
estas ideas con respecto a la herencia, agrega: El principal efecto de la particin es
determinar la porcin de cada uno de los coherederos y restringirla a los solos efectos que le
son asignados como su lote, de manera que cada heredero sea reputado haber slo
sucedido inmediatamente al difunto en todos los efectos comprendidos en los lotes y no
haber sucedido en ninguno de aquellos comprendidos en los lotes de sus coherederos. La
particin no es considerada como un ttulo de adquisicin por el cual cada heredero adquiere
de sus coherederos las porciones indivisas que stos tenan antes de la particin en los
efectos que le son asignados como su lote, sino que es nicamente un acto determinativo de
las cosas en que cada uno de los coherederos ha sucedido al difunto, desde que cada uno
de los coherederos, que no era heredero sino en parte, no ha podido suceder en todas, sino
solamente en aquellas que le asignara un da la particin que la naturaleza indivisa de la
sucesin exiga. Cada heredero no adquiere, en consecuencia, nada por la particin con sus
coherederos; l recibe todo del difunto inmediatamente. Pothier, Fraite du contrat de Vente,
n. 631. Fuente de Sucesin cap. IV, artculo 581.98
Esta es la doctrina seguida por nuestro Cdigo, y las palabras de Pothier, que
dejamos reproducidas, son el mejor comentario del artculo 1389 C.
882
Art. 1390.- El partcipe que sea molestado en la posesin del objeto que le
cupo en la particin o que haya sufrido eviccin de l, lo denunciar a los otros
partcipes para que concurran a hacer cesar la molestia, y tendr derecho para
que le saneen la eviccin.
Arts. 2629-2881 C.
Esta accin prescribir en cuatro aos contados desde el da de la

eviccin.
Art. 940 inc. 2 C.
Comentarios:
Se discute si hay lugar a la garanta por vicios de la cosa. Esta garanta de vicios
ocultos existe expresamente en otros Cdigos, como el de Argentina, artculo 3544. En
nuestro Cdigo, segn el artculo 2637 C. entre adquirentes y enajenantes que no son
compradores y vendedores, slo da derecho a la accin redhibitoria. En este caso la
redhibitoria dara por efecto resolver la particin, lo que no procede.
No solo tienen los herederos la obligacin de sanear la eviccin, sino tambin la de
hacer cesar las molestias en la posesin del objeto; y estas molestias no son las producidas
por vas de hecho o actos de violencia ejercidos por personas que no pretenden derecho a la
cosa; sino las que provienen de gestiones judiciales ejercidas por terceros que se creen con
derecho a la cosa y que anuncian la posibilidad de una prxima eviccin.
El fundamento de este artculo es la igualdad que debe haber entre los herederos,
como base de la divisin. Pero de qu responden los otros partcipes? Del precio que la
cosa tena al tiempo de la eviccin, solamente? O tambin de los daos y perjuicios que le
resulten de la privacin de la cosa, como el vendedor?
Art. 1391.- No ha lugar a esta accin:
1. Si la eviccin o la molestia procediere de causa sobreviniente a la

particin.
Art. 2605 C.
2. Si la accin de saneamiento se hubiere expresamente renunciado.
Art. 2603 C.
3. Si el partcipe ha sufrido la molestia o la eviccin por su culpa.
Arts. 2600-2602 C.
883
Comentarios:
Sera una causa posterior a la particin la prescripcin adquirida por un tercero que no se haba
cumplido al da de la particin; pues el partcipe la pudo interrumpir.
No es suficiente que el partcipe eviccionado haya tenido conocimiento del peligro que le
amenazaba.
Por ejemplo el partcipe se ha descuidado de llamar a la causa a sus coherederos, cuando stos
tenan medios de defensa; o bien l se ha descuidado en la defensa, dejando de interponer los recursos;
o no ha opuesto la prescripcin.
Si el efecto de la particin fuera exclusivamente declaratoria, no habra eviccin, como no la hay
en una sentencia, en una renuncia, ni tampoco en una transaccin. Pero en el fondo ha habido una
trasmisin, porque el derecho indiviso que todos los coherederos tenan sobre todas y cada una de las
partes, se ha condensado para uno de ellos en una cosa determinada, y los otros lo han investido de ese
derecho exclusivo.
La sola razn en la cual est fundada la garanta de la eviccin entre los coherederos, es la
igualdad que debe reinar en las particiones, la cual quedara quebrantada por la perturbacin que en el
disfrute de su lote sufra uno de ellos, por lo que los dems estn obligados a restablecer esa igualdad. De
otra suerte, la operacin partitiva sera una operacin a riesgo y ventura, en la que ms que todo
intervendra el azar.
Art. 1392.- El pago del saneamiento se divide entre los partcipes a

prorrata de sus cuotas.
Art. 1960 C.
La porcin del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas, incluso

el que ha de ser indemnizado.
Arts. 1405-1415-1963 C.
Comentarios:
El pago se hace en dinero. Pero cmo se calcula la suma debida? Unos piensan que
es preciso estimar el valor que tena el objeto en el momento de la particin, porque el objeto
de la garanta es restablecer la igualdad. Otros piensan que es el valor del bien el da de la
eviccin. (Aubry et Rau, VI, n 625. 102 Colin y Capitant, p. 770 103).
El heredero que ha sufrido la eviccin soporta tambin su parte en la perdida, en
proporcin a su derecho en la sucesin, porque slo as se mantendra la igualdad que debe
haber en la particin.
Cuando la prdida fuera de veinticuatro entre cuatro herederos, corresponder a cada
uno seis, y el garantizado slo recibir dieciocho por la indemnizacin; pero si uno de los
coherederos fuera insolvente, la prdida la soportarn los tres restantes, y el heredero
vencido slo recibir dieciseis, es decir: Contribuye en ocho a soportar su propia prdida.
884
Art. 1393.- Las particiones extrajudiciales o hechas por acuerdo de todas
las partes, slo se anulan y rescinden de la misma manera y segn las mismas
reglas que los contratos. Las dems, slo pueden ser atacadas en los casos en
que puede serlo una sentencia o laudo.
[Arts. 1348 C. Chile-563 C. Costa Rica]-Arts. 940 inc. 2-1296-1367-1885-2455-
2457-3950 C.
B. J. pags. 1207-1827 Cons. III-2370-2597-5319-5465-6255.
Comentarios:
No son aplicables a las particiones en general las reglas propias de los contratos; y
as, no cabe la accin resolutoria de que trata el artculo 1885 C., y en tal sentido no podra
resolverse una adjudicacin hecha en un juicio de particin, aunque el adjudicatario no haya
cumplido la obligacin de pagar el precio. Si se trata de inmuebles, ya la ley estableci la
hipoteca legal como suficiente garanta para los herederos que resultan acreedores del
adjudicatario. (Artculo 1566 Pr.) (Vase nota al artculo 1885 C. En contra Baudry, VIII, n
3352).105
Son motivos de rescisin (nulidad relativa) la incapacidad de algunos de los
partcipes, y los vicios del consentimiento.
Deben apelar ... y de esta resolucin ... a Casacion. La ley no admite la Casacion
directamente. (B. J. p. 12 - 645).
Los Cdigos de Portugal (artculo 2163) y de Guatemala (artculo 1083) declaran
rescindibles las particiones en los casos en que lo pueden ser los contratos en general; pero
slo refirindose a las particiones hechas extrajudicialmente. El Cdigo de Portugal aade en
el artculo siguiente, que las particiones judiciales y autorizadas por sentencia firme, solo
pueden rescindirse en el caso de nulidad del procedimiento. El Cdigo guatemalteco (artculo
1084), aade que las particiones hechas judicialmente slo pueden ser rescindidas en los
casos y forma que establezca el Cdigo de Procedimientos.
Art. 1394.- El haber involuntariamente omitido algunos objetos no ser

motivo para rescindir la particin. Aquella en que se hubieren omitido, se
continuar despus, dividindolos entre los partcipes con arreglo a sus
respectivos derechos.
Comentarios:
Este artculo parece referirse slo a las particiones extrajudiciales, por el vocablo
rescindir inaplicable a las judiciales, dice la C. S. en sentencia visible en B. J. p. 10500 Cons.,
III.
Art. 1395.- Podrn los otros partcipes atajar la accin rescisoria de uno
de ellos, ofrecindole y asegurndole el suplemento de su porcin en numerario.
[Art. 1350 C. Chile].10500, 10501,10500, 10501,
885
Comentarios:
Este artculo permite a los partcipes atajar la accin rescisoria, asegurando el
suplemento en numerario. [Por esto] solo es aplicable, segn los autores franceses, cuando
se trata de una accin rescisoria en lesin, pues cuando la accin rescisoria se funda en
incapacidad, dolo o violencia, el demandante puede no conformarse con numerario, sin tener
inters en obtener un lote de bienes que le convenga ms que el que se le haba adjudicado
anteriormente. Nosotros no tenemos la accin rescisoria fundada en lesin, sino slo las
otras causas de nulidad, por lo cual nuestro artculo 1395, al facultar la oferta en numerario
para atajar la accin, no resulta equitativo. Por otra parte, esa facultad de atajar la accin
solo puede ejercerse durante el juicio y no despus de que la sentencia quede firme. Sin
embargo, algunos admiten que siempre puede hacerse con tal de que no se haya hecho una
nueva peticin.
[Dado que] la rescisin de la particin produce graves consecuencias y afecta las
relaciones de los herederos con terceras personas a quienes han trasferido el todo o parte de
los bienes adjudicados, es natural que la ley establezca un medio de impedir la rescisin.
(Ver Colin y Capitant, VII, p. 317 al 325).108
Art. 1396.- No podr intentar la accin de nulidad o rescisin el partcipe que haya
enajenado su porcin en todo o parte; salvo que la particin haya adolecido de error, fuerza o
dolo, de que le resulte perjuicio.
[Art. 1351 C. Chile]-Arts. 2204-2206-2455-2458-2460-2463-2468-2469-2470 C.
Comentarios:
Si, un impber figura en una particin por s solo, esto es nulo absolutamente, y no puede
subsanarse por notificacin. Sin embargo, queda vlida para ese incapaz, si l enajena una parte
cualquiera de los bienes que l hubiere recibido. Esto es una excepcin al artculo 2204 C.
Este artculo dice la Corte Suprema no se refiere a las particiones judiciales, sino a las
extrajudiciales por lo dispuesto en el artculo 1393 . B.J. p. 422. Dudo de la exactitud de esa doctrina,
pues un arbitramente podra ser anulado si fue consentido por un menor. (Ver Scaevola, XVIII, p. 433).110
La enajenacin de un derecho hereditario es, por lo general, un acto aleatorio en que hay
esperanza incierta de ganancia o prdida. Para que la enajenacin importe un contrato aleatorio, es
menester que no haya fraude, esto es que no medie error, fuerza o dolo.
Si una de las partes tiene conocimiento exacto del haber de la sucesin y engaa a la otra,
desaparece la sinceridad de la clusula aleatoria. En estos principios se funda el artculo 1396 C.
En materia de particin, el Cdigo francs somete la accin pauliana a ciertas reglas excepcionales,
(artculo 882, Cdigo de Francia). Esas reglas las considera necesarias porque la particin es uno de
aquellos actos ms peligrosos para los acreedores, y al mismo tiempo el legislador desea mantenerlo lo
ms posible, a fin de evitar los graves perjuicios que entraa su anulacin. Por eso se exige la necesidad
de una oposicin de los acreedores. Muchos fraudes se pueden cometer en la particin, as:
1. Se evita adjudicar a un heredero un bien sobre el cual haba constituido derechos reales a
favor de un tercero.
2. Se adjudican a un heredero bienes declarados inembargables por la ley.
3 Se hacen lotes, simulando compensaciones con entregas ficticias de dinero.
La oposicin debe consistir regularmente en una notificacin hecha a todos los
herederos; pero se admite que tambin puede consistir en una demanda de particin
886
formulada por el acreedor, o en un embargo sobre los bienes hereditarios.
El acreedor que hace oposicin debe ser llamado necesariamente como parte en las
operaciones de particin. Si los herederos omiten llamar al acreedor, ste puede impugnar la
particin por el mismo hecho, sin necesidad de probar el fraude. El slo hecho de que se
haya practicado la particin sin ellos, la vuelve sospechosa.
El derecho del acreedor cuando es llamado, se limita a vigilar las operaciones para
asegurar el que se hagan lealmente. El acreedor puede, por ejemplo, exigir que los lotes se
formen de acuerdo con la ley. Cuando los citados no llegan, la particin es definitiva para
ellos, y pierden el derecho de atacarla con accin pauliana. Cuando los acreedores no hacen
oposicin, la particin hecha sin su presencia queda al abrigo de todo ataque; los acreedores
no pueden ejercer la accin pauliana, ni aun cuando tuvieren los medios para probar el
fraude.
Esta es una derogacin de los principios generales, que se funda en razones de orden
econmico, y en el deseo de proteger a las familias contra los peligros de una rescisin. Los
acreedores que quieran conservar su derecho de hacer uso de la accin pauliana, deben
necesariamente hacer oposicin. Tales son las reglas del Derecho francs. Sin embargo,
nuestro cdigo excepta el caso de fraude, en los artculos 1701 y 1706 C.
Nuestro cdigo, hablando de comunidad de bienes, tiene los artculos 1701 y 1706
C., tomados del Cdigo italiano y del espaol, respectivamente y como esas disposiciones se
apartan de las reglas del Cdigo Francs, [por ello] merecen un estudio especial.
Dice Colin que el legislador francs se opone a la accin pauliana en las particiones
porque tendra por resultado restaurar las cosas al estado de indivisin que la ley mira con
desfavor, obligando a los copartcipes a hacer una nueva particin, con los gastos e
inconvenientes que esto significa. (Colin y Capitant, VII, p. 207 y siguientes).111
Las particiones, como los contratos, pueden ser sometidos a ciertas modalidades, por
ejemplo, pueden ser hechos bajo condicin resolutoria. Se ha sostenido que esta clusula
solo es vlida por cinco aos, porque en caso de cumplirse la condicin, la indivisin sera
restablecida, lo que es contrario al artculo 1703 C., pero no es as, porque en ese caso los
herederos pueden pedir nuevamente la particin. Tambin puede ser hecha la particin bajo
condicin suspensiva, aunque se ha objetado que por el efecto declarativo de que habla el
artculo 1389 C., se excluye esa condicin. (Ver Baudry, VII, n 2345 y 2346).112
La cesin de un derecho hereditario es, por lo general, un contrato aleatorio, en que
hay esperanza incierta de ganancia o de prdida: pero para que importe un acto aleatorio es
preciso que no haya fraude, pues si una de las partes tiene conocimiento exacto del haber de
la sucesin y engaa a la otra, desaparece la sinceridad de la clusula aleatoria. En este
principio se basa este artculo.
Art. 1397.- La particin hecha con pretensin de alguno de los herederos

no se rescindir; pero estos tendrn la obligacin de entregar al preterido la parte
que proporcionalmente le corresponda, sin perjuicio de la responsabilidad
criminal por el dolo o fraude. (1)
B. J. pag. 1864.
-------
(1) Aunque parece que este artculo fu tomado de este art. 1080 del
887
Cdigo Civil de Espaa, creemos necesario sin embargo advertir que la
redaccin del texto del modelo tiene alguna diferencia.
El modelo dice as: "Art. 1080. La particin hecha con pretericin de
alguno de los herederos no se rescindir: a no ser que se pruebe que hubo mala
f o dolo por parte de los otros interesados; pero estos tendrn la obligacin de
pagar al preterido la parte que proporcionalmente le corresponda".
(Vanse asimismo los arts. 3820 C. Mxico-1085 y 1086 C. Guatemala y 1187 C.
Honduras.).
Comentarios:
La disposicin de este artculo es una cuestin muy debatida en la doctrina de los
autores, quienes exigen para la validez de una particin que concurran en ella todos los
partcipes. [En efecto,] pues no se entiende cmo un contrato, o un acto cualquiera, puede
perjudicar a los que no intervinieron en l, como tampoco [se entiende que] una sentencia
[pueda] ser oponible a los que no han sido partes o representados. (Baudry, VIII, n 3502).113
Solo los Cdigos de Espaa, Portugal (artculo 2165) y Mjico (artculo 3820), admiten la
teora que consigna nuestro artculo 1397 C.
Art. 1398.- La particin hecha con uno a quien se crey heredero sin
serlo, ser nula, en cuanto tenga relacin con l y en cuanto su personalidad
perjudique a otros interesados.
[Arts. 1081 C. Espaa-1087 C. Guatemala]-Art. 2467 C.
Comentarios:
Este artculo fue tomado del Art. 1098 del Proyecto de C. Civil de Espaa de 1882, y
es idntico al 3821 Mjico, menos la parte final despus de [la palabra] nula.
Art. 1399.- La accin de nulidad o de rescisin prescribe respecto de las

particiones segn las reglas generales que fijan la duracin de esta especie de
acciones.
[Art. 1352 C. Chile]-Arts. 2208-2209 C.
Art. 1400.- El partcipe que no quisiere o no pudiere intentar la accin de

nulidad o rescisin, conservar los otros recursos legales que para ser
indemnizado le corresponden.
888
[Art. 1353 C. Chile]-Arts. 1860-2509 C.
Comentarios:
[El partcipe] podra, si prefiere, pedir la rectificacin de algn error de cuentas, o
hacer efectiva la responsabilidad del partidor, de acuerdo con lo que dispone el artculo 1377
C.
Art. 1401.- Las reglas establecidas para la divisin de la masa partible, se

observarn igualmente en las subdivisiones entre las ramas copartcipes.
[Art. 1144 C. Uruguay]-Arts. 1387-1714-3292 C.
CITAS BIBLIOGRAFICAS:
2. Op. Cit.
3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1346]: Arto. 1227 C. B.J. 7843, 10271,
11197.
1892 - 1903.
9. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1347]: Artos. 1227 C. Vase nota al artculo
1437 C., B.J. 9498, Cons. III. B.J. 11520, 11549.
10. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols.
11. Cita omitida.
16. Q. M. Scaevola. Cdigo Civil Concordado y Comentado/Legislacin Espaola. 5ta.
18. Q. M. Scaevola. Op. Cit.
20. Op. Cit.
889
21. Op. Cit.
22. Cdigos citados: [Para el artculo 1349]: Artos. 816 Francia, 1317 Chile, 1051, 1052
Espaa.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1349]: B.J. 9743, 1025, 11197.
23. Cdigos citados: [Para el artculo 1351]: Artos.817 Francia, 1321 Chile.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1351]: Artos. 84 C., 1531 Pr.
25. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1353]: Artos. 938 C., 79, 868, 1050 Pr.
1319 Chile.
27. Cita omitida.
30. Op. Cit.
31. Coln y Capitant. OP. Cit.
32. A. E. Barros. Curso de Derecho Civil. 3 edic.
33. F. Laurent. OP. Cit.
35. Op. Cit.
36. Op. Cit.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1356]: Artos. 1297 C. y siguientes. B.J. 171,
Cons., II, 7843, 8963, 9176, 11197, 11936. 254 Cons. II.
38. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1357]: Artos. 1297, y Siguientes. 1302 C.
40. M. Planiol.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1358]: Artos. 1584 Pr., B.J. 10624, 3797.
43. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1359]: Artos. 1388 C., 868 Pr.
45. Cdigos citados: [Para el artculo 1360]: Artos. 466, 840 Francia 1059, 1060 Espaa.
47. Op. Cit.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1361]: Artos. 1310, 2, 1359, 1396 C., B.J. p.
9743-10633.
890
50. Cdigos citados: [Para el artculo 1362]: Artos. 1337/1-2 Chile.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1362]: Art. 1555 Pr. B. J. p. 2370.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1364]: Artos. 308, 1310/2 C.
54. Cdigos citados: [Para el artculo 1368]: Arto.3502 Argentina.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1368]: Artos. 692, 1541 Pr.. B.J. 10496.
55. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1368]: Artos. 1151, 1172, 1373, 1413 C.
57. Cdigos citados: [Para el artculo 1369]: Artos. 998 Chile.
58. Cita omitida.
59. Cdigos citados: [Para el artculo 1371]: 842 Francia, 1065, 1066 E.
60. Q. M. Scaevola. Op. Cit.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1375]: Artos. 1152, 1288, 1289, 1412, 1425,
1289, 1318 C.
65. Cita omitida.
66. Cita omitida.
67. A. Bello. Obras Completas. Proyecto de Cdigo Civil. 3 Vols. Editorial Nascimiento.
Santiago Chile, 1932.
68. Op. Cit.
69. Op. Cit.
73. Cita omitida.
Paris, 1843 - 1859.
77. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et
891
78. Coln y Capitant. Op. Cit.
79. Cita omitida.
81. Cdigos citados: [Para el artculo 1384]: Artos. 1015 Francia, 882, 884, 1063 Espaa.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1384]: Artos. 1095, 1142, 1127 inciso 2, 1142,
1414.
83. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1388]: Artos. 1264 C., B. J. p. 9956., Cons.
II, 926 - 2370 - 10624 - 10634.
84. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1389]: Artos. 1539, 1547 Pr.
88. T. Huc. Op. cit.
89. Cita omitida.
(s.f).
98. Cita oimitida.
99. Cdigos citados: [Para el artculo 1389]: Artos. 2695, 3538 Argentina, 883 Francia, 1068
Espaa, 1304 Italia, 2032 Alemania, 2158 Portugal, 3808 Mjico.
100. Cdigos citados: [Para el artculo 1390]: Artos. 884, 886, 1626, 2103, 2109 Francia,
1037 Italia, 1069 Espaa, 3539 Argentina, Ley 9. tit. XV, Part. 6.
Argentina.
103. Cita omitida.
106. Cdigos citados: [Para el artculo 1393]: Artos. 887 Francia, 1073-1074 Espaa.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1395 ]: B. J. p. 6261, 7762, 7790, 9018, 9757,
892
10330, 10377, 10500, 10501, 10624, 10781, 11131.
108.Coln y Capitant. Op. Cit.
110.Q. M. Scaevola. Op. Cit.
111.Coln y Capitant. Op. Cit.
112.Baudry. Op. Cit.
113.Op. Cit.
114. Cdigos citados: [Para el artculo 1397]: Artos. 1078 Francia, 2165 Portugal, 3820
Mjico.
115. Cdigos citados: [Para el artculo 1398]: Arto. 3821 Mxico.
Espaola del Dr. Mario Daz Cruz. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940.
F. Garca de Goyena. Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil Espaol. 4
Vols. Imprenta de la Sociedad Tipogrfica-Editorial. Madrid, 1852.
M. Merlin. Repertoire de Jurisprudence. Seccin I, 4. 5ta. Edicin. Garnery. Pars1827.
R. J. Pothier. Trait des Obligations. IV. Editorial M. Dupin. Francia, 1824.
Edicin Italiana; III. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913.
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre duCode.II.
Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. I, II. Treizieme Edition. Revue et
mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris,
1896.
M. Amuntegui Reyes. Don Andrs Bello y el Cdigo Civil. I. Imprenta Cervantes.
Santiago de Chile, 1885. Pg. 114
TITULO XXVII (a)
DEL PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS
Y TESTAMENTARIAS
Art. 1402.- Son deudas hereditarias las contradas por el testador o la persona a quien
se hereda, que no han sido cubiertas por dicho testador o persona y que deben pagarse del
acervo o masa de bienes de la herencia o sucesin.
Art. 1282 C.
893
Comentarios:
No obstante la divisin de las deudas, de pleno derecho entre los herederos, los acreedores
tienen accin sobre los bienes hereditarios, antes de la particin, pues la masa de bienes constituye su
prenda. (Aubry et Rau, VI, n 583, 8).1
Estas deudas comprenden la obligacin de reparar los daos y perjuicios ocasionados por un
delito o cuasidelito que cometa el causante, la cual pasa a sus herederos. (Artculo 2510 C). Pero hay
obligaciones o deudas que no pasan a los herederos y que terminan con la persona del causante.
(Artculo 934 y 1108 C). (Vase nota al artculo 1108 C).
Art. 1403.- Son deudas testamentarias, las que provienen slo del testamento, en
razn de donacin, legado o carga impuesta por el testador en dicho testamento.
Art. 1282 C.
Art. 1404.- Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus
cuotas.
As, el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas
hereditarias.
Art. 1961 C.
Pero ningn heredero es obligado al pago de cuota alguna de las deudas hereditarias
sino hasta concurrencia del valor de lo que hereda.
[Art. 1354 C. Chile]-Arts. 935-1108-1114-1134-1135-1136-1318-1331-1414-1952-1960-1978-
2611 C.
B. J. pags. 4445 Cons. III y IV.
Comentarios:
Antiguamente haba solidaridad entre los herederos. Pothier juzgaba eso tout fait
deraisonnables. En Suiza hay solidaridad entre los herederos. (Artculo 603 C. Civil).
En el momento de cubrirse la sucesin se opera de pleno derecho la divisin legal del pasivo del
difunto entre los herederos, a prorrata de sus cuotas.
Esta divisin se opera aun en el caso de que la obligacin del difunto fuera solidaria con otros
deudores, pues cada heredero ser solamente responsable de aquella cuota en la deuda que
corresponda a su porcin hereditaria. (Artculo 1952 C). No es lo mismo en las obligaciones indivisibles.
(Artculo 1978 C). Vase tambin el artculo 1962 C.
Mientras la particin no se haya practicado los acreedores pueden demandar a la sucesin por el
todo de la deuda. (Baudry Lacantinerie, VIII, n 3035 y siguiente).4
El artculo 1220 del Cdigo francs dice as: Los herederos estn obligados por las deudas y
925
cargas de la sucesin personalmente por su parte y porcin viril. Pero la porcin viril es una fraccin
cuyo denominador es igual al nmero de herederos, pues ella se determina por cabeza, pro numero
virorum; y por consiguiente las partes viriles son necesariamente iguales. Viriles, id est aequales
portiones, dice la ley romana.
La porcin hereditaria es determinada por la cantidad que cada uno recibe en la
sucesin, y si la parte viril y la parte hereditaria se confunden cuando todos los herederos son
llamados a suceder por iguales porciones, ellas son al contrario, muy diferentes, cuando son
llamados por porciones diferentes. No es extrao, pues, que ese artculo haya dado tanto que
escribir a los comentadores del Cdigo francs.
Cuando la particin de una sucesin se hace por estirpes, todos los herederos en la
misma estirpe no estn obligados conjuntamente en las deudas y cargas en proporcin de la
parte que la estirpe entera tiene derecho a recibir, sino que cada uno de los herederos est
obligado separadamente en la proporcin de la parte que es llamado a recibir de la masa total
de la herencia. Si una persona tiene por herederos dos hermanos y cuatro sobrinos por
representacin de un tercer hermano, cada uno de los sobrinos no estara obligado sino por
su cuarta parte en el tercio de la sucesin. La razn es que los que suceden por
representacin no son herederos, sino por la porcin que tienen en la parte de la herencia
que correspondera a la persona que representan. (Nota de Vlez Sarsfield al artculo 3524
Cdigo de Argentina).5
Art. 1405.- La insolvencia de uno o ms de los herederos no grava a los

otros.
[Art. 1355 C. Chile]-Arts. 1392-1413-1415-1963-3718 inc. 2 C.
Comentarios:
Cada heredero solo responde con los bienes recibidos y estn obligados por su
porcin en la medida de la cuanta de los bienes que hubiere heredado, sin responder
personalmente. (Artculo 1254 C).
Se sostiene que la interrupcin de la prescripcin hecha por los acreedores de la
sucesin a uno de los herederos, no interrumpe la prescripcin respecto a los otros, porque
cada heredero se reputa deudor por su parte, sin relacin alguna de derecho con sus
coherederos. Algunos sostienen que cuando la sucesin est indivisa, la deuda es una
universalidad jurdica, y si cualquiera de los deudores es demandado por el todo, se
interrumpe la prescripcin, porque la acreencia no se ha dividido. Pero algunos autores como
Demolombe sostienen que la divisin de las deudas hereditarias tiene lugar desde la apertura
de la sucesin. (Ver artculo 1973 C).
Por la misma razn, la insolvencia de uno o ms de los herederos no grava a los
otros. En nuestro Cdigo este concepto es relativo, porque toda herencia se entiende
aceptada a beneficio de inventario, y cada heredero es responsable solo hasta concurrencia
del valor de los bienes que hereda. El heredero, personalmente puede no ser insolvente; pero
la insolvencia de que aqu se habla es [aquella en la que] se han agotado los bienes que
hereda, y no son suficientes para el pago de las deudas hereditarias.
Art. 1406.- Los herederos usufructuarios dividen las deudas con los
herederos propietarios segn lo prevenido en los artculos 1419 y 1421, y los
926
acreedores hereditarios tienen el derecho de dirigir contra ellos sus acciones, en
conformidad a los referidos artculos.
Art. 1407.- Si alguno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto,
slo se confundir con su porcin hereditaria la cuota que en el respectivo crdito
o deuda le quepa, y tendr accin contra sus coherederos, a prorrata, por el resto
de su crdito, o les estar obligado, a prorrata, por el resto de su deuda.
[Art. 1357 C. Chile]-Arts. 1253-1254-2158-2161 C.
Comentarios:
Ver sin embargo el artculo 1194 Cdigo Espaa que dice "se extingue por la
confusin la deuda mancomunada en la proporcin correspondiente al acreedor o deudor en
quien concurran los dos conceptos". (Scaevola, XVIII, p. 510)9.
En este artculo el legislador se olvid de que toda herencia se entiende aceptada a
beneficio de inventario; y que por consecuencia la aceptacin en ningn caso produce
confusin de los bienes del autor de la herencia y de los del heredero, como lo dice el artculo
1253 C. Este artculo 1407 C., est tomado del Cdigo de Chile, que as lo dispone para los
herederos cuya aceptacin ha sido pura y simple.
En las legislaciones en que la herencia se acepta pura y simple, por regla general la
confusin se produce porque no se puede ser deudor de s mismo; pero todos estn de
acuerdo que cuando la herencia es aceptada a beneficio de inventario, no se opone la
confusin. Vase Comentario de Machado p. 490, 491 y 492.10 (Vase, sin embargo, nota al
artculo 1407 y 2158 C. al frente).
Alguno ha credo que el heredero, cuando es acreedor del difunto, por ser
beneficiario, no est tenido, estando en compaa de otros herederos, a deducir de su crdito
la parte de deuda correspondiente a su cuota hereditaria. Pero para no caer en equvocos,
conviene observar que esta es una mxima verdadera mientras el caudal hereditario
permanece indiviso; no despus de la divisin. Efectuada esta, no puede el heredero proparte
volverse contra los herederos con la accin personal, sino limitadamente a su parte.
Si as no fuese, el beneficio de inventario servira para enriquecer sin causa a un
coheredero, en dao de los dems. Por lo que concierne al ejercicio de la accin hipotecaria,
se dice lo mismo. (Giorgi, VI, n 446).11
Art. 1408.- Si el testador dividiere entre los herederos las deudas

hereditarias de diferente modo que el prescrito en los artculos precedentes, los
acreedores hereditarios podrn ejercer sus acciones en conformidad con dichos
artculos, o en conformidad con las disposiciones del testador, segn mejor les
pareciere. Ms en el primer caso, los herederos que sufrieren mayor gravamen
del que por el testador se les hubiere impuesto, tendrn derecho a ser
indemnizados por sus coherederos.
[Art. 1358 C. Chile]-Arts. 1136-1384 n 4-1386-1415-1422 inc. 2-1697-1961-
1962-2044 n 4 C.
927
Comentarios:
El difunto no podra privar al heredero de su derecho a ser indemnizado por sus
coherederos, en virtud de una convencin celebrada en vida con sus acreedores, porque eso
sera un pacto sobre sucesin futura que es prohibido. Solo podra hacerlo en el testamento.
Algunas veces se inserta en el contrato [una clusula] por la cual todos los herederos
del deudor sern obligados solidariamente al pago de la deuda. Esta clusula es vlida
porque no es contraria al rden pblico. Pero entonces no es propiamente una solidaridad la
que se estipula, sino ms bien una estipulacin de indivisibilidad, por la cual uno solo de los
herederos queda encargado por virtud del ttulo, del pago de la deuda. (Ver artculo, 1962 C).
Estas reglas solo conciernen a las deudas. El testador puede encargar a uno solo de
los herederos el pago de un legado. (Art. 1413 inciso 2, 1414 C.)
[A continuacin se exponen las referidas reglas:]
a) Todo coheredero puede liberarse pagando su parte.
b) Ningn coheredero puede ser perseguido ni condenado ms que hasta donde
alcance su parte. Aun cuando la sentencia condenase a todos los coherederos en conjunto,
se entendera condenado cada uno por su parte.
c) Los actos que interrumpen la prescripcin contra uno de los coherederos no la
interrumpen respecto a los dems; y por la misma razn, las causas de suspensin a favor de
un coheredero no sirven a los otros.
d) Si un coheredero paga adems de la suya la parte de deuda que corresponde al
otro coheredero, no goza subrogacin legal en los derechos del acreedor, porque estando la
deuda hereditaria dividida ipso jure, constituye ya verdaderamente tantas deudas distintas
como son los herederos. [Por ello] no puede decirse que, pagando la cuenta ajena, el
coheredero paga una deuda comn con otro.
e) Si uno de los coherederos era acreedor del difunto, la confusin extingue la deuda
hasta el lmite de su cuota hereditaria; pero quedan en vigor sus derechos contra los otros
coherederos por sus porciones de la deuda.
f) No produce ninguna modificacin a dichas consecuencias la solidaridad originaria
de la deuda, o la forma del ttulo de que nace. Por lo tanto, o nazca de ttulo o la rden o al
portador, los herederos del deudor estn obligados cada uno por su propia cuenta, ya se trate
de un crdito solidario, o de uno que nazca de ttulo a la orden o al portador.
g) Si la obligacin era con clusula penal el incumplimiento de un coheredero no hace
incurrir en la pena a los herederos que cumplan.
h) La insolvencia de un heredero no queda a cargo de los coherederos, sino del
acreedor; acuda ste a su inters con el beneficio de separacin, si no fue cauto estipulando
ab initio garantas, para ponerse a cubierto de esta insolvencia.
El coheredero que paga adems de la suya la parte de deuda que corresponde a otro
coheredero, paga en realidad una deuda en que est obligado con otro; y por lo tanto goza de
la subrogacin legal (artculo 2044, N 3. C). l adquiere todas las acciones que
correspondan al acreedor, con sus privilegios e hipotecas. Pero no se hallar exactamente
en la situacin del acreedor que recibi el pago para el ejercicio de sus acciones [ya que]
este acreedor hubiera podido perseguir a cada heredero por el todo, mediante su hipoteca o
privilegio. En cambio, el heredero subrogado no podr hacerlo: El tendr que dividir su accin
para evitar los recursos sucesivos; y vale ms llegar desde el principio a la reparticin de la
deuda.
Adems, se puede decir que la garanta recproca que se deben los coherederos,
928
impide a cada cual reclamar a los otros pagos que excedan de su parte correspondiente.
(Artculo 1485 C). (Ver Planiol, III, n 2097).13
Si se trata de un legado de cosa que no admite comoda divisin debe recordarse que
los herederos son solidarios. (Artculo 1134 C). Vase nota al 1134 C).
Si en las obligaciones divisibles hubiere muchos acreedores o muchos deudores
originarios o por sucesin, cada uno de los acreedores slo tendr derecho para exigir su
parte en el crdito, y el deudor que hubiere pagado toda la deuda a uno slo de los
acreedores, no quedar exonerado de pagos la parte de cada acreedor. Recprocamente,
cada uno de los deudores slo podr estar obligado a pagar la parte que le corresponda en el
crdito, y podr repetir todo lo dems que hubiere pagado. (Artculo 1961 C). Exceptase de
la ltima parte del artculo anterior cuando uno de los deudores, o uno de los coherederos,
tuviere a su cargo el pago de toda la deuda, en virtud del ttulo de la obligacin, o por haberse
as determinado en la divisin de la herencia, en cuyo caso el deudor podra ser demandado
por el todo de la obligacin, salvo su deuda respecto a los otros codeudores o coherederos.
(Artculo 1962 C).
As como las deudas se dividen de pleno derecho entre los herederos, lo mismo
sucede con los crditos; y cada heredero puede cobrar la parte que le corresponde, sin estar
obligado a esperar que los otros cobren las suyas, porque no puede estar sometido a la
negligencia o descuido de stos. (Baudry Lacantinerie, VIII, n 2983 y 3282.14 Laurent, X, n
219 15). (Vase Cons. de Machado, IX, p. 146).16
Sobre la clusula penal, y la responsabilidad de los herederos, vase artculo 1994,
1995 y 1996 C).
En las obligaciones indivisibles, cualquiera de los acreedores originarios o los que lo
sean por sucesin o por contrato, puede exigir de cada uno (de cualquiera) de los
codeudores, o de sus herederos, el cumplimiento ntegro de la obligacin. (Artculo 1978 C).
Art. 1409.- La regla del artculo anterior se aplica al caso en que por la
particin o por convenio de los herederos, se distribuyan entre ellos las deudas
de diferente modo que como se expresa en los referidos artculos.
[Art. 1359 C. Chile]-Arts. 1386-1962 C.
Comentarios:
El artculo habla de los referidos artculos, refirindose evidentemente a los artculos
1404 y 1406 C., a que se refiere a su vez el artculo 1408 C., al hablar de los artculos
precedentes. La redaccin del artculo deja algo que desear en cuanto a precisin.
Cada heredero responde a los acreedores de la herencia solamente en proporcin de
su cuota hereditaria, aunque por la particin ese heredero haya recibido solamente una
porcin inferior a esa cuota que le corresponde. (Aubry et Rau, VI, n 636, 5.18 Delvincourt, II,
n 165 19).
Resulta de lo anterior, y de la naturaleza puramente declarativa de las sentencias, que
aun cuando varias personas hayan sido conjuntamente condenadas, como herederos al pago
de una deuda quirografaria, cada una de ellas slo responde a la condena en proporcin de
su parte hereditaria, y es as igualmente cuando los coherederos han sido condenados a
pagar una deuda, personalmente por su parte y porcin, e hipotecariamente por el todo. [En
efecto,] cada uno de ellos no puede ser perseguido, aun sobre los inmuebles hereditarios que
no le adjudiquen, sino solamente por su parte y porcin y no por el todo. (Aubry et Rau, VI, n
929
636. 13).20
Art. 1410.- Las cargas testamentarias no se mirarn como cargas de los

herederos en comn, sino cuando el testador no hubiere gravado con ellas a
alguno o algunos de los herederos o legatarios en particular.
Arts. 1154-1373-1419 C.
Las que tocaren a los herederos en comn, se dividirn entre ellos como
el testador lo hubiere dispuesto; y si nada ha dicho sobre la divisin, a prorrata de
sus cuotas, o en la forma prescrita por los referidos artculos.
[Art. 1360 C. Chile]-Arts. 1108 inc. 2-1198-1404 inc. 2-1422-1693 C.
Comentarios:
Se llaman cargas testamentarias los legados dejados por el difunto, los cuales no han
sido debidos por ste, sino que nacen despus de su muerte, en virtud del testamento.
Tambin son cargas testamentarias ciertas deudas que nacen despus de su muerte, como
los gastos de los funerales, los del inventario y costos de la particin.
Art. 1411.- Los legados de pensiones peridicas se deben da por da, desde aquel en
que se defieran; pero no podrn pedirse sino a la expiracin de los respectivos perodos, que
se presumirn mensuales.
Arts. 934-1149-1150-1485 C.
Sin embargo, si las pensiones fueren alimenticias podr exigirse cada pago desde el
principio del respectivo perodo, y no habr obligacin de restituir parte alguna, aunque el
legatario fallezca antes de la expiracin del perodo.
Arts. 287-1146-1200-1840-1841-3639 C.
Si el legado de pensin alimenticia fuere una continuacin de la que el testador

pagaba en vida, seguir prestndose como si no hubiere fallecido el testador.
Arts. 1146-1150 C.
Sobre todas estas reglas prevalecer la voluntad expresa del testador.

[Art. 1361 C. Chile]-Art. 978-2496 C.
Comentarios:
Los legados de pensiones peridicas, aunque son legados de cantidad, estn sometidos por la ley
a una regla especial, por razn de su propia naturaleza. Se deben da por da desde que se defieran es
decir: desde la muerte del testador, si son puras y simples o desde que se cumpla la condicin si estn
sujetos a una condicin suspensiva.
930
2. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1402]: Arto. 1660 C. Bolivia, B. J. p. 9599, 9663, 9743.
3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1403]: Artculo 1661 C. Bolivia, B. J. p. 9743.
1969.
6. Cdigos citados: [Para el artculo 1404]: Artos. 870, 1009, 1220, 1669, 1672, 1685
Francia.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1404]: B.J. 10203.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1405]: Vase nota de Vlez Sarsfield al artculo
3529 Argentina.
8. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1406]: B. J. p. 5787.
9. Q. M. Scaevola. Cdigo Civil Concordado y Comentado/Legislacin Espaola. 5ta.
16. J. O. Machado.
17. Cdigos citados: [Para el artculo 1409]: Artos. 1490, 1221 Francia, 1084-1085 Espaa,
3531 Argentina.
18. C. Aubry y C. Op. Cit.
19. Delvincourt. Cours de Code Civil. 3 vols. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824.
931
Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. III. Traduccin Demofilo de Buen.
[Comentarios introductorios al Ttulo XXVIII, DEL BENEFICIO DE SEPARACIN]:

El beneficio de separacin (separacin de bienes) es una institucin que tiene por
objeto remediar el perjuicio que puede causar a los acreedores de un difunto la confusin que
resulte de la aceptacin pura y simple de su herencia por un heredero insolvente. La
separacin de los patrimonios, que la ley romana llamaba con razn aequissimum
beneficium, suministra a los acreedores de la sucesin, o hereditarios, el medio de conjurar
ese peligro, pues les facilita el modo de hacerse pagar con los bienes del difunto, con
preferencia a los acreedores personales del heredero. Este beneficio engendra un privilegio
en provecho de los acreedores hereditarios y testamentarios con relacin a los acreedores
personales del heredero.
La confusin del patrimonio del difunto con el patrimonio del heredero es peligrosa para
los acreedores del difunto, cuando ste era solvente, y el heredero no. Los acreedores del
difunto, que en vida de ste estaban seguros de pagarse ntegramente sus crditos, corren el
grave riesgo de encontrarse en concurso con los acreedores personales del heredero
insolvente y de ver rebajados proporcionalmente sus crditos, por la concurrencia de nuevos
acreedores que vienen a repartirse en unin con ellos el activo existente.
Para remediar ese inconveniente, la ley ha establecido el beneficio de separacin, con
el cual se obtiene la separacin del patrimonio del difunto y el del heredero. (Planiol, III, n
2170).1
Pero como esta separacin de patrimonio se produce legalmente en toda sucesin,
segn nuestro Cdigo, por el beneficio de inventario, resulta que este beneficio de separacin
es, en nuestra legislacin, generalmente innecesario porque la separacin siempre se opera
en virtud de que toda herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario (artculo 1254
C), aunque no se exprese y cualquiera que sea la condicin del testador.
La utilidad de este beneficio de separacin, segn nuestra legislacin, quedar slo
para casos muy excepcionales, en que por alguna causa, el heredero pudiera ser
responsable con sus propios bienes, como por ejemplo, cuando en la confeccin del
inventario omitiere de mala fe hacer mencin de cualquiera parte de los bienes, o supusiere
deudas que no existen, o cometiere otro fraude semejante. (Artculo 1266 C). Pero debe
advertirse: que el beneficio de inventario es en inters del heredero y el de separacin en el
de los acreedores hereditarios y testamentarios.
Puede presentarse el caso de que la confusin de los patrimonios redunde en
perjuicio de los acreedores del heredero, y no de los acreedores del difunto, porque el
heredero tenga la cantidad suficiente para cancelar sus propias deudas con sus propios
bienes, el pasivo de la herencia sea muy superior al activo de la misma. En ese caso, el
artculo 1430 C., no da derecho a los acreedores del heredero a pedir para ellos la
separacin de los patrimonios, sino solo el de pedir la revocacin de la aceptacin por ser
gravosa al heredero. Sin embargo, los acreedores del heredero no tendrn necesidad de
ocurrir a esa accin revocatoria, porque ellos estarn amparados con el principio de que toda
herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario. (Planiol, III, n 2173)2
Es decir, que siempre encontrarn separados los patrimonios, aun cuando no puedan
invocar el beneficio de separacin. Sin embargo, cuando el beneficio de separacin que se
conceda, se inscribe en el Registro competente, de acuerdo con lo que dispone el artculo
1433 C., se equipara el beneficio, por lo que respecta a los inmuebles, a una hipoteca, ya que
932
es un verdadero gravamen real que deja a esos inmuebles afectos al pago de los acreedores
favorecidos con el beneficio. Esta ventaja no se obtiene con solo el beneficio de inventario.
(Pero no son estas las ideas que prevalecen en nuestro cdigo, ya que por el beneficio de
inventario no se produce realmente, como se ha credo, la separacin de los patrimonios).
El beneficio de inventario, en nuestro cdigo, tiene por objeto proteger al heredero contra
los efectos desgraciados que podran causarle la aceptacin de la herencia, porque mediante
el inventario puede aceptar la herencia sin riesgo de su ruina. La separacin de patrimonio se
obtiene por los acreedores hereditarios y testamentarios para pagarse sus crditos con los
bienes de la herencia con preferencia a los acreedores personales del heredero, a pesar del
dominio que ste ha adquirido en dichos bienes como tal heredero.
[La separacin de los patrimonios] ha sido establecida en beneficio de los acreedores
hereditarios y testamentarios, los que naturalmente lo pedirn cuando, por las pocas fuerzas
del patrimonio del heredero, han de temer que sus acreedores personales habran de
perseguir los bienes heredados a falta de bienes propios del heredero, aunque ste haya
aceptado la herencia con beneficio de inventario.
Y si ste es el motivo que respectivamente dio lugar al establecimiento del beneficio
de inventario y del beneficio de separacin, no se ve la necesidad jurdica de hacer producir
al beneficio de inventario ipso jure, los efectos del beneficio de separacin, sin que lo pidan
los acreedores hereditarios o testamentarios.
As como el beneficio de inventario destruye en inters exclusivo del heredero la ficcin
jurdica por la que la persona y bienes del difunto se confunden con la persona y bienes del
sucesor in universum jus, el derecho de separacin destruye, pero a su vez en inters de los
acreedores hereditarios (y testamentarios) la misma ficcin. Son dos remedios que se valen
del mismo medio con finalidad totalmente diversa, por no decir enteramente contraria.
Todos los bienes que componen el patrimonio del difunto, forman la prenda de sus
acreedores. Los frutos producidos por estos bienes, despus de la muerte del causante,
quedan igualmente comprendidos en el beneficio, por aplicacin de la regla Fructus augent
hereditatem.
La separacin tiene un cierto carcter de universalidad y de all resulta que el derecho
de los acreedores o legatarios separatistas recae no solamente sobre las cosas mismas, sino
tambin sobre el precio que ellas hayan tenido, en caso de venta. Se hace aplicacin del
adagio In judiciis universalibus, pretium succedit loco rei.
No es necesario, sin embargo, que el beneficio recaiga sobre los bienes en general. Se
puede pedir la separacin solamente de ciertos bienes, por ejemplo sobre un inmueble cuyo
valor sea suficiente para el pago. Planiol, III, n 2175.3 (Latorre, tomo, I, p. 541).4 (Ver
Manresa, VII, p. 473.5 Gabba, II, p. 100 6). Este Ttulo fue tomado del Cdigo Civil de Bolivia.
(Artos. 1686 y siguientes).
Art. 1412.- Los legatarios no estn obligados a contribuir al pago de las

deudas hereditarias, sino cuando al tiempo de abrirse la sucesin no haya habido
en ella lo bastante para pagar dichas deudas hereditarias.
Arts. 1113-1114-1154 C.
La accin de los acreedores hereditarios contra los legatarios es en

subsidio de la que los mismos acreedores tienen contra los herederos.
[Art. 1362 C. Chile]-Arts. 1108-1152-1172 C.
933
Comentarios:
Los acreedores que se presenten despus de pagados los legatarios, slo tendrn
accin contra stos, cuando en la herencia no hubieren bienes bastantes para cubrir sus
crditos dice el artculo 1290 C. Vase nota al artculo 1374 C.
Se sigue una vieja regla de los romanos: Nemo liberalis nisi liberatus. Se paga
desde luego a los acreedores; y los legatarios solo reciben lo que queda; si queda algo. Un
legatario que obtenga la separacin de bienes, no crea que por ello solo est seguro de
obtener lo que se le debe: el no recibir nada si el difunto era insolvente.
Cuando resulta insolvente una sucesin, dice don Andrs Bello, no hay legados,
porque bona y por consiguiente, legata non intelliguntur, nisi deducto aere alieno; pero si la
insolvencia resulta de deudas que se descubren algn tiempo despus de partido el
patrimonio y satisfechos los legados Qu se har?. Los legatarios sern responsables, de la
misma suerte que lo seran si viviendo el difunto hubieren percibido las cosas legadas a ttulo
de donacin.
Bien conocida es de todos los letrados la accin pauliana, que daban las leyes
romanas a los acreedores para rescindir las enajenaciones hechas por el deudor en
detrimento de sus derechos. Sin embargo, esta accin contra los legatarios que han percibido
sus legados debe ceirse a lmites algo estrechos es una accin extraordinaria, una
verdadera restitucin in integrum.
Resulta, que la ley restringe esta accin, segn nuestro Cdigo al caso en que al
tiempo de abrirse la sucesin no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas
hereditarias; pues si ocurre lo contrario y algunos acreedores, por culpa o negligencia de
ellos, quedaren sin pagarse, no tendran derecho de demandar a los legatarios, y solo
tendrn accin contra los herederos; o en el caso en que probaren que los herederos no
tienen con qu pagar, pues la accin que tienen contra los legatarios es en subsidio de la que
les corresponde contra los herederos. Pues esta accin subsidiaria debe dirigirse contra los
legatarios en orden inverso a la preferencia, que a cada uno le corresponda, pues los
preferidos en primer trmino contribuyen en ltimo lugar.
La responsabilidad del heredero, segn nuestros Cdigos, se extiende solo al valor de
los bienes que recibe por inventario y que sean tasados. El heredero no responde de los
bienes de la sucesin que perecen sin su hecho o culpa antes de incluirse en el inventario,
los que se reputan no haberlos heredado, o que no han formado parte de la herencia. Por lo
tanto, la responsabilidad subsidiaria del legatario se mide tambin por los mismos bienes
inventariados; de manera que si dichos bienes no son bastantes para el pago de las deudas
hereditarias, el legatario que ha recibido su legado, responde subsidiariamente por el dficit
de dichas deudas, hasta donde alcance el valor del legado.
Supongamos que el testador deja C$200,000.00 de bienes; deudas por
C$100,000.00, y legados por C$50,000.00; sucesin que un da antes de inventariarse,
queda reducida a C$100,000.00 por prdida de algunos bienes por consecuencia de un
incendio, u otro accidente inculpable; de modo que slo se inventariaran bienes por valor de
C$100,000.00. En ese caso, los acreedores hereditarios se llevan todos los C$100,000.00
ntegros, y los legatarios no reciben parte alguna.
En ese caso no puede hacerse efectiva la responsabilidad subsidiaria del legatario, o
mejor dicho, no ha nacido esa responsabilidad, porque no ha recibido el legado. Pero si
suponemos que uno de los legados fue una casa de valor de C$ 10,000, y que el heredero,
antes de hacer el inventario, viendo que la herencia no apareca excesivamente gravada,
porque sobraba dinero con que pagar las deudas, o porque algunas de stas no eran
934
conocidas, entrega al legatario la casa, y despus de esto se verifica el suceso que destruy
la mitad de los bienes de la herencia, que valan C$100,000.00, que no fueron, por lo tanto,
incluidos en el inventario; en ese caso no cabe duda que tendra lugar la responsabilidad
subsidiaria del legatario hasta la cantidad de C$10,000.00, valor de la casa legada.
El legatario, en ese caso, no podra ampararse en el artculo 1412 C., alegando que al
tiempo de abrirse la sucesin haba en ella lo bastante para el pago de las deudas
hereditarias; porque la ley solo reputa los bienes de la herencia inventariados. Podra decirse
que la ley considera como una misma cosa los bienes que existan al mismo tiempo de
abrirse la sucesin y los bienes inventariados, porque en realidad es lo que sucede
ordinariamente, y la ley habla de eo quod plerunque fit sin tomar en cuenta los casos
extraordinarios. Si la medida de la responsabilidad directa del heredero es el valor de los
bienes inventariados, segn lo dice el artculo 1267 C., la misma medida debe determinar la
responsabilidad subsidiaria del legatario.
De manera que si los bienes inventariados fueren bastantes para pagar las deudas
hereditarias y los legados, y estos ltimos hubieren sido satisfechos, aunque el heredero
caiga despus en insolvencia, por haber perecido los otros bienes de la sucesin, o por
cualquier otra causa, no podr hacerse efectiva la responsabilidad subsidiaria del legatario,
porque lo impide la disposicin del artculo 1412 C. La ley juzga que en ese caso el derecho
de los acreedores solo debe resguardarse con la responsabilidad del heredero.
El artculo 1412 C., habla en la suposicin de que al legatario se le haya cubierto su
legado, y por este motivo le impone la responsabilidad subsidiaria para el pago de las deudas
hereditarias; pero el legatario de gnero o cantidad que est insoluto, no tiene argumento en
su favor para pretender que se le prefiera el pago al acreedor hereditario; ms el legatario
que ya fue pagado de su legado, y que lo fue sin fraude, porque la herencia apareca exenta
de cargas, y habiendo quedado en la sucesin bienes bastantes para el pago de las deudas
hereditarias, podr ampararse en la disposicin del artculo 1412 C., para realizar la
responsabilidad subsidiaria que pretende hacerla efectiva. Podra decirse que este caso tiene
alguna analoga con el donatario contra quien no se podra ejercitar la accin Pauliana
(artculo 2232 C), pero es necesario que el deudor se halle insolvente (artculo 2227 N 1 C),
pues si al tiempo de la donacin no queda insolvente, la donacin no se habra hecho con
perjuicio de los acreedores.
Lo mismo debe decirse del legatario de especie o cuerpo cierto, pues el artculo 1412
C., habla indistintamente de todo legatario.
Concluiremos, dice Fabres, que la distincin capital y decisiva en esta materia,
consiste en saber si el legatario ha sido o no cubierto de su legado legtimamente, si el
legatario ha sido pagado de su legado no hay accin contra el sino cuando al tiempo de
abrirse la sucesin no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias; y
cuando adems ha sido pagado despus de cubiertos los acreedores hereditarios conocidos
(artculo 1374 Chile), si el legatario no ha sido pagado de su legado, no puede haber
competencia entre l y el acreedor hereditario; este ltimo debe ser preferido. (Artculo 959
N 2 Chile, Fabres p. 355 fue de la nota 24 7).
Sin embargo, el artculo 1290 C., dice que los acreedores que se presenten despus
de pagados los legatarios, slo tendrn accin contra sta, cuando en la herencia no hubiere
bienes bastantes para cubrir sus crditos. Es una disposicin que no distingue, como lo hace
el 1412 C. Esas son las cosas de nuestro Cdigo Civil.
La idea dominante en la materia, dice Fabres, es que siempre que el heredero ha
recibido bienes bastantes de la sucesin para el pago de los legados y de las deudas
hereditarias no tiene lugar la responsabilidad subsidiaria del legatario, ya se haya aceptado la
herencia con beneficio de inventario o sin l; y esto es lo que dispone el artculo 1362 C.
Chile. Pero si el testador no ha dejado o el heredero no ha recibido bienes bastantes para el
935
pago de las deudas y de los legados, entonces hay que distinguir si el heredero acept o no
con beneficio de inventario; si lo primero, tiene lugar la responsabilidad subsidiaria del
legatario por todo aquello en que excedan las deudas al valor de los bienes inventariados,
pero no ms all que el valor del legado (artculos 1362, 1363, 1364 y 1367 C. Chile); si el
heredero no acept con beneficio de inventario, como en este caso responde con sus bienes
propios al pago de las deudas hereditarias y de los legados, hay que sub-distinguir: si el
heredero no est insolvente, o si est ..... Como nuestro heredero es siempre beneficiario,
habr que atenerse a lo que dice Fabres.
Art. 1413.- Los legatarios que deban contribuir al pago de las deudas
hereditarias lo harn a prorrata de los valores de sus respectivos legados, y la
porcin del legatario insolvente no gravar a los otros.
Arts. 935-1108-1172-1405-1415 C.
No contribuirn, sin embargo, con los otros legatarios, aquellos a quienes

el testador haya expresamente exonerado de hacerlo. Pero si agotadas las
contribuciones de los dems legatarios quedare insoluta una deuda, sern
obligados al pago aun los legatarios exonerados por el testador.
Art. 1408 C.
Los legados de beneficencia pblica se entendern exonerados por el

testador, sin necesidad de disposicin expresa, ni entrarn a contribucin
despus de los legados expresamente exonerados; pero los legados
estrictamente alimenticios a que el testador est obligado por la ley, no entrarn a
contribucin sino despus de todos los otros.
[Art. 1363 C. Chile]-Arts. 1148-1172-1198 C.
Comentarios:
Vanse nota a los artculos 1151, 1198 C. Los legados estrictamente alimenticios a
que el testador est obligado por la ley, no son propiamente legados, sino una deuda de
cierta condicin que pesa sobre el patrimonio, como asignacin forzosa; por eso dice el
artculo 1200 C., que esos legatarios no estn obligados a devolucin alguna en razn de las
deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto. Los legados de beneficencia pblica
estn en mejor condicin que los exonerados por el testador, pues solo entran a contribucin
despus de aquellos, segn este artculo. Tambin tienen preferencia los legados cuando el
testador ha dado en vida al legatario el goce de la cosa legada, los que prefieran a los
legados de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes
que ste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlo todo. As lo dispone el artculo 1172 C.
(Vase el artculo 1151 que seala otras preferencias y en los artculos 1282, 1284, 1286 C).
La ley quiere que en definitiva el pasivo se divida entre los herederos en proporcin
estricta a sus cuotas hereditarias.
El privilegio de no contribuir al pago de las deudas sino despus de los otros
legatarios, tiene una significacin de mucha importancia pues da por resultado lgico la
936
preferencia para el pago del legado. En efecto si despus de satisfechos los legados, el
acreedor hereditario no puede reconvenir a un legatario sino cuando ya haya tomado todo el
valor del legado de otro legatario no habindose alcanzado a cubrir con este valor, lo mismo
debe suceder antes de que se pague los legados, porque la responsabilidad privilegiada del
legatario debe guardar consonancia con el cobro privilegiado del mismo para que se le pague
el legado; y as viene a importar para los legatarios un orden de preferencia para el pago de
sus respectivos legados, el privilegio de que no se cercene un legado satisfecho sino
despus de agotado otro legado tambin cubierto. No se concibe que razn haya para
establecer la responsabilidad privilegiada que no exista tambin para sostener el cobro
privilegiado. Por otra parte, el texto mismo de la ley viene en nuestro apoyo respecto de casi
todos los legados privilegiados.
Siendo esto as, veamos el sistema de prevalecin de crditos testamentarios que ha
establecido el Cdigo. Antes dejaremos establecido que los legatarios privilegiados de una
misma clase contribuyen a prorrata de sus respectivos legados cuando se han agotado los
valores o bienes de los otros legados menos privilegiados; con la limitacin de que, an
cuando estn insolventes estos legatarios, el acreedor hereditario no puede recurrir al
legatario ms privilegiado sino descontando de su crdito el valor del legado del legatario
insolvente; o lo que es lo mismo, el legatario privilegiado no responde sino del exceso que
haya de la deuda hereditaria sobre el valor del legado del legatario menos privilegiado o que
carece de privilegio, aunque ste se halla insolvente, y el acreedor quede en consecuencia
insoluto en dicha parte.
Esto es lo que significa las exposiciones del inciso 1 del artculo 1413: la porcin del
insolvente no gravar a los otros. La contribucin a prorrata de los legados de una misma
clase de privilegio, se funda en que sta es la regla comn, y en que para dar preferencia a
un legatario sobre otro, es preciso que la ley lo establezca, y esto no podra deducirse de la
igualdad de privilegio, sino que por el contrario esa igualdad exige forzosamente la
contribucin a prorrata.
Art. 1414.- El legatario obligado a pagar un legado lo ser solo hasta

concurrencia del provecho que reporte de la sucesin; pero deber hacer constar
la cantidad en que el gravamen exceda al provecho.
[Art. 1364 C. Chile]-Arts. 1404 inc. 3-1425 inc. 2 C.
Comentarios:
Cuando se deja a una persona, una especie, cantidad o gnero, dice don Andrs
Bello en una de sus notas, es evidente que los derechos del asignatario estn circunscriptos,
por la naturaleza de la disposicin, a la misma especie, cantidad o gnero... Y por lo que
hace a las deudas, claro est que no toca pagarlas sino a los que suceden generalmente en
los bienes, porque bajo el ttulo general de bienes se entienden, como antes hemos dicho, los
que restan deducidas las deudas.
Por excepcin los legatarios son obligados al pago de las deudas cuando el testador
expresamente los ha gravado con el pago de un legado, como cuando se lega a Pedro un
fundo A con la obligacin de pagar una renta vitalicia a Juan. En este caso el legatario
quedar obligado a pagar el legado slo hasta concurrencia del provecho que reporte de la
sucesin, debiendo hacer constar la cantidad en que el gravamen excede al provecho. Si la
renta vitalicia se hubiere constituido en testamento sin designacin de bienes determinados,
937
el legatario tendr derecho a que el heredero seale bienes bastantes sobre los que haya de
constituirse hipoteca. (Artculo 3629 C).
El usufructuario universal deber pagar por entero el legado de renta vitalicia o
pensin de alimentos (artculo 1520 C).
Podra suceder que el testador legue a una persona la parte que como a heredero le
corresponda en la sucesin de otra persona; y en ese caso el legatario estara obligado a
sufrir todas las cargas de esa sucesin, en la proporcin que le corresponda al testador; pero
siempre dentro de los lmites que indica este artculo.
Si el gravamen que significa para el legatario el pago del legado, que le impone el
testador, excede al valor del legado que le ha hecho con ese gravamen, habra en realidad el
testador dispuestos de bienes del legatario; lo que no puede hacer. Podr imponer al
legatario un gravamen de pagar otro legado cuyo valor llegue a igualar la asignacin al
legatario, pero no podr imponerle un pago mayor al beneficio que recibe. Es la misma
solucin que la ley da en la donacin entre vivos en los artculos 2788 - 2789 C. Estos
artculos obedecen a la regla de que no hay donacin si por parte del donatario no hay
aumento de fortuna.
Si los gravmenes impuestos al donatario en la donacin alcanzan absolver el valor
total de los bienes donados, el donatario que acept la donacin y cumpli la voluntad del
donante, habr procedido como un simple comisionado o mandatario suyo en la ejecucin del
encargo; solo sera verdadero donatario respecto de lo que reste del valor de la cosa donada
despus de pasado el legado. Idntica es la situacin del legatario a quien el testador impone
el gravamen de pagar un legado a favor de otra persona. (Claro Solar, XVII, n 2758).10 Sin
embargo, Veamos el artculo 1133 C.
Art. 1415.- Si dos o ms inmuebles de la sucesin estn sujetos a

hipoteca, el acreedor hipotecario tendr accin solidaria contra cada uno de
dichos inmuebles, sin perjuicio del recurso que el heredero a quien pertenezca el
inmueble, tenga contra sus coherederos por la cuota que a stos toque de la
deuda; pero la porcin del insolvente se repartir a prorrata entre todos los
herederos.
[Art. 1365 incs. 1 y 3 C. Chile]-Arts. 1134-1392 inc. 2-1405-1408-1413-1521-
1945-1947-2044 n 4-3280 C.
Comentarios:
Ntese que la palabra solidaria est tomada en este artculo en un sentido especial.
Lo mismo en los artculos 1134 y 2779 C.
El Cdigo chileno contiene un inciso 2 de este artculo que suprimi nuestro Cdigo,
y que dice: An cuando el acreedor haya subrogado al dueo del inmueble en sus acciones
contra sus coherederos, no ser cada uno de stos responsable sino de la parte que le quepa
en la deuda. Suponemos que fue una omisin involuntaria del copista, pues no haba razn
para suprimir ese inciso. En todo caso quedara el heredero subrogado por virtud del artculo
2044 N 4 C. No ser una subrogacin convencional sino legal.
Pero el coheredero que paga adems de la suya la parte de la deuda que
corresponde a otro coheredero no goza de la subrogacin legal en los derechos del acreedor,
porque estando la deuda hereditaria dividida, ipso jure, constituye ya verdaderamente tantas
938
deudas distintas cuantos son los herederos; y no puede decirse que pagando la cuota ajena
el coheredero paga una deuda comn con otros; y no es el caso del artculo 2044 N 4.
Duranton, VII, n 450.12 En contra Planiol, III, n 2097.13 Vase mi nota al artculo 1418 C. La
opinin que prevalece es que se subroga. Pero cuando se subroga en los derechos del
acreedor solo puede perseguir a los otros cada uno por su parte, deducida la suya propia.
Otra cosa es cuando la hipoteca es a favor de uno de los herederos, pues entonces
puede despus contra el detentador por el todo, porque no se confunde, por un heredero
beneficiario. (Coln y Capitant, III, p. 989.14 B, Baudry, VIII, n 3063 15).
Dicen Aubry et Rau, que la insolvencia sobrevenida con posterioridad al pago, no
sera repartida a prorrata entre todos los herederos, y en ese caso la prdida ser a cargo
exclusivo del que hizo el pago, porque ste debe imputar a su negligencia de no haber
inmediatamente ejercitado su recurso. (Aubry et Rau, VI, n 637. 6).16
Lo mismo ser si el heredero que paga se hiciera ceder los derechos o el crdito del
acreedor; pues de otro modo sera fcil eludir la disposicin del artculo 1415 C. Aubry et
Rau, VI, n 637. 5. 17 Baudry, Suc., VIII, n 3061.18 Demolombe, XVII, n 83.19
Art. 1416.- El legatario que en virtud de una hipoteca o prenda sobre la

especie legada, ha pagado una deuda hereditaria con que el testador no haya
querido expresamente gravarle, es subrogado por la ley en la accin del acreedor
contra los herederos.
Arts. 1118-2044-3860 C.
Si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la obligacin de otra persona

distinta del testador, el legatario no tendr accin contra los herederos.
Art. 1417.- Los legados son causa onerosa que pueda estimarse en
dinero, no contribuyen sino con deduccin del gravamen que se les haya
impuesto, y concurriendo las circunstancias que van a expresarse:
1. Que se haya efectuado el objeto del gravamen.

2. Que dicho objeto no haya podido efectuarse sino mediante
la inversin de una cantidad determinada de dinero.
Una y otra circunstancia debern probarse por el legatario, y slo se

deducir por razn del gravamen la cantidad que constare haberse invertido.
939
Comentarios:
Segn el artculo 1133 C., los legados hechos con cargas son regidos por la
disposicin sobre las donaciones entre vivos de la misma naturaleza. (Artculos 2788, 2789,
2791 C).
Art. 1418.- Si el testador deja el usufructo de una parte de sus bienes o de todos ellos,
a una persona, y la nuda propiedad a otra, el propietario y el usufructuario se considerarn
como una sola persona para la distribucin de las obligaciones hereditarias y testamentarias
que cupieren a la cosa fructuaria: y las obligaciones que unidamente les quepan se dividirn
entre ellos conforme a las reglas que siguen:
1. Ser de cargo del propietario el pago de las deudas que recayeren

sobre la cosa fructuaria, quedando obligado el usufructuario a
satisfacerle los intereses legales de la cantidad pagada, durante todo
el tiempo que continuare el usufructo.
2. Si el propietario no se allanare a este pago, podr el usufructuario
hacerlo, y a la expiracin del usufructo tendr derecho a que el
propietario le reintegre el capital sin inters alguno; y
3. Si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca o prenda
constituida en ella por el difunto, se aplicar al usufructuario la
disposicin del artculo 1416.
[Art. 1368 C. Chile]-Arts. 1516-1518-1520-1522 C.
Comentarios:
Universum patrimonium, universae res.
Es usufructo universal el que recae sobre un patrimonio considerado como
una universalidad. As, cuando un testador lega el usufructo de todos sus bienes constituye un usufructo
universal. Lo mismo si lega el usufructo sobre la mitad, o una parte de todos sus bienes. Un testador que
lega un usufructo universal de C$100,000.00, y es deudor de una renta de C$1,000.00 anuales, el
usufructuario debe pagarle mientras dure el usufructo, si el usufructo comprende todos los bienes; o esa
proporcin de la cuota que le corresponde, si solo es usufructo de una parte del patrimonio.
Cuando el usufructo no es universal, no se siguen estas reglas. Pero si es universal, y el
usufructo paga, tiene el derecho que le da el artculo 1418 C. Vanse lo dispuesto a los artculos 1521,
1522 y mi nota al artculo 1518 C.
Art. 1419.- Las cargas testamentarias que recayeren sobre el usufructuario o el

propietario, sern satisfechas, por aquel de los dos, a quien el testamento las imponga, y del
modo que en ste se ordenare, sin que por el hecho de satisfacerlas de este modo le
corresponda inters o indemnizacin alguna.
[Art. 1369 C. Chile]-Arts. 1406-1410-1518-2786-2789 C.
940
Art. 1420.- Cuando imponindose cargas testamentarias sobre una cosa que est en
usufructo, no determinare el testador si es el propietario o el usufructuario el que deba
sufrirlas, se proceder con arreglo a lo dispuesto en el artculo 1418.
Pero si las cargas consistieren en pensiones peridicas, y el testador no hubiere
ordenado otra cosa, las cubrir el usufructuario durante todo el tiempo del usufructo, y no
tendr derecho a que le indemnice de este desembolso el propietario.
[Art. 1370 C. Chile]-Arts. 1518-2786-2789 C.
Art. 1421.- El usufructo constituido en la particin de una herencia est sujeto a las
reglas del artculo 1418, si los interesados no hubieren acordado otra cosa.
[Art. 1371 C. Chile]-Arts. 1383 g)-1406 C.
Art. 1422.- Los acreedores testamentarios no podrn ejercer las acciones a que les da
derecho el testamento, sino conforme al artculo 1410.
Si en la particin de una herencia se distribuyeren los legados entre los herederos de
diferente modo, podrn los legatarios entablar sus acciones en conformidad a esta
distribucin, o en conformidad al artculo 1410, o de acuerdo con el convenio de los
herederos.
[Art. 1373 C. Chile]-Arts. 1136-1386-1408 C.
Comentarios:
Pero obsrvese que los legatarios tienen una especie de hipoteca tcita sobre los bienes
hereditarios, durante el plazo que seala el artculo 38 R. R. P. que impide a los herederos inscribir dentro
de ese plazo a su favor los bienes expresados. (Vase mi nota al artculo 38 R. R. P).
Si la cosa es indivisible, porque no admite cmoda divisin, los herederos son solidarios, y el
legatario puede reclamarlo de uno de ellos. (Artculo 1134 C).
Art. 1423.- No habiendo concurso de acreedores, ni tercera oposicin, se pagar a los

acreedores hereditarios, a medida que se presenten; y pagados los acreedores hereditarios
se satisfarn los legados segn el artculo 1134.
Arts. 1278-1287-1288-1374 C.
Pero cuando la herencia no apareciere excesivamente gravada, podr satisfacerse

inmediatamente a los legatarios que ofrezcan caucin de cubrir lo que les quepa en la
contribucin para las deudas.
Arts. 1288-2315 C.
Ni ser exigible esta caucin cuando la herencia est manifiestamente exenta de

cargas que puedan comprometer a los legatarios.
941
Comentarios:
Melius est non solvere, quam solutum repetere.
Ordinariamente se llama oposicin, un embargo practicado por un acreedor.
Pero aqu la palabra tiene un sentido ms amplio; y se entiende todo acto que haga conocer al heredero
la existencia de un crdito. As por ejemplo, la simple notificacin del ttulo de crdito hecha al heredero.
Se ha llegado hasta decir que el conocimiento personal que el heredero puede tener de la existencia del
crdito, equivale a una oposicin. (Aubry et Rau, VI, n 618, nota 57).26
La oposicin no tiene efecto retroactivo, y por lo mismo, los pagos que haga el heredero, antes de
la oposicin son vlidos. La oposicin no destruye la compensacin que se haba operado antes entre las
deudas y los crditos de la sucesin. (Baudry, Suc., VII, n 1435, 1445 y siguientes).27
El artculo dice se pagar. No es pues una facultad, sino una obligacin del heredero, crendose
as preferencias lamentables entre los acreedores, que dependen de la suerte; pues los ms listos o
mejor informados se pagaran primero. (Vase sin embargo el artculo 1288 C). Sin hablar de las
complacencias del heredero.
Si no hay oposicin el heredero acreedor puede pagarse l mismo; pero es claro que su crdito
debe ser efectivo. (Baudry, Suc., VII, n 1440).28 (Vase el artculo 1288 C).
Cuando entre los acreedores no presentados hubiere alguno preferente, se exiga a
los que fueren pagados la caucin a favor de acreedores de derecho preferente, dice el
artculo 1288 C.
Si entre los no presentados hubiere algunos preferentes, se exigir a los que fueren
pagados caucin en favor de los de derecho preferente. Artculo 1288 C.
Los herederos o albaceas constituidos en mora de pagar el legado de una cantidad de
dinero, debern al legatario los intereses designados en el testamento en previsin de la
mora, o los intereses legales devengados durante ella. Artculo 1127 inciso 2 C.
El albacea no podr pagar los legados, concluido el inventario, sin haber cubierto o
asignado bienes bastantes para pagar las deudas hereditarias, conservando en los
respectivos bienes los gravmenes especiales que tengan (artculo 1289 C).
Los herederos y legatarios, en el caso de justo temor sobre la seguridad de los bienes
de que fuera tenedor el albacea, podrn pedirle las seguridades necesarias, como las de
fianza o secuestro. (Artculo 1312 C).
Como en el silencio de la ley, una manifestacin tcita de voluntad debe tener la
misma eficacia que una manifestacin expresa; y como por otra parte, la ley no ha
reglamentado las formas en que se debe hacer la oposicin, se admite en jurisprudencia y en
doctrina, salvo algunos disentimientos, que debe considerarse como oposicin no solamente
la que se hace formalmente por medio de un embargo, u otra forma notificada al heredero
sino tambin la que por un acto cualquiera expresa un acreedor de la sucesin, o de un
pretendido acreedor de la sucesin su inters de que no se pague a los otros antes que a l.
En efecto, la intencin de la ley es simplemente exigir que el heredero tenga un conocimiento
cierto del ttulo y de la voluntad del acreedor, y que tenga algo que pueda mostrar a los otros
acreedores, permitindole detener o suspender el pago a stos ltimos.
La palabra oposicin debe, pues, ser entendida, conforme a su sentido legal, por un
hecho activo del acreedor que tenga por objeto impedir el pago de los otros acreedores en
perjuicio del oponente; o lo que es lo mismo, que tenga por objeto obtener el pago. (Contra
Laurent, X, n 157, 29 que exige un embargo). Pero el acto de un acreedor que slo hace
942
conocer su crdito sin mostrar su voluntad de ser pagado no es una oposicin. El simple
conocimiento que tuviere el heredero del crdito, no se asimila a una oposicin. Los actos del
acreedor que imputan oposicin, producen sus efectos, an cuando sean nulos en la forma; y
no es necesario producir la prueba del crdito o el documento que lo justifique, pues solo se
trata de un acto conservatorio. (Baudry, Suc., VII, n 1409 y siguientes).30
No est obligado el heredero a buscar a los acreedores, bajo pretexto de que existen
otros acreedores que an no se han presentado, para rehusar el pago a los que fuesen
diligentes. Si el heredero beneficiario, que fuere al mismo tiempo acreedor de la sucesin,
hiciera valer su crdito, puede, a su turno, pagarse a s mismo, y los acreedores que no se
han presentado, slo tienen derecho a lo que sobre. La Ley Romana dice: ... eteris
satisfacient qui primi veniunt creditiores L. 22 Cod. De Ture deliberandi. (Ver Aubry et Rau,
VI, n 618 letra E.31 Duranton, VII, n 135 32).
Con respecto al pago de los legados, sobre quien debe pagarlos, se observarn las
reglas establecidas en los artculos 1410 y sigs., y teniendo en cuenta el artculo 1422 C.
Pero todos los herederos son solidarios cuando la cosa legada no admite cmoda divisin
(artculo 1134 C). Sobre cundo deben pagarse los legados, la regla general es que se pagan
una vez satisfechas las deudas, siguiendo el orden de sus preferencias. Pero cuando la
herencia no apareciere excesivamente gravada se podrn pagar inmediatamente (artculo
1423 C. Exigindoles una caucin de cubrir lo que les quepa en la contribucin de la deuda,
la cual no ser exigible cuando la herencia est manifiestamente exenta de cargas.
Cuando la sucesin es solvente, los legatarios no son responsables por las deudas y
cargas de la sucesin, aunque las deudas hubieren sido contradas para la adquisicin,
conservacin o mejora de la cosa legada. (Artculo 1152 C).
Cuando la sucesin es insolvente, los legados no pueden pagarse hasta que estn
pagadas las deudas. (Artculo 1153 C).
Cuando hubiere pendiente un concurso de acreedores el albacea no deber pagar
sino conforme a la sentencia de graduacin. (Artculo 1287 C).
Durante la formacin del inventario no podrn los acreedores y legatarios exigir el
pago de sus crditos y legados, con las excepciones contenidas al fin de los artculos 1282 y
1284. (Artculo 1278 C).
Art. 1424.- Los gastos necesarios para la entrega de las cosas legadas se
mirarn como una parte de los mismos legados. (1)
[Art. 1375 C. Chile]-Arts. 1128-2009 C.
------
(1) Ntese que en el artculo 1128 de este Cdigo se deja dicho que los gastos
de la entrega del legado son a cargo de la sucesin.
Art. 1425.- No habiendo en la sucesin lo bastante para el pago de todos

los legados, se rebajarn stos a prorrata, conforme al artculo 1151.
Pero esta rebaja la sufrirn solamente los legatarios de cantidades de
dinero para pagar a otro legatario tambin de cantidad de dinero.
Art. 1414 C.
943
Lo dicho en el inciso anterior se aplica igualmente a los legatarios de
cosas consumibles o de individuos del mismo gnero.
[Art. 1376 C. Chile]-Art. 1154 C.
B. J. pag. 1981.
Comentarios:
Esta regla se aplica en el caso de que el testador no haya fijado preferencia para el
pago de ciertos legados, porque si la ha fijado, hay que atender a la voluntad expresa del
testador.
Art. 1426.- Los ttulos ejecutivos contra el difunto lo sern igualmente contra los
herederos; pero los acreedores no podrn entablar o continuar (2) la ejecucin, sino pasados
ocho das despus de la notificacin de sus ttulos o autos ejecutivos, en su caso, hecha
judicialmente o por medio de cartulario.
------
(2) O llevar adelante la ejecucin, dice el modelo chileno.
Comentarios:
Los orgenes de esta disposicin nos han sido dados a conocer por los autores franceses, quienes
nos dicen que en Derecho antiguo mientras era inconcusa la regla le mort execute le vif, no se quera
admitir la contraria; por lo que se aada mais le vif, n' execute pas le mort, obligando al heredero a
procurarse un nuevo ttulo. El Cdigo Napolen quiso quitar esta anomala; pero para no dejar al
heredero bajo el peso de una ejecucin imprevista por una deuda que poda ignorar, concedi la dilacin
de ocho das desde la notificacin del ttulo. Es un ligero retardo, y una pequea formalidad que no puede
perjudicar al acreedor, y que protege a los herederos contra un peligro posible.
Pero es solamente la ejecucin la que es retardada; por consiguiente, un requerimiento hecho a
los herederos, antes de la expiracin de los ocho das; lo mismo que la prevencin de que pague o
abandone el inmueble, no son actos de ejecucin, y no estn prohibidos.
1903 - 1905.
2. Op. Cit.
3. Op. Cit.
944
4. Cita omitida.
5. J.M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil Espaol. 11 vols. 6 Edicin.
Instituto Editorial Reus, Madrid, 1943.
6. C. F. Gabba. Cuestiones Prcticas de Derecho Civil Moderno. Trad. de Adolfo
Posada, 2 Vols. La Espaa Moderna, Madrid (s.f).
7. Cita omitida.
1286, 1423 C.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1414]: Arts. 1152, 1154, 2788, 2789 C.
14. Cita omitida.
15. Baudry, Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition.
17. Op. Cit.
(s.f).
20. Cdigos citados: [Para el artculo 1415]: Artos. 871, 873 Francia, 1020 Italia, 1085
Espaa.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1416]: Arto. 1118 inciso 2 C.
23. Cdigos citados: [Para el artculo 1418]: Artos. 509 Italia, 787 Espaa, 610, 612 Francia.
24. Cdigos citados: [Para el artculo 1419]: Artos. 506, 642, 643 Espaa.
28. Op. Cit.
945
33. Cdigos citados: [Para el artculo 1423]: Artos. 808 - 809 Francia, 3432 Argentina.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1423]: Artos. 1152, 1153, 1312 C., Art. 29 R. R.
P. N 7., B. J. pag. 2068.
Argentina.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1426]: B. J. pag. 966, 8652, 9961.
Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. I, II. Traduccin Demofilo de Buen.
J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. II, IV. Traduccin de la 7ma.
T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. V. s.e. F. Pichon, Paris,1892-
1903.
TITULO XXVIII
DEL BENEFICIO DE SEPARACION (1)
-------
(1) En nuestro Cdigo se establecen los siguientes beneficios:
1)-El beneficio de inventario de que trata el art. 1254, que se da en favor
del heredero; (*)
--------
(*) El beneficio de inventario favorece al heredero y tiende a limitar su
responsabilidad en el pago de las deudas hereditarias y testamentarias. Por la
inversa, el beneficio de separacin favorece a los acreedores hereditarios y
testamentarios, a quienes asegura el pago de sus crditos. (Barros Errzuriz. Ob.
cit. Tomo 3, pag. 706).
2)-El beneficio de separacin que es a favor de los acreedores

hereditarios y testamentarios;
3)-El beneficio de competencia a favor de las siguientes personas: del
deudor y del cual trata el art. 2092 y sigts.; del donante en el art. 2785, y del loco
o demente en el caso del art. 2517 inciso 2.
4)-El beneficio de cesin de bienes creado tambin en favor del deudor
para pagar a sus acreedores con los bienes que cede, de que trata el art. 2080 y
sigts.:
946
5)-El beneficio de excusin que goza todo fiador simple y de que habla el
art. 3696;
6)-El beneficio de divisin que tiene el fiador que no es solidario para que
se divida la deuda, segn el art. 3718.
Art. 1427.- Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios

podrn pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del
heredero, y en virtud de este beneficio de separacin tendrn derecho a que de
los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o
testamentarias, con preferencia a las deudas propias del heredero.
Los acreedores de una sucesin pueden pedir la separacin de
patrimonios, aun cuando el heredero haya vendido sus derechos hereditarios.
[Art. 1378 C. Chile]-Arts. 1253-1254-1374-1387-2158 C.; 1596 Pr.
Comentarios:
Dice Planiol y Ripert, que la demanda de separacin debe ser dirigida, no contra el
heredero, sino contra los acreedores. Solo cuando los acreedores del heredero sean
desconocidos, se dirigir la demanda contra el heredero mismo. (Planiol, III, n 2174)1 (Ver
artculo 1596 Pr).
Los legatarios de especie o cuerpo cierto no tienen nada que temer por la
concurrencia de los acreedores personales del heredero, y para ellos no procede este
beneficio.
Art. 1428.- Para que pueda impetrarse el beneficio de separacin, no es

necesario que lo que se deba sea inmediatamente exigible; basta que se deba a
da cierto o bajo condicin.
[Art. 1379 C. Chile]-Art. 2227 C.
Comentarios:
En su institucin primitiva, la separacin era una especie de rescisin ficticia de la
aceptacin de la herencia, se reputaba que los acreedores tenan siempre por deudor al
difunto, y no al heredero, a quien se supona que no lo aceptaban como tal. Hoy da el
concepto es otro. El heredero queda heredero, y l es verdaderamente el deudor de los
acreedores del difunto. La separacin constituye simplemente un derecho de preferencia o
privilegio acordado a los acreedores del difunto. El heredero tiene dos patrimonios, en lugar
de uno. Ya no se supone que el difunto vive an, sino que el heredero tiene un doble
patrimonio.
Art. 1429.- El derecho de cada acreedor a pedir el beneficio de

separacin, subsiste mientras no haya prescrito su crdito; pero no tiene lugar en
dos casos:
947
1. Cuando el acreedor, verificando novacin, ha reconocido
al heredero por deudor, aceptando algn pagar, prenda,
hipoteca o fianza de dicho heredero, o algn pago parcial
de la deuda.
Arts. 1386-2096 inc. 3-2723-2787 C.
2. Cuando los bienes de la sucesin han salido ya de manos del
heredero, o se han confundido con los bienes de ste de manera que
no sea posible reconocerlos.
[Art. 1380 C. Chile]-Arts. 1253-2787 C.
Comentarios:
La palabra novacin, no debe aqu ser tomada en su sentido tcnico, es este un punto que todo
el mundo admite (Aubry et Rau, VI, n 629).3 Por consiguiente, no se pierden las hipotecas y garantas.
Esta parte del artculo es una frmula muerta, y lo nico que quiere decir es que los acreedores pierden
su derecho cuando han aceptado al heredero como deudor.
En efecto, no puede haber novacin porque no ha habido cambio de deudor pues el heredero es
la continuacin de la personalidad del difunto. Antes que [cuando] se consideraba la separacin como
una rescisin ficticia de la aceptacin, y se supona que por efecto del beneficio el difunto viva an, caba
hablar de novacin. Hoy la frase solo se explica por ese respeto a la tradicin.
La doctrina admite hay que no es suficiente que los acreedores se muestren como acreedor es del
heredero, pues ese es un derecho que les pertenece y que nadie se los contesta; es necesario que ello
reconozcan al heredero como nico deudor. Esto quiere decir que los acreedores conservan su derecho
de pedir la separacin como un privilegio, en tanto que no conste que lo han renunciado, como cualquier
otro derecho.
1492 N 1/ Estos actos importan una renuncia tcita del privilegio que la ley concede a esos
acreedores, y significa que stos no tienen necesidad del beneficio.
1492 N 2/ La separacin en este caso no tendra objeto, pues por haber sido enajenados los bienes
ya no se hallan en el patrimonio del deudor, y no habra, por lo mismo, el conflicto entre dos masas de
acreedores, que el beneficio de separacin tiende a evitar.
En caso de que se hayan confundido los bienes, slo se refiere a los muebles.
Art. 1430.- Los acreedores del heredero no tendrn derecho de pedir a

beneficio de sus crditos, la separacin de que tratan los artculos precedentes;
pero pueden pedir que la aceptacin de una herencia que es gravosa al heredero
se rescinda, como en el caso de la repudiacin.
[Art. 1381 C. Chile]-Arts. 1164-1247-1374-1870-2229-2789 C.
Comentarios:
Cuando una herencia puede ser gravosa al heredero, si se entiende aceptada a
beneficio de inventario?
La disposicin del artculo 1430 C., es lgica: para los acreedores del heredero nada
ha cambiado; ellos tienen siempre el mismo deudor. Es verdad que se encuentra ste con
nuevas deudas; pero nada impide a un deudor ya insolvente adquirir nueva deuda Licet
948
alicui, adjiciendo sibi creditorem sui deteriorem facere conditionem (Ulpiano, Dig., liv. XLII,
Tt. 6, fr. I, Seccin 2).5
El nico recurso que les queda a los acreedores del heredero es la accin Pauliana.
Una herencia puede ser gravosa, por ejemplo, en el caso en que la sucesin sea
insolvente, y en ese caso solo traera la carga de liquidarla. (Ver nota al artculo 1247 C).
Vase Aubry et Rau, VI, n 611, 20).6 Duranton, VII, n 502 - 503,7 admiten la accin
revocatoria intentada por los acreedores del heredero, para no concurrir con los acreedores
hereditarios, habiendo slo mala fe por parte del heredero, aun cuando no haya complicidad
de los acreedores del difunto. Duranton admite la accin revocatoria de los acreedores del
heredero si ste ha aceptado la herencia por un sentimiento de respeto a la memoria del
difunto.
Un autor chileno dice que esta disposicin es pleonstica, pues ella se desprende no
slo lgica sino fatalmente de lo estatuido en el artculo 1427 C. Se habla, al tratar de las
personas a quienes compete el beneficio de separacin, exclusivamente de los acreedores
hereditarios y testamentarios. Por tanto, a nadie podra ocurrrsele que se extendera el
beneficio de separacin a ningn acreedor que no lo sea a esos ttulos.
Art. 1431.- Obtenida la separacin de patrimonios por alguno de los

acreedores de la sucesin, aprovechar a los dems acreedores de sta que
invoquen la separacin y cuyos crditos no hayan prescrito, o que no se hallen en
el caso del nmero 1 del artculo 1429.
El sobrante, si lo hubiere, se agregar a los bienes del heredero, (1) para
satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales concurrirn los acreedores
de la sucesin que no gocen del beneficio.
[Art. 1382 C. Chile]-Arts. 1247-1248-2230 C.
-------
(1) Debe notarse que segn lo dispuesto en este artculo, la separacin de
patrimonios aprovechar a los acreedores que la soliciten y a los que la invoquen.
Los acreedores de la sucesin que no gocen del beneficio de separacin
concurrirn con los acreedores propios del heredero en el sobrante de los bienes
hereditarios que se agregar a los bienes personales del mismo heredero.
Por el contrario, segn el inciso 2 el art. 1433, el privilegio concedido a
los acreedores que han verificado la inscripcin del beneficio, solo tiene efecto
contra los acreedores propios del heredero, lo cual parece significar
contradictoriamente a lo preceptuado por el art. 1431: que el beneficio de
separacin ampara por igual a todos los acreedores de la sucesin, lo hayan
invocado o no.
Esta contradiccin de criterios se debe indudablemente a la circunstancia
de que el inciso 2 del art. 1433 no se encuentra en el modelo chileno.
Por lo dems, parece que nuestros legisladores han olvidado el principio
de nuestro Cdigo Civil, segn el cual toda herencia se entiende aceptada a
beneficio de inventario, cuando-copiando a la letra el Cdigo Chileno que no
949
acoge este principio-establecieron con carcter imperativo en el inc. 2 del art.
1431, que anotamos-que el sobrante del haber de la herencia, despus de
pagados los acreedores de la sucesin que gocen del beneficio, se agregar a
los bienes del heredero para satisfacer a sus acreedores propios y a los dems
acreedores de la herencia que no gocen del repetido beneficio de separacin.
Comentarios:
El inciso 2 de este artculo fue copiado textualmente del artculo 1158 del Cdigo del
Uruguay. El artculo 1159 del mismo Cdigo del Uruguay dice as: Los acreedores o
legatarios que hayan obtenido la separacin o se hayan aprovechado de ella, no tendrn
derecho contra los bienes del heredero, sino despus que se hayan agotado los del difunto, y
an entonces podrn oponerse a este derecho los acreedores del heredero hasta que se les
satisfaga el total de sus crditos. Estas disposiciones se hallan tambin en el Cdigo de
Chile, artculo 1383 Cdigo de Chile, que es su verdadero origen.
Art. 1432.- Las enajenaciones de bienes del difunto hechas por el

heredero dentro de los seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesin, y
que no hayan tenido por objeto el pago de crditos hereditarios o
testamentarios, podrn rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores
testamentarios o hereditarios que gocen del beneficio de separacin.
Arts. 1164-1247-1430-1477-1870-2226 y sigts.-2260-2762 inc. 2 C.
Son vlidas las enajenaciones hechas por el heredero entre el

vencimiento del semestre transcurrido y la solicitud de separacin.
Lo mismo se extiende a la constitucin de hipotecas especiales, prendas
u otros gravmenes.
[Art. 1384 C. Chile]-Arts. 3796 inc. 2-3949 C.; 34 y 38 Reglamento del Registro
Pblico.
Comentarios:
Aun cuando ningn artculo de la ley lo dice expresamente, de lo dispuesto en el
artculo 38 del Reglamento del Registro Pblico se da por supuesto que los herederos no
pueden inscribir a su favor los bienes de la herencia hasta despus de trascurrir el plazo de
seis meses desde la muerte del testador. Del contexto de ese artculo 38 R.R.P., resulta
evidente que existe esa prohibicin, pero slo en el caso de que existan legatarios de gnero
o cantidad, y no cuando los legados sean de cosa determinada, pues ese plazo de seis
meses solo afecta a los legatarios de gnero o cantidad. (Vase notas al artculo 38 R.R.P).
Es claro, sin embargo, que aunque no exista anotacin, el heredero no puede inscribir
a su nombre las fincas legadas determinadamente a otras personas, puesto que no le
pertenecen, ya que el legatario es propietario de ellas desde la muerte del testador. (Artculo
1127 C).
Como la ley seala a los legatarios de gnero o cantidad el plazo de seis meses para
exigir anotacin de su valor sobre cualesquiera bienes races de la herencia, (artculo 34
R.R.P), resulta que mediante la concesin de la anotacin en ese plazo, los que adquieren
bienes inmuebles o derechos reales sobre la propiedad raz hereditaria, en los seis meses
950
expresados, deben saber el peligro a que se exponen. [En efecto,] si una anotacin
preventiva les daa, imptenselo a s mismos, porque no deban ignorar que durante esos
seis meses estn sujetos a responder a los legatarios, en lo que alcanzasen, los bienes
inmuebles que pertenecan a la herencia. De este modo se establece, durante esos seis
meses, una especie de hipoteca tcita sobre los bienes hereditarios en favor de los
legatarios, hipoteca que en todo caso es anmala por no ser expresa. En nuestra legislacin
se pueden constituir slo hipotecas especiales.
Art. 1433.- Si hubieren bienes races en la sucesin, el decreto en que se

concede el beneficio de separacin, se inscribir o registrar en la oficina u
oficinas del Registro de Propiedad competente, segn la situacin de dichos
bienes, con expresin de las fincas a que el beneficio se extienda.
El privilegio concedido por este artculo a los acreedores que han
verificado la inscripcin, slo tiene efecto contra los acreedores propios del
heredero.
[Art. 1385 C. Chile]-Arts. 1596 inc. 2 Pr.; 29 n 8 Reglamento del Registro
Pblico.
Comentarios:
En este segundo inciso, que no se encuentra en el [Cdigo] chileno, no se adopta la
tesis del Cdigo francs, por la cual el beneficio de separacin no es una medida colectiva de
los acreedores, y solo beneficia individualmente al que lo obtenga. Este inciso debe
suprimirse porque est en contradiccin con lo dipuesto en el 1431 C.
Los acreedores privilegiados o hipotecarios del difunto tendrn sus preferencias aun
cuando no invoquen el beneficio y no hayan verificado la inscripcin.
2. Cdigos citados: [Para el artculo 1427]: Artos. 878 Francia, 1082 Espaa, 2111 Francia.
4. Cdigos citados: [Para el artculo 1429]: Artos. 879, 880/2 Francia.
5. Cita omitida.
951
M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. I, II, III. Traduccin
J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. II, IV. Traduccin de la 7ma.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. IX, XVI. 2da. Edicin.
[Comentarios introductorios al Ttulo XXIX, DE LA REIVINDICACION]:

La reivindicacin es la accin que ejerce una persona que reclama la restitucin de
una cosa de la cual se pretende propietario. La reivindicacin se funda sobre la existencia de
un derecho de propiedad, y tiene por fin obtener la posesin. La reivindicacin debe
distinguirse, pues, de muchas otras acciones de restitucin, que se fundan sobre una
obligacin a cargo del demandado. Estas ltimas son acciones personales, en las que el
demandante hace valer un derecho de crdito, mientras que la reivindicacin no es otra cosa
que el derecho de propiedad afirmado ante la justicia; es una accin real.
La identidad de los bienes objeto de una accin reivindicatoria puede justificarse por
todo gnero de prueba, sin que presuponga infraccin ninguna el que sobre la resultancia de
los ttulos de dominio se aprecia el valor probatorio, contrario a ellos, de las pruebas de
inspeccin ocular y pericial, que no solo determinen con exactitud los lmites de las
propiedades, sino que demuestren cules fueron los terrenos agregados objeto de la accin
ejercitada. (Sent. Esp. 2 de Diciembre 1905). (Sobre la accin publiciana, vanse Troplong,
Vente, I, n 235, Prescripcin, I, n 230).1 Duranton, IV, p. 233.2 Demolombe, IX, n 481.3
Baudry et Ch., n 238.4 D. de Folleville p. 89.5 Cuando dos personas sostienen, cada una por
su parte, que son propietarios de una cosa, surgen dos pretensiones en completa oposicin e
incompatibles; y en ese caso habr lugar a un litigio, pues el adversario que no tiene la
posesin de la cosa litigiosa demandar al otro para que se le entregue: Es la accin que
tiene el nombre tcnico de reivindicacin. En ese caso el derecho de propiedad mismo, y todo
entero, ser el objeto de la contestacin. Pero puede suceder que exista solamente la
pretensin de un tercero que quiere ejercer sobre la cosa un derecho de usufructo o de
servidumbre. El propietario entonces ejercita una accin para que se declare que la
pretensin del tercero no es fundada. Esa es la accin negatoria. Entonces el litigio no tiene
por objeto el derecho de propiedad mismo, sino la no existencia de una desmembracin de la
propiedad. El propietario ejercita una accin para asegurar el libre ejercicio de su derecho,
pues una de las facultades inherentes al derecho de propiedad es la exclusin de los
terceros.
Cuando se ejercita la accin negatoria, como el derecho de propiedad es absoluto y
exclusivo, la cosa que es objeto de la accin se presume que se halla libre; y es al
demandado a quien corresponde probar la existencia y la extensin de la servidumbre o
derecho de que se pretenda propietario o titulario; aun cuando una sentencia recada en un
juicio posesorio lo haya mantenido en el goce temporal de esa servidumbre o derecho. (Ver
Baudry, Bienes, n 265, 1147).6
967
TITULO XXIX
DE LA REIVINDICACION
------
CAPITULO UNICO
Art. 1434.- La accin de reivindicacin nace del dominio que cada uno
tiene de cosas particulares, y en virtud de ella, el propietario que ha perdido la
posesin, la reclama y la reivindica, contra aquel que se encuentre en posesin
de ellas.
[Art. 2792 C. Argentina]-Arts. 615 inc. 2-1133 inc. 2.-1301-1662 inc. 2-1715-
2214-2681 inc. 2-2696-2751-2794-2797-2836-2881-3750 C.
B. J. pags. 92 Cons. II-464 Cons. II-781-790 Cons. II-1421-2485-2508-2982-
4586-4636 Cons. III-5269 Cons. II-5915 Cons. II-6460 Cons. IV-7413 Cons. II-
7473 Cons. II.
Comentarios:
"Existe alguna relacin entre las acciones personales y la accin real de
reivindicacin. El derecho real de propiedad, sancionado por la accin de reivindicacin, es
un derecho absoluto, oponible a todos, pero la accin de reivindicacin solo se da contra una
persona determinada, el detentador actual de la cosa. Esta persona determinada aparece
como sujeto a una obligacin particular, verdadera obligacin de hacer, que tiene por objeto
la restitucin de una cosa de otro. Su situacin es comparable a la de una persona que se
encuentra enriquecida sin causa a las expensas de otro.
La diferencia es que el detentador que tiene que soportar la reivindicacin no ha
adquirido la propiedad de la cosa que es del reivindicante, y su obligacin tiene por objeto un
simple hecho, que es la restitucin de un cuerpo cierto. [En contraste], el caso del
enriquecimiento injusto se da lugar a la accin de in rem verso, porque hay prdida de
propiedad del lado del reclamante, y la obligacin del demandado es una obligacin de dar,
que tiene por objeto una suma de dinero. La accin de reivindicacin aparece, pues, como la
caucin de una obligacin cuasicontractual que grava al detentador de una cosa". (Planiol II,
n 938 bis).7
Art. 1435.- Las cosas particulares de que se tiene dominio, sean muebles
o races, pueden ser objeto de la accin de reivindicacin, y lo mismo las cosas
que por su carcter representativo se consideran como muebles o inmuebles.
968
[Art. 2793 C. Argentina]-Arts. 602-605-606-1297-1893-2025 inc. 3-2075 C.
B. J. pag. 2508.
Art. 1436.- Son reivindicables los ttulos de crditos que no

fueren al portador, aunque se tengan cedidos o endosados, si fueren sin
transferencia de dominio, mientras existan en poder del poseedor imperfecto, o
simple detentador. (1)
[Art. 2794 C. Argentina]-Arts. 1438 C.; 504 CC.
-------
Comentarios:
Aqu no hay en realidad una accin reivindicatoria, porque sta se da contra cualquier poseedor, y
sta no puede ejercitarse cuando el crdito ha pasado a tercer adquirente de buena fe.
Art. 1437.- Son tambin reivindicables las partes ideales de los muebles o inmuebles,
por cada uno de los condminos contra cada uno de los coposeedores.
[Art. 2795 C. Argentina]-Arts. 1347-1695-1798 C.; 2112 Pr.
Comentarios:
Como los condminos no pueden ejercer dominio sobre una parte fsicamente determinada, de
ah la necesidad de que la reivindicacin se reduzca al reconocimiento de su derecho y a la posesin que
como condmino le corresponda.
Lo dispuesto en este artculo no tiene otro alcance que el demandante puede pedir el
reconocimiento de su derecho, pues a eso se reduce la reivindicacin, porque la accin reivindicatoria
tiene por objeto la devolucin de una cosa material determinada, que otro posee sin derecho. Solo se
reivindican las cosas materiales, no los derechos. Los derechos no se reivindican en el sentido tcnico de
la reivindicacin. Slo se demanda o se pide su reconocimiento.
Aubry et Rau, VI, n 620, 2,11 admiten la reivindicacin de una parte ideal, con tal
que tenga por fin el que se reconozca el derecho indiviso de copropiedad contra el tercero
detentador. Es una cuestin de palabras sin importancia, porque aunque la palabra
"reivindicacin" no se tome en su sentido tcnico, lo mismo da que se trate de
reconocimiento, reclamacin del derecho, accin de copropiedad, etc., que conducen al
mismo fin.
969
Art. 1438.- No son reivindicables las cosas que no sean bienes, (2) ni las
cosas futuras ni las cosas muebles cuya identidad no puede ser reconocida,
como ttulos al portador o cosas consumibles. (1)
[Art. 2796 C. Argentina]-Arts. 504-596-597-607-610-636-721-1436-1721-1893-
2025 inc. 3-2075-1317-3411-3465 C.
-------
(2) Los bienes que no sean cosas, dice el modelo. (Vase la nota
correspondiente al art. 598 C.)
-------
(1) Fungibles, dice el modelo.
Art. 1439.- Si la cosa ha perecido en parte o si slo quedan

accesorios de ella, se puede reivindicar la parte que subsista o los
accesorios, determinando de un modo cierto lo que se quiere reivindicar.
Art. 1440.- La universalidad de bienes hereditarios no puede ser

objeto de la accin de reivindicacin, sino de la accin de peticin de herencia.
B. J. pags. 569-2982.
Art. 1441.- El que ha perdido o le ha sido hurtada (2) o robada una cosa
mueble, puede reivindicarla aunque se halle en un tercer poseedor de buena fe.
En los dos ltimos casos podr reivindicarse, aunque el poseedor haya
obtenido la cosa por venta en pblica subasta.
[Art. 2799 C. Argentina]-Arts. 636-692 y sigts.-899-900-1452-1763-1768-2012 C.
B. J. pag. 7215.
970
------
(2) Ntese que en este artculo, en el 1442, en el 1443, en el 1444 y en el 1768, nuestro
Cdigo agreg la palabra hurtada que no la tiene el modelo argentino, y que en los arts. 1445
y 1446, habl de robos, cuando el argentino solo habla de hurtos. Nos parece que nuestros
legisladores han acertado, porque las disposiciones enumeradas naturalmente contemplan
ambos delitos.
Art. 1442.- La calidad de cosa robada o hurtada slo es aplicable a la sustraccin

fraudulenta (3) de la cosa ajena y no a un abuso de confianza, violacin de un depsito, ni a
ningn acto de engao o estafa que hubiere hecho salir la cosa del poder del propietario.
-------
(3) Al decir este artculo que la calidad de cosa robada ohurtada solo es aplicable a la
sustraccin fraudulenta de la cosa ajena parece que han incurrido nuestros legisladores en el
mismo error en que incurri el autor del Cdigo de Argentina, desde luego que los delitos de
robo y hurto conforme nuestro Cdigo Penal no consisten en la sustraccin fraudulenta de la
cosa ajena. Machado, al comentar el art. 2800 C. Argentina critica la expresin de sustraccin
fraudulenta de la cosa ajena que usa el Cdigo al determinar la calidad de la cosa hurtada o
robada. "El presente artculo-dice este autor-contiene un error si se toma literalmente, porque
resultara que la calidad de cosa robada no se aplicara al robo, que es el apoderamiento de
la cosa de otro por violencia o fuerza, ni al que comete hurto, sustrayendo clandestinamente
la cosa, para considerarla como robada nicamente cuando hay sustraccin fraudulenta". Y
continuando su crtica sostiene que el error del codificador argentino proviene de haber
seguido a los seores Aubry y Rau, que de acuerdo con el artculo 379 del Cdigo Penal
francs, definieron el robo como la sustraccin fraudulenta de la cosa ajena.
En nuestra legislacin tenemos el robo y el hurto que consisten en el apoderamiento
de cosa mueble ajeno sin la voluntad de su dueo, usando de violencia intimidacin o fuerza,
cuando se trata de robo, o faltando estas circunstancias, cuando de hurto se trata. Pero en
sta clase de sustracciones (hurto o robo) no
interviene el fraude, porque mediante ste se entrega la cosa voluntariamente por engao u
otro ardid semejante; es decir, en los casos de hurto y robo, la voluntad falta; en la
sustraccin fraudulenta existe sta, aunque viciada por el engao.
Al contrario de lo que dice el artculo, nosotros entendemos que el robo y el
hurto no constituyen sustraccin fraudulenta de cosa ajena, y que antes bien lo son
la violacin de un depsito, los actos de engao o estafa o de abusos de confianza que
hagan salir la cosa del poder del propietario.
971
Art. 1443.- La persona que reivindica una cosa mueble robada, hurtada o perdida, de
un tercer poseedor de buena fe, no est obligada a reembolsarle el precio que por ella
hubiere pagado, con excepcin de que la cosa se hubiere vendido con otras iguales en una
venta pblica o en casa de venta de objetos semejantes.
Comentarios:
No es necesario que la cosa se haya vendido con otras iguales, sino que est en venta con otras
semejantes, como dicen Aubry et Rau, de donde el artculo 1443 C., fue tomado.
Art. 1444.- El que hubiere adquirido una cosa robada, hurtada o perdida, fuera del
caso del artculo anterior, no puede, por vender la cosa en una venta pblica o en casa donde
se venden cosas semejantes, mejorar su posesin, (1) ni empeorar la del propietario
autorizado a reivindicarla.
-------
(1) En la edicin reformada del Cdigo Civil Argentino fu corregido este artculo cambiando
la palabra posesin por posicin, como lo traen Aubry y Rau. "As cuando el comprador en
venta pblica sufre la reivindicacin exigiendo el precio de la cosa, el reivindicante tendr
derecho para repetirlo del que por mejorar su posicin la puso en venta habindola adquirido
fuera del caso del
art. 2768 (1443 C. nuestro); pero no ser considerado como poseedor de mala f, sino en el
caso del art. 2771 (1446 C. nuestro)".
Vase Machado, Ob. cit., Tomo VII, pag. 199.
Art. 1445.- Los anuncios de robos, hurtos o de prdidas, no bastan para hacer
presumir de mala fe al poseedor de cosas hurtadas, robadas o perdidas que las adquiri
despus de tales anuncios si no se probare que tena de ello conocimiento cuando adquiri
las cosas.
Art. 1446.- Ser considerado poseedor de mala fe el que compr la cosa hurtada,
robada o perdida a persona sospechosa que no acostumbraba vender cosas semejantes o
que no tena capacidad o medios para adquirirla.
972
Art. 1447.- La accin reivindicatoria puede ser ejercida contra el poseedor

de la cosa, por todos los que tengan sobre sta un derecho real perfecto o
imperfecto como el del mero tenedor y otros semejantes.(2)
[Art. 2806 C. Argentina]-Arts. 1127-1133 inc. 2-1488-1810-2881-3492-3518-3750
C. B. J. pags. 120 Cons. II-1421-3822-6460 Cons. V.
-------
(2) Este artculo, sin la parte final subrayada, es copia exacta del art. 2806
C. Argentina. Machado, (Ob. Cit. Tomo VII pags. 204 y sigts.), comentando la
disposicin argentina, afirma que el usufructuario, usuario, titular del derecho real
de habitacin, lo mismo que el acreedor hipotecario, anticresista o prendario, no
pueden deducir la reivindicacin porque no son propietarios, bastndoles la
accin confesoria o negatoria destinada a defender la plenitud de los derechos
reales.
El mismo autor opina: que se ha criticado con razn este artculo porque
habla de un derecho real perfecto o imperfecto, desde luego que en el Cdigo no
se conocen derechos reales imperfectos; y que se ha querido expresar que
puede deducirse la reivindicacin por el que tenga dominio perfecto o imperfecto,
como el propietario con dominio revocable o el nudo propietario.
La parte final del artculo que anotamos que dice: "como el del mero
tenedor y otros semejantes" parece ser obra exclusiva de nuestros codificadores,
y se presta a algunas observaciones. Como lo dijimos al anotar los arts. 709, 714
y 715 C., los autores del Cdigo Civil sustituyeron en dichos preceptos la frase
poseedor imperfecto del modelo argentino por la de mero tenedor. Y quizs para
ser ellos consecuentes, al observar que el Cdigo Argentino otorga la accin
reivindicatoria a los que tienen sobre la cosa un derecho real imperfecto, pusieron
al mero tenedor de una cosa entre los que pueden entablar esa accin.
Pero nosotros, por nuestra parte, no podemos aceptar sin reservas el
gregado; pues no acertamos a comprender como podran hbilmente utilizar la
accin reivindicatoria el secuestre, el depositario, el comodatario o el
arrendatario-meros tenedores segn el art. 1800-que no tienen derecho real
sobre la cosa y que no pueden nunca ser reputados como propietarios que han
perdido la posesin. (Vase la nota correspondiente al art. 709 C.)
No omitimos recordar que el usufructuario, el usuario y el que tiene
derecho de habitacin tienen derecho de ejercitar todas las acciones reales.
(Vanse los arts. 1488 y 1553 C.).
Comentarios:
Anotaciones al pie de pgina de cada artculo: Sin embargo, dice Baudry, el comodatario
puede en nombre del comodante, y como habiendo recibido la detencin de la cosa por la
973
cuenta del comodante, intentar las acciones de este ltimo. As el comodatario puede
reivindicar de un tercero la cosa prestada que le ha sido quitada. (Baudry et W., n 676).18
Art. 1448.- La accin reivindicatoria no se da contra el heredero del poseedor, sino
cuando el heredero es poseedor l mismo de la cosa sobre que versa la accin, y no est
obligado por la parte de que sea heredero del difunto poseedor sino en cuanto a la parte que
tenga en la posesin.
Comentarios:
Mientras dure la indivisin, la accin se deducir contra todos los herederos; si la cosa se hubiere
dividido entre varios, habr tantas acciones de reivindicacin como herederos posean la cosa, y no podr
obligarlos a que todos sigan un juicio unido.
Art. 1449.- La accin no compete al que no tenga el derecho de poseer la cosa al

tiempo de la demanda; pero si viniere a tenerlo al tiempo de la sentencia, le ser admitida
aquella. (1)
------
(1) "La accin no compete al que no tenga el derecho de poseer la cosa al tiempo de
la demanda, aunque viniere a tenerlo al tiempo de la sentencia, ni al que no tenga al tiempo
de la sentencia derecho de poseer, aunque lo hubiere tenido al comenzar la accin"; dice el
modelo argentino.
Art. 1450.- La reivindicacin de cosas muebles compete contra el actual poseedor que
las hubo por delito contra el reivindicante. (2)
------
(2) Entendemos que el delito debe ser precisamente el de hurto o robo; porque si hubieren
salido las cosas muebles que se tratan de reivindicar de poder del que cometi el delito de
estafa, por ejemplo, no podran ser reclamadas del tercer poseedor de buena f.
Art. 1451.- Si la cosa fuere inmueble compete la accin contra el actual poseedor que la hubo
974
por despojo contra el reivindicante. (3)
B. J. pag. 92 Cons. II
-------
(3) "El presente artculo se encuentra fuera de su lugar en el Ttulo "De la Reivindicacin"
que se refiere a los derechos reales. El despojo, ya se le considere como una accin
posesoria, que no lo es, ya se le tome como una medida de orden pblico nada tiene que ver
con la propiedad. La accin de reivindicacin procede contra el que posee la cosa, sea por
delito o por transferencia de otro que no fuere el verdadero propietario".
(Machado, Ob. cit. Tomo VII pag. 309: su comentario al art. 2810 C. Argentina).
Comentarios:
La expresin de este artculo es impropia, porque si hubiera salido la cosa del poder del que
cometi el delito de abuso de confianza o de estafa, etc, no se puede reclamarla del poseedor de buena
fe.
Art. 1452.- Compete tambin contra el actual poseedor de buena fe que por cualquier
ttulo (1) la hubiere obtenido de un enajenante de mala fe, o de un sucesor obligado a
restituirla al reivindicante, como el comodatario.
-------
(1) Que por ttulo oneroso, dice el modelo.
Comentarios:
Aqu tampoco se expresa con exactitud la idea que domina en esta materia, porque esta accin se
da contra cualquier poseedor, sea de buena fe o de mala fe. Sera mejor suprimir este artculo y el
anterior. (Ver Machado).
Art. 1453.- Sea la cosa mueble o inmueble, la reivindicacin compete contra el actual
poseedor, aunque fuere de buena fe, que la hubiere tenido del reivindicante, por un acto nulo
o anulado; y contra el actual poseedor, aunque de buena fe, que la hubiere de un enajenante
de buena fe, si la hubo por ttulo gratuito, y el enajenante estaba obligado a restituirla al
reivindicante, como el sucesor del comodatario que hubiere credo que la cosa era propia de
975
su autor.
[Art. 2812 C. Argentina]-Arts. 74-1301-2075-2214-2216-2753-2797-3433-3796-3949-3950 C.
B. J. pags. 92 Cons. II-3044-6460 Cons. IV.
Comentarios:
Este artculo calla el supuesto de que se intente la reivindicacin contra un adquirente a ttulo
oneroso y de buena fe. (Colmo, Tcnica, p. 176).20
Art. 1454.- En los casos en que segn los artculos anteriores corresponde la accin
de reivindicacin contra el nuevo poseedor, (2) queda al arbitrio del reivindicante intentarla
directamente, o intentar una accin subsidiaria contra el enajenante o sus herederos, por
indemnizacin del dao causado por la enajenacin; y si obtiene de stos completa
indemnizacin del dao, cesa el derecho de reivindicar la cosa.
[Art. 2813 C. Argentina]-Arts. 1470-2074-2340-2797 in fine-3433-3494 C.
-------
(2) Mero poseedor, dicen las ediciones impresas de este Cdigo de 1904 y 1912. Empero,
por ser notoria la equivocacin, hemos corregido el artculo de acuerdo con el modelo
que usa la frase nuevo poseedor.
Comentarios:
Este artculo no tiene aplicacin a los inmuebles, que deben siempre reclamarse por la accin
directa, sin que sea posible la subsidiaria separadamente. Pero en las cosas muebles perdidas robadas o
hurtadas, se pueden deducir la reivindicacin o la subsidiaria. Lo mismo en los casos de los artculos,
3433, 3494 C.
Art. 1455.- Sea o no posible la reivindicacin contra el nuevo poseedor, si ste hubo la
cosa del enajenante responsable de ella, y no hubiere an pagado el precio, o lo hubiere slo
pagado en parte, el reinvindicante tendr accin contra el nuevo poseedor para que le pague
el precio o lo que quede a deber.
Art. 1456.- El acreedor que de buena fe ha recibido en prenda una cosa, puede
oponer contra el reivindicante todas las excepciones que creyere convenientes para la
defensa de ella, mientras no se le
haya satisfecho su crdito.
[Art. 2815 C. Argetina]-Arts. 1768-3739-3740-3770 inc. 4 C.
976
B. J. pag. 6367.
Comentarios:
Aubry et Rau, agregan aqu: "De un detentador precario", para indicar que el que ha empeado la
cosa tena ttulo legtimo, exceptuando las robadas, hurtadas o perdidas que pueden ser reclamadas.
Art. 1457.- La reivindicacin puede dirigirse contra el que posee a nombre de otro.
Este no est obligado a responder a la accin, si declara el nombre y la residencia de la
persona a cuyo nombre la tiene. Desde que asi lo haga, la accin debe dirigirse contra el
verdadero poseedor de la cosa.
[Art. 2816 C. Argentina]-Arts. 927 inc. 2-1523-1800-1805-2836-2881-3492-3570 C.
Comentarios:
La accin de reivindicacin se dirige contra el detentador de la cosa. Si ste posee a nombre de
otro, la accin no es menos regular y tendr como efecto interrumpir la prescripcin, (Aubry et Rau, II, n
219, 4)22 pues el reivindicante no tiene siempre la prueba de que el detentador posee a nombre propio o a
nombre de otro.
Art. 1458.- El demandado que niega ser el poseedor de la cosa debe ser condenado a
transferirla al demandante, desde que ste probare que se halla en poder de aqul.
Comentarios:
Este artculo no exige que el demandante produzca prueba de su dominio, y solo con la
denegacin y la prueba contraria basta. La reivindicatoria se convierte en este caso en posesoria.
Art. 1459.- El que de mala fe se da por poseedor sin serlo, ser condenado a la
indemnizacin de cualquier perjuicio que de este engao haya resultado al reivindicante.
[Arts. 2818 C. Argentina-897 C. Chile]-Arts. 1718-1745-1762-2509-2881 C.; 827 Pr.
Comentarios:
El Derecho Romano era sumamente estricto contra el que se presentaba en juicio como poseedor
sin serlo (se liti obstulit), y dispona que fuera condenado como si realmente fuere verdadero poseedor,
cuando por su actitud se haba causado perjuicio al demandante que ignoraba la verdadera situacin del
demandado. El jurisconsulto Celsus se apresuraba a advertir despus de consagrar la regla qui se lit
obstuliti quum rem non possideret, condemnatur, que tal regla no se aplicaba si se poda justificar con
evidentsimas pruebas (nisi se evidentissimis probationibus possit ostendere) que el actor saba desde el
principio del pleito que l no posea (actorem ab initio litis scire eum non possidere), puesto que de este
modo no habra sido engaado. (Quippe isto modo non est deceptus). Por eso nuestro artculo habla del
977
engao que haya resultado al reivindicante.
Art. 1460.- La reivindicacin, podr intentarse contra el que por dolo o hecho suyo ha
dejado de poseer para dificultar o imposibilitar la reivindicacin.
Comentarios:
Qui dolo desiit possidere, pro possessore habetur.
Es inconcebible la reivindicacin contra el que por dolo dej de poseer la
cosa, como se dispone en este artculo, siguindose una doctrina romana que en Derecho
contemporneo carece de sentido. Lo nico cierto es que ese demandado doloso debe responder por
todos los daos y perjuicios anexos a su delito civil.
No sera moralmente posible que se beneficiara con su dolo por la sola circunstancia de no haber
conservado la cosa en su poder; y si la reivindicacin ya no es posible contra l, debe pagar todos los
daos y perjuicios que cause con su dolo.
Art. 1461.- Si reivindicndose una cosa corporal mueble hubiere motivo de temer
que se pierda o deteriore en manos del poseedor, podr el actor pedir su secuestro; y el
poseedor est obligado a consentir en l o dar seguridad suficiente de restitucin para el
caso de ser condenado a restituir.
Si la seguridad consiste en fianza, se entender sta como ordenada por el Juez, y se
asentar en el expediente en diligencia apud acta.
[Art. 901 C. Chile]-Arts. 3514 y sigts.-3654-3675 C.
B. J. pag. 652.
Art. 1462.- Las acciones accesorias a la reivindicacin contra el poseedor de mala fe,
sobre la restitucin de los frutos, daos e intereses por los deterioros que hubiere hecho en la
cosa, pueden
dirigirse contra los herederos por la parte que cada uno tenga en la herencia.
Art. 1463.- El que ejerce la accin reivindicatoria, puede, durante el juicio, impedir que
el poseedor haga deterioros en la cosa que se reivindica.
978
N. del E.: [El autor en la concordancia de este artculo (706 Pr.) hizo la correccin siguiente]: 906 Pr.
Art. 1464.- Si el ttulo del reivindicante que probare su derecho a poseer la cosa, fuere
posterior a la posesin que tiene el demandado, aunque ste no presente ttulo alguno, no es
suficiente para fundar (1) la demanda.
Art. 881 C.
Si presentare ttulos de propiedad anteriores (2) a la posesin

y el demandado no presentare ttulo alguno, se presume que el autor (3) del ttulo es el
poseedor y propietario de la heredad que se reivindica.
[Arts. 2823 y 2824 C. Argentina].
B. J. pags. 208-235 Cons. IV-378-464 Cons. II-597 Cons. II-789 Cons. IV-1421 Cons. III-3367
Cons. V-3767-4009 Cons. III-4482 Cons. III-4527 Cons. III-5269 Cons. II-5915 Cons. II.
---------
(1) Formar dicen las ediciones impresas de este Cdigo de 1904 y 1912; fundar dice
el modelo.
---------
(2) Ttulos de propiedad anterior, dice el modelo.
---------
(3) Actor dicen las ediciones impresas de este Cdigo de 1904 y 1912; autor, dice el
modelo.
Comentarios:
[Para el prrafo 1]: No es porque al demandante no se le haya hecho la tradicin de
la cosa, como algunos suponen, pues cuando se compra la cosa poseda por otro se puede
deducir la accin reivindicatoria sin haber entrado en posesin, sino porque el ttulo viene de
una persona que no tiene ms derecho que el que se atribuye, y por eso se concede la
accin cuando se presentan ttulos anteriores. Si el enajenante no puede presentar ttulos
979
para reivindicar la cosa. Cmo hubiera podido transmitir un derecho que no posea?.
"Se debe entender por ttulo un concepto distinto que el que tiene en
materia de prescripcin. Para prescribir solo son eficaces los actos traslativos de propiedad,
como una venta, una donacin; para probar la propiedad son ttulos suficientes las
sentencias, y las particiones, aunque no sean traslativas de propiedad". (As dicen Aubry et
Rau, II, n 219, 7.29 Planiol, I, n 2453.30 Baudry et Ch., n 247 31).
[Para el prrafo 2]: La presuncin no est bien, porque la verdad es que el
demandante prob su accin, y el reo nada demostr.
Habra sido ms claro que el artculo dijera ttulos de propiedad anterior a la posesin
del demandado, y ste no presentare ttulo alguno, como lo dicen Aubry et Rau, II, n 219,
8.32
Art. 1465.- Cuando el reivindicante y el poseedor contra quien se da la

accin, presentaren cada uno ttulos de propiedad dados por la misma persona,
el primero que tenga la posesin inscrita de la heredad que se reivindica, se
reputa ser el propietario. (4)
Arts. 1730-1736-2575 C.
Si se trata de cosas muebles, ser preferido aquel que est en posesin

de la cosa.
B. J. pags. 4397-5154 Cons. II.
------
(4) El primero que ha sido puesto en posesin de la heredad que se reivindica, se reputa
ser el propietario, dice el modelo argentino.
N. del E.: [El autor seala que]: Tambin esta presuncin est fuera de lugar.
Art. 1466.- Cuando el demandante y el demandado presenten cada uno ttulos de

adquisicin que ellos hubieren hecho de diferentes personas, sin que se pueda establecer
cul de ellos era el verdadero propietario, se presume serlo el que tiene la posesin.
[Art. 2826 C. Argentina]-Arts. 1719-1736-2575 inc. 3 C.
Comentatrios:
In pari causa melior est conditio possidentis.
980
Art. 1467.- Cuando la cosa reivindicada est en manos del demandado contra quien la
sentencia se hubiere pronunciado, debe ste
devolverla en el lugar en que ella se encuentre; pero si despus de la demanda la hubiere
trasportado a otro lugar ms lejano, debe ponerla en el lugar en que estaba.
Art. 1468.- Cuando es un inmueble el objeto de la reivindicacin, el demandado

condenado a restituirlo, satisfar la sentencia, dejndolo desocupado y en estado que el
reivindicante pueda entrar en su posesin.
Art. 1469.- Si se demanda el dominio u otro derecho real, constituido sobre un

inmueble, el poseedor seguir gozando de l, hasta la sentencia definitiva pasada en
autoridad de cosa juzgada.
Pero el actor tendr derecho de provocar las providencias necesarias para evitar todo
deterioro de la cosa, segn se ha dicho, y el de los muebles y semovientes anexos a ella y
comprendidos en la reivindicacin, en ambos casos, si hubiere justo motivo de temerlo, o
las posibilidades del demandado no ofrecieren suficiente garanta.
Arts. 1132 inc. 2-1463-1891 C.; 906 y sigts.-918 Pr.
A esto mismo tendr derecho el demandante por rescisin o nulidad de un contrato

sobre bienes inmuebles.
[Art. 902 C. Anterior]-Arts. 2211 C.; 918-1192 inc. 2-1197-1199 Pr.
Comentarios:
No basta la sola demanda para privar al que se dice dueo de la cosa demandada. Si as no fuera
se comenzara por dar siempre la razn al demandante, y cualquiera podra presentarse demandando
bienes que por ningn ttulo le pertenecen. Sera una injusticia flagrante. El hecho de demandar una cosa
no crea en el demandante ms derecho que el de pedir que se aseguren las resultas del juicio, y por eso
tiene la anotacin preventiva de la demanda, o prohibicin de enajenar en su caso.
[Para el prrafo 3]: Este ltimo inciso no lo tiene el modelo.
Art. 1470.- La accin reivindicatoria se extiende al embargo en manos de tercero, de

lo que por ste se deba como precio o permuta al poseedor que enajen la cosa.
[Art. 903 C. Chile]-Arts. 1454-1455-2074-2147 C.
Art. 1471.- Los gastos hechos por un poseedor en mejorar la condicin de un

semoviente, le sern abonados por el reivindicante.
981
Arts. 1754-3448 C.
Art. 1472.- Las prestaciones mutuas que tienen cabida como resultado de las
acciones reivindicatorias, que no se hallen previstas en este Ttulo, se determinarn por las
reglas dadas en el Ttulo "De la posesin", en lo que fueren aplicables.
Arts. 1743 y sigts.-2681 inc. 2 C.
Comentarios:
La reivindicacin tiene por objeto hacerse restituir la cosa cum omnia sua causa, es
decir, sus accesorios y accesiones, as como la reparacin de los daos; porque restituir es
no solo entregar todo lo que el reivindicante habra tenido si la cosa hubiera estado en su
poder, sino tambin todo el dao sufrido.
Como la accin reivindicatoria tiene por objeto el reconocimiento del derecho de propiedad
del demandante, el xito de esa accin tendr por consecuencia la restitucin de la cosa cum
omni causa, es decir, con todos sus accesorios, productos, as como los daos causados.
Comprende, desde luego, la restitucin de la cosa in natura, si existe. Si no existe, y la cosa
ha perecido por caso fortuito, el poseedor ser liberado si es de buena fe. Si es de mala fe,
responde de las prdidas y daos, a no ser que pruebe que no proceden de negligencia o
culpa suya, y tambin es responsable de las prdidas y daos accidentales, si se prueba que
stas no se hubieran realizado de hallarse la cosa en posesin del que obtuvo fallo favorable
en el juicio. (Artculos, 1747, 2166 C).
El poseedor de buena fe siempre es liberado de la prdida fortuita, aun cuando sta
ocurra despus de intentada la demanda. Esta no pone en mora al demandado cuya buena
fe persiste durante el curso del juicio.
Si la cosa ha perecido despus de la demanda, por culpa del demandado o poseedor,
ste responde siempre, ya sea de buena fe o de mala fe. (Laurent, VI, n 175).37 Si la cosa
pereci por culpa del poseedor, antes de la demanda, si es de buena fe solo es responsable
hasta la concurrencia del provecho que ha podido retirar. (Aubry et Rau, II, n 219).38 Si es
de mala fe, es responsable. (Artculo, 1742 C).
Como la restitucin debe ser cum omni causa, el poseedor debe restituir la cosa con
todos sus accesorios, si se trata de una cosa. Por ejemplo, debe comprender los inmuebles
por accesin, y aun los muebles que en la casa se encontraban el da en que el demandando
entr en posesin. Cuando el poseedor ha dispuesto de algunos accesorios, debe restituir el
precio de venta, si es de buena fe. (Artculo 2074 C.). Si es de mala fe, debe el valor integral,
aun cuando el precio de venta sea inferior. La restitucin comprende tambin las
indemnizaciones que sean debidas al poseedor por razn de daos o deterioros causados en
el inmueble reivindicado. (Aubry et Rau, II, n 219).39
Las mejoras necesarias, que son indispensables para la conservacin de la cosa, se
deben al poseedor, sea de buena o de mala fe; pero nicamente el de buena fe goza del
derecho de retencin mientras no se la paguen. (Artculo 1749 C). El propietario debe pagar
siempre las mejoras necesarias porque se supone que l habra tenido que hacerlas, y si no
las pagan se enriquecera a costa del poseedor. Pero suponiendo que un caso fortuito ha
hecho desaparecer el resultado de esas mejoras, debe pagarlas siempre al poseedor de
982
buena fe. Si es poseedor de mala fe, se sigue la regla del inciso 2 del artculo 2166 C.
Como el poseedor de buena fe tiene derecho a los frutos, del rendimiento lquido de
stos se deducir el importe de los gastos. (Artculo 1750 C). El poseedor de mala fe, que no
tiene derecho a los frutos, recibir todo el importe de los gastos. (Aubry et Rau, II, n 219.40
Laurent, VI, n 176 41). Los gastos o mejoras tiles no son indispensables para la
conservacin de la cosa, y por lo mismo son facultativos; pero como resultan en un aumento
de valor de la cosa, el propietario o reivindicador debe satisfacer su valor al poseedor de
buena fe, que no puede retirarlas sin detrimento de la cosa; y el poseedor de buena fe tiene
el derecho de retencin mientras no se las paguen en ese caso. Si las mejoras tiles pueden
ser retiradas sin detrimento de la cosa, el poseedor de buena fe no tendra derecho a que se
las pague el reivindicador, y su derecho se limita a retirar las mejoras. El poseedor de mala fe
nunca tiene derecho a que se las pague el reivindicador, pero puede retirar las mejoras
cuando lo haga sin detrimento de la cosa. (Artculos, 1752, 1754 C).
Las mejoras de lujo, que sin aumentar el valor de la cosa a que se adhieren, sirven
slo para recreo del poseedor, podr retirarlas el poseedor de buena fe, siempre que en la
operacin no se deteriore la cosa. En caso contrario no puede retirarlas ni reclamar su valor.
Ese derecho no corresponde al poseedor de mala fe. (Artculo 1756 C). La doctrina, sin
embargo, sostiene que el poseedor de buena fe no puede retirar las mejoras de lujo cuando
trate de hacerlo por pura malicia ... (Aubry et Rau, II, n 219).42
El demandante reivindicador no tiene que pagar al poseedor lo que el hubiere pagado
a su vendedor, por su adquisicin a non domino. Sin embargo si el poseedor hubiere
empleado ese precio para libertar al inmueble de hipotecas que lo gravaban, el reivindicador
debera remunerarle en la medida en que esa liberacin le hubiere aprovechado, cuestin
que vara segn que el reivindicador hubiere sido o no personalmente obligado. (Laurent, VI,
n 179.43 Aubry et Rau, II, n 219 44).
El reivindicador no tiene que respetar en ningn caso los arrendamientos celebrados por
el poseedor. (Laurent, VI, n 180).45 Ver Baudry, Bienes, n 255 y siguientes.46 (Vanse notas
a los artculos 1745 y 1748. C).
CITAS BIBLIOGRAFICAS.
Paris, 1843 - 1859.
(s.f).
5. Cita omitida.
8. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1434]: B.J. p. 11226 Cons. I.
983
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1441]: Arto. 1443 C. B.J. p. 10379, Cons. II.
16. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1445]: B. J. p. 10379 Cons. II.
19. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1450]: B. J. p. 11584 Cons II.
20. A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos Aires,
1928.
24. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1458]: B. J. p. 7721.
27. Cdigos citados: [Para el artculo 1461]: Artos. 901 Chile, LL. 16 y sig., Tt. 2, Part 3.
33. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1464]: B.J. p. 7764.
34. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1465]: B.J. p. 7764.
35. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1466]: B. J. p. 10311 Con. I.
37. F. Laurent.Op. Cit.
984
39. Op. Cit.
40. Op. Cit.
J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. II. Traduccin de la 7ma.
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code.
XIV. Sixieme Edition. Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f).
Ch. Maynz. Cuors de Droit Romain. 3vols. 4ta. Edition. Editorial Bruylant- Christophey
Cia. Bruselas, 1876.
F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. V. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f).
J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino. 11 vols. Editorial
A. E. Barros. Curso de Derecho Civil. I. 3 edic.
TITULO XXX
DE LAS MODIFICACIONES DE LA
PROPIEDAD
------
[Comentario introductorio al Ttulo]:

Jus alienis rebus utendi, fruendi, salva rerum substantia. Esta es la definicin de
Justiniano en las Institutas.
CAPITULO I
Del usufructo
[Comentario introductorio al captulo I, Del Usufructo]:

El usufructuario es propietario del derecho de usufructo y tiene la posesin de ese
derecho. Pero, considerado ese derecho con relacin al fundo, para determinar sus efectos
985
respecto al derecho de propiedad, el usufructuario es mero tenedor de la cosa, pues la tiene
por el propietario. (Demolombe, X, n 225).1
El usufructo es un derecho real, jus in re, que se distingue del arrendamiento, en que
ste es un derecho personal. El usufructuario tiene derecho de gozar; el arrendatario tiene
derecho de exigir que el arrendador lo haga gozar. El nudo propietario tiene un papel pasivo
con respecto al usufructuario, de dejarlo gozar; el arrendador debe hacer gozar al
arrendatario. El nudo propietario tenetur in non faciendo, non in faciendo.
Art. 1473.- El usufructo es el derecho de disfrutar de las cosas que a otro pertenecen,
pero con la obligacin de no alterar su forma ni substancia.
[Arts. 865 C. Mxico-489 C. Espaa]-Arts. 1171-14901494-1495-1794-1800-1810-2883-3416-
3464 C.
Comentarios:
Usufructus est jus utendi et fruendi, sed non abutendi.
La ley entiende aqu por substancia el conjunto de las cualidades constitutivas de la cosa, que la
distinguen de otras, y sin cuyas cualidades no merecera el nombre sustantivo que la designa.
Esta definicin, que es casi igual a la del Cdigo francs, ha sido criticada por incompleta, y por
obscura. Incompleta, porque se olvida de decir que el goce del usufructuario es esencialmente temporal,
y que ese goce se ejerce en virtud de un derecho real y obscura, porque los ltimos dos miembros de la
frase de no alterar su forma ni substancia, no se comprenden por s mismos, y necesitan explicacin, lo
cual no debe entrar en una buena definicin. Se ha propuesto reemplazar esa definicin por esta otra: El
usufructo es un derecho real de disfrutar de las cosas que a otro pertenecen, y que se extingue
necesariamente con la muerte del usufructuario. (Ver, Planiol, I, n 2747).2
"El usufructo confiere un doble derecho: El de usar de la cosa (usus) y el de percibir los frutos
(fructus). Esos son los dos elementos que lo componen y que le han valido su nombre. Los latinos
declinaban separadamente las dos palabras usus et fructus, que han acabado por aglutinarse en una
sola". (Planiol, I, n 2775).3
"El principio de que el usufructuario no puede alterar la sustancia de la cosa, debe ser
combinado con el otro principio de que l tiene el derecho de gozar de la cosa. De ah se
sigue que el usufructuario podr legtimamente hacer cambios en la cosa cuando sean
necesarios a su derecho de gozar. As, podra el usufructuario de una casa modificar el
inmueble si ya fuera imposible seguir utilizndolo segn su primera destinacin. El Juez
tratar de conciliar estos dos principios segn las circunstancias, y as podr apreciar como
justa una transformacin de la cosa, que no lo fuera en otra hiptesis". (Baudry et Ch., n
439.4 Laurent, VI, n 81.5 Demolombe, X, n 454.6 Ver artculo 1510 C).
Art. 1474.- Los derechos del usufructo se regulan por el ttulo

de que se derivan; la ley no suple ms que a lo que no provee el ttulo, a no ser
que ste disponga lo contrario.
986
[Arts. 470 C. Espaa-494 C. Uruguay]-Arts. 1546-1574 C.
Comentarios:
As, pues, el ttulo puede acordar al usufructuario el derecho de exigir que la cosa le
sea entregada en buen estado; o lo puede eximir de rendir fianza; o lo puede obligar a hacer
separacin extraordinaria por su cuenta. En fin, el ttulo puede derogar todo lo que dispone la
ley, con tal que no afecte al orden pblico. Por ejemplo, no podra establecer que el usufructo
no se extingue con la muerte del usufructuario.
La constitucin del usufructo es una enajenacin parcial, pues el usufructo es una
desmembracin de la propiedad pars quaedam dominii. De ah resulta que para constituir un
usufructo, es preciso:
1 Ser propietario del bien que se trata de gravar con el usufructo, o por lo menos ser
titular de un derecho susceptible de usufructo.
2 Tener capacidad para enajenar.
Art. 1475.- El usufructo puede establecer por tiempo determinado o bajo

condicin y sobre cualquier clase de bienes muebles o inmuebles.
[Art. 478 inc. 2 C. Italia]-Arts. 1191-1529-1878 y sigts.-1896 inc. 2 C.
Comentarios:
Puede ser constituido ex die, como si digo, lego el usufructo de mi casa a Pedro, para
que entre en el goce un ao despus de mi muerte; o puede ser in diem; como si lego a
Pedro el usufructo de mi casa por 5 aos. De ah que cuando es ex die, es por la naturaleza
de las cosas condicional; siendo la condicin que el usufructuario viva el da en que el
usufructo comienza, pues no podra pasar a sus herederos.
Se puede constituir usufructo sobre cosas fructferas o no fructferas; sobre cosas
incorporales; sobre un derecho o superficie, etc. y sobre otro derecho de usufructo. Cuando
se establece sobre todo el patrimonio de una persona que slo tiene la nuda propiedad, en
ese caso el usufructuario no podr recoger los frutos de los bienes sino hasta que termine el
primer usufructo; es un nuevo usufructo que solo comienza cuando termina el primero; es un
usufructo a trmino incierto, cuyo trmino es la muerte del titular del otro usufructo constituido
antes. (Laurent, VI, n 344).9 Las servidumbres no pueden per se, ser susceptibles de
usufructo, porque no tienen una existencia independiente del fundo que gravan.
Art. 1476.- El usufructo es vitalicio si en el ttulo constitutivo no se

expresa lo contrario.
Art. 1477.- Los acreedores del usufructuario pueden embargar los productos del
987
usufructo y oponerse a toda cesin o renuncia de ste, siempre que se haga en fraude (1) de
sus derechos.
[Art 873 C. Mxico]-Arts. 1247-1349-1386-1430-1432-1706-1870-2226-2232-2762 C.
--------
(1) Ntese que en el inciso 2 del nmero 7 del art. 1529 C. se dice que se puede anular
la renuncia hecha en perjuicio de los acreedores.
Art. 1478.- El usufructo se constituye por acto entre vivos, o ltima voluntad, o por la
prescripcin. (1)
[Art. 866 C. Mxico]-Arts. 897-1171-1185-1383 g)-2775 C.
-------
(1) "La mayor parte de las legislaciones extranjeras no admiten que el usufructo pueda
adquirirse por prescripcin y nosotros creemos que en la prctica es de muy dificil aplicacin
lo dispuesto en este artculo, dado que la prescripcin del usufructo se confunde con la
prescripcin de la propiedad, siendo muy difcil distinguir una de otra". (Cdigo Civil de
Mxico.- Edicin Herrero de 1923-pag. 168).
Comentarios:
"La regla de que la posesin de los muebles vale por ttulo, no solo aprovecha a aquel que cree de
buena fe adquirir la propiedad, sino que esa regla protege igualmente la adquisicin de otros derechos
reales. As, el que posee un mueble a ttulo de usufructuario, si es de buena fe, es decir, si realmente ha
credo que el usufructo ha sido constituido por el verdadero propietario, podr rechazar la accin del
propietario, y conservar su usufructo, atenindose a la posesin que ejerce como tal usufructuario".
(Planiol, I, p. 2760).12
Segn el Derecho Romano, tratndose de las acciones familiae ersiscundae, y communi
dividundo, el Juez poda, al hacer las particiones, adjudicar a un copropietario la nuda
propiedad, y el usufructo a otro. Entonces se deca que el usufructo se constitua per
adjudicationem. Nuestro cdigo no da al partidor esa facultad, pues slo puede hacerlo con el
legtimo consentimiento de los interesados. (Artculo 1383 g, C).
Art. 1479.- El usufructo que ha de recaer sobre inmuebles por acto entre
vivos, no valdr si no se otorgare por instrumento pblico inscrito.
Si se establece por testamento, debe tambin ste, a su tiempo,
inscribirse para que exista el usufructo.
988
[Art. 767 C. Chile]-Arts. 2483-3627-3936-3951 inc. 2 C.
B. J. pag. 5714.
Art. 1480.- El usufructo se adquiere por prescripcin de la misma manera

que se adquiere la propiedad de los bienes.
[Arts. 2851 C. Argentina-497 C. Uruguay]-Art. 1529 n 6 C.
Comentarios:
Para la adquisicin de la propiedad hay dos clases de prescripcin, la ordinaria y la
extraordinaria. Ahora bien, no puede comprenderse que un usurpador se apodere de un
inmueble sin ttulo para prescribir solamente el usufructo cuando l adquirira la propiedad
plena por los mismos hechos de posesin. Pero se comprende que una persona que crea
haber adquirido el usufructo por contrato o por testamento, y que no ha adquirido nada en
realidad, porque su ttulo emana de un no propietario, llegue a adquirir el usufructo por medio
de la prescripcin ordinaria, si tuvo buena fe, o al cabo de treinta aos si no la tuvo.
Art. 1481.- Es prohibido constituir el usufructo a favor de dos o ms

personas para que lo gocen alternativa o sucesivamente.
[Art. 336 C. Costa Rica]-Arts. 1179-1185-1191-1529 n 1-1558-3174-3226 C.
Comentarios:
Pero el usufructo se puede establecer bajo forma alternativa, y queda sometido a las
reglas de las obligaciones alternativas: Yo lego a Pedro mi casa A, o el usufructo de mi finca
B. Si el usufructuario muere antes de ejercer la operacin, ya no lo pueden ejercer sus
herederos, quienes slo tendrn derecho al legado de la casa A. (Laurent, VI, n 361).14
Art. 1482.- El usufructo que no est constituido a favor de particulares no

durar ms de veinte aos.
[Art. 770 C. Anterior]-Arts. 1098 inc. 3-1332-2820 C.
Comentarios:
La duracin del usufructo de las personas jurdicas se ha fijado en veinte aos,
separndose as nuestro cdigo del Cdigo Francs, que en su artculo 619 seala treinta
aos, porque ha tomado en cuenta que en pases jvenes es necesario no inmovilizar la
propiedad por mucho tiempo.
El usufructo es odioso por anti econmico; su tendencia natural es a reunirse lo ms
pronto posible a la propiedad.
En el Derecho Romano, una opinin muy acreditada le daba cien aos, como el
trmino ms largo de la vida humana. Quia is est finis vitae longaevi hominis.
Ntese que puede surgir un conflicto entre este artculo que dispone que el usufructo
989
constituido a favor de una persona moral o jurdica no durar ms de 20 aos, y el 1530 N
6. Este dice que se extingue por prescripcin, pues a una persona moral que pretendiera el
usufructo de un bien, porque lo adquiri por prescripcin, sin justo ttulo, segn el artculo
1478, es decir, por 30 aos, se le podra decir: Que por lo mismo que reconoce que ha
gozado el usufructo por ms de veinte aos, su derecho se ha extinguido segn el artculo
1482 C.
CITAS BIBLIOGRAFICA
(s.f).
3. Op. Cit.
10. Cdigos citados: [Para el artculo 1475]: Artos. 580 Francia, 2821 Argentina, 469 Italia.
Argentina.
15. Cdigos citados: [Para el artculo 1481]: Artos. 2824 Argentina, 469 Espaa, 867 Mjico.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1481]: Arto. 3626.
Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. I. Treizieme Edition. Revue et mise au
990
P. J. Proudhon. Qu es Propiedad? Investigacin acerca del principio del Derechoyel
J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. II. Traduccin de la 7ma.
M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. IV. 4ta. Edition. G.Thorelet
CAPITULO II
De los derechos del usufructuario
Art. 1483.- El usufructuario tiene derecho a todos los frutos naturales,

industriales y civiles de los bienes usufructuados. Respecto de los tesoros que se
hallaren en la finca ser considerado como extrao.
[Art. 471 C. Espaa]-Arts. 619-623-714 C.
Comentarios:
Se aplica a los frutos naturales una distincin entre frutos naturales y frutos
industriales: los primeros son los que vienen sin cultivo; los segundos los que exigen el
trabajo del hombre. Esa distincin es intil: no sirve para nada.
El tesoro no es un producto; ninguna cosa produce tesoro. No es ni siquiera una parte
de la cosa, como las minas. Es una cosa diferente que se halla oculta; no hay pues ninguna
razn para drselo al usufructuario aun a ese ttulo. Pero tiene derecho, como cualquier otro,
a la mitad, cuando l lo descubre. (Baudry et Ch. n 634).1
Art. 1484.- Los frutos naturales e industriales pendientes al tiempo de

comenzar el usufructo, pertenecen al usufructuario.
Art. 624 C.
Los pendientes al tiempo de extinguirse el usufructo, pertenecen al

propietario.
Arts. 1385-1543-1743 C.
Lo dispuesto en este artculo no perjudica los derechos de tercero, adquiridos al
991
comenzar o terminar el usufructo.
[Art. 472 incs. 1, 2 y 4 C. Espaa]-Art. 1544 C.
Comentarios:
Como el usufructuario debe usar de la cosa como un propietario prudente (artculo 1507), debe
recoger los frutos en su estado de madurez; si lo hace antes, es decir los recoge verdes, debe indemnizar
al propietario. (Laurent, VI, n 392).3 Al contrario, antes de que principie el usufructo, el propietario,
siendo dueo absoluto, los puede recoger verdes, salvo el caso de que (por un contrato), se hubiere
constituido el usufructo a trmino. En ese caso cogindolos verdes los frutos, violara el contrato.
(Laurent, VI, n 388).4
Cuando el usufructo recae sobre fincas productoras de frutos (caf, por ejemplo) podra suceder
que empiece en la vspera de la cosecha y termine al ao siguiente, inmediatamente despus de que el
grano se ha recolectado. As tendramos que por el goce de un ao y unos das habra adquirido dos
cosechas. Pero a la inversa, podra suceder por iguales motivos que no perciba ni una cosecha. Esto
quiere decir que el usufructo est lleno de incertidumbre. En ese sentido es un derecho aleatorio.
Cundo empieza a tener el usufructuario derecho a los frutos? El cdigo no lo dice. Se debe
hacer una distincin, segn la naturaleza del ttulo del usufructuario. Cuando es constituido por acto entre
vivos, el derecho debe ser considerado como abierto desde la conclusin del contrato, a menos que las
partes no hubieren fijado una poca distinta. Para los usufructos establecidos por testamento hay que
distinguir si fueron a ttulo universal o a ttulo particular. Para los primeros la regla es el artculo 938 C.,
para los segundos, la regla es el artculo 1127 C. (Baudry et Ch., n 468).5
En nuestro cdigo no se establece el modo de regular las indemnizaciones que
corresponden al usufructuario por los gastos que hizo en cosechas que no tuvo tiempo de
recoger antes de la extincin del usufructo; ni tampoco el modo de indemnizar al propietario,
para las cosechas que no tuvo tiempo de coger antes de la iniciacin del usufructo. El Cdigo
Francs (artculo 585 C), rehusa a ambos de modo expreso toda indemnizacin en esos
casos, estableciendo una especie de compensacin de ... iguales. Esa solucin ha sido
criticada por los autores, que dicen que esa compensacin se establecera sin duda si la
operacin se hiciera varias veces; pero que el usufructo slo se abre y se extingue una sola
vez, y el mismo usufructuario puede ganar al principio los gastos de las cosechas sin
perderlos al fin, y recprocamente el propietario, de suerte que la compensacin no se
establece en la mayora de los casos. (Ver Planiol, I, n 2789).6 Vase en nuestro cdigo el
artculo 1743 C., que establece la solucin para el caso del poseedor, que tendr derecho al
resarcimiento causado por la produccin, y adems a una parte del producto lquido
proporcional al tiempo de su posesin relacionado con el de la cosecha. Ver artculo 1544 C,
segn el cual, si el usufructuario vendiere los frutos prximos a la madurez, tiene derecho a
los gastos hechos, cuando falleciere antes. Pero si no los ha vendido. Quid juris? (Vase
tambin el artculo 1545 C. Ver Baudry et Ch., n 501 7).
El propietario est exento de obligaciones personales con respecto al usufructuario;
ningn deber lo liga con ste; el usufructuario no tiene necesidad tampoco de ser protegido
por el propietario; el propietario solamente sufre una carga real sobre su cosa. Es por esta
condicin que su situacin difiere principalmente de la de un arrendador. El arrendador debe
hacer gozar al arrendatario; aquel es deudor de ste en virtud de un contrato de
arrendamiento; debe, pues, hacer todo lo que sea necesario para ejecutar ese contrato. Nada
de eso existe con respecto al propietario que en verdad se encuentra frente al usufructuario,
que es un tercero con derecho real, y no un acreedor; el usufructuario no puede exigir nada al
propietario, como no puede exigir nada a un tercero. Con tal que el nudo propietario no haga
992
nada que disminuya su goce de usufructuario, todo esta bien. Es decir, el propietario es
tenido, como decan los antiguos jurisconsultos, solamente ut patiatur" o "ut abstineat, pero
no ut faciat.
Art. 1485.- Los frutos civiles pertenecen al usufructuario, da por da, y por
el tiempo que dure el usufructo.
[Art. 338 inc. 2 C. Costa Rica]-Arts. 623-1411-1743-3639 C.
Comentarios:
Ciertamente, no se encuentra la razn lgica para que el legislador haya hecho una
distincin en cuanto al modo de percibir los frutos naturales e industriales, y los frutos civiles.
Hubiera sido mejor que todo se percibiera da por da, y por el tiempo que dure el usufructo,
pues el derecho de usufructo es el mismo en los dos casos. (Ver sobre este punto a Baudry
et Ch., n 511).9
De una manera general se debe aplicar la regla de que los frutos se perciben da por
da a todos los frutos que queden fuera de las previsiones del cdigo, porque por su
naturaleza, no entran ni en la categora de frutos naturales, ni en la de frutos civiles. As por
ejemplo un establecimiento de comercio, o una fbrica industrial, que sean dadas en
usufructo. Cuando se explotan todo el ao, deben ser dados los beneficios al usufructuario en
proporcin a la duracin del usufructo. El resultado final lo indica el inventario que se
practique cada ao. (Ver Aubry et Rau, II, n 192.10 Baudry et Ch., n 517 11).
Cuando el usufructo sea de acciones de sociedades industriales o comerciales, el
usufructuario tiene sin duda alguna, derecho a los intereses y a los dividendos en proporcin
de la duracin de su goce, cualquiera que fuere la poca en que se efecte esos pagos.
Art. 1486.- El usufructuario disfruta de los derechos de servidumbre

inherente al precio que tiene en usufructo, y generalmente de todos aquellos que
puede disfrutar el propietario.
[Art. 494 inc. 1 C. Italia].
Comentarios:
No es solamente un derecho del usufructuario, sino tambin un deber; pues si dejare
de usar una servidumbre, y por ello se extinguiese por prescripcin, el usufructuario sera
responsable.
Art. 1487.- Goza tambin (1) del mismo modo que el propietario, de las
minas y canteras que estaban en laboreo al principiar el usufructo; pero no tiene
ningn derecho a las minas no descubiertas.
993
-------
(1) Parece que el artculo 1489 C. debiera ocupar un lugar anterior al 1487 C.;
y asi se explicara fcilmente la frase Goza tambin con que empieza este ltimo.
En este orden que indicamos se encuentran estos preceptos en los modelos
respectivos.
Comentarios:
Lo que se extrae de una mina o de una cantera no es un producto del suelo; ninguna
tierra produce minas; es el suelo mismo que se va sacando y vendiendo por pedazos; la
explotacin de las minas tiende indefectiblemente a extinguirse. Sin embargo, en el uso, a
causa de la abundancia de los minerales, se les considera como productos; y el cdigo an
permite estos productos entrar en la categora de frutos porque son rentas de que vive el
propietario.
Los propietarios sacan de sus bienes ciertos productos que no tienen el carcter de
frutos, sea porque falta la periodicidad, sea porque acaban con la substancia de la cosa.
Tales son los rboles [cuando no se practica la reforestacin], y otras materias como las
minas y canteras. Sin embargo, como la explotacin de esos productos se vuelve algunas
veces una fuente regular de renta del propietario, no se sigue una lgica rigurosa, y se
atribuye a estos productos cierto carcter de frutos, permitiendo al usufructuario gozarlos en
ciertos casos.
Art. 1488.- El usufructuario tiene derecho de ejercitar todas las acciones y

excepciones reales, personales o posesorias, y de ser considerado como parte
en todo litigio, aunque sea seguido por el propietario, siempre que en l se
interese el usufructo. (2)
[Art. 875 C. Mxico]-Arts. 1447-1501-1523-1525-1526-1657-1796-1798-1810-
2881 C.; 819-823 Pr.
-------
Comentarios:
Sin duda pueden ejercer accin posesoria tan solo los que son poseedores a ttulo no
precario; y el usufructo no es un mero tenedor. (Artculo 1800 C). Pero el usufructuario es
mero tenedor en lo que concierne a la propiedad; y no en cuanto al usufructo, pues l tiene su
derecho real, que le permite poseer la cosa, y que le da derecho a la accin posesoria.
El usufructuario tiene, segn este artculo, el derecho de ejercitar acciones
994
posesorias, y lo tiene an contra el nudo propietario. Se ha objetado que el usufructuario es
un mero tenedor. Pero obsrvese que en lo que concierne a su derecho de usufructo l no es
un mero tenedor. El usufructuario est obligado a poner en conocimiento del propietario
cualquier acto de un tercero, de que tenga noticia que sea capaz de lesionar los derechos del
propietario, y es responsable si no lo hace. (Artculo 1523 C). El usufructuario puede tambin
demandar la particin, cuando el goce mismo de un bien, es indiviso. (Baudry et Ch., n 552,
523).15 El usufructuario de un crdito puede perseguir al deudor por los intereses y por el
capital, y hacer uso de todas sus garantas. Podra an intentar la accin Pauliana contra los
actos fraudulentos del deudor.
N. del E.: [El autor agrega la siguiente observacin a este artculo]: Que est repetido en el
artculo 1501.
Art. 1489.- Si un tercero o el mismo propietario descubriere o denunciare

alguna mina en la finca dada en usufructo, el pago de la indemnizacin del
terreno, se har al usufructuario con arreglo a lo dispuesto en el Cdigo
respectivo.
[Art. 880 C. Mxico]-Arts. 10 y sigts. Cdigo de Minera.
Art. 1490.- El usufructuario puede gozar por s mismo de la cosa

usufructuada, arrendarla a otro; enajenar, arrendar y gravar el ejercicio de su
derecho de usufructo, (3) aunque sea a ttulo gratuito; pero todos los contratos
que celebre como tal usufructuario, terminarn con el usufructo.
[Art. 882 C. Mxico]-Arts. 1508-1543-1548-1554-2816-2885-2945-2946-2948-
3807-3903 C.
--------
(3) "Huyendo la laboriosa controversia entre los juriconsultos de si puede el
usufructuario enajenar o no el usufructo, el Cdigo Civil sigui un trmino medio
entre las dos opciones contrarias estableciendo, o mejor dicho distinguiendo
entre el derecho de usufructo y la facultad o provecho de l resultante, y declar
que el usufructuario puede enajenar, arrendar y gravar el ejercicio de su derecho
de usufructo, esto es, la facultad de percibir los frutos". Alarcn, Ob. cit. Tomo I,
pag. 415. (Vase, sin embargo el art. 1508 de nuestro Cdigo, copiado del
Cdigo Civil de Espaa).
Comentarios:
Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet.
"El derecho de administrar la cosa es un corolario del derecho de gozar; pero ningn
principio se opone a que se separen. [Por lo] tanto se podra establecer tanto en un contrato,
como en un testamento, en los que se constituya un usufructo, que la administracin no la
995
tenga el usufructuario, sino que se la reserve el vendedor. [Tambin se puede] designar a
otra persona". (Baudry et Ch., n 524.17 Ver artculo 1506, inciso 2 C).
"Cul es el efecto de esta cesin? Es el derecho mismo que es trasmitido de una
persona a otra? O solamente el emolumento? Las opiniones estn divididas. Los unos
sostienen que es el derecho el que se cede. Los otros observan que no obstante la cesin, el
usufructo contina en la cabeza del cedente, por una doble razn:
1 Porque no puede liberarse de las obligaciones que contiene, y no obstante la
cesin, queda responsable de ella hacia el propietario.
2 Porque el usufructo se extinguir por su muerte, y no por la del cesionario, que es
indiferente, y despus de la cual el usufructo contina produciendo sus efectos. Esta no es
una cuestin de palabras, pues todos estn de acuerdo, y nadie pone duda al punto capital
de que el hecho de la cesin no modifica la duracin del usufructo". (Planiol, I, n 2810).18
"Puede suceder que el derecho de usufructo sea a su vez gravado con un derecho de
usufructo. Hay entonces dos usufructos superpuestos. Este segundo usufructuario se parece
al cesionario, pero defiere de este, en que su propio derecho, siendo un usufructo, es
esencialmente vitalicio, y no se trasmite a sus herederos. Este segundo usufructo se extingue
pues, no solamente por la muerte del usufructuario primitivo, sino tambin por la muerte del
segundo usufructuario; el primero que muere le pondr fin naturalmente, si el primer
usufructuario es el que sobrevive, su propio usufructo subsiste, y recobra el goce". ( Baudry
et Ch., n 539.19 Planiol et Ripert, n 2812 20).
[Refirindose tanto al artculo 1490, como al 1543, el autor contina expresando]: El
usufructuario no encontrara fcilmente un buen arrendatario, para los inmuebles sobre todo,
pues estarn expuestos a que su contrato termine en cualquier tiempo; y los arrendatarios
generalmente buscan cmo garantizar en su goce para un tiempo fijo. Por tanto, en esa
situacin, los bienes estn expuestos a quedar improductivos, con perjuicio del usufructuario,
del inters general, que busca que los bienes produzcan lo ms posible, y [con perjuicio] aun
del nudo propietario a quien perjudicar tambin el hecho del abandono en que hayan estado
los bienes. El legislador debera tratar de conciliar esta situacin, como lo hizo el Cdigo
francs en su artculo 595, disponiendo que el nudo propietario debe respetar los
arrendamientos consentidos por el usufructuario, pero cuando no pasen de cierto tiempo,
(nueve aos).
Sobre la cuestin de si el usufructuario puede ceder su derecho, o solamente el
ejercicio de su derecho, dice Baudry que no es simplemente una cuestin de palabras; pues
si cede su derecho, el cesionario podr hipotecarlo cuando recae sobre inmuebles. (Vase
nuestro artculo: 3799, 6); o cederlo a un tercero; los acreedores del cesionario podrn
embargarlo; consecuencias que no se produciran si el cesionario adquiriere slo el ejercicio
del derecho. (Baudry et Ch., n 540.21 Aubry et Rau, II, n 230.22 Laurent, VI, n 474 23).
Nuestro Cdigo parece que tiene las dos teoras, pues en este artculo dice que puede
enajenar, arrendar y gravar el ejercicio de su derecho de usufructo; y en el artculo 1508,
copiado del Cdigo de Espaa, dice: El usufructuario que d en arriendo o que enajene su
derecho de usufructo ser responsable de los daos que los bienes sufran por culpa o
negligencia de la persona que le sustituya.
Una cuestin delicada que suscitan los autores franceses es la de si el usufructuario
de muebles tiene el derecho de alquilarlos. Algunos dicen que el usufructuario debe gozar
como un buen padre de familia y ajustar su goce como el propietario mismo; de lo que
concluyen que solo puede alquilar los muebles que sean, por su destino, por su naturaleza y
por las costumbres del propietario, susceptibles de ser alquilados; cuestin que apreciarn
996
los jueces. Otros opinan que puede siempre alquilarlos siempre que de ello no corran los
muebles gran peligro de deterioro (Aubry et Rau, II, n 230.24 Baudry et Ch., n 537 25).
Laurent reconoce en principio al usufructuario el derecho de alquilar los muebles, porque es
un acto de administracin por excelencia; salvo aquellos muebles que fueren destinados al
uso personal del usufructuario (Laurent, VI, n 470).26
Este artculo tiene una nota comentada as por el tratadista: [El autor seala]: Art. 1477 C.
Art. 1491.- El usufructuario no puede constituir servidumbres perpetuas

sobre la finca que usufructa: las que constituya legalmente, cesarn al terminar
el usufructo.
[Art. 883 C. Mxico]-Art. 1579 n 8 C.
Art. 1492.- Si el usufructo se constituye sobre capitales impuestos a

rditos, el usufructuario slo hace suyos stos y no aquellos, y aun cuando el
capital se redima, debe volverse a imponer a satisfaccin del usufructuario y
propietario.
Art. 1493.- Pueden constituirse en usufructo las cosas fungibles;

pero no las consumibles, las cuales se regirn por las reglas del prstamo de
consumo.
Arts. 607-1509 inc. 5-1519-2812-3390-3405 C.
Comentarios:
Vase la nota correspondiente al artculo 3391 C. En los primeros tiempos del
Imperio Romano un senado consulto, cuya fecha se ignora, vino a decidir que se poda legar
el usufructo de toda clase de cosas. Sobre esto Gallo hace observar que era con la ayuda de
un subterfugio que se haban podido comprender ciertas cosas en un legado de usufructo; y
el derecho que se da sobre ellas al usufructuario no es un verdadero usufructo, sino un
cuasiusufructo. En realidad el cuasiusufructo no se encuentra nunca en estado aislado, sino
que casi siempre es el accesorio de un usufructo ms extenso, establecido a ttulo universal
sobre un conjunto de bienes. Nada se opone, por otra parte, a que los contratantes sean
libres de constituir un usufructo sobre cosas consumibles, y de crear as un cuasiusufructo en
lugar de un verdadero usufructo. (Planiol, I, n 2749).30
997
Entre los bienes corporales hay los que se consumen por el primer uso que se hace de
ellos (quorum usus in abusu consistit), sea naturalmente, como el vino, los granos, el aceite,
los licores, sea civilmente, como la moneda. Estos son los bienes consumibles. Los no
consumibles son los que resisten a un uso ms o menos prolongado, como una casa, un
barco. Esta distincin presenta importancia sobre todo tratndose del usufructo, propiamente;
pues las cosas que no se consumen por el primer uso son las que de ordinario constituyen el
objeto de un derecho de usufructo.
Las cosas fungibles son las que, segn la intencin de las partes, pueden ser exacta e
identicamente reemplazadas por otras semejantes (quorum una alterius vice fungitur) (de
donde viene la palabra fungible). En el pensamiento de las partes, una de las cosas vale lo
mismo que la otra. Las cosas no fungibles son, al contrario, las que, segn la intencin de las
partes, no pueden ser reemplazadas por otras de la misma naturaleza. Es, pues, la intencin
de las partes, la que hace la fungibilidad o no fungibilidad de las cosas; de manera que una
misma cosa puede ser, segn las circunstancias, fungible o no fungible. As, por ejemplo yo
presto mi cdigo a un amigo que me lo solicita. Este cdigo ser una cosa no fungible, puesto
que nuestra comn intencin es que me debe devolver precisamente el mismo cdigo in
specie, y no par equipollent.
Al contrario, un librero que no tiene en su almacen un libro que le solicita un cliente, le
presta un ejemplar a otro librero que lo tiene. Esta vez el libro prestado ser cosa fungible;
pues se podr devolver otro ejemplar igual al que ha recibido, y no precisamente el mismo
ejemplar; pues tal ha sido la intencin de las partes. La intencin de las partes se vuelve una
cuestin importante que es preciso conocer en cada caso. Cuando las partes se han
explicado con claridad, no habr dificultad. Pero si han guardado silencio, habr que
examinar las circunstancias de la causa. Lo ms significativo ser la naturaleza de la cosa
objeto del contrato.
Casi siempre las partes habrn considerado la cosa como fungible, cuando es de
aquellas que se consumen por el primer uso; y al contrario ser no fungible cuando no se
consume por el primer uso. Es por eso que con frecuencia se confunden las cosas fungibles y
no fungibles con las consumibles y no consumibles. Pero es bueno cuidarse de esa
confusin. Es la naturaleza de la cosa la que la hace consumible o no consumible; y la
intencin de las partes es la que determina si es fungible o no fungible. Puede suceder que la
voluntad de las partes vuelva fungible una cosa que no se consume con el primer uso, como
el ejemplo del librero; y vice versa las partes pueden volver no fungible una cosa consumible,
como si yo preste cien monedas de oro, que son raras, para que las muestre a sus clientes
ad pompam et ostentantionem, con la condicin de que me devuelva precisamente las
mismas. (Ver Baudry, Bienes, n 17, 18).31
Segn la definicin del usufructo, el usufructuario tiene la obligacin de conservar la
forma y sustancia de la cosa; por lo cual no es aplicable a las cosas consumibles quae ipso
usu consumuntur vel minentur, tales como el dinero, los alimentos. Sin embargo, por razones
de utilidad prctica, el Derecho Romano y nuestro Derecho admiten la posibilidad de
establecer sobre las cosas fungibles, si no un verdadero derecho de usufructo, al menos algo
semejante, quasi - usufructus. De esto los comentadores han hecho la palabra
cuasiusufructo; y en cuyo caso el cuasiusufructuario podr consumir la cosa, y restituira al
fin, no la cosa misma, sino su equivalente, como en el prstamo de consumo.
Con respecto a las cuestiones que surgen cuando el usufructo se constituye sobre un
establecimiento de comercio. (Vase Baudry et Ch., n 583.32 Aubry et Rau, II. n 236, 5 33).
998
Art. 1494.- Si todas o algunas de las cosas en que se constituye el
usufructo se gastan o deterioran lentamente con el uso, el usufructuario tiene
derecho de servirse de ellas como buen padre de familia, para los usos a
que se hallan destinadas; y slo est obligado a devolverlas, al extinguirse el
usufructo, en el estado en que se hallen; pero es responsable del pago del
deterioro sobrevenido por su dolo, culpa o negligencia.
[Art. 885 C. Mxico]-Arts. 1500-1507-1512-1540-1862-1863-2890-3431 C.
Comentarios:
Los rboles son en principio considerados como capitales. Son productos del suelo
que no tienen el carcter de frutos, porque su crecimiento es muy lento, y su produccin
carece de periodicidad. [cuando no se utilizan los mtodos adecuados de reforestacin que
permitan la explotacin peridica de los bosques]. Resulta de all que en principio el
usufructuario tiene derecho a recoger los frutos de los rboles, pero los rboles mismos no le
pertenecen, [a menos que se trate de la explotacin de recursos forestales renovables].
Art. 1495.- El usufructuario de un monte, disfruta de todos los

productos de que ste sea susceptible, segn su naturaleza.
Art. 1496.- Si el monte fuere tallar o de maderas de construccin, podr el

usufructuario hacer en l las talas o cortes ordinarios que hara el dueo,
acomodndose en el modo, porcin y pocas a las ordenanzas especiales o a las
costumbres constantes del pas. (1)
En todo caso har las talas o las cortas de modo que no perjudiquen a la
conservacin de la finca.
---------
(1) Las ordenanzas especiales a que alude la disposicin son los decretos
ejecutivos de 29 de octubre de 1904 y de 21 de junio de 1905. (Reglamento de
Polica, stima edicin oficial, a pags. 308 y 309).
Para ilustracin de la materia pueden consultarse: Ley de 8 de marzo de
1895
999
(derogada por el art. 3981 C.); y su reglamentacin de 17 de mayo de 1902,
(vigente
como ley de polica); leyes de 8 de mayo de 1912 y de 11 de marzo de 1913,
reglamentacin de sta ltima de 24 de junio de 1913; y leyes de 4 de junio de
1914, 5 de junio de 1914, 15 de marzo de 1915, 22 de marzo de 1917,
reglamentacin de 25 de agosto de 1917; ley de 5 de octubre de 1917,
reglamentacin de 17 de enero de 1918,
reformas de 21 de enero de 1918, 26 de noviembre de 1918, 14 de marzo de
1919, 17 de setiembre de 1920, 19 de febrero de 1927, 16 de marzo de 1927 y 2
de julio de 1927.
Comentarios:
Haute fauste, silva coedua. Boni viri arbitrato
Art. 1497.- En los dems casos, el usufructuario no podr cortar

rboles por el pi, como no sea para reponer o reparar alguna de las cosas
usufructuadas; y en este caso acreditar previamente al propietario la necesidad
de la obra.
Comentarios:
La ley prohbe cortar estos rboles porque constituyen o un ornamento del predio, o
un capital en reserva para el futuro.
Art. 1498.- El usufructuario puede usar de los viveros sin perjuicio de su

conservacin y segn las costumbres del pas.
El usufructuario puede hacer mejoras tiles y puramente voluntarias; pero
no tiene derecho de reclamar su pago aunque s puede
retirarlas, siempre que sea posible hacerlo sin detrimento de la cosa
en que est constituido el usufructo. (1)
[Arts. 889 y 890 C. Mxico]-Arts. 1502-1752-1753-1754-1757-2893 C.
-------
(1) En el modelo los dos incisos de este artculo forman dos artculos
separados; lo cual es explicable porque se refieren a asuntos completamente
diferentes.
Comentarios:
1000
El nudo propietario no tiene que hacer gozar al usufructuario, sino solo dejarlo gozar.
Tenetur in non faciendo, non in faciendo.
Art. 1499.- El propietario de bienes en que otro tenga el usufructo, puede enajenarlos
con la condicin de que se conserve el usufructo, y no de otro modo.
[Art. 891 C. Mxico]-Arts. 1185-1490-1529 n 1 C.
Comentarios:
Nemo dat quod non habit.
El nudo propietario, como tal, despus de entregar la cosa, solo tiene con
respecto al usufructuario, una obligacin negativa que consiste en no impedirle en el goce de su derecho.
Esta obligacin, aunque negativa, tiene consecuencias importantes: Quitar al nudo propietario el ejercicio
de ciertas facultades inherentes al derecho de propiedad. Pero el nudo propietario conserva todos los
atributos del derecho de propiedad compatibles con el usufructo; puede, por lo mismo, enajenar,
hipotecar, constituir servidumbres pasivas, siempre que estos actos no comprometan en ninguna forma el
derecho del usufructuario.
As, las servidumbres pasivas que perturben el goce del usufructuario, solo podrn ser ejercidas
despus que termine el usufructo; y el propietario que renunciare a las servidumbres activas, solo podr
hacerlo con la reserva de que tal renuncia solo producir efecto despus de que termine el usufructo. El
propietario no podr alterar la forma de la cosa; ni hacer innovaciones en ella; no puede hacer nuevas
construcciones, ni quitar las que ya existan; si hace nuevas construcciones con el consentimiento del
usufructuario, o mejoras es entendido que quedan sometidas al usufructo; el cual, en lo general,
comprende todo lo que el nudo propietario incorpore al inmueble.
Art. 1500.- El usufructuario, por regla general, no puede hacer de la cosa un uso
distinto de su naturaleza ni al que de ella haca el propietario.
[Art. 343 C. Costa Rica]-Arts. 1494-1507-2860 inc. 3 C.
Art. 1501.- El usufructuario puede usar de todos los medios que competen
al propietario para mantener su derecho.
N. del E.:[El autor hace la siguiente observacin]: El art. 1488 es una repeticin del 2917
Argentina.
1001
Art. 1502.- Puede el usufructuario compensar los deterioros con las

mejoras que haya hecho y existan al terminarse el usufructo.
[Art. 345 C. Costa Rica]-Arts. 1498 inc. 2-1759 C.
Comentarios:
Para apreciar el estado de la cosa al momento de restituirla, es preciso contemplarla
en su conjunto ms que en sus detalles, y as compensar el deterioro que se haya cometido
en una parte, con las mejoras que se hayan hecho en otras.
2. Cdigos citados: [Para el artculo 1483]: 582, 598 Francia, 2863 Argentina, 876 Mjico,
786 Chile.
4. Op. Cit.
5. Baudry Lacantinerie. OP. Cit.
14. Cdigos citados: Artos. 598 Francia, 2866 Argentina, 476 Espaa.
16. Cdigos citados: Arto. 2876 Argentina.
1002
Argentina, 473, 480 Espaa.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1490]: Arto. 3796, N 6.
29. Cdigos citados: Artos. 2904 Argentina., 475 Espaa.
30. M. Planiol.
32. Op. Cit.
34. Cdigos citados: [Para el artculo 1493]: Artos. 587 Francia, 2871 Argentina, 482 Espaa.
35. Cdigos citados: Arto. 589, 601 Francia, 2872 Argentina, 481, 482 Espaa.
36. Cdigos citados: [Para el artculo 1495]: Artos. 590 Francia, 495 Italia, 2873 Argentina,
446 P. de Goyena, 801 Chile, 485, 483 Espaa.
39. Cdigos citados: [Para el artculo 1498, prrafo 1]: Artos. 599 Francia, (Jus tollendi).
[Para el prrafo 2]: 487 Espaa.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1499]: Artos. 1512, 1513, 1515. Vase nota al
artculo 1528 C.
40. Cdigos citados: [Para el artculo 1499]: Artos. 621 Francia, 2916 Argentina., 489 Espaa,
773 Chile.
41. Cdigos citados: [Para el artculo 1500: Artos. 2879 Argentina.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1500]: Vase notas a los artculo 1473 y 1490 C.
43. Cdigos citados: [Para el artculo 1502]: Artos. 599 Francia, 2220 Portugal, 488 Espaa.
Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. I, II. Treizieme Edition. Revue et
mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896.
1003
P. J. Proudhon. Qu es Propiedad? II, V. Investigacin acerca del principio del Derechoyel
Gobierno. Primera memoria, Revisin de Diego A. de Santillan. Editorial
Americalee. Buenos Aires, 1840. Pg. 298.
Demolombe. Cours de Code Napolen. X. Edition. August Durand y L. Hachette.
Paris, (s.f).
M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. IV. 4ta. Edition. Paris1844.
G. Thorel et E. Guilbert Editores.
CAPITULO III
Obligaciones del usufructuario
Art. 1503.- El usufructuario, antes de entrar al goce de los bienes, est obligado a
formar, con citacin del propietario o de su
legtimo representante, inventario de todos ellos, haciendo tasar los
muebles y describiendo el estado de los inmuebles.
[Art. 491 inc. 1 C. Espaa]-Arts. 50-247 inc. 2-430 C.
La falta de cumplimiento de la obligacin anterior, no deja sin

efecto los derechos del usufructuario, ni lo somete a la restitucin
de los frutos percibidos; pero causa la presuncin, de hallarse los
bienes en buen estado cuando los recibi.
Tambin est obligado a prestar fianza comprometindose a cumplir

las obligaciones que le correspondan, con arreglo al ttulo o a la que
se disponga en este Captulo.
[Art. 491 inc. 3 C. Espaa]-Arts. 1171-1542-2992-3653-3656 inc. 2-3675 inc. 2 C.
Comentarios:
El usufructuario tiene la accin confesoria para hacerse entregar la cosa. Esta accin es idntica a
la reivindicatoria; solo que por esta ltima el actor pide la entrega de la cosa en su calidad de propietario;
mientras que por la confesoria la pide como usufructuario. Es, pues, la causa lo que distingue las dos
acciones.
Las reglas que rigen la restitucin de los frutos en la accin reinvindicatoria, son aplicables a la
confesoria; pues la entrega de la cosa al usufructuario debe ser hecha tambin cum omni causa.
1020
La ley no dice cul es la sancin, si el usufructuario no hace el inventario, pues slo causa la
presuncin de hallarse los bienes en buen estado. Por lo tanto, el nudo propietario no podra oponerse a
que el usufructuario entre en el goce de la cosa; como lo dice el artculo 600 del Cdigo francs. La
obligacin de hacer inventario la tiene todo usufructuario, aun en el caso de vendedor o donante que se
hubiere reservado el usufructo, pues la excepcin del artculo 1504 C., slo se refiere a la obligacin de
prestar fianza.
Los gastos del inventario son a cargo del usufructuario, porque es condicin para que
entre en el goce, y porque es principio general que los gastos de todo acto son a cargo de
aquel a quien la ley le impone la obligacin de cumplirlo.
La primera obligacin del usufructuario es restituir, al terminarse el usufructo, la cosa
en el estado en que la recibe, al nudo propietario. Las otras obligaciones tienen por objeto
asegurar la ejecucin del usufructo.
El nudo propietario no tiene obligacin, salvo convenio en contrario, de entregar la
cosa en buen estado al usufructuario; pues ste debe recibirla en el estado en que se
encuentra. Otra es la situacin del arrendatario que tiene siempre derecho, salvo convenio en
contrario, para que la cosa se le entregue en buen estado. Esto es as porque el arrendatario
tiene un derecho personal para que el arrendador lo haga gozar; mientras que el
usufructuario tiene un derecho real, en virtud del cual el nudo propietario solo est tenido de
dejarlo gozar.
Art. 1504.- Lo dispuesto en la fraccin 3 del artculo anterior, no es

aplicable al vendedor o donante que se hubiere reservado el usufructo de los
bienes vendidos o donados.
[Art. 492 C. Espaa]-Arts. 1171-2775 C.
Comentarios:
Esta excepcin est fundada sobre una interpretacin de voluntad: la ley presume que
el vendedor o donante, que dicta las condiciones del contrato, sub entiende, esta dispensa en
su provecho. El adquirente de la nuda propiedad sabe muy bien de qu manera el vendedor
goza sus bienes y los administra; l tiene el ejemplo a la vista; y si algo teme, que exija las
garantas. Si no las exije es porque nada teme.
Art. 1505.- El usufructuario, cualquiera que sea el ttulo del usufructo,

podr ser dispensado de la obligacin de hacer inventario o de prestar fianza
cuando de ello no resultare perjuicio a tercero. (1)
[Art. 493 C. Espaa]-Arts. 431-1317-1519 C.
------
(1) Perjuicio a nadie, dice el modelo.
1021
Comentarios:
La dispensa de hacer inventario debe entenderse que significa simplemente la dispensa de los
gastos, pues si el propietario, con todo y la dispensa, insiste en que es til a sus intereses que se haga
inventario, se proceder a hacerlo, pero entendindose que se har exclusivamente a su costa. Pues no
se puede privar al propietario de procurarse esa prueba regular; y sera favorecer la mala fe del
usufructuario, permitindole no restituir una parte de los muebles; y en caso de muerte del usufructuario,
podra poner al nudo propietario en dificultades con los herederos del usufructuario, quienes aun de
buena fe podran alegar derecho sobre ciertos bienes.
Art. 1506.- Si el usufructuario no prestare la fianza dentro del trmino que el Juez le
seale, podr el propietario exigir que los inmuebles se arrienden o pongan en
administracin; que los muebles se vendan, y que los capitales, como el importe del precio de
las ventas, se den a inters o se empleen en fondos pblicos o en acciones de compaas
con garanta; en este caso, las rentas, intereses o frutos de los bienes administrados, se
entregarn al usufructuario.
Tambin podr el propietario, si lo prefiriere, mientras el usufructuario no preste

fianza, (2) retener en su poder los bienes del
usufructo en calidad de administrador y con la obligacin de entregar
al usufructuario su producto lquido, deduciendo la suma que por su
administracin se convenga o judicialmente se le seale.
[Art. 494 inc. 3 C. Espaa]-Art. 3656 C.
-------
(2) O quede dispensado de ella, agrega aqu el modelo.
Art. 1507.- El usufructuario debe usar de la cosa como lo hara un propietario

prudente.
[Art. 2223 C. Portugal]-Arts. 1494-1500-1512-1540-1863-2860 inc. 3 C.
Comentarios:
Se puede suprimir este artculo y dejar el 1494.
El usufructuario durante su goce, tiene dos obligaciones particulares:
1 Usar de la cosa como lo hara un padre de familia.
2 No puede hacer de la cosa un uso distinto de su naturaleza ni al que de ella haca el
1022
propietario. (Artculo 1500 C). Tericamente, el usufructuario y el propietario son extraos el uno al otro;
cada uno de ellos es titulario de un derecho real distinto; es decir, que es un tercero para el otro. Es
propiedad de los derechos reales la de poder coexistir sobre la misma cosa, aisladamente el uno del otro
y en un estado de independencia recproca Cmo se puede explicar, pues, que exista entre el
propietario y el usufructuario una liga personal, y que el usufructuario sea responsable de una doble
obligacin, en esta cualidad, hacia el propietario? La explicacin slo se encuentra en la historia. (Ver
Planiol, I, n 2813).5
En virtud de la primera de esas obligaciones, el usufructuario debe:
1 Abstenerse de deteriorar los bienes, evitando que para aumentar las rentas se comprometan el
fundo, forzando las cosechas y agotando las tierras.
2 Mantener los bienes en buen estado, reemplazando, por ejemplo los rboles muertos; y en los
edificios haciendo las reparaciones que se vuelven necesarios por el uso natural de las cosas, por
accidentes, y con mayor razn por su culpa.
3 Hacer reparacin cuando se vuelven necesarios por falta de cuido de la cosa.
4 Interrumpir prescripciones. El usufructuario no tiene obligacin de seguir manteniendo un
aseguro constituido previamente por el propietario.
La segunda obligacin es diferente de la primera. El usufructuario no podra convertir
en hotel, o en depsito de mercancas, una elegante casa destinada a ser habitada
personalmente; no puede cambiar el modo de cultivo de las tierras; transformar en vias
parcelas de tierras laborables.
Cuando el usufructuario falta a la obligacin de usar de la cosa como lo hara un
propietario prudente, el nudo propietario no podra dar por terminado el usufructo, an cuando
el usufructuario abusare; pues en ese caso si el abuso se hiciere perjudicial para el
propietario, puede ste solicitar la entrega de la cosa obligndose a pagar anualmente al
usufructuario el producto lquido de dicha cosa, despus de deducidos lo gastos y la
retribucin que por administrarla se le hubiere designado. (Artculo 1540 C).
Entre las diversas obligaciones que surgen a cargo del usufructuario en virtud de lo
dispuesto en el artculo 1507 C., se enumeran los siguientes:
1 El usufructuario debe hacer las reparaciones indispensables para la conservacin
de la cosa. (Artculo 1512 C).
2 Debe pagar las cargas y contribuciones anuales y las que se consideren
gravmenes de los frutos. (Artculo 1516 C).
3 Contribuir en cierta medida a las contribuciones que se impongan directamente
sobre el capital. (Artculo 1517 C).
4 Participar en el pago de las deudas que gravan el patrimonio del constituyente.
(Artculo 1418 y 1518 C).
5 Contribuir a los gastos, costas y condenas de los pleitos que interesen al mismo
tiempo al dueo y al usufructuario, en proporcin a sus derechos respectivos, si el usufructo
se constituy a ttulo gratuito. (Artculo 1525 C) y si el pleito es solo sobre el usufructo, y este
es a ttulo gratuito, pagar esos gastos, costas y condenas. (Artculo 1524 C).
6 Poner en conocimiento del propietario cualquier acto de un tercero, de que tenga
noticia, que sea capaz de lesionar los derechos del propietario. (Artculo 1523 C). Lo mismo
que avisar al propietario de la necesidad urgente de hacer las reparaciones extraordinarias.
(Artculo 1513 C).
1023
Art. 1508.- El usufructuario que d en arriendo o que enajene su derecho
de usufructo ser responsable de los daos que los bienes sufran por culpa o
negligencia de la persona que le sustituya.
[Arts. 498 C. Espaa-2224 C. Portugal]-Arts. 1490-1548-1554-2884-2885-3807 C.
Comentarios:
Al ceder su derecho el usufructuario no se libra de sus obligaciones con respecto al
nudo propietario, pues se pueden ceder derechos, pero no obligaciones. Las obligaciones del
usufructuario slo terminan al finalizar el usufructo; y ste no se finaliza cuando es cedido.
Sin embargo un autor sostiene que el usufructuario no est obligado en virtud de un contrato,
sino propter rem, en razn de la relacin comn que une a la misma cosa al propietario y al
usufructuario; y que cuando este ltimo ha cedido su derecho, l no es ms usufructuario, y
ninguna liga lo une al nudo propietario, y solo responde por las obligaciones contradas por su
goce anterior a la cesin (Laurent, VI, n 476).7 Pero esta tesis no es aceptada.
Pero si el cedente queda responsable, se suscita la cuestin de si el fiador, que
solamente ha garantizado el goce personal del usufructuario, puede tener derecho a quedar
liberado de pleno derecho desde el momento de la cesin; quedando al propietario el derecho
de exigir al cesionario que preste una nueva fianza. Segn algunos la fianza subsiste
siempre; pero reconoce al fiador el derecho de pedir su liberacin. (Aubry et Rau, II, n 230,
6).8 Otro afirma que queda liberado de pleno derecho (Baudry et Ch., n 542).9 Segn nuestro
cdigo, parece que el fiador no queda liberado, desde luego que el cedente queda
responsable de los daos que los bienes sufran por culpa o negligencia del cesionario.
A la inversa, segn los autores, cuando el usufructuario queda dispensado de prestar
fianza, esta dispensa debe considerarse como personal, salvo intencin contraria; y en ese
caso, si el usufructuario cede su derecho de usufructo, el nudo propietario podra exigir al
cesionario que preste fianza. Pero en nuestro cdigo siempre surge lo dispuesto en el 1508
C., pues el cedente queda responsable de la culpa del cesionario. (Baudry et Ch., n 659).10
Art. 1509.- Si el usufructo se constituyere sobre un rebao o piara de

ganados, el usufructuario estar obligado a reemplazar con las cras las cabezas
que mueran anual y ordinariamente o falten por la rapacidad de los animales
dainos.
Si el ganado en que se constituyere el usufructo pereciere del todo
sin culpa del usufructuario por efecto de un contagio u otro acontecimiento no
comn, el usufructuario cumplir con entregar al dueo los despojos que se
hubieren salvado de este accidente. (1)
Si el rebao pereciere en parte, tambin por un accidente y sin culpa del
usufructuario, continuar el usufructo en la parte que se conserve.
[Art. 499 incs. 1, 2 y 3 C. Espaa]-Art. 1531 C.
El usufructuario ser responsable de los despojos de los animales si se

hubiere aprovechado de ellos.
[Art. 2225 Prrafo 2 C. Portugal]-Art. 3563 C.
Si el usufructo fuere de ganados estriles, se considerar, en cuanto a
1024
sus efectos, como si se hubiere constituido sobre cosa
fungible.
[Art. 499 inc. 4 C. Espaa]-Arts. 607-1493-1550-2992 C.
--------
(1) De esta desgracia, dice el modelo.
Comentarios:
El rebao es considerado como una unidad especial distinta de la individualidad de los
animales que lo componen; es un universum corpus, un conjunto que constituye un objeto
nico. Las obligaciones del usufructuario conciernen pues slo a este conjunto.
Algunos autores han extendido, con razn, la disposicin de este artculo a las
colmenas de abejas. (Demolombe, X, n 317 bis.12 Baudry et Ch., n 726)13.
Art. 1510.- El usufructuario de vias, de olivares, hulares (2) o de otros rboles o

arbustos fructferos, queda obligado a plantar tantos, cuantos perecieren naturalmente, o a
sustituir un cultivo por otro, igualmente til para el propietario, si fuere imposible o perjudicial
la renovacin de plantas del mismo gnero.
-------
(2) Esta palabra no la tiene el modelo. Sobre la explotacin de su industria puede
consultarse el Reglamento sobre hule, emitido el 15 de octubre de 1901.
Art. 1511.- El usufructuario tiene obligacin de permitir al propietario, hacer cualquier

obra o mejora de que sea susceptible la cosa usufructuada, lo mismo que nuevas
plantaciones, si el usufructo
recayere en predios rsticos, en tanto que de esas obras no resulte
disminucin en el valor del usufructo.
Comentarios:
Principalmente puede el nudo propietario hacer todos los actos materiales que sean necesarios
para la conservacin de la cosa, an cuando le cause con ello incomodidad al usufructuario, pues, lejos
de causar perjuicio a ste, redunda en su beneficio, pues la prdida de la cosa implica la terminacin del
1025
usufructo, por lo cual el propietario no tiene que indemnizar al usufructuario en ese caso, por la privacin
de goce que le cause durante se hacen las reparaciones. En esto se diferencia el usufructo del
arrendamiento. (Artculo 2882 C). Podr el propietario reconstruir un edificio destruido por un incendio o
por cualquier otro accidente; y puede igualmente tomar todas las medidas oportunas para evitar el
deterioro o destruccin de la cosa.
Art. 1512.- El usufructuario debe hacer los reparos indispensables (3) para la
conservacin de la cosa.
Se considerarn ordinarios los que exijan los deterioros o desperfectos que procedan
del uso natural de las cosas y sean indispensables para su conservacin. Si no los hiciere
despus de requerido por el propietario, podr ste hacerlos por s mismo a costa del
usufructuario.
[Art. 500 inc. 2 C. Espaa]-Arts. 1494-1507-2837-2840-2845-2849-2899-3448 C.
------
(3) Reparos ordinarios e indispensables, dice el modelo.
Comentarios:
Modica refactio.
Si es verdad que al usufructo slo impone el nudo propietario una
obligacin negativa, en cambio le da el derecho de obligar al usufructuario al cumplimiento de las
obligaciones que este ltimo tiene a su cargo, y a pagarle los daos que le cause por incumplimiento de
las mismas.
Por lo mismo, el nudo propietario puede obligar al usufructuario a que haga los reparos indispensables
para la conservacin de la cosa. (Aubry et Rau, II, n 233).17
Las reparaciones ordinarias son una carga adherente al goce; y por lo mismo, el usufructuario
slo esta obligado a ejecutar las que surgen durante el usufructo, y no los que eran necesarios o
indispensables antes de constituirse el usufructo. Esas [reparaciones] corresponde hacerlas al
propietario, pero el usufructuario no tendra derecho de obligar al propietario a que las haga, pues ste no
est obligado a hacer gozar al usufructuario; y adems, ste ltimo recibe la cosa en el estado en que se
halla. (Baudry et Ch., n 679).18 (Artculo 1528 C).
El ttulo constitutivo del usufructo podra poner a cargo del propietario, o del usufructuario, las
reparaciones ordinarias y extraordinarias, o unas y otras. Los jueces tendran que interpretar, entonces,
no estos artculos, sino el ttulo, segn la voluntad y verdadera intencin de las partes.
Art. 1513.- Las reparaciones extraordinarias sern de cuenta del propietario. El

usufructuario est obligado a darle aviso cuando fuere urgente la necesidad de hacerlas.
[Art. 501 C. Espaa]-Arts. 1528-2514-2881 inc. 2 C.
1026
Comentarios:
El que las reparaciones extraordinarias sean de cuenta del propietario, no quiere decir que l est
obligado a hacerlas. El es libre de hacerlas o de no hacerlas; pero cuando sean indispensables para la
subsistencia de la cosa y las haga el usufructuario, ste tendr derecho de exigir al propietario, al concluir
el usufructo, el aumento de valor que tuviere la finca por efecto de las mismas obras. (Artculo 1514 C.
Baudry et Ch., n 681, 684.20 Laurent, VI, n 550. 21 Aubry et Rau, II, n 235 22).
En ese caso no es una indemnizacin que se reclama al propietario; sino solo que no se
enriquezca a costa del usufructuario; es una especie de accin de in rem verso. Si el aumento de valor es
inferior a los gastos, el usufructuario perder la diferencia.
Art. 1514.- Si el propietario hiciere las reparaciones extraordinarias, tendr derecho de

exigir al usufructuario el inters
legal de la cantidad invertida en ellas mientras dure el usufructo.
Si no las hiciere cuando fueren indispensables para la subsistencia de la cosa, podr
hacerlas el usufructuario; pero tendr
derecho a exigir del propietario, al concluir el usufructo, el aumento
de valor que tuviere la finca por efecto de las mismas (1) obras.
Art. 1528 C.
Si el propietario se negare a satisfacer dicho importe, tendr el usufructuario derecho

a retener (2) la cosa hasta reintegrarse con sus productos.
[Art. 502 C. Espaa]-Arts. 1542 C.; 1424 y sigts. Pr.
-------
(1) De las ms obras, dicen las ediciones impresas de este Cdigo de 1904 y de 1912
y el original manuscrito. De las mismas obras dice el modelo espaol.
-------
(2) En el Cdigo Civil de Argentina (Ttulo II, Seccin Segunda del Libro Cuarto) se
trata extensamente del derecho de retencin, que se define as: "El derecho de retencin es
la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena para conservar la posesin de ella
hasta el pago de lo que le es debido por razn de esa misma cosa". (Art. 3973 C. Argentina).
En nuestro Cdigo no se encuentra un Ttulo especial en que se defina y reglamente este
derecho, y solo se halla establecido especialmente en casos determinados.
(Vanse los arts. 351-688-698-1418-1443-1449-1514-1542-1553-1764-2440-2593-
2594-2835-2839-2848-2857-2692-3071-3118-3343-3487-3521-3736-3740-3906 Cdigo Civil.)
1027
Comentarios:
Como el propietario podra despus suscitar dificultades pretendiendo que esas reparaciones no
eran indispensables, har bien si hace constatar por expertos, en su oportunidad en presencia del
propietario, la naturaleza de los trabajos. Ntese que el derecho del usufructuario se extiende al aumento
de valor, lo que es excepcional, y opuesto a las reglas generales en materia de estas indemnizaciones.
(Planiol et Ripert, I, n 2869.24 Ver nota al artculo 1528 C).
La mayor parte de las legislaciones no contienen reglamentacin general del derecho de
retencin; se encuentran solamente disposiciones especiales esparcidas en los cdigos por los cuales el
derecho de retencin se halla expresamente establecido para ciertas hiptesis, o de las cuales resulta
tcitamente en otros casos. Sin embargo, existen algunas legislaciones que han sentado reglas
generales que rigen esta materia. El Cdigo Federal Suizo de Obligaciones, artculo 224, 228. Prusia, el
Landrecht, I, 20, Seccin 536, 3. Cdigo Civil alemn, 273, 274, 320, 322. Cdigo del Japn, Libro de
Garanta de Crditos, artculos 92, 96; y en fin el C. de Argentina, artculo 3973 y sig. En nuestro Cdigo
de Procedimiento Civil, artculo 1424 y siguientes, se establece la doctrina que debe seguirse entre
nosotros, en cuanto a la naturaleza, efectos y extensin de ese derecho.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Artos. 351, 384, 432, 2078, 2213, 3850, 2699 C. Comercio. 199
C. Minera.
El Cdigo juzg necesario declarar expresamente que no hay retencin en los casos de los
artculos 3439, 3491 C.
Otras veces algunos preceptos del Cdigo implican un verdadero reconocimiento
tcito del derecho de retencin, como sucede, por ejemplo al tratar de la siembra, plantacin
o edificacin en terreno ajeno, pues dispone el artculo 630 C., que El dueo del terreno en
que edificare, sembrare o plantare de buena fe, tendr derecho a hacer suya la obra, siembra
o plantacin, previa la indemnizacin, establecida en los artculos 629 y 635 C. De esto se
deriva, que quien hace la siembra, plantacin o edificacin, tiene derecho a esa
indemnizacin, y como posee de hecho, ya que de lo contrario no se comprendera cmo
hubiera podido realizar aquellas y poseer con buena fe, no hay duda alguna que est
facultado para retener la cosa, [mientras] tal indemnizacin, no se le satisfaga.
Tambin existe el reconocimiento implcito, en el cuasi contrato de gestin de
negocios, [En efecto] el artculo 3375 C., establece que el dueo de bienes o negocios que
aprovecha las ventajas de la gestin indemnizar al gestor los gastos necesarios y tiles que
hubiera hecho y los perjuicios que hubiere sufrido en el desempeo de su cargo. [Este
artculo tambin establece] la obligacin de pagar gastos y mejoras [lo que], presupone
necesariamente una posesin de hecho, en la cual aparece el gestor como poseedor de
buena fe, y por lo tanto con la facultad de ejercitar el derecho de retencin para obtener el
pago de lo que por aquellos conceptos se le adeude.
Igual pasa en el pago indebido, cuando el que recibi el pago estaba de buena fe,
pues el artculo 2078 C., dispone que en cuanto a las mejoras hechas en la cosa por el que
recibi el pago, se estar a las disposiciones generales. [Esas] disposiciones conceden el
derecho de retencin al poseedor de buena fe, para el reembolso de los gastos necesarios y
de las mejoras tiles realizadas en la cosa poseda. De ah se desprende indubitadamente
que el derecho de retencin puede ser ejercitado por quien recibi una cosa indebida, si bien
de buena fe, para lograr el reembolso de aquellos gastos y mejoras.
Siendo la permuta un contrato muy a fin a la compraventa, el mismo derecho de
retencin que conceden los artculos 2593 y 2594 C., debe concederse tambin para los
mismos efectos a los permutantes, pues por expresa disposicin del artculo 2755 C., las
reglas de la venta se aplican tambin a la permuta.
1028
En cierto sentido existe el derecho de retencin en el caso del artculo 2213 C. Vase
el artculo 3736 y nota. (B. J. p. 10533).
El derecho de retencin no es equivalente a la prenda: El acreedor prendario o el
anticresista, tienen ciertos derechos que no tienen los que gozan de la retencin. Adems
aquellos derechos son convencionales. Cuando se habla del derecho de retencin,
propiamente dicho, se supone la ausencia de toda prenda, expresa o tcita; y slo se habla
de un derecho que se da a un acreedor de pleno derecho, en virtud de un texto, y, segn
algunos, tambin de un principio general.
En teora hay una gran controversia sobre la determinacin de los casos en que debe
admitirse el derecho de retencin.
Primera opinin: El derecho de retencin es un privilegio; y por lo mismo solo existe
en los casos en que la ley lo ha establecido expresamente y rehusarlo en los dems. Es la
opinin de Merlin (XXXIX)(Rep. Droit de Ret. N 231)25 pero ha sido atacado vigorosamente,
aun cuando Laurent la defiende.
Segunda opinin: Se debe poner atencin a las condiciones generales a que se halla
sometido este derecho; y por all se puede saber Cundo se puede admitir aun en el silencio
de un texto?. Por este medio se establece una regla, ya conocida en el antiguo Derecho, y es
que cuando hay correlacin entre la cosa retenida y el crdito reclamado, entonces cabe la
retencin. Por ejemplo cuando se trata de mejoras hechas en un inmueble reivindicado; es lo
que se dice debitum cum re junctum.
Tercera opinin: No basta el debitum cum re junctum, sino que es necesario adems
que la posesin de la cosa por el retenedor se explique por la existencia anterior de una
relacin contractual o cuasicontractual entre las partes, pues se observa que en todas las
hiptesis en que la ley concede el derecho de retencin, existe esa relacin. Este es el
sistema reclamado por Aubry et Rau, pero tiene el defecto de que slo contempla el derecho
de retencin en los casos de una relacin sinalagmtica, cuando tambin puede existir en
otros casos, es decir en las acciones de reivindicacin, en que no ha mediado ninguna
relacin entre el reivindicante y el poseedor. La jurisprudencia francesa se contenta con que
existe el debitum cum re junctum.
El Cdigo Alemn no ha querido hacer de la simple posesin de la cosa de otro, una
garanta aplicada sin discernimiento a toda clase de crditos, y adopta el sistema de la
conexidad. (Artculo 273 C). Ese cdigo distingue entre las dos hiptesis fundamentales del
derecho de retencin: 1 La hiptesis de una relacin sinalagmtica; es lo mismo que la
exceptio non adimpleti contractus. 2 La hiptesis de una accin reivindicatoria, o de toda otra
accin de restitucin, si el poseedor tiene un crdito en razn de mejoras o de un dao que
se le ha causado por el objeto reclamado; es el debitum cum re junctum. (Ver Baudry, Priv.,
n 220 y siguiente).26
El derecho de retencin es el que tiene una persona, que posee o que detiene una
cosa que pertenece a otro, y en virtud del cual es autorizado a conservar o a retener esa cosa
hasta que se le pague lo que le es debido con ocasin de esa cosa, por su propietario. Este
derecho se funda en la equidad; pues quien reclama la restitucin de una cosa de que es
dueo comete un verdadero dolo si a su vez no ejecuta las obligaciones, que tiene
pendientes con el que detiene la cosa. La buena fe exige que los respectivos derechos de las
partes reciban su correspondiente satisfaccin al mismo tiempo. Se comprende, por lo
mismo, que los jurisconsultos alemanes han llegado a relacionar el derecho de retencin con
la compensacin.
La retencin puede ser considerada como una especie de embargo que se hace el
acreedor mismo sobre la cosa que retiene. La compensacin puede tambin ser considerada
como una especie de embargo. Pero entre las dos instituciones existe una profunda
1029
diferencia; pues la retencin no es un modo de pago o liberacin; sino un medio indirecto de
constreir al deudor o sus causahabientes a ejecutar la obligacin; en realidad es slo una
garanta de una naturaleza particular, para asegurar el cumplimiento de una obligacin que
incumbe al propietario de una cosa, y que es relativa a esa cosa. Al contrario, la
compensacin opera de derecho y no es slo una garanta, sino que extingue las dos
deudas; y es un modo de liberacin recproco.
Mucho se ha disentido sobre la naturaleza del derecho de retencin. Segn algunos
no es un derecho real. (Aubry et Rau, III, n 256, 20.27 Planiol, II, n 2536.28 Duranton, XVIII,
n 8 y 560.29 Baudry, Priv., n 228 30). Otros opinan que es un verdadero derecho real. (Pont.,
I, 21-22.31 Glasson, Du dr. de retent p. 35.32 El Cdigo Federal Suizo de Obligacin, artculo
226. El Cdigo Civil del Japn trata del derecho de retencin en el Cap. VII del Lib., II, De
los Derechos Reales.
Art. 1515.- El propietario podr hacer las obras y mejoras de que sea
susceptible la finca usufructuada, o nuevas plantaciones en ella si fuere rstica,
siempre que por tales actos no resulte disminuido el valor del usufructo ni se
perjudique el derecho del usufructuario.
[Art. 503 C. Espaa]-Arts. 1499-1511-2882 C.
Art. 1516.- El pago de las cargas y contribuciones (3) y el de las que se

consideran gravmenes de los frutos ser de cuenta del usufructuario por todo el
tiempo que el usufructo dure.
[Art. 504 C. Espaa]-Arts. 1418-1419-1420-1485 C.
-------
(3) Contribuciones anuales, dice el modelo.
Comentarios:
Lo ms frecuente es que las cargas y contribuciones se imponen anuales; pero el
usufructuario debe soportar no slo las que tengan ese carcter, sino todas las que graven el
usufructo.
Los autores dicen que esas cargas o contribuciones son asimiladas a frutos civiles
pasivos, que debe el usufructuario da por da; como los frutos que l adquiere da por da,
que son frutos civiles activos. De ah viene que el artculo 1516 C., dice por todo el tiempo
que el usufructo dure. (Baudry et Ch., n 691).35
1030
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Esta palabra anuales no debi haber sido
suprimida.
Art. 1517.- Las contribuciones que durante el usufructo se impongan

directamente sobre el capital sern de cargo del propietario.
Arts. 2832-2888 C.
Si ste las hubiere satisfecho, deber el usufructuario abonarle

los intereses correspondientes a las sumas que en dicho concepto hubiere
pagado y si las anticipare el usufructuario, deber recibir su
importe al fin del usufructo.
[Art. 505 C. Espaa]-Arts. 1418-1419-1420-3213 C.
Comentarios:
Como ejemplo se pueden citar: Un emprstito forzoso, una contribucin de guerra
impuesta por el enemigo, en caso de deslinde y amojonamiento etc. Como estos gastos son
de cargo del propietario el usufructuario podra oponerse a que le fuera embargado y vendido
el usufructo; y tales medidas solo pueden recaer sobre la nuda propiedad.
Art. 1518.- Si se constituyere el usufructo sobre la totalidad de un

patrimonio, y al constituirse tuviere deudas el propietario, se aplicar, tanto para
la subsistencia del usufructo como para la obligacin del usufructuario a
satisfacerlas, lo establecido en los artculos respectivos tocante a las donaciones.
Arts. 2786-2789 C.
Esta misma disposicin es aplicable al caso en que el propietario

estuviere obligado, al constituirse el usufructo, al pago de prestaciones
peridicas, aunque no tuviere capital conocido.
[Art. 506 C. Espaa]-Arts. 1185-1418-1419-1420 C.
Comentarios:
Este artculo quedar para cuando el usufructo no es testamentario o hereditario.
Cuando lo sea no se aplicarn las reglas de las donaciones, sino los artculos 1418, 1419 y
1420 C.
No queda muy claro en este artculo el modo como se distribuyen las deudas entre el
usufructuario y el nudo propietario, pues los artculos respectivos tocante a las donaciones
(artculos 2786 y 2789 C), no son muy terminantes en cuanto a este punto. Est mejor tratado
en los artculos 1418, 1419 y 1420 C.
1031
Art. 1519.- El usufructuario puede reclamar por s los crditos vencidos
que formen parte del usufructo, si tuviere dada o diere la fianza correspondiente.
Si estuviere dispensado de prestar fianza o no hubiere sido posible constituirla,
(1) necesitar autorizacin del propietario, o del Juez, en su defecto, para cobrar
dichos crditos.
Arts. 1492-1505-1539-1540 C.
El usufructuario con fianza podr dar al capital que recibe (2) el destino
que crea conveniente. El usufructuario sin fianza deber poner
al inters dicho capital, de acuerdo con el propietario; a falta de acuerdo entre
ambos, con autorizacin judicial, y en todo caso, con las
garantas suficientes para mantener la integridad del capital
usufructuado.
---------
(1) O la constituida no fuere suficiente, agrega aqu el modelo.
---------
(2) Al capital que realice, dice el modelo.
Comentarios:
Podr tambin intentar la accin Pauliana, contra los actos fraudulentos del deudor.
Tambin podrn en caso de venta de un inmueble, provocar por falta del pago del
precio, la resolucin del contrato. (Aubry et Rau, II, n 530.39 Baudry et Ch., n 554 40). Pero
no podra entablar acciones que tuvieran por objeto hacer entrar en el patrimonio del nudo
propietario bienes que no existan en el momento en que se constituye el usufructo por
ejemplo, una retroventa; una accin de nulidad; an cuando el usufructo comprenda la
universalidad de su patrimonio. (Baudry et Ch., n 555).41
N. del E.: [El autor al margen del artculo agrega la palabra]: Cuasi usufructo.
Art. 1520.- El usufructuario universal deber pagar por entero el

legado de renta vitalicia o pensin de alimentos.
Art. 1146 C.
El usufructuario de una parte alcuota de la herencia lo pagar en

proporcin de su cuota.
1032
En ninguno de los casos quedar obligado el propietario al reembolso.
El usufructuario de una o ms cosas particulares, slo pagar el legado
cuando la renta o pensin estuviere constituida determinadamente (1) sobre
ellas.
[Art. 508 C. Espaa]-Arts. 1118 inc. 3-1134-1135-1418-1419 C.
--------
(1) Terminantemente, dicen las ediciones impresas de este Cdigo de
1904 y 1912 y el original manuscrito.
Comentarios:
Un testador lega el usufructo de todos sus bienes a Pablo, y a Pedro una renta
vitalicia de C$1,000.00. Pablo deber pagarla, durante el usufructo, sin tener derecho a
reclamar nada al nudo propietario. Si lega una cuota del patrimonio, lo pagar en proporcin.
Art. 1521.- El usufructuario de una finca hipotecada no estar obligado a

pagar las deudas para cuya seguridad se estableci la hipoteca.
Si la finca se embargare o vendiere judicialmente para el pago de la
deuda, el propietario responder al usufructuario de los que pierda por este
motivo.
[Art. 509 C. Espaa]-Arts. 1415-1416 C.
Comentarios:
Si se vende la cosa fructuaria para cubrir hipoteca o prenda constituida en ella por el
difunto, se aplicar al usufructuario la disposicin del artculo 1416 C., es decir: Que queda
subrogado, si paga el usufructuario, con la accin del acreedor contra el heredero nudo
propietario. (Vase el artculo 1418 N 3. C.). Salvo que el testador haya querido
expresamente gravarlo con la hipoteca.
Art. 1522.- Si el usufructo fuere de la totalidad o de parte alcuota de una

herencia, el usufructuario podr anticipar la suma que para el pago de las deudas
hereditarias correspondan a los bienes usufructuados, y tendr derecho a exigir
del propietario su restitucin, sin inters, al extinguirse el usufructo.
Art. 1493 C.
Negndose el usufructuario a hacer esta anticipacin, podr el propietario
1033
pedir que se venda la parte de los bienes usufructuados que
sea necesaria para pagar dichas sumas, o satisfacerlas de su dinero, con
derecho, en este ltimo caso, a exigir del usufructuario los intereses
correspondientes.
[Art. 510 C. Espaa]-Arts. 1418-1542 C.
Comentarios:
Algunos autores sostienen que los intereses los debe el usufructuario, en este caso,
de pleno derecho, sin necesidad de que se le haga incurrir en mora. (Laurent, VII, n 30.45
Baudry et Ch., n 700 46).
Art. 1523.- El usufructuario est obligado a poner en conocimiento del

propietario cualquier acto de un tercero, de que tenga noticia, que sea capaz de
lesionar los derechos de propiedad y responder, si no lo hiciere, de los daos y
perjuicios como si hubieran sido ocasionados por su culpa.
[Art. 511 C. Espaa]-Arts. 1457-1460-1488-2836-2881-3492 C.
Comentarios:
La obligacin del usufructuario se limita a poner en conocimiento del propietario el
acto de un tercero; pero l no est obligado a pelear con el tercero. El usufructuario slo debe
hacer actos de conservacin necesarios para mantener los derechos sobre los que recae el
usufructo; por ejemplo debe cuidar de que las servidumbres activas no se extingan por el no
uso; y debe interrumpir las prescripciones que amenacen al nudo propietario. Pero no est
obligado a asegurar los bienes; y si los asegurase, puede dejar perder el aseguro por falta de
pago de las primas.
Art. 1524.- Sern de cuenta del propietario los gastos, costas y condenas
de los pleitos sostenidos sobre el usufructo, si ste se ha constituido por ttulo
oneroso; y del usufructuario si se ha constituido por ttulo gratuito.
[Art. 922 C. Mxico]-Arts. 2612-2800-2801 C.
Art. 1525.- Si el pleito interesa al mismo tiempo al dueo y al

usufructuario, contribuirn a los gastos en proporcin a sus derechos respectivos,
si el usufructo se constituy a ttulo gratuito; pero el
usufructuario en ningn caso estar obligado a responder por ms de lo
1034
que produce el usufructo.
[Art. 923 C. Mxico]-Arts. 1488-2612 C.
Art. 1526.- Si el usufructuario, sin citacin del propietario, o

ste sin la de aquel, ha seguido un pleito, la sentencia favorable aprovecha al no
citado y la adversa no le perjudica.
[Art. 924 C. Mxico]-Arts. 1457-1488-1810 inc. 2-1984-3199-3375-3700 C.
Comentarios:
Nadie puede representar a otro ni obligarlo en modo alguno sino es con mandato
expreso. Pero el usufructuario es el representante del nudo propietario para la conservacin
de los derechos de este ltimo.
Art. 1527.- Cuando el usufructo se refiera a la parte de un copropietario, ejercer el

usufructuario los derechos que resulten de
la indivisin relativos a la administracin y al modo de disfrutar de la cosa.
Art. 1699 C.
La cesacin de la indivisin, slo podr exigirse por el copropietario y el usufructuario

juntamente.
Arts. 1703-1710 C.
Si cesare la indivisin tendr el usufructuario derecho al usufructo de los objetos que

reemplacen a la parte de la propiedad
indivisa.
[Art. 1066 C. Alemania]-Art. 1389 C.
Art. 1528.- El usufructuario no tiene derecho para exigir que el propietario haga
mejoras en los bienes del usufructo, ni reparacin o
gastos de ninguna clase.
1035
Comentarios:
[Aunque el comentarista tambin cita al artculo 1498]. El usufructuario no tiene derecho de
reclamar al propietario indemnizacin alguna por las mejoras que hubiere hecho en la cosa usufructuada.
Esto es as por dos razones:
1. Se ha querido evitar las controversias que no faltaran por ese motivo, pues las mejoras que el
usufructuario pretendiera haber hecho no seran siempre justificadas de modo evidente.
2. Evitar que se grave al propietario con indemnizaciones o desembolsos onerosos, que quiz l
mismo no habra nunca ni soado hacer. El usufructuario que hace mejoras debe estar, pues, claro que
gaste su dinero, nicamente para su satisfaccin propia, durante el tiempo indeterminado que podr durar
su goce, y sin esperanzas de reembolsarse esos gastos. (Artculo 1498, inciso 2. 1502 C).
Ahora bien, segn la jurisprudencia francesa, cuando el usufructuario hace
construcciones nuevas en el terreno, el propietario tiene el derecho de conservarlas sin pagar
nada; eso se ajusta a la solucin admitida en el antiguo derecho (Pothier, Donaire), que
decide que el principio por el cual se rehusa el usufructuario derecho a reclamar
indemnizacin por mejoras, comprende tambin las construcciones. As se ha visto a la
Corte de Casacin de Francia, atribuir a un propietario, sin indemnizar, ms de 500,000 frs.
de construcciones hechas por un usufructuario. La enormidad de esas consecuencias ha
hecho suscitar protestas; pero la jurisprudencia ha persistido en su decisin. La cuestin es si
el artculo 555 C. Francs (630 C. nuestro) es aplicable al usufructuario, es decir si es un
tercero. (Ver Aubry et Rau, II, n 235, 204, 23).53 La jurisprudencia Belga es contraria a la
francesa, y admite que el artculo 555, es aplicable a las construcciones hechas por un
usufructuario. (Ver artculo 1515 C. Planiol et Ripert, I, n 2870.54 Baudry et Ch., n 563,
56955).
Sin embargo, si las mejoras extraordinarias fueren indispensables, y no las hiciere el
propietario, podr hacerlas el usufructuario, quien tendr derecho a exigir del propietario, al
concluir el usufructo, el aumento de valor que tuviere la finca por efecto de las mismas obras
(artculo 1514, N 2) y an tiene el usufructuario derecho de retener la cosa, hasta
reintegrarse con sus productos. (Artculo, 1514/3 C). Criterio espaol, que viene a modificar o
a suavizar la disposicin negativa del 1528 C.
El nudo propietario, como tal, despus de entregar la cosa slo tiene una
obligacin negativa que consiste en no impedir al usufructuario el goce de su derecho.
Las operaciones extraordinarias son a cargo del propietario, pero el usufructuario no
puede obligarlo a que las haga. Se viene as a solucionar una gran controversia que existe en
la doctrina francesa, pues algunos creen que desde que la ley pone esa carga al propietario,
el usufructuario tiene derecho a exigirlo. (Laurent, VI, n 548).56 Otros opinan que no se ha
querido obligar al propietario a hacer gastos considerables para asegurar el ejercicio de un
derecho que no es el suyo, y que se extingua quiz hasta despus de su muerte. (Aub., et
Rau, II, n 233. 1.57 Vase lo dispuesto en los artculo 1513 y 1514 C).
Argentina, 775 Chile, 893 Mjico.
2. Cdigos citados: [Para el artculo 1504]: Artos. 601, 1533, 1580, 2018, 2040 Francia, 497
Italia, 2859 Argentina, 775 Chile.
1036
4. Cdigos citados: [Para el artculo 1504]: Artos. 602. 603 Francia, 498 Italia, 2856
Argentina, 494 Espaa.
10. Op. Cit.
11. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1508]: Artos. 1543 C. Ver nota al artculo
1490 C.
(s.f).
14. Cdigos citados: [Para el artculo 1509, prrafo 1]: Arto. 616 Francia. [Para el prrafo
4]: Arto. 615 Francia.
2881 Argentina.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1512]: Artos. 1498 inc. 2 C. y 3909 C.
23. 19. Cdigos citados: [Para el artculo 1513]: Artos. 605 Francia, 2885 Argentina.
25. Cita omitida.
1037
31. Cita omitida.
32. E. Glasson. De Procedure Civile. F. Pichon, Successeur, Editeur. Pars, 1902.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1514]: Artos. 1517, 1755 C. 199 C. Min.
34. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1515]: Artos. 1498/2, 1511, 1528 Cdigo
Civil.
37. Cdigos citados: [Para el artculo 1517]: Artos. 609 Francia, 507 Italia, 2895 Argentina.
38. Cdigos citados: [Para el artculo 1518]: Artos.612 Francia, 509 Italia, 642, 643 Espaa.
41. Op. Cit.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1521]: Arto. 1418 N 3 C.
50. Cdigos citados: [Para el artculo 1525]: Artos. 2909 Argentina, 1219 Portugal.
56. F. Laurent.
58. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1528]: Artos. 1498/2, 1515 C.
P. J. Proudhon. Qu es Propiedad? II, III. Investigacin acerca del principio del Derecho y el
1038
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. II, III, IV.
Demante y Colmet de Santerre. Santere, Course Analitique de Code Civil. 9 vols. 2da. Ed. El
Plon et Cie. Paris, 1881.
CAPITULO IV
De la extincin del usufructo
Art. 1529.- El usufructo se extingue:

1. Por muerte del usufructuario.
Arts. 1476-1481-1482-1533-1541 C.
2. Por expirar el plazo por que se constituy, o
cumplirse la condicin resolutoria consignada en
el ttulo constitutivo.
Arts. 950 y sigts.-1094-1098-1099-1475-1579 n 8-
1890 C.
3. Por la reunin del usufructo y la propiedad en una
misma persona.
Arts. 1579 n 1-2158-3770 n 3-3856-3867-3874 C.
4. Por la prdida total de la cosa objeto del usufructo.
Arts. 1509 inc. 3-2164-2165-2174-2941-2942 C.
5. Por la resolucin del derecho del constituyente.
6. Por prescripcin.
Arts. 1480 C.
7. Por renuncia del usufructuario.
Art. 1579 n 3 C.
Los acreedores de ste podrn sin embargo hacer
que
se anule la renuncia hecha en perjuicio (1) suyo.
[Art. 537 inc. 5 C. Uruguay].
Arts. 1477-1557-2229 C.
8. Tambin se extingue por la revocacin del
usufructo
1039
solicitada por los acreedores del dueo del fundo,
y por la revocacin directa de su constitucin.
[Art. 2952 in principii C. Argentina].
Arts. 1885-2004-2226-2232-2233-2793-3870 C.
-------
(1) Con fraude o en perjuicio suyo, dice el modelo. En fraude, dice el art. 1477
C. Vase la nota correspondiente a ese artculo.
Comentarios:
[Para el inciso 1]: La muerte del usufructuario es el fin natural del usufructo; hay en
ello un inters general comprometido, y toda clusula en contrario sera nula. (Baudry et Ch.,
n 444).1
No se podra establecer un usufructo por 20 o por 50 aos con la condicin de que si
el usufructuario muere antes de ese termino contine con sus herederos hasta la expiracin
del trmino; pues la circunstancia de que se extingue por la muerte del usufructuario es de
rigor.
[Para el inciso 2]: Es muy raro que los usufructos constituidos por particulares sean
sujetos a un plazo extintivo. Como el usufructo se establece en consideracin a la persona,
es generalmente constituido por toda la vida de ella.
[Para el inciso 3]: Podra haber consolidacin tambin cuando un tercero compra sus
derechos al nudo propietario y al usufructuario.
La consolidacin en la persona del nudo propietario es una inversin intil. Se concibe
que el usufructuario pueda adquirir la nuda propiedad, la cual es un derecho trasmisible. La
mxima nemini res sua servit interviene entonces para poner fin al usufructo, que se
extingue sin que ninguna otra causa de extincin, distinta de la consolidacin, haya tenido
que funcionar. Pero todos los hechos que permiten al nudo propietario reunir en su persona el
usufructo, pueden ser consideradas como causas de extincin, sin que haya necesidad de
recurrir a la idea de consolidacin Sucede por herencia al usufructuario? El derecho de
ste se extingue por su muerte Lo adquiere por compra o por donacin? Quiere decir que
entonces hay renuncia pagada o gratuita de parte del usufructuario. No hay pues lugar de
aplicar nunca la mxima nemini res sua servit cuando el propietario adquiere el usufructo y
solamente cuando el usufructuario adquiere la nuda propiedad hay lugar de admitir una causa
especial de extincin con el nombre de consolidacin.
Segn el Cdigo francs, y otros, el usufructo se extingue por el no uso. Es la
aplicacin de una regla general: todos los derechos reales, que no sean el de propiedad, se
extinguen por el no uso. Es preciso suponer una falta de ejercicio completo; un uso parcial,
aunque abusivo, impedira el no uso; el no uso debe ser tambin continuo; un slo acto de
goce lo impedir. El no uso difiere de la prescripcin en que sta supone que un tercero ha
tomado posesin de la cosa gravada de usufructo y se ha sustituido al usufructuario; mientras
que la extincin por el no uso tiene lugar cuando la cosa queda desocupada o abandonada.
Nuestro cdigo no pone entre las causas de extincin del usufructo el no uso. (Baudry et Ch.,
1040
n 745).2
Tambin en el Cdigo francs se extingue el usufructo por el abuso de goce. El
usufructuario es sujeto de ciertas obligaciones rigurosas; su observancia debe ser
considerada como una condicin de existencia de su derecho; en sus relaciones con el
propietario el usufructuario se encuentra, pues, en la misma situacin de una parte ligada por
un contrato sinalagmtico. La extincin del usufructo por abuso se parece mucho por su
principio, por sus condiciones y por sus efectos, a la resolucin de los contratos bilaterales
por causa de incumplimiento. (Ver artculo 1540 C).
[Para el inciso 4]: Cuando la cosa gravada de usufructo perece totalmente, el
usufructo se acaba por falta de objeto o it ny a rien le foi perd son droit dicen los
franceses. Si la prdida es parcial el usufructo contina sobre lo que queda de la cosa. Pero
hay discusin sobre si la prdida total solo se refiere a los elementos materiales de la cosa, o
si tambin comprende un cambio de forma substancial de la cosa.
Est enim jus in corpore, quo sublato et ipsum jus tolli necesse est" [Para el inciso 5]:
La resolucin del derecho del constituyente se funda en que la constitucin del usufructo es
una enajenacin. Yo compro un inmueble, y constituyo sobre el mismo un usufructo, si
despus la venta a mi favor se resuelve porque no pago el precio, el usufructo tambin queda
resuelto, porque Resoluto Jure dantis.
La renuncia puede ser unilateral, por un simple abandono, no necesita ser aceptada,
puede ser tcita, e inducirse de las circunstancias. La renuncia puede tambin ser hecha a
favor de un tercero, como cuando se hace a favor de un comprador, en el momento en que el
nudo propietario vende su derecho, lo que hace que la venta sea ms ventajosa.
Una vez hecha la renuncia es irrevocable; el usufructuario no podra
retractarse bajo el pretexto de que no ha sido aceptado por el nudo propietario.
Es lo mismo que la renuncia de la hipoteca, (artculo 3869 C). Puede ser expresa o tcita.
Resoluto jure dantis, resolvitur jus accipientis.
La nuda propiedad no tendra ningn valor si la duracin del usufructo fuera indefinida,
pues ste absorbera toda la utilidad de la cosa. Para evitar esto ltimo, se pudo haber fijado
un lmite a la duracin del usufructo; pero el legislador ha preferido sujetarlo a la vida del
usufructuario, porque casi siempre el usufructo se establece en consideracin a la persona
del usufructuario para proveer a las necesidades de su propia existencia.
La muerte del usufructuario extingue el usufructo, aun cuando sobrevenga al da
siguiente; y no se aplica en ningn caso al usufructuario lo dispuesto en el artculo 3636 C.,
sobre la venta vitalicia, ni tampoco el artculo 3640 C., pues no es usufructuario a quien
corresponde probar que el usufructo no se ha extinguido, sino al nudo propietario, el que ya
no subsiste el usufructo.
[En cuanto al inciso 3 del Art. 1529], nuestro Cdigo no llama consolidacin, sino
reunin; pero este es un caso de confusin; y as la llamaban los romanos. Por la confusin
se extinguen los derechos reales, como los personales, siempre que se renan en una misma
persona dos cualidades incompatibles. As la hipoteca se extingue cuando se confunden los
derechos del acreedor hipotecario y dueo. (Artculo 3867 C). Pero la confusin, ms que una
causa de extincin, es un obstculo material para el ejercicio del derecho. As la hipoteca
constituida sobre el usufructo no queda extinguida cuando el usufructo concluya por un hecho
que no es ajeno a la voluntad del usufructuario. (Artculo 3807 C). Si, pues, el obstculo
material desaparece, el usufructo revivir, pues slo se hallaba paralizado por la confusin.
Por ejemplo si se me dona la propiedad de un bien gravado de usufructo a mi favor, el
usufructo desaparece; pero si despus la donacin se revocare por causa de ingratitud, el
usufructo revivir. (Vase artculo 2163 C). Cuando la confusin cesa, la obligacin del fiador
1041
renace junto con el usufructo; pues si el usufructo no se haba extinguido definitivamente,
tampoco se extingue definitivamente la fianza. (Ver Baudry et Ch., n 737 y siguiente.3 Vase
nota al artculo 1579, N 1 C).
Art. 1530.- Hay lugar a la revocacin directa, cuando el propietario del

fundo ha constituido el usufructo en pago de una deuda
que en verdad no exista; y cuando el usufructuario lo ha traspasado en
iguales circunstancias. (2)
-------
(2) El art. 2953 C. Argentina dice as: "Hay lugar a la revocacin directa,
cuando el usufructuario del fundo ha dado el usufructo en pago de una deuda,
que en verdad no exista."
Art. 1531.- Si la cosa se perdiere slo en parte, continuar el usufructo en

la restante.
[Art. 2243 C. Portugal]-Art. 1509 inc. 3 C.
Art. 1532.- No podr constituirse el usufructo a favor de un pueblo,

establecimiento, corporacin o sociedad por ms de veinte aos. Si se
hubiere constituido y antes de ese tiempo el pueblo quedare
yermo, el establecimiento o la corporacin o la sociedad se disolviere,
se extinguir por este hecho el usufructo, quedando a favor del dueo respectivo.
[Art. 515 C. Espaa-501 C. Uruguay]-Arts. 1098 inc. 2-1482 C.
Comentarios:
Quia est finis vitae longaevi hominis.
Art. 1533.- El usufructo concedido por el tiempo que tarde un tercero

en llegar a cierta edad, subsistir el nmero de aos prefijado, aunque el tercero
muera antes, salvo si dicho usufructo hubiere sido expresamente concedido slo
en atencin a la existencia de dicha persona.
1042
[Art. 516 C. Espaa]-Arts. 1099 C.
Comentarios:
Non ad vitam hominis respexit, sed ad certa temporum curricula.
La ley supone que la indicacin de la edad del tercero ha sido dada como
un trmino extintivo, y que no se ha querido hacer de la vida de ese tercero una condicin necesaria para
el mantenimiento del usufructo. Pero la intencin de las partes puede ser contraria. Por ejemplo, si las
rentas del usufructo haban sido especialmente afectadas por la educacin de un nio; en ese caso el
usufructo se extinguir, an antes de la llegada del trmino, por el hecho de la muerte del nio.
Un testador, por ejemplo, lega el usufructo de un inmueble a Pedro, para que lo goce hasta que
Pablo cumpla 30 aos, y Pablo tiene, cuando se abre la sucesin, 20 aos; eso quiere decir que el
testador lo que quiere es que Pedro goce el usufructo 10 aos. Poco importa, pues, que Pablo muera
antes de cumplir los 30 aos; pues el usufructo siempre durar los diez aos. La ley supone que el
testador non ad vitam hominis respexit, sed ad certa temporum curricula. Pero esta presuncin cede ante
la voluntad contraria expresada por el constituyente; es decir si constare que el usufructo slo ha sido
concedido en atencin la existencia del tercero. As, por ejemplo, se lega a Pedro el usufructo de un
bien, hasta que su hijo Francisco cumpla 21 aos a fin de que Pedro pueda con las rentas del usufructo
atender a la educacin de Francisco. En ese caso, si Francisco muere antes de cumplir los 21 aos, el
usufructo se extingue.
Art. 1534.- Si el usufructo fuere constituido sobre un edificio, y ste se destruye por
cualquier causa, no tendr el usufructuario derecho a disfrutar, ni el solar, ni los materiales
que quedaren.
[Art. 2246 inc. 1 C. Portugal]-Arts. 1529 n 4-1538-1579 n 4 C.
Art. 1535.- Si el usufructuario hubiere contribuido con el propietario al aseguro del

predio, el usufructo continuar, en caso de
siniestro, en el predio reedificado, si lo fuere, o en el valor del aseguro, si la reedificacin no
conviniere al dueo.
Comentarios:
El Cdigo Alemn tiene una disposicin sabia que establece que tanto el propietario como el
usufructuario pueden exigir que el valor del seguro sea destinado a la refaccin de la cosa. (Artculo 1046
C).
Art. 1536.- Si el propietario, instado por el usufructuario, hubiere rehusado contribuir al

aseguro, y el usufructuario, lo verificare, le quedar a ste el derecho de percibir por entero,
en caso de siniestro, el precio del seguro.
1043
[Art. 2246 Prrafo 2 C. Portugal].
Art. 1537.- Si el usufructuario, instado por el dueo, hubiere rehusado contribuir al

seguro, y el propietario lo verificare, le quedar a ste el derecho de percibir por entero, en
caso de siniestro,
el precio del seguro.
Art. 1538.- Si el usufructo estuviere constituido sobre una finca

rstica (1) de la que forma parte un edificio y ste llegare a perecer
de cualquier modo que sea, el usufructuario tendr derecho a disfrutar
del suelo y de los materiales.
-------
(1) Esta palabra no la tiene el modelo ni el original manuscrito de este Cdigo. Quizas le
fu agregada en las ediciones impresas de este Cdigo para establecer la doctrina en
consonancia con lo dispuesto en el art. 1534 C.
Art. 1539.- Si la cosa usufructuada fuere expropiada en todo o en

parte por causa de utilidad pblica, el propietario estar obligado, o
bien a subrogarla con otra de igual valor y anlogas condiciones, o bien a abonar
al usufructuario el inters legal del importe de la indemnizacin por todo el tiempo
que deba durar el usufructo.
Arts. 617-1519-1904 y sigts.-2947 C.
Si el Propietario optare por lo ltimo, deber afianzar el pago de los

rditos.
[Arts. 519 C. Espaa-2248 C. Portugal].
Art. 1540.- El usufructo no se extingue aunque el usufructuario haga mal
1044
uso de la cosa usufructuada; pero si el abuso se hiciere perjudicial para el
propietario, podr ste solicitar la entrega de la cosa obligndose a pagar
anualmente al usufructuario el producto lquido de dicha cosa, despus de
deducidos los gastos y la retribucin que por administrarla se le hubiera
designado.
Art. 1541.- El usufructo constituido en provecho de varias personas, no se

extinguir sino hasta la muerte de la ltima que sobreviviere. (1)
[Art. 521 C. Espaa]-Arts. 1178-1185-1382 letra g)-1481-1482-1529 n 1-1692 y
sigts.-1710 C.
-------
(1) De la lectura de este artculo parece resultar que hay lugar al acrecimiento
entre varias personas llamadas a gozar al mismo tiempo del usufructo, desde
luego que prescribe que no se extingir ste sino hasta la muerte de la ltima que
sobreviviere.
Sin embargo el art. 1185 C. dispone lo contrario. Debe advertirse que este
rozamiento
que observamos entre las dos disposiciones, es debido a que ellas fueron
tomadas de dos Cdigos distintos. (Arts. 521 C. Espaa-3852 C. Argentina).
Comentarios:
Se puede alegar, dice Troplong, que los legatarios de usufructo entran en posesin ab
initio de la totalidad del usufructo que les ha sido legada conjuntamente, y que desde
entonces, en caso de muerte de uno de los legatarios, los otros deben continuar gozando del
usufructo en su totalidad, jure non decrescendi (III, p. 2184). Esta era la doctrina de la
jurisprudencia romana; y la que mantiene este artculo. Sin embargo en el artculo 1185 C., se
dispone la doctrina contraria, fundndose en que el legado de usufructo, una vez aceptado,
impedira el derecho de acrecer, porque se trasmitira a los herederos del legatario, una vez
ocurrido su fallecimiento; pero como es evidente que el usufructo se extingue con la muerte
del usufructuario, porque es un derecho personalsimo, en vez de acrecer a los usufructuarios
conjuntos, se consolida en esa parte con la nuda propiedad. Esta doctrina es ms jurdica, y
concuerda con lo que sostiene Aubry et Rau y otros grandes jurisconsultos. Ntese que este
artculo 1541 C., est tomado del Cdigo espaol y que el 1185 C., del Cdigo de Argentina.
(Aubry et Rau, n 726, 52).16
Art. 1542.- Terminado el usufructo, se entregar al propietario la cosa

usufructuada. Verificada la entrega, se cancelar la fianza o hipoteca, salvo el
derecho de retencin que compete al usufructuario o
a sus herederos por los desembolsos de que deban ser reintegrados. (2)
1045
[Art. 522 C. Espaa]-Arts. 1514 inc. 3-3722-3862 C.
--------
(2) El modelo espaol dice as: "Terminado el usufructo, se entregar al
propietario la cosa usufructuada, salvo el derecho de retencin que compete al
usufructuario o a sus herederos por los desembolsos de que deban ser
reintegrados. Verificada la entrega, se cancelar la fianza".
Comentarios:
Debitor rei certae rei interitu liberatur.
Cuando el usufructo se extingue, hay lugar a la restitucin y a las correspondientes
cuentas; pero esas consecuencias no se producen siempre; as en caso de consolidacin, no
hay nada que arreglar ni restitucin que hacer; lo mismo en caso de prescripcin, y de
prdida total de la cosa. El efecto inmediato de la extincin del usufructo es el
desplazamiento del goce, que vuelve al nudo propietario; los bienes deben ser restituidos sin
plazo. El usufructuario es deudor de los bienes gravados con el usufructo; si esos bienes han
perecido, debe probar que no tuvo culpa, pero el que alega el caso fortuito debe probarlo. Por
consiguiente, har bien el usufructuario en conservar los objetos usados y gastados para
presentar los restos al propietario; salvo que por convenio fuere deudor de su valor estimado.
El solo hecho del incendio no lo libera, y tendr que probar que el fuego es un caso fortuito.
Por eso har muy bien el usufructuario haciendo asegurar los objetos.
Art. 1543.- Terminado el usufructo los contratos que respecto de

l haya celebrado el usufructuario, no obligan al propietario, y ste
entrar en posesin de la cosa, sin que contra l tengan derecho los que
contrataron con el usufructuario, para pedir la indemnizacin por
la disolucin de sus contratos, ni por las estipulaciones de stos, que
slo pueden hacer valer contra el usufructuario y sus herederos.
Comentarios:
Soluto jure dantis solvitur jus accipientis.
Art. 1544.- Si el usufructuario vendiere los frutos prximos a la madurez, y

falleciere antes de ser percibidos, subsistir la venta, pero el precio lo cobrar el
propietario, deducidos los gastos hechos
con el producto de aquellos, y si la recoleccin se hallare hecha en parte, el
1046
precio total se dividir entre el dueo y los herederos del
usufructuario en proporcin a la parte que haya sido recolectada.
[Art. 2252 C. Portugal]-Arts. 624-1484 inc. 3-1749-1750 C.
Art. 1545.- El usufructuario responder de los frutos que por dolo cogiere
prematuramente; pero si dejare sin recolectar otra parte en estado de madurez,
se proceder a la compensacin, computndose los valores respectivos.
2. Op. Cit.
3. Op. Cit.
4. Cdigos citados: [Para el artculo 1529]: Arto. 617 Francia. [Para el inciso 8]: Arto. 622
Francia,
9. Cdigos citados: [Para el artculo 1534]: Artos. 624 Francia, 2935 Argentina, 517 Espaa,
928 Mjico.
15. Cdigos citados: [Para el artculo 1540]: Artos. 520 Espaa, 618 Francia, 932 Mjico.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1540]: Artos. 1885, 3923 C. Vase nota al
artculo 1507 C.
18. Cdigos citados: [Para el artculo 1542]: Artos. 2251 Portugal.
1047
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1543]: Artos. 1508, 2948 C. Vase mi nota al
artculo 1490 C.
P. J. Proudhon. Qu es Propiedad? Investigacin acerca del principio del Derecho y el
Gobierno. II, IV. Primera memoria, Revisin de Diego A. de Santillan. Editorial
Americalee. Buenos Aires, 1840. Pg. 298.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. VI, VII. 2da. Edicin. Editor J.
Demolombe. Cours de Code Napolen, II. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris,
(s.f).
M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. IV. 4ta. Edition. G. Thorel et E.
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. II.
TITULO XXXI
DEL USO Y LA HABITACION
------
[Comentario introductorio al Ttulo XXXI, DEL USO Y LA HABITACIN]: El uso es un
derecho real, como el usufructo, pero inferior a ste en extensin. De los dos elementos de
que el usufructo se compone. El derecho de usar y el derecho de percibir los frutos, el uso no
comprende ms que el primero; as es que los Romanos lo llamaban: nudus usus, id est sine
fructu. Rigurosamente hablando, el usuario no debera tener ningn derecho a los frutos, pero
por razones de equidad, conservadas por la tradicin, se le permite percibir los que basten a
sus necesidades y las de su familia. (Artculo 1547 C). El uso, pues, es un petit usufrut,
limitado a las necesidades del usuario. La percepcin debe hacerse in natura, y servirse
directamente de ella. Si el fundo produce una cantidad de frutos que excedan a las
necesidades del usuario, por ejemplo trigo o vino, el usuario no tiene derecho de tomar el
excedente para venderlo y comprar otras cosas que el fundo no produce, por ejemplo aceite
o sal.
El usuario, dice Laurent, no tiene derecho a los frutos que no consume; no es un
acreedor de alimentos.
Art. 1546.- Los derechos y obligaciones del usuario y del que tiene
derecho de habitacin, se regularn por los ttulos constitutivos respectivos, y en
su defecto, por las disposiciones siguientes.
[Arts. 523 C. Espaa-934 C. Mxico]-Arts. 1474-1478-1574-3426 C.
1048
Comentarios:
No se sabe por qu la ley ha credo necesario formular esta regla, que deba sobre
entenderse, lo mismo que en el usufructo.
Art. 1547.- El uso da derecho para percibir de los frutos de una cosa ajena
los que basten a las necesidades del usuario y su familia, (1) aunque sta se
aumente.
Arts. 622-623-3426 C.
La habitacin de a quien tiene este derecho, la facultad de ocupar todas las piezas
necesarias para s y para las personas de su familia; pero no puede coger los frutos del
edificio. Puede adems recibir otras personas en su compaa.
[Arts. 524 C. Espaa-936 y 937 C. Mxico].
--------
(1) Bajo la denominacin de familia, y para los efectos de este artculo se comprenden: el
usuario, su cnyuge, sus hijos legtimos e ilegtimos reconocidos, y
los domsticos y otros servidores, como los preceptores y ayos de los hijos, sin que
sea permitido distinguir si el usuario contrajo o no matrimonio antes o despus de la
constitucin del uso, o si los hijos nacieron despus, porque el precepto citado declarada de
una manera terminante que los derechos de aquel se deben regir por sus
necesidades y las de su familia, aunqe sta aumente. (Vase Alarcn, Ob. cit. Tomo I
pag. 439).
Comentarios:
La determinacin de las necesidades no tiene nada de invariable, ni de fijo. Se modifican con la
familia misma; y es una cuestin de hecho, cuya solucin depende de la posicin social, hbitos,
profesin, salud, etc. del usuario.
Cuando se dice que el usuario tendr derecho a los frutos que basten a sus necesidades y a los
de su familia, debe entenderse que tiene derecho a una porcin de cada especie de frutos que produzca
la cosa. Si, por ejemplo no produce ms que vino, tendr derecho a la cantidad que sea suficiente para
su consumo; pero no podr exigir mayor cantidad para venderla y con su producto comprar otras cosas,
como aceite, azcar, etc. No podr, pues, el usuario transformar o cambiar la explotacin de la cosa a fin
de obtener varios productos, a fin de subvenir a necesidades diversas, cuando al momento de
constituirse el uso, la cosa solo produca una especie de frutos.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: El comodatario solo adquiere un derecho personal de uso, y no
puede apropiarse los frutos ni aumentos sobrevenidos a la cosa prestada. (Art. 3426 C). (Aubry et Rau,
II, n 237.2 Planiol, I, n 2872.3 Baudry et Ch., n 7824).
1049
Art. 1548.- Los derechos de uso y habitacin no se pueden enajenar, arrendar ni
traspasar a otro por ninguna clase de ttulos.
[Art. 525 C. Espaa]-Arts. 286-1490-1508-1554-1556-2084 n 8-2703-2734-2884-3125-3426
C.
Comentarios:
No pueden ser embargados. Los acreedores no podran atacar como fraudulenta la renuncia del
usuario de su derecho; pero pueden embargar los frutos que no hubiere consumido el usuario.
Art. 1549.- Al usuario que tiene derecho de habitacin en un edificio, lo mismo que al
que tiene el goce de habitacin, no se les puede embargar estos derechos por sus
acreedores.
[Art. 938 C. Mxico]-Arts. 1477-1870-2084 n 8 C.
Art. 1550.- El que tuviere el uso de un rebao o piara de ganado, podr

aprovecharse de las cras, leche y lana en cuanto baste para su consumo y el de su
familia, asi como tambin del estircol necesario para el abono de las tierras que
cultive.
Art. 1551.- Si el usuario consumiere todos los frutos de la cosa

ajena, o el que tuviere derecho de habitacin ocupare toda la casa,
estar obligado a los gastos de cultivo, a los reparos ordinarios de
conservacin y al pago de las contribuciones, del mismo modo que el
usufructuario.
[Art. 527 inc. 1 C. Espaa]-Arts. 1512-1513-1514-1516 C.
Art. 1552.- Si slo percibiere parte de los frutos o habitare parte de la casa, no deber
contribuir con nada, siempre que quede al propietario una parte de frutos o aprovechamientos
bastantes para cubrir los gastos y las cargas. Si no fueren bastantes, suplir aqul
lo que falte.
1050
Art. 1553.- Las disposiciones establecidas para el usufructo son aplicables a los
derechos de uso y habitacin en cuanto no se opongan a lo ordenado en el presente Ttulo.
[Art. 528 C. Espaa]-Arts. 1507-3936 C.
B. J. pag. 5714.
Comentarios:
Segn esto, el uso se puede adquirir por prescripcin, pero con tal que el usuario haya ejercido
actos completos de posesin de su derecho. Habr que tener mucho cuidado de no confundirlo con actos
de tolerancia del dueo.
Art. 1554.- El usuario que no fuere habitador, puede alquilar el fundo en el cual se le
ha constituido el uso.
Comentarios:
Primitivamente la habitacin no era sino el derecho de uso aplicado a una casa: aedian usus.
Pero los testadores empleaban a veces expresiones ambiguas, tales como usus fructus habitationis, y
los jurisconsultos se vean en dificultades para interpretarlas. Justiniano dict la constitucin del ao 530
(Code, lib., III, tt. 33, ley 12); por la cual hizo del derecho de habitacin un derecho especial,
relacionndolo con el usufructo, en cuanto el legatario tena el derecho de arrendar la casa y no estaba
obligado a habitarla l mismo. El Cdigo francs suprimi esa particularidad; pues el que tiene un
derecho de habitacin no puede cederlo a ningn ttulo. (Artculo 634 Cdigo de Francia). Segn aquel
cdigo, la habitacin no tiene, pues, ningn carcter propio que lo haga merecedor de un derecho distinto
del uso. Segn nuestro Cdigo es un derecho especial; aunque hay artculos que hablan del usuario que
no fuere habitador (artculo 1554), como si la habitacin fuera el mismo uso. (Planiol, I, n 2874 10).
Art. 1555.- El usuario que tiene la posesin de las cosas afectadas a su derecho y el
que goce de derecho de habitacin con la posesin de toda la casa, deben dar fianzas y
hacer inventario de la misma manera que el usufructuario; pero el usuario y el habitador no
estn obligados a dar fianza y hacer inventario si la cosa fructuaria o la casa queda en manos
del propietario, y su derecho se limita a exigir de los productos de la cosa lo que sea
necesario para sus necesidades personales y las de su familia o cuando reside slo en una
parte de la casa que se le hubiere sealado para habitacin.
Art. 1556.- El usuario puede vender (1) los frutos a que tiene derecho y que no
hubiere consumido.
[Art. 819 inc. 3 C. Anterior]-Art. 1548 C.
------
1051
(1) Pueden disponer de los frutos que les es lcito consumir en sus necesidades personales,
dice el modelo.
Art. 1557.- Los derechos de uso y habitacin se extinguen por las mismas causas que
el usufructo, y adems por abuso grave de la cosa y de la habitacin, con la salvedad de que
los acreedores del usuario y habitador, no pueden atacar la renuncia que hicieren de su
derecho.
[Arts. 529 C. Espaa-3003 C. Argentina]-Arts. 1478-1529 n 7-1540-1870-3416-3429-3430 C.
Art. 1558.- Es prohibido constituir el uso y la habitacin a favor de dos o ms personas

para que los gocen alternativa o sucesivamente.
1. Cdigos citados: [Para el artculo 1546]: Artos. 628, 629 Francia, 2254 Portugal.
5. Cdigos citados: [Para el artculo 1547, prrafo 1]: Arto. 630 Francia. [Para el Prrafo 2]:
Arto. 632 Francia.
6. Cdigos citados: [Para el artculo 1548]: Artos. 631, 634 Francia, L. 20, Tt. 31, Parte 3.
Demolombe. Cours de Code Napolen, X. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris,
(s.f).
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. VII. Traduccin castellana. 2da. Edicin. Editor J. B.
1052
TITULO XXXII
DE LAS SERVIDUMBRES
------
[Comentarios introductorios al Ttulo XXXII, DE LAS SERVIDUMBRES]: Las servidumbres

consisten simplemente en una desmembracin de la propiedad; es decir: En la atribucin al
propietario del fundo dominante de una parte de las ventajas que confiere la propiedad del
fundo sirviente, tales como el derecho de pasar, de tomar aguas etc. El propietario del predio
dominante adquiere un derecho real, que tiene por objeto la utilizacin por l del predio ajeno;
y el propietario del predio sirviente, es solo obligado a dejar gozar, sin estar a su vez obligado
a hacer nada. Servitutum non ea natura est ut aliquid faciat quis sed ut patiatur vel non
faciat Lo cual es perfectamente conforme con la nocin del derecho real.
Una persona puede contraer la obligacin de prestar a un propietario ciertos servicios;
pero siempre con una doble restriccin:
1. Que de esa promesa resultar tan solo una obligacin puramente personal, y no
una servidumbre; sta obligacin no pasar, pues, a los propietarios sucesivos del predio;
esa persona ser, pues, personalmente deudora, pero no en razn del predio ni en su calidad
de propietario del mismo.
2. La obligacin slo puede ser contrada temporalmente, y no por toda la vida.
(Artculo 2995 C). Es verdad que el ttulo de una servidumbre puede imponer al propietario
del predio sirviente a cumplir ciertas prestaciones positivas, por ejemplo, que consistan en
mantener la cosa en buen estado para que sirva para el ejercicio de la servidumbre; pero eso
ser solamente en una dbil medida; de manera que no se puede decir que los trabajos del
propietario del predio sirviente forman el objeto principal de la servidumbre. Debe tenerse
presente que la servidumbre es, por su objeto esencial, una carga puramente pasiva del
predio. (Planiol, I, n 2929, 2930, 2931).1
Servidumbre han los unos edifizios sobre los otros e las unas heredades en las otras;
bien as como los seores en sus siervos. Las servidumbres forman una familia numerosa;
su nmero no es limitado por la ley. Las partes pueden crear nuevas servidumbres segn su
conveniencia. Se distinguen unas de otras por el enunciado de su objeto.
Solo son objeto de servidumbre:
1. Los terrenos no edificados.
2. Los edificios que tienen carcter inmobiliario.
La ley usa la palabra heredad, que se emplea en el lenguaje moderno a propsito de
servidumbres. No son susceptibles de ser gravados de servidumbres: los rboles; los
inmuebles por destinacin; los derechos, porque las servidumbres tienen por objeto
necesariamente actos materiales que no pueden cumplirse sino sobre cosas corporales. De
ah resulta que no se puede constituir servidumbre sobre otra servidumbre: Servitus
servitutis esse non potest. (Baudry et Ch., n 792).2
Entre los derechos reales desmembrados de la propiedad, las servidumbres son las
nicas que pueden ser perpetuas; el usufructo, el uso, la hipoteca son necesariamente
temporales. La perpetuidad de la servidumbre viene de su carcter de inherente a la
propiedad de un predio; pero no es una condicin esencial, pues podra pactarse un tiempo
limitado. (Artculo 1579 N 5). Las servidumbres son irredimibles; y es as que el propietario
del predio sirviente no podra libertarlo por ningn precio, a menos que el del predio
dominante consienta en ello. Eso sera una expropiacin por causa de utilidad pblica.
1053
CAPITULO I
Art. 1559.- Servidumbre es una carga impuesta a un predio en provecho o

servicio de otro predio perteneciente a otro dueo; el predio sujeto a servidumbre
se llama sirviente, y el que se utiliza de ella se llama dominante.
Comentarios:
Nemini res sua servit. Jure servitutis sed prodest jure dominii.
La ley la llama carga, porque slo se refiere al predio sirviente y por lo

que toca al predio dominante, es un derecho. As la define Pothier El derecho que tiene el
propietario de un predio sobre el predio vecino, para la comodidad del suyo.
Art. 1560.- Las servidumbres son inseparable de los predios a que activa
o pasivamente pertenecen. (1)
------
(1) Por consiguiente, las servidumbres no se pueden enajenar, ceder,
arrendar o hipotecar con independencia del predio o heredad. En tal sentido debe
entenderse la disposicin del art. 2816 C. que dice que pueden arrendarse el
usufructo y la servidumbre, con sujecin a las disposiciones contenidas en los
Ttulos que de ellas tratan.
Comentarios:
Las servidumbres son inherentes a los predios. Praediis inhaerent. De ah surgen
las siguientes consecuencias:
1. Las servidumbres se trasmiten con los predios, dominante o sirviente. Ambulant
cum domino. Cualquiera y quienquiera que sea el propietario del predio puede ejercer la
servidumbre activa o sufrir la servidumbre pasiva.
2. El propietario del predio dominante no puede trasladar la servidumbre a otro
1054
predio, ni venderlo al dueo de otro predio. El propietario del predio sirviente no podra
tampoco cambiar la carga pasndola a otros predios.
3. La prdida del predio entraa la de la servidumbre.
4 La hipoteca comprende de pleno derecho a la servidumbre; pero no puede
hipotecarse aisladamente una servidumbre. Embargado un predio, el embargo comprende la
servidumbre; pero no puede embargarse aisladamente una servidumbre. (Baudry et Ch., n
803).2
El derecho de propiedad o de copropiedad es profundamente distinto del derecho de
servidumbre. Sus diferencias son considerables. Son las principales, las siguientes:
1. El derecho de propiedad o de copropiedad se puede adquirir por prescripcin; el
de servidumbre slo cuando se trate de servidumbres continuas y aparentes.
2. El propietario o copropietario pueden intentar accin posesoria. El que pretende
un derecho de servidumbre slo cuando es continua y aparente; y cuando es discontinua o
no aparente cuando se busca en un ttulo.
3 Los derechos del propietario o del copropietario son ms extensos; pues puede
usarlo para todos los fines de utilidad sin las restricciones que impone la servidumbre.
4. El derecho de servidumbre se pierde por el no uso; mientras que no hace perder el
derecho de propiedad 5 El propietario del predio sirviente podr variar el sitio de la
servidumbre si con ello no resulta perjudicado el propietario del predio dominante (artculo
1563 C). En cambio eso no lo podr hacer nunca el propietario o copropietario, porque eso
no lo autoriza nuestra ley. (Baudry Ch., n 805).3
Art. 1561.- Las servidumbres son indivisibles. Si el fundo sirviente se

divide entre dos o ms dueos, la servidumbre no se modifica y cada uno de ellos
tiene que tolerarla en la parte que le corresponde. Si el predio dominante es
el que se divide, cada uno de los nuevos dueos gozar de la servidumbre,
pero sin aumentar el gravamen al predio sirviente.
[Art. 372 C. Costa Rica]-Arts. 1582-1687-1689-1969-3763-3776 C.
Comentarios:
Supongamos que un fundo pertenece a varios de modo indiviso quiere decir que no
puede constituirse ninguna servidumbre en provecho o a cargo de ese fundo, sin el
consentimiento de todos los propietarios: La servidumbre no puede constituirse ni activa, ni
pasivamente, en una parte indivisa. A la inversa; supongamos que la servidumbre estuviere
ya establecida desde antes que se originara la indivisin; por ejemplo, antes de que se
abriera una sucesin en provecho de varios herederos; quiere decir que la servidumbre
existente no podr extinguirse por la voluntad o por el hecho de uno slo, o de varios de los
herederos. Es preciso que se extinga por todos a la vez, pues no puede desaparecer para
una parte y subsistir en el resto. (Artculo 1687 C.).
Art. 1562.- El que tiene derecho a una servidumbre lo tiene igualmente a

los medios necesarios para ejercerla, y puede hacer todas las obras
indispensables para ese objeto, pero a su costa, si no se ha estipulado lo
contrario; y aun cuando el dueo del predio sirviente se haya obligado a hacer las
1055
obras y reparaciones, podr exonerarse de esa obligacin, abandonando la parte
del predio en que existen o deban hacerse dichas obras.
[Art. 374 C. Costa Rica]-Arts. 1268-1576-1578-1613-1645-1696-1813 incs. 3 y
4-3851 C.
Comentarios:
Tenetur in non faciendo, non in faciendo.
Art. 1563.- El dueo del predio sirviente no podr en manera alguna

estorbar el uso de la servidumbre constituida; pero si sta, en el sitio en que se
instal, perjudicare al dueo del predio sirviente, o le impidiere hacer reparos o
mejoras importantes, podr variarse en tanto que el dueo del predio dominante
no salga perjudicado.
El dueo del predio sirviente no podr tampoco disminuir ni hacer ms

incmoda la servidumbre para el predio dominante.
[Art. 373 in principii C. Costa Rica]-Arts. 1575-1585 C.
Comentarios:
Pero a la inversa, el dueo del predio dominante no podra pedir que se vare el sitio
en que se instal la servidumbre, porque eso sera modificar el derecho y saltar los lmites de
la servidumbre constituida. Los jueces pueden, cuando hay duda sobre la determinacin de
los lugares, fijar stos; pero una vez fijados, no podra el dueo del predio dominante imponer
ningn cambio al predio sirviente.
Esta prohibicin de agravar la situacin del fundo sirviente da lugar en la prctica a
muchas dificultades. Es cierto que el ttulo de la servidumbre no puede propasar los lmites de
su derecho; as, por ejemplo no se puede ejercer un derecho de paso ms extenso que el
que acuerda el ttulo. Pero la jurisprudencia francesa ha ido ms lejos, decidiendo que el
titular no puede, aun dentro de los lmites de su derecho, hacer en el ejercicio de la
servidumbre un cambio que importara una mayor carga; por ejemplo usando la servidumbre
de paso en provecho de varios predios, o utilizndolo para un uso que no fue previsto.
Art. 1564.- Las servidumbres pueden ser continuas o discontinuas,

aparentes o no aparentes:
1. Continuas son aquellas cuyo uso es, o puede ser,
incesante, sin necesidad del hecho del hombre.
2. Discontinuas son las que dependen de actos del hombre.
B. J. pag. 382.
3. Aparentes son las que se revelan por obras o signos
1056
exteriores.
Art. 1639 C.
4. No aparentes son las que no presentan indicio alguno
exterior.
Arts. 1569-1570 C.
Comentarios:
Cuando los signos aparentes o circunstancias especiales convengan, no obstante el
silencio del Registro de la Propiedad, de la verdadera naturaleza y extensin del derecho
adquirido, no es lcito acogerse al significado especial o literal de los artculos 34 y 35 de la L.
H. (3949 C. nuestro) porque es inadmisible que el legislador haya querido, en materia de
servidumbres convertir en mera ritualidad lo que tiene el fin trascendental de determinar la
adquisicin de derechos reales manifiestos ostensiblemente y consentidos, y subordinar a
este formulismo el fondo y moralidad de los contratos. (Sent. Esp. 12 de Octubre 1904).
El carcter de aparente o no aparente depende de un hecho accidental. As las
servidumbres de paso y acueductos pueden ser aparente o no aparente. La de paso es
aparente si se hace un camino cercado o pavimentado; y es no aparente si se ejerce en un
llano donde no quedan rastros. La de acueducto, puede ser aparente si los canales son
visibles, o no aparentes si estn enterrados. Ciertas servidumbres son ms que otras difcil
de concebir en un estado oculto, como la de vista. Hay otras que difcilmente podran ser
reveladas por signos exteriores, como la de no edificar, la de altius non tollendi.
La idea esencial es que las servidumbres continuas se ejercen sin el hecho del
hombre, es decir: Que su ejercicio no exige actos sucesivos y repetidos de parte del
propietario del fundo dominante. Eso quiere decir que una vez establecido cierto estado de
cosas, ventajas para uno de los fundos, dura indefinidamente y procura por s mismo el
beneficio de la servidumbre. Ordinariamente ese estado de cosas es el resultado de obras
hechas por el hombre; pero eso no es necesario as por ejemplo en la servidumbre de
acueducto, hay necesidad de que se hagan trabajos; pero en cambio en la servidumbre de no
edificar ms alto, hay completa ausencia de trabajo.
El ejercicio de la servidumbre continua resulta, pues, de una situacin de hecho,
natural o artificial; y puede decirse que establecido el estado en que las cosas deben estar, la
servidumbre se ejerce sola, sin necesidad de la intervencin del dueo. Pero no debe creerse
que la utilidad debe ser continua; pues sera un error creer que la servidumbre es continua
cuando ella sirve sin interrupcin. As por ejemplo, la servidumbre de aguas lluvias es
continua, y sin embargo, en los climas secos, tendr raramente ocasin de servir; en cambio,
una servidumbre de extraer agua, por medio de una bomba, no ser continua, aunque trabaje
da y noche durante todo el ao, porque necesita del hecho del hombre, pues si el maquinista
para la bomba, el agua cesa de correr. Es el hecho, pues, de la intervencin o abstencin del
hombre de que le da a la servidumbre el carcter de continua o discontinua. Como deca
Scaevola en el Siglo XV. Licet non exercentur semper, tamen semper apta est exerceri sine
facto hominis.
La servidumbre de vista, la de acueducto; la de no edificar ms alto (jus non altius tollendi)
son continuas. La de paso, la de extraccin de materiales, la de abrevadero, son
discontinuos.
La continuidad y la discontinuidad es una distincin que para cada servidumbre tiene
un carcter invariable, que le da un lugar inmutable en la clasificacin que hace el artculo
1564 C. Pero no es lo mismo tratndose de las aparentes o no aparentes; pues una misma
1057
servidumbre puede ser aparente o no aparentes, segn las condiciones en que se presente.
As, por ejemplo, la servidumbre de acueducto, si est debajo del suelo o subterrnea, es no
aparente; pero si es por obras visibles, es aparente. Lo mismo se puede decir de la
servidumbre de paso, pues si se ejerce por un camino macadanizado, o con puertas, es
aparente, mientras que es no aparente si ningn signo exterior indica su existencia.
Las servidumbres pueden ser positivas o negativas. Son positivas las que dan al
propietario del predio dominante el derecho de hacer alguna cosa, por ejemplo pasar por el
predio sirviente. Son negativas, las que solamente permiten exigir al propietario del predio
sirviente abstenerse de ciertos actos, por ejemplo no levantar ms alto. Todas las
servidumbres negativas son a la vez continuas y no aparentes. Esta distincin de las
servidumbres en positivas y negativas no la tiene el Cdigo; y no tiene inters prctico.
Art. 1565.- Las servidumbres pueden constituirse por acto del hombre, por
la naturaleza de la cosa o por la ley.
Comentarios:
Vanse las crticas a esta divisin de las servidumbres en Baudry et Ch., n 816 y siguiente.9
Esta divisin de las servidumbres, tomada del Cdigo de Portugal, se presta en nuestro cdigo a
una gran obscuridad. En efecto Cules son las servidumbres constituidas por acto del hombre? En qu
se diferencian de las constituidas por la ley? El Captulo II, habla de las servidumbres constituidas por
hecho del hombre, pero no dice cules son. Un testador establece en su testamento una servidumbre de
vista a favor de un predio que lega a un amigo Ser esa constituida por acto del hombre? La ley regula
la servidumbre de vista, y para eso hay que respetar distancias. Cuando se hace por testamento o por
contrato, se puede establecer sin restriccin a distancias; pero eso no quiere decir que no es servidumbre
legal.
Dice Baudry que las servidumbres constituidas por el hecho del hombre son las nicas que
merecen llamarse servidumbres; que las otras constituyen el derecho comn, restricciones a la libertad
del derecho de propiedad . (Baudry et Ch., n 1070).10
Art. 1566.- Las servidumbres establecidas por la ley tienen por objeto la utilidad
pblica o privada.
Art. 1567.- Las servidumbres establecidas para la utilidad pblica tienen por objeto las
corrientes de agua, las veredas a lo largo de los ros y canales navegables o fciles para el
trasporte, la construccin o reparo de caminos y dems obras pblicas.
Todo lo concerniente a esta clase de servidumbres se determina por las leyes y

reglamentos especiales.(1)
1058
[Art. 534 C. Italia]-Arts. 1595-1621 C.; 325-367 Reglamento de Polica.
--------
Comentarios:
Las servidumbres fundadas para utilidad pblica no deben confundirse con las simples
limitaciones establecidas en aras de un inters pblico sobre el ejercicio del derecho de propiedad, que
no son verdaderas servidumbres, pues para que stas existan se necesita que haya un fundo dominante.
Dicen los autores que la enumeracin de este artculo no es limitativa, porque enumerar todas las
servidumbres establecidas para la utilidad pblica sera cosa muy larga.
Art. 1568.- Las servidumbres que la ley impone por causa de utilidad privada, se
determinan por las leyes y reglamentos especiales y por las disposiciones de este Cdigo. (1)
--------
Comentarios:
Las servidumbres que la ley impone por causa de utilidad privada, se pueden dividir en dos
grupos, a saber: a) Aquellas que son servidumbres mutuas entre propietarios vecinos. b) Y las que son
cargas unilaterales, desprovistas de toda reciprocidad. Entre las primeras, se citan:
1. Las de las aguas lluvias.
2. Las precauciones que hay que tomar para colocar materias inflamables. 3. La distancia que
hay que observar en las ventanas.
4. Las distancias que hay que observar para las plantaciones. Entre los segundos, o sean las
reciprocas, estn la de tomar agua, artculo 1595 C., la de paso, la de las aguas sucias, la de acueducto,
y la de apoyo.
Aubry et Rau, piensan que las disposiciones que rigen los primeros, no tienen en
realidad otro objeto que determinar los lmites en los cuales debe ser restringido el ejercicio
normal del derecho de propiedad, o de conciliar, mediante una especie de transaccin, los
intereses opuestos de los propietarios vecinos N 193. Esta manera de ver de Aubry et Rau,
es generalmente adoptada; pero tambin tiene sus contradictores. (Ver Planiol, I, n 2909.14
1059
Alemania.
3. Op.Cit.
4. Cdigos citados: [Para el artculo 1560]: Artos. 485 Austria, L., 12 Tit 31 Part 3.
6. Cdigos citados: [Para el artculo 1562]: Artos. 697, 698 Francia, [cita omitida], 828 Chile,
599, 643, 700, 709, 710 Italia.
7. Cdigos citados: [Para el artculo 1563]: Artos. 697, 701 Francia, 646 Italia, 545 Espaa.
10. Op. Cit.
Demolombe. Cours de Code Napolen, XII. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris,
(s.f).
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. VII. 2da. Edicin. Editor J. B.
J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. I. Traduccin de la 7ma. Edicin
Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913.
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. VI. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. 14
CAPITULO II
De las servidumbres constituidas por hecho del hombre
Art. 1569.- Las servidumbres continuas aparentes, pueden constituirse por

cualquiera de los modos de adquirir declarados en el presente Cdigo.
1060
[Art. 2272 C. Portugal]-Arts. 888 y sigts.-1564-1584-1590-1820-3951 inc. 2 C.
Comentarios:
Por el principio de la libertad de las convenciones, las servidumbres pueden ser sometidas a una
modalidad cualquiera un trmino o una condicin.
Las servidumbres se establecen: 1. Por ttulo, es decir: por contrato o por testamento. 2. Por la
prescripcin. 3. Por destinacin del padre de familia. (Artculo 1573). Esos son los nicos modos; y no
hay otros. As, pues, una servidumbre no podra ser creada judicialmente, ex officio judicis; en virtud de
una sentencia, porque stas son declarativas y no atributivas de la existencia de los derechos. Sin
embargo en las particiones es permitido, en la divisin de los fundos, establecer las servidumbres
necesarias para su cmoda administracin y goce. (Artculo 1383 Cdigo de Francia).
Art. 1570.- Las servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas, aparentes o

no, tambin pueden adquirirse por cualquier forma, excepto por prescripcin.
[Art. 2273 inc. 1 C. Portugal]-Arts. 888 y sigts.-897 inc. 3-1564-1738 C.
B.J. pag. 382
Comentarios:
[Las servidumbres de este tipo] son susceptibles de adquirirse por prescripcin, por que en ellas la
posesin siempre se considera equvoca, pues debe su origen a actos de mera tolerancia o de vecindad.
La teora de que las servidumbres continuas no aparente y las discontinuas no se
adquieren por prescripcin porque en ellas la posesin siempre se considera como equvoca,
o se ejerce a ttulo de mera tolerancia, ha encontrado crtica, pues se dice que a menudo esa
mera tolerancia no existe, porque muchos propietarios ejercen de hecho servidumbres de
esta clase, no por tolerancia sino con verdadera pretensin de tener un verdadero derecho.
En general el principio de que esas servidumbres no se pueden adquirir por prescripcin, es
combatido por los autores modernos, quienes piensan que habra sido mejor dejar en esta
materia el imperio de los principios generales. Es decir, que la prescripcin sea posible toda
vez que el ejercicio de la servidumbre haya sido pblico y suficientemente frecuente para
constituir una posesin continua; y que cuando haya habido realmente tolerancia, una vez
demostrada, impedir la prescripcin. Por lo dems, la casacin francesa ha encontrado un
medio ingenioso para llegar a ese resultado prctico.
No pudiendo reconocer que una servidumbre de paso se adquiere por prescripcin,
ha declarado que el poseedor ha adquirido la propiedad del terreno utilizado por l, es decir
que ha adquirido la propiedad. El dueo del predio sirviente se ver as obligado a soportar
no una simple servidumbre, sino que se ver expropiado de su propiedad. Esta jurisprudencia
es aplicable a todas las servidumbres discontinuas. (Planiol, I, n 2949, 2950.2 Baudry et Ch.,
n 806, 807, 1108.3
Para adquirir por prescripcin una servidumbre continua y aparente, es necesario que
la posesin, o mejor dicho quasi posessionis, rena todas las condiciones necesarias, esto
es, quieta, pacfica, pblica, continua; y que no sea equvoca, esto es, que no se funde en la
mera tolerancia de buena vecindad. As, pues, los tribunales, en la infinita variedad de casos
que se presenten, tendrn que examinar si los actos que se invocan como posesin, no son
actos de tolerancia del vecino o de complacencia; y tomarn en cuenta la incomodidad real
que causen al vecino, as como las relaciones habituales que existan entre los dueos de los
dos predios.
1061
La ley exige, para la prescripcin, que la servidumbre sea aparente, porque la
posesin para prescribir debe ser pblica; pues si ningn signo exterior revelase la existencia
de la servidumbre, la posesin sera clandestina. Tambin exige que sea continua; pero aqu
no es por la razn de que la posesin para prescribir debe ser continua; pues segn el
artculo 893 posesin continua es la que no se ha interrumpido; y la posesin de una
servidumbre discontinua, podr ser continua, en el sentido del artculo 893 C. La verdadera
razn es que el ejercicio de una servidumbre discontinua no constituye una molestia
suficiente para conducir a la prescripcin; puede bien confundirse con un acto de mera
tolerancia. Si el legislador hubiera tolerado la prescripcin de las servidumbres discontinuas,
no sera posible para los vecinos vivir en tranquilidad, pues se veran constantemente
obligados a impedir actos de buena vecindad. Sin embargo, la tendencia de la doctrina es
que se debe admitir la prescripcin adquisitiva de las servidumbres discontinuas. (Ver
Baudry et Ch., 1108 y siguiente.4 Planiol, I, n 2949, 2950.5
Los litigantes, a fin de eludir la ley que no admite la prescripcin adquisitiva de las
servidumbres discontinuas, aparentes o no, de una servidumbre de paso, por ejemplo,
podran ocurrir al recurso de invocar la prescripcin, no de la servidumbre misma, sino de la
propiedad del terreno sobre el que se hizo el camino, o al menos un derecho de copropiedad;
y los Tribunales, en Francia, han acogido esa pretensin. (Ver Baudry et Ch., n 1109).6
Nuestro Cdigo no dice en cunto tiempo se prescribe una servidumbre; de ah surge
la cuestin de si el que posee una servidumbre con justo ttulo y buena fe, prescribe en diez
aos; y el que no tiene esos elementos, solo prescribe en treinta aos. El Cdigo Francs
dice terminantemente que las servidumbres se prescriben en treinta aos (artculo 690
Cdigo de Francia), y algunos autores franceses, que discuten la cuestin, opinan que ese
artculo excluye en todo caso la prescripcin de diez aos, y dicen que la prescripcin de las
servidumbres est reglamentada por disposiciones especiales; que la necesidad del plazo de
30 aos se justifica por la consideracin de que la posesin de una servidumbre es mucho
menos sensible que la posesin del derecho de propiedad, y que la ley ha querido que el
plazo sea bastante largo para que la inaccin del propietario del predio gravado con la
servidumbre pueda suministrar una indicacin seria. (Aubry et Rau, III, n 251, 1.7 Laurent,
VIII, n 194.8 En contra, Duranton, V, n 593.9. Nuestro artculo 897 C., no distingue. [En su
prrafo segundo y para casos extraordinarios el ttulo o la condicin del poseedor para
adquirir el dominio en virtud del lapso de 30 aos]. (Ver Baudry et Ch., n 1113).10
Art. 1571.- Al que pretenda tener derecho en una servidumbre, toca

probar, aunque est en posesin de ella, el ttulo en virtud del cual la goza.
[Art. 1035 C. Mxico]-Arts. 1738-2356 C.
B. J. pag. 1455.
Comentarios:
Porque la servidumbre constituye un estado anormal de la propiedad, que no se
presume.
Art. 1572.- La falta de ttulo constitutivo de la servidumbre (2) nicamente

se puede suplir por confesin judicial o reconocimiento hecho en escritura
pblica por el dueo del predio sirviente, o por sentencia ejecutoriada que
declare existir la servidumbre.
1062
[Art. 1036 C. Mxico]-Arts. 1564-1690-2374-2377-2406-2483-3951 inc. 2 C.
--------
(2) De las servidumbres que no pueden adquirirse por prescripcin, dice el
modelo.
Comentarios:
La palabra ttulo tiene aqu el sentido de acto jurdico (negotium) y no escrito o acto
probatorio (instrumentum). Cuando se dice que una servidumbre es establecida por ttulo, se
hace alusin a su modo de creacin y no a su prueba. Sin embargo, debe constar en
escritura pblica. (Artculo 1686 C. Baudry et Ch., n 1094).12
Art. 1573.- Si en dos predios del mismo dueo hubieren seales aparentes y
permanentes, puestas por l, en uno o en ambos, que demuestren servidumbre del uno para
el otro, esas seales se tendrn como prueba de servidumbre cuando los dos predios
pasaren a poder de distinto dueo, salvo si al tiempo de la separacin se hubiere dispuesto
otra cosa.
[Art. 2274 C. Portugal]-Arts. 1579 n 1-1630 C.
B. J. pag. 7617.
Comentarios:
Destinacin del padre de familia. La ley supone que ha sido la intencin comn de las partes
mantener el estado de cosas establecida por el padre de familia, es decir, por el dueo de los dos
predios, y que subsista al momento de la reparacin.
La ley exige que las seales sean aparentes, y permanentes; pero no dice continuas. (Ver sobre
esto la discusin en Baudry et Ch., n 1121).14
Art. 1574.- Las servidumbres establecidas por contrato o por testamento se regirn
por su ttulo constitutivo, y a falta de declaracin, se observar lo siguiente.
Comentarios:
El examen del ttulo suscita a veces dificultades relativas ya sea a la existencia misma de la
servidumbre, ya sea a su extensin o ya a su modo de usarla. Se deben adoptar a este respecto las
reglas generales sobre interpretacin de los contratos o de los testamentos, consultando sobre todo la
voluntad de los interesados, la comn intencin de las partes, y por ltimo, que, en casos en que exista
1063
dudas, se deben resolver a favor del predio sirviente.
No se puede presumir una servidumbre, y si hay motivo de duda seria, es preciso
decidir contra su existencia; pero no hay necesidad, para establecer una servidumbre de
trminos sacramentales; puede, pues, inducirse de la voluntad de las partes sanamente
interpretada. Muchas veces puede surgir la duda de si se trata de una verdadera servidumbre
o solamente de un derecho de uso o de un derecho de crdito. El Juez debe ser cuidadoso
para esclarecer la verdadera intencin de las partes, examinando las circunstancias de la
causa, el estado respectivo de los dos predios al momento de la constitucin; la posesin del
derecho y su ejercicio efectivo desde esa poca. (Ver Baudry et Ch., n 1127).16
Art. 1575.- El dueo del predio dominante, tiene el derecho de hacer en el

predio sirviente todas las obras necesarias para el uso y conservacin de la
servidumbre, de modo que no la altere ni la haga ms onerosa.
[Art. 2276 inc. 1 C. Portugal]-Arts. 1563 inc. 2-1585 C.
Comentarios:
Por ejemplo si se trata de una servidumbre de paso puede hacer pavimentar o
macadanizar el camino si es necesario para el ejercicio de la servidumbre.
Las obras deben ser necesarias al ejercicio de la servidumbre (su uso y
conservacin), cuestin de hecho que se aclara con el dictamen de expertos, y cuyo costo es
a cargo del propietario del predio dominante; sin causar molestias que hagan ms onerosa la
servidumbre; aunque el dueo de la servidumbre no tiene que pagar perjuicios inevitables,
que sean el resultado de la ejecucin bien conducida de las obras; ni tampoco est obligado
a hacer obras tiles en el predio sirviente, para disminuir la incomodidad inherente a la
servidumbre o a su ejercicio normal.
Art. 1576.- Si fueren varios los predios dominantes, todos los dueos
estarn obligados a contribuir, en proporcin al beneficio que a cada cual
reportare, a los gastos de que trata este artculo, (1) de lo cual podr eximirse el
que lo desee, dejando la servidumbre en provecho de los dems.
[Art. 2276 Prrafo 1 C. Portugal]-Arts. 1562-1578-1588-1617-1645-1694-1695-
1696-1699-1700 C.
--------
(1) Debe entenderse que esta referencia es al artculo anterior, que es el que trata de las
obras necesarias para el uso y conservacin de la servidumbre. El error del Cdigo, al decir
de que trata este artculo, consiste en que as lo dice el modelo, pero porque en el Cdigo de
Portugal los arts. 1575-1576 y 1577 del nuestro forman uno solo dividido en tres partes.
1064
Art. 1577.- Si el dueo del predio sirviente se utilizare de la cosa sobre que recae la
servidumbre, queda obligado a contribuir en la forma esteblecida en el artculo anterior.
Art. 1578.- Si el dueo del predio sirviente se hubiere obligado en el ttulo respectivo a
costear las obras necesarias, podr eximirse de esta carga entregando su predio al dueo del
predio dominante.
[Art. 2277 C. Portugal]-Arts. 1562-1576-1588-1645-1691-1696 C.
Comentarios:
Es un principio tradicional de Derecho, que cada cual puede eximir de una carga abandonando la
cosa; pero no es siempre necesario abandonar todo el fundo; as por ejemplo, en la servidumbre de paso
es suficiente que el propietario abandone el terreno ocupado por el camino. (Planiol, I, n 2967).21
Si una porcin del predio solamente, est sujeto a la servidumbre, bastar abandonar esa porcin.
As, por ejemplo, si se trata de una servidumbre de paso ser suficiente que se abandone el terreno que
cubre el camino. Pero si, al contrario, todo el predio est sujeto a la servidumbre, hay que abandonar todo
el predio.
Art. 1579.- Las servidumbres terminan:
1. Por la reunin de los predios dominante y sirviente, bajo el dominio del

mismo dueo, salvo el caso del artculo 1573.(2)
[Art. 2279 inc. 1 C. Portugal]-Art. 1529 n 3-1631-2158-3856 C.
2. Por el no uso durante el tiempo necesario para la prescripcin.

[Art. 2279 inc. 2 C. Portugal]-Arts. 905-1529 n 6-1590 C.
3. Por la renuncia o cesin del dueo del predio dominante.

4. Cuando los predios vengan a tal estado que no pueda usarse de la

servidumbre; pero sta revivir si despus el estado de los predios
permitiera usar de ella, a no ser que cuando sea posible el uso haya
trascurrido el tiempo suficiente para la prescripcin, conforme a lo
dispuesto en el n 2.
1065
5. Por llegar el da o realizarse la condicin, si la servidumbre fuere
temporal o condicional.
[Art. 546 inc. 4 C. Espaa]-Art. 1529 n 2 C.
6. Por la redencin convenida entre el dueo del predio dominante y del

sirviente.
[Art. 546 inc. 6 C. Espaa]-Arts. 1631-2164 y sigts. C.
7. Por la remisin gratuita u onerosa hecha por el dueo del predio

dominante.
[Art. 1051 inc. 4 C. Mxico]-Arts. 2117-2124-2136-2483 C.
8. Cuando constituida en virtud de un derecho revocable, se vence el

plazo, se cumple la condicin o sobreviene la circunstancia que debe
poner trmino a aquel.
[Art. 1051 inc. 5 C. Mxico]-Arts. 1491-1529 n 2-1631-3870 C.
-------
(2) La parte subrayada de este inciso que dice: Salvo el caso del art. 1573" no la tiene el
modelo portugus, ni tampoco los cdigos que contienen una disposicin semejante a la de
nuestro art. 1573 C. A nuestro juicio, es absoluto y no admite excepcin el principio
consignado en las legislaciones modernas de que la servidumbre termina por la reunin de
los dos predios bajo el dominio del mismo dueo.
El art. 1563 C. declara la existencia de una servidumbre por el servicio que el dueo
de dos predios establece en uno a favor del otro, para el caso en que los predios pasen a
poder de distinto dueo. Por el contrario, el inciso que anotamos considera caso de extincin
de la servidumbre cuando los predios dominante y sirviente pasen a poder de un solo dueo.
Comentarios:
Nemini res sua servit.
En el fondo no hay ninguna diferencia entre el no uso y la prescripcin extintiva;
tradicionalmente se le da el nombre de no uso eso es todo. Cuando el propietario del fundo
dominante no usa la servidumbre por cierto tiempo, la ley supone que renuncia a su derecho.
En efecto, las servidumbres son toleradas tan solo por que son tiles; cuando su inutilidad es
demostrada, la ley las suprime. No hay que distinguir si el no uso es forzado o voluntario;
pues en ambos casos el interesado tiene oportunidad de interrumpir la prescripcin.
Pero el no uso se diferencia de la prescripcin, en el sentido de que tratndose del
derecho de propiedad no hay propiamente prescripcin extintiva, sino prescripcin adquisitiva
en provecho de un tercero que posee la cosa durante el tiempo requerido por la ley mientras
que tratndose de servidumbre basta el no uso. En el artculo 1580 C., se habla de
prescripcin, como si fuera lo mismo que no uso.
[Para el inciso 1]: La extincin de la servidumbre por efecto de la confusin no es
1066
siempre definitiva; porque acontece con frecuencia que la servidumbre revive cuando
desaparece la confusin; es decir, cuando los dos predios entre los cuales exista la
servidumbre que se haba extinguido por confusin, se encuentran nuevamente en manos de
dos propietarios distintos. Hay, pues, que hacer algunas distinciones. Si la confusin cesa en
virtud de una causa retroactiva, que destruye ficticiamente la adquisicin de donde resultaba
la confusin, entonces vuelve a aparecer siempre la servidumbre, porque se reputa en ese
caso que la confusin nunca se oper. Por ejemplo: El propietario del predio dominante
compra el predio sirviente. Entonces la confusin extingue la servidumbre; pero si el contrato
de venta llegare a resolverse porque el comprador no pag el precio, la cosa vendida vuelve
a manos del vendedor, y la servidumbre revive, porque se supone que nunca hubo contrato
de venta.
Si la confusin se efectu sin efecto retroactivo, como cuando el propietario nico de
dos predios, vende, dona o lega uno de ellos, en principio la servidumbre no revive; (Planiol
et Ripert, I, n 2981.23 Baudry et Ch., n 1154 24). salvo el caso del artculo 1573 C. Es decir:
Cuando existan las condiciones requeridas para la destinacin del padre de familia.
Para demostrar la existencia de una servidumbre es preciso, necesariamente,
atenerse a la prueba de uno de los tres medios establecidos por el legislador: Ttulo,
prescripcin, o destinacin del padre de familia. No se podra invocar presunciones; ni
tampoco son aplicables las reglas que el cdigo establece para la reivindicacin en los
artculos 1464 y siguientes; pues no existen los mismos motivos que inspiran esas reglas,
desde luego que no es posible, para buscar el nacimiento de una servidumbre, volver al
pasado, retroactivamente hasta el infinito, como cuando se trata de la prueba de la propiedad
por medio de ttulos. La ley ha sealado limitativamente, las causas por las cuales se
constituye una servidumbre. (Baudry et Ch., n 1146, 1147).25
El que pretende que se haga reconocer la existencia de una servidumbre, tiene la
accin que, desde los tiempos de los jurisconsultos romanos, se llama accin confesoria. El
que pretenda que se libre su predio de una servidumbre, ilegalmente establecida, tiene la
accin negatoria. Las dos acciones son anlogas a la reivindicatoria, y estn sometidas a las
mismas reglas, salvo en lo que respecta a la prueba. (Aubry et Rau, III, n 254).26
[Para el inciso 3]: La renuncia es unilateral, pues no tiene que ser aceptada por el
propietario del predio sirviente. Puede ser expresa o tcita, esta ltima cuando resulta de un
hecho que implique necesariamente la intencin de abandonar el derecho, pues las renuncias
no se presumen.
[Para el inciso 4]: Poco importa que el cambio de estado sobrevenga en el predio
dominante o en el predio sirviente.
Si el cambio es parcial, la servidumbre se extingue solo parcialmente.
Esta palabra revivir es inexacta. Cuando hay imposibilidad de usar la servidumbre,
hay un obstculo de hecho, que impedir el ejercicio de la servidumbre; pero el derecho
mismo subsiste, y podr ser de nuevo ejercida si las cosas vuelven a su primitivo estado;
entonces la servidumbre no revive, propiamente hablando, sino que contina existiendo. Su
ejercicio fue interrumpido, y nada ms. Eso es todo.
Ahora bien cuando el obstculo desaparece despus de diez aos, entonces lo que
hay es que la servidumbre se extinga por no uso. (Planiol, I, n 2975.27 Baudry et Ch., n
1148 28).
El plazo de la prescripcin empieza a contarse desde el da en que surge el hecho de
la imposibilidad de usar de la servidumbre, aun cuando sta sea continua. Si se trata de una
servidumbre discontinua, debera contarse desde el da en que ces el ejercicio efectivo del
derecho. (Laurent, VIII, n 297.29 Contra Aubry et Rau, III, n 255, 6).30
Los nmeros 3, 6 y 7 tomados cada uno de diferentes cdigos, se podran reducir a
1067
una sola causa de extincin, pues las tres no son en el fondo diferentes.
Es la aplicacin pura y simple de la mxima. Resoluto jure dantis resolutur jus
accipientis.
Art. 1580.- La prescripcin principiar a contarse, en las servidumbres

discontinuas, desde el da en que se dejare de usar; y en
las continuas, desde el da en que comenzare la interrupcin de la servidumbre.
[Art. 2280 inc. 1 C. Portugal]-Arts. 882-1765-1973 C.
Comentarios:
Por ejemplo si la servidumbre consiste en abrir una ventana ms cerca de la distancia
permitida; la prescripcin principiar desde el da en que la ventana fue cerrada. Lo mismo en
la servidumbre de no edificar: La prescripcin comienza desde el da en que principien los
trabajos. (Planiol et Ripert, I, n 2978).32
Este artculo distingue, para el efecto de contar el trmino de la prescripcin, las
servidumbres discontinuas de las continuas. El ejercicio de las discontinuas supone el hecho
del hombre, incesante y renovado; y la prescripcin comienza desde el da en que cesa ese
hecho; por ejemplo en una servidumbre de paso, desde que se deja de pasar. El punto de
partida de la prescripcin en las servidumbres discontinuas no podr ser el mismo, porque las
servidumbres continuas se ejercitan ellas mismas, sin necesidad de hecho del hombre, como
la de acueducto; y slo cesan de ejercitarse cuando se cumple un hecho contrario que les
sirva de interrupcin; como por ejemplo, la ruptura del acueducto. Este hecho contrario, si la
servidumbre es positiva, consiste en un obstculo material que interrumpa su ejercicio; si la
servidumbre es negativa, consiste en un acto que viola la obligacin de no hacer en que se
basa la servidumbre.
Las servidumbres continuas se conservan, pues, por el mantenimiento del predio en
un estado conforme a los derechos establecidos, sin que sea necesario otra manifestacin, y
el no uso comienza desde el momento en que se modifica ese estado de cosas, por un acto
contrario, o sea la interrupcin. Una simple protesta, una notificacin del dueo del predio
dominante, no sera suficiente para que comience la prescripcin, porque se necesita un acto
que modifique el estado de cosas. (Aubry et Rau, III, n 255.33 Laurent, VIII, n 308.34
Pero cuando la servidumbre nunca ha existido, o mejor dicho, nunca se ha ejercido
Desde cundo se comienza a contar? Para las discontinuas la cuestin es simple, pues el
trmino empieza desde el da en que la servidumbre fue constituida. Para las continuas
negativas, que se ejercitan ellas mismas, la cuestin no se presenta, porque ellas siempre
existen mientras el dueo del predio sirviente no infringe la prohibicin impuesta. Pero para
las continuas positivas la dificultad existe; una servidumbre de vista, por ejemplo en provecho
de una casa, pero el hueco o la ventana nunca se abren, y pasa el tiempo, pero Cundo se
empieza a contar? No se puede decir que, conforme el artculo 1580, empieza desde el da
en que comienza la interrupcin; pues no habiendo vista, no ha habido ni pudo haber
interrupcin. En ese caso solo se aplica el derecho comn, y la prescripcin se cuenta, como
todo derecho que prescribe, desde el da en que el derecho fue consentido. (Baudry et Ch.,
n 1162.36 Laurent, VIII, n 313 37).
1068
Art. 1581.- En cuanto al modo de usar la servidumbre, se aplicar
la prescripcin en los mismos trminos.
[Arts. 2280 Prrafo nico C. Portugal-1052 C. Mxico].
Comentarios:
Se extingue el uso de la servidumbre en parte cuando se hace de una manera ms
restringida de aqul a que tiene derecho el dueo del predio dominante; de la misma manera
que se puede adquirir por prescripcin un modo ms amplio de ejercicio que aquel a que se
tiene derecho, con tal que sea continua y aparente.
Lo que hay es que el no uso parcial de la servidumbre tiene el mismo efecto extintivo
que el no uso total, y que disminuye la servidumbre en la medida en que no ha sido ejercida.
La servidumbre que solo ha sido ejercida en parte, no puede despus de cierto tiempo,
ejercerse en su plenitud. El Cdigo no hace distincin. La corte de casacin francesa ha
hecho, sin embargo, una distincin: La servidumbre es ntegramente conservada cuando su
ejercicio ha sido voluntariamente reducido por el dueo del fundo dominante quien lo usa
conforme a sus necesidades; es decir, que la servidumbre solo se disminuye cuando la
restriccin en su modo de usar es debido a un obstculo material. [Planiol et Ripert, n 2979].
39
El que tiene a su favor de abrir tres ventanas de ciertas dimensiones, si las abre de
menores dimensiones, o cierra una de las ventanas dejando solo dos, despus de trascurrido
el trmino de la prescripcin, ya no podr abrir la ventana con las dimensiones mayores
convenidas, ni podr abrir la otra ventana.
Art. 1582.- Si el predio dominante perteneciere a varios, estando sin

dividir, el uso que uno de ellos hiciere de la servidumbre impedir que se cuente
la prescripcin respecto de los dems.
[Art. 2281 C. Portugal]-Arts. 881-882-1687-1973-1980 C.
Comentarios:
Porque usando la servidumbre uno de los copropietarios del predio dominante la ha
conservado para el predio mismo y por consiguiente para todos los que tienen un derecho en
el mismo y es as no solo cuando se trata de una servidumbre cuyo ejercicio es indivisible,
como la de paso, sino tambin cuando su ejercicio es susceptible de divisin, como por
ejemplo la de sacar de un pozo cien galones de agua diario.
Se concibe fcilmente la aplicacin de estos artculos [1582 y 1583] cuando la
indivisin del predio dominante se prolonga. Si dur la indivisin nadie duda y que todos los
interesados se benefician de esas disposiciones. Pero Qu sucede si los copropietarios
proceden a la particin? Cuando el fundo es adjudicado todo a uno de ellos, y el adjudicatario
es precisamente aquel contra el cual la prescripcin no corra, l contina beneficindose de
los actos de interrupcin o de las causas de suspensin que le aprovechaban. Pero si el
fundo es adjudicado a otro de los copropietarios, surge la duda acerca de si deben aplicarse
dichos artculos.
Si se piensa que la particin es simplemente declarativa, y que los bienes que se le
adjudican a cada uno se suponen que han sido siempre exclusivamente suyos, resulta que
no se deberan tomar en este segundo caso de las causas de interrupcin y de suspensin,
que no le correspondan a este adjudicatario, reputado ser un tercero ya, an en el pasado.
1069
La corte de casacin francesa as lo ha resuelto, en un caso en que entre los copropietarios
haba un menor, contra quien la prescripcin no corra, y el fundo fue adjudicado a un mayor
que no pudo alegar la causa de suspensin. Esa decisin, sin embargo, ha sido muy
criticada, pues se dice que segn estos artculos la prescripcin es interrumpida o
suspendida con respecto a todos; de donde se desprende que el beneficio adquirido por
todos los copropietarios durante la indivisin, debe subsistir cualquiera que sea el
adjudicatario. (Planiol, I, n 2988).41
Art. 1583.- Si por excepcin legal, la servidumbre no pudiere prescribir

respecto de alguno de los propietarios dominantes, aprovechar el favor de la ley
a los dems.
[Art. 2281 Prrafo nico C. Portugal]-Arts. 882-1765-1964-1980 C.
Comentarios:
Minor relevat majorem in individuis, dice Dumoulin.
Esto es as porque el derecho conservado por uno de los copropietarios contra el cual
la prescripcin no corre, ha sido conservado para el inmueble mismo, y por consiguiente para
todos los copropietarios. En lo cual este artculo est perfectamente de acuerdo con el que le
precede, 1582 C.
1. Cdigos citados: [Para el artculo 1569]: Artos. 882 Chile, 690 Francia, 629 Italia, 1033
Mjico, 537 Espaa.
4. Op. Cit.
5. M. Planiol Op. Cit.
8. F. Laurent.
Mjico, 882 Chile.
12. Baudry Lacantinerie.Op. Cit.
1070
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1572]: Artos. 1686, 2382, 1145, 1146 Pr.
15. Cdigos citados: [Para el artculo 1573]: Artos. 692, 693, 694 Francia, 632 Italia, 3028
Argentina, 1143 Mjico., 541 Espaa, 881 Chile, L. 17, Tt. 31, Parte 3.
17. Cdigos citados: [Para el artculo 1574]: Artos. 686/2, 702 Francia, 1040 Mjico.
18. Cdigos citados: [Para el artculo 1575]: Artos. 697 Francia, 645 Italia, 1041 Mjico, 543
Espaa.
20. Cdigos citados: [Para el artculo 1577]: Artos. 698 F., 544 Espaa.
22. Cdigos citados: [Para el artculo 1578]: Artos. 699 Francia, 1043 Mjico, 599 Espaa.
23. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Eraduccin espaola del
25. Op. Cit.
Concordancias adicionales: [Para el artculo ]: Arto. 1529 C. N. 3.
36. Op. Cit.
42. Cdigos citados: [Para el artculo 1582]: Artos. 709 Francia, 672 Italia, 1053 Mjico., 548
Espaa, 886 Chile.
43. Cdigos citados: [Para el artculo 1583]: Artos. 710 Francia, 1054 Mjico., 886 Chile.
1071
F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. VI. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f).
Demolombe. Cours de Code Napolen, XII. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris,
(s.f).
M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. V. 4ta. Edition. G. Thorel et E.
J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. I. Traduccin de la 7ma. Edicin
CAPITULO III
De la servidumbre legal de aguas
Art. 1584.- Los predios inferiores estn sujetos a recibir las aguas que
naturalmente y sin obra del hombre, caen de los superiores; as como la piedra o
tierra que arrastran en su curso.
[Art. 957 C. Mxico]-Arts. 1600-1676-1678-1821-1823 C.
B. J. pag. 888
Comentarios:
Las aguas lluvias son una cosa sin dueo; el propietario del fundo sobre el cual caen
se las puede apropiar. Laurent dice que las adquiere por derecho de accesin. Segn otros
autores se adquieren por ocupacin. (Ver Planiol, I,n 2211.1 Baudry et Ch., n 830.2 Aubry
et Rau, III, n 245.3 Laurent, VII, n 223 4).
Es en virtud de una ley de la naturaleza que las aguas corren de los predios
superiores a los inferiores; ley que se impone a los hombres y que este artculo respeta; pues
de lo contrario viviran en un constante estado de hostilidad los unos contra los otros.
Al hablar este artculo de las aguas que naturalmente caen de los predios superiores,
no solamente se refiere a las aguas lluvias, sino tambin a todas que provengan de otras
fuentes.
Por otra parte, el propietario del predio inferior solo est obligado a un hecho
negativo, es decir a no impedir el curso de las aguas; tenetur in non faciendo non in faciendo.
Por lo tanto no se le podra obligar a destruir los obstculos que se formen por s mismos en
su terreno, como acumulacin de rboles, etc, y que impidan el curso de las aguas; pero el
propietario del predio superior podra penetrar en el inferior para tomar las medidas
necesarias para facilitar el curso de las aguas. (Baudry et Ch., n 823. 5 Aubry et Rau, III, n
240.6 Laurent, VII, n 365.7).
Lo dispuesto en este artculo puede ser modificado por convenio entre las partes, sea
para agravar la servidumbre, sea para disminuirla y aun para suprimirlas; pero el convenio no
podra perjudicar sin su previo consentimiento a otro propietario. La prescripcin podra
tambin agravar, restringir o disminuir la servidumbre, como consecuencia de obras que
modifiquen su ejercicio. (Baudry et Ch., n 829).8
Art. 1585.- Ni el dueo del predio inferior puede hacer obras que impidan
dicha servidumbre, ni el del superior obras que la agraven.
1072
[Art. 958 Mxico]-Arts. 1563 inc. 2-1575-1598-1821 C.
Art. 1586.- El dueo de un predio en que existan obras defensivas

para contener el agua, o en que por la variacin del curso de sta sea
necesario construir nuevas, est obligado, a su eleccin, o a hacer las
reparaciones o construcciones, o a tolerar (1) las hagan los dueos de los
predios que experimenten o estn inminentemente expuestos a experimentar
dao, a menos que las leyes especiales de polica le impongan la obligacin
de hacer las obras.
[Art. 959 C. Mxico]-Arts. 1822 C.; 364 Reglamento de Polica.
------
(1) O a tolerar que sin perjuicio suyo las hagan.....dice el modelo.
Comentarios:
Sufre excepcin esta regla, cuando las leyes de polica obligan al propietario a
construir o reparar las obras defensivas, pues en tal caso tienen la obligacin indeclinable de
llenar ese deber.
Art. 1587.- Lo dispuesto en el artculo anterior, es aplicable al

caso en que sea necesario desembarazar algn predio de las materias cuya
acumulacin o cada impiden el curso del agua con dao o peligro
de tercero.
Art. 1588.- Todos los propietarios que participan del beneficio proveniente
de las obras de que tratan los artculos anteriores, estn obligados a contribuir al
gasto de su ejecucin, en proporcin a su inters, y a juicio de peritos. Los que
por su culpa hubieren ocasionado el dao sern responsables de los gastos.
1073
Art. 1589.- El dueo del predio en que hay una fuente natural, o que ha
hecho construir un pozo brotante, algibe o presa para detener las aguas pluviales
de su propio fundo, puede usar y disponer de su agua libremente.
[Art. 962 C. Mxico]-Arts. 618-621-1595 C.
Comentarios:
Segn el sistema de algunos autores, las aguas que brotan de una fuente, son res
nullius, mientras circulan en las profundidades de la tierra; pero si emergen a la superficie del
suelo, ya sea naturalmente o artificialmente, el propietario del suelo donde emergen las
adquiere como primer ocupante; y si deja correr las aguas hacia los predios inferiores, estas
aguas se vuelven res communis. Es decir, segn este sistema, el propietario del suelo donde
brotan las aguas, no tiene ms que un derecho de preferencia, de prioridad, de primer
ocupante.
Segn otro sistema, se considera la fuente como porcin misma del suelo donde ella
brota; la fuente no tiene una individualidad jurdica distinta del suelo; y el propietario de sta
lo es de la fuente; pues l ejerce su derecho sobre un solo objeto que es el suelo que
contiene la fuente; y hay entre la fuente y el suelo tal intimidad que la propiedad del uno
implica la de la otra. Parece que nuestro cdigo en este artculo no adopta el primer sistema,
sino el segundo, pues dice que puede usar y disponer de su agua libremente. De ah se sigue
que no se podra vender o enajenar la fuente sin incluir el suelo donde ella brota. Si las partes
tuvieran la intencin solamente de conceder un derecho sobre las aguas, sin incluir la
propiedad del suelo, eso sera la constitucin de un derecho de servidumbre, de uso o de
crdito.
Art. 1590.- Si hay aguas sobrantes que pasen a predio ajeno, puede
adquirirse la propiedad de ellas por el dueo del fundo que las recibe, por el
trascurso de diez aos, que se contarn desde que el dueo de dicho predio
haya construido obras destinadas a facilitar la cada o el curso de las aguas.
[Art. 963 C. Mxico]
Comentarios:
No es suficiente, para que el dueo del fundo que recibe las aguas sobrantes, pueda
adquirirla por prescripcin, que el propietario de la fuente haya dejado correr las aguas por
diez o ms aos; no por mil aos etiam per mille annos; ni aun cuando el propietario inferior
se hubiese servido de ellas. Pues es una mera facultad del propietario superior dejar correr
las aguas, y una simple tolerancia no pueden constituir posesin. (Artculo 1715, inciso 2 C.).
Por otra parte, el propietario inferior est sujeto a recibir esas aguas. (Artculo 1584 C). Esa
carga impuesta por la ley no podra ser el origen de un derecho.
Para que la prescripcin se cumpla, pues, es necesario que se llenen ciertos
requisitos: 1. Es necesario que se hallan construido obras destinadas a facilitar la cada o el
curso de las aguas. De ah, pues, que aunque el propietario inferior hiciere una notificacin
sobre sus pretensiones al propietario superior, no sera suficiente, porque la ley quiere que se
hagan obras. Estas obras deben ser aparentes, porque la posesin que conduce a la
prescripcin debe ser pblica (artculo 988, N 5 C), y no puede tener ese carcter cuando se
1074
basa en hechos ocultos; aun cuando no es indispensable, para que sean aparentes, que las
obras se encuentren en la superficie del suelo; un acueducto subterrneo sera bastante, si
fuera visible en alguna parte por signos exteriores. Es suficiente que haya publicidad en los
actos de posesin que resultan de las obras. Adems, es necesario que las obras estn
terminadas, pues la ley dice que el dueo inferior haya construido, y no que est
construyendo obras.
No es suficiente que haya obras en proyecto de construccin; y la prescripcin slo
comienza a correr desde la terminacin de las obras. Es necesario adems, que las obras
hayan sido construidas por el propietario inferior; y si fueran hechas por el propietario superior
no podran servir de base a la prescripcin, pues habran sido hechas en inters del
propietario superior y no en el del inferior.
Las obras deben ser precisamente destinadas a facilitar la cada o el curso de las
aguas. La ley no dice cual ha de ser la naturaleza de las obras; pero ser una cuestin de
hecho que deben apreciar los jueces. Pero es indudable que los trabajos emprendidos deben
ser significativos para demostrar la intencin cierta del propietario inferior de adquirir un
derecho sobre las aguas, es decir, de mostrarse como titular de una servidumbre sobre el
predio superior; es preciso que las obras revelen el animus domini, circunstancia
indispensable de una prescripcin til. Algunos autores opinan que los trabajos u obras
deben ejecutarse en el predio superior. (Demolombe, XI, n 80.15 Duranton, V, n 181.16
Toullier, III, n 635 17). Otros opinan que pueden ser ejecutados en un punto cualquiera, an
sobre el predio inferior. (Aubry et Rau, III, n 244.18 Laurent, VII, n 203 19). La Corte de
Casacin francesa ha adoptado la primera opinin.
El propietario del predio inferior, o sea del fundo que los recibe, puede adquirir las
aguas sobrantes:
1 Por medio de un ttulo, es decir un contrato o un testamento. En este caso se
aplican las reglas del derecho comn.
2 Por la prescripcin. Tambin se debe agregar por destinacin del padre de familia,
que es un modo general de adquirir servidumbre conforme al artculo 1573 C.
Las obras deben ejecutarse en el predio superior, porque para adquirir por
prescripcin el derecho de servidumbre debe ejercitarse un derecho de servidumbre y no de
propiedad, como sera el que ejecutare el dueo del predio inferior si constituyera la obra en
ste. (Planiol, I, n 2959).20
Art. 1591.- Lo dispuesto en el artculo anterior, no priva al dueo de la

fuente, algibe o presa, de la facultad de sacar (1) aguas, dentro de los lmites de
su propiedad.
--------
(1) De sacar todo el aprovechamiento posible de sus aguas, dice el modelo.
Art. 1592.- La propiedad que sobre las aguas pertenece al Estado, no

perjudica a los derechos que sobre ella hayan adquirido las corporaciones o
1075
particulares por ttulo legtimo, segn lo que se establece en las leyes especiales
sobre bienes de propiedad pblica. El ejercicio de la propiedad de las aguas est
sujeto a lo que se dispone en los artculos siguientes. (2)
[Art. 965 C. Mxico]-Arts. 723 C.; IV Tit. Prel. C.; 45 Cn.
B. J. 7201.
--------
Art. 1593.- Nadie puede usar del agua de los ros de modo que perjudique
la navegacin, ni hacer en ellos obras que impidan el libre paso de los
barcos o balsas o el uso de otros medios de trasporte fluvial, sin que para ello
valga la prescripcin ni otro ttulo.
B. J. 7201.
Art. 1594.- En iguales trminos queda prohibido impedir o embarazar el

uso de las riberas en cuanto fuere necesario para los mismos fines.
Art. 1595.- El propietario del agua, sea cual fuere su ttulo, no podr
impedir el uso de la que sea necesaria para el abasto de las personas o ganados
de una posesin o finca rstica, ni oponerse a las obras indispensables para
satisfacer esta necesidad del modo menos gravoso para el propietario; pero
tendr derecho a la indemnizacin, salvo que los habitantes hubieren adquirido el
uso del agua por prescripcin o por ttulo legal. (3)
[Art. 1214 C. Guatemala]-Arts. 1589-1632-2531 C.; 325 Reglamento de Polica.
B. J. pags. 382-4301-4678-7201.
--------
(3) Advirtase que los arts. 1593 y 1595 (que fueron tomados del Cdigo de
Guatemala), forman en el Cdigo de Mxico un solo artculo, (Art. 966 C.
Mxico), pero con algunas diferencias.
1076
Comentarios:
El agua debe ser necesaria. No es suficiente que sea til, como en el caso de
expropiacin por causa o utilidad pblica. El modelo primitivo, que es el 966 Mjico. dice
"poblacin"; y creo que as debe ser, pues se trata de que no falte el agua de los habitantes y
a sus ganados.
La indemnizacin ser calculada tomando por base, no el provecho que sacan los
habitantes, sino el perjuicio que sufra el propietario. Indemnizar significa reparacin, porque
viene de sine damno.
Se ha hecho una crtica a la cuestin de prescripcin, en este artculo. Slo tienen
necesidad de prescribir los que no tienen ya un derecho adquirido; la prescripcin una vez
cumplida, les sirve entonces de ttulo, pero en este caso las personas no tienen necesidad de
prescribir el uso de las aguas; porque ya tienen ese derecho en virtud de la ley; el Cdigo
mismo les da su mejor ttulo. Se debe interpretar, pues, el artculo, como que si habla no de
una prescripcin adquisitiva de las aguas, sino de una prescripcin extintiva de la obligacin
de pagar la indemnizacin. (Planiol, I, n 2918.25 Baudry et Ch. n 850.26 Aubry et Rau, III, n
244.27 Laurent, VII, n 222.28
Art. 1596.- Cuando un terreno de regado que recibe el agua por un solo
punto se divida por herencia, ventas u otro ttulo entre dos o ms dueos, los de
la parte superior quedan obligados a dar paso al agua como servidumbre del
acueducto para riego de los inferiores, sin poder exigir por ello indemnizacin, a
no haberse pactado otra cosa.
[Art. 85 Ley de Aguas de Espaa de 13 de junio de 1879]-Art. 157 C.
Art. 1597.- Las disposiciones de este Cdigo acerca de las servidumbres

de aguas no innovan de modo alguno los derechos adquiridos legalmente hasta
ahora sobre ellas.
[Art. 967 C. Mxico]-Arts. 1615-IV Tit. Prel. C.; 45 Cn.
Art. 1598.- El propietario de las aguas no podr desviar su curso, de modo

que causen dao a un tercero, porque rebosen o por otro motivo.
Art. 1599.- Si alguno hiciere pozo en su propiedad, aunque por esto

disminuya el agua del abierto en fundo ajeno, no est obligado a indemnizar.
[Art. 966 C. Mxico]-Art. 618-1681 C.
Comentarios:
Neminem laedit qui jure suo utitur.
1077
Pero no podra hacerlo por pura malicia con el slo fin de perjudicar a
otro. (Baudry et Ch., n 222).31
Art. 1600.- Todo el que quiera usar agua de que pueda disponer para una finca
suya (1) tiene derecho de hacerla pasar por los fundos intermedios, con
obligacin de indemnizar a sus dueos, as como tambin a los de los predios
inferiores, sobre los que se filtren o caigan las aguas.
-------
(1) El modelo no tiene la frase: para una finca suya.
Art. 1601.- Se exceptan de la servidumbre que establece el artculo

anterior, los edificios, sus patios, jardines y dems dependencias. (2)
-------
(2) Se consideran dependencias de casa habitada, de edificio pblico o
destinado al pblico, sus patios, corrales, bodegas, graneros, pajares, cocheras,
cuadras y dems sitios cercados y contiguos al edificio, en comunicacin interior
con el mismo y formando un solo todo. (Art. 477 inc. 2 Cdigo Penal).
Art. 1602.- El que haya de usar del derecho de hacer pasar aguas, de que
trata el artculo 1600; est obligado a construir el canal necesario en los predios
intermedios, aunque haya en ellos canales para el uso de otras aguas.
[Art. 972 C. Mxico]-Arts. 1609-1626 C.
Art. 1603.- El dueo de un acueducto podr fortificar sus mrgenes con

cspedes, estacadas, paredes o ribasos de piedra suelta; pero no con
plantaciones de ninguna clase. El dueo del predio sirviente tampoco podr hacer
plantacin ni operacin alguna de cultivo en las mismas mrgenes, y las races
que penetren en ella podrn ser cortadas por el dueo del acueducto.
[Art. 95 Ley de Aguas de Espaa, de 13 junio de 1879]-Art. 1684 C.
1078
Art. 1604.- El que tiene en su predio un canal para el curso de aguas que le
pertenecen, puede impedir la apertura de otro nuevo, ofreciendo dar paso por aquel, con tal
de que no cause perjuicio al reclamante.
Art. 1605.- Tambin se deber conceder al paso de las aguas al travs de los canales
y acueductos, del modo ms conveniente, con tal de que el curso de las aguas que se
conducen por stos, y su volumen, no sufran alteracin, ni las de ambos acueductos se
mezclen.
[Art. 974 C. Mxico]-Arts. 1600-1610 C.
Art. 1606.- En el caso del artculo 1600 si fuere necesario hacer

pasar el acueducto por un camino, ro o torrente pblicos, deber indispensable y
previamente obtenerse el permiso de la autoridad bajo cuya inspeccin estn el camino, ro o
torrente.
Art. 1607.- La autoridad slo conceder el permiso con entera sujecin a los
reglamentos de polica, y obligando al dueo del agua a que la haga pasar, sin que por el
trnsito se impida, estreche ni deteriore el camino, ni se embarace o estorbe el curso del ro o
torrente.
[Art. 976 C. Mxico]-Art. 360 Reglamento de Polica.
Art. 1608.- El que, sin dicho permiso previo, pasare el agua o la derramare sobre el
camino, quedar obligado a reponer las cosas a su estado antiguo, y a indemnizar el dao
que a cualquiera se cause, sin perjuicio de las penas impuestas por los reglamentos de
polica.
Art. 1609.- El que pretenda usar del derecho consignado en el artculo 1600, debe
previamente:
1. Justificar que puede disponer del agua que pretende conducir.

2. Acreditar que el paso que solicita, es el ms conveniente y el menos
oneroso para tercero.
1079
3. Pagar el valor del terreno que ha de ocupar el canal, segn estimacin
de peritos, y un diez por ciento ms.
4. Resarcir los daos inmediatos, con inclusin del que resulte por
dividirse en dos o ms partes el predio sirviente, y de cualquier otro
deterioro.
[Art. 978 C. Mxico]-Arts. 617-1600-1625 C.
Art. 1610.- En el caso a que se refiere la prescripcin del artculo 1604, el

que pretenda el paso de aguas deber pagar, en proporcin a la cantidad de
stas, el valor del terreno ocupado por el canal en que se introducen, y los gastos
necesarios para su conservacin; sin perjuicio de la indemnizacin debida por el
terreno que sea necesario ocupar de nuevo, y por los otros gastos que ocasione
el paso (1) que se le concede.
-------
(1) Pago, dicen las ediciones impresas de este Cdigo de 1904 y 1912, y el
original manuscrito.
Art. 1611.- La cantidad de agua que puede hacerse pasar por un

acueducto establecido en predio ajeno, no tendr otra limitacin que la que
resulte de la capacidad que por las dimensiones convenidas se haya fijado al
mismo acueducto.
Art. 1612.- Si el que disfruta del acueducto necesitare ampliarlo, deber

costear las obras necesarias, y pagar el terreno que nuevamente ocupe y los
daos que cause, conforme a lo dispuesto en los nmeros 3 y 4 del artculo
1609.
Art. 1613.- La servidumbre legalmente (2) establecida por el artculo 1600,

trae consigo el derecho de trnsito por sus mrgenes para las personas y
animales, y el de conduccin de los materiales necesarios para el uso y
reparacin del acueducto, as como para el cuidado de agua que por l se
conduce, observndose respecto de ella lo dispuesto en los artculos 1628, 1632,
1634, 1636 y 1637.
1080
-------
(2) La servidumbre legal establecida por el art.....dice el modelo.
Art. 1614.- Las disposiciones concernientes al paso (3) de las aguas son aplicables al
caso en que el poseedor de un terreno pantanoso quiera desecarlo o dar salida por medio de
cauces a las aguas estancadas.
[Art. 983 C. Mxico]-Arts. 1600 y sigts. C.
--------
(3) Pago, dicen las ediciones impresas de este cdigo de 1904 y 1912. En el original
manuscrito est corregida en este artculo la palabra pago por la de paso, que es la que usa
el modelo, y la que corresponde al correcto sentido de la disposicin.
Art. 1615.- Las concesiones de aguas que se hicieren por autoridad competente, se
presume que son otorgadas sin perjuicio de otros derechos anteriormente adquiridos.
B. J. pag. 5150 Cons. III
Comentarios:
Este precepto tiene por objeto el respeto y proteccin de la propiedad ajena, pues de otro modo
se protegera el despojo con los consiguientes desquiciamiento y perturbacin del orden pblico.
Art. 1616.- Todo el que se aproveche de un acueducto, ya pase por campo propio, ya
por ajeno, debe construir y conservar los puentes, canales, acueductos subterrneos y
dems obras necesarias, para que no se perjudique el derecho de otro.
Art. 1617.- Si los que se aprovecharen fueren varios, la obligacin recaer sobre todos
a proporcin de su aprovechamiento, si no hubiere prescripcin o convenio en contrario.
[Art. 986 C. Mxico]-Arts. 1576-1924-1961 C.
1081
Art. 1618.- Lo dispuesto en los artculos anteriores (1) comprende la limpia,
construcciones y reparaciones para que el curso del agua no se interrumpa.
-------
(1) Lo dispuesto en los dos artculos anteriores, dice el modelo.
Art. 1619.- Si a la desecacin de un terreno pantanoso se opusiere alguno con

derecho a las aguas que del mismo se derivan, y si por los trabajos necesarios que tuvieren
un gasto proporcional al objeto no se pudieren conciliar los dos intereses, se autorizar la
desecacin mediante una indemnizacin conveniente, que se conceder al que se oponga.
Art. 1620.- Los que tienen derecho a desviar de su curso las aguas de los ros,
riberas, torrentes, arroyos, canales, lagos, estanques, pueden si fuere necesario, apoyar o
establecer una esclusa sobre las orillas, siempre con la carga de pagar la indemnizacin y
hacer y conservar las obras que puedan preservar los predios de cualquier dao.
Comentarios:
Esta servidumbre llamada de apoyo, tiene mucha analoga con la de acueducto.
Art. 1621.- Las riberas de los ros, aun cuando sean de dominio privado, estn sujetas
en toda su extensin y en sus mrgenes, en una zona de tres metros, a la servidumbre de
uso pblico en inters general de la navegacin, la flotacin, la pesca y el salvamento.
Los predios contiguos a las riberas de los ros navegables o flotables estn adems
sujetos a la servidumbre de camino de sirga para el servicio exclusivo de la navegacin y
flotacin fluvial.
Si fuere necesario ocupar para ello terrenos de propiedad particular, preceder la
correspondiente indemnizacin.
[Art. 553 C. Espaa]-Arts. 617-1567 C.
Art. 1622.- Cuando para la derivacin o toma de agua de un ro o arroyo, o para el

aprovechamiento de otras corrientes continuas o discontinuas, fuere necesario establecer
1082
una presa, y el que haya de hacerla no sea dueo de las riberas o terrenos en que necesite
apoyarla, podr establecer la servidumbre de estribo de presa, previa la indemnizacin
correspondiente.
Art. 1623.- Los que tienen derecho a la derivacin y uso de las aguas,
conforme al artculo precedente, deben evitar a los usuarios superiores e
inferiores toda clase de perjuicios que puedan originarse de la estancacin,
rebose o derivacin (1) de aquellas si tocaren.
Los que hubieren dado lugar a aquellos daos, estarn obligados a su
pago y sometidos a las penas establecidas por los reglamentos de polica.
-------
(1) Desviacin, dicen las ediciones impresas de este Cdigo de 1904 y 1912, y
el original manuscrito.
Art. 1624.- Si una corriente de agua impidiere a los propietarios

colindante el acceso a sus fincas, la continuacin del riego o del desage, los que
utilicen las corrientes estn obligados en proporcin del beneficio que reporten a
construir y conservar los puentes y medios de acceso bastantes a un paso
seguro y cmodo, como tambin los acueductos subterrneos, los puentes,
canales y dems obras anlogas para la continuacin del riego o desage, sin
perjuicio de los derechos que se deriven de un contrato o de prescripcin.
Art. 1625.- Antes de empezar la construccin del acueducto, el que quiera

conducir el agua por el terreno de otro debe pagar el valor en que se hayan
tasado los terrenos que se ocupen o sean las indemnizaciones establecidas, sin
deduccin alguna respecto a los impuestos y dems cargas inherentes al predio.
Art. 1626.- El que quisiere construir un ingenio o molino o una obra

cualquiera, aprovechndose de las aguas que van a otras heredades o a otro
ingenio, molino o establecimiento industrial, y que no (2) corren por un cauce
1083
artificial sostenido (3) a expensa ajena, podr hacerlo en su propio suelo, o en
suelo ajeno con permiso del dueo, con tal que no tuerza o menoscabe las aguas
en perjuicio de aquellos que ya han levantado obras aparentes con el objeto de
servirse de dichas aguas, o que de cualquier otro modo hayan adquirido el
derecho de aprovecharse de ellas.
[Art. 944 C. chile]-Arts. 1590-1602 C.
--------
(2) Que corren por un cauce artificial.....dicen las ediciones impresas de este Cdigo
de 1904 y 1912, y el original manuscrito.
--------
(3) Construido, dice el modelo.
1903 - 1905.
6. C. Aubry y C. Rau.
7. F. Laurent.
9. Cdigos citados: [Para el artculo 1584]: Arto. 640 Francia, [cita omitida], 536 Italia, 552 Espaa, 2282
Portugal, L. 14 Tt. 32, Parte 3.
15. Demolombe. Cours de Code Napolen, 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f).
1084
17. Cita omitida.
20. M. Planiol. Op. cit.
29. Cdigos citados: [Para el artculo 1595]: Artos. 642 Francia, 555, 556 Espaa, 966/2
Mjico.
Sardo.
33. Cdigos citados: [Para el artculo 1601]: Artos. 559 Espaa, 622 Sardo.
34. Cdigos citados: [Para el artculo 1602]: Arto. 623 Sardo.
35. Cdigos citados: [Para el artculo 1609]: Artos. 558 Espaa. [Para el inciso 1]: 626 Sardo.
[Para el inciso 3]: 627 Sardo.
37. Cdigos citados: [Para el artculo 1613]: Artos. 982 Mjico., 866 Chile.
38. Cdigos citados: [Para el artculo 1614]: Artos. 870 Chile, 630 Sardo.
40. Cdigos citados: [Para el artculo 1619]: Artos. 630 Sardo.
41. Cdigos citados: [Para el artculo 1621]: Arto. 112 Ley de Aguas de Espaa. L. de Aguas
de Montella, p. 81.
43. Cdigos citados: [Para el artculo 1624]: Arto. 630 Sardo.
Q. M. Scaevola. Cdigo Civil Concordado y Comentado/Legislacin Espaola. X. 5ta.
CAPITULO IV
De la servidumbre de paso
1085
Art. 1627.- Todo propietario debe permitir el acceso y paso por su
propiedad, siempre que sea necesario para construir o reparar un muro u otra
obra que interese personalmente al vecino y sea al mismo tiempo de inters
comn.
Art. 1628.- El propietario que, teniendo su predio rodeado por la propiedad

de otro, no tiene salida a la va pblica y no puede procurrsela sin un gasto
excesivo o sin gran incomodidad, tiene derecho a obtener el paso por los predios
vecinos para la explotacin y uso conveniente de su propiedad.
Este paso debe establecerse del lado en que el trayecto del predio que
est enclavado es ms corto a la va pblico y causa el menor dao al predio
sobre que se ha acordado.
Arts. 1630-1636 C.
La misma disposicin puede aplicarse al que, teniendo derecho de

trnsito por la propiedad de otro, necesita para los fines expresados de
ensanchar la va para el paso de vehculos.
B. J. pags. 4499 Cons. II-5546-6356.
Comentarios:
Puede, pues, la servidumbre establecerse del lado en que el trayecto no sea ms
corto si as se evitan mayores daos. O puede establecerse sobre otros predios que no
ofrezcan la lnea ms corta si sta fuera ms perjudicial. Segn esto, pues, lo que se busca
es causar el menor dao al predio que sufre la servidumbre. Pero Podr seguirse esa regla
en inters del dueo del predio dominante? Es decir: Se podr pretender que se aparte la
lnea ms corta, y seguir otra, si se alega que el terreno de la lnea ms corta es de mayor
valor, a fin de reducir la correspondiente indemnizacin? La letra de la ley parece oponerse a
esto ltimo, aunque el espritu est en favor de una interpretacin extensiva.
Art. 1629.- Se deber siempre una indemnizacin proporcional al dao

causado por el acceso o paso, de que se habla, en los dos artculos precedentes.
Comentarios:
Para fijar la indemnizacin de Juez debe tomar en cuenta solo el dao causado por el
1086
acceso o paso; y no el provecho que saca el predio enclavado. La indemnizacin puede
consistir en anualidades; y el propietario del predio sirviente podra interceptar el paso, si no
se le pagare cumplidamente.
Art. 1630.- Si el predio estuviere cerrado por todos los lados por efecto de
venta, cambio o particin, los vendedores permutantes o copartcipes, estn
obligados a dar el paso sin ninguna indemnizacin.
B. J. pag. 4499 Cons. V.
Comentarios:
As, pues, si por una particin una finca fuere dividida en varias parcelas, de las
cuales unas quedaran enclavadas; o si por una venta de una parte de una finca, la porcin
vendida quedare enclavada: en esos casos el que qued encerrado tiene derecho a pedir el
paso sin pagar indemnizacin. A la inversa, el vendedor podr exigir el pase al comprador, si
fuere la porcin del vendedor la que qued enclavada. Lo mismo sera si dos partes de una
misma finca hubiesen sido vendidas a dos propietarios diferentes.
La razn es que en una particin las partes se deben recprocamente la garanta; y si
uno de ellos, por quedar enclavado, se hallare en la imposibilidad de explotar su finca, eso
equivaldra a una eviccin, pues es lo mismo ser privado de un bien. La misma obligacin de
garanta existe con respecto al vendedor o permutante. Adems, todo vendedor est obligado
a entregar la cosa vendida con sus accesorios, sus usos, etc.
Art. 1631.- Si el paso concedido a un predio enclavado cesa de ser

necesario por la reunin del mismo a otro que est contiguo a la va pblica,
puede suprimirse en cualquier poca, a peticin del propietario del predio
sirviente, mediante la restitucin de la indemnizacin recibida o la cesacin de la
anualidad que se haya convenido. Lo mismo tiene lugar si se abriere un nuevo
camino que sirva a la propiedad ya enclavada.
[Art. 596 C. Italia]-Arts. 1579 nos. 1 y 4 C.
Comentarios:
Cessante causa cessat effectus.
Este artculo 1631 atribuye al dueo del predio sirviente el derecho para
pedir que se suprima la servidumbre de paso, cuando cesa de ser necesario, por la reunin
del [fundo dominante] a otro que est contiguo a la va pblica. [Esto] racionalmente se
entiende aunque para facilitar [el acceso referido se hagan] gastos por el dueo del predio
dominante. [Pero la norma] no es en modo alguno [aplicable] cuando para aquel objeto es
preciso variar la naturaleza propia y especial de la finca por la que habra de abrirse el paso
que sustituyera al concedido. (Sententencia de Espaa. 16 de Diciembre 1904).
1087
Art. 1632.- La accin para la indemnizacin indicada en el artculo 1629
puede prescribirse, y el derecho de paso, subsiste aunque la accin de
indemnizacin no sea ya admisible.
Comentarios:
Desde cundo se empieza a contar el trmino de esta prescripcin? La cuestin es
muy discutida. Algunos pretenden que se empieza a contar desde el da en que la suma de la
indemnizacin ha sido fijada, por una convencin o por sentencia; porque hasta entonces el
derecho de la servidumbre no existe, pues no hay servidumbre de paso establecida de pleno
derecho, y la ley da solamente accin para reclamarla. La indemnizacin no siendo aun
debida, no hay lugar a que prescriba.
Otros piensan por el contrario que una vez fijada la suma de la indemnizacin, es un
crdito independiente y ordinario que se prescribe como todo crdito, sin tener nada que ver
con la servidumbre; y que es la accin para la indemnizacin la que se prescribe conforme
este artculo, es decir el derecho para reclamarla y para hacerla fijar. Por lo mismo, cuando
han trascurrido diez aos desde que la servidumbre fue establecida, el derecho para la
indemnizacin est prescrito. (Planiol, I, n 2922).6
Art. 1633.- Cuando se limite al paso necesario (1) para el cultivo de una
finca enclavada entre otras y para la extraccin de sus cosechas a travs del
predio sirviente, sin va permanente, la indemnizacin consistir en el abono del
perjuicio que ocasione este gravamen.
-------
(1) En las ediciones impresas de este Cdigo de 1904 y 1912 se dice: "Cuando se
limite el paso necesario...etc". Hemos corregido la disposicin usando la propia frase del
modelo, diciendo al paso necesario en lugar de el paso necesario porque en nuestro
concepto as es necesario para la verdadera inteligencia del artculo, que se refiere a la
servidumbre de paso. Al efecto, puede observarse que el precepto que anotamos fue tomado
del inciso 3 del art. 564 C. Espaa, en el que se viene hablando de las distintas formas en
que puede constituirse la servidumbre legal de paso; es a saber; "o para utilizar o hacer
posible la utilizacin de todo el destino econmico del fundo, y en ese caso la servidumbre
reviste el carcter de continua y permanente, o bien para determinadas necesidades-cultivo y
extraccin de cosechas del predio dominante. Esta diversidad de formas de la servidumbre
influye, segn el art. 564 del Cdigo Espaol, en la cuanta y alcance de la indemnizacin al
dueo del predio sirviente". (Vase Manresa, Comentarios al Cdigo Civil Espaol, Tomo 4,
pag. 704).
Art. 1634.- La anchura de la servidumbre de paso, ser la que baste (2) al predio
dominante.
1088
-------
(2) La que baste a las necesidades del predio dominante, dice el modelo.
Comentarios:
Este artculo dice que la anchura de la servidumbre de paso ser la que baste a las necesidades
del predio dominante. Eso quiere decir que el dueo del predio enclavado es libre de hacer todas las
innovaciones que juzgue tiles; pues la servidumbre de paso no se limita a las necesidades actuales, y
puede variar a medida que varen las necesidades del predio enclavado, segn la destinacin que se
diere a este ltimo; porque es preciso que todo propietario saque de su predio toda la utilidad posible.
(Baudry et Ch. n 1046).8
Art. 1635.- Si fuere indispensable para construir o reparar algn edificio pasar
materiales por predio ajeno, o colocar en l, andamios u otros objetos para la obra, el dueo
de este predio est obligado a consentirlo, recibiendo la indemnizacin correspondiente al
perjuicio que se le irrogue.
[Art. 569 C. Espaa]-Arts. 1562-1600-1613-1813 inc. 3 C.
Art. 1636.- Si hubiere varios predios por donde pueda darse el paso a la va pblica, el
obligado a la servidumbre ser aquel por donde fuere ms corta la distancia. Si sta fuere
igual por dos predios, el Juez competente designar cul de stos ha de dar el paso.

Art. 1637.- En caso de que hubiere habido antes comunicacin entre la finca o
heredad y alguna va pblica, el paso, slo se podr exigir a la heredad o finca por donde
ltimamente lo hubo.
B. J. pag. 4499 Cons. VI

2. Cdigos citados: [Para el artculo 1629, prrafo 1]: Arto. 682, 683 Francia, 564 Espaa. [Para el
prrafo 2]: 565 Espaa.
1089
5. Cdigos citados: [Para el artculo 1631]: Artos. 568 Espaa, 849 Chile, [cita omitida].
1903 - 1905.
9. Cdigos citados: [Para el artculo 1635]: Artos. 592 Italia.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1636]: Vase nota al artculo 1628 C., inciso 2.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. VIII. 2da. Edicin. Editor J. B.
Demolombe. Cours de Code Napolen, XI. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris,
(s.f).
CAPITULO V
De la servidumbre de medianera
Art. 1638.- Cuando no haya constancia que d a conocer quin hizo el

cerramiento que divide dos predios se considerar medianero.
Comentarios:
La medianera es la copropiedad por proporciones indivisas de un muro, de un foso o
de un seto que sirve de separacin y de lmite a dos heredades contiguas; la medianera
constituye una comunidad con indivisin forzosa. (Laurent, VII, n 494.1 Aubry et Rau, II, n
222.2 Demolombe, XI, n 310.3 Baudry et Ch., n 931 4).
La medianera es una comunidad con indivisin forzada. Esta es una definicin
aceptada por casi todos los autores. La comunidad supone un estado de cosas entre varias
personas que tienen un derecho de copropiedad sobre una misma cosa indivisa: El derecho
de cada uno de los comuneros recae no sobre una parte determinada de la cosa, sino sobre
cada una de sus molculas, cuyo conjunto constituye el todo de la cosa.
Esta indivisin resulta con frecuencia una fuente de dificultades y querellas, discordias
solet parere communio; y es adems un obstculo para la buena administracin y mejora de
los bienes indivisos; pues con frecuencia la iniciativa de uno de los comuneros ser
1090
paralizada por la mala voluntad del otro. Por esa razn la ley permite que cada uno de los
comuneros pueda demandar la divisin; y prohbe el pacto de indivisin por ms de un
quinquenio (artculo 1703 C). Pero estos principios sufren excepcin tratndose de la
medianera, pues los medianeros no tienen el derecho de exigir la particin, porque partir la
cosa no sera tanto como destruirla.
As, pues si dos vecinos construyen una pared divisoria de sus respectivos predios
cada uno de ellos es dueo de cada parte de la pared, que est as indivisa, y as quedar
indefinidamente, pues ninguno de ellos podr demandar la divisin. Tal es la principal
diferencia que existe entre la medianera y la comunidad ordinaria. Hay otras diferencias:
1. En lo que concierne a la prueba (artculo 1639 C).
2. En lo que respecta a los derechos de los copropietarios; pues la medianera
autoriza a cada uno de ellos, a hacer, sin el consentimiento del otro, modificaciones en la
cosa medianera, y an transformaciones en la misma (artculo, 1648 C), mientras que los
comuneros ordinarios no tienen ese derecho. 3. La medianera supone la existencia de
dos predios contiguos, pertenecientes a dos propietarios diferentes; lo que no es
indispensable en la comunidad ordinaria.
El cdigo se ocupa de la medianera al hablar de las servidumbres; lo mismo hace el
Cdigo Francs. Se ha criticado la ubicacin de la medianera entre las servidumbres, porque
no tiene carcter de tal. Se ha querido afirmar, dice Claro Solar, que la medianera es una
servidumbre, pero al expresarse que en virtud de ellas los dueos de dos predios vecinos,
esto es, contiguos o colindantes, estn sujetos a las obligaciones recprocas que van a
expresarse, se manifiesta algo que en el hecho no importa servidumbre; porque la
reciprocidad de esas obligaciones es contraria a la idea de un gravamen que afecte a uno de
los predios en utilidad del otro predio, una limitacin del dominio del propietario de uno de los
predios que produzca un beneficio o aumento en el dominio del propietario de otro predio.
(Claro Solar, IX, p. 1432).5
Es por esta razn que en otras legislaciones, se ocupan de la medianera al
reglamentar la copropiedad. (Vase el Cdigo de Argentina artculo 2710).
Art. 1639.- Se presume la servidumbre de medianera mientras no haya

un ttulo o signo exterior o prueba en contrario:
1. En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta
el punto comn de elevacin.
2. En las paredes divisorias de los jardines o corrales
situados en poblado (1) o en el campo; y
3. En las cercas, vallados y setos vivos que dividen los
predios rsticos. Si las construcciones no tienen una
misma altura, slo hay presuncin de medianera hasta la
altura de la construccin menos elevada.
[Arts. 572 C. Espaa-997 C. Mxico]-Arts. 1642-1670 C.
--------
(1) Despoblado, dicen las ediciones impresas de este Cdigo de 1904 y 1912,
y el original manuscrito.
1091
Comentarios:
La medianera se puede adquirir por prescripcin. (Baudry et Ch., n 948)7 y tambin
extingue por prescripcin juris tantum, pero slo se admite la prueba de testigos en contra en
los lmites ordinarios.
La ley solo menciona en el artculo 1639 C., el ttulo, signo exterior o prueba en
contrario, para destruir la presuncin de medianera; pero hay que agregar la prescripcin.
(Baudry et Ch., n 948.8 Planiol, n 2509 9).
Como todas las presunciones, stas son basadas en probabilidades: Praesumptio
sumitur ex eo quod plerumque fit y como todas las presunciones, stas deben ser
severamente restringidas a los casos que seala el Regulador; pues las presunciones son de
derecho estricto, y de strictissimae interpretationis.
Estas presunciones ceden: ante un ttulo. Ante un signo exterior o prueba de contrario.
Segn algunos autores el ttulo: debe ser comn a ambos propietarios, pues si uno de
ellos no fuere parte en el ttulo no le perjudicara. (Aubry et Rau, II, n 222, 16.10 Laurent, VII,
n 533 11). Segn otros no es necesario que sea comn. (Demolombe, XI, n 334, 335.12
Baudry et Ch., n 942 13). Algunos opinan que el ttulo debe ser escrito. (Aubry et Rau, II, n
222, 17).14 Otros, que ttulo quiere decir el hecho jurdico mismo, id quod actum est, y no el
escrito que lo constata. (Laurent, VII, n 532.15 Baudry et Ch., n 943 16).
Art. 1640.- Se entiende que hay signo exterior contrario a la servidumbre

de medianera:
1. Cuando en las paredes divisorias de los edificios haya
ventanas o huecos abiertos.
Arts. 1669-1670 C.
2. Cuando la pared divisoria est por un lado recta y a plomo
en todo su paramento, y por el otro presente lo mismo en
su parte superior, teniendo en el interior releje (2) o
retallos. (3)
3. Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno
de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las
dos contiguas.
4. Cuando la pared sufra las cargas de carreras, (4) pisos y
armaduras de una de las fincas y no de la contigua.
5. Cuando la pared divisoria entre patios, jardines y
heredades, est construida de modo que la albardilla
vierta sobre una de las propiedades.
6. Cuando la pared divisoria construida de mampostera,
presente piedras llamadas pasaderas, que de distancia en
distancia salgan fuera de la superficie slo por un lado y
no por el otro.
7. Cuando las heredades contiguas a otras defendidas por
vallados o setos vivos no se hallen cerradas.
8. Cuando la pared fuere divisoria entre un edificio del cual
1092
forme parte, y un jardn, campo, corral o sitio sin edificio.
9. Cuando la cerca que encierra completamente una
heredad, es de distinta especie de la que tiene la vecina
en su lado contiguo a la primera.
[Arts. 573 C. Espaa-998 incs. 6 y 8 C. Mxico].
--------
(2) Releje: Lo que la parte superior de un paramento en talud dista de la vertical que pasa
por su pie. (Dcima quinta edicin del Diccionario de la Real Academia Espaola).
--------
(3) Retallo: Resalto que queda en el paramento de un muro por la diferencia de espesor
de dos de sus partes sobrepuestas (Id. de la Real Academia).
--------
(4) Carreras: Viga que colocada horizontalmente sirve en los edificios para sostener otras o
para sujecin y enlace de las construcciones. (Id. de la Real Academia).
Comentarios:
La enumeracin de los signos debe entenderse limitativa. (Baudry, Bienes, V, n 946)18.
Cuando concurren, contradicindose, diferentes signos exteriores de los que enumera este
artculo Qu se deber resolver? (Baudry, Bienes, V, n 945).19
Cuando el ttulo y los signos exteriores contrarios estn en conflicto, se debe dar preferencia al
ttulo, porque los signos exteriores en contrario slo sirven para destruir las presunciones de medianera.
(Baudry, Bienes, V, n 947).20
N. del E.: [El autor seala acerca de los incisos 8 y 9]: No lo tiene el modelo espaol.
Art. 1641.- En general se presume que en los casos sealados en el artculo anterior,
la propiedad de las paredes, cercas, vallados o setos, pertenece exclusivamente al dueo
de la finca o heredad que tiene a su favor estos signos exteriores.
[Art. 999 C. Mxico]
Art. 1642.- Las zanjas o acequias abiertas entre las heredades se presumen tambin
medianeras, si no hay ttulo o signo que demuestre lo contrario.
Art. 1639 C.
Hay signo contrario a la medianera, cuando la tierra o broza sacada para abrir la
zanja o acequia o para su limpieza, se halla de un solo lado, en cuyo caso la propiedad de la
zanja o acequia pertenecer exclusivamente al dueo de la heredad que tenga a su favor
este signo exterior.
1093
[Art. 574 C. Espaa-1000 y 1001 C. Mxico].
Art. 1643.- La presuncin que establece el artculo anterior, cesa cuando la inclinacin
del terreno obliga a echar la tierra a un solo lado.
Art. 1644.- Los dueos de los predios estn obligados a cuidar de que no se
deterioren la pared, zanja, acequia o seto medianeros; y si por el hecho de alguno de sus
dependientes o animales se deterioran, deben reponerlos, pagando los daos y perjuicios
que se hubieren causado.
[Art. 1003 C. Mxico-1253 C. Guatemala]-Arts. 2509-2510 y sigts. C.
Art. 1645.- La reparacin y construccin de paredes medianeras y el mantenimiento

de los vallados, setos vivos, zanjas y acequias tambin medianeros, se costear por todos los
dueos de las fincas que tengan a su favor la medianera, en proporcin al derecho de cada
uno.
Sin embargo, todo propietario puede dispensarse de contribuir a esta carga,
renunciando a la medianera, salvo el caso en que la pared medianera sostenga un edificio
suyo.
[Art. 575 C. Espaa]-Arts. 1268-1562-1576-1578-1653-1696-1697-1813 C.
Comentarios:
La contribucin a los gastos de separacin se impone aun cuando las reparaciones se hagan solo
en un lado de la pared, a menos que se impute culpa a aquel a cuyo lado se hace la reparacin. Si las
reparaciones se hicieran necesarias por culpa de uno de los copropietarios, ste slo tendr que
pagarlos.
La renuncia de la medianera importa no slo el abandono de los materiales de que est formada,
la pared medianera, sino tambin de la mitad del terreno sobre el cual est construida, porque forma un
todo con ella. Lo mismo debe decirse de los setos. (Baudry et Ch., n 977).24
Es un principio general que el que slo es tenido propter rem, puede libertarse de su
obligacin abandonando la cosa. Hay tres excepciones a la facultad de abandonar: La
primera es la que se expresa en el artculo, esto es, cuando la pared medianera sostenga un
edificio suyo; pues en ese caso, no cabe que sin contribuir a las reparaciones l conserve las
ventajas de la medianera. Solo podra renunciar a la medianera demoliendo la parte de su
edificio que se apoya sobre la pared; y si esta demolicin entraare la ruina de la pared, l
sera responsable. La segunda excepcin surge de los principios generales, y es que ninguno
de los copropietarios podra renunciar a la medianera para libertarse de los gastos de
reparacin, cuando stas se han hecho necesarias por su culpa; pero en ese caso l no sera
tenido propter rem, sino ms bien quasi ex delito. La tercera excepcin existe en el caso de
que la pared sirve para enclaustar dos predios situados hacia la calle.
1094
Art. 1646.- Si el propietario de un edificio que se apoya en una pared
medianera, quisiere derribarlo, podr igualmente renunciar a la medianera; pero
sern de su cuenta todas las reparaciones y obras necesarias para evitar, por
aquella vez solamente, los daos que el derribo pueda ocasionar a la pared
medianera. Si no renuncia, adems de esta obligacin, queda sujeto a lo que le
impongan los artculos 1644 y 1645.
[Arts. 576 C. Espaa-100 in fine C. Mxico].
Art. 1647.- En todos los casos, y aun cuando conste que una cerca o
pared divisoria pertenece exclusivamente a uno de los predios contiguos, el
dueo del otro predio tendr el derecho de hacerla medianera en todo o parte,
aun sin el consentimiento de su vecino, pagndole la mitad del valor del terreno
en que est hecho el cerramiento, y la mitad del valor actual de la porcin de
cerramiento cuya medianera pretende.
En ningn caso el dueo de la pared o cerca podr exigir al vecino que la
haga medianera.
[Art. 854 C. Chile]-Arts. 1666-1668 C.
Comentarios:
Este artculo deroga el derecho comn y debe tener interpretacin restrictiva. Este
derecho es una facultad, y por lo mismo es imprescriptible.
El propietario vecino goza, pues, de un verdadero derecho de expropiacin. No es una
expropiacin por causa de utilidad privada; se funda sobre un inters general, pues tiene por
fin evitar una prdida de terreno, de trabajo y de materiales. Si cada propietario fuese
obligado a construir una cerca o una pared por su cuenta, se tendran as dos, all donde
podra haber uno slo.
La cesin de la medianera es una operacin de naturaleza mixta, tiene de la venta y
de la expropiacin. Como la cesin no es voluntaria, se admite generalmente que no da lugar
a la garanta por vicio de construccin; el propietario cede su muro tal cual es; es el
adquirente quien debe asegurarse que el muro es apropiado para el objeto a que lo destina.
En esto se parece a la expropiacin. Por otra parte, el propietario tiene las mismas garantas
que todo vendedor, y as puede pedir la resolucin en caso de no pago del precio.
Como el dueo del otro predio tiene el derecho de hacer la pared medianera, aun sin
el consentimiento de su vecino, este ltimo no podra, desde que se le ha manifestado la
intencin de invocar este artculo, destruir la pared, aun cuando ofreciere contribuir enseguida
con la mitad en la construccin de una nueva; ni aun podra hacerlo despus que hubiere
anunciado su intencin de destruir la pared, antes de que se hubiere invocado este artculo;
pues solo la demolicin efectiva de la pared antes de la demanda, pondra obstculo al
ejercicio de este derecho. El que destruyere su pared con infraccin de este artculo podra
ser constreido a restablecerla en su antigua posicin, y pagar adems los daos y
perjuicios. (Baudry, Bienes, V, n 952).27
Siendo una venta, el que cede la medianera, o es obligado a ella, debe la garanta,
no solo de la eviccin, sino de los vicios ocultos. Tiene adems, cuando no se le paga el
precio, el derecho de retenerla, como en el artculo 2593 C.
1095
Art. 1648.- Todo propietario puede alzar la pared medianera, hacindolo a sus
expensas, e indemnizando los perjuicios que se ocasionen con la obra, aunque sean
temporales.
Art. 1652-1814 inc. 2 C.
Sern igualmente de su cuenta los gastos de conservacin de la pared en lo que sta

se haya levantado, o profundizado sus cimientos respecto de como estaban antes; y
adems la indemnizacin de los mayores gastos que haya que hacer para la conservacin de
la pared medianera por razn de la mayor altura o profundidad que se le haya dado.
Si la pared medianera no pudiere resistir la mayor elevacin, el propietario que quiera
levantarla, tendr obligacin de reconstruirla a su costa; y, si para ello fuere necesario darle
mayor espesor, se tomar este aumento sobre el terreno del que construya la obra.
[Arts. 577 C. Espaa-857 inc. 6 C. Chile].
Comentarios:
Este artculo solo se ocupa del caso en que el propietario quiera dar a la pared una mayor altura;
pero puede tambin extenderse al caso en que se quiera dar mayor espesor a la pared por cualquier
causa. (Baudry, Bienes, V, n 968).29
Art. 1649.- Los dems propietarios que no hayan contribuido a dar ms elevacin,
profundidad o espesor a la pared, podrn sin embargo adquirir en ella los derechos de
medianera, pagando proporcionalmente el importe de la obra y la mitad del valor del terreno
sobre el que se le hubiere dado mayor espesor.
Comentarios:
Ntese que en cuanto a la reparacin que debe el que pida la medianera, el cdigo sigue aqu
otra regla que en el artculo 1647, pues puede segn aquel, pagar la mitad del valor actual y aqu [puede
pagar] el importe de la obra. Esto se hace as para evitar la especulacin desleal de uno de los vecinos,
que dejara que el otro haga la obra a su cuenta, para despus adquirir la mitad a bajo precio. (Baudry,
Bienes, V, n 967).31
Art. 1650.- Cada propietario de una pared medianera podr usar de ella en proporcin
al derecho que tenga en la mancomunidad. Podr, por lo tanto, edificar apoyando su obra en
la pared medianera o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor; pero sin impedir el
uso comn y respectivo de los dems medianeros.
[Art. 579 C. Espaa]-Arts. 1669-1693-1695-1681-2897 C.
Comentarios:
Pero un tercero no podra utilizar la pared medianera a ningn ttulo, sin el consentimiento de los
dos copropietarios.
1096
Este artculo no es ms que una aplicacin de los principios que rigen la copropiedad.
Art. 1651.- En caso de resistencia por parte de los propietarios,

se arreglarn por medio de peritos las condiciones necesarias para que la nueva obra no
perjudique los derechos de aquellos.
[Art. 1013 in fine C. Mxico].
Art. 1652.- En los casos sealados por el artculo 1648, la pared

contina medianera hasta la altura en que lo era antiguamente, aun cuando haya sido
edificada de nuevo a expensas de uno solo, y desde el punto donde comenz la mayor altura,
es propia exclusivamente del que la edific.
[Art. 1011 C. Mxico]-Art. 1648 C.
Art. 1653.- Cuando los distintos pisos de una casa pertenecen a

muchos propietarios, si los ttulos de propiedad no regulan la forma de hacer los reparos y
reconstrucciones, deben hacerse de la manera siguiente:
Las paredes maestras, techos y azoteas son de cuenta de todos los propietarios,
proporcionalmente al valor del piso perteneciente a cada uno. La misma regla es aplicable a
los corredores, puertas, pozos, cisternas, acueductos y dems cosas comunes a todos los
propietarios; as como tambin a las obras de polica referentes a todos ellos. Los sumideros
son, sin embargo, de cargo comn, en proporcin al nmero de aberturas que se hayan
hecho.
Es a cargo del propietario de cada piso o parte del mismo, hacer
y sostener el suelo sobre que anda, las bvedas, artesonados y los techos que cubran las
piezas que le pertenecen.
Las escaleras se construyen y sostienen por los propietarios de los diferentes pisos a
que sirven en razn al valor de cada piso.
Estn considerados como pisos de una casa los stanos, desvanes, porteras y
tejados.
[Art. 562 C. Italia-1014 C. Mxico]-Arts. 1693-1696 C.; 7 n 2 Reglamento del Registro
Pblico.
* Derogado por la Ley que reglamenta Rgimen de la Propiedad Horizontal decreto n 1909;
Gaceta n 215 del 23 de septiembre de 1971.
Comentarios:
Este modo de divisin ofrecera de particular que producira una mezcla de propiedad exclusiva y
1097
de copropiedad ... La prctica solo ofrece muy raros ejemplos de esta extraa copropiedad. (Baudry,
Bienes, V, n 986).35
El mero hecho de estar dividida en pisos o habitaciones una casa no borra la comunidad real y
efectiva, ya que el derecho de cada partcipe por ser absolutamente inseparable del edificio entero, lejos
de destruir presupone la existencia de la comunidad y est subordinado a la misma. (Sentencia del
Tribunal Supremo de Espaa de 1896 y 1897).
Art. 1654.- Las reglas establecidas para contribuir a los gastos de reparo y
reconstruccin de los techos y tejados de una casa perteneciente a muchos propietarios, se
observan tambin en caso de reforma de los terrados o azoteas.
Pero si el uso de stos no es comn entre los diversos propietarios de la casa, deben
los que tienen su uso exclusivo por este ttulo, contribuir con la cuarta parte de los gastos de
reparo y entretenimiento; las tres cuartas partes restantes, se sufragarn por los mismos y
los otros propietarios de la casa en la proporcin que se fija en el artculo precedente, salvo
los convenios particulares.
* Derogado por la Ley que reglamenta Rgimen de la Propiedad Horizontal decreto n 1909;
Gaceta n 215 del 23 de septiembre de 1971.
Comentarios:
La antigedad de los fundos hace nacer, entre propietarios vecinos, ciertas relaciones
que los obligan, a veces, los unos hacia los otros, a hacer algunas cosas. Estas obligaciones
nacen de pleno derecho entre propietarios colindantes, por el solo hecho de serlo. La
colindancia ha sido clasificada como un cuasicontrato, lo mismo que la comunidad y la
indivisin, que engendran tambin obligaciones. Sin embargo el cdigo no ha seguido ese
sistema; y ms bien en el Captulo VI lo pone entre las servidumbres, lo mismo que el
cerramiento. (Captulo VII). Es un error, porque no constituyen, como la servidumbres,
verdaderos derechos reales. Adems, las servidumbres no obligan al propietario, pues
consisten en una pura abstencin, mientras que los propietarios vecinos se deben los unos a
los otros prestaciones positivas, que son el objeto de obligaciones personales. (Planiol, I, n
2367).37
Art. 1655.- El propietario del ltimo piso de una casa, no puede sin el
consentimiento de los propietarios de los otros pisos, levantar otros nuevos, ni
hacer nuevas obras, cuya naturaleza tienda a disminuir el valor de la propiedad
de los otros, exceptundose siempre lo que concierne a la barandilla de las
azoteas.
* Derogado por la Ley que reglamenta Rgimen de la Propiedad Horizontal

decreto n 1909; Gaceta n 215 del 23 de septiembre de 1971.
1098
Art. 1656.- Los rboles que crezcan en la cerca medianera son comunes,
y cualquiera de los propietarios tiene derecho a pedir que se quiten.
Los rboles que se encuentren sobre la lnea divisoria entre dos
propiedades, se presumen medianeros cuando no hay ttulo o prueba en
contrario.
Los rboles que sirven de lmite, no pueden cortarse sino de comn
acuerdo, cuando la autoridad judicial ha reconocido la necesidad o conveniencia
de la corta.

CITAS BIBLIOGRFICAS
(s.f).
de Chile, 1942.
8. Op. Cit.
15. F. Laurent. Op. cit.0
18. [Cita omitida].
19. [Cita omitida].
20. [Cita omitida].
1099
21. Cdigos citados: [Para e l artculo 1640]: Artos. 654 Francia, 541 Italia, 2337 Portugal,
852 Chile.
23. Cdigos citados: [Para el artculo 1642]: Artos. 666, 667, 668 Francia, 565, 566, 567 Italia.
24. [Cita omitida].
25. Cdigos citados: [Para el artculo 1645]: Artos. 655, 656 Francia, 548, 549 Italia, 1004,
1005 Mjico.
30. Cdigos citados: [Para el artculo 1648]: Artos. 658, 659 Francia, 564 Uruguay, 2231
Portugal., 857 Chile, 1008, 1009, 1010 Mjico.
32. Cdigos citados: [Para el artculo 1649]: Artos. 660 Francia, 565 Uruguay, 2272 Portugal,
555 Italia.
33. Cdigos citados: [Para el artculo 1650]: Artos. 662 Francia, 855 Chile, 2330 Portugal,
551 Italia, 1013 Mjico.
36. Cdigos citados: [Para el artculo 1653]: Artos. 664 Francia, 396 Espaa, 1014 Alemania.
Pacifici-Mazzoni. Instituzioni di diritto civile italiano. 2 vols. 3ra. Edicin. Editorial Eugenio e
Filippo Cammelli. Firenze, 1886.
F. Garca de Goyena. Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil Espaol. I.
Imprenta de la Sociedad Tipogrfica-Editorial. Madrid, 1852.
M. Merlin. Repertoire de Jurisprudence. I. 5ta. Edicin. Garnery. Pars 1827.
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. III.
Delvincourt. Cours de Code Civil. I. 3 vols. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824.
J.M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil Espaol. 11 vols. 6 Edicin. Instituto Editorial Reus,
Madrid, 1943.
CAPITULO VI
Deslinde y amojonamiento
1100
Art. 1657.- Todo dueo de un predio, el usufructuario, o cualquier
poseedor en nombre propio, tiene derecho a que se fijen los lmites que lo
separan de los predios colindantes, si antes no se ha hecho el deslinde o si se ha
borrado o confundido el lindero por el tiempo; y podr exigir a los respectivos
dueos que concurran a ello, hacindose la demarcacin a expensas comunes.
Tambin tiene derecho si se ha variado (1) alguno de los mojones que
deslindan su propiedad, para pedir que el que lo ha movido lo componga a su
costa y le indemnice los perjuicios que la remocin le hubiere causado.
[Arts. 296 C. Costa Rica-842 C. Chile-732 C. Mxico]-Arts. 1488-1703 C.; 1461-
1464-1650-1663 Pr.
B. J. pags. 60-2869-3911 Cons. II-5336-7647.
---------
(1) Quitado, dice el modelo tico, y el original manuscrito de este Cdigo.
Comentarios:
Se ha criticado el mtodo del legislador de poner el deslinde y amojonamiento entre
las servidumbres, porque no es una verdadera servidumbre, sino ms bien una obligacin
legal impuesta a los propietarios vecinos, en su inters recproco; o ms bien una obligacin
que nace del cuasicontrato de la vecindad. (Aubry y Rau, II, n 1991. Laurent, VII, n 4772).
Sin embargo algunos piensan, para sostener que hay una servidumbre, que ste es un jus in
re aliena, en el sentido de que permite poner mojones sobre la linea reparativa, y que coloca
al vecino en la obligacin de mantenerlo y respetarlo. (Demolombe, XI, n 242)3. (Ver Baudry,
Bienes, V, n 901)4.
La accin de deslinde procede no solamente entre los predios rsticos, sino tambin
en los urbanos, pero con tal que haya entre stos una parcela sin construcciones, y no
cuando los edificios se tocan, porque esta accin slo se justifica cuando los lmites de dos
predios no se conocen. Por lo tanto, cuando entre dos predios urbanos existen verdaderos
lmites sealados y conocidos, la accin de deslinde no procede. La jurisprudencia francesa
va ms lejos an, reconociendo que cuando se encuentran entre dos predios signos
materiales que comunmente sirven de mojones, se debe presumir que los predios han sido
ya deslindados. [Entonces] la accin no procede, a menos que el demandante pruebe que
esos signos no fueron colocados por mutuo acuerdo. (Ver Baudry, Bienes, n 910)5.
Art. 1658.- La demarcacin de linderos se har conforme a los ttulos de

cada uno, y a falta de ttulos suficientes para el caso, conforme a lo que resulte
de la posesin en que estuvieren los colindantes.
B. J. pags. 60-1214-5336.
Comentarios:
Vase el estudio del Dr. Salvador Castrillo P., sobre El Deslinde, en el B. J. pag 4375.
1130
Algunos, siguiendo a Pothier, dicen que la accin de deslinde es mixta, porque tiene
de real y de personal; pero como nuestro cdigo lo coloca al deslinde entre las servidumbres,
debe considerarse que es una accin real.
Art. 1659.- Si los ttulos no determinaren los lmites ni el rea de cada

terreno, y la cuestin no pudiere resolverse por la posesin o por otro
medio de prueba de los permitidos en juicio contencioso, se har la demarcacin,
distribuyndose el terreno objeto de la contienda por partes iguales.
Art. 1660.- Si la extensin que resultare del conjunto de todos

los ttulos de los confinantes fuere mayor o menor que la de la totalidad del
terreno, el exceso o falta se distribuir proporcionalmente entre ellos.
Art. 1661.- Si los mojones hubieren sido colocados equivocadamente por un ttulo no
contestado, se rectificar el error sin que pueda oponerse la prescripcin.
[Art. 300 C. Costa Rica]-Arts. 897 inc. 4 C.
B. J. pag. 5336 Cons. II
Comentarios:
La accin de deslinde es imprescriptible, porque el deslinde es un acto de mera facultad. Pero
cuando se procede al deslinde o al amojonamiento una de las partes podra invocar la prescripcin de lo
que ha posedo exclusivamente, a fin de que se tome en cuenta al establecer la lnea divisoria y la
colocacin de los mojones. (Baudry, Bienes, V, n 917)10.
Art. 1662.- La mensura de un terreno, sea o no protestada, no basta por s sola para
probar la posesin ni la propiedad (1) del mismo terreno.
La mensura en juicio de propiedad, servir para resolver sta, una vez que sea
practicada conforme al Cdigo de Procedimiento.
Arts. 1766-1786 C.; 1402-1454-1462 Pr.
B. J. pags. 60-1214-2379 Cons. IV-3382 Cons. X-3748-4009-4902-5269 Cons. III-5759 Cons.
II.
--------
1131
(1) Las palabras subrayadas de este artculo no las tiene el modelo.
Art. 1663.- Si se ha quitado de su lugar alguno de los mojones que deslindan predios
vecinos, el dueo del predio perjudicado tiene derecho para pedir que el que lo ha quitado, lo
reponga a su costa, y le indemnice de los daos que de la remocin se le hubieren originado,
sin perjuicio de las penas con que las leyes castiguen el delito. (2)
[Art. 843 C. Chile]-Arts. 1657 inc. 2 C.; 1464 Pr.; 495 Pn.
--------
(2) No vemos gran diferencia entre este precepto y lo que dispone el inc. 2 del art.
1657 C. Ntese que fueron tomados cada uno de distinto modelo.
Art. 1664.- El deslinde y amojonamiento de los terrenos baldos, est sujeto a las
leyes y jurisdiccin administrativas. (3)
Arts. 1469 Pr.
B. J. pags. 60-4466-4652-5759 C.
---------
(3) Sobre leyes Agrarias y sus reformas respectivas, vase lo siguiente: Los decretos
legislativos de 15 de febrero de 1862; de 27 de marzo de 1865; de 13 de marzo y 2 de
octubre de 1873; de 12 de marzo de 1875 y los gubernativos de 8 de mayo de 1868 y de 6 de
junio de 1874. La ley agraria de 23 de marzo de 1877 (B. J. pag. 1149) y sus reformas de 2
de marzo de 1878 (B. J. pag. 1164), de 12 de febrero de 1879 (B. J. pag. 1164), de 4 de
setiembre de 1879 (B. J. pag. 1164), de 24 de noviembre de 1879 (B. J. pag. 1165), de 6 de
setiembre de 1880 (B. J. pag. 1165), de 16 de febrero de 1885 (B. J. pag. 1165), de 18 de
febrero de 1886 (B. J. pag. 1166), de 26 de marzo de 1887 (B. J. pag. 1166), de 16 de junio
de 1887 (B. J. pag. 1166), de 28 de febrero de 1889 (B. J. pag. 1167), de 3 de mayo de 1889
(B. J. pag. 1167), de 18 de junio de 1889 (B. J. pag. 1168), de 22 de junio de 1889 (B. J. pag.
1168), de 27 de mayo de 1891 (B. J. pag. 1168), de 11 de julio de 1891 (B. J. pag. 1169), de
17 setiembre de 1891 (B. J. pag. 1169), de 6 de diciembre de 1891 (B. J. pag. 1169), de 15
de diciembre de 1891 (B. J. pag. 1170). de 18 de diciembre de 1891 (B. J. pag. 1170), de 29
de agosto de 1893 (B. J. pag. 1170), de 22 de enero de 1895 (B. J.pag. 1178), de 22 de
enero de 1895 (B. J. pag. 1178), de 8 de marzo de 1895 (B. J. pag. 1179), de 8 de marzo de
1895 (B. J. pag. 1179), de 30 de mayo de 1895 (B. J. pag. 1179), de 18 de junio de 1896 (B.
J. pag. 1180), de 11 de noviembre de 1896 (B. J. pag. 1180), de 15 de diciembre de 1896, de
21 de mayo de 1897 (B. J. pag. 1180), de 21 de mayo de 1897 (B. J. pag. 1180), de 22 de
diciembre de 1898 (B. J. pag. 1181), de 22 de diciembre de 1898 (B. J. pag. 1181), de 22 de
diciembre de 1898 (B. J. pag. 1182), el Reglamento de Agrimensura de 15 de junio de 1899
(B. J. pag. 1183), de 6 de julio de 1899 (B. J. pag. 1184), de 30 de noviembre de 1899 (*) (B.
J. pag. 1184), de 30 de diciembre de 1899 (B. J. pag. 1202), y de 9 de enero de 1900 (B. J.
pag. 1202); la reforma al Reglamento de Agrimensura de 12 de agosto de 1905 (B. J. pag.
1305), la Ley Agraria de 20 de febrero de 1902, y sus reformas de 20 de julio de 1903, de 28
de julio de 1903, de 20 de junio de 1906, (B. J. pag. 782), de 20 de junio de 1906 (B. J. pag.
782) y de 4 de diciembre de 1911 (B. J. pag. 834), la Ley Agraria, vigente, de 2 de marzo de
1917(La Gaceta, Diario Oficial, Nos. 65 y 68 del 30 de marzo y 3 de abril de 1917), (**) y sus
reformas de 22 de marzo de 1917 (La Gaceta No. 66 del 31 de marzo de 1917), de 25 de
agosto de 1917 (La Gaceta N. 194, del 30 de agosto de 1917), de 5 de octubre de 1917 (La
Gaceta N. 229 del 11 de octubre de 1917), de 17 de enero de 1918 (La Gaceta N 18 de 22
1132
de enero de 1918), de 14 de marzo de 1919 (La Gaceta, N 69 del 26 de marzo de 1919), de
17 de setiembre de 1920, (La Gaceta N 221 del 27 de setiembre de 1920) reglamento de 19
de febrero de 1927 (La Gaceta, N 53 del 5 de marzo de 1927), y de 2 de julio de 1927 (La
Gaceta, N 148 del 2 de julio de 1927). (***)
Sobre terrenos ejidales, y sus mensuras, vanse las siguientes leyes: De 18 de abril
de 1859 (B. J. pag. 970), de 17 de mayo de 1877 (B. J. pag. 975), de 5 de marzo de 1881 (B.
J. pag. 817), de 9 de febrero de 1888 (B. J. pag. 818), de 16 de noviembre de 1896 (B. J.
pag. 833), de 9 de octubre de 1902 (B. J. pag. 833), de 27 de junio de 1906 (B. J. pag. 834),
de 3 de febrero de 1910 (B. J. pag. 271-978), de 7 de febrero de 1912, de 24 de abril de 1918
(La Gaceta, N 105, de 8 de mayo de 1918).
Sobre donacin de terrenos municipales para edificar, vase la ley de 8 de abril de
1859 (B. J. pag. 817).
--------
(*) Vase el informe de la Corte Suprema de Justicia sobre el ejercicio de la profesin
de los agrimensores extranjeros (B. J. pags. 179-180).
(**) Puede verse el proyecto de esta ley en las pginas 1439-1458-1470-1491 del
Boletn Judicial.
(***) Vase la importante circular sobre Reglas para la mensura de terrenos publicada
en la revista "El Foro Nicaragense", N 1, Tomo II pag. 32.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Decreto Gubernativo de 4 de enero 1848, derogado por el
Decreto Ejecutivo de 28 de enero de 1852 sobre venta de terrenos baldos. Reformado por el Decreto
Legislativo de 15 de febrero de 1862.
Decreto de la A.C. del Estado, de 5 de noviembre de 1852, reglamentando la manera de adquirir
terrenos baldos del Estado.
Ley de 3 de enero de 1912 (Ley Gaceta n 93 del 4 de mayo de 1917. B. J. p. 2566). Ley de 3 de
enero de 1912. B. J. p. 2609. (Vase B. J. p. 4395).
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia,
3. [Cita omitida].
5. Op. Cit.
1133
Pars 1903 - 1905.
Demolombe. Cours de Code Napolen, II. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris,
(s.f).
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. III.
CAPITULO VII
Del cerramiento
Art. 1665.- El dueo de un predio tiene derecho para cerrarlo o cercarlo (1) por todas
partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros predios.
-------
No se trata propiamente de una servidumbre, porque el derecho de cerrar y cercar es
una consecuencia del derecho de propiedad, y porque el que hace uso de l, no impone
ningn gravamen a alguno de sus vecinos, sino que se sirve de su cosa dentro de los lmites
de su derecho.
Art. 1666.- Si el dueo hace el cerramiento del predio a su costa y en su propio

terreno, podr hacerlo de la calidad y dimensiones que quiera, y el propietario colindante no
podr servirse de la pared, foso o cerca para ningn objeto, a no ser que haya adquirido este
derecho por ttulo o por prescripcin de diez aos, contados como para la adquisicin del
dominio.
Art. 1667.- Cuando el cerramiento se hiciere a expensas comunes y no pudieren

avenirse los interesados, el Juez determinar la forma del cerramiento y su materia.
Art. 1699 C.
Art. 1668.- El dueo de un predio podr obligar a los dueos de los predios
colindantes a que concurran a la construccin y reparacin de cercas divisorias comunes.
La cerca divisoria construida expensas comunes estar sujeta a la servidumbre de
medianera.
[Art. 846 incs. 1 y 3 C. Chile]-Art. 1647 C.
1134
CITAS BIBLIOGRFICAS
Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. V. 10me. Edition. Libraire de la Socite
du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905.
M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. I. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 -
1905.
CAPITULO VIII
De la servidumbre de luces y vista
Art. 1669.- Ningn medianero puede sin consentimiento del otro abrir en
pared medianera ventana ni hueco alguno.
[Art. 580 C. Espaa]-Arts. 1638-1639-1640 inc. 1-1650-1681-1695-1698 C.
B. J. pag. 3821.
Comentarios:
En este artculo se trata del caso en que la pared es medianera. La razn de esta
prohibicin la da Pothier: El muro medianero, dice, se hace para cerrar los predios, y para
apoyarse en l mismo, lo que se quiera apoyar. De all se sigue que cada uno de los vecinos
no puede, sin el consentimiento del otro, servirse del muro para otros usos, y por esa razn
no puede abrir en el muro ni ventanas ni huecos. Por lo dems, si fuera permitido al vecino
hacer aberturas en la pared medianera, se apropiara as exclusivamente de la parte de la
pared, en la cual el otro vecino no podra ya hacer ninguna obra o uso cualquiera. (Baudry,
Bienes, V, n 1025)1.
La facultad de abrir huecos o ventanas en una pared medianera se puede adquirir:
1. Por ttulo, esto es por un contrato o por testamento.
2. Por la prescripcin, que se cumplir si el otro vecino ha dejado subsistir las
aberturas por el tiempo requerido, pero con tal que las aberturas hayan podido provocar la
contradiccin del otro vecino. (Baudry, Bienes, V, n 1027)2. Segn nuestro cdigo la
servidumbre de luz no se prescribir en modo alguno. (Artculo 1670, inciso 2 C), pero no
dice lo mismo de la servidumbre de vista, que por ser continua y aparente, se puede adquirir
por prescripcin segn la regla general.
Art. 1670.- El dueo de una pared no medianera contigua a finca ajena no

puede (1) abrir en ella ventana ni hueco alguno para recibir luces, sino con el
consentimiento del vecino.
Los que se abran de nuevo o los que estuvieren abiertos por antiguos que sean, no
prescribirn en modo alguno.
1135
[Art. 581 C. Espaa]-Arts. 1640 inc. 1-1641 C.
--------
(1) Para aclaracin de este artculo, consltese el modelo espaol, el cual adopta una
doctrina distinta.
Comentarios:
Aunque este artculo habla de una pared contigua a la finca ajena, la misma regla se aplica a
fortiori, cuando la pared est situada a una distancia de la finca ajena, pero no bastante lejos, para que el
dueo pueda tener una vista sobre el vecino. (Baudry, Bienes, V, n 1029)4. Segn los principios
generales, cada propietario puede hacer absolutamente todo lo que quiera, y por lo mismo, abrir en su
pared aberturas sin ninguna restriccin; pero sera un conflicto, por las molestias o perturbaciones que le
ocasionara al vecino. Por esa razn el legislador admite esas restricciones al derecho de propiedad, con
un fin de inters general.
La facultad que tiene, segn este artculo, el dueo de una pared para recibir luces, solo existe
con el consentimiento del vecino, aun cuando se respeten las distancias que se indican en los artculos
1671 y 1672 C. Como la vista es ms incomoda que las luces, no se explica Por qu nuestro cdigo lo
establece con tanto rigor, cuando permite la vista si se respetan las distancias? Debera ser menos
estricto con las luces que con la vista.
Art. 1671.- No se puede abrir ventanas con vistas rectas, miradores, ni balcones u
otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre
la pared en que se construyan y dicha propiedad.
B. J. pag. 3810.
Comentarios:
La vista recta es la que se usa en la direccin del eje de la abertura; una ventana da
una vista recta cuando permite ver la finca del vecino sin tener que volver la cabeza ni a
derecha ni a izquierda. Toda vista que se usa en otras condiciones, es una vista oblicua.
Se puede decir que una vista es recta, cuando una perpendicular - o ms
exactamente an, la proyeccin horizontal de una perpendicular - al plano de la abertura
puede encontrarse en un punto cualquiera de la finca vecina; cuando ninguna de las
perpendiculares al plano de la abertura se pueda encontrar en la finca vecina entonces la
vista es oblicua. As, pues, cuando el lmite de la finca vecina forma un ngulo agudo con la
linea del edificio y de las ventanas, la vista ser recta u oblicua, segn las dimensiones de los
dos lados del ngulo; si este ngulo es recto u obtuso, la vista no podr ser ms que oblicua.
(Lo mismo, si el lmite de la finca vecina y la lnea de la venta son paralelas, la vista ser
recta u oblicua, segn que el lmite de la finca vecina llegue o no hasta la altura de la
ventana). Cuando se trata de un balcn o de un saliente se aplica la misma regla. As una
ventana en un balcn que da una vista oblicua, podra dar una vista recta sobre el plano
lateral. (Ver Baudry, Bienes, V, n 1031)6.
1136
Cuando la pared que separa las dos fincas, en la que se hacen los huecos o
ventanas, es medianera, la distancia legal se mide, no desde la mitad de la pared, como
opinan algunos, sino del extremo que queda del lado de la finca donde se hacen los huecos o
ventanas. (Aubry y Rau, II, n 1967. Baudry, Bienes, n 10368).
Art. 1672.- Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la

misma propiedad, si no hay medio metro de distancia.
B. J. pag. 3810.
Comentarios:
No hay en la ley ninguna restriccin en cuanto a la altura y tamao de las ventanas,
salvo que para las vistas oblicuas la distancia se calcula a partir del extremo de la ventana.
[Esto] puede obligar, en ciertos casos, a restringir el tamao de la ventana, a fin de mantener
la distancia legal.
Art. 1673.- Tratndose de vistas directas, se mide la distancia

desde la cara exterior de la pared, y si hubieren balcones u otras obras salientes
anlogas, desde su lnea exterior hasta la lnea de separacin de las dos
propiedades.
Cuando se trata de vistas de costado u oblicuas, se miden desde el lado
de la ventana ms prxima, o desde el saliente ms prximo hasta la dicha lnea
de separacin.
B. J. pag. 3810.
Art. 1674.- Lo dispuesto en los artculos 1671 y 1672 no es aplicable a los

edificios separados por una va pblica.
Comentarios:
Esta disposicin es solo para edificios. (Scaevola, X, p. 688)12.
Art. 1675.- Cuando por cualquier ttulo se hubiere adquirido derecho a

tener vistas directas, balcones o miradores sobre la propiedad colindante, el
dueo del predio sirviente no podr edificar a menos de tres metros de distancia,
1137
tomndose la medida de la manera indicada en el artculo 1673.
CITAS BIBLIOGRFICAS
2. Op. Cit.
4. Baudry, Op. Cit.
5. Cdigos citados: [Para el artculo 1670]: Artos. 676 Francia, 584., 585 Italia.
6. Baudry, Op. Cit.
8. Baudry, Op. Cit.
12. [Cita omitida].
Pars 1903 - 1905.
Q. M. Scaevola. Jurisprudencia del Cdigo Civil. X. Editorial Madrid Imprenta Ricardo Rojas.
Madrid, 1901.
CAPITULO IX
Del desage de los edificios
Art. 1676.- El propietario de un edificio est obligado a construir sus

tejados y azoteas de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio
suelo o sobre la calle o sitio pblico, y no sobre el suelo del vecino. Aun cayendo
sobre el propio suelo, el propietario est obligado a recoger las aguas de modo
que no causen perjuicio al predio contiguo.
[Arts. 1027 C. Mxico-586 C. Espaa]-Arts. 615-618-1584-1821 C.
Sin embargo, es permitida toda obra voladiza necesaria para que la pared
de separacin no se deteriore con el agua de las lluvias, con tal que el voladizo
se limite a este objeto, y que por su forma no cause ningn dao al predio ajeno.
1138
Art. 1814 C.
Comentarios:
Se admite generalmente por los autores que este precepto no importa la constitucin
de una servidumbre, sino solo el reconocimiento del derecho de propiedad, al cual no le
impone restricciones de ninguna especie. Si es una servidumbre, como parece indicarlo
nuestro Cdigo, se puede adquirir por prescripcin lo contrario, por ser una servidumbre
continua y aparente. Tambin por destinacin del padre de familia.
Art. 1677.- El dueo del predio que sufra la servidumbre de vertiente de

los tejados, podr edificar recibiendo las aguas sobre su propio tejado o dndoles
otra salida, y de modo que no resulte gravamen ni perjuicio para el predio
dominante.
Art. 1678.- Cuando un predio rstico o urbano se encuentre enclavado

entre otros de manera que no tenga comunicacin directa con algn camino,
canal o calle pblicos, estn obligados los dueos de los predios circunvecinos a
permitir por el punto de los predios contiguos en que sea ms fcil la salida, el
desage del central. Las dimensiones y formas del acueducto (1) de desage se
fijarn por el Juez, con informe de peritos y audiencia de los interesados y previa
la indemnizacin que corresponda, observndose en cuanto fuere posible
las reglas dadas para la servidumbre de paso.
[Arts. 1028 C. Mxico-588 C. Espaa]-Arts. 615-618-1572-1575-1584-1600-1614-
1628-1629-1636-1637 C.
--------
(1) Conducto de desage-dicen los modelos espaol y mexicano.
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. Cdigos citados: [Para el artculo 1676]: Artos. 681 Francia, 591 Italia, 833 Chile.
Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. V. 10me. Edition. Libraire de
Q. M. Scaevola. Jurisprudencia del Cdigo Civil. X. Editorial Madrid Imprenta Ricardo Rojas.
Madrid, 1901.
1139
CAPITULO X
De las distancias y obras intermedias para ciertas
construcciones y plantaciones
Art. 1679.- No se podr edificar ni hacer plantaciones cerca de las plazas,

fuertes, fortalezas y edificios pblicos, sin sujetarse a las condiciones exigidas
por las leyes, ordenanzas y reglamentos particulares de la materia.
[Arts. 1015 C. Mxico-589 C. Espaa]-Arts. 26 y sigts. Cdigo de Minera; 238-
241 Reglamento de Polica.
Art. 1680.- Las servidumbres establecidas por utilidad pblica o comunal,

para mantener expedita la navegacin de los ros, la construccin o reparacin de
las vas pblicas, y para las dems obras comunales de esta clase, se arreglan y
resuelven por leyes y reglamentos especiales; y a falta de stos, por las reglas
establecidas en este Cdigo.
[Art. 1016 C. Mxico]-Arts. 723 C. y nota correspondiente; 338-339-364-367-370-
371-374-375-376 Reglamento de Polica.
Art. 1681.- Nadie podr construir cerca de una pared ajena o medianera,
pozos, excusados, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos,
depsitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor o
fbricas que por s mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin
guardar las distancias prescritas por los reglamentos, o sin ejecutar las obras de
resguardo necesarias con sujecin en el modo a las condiciones que los
mismos reglamentos prescriban.
A falta de reglamentos se tomarn las precauciones que se juzguen
necesarias, previo dictamen pericial, a fin de evitar todo dao a las heredades o
edificios vecinos.
[Art. 590 C. Espaa]-Arts. 618-1579 C.; 1680 Pr.; 178 Reglamento de Polica.
B. J. pags. 694 Cons. II-5418-7667.
Comentarios:
La enumeracin de este artculo no es limitativa. Se puede extender a otras obras
que sean peligrosas o nocivas.
Art. 1682.- Estn obligados los vecinos a dar pega de sus casas, tanto en las paredes
y balcones como en las cumbreras.
[Art. 401 C. Costa Rica]-Art. 1646 Pr.
Art. 1683.- No se podr plantar rboles cerca de una heredad ajena sino a la distancia
de tres metros de la lnea divisoria, si la plantacin se hace de rboles grandes, y a la de un
metro, si la plantacin es de arbustos o rboles pequeos.
1140
Todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los rboles plantados a
menos distancia de su heredad; y aun cuando sea mayor, si es evidente el dao que le
cause.
[Arts. 591 C. Espaa-1018 y 1019 C. Mxico]-Arts. 618-1656-1816 C.; 1680 Pr.
B. J. pag. 3821.
Comentarios:
El derecho de conservar rboles y plantarlos a menor distancia puede adquirirse por prescripcin
de diez aos. Pero se discute en la doctrina el alcance de esta prescripcin. Si los rboles mueren
Tendr derecho de plantar nuevos rboles?
Es esta una restriccin al derecho absoluto de propiedad, que se impone por la naturaleza de las
cosas. Un rbol plantado muy cerca puede perjudicar al vecino, por sus ramas y sobretodo por sus
races. Sin duda todo propietario es dueo y seor de su heredad, pero debe respetar el derecho de otro,
y un rbol plantado muy cerca conduce, sino por el presente, al menos en el futuro, al peligro de un
perjuicio, que es lo que se trata de evitar en este artculo.
Sin embargo, se puede adquirir el derecho de plantar rboles a una distancia menor que la
sealada en este artculo.
1. Por ttulo.
2. Por prescripcin.
3. Por destinacin del padre de familia. Esto ltimo cuando las dos heredades, despus
separadas, habran pertenecido a un mismo dueo. (Baudry, Bienes, V, n 10142. Laurent, VIII, n 143).
Art. 1684.- Si las ramas de algunos rboles se extendieren sobre una heredad,
jardines o patios vecinos, tendr el dueo de stos, derecho de reclamar que se corten en
cuanto se extiendan sobre su propiedad, y si fueren las races de los rboles vecinos las que
se extendieren en suelo de otros, el dueo del suelo en que se introduzcan, podr cortarlas
por s mismo dentro de su heredad. (1)
[Art. 592 C. Espaa]-Arts. 1603-1656-1776-1816-2857 C.; 1680 Pr.
--------
(1) En el Cdigo de Mxico se exigue que se d previo aviso al vecino, a fin de que si
ste quiere y puede, traslade el rbol a otra parte, y para evitar contiendas que degeneren en
rias que trastornen el orden pblico.
Comentarios:
El derecho de cortar las ramas y races, no prescribe. Pero el vecino no puede cortar las ramas de
los rboles, sino reclamar que se corten; en cambio su derecho es ms enrgico con respecto a las
races, pues puede cortarlas por s mismo. La razn de esta diferencia es que el vecino cortar las races
como lo hara el propio dueo; en cambio para cortar las ramas se requiere cierta inteligencia y cuidado; y
si se dejara al vecino en libertad de cortarlas, podra, por mala voluntad o malicia, hacerlo con
menosprecio del rbol. (Baudry, Bienes, V n 1015)5.
N. del E.: [El autor comenta sobre este artculo lo siguiente]: Se permite aqu hacerse justicia por s
1141
mismo.
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. Cdigos citados: [Para el artculo 1681]: Artos. 674 Francia, 1017 Mjico, 941 Chile.
4. Cdigos citados: [Para el artculo 1683]: Artos. 671 Francia, 579, 581 Italia.
5. Baudry, Op. Cit.
C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. II. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia,
Italiana; V. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913.
Pars 1903 - 1905.
CAPITULO XI
De las servidumbres voluntarias
Art. 1685.- Todo propietario de una finca puede establecer en ella las
servidumbres que tenga por conveniente, y en el modo y forma que bien le
pareciere, siempre que no contravenga a las leyes ni al orden pblico.
[Art. 594 C. Espaa]-Arts. 615-1559-1565 C.
Art. 1686.- La constitucin de servidumbre se reputa como enajenacin en

parte de la propiedad del predio sirviente, y por lo mismo debe constar en
escritura pblica inscrita.
Arts. 2483 n 1-3936 C.; 13 Reglamento del Registro Pblico.
Los que no pueden enajenar sus cosas sino con ciertas solemnidades o
condiciones, no pueden sin ellas imponer servidumbre sobre las mismas.
[Art. 1030 C. Mxico]-Arts. 251-384-444-1491-2182-2201 y sigts.-2472-2564-
2757-2813-3455-3798-3902 C.
1142
Comentarios:
El nudo propietario tiene derecho de adquirir servidumbres durante el usufructo. Pero
el usufructuario no puede estipular, a favor del fundo usufructuado, de ninguna manera una
servidumbre.
El dueo de un predio que ya est gravado con servidumbre puede bien imponer otras
nuevas, pero siempre respetando los derechos adquiridos; como que si se tratare de
hipotecas. Esta es la regla, pues, fuera de lo que dispone el derecho comn, estn las
cuestiones que surgen del Registro.
Art. 1687.- Si fueren varios los propietarios de un predio, no se podr

imponer servidumbre sino con consentimiento de todos.
[Art. 1031 C. Mxico]-Arts. 1698-1700-1976-2183-2569-2570-2815-3257-3472-
3802-3803 C.
Art. 1688.- Si siendo varios los propietarios, uno slo de ellos adquiere
una servidumbre en otro predio, a favor del comn, de ella podrn aprovecharse
todos los propietarios; quedando obligados a los gravmenes naturales que traiga
consigo y a los pactos con que se haya adquirido.
[Art. 1032 C. Mxico]-Arts. 1695-1697-1700 C.
Art. 1689.- La concesin hecha por uno de los copropietarios

separadamente de los otros, obliga al concedente y a sus sucesores, aunque lo
sean a ttulo particular, a no impedir el ejercicio del derecho concedido.
Art. 1690.- El ttulo, y en su caso, la posesin de la servidumbre adquirida

por prescripcin, determinan los derechos del predio dominante y las
obligaciones al sirviente. En su defecto se regir la servidumbre por las
disposiciones del presente Ttulo que le sean aplicables.
Comentarios:
Cuando se trata de una servidumbre adquirida por prescripcin, los derechos del
predio dominante son reglados por la mxima Tantum praescriptum quantum possessum, [sin
embargo, su] aplicacin puede suscitar dificultades de hecho, variables segn los casos.
1143
Cuando la servidumbre es establecida por destinacin del padre de familia, la
extensin de la misma y su modo de ejercicio se determinan por el estado que las cosas
tenan. La regla de interpretacin es pues, distinta de la relativa al caso en que se establece
por ttulo, porque no es la voluntad de las partes la que se atiende, sino el hecho anterior al
nacimiento de la servidumbre, es decir, la intencin que tuvo el que fue dueo de los dos
predios. (Ver Aubry y Rau, III, n 2536. Baudry, Bienes, V, n 11277).
Art. 1691.- Si el dueo del predio sirviente se hubiere obligado, al

constituirse la servidumbre, a costear las obras necesarias para el uso y
conservacin de la misma, podr librarse de esta carga abandonando su predio
al dueo del dominante.
[Art. 599 C. Espaa]-Arts. 1562-1576-1578-1588-1696 C.
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. Cdigos citados: [Para el artculo 1685]: Artos. 6, 544, 686, 1133 Francia, 880 Chile, 1029
Mjico.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1690]: Vase nota al artculo 1574 C.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1691]: Repetido el artculo 1578 C.
[Comentarios introductorios al Ttulo XXXIII, DE LA COMUNIDAD DE BIENES]: Son bien

definidas las diferencias que en Derecho existen entre la comunidad de bienes, y la sociedad.
La sociedad supone un estado de cosas indivisas, pero en que los socios se unen con el
propsito de obtener un beneficio, una especulacin, con el fin de acrecentar la fortuna;
mientras que los comuneros no se unen con espritu de lucro, sino para el simple
aprovechamiento colectivo ordinario, y con el nico objeto ulterior de partir los bienes
indivisos.
No puede legalmente decirse que la comunidad de bienes slo tiene cabida a falta de
contrato o convencin, pues es bien sabido que tambin puede formarse una comunidad
como resultado de un acuerdo entre los condominios. [As] sucede, frecuentemente, cuando
varios se unen con el fin de comprar un inmueble o un bien cualquiera, sin pactar sociedad,
pues la caracterstica de la sociedad no se encuentra necesariamente en su origen, sino en el
1144
propsito intencional que las partes persiguen en conjunto.
Para aclarar este concepto Pont, n 571 en su Tratado sobre Contrato de Sociedad
expresa lo siguiente: Si bien es verdad que la comunidad se forma habitualmente ella misma
y sin contrato, por ejemplo, entre coherederos o legatarios, tambin lo es que puede ser el
resultado de un acuerdo de voluntades; por ejemplo. Si a duobus simul empta res sit.
Debemos reconocer por comunidad, a esa copropiedad simple; a esa indivisin inmvil; a ese
acercamiento; a esa coexistencia de intereses, ms que a su mezcla y a su unin. Mientras
que por sociedad debemos reconocer a la accin, al movimiento, a la intencin de las partes,
que toman un estado de comunin, no, precisamente, como un estado de goce y de reposo,
sino como un instrumento de ganancia, para servirse de l, a fin de poder realizar beneficios
contemplados. En una palabra, la comunidad y la sociedad se distinguen por el espritu que
las anima y por el fin que persiguen Hay un estado activo la prosecucin de un pensamiento
de lucro con objetos indivisos? [He] all un contrato de sociedad. Hay un estado de
pasividad, transitorio, cuya existencia inevitable no tiene otra razn de ser que la de
conducirse al estado contrario, o sea a la particin? [He] ah una comunidad
Lejos de constituir una comunidad de bienes los inmuebles y dems objetos indivisos
que correspondieron a una sociedad disuelta, ellos forman el haber o fondo social de la
misma, el cual es preciso liquidar para distribuir las ganancias y prdidas entre los que fueron
socios. Practican todas las operaciones jurdicas que tiendan a ultimar las relaciones jurdicas
que pudieran quedar pendientes entre los coasociados y en relacin con terceros. No puede
estimarse extinguida una sociedad mientras no resulten cumplidas todas las obligaciones
correspondientes al objeto de la misma.
La accin que compete a los socios para pedir la liquidacin de una sociedad disuelta,
es la accin pro socio, que es personal, porque nace de las obligaciones del contrato social.
Mientras tanto, las acciones que los comuneros tienen contra sus copropietarios, para pedir la
divisin de la cosa comn, si es entre coherederos, se llama familia erciscundae; y en los
otros casos de condominio, communi dividendo y pertenece al grupo que en la Instituta de
Justiniano se califican de acciones mixtas. Quaedan actiones mixtan causam obtinere
videntur, tam in rem quam in personam; qualis est familia erciscundae actio; item communi
dividendo; item finium regendorum. (Instituta Lib., IV, Tt. IV, p. 20)2. Algunos autores
modernos [las] han caracterizado como acciones reales (Laurent, XXVI, n 447 a 450)3.
(Vase B. J. p. 6423. Cons. III).
Del estudio de las legislaciones extranjeras ms importantes, parece deducirse que el
estado de comunidad ha sido considerado bien como un cuasicontrato, o bien como una de
las manifestaciones del contrato de sociedad. Los cdigos de Espaa (el nuestro) y los de
Italia, Austria, Portugal, Argentina y Mjico analizan la comunidad de bienes originada de un
estado especial del derecho de propiedad, que es el verdadero punto de vista desde donde la
materia debe ser estudiada. [sin embargo] representan todava mayor progreso [sobre este
asunto] los [Cdigos] de Alemania y Suiza, [que] distinguen y regulan por separado el
condominio pro indiviso (copropiedad romana), y la propiedad comn (copropiedad
germnica).
Los Cdigo de Chile, Guatemala y Colombia, inspirados en el antecedente romano,
consideran como un cuasicontrato el de la comunidad de bienes de una cosa universal o
singular entre dos o ms personas, cuando ninguna de ellas ha celebrado sociedad u otra
especie de convencin, estableciendo reglas adecuadas para la administracin, divisin y
terminacin de la comunidad. ( Libro 4, Tt. 33 de los citados cdigos)4.
El Cdigo de Argentina, imitando en ese particular al austraco, despus de definir el
condominio como un derecho real de propiedad perteneciente a varias personas por una
parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble, estudia muy detenidamente la materia en
relacin con las servidumbres comunes y aun con el estado especial que se produce cuando
los lmites de los colindantes se hallan confundidos. [Dicho cdigo], es en su conjunto, uno de
1145
los Cdigos de Amrica ms afortunados en el mtodo y desarrollo de la teora de la
comunidad. Nuestro Cdigo en este ttulo contiene un conjunto de disposiciones, tomadas en
su mayor parte del de Italia, y de Espaa y Chile; y en el artculo 2508, por la administracin
de la cosa comn entre los cuasicontratos.
El ejercicio de la accin communi dividendo exige, en primer trmino, y como requisito
esencial, que la cosa cuya divisin se pretenda sea poseda pro indiviso y en comn por actor
y demandado. Esta circunstancia es la que determina la facultad del copropietario para pedir
la divisin, y no puede afirmarse que existe posesin en comn o de consuno sino cuando los
bienes se posean colectivamente en inters y en nombre de todos los condminos, pero no
cuando con ttulo ms o menos perfecto se tienen o disfrutan individualmente, obrando el
poseedor en nombre propio como nico dueo. (Sentencia de 22 de junio 1904 Espaa).
Vendidos unos bienes posedos pro solido, y dirigida la demanda, no a anular la venta
fundndose en un dominio anterior pro indiviso, y en la ilegalidad de la posesin individual,
sino a dividir por mitad el precio como sustitutivo del inmueble enajenado, ni es congruente
con tal solicitud la accin communi dividendo, ni cabe alegar para el caso la
imprescriptibilidad de la misma, puesto que se trata de reclamacin de cantidad. Totum in
toto, et totum in qualibet parte.
La comunidad puede ser, tanto debida a un hecho accidental o voluntario, cuanto a
una estipulacin expresa. Por lo tanto es inadmisible la teora tradicional de que la comunidad
no sea a veces, nacida de un contrato; mientras que la sociedad existe nicamente mediante
la convencin.
El Cdigo austraco seala como fuentes de la comunidad el caso fortuito, la
convencin privada, la ley y la declaracin de ltima voluntad. El argentino solo reconoce la
convencin, los actos de ltima voluntad y la designacin de la ley. Nuestro Cdigo, que no
es casustico en este punto, no especfica los orgenes del condominio. (Vase el comentario
de Guilloard, Societ, n 455 y sig)5.
TITULO XXXIII
DE LA COMUNIDAD DE BIENES (1)
-------
(1) Sobre Leyes de comunidades, y sus reformas, vanse las siguientes: Los decretos
legislativos de 13 de julio de 1832 (B. J. pag. 816), de 5 de marzo de 1881 (B.J. pag. 817), de
17 de mayo de 1902 y de 29 de octubre de 1904 (Reglamento de polica, stima edicin
oficial, a pags. 302 y 308), de 16 de febrero de 1906 (B. J. pag. 975), de 20 de febrero de
1908 (B. J. pag. 977), de 3 de junio de 1914 (B. J. pag. 978), de 6 de agosto de 1918 (B.J.
pag. 2844).
Sobre bienes de Cofradas, vanse las leyes de 14 de octubre de 1899 (B. J. pag. 270) y de
19 de octubre de 1900 (B. J. pag. 751.)
Comentarios:
20 de febrero de 1917 (Gaceta n 37 de 26 de febrero de 1917)
Art. 1692.- La comunidad de bienes, en defecto de contratos o disposiciones

especiales, se regla por las prescripciones siguientes. (2)
[Art. 673 C. Italia]-Arts. 649-1582-1638 y sigts.-1657-1687-1767-1803-2695-2697-3178-3185
1146
C.
-------
(2) Deben tenerse en cuenta los arts. 750 y siguientes del Cdigo de Comercio, que
regulan la materia de copropiedad de los buques; y los arts. 154 y siguientes del Cdigo de
Minera que tratan de las comunidades mineras.
Art. 1693.- Se presumen iguales, mientras no haya prueba en contrario, las porciones
correspondientes a los partcipes de la comunidad. El concurso de los partcipes, tanto en los
beneficios como en las cargas de la comunidad, ser proporcional a sus partes respectivas.
[Art. 393 C. Espaa]-Arts. 848-1410 inc. 2-1653-1970 C.
Art. 1694.- Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los comuneros
est obligado a las deudas de la cosa comn como los herederos en las deudas hereditarias.
[Art. 2306 C. Chile]-Art. 1404 C.
B. J. pag. 1971.
Art. 1695.- Cada partcipe puede servirse de las cosas comues, siempre que las
emplee conforme a su destino usual y que no se sirva de ellas contra el inters de la
comunidad o en forma que impida a los otros partcipes utilizarlas segn sus derechos.
[Art. 675 C. Italia]-Arts. 1650-1798-2697-2860 n 3-3264 C.; 451 y 529 n 13 Pn.
B. J. pags. 5963-6030-7076 Cons. III.
Comentarios:
Cada uno de los copropietarios tiene derecho a intentar la reivindicacin contra un
tercero detentador de la cosa comn, para hacer establecer la existencia de su derecho a una
cuota abstracta de la cosa (Aubry y Rau, II, n 2217. Baudry, Bienes, V, n 2688).
Cada copropietario puede hacer inhumar en el mausoleo comn a los miembros de su
familia inmediata; y puede hacer sacar de las tumbas el cuerpo de una persona que no tena
derecho de ser enterrada ah. En una sepultura comn cada uno de los copropietarios puede
hacer que lo entierren a l mismo y a sus hijos; pero no a sus parientes colaterales o afines.
La viuda de uno de ellos no tiene derecho de enterrar a sus hijos de su primer matrimonio;
pero s para enterrarse ella misma. (Ver Baudry, Suc., VI, n 527)9.
Como el derecho de propiedad es absoluto, no puede pertenecer por el todo a dos
personas diferentes; pero varias personas pueden ser propietarios pro parte de una misma
cosa. Esto da nacimiento a un estado de indivisin que constituye la copropiedad. Cada uno
de los copropietarios es dueo de una cuota ideal o abstracta, de una fraccin del derecho de
1147
propiedad; el derecho de cada uno se extiende sobre cada porcin de la cosa, pero
encuentra un derecho igual de los otros copropietarios.
Esa indivisin inherente a la copropiedad es voluntaria o forzosa. En el cdigo se
encuentran casos de comunidad forzosa, como cuando los distintos pisos de una casa
pertenecen a diferentes personas. (Artculo 1653 C). Lo mismo se dice de muros y techos. El
caso de la medianera de paredes y cercas, es una indivisin forzada. En fin, en todos los
casos en que la copropiedad tiene por objeto cosas que por su destinacin son accesorios
indispensables a heredades que pertenezcan a propietarios diferentes. La copropiedad
forzada, tiene por carcter esencial, la imposibilidad de provocar la particin. Esta
imposibilidad puede resultar de un contrato, dentro de los lmites sealados en el artculo
1703 C.
Art. 1696.- Cada uno de los partcipes tiene derecho a obligar a los otros a que
contribuyan con l a los gastos necesarios para la conservacin de la cosa comn,sin
perjuicio de la facultad que tienen los primeros de eximirse de ella abandonando sus
derechos de copropietarios.
[Art. 676 C. Italia]-Arts. 1268-1562-1578-1645-1653-1654-1691-1749-1924-3141-3265-3851
C.; 1506 Pr.
B. J. pags. 3984 Cons. II-7153 Cons. IV.
Art. 1697.- A las deudas contradas en pro de la comunidad, durante ella, no est
obligado sino el comunero que las contrajo; el cual tendr accin contra la comunidad para el
reembolso de lo que hubiere pagado por ella.
Art. 2044 n 3 C.
Si la deuda ha sido contrada por los comuneros colectivamente, sin expresin de

cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, estn obligados al acreedor por
partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros para que se le abone lo que
haya pagado de ms, sobre la cuota que le corresponde.
[Art. 2307 C. Chile]-Arts. 1408-1924-1929-1930-1961-1970-3257 n 3-3280-3281-3386 inc. 2
C.
Art. 1698.- Ninguno de los partcipes puede hacer innovacin en la cosa comn,
aunque le reporte a todos ventajas si los dems no consienten en ello.
[Art. 677 C. Italia]-Arts. 1383 letra b)-1684-1687 C.; 1561 Pr.
Art. 1699.- Para la administracin y mejor disfrute de la cosa comn, son obligatorios
1148
los acuerdos de la mayora de los partcipes. No hay mayora, sino cuando los votos que
concurren al acuerdo representan la mayor parte de los intereses, que constituyen el objeto
de la comunidad. Si no se formare mayora o si el resultado de estos acuerdos fuere
perjudicial a la cosa comn, la autoridad judicial, a solicitud de parte, puede tomar las
medidas oportunas y nombrar tambin en caso necesario, un administrador.
Arts. 847-1348-1358-1710-2308-2815-3472 C.
Cuando parte de la cosa perteneciere privadamente a cada partcipe, o a alguno de

ellos, y otra fuere comn, slo a sta ser aplicable la disposicin anterior.
[Arts. 678 C. Italia-398 C. Espaa]-Art. 1506 Pr.
B. J. pag. 6225.
Comentarios:
Si el mandato para administrar la cosa comn ha sido confiado a uno de los
comuneros, siendo este mandante en inters del mandato y del mandatario, slo puede ser
revocado por el consentimiento de todos.
Otra cosa se dispone para la administracin de la comunidad que surge de la
herencia, porque sta ltima es una comunidad forzada establecida por la ley en inters de
todos los herederos. No es as en la comunidad creada por la libre voluntad de los
contratantes, en que se debe suponer que ha habido una autorizacin de los unos o los otros
para obrar en bien de todos, sujetando sus decisiones a la mayora. (Artculo 1348 C).
Art. 1700.- Cada partcipe tiene plena propiedad de su parte y los

aprovechamientos o frutos relativos a ella. Puede vender libremente, ceder, o
hipotecar esta parte, si no se tratare de derechos personales; pero el efecto de la
venta o de la hipoteca se limita a la porcin que debe corresponder al partcipe en
la divisin.
[Art. 679 C. Italia]-Arts. 630-1117-1256-1548-1687-1703-1710-1803 inc. 2-1976-
2569-2570-2697-3257 n 2-3799 n 6-3802-3803 C.
B. J. pags. 2508-5963-6225.
Comentarios:
Relativamente a la conservacin de la cosa o derecho objeto de la comunidad y a su
administracin, los principales derechos de los partcipes, son los siguientes:
1. Obligar a todos los dems a contribuir a los gastos necesarios para la
conservacin de la cosa comn.
2. Exigir de los otros comuneros se abstengan de hacer alteraciones en la cosa
comn, con la consiguiente reposicin de aquella a su estado anterior, o, si no fuere posible,
indemnizando los perjuicios originados a la comunidad.
3. Abandonar sus derechos de participacin en el dominio, si quieren eximirse de
subvenir a las expensas indispensables para la conservacin de la cosa o derechos
comunales.
4. Participar del mayor valor de lo comn cuando la cosa haya adquirido mayor
estimacin por circunstancias naturales o accidentales, siempre de modo proporcional a sus
1149
cuotas respectivas.
5. Tener a su favor la presuncin legal de igualdad en las cuotas de todos los
partcipes sobre la comunidad, presuncin que solo podr desvirtuarse ante convenio
expreso o demostracin contraria.
6. Servirse en su provecho de las cosas comunes, conforme a su destino usual, con
las limitaciones prescritas en el artculo 1695 C.
7. Vender libremente, ceder o hipotecar su parte, si no se tratare de derechos
personales.
Las obligaciones ms importantes de los condminos en sus relaciones con la comunidad
son las siguientes:
1. Contribuir a los gastos necesarios para la conservacin de la cosa comn.
2. Respetar el uso dado a la cosa comn, no aprovechndose de ella en perjuicio de
la comunidad.
3. Aportar a la comunin los bienes o derechos prometidos.
4. Cumplir en cuanto a los actos de administracin, los acuerdos de la mayora que
por su resultado no fueren perjudiciales a la cosa comn.
5. Respetar los derechos de terceros. En contrario, el artculo 2569 C., que dice que
la venta es de ningn efecto aun con respecto a la porcin del vendedor.
Art. 1701.- Los acreedores o cesionarios de un partcipe, pueden
oponerse a la particin a la cual se haya procedido sin su intervencin, e
intervenir en ella a su costa; pero no pueden impugnar una particin ya
ejecutada, excepto el caso de fraude o de particin realizada, a pesar de una
oposicin formal y sin perjuicio siempre de la facultad de hacerse rendir cuentas
de los derechos del deudor o cedente. (1)
[Art. 680 C. Italia]-Arts. 1349-1361 inc. 2-1706-1870-2226-2229 C.
--------
Comentarios:
Este artculo no solo habla de los acreedores, sino tambin de los cesionarios.
El acreedor no tiene derecho de exigir que la particin se haga de acuerdo con sus
intereses. Por ejemplo l no puede exigir que se adjudique de preferencia en el lote de su
deudor un bien fcil de embargar o imposible de ocultar. Si es hipotecario, no podra exigir
que se adjudique a su deudor el inmueble hipotecado. Su derecho se limita a exigir que la
particin se haga correcta y legalmente; esto es, que los lotes sean iguales en valores y en su
composicin. l puede exigir, si se subasta un inmueble, que tercero extrao puedan licitar,
aunque los coherederos fueran mayores y hubieran conducido en lo contrario. (Ver Coln y
Capitant, III, p. 728 a)16.
Art. 1702.- En la divisin de la cosa comn, debe procederse de tal

manera, que todos gocen de iguales ventajas, sin que para esto obste la parte
1150
que uno de los condueos haya tomado sin consentimiento expreso de los otros.
Arts. 1383-1714 C.
Art. 1703.- Nadie puede ser obligado a permanecer en comunidad y

puede cada uno de los partcipes, pedir la terminacin de sta.
Es, sin embargo, vlido el acuerdo que haya fijado la existencia de la
comunidad durante un tiempo determinado que no exceda de cinco aos,
prorrogables siempre por nuevos convenios.
[Art. 681 incs. 1 y 2 C. Italia]-Arts. 1349-1360-1380 inc. 2-1389-1390-1391-
1638-1647-1653-1656-1657-1666 C.; 1508 Pr.
B. J. pags. 437-1971-3709-5078-6277.
Comentarios:
Nemo invictus compellitur ad communionem. Nemo in communione potest invitus
detinere.
Por el derecho alemn es lcito pactar indivisin por tiempo indefinido,
pero si ocurre causa grave puede pedirse la divisin en cualquier tiempo. Tambin cesa la
indivisin a pesar del pacto a la muerte de alguno de los interesados, y cuando el acreedor de
un copartcipe embarga el derecho de ste y reclama la divisin.
Si se pactare la indivisin por ms de cinco aos, no es nulo, lo que pasa es que se
reduce al quinquenio. Sera lo mismo si se pactare por tiempo indefinido. Hay sentencias
francesas que declaran, sin embargo, que en este ltimo caso, el pacto es nulo por el todo.
(Baudry, Suc., VII, n 2185)18.
El acuerdo puede ser renovado; pero debe entenderse que la prrroga empieza a la
expiracin de los cinco aos. Si se hiciera antes, debe entenderse que la prrroga comienza
a correr inmediatamente; pues en cierta manera significa que ha novado la primera.
Sin embargo, en nuestro cdigo es absoluta la prohibicin de permanecer en
indivisin a los herederos, y se puede pedir la particin en cualquier tiempo, no obstante
cualquiera prohibicin del testador, o convenciones en contrario. (Artculo 1349 C). Ni
aunque sea por cinco aos.
A diferencia de lo que disponen otros cdigos, como el Cdigo francs, artculo 815,
que permite a los herederos estipular la indivisin por cinco aos. La validez del acuerdo de
que habla el inciso 2 de este artculo, queda slo para las otras comunidades distintas de la
herencia.
Lo natural habra sido reconocer el derecho perfecto de los herederos por
permanecer en indivisin por el trmino de cinco aos, que habran podido prorrogar
indefinidamente, como lo establece el Cdigo francs, artculo 815. Es cierto que es mas
conveniente que cada uno sepa lo que le corresponde, para que pueda disponer; pero deba
respetarse la voluntad libre y consciente de los herederos dice Machado comentando
nuestro artculo 1349.
La indivisin supone la existencia concurrente de derechos de la misma naturaleza
sobre el mismo objeto, y no existe entre personas que tienen sobre los mismos bienes
derechos de naturaleza diferente. (Baudry, Suc., VII, n 2156)19. Por ejemplo el usufructuario
y el nudo propietario no tienen derechos de la misma naturaleza, y, por lo mismo, la accin de
particin no puede ser intentada por el uno contra el otro.
1151
Cuando la nuda propiedad pertenece a varios y el usufructo a uno solo, se puede
pedir la licitacin de la nuda propiedad, sin que valga objetar que carecen de inters, porque
no pueden entrar en el goce mientras dure el usufructo; pues ellos tienen inters en
determinar su porcin en la cosa para facilitar la venta. Por lo dems, el inters importa poco;
lo esencial es que tienen derecho de demandar la particin.
Un copropietario bajo condicin resolutoria puede pedir la divisin; pero debe llamar
al propietario bajo condicin suspensiva, pues en caso contrario la particin efectuada sin la
intervencin de este ltimo no le sera apposable. Pero el propietario bajo condicin
suspensiva no puede demandar la divisin, porque solo tiene derecho a medidas de
conservacin. (Baudry, Suc., VII, n 2165)20.
Hay clusulas que no siendo de indivisin, producen efectos anlogos, y sin embargo
son vlidos, aunque excedan de cinco aos. Por ejemplo cuando se conviene que los
inmuebles partidos sern arrendados por un precio determinado, a una de las partes hasta la
mayor edad del ms joven de los pactantes. Lo mismo sera el hecho de adquirir en comn
bienes necesarios para una explotacin; o para procurarse en comn los recursos necesarios
a esa explotacin. La divisin que se hace bajo condicin resolutoria es vlida de una
manera definitiva. (Baudry, Suc., VII, n 2180 y sig)21.
El pacto de indivisin por cinco aos es renovable; y las partes no tienen necesidad
de esperar que expire el plazo fijado en la primera convencin; pero trataran en vano de
hacer una renovacin anticipada, para obligar la indivisin por ms de cinco aos a contar del
da en que hagan la renovacin; pues la voluntad evidente del legislador es que en ningn
caso el pacto exceda de cinco aos. Ser nula la renovacin o prrroga que se hiciere en el
acto mismo en que se pacta la indivisin por cinco aos. (Baudry, Suc., VII, n 2194)22.
Hay casos de indivisin forzada, como el de las servidumbres, y medianera. Tambin
el hogar de familia creado por la ley de 16 de enero de 1920; aunque no lo dice
expresamente, como en otras legislaciones, en la nuestra se desprende de su institucin.
En los casos de renovacin del pacto de indivisin Desde cundo corre sta? La
renovacin podra tener lugar mientras est corriendo el plazo que los comuneros
contrataron; faltar un ao, por ejemplo, para que se completen los cinco aos Debera
contarse los del nuevo plazo desde el da en que estos deben terminar o desde el da en que
el nuevo pacto se celebre? En el primer caso la indivisin existente vendra a durar seis aos;
en el segundo slo durara cinco aos, pero el plazo anterior estara en el hecho reducido a
cuatro aos.
Ante la disposicin del Cdigo francs que se limita a decir que la convencin puede
ser renovada, algunos tratadistas ensean que esta cuestin debe en el hecho ser apreciada
segn las circunstancias; pero Demolombe sostiene que es necesario establecer como cierto
que debe ser una regla de derecho de que los jueces no deben apartarse, que los comuneros
no deben jams ser obligados a permanecer en indivisin ms de cinco aos. Cualquiera que
sean a este respecto, las diferentes convenciones, antiguas o nuevas, que hayan podido
hacer.
Invoca Demolombe en apoyo de esta regla el artculo 815 Cdigo francs, que al
hablar de renovacin de la convencin, parece suponer que el trmino de ella ha expirado, y
la consideracin de que es evidente que el motivo esencial de la ley lo exige, porque de otro
modo nada sera ms fcil que suspender la divisin por medio de muchas renovaciones
anticipadas durante un tiempo muy largo. Concluye en consecuencia, que el tiempo fijado en
la nueva convencin debe aadirse al que an queda de la convencin anterior; de manera
que en total no haya ms que cinco aos durante los cuales la indivisin sea obligatoria.
En el Cdigo chileno la cuestin es clara, porque el artculo 1317 dice que cumplido el
trmino de cinco aos podr renovarse el pacto. Sin embargo la ley chilena no prohbe que
los nuevos pactos se celebren antes de cumplidos los cinco aos en vigor. En este caso,
1152
como la indivisin estipulada no puede durar ms de cinco aos, habra que descontar de l,
el tiempo que faltara para completar los cinco aos del pacto vigente, o sea la regla de
Demolombe.
Si de hecho se estipulara la indivisin por ms de cinco aos, por 10 o 15, por ejemplo
Qu valor tiene la estipulacin Es nula o vale por cinco aos? Los autores franceses,
apoyndose en una razn de analoga del artculo 1660 Cdigo de Francia, segn el cual el
pacto de retroventa no puede estipularse por un plazo que exceda de cinco aos, y si lo fuera
por ms, queda reducido a ese trmino. Estn en general de acuerdo en que la estipulacin
por ms de cinco aos no es por eso nula, sino que slo debe reducirse a cinco aos.
Demolombe sostiene que los que han consentido en permanecer en indivisin por 10
aos a fortiori han consentido en permanecer cinco aos, aunque el argumento pudiera no
ser siempre decisivo, como ocurrira si la convencin hubiere sido hecha con cierto propsito
que no pudiera realizarse en cinco aos. Coln y Capitant, opinan, sin embargo, que la
conversin es nula, porque forma un solo todo que no es posible desmembrar. Si los
codueos pactaron la indivisin por 10 aos, es sin duda porque ese plazo han credo
necesario para que su convencin produzca efecto. (Demolombe, III, n 687)23.
Art. 1704.- La autoridad judicial, puede, a solicitud de parte, si lo exigieren

circunstancias graves y urgentes, ordenar la cesacin de la comunidad, aun
antes de la poca convenida.
Si la cosa comn es indivisible, y los condueos no convienen en

que se adjudique a alguno de ellos, reintegrando a los otros el dinero,
se vender la cosa y se repartir el precio.
Arts. 1383 letra a)-1712-2531 n 3 C.; 1506-1510 Pr.
Cualquier comunero puede solicitar ante el Juez lo dispuesto en este

artculo.
Art. 1508 Pr.
B. J. pag. 6277.
Comentarios:
Cuando el usufructo se refiera a la parte de un copropietario, la cesacin de la
indivisin, solo podr exigirse por el propietario y el usufructuario juntamente. (Artculo 1527
C).
Art. 1705.- Sin embargo de lo dispuesto en el artculo anterior, (1) los

copropietarios no podrn exigir la divisin de la cosa comn cuando de hacerla
resulte inservible para el uso a que se destine.
[Art. 401 C. Espaa]-Arts. 1709-3285 n 4-3287 C.; 1511-1803 Pr.
1153
--------
(1) Debe entenderse que se refiere al artculo pre-anterior. El error
consiste en que el artculo que anotamos fu tomado del art. 401 del C. Espaa y
que este precepto habla del artculo anterior, que en el modelo corresponde al
1703 C. nuestro.
Art. 1706.- Los acreedores o cesionarios de los partcipes podrn

concurrir a la divisin de la cosa comn y oponerse a la que se verifique sin su
concurso. Pero no podrn impugnar la divisin consumada excepto en caso de
fraude, o en el de haberse verificado no obstante la oposicin formalmente
interpuesta para impedirla, y salvo siempre los derechos del deudor o del cedente
para sostener su validez. (2)
[Art. 403 C. Espaa]-Arts. 1247-1349-1361 inc. 2-1701-1870 C.
-------
(2) En realidad no encontramos diferencia sustancial entre lo dispuesto en
este artculo y el texto del art. 1706 C. Obsrvese que cada uno de ellos fue
tomado de distinto modelo.
Comentarios:
Es tendencia jurdica dar estabilidad a ciertos actos como la particin de bienes, y con
este fin da el derecho a los acreedores de los partcipes de intervenir en ella a su costa, de
hacer oposiciones y como consecuencia, a oponerse a la que se haga sin su intervencin y a
impugnar la realizada a pesar de una oposicin formal y tambin a impugnarla en caso de
fraude. Y aunque estos artculos se refieren a particin de bienes que estuvieren en
comunidad, creemos que son aplicables tambin a las particiones de herencias, puesto que
los coherederos pro indiviso, son tambin comuneros. Adems, si se pretende hacer una
particin extrajudicial, el inciso 2 del artculo 1361 C. permite a los terceros, que pueden ser
los acreedores de los partcipes, oponerse con un inters jurdico a que se haga particin
extrajudicial.
Ms, si no hubo oposicin y se verific la particin extrajudicialmente, se podr anular
o rescindir sta, de la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos. (Artculo
1393 C). Es notable que en los artculos 1701 y 1706, slo se habla del caso de fraude, esto
es, que no basta el perjuicio, para la procedencia de la impugnacin; salvo que se hubiere
realizado la particin sin la intervencin de los acreedores, o a pesar de una oposicin de
ellos.
La adicin en estos artculos del caso de fraude es una innovacin al derecho francs,
donde se discuti mucho si poda impugnarse solo por fraude una particin realizada sin que
se hubiere interpuesto ninguna oposicin, y se admiti generalmente que si los acreedores
intervinieron en la particin, no se poda impugnar ni an en caso de fraude. Por ltimo, para
que la accin pauliana proceda, bastar el fraude de los partcipes aprovechados, siempre
que se renan los requisitos necesarios para el ejercicio de esta accin, pues no es
necesario que todos los partcipes obren de mala fe.
1154
Art. 1707.- En los lugares en que por uso o costumbre est establecida la
comunidad de pastos, el propietario que quiera retirarse total o parcialmente del
ejercicio de esa comunidad, debe avisarlo con un ao de anticipacin, y al
terminar ste, perder el uso que ejercita o poda ejercitar sobre el predio de
otros, en proporcin al terreno que haya sustrado al uso de la comunidad.
[Art. 682 C. Italia]-Art. 1512 Pr.
Art. 1708.- Los propietarios de terrenos no cercados, no tienen derecho

a cobrar por el trnsito, permanencia o el pasto consumido por los ganados de
las otras haciendas, cuando sus dueos no los hayan aquerenciado o
pastoreado en dicho lugar; y no podrn pedir la desocupacin mientras no estn
cerrados.
Art. 3141 C.
Art. 1709.- La terminacin de la comunidad, no podr pedirse por los

copropietarios de cosas que, por motivo de la particin, dejaran de servir al uso a
que estn destinados. (3)
[Art. 683 C. Italia]-ARts. 1704-1705-3285 n 4-3287 C.
-------
(3) Este artculo contiene una repeticin de lo dispuesto en el art. 1705 C.
Art. 1710.- Ningn comunero puede tomar para s, ni dar a un tercero, los predios
comunes en todo o en parte, en usufructo, uso, habitacin o arriendo si no es de acuerdo con
los dems interesados.
Arts. 1700-1976-2569-2815 C.
En caso de que no se avinieren, cualquiera de ellos puede ocurrir al Juez de Distrito

de lo Civil respectivo, para que se saque en subasta el derecho de que se trate.
El Juez, al adjudicarlo al mejor postor, distribuir el valor entre los interesados,
conforme les corresponda; y en caso de ser cnon, renta o pensin, designar la persona
que ha de distribuirlos.
[Art. 1 Ley sobre Terrenos Comuneros de 8 de marzo de 1895 (1)].
Si la cosa admite cmoda divisin, los condueos pueden oponerse pidiendo la

particin de ella.
Art. 1712 C.
La subasta podr tener lugar en cualquier tiempo, mientras dure la comunin, sea en
el lugar donde est ubicada la propiedad, en el que existan la mayor parte de los comuneros
1155
o en el que se ventile cualquier juicio referente a la comunidad.
Arts. 2815-3141 C.; 269-1513 Pr.
B. J. pags. 3037 Cons. III-4958 Cons. II-7076 Cons. III.
--------
(1) La ley de 8 de marzo de 1895 se encuentra en el Boletn Judicial, a pag. 1179.
Art. 1711.- Ningn comunero podr explotar con cortes de madera, ni otros trabajos
semejantes, el terreno comn si no es de conformidad
con el artculo anterior. Tampoco podr trabajar potreros ni hacer otra clase de cultivos,
tomando mayor cantidad de terreno, (2) sin dejar a los dems un derecho igual en la
proporcin correspondiente.
[Art. 2 Ley sobre Terrenos Comuneros de 8 de marzo de 1895].
La accin de los comuneros respecto a lo que por este artculo y

los anteriores se les concede, no prescribe en ningn tiempo.
Arts. 1356-3141 C.; 1515 Pr.
B. J. pags. 2420-3655-4452-4958 Cons. II-5118-7076 Cons. III.
--------
(2) Tomando mayor cantidad de terreno que la que le corresponda por su derecho, ni
hacerlo en la mejor parte del terreno, sin dejar....etc., dice el modelo.
N.del E.: [El autor al margen de este artculo seala lo siguiente]:

limitacin de dominio
Art. 1712.- Cuando la cosa fuere invisible y los condueos no convinieren en que se
adjudique a uno de ellos, indemnizando a los dems, se vender y repartir su precio.
Art. 1713.- La divisin de una cosa comn, no perjudica a tercero,

el cual conservar los derechos de hipoteca, servidumbre u otros derechos reales que le
pertenecieren antes de hacer la particin. Conservarn igualmente su fuerza, no obstante la
divisin, los derechos personales que pertenezcan a un tercero contra la comunidad.
[Art. 405 C. Espaa]-Arts. 1700-1803 inc. 2 C.; 1510 Pr.
Comentarios:
Se refiere este artculo a los terceros con derecho a los bienes, anterior al fallecimiento del
1156
causante, los que no se modifican por la particin. (Vase Manresa, VII, p. 794)29.
Art. 1714.- Son aplicables a la divisin de las cosas comunes las

reglas relativas a la particin de la herencia.
[Arts. 406 C. Espaa-684 C. Italia]-Arts. 1349-1358-1359-1371-1372 y sigts.-1383-1390 y
sigts.-1401-3292 C.; 1505 Pr.
B. J. pags. 735 Cons. IV-4369-6030 Cons. III-6225-7153 Cons. V.
Comentarios:
Esto no es enteramente exacto, pues hay disposiciones relativas a la indivisin hereditaria, que
son peculiares de ella, y que no se aplican a las de la comunidades de bienes; por ejemplo lo dispuesto
en el artculo 1348. Tambin lo dispuesto en el artculo 1349, pues en las comunidades de bienes es
permitido el pacto de indivisin por un quinquenio. Ese pacto no obliga a los coherederos que pueden
pedir la particin no obstante convenciones en contrario.
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. [Cita omitida].
2. [Cita omitida].
4. [Cita omitida].
5. [Cita omitida].
9. Op. Cit.
10. Cdigos citados: [Para el artculo 1695]: Artos. 394 Espaa, 2710, 2718 Argentina.
15. Cdigos citados: [Para el artculo 1700]: Artos. 399 Espaa, 2712 Argentina., L. 55, Tit.
5, Parte 5. Art. 1688 C., B. J. # 406. Con. I.
16. [Cita omitida].
1157
19. Op. Cit.
20. Op. Cit.
21. Op. Cit.
22. Op. Cit.
23. [Cita omitida].
2726, 2728 Argentina.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1706]: Vase nota al artculo 1396 C.
28. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1710]: Arto. 1695, 1698 C.
29. [Cita omitida].
Demolombe. Cours de Code Napolen, XI. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris,
(s.f).
Italiana; II. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913.
M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. III. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur.
Pars 1903 - 1905.
F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. XI. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f).
Paris, 1843 - 1859.
T I T U L O XXXIV
DE LA POSESION
[Comentarios introductorios al Ttulo XXXIV. DE LA POSESIN]: La posesin, como derecho

separado e independiente del dominio, existe cuando el ejercicio del derecho reside en
persona distinta de aquella a quien legtimamente le pertenece. El fundamento principal de la
proteccin que se dispensa a la posesin, es el ser sta una presuncin legal de propiedad
que slo cede ante la prueba en contrario; si ha de respetarse la propiedad, preciso es
respetar la posesin, que no es ms que su ejercicio ostensible, su exterioridad, su visibilidad
y manifestacin, la misma propiedad aparente.
1158
La posesin presenta grados ms o menos perfectos, ya por la existencia o no
existencia de justo ttulo en el poseedor, ya por el conocimiento por su parte de no pertenecer
la cosa o el derecho que posee, o su conviccin o creencia de que el objeto posedo es suyo.
La posesin, por ello, ha sido comparada a una moneda falsa. Cuanto ms se aproxima
aparentemente a las legtimas, mejor circular, pudiendo su mismo poseedor engaarse y
creer que es verdadera, o llegar a ser desechada por todos como ilegtima.
Hay quien califica la posesin, aun la ms perfecta, como un hecho; otros como un
derecho, y an stos, ora le califican de derecho personal, ora de derecho real.
Para Winscheid no es ms que un hecho. En cambio Ihering, sostiene enrgicamente
su carcter de derecho. Barassi, armonizando eclcticamente ambas opiniones, afirma que
es un hecho protegido por la ley que le reconoce consecuencias jurdicas. Doctrina esta
ltima que concuerda en cierto modo con la de Savigny, segn la cual la posesin, en su
origen, es simplemente un hecho, pero que por sus consecuencias jurdicas y porque muchas
veces aparece el derecho del poseedor separado del hecho de la posesin, hay que otorgarle
categora de derecho independiente.
Nosotros creemos que la posesin de la cosas, como relacin correspondiente a la de
propiedad, constituye un verdadero derecho real.
Al poseedor, mientras lo sea, hay que concederle la facultad de disponer de lo que
cree suyo o se presume suyo, la facultad de disfrutar y como una consecuencia de ambas
facultades y de su buena fe y justo ttulo presunto, la facultad de excluir y con ella y para
hacer respetar en posesin, adems de los interdictos, una accin eficaz para destruir todo
derecho ms dbil que el suyo. Y para reclamar la cosa o derecho posedos donde quiera
que estn, no por la accin reivindicatoria, pero s por otra anloga, llamada en lo antiguo
publicano, y que podramos nombrar posesoria.
El derecho del poseedor slo cede ante el del verdadero dueo, si este puede
justificar o demostrar su dominio. El poseedor ante el Derecho Civil no es nunca el verdadero
dueo, porque la posesin supone la existencia de otro derecho ms fuerte, el dominio, al
cual se halla subordinado. Por eso a la posesin se la llama falso dominio, o derecho similar
al dominio.
Ahora bien: si todo lo expuesto es cierto Cmo negar a la posesin de las cosas
materiales, el carcter de derecho y de derecho real? La gran influencia de Savigny en esta
materia hace, sin embargo, que est bastante generalizado el error a nuestro juicio, de
considerar la posesin como un simple hecho, requisito necesario para el ejercicio de ciertas
acciones y susceptible de convertirse en derecho por la prescripcin. Heinecio sostiene lo
mismo e igual deduccin hacen Escosura y Caldern. (Morell y Terry, I, p. 401)1.
Consideran a la posesin como derecho real Maynz, Zachariae, Demolombe y otros:
Azcrate y Snchez Romn.
Se ha dicho algunas veces que la posesin es una institucin jurdica. Eso es un
error. La posesin es un hecho como la vida humana; no tiene nada de jurdica ni de
institucin; a no ser ms que en los medios empleados para proteger ese hecho o para
destruirlo.
Como la vida humana, el hecho de la posesin es generalmente protegido por la ley,
pero no siempre: la ley lo condena algunas veces mediante, la reivindicacin. Por lo mismo,
hay que guardarse de definir la posesin como lo hacen algunos diciendo que es el ejercicio
de un derecho. La posesin es el ejercicio de un derecho cuando ese derecho existe; pero
puede haber posesin sin existir ningn derecho que ejercer. (Planiol, I, n 2263)2.
La manera de analizar los elementos constitutivos de la posesin ha dado lugar a
interminables controversias. Las ideas expuestas por Savigny han sido rectificadas o
completadas por Ihering; y el libro de Savigny es hoy considerado, por la mayora de los
1159
jurisconsultos modernos, como un vejestorio. El punto principal del debate es saber el papel
que juega la voluntad en la posesin. Savigny hace del animus possidendi, el elemento
determinante y soberano que creaba la posesin verdadera; le opona el animus detinendi
(intencin de detener para otro) el cual reduca al poseedor al papel de un simple detentador.
De ah el nombre de Teora Subjetiva, que se le da a su sistema.
Ihering ha demostrado que la voluntad personal del poseedor no tiene ese poder
arbitrario sobre el hecho de la posesin, que se volvera al juego de un capricho. Sin
embargo, Ihering no suprime el elemento intencional; l cree que sin voluntad no puede haber
relacin posesoria. Por ejemplo: No hay posesin si quis dormienti aliquid in manu ponat. El
prisionero no posee sus cadenas.
Solamente que Ihering lo considera como implcitamente contenido en el poder de
hecho ejercido sobre la cosa. Segn Ihering se debe reconocer que existe posesin all
donde exista un poder fsico ejercido voluntariamente sobre una cosa. Y si l distingue la
simple detencin de la posesin verdadera, es porque en ciertos casos (arrendatario,
locatario, depositario, etc.), la causa possessionis es de tal naturaleza que implica detencin
de la cosa para otro. Este elemento accidental cumple entonces una funcin negativa;
excluye la posesin propiamente dicha y se vuelve una causa detentionis. Pero donde esta
causa destructiva de la posesin no es reconocida, el Juez debe admitir la existencia de la
posesin, basndose sobre el hecho exteriormente visible de la relacin posesoria. De ah el
nombre de Teora Objetiva.
La divergencia entre el punto de vista de Savigny y el de Ihering es capital. En el
sistema de Ihering toda relacin posesoria constituye una posesin propiamente dicha,
mientras no se establezca que la ley pone obstculo a que el efecto de la posesin se
produzca, o sea mientras no se pruebe la existencia de una causa detentionis fijada por la
ley.
En consecuencia si nos hallamos en presencia de una relacin posesoria en la cual el
legislador no ha decidido si existe posesin o mera detencin, hay que admitir que existe
posesin. La nocin de la detencin no puede ser extendida ms all de los lmites en los
cuales la ley la establece.
Por el contrario, en el sistema de Savigny es preciso, en todas las relaciones
posesorias problemticas (1725 C), admitir que hay mera detencin, sino se justifica el
animus domini. Savigny toma como punto de partida la detencin, que con la adjuncin del
animus domini se eleva al rango de posesin: Ihering, al contrario, toma como punto de
partida la posesin, que por consecuencia de un obstculo legal desciende al rango de mera
detencin.
Para mostrar grficamente la oposicin que existe entre los dos sistemas, emplea
Ihering una frmula algebraica. Designa la posesin con X., la detencin con y, el corpus con
C., el nimo comn a toda relacin posesoria con a, el elemento intencional que segn
Savigny debe aadirse a este animus en el poseedor con A., en fin, la disposicin de ley que
segn Ihering es obstculo a la posesin en ciertas relaciones posesorias con n.
La frmula de la teora de Savigny sera: x = a + A + c.
y = a + c.
La frmula de la teora de Ihering sera: x = a + c.
y = a + c - n.
Las dos teoras toman por base las condiciones legales a y c requeridas para la relacin
posesoria. Solamente segn Ihering la reunin de estas dos condiciones basta para
engendrar la posesin; mientras que segn Savigny solo engendra la detencin, y para que
se eleve al rango de posesin se requiere que se le agregue un elemento nuevo, que el
nimo sea como propietario, animus domini. Segn Ihering, al contrario, la posesin
1160
constituida por la reunin de a y c desciende a simple detencin cuando el factor negativo n
(causa detentionis) es un obstculo para que a + c produzca el efecto de posesin. (Ver
Claro Solar, VII, n 810 nota 61)3.
Distingue Savigny entre lo que los jurisconsultos modernos llaman el jus possidendi,
derecho de poseer, y el jus possessionis, los derechos de la posesin. Siendo la propiedad el
poder legal de gozar y disponer arbitrariamente de una cosa, el propietario tiene el derecho
indiscutible de poseerlo, porque sin la posesin no podra ejercer su derecho; esto es, el jus
possidendi.
Pero la posesin por s misma, aunque sea un estado de hecho, y no de derecho, da
lugar a derechos particulares; es protegida contra ciertas violaciones, y para asegurar esta
proteccin, se han establecido reglas sobre la adquisicin y la prdida de la posesin,
absolutamente, como si ella constituyera un derecho (Savigny, p. 37)4; el poseedor goza
adems de otras ventajas ste es el jus possessionis.
No obstante, en su manifestacin exterior y aparente la propiedad y la posesin
pueden confundirse, pues la posesin no es otra cosa que el ejercicio de los poderes que
estn contenidos en el derecho de propiedad. El propietario tiene el derecho de tener la
posesin de la cosa que le pertenece; pero puede variar que de hecho no la tenga.
Teniendo en cuenta esta jus possessionis consideraciones, no se estar jams
expuesto a confundir los trminos, y el derecho a poseer que se puede llamar jus possidendi.
Por jus possessionis los Romanos entendan el simple efecto de la posesin, considerado
bajo el aspecto de las ventajas que procura; el jus possidendi solo pertenece a aquel que
tiene el derecho a tener la cosa. As, el ladrn tiene el jus possessionis; es decir, que puede
valerse de los interdictos posesorios, por el slo hecho de detentar la cosa con intencin de
tenerla. Por el contrario, el propietario tiene el jus possidendi, aunque sea privado de la cosa.
(Maynz, p. 631)5.
Poseer una cosa es tenerla con poder: possidere viene de posse: poder. Hay dos
elementos en la posesin: 1. El hecho corpus, que consiste en detener la cosa; esto es,
tenerla con la mano. Poco importa que se la tenga por si mismo o por un intermediario. 2. La
intencin, animus; es decir, la voluntad de tener la cosa a ttulo de propietario, animus rem
sibi habendi, o animus domini. La intencin sin el hecho no es suficiente, ni el hecho sin la
intencin. La nuda detentio sine animo domini, no constituye una posesin; al menos una
posesin civil susceptible de producir efectos jurdicos, sino solamente una posesin natural
o detencin.
La posesin considerada en s misma, es un puro hecho; una persona goza de una
cosa, ella pretende ser su propietario de ella; o tener sobre la misma un derecho de usufructo
o de servidumbre y obra como tal. En todo eso no hay ms que un hecho, nada de jurdico.
Pero el hecho de la posesin unido a ciertas circunstancias, produce consecuencias jurdicas;
y por lo mismo conviene no confundir esas consecuencias jurdicas de la posesin que se
pudieran llamar jure possessionis, con el derecho de poseer, o sea el jus possidendi. El
derecho de tener la posesin, resulta de la propiedad, como que es la primera utilidad que se
deriva de ella; y este derecho solo pertenece al propietario, y a aquellos que tienen la cosa a
nombre del propietario (usufructuario, locatarios, prendarios). Ningn otro tiene el derecho de
poseer esa cosa. Al contrario, todo poseedor de hecho, cualquiera que sea, puede pretender
las consecuencias jurdicas de la posesin.
Etimolgicamente se hace derivar la voz posesin, possessio, de sedes, asiento y de
posse, poder. En consecuencia possidere, es posse - sedere, poder sentarse.
Definicin del Cdigo francs. (Artculo 2228): La posesin es la tenencia o goce de
una cosa o de un derecho, que tenemos o que ejercemos por nosotros mismos, o por otro
que lo tiene y ejerce en nuestro nombre.
1161
------
CAPITULO I
Reglas generales
Art. 1715.- Llmase posesin la retencin o disfrute de cualquier cosa o

derecho.
Los actos potestativos o de mera tolerancia, no constituyen posesin.
[Art. 474 Prrafo 1 C. Portugal]-Arts. 615-897 inc. 3-1570-1774-1791-1792-
1800-1801-3446 inc. 2 C.
Art. 1716.- Consrvase la posesin mientras dura la retencin o

disfrute de la cosa o derecho, o la posibilidad de continuar en ellos.
Comentarios:
Aquel que despus de haber tenido la posesin de un fundo, cesa de cumplir los
hechos que constituyen el elemento corporal de la posesin, no queda menos poseedor de
ese fundo por el solo hecho de que l conserve la intencin de poseer. Se dice, en ese caso,
que la posesin se conserva animo solo. Es una regla que nos viene del Derecho Romano.
Pero para que el animo solo conserve la posesin, es preciso que la cosa quede
materialmente a la disposicin del poseedor. Si un hecho nuevo sobreviene que sea un
obstculo para ello la posesin se pierde, no obstante la conservacin del Animus.
Art. 1717.- La posesin, como medio de adquirir, puede ser de
buena o de mala fe.
Art. 1718.- Posesin de buena fe, es la que procede de un ttulo, cuyos vicios no sean
conocidos del poseedor. Posesin de mala fe, es la que se verifica en la hiptesis contraria.
[Art. 476 C. Portugal]-Arts. 890-1745-1762-1781-1790-3433-3434-3494 C.
B.J. pag. 1827, Cons. V - 2379 Cons. IV - 6460 Cons. VI.
Art. 1719.- La posesin produce en favor del poseedor la presuncin de propiedad
1162
que las circunstancias podrn hacer ms o menos atendibles.
[Art. 477 C. Portugal]-Arts. 1466-1762-1763-1768-1773 C.
B. J. pags. 166 Cons. III-789 Cons. IV-2340-3148-4527 Cons. III-5403 Cons. III-6170-6258-
6889.
Comentarios:
Juris tantum.
Art. 1720.- La posesin se presume de buena fe en cuanto no se pruebe lo contrario,

excepto en los casos en que la ley, expresamente, no admita semejante presuncin.
Art. 1721.- nicamente pueden ser objeto de posesin, cosas y derechos

ciertos, determinados, y que sean susceptibles de apropiacin.
[Art. 479 C. Portugal]-Arts. 870-1438-1727 n 3-1797-2165-2473 C.
Art. 1722.- Pueden adquirir la posesin todos los que tengan uso de razn, y aun los
que carezcan de l en las cosas que puedan ocuparse libremente.
[Art. 480 inc. 1 C. Portugal]-Arts. 493-501-871 C.

Art. 1723.- En cuanto a las cosas apropiadas, pueden, los que carezcan de uso de
razn, llegar a poseerlas por medio de las personas que legalmente los representen.
Art. 1724.- Puede adquirirse y ejercitarse la posesin, tanto en el propio nombre como
en el de otro.
[Art. 481 inc. 1 C. Portugal]-Arts. 879-1488-1775-1787-1792 C.
Art. 1725.- En caso de duda, se presume que el poseedor lo es en el propio nombre.

[Art. 481 Prrafo 1 C. Portugal]-Arts. 879-880-1458-1775 C.
1163
N. del E.: [El autor refirindose a este artculo dice que esta disposicin] estaba repetida en el artculo
1775 el cual fue suprimido. Teora de Ihering.
Art. 1726.- Se presume que la posesin continua en nombre de quien la comenz. (1)
---------
(1) Lo dispuesto en estos dos artculos-1725 y 1726 C.-estaba sustancialmente repetido
en el art. 1775, el cual fu suprimido. (Vase la nota correspondiente a ese artculo).
Art. 1727.- El poseedor puede perder la posesin:
1. Por abandono.
Arts. 655-1769-1774-2121 C.
2. Por cesin a otro, a ttulo oneroso o gratuito.
Art. 1772 C.
B. J. pag. 474 Cons. VII-595.
3. Por la destruccin o prdida de la cosa, o por quedar sta, fuera del
comercio.
Arts. 870-1721-1769-2165-2473 C.
4. Por la posesin de otro aunque sea contra la voluntad del antiguo
poseedor, si la nueva posesin hubiere durado por ms de un ao.
Arts. 897-926-1735-1737-1772-1786-1805-1807 C.

B. J. pags. 507-595-2391 Cons. II.
Comentarios:
[Para el inciso 1]: Es ejemplo de prdida de la posesin por abandono de una cosa mueble el de
las monedas arrojadas a una multitud en ciertas ocasiones. Pothier pone tambin como ejemplo el de
ciertas cosas que se arrojan a la calle o en otra parte como inservibles y que no se quieren seguir
poseyendo. Como ejemplo de abandono de la posesin de bienes races puede servir el del dueo de la
finca perseguida por un acreedor hipotecario.
Se deja de poseer una cosa desde que otro se apoder de ella con nimo de hacerlo suyo; menos
en los casos que las leyes expresamente exceptan, dice el artculo 1783 C.
Art. 1728.- El ao deber contarse desde el hecho de haberse tomado (1) la nueva
1164
posesin; o si se hubiere tomado clandestinamente, desde que el hecho conste al
expropiado.
B. J. pag. 507.
--------
(1) De haberse tomado pblicamente la nueva posesin, dice el modelo.
Art. 1729.- La posesin de los bienes inmuebles, se adquiere por la inscripcin del
ttulo, con tal que haya durado un ao tanto la inscripcin como la tenencia de la cosa.
[Arts. 724 y 924 C. Chile]-Arts. 897 inc. 1-1736-1763-1786 C.
B. J. pags. 235 Cons. III-2391-3156-4673 Cons. II-7153 Cons. V.
Comentarios:
La transferencia y la transmisin de dominio, la constitucin de todo derecho real
exceptuadas, como he dicho, las servidumbres, exigen una tradicin; y la nica forma de
tradicin que para esos actos corresponde es la inscripcin en el Registro Conservatorio.
Mientras sta no se verifique, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y
derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningn derecho real, ni
tiene respecto de terceros existencia alguna.
La inscripcin es la que da posesin real, efectiva y mientras ella no se ha cancelado,
el que no ha inscrito su ttulo no posee; es un mero tenedor. Como el Registro Conservatorio
est abierto a todos, no puede haber posesin ms pblica, ms solemne, ms indisputable
que la inscripcin. En algunas legislaciones la inscripcin es una garanta, no slo de la
posesin, sino de la propiedad; mas para ir tan lejos hubiera sido necesario obligar a todo
propietario, a todo usufructuario, a todo usuario de bienes races, a inscribirse justificando
previamente la realidad y valor de sus ttulos. Y claro est que no era posible obtener este
resultado, sino por medio de providencias compulsivas, que produciran multiplicados y
embarazosos procedimientos judiciales y muchas veces juicios contradictorios, costosos y de
larga duracin.
No dando a la inscripcin conservatoria otro carcter que el de una simple tradicin de
la posesin conferida por ella, deja subsistentes los derechos del verdadero propietario, que
solamente podran extinguirse por la prescripcin competente.
Pero, como no slo los actos entrevivos, sino las trasmisiones hereditarias estn
sujetas respecto de los bienes races a la solemnidad de esta inscripcin, todos los referidos
bienes, a no ser los pertenecientes a personas jurdicas, al cabo de ciertos nmeros de aos
se hallaran inscritos y al abrigo de todo ataque.
La inscripcin sera entonces un ttulo incontrastable de propiedad, obtenindose as
el resultado a que otros queran llegar desde luego, sin que para ello sea necesario apelar a
medidas odiosas, que produciran un grave sacudimiento en toda la propiedad territorial. Son
patentes los beneficios que se deberan a este orden de cosas: la posesin de los bienes
races manifiesta, indisputable, caminando aceleradamente a una poca en que inscripcin,
posesin y propiedad, seran trminos idnticos. La propiedad territorial de toda la Repblica
a la vista de todos, en un cuadro que representara, por decirlo as, instantneamente sus
mutuaciones, cargas y divisiones sucesivas; la hipoteca cimentada sobre base slida; el
crdito territorial organizado y susceptible de movilizarse. Prrafo de Andrs Bello, Obras
Completas, T 9. Opusculus Jurdico, p. 453 y sigs16. (Vase Claro Solar, Tomo, VII, p.
1165
323)17.
Art. 1730.- Contra la posesin inscrita no se admitir otra prueba ms que

otra posesin igualmente inscrita; y mientras subsista la inscripcin, el que se
apodera de la cosa a que se refiere el ttulo registrado, no adquiere posesin de
ella ni pone fin a la posesin existente.
Arts. 898-1783-1784-1805 C.; 137-142 Reglamento del Registro Pblico.
En todo caso, prevalecer la inscripcin ms antigua. (2)

[Art. 728 C. Chile]-Arts. 1465-1736 C.
B. J. pags. 789 Cons. II-1835 Cons. V-3048-3382 Cons. IX-3764 Cons. IV-4482
Cons. III-4563 Cons. IV-4587 Cons. II-4636 Cons. III-4645 Cons. III-5269 Cons.
IV.
--------
(2) La disposicin de este artculo ha dado lugar a diversas
interpretaciones. Tomado casi textualmente de una legislacin que adopta
enteramente la doctrina de que la inscripcin en el Registro en la nica fuente de
toda posesin, algunos estiman que, siendo as, existe un notable rozamiento
entre lo dispuesto en el artculo y la teora general que sobre esta materia han
seguido nuestro Cdigo Civil y nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, y ha
aplicado nuestra jurisprudencia.
El autor chileno, don J. Clemente Fabres, refirindose a la legislacin
chilena, dice que por tal precepto debe entenderse que no corre la prescripcin,
ni aun la extraordinaria, contra un ttulo inscrito. (1)
Otros obedeciendo a un criterio ms benigno, piensan que debe admitirse
que corre la prescripcin extraordinaria, aun sin ttulo inscrito, y ensean que la
disposicin del artculo tan solo se refiere a la prescripcin ordinaria, la cual no se
adquiere nunca contra un ttulo inscrito, sino mediante otro ttulo igualmente
inscrito.
Otros finalmente, piensan que para la prescripcin ordinaria se necesita ttulo
inscrito, aun entre partes; y a este respecto afirman: que el dueo es un tercero
hasta cierto punto, esto es, que no es siempre posible que conozca el ttulo del
poseedor, sino por medio del Registro; aunque de esta manera se violenta el art.
897 inciso 1 C.; y llegan hasta decir que hay que borrar del Cdigo Civil el art.
898, por innecesario; advirtiendo que esos dos artculos (897 y 898), tomados del
Cdigo Civil de Costa Rica, son muy lgicos en aquella legislacin, en la cual no
existe la prescripcin extraordinaria.
Comentarios:
En verdad es muy difcil entender el alcance del artculo 1730, en relacin con los
artculos que tratan de la prescripcin y para cualquier solucin habr que tomar o violentar
algunas disposiciones de nuestro Cdigo, pues es preciso violentarlas en sentido distinto del
que tienen en las legislaciones respectivas de donde fueron tomadas, debido a las varias y
1166
opuestas fuentes echadas en un solo cauce.
Un criterio que puede ser racional, es el siguiente:
1. Para la prescripcin ordinaria se necesita ttulo inscrito, aun entre partes: el dueo
es un tercero hasta cierto punto, esto es, que no es siempre posible que conozca el ttulo del
poseedor sino por el Registro. Es verdad que con eso se violenta el artculo 897 inciso 1 C, y
que habra que borrar el artculo 898 por innecesario. Disposiciones ambas que tan lgicas
son en el Cdigo de Costa Rica, donde no hay prescripcin extraordinaria.
2 Para la prescripcin extraordinaria, no se necesita ttulo ni inscripcin entre partes.
Se gana con solo la posesin, que est obligado a ver con sus ojos el dueo. La inscripcin
nada nuevo le advertira.
3 Para tercero es necesaria la posesin inscrita cuando lucha con ttulo inscrito.
Artculo 1730 y semejantes, los cuales hay que entender que tan solo hacen referencia al
tercero del Registro (y al tercero dueo cuando se trata de la prescripcin ordinaria). Morell y
Terry hablan de este tercero dueo. As se conserva inclume el motivo de la ley hipotecaria.
4 Es tercero aun el nuevo adquirente a ttulo singular, por las razones que da
Caldern Neira (en desacuerdo con otros autores y sentencias espaolas), y porque, razn
toral, en nuestro cdigo no existe el conflicto que cre el inciso final del artculo 35 de la
nueva Ley Hipotecaria de Espaa; y es obvio que el nuevo adquirente se convierta en parte
desde que compra, lo que vale decir que solo no le perjudica la posesin ejercida con el
dueo anterior.
5 Para las acciones posesorias lo mejor es atenerse a la jurisprudencia
nicaragense, tan unnime y tan plausible.
Si la ley aceptara que el poseedor inscrito puede perder la posesin sin que se
cancele la inscripcin y por la sola entrega material del inmueble a la persona a quien quiere
transferirlo, o por el hecho de apoderarse otra persona del inmueble materialmente,
desaparecera toda fe en las anotaciones del Registro Territorial y todo el valor de la
institucin misma con la cual se ha querido dar a la propiedad de los inmuebles la estabilidad
y la publicidad destinadas a garantizarla y a dar al crdito hipotecario una base slida. Por
eso ha podido decirse que: La inscripcin es la que da la posesin real, efectiva; y mientras
ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su ttulo no posee: es un mero tenedor. Como el
Registro Conservatorio est abierto a todos, no puede haber posesin ms pblica, ms
solemne, ms indisputable que la inscripcin. (Claro Solar, VII, n 885)19.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Se pierde la posesin, dice Fabres, desde que otro
se apodera de la cosa o del derecho real con nimo de seor o dueo, excepto en dos casos:
1. Si el derecho est inscrito, pues entonces para perder la posesin, es necesario
que se cancele la inscripcin.
2. Si el usurpador tena la cosa a nombre de otro; y la enajena a su propio nombre, el
adquirente toma la posesin y pone fin a la anterior; excepto cuando el ttulo de sta es
inscrito. Pero en la nota 62 a que se remite (p. 420) dice que la ley ha querido dar a la
tradicin ficta de la inscripcin en el Registro del Conservador, no slo ms privilegios y
ventajas que a la entrega material, sino garantas que la hacen indestructible, pues la
posesin inscrita no termina jams, sino por otra nueva inscripcin y como consecuencia de
esto, no se da prescripcin, ni aun la extraordinaria contra un ttulo inscrito, o en otros
trminos, slo se da contra derechos reales no inscritos.
N. del E.: [El autor cita aqu a Claro Solar, auque no se pudo ver la pgina pertinente].
Art. 1731.- Por muerte del poseedor, pasa su posesin, en virtud de la ley,
1167
y con las mismas condiciones que si fuere efectiva, a sus herederos, contndose
desde el momento en que aquel falleciere.
[Art. 483 C. Portugal]-Arts. 881 inc. 2-991-992 inc. 3-1255-1761-1795-1802-
1809 C.; 2112 Pr.
En consecuencia, si otra persona pretendiendo tener derecho sobre los bienes de la

herencia, tomare posesin, se considerarn los herederos como despojados de hecho y
pueden ejercitar todas las acciones que competen a los poseedores legtimos.
Arts. 886-1133-1297-1301 C.
Art. 1732.- El poseedor tiene derecho a ser amparado o restituido a su posesin,

contra cualquier perturbacin o despojo.
El perturbador o despojante ser condenado, si sucumbe, en daos

y perjuicios. (1)
Arts. 1740 C.; 1650-1654-1655-1657-1658-1747 Pr.
B. J. pags. 1827 Cons. IV-5017 Cons. II-6307-6460 Cons. VI-6938.
--------
(1) Este inciso segundo no lo tiene el modelo portugus; en cambio en dicho modelo se
encuentra el artculo 492 que contiene sustancialmente la misma disposicin y que tambin
copiaron nuestros codificadores.
(vase art. 1740 C.).
Art. 1733.- El fundador que tema fundadamente, ser perturbado o despojado por otro,
puede pedir la intervencin de la justicia, a fin de que se intime al que le amenaza para que
se abstenga de hacerle agravio, bajo una multa de cien a mil pesos, segn el caso, adems
de los daos y perjuicios.
B. J. pags. 1114-3048-3821-4452-5516-5920.
1168
Art. 1734.- El poseedor que sea perturbado o despojado puede amparar su posesin
o restituirse por su propia fuerza y autoridad, siempre que su acto sea consecutivo al de la
agresin, o acudir a los Tribunales para que stos le amparen o hagan restituir.
[Art. 486 C. Portugal]-Arts. 1776-1777-1778 C.; 20 Reglamento de Polica.
B. J. pags. 474 Cons. VI-6307.
Comentarios:
Siempre que su acto sea consecutivo al de la agresin.
Por derecho natural es lcita la defensa de la persona y de nuestras cosas, Cum
aliter periculum effugere non possimus. De ah que, dada la agresin injusta, todas las leyes
positivas en armona con el derecho natural han tolerado la reaccin del agredido contra el
agresor injusto, dentro de los lmites de moderacin de la defensa legtima. Y como existen
ciertas ofensas que consumadas dejan trazas permanentes, por ello est tambin permitida
la continuacin del derecho de defensa conocido por los doctos con el nombre de derecho
realizado lcitamente; por los prcticos con el de vas de hecho lcitas. As, por ejemplo si
alguno queda despojado de la posesin de un fundo, puede muy bien volver enseguida en
posesin de lo suyo, siempre que lo haga sin violencia contra el que le despoj, esperando el
momento de la ausencia de ste. De igual manera, si otro introduce abusivamente un
acueducto en el fundo de un tercero, podr el propietario del mismo remover inmediatamente
el acueducto. (Giorgi, V, n 164)24.
Art. 1735.- Si la posesin fuere de menos de un ao, nadie podr ser

mantenido en ella o restituido judicialmente, sino contra aquellos cuya posesin
no sea mejor.
[Art. 488 inc. 1 C. Portugal]-Arts. 1727 n 4-1729-1778-1812-2511 C.; 1654 inc.
1-1657 fraccin 1 Pr.
B. J. pag. 507.
Art. 1736.- Se entiende por mejor, la posesin abonada por ttulos

legtimo; a falta de ste, o en presencia de ttulos iguales, tiene preferencia la
posesin ms antigua; si las posesiones fueren iguales, debe preferirse la actual;
si ambas fueren dudosas, se depositar lo que sea su objeto, mientras no se
decida a quien pertenece.
[Art. 488 Prrafo nico C. Portugal]-Arts. 1464-1465-1466-1729-1730-1763-1772
C.
B. J. pags. 507-2406-3048-3156.
Comentarios:
Beatus in jure qui possidettis
1169
Art. 1737.- Si la posesin hubiere durado ms de un ao, ser el
poseedor sumariamente mantenido o restituido, mientras no sea vencido en la
cuestin de propiedad.
[Art. 489 C. Portugal]-Arts. 1727 n 4-1778-1806 C.; 1651-1654 n 1 Pr.
B. J. pags. 474 Cons. VI-2406-3752-5017 Cons. II-6938.
Art. 1738.- Las acciones mencionadas en los artculos anteriores

no son aplicables a las servidumbres continuas no aparentes, ni a las discontinuas, a no ser
que la posesin se funde en un ttulo que
proceda del propietario del predio sirviente, o de aquellos de quien ste lo adquiri.
B. J. pags. 382 Cons. V-1454.
Comentarios:
Cuando se funda en un ttulo, desaparece la presuncin de precariedad o de mera tolerancia que
tiene las servidumbres discontinuas. Se ejerce entonces la servidumbre en virtud de un derecho, y puede
ser objeto de una accin posesoria.
Art. 1739.- Se reputa como no perturbado ni despojado de su

posesin, al que en ella fu amparado o restituido judicialmente.
Comentarios:
Por consiguiente, no se interrumpe la prescripcin, sino que se cuenta el tiempo intermedio.
Art. 1740.- Al amparado o restituido debern indemnizrsele los perjuicios que le

hubiere causado la perturbacin o el despojo, segn se establece en los artculos siguientes.
(1)
--------
Art. 1741.- La restitucin se realizar a costa del despojante en el lugar mismo del
despojo.
[Art. 493 C. Portugal]-Arts. 1260-1655-1658 Pr.
Art. 1742.- El poseedor de buena fe no responde del deterioro o prdida de la cosa, si

no di a ello causa.
1170
[Art. 494 C. Portugal]-Arts. 1300-1455-2073-2075 inc. 2-2620-2643-3433-3494 C.
Comentarios:
Quia quasi suam rem neglexit, nulla quacrelea est ante petitam hereditatem.
Art. 1743.- El poseedor de buena fe hace suyos los frutos naturales o industriales
producidos por la cosa, y que fueron cogidos antes del da en que ces la buena fe, y los
frutos civiles correspondientes a la duracin de la misma posesin de buena fe; pero si en el
momento en que la buena fe cesare hubiere pendientes frutos naturales o industriales, tendr
el poseedor derecho al resarcimiento de los gastos causados por aquella produccin,
y adems a una parte del producto lquido proporcional al tiempo de su posesin, relacionado
con el de la cosecha.
Las cargas se prorratearn igualmente entre los dos poseedores.
[Art. 495 inc. 1 y prrafo 1 C. Portugal]-Arts. 71-495 inc. 3-622-623-624-1246-1411-1484
inc. 2-1485-1745-1762-1884-2073-2211-2218-2219-2664-2680 n 3-2681-2692-2791 inc. 2
C.
B. J. pag. 1094.
Comentarios:
Son solamente los frutos los que hace suyo el poseedor de buena fe; no comprende los productos
que no tienen el carcter de frutos.
El poseedor es de buena fe cuando l cree que es propietario; cuando l se cree el verdadero
titular del derecho de propiedad, de la cual la posesin es su ejercicio Bona fides est illaesa conscientia
putantis rem suam esse, dice Voet. La buena fe del poseedor es pues basada sobre un error; l se cree
propietario, cuando en realidad no lo es. Pero para que esa buena fe le de derecho a los frutos, es
preciso que su error sea excusable, y solo tiene ese carcter, cuando el error se basa en un justo ttulo.
En otras palabras, para que el poseedor haga suyo los frutos, no es suficiente que l se crea
propietario, sino que es necesario que tenga un justo motivo para creerse como tal: justa opinio quaesiti
dominii; y esta condicin slo se cumple cuando posee en virtud de un justo ttulo. (Baudry, Bienes, V, n
293)29.
Se necesitan dos condiciones para que el poseedor sea de buena fe, para el efecto de
hacer suyos los frutos: 1. Que su posesin se funda en un justo ttulo. 2 Que l ignore los
vicios de su ttulo.
Yo compro un inmueble a una persona quien yo creo que es el verdadero propietario,
pero no lo es, a non domino quem dominum esse credideram. Esa venta ciertamente no me
hace dueo del inmueble; pero me servir de justo ttulo, para hacer mos los frutos.
El poseedor hace suyos los frutos porque se supone que los ha consumido. La
restitucin de varios aos de frutos acumulados podra significar la ruina del poseedor. Los
antiguos decan: Lautius vixit, non est locupletior. Se encuentran en efecto, dos personas
una frente a otra; el propietario, que ha sido negligente dejando su cosa en manos de otro y
el poseedor a quien no hay nada que reprocharle. Por lo tanto es natural que la prdida la
sufra el propietario.
La dispensa de la restitucin de frutos es pues nicamente para evitar el
1171
empobrecimiento del poseedor. (Planiol, I, n 229830. Baudry, Bienes, V, n 31631). Segn
esto, el poseedor deber devolver los frutos que ha consumido, pues no se podra arruinar
devolviendo los que todava ha conservado. As era segn el Derecho Romano; pero el
cdigo resuelve que en la prctica sta traera graves dificultades, y por eso no distingue.
Art. 1744.- El propietario de la cosa, puede, si sta es su voluntad,

conceder al poseedor de buena fe el derecho de terminar el cultivo y recoleccin
de los frutos pendientes, como indemnizacin de parte de los gastos de labranza
y del producto lquido que le pertenezca; el poseedor de buena fe que, por
cualquier motivo, se negare a aceptar esta concesin, perder el derecho de ser
indemnizado en otra forma.
[Art. 495 Prrafo 2 C. Portugal]-Arts. 621-630 C.
Art. 1745.- Se considera que ha cesado la buena fe desde el momento en que los
vicios de la posesin han sido denunciados judicialmente al poseedor, por la interposicin de
la accin o por probarse que eran conocidos del mismo poseedor.
[Art. 495 Prrafo 4 C. Portugal]-Arts. 891-1718-1761-2218-2219-2664 inc. 3-2791-3433-
3494 C.B. J. pags. 1827 Cons. V-2009-2181-6460 Cons. VI.
Comentarios:
El poseedor debe tener buena fe en cada percepcin de frutos, porque se considera cada
percepcin, como actos distintos y separados; de modo que si tuvo mala fe en una de ellas no perjudicar
a las dems. El poseedor de buena fe debe ignorar los vicios de su ttulo; de ah resulta que si hay varios
vicios, el poseedor debe ignorarlos todos. Desde el momento que l conoce uno slo de los vicios, ya no
es de buena fe, pues ya no existe la justa opinin quaesiti dominii. El poseedor ser de mala fe si conoce
los vicios del ttulo de su autor, pues esos vicios tienen que repercutir necesariamente sobre su propio
ttulo.
Como todo el que sostiene una pretensin debe probar los extremos en que la funda. As el
poseedor que pretende que es de buena fe, debe probar que tiene un justo ttulo; y se pregunta si
tambin tiene que probar que l ignoraba los vicios de su ttulo. Los autores resuelven la cuestin
negativamente, y as se ha resuelto por la casacin francesa. Fundndose en que la buena fe del
poseedor debe presumirse. Pero algunos sostienen que esta buena fe se presume menos fcilmente
cuando se basa en un error de derecho, pues entonces corresponde al poseedor la obligacin de probar
que ha incurrido en un error de Derecho (Aubry y Rau,II, n 20634. Demolombe, IX, n 61535) Segn
nuestro cdigo el error de Derecho constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en
contrario. (Artculo 1762, inciso 2 C). Es una cuestin que los jueces aprecian soberanamente.
Como la ley considera al justo ttulo, en cuestin de frutos, como uno de los elementos
de la buena fe, se admite generalmente que el ttulo putativo equivale al ttulo real. Ttulo
putativo es el que slo existe en la opinin del poseedor, quien cree en la existencia de un
ttulo que en realidad no existe. Como ejemplo de ttulo putativo se puede ocurrir a la teora
de los contratos inexistentes: una donacin o venta de un inmueble en documento privado.
Pero es mejor referirse a la hiptesis tpica, de cuando una persona posee en una extensin
no comprendida en su ttulo y l cree de buena fe que su ttulo comprende toda esa
extensin, que es objeto efectivo de su posesin. El adquirente, el heredero, el poseedor de
1172
inmuebles que supone que estn comprendidos en la venta, o en la sucesin, solo poseen en
virtud de un ttulo putativo; y son sin embargo, poseedores de buena fe.
Otro ejemplo clsico de ttulo putativo es el del heredero o legatario aparente, que
poseen como sucesores creyendo que son tales como pariente ms prximo, ignorando que
existe otro pariente de grado ms prximo que viene a reclamar su derecho; o un legatario
instituido en un testamento falso, o revocado y que posee ignorando la falsedad o revocacin
del testamento. Todos los autores estn de acuerdo que en estos casos el poseedor tiene
que probar su buena fe, es decir justificando que por un error crea en la existencia de un
ttulo vlido, traslativo de propiedad. Vase el artculo 1781 y nota a ese artculo).
La cesacin de la buena fe resulta de toda circunstancia, cualquiera que sea su
origen, que haya podido revelar al poseedor los vicios de su ttulo; no es necesario una
demanda. Como se trata de una cuestin de hecho, el Juez determinar el momento preciso
en que ces la buena fe. Pero la buena fe es personal y por lo mismo un heredero de un
poseedor de mala fe que ha ignorado los vicios del ttulo, puede ser de buena fe. A la inversa,
el adquirente a ttulo particular, que conoce los vicios del ttulo es poseedor de mala fe, aun
cuando su autor era de buena fe.
En verdad, la demanda no es suficiente para que cese la buena fe, pues el poseedor
puede seguir creyendo en la validez de su ttulo durante todo el juicio. La verdadera razn es
que la sentencia se retrotrae a la fecha de la demanda y los litigantes no deben sufrir las
lentitudes de la justicia. (Aubry y Rau, II, n 20636. Laurent, VI, n 221, 22237. Baudry, Bienes,
V, n 315, 322 al 32438. Demolombe, IX, n 63039).
Obsrvese que existen importantes diferencias entre la buena fe para prescribir y la
buena fe para adquirir los frutos.
1. Para prescribir en 10 aos la buena fe solo se exige que exista al momento en que
se adquiere. Mala fides superveniens usucapionem non impedit; para los frutos, cesa en el
momento en que el poseedor conoce los vicios del ttulo. La razn de esta diferencia, segn
Aubry y Rau, es que la prescripcin adquisitiva reposa sobre la posesin, es decir, sobre un
estado de cosas permanente, cuyo carcter se determina de manera invariable, segn las
circunstancias que la han acompaado en su origen. Al contrario, la adquisicin de los frutos
reposa sobre una percepcin operada de buena fe; y cada acto de percepcin constituye un
hecho aislado, cuyo carcter es independiente de las percepciones anteriores. (Aubry y Rau,
II, n 206 nota 22)40.
2. El heredero de un poseedor de mala fe hace suyo los frutos si l ignoraba los
vicios del ttulo con que posea su autor artculo. Artculo 1761 C. Al contrario, aunque el
heredero sea personalmente de buena fe, no puede prescribir en 10 aos, si antes era de
mala fe, pues hay que atender al origen de la posesin, que se supone era viciosa. 3 Segn
los autores, un ttulo nulo por defecto de forma, no es justo ttulo para prescribir en 10 aos
as lo dice el Artculo 2269 Cdigo de Francia, aunque segn nuestro Cdigo esta cuestin no
es clara.
Pero ese ttulo nulo por defecto de forma indudablemente puede servir para adquirir
los frutos, porque la ley habla de un ttulo cuyos vicios ignora el poseedor, sin hacer ninguna
distincin. De suerte, pues, que segn todo lo anterior, un poseedor podra ser al mismo
tiempo, de buena fe para adquirir los frutos, y de mala fe para prescribir, o vice versa.
Art. 1746.- Siempre se presume de mala fe al despojante violento.

[Art. 495 Prrafo 5 C. Portugal]-Arts. 892-895-1812-2150 inc. 2 C.; 494 Pn.
1173
Art. 1747.- El poseedor de mala fe responde de prdidas y daos, a no ser que
pruebe que no proceden de negligencia o culpa suya, y tambin es responsable de las
prdidas y daos accidentales, si se prueba que stas no se hubieren realizado de hallarse la
cosa en posesin del que obtuvo fallo favorable en el juicio.
[Art. 496 C. Portugal]-Arts. 633-634-646 y sigts.-653-1246-1300-2026-2073-2077-2166-2169-
2623-2625-3381-3387 C.
B. J. pags. 597 Cons. III-1827 Cons. IV-6460 Cons. VI.
N. del E.: [El autor hace la observacin que en vez de la palabra] accidentales [debera decir]:
incidentales.
Art. 1748.- El poseedor de mala fe est obligado a la restitucin de los frutos que la
cosa haya producido o podido producir mientras la retuvo en su poder.
[Art. 497 C. Portugal]-Arts. 2073 inc. 2 C.; 537 Pr.
B. J. pags. 597 Cons. III-2009 Cons. III-4931 Cons. VII-6958 Cons. IV
Comentarios:
Poseedor de mala fe es el que posee sin ttulo; el que interrogado sobre la causa de su posesin
responde: yo poseo porque poseo, possideo quia possideo; o el que posee en virtud de un ttulo cuyos
vicios no ignora. Este poseedor debe restituir no solamente los frutos percibidos, sino tambin los que ha
podido percibir mientras retuvo la cosa en su poder. Debe tambin responder de los frutos percibidos de
buena o de mala fe por un tercero detentador a quien l haya trasmitido la cosa usurpada. Igualmente
debe los intereses de los frutos desde el da de la demanda; y podra ser condenado a pagar intereses
aun desde una fecha anterior, a ttulo de daos y perjuicios. Pero se deben deducir los gastos, porque
non sunt fructus nisi deductis impensis. (Vase nota al artculo 1472 C).
Art. 1749.- Tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe tienen derecho a ser
indemnizados de los gastos que hubieren hecho para la conservacin de la cosa; pero
nicamente el poseedor de buena fe goza del derecho de retencin mientras no se le pague.
[Art. 498 inc. 1 C. Portugal]-Arts. 624-694-1544-1696-1744-1754-2236-2622-2692-2733 inc.
2-2835-2840-2893-3443 C.
B. J. pags. 2485 Cons. II-3379-4319-5351 Cons. II.
Comentarios:
Los gastos necesarios son los que gravan la cosa o aquellos sin los cuales habra perecido o
deteriorndose: Quae si factae non sit res aut peritura aut deterior futura sit, y que son debidos aun al
poseedor de mala fe.
En Derecho Romano, segn la opinin ms comn, se conceda el derecho de retencin al
poseedor de mala fe, para los gastos necesarios mientras que se le negaba para las mejoras. En Francia
los autores y la jurisprudencia se dividen en opiniones contrarias. (Demolombe, Bienes, 68243. Aubry y
Rau, III, n 256 nota 1344).
La verdad es que, si el poseedor, mantenindose en la posesin ilegtima se ve obligado a gastar
1174
para la conservacin o mejora de la cosa, imputet sibi, y considrese contento con que la ley no vea en
sus obras el propsito de gastar a riesgo y peligro suyo, y le conceda un crdito. Su deber es buscar al
propietario y restituirle la cosa o legitimar la posesin; y pretendera demasiado si quiere el derecho de
retencin en garanta del reembolso.
Art. 1750.- Del importe de los referidos gastos, se deducir el rendimiento lquido de
los frutos recibidos.
Art. 1751.- Si la restitucin comprende diversas cosas, slo procede la retencin

respecto de las que hayan recibido mejoras.
Art. 1752.- Lo mismo el poseedor de buena fe que el de mala fe, tienen derecho a
retirar las mejoras tiles que hayan hecho en la cosa, siempre que puedan hacerlo sin
detrimento de sta.
[Art. 499 inc. 1 C. Portugal]-Arts. 632-1124-1299-1383 letra b)-1498 inc. 2-1696-1698-2622-
2692-2840-2893-3375-3751-3774-3850-3852-3918 C.
Art. 1753.- Llmanse mejoras tiles las que no siendo indispensables para la
conservacin de la cosa, aumentan su valor.
Art. 1754.- Cuando pueda ocasionarse detrimento por retirar las mejoras, el
reivindicador satisfar al poseedor de buena fe el valor de aquellas; no hacindolo, el
poseedor de buena tiene derecho de retencin. (1)
[Art. 499 Prrafo 2 C. Portugal]-Arts. 629-630-1471-1749-2893 C.
B. J. pags. 199-301 Cons. IV-6030 Cons. V-6460 Cons. VII.
---------
(1) El modelo portugus dice literalmente as: "Cuando pueda ocasionarse detrimento por
retirar las mejoras, satisfar el que haya ganado el pleito a su contrario el valor de aquellas
en el momento de hacerse la entrega; no hacindolo, si el vencido posey de buena fe, tiene
el derecho de retencin".
1175
Anotaciones al pie de pgina del artculo: La mayor parte de las legislaciones extranjeras conceden el
derecho de retencin solamente al poseedor de buena fe. (706, 708, 709 Italia. 453 Espaa. 2455
Argentina). El Cdigo de Uruguay se lo concede al poseedor de mala fe, pero slo para las mejoras
necesarias. (Vase tambin el artculo 2447. Argentina.).
Art. 1755.- El valor de los beneficios o mejoras ser calculado

por su coste, si no excediere ste del valor real de aquellas al tiempo de la entrega.
En caso contrario, no puede el vencido percibir ms que aquel
valor.
[Art. 449 Prrafo 4 C. Portugal]-Arts. 2077-2849-2850 C.; 537 Pr.
Comentarios:
Quid minus inter expensum et melioratum.
Art. 1756.- El poseedor de buena fe puede retirar las mejoras de lujo que haya hecho,
siempre que en la operacin no se deteriore la cosa. En el caso contrario, no puede retirarlas
ni reclamar su valor.
[Art. 500 inc. 1 C. Portugal]-Arts. 1498 inc. 2-2893 C.
Art. 1757.- Se entienden por mejoras de lujo, aquellas que, sin aumentar el valor de la
cosa a que se adhieren, sirven slo para recreo del poseedor. (1)
--------
(1) Las mejoras pueden ser necesarias, tiles, y de lujo o voluntarias. En el art. 1498 inc.
2 se habla de mejoras puramente voluntarias. En el art. 2855 se habla de mejoras rsticas.
En el art. 3774 se habla de mejoras naturales, accidentales, o artificiales. (Vase la nota
correspondiente al art. 3774 C.)
Art. 1758.- La posibilidad del detrimento ser apreciada por peritos nombrados por las
partes, y en su defecto por el Juez.
[Art. 500 Prrafo 2 C. Portugal]-Arts. 1263 y sigts. Pr.
Art. 1759.- Las mejoras se compensan con los deterioros.

1176
Art. 1760.- Las mejoras independientes de la voluntad del vencido, redundan en
beneficio del vencedor.
Art. 1761.- El heredero del poseedor de mala fe, har suyos los
frutos correspondientes a su posesin de buena fe.
Comentarios:
Como es necesario tener buena fe en cada percepcin de frutos, podr hacer suyos esos frutos
segn su buena fe personal. Para lo que se refiere a la prescripcin otra es la regla. (Artculo 886 C).
Art. 1762.- Todo poseedor tiene para s la presuncin de buena fe
de su posesin, hasta que se pruebe lo contrario, salvo los casos en que la mala fe se
presuma. (2)
[Art. 2396 C. Argentina]-Arts. 891-1720-1745-1746-1747-2170-2664 inc. 3 C.
El error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe que no admite

prueba en contrario.
[Art. 706 inc. 4 C. Chile]-Arts. 1768-2071-2462-2463 C.; II Tit. Prel. C.
B. J. pags. 2009-5558 Cons. II-7578 Cons. II-6460 Cons. VI.
-------
(2) Entre los casos en que este Cdigo considera que el poseedor es de mala fe, pueden
verse los comprendidos en los arts. 1746-2073 inc. 4-2664-2791 inc. 2-2794 C.
Comentarios:
Error juris non inducit mala fidem.
[Para el inciso 2]: No tendr, por tanto, buena fe el que compra un inmueble de un menor sin las
solemnidades prescritas por la ley, aunque creyera que el representante legal poda venderlo por s solo;
ni el que comprara a un mandatario general, sin poder bastante para vender; ni el encargado de vender
determinados bienes, sin la autorizacin expresa del mandante y creyendo que los trminos generales de
la comisin que se le ha dado lo autorizaban para comprarlos. Nadie puede invocar su ignorancia de ley
para justificar una trasgresin a la misma ley idem est scire legem aut scire debuisse aut potuisse.
Los canonistas, inclinados a distinguir los casos de conciencia, haban buscado una solucin
intermediaria. Segn ellos debera excusarse al que incurre en error de derecho en una materia
1177
intrincada, y condenar al que se engaa en un punto claro de Derecho. Pero con razn observa Troplong
que con esta cmoda doctrina de los casos difciles y de los casos fciles, se podra ir demasiado lejos.
Sera la ruina de toda regla y lo arbitrario sustituido a la ley. Algunos autores franceses sostienen, sin
embargo, que el error de Derecho puede ser fundamento de la buena fe del poseedor. (Laurent, XXXII, n
413 y sig52. Baudry, Prescripcin, XXV, n 68053).
Las leyes romanas eran explcitas en su distincin del error de hecho y de Derecho. El
error de hecho decan, en todo caso, no debe ser colocado en el mismo lugar que la
ignorancia de hecho, puesto que el Derecho puede ser y debe ser determinado, la
interpretacin del hecho muchas veces engaa a los ms prudentes numquam ni
usucapionibus juris error possessori prodest: el error de Derecho jams aprovecha al
poseedor para usucapir.
No se diga que nemini licet iura ignorare, porque este proverbio ciertsimo en nuestra
ciencia por otra parte, tiene un significado completamente distinto. Ciertamente, la poltica
exige la presuncin de que todos los ciudadanos conocen la ley promulgada, con el fin de
que la ignorancia que alguno pueda tener de ella, no suspenda los efectos de la misma ley; y
esto, porque toda ley promulgada, mxime si se refiere a materia de orden pblico, debe
producir su efecto incluso contra la ignorancia de quienes estn obligados a observarla. As,
por ejemplo, nadie encontrara buenas razones para substraerse a los efectos de la
prescripcin alegando el desconocimiento del Cdigo. Pero cuando la ignorancia no tiene por
efecto quitar eficacia a la ley, aquel principio no tiene valor. Ahora bien, esto es precisamente
lo que sucede cuando la ignorancia se alega para sustraerse, (por ejemplo) simplemente del
vnculo de un contrato celebrado con error de Derecho.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: En el Cdigo argentino se presume la mala fe en
los casos de los artculos, 1297, 1575, 2223, 2357, 1038.
Art. 1763.- El poseedor no tiene obligacin de producir su ttulo

a la posesin, sino en el caso que deba exhibirlo como obligacin inherente a la
posesin. (3)
[Art. 2397 C. Argentina]-Arts. 1729-1734-1736-1738-1778-3437-3470-3471 C.;
142 Reglamento del Registro Pblico.
B. J. pags. 3752-6889.
--------
(3) El posee porque posee, agrega el modelo argentino. En el Cdigo Civil
de Argentina existe el captulo III del Ttulo II del Libro III que trata "De las
obligaciones y derechos inherentes a la posesin" (del art. 2450 al 2455 C.
Argentina).
Art. 1764.- La posesin de una cosa hace presumir la posesin de

las cosas accesorias a ella. (1)
[Art. 2437 C. Argentina]-Arts. 621-1439-1469 inc. 2-1848-2584 C.
1178
--------
(1) Se debe exceptuar de este principio el caso en que siendo la cosa mueble est
separada y pueda ser poseda individualmente, porque entonces se aplicar la regla de que
en los muebles la posesin vale por ttulo. (Machado, Ob. cit. Tomo VI, pag. 302).
Art. 1765.- Cuando la cosa forma un solo cuerpo, no se puede poseer una parte de l,
sin poseer todo el cuerpo.
B. J. pags. 339-474 Cons. VII.
Art. 1766.- La posesin fundada sobre un ttulo, comprende slo la extensin del
ttulo, sin perjuicio de las agregaciones que por otras causas hubiere hecho el poseedor.
B. J. pag. 2406.
Art. 1767.- Dos o ms personas pueden tener en comn (2) la posesin de una cosa
indivisible, y cada una de ellas adquiere la posesin de toda la cosa.
[Art. 2443 C. Argentina]-Arts. 881-1765-1798-1803 C.; 2112 Pr.
B. J. pags. 2565 Cons. IV-5963.
--------
(2) Tomar en comn, dice el modelo.
Comentarios:
Sic, qui per partem itineris it, totum jus usurpare videtur.
Art. 1768.- La posesin de buena fe de una cosa mueble da a favor

del poseedor la presuncin de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquiera
accin de reivindicacin si la cosa no hubiere sido hurtada, robada o perdida. (3)
[Art. 2446 C. Argentina]-Arts. 639-797-899-900-1441-1450-1452-1719-1796-1797-1893-2012-
2025-2167-2214-2339-2575 inc. 1-2665-2857 inc. 2-3411-3770 n 4 C.; 1383 n 2 Pr.
B. J. pags. 1796-2340-2858-3148-4679-5197-5287-5403 Cons. III-6367 Cons. II-6889-6948-
7076 Cons. III-7624.
-------
1179
(3) "Aubry y Rau, extensamente en el Prrafo 183. La necesidad de la buena fe para que
la posesin valga como ttulo, es sostenida por Troplong, "Prescript", tomo 2, num. 1061. Por
Marcad, sobre los arts. 2279 y 2280. Por Duraton, tom. 4 num. 433; pero Aubry y Rau
ensean en el Prrafo 183, nota 26, que aun respecto al poseedor de mala fe, la posesin de
las cosas muebles, vale por el ttulo". (Nota del Dr. Velez Sarsfield al art. 2446 del Cdigo
Civil de Argentina, de donde fu tomado nuestro art. 1768 C.) Vase la nota correspondiente
al Captulo IV del Ttulo V del Libro II de este Cdigo.
Comentarios:
Los tratadistas franceses se han preocupado de fijar la naturaleza jurdica del principio contenido
en el artculo 2279 Cdigo de Francia. (igual casi a nuestro 1768) por el cual en fait de meubles
possessin vaut titre. Sin contar los sistemas de Toullier, Marcad y Delvincourt, son dos las opiniones
que se disputan con encarnizamiento la victoria.
La una es la que prevalece ahora en la jurisprudencia francesa, que considera el artculo 2279
como una presuncin simple de propiedad a favor del poseedor, presuncin que puede ser destruida por
la prueba testimonial y a veces tambin por presunciones contrarias y ms graves. La otra, que si no
goza de la confianza de la jurisprudencia tiene mayor crdito a los ojos de la razn, convierte aquella
presuncin simple, en una presuncin juris et de jure en pro del poseedor de buena fe (Giorgi, IV, n
277)57. Parece que esta ltima es la tesis de nuestro artculo 1768.
Segn Toullier el poseedor de una cosa mueble sera, en virtud del citado principio, presunto
propietario hasta prueba en contrario. (Toullier, VII, n 235, 236)58.
Segn Marcad, y Demolombe (Distincin de Bienes, 622)59 solo se trata de una prescripcin
instantnea a favor del poseedor. Delvincourt considera la posesin de los muebles como un modo
directo y principal de adquirir la propiedad.
Segn el artculo 2540 C., la venta se perfeccionar entre comprador y vendedor, y
ser obligatoria para ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato, y en el
precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado. Sin embargo este precepto queda casi
destruido con el principio de que la buena fe de la posesin de una cosa mueble equivale al
ttulo. (Artculo 1768 C), y con lo dispuesto en el artculo 2575 C., que dice que si la misma
cosa se hubiere vendido a diferentes compradores, la propiedad se trasferir a la persona
que primero haya tomado posesin de ella con buena fe, si fuese mueble. (Vase nota al
artculo 2575 C).
Anotaciones al pie de pgina del artculo: El Cdigo de Mjico no reproduce la mxima, tan
justamente criticada, del Cdigo de Napolen (artculo 2279 Cdigo de Francia) que dice: En
fait de meubles, la possessin vaut titre; y la reemplaza por otra ms sabia y equitativa: Para
la prescripcin de las cosas muebles, el justo ttulo y la buena fe se presumen siempre.
(Artculo 1089 Cdigo de Mxico) La fcil circulacin de los muebles, queda as
suficientemente protegida. (Ver, Giorgi, IV, n 285, nota 5)60.
Art. 1769.- La posesin de la cosa mueble no se entiende perdida

mientras se halle bajo el poder del poseedor, aunque ste ignore accidentalmente
su paradero.
[Art. 727 C. Chile]-Arts. 646-675-690-692 y sigts.-1727 inc. 3 C.
B. J. pag. 3148.
1180
Comentarios:
Esta disposicin est de acuerdo con la doctrina de Pothier, inspirada en las leyes
romanas, y su fundamento es lgico porque el poseedor a quien en su propia casa se le
extrava momentneamente una cosa mueble, por no recordar dnde la ha puesto, conserva
el nimo de dueo sobre ella, y no puede decirse que haya perdido el corpus, porque est
dentro de otra cosa que se halla sometida a su poder de hecho, y la cosa momentneamente
perdida no se halla bajo el poder de ninguna otra persona.
Art. 1770.- Las acciones de resolucin, nulidad, o rescisin a que se halle

sometido el precedente poseedor, no pueden dirigirse contra el poseedor actual
de buena fe.
[Art. 2447 C. Argentina]-Arts. 1453-1764-1893 inc. 4-1894-2214-2233-2689-
2707-2797 C.

Art. 1771.- La presuncin de propiedad de la cosa mueble, no puede ser invocada por
la persona que se encuentre en virtud de un contrato o de un acto lcito o ilcito obligada a la
restitucin de la cosa, ni respecto a las cosas accesorias de un inmueble reivindicado. (1)
[Arts. 2448 y 2449 in fine C. Argentina]-Arts. 1450-239-2509-3426 C.
B. J. pags. 3411-6948-7624.
--------
(1) Velez Sarsfield, comentando el artculo 2448 del Cdigo de Argentina, de donde fu
tomado el art. 1771 C. nuestro, dice: "As, el depositario, el comodatario, y los otros tenedores
precarios, no pueden valerse del principio de que en materia de muebles la posesin vale por
el ttulo. As tambin, el tercero al cual el tenedor precario de un objeto mueble lo ha
trasmitido, y que lo ha recibido de mala fe, es decir, sabiendo que su autor no tena derecho
de disponer de l, est, en razn de su mala fe, sometido a una accin personal sobre la
restitucin de ese objeto".
Comentarios:
Probada por declaracin escrita del deudor la existencia de la deuda y reclamada luego a los
causahabientes de aquel, carece de aplicacin el artculo, porque la situacin a que alude no es la que se
deriva de obligaciones, aun cuando estas se refieran a la entrega de bienes muebles, sino la que se
realiza respecto de algn objeto que obra en poder de quien lo tiene por causa o motivo distinto del de
obligarse.
Art. 1772.- Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza, no pueden concurrir

sobre la misma cosa.
[Art. 2435 C. Argentina]-Arts. 1719-1727 n 2-1736-1763-1767 C.
Comentarios:
Plures candem in solidum possidere non possunt.
1181
Art. 1773.- El hecho de la posesin hace presumir el derecho de poseer, mientras otro
no pruebe corresponderle ese derecho.
B. J. pags. 4527 Cons. III-5963
Comentarios:
In pari causa melior est conditio possidentis.
Art. 1774.- Subsiste el hecho de la posesin mientras dure la tenencia de la cosa o

goce del derecho o la posibilidad de continuar una u otra. (2)
--------
(2) Sustancialmente contiene la misma disposicin el art. 1716 C.
Comentarios:
El que despus de haber tenido la posesin de un fundo cesa de cumplir actos materiales que
constituyen el elemento corporal de la posesin, no por eso deja de ser poseedor, si conserva la intencin
de poseer. Se dice que en ese caso la posesin se conserva slo nimo. Es una regla que no viene del
Derecho Romano. (Planiol, I, n 2274)65.
Art. 1775 (suprimido). (3)
--------
(3) El art. 1775 C., que haba sido tomado del art. 283 del C. Costa Rica, deca as: "En la
duda, se presume que el tenedor de la cosa posee en nombre propio y que la posesin
contina en nombre de quien la comenz". Y fu suprimido por el art. 3 de la Ley de 18 de
febrero de 1906, (publicada en el Diario Oficial n 2889 correspondiente al 16 de abril de
1906).
Art. 1776.- El poseedor, de cualquiera clase que sea, puede defender su posesin (4)
repeliendo la fuerza con la fuerza, o recurriendo a la autoridad competente. Tambin puede
destruir por s las obras que estn haciendo en la cosa que posee.
[Art. 305 C. Costa Rica]-Arts. 1684-1734-1810-2857 C.; 20 Reglamento de Polica.
B. J. pag. 6307.
--------
(4) El modelo de Costa Ricas dice: El propietario y el poseedor, de caulquier clase que
sean, pueden defender su propiedad o posesin.....etc".
1182
Comentarios:
Vim vi repellere licet. Nom solum resistere permissum, ne deviciatur, sed, etsi deiectus qui fuerit,
eudem deiicere, non ex intervallo, sed ex continenti, dice la L. 3. Seccin 9, D. de vi et.
Art. 1777.- El poseedor de mala fe no puede emplear la fuerza contra aquel a quien
corresponda un mejor derecho de poseer la cosa; y si con conocimiento de ese derecho
emplea la fuerza para mantener la posesin, quedar sujeto a la misma responsabilidad civil
y criminal que aquel que con violencia despoja a otro de lo que legalmente le pertenece.
[Art. 306 C. Costa Rica]-Arts. 1746 C.; 494 Pn.
Art. 1778.- Para obtener la proteccin de la autoridad basta probar el hecho de ser
poseedor, salvo que el reclamo sea contra el que inmediata y anteriormente posey como
dueo; en este caso, debe quien solicite la proteccin, probar tambin, o que por ms de un
ao ha poseido pblica y pacficamente como dueo, o que tiene cualquiera otro legtimo
ttulo para poseer.
[Art. 307 C. Costa Rica]-Arts. 1728-1735-1737-1738-1763-1807-1812-2150 C.
B. J. pags. 4854-4966.
Art. 1779.- La proteccin de la autoridad al poseedor que se viere inquietado o

molestado en su posesin, no afecta en nada las
cuestiones sobre propiedad o sobre mejor derecho de poseer.
[Art. 313 C. Costa Rica]-Arts. 897 inc. 1-1464-1465-1466-1773 C.
B. J. pags. 1532-3752-4673-4853-4854 Cons. III-4966-5017 Cons. III.
Comentarios:
La facultad que compete a una persona para tener bajo su poder y voluntad una cosa, es el
derecho de poseer, dice Bienes Crdoba.
El derecho de posesin nace de la posesin anual, y el derecho de poseer viene de la
propiedad. (Machado, VI, p. 400)68.
Art. 1780.- El reintegro de la posesin en caso de despojo, no excluye el ejercicio de

las dems acciones (1) de parte de todo legtimo poseedor.
---------
(1) De las dems acciones posesorias, dice el modelo.
1183
Art. 1781.- El ttulo putativo equivale a un ttulo realmente existente, cuando el
poseedor tiene razones suficientes para creer en la existencia de un ttulo a su favor, o para
extender su ttulo a la cosa poseida.
Comentarios:
Puede suceder que el ttulo con que se posee la cosa slo existe en la imaginacin
del poseedor. Tal es el caso de un heredero aparente, es decir del pariente, que se cree
llamado a la sucesin, pero que en realidad es excluido por otro heredero ms prximo cuya
existencia l ignoraba. Es lo que se llama ttulo putativo. Segn la doctrina francesa, en
materia de prescripcin el ttulo putativo no es suficiente, pues se requiere un ttulo real.
Para la adquisicin de los frutos, al contrario, es generalmente admitido que el justo
ttulo no forma una condicin distinta de la buena fe; el ttulo no es ms que la justificacin de
la buena fe. Por consiguiente, la creencia excusable y plausible en la existencia de un ttulo,
hace las veces del ttulo mismo, y autoriza la retencin de los frutos. (Demolombe, IX, n
60269. Aubry y Rau, II, n 206 nota 1570. Planiol, n 229571. En contra Laurent, VI, n 20872).
El ttulo putativo es aquel en cuya existencia se cree, pero que no existe en realidad.
Tal sera un testamento revocado por un segundo testamento que se ignoraba, y que se
descubre ms tarde. En el antiguo Derecho francs, lo mismo que en el Derecho Romano, se
admita en general el ttulo putativo, porque se tomaba en cuenta slo la condicin de buena
fe del poseedor, y el ttulo solo era exigido como justificacin de la buena fe; pero en el
derecho moderno se exige un ttulo real, para prescribir, porque el Cdigo exige como
requisitos distintos la buena fe y el justo ttulo.
De ah resulta que si alguien posee adems de las tierras que se le han vendido, otras
parcelas, no podra prescribir estas ltimas en diez aos, aun cuando hubiera credo que
estas parcelas haban sido incluidas en la venta. (Planiol, I, n 266473. Vase nota al artculo,
1745. Baudry et Ch., n 31574).
Art. 1782.- La posesin pblica en su origen, es reputada clandestina,

cuando el poseedor ha tomado precauciones para ocultar su continuacin.
Art. 1783.- Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo
de hacerla suya, menos en los casos que las leyes expresamente exceptan.
[Art. 726 C. Chile]-Arts. 1727 n 4-1729-1730-1785-1793-1794-1795 C.
B. J. pag. 507.
Art. 1784.- Si alguien pretendindose dueo se apodera violenta o clandestinamente

de un inmueble, cuyo poseedor no tena ttulo inscrito, el que tena la posesin la pierde.
1184
Comentarios:
La disposicin de este artculo viene a confirmar lo establecido en el 1730 C., porque es evidente
que si el inmueble est inscrito y alguien, pretendindose dueo, se apodera de dicho inmueble por la
fuerza o clandestinamente, el poseedor inscrito no pierde la posesin. La inscripcin lo ampara contra la
violencia y la clandestinidad de quien quiera que se pretenda dueo y lo arroje del predio por la fuerza, o
que habindose apoderado del predio durante la ausencia del poseedor inscrito lo repele al volver, o se
apodera del predio ocultando sus actos posesorios o manifestaciones del nimo de dueo, al poseedor
inscrito.
Al contrario, si el inmueble no est inscrito, el poseedor pierde la posesin, si alguien entra en
ella, aunque sea violenta o clandestinamente; la posesin de aquel se interrumpe si no la recobra
entablando la accin posesoria dentro del ao siguiente al ltimo acto de violencia, o desde que ces la
clandestinidad; y aunque mientras dura la violencia o la clandestinidad el que posee con alguno de estos
vicios no puede prescribir, el poseedor despojado de esta manera no slo deja de poseer, sino que pierde
el tiempo de su posesin anterior. (Claro Solar, VII, n 887)77.
Art. 1785.- El que recupere legalmente la posesin perdida, se entender haberla

tenido durante todo el tiempo intermedio. (1)
[Art. 731 C. Chile]-Arts. 926-929-1739-1783-1804 C.
--------
(1) Sustancialmente contiene la misma disposicin el art. 1739 C.
Comentarios:
Is qui actionem habet ad rem recuperandum ipsum rem habere videtur.
Art. 1786.- Son actos posesorios de cosas inmuebles; su cultivo, percepcin de frutos,
su deslinde, la construccin o reparacin que en ella se haga, y en general, su ocupacin de
cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en una de sus partes.
B. J. pag. 3821.
Art. 1787.- La posesin se adquiere por medio de otras personas que hagan la
adquisicin de la cosa con intencin de adquirirla para el
comitente. Esta intencin se supone desde que el representante no haya manifestado la
intencin contraria por un acto anterior. (2)
--------
1185
(2) Por un acto exterior, dice el modelo; y as debe entenderse.
Comentarios:
En la posesin adquirida por un tercero sin necesidad de trasmisin queda comprendido lo que los
jurisconsultos modernos llaman constituto possessorio.
Art. 1788.- Aunque el representante manifieste la intencin de tomar la posesin para

s, la posesin se adquiere para el comitente, cuando la voluntad del que la trasmite ha sido
que la posesin sea adquirida para el representado.
Art. 1789.- Para la adquisicin de la posesin por medio de un tercero, no es preciso

que la voluntad del mandante coincida con el acto material de su representante.
Art. 1790.- La buena fe del representante que adquiri la posesin, no salva la mala fe
del representado; ni la mala fe del representante excluye la buena fe del representado.
Art. 1791.- La posesin se adquiere por medio de un tercero que no sea mandatario
para tomarla, desde que el acto sea ratificado por la persona para quien se tom. La
ratificacin retrotrae la posesin adquirida al da en que fu tomada por el gestor oficioso.
Art. 1792.- La posesin se conserva, no slo por el poseedor mismo, sino por medio
de otra persona, sea en virtud de un mandato especial, sea que la persona obre como
representante legal de aquel por quien posee.
Art. 1793.- La posesin subsiste aun cuando el que posea a nombre del poseedor,
manifestare la voluntad de poseer a nombre suyo, o aunque el representante del poseedor
abandonare la cosa o falleciere, o ste o su representante llegare a ser incapaz de adquirir
una posesin.
1186
Art. 1794.- La posesin de una cosa no slo se conserva por medio de los que la
tienen a nombre del poseedor, sino tambin por aquellos que la tienen a nombre de stos,
aunque los reputen verdaderos poseedores y tuvieren la intencin de conservar la posesin
para ellos.
Comentarios:
Este artculo se funda en una ley del Digesto que dice: Si te he prestado una cosa y
t la prestas a Ticio, que te cree dueo de ella, no por eso dejo de retener la cosa prestada,
porque la creencia del poseedor no altera la verdad de los hechos. Pero si el tercer poseedor
la ha tomado para s, porque de ese modo se la trasmitiera aquel a quien crea dueo, la
posesin se habra perdido.
N. del E: [El autor seala que al artculo le falta esta parte]: solo cuando la tienen por s
mismo [y que est contenida en el Cdigo de Argentina].
Art. 1795.- Cuando aquel por medio del cual se tiene la posesin,
muere, la posesin se contina por medio del heredero, aunque ste creyere que
la propiedad y la posesin pertenecan a su autor.
Comentarios:
El heredero no puede variar la causa de la posesin en que ha sucedido, y contina la
de su autor con la calidad que ella tena.
Art. 1796.- Las acciones posesorias solamente pueden corresponder a los

poseedores de inmuebles, y tienen el nico objeto de obtener la restitucin de la
posesin, o la mantencin de la posesin en su plenitud y libertad.
[Art. 2521 C. Argentina]-Arts. 1488-1721-1731-1768-1810-1812-3750 C.; 1650 Pr.
B. J. pags. 2633-7153-7534-7750.
Art. 1797.- Las cosas muebles no pueden ser objeto de la accin de

despojo, sino cuando el poseedor fuere despojado de ella junto con el
inmueble. Al despojado de cosas muebles corresponde nicamente la accin civil
de hurto u otras semejantes, haya o no precedido la accin criminal. (1)
[Art. 2522 C. Argentina]-Arts. 1450-1452-1721-1763-1768-2362 C.; 427 Pr.; 48-
49-613 In.; 28 y sigts. Pn.
--------
(1) "Las acciones posesorias se conceden para defender las cosas que uno no
1187
puede sustraerse a la accin de los terceros, porque no estn permanentemente
bajo nuestra accin inmediata y en cualquier momento pueden ser tomadas, lo
que no sucede con los muebles que se pueden guardar y defender mejor.
Respecto a las cosas destinadas a una rpida circulacin y que estn bajo
nuestro dominio efectivo, no necesitan de esta accin; por eso se ha considerado
su posesin como el verdadero ttulo de propiedad". (Machado sobre el artculo
2522 C. Argentina. Op. cit. Tomo VI, pag. 412).
Comentarios:
Cuando se dice que el poseedor fue despojado de ella junto con el inmueble, se
comprende no solo las cosas que son accesorias del inmueble, sino todas las que se
encontraban en l.
Art. 1798.- El copropietario del inmueble puede ejercer las acciones

posesorias sin necesidad del concurso de los otros copropietarios, y aun puede
ejercerlas contra cualquiera de estos ltimos, que turbndole en el goce comn,
manifestare pretensiones a un derecho exclusivo sobre el inmueble.
1767; 1515-2112 Pr.
B. J. pags. 2565 Cons. IV-2869 Cons. III-3764-4958-5963-7076 Cons. III-7153
Cons. V.
Art. 1799.- Ser considerado cmplice del despojante, quien sabiendo el

despojo, obtuvo el inmueble usurpado; pero no el tercer poseedor del inmueble
que no lo hubo inmediatamente del despojante, aunque lo obtuviere de mala fe,
sabiendo el despojo sufrido por el poseedor. (1)
--------
(1) Este artculo que habla del cmplice del despojante tiene importancia
en el Cdigo Argentino, por la disposicin que le precede en dicho Cdigo, la cual
no se encuentra en el nuestro, y dice as: "Art. 2524. Corresponde la accin de
despojo a todo poseedor despojado y sus herederos de la posesin de
inmuebles, aunque su posesin sea viciosa, sin obligacin de producir ttulo
alguno contra el despojante, sus herederos y cmplices, aunque sea dueo del
inmueble".
Art. 1800.- Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no
como dueo, sino en lugar o a nombre del dueo. (2) El acreedor prendario, el
secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene derecho de habitacin, son
1188
meros tenedores de la cosa empeada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o
habitacin les pertenece. (3)
Art. 880-1794-1812-2836-3426-3446 inc. 2-3517-3518-3737-3750 C.
Lo dicho se aplicar generalmente a todo el que tiene una cosa

reconociendo dominio ajeno. (4)
[Art. 714 C. Chile]-Arts. 897 inc. 3-1313-1715-1810-2680 inc. 2-3740 C.
--------
--------
(3) Entre los varios preceptos de este Cdigo en que se establece el
principio de que todo el que posea una cosa en nombre de otro debe restituirsela,
pueden verse los siguientes: arts. 254-492-1246-1297-1542-1553-1883-2211-
2892-3324-3432-3446 inc. 2-3480-3755-3925 C.
--------
(4) El comprador condicional que hubiere recibido la cosa antes de cumplirse la
condicin es considerado como administrador de cosa ajena, (art. 2680 n 2 C.). Vase as
mismo el art. 2686 C.
Comentarios:
La mera tolerancia en la posesin es cuestin de hecho reservada al Tribunal a quo; y declarado
por ste que el poseedor lo fue en concepto de dueo, con justo ttulo y con tiempo bastante para
prescribir, es infructuoso invocar en casacin la supuesta infraccin de los artculos 444 y 447 Cdigo de
Espaa, sin impugnar en forma la prueba antes referida por virtud de la cual form su juicio la sala
sentenciadora. (Sentencia 4 de abril 1904).
Los actos de mera tolerancia a que la ley alude, son los que se consienten sin renunciar o perder
el ejercicio de la posesin, como sucede con los ganados ajenos que pastan en el sitio de otro dueo,
quien por su tolerancia no est privado del uso o posesin de su sitio, y por consiguiente nada puede
perder, a diferencia de la construccin de vallados, cercas, cauces y otras obras destinadas al uso y
posesin de alguien en propiedad ajena, que hacen perder al propietario el uso y posesin de la parte
ocupada en beneficio del que se aprovecha de ellas.
El secuestre no tiene como tal secuestre, derecho real alguno en la cosa que se le ha entregado
en depsito para que la restituya al que obtenga una decisin a su favor. Si el cdigo se ha referido al
secuestre en la enumeracin del artculo 1800, es porque en el antiguo derecho se le reconoca como
poseedor de la cosa secuestrada en su poder, a pesar de que el secuestre no poda tener nimo de
dueo. Resto de esta especialidad del secuestro es la disposicin de nuestro artculo 3518 segn la cual
perdiendo la tenencia podr el secuestre reclamarla contra toda persona, incluso cualquiera de los
depositantes, que la haya tomado sin el consentimiento del otro, o sin decreto del Juez, segn el caso
fuere
Evidentemente el usufructuario o el que tiene otro derecho real, no tienen animus
domini, intencin de tener la cosa como propia; pero su derecho a la tenencia de la cosa no
1189
puede ser discutido en cuanto esa tenencia sea necesaria para el ejercicio de su derecho. Su
situacin jurdica es diversa de la de los dems individuos que tienen una cosa a nombre del
dueo o reconociendo dominio ajeno, los cuales pueden tener un derecho personal de goce
en contra del propietario o de la persona que les ha entregado la tenencia, o no tener derecho
alguno al goce de la cosa.
El arrendatario de una finca, por ejemplo, nada posee, slo tiene una accin personal
para la conservacin de los derechos que le ha conferido el contrato. El depositario, el
mandatario tienen la cosa a nombre del depositante, o en representacin del mandante,
respectivamente; pero no la poseen. Todas estas personas, a pesar de la diferente situacin
que ocupan con respecto de la cosa, son meros tenedores. Pero los que tienen en la cosa un
derecho real que les pertenece, tienen naturalmente derecho a la posesin de su derecho y a
la tenencia de la cosa para poder ejercerlo y la ley les presta la debida proteccin sin la cual
su derecho sera ilusorio; y es as que el legislador les ha concedido, lo mismo que al
poseedor, las acciones posesorias dirigidas a conservar o recuperar el goce de sus
respectivos derechos, aun contra el propietario mismo.
En realidad la diferencia que existe entre la tenencia de la cosa por el poseedor
propiamente tal, y la tenencia de la cosa por los que tienen un derecho real que ejercer en
ella, es puramente abstracta, intelectual, pues corporalmente es la misma Qu le importa
en efecto, a un usufructuario que se diga que ejerce la tenencia de la cosa como poseedor de
su derecho de usufructo, que como poseedor de la cosa? El propietario conserva, durante el
usufructo, la posesin de su derecho de dominio porque se lo reconoce el usufructuario; pero
no ejerce la tenencia de la cosa ni puede ejercerla mientras dura el usufructo; conserva su
posesin intelectualmente, puede decirse, pero no puede ejercerla, porque est limitada por
la posesin del usufructuario.
No hay duda que el poseedor de un derecho real, que limita la propiedad, est en una
situacin distinta de un simple depositario, cuidador o mandatario; y la ley debera tomar en
consideracin esta diferencia. (Ver Claro Solar, VIII, n 470)87.
Es preciso distinguir, dice Proudhon, en un predio gravado con usufructo, dos
derechos distintos, el derecho del nudo propietario, y el del usufructuario. En lo que concierne
al derecho del nudo propietario, el usufructuario es un detentador precario; su ttulo mismo
implica el reconocimiento del nudo propietario; es para este ltimo que el usufructuario posee:
alii non sibi; no podra, pues jams prescribir contra el nudo propietario, etiam per mille
annos.
El usufructuario posee tambin, en cuanto al nudo propietario, por cuenta de ste,
quien podra, si fuere necesario, invocar la posesin del usufructuario para oponer la
prescripcin contra cualquier persona que manifestare pretensiones a la nuda propiedad.
Pero, al contrario, en lo relativo al derecho de usufructo, el usufructuario o el que pretenda
serlo, no posee a ttulo precario. El pose como titular de su derecho, por su propia cuenta y
no por la del nudo propietario. En una palabra, como dice Cujas. Fundum fructuarius
possidet alii non sibi, jus fruendi sibi. La posesin del usufructuario, en cuanto se aplica a su
derecho de usufructo, es til para la prescripcin de este derecho.
Art. 1801.- El simple lapso no muda la mera tenencia en posesin.

[Art. 716 C. Chile]-Arts. 879-880-1715 C.
Art. 1802.- Podr agregarse a la posesin propia la de una serie no

interrumpida de antecesores.
1190
[Art. 717 inc. 2 C. Chile]-Arts. 881 inc. 2-886-926-1255-1731 C.
B. J. pags. 235 Cons. II-7413 Cons. III.

Art. 1803.- Cada uno de los partcipes de una cosa que se posea
proindiviso, se entender haber poseido exclusivamente la parte que por la
divisin le cupiere, durante todo el tiempo que dur la indivisin.
Arts. 881-882-1389-1767 C.
B. J. pags. 254 Cons. II-735 Cons. IV-3764 Cons. III-7153 Cons. V.
Podr, pues, aadir este tiempo al de su posesin exclusiva, y las enajenaciones que
haya hecho por s solo de la cosa comn, y los derechos reales con que la haya gravado,
subsistirn sobre dicha parte, si hubiere sido comprendida en la enajenacin o gravamen.
Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a ms, no subsistir la enajenacin o gravamen
contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios.
[Art. 718 C. Chile]-Arts. 1255-1700-1713-2569-2570-3802 C.; 1654 Pr.
Comentarios:
De este modo los defectos que ha podido tener la posesin proindivisa de alguno de los partcipes
de la cosa comn no perjudica al adjudicatario quien, si ha posedo de buena fe, podr unir a su posesin
todo el tiempo que dur la indivisin. [Esto] aunque alguno de los partcipes haya estado de mala fe,
sabiendo que el difunto o el anterior propietario no era verdadero dueo de la cosa. Podr aadir a esta
posesin la de ese antecesor que posey de buena fe por haber ignorado el vicio de que adoleca su
ttulo. (Claro Solar, VII, n 527)89.
Art. 1804.- Si alguien prueba haber poseido anteriormente y posee actualmente, se

presume la posesin en el tiempo intermedio.
[Art. 719 inc. 3 C. Chile]-Arts. 929-1739-1785 C.
B. J. pags. 3628-3764 Cons. III-3767.
Comentarios
Probatis extremis media proesumuntur.
Exigiendo la ley una posesin no interrumpida, al poseedor debera probar que l realmente ha
posedo sin interrupcin en todos los instantes. Por esa prueba tan rigurosa de una continuidad absoluta,
sera imposible; y por eso la ley viene en su auxilio estableciendo en este artculo una presuncin de
continuidad. Ser suficiente, pues, probar, adems de la posesin actual la existencia de la posesin en
una poca anterior al plazo fijado para la prescripcin. (Planiol, I, n 2683)91.
Esta presuncin admite prueba en contrario; pero la prueba incumbe al que ataca la
posesin, y no bastara la simple alegacin de hechos negativos de pura abstencin de parte
del poseedor, puesto que la posesin se conserva con nimo.
1191
Art. 1805.- Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa

dndose por dueo de ella, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere
por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este
caso la persona a quien se enajena adquiere la posesin de la cosa y pone fin a
la posesin anterior.
Arts. 880-1727 n 4-1793-1794-1795-2568 C.
Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor

inscrito, se da por dueo de ella y la enajena, no se pierde por una parte la
posesin ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin.
[Art. 730 C. Chile]-Arts. 879-880-1452-1457-1730-1784-1793-1806-1811-2568 C.
Comentarios:
Nemo sibi ipsi causam possessionis mutare potest.
Pedro es arrendatario desde hace aos de una finca perteneciente a Juan, quien la
adquiri en virtud de un contrato de compraventa inscrito en el competente Registro; Pedro
desconoce un buen da los derechos de Juan, porque descubre un vicio en los ttulos que le
hace creer que l tendra talvez mejor derecho que Juan a la finca, le desconoce su dominio,
no le paga la renta y algn tiempo despus... vende la finca a Antonio, a quien se la entrega
materialmente; Antonio no adquiere la posesin de la finca aunque ejerza la tenencia de ella,
y Juan no pierde por su parte la posesin que tena, mientras Antonio no obtenga la
competente inscripcin de su ttulo. La inscripcin ha salvado a Juan de la prdida de su
posesin; es evidentemente una garanta de su posesin. (Claro Solar, VII, n 889)93.
La inscripcin competente exigida para quien adquiere un inmueble de manos del
usurpador que se da por dueo de el entre en posesin y ponga trmino a la posesin
anterior inscrita es la inscripcin de la enajenacin en el registro que corresponda segn la
ubicacin del inmueble, efectuada en la forma que la ley determina.
No nos parece que la ley haya querido referirse nicamente a una nueva inscripcin
en que el poseedor inscrito transfiera su derecho a la persona a quien el usurpador le
enajena el inmueble, por haber aceptado aquel esta enajenacin. Es claro que si el poseedor
inscrito acepta lo hecho habr ratificado la enajenacin del usurpador, la que se considerar
como si l mismo la hubiera efectuado. Tambin el usurpador que por el hecho de la
usurpacin del inmueble que tiene en lugar y a nombre del poseedor inscrito no adquiere la
posesin, la puede adquirir del poseedor si ste consiente en trasferirle el inmueble por una
nueva inscripcin emanada de su voluntad. Pero no son estos los casos que contempla el
inciso 2 del artculo 1805. Los trminos de esta ley indican que se trata de una oposicin
entre la posesin del adquirente y la posesin de aquel a quien el que tena en lugar suyo y a
su nombre se lo usurp; la posesin de este poseedor inscrito se pierde, no por su voluntad,
sino por el hecho de la inscripcin del ttulo de enajenacin del usurpador a favor del tercero
que, por el mismo hecho adquiere la posesin del inmueble usurpado.
La ley dice que el tercero a quien el usurpador enajena el inmueble, dndose por
dueo de l, adquiere la posesin con la competente inscripcin del ttulo de enajenacin y
pone fin a la posesin del poseedor inscrito. Se trata de un tercero que por este medio puede
adquirir aun la posesin regular, pues ha adquirido el inmueble en virtud de un ttulo justo y
de buena fe, por creer que el que se lo enajena es el verdadero dueo y tiene facultad de
enajenarlo y la inscripcin efectuada que le da la posesin, lo confirma en esta creencia. Por
1192
consiguiente, para la ley puede ser inscripcin competente la que no emana del poseedor
inscrito, sino del mero tenedor que usurp el inmueble, y dndose por dueo lo enajen. De
otro modo el inciso 2 del artculo 1805, no habra podido admitir la posibilidad de que el
poseedor de un inmueble inscrito pudiera perder la posesin por la usurpacin del mero
tenedor seguida de enajenacin; que es cosa muy distinta que perderla con su voluntad.
(Ver Claro Solar, VII, n 892)94.
En cambio el Dr. Arturo Alessandri y Don Alejandro Lira, afirman que para que una
inscripcin ponga fin a la posesin anterior y d origen a una nueva posesin es de absoluta
necesidad que esta nueva inscripcin guarde relacin, aunque sea slo aparente, con la
anterior usurpacin. (Ver Derecho Civil. Arturo Alessandri Rodguez y Manuel Somarriba
Undurraga, II, p, 43795).
Art. 1806.- La accin de conservacin y de restitucin en la posesin

pueden intentarse por el perturbado o despojado, o por sus herederos y
representantes; no slo contra el despojante, sino tambin contra sus herederos
y representantes, o contra tercero, a quien se hubiere trasferido la cosa por
cualquier ttulo. (1)
[Art. 504 inc. 1 C. Portugal]-Arts. 897 inc. 1-898-1737-1799-1805-1809-1811 C.
--------
(1) El modelo portugus dice as: "La accin de conservacin y de
restitucin en la posesin pueden intentarse por el perturbado o despojado, o por
sus herederos y representantes; la segunda, no solo contra el despojante; sino
tambien contra sus herederos y representantes, o contra tercero, a quien hubiere
trasferido la cosa por cualquier ttulo".
Como se ve, en nuestro Cdigo se suprimieron las palabras subrayadas
del artculo portugus, quizs por un error involuntario: pero a pesar de la
defectuosa redaccin de nuestro artculo, nosotros creemos que debe entenderse
en igual sentido que el modelo, es decir, que solo la accin de restitucin y no la
de conservacin, es la que se puede intentar no solo contra el despojante, sino
tambin contra sus herederos y representantes y contra tercero, desde luego que
el artculo habla en su segunda parte, solo de despojante y no de perturbador.
Ntese adems, en corroboracin de lo expuesto, que el artculo 1811 C., tomado
del Cdigo Chileno, solo habla de la accin de restitucin que puede dirigirse no
solo contra el usurpador, sino contra toda persona cuya posesin se derive de la
del usurpador por cualquier ttulo.
Art. 1807.- La accin de conservacin prescribe al ao, contado desde el

hecho que la di origen, y la de restitucin en el mismo tiempo, contado desde el
hecho del despojo o desde que de l tuvo noticia el interesado, en caso de
haberse practicado clandestinamente.
[Art. 504 Prrafo nico C. Portugal]-Arts. 897-1727 n 4-1728-1735-1736-1737-
1193
1778-1782 C.; 1654-1657 Pr.
B. J. pag. 507.
Art. 1808.- El demandado vencido en el juicio posesorio, no puede

comenzar el juicio petitorio, sino despus de haber satisfecho plenamente las
condenaciones pronunciadas contra l.
[Art. 2520 C. Argentina]-Arts. 1469-1812 inc. 3 C.; 1652-1653-1663 Pr.
Art. 1809.- El heredero tiene y est sujeto a las mismas acciones posesorias que
tendra y a que estara sujeto su causante si viviere.
Art. 1810.- El secuestre de inmuebles, el arrendatario de terrenos nacionales, ejidales

o de comunidad, el usufructuario, el usuario y el que tiene derecho de habitacin y el
acreedor anticresista, son hbiles para ejercer por s las acciones y excepciones posesorias,
dirigidas a conservar o recuperar el goce de sus respectivos derechos, aun contra el
propietario mismo. El propietario es obligado a auxiliarse contra todo turbador o usurpador
extrao, siendo requerido al efecto.
Arts. 1447-1488-1501-1796-1800-2830-2836-2881-3492-3518-3750-3906 inc. 3 C.
Las sentencias obtenidas contra el secuestre, el arrendatario, el usufructuario, el

usuario o el que tiene derecho de habitacin, obligan al propietario; menos si se tratare de la
posesin del dominio de la finca o de derechos anexos a l: en este caso no valdr la
sentencia contra el propietario que no haya intervenido en el juicio. (1)
[Art. 922 C. Chile]-Arts. 526-2358-2361-2836-2881 C.
--------
(1) La parte subrayada de este artculo no se encuentra en el modelo.
Art. 1811.- La accin para la restitucin puede dirigirse no slo contra el usurpador,
sino contra toda persona, cuya posesin se
derive de la del usurpador por cualquier ttulo. (2)
Arts. 1441-1452-1805-1806 C.
Pero no sern obligados a la indemnizacin de perjuicios, sino el usurpador mismo, o

el tercero de mala fe, y habiendo varias personas obligadas, todas lo sern in solidum.
[Art. 927 C. Chile]-Arts. 2460-2510 C.
--------
1194
Art. 1812.- Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesin, sea de
la mera tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o por no haber poseido bastante
tiempo, o por otra causa cualquiera, no pudiere entablar accin posesoria, tendr sin
embargo derecho para que se restablezcan las cosas al estado en que antes se hallaban, sin
que para esto necesite probar ms que el despojo violento, ni se le pueda objetar
clandestinidad o despojo anterior. Este derecho prescribe en seis meses, y la accin no
puede intentarse contra el verdadero dueo conforme al artculo 1784. (3)
Restablecidas las cosas y asegurado el resarcimiento de daos, podrn intentarse por
una u otra parte las acciones posesorias o las otras que correspondan.
El despojante no ser odo en juicio mientras que la restitucin no se haya efectuado.

[Art. 487 in fine C. Portugal]-Arts. 1735-1736-1738-1808-2772 C.; 1661 y sigts. Pr.
B. J. pags. 2510 Cons. II-6307-6996-7204.
--------
(3) La parte subrayada de este artculo no la tiene el modelo.
Comentarios:
Spoliatus ante omnia restituendus est.
Propiamente hablando esta no es una accin posesoria, pues bien puede considerarse como
extraa a la cuestin de posesin; pero no las examina y tiene por objeto solo restablecer el orden,
evitando que nadie pueda hacerse justicia por si mismo.
Las acciones posesorias en vez de fundarse en derechos reconocidos deban tener por base la
proteccin personal, porque es la persona la atacada en la posesin de la cosa sobre que ejerce su
actividad; es el hecho mismo de la posesin que la ley debe proteger, autorizando al individuo para usar
de los remedios extrajudiciales para defenderla, como sucede respecto de la fuerza en que se faculta
para repelerla, y de los medios verdaderamente posesorios, como el de manutencin y el de turbacin, y
sobre todo el de despojo, que no es una accin posesoria sino un remedio que se funda en una ley de
orden pblico (Machado, XI, p. 12)100.
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. [Cita omitida].
1903 - 1905.
3. L. Claro Solar. Derecho Civil Chileno 17 vols. 2da. Edicin Imprenta Nascimiento, Santiago de Chile,
1942.
4. [Cita omitida].
1195
5. [Cita omitida].
16. [Cita omitida].
17. [Cita omitida].
18. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1729]: B. J. 10066 Cons-I.
19. Claro Solar, Op. Cit.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1730]: B. J. 1254, Cons. III.
23. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1733]: B. J. 10448.
25. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1734]: B. J. 10368 Cons. I.
29. [Cita omitida].
31. [Cita omitida].
32. Cdigos citados: [Para el artculo 1743]: Artos. 549 Francia, 703 Italia, 451, 452 Espaa.
34. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal &
35. [Cita omitida].
36. Aubry y Rau, Op. Cit.
1196
(s.f).
41. Cdigos citados: [Para el artculo 1747]: Artos. 549, 550 Francia, 457 Espaa, 906 Chile.
43. [Cita omitida].
44. [Cita omitida].
Espaa.
48. Cdigos citados: [Para el artculo 1754]: L. 3, Digesto De Revindic.
52. Laurent, Op. Cit.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1762]: Artos. 2641 C. 1446, 2236 C.
57. Giorgi, Op. Cit.
58. [Cita omitida].
59. [Cita omitida].
60. [Cita omitida].
Mjico, 932 Alemania.
Argentina.
1197
69. [Cita omitida].
71. [Cita omitida].
74. [Cita omitida].
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1783]: Artos. 1784, 1805.
79. Cdigos citados: [Para el artculo 1785]: Artos. 2234 Francia, 940 Alemania. Repetido en
el 1739.
85. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1798]: B. J. 10206, Cons. II.
87. [Cita omitida].
1960 Espaa.
89. [Cita omitida].
90. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1803]: Artos. 1389, 2569, 3803, 3805.
94. Op. Cit.
95. [Cita omitida].
98. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1810]: B. J. p. 10375, Cons. II.
100. Machado, Op. Cit.
101. Concordancias adicionales: [Para el artculo 1812]: Artos. 1732, 1734 C., B. J. 4128,
10368, Cons. I.
1198
Chile, 1961. Pg. 414.
Barrachina y Pastor. Tratado de Derecho Hipotecario y Notarial, IV.
Chardon. Trait du dol et de la fraude. Trait des trois puissances, I.
Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. II.
Folleville. Essai sur la possession des meubles.
Delvincourt. Cours de Code Civil. II. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824.
M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. XXI. 4ta. Edition. G. Thorel et E.
M. Merln. Repertoire de Jurisprudence. 19 vols. 5ta. Edition. Garnery. Paris, 1827.
J. Morell y Terry. Legislacin Hipotecaria, V. Hijos de Reus, Editores, Madrid, 1916.
Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. III. Treizieme Edition. Revue et mise au
P. J. Proudhon. Qu es propiedad? Investigacin acerca del principio del Derecho y el
Gobierno Primera memoria, Revisin de Diego A. de Santillan. Editorial Americalee.
Savigny. Le Droit des Obligations. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1873.
Paris, 1843 - 1859.
CAPITULO II
Casos especiales
Art. 1813.- El que tema que una nueva obra que se trata de construir
sobre terreno propio o ajeno, cause perjuicio a un inmueble, o a un derecho real o
a otro objeto por l mismo poseido, puede denunciar al Juez la obra nueva,
siempre que sta no est terminada o no haya trascurrido un ao, desde que
empez a construirse.
[Art. 698 inc. 1 C. Italia]-Arts. 1829 C.; 1664 Pr.
Se entiende tambin como obra nueva la tala de bosques, cortes de

madera, y el hecho de elevar una pared contra lo convenido con el dueo del
predio colindante o lo establecido por las leyes.
Arts. 1675-1679 C.; 1669 Pr.
1199
Pero no tendr el derecho de denunciar con este fin las obras necesarias
para precaver la ruina de un edificio, acueducto, canal, puente, acequia, etc,. con
tal que en lo que puedan incomodarle se reduzcan a lo estrictamente necesario, y
que, terminadas, se restituyan las cosas al estado anterior, a costa del dueo de
las obras.
[Art. 930 inc. 2 C. Chile]-Arts. 1562-1600-1613-1635 C.
Tampoco tendr derecho para embarazar los trabajos conducentes a mantener la

debida limpieza en los caminos, acequias, caeras, etc.
Art. 1814.- Son obras nuevas denunciables las que construidas en el predio sirviente
embarazan el goce de una servidumbre constituida en l.
Son igualmente denunciables las construcciones que se trate de sustentar en edificio
ajeno, que no sea objeto de tal servidumbre.
Arts. 1648-1676 C.
Se declara especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviese el plano

vertical de la lnea divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni d
vista, ni vierta aguas lluvias sobre l.
Se excepta el caso del artculo 1676 fraccin 2.
[Art. 931 C. Anterior].
B. J. pags. 1350-4128 Cons. II.
Art. 1815.- El Juez, a solicitud de parte, suspender la obra nueva, previa fianza apud
acta suficiente, que el denunciante preste de indemnizar al dueo de la obra por los
perjuicios causados por la suspensin, si en definitiva se juzga infundada la oposicin.
B. J. pags. 746-791.
Art. 1816.- El que tema que un edificio cualquiera, un rbol u otro objeto, amenace
peligro grave a un predio o a un objeto por l mismo poseido, tiene derecho a denunciarlo al
Juez, y de obtener que se mande al dueo de tal edificio derribarlo, o que si admite
reparacin, la haga inmediatamente.
Si el querellado no procediere a cumplir el fallo judicial, se derribar el edificio, o se

har la reparacin a su costa.
[Art. 699 C. Italia]-Arts. 1656-1683-1684-2514 C.; 1671 Pr.
1200
Art. 1817.- En el caso de hacerse por otro que el querellado la reparacin de que
habla el artculo precedente, el que se encargue de hacerla, conservar la forma y
dimensiones del antiguo edificio en todas sus partes; salvo si fuere necesario alterarlas para
precaver el peligro.
Las alteraciones se ajustarn a la voluntad del dueo del edificio, en cuanto sean
compatibles con el objeto de la querella.
[Art. 933 C. Anterior].
Art. 1818.- Si notificada la querella, cayere el edificio o el rbol por efecto de su mala
condicin, el propietario indemnizar de todo perjuicio a los vecinos; pero si cayere por caso
fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no habr lugar a indemnizacin, a menos de
probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado.
No habr lugar a indemnizacin si no hubiere precedido notificacin de la querella.
[Art. 934 C. Anterior]-Arts. 1829-1859-1864-2166 inc. 3 C.
Art. 1819.- Si se hicieren estacadas, paredes u otras labores que tuerzan la direccin
de las aguas corrientes, de manera que se derramen sobre el suelo ajeno, o estancndose lo
humedezcan o priven de su beneficio a los predios que tienen derecho de aprovecharse de
ellas, mandar el Juez, a peticin de los interesados, que las tales obras se deshagan o
modifiquen y se resarzan los perjuicios.
Art. 1820.- Lo dispuesto en el artculo precedente, se aplica no slo a obras nuevas,

sino a las ya hechas, mientras no haya trascurrido tiempo bastante para constituir un derecho
de servidumbre.
Pero ninguna prescripcin se admitir contra (1) las obras que corrompan el aire y lo
hagan conocidamente daoso.
[Art. 937 C. Chile]-Arts. 1565-1569-1570 C.; 1680 Pr.
-------
(1) Bernardo Lira, en el "Cdigo ante la Universidad". pag. 649, dice que en ves de la
palabra contra debe leerse a favor de, pues el inciso tal como aparece redactado dice lo
contrario de lo que se quiso expresar.
Art. 1821.- El que hace obras para impedir la entrada de aguas que no es obligado a
recibir, no es responsable de los daos que, atajadas de esa manera y sin intencin de
1201
ocasionarlos, puedan causar en las tierras o edificios ajenos.
[Art. 938 C. Chile]-Arts. 1584-1585-1676 C.
Art. 1822.- Si corriendo el agua por una heredad se estancare o torciere su curso,
embarazada por el cieno, piedras, palos u otras materias que acarrea y deposita, los dueos
de las heredades en que esta alteracin del curso del agua cause perjuicio, tendrn derecho
para obligar al dueo de la heredad en que ha sobrevenido el embarazo, a removerlo, o les
permita a ellos hacerlo, de manera que se restituyan las cosas al estado anterior.
El costo de la limpia o desembarazo se repartir entre los dueos de todos los
predios a prorrata del beneficio que reporten del agua.
Art. 1823.- Siempre que las aguas de que se sirve un predio, por negligencia del
dueo en darles salida sin dao de sus vecinos, se derramen sobre otro predio, el dueo de
ste tendr derecho para que se le resarza el perjuicio sufrido, y para que, en caso de
reincidencia, se le pague el doble de lo que el perjucio importare.
Art. 1824.- Siempre que haya de prohibirse, destruirse o enmendarse una obra
perteneciente a muchos, puede intentarse la denuncia o querella contra todos juntos o contra
cualquiera de ellos; pero la indemnizacin a que por los daos recibidos hubiere lugar, se
repartir entre todos por igual, sin perjuicio de que los gravados con esta indemnizacin la
dividan entre s a prorrata de la parte que tenga cada uno en la obra.
Art. 1693-1697-1975-1980 inc. 2-2510-2515 C.
Y si el dao sufrido o temido perteneciere a muchos, cada uno tendr derecho para
intentar la denuncia o querella por s solo, en cuanto se dirija a la prohibicin, destruccin o
enmienda de la obra; pero ninguno podr pedir indemnizacin, sino por el dao que l mismo
haya sufrido, a menos que legitime su personera relativa a los otros.
Art. 1825.- Las acciones concedidas en este Captulo no tendrn lugar contra el
ejercicio de servidumbre legtimamente constituida.
Art. 1826.- Cuando la obra nueva, o el mal estado del edificio, construccin o rbol,
pueda perjudicar alguna cosa pblica o sea una amenaza para los transeuntes, la
Municipalidad y cualquiera persona del pueblo puede constituirse demandante como si se
tratare de defender su propiedad o posesin, sin perjuicio de las medidas de polica a que
diere lugar conforme a la ley.
[Art. 311 C. Costa Rica-948 C. Chile]-Arts. 13-334 n 5-395 n 3-938-399 C.
1202
N. del E.: [El autor hace la observacin que esta es una]: accin popular.
Art. 1827.- En caso de obra nueva suspendida, los interesados harn ventilar sus
derechos en juicio sumario, y en ste, el Juez puede, segn las circunstancias, o decretar la
demolicin de la obra o permitir que se mantenga y concluya con la obligacin de indemnizar
daos y perjuicios y pagar las costas al denunciante.
Art. 1828.- Las acciones municipal o popular se entendern sin perjuicio de las que
competen a los inmediatos interesados.
Art. 1829.- Las acciones concedidas en este Captulo para la indemnizacin de un

dao sufrido, quedan prescritas al cabo de un ao completo.
Art. 1670 Pr.
Las dirigidas a precaver un dao, no se prescriben mientras haya justo motivo de

temerlo.
Arts. 924-1820 inc. 2 C.
Si la dirigida contra una obra nueva no se instaurare dentro del ao, los demandados
sern amparados en su posesin interina, y el denunciante podr ejercitar su derecho
solamente en la va ordinaria; pero ni aun esta accin tendr lugar, cuando segn las reglas
dadas para la servidumbre, haya prescrito su derecho.
CITAS BIBLIOGRFICAS
Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. XIII. 10me. Edition. Libraire de la
LIBRO III
1203
De las Obligaciones y Contratos
CDIGO CIVIL
DE LA
REPBLICA DE NICARAGUA
1204
Revisado definitivamente por la Comisin Legislativa compuesta de los
Diputados Doctor don Leonardo Rodrguez y don Santiago Lpez
y de los Abogados Bruno H. Buitrago , J. Francia Aguilar y
Francia Paniagua Prado.
TOMO II
TERCERA EDICION OFICIAL
Anotada y concordada por los doctores Carlos A. Morales, Joaqun Cuadra Zavala y Mariano
Arguello.
1205
1933
Casa editorial, Carlos Heuberger y Co.
Managua, Nic.
COMO lo prometimos al dar a la publicidad el primer tomo de esta obra,

presentamos ahora una modesta exposicin de nuestro trabajo.
Empezamos por confesar el temor, inevitable en trabajos de esta ndole,
de que se hayan deslizado sin advertirlo, y a pesar del empeo que pusimos por
salir airosos de la tarea, algn error, falta u omisin, en un texto tan extenso y
complicado, como es ste, donde nos ha faltado todo gnero de ayuda, pues, a
decir verdad, y sin tratar de hacer mrito de nuestro esfuerzo, debemos declarar
que en la labor emprendida sobre los orgenes de los artculos de este Cdigo
Civil, hemos caminado a tientas, guiados tan solo por el deseo, perenne en
nuestra vida de estudiantes, de desentraar el sentido de nuestra ley civil
sustantiva, y de presentar en esta vez a la juventud estudiosa, y aun a los
profesionales, no un trabajo completo, sino la historia y crtica someras de la
vigente legislacin civil para que conociendo la fuente de sus disposiciones,
puedan agotarla ocurriendo a los maestros de la ciencia que en cada uno de
esos pases, cuyas legislaciones sirvieron de modelo a nuestros codificadores,
han sabido presentar con acierto y lucidez la exgesis y el comentario de las
mismas.
Si hemos tropezado con grandes dificultades para encontrar el modelo o
modelos que tuvieron a la vista los codificadores, la dificultad ha sido mayor an,
cuando nos hemos propuesto descubrir el criterio ordenador y regulador que gui
en su empresa a los autores del Cdigo, el sistema o sistemas que ellos
adoptaron al desenvolver las distintas materias, y en suma, el plan general del
legislador, asuntos todos fundamentales que nosotros en vano nos hemos
empeado en buscar para explicarnos, y a la vez poder explicar, las que
aparecen como antinomias, las repeticiones y lagunas que obscurecen el sentido
general de algunos de los mltiples y variados institutos jurdicos que forman el
conjunto del Cdigo, y que hacen difcil una explicacin autntica y un
conocimiento acabado de su espritu.
No cabe duda que falt a los codificadores en su obra lo que el sabio Alfredo Colmo,
llama tcnica legislativa, o sea un criterio uniforme en el ordenamiento y elaboracin de las
materias tratadas. Siguiendo, como siguieron de modelos a Cdigos de doctrinas, tsis y
escuelas desemejantes, hasta en la confeccin de un mismo tratado, tena forzosamente que
adolecer el Cdigo de falta de unidad, de uniformidad, cayndose en contradicciones difciles,
por no decir imposibles de salvar. En esto estriba la mayor dificultad que se presenta en el
1206
estudio y comprensin del Cdigo; pues toda ley general supone fundamentalmente estas
dos condiciones: unidad de pensamiento e integralidad del mismo. La unidad del
pensamiento entraa, segn dice un escritor, no slo un pensamiento orgnico y
consecuente, que excluya cualquier contradiccin, sino tambin un pensamiento fijo que evite
repeticiones innecesarias, y que consulte, con la consiguiente reduccin del articulado legal,
la gran ley de la economa del trabajo y de la simplicidad ideal de la regla.
La legislacin civil sobre base verdaderamente cientfica no ha de presentarse, como
afirma D'Aguanno, como un mosaico de pedazos discordantes entre s, a trechos
descompuesto, defectuoso en algunas partes, sin efecto de conjunto, sin criterio directivo,
sino como una armona de partes dependientes de un concepto nico e igualmente
concordante para un solo fin.
La dificultad se hace mayor porque los codificadores no dejaron ninguna huella
ilustrativa de su trabajo, pues no tuvieron que sujetarse a ninguna ley de bases, ni hemos
acertado a encontrar actas escritas de sus sesiones, ni documento alguno que sirva de
antecedente en la construccin del Cdigo. Ni siquiera fue acompaado ste de una
exposicin de motivos en que los codificadores expresaran su pensamiento predominante en
el plan general que adoptaron en la elaboracin de tan importante obra. Lo nico que
encontramos, y tuvimos a la vista, es el manuscrito original del Proyecto de este Cdigo Civil,
firmado por los miembros de la comisin, Sres. Dres. Bruno H. Buitrago, J. Francisco Aguilar
y Francisco Paniagua Prado, pero ello es tan slo una copia escueta de los artculos del
Cdigo, sin notas ni apuntaciones que pudieran indicar remotamente el origen o fuentes de
esos artculos, ni menos el pensamiento del legislador.
Hemos tenido ocasin de presentar someramente en nuestras notas puestas al pie de
varios artculos, algunas de las muchas dificultades y contradicciones de criterio que en el
Cdigo se hallan; unas sobre materias especficas, y otras que se refieren a orientaciones
fundamentales sobre principios bsicos de legislacin; y hemos llamado la atencin sobre la
circunstancia de que esas contradicciones de criterio obedecen, en algunos casos, a la
diferencia de orgenes que existe entre las disposiciones en conflicto. Recordemos al
respecto: los sistemas contradictorios seguidos en el modo de contar los intervalos del
derecho: los sistemas diferentes respecto a la clasificacin de los bienes muebles e
inmuebles: la divergencia de sistemas en cuanto a la definicin del tesoro y a la reparticin
del mismo: la adoptacin de criterios legislativos distintos en lo que concierne a la
prescripcin de cosas muebles: la inconsecuencia de ciertas disposiciones respecto al
principio que limita la responsabilidad del heredero pro viribus hereditariis: cierta dualidad de
tesis en cuanto a la posesin de los inmuebles: cierta ambigedad en la influencia de la
causa como requisito esencial de las obligaciones: falta de coordinacin o de plan armnico
en su sistema de contratacin; falta de precisin por lo que toca al sistema que domina en
cuanto al carcter del contrato de compra y venta y en cuanto a sus efectos, esto es, si es
simplemente generador de obligaciones, o si por el contrario, tiene la virtud de trasferir por si
mismo el dominio de la cosa vendida; y en materia de arrendamiento, la contradiccin
manifiesta que existe en el punto de si el locatario de un predio rstico puede o no puede
exigir reduccin de los alquileres cuando por caso fortuito ha perdido gran parte de sus
cosechas.
Desde luego reconocemos que nuestras observaciones no abarcan todos los puntos
que pudieran sugerir las variadas dificultades que presenta la interpretacin de importantes
materias, que omitimos anotar, ora por falta de capacidades, o bien porque tan solo ha sido
nuestro propsito plantear algunas de esas dificultades para despertar en la juventud el
inters por el estudio del Cdigo, abrigando la esperanza de que nuestras notas y
concordancias podrn servir de gua a trabajos de mayores alientos, que se emprendan en el
futuro por los que puedan hacerlo con ayuda de sus luces y de mejores oportunidades.
Teniendo el Cdigo Civil, como cuerpo de leyes, el doble carcter de individual y
1207
social del derecho privado, no debi omitir, como omiti, ciertas materias que ya eran
conocidas en la poca de su confeccin, y que haba motivo para no haber dejado en olvido,
pues formaban por entonces corriente en las legislaciones ms avanzadas, y hubieran
constituido en nuestro Cdigo un aporto de previsin y de soluciones adecuadas a las
exigencias de las sociedades modernas. As pasa con las materias de abuso del derecho,
cesin de deudas, voluntad unilateral, contratos colectivos y de adhesin, contratos de
opcin, responsabilidad objetiva, indemnizacin del dao moral contractual, diversas
promesas de deudas, contratos abstractos, derecho al nombre, prenda agrcola, el home-
stead o propiedad familiar y otras ms, que son frutos de la vida contempornea, que se
hallan consignadas en los Cdigos modernos y en la buena ciencia, y que sin embargo, el
nuestro no incluye.
Especialmente se debe llamar la atencin sobre la falta de nuestro Cdigo al haber
omitido plenamente el contrato de trabajo no slo en lo referente al salario, sino tambin a las
normas sobre trabajos de mujeres y nios en sus diversas manifestaciones, salario mnimo,
jornada mxima, descanso dominical e indemnizacin por riesgo y accidente profesional, etc.,
materia que constituye un problema, por lo que atae al capitalismo y al industrialismo, ya
que ninguno de ambos elementos puede subsistir, en principio, sin el concurso del otro, y que
nuestro Cdigo debi plantear con ojo previsor, aunque nuestro pas no hallare en las
condiciones generales de los otros pases en donde el contrato de trabajo figura en sus
Cdigos con honor, pues toda obra legislativa, como ha dicho un pensador, no se reduce a
considerar lo presente, sino adems a preparar el porvenir. Un Cdigo Civil debe no slo ser
el reflejo de la vida y desenvolvimiento poltico y de las necesidades sociales de un pas, sino
tambin de sus aspiraciones futuras.
Por otra parte, nuestro Cdigo ha conservado instituciones o figuras jurdicas que no
concuerdan con el derecho moderno ni con las exigencias del momento actual. La ausencia,
por ejemplo, no tiene ya razn de existir en nuestra poca, por la enorme facilidad de
comunicaciones, y, por lo menos, se debi reglamentar con ms amplitud. La completa
prohibicin de los pactos sucesorios, que ya son permitidos en buena medida, por otras
legislaciones recientes. La posesin hereditaria, que tena en Roma su explicacin, pues era
indispensable un ttulo del derecho vacante, pero que hoy ha perdido gran parte de su
importancia, porque, segn el derecho moderno, el elemento persona es secundario en
materia de sucesiones. El juramento decisorio, como prueba de los contratos u obligaciones,
ha perdido su prestigio. Las obligaciones naturales, que no deben figurar en un Cdigo
destinado a reglar los derechos que cada uno puede ejercer limitando la actividad de los
dems, y que ya hayan suprimido los Cdigos modernos, como el Alemn, Suizo, Brasileo,
Chino, Japons y otros, estimando que la solucin ms acertada sobre este tema es la de
completar la teora de la repeticin de lo indebido, agrupando los pagos susceptibles de
repeticin por causa de error con los que lo fueren por otras razones, y establecer en que
casos no se consentir la repeticin. El beneficio de competencia, que no se encuentra en la
generalidad de los Cdigos modernos, y que est llamado a desaparecer, como las
obligaciones naturales, porque convierten los deberes morales en obligaciones civiles,
penetrando en el fuero interno del individuo. La novacin, que como figura jurdica
subsistente por s, como institucin autnoma, ha sido suprimida del Cdigo Alemn y de los
que le han tomado por modelo, que slo la consideran como uno de tantos efectos que
pueden nacer de toda trasmisin o sucesin de la relacin obligatoria. Los cuasicontratos
estn llamados a desaparecer tambin de un Cdigo que se precie de moderno, pues
siguiendo el tecnicismo comn en la ciencia alemana, es preferible incluir los cuasicontratos
en las obligaciones ex-lege, dando a stas un concepto ms comprensivo. Lo mismo pasa
con los cuasidelitos, ya que las legislaciones modernas han abolido la distincin nominal
entre delito y cuasidelito, distincin que no tiene ninguna importancia prctica, porque las
reglas y las consecuencias de un hecho ilcito no dependen del nombre que se le da sino de
las condiciones sustanciales en las que se consuma. La renta vitalicia, que los legisladores
1208
modernos han sustituido en buena parte por el seguro; y el contrato de trasporte que ya no
figura en los Cdigos modernos. Si nuestro Cdigo quera adoptar los tonos nuevos de las
legislaciones ms cientficas y adelantadas, y no permanecer estacionario, debi suprimir
esas y otras instituciones, que si bien es cierto que se hallan en los que para los respectivos
captulos le sirvieron de modelo, es por razn de la predominante influencia que en esas
legislaciones tuvo el Derecho Romano; pero que la ciencia del derecho privado,
primeramente, y las legislaciones ms tarde, han ido suprimiendo o corrigiendo, convencidas
de su inutilidad o de su falta de propiedad.
Pero si es cierto que nuestro Cdigo Civil adolece de los defectos que dejamos
apuntados, se impone ahora reconocer que la obra legislativa marca una era de progreso
cientfico en la evolucin de nuestro derecho institucional privado, conteniendo, como
contienen muchos de sus preceptos, novedades trasplantadas a nuestro suelo de las
legislaciones ms avanzadas. En materia de matrimonio, por ejemplo, igualdad y libre
contratacin entre los cnyuges, divorcio, investigacin de paternidad, regulacin de la patria
potestad, confirindola tanto al padre como a la madre, este Cdigo revela un adelanto muy
marcado con respecto al Cdigo Civil anterior, que no era otro sino el Cdigo Chileno.
Respondiendo a las modernsimas tendencias del derecho, libr a la mujer de la potestad
marital, levantndola a un nivel de igualdad jurdica, en cuanto a derechos civiles. Suprime la
muerte civil y la guarda del prdigo, que aceptaba el Cdigo Chileno, y que nuestros
legisladores no aceptaron quizs por aquello de que la ley no mata a nadie con ficciones;
rechaza justamente las disposiciones que se hallan en el Chileno, que se refieren a la
desheredacin facultativa de los ascendientes para aquellos descendientes que contraen
matrimonio sin previo consentimiento, y slo se limita a penar al funcionario pblico; evita la
confusin que hace aquel Cdigo de la accin de desconocimiento con las otras acciones en
que se contesta el estado civil; suprime igualmente las disposiciones del Chileno que exonera
a los poseedores definitivos de los bienes del ausente a devolver el precio de los que
hubiesen enajenado, mientras que nuestro Cdigo se muestra consecuente con aqul
principio elemental de derecho que prohbe enriquecerse con lo ajeno; suprime las
restricciones puestas a la tasa del inters convencional; suprime en redondo los censos, los
fideicomisos y las sustituciones, la accin rescisoria por lesin enorme, y mucha trabas que
obstaculizan la libre circulacin de los bienes; y consecuente con el criterio dominante en la
ciencia, as como liber la propiedad suprimiendo las vinculaciones, sent el principio de la
libre testamentifaccin, para que cada uno disponga de lo suyo, aun despus de muerto,
obedeciendo a sus propias determinaciones; dada la enorme facilidad de las comunicaciones
martimas y terrestres, tanto para las personas como para el pensamiento, suprimi el
distingo entre presentes y ausentes respecto a los plazos para la prescripcin; quit la
sinonimia que establece el Cdigo Chileno entre convencin y contrato, y que confunde el
gnero, que es la convencin, con la especie, que es el contrato; en materia de contratacin,
imitando a legislaciones ms avanzada que la chilena, tiende nuestro Cdigo, adoptando una
orientacin espiritualista, a la conclusin de la Ley nica del Ttulo XVI del Ordenamiento de
Alcal, y reconoce mayor eficacia al imperio de la voluntad; y en general, en los tratados
sobre obligaciones y contratos, contiene preceptos innovadores que merecen toda suerte de
alabanza, especialmente en lo que protegen el respeto a la buena fe, seguridad en las
transacciones y facilidad y expansin de la actividad econmica y jurdica. La propiedad
artstica y literaria se halla legislada con mtodo y cuidado. La institucin del Registro del
Estado Civil, sobre base ms cientfica, ms amplia y detallada, responde como factor de
estadstica, a las modernas tendencias del derecho, como elemento auxiliar de las dems
ciencias poltico-sociales. El sistema hipotecario y de Registro Pblico descansa en las
teoras modernas de especialidad y publicidad, y constituye un estmulo poderoso del crdito
territorial Las cdulas hipotecarias, que movilizan la propiedad, llevando nuevos aportos al
crdito y a la riqueza, son un adelanto de nuestra legislacin muy digno de encomio. En fin,
para no salirnos de la ndole de esta exposicin, reducida a determinar a grandes rasgos las
excelencias del Cdigo y sus defectos capitales, bstanos afirmar que en su estructura
1209
general la obra tiene una tendencia manifiesta a todo lo moderno y ms cientfico.
La publicacin de los orgenes del Cdigo puede contribuir a desvirtuar conceptos
equivocados respecto a las fuentes de su articulado, sobre las cuales se han emitido distintas
opiniones, sin beneficio de inventario, que prueban todas ellas la falta de un estudio detenido
del asunto. Al principio se crey por algunos que nuestros codificadores haban tomado por
modelo habitual al Cdigo Civil Espaol; en cambio tuvimos oportunidad de or de propios
labios de uno de los codificadores, el Dr. Francisco Paniagua Prado, que la comisin nunca
haba tenido a la vista ni el Cdigo Espaol ni el Cdigo Francs. En nuestro estudio hemos
tenido ocasin de confirmar ese aserto con respecto al Cdigo Francs, pues ni uno solo de
los artculos de nuestro Cdigo fu directamente tomado de aquel monumental cuerpo de
leyes, si bien es verdad que muchos de los captulos tuvieron como patrn a Cdigos que
inspirndose en el Cdigo Napolen han hecho desaparecer una serie de dudas que ste
contena, y han sabido llenar muchos de sus vacos. Empero, la afirmacin del Dr. Paniagua
Prado no resulta comprobada con respecto al Cdigo Espaol, el cual fue matriz de un
nmero considerable de disposiciones y aun de tratados enteros de nuestro Cdigo. Del
cmputo general de orgenes que hemos practicado se ve claramente que predominaron los
Cdigos de Argentina, Mxico y Chile; y sin embargo no puede afirmarse que el espritu que
preside en nuestro Cdigo sea el de ninguna de esas tres legislaciones. Tal es la variedad de
criterios y de sistemas que impera en nuestro Cdigo Civil! Sin embargo, quizs es debido en
parte a la influencia del Cdigo de Argentina, cierto carcter doctrinario que tiene el nuestro,
ya que el insigne autor de aqul, tuvo en mira al redactar cada captulo, la faz didctica y
cientfica del asunto. Por eso se encuentran en nuestro Cdigo una serie de definiciones y de
preceptos enunciativos y prcticamente intiles, a diferencia de otros Cdigos modernos,
como el Suizo, que est inspirado por un espritu eminentemente prctico que le lleva a una
tcnica y un lenguaje sencillos, evitando toda sutileza doctrinaria. De ese Cdigo Suizo se ha
dicho: que su carcter popular se manifiesta por la ausencia de abstracciones y detalles
superfluos, por su lenguaje sobrio y claro y por una distribucin lgica de las materias.
Creemos que la mejor introduccin que pudiramos poner a esta obra es la
exposicin escueta de su objeto, porque su propia utilidad ha de abrirle camino sin necesidad
de encomisticas presentaciones. El conocimiento de los orgenes es de un valor innegable
para los que deseen profundizar el estudio de la legislacin. Las citas de la jurisprudencia, y
las concordancias con las otras leyes y con los mismos artculos del Cdigo, constituirn un
poderoso auxiliar para los jueces y profesionales en la aplicacin de la ley o en su examen
detallado; y en fin, las ilustraciones que el trabajo contiene han de ser de alguna utilidad para
los aficionados a estas disciplinas.
No dudamos que a medida que la obra se vaya conociendo merecer la benevolencia
de los que por su ciencia y experiencia son llamados a emitir un dictamen autorizado sobre
sus mritos y deficiencias; y contar tambin con el apoyo entusiasta de la juventud, para
cuya utilidad ha sido primordialmente destinada.
Por nuestra parte no aspiramos a ms, y muy lejos est de nuestro espritu sentirnos
halagados por la vanidad de que, sin rebozo, hacen obstentacin algunos que se han dado a
la tarea de publicar obras de anlogo linaje a sta, y que reclaman ttulos y ejecutorias que
nosotros no pretendemos.
Managua, Julio de 1933.
[Anotaciones del Dr. Joaqun Cuadra Zavala al LIBRO III]
1210
- Sin desconocer que al juez corresponde en la aplicacin de las leyes cierto arbitrio
prudente y discrecional, es cosa ciertsima que en la interpretacin de la ley debe proceder,
segn razn, cuidando ms del sentido que de la diccin gramatical; pero no se debe dar
lugar a la interpretacin cuando la ley es clara y hecha a propsito para obtener el fin que
resulta del sentido gramatical. Ni puede ser aprobada mucha largueza en favor del arbitrio
doctrinal o judicial para modificar la ley. Los jueces estn llamados a aplicar, no a rehacer las
leyes, bajo pena de traicionar el mandato que se les encomienda y abrir el camino al
empirismo y a la anarqua legal.
- Obligaciones - Vnculo =
Cualquiera que sea la forma bajo que se presente la obligacin en el derecho positivo,
como fondo de sta se encuentra siempre la idea de vnculo, de ligamen, de sujecin; idea
madre, propiamente dicha, para servir de generatriz a la doctrina de las obligaciones.
Siempre se hallarn dos o ms personas ligadas entre s, sujetas a determinada o
determinadas prestaciones, atadas por stas, y pudiendo ser apremiadas a su efectividad.
Obligarse a tanto monta como comprometerse, sujetarse, quedar afecto o ligado a algo, idea
de compromiso o afeccin latente, se repite en todo texto afirmativo de una obligacin, lo diga
o no lo diga su letra.
En nuestro Cdigo no encontramos consignada la palabra vnculo en la definicin de

la obligacin; pero existe referencia a ella al definirse el contrato, Artculo 2435.
La palabra acreedor, creditor, viene de credere, creer, tener confianza, porque el
acreedor ha seguido la fe de su deudor: l cuenta con su lealtad, su fidelidad en el
cumplimiento de sus compromisos.
La palabra Obligacin est compuesta de ob - (delante, por causa de, alrededor) y

ligatio, de ligo, as, are, que significa atar, ligar alrededor. As en Ciceron, obligarse significa
atar, ligar - Jus II - 16, se dice: medicum requierens a quo obligatur.
N. del E.: [Relativas a las anotaciones hechas por el Dr. Cuadra Zavala a la introduccin
oficial del Tomo II del Cdigo Civil: [En el prrafo # 4 de la introduccin al Tomo II que inicia
"La legislacin civil sobre base"..., el autor anota]: El desenvolvimiento prctico del Derecho
en la vida de un pueblo, no siempre procede a comps de la lgica, a manera de un sistema
cientfico de escritorio. (Giorgi, II, n 379).1
El mundo marcha, y la ley del progreso que todo lo mueve no puede detenerse
cristalizando la ciencia.
N. del E.: [En el prrafo # 5 que inicia "La dificultad se hace mayor porque los"...., el
autor anota]: El Cdigo francs tiene su ms autorizado comentario en las sesiones
publicadas del Consejo de Estado, que lo redact, y las del Tribunado que les dio su
aprobacin, despus de largos debates y luminosos informes. El Cdigo italiano va precedido
tambin de una exposicin, dirigida al Rey por el Ministro de Justicia, en la cual, aunque
1211
brevemente, se da alguna razn de la obra. El proyecto del Cdigo, para el Imperio de
Alemania fue precedido de una exposicin de motivos que ocupa cinco gruesos volmenes.
No pedira yo tanto para nuestro Cdigo, pero es de sentir que la Comisin Codificadora no lo
haya acompaado de una exposicin razonada de los fundamentos de sus ms importantes
disposiciones, o al menos de las que han venido a modificar nuestro derecho anterior. As se
habran evitado muchas dificultades, y errores en que han incurrido los que se han credo en
el deber de interpretarlo.
N. del E.: [En el prrafo # 9 que inicia "Especialmente se debe llamar la atencin
sobre...", el autor anota sobre las tres ltimas lneas]: Es la jurisprudencia dice Ihering, la que
se pone al servicio del espritu jurdico de una poca, y ora extiende, ora restringe al Derecho.
N. del E.: [En el prrafo # 10 que inicia "Por otra parte, nuestro Cdigo ha
conservado"...., despus de "se debi reglamentar con ms amplitud." el autor anota]: Para
qu establecer plazos tan largos? Hoy, piensa Cimborli, con la regularidad del servicio postal,
los telgrafos elctricos, la profusin por el mundo de agentes y representantes de los
gobiernos, el respeto por todos los Estados de la seguridad de los extranjeros y la libertad de
los mares, no es fcil que de una persona se pierdan las huellas por largo tiempo, sin que se
tenga noticia de la muerte, de la vida y del estado de la misma. Por esto, despus de un corto
perodo para apreciar el juez las causas determinantes de la ausencia y de la cacera de
noticias, y para practicar toda clase de pesquisas e indagaciones, y cuando stas resultaren
infructuosas deba venir la declaracin de ausencia, implicando a la vez la presuncin de
muerte, para que los bienes pasaran a los herederos, no en administracin, sino en
propiedad, aunque con ciertas exigencias de inventario. Causas y prohibiciones de enajenar
por un cierto tiempo, por si se realizase la condicin resolutoria de la vuelta del ausente.
N. del E.: [En el prrafo # 10 que inicia "Por otra parte, nuestro Cdigo ha
conservado".... despus de "contratos u obligaciones, ha perdido su prestigio." el autor
anota]: El proyecto franco - italiano del Cdigo de obligaciones (Art. 311) establece que el
juramento decisorio slo podr ser deferido con autorizacin del Juez. Ha parecido preferible
establecer este control preventivo, a dejar al Juez el poder de no tomar en cuenta el
juramento prestado.
N. del E.: [En el prrafo # 11 que inicia "Pero si es cierto que nuestro Cdigo Civil"....
despus de "Suprime la muerte civil y", subraya]: la guarda del prdigo, [y anota]: Vase mi
nota al Art. 7o.
[N. del E.: en el prrafo # 12 que inicia "La publicacin de los orgenes del Cdigo"....
despus de "y han sabido llenar muchos de sus vacos.", el autor anota]: Hay en los Cdigos
de los pases latinos una muy grande similitud en la reglamentacin de los contratos y
obligaciones. El Cdigo francs les ha servido de modelo con algunas modificaciones
sugeridas por la experiencia y algunas reformas impuestas por la evolucin de las ideas y de
las costumbres. El Cdigo francs, rejuvenecido podra an ser propuesto como modelo a los
pases que quieran codificar su derecho o revisar su legislacin. Se ha tomado ltimamente la
iniciativa en Italia, por Scialoja y en Francia por Larnande, para una alianza legislativa. Una
comisin oficial nombrada por el Gobierno francs ha trabajado en concierto con un comit
italiano encargado de la revisin del Cdigo Civil; y as se ha elaborado un proyecto franco-
italiano de Cdigo de Obligaciones y Contratos, que se termin en 1927, y que ha sido
publicado en Italia y en Francia. Este proyecto franco-italiano mantiene en toda su medida las
1212
reglas del Cdigo Civil, pero, por una parte, mejora la redaccin de ciertas disposiciones,
teniendo cuenta de la interpretacin que se les ha dado por ms de un siglo de
jurisprudencia; y por otra, introduce ciertas reformas sugeridas por la experiencia o por el
ejemplo de los Cdigos extranjeros ms recientes. (Scaevola. II, p. 174).2
N. del E.: [En el prrafo # 12 que inicia "La publicacin de los orgenes del Cdigo"....
despus de "la faz didctica y cientfica del asunto.", el autor anota]: Vanse algunos artculos
que existen en nuestro Cdigo, que contienen disposiciones abstractas, doctrinarias, tericas,
y se puede decir intiles, ora porque son preceptos obvios, o bien porque estn enunciados y
precisados en la legislacin positiva de los respectivos asuntos a que se refieren;
disposiciones en fin que se conciben en la ciencia y en la misma didctica, pero que no caben
bien en un Cdigo que slo debe contener reglas que impliquen una norma de conducta.
Vanse, entre otros muchos, los siguientes: 6, 10, 304, 314, 598, 621, 1121 - 1233/2 - 1475 -
1692 - 1840/1, 2005, 2042, 2221, 2589, 2673, 2906, 3393, 3514, 3654.
N. del E.: [Al terminar el prrafo # 15 que inicia "Por nuestra parte no aspiramos a
ms,"...., el autor anota]: Una es la ciencia de los Legisladores, y otra la de los Magistrados,
decan los redactores del Cdigo Napolen; y aquella es muy distinta de sta. La ciencia del
Legislador consiste en encontrar en cada materia los principios ms favorables al bien
comn: la de Magistrado, es poner en accin estos principios, desenvolvindolos y
entendindolos, por medio de una aplicacin sabia y racional, a los casos particulares; en
estudiar el espritu de la ley cuando su letra calla; en precaverse de ser sucesivamente
esclavo y rebelde y de obedecer precisamente por espritu de ciego servilismo.....
A la experiencia, continan, toca ir llenando los vacos que dejamos: los Cdigos de los
pueblos se forman en el tiempo: hablando propiamente, nadie los hace.
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. [Cita omitida].
2. [Cita omitida].
Anotaciones introductorias al TITULO I (DE LAS OBLIGACIONES)

Los romanos definan la obligacin Juris vinculum quo necessitate adstringimur
solvendae rei. Justiniano (Lib., Instituta III, tt., XIII).
El insigne autor de las Partidas, con su natural sobriedad y galanura, define la
obligacin como "ligamento que es fecho segn ley e segn natura".
Polaco define la obligacin, como una relacin jurdica patrimonial, en fuerza de la
cual una persona (que se llama deudor) es vinculada a una prestacin (de ndole positiva o
negativa) hacia otra persona (que se llama acreedor).
Snchez Romn afirma que es la necesidad jurdica de cumplir una prestacin.
Matthias la define como relacin de derecho, entre dos personas, por la que una
(acreedor) est autorizada para exigir de otra (deudor) una prestacin.
Giorgi conserva en la definicin la palabra "vnculo", que es ms expresiva, segn l,
que la de "relacin". Obligacin, dice, es un vnculo jurdico entre dos o ms personas
determinadas, en virtud del cual una o ms de ellas (deudor o deudores) son tenidas hacia
otra u otras (acreedor o acreedores) a hacer o no hacer alguna cosa. (Giorgi, I, n. 11).1
Aubry y Rau, IV, n 2962 dicen que es una necesidad jurdica, por suerte de la cual
1213
una persona es constreida hacia otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. (As la define el
Cdigo de Guatemala. Artculo 1364).
En el Cdigo Civil francs (Tt. III del Lib. III), las reglas generales de las obligaciones
son presentadas como un simple accesorio de la Teora de los Contratos; esas reglas las
forman los Artculos 1134 a 1303. Ese es el plan que sigui Pothier en su Tratado de
Obligaciones, y que l a su vez tom de las Institutas de Gayo y de Justiniano. Los autores
modernos han seguido un mtodo ms lgico, que consiste en hacer una Teora aparte para
las Obligaciones consideradas en s mismas; y estudian, desde luego, los efectos que las
obligaciones producen, y enseguida sus modos de trasmisin y de extincin; y solo despus
de haber dado la nocin completa de la obligacin, tomada aisladamente, pasan a tratar de
las fuentes de las obligaciones, entre las cuales figura en primera lnea el contrato, que es la
ms importante, pero que no es la nica.
En el Cdigo Civil alemn se ha seguido este mtodo; las reglas generales de los
contratos forman una simple seccin de la Teora de las obligaciones. Es decir, la inversa de
la concepcin tradicional reproducida en el Cdigo francs. En la ley federal Suiza de 1881,
las reglas generales de los contratos van a la cabeza, pero como parte integrante de la
materia de las obligaciones, de las que los Contratos son la fuente principal, con los actos
ilcitos. En el Cdigo del Brasil de 1916 se contienen en la parte general disposiciones sobre
los hechos jurdicos; y en el Lib. III relativo a las obligaciones, se estudian los contratos como
fuente de obligaciones, primeramente en sus disposiciones generales, y despus en sus
diferentes variedades.
La materia de las obligaciones tiene un carcter especial que le es propia; es la ms
terica de todas las partes del Cdigo. Ella es la que forma el dominio principal de la lgica
jurdica; y esa es la razn por la cual la prefieren los que tienen aficin a razonar sobre las
cosas como lo hacen los matemticos; es en esta materia en donde prevalece el mos
geometricus de que habla Leibnitz. Sin embargo es conveniente darse de esa tendencia a
raciocinar de una manera estrictamente lgica porque ello es contrario al fin social de la
legislacin, cuyo fin ltimo de viva voz se encuentra en la jurisprudencia; es decir, en la
adaptacin de la ley a los hechos. Sin duda los razonamientos son necesarios; pero hay que
ver que no se hagan de una manera exclusiva, ni menos preponderante. El intrprete del
Derecho debe, sobre todas las cosas, tener un espritu de observacin y de equidad.
Los derechos inherentes a la cualidad de acreedor se agrupan en tres clases: a). El
derecho de exigir, en la medida de lo posible, la ejecucin forzada de la obligacin. b).
Derecho de obtener una indemnizacin en dinero, conocida con el nombre de daos y
perjuicios en caso de incumplimiento culpable o de retardo de la ejecucin. c). Derecho de
ejercer ciertas acciones que tienden a conservar intacto el patrimonio del deudor,
considerado como prenda del acreedor (accin subrogatoria, accin pauliana, etc).
TITULO I
DE LAS OBLIGACIONES
------
CAPITULO I
Art. 1830.- Obligacin es la relacin jurdica que resulta de la ley o de dos

o ms voluntades concertadas, por virtud de la cual puede una persona ser
compelida por otra a dar alguna cosa, a prestar un servicio o a no hacer algo. (1)
Art. 2435 C.
1214
------
(1) No hemos encontrado el modelo de donde fu tomado este artculo, y
quizs sea obra personal de los codificadores.
En todos los Cdigos que conocemos se define la obligacin, sin incluir en la
definicin el origen o fuente de las obligaciones. Nuestros codificadores por el
contrario, olvidando aquella mxima latina de que OMNIS DEFINITIO IN JURE
PERICULOSA EST, fueron ms lejos an, consignando en la definicin misma
algunos de esos orgenes o fuentes de las obligaciones-; as se dice, en el
artculo que anotamos, que la obligacin resulta de la ley o de dos oms
voluntades concertadas. Pero esta definicin, as concebida, no resiste a una
crtica razonada, porque slo se consignan en ella dos fuentes de las
obligaciones, la ley y las voluntades concertadas, o sea la ley y el
contrato. Se omiten como fuentes de las obligaciones el hecho obligatorio
lcito, donde falta el concierto de dos voluntades, o sea el cuasi-contrato; lo
mismo que las obligaciones que nacen de un hecho obligatorio ilcito, o sea el
delito y el cuasi-delito.
Obsrvese que en el artculo siguiente (1831) se contienen las fuentes de las
obligaciones, enumerando cinco, a saber: la ley, el hecho obligatorio lcito
(contrato y cuasi-contrato) y el hecho obligatorio ilcito (delito y cuasi-delito).
Se pudiera objetar que propiamente la ley es causa primitiva e indirecta de todas las
obligaciones, y que abarca tanto las que el Cdigo declara nacidas de la ley, como las que
derivan del cuasi-contrato y de los delitos y cuasi-delitos; pero nosotros nos apresuramos a
responder que en ese orden de idea bastaba enumerar la ley como fuente de las
obligaciones, sin inclur las voluntades concertadas, porque no se puede negar la virtud de la
ley en la eficacia obligatoria de los contratos. Algunos autores piensan que la ley es la fuente
comn e indirecta de todas las obligaciones y que por lo mismo, de la ley, en su sentido
amplio, nacen todas las obligaciones. Sin embargo, debe notarse que el art. 1831, y algunos
otros que le siguen, cuidan bien de distinguir las cinco fuentes de las obligaciones, y de dar a
cada una su respectivo carcter; de manera que no se pudiera decir que en el sistema de
nuestro Cdigo se pueden confundir todas ellas en un solo origen.- El art. 1835, al hablar de
las obligaciones derivadas de la ley, se refiere tan slo a las que expresamente resultan de
los Cdigos o leyes especiales (en cuyo concepto debe entenderse tanto la expresin
solemne del legislador, como las disposiciones reglamentarias y los actos de impulsin
administrativa), pero sin exigir la concurrencia de ningn hecho obligatorio lcito o ilcito, por lo
cual se ve claro que en el nimo del legislador con la denominacin de obligaciones
derivadas de la ley, se quiere slo designar aquellas que no procedan de ninguna de las otras
cuatro fuentes enumeradas. En suma, que la nocin de tales obligaciones no puede
obtenerse sino mediante un criterio negativo; esto es, admitiendo que se deben reconocer
como obligaciones que nacen de la ley (ex-lege) todas aquellas que no se derivan ni de
contrato o cuasi-contrato, ni de delito o cuasi-delito.
Comentarios:
Dentro de la opinin unnime de los autores modernos, en el Derecho francs, hay cinco fuentes
distintas de obligaciones a saber: el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito, y la ley. Planiol
agrega: Esta clasificacin no debe ilusionarnos; sin ser enteramente falsa, es al menos superficial, su
nomenclatura es viciosa, y no responde sino directamente a la realidad. Verdaderamente, todas las
obligaciones proceden de dos fuentes, tan solo: el contrato y la ley. A falta de un contrato, el nacimiento
de una obligacin no puede tener otra causa que la ley. (Planiol, II, n 806 - 807).3
1215
Art. 1831.- Las obligaciones nacen de la ley o de un hecho obligatorio que puede ser
lcito o ilcito.
Es hecho obligatorio lcito el contrato y el cuasicontrato.
Arts. 2435-2506 C.
Es hecho obligatorio ilcito, el delito y el cuasidelito.

Arts. 1837-2509 C.
Las obligaciones que nacen de la ley, se expresan en ella.

Art. 1835 C.
[Arts. 1395 C. Guatemala-1246 in fine C. Uruguay].
Comentarios:
Cessante ratione legis, cessat lex.
Una doctrina alemana admite que las obligaciones pueden derivarse tambin de
declaraciones unilaterales de voluntad; pero el Cdigo alemn no reconoce en principio la
fuerza obligatoria a la manifestacin unilateral de la voluntad. (Ver Baudry et B., XI, no 6).5
Obligatione aut ex contractu nascuntur, aut ex m... aut proprio quodam jure ex variis
causarum fig... Las fuentes de las obligaciones, pues, entre los romanos eran cuatro: las
enumeradas en este artculo, except...
El Cdigo francs no define la obligacin; indica solamente su objeto en la definicin
del contrato y dice que la persona que se obliga es tenida de dar, hacer, o no hacer alguna
cosa. . . .. La divisin de las fuentes de las obligaciones en cuatro clases, simtricas dos a
dos: contratos y delitos; cuasicontratos y cuasidelitos, es de formacin reciente. No se
encuentran ni en
Dumoulin, ni en d'Argentre, ni menos en Laurire y Domat. Parece ser concebida en el siglo
XVIII; La primera vez que se conoci fue en un tratado de Heineccius (Antiquitatum
Romanarum Syntagma) (1718), que es el intermedio del Tratado de Obligaciones de Pothier
de 1761 que pas a la doctrina francesa.
En el lenguaje cientfico, cuando se habla de obligacin de dar se usa esta ltima
palabra como sinnimo del verbo latino dare, que significa "trasferir la propiedad" de una
cosa. Segn el Cdigo, pues, obligacin de dar es la obligacin de trasferir la propiedad de
una cosa, ya sea un cuerpo cierto o un gnero. Para los cuerpos ciertos esa obligacin
generalmente se ejecuta ipso jure, es decir, automticamente, en el momento mismo en que
el contrato se celebra. As por ej. En la venta de un cuerpo cierto, el propietario es el
comprador por el solo consentimiento de las partes, aunque la cosa no haya sido an
entregada. (Artculo 2540 C). Si se trata de la venta de un gnero, el trasferimiento de la
propiedad al comprador slo se opera en el momento en que la cosa ha sido individualizada.
Resulta de all que segn esa terminologa, las obligaciones de hacer contemplan todas las
prestaciones que no tengan por objeto trasferir la propiedad. As, pues, la obligacin del
arrendador de entregar el inmueble arrendado al arrendatario para que pueda gozarlo, es una
obligacin de hacer; y la obligacin del vendedor de entregar al comprador la cosa vendida es
1216
tambin una obligacin de hacer. La obligacin de no hacer es aquella por la cual el deudor
se compromete a abstenerse de ciertos actos que, segn el derecho comn, estaba en
libertad de cumplir o de no cumplir. As, por ejemplo, el vendedor de un establecimiento de
comercio queda prohibido de hacer competencia a su comprador abriendo un establecimiento
de la misma clase en la vecindad del primero; o un actor se compromete con el director de un
teatro a no representar en otros teatros.
El Derecho no se ha hecho slo en beneficio de la inteligencia de los doctos, a fin de
que alimente discusiones acadmicas, sino para servir a las necesidades de la vida.
El hombre, naturalmente sociable, acta con regularidad en un estado de orden,
practica instintivamente los tres atributos esenciales de la justicia y del derecho: honeste
vivere, alterum non laedere, y suum cuique tribuere; vivir honestamente, no hacer dao a
nadie, y dar a cada uno lo que es suyo; o lo que es lo mismo, cumple de ordinario con sus
deberes jurdicos, u obligaciones, y al imponrselas la ley es en casos excepcionales, y por
eso no podr menos que establecerlas de manera expresa, clara y terminante, para que
fueran exigibles, a igual del delito que, si previamente no est previsto en la ley penal, no
ser imputable ni penable.
Una teora nueva, que nos viene de Alemania, tiende a crear una nueva fuente de
obligaciones: una declaracin unilateral de voluntad, que podra considerarse como que ligara
por s misma a quien la hace, independientemente de toda aceptacin de otra persona. Es lo
que se llama voluntad unilateral. Se ha pretendido que esta idea sera conforme a la
evolucin entera del Derecho, que tiende a asegurar ms y ms la eficacia jurdica de la
voluntad; y el progreso consistira precisamente, en que la voluntad unilateral sea la fuente
nica de todas las obligaciones creadas por los particulares. Todo contrato sera, pues,
separado en dos actos distintos, y cada parte se obligara por un acto nico de su propia
voluntad. Sin embargo esta nueva teora ha sido refutada. Los sostenedores de la teora
sostienen que la voluntad individual es soberana sobre aquel que la emite; y por consiguiente
debe tener la eficacia jurdica de la obligacin.
Pero se responde que tambin hay que reconocer que mientras esa voluntad
unilateral no se encuentra con otra voluntad que venga a juntarse con ella, la liga obligatoria
no puede formarse, y que esta exigencia no podr jams ser suprimida, porque la voluntad
individual soberana sobre ella misma, no tiene efecto con respecto a terceros, y que nadie
puede volverse acreedor sin su voluntad. No hay ms, pues, como fuente posible de
obligaciones voluntarias, que el concurso de voluntades del acreedor y del deudor, es decir,
el contrato.
Las aplicaciones que se han querido hacer de la voluntad unilateral, como fuente
productora de obligaciones, en el estado actual de algunas legislaciones, como la francesa,
son muy restringidas. Conciernen solamente a las estipulaciones a favor de terceros, a los
ttulos a la orden o al portador, y a diversas ofertas (de recompensas, de contratar, de
concurso). El Cdigo alemn no ha admitido de una manera absoluta la nueva teora, sino en
ciertos casos, como en las ofertas de contratar dirigidas a un tercero (artculo 145) y en las
ofertas de recompensa (artculo 657).
El Cdigo de Brasil contiene un ttulo consagrado a las obligaciones "por declaracin
unilateral de voluntad"; pero rene dos cosas bajo ese ttulo, muy diferentes: los ttulos al
portador y la promesa de recompensa, que reglamenta con bastante amplitud. (Artculos
1512 - 1517). El proyecto franco-italiano de las obligaciones (artculo 60) ha admitido la
promesa unilateral como fuente de obligacin, declarando que le son aplicables todas las
reglas de los contratos, salvo los que son relativos al concurso de voluntades. Sin embargo,
ese proyecto exige dos condiciones: 1 Que la promesa sea hecha por escrito. 2 Que su
duracin no sea indeterminada. Como por otra parte ese Cdigo prev la promesa de
contratar (artculo 2), y la promesa pblica de recompensa (artculo 4), resulta difcil de
determinar cuales seran los casos de aplicacin de la promesa unilateral.
1217
Como ejemplo de obligacin que nacen de la ley: 1 . . . vecino. 2 La ley de los
guardadores o administradores legales, que no . . . funciones que les da la ley. 3 La de
educar a los hijos que tienen los padres. 4 De alimentos. 5 La del secreto profesional.
Tambin se incluyen las acciones de nulidad o rescisin, que suponen la obligacin impuesta
por la ley a ciertas personas de sufrir la anulacin de ciertos actos jurdicos cumplidos por
ella. Casi todo el Derecho Penal, no es otra cosa que una obligacin legal muy general que
nos prohbe cometer ciertos actos.
Lo ms frecuente es que la ley imponga una abstencin, como en el caso del secreto
profesional, o de las leyes penales. Pero a veces la ley exige tambin una prestacin, como
deberes de familia establecidas en favor de los parientes menores o incapacitados. La
obligacin legal es, pues, tanto una obligacin
de hacer como de no hacer; y tambin de dar como en la de suministrar alimentos por
pensiones.
En cuanto a la causa jurdica de estas obligaciones se comprende fcilmente.
Suprmase con el pensamiento una obligacin de stas, cualquiera que sea, impuesta a una
persona, y se ver inmediatamente aparecer para otra persona un dueo, o un peligro, o el
riesgo de una lesin futura; y para evitar esto es necesario imponer un sacrificio menor, o a . .
. nulo, como en el secreto profesional. Aun en los casos en que la obligacin legal es ms
pesada (como en los deberes de familia) se asegura la educacin, la conservacin de los
bienes, y aun la vida misma, lo cual es suficiente para justificar un sacrificio relativamente
ligero que se impone a los parientes. Todas las obligaciones legales se resumen, pues, en
una aplicacin del principio neminem laedere; es decir, evitar perjudicar en su derecho a otro.
Hay otra obligacin legal es la que resulta de la ley de accidentes del trabajo.
Art. 1832.- Para la validez de una obligacin son esencialmente

indispensables:
1. Consentimiento (1) de los que se obligan.
2. Objeto o cosa cierta y posible que sirva de materia a la obliga
[Art. 627 C. Costa Rica]-Arts. 1872-1873-1874-2201 nE 1-2436-2447- 2473C.
------
(1) Los codificadores cambiaron la palabra capacidad, que tiene el modelo, por
la de consentimiento, creyendo que quizs que as respondan mejor a las
exigencias de la tcnina. Nosotros estimamos, por el contrario, que debi
haberse conservado la redaccin del modelo, porque el consentimiento es un
elemento necesario solamente para la existencia de los contratos y de los
cuasi-contratos, en que se presume; pero que nada tiene que ver con los
delitos y los cuasi-delitos, para los cuales basta la capacidad del agente.
Ntese que el art. siguiente (1833) habla de capacidad, casi reglamentando el
precepto que anotamos; y que en el art. 2436 se dispone que: adems de las
condiciones indispensables para la validez de las obligaciones en general, se
requiere, para las que nacen de contrato, el consentimiento, y que se cumplan las
solemnidades que la ley exige.
Por lo dems, debe recordarse que el consentimiento es el acuerdo de dos o
ms voluntades; de donde se ve que el consentimiento es necesariamente un
acto bilateral, a diferencia de la voluntad que es un acto unilateral; yo puedo
1218
querer solo, dice Baudry Lacantinerie, pero yo no puedo consentir solo, pues para
que haya consentimiento es preciso que exista un concurso de voluntades.
------
(2) Algunas legislaciones modernas no reconocen la causa como un
elemento esencial de las obligaciones; es decir, que no la consideran como un
requisito distinto e independiente del consentimiento y del objeto, porque unas
veces se identifica con este, y otras con aqul, por lo cual conceptan que las
teoras sobre el consentimiento y el objeto comprenden lgicamente todo lo que
pueda decirse sobre la causa.
Nuestro Cdigo parece adoptar este criterio, en el artculo que anotamos, y
tambin en el art. 2447, en el que enumera los requisitos esenciales para la
validez de los contratos. Ntese, sin embargo, que nuestro Cdigo habla de la
causa en varios preceptos.
Vanse, por ejemplo, los arts. 1872-1873-1874-2079-2097-3613.
Han desechado la teora de la causa, entre otros, el Cdigo de Serbia de 1844,
el de Austria de 1857, el de Portugal de 1867, el de Mxico, de 1871, el Cdigo
federal Suizo de las Obligaciones de 1881, el Cdigo General de bienes del
principado de Montenegro de 1883, el Cdigo Alemn de 1886, el Cdigo del
Japn de 1896, el Cdigo de la Repblica de China de 1929.
Comentarios:
Consentimiento o consensus, en latn, viene de cum, . . . en compaa, y de sentire,
sentir percibir, . . ., pensar, juzgar. De aqu que consentimiento es la voluntad resultante de
dos o ms personas, y que el consentimiento no sea unilateral, sino bilateral. El artculo 1108
del Cdigo francs dice que la formacin del contrato requiere el consentimiento de la parte
que se obliga, expresin evidentemente inexacta pues en el contrato se exige no solamente
la intervencin de voluntad del deudor, sino la de los dos contratantes. Coln y Capitant, dicen
a este respecto que los redactores de aquel Cdigo han dado, a la palabra consentimiento su
acepcin popular; han visto en ella adhesin a una proposicin; y que, por lo tanto, la frase
tan usual del artculo 1108 Cdigo francs resulta exacta. De los dos contratantes, el
acreedor es el que dicta ordinariamente la ley del contrato, indicando sus condiciones. El
deudor no hace ms que aceptar esas condiciones; por lo tanto es l quien consiente.
Nuestro Cdigo, siguiendo el error del francs, dice en el artculo 2447. que no hay contrato
sino cuando concurre el consentimiento de los contratantes.
Anotaciones al pie de pgina n 2 del artculo:
Segn Planiol: La teora de la causa, tal como la doctrina francesa la ha construido,
tiene un doble defecto: 1 es falsa, al menos en dos casos de cada tres; 2 es intil. (Planiol,
II, no 1037)7 Planiol lo demuestra en algunas pginas claramente. Laurent sostiene que la
teora del Cdigo Civil sobre la causa no es jurdica, y que la ley se ha equivocado al
distinguir la causa del objeto creando una cuarta condicin esencial para la validez de los
contratos (Laurent, XVI, no 111).8 En el arranque de la teora de la causa que se ha querido
edificar sobre algunos textos del Cdigo Napolen, hay una contradiccin que se encuentra
en el Cdigo mismo y que lo ha viciado todo. El artculo 1108 francs indica las cuatro
condiciones esenciales para la validez de un convenio; y entre ellas, una causa lcita en la
obligacin. As, la causa de la obligacin ser una condicin esencial del contrato. Lo que el
Cdigo francs ha tenido en cuenta sera, pues, no una causa del contrato mismo, sino una
1219
causa de la obligacin, la cual puede nacer de un acto cualquiera fuera del contrato; sera por
lo tanto un elemento de la celebracin del contrato. Esto no tiene sentido, y sin embargo,
sobre ese terreno es sobre el que se lucha hace ms de un siglo. Es evidente que no se
puede hablar de la causa final de una obligacin, sino solamente de la causa eficiente de la
obligacin, o ms exactamente, de la fuente de la obligacin. No se puede hablar de causa
final ms que en un acto de voluntad; ahora bien, la obligacin no es un acto de voluntad,
sino una situacin jurdica producida por un acto de voluntad, y que tiene un cierto objeto
constituido por la prestacin que debe ser cumplida. No se puede, pues, en efecto, hablar
ms que del objeto de la obligacin. Pero la declaracin de voluntad que es el acto jurdico,
est forzosamente como todo acto de voluntad, determinado por un motivo, y ese motivo
determinado debe tener forzosamente consecuencias sobre el valor y efectos de esta
declaracin. Si por causa se entiende el motivo determinante de un acto de voluntad, hay una
causa que tiene una importancia de orden jurdico. Pero indudablemente la palabra causa es
mala y suscita muchas confusiones; es preciso decir: el fin o el motivo determinante, no de la
obligacin, sino de la declaracin de la voluntad, soporte del acto jurdico. As es como la
jurisprudencia francesa entiende la causa. (Vase Baudry et B., XI, no 243).9
N. del E.: [El autor en el inciso 1 subraya lo siguiente]: De los que se obligan.
[El autor en el inciso 2 subraya lo siguiente]: "Objeto" [y anota]: El objeto de una obligacin
es aquello que dice el deudor. Para emplear el procedimiento escolstico de Oudot, el objeto
es la respuesta a esta pregunta: Quid debetur? Toda obligacin tiene por objeto un hecho
que una persona puede exigir de otra; pero ese hecho presenta caracteres diferentes, segn
los casos.
Art. 1833.- La capacidad para obligarse se presume siempre, mientras no

se prueben los hechos o circunstancias por los cuales niegue la ley esa
capacidad.
[Art. 628 C. Costa Rica]-Arts. 7-8-2471-2472 C.
Art. 1834.- Es ineficaz la obligacin cuyo objeto no pueda reducirse a un

valor exigible, o no est determinado, ni pueda determinarse.
Comentarios:
Ea in obligatione consistere quae pecunia lui praestarique possunt
El Cdigo alemn (artculo 241) no exige que la obligacin tenga un valor pecuniario.
Art. 1835.- Las obligaciones derivadas de la ley no se presumen. Slo son

exigibles las expresamente determinadas en este Cdigo o en las leyes
especiales, y se regirn por los preceptos de la ley que las hubiere establecido, y
en los que sta no hubiere previsto, por las disposiciones del presente Libro.
[Art. 1090 C. Espaa]-Art. 1831 C.
1220
Art. 1836.- Las obligaciones que nacen de los contratos, tienen fuerza de
ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos.
[Art. 1091 C. Espaa]-Arts. 2439-2479 C.
Comentarios:
Pacta sunt servanda contractus ex conventione legem accipere dignoscuntur. (L.
1. Tt. 10. Lib. 10. N. R).
Pero el precepto de ese artculo no es absoluto. Es preciso que las obligaciones

contractuales, para que sean exigibles, no sean contrarias a la ley general, al orden pblico, a
la moral ni a las buenas costumbres. La libertad de contratacin que el Cdigo proclama tiene
esas restricciones o lmites. Tampoco valdrn las obligaciones que desnaturalicen el contrato
mismo, que ataquen su esencia. As, si convenimos en vender y decimos que donamos, esa
estipulacin valdr como venta, si las condiciones de la venta estn de manifiesto.
Art. 1837.- Las obligaciones civiles que nacen de los delitos o faltas, se regirn por las
disposiciones del Cdigo Penal.
[Art. 1092 C. Espaa]-Arts. 2520 C.; 24 y sigts. Pn.
* Ver Ley No 157, interpretacin autntica publicada en el nuevo diario del 26 de marzo de
1993.
Comentarios:
[El autor al comentar este artculo divide su anotacin en dos prrafos a y b de la siguiente
forma]: a) Este artculo, por las muchas dificultades que presentan su recta interpretacin y aplicacin
prctica, sera mejor quitarlo de nuestro Cdigo. Quedmonos con lo que disponen otros artculos sobre
cuasi delito y sobre dolo.
b) Se llama delito civil el causado por dolo o por culpa extracontractual, que no llega, por su menor
gravedad, a constituir el dolo penal, base del delito penal.
No todo delito civil es un delito penal, ni todo delito penal es un delito civil. Un hecho ilcito
ejecutado con intencin de daar, que causa un perjuicio a otra persona, constituye un delito civil, y no
constituye un delito penal, sino se encuentra comprendido en las disposiciones de la ley, cuya violacin
se castiga con una pena. Y un hecho puede constituir un delito penal sin ser un delito civil. As la
intencin de daar es indispensable para la existencia de un delito penal. El homicidio por imprudencia es
un delito castigado por el Cdigo Penal, y es, sin embargo, un cuasidelito civil. Todos los delitos
castigados por la ley penal no causan perjuicio civil al ofendido. En todos los casos en que falte ese
1221
perjuicio, no existir un delito civil. Adems, la ley penal castiga la tentativa y el delito frustrado, que en la
mayor parte de los casos no causan perjuicio al ofendido, y no hay por consiguiente, delito civil.
Art. 1838.- Las que derivan de actos u omisiones en que intervenga culpa o
negligencia no penadas por la ley, quedarn sometidas a las disposiciones del Ttulo VIII
Captulo nico. (1)
[Art. 1093 C. Espaa]-Arts. 2509 y sigts. C.
* Ver Ley N 157, interpretacin autntica publicada en el nuevo diario del 26 de marzo de
1993.
------
(1) Se entiende que se refiere al Ttulo VIII, Captulo Unico del Libro III.

CITAS BIBLIOGRFICAS
vols. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid 1909 - 1913.
2. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs
3. M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Paris
1903 - 1905.
4. Cdigos citados: [Para el artculo 1830]: Arto. 1088, Espaa.
6. Cdigos citados: [Para el artculo 1831]: Artos. 1108, 1370 Francia, 1097 Italia, 305 Alemania, 1089,
1090 Espaa.
8. F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editorial J. B.
Gutirrez. Puebla, 1912 - 1920.
9. Baudry, Op. Cit.
11. Cdigos citados: [Para el artculo 1835]: Arto. 1395 Guatemala.
13. Cdigos citados: [Para el artculo 1837]: Artos. 51, In., 40, Pn.
14. Cdigos citados: [Para el artculo 1838]: Arto. 1395 Guatemala.
1222
A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos
Aires, 1928.
C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4ta. Edicin Cosse,
Marchal & Cia. Imprimeurs Editeurs Paris, 1869 - 1878.
Mourlon, M, Frederic. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. 13 vols. Treizieme
Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires
- Editeurs. Paris, 1896.
CAPITULO II
De las obligaciones civiles y de las naturales (2)
------
(2) El Cdigo Civil Alemn ha suprimido las obligaciones naturales,
considerando que no deben figurar en un Cdigo destinado a reglar los derechos
que cada uno puede ejercer limitando la actividad de los dems.
Los compiladores de los Cdigos modernos han estimado, que la solucin ms
acertada sobre este tema, es la de completar la teora de la repeticin de lo
indebido, agrupando los pagos suceptibles de repeticin por causa de error con
los que lo fueran por otras razones, y establecer en qu casos no se consentir la
repeticin, sin mencionar la modalidad jurdica de la obligacin natural, ni
pronunciar palabra que la recuerde.
Art. 1839.- Las obligaciones civiles son aquellas que dan derecho para
exigir su cumplimiento.
Comentarios:
Solamente los Cdigos de Argentina, Chile y Nicaragua, han reglamentado las
obligaciones naturales.
Art. 1840.- Las obligaciones naturales no confieren derechos para exigir su

cumplimiento; pero cumplidas, autorizan para retener lo que se ha recibido en razn de ellas.
[Art. 634 C. Costa Rica]-Arts. 93-2070-2071-2472 inc. 2 C.
Tales son:
1. Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y

discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse, segn las leyes,
como los menores adultos, no declarados mayores.
1223
Arts. 9-2212-2472 incs. 2 y 3 C.
2. Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin.
3. Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la leyexige
para que produzcan efectos civiles, como la de pagar un legado, impuesto por un
testamento que no se ha otorgado en la forma debida.
Art. 93 C.
4. Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.

Arts. 3610-3612-3618 y sigts. C.
Para que no pueda pedirse la restitucin en virtud de estas cuatro clases de

obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tena la
libre administracin de sus bienes.
[Arts. 1470 inc. 2E C. Chile-634 C. Costa Rica]-Arts. 1200-2012-2025-2070-2071-3403-3618
C.
Comentarios:
La expresin obligacin natural est muy lejos de ser feliz, pues podra hacer suponer que esas
obligaciones no existen bajo el punto de vista del Derecho positivo. Hubiera sido mejor llamarles
obligaciones civiles imperfectas. (Baudry et B., XI, no 4).2
La obligacin natural, dice Manresa, no es un deber estrictamente moral; supone una
relacin jurdica que puede producir algunos efectos, aun cuando quede principalmente en la
voluntad de las personas, por inevitables deficiencias del Derecho positivo y de sus medios
de coercin. La falta de fuerza vigorosa, la exigibilidad que no la concede la ley, no puede
traducirse en una accin, pero no deja de surtir algunos efectos. El origen de algunas
obligaciones naturales se encuentra, por lo que vemos, principalmente en un desacuerdo
entre la equidad y el Derecho positivo, y en el rigorismo de ste. De ah que fuera su
existencia frecuente en el Derecho Romano, y lo vaya siendo menor en el Derecho moderno.
Los deberes naturales que crean ciertas relaciones de familia no han sido
transformados por la ley en obligaciones civiles. As por ejemplo, el deber de suministrar
alimentos solo lo ha establecido el legislador, como obligacin civil, de un modo muy estricto;
y as es de notarse que segn el artculo 288 C, los hermanos no estn obligados a darse
alimentos; pero lo que un hermano promete a otro hermano a ttulo de alimentos, para el caso
de necesidad, es sin embargo, considerada como una obligacin natural, y por lo mismo lo
que hubiere dado a ese ttulo no podr repetirlo. Eso es lo que piensan las dos ms grandes
autoridades del Derecho Civil, Aubry y Rau y Demolombe. Pero esa opinin ha sido
combatida por Laurent, (XVII, no 16 y sig)3 y Colmet de Santerre, (V, no 174, bis. X)4 quienes
dicen que sera peligroso admitir esa hiptesis, porque redunda en admitir esas liberalidades
sin llenar las formalidades de las donaciones; en verdad, sera contrario a la moral e indigno
del derecho moderno permitir que quien ha prometido por escrito dar recursos a otro
hermano, pudiera faltar a su promesa impunemente, y a decirlo en honor de la jurisprudencia
francesa, ella nunca lo ha permitido. Lo mismo debe decirse cuando un padre ilegtimo ha
prometido dinero a un hijo no reconocido o a la madre de ste. El hombre que se siente
1224
obligado por un deber de conciencia, y lo reconoce y se compromete a cumplirlo, en realidad
se obliga civilmente. La jurisprudencia francesa examina casos de pagos hechos por deudas
contradas con motivo de la ltima enfermedad y entierro de un padre por sus hijos, aun
cuando estos hubieren renunciado a su herencia. (Ver Planiol, II, no 344).5
Segn Pothier (Obligaciones, n 173)6, la obligacin natural es aquella que en el fuero
del honor y de la conciencia obliga al que la ha contrado a su cumplimiento. Se puede decir,
para expresar el sistema de la jurisprudencia moderna, fiel a las ideas del siglo XVIII, que la
obligacin natural comprende todo aquello que no es una obligacin civil, sancionada por una
accin, ni una pura liberalidad: es decir, siempre que alguno ha prometido o ha dado alguna
cosa, sin tener una obligacin civil que lo obligue a ello, y que no signifique una donacin
inspirada por una idea de beneficiencia o de gratificacin, ha contrado una obligacin
natural.
Sin embargo esa no es la opinin de la doctrina. Sus exponentes mas autorizados
distinguen entre un simple deber moral y obligacin natural. As, (Aubry y Rau, IV, n 297)7,
no reconocen como obligaciones naturales sino ciertos deberes morales que seran ration
ellement susceptibles d'une coercition exterieure, pero a los cuales, por motivos diversos, el
legislador ha rehusado o ha retirado toda accin. Esta definicin restringe el nmero de
obligaciones naturales admitidas por la jurisprudencia; pero la verdad es que la divergencia
es solo cuestin de palabras, porque tambin Aubry y Rau, admiten que existen deberes
morales que no responden a la definicin, es decir, para los cuales la aplicacin de una
accin sera irracional, y que sin embargo, pueden en ciertas circunstancias servir de base a
un compromiso o a un pago vlido lo cual es el efecto caracterstico de las obligaciones
naturales. De esta manera se llega a abandonar al criterio de los jueces la apreciacin de las
circunstancias, dejando en libertad de admitir las ideas de obligacin todas las veces que se
ha prometido o entregado alguna cosa, sin que pueda ser considerada como una liberalidad.
Es lo que ha declarado la corte de casacin francesa, reconociendo a los jueces de hecho un
poder soberano de apreciacin, para decidir si una prestacin o una promesa tienen una
causa suficiente para hacer de ellas una obligacin natural, o si constituyen una simple
liberalidad.
El pago se ha hecho voluntariamente cuando se hace conscientemente, con
conocimiento de causa. De ah que un pago hecho por error puede ser repetido, aun cuando
el solvens hubiera sido ligado por una obligacin natural con el accipiens. En Italia, por
respeto a la tradicin romana se piensa lo contrario, y quiz es la solucin ms de acuerdo
con la moral pues el pago de una obligacin natural no debe ser repetida, aun cuando haya
sido por error, si fue espontneo, es decir que no fue hecho por violencia o por dolo. Esa es
la solucin que adopta el proyecto franco italiano, artculo 66. Ver nuestro artculo 2071. Coln
y Capitant, III, p. 113.8 Ver nuestros artculos 2070 - 2071 C. En nuestro Cdigo
voluntariamente quiere decir sin violencia o dolo, puesto que no se puede repetir el pago de
una obligacin natural hecho por error.
La promesa de pagar una obligacin natural liga definitivamente al deudor con
respecto a su acreedor y lo compromete civilmente. En efecto, esa promesa tiene su causa
en la existencia de la obligacin natural. Cuando, pues, aun est afectada de un vicio del
consentimiento y la hace una persona capaz, rene todos los elementos necesarios para su
existencia: consentimiento, capacidad, objeto y causa. Pero para que este compromiso sea
vlido es preciso que la intencin de obligarse resulte claramente de los trminos empleados
por el deudor; no es suficiente que se haya querido simplemente reconocer la existencia de la
obligacin natural, sin obligarse civilmente. La cuestin se ha presentado frecuentemente
ante los tribunales franceses con motivo de la declaracin que haga un quebrado de que
pagar ntegramente a sus acreedores en caso de que mejore de fortuna. Los tribunales han
decidido, segn las circunstancias, si esa declaracin envuelve un simple reconocimiento de
una obligacin natural, o si al contrario el quebrado ha quedado por ello comprometido a
pagar ntegramente las deudas cuando l pueda. (Coln y Capitant, III, p. 107.9 Ver artculo
1225
3613, 3614. C.).
La teora de las obligaciones naturales es una reminiscencia del Derecho Romano,
que ejerce todava en esta materia una influencia poderosa en algunas legislaciones
modernas. Sin embargo, entre las obligaciones naturales de los romanos y las del Derecho
moderno existen profundas diferencias que pueden verse sumarizadas en (Planiol, II, no
346).10
Recordemos que el que paga a sabiendas lo que en realidad no debe, hace una
donacin (artculo 2765 C). Cujus per erroreme dati repetitio est; eiusdem consulto dato,
donatio est. Ese artculo olvid esa regla.
Las obligaciones anuladas por vicios del consentimiento, no dejan subsistir ninguna
obligacin natural, porque esas nulidades le quitan al acto su base misma, que es la voluntad
del que se obliga.
Segn la opinin de muchos autores, las deudas de juegos o apuestas son
verdaderas obligaciones naturales, sobre los casos en que la ley les concede accin en
juicio. Ver artculo 3618 C. (Laurent, XXVII, no 194.11 Baudry et B., XI, no 85.12 Aubry y Rau,
IV, no 386 nota 213).
Tambin consideran una obligacin natural la del mutuario que ha pagado intereses
que no estaban estipulados, y que no puede repetir. Artculo 3403 C. (Planiol, II, no 337).14
Las deudas de un quebrado o concursado, que ha obtenido un convenio; la deuda ha
dejado de ser civil, por el excedente, pues los acreedores han renunciado su accin; pero el
quebrado o insolvente que ha venido a mejorar de fortuna, y paga, no puede repetir.
Las donaciones remuneratorias, en el fondo constituyen el pago de una obligacin
natural.
Las instituciones rancias y contrarias al progreso, no caen sin cierto sentimiento, ni
de un solo golpe porque los prejuicios del pasado, las ideas adquiridas en los primeros
bancos de la escuela, las opiniones manifestadas, de las que un falso pudor impide
desdecirse, oponen siempre obstculos y suscitan contradicciones. No ha habido reforma,
aun la ms beneficiosa y necesaria, que al principio no haya merecido desaprobacin. Pero la
tierra gira y no se detiene; ni se detiene el progreso, aun a pesar de los recalcitrantes. Ayer el
Cdigo austraco conden las obligaciones naturales, cuando bajo este nombre se quieren
comprender obligaciones distintas de los deberes morales. Ayer tambin el Cdigo suizo y
hoy el alemn, las rechazan. Mediten sobre estos hechos nuestras jvenes escuelas, y no se
dejen ilusionar ms por vanos ideales. (Giorgi, I, no 67, ter).15
La opinin casi unnime de los autores es que la obligacin natural puede ser novada;
una deuda de esta clase puede ser pagada voluntariamente, pues porqu no va a ser
novada? Solamente Laurent opina lo contrario. Tambin opina en contra Ricci (XIV, n 285).16
Y de novacin? Ver Colmo, Obligaciones, n. 74.17 Sobre compensacin ver Baudry et B.,
XII, no 1839.18 Acerca de la confirmacin ver Laurent, XVIII, n 569.19 Aubry y Rau, IV, n
375.20 Baudry et B., XII, no 1679, 2003.21
La fianza, hipoteca y prenda, son segn los principios generales obligaciones
accesorias de las principales; pero en este caso las obligaciones naturales garantizadas por
ellas se convierten en principales: la obligacin natural no es exigible civilmente, y s las
garantas dadas. Por eso dice el artculo que son vlidas. Pero si el fiador ignoraba que la
deuda provena de una obligacin natural, podr oponerse a cumplir.
N. del E.: [El autor despus de Tales son: anota]: Esta enumeracin no es limitativa. Colmo,
Obligaciones, n 83.22
[El autor al finalizar el inciso 1 anota]: (o no emancipados).
1226
Art. 1841.- Las obligaciones civiles contradas en satisfaccin de una
natural, se regirn, en el fondo y en la forma, por las reglas (1) provenientes de
ttulo oneroso.
------
(1) Por las reglas de las obligaciones provenientes de ttulo oneroso dice el
modelo.
Art. 1842.- La sentencia judicial que rechaza la accin intentada contra el

naturalmente obligado, no extingue la obligacin natural.
Comentarios:
Porque si la ley no da accin para crear un derecho, no puede dar excepcin para
extinguirlo.
Art. 1843.- La ejecucin parcial de una obligacin natural no le da el carcter de

obligacin civil; tampoco el acreedor puede reclamar el pago de lo restante de la obligacin.
Art. 1844.- Las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas penales, constituidas por
terceros para seguridad de las obligaciones naturales, son vlidas, pudiendo pedirse el
cumplimiento de estas obligaciones accesorias.
[Art. 552 C. Argentina]-Arts. 1877-2001-2472 inc. 2E-3612-3657-3663-3673-3797-3798-3800
C.
N. del E.: [El autor tras las palabras clusulas penales, expresa sobre este artculo]: No veo razn
alguna para que no se autorice el anticresis, dice Colmo en su Tcnica pag. 174.25
[El autor subraya]: por terceros y son vlidas.
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. Cdigos citados: [Para el artculo 1839]: Artos. 1235 Francia, 1237 Italia, 825 Argentina, 814 Alemania,
1227
63 y 239/3 . . ..
2. Baudry Lacantinerie. Trait Theorique et pratique de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la
4. Demante y Colmet de Santerre. Santere, Cours analitique de Code Civil. 9 vols. 2da. Edicin. El Plon et
Cie. Pars, 1881.
1903 - 1905.
7. C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs
9. Op. Cit.
16. F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. 20 vols. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f).
17. [Cita omitida].
22. [Cita omitida].
23. [Cita omitida].
24. Cdigos citados: [Para el artculo 1840]: Artos. L. 5 Tt. 12, Part. 5. 222 Alemania
25. Cdigos citados: [Para el artculo 1842]: Arto. 1443 ....
26. [Cita omitida].
Mourlon, M. Frederic. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. 13 vols. Treizieme
Edition. Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires -
Editeurs. Paris, 1896.
A. Colmo. De las Obligaciones en general. 2da. Edicin. Jess Mndez. Buenos
Aires, 1928.
1228
Larombiere. Theorie et pratiqu des Obligations. 2da. Edition. Paris, 1885.
CAPITULO III
De la naturaleza y efectos de las obligaciones
Anotaciones al Captulo III (De la naturaleza y efectos de las obligaciones)

Del tratado de las obligaciones de Pothier, tom el Cdigo francs este epgrafe; del
francs lo tomo el espaol, y el nuestro del espaol.
Los efectos de las obligaciones han sido confundidos en el Cdigo francs con los
efectos de las convenciones; pero son cosas bien distintas. El contrato tiene por efecto hacer,
modificar, transferir o extinguir obligaciones o derechos reales. El efecto de la obligacin es
otra cosa. Para comprenderlo es preciso conocer los diferentes derechos que pertenecen al
acreedor en virtud de su ttulo cuyo conjunto constituye el estado de necesidad o de
restriccin en que se halla el deudor, que es lo que propiamente se llama obligacin.
Art. 1845.- El obligado a dar alguna cosa lo est tambin a conservarla

con la diligencia propia de un buen padre de familia.
[Art. 1094 C. Espaa]-Arts. 1135-1136-1847-1863-2026-2164-2174-2175-2494 C.
Art. 1846.- El acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que
nace la obligacin de entregarla. (1)
[Art. 1095 C. Espaa]-Arts. 2495-2540-2574-2579-2583-2584-2591-3392-3493 C.
B. J. pag. 378.
------
(1) Fu principio inconcuso de casi todas las legislaciones antiguas, y
sealadamente del derecho romano, que el contrato slo (titulus adquirendi), no
fuese suficiente para trasmitir la propiedad, pues se requera, para tal fin un acto
material (modus adquirendus), que frecuentemente era la tradicin de la cosa
(traditio).
En cambio, es principio fundamental del Cdigo de Napolen, que slo el consentimiento
basta para la trasmisin del dominio, como para crear el vnculo obligatorio (arts. 711 y 1583
C. Francs). Segn esta teora, "no hay intervalo entre la perfeccin de los contratos, la
trasmisin y su adquisicin realizada. La tradicin y la posesin nada valen. El derecho real y
el derecho personal son una misma cosa. El contrato es el propio dominio; y el dominio es el
contrato. No hay diferencia alguna entre el ttulo para adquirir y el modo de adquirir, entre la
idea y el hecho, entre la causa y el efecto".
Siguen la regla del Cdigo Francs, entre otros, el Cdigo Italiano (arts. 1125 y 1448), el de
Portugal (art. 1549), el de Venezuela (art. 1418) el de Guatemala (art. 1479).
Pero la mayora de los Cdigos promulgados con posterioridad, han adoptado sin embargo,
1229
el sistema de la ley romana. El Cdigo Civil de la Repblica Argentina (art. 611); el Cdigo
Federal Suizo de Obligaciones (art. 199), el Cdigo general de bienes para el principado de
Montenegro (art. 836); el Cdigo Holands (arts. 667-668, 671 y 1495) preceptan en general
que para que la propiedad sea transferida como consecuencia de una convencin, es preciso
que el adquirente haya sido puesto en posesin de ella. El Cdigo Alemn distingue entre los
actos creadores de obligaciones, y el contrato abstracto de la enajenacin, o contrato real,
que necesita, en cuanto a la traslacin de la propiedad inmobiliaria, la intervencin de un
oficial pblico, y la inscripcin del acto en el registro pblico (art. 929). El Cdigo Civil Espaol
dispone en su art. 609: "Que la propiedad se adquiere en consecuencia de ciertos contratos o
mediante la tradicin"; y en su art. 1095: "que el acreedor no adquiere derecho real sobre la
cosa hasta que le haya sido entregada". El Cdigo de Chile, y los que le tomaron por modelo,
contienen disposiciones anlogas (arts. 670, 675 y 679).
El hecho de que los compiladores de esos Cdigos modernos se hayan mantenido fieles a
las tradiciones del derecho antiguo, apartndose del Cdigo Francs, se explica por la
concepcin clsica del derecho de propiedad combinado con la necesidad de proteger a los
terceros.
Los que desde luego no se haba conocido por la fascinacin de un bello principio en
apariencia, que realzaba el poder de la voluntad humana, vnose a conocer despus por las
exigencias econmicas de un buen rgimen hipotecario. Y en verdad, el sistema hipotecario
del Cdigo Civil Francs qued profundamente viciado desde que confundi los derechos
personales con los derechos reales. Era una anomala y una providencia intil manifestarse al
pblico el derecho real de la hipoteca, cuando el primer derecho real, "la propiedad", fuente
de todos los otros, no tena la misma publicidad en los casos ms frecuentes.
El dominio es por esencia un derecho absoluto, y sus correspondientes obligaciones
comprenden a todos los individuos; y cuando se les niega este carcter no existe el dominio.
Si el vendedor, desde el momento del contrato, tiene perdido el dominio de la cosa vendida,
no se concibe cmo pueda venderla vlidamente por segunda vez, a otra persona, slo
porque el primer comprador no fu diligente en hacer trascribir su ttulo en los registros
hipotecarios, pues desde entonces no puede ejercer su dominio, adquirido por el contrato,
contra un tercero, el segundo comprador". (Vase nota de Vlez Sarsfield, al art. 611 C.
Argentina).
Nuestro Cdigo copi el artculo que anotamos del art. 1095 del Cdigo de Espaa; pero le
suprimi la ltima parte que dice: "el acreedor no adquirir derecho real sobre ella (la cosa)
hasta que le haya sido entregada". Podra creerse que nuestro Cdigo al suprimir esa parte
de su modelo se ha quedado con el sistema del Cdigo Francs. Sin embargo existen en
nuestro Cdigo varios preceptos que aclaran su doctrina. Vanse entre otros, los arts. 2534-
2575-2749-2768 C.
Comentarios:
[El comentarista subraya en este artculo lo siguiente: desde que nace la obligacin
de entregarla y se refiere a este asunto en el prrafo que sigue a continuacin]: La obligacin
de entregar la cosa nace desde que se perfecciona el contrato en la compraventa (artculo
2540); en la donacin [tal obligacin nace] desde que acepta el donatario (artculo 2778); en
un acto de ltima voluntad, desde la declaracin de la herencia. (Artculo 1255). En los dems
contratos, o sea en [aquellos en los que] se restituye la cosa a su dueo o se entregue por
ste para su posesin uso o goce, [el nacimiento de la obligacin] vara segn las
circunstancias y modalidades del contrato pues este artculo se refiere a las obligaciones de
dar, y no a las de prestar, o sea cumplir una obligacin en que no se trasfiere el dominio, por
ejemplo, el arrendamiento, el depsito, etc. Solo el artculo 3480 deja a voluntad del
1230
depositante la restitucin del depsito.
Relacinase con la cuestin de la conservacin de la cosa la relativa al derecho a los
frutos producidos o debido producir por ella. Unos tratadistas entendieron que, como el
derecho real no se perfecciona o no se adquiere hasta el momento de la tradicin o de la
entrega, desde entonces es cuando surge el derecho a los frutos o sea a los beneficios
consiguientes al derecho real adquirido con la trasmisin; pero otros, por el contrario,
estimaron que tendiendo por lo general las obligaciones de dar a constituir una facultad
jurdica del acreedor sobre la cosa objeto de ella, para la cual no es necesario la trasmisin,
el deudor, antes de verificarse sta y desde el momento en que qued obligado, tiene,
respecto de aquella, una posesin si bien amenazada de caducidad o una tenencia con
acentuado carcter precario, que juntamente con el deber de conservacin hace propios del
acreedor los frutos de la cosa para l conservada.
En ese criterio se impone el artculo 1095 del Cdigo de Espaa (modelo de nuestro
artculo 1846) en que por modo expreso se declara que el acreedor tiene derecho a los frutos
de la cosa desde que nace la obligacin de entregarla; agregando el texto espaol aunque no
adquirira derecho real sobre ella hasta que le haya sido entregada; frase que no contiene
nuestro artculo.
Pero no todas las legislaciones han adoptado igual criterio: unas, aceptando la
doctrina de que basta el consentimiento para la trasmisin, como las de Francia e Italia, no
estimaron necesario consignar declaracin alguna respecto a los frutos, porque stos
corresponden, segn ellas, al propietario, y ste adquiri la propiedad por el mero concurso
de las voluntades unnimes. Otras siguieron las naturales corrientes del Derecho Romano,
completando el ttulo con el modo de adquirir, y exigiendo, por lo tanto, la tradicin para el
nacimiento del derecho a los frutos, como el artculo 583 del Cdigo argentino.
Art. 1847.- Cuando lo que deba entregarse sea una cosa determinada, el
acreedor, independientemente del derecho que le otorga el artculo 1860, puede
compeler al deudor a que realice la entrega.
Si la cosa fuere indeterminada o genrica, podr pedir que se cumpla la

obligacin a expensas del deudor.
Arts. 1834-1922-2020 C.
Si el obligado se constituye en mora, o se halla comprometido a entregar

una misma cosa a dos o ms personas diversas, sern de su
cuenta los casos fortuitos hasta que se realice la entrega.
[Art. 1096 C. Espaa]-Arts. 1138-1864-1881-1910-1911-2026-2164-2166-2175-
2495-2575 inc. 3E-2579 C.
Art. 1848.- La obligacin de dar cosa determinada comprende la de

entregar todos sus accesorios, aunque no hayan sido mencionados. (1)
[Art. 1097 C. Espaa]-Arts. 621-1124-1877-2494-2584 C.
1231
------
(1) La obligacin de dar significa trasferir el dominio o la propiedad y es una
obligacin que slo puede contraer quien es dueo de la cosa. La obligacin de
entregar, por el contrario, no trasfiere el dominio de la cosa; puede contraerla
quien no es dueo de ella, desde que significa el hecho de pasar la tenencia de
una mano a otra. En resumen, dar, en el sentido jurdico, es trasferir el dominio; y
entregar, es traspasar la tenencia de una cosa. En el hecho, toda obligacin de
dar comprende la de entregar, ya que la manera de ejecutar la obligacin es
entregando el objeto de ella; pero no toda obligacin de entregar lleva envuelta la
obligacin de dar.-(Vase Alessandri-De la Compra-venta-Tomo I pag. 24-Baudry
Lacantinerie et Barde, Tratado Terico y Prctico de Derecho Civil-Obligaciones-
N. 429).
Art. 1849.- Si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandar

ejecutar a su costo.
Arts. 1853-2527 C.; 1513 Pr.
Esto mismo se observar si la hiciere contraviniendo al tenor de la

obligacin. Adems podr decretarse que se deshaga lo mal hecho.
[Art. 1098 C. Espaa]-Arts. 819-820-1853-1858 C.; 513-516 Pr.
Art. 1850.- El hecho podr ser ejecutado por otro (2) a no ser que la
persona del deudor hubiere sido elegida para hacerlo por su industria, arte o
cualidades personales. En este caso podr ser obligado por la va de apremio. (1)
[Art. 660 C. Argentina]-Arts. 152 inc. 3-819-820-827-2013-2521 n 4-2523-3062
C.; 513-1827 Pr.; 47 Cn.
* Ver artculo 41 Cn. de 1987 reformada en 1995.
------
(2) Por otro que el obligado, a no ser....dice el modelo.
------
(1) El Cdigo de Argentina contiene el art. 663-que no copiaron nuestros
codificadores-y que dice as: "Si el deudor no quisiere o no pudiere ejecutar el
hecho, el acreedor puede exigirle la ejecucin forzada, a no ser que fuere
1232
necesaria violencia contra la persona del deudor. En este ltimo caso, el acreedor
podr pedir perjuicios e intereses". No hemos encontrado en ninguno de los
Cdigos que hemos registrado el principio de poder ser el deudor obligado por la
va de apremio en estos casos.
Es principio aceptado por casi todas las legislaciones, que si un acto personal
del deudor es indispensable para que la obligacin pueda ser ejecutada in natura,
el acreedor no puede, en caso de resistencia del deudor, obtener el cumplimiento
manu militari, ya que la voluntad humana no sufre constreimiento directo, y por
consiguiente debe vencerse slo con medios de coaccin indirectos. De ah el
antiguo adagio: Nemo potest praecise cogi ad factum.
Se ha llegado a este principio por dos razones fundamentales: Primera, porque
la mayor parte de las veces, ser imposible obtener por la fuerza el cumplimiento
de un hecho personal del deudor; y Segunda: porque aunque fuera posible en
algunos casos obtener por la fuerza la prestacin en forma especfica, sera
contrario a la dignidad humana, emplear en esos casos, la violencia contra la
persona del deudor (Baudry Lacantinerie et Barde, Ob. cit. tomo I, pag. 418).
Nuestro Cdigo, sin embargo, se ha apartado de ese principio tradicional,
sentado la regla, en el art. que anotamos, de que el deudor en ese caso, podr
ser obligado por la va de apremio.
Cuando se pidiere el apremio contra el deudor, podr el Juez imponerle arresto
hasta por quince das o multa proporcional, y repetir estas medidas para obtener
el cumplimiento de la obligacin. Cesar el apremio si el deudor paga las multas
impuestas y rinde adems caucin suficiente, a juicio del Juez, para asegurar la
indemnizacin completa de todo perjuicio al acreedor. (Art. 1827 Pr.)
Pero es fcil comprender que el acreedor no podr con frecuencia valerse
eficazmente del precepto para obtener el hecho material que persigue.
Supongamos, en efecto, un artista de mucho mrito, que despus de
comprometerse a esculpir una estatua o a componer la partitura musical, rehusa
hacerlo caprichosamente. Cmo obligarlo por medio de la fuerza?
Debe recordarse que segn lo previene el art. 513 Pr., si el condenado a hacer
alguna cosa no cumpliere con lo que se le ordene para la ejecucin de la
sentencia dentro del plazo que el Juez al efecto le seale, se har a su costa; y si
por ser personalsimo el hecho no pudiere verificarse en esta forma, se entender
que opta por el resarcimiento de perjuicios.
Tngase presente, por otra parte, el artculo 47 de la Constitucin Poltica que
dice: "Se prohbe la prisin por deudas".
Comentarios:
Anotaciones al pie de pgina del artculo: [En la nota (1) del artculo 1850 (pgina 399) del
Cdigo edicin de 1933 utilizada por el autor, ste hace la siguiente anotacin al 2 prrafo
de dicha nota]: La obligacin coloca al deudor en la necesidad jurdica de efectuar la
prestacin, cualquiera que sea, que constituye su objeto. Pero la necesidad jurdica, siendo
como es necesidad puramente moral, carece de exaccin perfecta, y deja por lo mismo al
libre arbitrio del deudor la posibilidad de no respetarla, esto es, de no cumplir la obligacin.
(Giorgi, II, no 6).6
El origen de la regla nemo potest praecise cogi ad factum, es muy antiguo. Bartolo la
formulaba as: Quando es in obligatione rem dari, quis praecise compellitur: in obligationibus
1233
autem facti quis non praecise compellitur, sed liberatus solvendi interesse. Tambin se
encuentra en el Digesto: In pecuniam numeratam, condemnatur, sicut evenit in omnibus
faciendi obligationibus. La frmula actual de la mxima se encuentra en Antonio Fabres,
Presidente del Senado de Saboya, muerto en 1624. : Nemo praecise potest cogi ad factum,
quia sine vi et impressione id fieri non potest, ideaque in obligationibus faciendi succedit
prestatio ejus quod interest.
La razn de esta regla es que la ejecucin de la obligacin por la fuerza sera casi
siempre defectuosa, y sobretodo que exigir medios violentos contrarios a la libertad
individual.
Art. 1851.- Si el hecho resultare imposible sin culpa del deudor, la

obligacin quedar extinguida para ambas partes, y el deudor debe devolver al
acreedor lo que por razn de ella hubiere recibido.
[Art. 661 C. Argentina]-Arts. 1864-1880-2164-2174 inc. 2E-3063-3066 inc. 2-
3069 C.
Comentarios:
Hoc quoque facere quis posse videtun, quod dolo facit, quon possit. (Se considera
que puede hacer uno lo que por propio dolo ya no puede hacer).
Factum judicis suplet factum hominis. (El hecho del juez suple el hecho del obligado).
Art. 1852.- Si la imposibilidad fuere por culpa del deudor, estar ste obligado a
satisfacer al acreedor los perjuicios e intereses.
Art. 1853.- Si el hecho pudiere ser ejecutado por otro, el acreedor podr ser
autorizado a ejecutarlo por cuenta del deudor, por s o por un tercero, o solicitar los perjuicios
e intereses por la inejecucin de la obligacin.
[Art. 664 C. Argentina]-Arts. 1849-2013-3228-3233 C.; 1830 Pr.
N. del E.: [El autor subraya lo siguiente]: podr [y] por s o por un tercero.
Art. 1854.- El deudor no puede exonerarse del cumplimiento de la obligacin

ofreciendo satisfacer los perjuicios e intereses.
[Art. 665 C. Argentina]-Arts. 1818- inc. 1E-1990-2019-2166-3405-3560 C.
1234
Comentarios:
El principio de que las obligaciones no cumplidas se resuelven en daos mediante dinero, debe
tenerse como un principio ex necessitate tantum, en ventaja del acreedor para compensarle de la
prestacin en forma especfica y nunca en provecho del deudor para ponerla en condiciones de prestar
cuando le sea cmodo una suma de dinero en vez del hecho presentado. Lo contrario conduce a la
consecuencia inexorable de valor facultativo para deuda casi todas las obligaciones lo que cambiara los
principios ms inconcusos de la teora de las obligaciones.
Si la prestacin en forma especfica fuese tan gravosa para el deudor que constituyera
una evidente iniquidad someterle a ella, tal dificultad sera una justa causa para autorizarle a
eximirse por medio de un equivalente. Las reglas sobre este punto deben tomarse de la (L.
71. & 3. 0. de legatis et de fideicom I, XXX), que tienen por objeto exonerar al heredero de la
prestacin in natura de cosa ajena al legatario, si el propietario pretende un precio
exorbitante.... alguna vez la justa causa para exonerar al deudor de la prestacin en forma
especfica, puede tambin deducirse de los intereses de los terceros, y sealadamente del
inters pblico. Notable es a este propsito el ejemplo imaginado por Pothier: Si una
persona, dice, que tena el fin de demoler su casa, me haba vendido cierta viga o cualquier
otra cosa integrante de dicha casa, y aunque las leyes romanas que no permitan la venta de
cosas unidas a los edificios no rigen entre nosotros, y esta venta fuese vlida, pero el
vendedor, cambiando de pensamiento y no queriendo demoler su casa rehsa entregarme la
cosa vendida, no me estar permitido demolerla para transportar la cosa vendida y que est
unida a ella, y su obligacin en este caso deber resolverse en el resarcimiento de daos e
intereses. (Pothier Vente, n 68 final).10
Art. 1855.- Si la obligacin fuere de no hacer y la omisin del hecho

resultare imposible sin culpa del deudor, o si ste hubiere sido obligado a
ejecutarlo, la obligacin se extingue como en el caso del artculo 1851.
Art. 1856.- Si el hecho fuere ejecutado por culpa del deudor, el acreedor
tendr derecho a exigir que se destruya lo que se hubiere hecho o a que se le
autorice para destruirlo a costa del deudor.
N. del E.: [La frase del artculo que dice]: el acreedor tendr derecho a exigir, [fue enmendada
por el Autor quien sustituy la preposicin "a" por]: "de".
Art. 1857.- Si no fuere posible destruir lo que se hubiere hecho, el

acreedor tendr derecho a pedir los perjuicios e intereses que le trajere la
ejecucin del hecho.
1235
N. del E.: [La correccin que el autor hizo al Cdigo en el artculo anterior la repite en la
tercera lnea de este artculo].
Art. 1858.- Lo dispuesto en el prrafo segundo del artculo 1849 se observar tambin
cuando la obligacin consiste en no hacer y el deudor ejecutare lo que le haba sido
prohibido.
[Art. 1099 C. Espaa]-Arts. 1856 C.; 515-518 Pr.
Art. 1859.- Incurren en mora los obligados a entregar o hacer alguna cosa, desde que
el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligacin.
Art. 2685 n 2 C.
B. J. pags. 6-649 Cons. V-2396 Cons. III-2539 Cons. III-4620-6958 Cons. VI.
No ser sin embargo necesaria la intimacin del acreedor para que la mora exista:
1. Cuando la obligacin o la ley (1) lo declaran as

expresamente.
Arts. 442-448-449-491-1512-1514-1517-1522-1934-2061-2073-2090-
2670 inc. 2-2685 n 2-3231-3232-3319-3337 n 4-3411 inc. 3-3430-3468-
3705 n 2 C.
2. Cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la
designacin de la poca en que haba de entregarse la cosa o
hacerse el servicio, fu motivo determinante para establecer la obligacin.
B. J. pags. 7-25-516 Cons. XI-2539.
En las obligaciones recprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no

cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los
obligados cumple, empieza la mora para el otro.
Arts. 1426-1885-2213-2593-2594 C.
------
(1) Entre los casos en que la mora existe por virtud de la ley sin necesidad de requerimiento
se pueden citar los siguientes:
a)-En las obligaciones de sumas de dinero, respecto a las que una disposicin explcita
ordena la produccin de intereses, sin necesidad de intimacin, desde luego que siendo el
abono de intereses el efecto principal de la mora, en esa clase de obligaciones, puede
lgicamente por el efecto argumentarse la causa. Vanse los arts. siguientes: 491-1517-
1522-1934-2073 inc. 2-3231-3232-3319-3337 n 4-3411-3468-3705 n 2 C.
b)-Cuando el comodatario emplea la cosa recibida en comodato en otro uso, o por un
1236
tiempo ms largo que el designado en el contrato; o si pudiendo garantir la cosa prestada del
dao sufrido, empleando su propia cosa, no lo ha hecho as: o si no pudo conservar una de
las dos, ha preferido conservar la suya, pues en esos casos responde de la prdida de la
cosa misma, aun cuando no haya sido intimado a restituirla. Por consiguiente este
comodatario es ante la ley un deudor moroso. Vase art. 3430 C.
c)-En el caso de la venta de una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o medida,
si avenidos vendedor y comprador, sealaren da para el peso, cuenta o medida, y el uno o el
otro no comparecieren en l, ser ste obligado a resarcir al otro los perjuicios que de su
negligencia resultaren; y el vendedor o comprador que no falt a la cita, podr, si le
conviniere, desistir del contrato. (Art. 2581 inc. 1 C.)
d)-En el caso de la venta de ganados que deban entregarse en el campo o fuera de las
poblaciones, en que el comprador se entender constituido en mora por el solo hecho de no
concurrir a recibirlos el da sealado en el contrato. Vase art. 2670 inc. 2 C.
e)-Cuando el deudor sea de mala fe, o el incumplimiento se derive del dolo, pues en esos
casos por el mismo hecho queda constituido en mora, como por ejemplo, en el caso en que el
acreedor ha recibido de mala fe la cosa debida, debe los intereses o frutos desde el da del
pago. (Art. 2073 inc. 2 C.)
Comentarios:
[Estas mximas acompaan al inciso 1o de este artculo]: Alterius mora alteri non nocet La mora
de uno no perjudica al otro.
Non est in mora qui potest exceptione legitima se tueri. No incurre en mora el que puede
defenderse con excepcin legtima.
[La siguiente explicacin en latn acompaa al inciso 3o de este artculo]: Mora est dilation culpa
non carens, debati solvendi, vel crediti accipiendi.
(1859 in fine) Si bien es doctrina legal que los intereses se deben nicamente por la convencin o
por la mora, cuando la ley no los declara; y que en trminos generales slo existe mora despus del
requerimiento que produce la responsabilidad de los daos y perjuicios, es as mismo principio admitido,
no ser justo que una de las partes se aproveche de la cosa recibida, y de la que a su vez est obligado a
entregar, razn por la cual el comprador que no satisface el precio, despus de recibir la cosa, debe
pagar intereses por mora.
Esta doctrina consignada en el ltimo prrafo del artculo 1859 Cdigo, es aplicable a las
obligaciones recprocas, y no pagando el deudor la cantidad lquida de dinero efectivo a que se oblig, en
cambio de lo que obtuvo, debe intereses de mora desde que el acreedor cumpli su obligacin.
No procede hacer estimacin de la mora, en tsis general, hasta que el deudor tiene conocimiento
por requerimiento o reclamacin jurdica o extrajudicial de la cantidad lquida que debe satisfacer al
acreedor.
El proyecto franco-italiano ha mantenido la regla Dies non enterpellat pro homina. (Artculo 95)
1. Cuando un jefe de taller se compromete con el dueo de un camin a mantenerlo
en buen estado, si el camin sufre una avera que causa un perjuicio a su dueo, ste puede
demandar los daos y perjuicios al jefe del taller, aunque no haya sido puesto en mora;
porque se trata de una obligacin de hacer que debe ejecutarse de una manera regular y
continua, y por lo tanto no requiere intimacin; as lo ha declarado la jurisprudencia francesa.
2. Cuando el deudor se ha anticipado ha declarar a su acreedor que no cumplir la
obligacin, tampoco hay necesidad de intimacin, pues por el mismo hecho incurre en mora.
1237
Lo mismo cuando el deudor se anticipa a demandar l mismo la resolucin del contrato.
3. Cuando la obligacin se origina de un delito o cuasidelito, no hay necesidad de
intimacin, y est en mora, porque la persona que es deudora por consecuencia de un delito
o cuasidelito no puede nunca contar con la tolerancia de su acreedor. (Coln y Capitant, III, p.
30).13
Anotaciones al pie de pgina del artculo: En el caso del art. 2985 C, aun cuando la prdida o
deterioro del animal alquilado sobrevengan por caso fortuito, sern del cargo del arrendatario,
si ste us del animal de un modo no conforme con el contrato, y sin cuyo uso no habra
venido el caso fortuito; lo cual significa que es un deudor moroso.
Adems de los casos generales de culpa, lo habr en el contrato de seguro, cuando el
asegurado destinare la cosa asegurada a un uso indebido, y cuando en caso de desgracia,
no haya cuidado de evitarla o de disminuir los daos, pudiendo hacerlo; lo cual quiere decir
que en ese caso el asegurado es un deudor moroso. (art. 3572. C). Vase 3887. cuando hay
pacto comisorio, segn el n 1 del art. 2685.
Art. 1860.- Quedan sujetos a la indemnizacin de los daos y perjuicios

causados, los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo,
negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de
aquellas.
[Art. 1101 C. Espaa]-Arts. 2007-3394 C.
B. J. pag. 4620.
Comentarios:
El artculo 1860 regula las responsabilidades derivadas del incumplimiento de las
obligaciones nacidas de los contratos, por lo que su rea jurdica es distinta de la del artculo
2509, destinado a corregir y reparar el dao producido por accin u omisin negligente o
culpable.
El Derecho no es como la moral que contempla la culpa en s misma haciendo
abstraccin de sus resultados; un legislador solo cuida del orden social, y no interviene sino
cuando este orden se halla perturbado. De all resulta que la culpa no existe jurdicamente
sino por sus resultados, es decir, por el dao que ha podido causar. El derecho no toma en
cuenta una culpa que no ha producido ningn dao. Sin embargo, no se debe comprender la
idea de dao en la definicin de la culpa, pues el dao es solo una consecuencia posible de
la culpa, pero no una consecuencia necesaria; si un hecho constituye una culpa, no es
porque sea daoso, sino porque es contrario al Derecho. El dao es solamente la condicin
para que la culpa sea reprimida por el derecho.
Si el deudor no ejecuta la obligacin, de la manera exacta y en el tiempo en que debe
ejecutarla, entonces el acreedor tiene el derecho de obtener una suma de dinero equivalente
a la ventaja o provecho que le hubiere procurado la ejecucin efectiva y exacta de la
obligacin, o lo que es lo mismo, de ser indemnizado del perjuicio que le ha causado la no
ejecucin. Esta indemnizacin es lo que se llama daos y perjuicios, Pero hay dos clases de
daos y perjuicios. Cuando son debidos porque la obligacin ha sido definitivamente
incumplida, entonces reemplazan lo que el acreedor hubiera obtenido de grado o por fuerza.
Cuando son causados porque el deudor cumpli la obligacin, pero despus de un retardo,
ms o menos largo, perjudicial al acreedor, y no tolerado por l. En el primer caso los daos y
perjuicios son compensatorios; en el segundo son moratorios. Los dos estn sujetos a las
1238
mismas reglas, solo hay dos diferencias: 1. Que para los moratorios, es necesario que el
deudor se halle en mora. 2. Que los daos moratorios se puedan exigir acumulativamente
con la ejecucin efectiva de la obligacin; la que no es posible con los compensatorios.
La corte de casacin francesa reconoce a los jueces de hecho un poder soberano de
apreciacin para constatar la existencia de un acto que constituye culpa; pero ella se reserva
un derecho de control para apreciar la existencia de una obligacin anterior capaz de dar al
acto el carcter de ilcito, porque esta ultima es una cuestin de derecho. Este poder de los
jueces de hecho para apreciar los hechos constitutivos de culpa, dejo a dichos jueces una
libertad casi completa, que hace casi intiles las distinciones doctrinales.
La negligencia de buena fe no existe jurdicamente: o es ignorancia de la ley y no
excusa nunca; o es ignorancia de hecho y debe ser invencible. Pero las cosas de ignorancia
invencible estn determinadas por la ley. (Giorgi, II, n 210).15
Para hacer efectiva en juicio la indemnizacin de daos y perjuicios, a que quedan
sujetos conforme el artculo 1101 del Cdigo Civil (1860 Cdigo nuestro) los que faltan al
cumplimiento de sus obligaciones, no basta justificar la infraccin del contrato, sino que es
preciso, adems, probar la existencia real y positiva de los daos ocasionados, pues no
pudiendo negarse la posibilidad de que el mero incumplimiento de una obligacin carezca de
consecuencias perjudiciales, perdera la indemnizacin en tal caso su natural carcter,
adquiriendo el de una sancin penal, concepto muy diferente del contenido en las
disposiciones del Cdigo, que expresa y literalmente se refieren a los daos y perjuicios
causados o que se causen. (Jurisprudencia de Scaevola, ao 1904, p. 558).16
El artculo 1101 Cdigo Civil (1860 Cdigo nuestro) regula las responsabilidades
derivadas del incumplimiento de las obligaciones nacidas de los contratos, por lo que su rea
jurdica es distinta de la del artculo 1902, destinada a corregir y reparar el dao producido
por accin u omisin negligente o culpable. (Jurisprudencia de Scaevola, ao 1906, p. 558).17
La mora, o morosidad, es exigida en trminos generales para que el deudor sea
responsable de daos y perjuicios (art. 1860), por lo cual es preciso hacer incurrir al deudor
en mora. Sin embargo, casi todos los autores piensan que este requisito solo es exigido
cuando se trata de daos moratorios, y que es intil cuando se trata de reclamar
indemnizacin por razn de un incumplimiento definitivo; porque la mora tiene relacin con la
idea de retardo pues supone que la obligacin fue al fin ejecutada, o que su ejecucin es an
posible, y que se trate solamente de constatar el retardo culposo del deudor. Para qu?
Para qu poner en mora al deudor cuando ya no puede liberarse? (Ver Larombiere artculo
1147 n 3.18 Demolombe, XXIV, n 370.19). Pero la verdad acerca de esto es que no se puede
hacer una afirmacin absoluta, y es preciso distinguir algunas hiptesis, segn la naturaleza
variable de la causa por la cual la obligacin no fue cumplida. 1. Cuando el deudor
voluntariamente rehsa cumplir; en ese caso la ejecucin sera posible si el deudor quisiera
cumplir; pero l no quiere; y el incumplimiento se confunde con un retardo prolongado. Se
comprende, pues, en esta hiptesis, la necesidad de poner al deudor en mora, para constatar
que el retardo no es tolerado. 2 En caso que el deudor no cumple por consecuencia de un
caso fortuito. Como los casos fortuitos son algunas veces a cargo del deudor, quien deca
que en esos casos es necesario poner en mora al deudor (artculo 1864). 3 Cuando el
incumplimiento sea por la culpa del deudor, no es necesario ponerlo en mora, porque la culpa
es por si mismo un hecho generador de obligaciones, y al lado de la culpa la mora sera una
formalidad sin utilidad y sin objeto. (Planiol, II, no 227).20
Art. 1861.- La responsabilidad procedente del dolo (1) es exigible en todas

las obligaciones. La renuncia de la accin para hacerla efectiva, es nula.
[Art. 1102 C. Espaa]-Arts. 2461-2469-2470-2603-2631-2856-3620 C.
1239
------
(1) La disposicin del art. 1861, se dirige ms bien al dolo que tiende a eludir el
cumplimiento de las obligaciones, que al que es origen de las mismas; este
concepto se confirma por la redaccin de los artculos que le subsiguen y del que
le precede.
Segn Baudry-Lacantinerie, sera ms propio dar el nombre de dolo a las maquinaciones de
que se vale una parte para inducir a otra a contratar, y reservar el de fraude a los medios por
los cuales el deudor trata de eludir el cumplimiento de las obligaciones.-(Baudry Lacantinerie
et Barde, Ob. cit.-Tomo I. prrafo N 106).
Comentarios:
Malitiis non est indulgenitum, dice un antiguo adagio (Dig. Lib. VI, Tt. I, fr. 38)
Lo mismo que la palabra culpa, la voz dolo tiene un sentido estricto y un sentido amplio. En el
sentido estricto, significa maa, maquinacin o fraude, dirigida a engaar, y as lo vemos a propsito de
los vicios del consentimiento. Pero no es en este sentido que se toma en esta materia de que trata este
artculo, sino en un sentido ms lato, esto es, en cuanto al resarcimiento del dao por incumplimiento de
obligaciones, y que significa mala fe, y se opone a la culpa en sentido propio, esto es a la negligencia que
no va acompaada de mala fe. (Giorgi, II, no 35).22
La moral y el derecho juntamente exigen que el dao ocasionado a extraos con
dolo, sea resarcido por el que la haya ocasionado y no permiten al deudor librarse dejando
voluntariamente incumplida la obligacin. Tanto, que si el deudor fuese exonerado de
responder del dolo, sera hasta ineficaz el pacto. Generalmente, se cree que este principio
es debido a consideraciones de la moral; pero esta razn buena, bajo otros aspectos, resulta
en esta materia absorbida por una razn todava ms potente. La razn nos ensea que un
pacto de semejante naturaleza hara intil la obligacin, porque destruira el vnculo jurdico
que constituye el extremo sustancial. Si el pacto, en verdad, fue concluido en el acto mismo
que deba nacer la obligacin, el pacto entonces se halla en contradiccin con la voluntad de
concluir la obligacin, que ser nula e ineficaz por falta de seria voluntad de las partes
contratantes. Si el pacto fue concluso, nacida ya la obligacin, tendr todo el carcter de un
pacto liberatorio, porque pondr a gusto del deudor el no cumplir impunemente la obligacin.
No se crea que esta observacin es puramente acadmica, porque refirindose la ineficacia
del pacto a la primera razn slo, sera posible que alguna vez desapareciese el valor jurdico
del pacto ilcito y permaneciese la obligacin. Refirindose, a lo contrario, la ineficacia de la
segunda razn, esta posibilidad est excluida, y como nica consecuencia del pacto queda
siempre la de hacer nula la obligacin. (Ver Giorgi, II, n 39).23
Anotaciones al pie de pgina del artculo: El dolo se comete en vista de un acto jurdico que
no se ha cumplido todava; el dolo es anterior (aunque sea un instante) al acto que vicia. Una
vez cumplido este acto, ya no puede haber cuestin de dolo, propiamente dicho, sino
solamente de fraude contra un derecho adquirido (generalmente cometido por un deudor
contra un acreedor). As, pues, en el art. 1861 la palabra dolo no est usada en su sentido
exacto, ya que en el caso que contempla inejecucin de una obligacin, es ya demasiado
tarde para hablar de dolo, y solo hay fraude.
La anulacin de los contratos mediante la accin o excepcin de dolo, no es otra cosa
que una aplicacin particular de la mxima: Fraus omnia corrumpit que tiene un alcance
mucho ms amplio, pues esa mxima se aplica a todo acto jurdico, ya sea contrato u otra
1240
cosa.
Art. 1862.- La responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente

exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero podr moderarse
por los tribunales segn los casos.
[Art. 1103 C. Espaa]-Arts. 2002-3389 C.
Art. 1863.- La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisin de

aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligacin y corresponda a las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.(1)
Cuando la obligacin no exprese la diligencia que ha de prestarse en su
cumplimiento, se exigir la que correspondera a un buen padre de familia. (2)
[Art. 1104 C. Espaa]-Arts. 426-485-693-1300-1324-1377-1494-1507-2073 inc.
2E-2166-2494-2822-2860 inc. 2E-2875-3045-3099 y sigts.-3238-3309-3389-
3427-3430-3448-3461-3572-3747-3756-3913-3923 C.
------
(1) No obstante que el Cdigo, en este artculo parece haber abandonado el sistema de la
graduacin de las culpas, en culpa grave, leve y levsima que adopta el Cdigo Chileno (art.
44 C. Chile)-debe notarse que en los artculos 387 nE 9-396 nE 3-398-485-1557 y 2168 habla
de culpa grave; y que en los artculos 1267 y 1377 habla de culpa leve.
------
(2) En lo que concierne al trmino de comparacin escogido para la determinacin de la
responsabilidad contractual en derecho comn, el Cdigo Civil de Alemania, ha introducido
una innovacin interesante. Ese Cdigo no ha considerado al deudor, como suficiente
vigilante, por el slo hecho de que preste en el cumplimiento o ejercicio de sus obligaciones
los cuidados que un hombre diligente prestara en sus negocios personales, sino que, segn
los trminos del art. 276, el deudor es negligente cuando no ha tomado los cuidados exigidos
en las relaciones ordinarias.
De esa manera el legislador alemn ha sustitudo el tipo de un buen padre de familia, por el
de un comerciante leal. Este cambio no es sutil, pues, el buen padre de familia obra, o por lo
menos trata de obrar, en su propio inters, mientras que el comerciante leal, en tanto en
cuanto le permite la interpretacin del contrato, toma en consideracin principalmente el
inters de su acreedor, y debe, por lo mismo mostrar una vigilancia superior a la que un buen
administrador tiene en sus negocios personales.
Comentarios:
Imperitiae culpa adnumeratur
(La impericia es contada como culpa).
1241
La estimacin de la culpa o negligencia en el cumplimiento de las obligaciones es cuestin de
apreciacin de los hechos en que se pretenda hacer consistir aqulla. Por lo [tanto,] procede la casacin
de una sentencia cuando dados determinados hechos, existe error o equivocacin en dicha apreciacin,
por constituir sta un elemento esencial y necesario del que es forzoso partir para resolver acerca de la
pertinente aplicacin de los preceptos legales que regulan la materia de esta clase de obligaciones.
La estimacin de la culpa o negligencia en el cumplimiento de las obligaciones, es
cuestin de apreciacin de los hechos en que se pretenda hacer consistir aquella, por lo que
procede la casacin de una sentencia cuando dado determinados hechos, existe error o
equivocacin en dicha apreciacin, por constituir sta un elemento esencial y necesario del
que es forzoso partir para resolver acerca de la pertinente aplicacin de los preceptos legales
que regulan la materia de esta clase de obligaciones. La responsabilidad consagrada en los
artculos 1100 y 1101 C, solo puede exigirse cuando se demuestra la posibilidad material de
cumplir con racional diligencia la obligacin de que la responsabilidad pretenda derivarse.
(Jurisprudencia de Scaevola ao 1904 p. 558).26
Antiguamente se distinguan tres grados de culpas: 1ro. La culpa lata, que consista en
una negligencia tal, que los hombres menos cuidadosos no cometen en sus propios
negocios. 2do. La culpa leve, que es el cuidado que la generalidad de los hombres tiene
ordinariamente en sus negocios. 3ro. La culpa levsima, que es la que hubieran podido evitar
solamente los hombres muy vigilantes y cuidadosos.
Fuera de la culpa lata, que se asimilaba al dolo, los jurisconsultos romanos, no
conocan en materia de contratos, ms que una sola especie de culpa que llamaban
habitualmente culpa leve, y que apreciaban en general basndose en la manera en que un
propietario cuidadoso administra sus negocios, es decir tomando un tipo abstracto, de donde
reciba el nombre de culpa leve in abstracto, que fue inventado por los intrpretes, y que no
se encuentra en los textos. Pero haciendo favor a ciertos deudores, ellos admitan la
irresponsabilidad por culpa, si se probaba que el deudor no tena en sus propios negocios un
cuidado como el que se le exiga. La culpa se llamaba entonces in concreto, es decir que se
apreciaba segn el grado de inteligencia del deudor, considerado en s mismo.
Culpa lata, la negligencia mxima del deudor que omite precauciones ms
elementales, que no prev lo que prevn todos. Por consiguiente [es] culpa que hace
presumir dolo. Culpa leve, omisin de los cuidados y precauciones usados generalmente por
los buenos padres de familia. Culpa levsima, los descuidos en que caen hasta los hombres
de ordinaria prudencia y de que apenas pueden defenderse las personas extraordinariamente
cuidadosas y diligentes.
La culpa lata se equipara al dolo. En efecto, hay dos clases de culpa lata: a). La que
estriba en usar en el cumplimiento de la obligacin una diligencia menor que la que se usa en
los negocios propios. b). La que consiste en la falta de aquella diligencia, dote ordinario y
comn de los hombres. La primera se equipara al dolo, porque quien presta en el
cumplimiento de sus obligaciones menor diligencia que en sus cosas, no obra de buena fe, ya
que si usa un cuidado extraordinario en custodiar lo suyo y en sus propios negocios,
demuestra evidentemente que es porque lo considera indispensable, y si as lo estima, quiere
decir que el no usarlo con el acreedor le constituye de mala fe. La segunda tambin se
equipara al dolo, porque el que no pone los cuidados que suelen usar generalmente hasta
aquellas personas desprovistas de extraordinaria diligencia esto es, el que no prev lo que
todos prevn, muestra estar de mala fe. [Cuando] el depositario de un objeto precioso, por ej.,
no lo enva y lo tiene en lugar abierto, [origina una situacin en la que] el depositante tendr
mucha razn al decirle que al actuar as, obr con dolo. Adese que el dolo es un estado
interno del nimo, no susceptible de pruebas directas, que no cae bajo la accin de los
sentidos, y solo puede argumentarse indirectamente por la actitud del deudor. La culpa lata,
por lo tanto, constituye en esta hiptesis una presuncin vehemente de dolo, la ms grave y
1242
concluyente de todas. Por esa razn la culpa lata de la segunda especie se equipara al dolo.
Nuestro Cdigo determina la cuestin de la culpa de un modo que no puede dar lugar
a dudas, diciendo en el artculo 1863 que la diligencia con que el deudor debe conservar la
cosa ha de ser la propia de un buen padre de familia cuando no exista pacto expreso sobre
ello. [De esta forma simplifica al mximo] la doctrina y a la vez se inspira en elevados
principios de equidad al no establecer una pauta general y comn a que haya de ajustarse el
obligado, en el caso de no haberse prevenido al constituirse la obligacin, la forma en que
haya de ser prestada. Por el contrario, el Cdigo acomoda y arregla la doctrina a las
condiciones especiales de cada caso, y prescribe que la diligencia que ha de observarse, y
cuya omisin constituye la culpa o negligencia, es la que exija
la naturaleza de la cosa y la que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo
y del lugar.
Anotaciones a los pie de pgina del artculo: [Nota n (1)]: Ver Machado, II, p. 97.27 [Nota n
(2)]: Vinnius defini as el caso fotuito: Casus fortuitus id omme est, quod humano captu
praevideri non potest, ante cui praevisso ressisti nequit.
Casum fortuitum definimus omne, quod humano captu praevideri non potest, nee cui
praeviso potest resisti (Vinnius, Institut. Impec. Commentarius, lib. III, tt. 15. N 4).28
Art. 1864.- Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, el

deudor no ser responsable de los daos e intereses que se originen al acreedor
por falta de cumplimiento de la obligacin, cuando stos resultaren de caso
fortuito o fuerza mayor, a no ser que el deudor hubiere tomado a su cargo las
consecuencias del caso fortuito o fuerza mayor, o ste hubiere ocurrido por su
culpa, o hubiere ya sido aquel constitudo en mora, que no fuere motivada por
sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueren inevitables.
(3)
[Arts. 1105 C. Espaa-547 C. Argentina]-Arts. 1509-1747-1818-1847 inc. 3-
1901-1910-1912-2026-2077-2161-2166-2169-2170-2174-2495-2513 inc. 3-2838-
2915-2916-3099-3149-3154-3165-3168-3317-3332-3381-3381-3387-3389-3430-
3462-3508-3556-3571-3572-3757 inc. 1 C.
------
(3) Siempre se han empleado como sinnimas las palabras caso fortuito y
fuerza mayor; pero los jurisconsultos las distinguen diciendo que las primeras
implican la idea de un accidente que debe su origen a la naturaleza, como las
inundaciones, tempestades, enfermedades, muerte, etc.; y las segundas a los
hechos debidos al hombre, como la guerra, la violencia, el robo, etc. Nuestro
Cdigo las emplea bien conjuntamente, ora separadamente, y aun a veces las
sustituye por otras palabras. En el art. 3556 C. se establece que el caso fortuito
no se comprende la fuerza mayor, si no se ha pactado expresamente. Se habla
de caso fortuito y fuerza mayor, por ejemplo, en los arts. 2875-3332-3462-3600
C. De caso fortuito o de fuerza mayor, o viceversa, indistintamente en los arts.
1221-1864-1901 inc. 3-2588-2837-2869-2941-3027-3099-3100-3102-3121-3316
inc. 2-3317-3430-3507-3600 C. de fuerza mayor en los artculos 2513 inc. 3-
2900-3100-3556 C. de caso fortuito en los arts. 1159-1818-1847 inc. 3-1912 inc.
1-2026-2073-2077-2166-2169-2170-2428 inc. 2-2620-2644-2838-2912-2915-
2916-2985-3100-3124-3149-3150-3151-3154-3168-3387-3539-3556-3571-3778
C. De fuerza en el art. 3317 C. De accidente en el art. 3317 C. De accidente
1243
fortuito, en el art. 3031 inc. 2 C. De accidente extraordinario en el art. 2899 inc.
4 C. De causa fortuita en el art. 3331 C.
Hay casos en que la ley, interpretando la voluntad de las partes, presume que
el deudor ha tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito. Vanse los
art. 3166-3168-3387-3430 C.
Hay casos en que la ley prohibe al deudor la estipulacin de tomar a su cargo
las consecuencias del caso fortuito. Vase art. 3154 C.
Hay casos en que el deudor se exime slo alegando el caso fortuito. Vanse
arts. 2875-3100-3507 C.
Comentarios:
El ejemplo ms claro de la fuerza mayor lo constituyen los fenmenos atmosfricos: el
rayo, la nieve, las inundaciones, etc. que impiden el transporte, o la sequa excesiva, que
impide el funcionamiento de una mquina hidroelctrica etc. Tambin lo constituyen los actos
de la autoridad pblica, o como se dice, el hecho del prncipe, que retira una mercanca de
comercio, o prohbe ciertas comunicaciones, los bloqueos.
Pero la cuestin es de apreciacin, y las dificultades son numerosas. As, pues, un
obstculo que no es ms que un estado de simple posibilidad, solo es un peligro, una
eventualidad, es decir una causa insuficiente para detener la ejecucin. Lo mismo debe
decirse de un obstculo que puede ser dominado por el deudor mediante algn esfuerzo o a
precio de sacrificio. En esos casos la deuda se ha vuelto ms onerosa, eso es todo, pero el
cumplimiento no es imposible. El alza de los precios, o de los fletes, o la de los salarios, no
constituyen fuerza mayor. Un embargo practicado por el acreedor del vendedor, que le impide
la entrega de la cosa vendida, no es fuerza mayor porque el deudor puede hacer que el
embargo sea levantado. La enfermedad o muerte del deudor, o su imposibilidad de
constituirse en el lugar convenido, generalmente no son casos de fuerza mayor.
Las huelgas de obreros no siempre son fuerza mayor. Es necesario que la huelga
rena ciertos caracteres: 1. Que sea general, esto es, que comprenda a todos los obreros, o
al menos a la mayor parte de ellos, y que se extienda a todos los obreros de la misma
profesin y de la misma regin, de tal suerte que no se puede reemplazar la mano de obra.
2. Que sea imprevista, sin que el deudor tenga culpa de no haber tomado las medidas para
impedirla. Y [finalmente], 3. No debe ser provocada por culpa del patrn. Con respecto a la
guerra, la jurisprudencia francesa ha rehusado admitir que por s misma pueda constituir
fuerza mayor, y ha exigido que el deudor demuestre que se hallaba por causa de la guerra en
la imposibilidad de cumplir. Lo ms frecuente es que haya siempre dificultad, y no
imposibilidad. Lo mismo pasa con los desequilibrios de los precios o la depreciacin de la
moneda, que no se consideraran [como] imposibilidad de cumplir, aunque no se hubieran
podido preveer.
Para que pueda condenarse por consecuencia de un juicio a la indemnizacin de
daos y perjuicios, es preciso que se justifique en l la existencia real de los mismos, aun
cuando no se determine de modo concreto su alcance, y quede este extremo para fijarlo en la
ejecucin de sentencia. No basta que de los preceptos del derecho sustantivo se derive la
obligacin, porque no tratndose de una sancin penal de ineludible aplicacin, cabe que no
obstante el incumplimiento de un precepto legal, o la realizacin de un acto de culpa o
negligencia, no se invoque perjuicio alguno, en cuyo caso falta uno de los elementos precisos
para la realidad del derecho. Esta es la razn que ha tenido el tribunal supremo (de Madrid)
para declarar repetidamente la necesidad en que se encuentra, quien los reclama, de
justificar no solo su derecho, sino el hecho de la efectividad del dao, lo mismo en los
1244
contratos civiles que en los mercantiles.
Los artculos 1106 y 1107 Cdigo espaol (1865 y 1866 Cdigo nuestro) no son
aplicables, ni pueden alegarse en casacin, cuando se trate de una sentencia absolutoria,
fundada en la inexistencia de los daos y perjuicios reclamados. (Jurisprudencia de
Scaevola, ao 1904 p. 559).30
[En este artculo el comentarista subraya las palabras o ste hubiere ocurrido por su
culpa y dice]: Por ej. si habiendo podido llevar un camino sano llev uno infestado de
ladrones, o si debiendo esperar que baje la creciente del ro, ech los ganados y se
ahogaron.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: [Caso fortuito y fuerza mayor] Pero en realidad el
efecto de una y otra expresin, y de las otras usadas en la ley, es el mismo: Eximir de
responsabilidad al que lo alega y prueba, salvo las excepciones legales.
En la ley de accidentes de trabajo (artculo 8) [De la ley vigente en 1959] se establece
que el patrono solo no ser responsable del accidente debido a fuerza mayor extraa al
trabajo que se produzca. De ah que si el accidente es debido a un caso fortuito, es decir por
un riesgo inherente a la industria (por ejemplo la ruptura de una caldera), o un movimiento
involuntario del obrero, el patrono est obligado a pagar las indemnizaciones. Pero si el
accidente es debido por fuerza mayor, como un huracn, un terremoto, una innundacin, no
se debe indemnizacin.
Caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto no ha podido evitarse.
Definicin de Vinnius.
Nuestro Cdigo no define el caso fortuito, probablemente porque envuelve un
concepto abierto a todas las mentalidades, y es ms de sentido comn que de creencia
jurdica.
Art. 1865.- La indemnizacin de daos y perjuicios comprende no slo el

valor de la prdida que haya sufrido, sino tambin el de la ganancia que haya
dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los
artculos siguientes.
* Ver Ley No 157, interpretacin autntica publicada en el nuevo diario del 26 de

marzo de 1993.
Art. 1866.- Los daos y perjuicios (1) de que responde el deudor de buena
fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la
obligacin y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.
En caso de dolo responder el deudor de todos los que conocidamente se
deriven de la falta de cumplimiento de la obligacin.
[Art. 1107 C. Espaa]-Arts. 1876-2623 C.
1245
------
(1) Algunos Cdigos, como el mexicano, dividen el concepto de dao y el de perjuicio. En el
art. 1464 C. Mxico se dice: "Se entiende por dao la prdida o menoscabo que el
contratante haya sufrido en su patrimonio por la falta de cumplimiento de la obligacin" y en el
art. 1465 C. Mxico se dice: "Se reputa perjuicio la privacin de cualquiera ganancia lcita que
debiera haberse obtenido por el cumplimiento de la obligacin". En nuestro Cdigo no se
encuentran disposiciones que establezcan esa diferencia de conceptos; ms bien
encontramos artculos en que se usan las dos palabras indistintamente. Se habla de daos y
perjuicios, por ejemplo, en los arts. siguientes: 123-373-496-587 inc. 2-629-631-650 inc. 2-
706-1060-1251-1253-1523-1644-1732 inc. 2-1733-1827-1860-1865-1866-1867-1885-1911-
1981-2166-228-2237-2249-2265-2266-2267-2268-2419-2460-2470-2486-2489-2510-2621-
2623-2641-2655-2752-2872-2874-2880-2881 inc. 3E-2883-2884-2889-2934-2935-2937-
2990-2991-3008-3012 inc. 4-3016-3056-3106-3114-3231-3283-3323-3362-3381-3389-3457-
3458-3463-3466-3492-3531-3601-3603-3671-3705 inc. 4-3749-3812-3821-3824-3826-3947
inc. 2 C. Se habla de daos e intereses en los arts. 1462-1864-1876-1949-2611-3662-3775
C. De daos, en los arts. 83-303 inc. 2E-396 inc. 5-663-710-915-1454-1508-1586-1588-
1598-1608-1612-1620-1623 inc. 2-1628 inc. 2-1629-1646-1663-1676 inc. 2-1681 2E-1683
2-1812 inc. 2-1821-1823-1824-1829-1949-2509-2511-2512-2513-2514-2515-2516-2518-
2519-2910-2912 inc. 3-2914-3006 inc. 2-3012 inc. 3-3099-3102-3110-3112-3113-3115-
3125 inc. 2-3149-3151-3161-3168-3294-3311-3430-3435-3442-3447-3507-3508-3509-3521-
3540-3570-3571-3572-3582-3686 C. De dao fortuito en el art. 3557 C. De daos inmediatos,
en el art. 1609 inc. 4 C. De perjuicios en los arts. 83-85-152 inc. 2-215-372-384 inc. 2-409-
413-426-496 inc. 2-650 inc. 1-653 inc. 2-654 inc. 2-675 inc. 1-710 inc. 2-812-1331 inc.
2-1377-1383 letras a), i)-1396-1459-1604-1623-1633-1635-1648-1657 inc 2-1676-1677-
1740-1811 inc. 2-1813-1815-1818-1974-1975-1980-1988-1998-1999-2226-2064-2223-2226-
2227 inc. 2-2247 inc. 6-2248 incisos 2 y 6-2287 inc. 5E-2327-2460-2491-2509-2581 inc.
1-2595-2596-2648-2662 inc. 1-2671-2701-2702-2739-2740-2826 inc. 5-2860 inc. 2E-2946-
2947 inc. 2-2957 inc. 3-2977-3087-3238-3303-3307-3351-3352-3375-3376-3378-3379-
3397-3429-3434-3440-3486-3487-3526 inc. 3 C. De perjuicio inminente y manifiesto, en el
art. 3375 inc. 2 C. De perjuicio grave irreparable en el art. 3261 C. De perjuicio irreparable,
en el art. 3291 C. De prdidas en los arts. 1137-2579-2580-2581-2627-2643-2693-2913-
2914-3048-3049-3115-3124-3147-3152-3153 incs. 2 y 3-160-3161-3168-3175-3218-3240-
3337 inc. 5-3548 C. De prdidas o deterioros, en los arts. 1137-1742-1919-2077-2592-2620-
2923-2984-2985-3573-3583-3744-3747-3754 C. De grave prdida, en el art. 1124 inc. 2E C.
De prdida o dao en el art. 430 inc. 3 C. De prdidas y daos accidentales en los arts. 1747
y 3381 C. De destruccin o prdida, en el art. 2170, C. De destrucciones en el art. 2626 C. De
prdidas e intereses, en los arts. 2198-2568-2670-3250-3394 C. De prdidas o averias en el
art. 3100 C. De prdidas y daos en los arts. 1747-3013 inc. 3-3161 C. De desmejoras o
prdidas en el art. 2073 inc. 3 C. De perjuicios e intereses en los arts. 1852-1853-1854-
1857-2569 C. De riesgos y daos en el art. 3539 C. De riesgos inherentes en el art. 3239 C.
De deterioros, en los arts. 687-1300-1463-1469 inc. 2E-1494-1609 inc. 4-1759-2026 inc. 3-
2077-2579-2580-2581-2658-2693-2837-2838-2893-3427-3428-3431-3548-3550-3577-3604-
3838 C. De detrimento, en los arts. 1498 inc. 2-1752-1754-1758-2495 C.
Comentarios:
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Dao es el perjuicio inmediato que se recibe al perder la [cosa a
la cual se refiere la obligacin] [E]s el dao mediato o indirecto que se sufre al perder la . . . el lucro de la
misma cosa perdida.
1246
Se ha dicho que el doble elemento a que hace alusin la [frase] daos y perjuicios se descompone
as; el dao sera el [damnum emergens] y el perjuicio el lucrum cessans. (Planiol, II, no 247).33
N. del E.: [El autor continu con referencias a la antigua doctrina romana sobre el tema de los daos y
perjuicios y luego cit al cdigo alemn que segn el criterio del autor, se apartaba de los principios
tradicionales. Desafortunadamente el tiempo ha deteriorado el texto e impide una transcripcin fiel de lo
escrito en l (en este punto especfico) por el Dr. Cuadra Zavala].
Art. 1867.- Si la obligacin consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el

deudor incurriere en mora, la indemnizacin de daos y perjuicios, no habiendo pacto en
contrario, consistir. (1) en el pago de los intereses convenidos; y, a falta de convenio, en el
inters legal.
Arts. 3231-3232-3337 n 4-3400-3401-3411-3705 C.
Mientras no se fije otro por la ley, se considerar como legal el inters del nueve por
ciento al ao.
[Art. 1108 C. Espaa]-Art. 3402 C.
B. J. pags. 6-23-787-1385-2396 Cons. III-2539-3995-4159-5355-5639-6863 Cons. IV.
------
(1) La regla general sentada en este artculo, es que en las obligaciones de una cantidad de
dinero, la indemnizacin de daos y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistir en
el pago de los intereses convenidos; y a falta de convenio, en el inters legal; lo cual significa
que no puede el acreedor pretender alguna cosa ms de los intereses, aunque pruebe haber
sufrido mayor dao; sin embargo debe notarse que en nuestro Cdigo existen casos de
excepcin, en que el acreedor que sufre otras prdidas o se priva de ganancias mayores del
fruto legal, tiene derecho de reclamrselos al deudor, adems de los intereses. Vanse los
casos comprendidos en los arts. 3231, 3232 y 3705 incisos 2 y 4 C.
Comentarios:
Qui tardius solvit, minus solvit.
Por el incumplimiento en las obligaciones de dinero los daos y perjuicios consistirn en el pago
de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el inters legal. Estos intereses a ttulo de
resarcimiento de daos y perjuicios son debidos en todo caso, sin estar obligado al acreedor a justificar la
existencia de esos daos y perjuicios. Tampoco puede admitirsele al deudor la prueba negativa de la falta
de dao sufrida. Sobre esto no hay controversia. Pero s la hay en cuanto a la cuestin de si el acreedor
puede pretender alguna cosa ms de los intereses, probando haber sufrido mayor dao. La doctrina se
halla dividida. (Estn por la negativa Aubry y Rau, IV, no 308.35 Demolombe, XIV, n 642, 643.36 Laurent,
XVI, n 317.37 Huc, n 161.38 Baudry et B., n 52739). (En contra, Toullier, VI, n 267.40 Duranton, X, n
488.41 Larombiere, II, artculo 1153. n 1842).
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Los Cdigos alemn y federal suizo ambos adoptan
el sistema de que la demanda de daos y perjuicios es extensiva y no exclusiva; [es decir] el
acreedor tiene derecho de reclamar los perjuicios ademas [de los] intereses cuando haya
lugar. Artculo 288 C. Alemania 221 [Cdigo Federal Suizo de Obligaciones] [el] proyecto
1247
franco-italiano decide que el juez puede, sobre [los] intereses moratorios, dar
al acreedor que justifica un . . . mayor, indemnizacin suplementaria. (artculo 120 al 3).
Art. 1868.- Los intereses vencidos devengan el inters legal desde que
son judicialmente reclamados, aunque la obligacin haya guardado silencio sobre
estos puntos. (2)
Art. 3414 C.; 494 CC.
En los negocios comerciales se estar a lo que dispone el Cdigo de

Comercio.
Art. 494 CC.
Los montes de piedad, cajas de ahorros e instituciones bancarias, se

regirn por sus reglamentos especiales; (1) y en su defecto, por las presentes
disposiciones.
B. J. pags. 2197 Cons. III-4469-5289 Cons. II-6863 Cons. IV.
------
(2) En el antiguo derecho romano el anatocismo era permitido para los
intereses vencidos, praeteriti temporis, pero estaba prohibido para los intereses
por vencer, futuri temporis. Justiniano suprimi esta distincin y prohibi
completamente el anatocismo: "Nullo modo licere cuidam usuras praeteritis vel
futuri temporis in sortem redigere et earum iterum usuras stipulari......." L. 28 C.
De usuris IV, 32.
El Cdigo Alemn proscribe de una manera absoluta el anatocismo, en su
artculo 289 que dice: "Los intereses no producirn intereses de mora, sin
perjuicio del derecho del acreedor a exigir la reparacin del perjuicio causado por
aquella". Podra, pues, suceder, dicen los comentadores de este Cdigo, que en
virtud del artculo 289 el acreedor reciba, a fin de cuentas, una indemnizacin
igual al monto de los intereses moratorios que los intereses no pagados hubieran
producido.
------
(1) Vase Ley Reglamentaria de Casas de Prstamos de 6 de octubre de 1900.
(B. J. pag. 3007).
Comentarios:
Anotaciones al pie de pgina n 2 del artculo: Ut nullo modo usurarum a debitorio exigantur.
De ningn modo se exija a los deudores intereses de los intereses.
Pecunia mercatoris plus valet quam pecunia non mercatoris. El dinero para negociar
1248
vale ms, y le es lcito un mayor inters.
Art. 1869.- El recibo del capital por el acreedor, sin reserva alguna respecto a los
intereses, extingue la obligacin del deudor en cuanto a stos.
El recibo del ltimo plazo de un dbito, cuando el acreedor tampoco hiciere reservas,
extinguir la obligacin en cuanto a los plazos anteriores.
[Art. 1110 C. Espaa]-Arts. 2008-2029-2051-2125-2126-3413-3415 C.
B. J. pag. 5955.
Art. 1870.- Los acreedores, despus de haber perseguido los bienes de que est en
posesin el deudor, para realizar cuanto se les deba, pueden ejercitar todas las acciones y
derechos de ste con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona: (2)
pueden tambin impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de sus derechos.
[Art. 1111 C. Espaa]-Arts. 635-877-1164-1247-1265-1349-1374-1430-1432-1455-1477-
1545-1549-1557-1701-1706-1891-1931-2226 y sigts.-2241 inc. 3-2335-2484-2493-2694-
2704-2762 inc. 2-2809-2956-3067-3327-3433 C.; 1708 Pr.
B. J. pag. 5232.
------
(2) En el Cdigo Civil de Argentina existe un artculo que no se encuentra en nuestro
Cdigo, y que dice as: "Art. 532. Los derechos no transmisibles a los herederos del acreedor,
como las obligaciones no transmisibles a los herederos del deudor, se denominan en este
Cdigo: derechos inherentes a la persona, obligaciones inherentes a la persona".
Comentarios:
Debitor debitoris est debitor meu.
Las palabras derechos y acciones aqu son sinnimos; es un pleonasmo que se encuentra ya en
Pothier.
La locucin de la ley para realizar cuanto se les deba abraza tanto el caso en que el acreedor
pide que se ponga inmediatamente en sus manos el producto de la accin ejecutada, cuanto aquel en
que trata de conservar un derecho del deudor frente a terceros, o en que pueda exigir a terceros para
ingresarlo en el patrimonio del deudor, patrimonio que ms o menos tarde servir para el pago del
crdito. (Giorgi, II, n 243).46
Al proclamar este artculo la accin revocatoria, junto con la accin subrogatoria o sea
el derecho de ejercitar las acciones y derechos del deudor, se exceptan los que sean
inherentes a su persona, y por la redaccin no resulta claramente que la salvedad se
extienda a los actos revocables; pero as debe entenderse conforme las viejas doctrinas y por
la analoga que existe entre los fundamentos de ambos medios jurdicos. El Cdigo argentino
1249
define en su artculo 532 esos derechos inherentes. Nuestro Cdigo no se meti a dar esa
definicin tan peligrosa y solo ha dispersado por todo el Cdigo casos de derecho que ha
considerado como inherentes a la persona. Los artculos 1931 (obligaciones solidarias) y
3695 (fiadores), hablan de derechos y excepciones personales; pero no hay en esos artculos
el concepto de inherencia a la personalidad, [sino de] una exclusividad objetiva y en relacin
a dichos deudores y fiador, pero no de una inherencia nacida de la personalidad misma, que
es la exceptuada del ejercicio de las acciones de que trata el artculo 1870.
Lo mismo pasa con las nulidades relativas, que segn el artculo 2205 no pueden
[alegarse] ms que por la persona o personas a cuyo favor se hayan establecido, o por sus
herederos o cesionarios. En cambio las acciones o derechos que se refieren al estado de las
personas, son tpicamente inherentes, y la ley a veces las resguarda de las acciones
subrogatoria y pauliana, aunque sean fuentes de derechos patrimoniales. As, segn los
artculos 204 y 206, la impugnacin de la legitimidad de los hijos solo [puede] ser intentada
por los padres, y sus herederos con gran restriccin. Tambin es inherente a la persona, y
pasa a sus herederos en ciertos casos, la accin de investigacin de paternidad (artculos
208 y 209). El artculo 1557 declara que los acreedores del usuario y del habitador no pueden
atacar la renuncia que hicieran de sus derechos. La razn es el carcter de absoluta
inherencia que estos derechos tienen. El artculo 286 da al derecho de alimentos futuros el
carcter de irrenunciable, como consecuencia de su cualidad de inherente a la persona.
Tambin es inherente a la persona el derecho de pedir revocacin de una donacin por
causa de ingratitud. Por consecuencia, su renuncia no puede ser atacada por la accin
pauliana (artculo 2793, 2795 y 2796). Los actores sealan tambin como inatacables por los
acreedores la renuncia que haga el deudor del derecho de cobrar indemnizaciones civiles
provenientes de delito, porque es algo que incumbe cobrar solo al ofendido. Nuestra ley calla
a este respecto. Aubry y Rau, IV, n 312 nota 25, 40,47 dan una lista bastante desarrollada y
no limitativa de las acciones que los acreedores pueden ejercitar. Vase lo que digo sobre el
artculo 2493.
Cuando el acreedor que intenta la accin subrogatoria (1870 C) gana el pleito, A
quin aprovech el valor que hace el objeto de la condena? Ese es uno de los puntos
esenciales, de la teora de esta accin. Es preciso no olvidar que el objeto de la condena es
un bien que forma parte del patrimonio del deudor, y que no pertenece de ninguna manera al
acreedor demandante porque si es un inmueble que ha sido reivindicado o una suma que se
ha cobrado, eso entra en el patrimonio del deudor. La consecuencia de esto es que el valor
obtenido no aprovecha al acreedor diligente con exclusin de los otros acreedores, pues
forma la prenda comn de todos ellos. El demandante se ver pues, obligado a partir ese
valor con los otros acreedores; sufre el concurso de todos los que se presentan, y aun puede
l mismo ser excluido por los que gocen de preferencia, a menos que l mismo tenga a su
favor una causa de privilegio. Tal es el efecto inevitable del ejercicio de esta accin, de donde
se comprende que el acreedor estara en mejor situacin si tuviera una accin directa, en
lugar de tener esta va oblicua, que le ocasiona este artculo 1870.
Esa accin directa le proporcionara la ventaja de conservar para s, con exclusin de
otros acreedores, la ventaja de la condena. En nuestro Cdigo existen algunos casos de
accin directa; por ej. la que tiene el arrendador contra el subarrendatario, artculo 2887; la
que tienen contra el dueo de la obra los que trabajan por cuenta del [empresario] o le
suministren material para la obra aqulla, (artculo 3067). Tambin cabe aqu esa accin
directa contra la persona del mandatario sustituto (artculos 3313 y 3227). La jurisprudencia
francesa admite la accin directa del propietario del inmueble contra el asegurador de su
arrendatario, y la que tiene la vctima de un accidente contra el asegurado del autor
responsable. Vase lo que digo sobre el artculo 2493.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Son derechos y acciones inherentes a la persona
los derechos de alimentos; el uso o habitacin; el derecho a pedir o no aceptar el divorcio, y
otros. Podrn ser ejercidos por el acreedor, como dice Aubry y Rau, el derecho de usufructo;
1250
las acciones de peticin de herencia, aunque se encuentren complicadas con cuestiones de
estado; el derecho de pedir la exclusin de personas incapaces e indignas; las acciones que
comprenden al heredero beneficiario en esa calidad; el derecho de provocar la declaracin de
ausencia; las acciones sobre contestaciones de legitimidad; las negativas de paternidad en
tanto que ellas competen al heredero del marido; y todas las acciones por daos y perjuicios
de delitos en la propiedad; las acciones sobre nulidades y recisiones fundadas sobre
violencias error o dolo de que hubiere sido vctima. En contra de este ltimo, (Planiol, n
286.48 Aubry y Rau, IV, n 312 nota 25 a 4949) dan una lista bastante aproximada, pero no
limitativa, de las acciones que les creanciers sont admis ou non a exercer.
Art. 1871.- Todos los derechos adquiridos en virtud de una obligacin son
trasmisibles con sujecin a las leyes, si no se hubiere pactado lo contrario.
[Art. 1112 C. Espaa]-Arts. 1139-1903-2084 n 9-2439-2484-2565-2674-2734 C.
Art. 1872.- Aunque la causa no est expresada en la obligacin, se

presume que existe, y es lcita, mientras el deudor no pruebe lo contrario.
B. J. pag. 3949.
Comentarios:
Si Juan ostenta un pagar o documento, en que Pedro dice: Debo a X 1,000.00
crdobas, los que pagar el 31 de diciembre de 1935 aunque no se expresa la causa de esta
deuda, el artculo dice que s la tiene, a menos que el deudor pruebe lo contrario.
El artculo est mal redactado pues lo que quera decir es que aunque la causa no
est expresada en el escrito en que consta la obligacin, la ley ha querido hablar ms bien de
la prueba de la convencin que de su validez. Pero no obstante el defecto de la redaccin el
sentido de la ley es claro pues quiere decir que aquel que se ha reconocido deudor, se
deber considerar como verdaderamente obligado aun cuando en el documento que el firm
no se exprese la causa de su obligacin. (Vase Planiol, II, n 1042).52
Este artculo alude siempre a la fuente al establecer que no es necesaria la expresin
de la causa porque se presume que existe en todas las obligaciones, salvo prueba en
contrario. Un pagar por suma cierta es exigible aunque no indique que provenga de
prstamo (contrato), de empleo til (cuasicontrato), de reparacin de daos, (delito o
cuasidelito), o de alimentos adeudados, (ley). El deudor tendr que demostrar que su
obligacin no se origina en ninguna fuente. El artculo corresponde a los casos de simulacin
absoluta. Los actos que no tienen nada de real carecen de significado jurdico. No tienen
fundamento, ni fin, ni objeto, ni efecto. Son nada ms que una forma hueca, un rtulo sin
aplicacin.
Aunque los autores franceses, desde Merlin y Toullier han escrito y discutido mucho
sobre la causa, en realidad nada nuevo han dicho, y la verdad es que las nicas nociones
claras son las que haba formulado Domat: 1. En los contratos sinalagmticos la causa de la
1251
obligacin de cada una de las partes es la obligacin de la otra. 2. En los contratos reales,
es la prestacin . . . a ttulo de depsito, de prenda, de prstamo, etc, etc; en las donaciones
no se puede encontrar otra causa que el espritu de liberalidad. Mucho se ha hablado de la
causa . . . obligacin; pero reina mucha confusin en los textos entre el contrato y la
obligacin y los autores ms recientes han tratado de distinguir la causa del contrato de la
causa de la obligacin. Un ejemplo aclara este punto: El depositario est obligado a restituir
la cosa Por qu? Porque la ha recibido en depsito. Esa es la causa de su obligacin. Pero
Por qu ha consentido el depositario en recibir la cosa en depsito? Porque l quiere hacer
un servicio, o porque quiere ganar los honorarios. Ese es el motivo del contrato. Se ha dicho
que la causa de la obligacin que nace de un contrato determinado es siempre la misma,
cualquiera que sean las personas, el comprador es obligado a pagar el precio, porque el
vendedor se obliga a transferir la propiedad de la cosa vendida; el mutuario es obligado a
restituir el mutuo, porque l recibi la suma emprestada. Al contrario, el motivo del contrato
vara segn las circunstancias; uno compra una casa para colocar su dinero; otro para
habitarla, otro para demolerla; uno presta una suma para pagar a sus acreedores; otro para
hacer un viaje; otro para edificar una casa, etc. etc. Esta distincin entre la causa de la
obligacin y el motivo del contrato es importante; porque el error sobre el motivo del contrato
es indiferente.
Los autores modernos han tratado de dar una definicin general de la causa que
comprende las tres frmulas de Domat; pero sus esfuerzos han sido vanos. Segn Aubry y
Rau (n 345. 4)53 es el fin inmediato y directo que el deudor se propone obtener al obligarse o
motivo jurdico suficiente. Toullier deca que la causa es el motivo determinante del contrato,
definicin que todo el mundo rechaza como falsa. Un profesor de Paris, M. Dudot, (citado por
Mourlon) ha credo encontrar un medio para resolver la cuestin. El pregunta Por qu ha
sido contrada la obligacin? y la respuesta a esta pregunta ser: La causa. Ese
procedimiento, puramente escolstico, no es suficiente para resolver el problema cur
debetur? Pues para responder es preciso saber primero qu es lo que constituye la causa y
en qu se diferencia del motivo. Los autores modernos que estudian la teora de la causa se
han empeado sobre todo en esa distincin entre la causa y el motivo.
Se ha sostenido la falsedad de la nocin de la causa. 1 En los contratos
sinalagmticos, dos personas se obligan la una hacia la otra, por ej. un comprador y un
vendedor Se podr decir que la obligacin del uno es la causa de la obligacin del otro? Eso
es una imposibilidad lgica: las dos obligaciones derivan de un mismo contrato, es decir,
nacen al mismo tiempo son dos hermanas gemelas. Es pues imposible lgicamente que la
una sea la causa de la otra, pues el efecto y su causa no pueden ser exactamente
contemporneos. Es, pues, un crculo vicioso; si cada una de las obligaciones es el efecto de
la otra, ninguna de ellas puede nacer.
2. En los contratos reales, la obligacin de una de las partes tiene por causa la
prestacin que ha recibido. Entonces se comprende que lo que se llama causa de la
obligacin no es otra cosa que el hecho generador de la obligacin. Si se le puede llamar
causa obligatoria, es solo tomando la palabra causa en el sentido de fuente productiva de
obligaciones, que es un sentido diferente que se le da en el Derecho moderno a la teora de
la causa. Decir que la prestacin recibida es la causa de la obligacin es un juego de doble
sentido de la palabra causa (Vase Colmet de Santerre, V, n 846 bis I).54
3. En las donaciones, la causa de la liberalidad es el motivo que la ha inspirado. Los
autores modernos que se empean en distinguir la causa del motivo, no encuentran en una
donacin otra causa que la voluntad de donar, considerada de una manera abstracta e
independiente de los motivos que la hacen nacer. Esta concepcin es, segn Planiol sin
sentido, porque qu cosa es una voluntad desprovista de motivo? Solamente Laurent ha
reconocido que la causa de una donacin no es otra cosa que su motivo. Sin embargo Huc
se admira que un maestro como Laurent haya podido confundir esas dos cosas que todo
1252
jurisconsulto sabe distinguir (Laurent, VI, n 39).55 Con todo, se ha reconocido que la opinin
de Laurent es la sola que es histricamente verdadera y lgicamente exacta.
Segn el Cdigo Civil, el inters de la cuestin de causa, en la obligacin
convencional, se reduce a determinar que el contrato es nulo cuando no tiene causa o
cuando la causa es ilcita. Pero en todas esas hiptesis se puede prescindir de la nocin de
causa. En los contratos unilaterales y en los contratos reales, o en las donaciones, no puede
imaginarse la ausencia de la causa, en el depsito o en el prstamo, por ej. cuando la cosa
no ha sido entregada. La ausencia de la causa se comprende con la ausencia del contrato;
nada ha sido hecho que pueda ser declarado nulo por falta de causa. En las donaciones la
ausencia de la causa sera la ausencia del motivo; una donacin sin causa sera pues, el acto
de un loco. Solo en los contratos sinalagmticos se puede aplicar la idea de causa. Si la cosa
vendida no existe, la obligacin del vendedor es nula por falta de objeto; y la obligacin del
comprador es nula por falta de causa, porque la obligacin del vendedor que deba cumplirse
no se cumpli. Pero se puede llegar al mismo resultado sin tomar en cuenta la idea de causa,
por la simple naturaleza [sinalagmtica] del contrato que supone prestaciones recprocas.
Esto se relaciona con la teora de la resolucin de los contratos por causa de incumplimiento,
en la que no hay necesidad de hacer intervenir la idea de causa.
Con respecto a la causa ilcita o inmoral, hay que pensar en que la moralidad o
legalidad de un acto se debe apreciar segn el acto mismo. Supongamos que dos personas
se ponen de acuerdo en un crimen que una de ellas va a cometer mediante una suma que la
otra le pague. El contrato es nulo en su conjunto; pero no hay necesidad de venir a la teora
de la causa para declarar la nulidad; el contrato o la obligacin es nula porque tiene un objeto
ilcito aceptar el dinero para matar a alguien es tan criminal como matarlo. Toda referencia a
la causa podra, pues, ser suprimida en nuestras leyes. Vase que en materia de
liberalidades la jurisprudencia francesa ha encontrado un empleo vital de la teora de la
causa, para anular donaciones o legados sujetos a condiciones ilcitas o inmorales. Pero esta
jurisprudencia ha sido criticada porque confunde la causa con el motivo.
N. del E.: [El comentarista subraya]: en la obligacin [y]: y es lcita, [adems agrega]: esto no
lo tiene el modelo.
Art. 1873.- La obligacin ser vlida, aunque la causa expresada en ella

sea falsa. (1)
B. J. pags. 229-231-3949.
------
(1) Si se funda en otra causa verdadera, agrega el modelo argentino.
Comentarios:
Este artculo, segn el cual la obligacin es vlida aunque la causa expresada sea
falsa, presenta otro aspecto del mismo problema. Es la simulacin relativa sobre la naturaleza
del acto, aplicada a las obligaciones. La causa expresada, es por ej. una venta, aunque la
causa real es una donacin, se prueba que no hay venta, pero como tambin se justifica que
hay donacin, el comprador aparente convertido en donatario, se queda lo mismo con la cosa
donada, que lo haba sido bajo la forma de una venta.
1253
Ausencia total de causa es una [venta cuyo precio] sera por ejemplo si consiste en
una . . . de las rentas anuales del inmueble; si la cosa vendida ha perecido totalmente, antes
de la venta, sin que lo hayan sabido las partes; o en una promesa de pagar una cantidad de
dinero, si el promitente no tena ninguna obligacin anterior y no ha querido hacer una
liberalidad; y el que por error paga una deuda inexistente. Hay ausencia parcial, si la cosa
vendida ha perecido en parte, solamente.
La circunstancia de haberse expresado en un pagar que el prstamo se haca en
mercancas no implica la falsa causa equivalente a la falta de sta, probada la verdadera y
lcita, o sea la de haberse realizado aquel en metlico, por ms que sea distinta de la
expresada en su texto. (Sentencia espaola 30 de marzo 1898. Ver Coln y Capitant, III, p.
62157).
Art. 1874.- La obligacin fundada en una causa ilcita es de ningn efecto. La causa
es lcita cuando es contraria a las leyes, a las buenas costumbres y al orden pblico.
[Art. 536 C. Argentina]-Arts. 962-1832-1880-2079-2437-2473 inc. 3-2478 C.
N. del E.: [El comentarista subraya lo siguiente]: a las buenas costumbres [y agrega]: esto no lo tiene el
modelo.
Art. 1875.- Si en la obligacin se hubiere estipulado alguna ventaja en favor de un

tercero, ste podr exigir el cumplimiento de la obligacin, si la hubiere aceptado y hcholo
saber al obligado antes de ser revocada. (2)
[Art. 538 C. Argentina]-Arts. 2439-2440-2450 y sigts.-2489 y sigts. C.
------
(2) Este artculo es una repeticin de lo dispuesto en el Art. 2439 inciso 2 C.
Para el desarrollo de la materia de las estipulaciones a favor de tercero, vanse los arts.
2489 y sigts. de este mismo Cdigo.
Art. 1876.- Aun cuando la inejecucin de la obligacin resulte del dolo del deudor, los
daos e intereses comprendern slo los que han sido ocasionados por l, y no los que el
acreedor ha sufrido en sus otros bienes.
[Art. 555 C. Argentina]-Arts. 1866 inc. 2-2623-2880-3381 C.
B. J. pags. 487-4991.
1254
Comentarios:
Damni et interesse, propter ipsam rem non aditem.
Por ultimo, dice Pothier, se reputa que las partes no han previsto ms que los daos y
perjuicios que resultan para el acreedor del incumplimiento de la obligacin, y en relacin a la
cosa que es objeto de la misma, y no aquellos que la inejecucin de la obligacin le ha
ocasionado en sus otros bienes. Es por esto que en ese caso el deudor no es reputado
responsable de estos ltimos [daos] sino tan solo de aquellos sufridos en relacin a la cosa
de que era objeto la obligacin.
Art. 1877.- Extinguida la obligacin principal, queda extinguida la

obligacin accesoria; pero la extincin de la obligacin accesoria no envuelve la
de la obligacin principal, salvo lo dispuesto para las obligaciones naturales.
[Art. 559 C. Argentina]-Arts. 884-904-1844-1986-2000-2045-2065-2106-2109 inc.
2-2128-2131-2137-2145-2159-2196-3657-3673-3722-3862 C.
CITAS BIBLIOGRFICAS
1295, Uruguay, 1545 Mjico, Ley 13, Tt. II, Part. 5.
2. Cdigos citados: [Para el artculo 1846]: Artos. 1138, 1146 Francia, 1125 Italia, Leyes, 23,
24, 25. Tt. 5 Part. 5., 480 Costa Rica, 1436 Mjico. 3841, 3945 C; 129/3 Reglamento del
Registro Pblico.
717 Portugal, 323, Alemania.
Argentina.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1848]: Arto. 2579, [C].
5. Cdigos citados: [Para el artculo 1849]: Artos. 1143, Francia, 1220, Italia, 712, Portugal,
1655, Chile, 663, Argentina
9. Cdigos citados: [Para el artculo 1853]: Artos. 1143 Francia, 1222 Italia, 111 Cdigo
Federal Suizo de Obligaciones.
10. [Cita omitida].
1255
14. Cdigos citados: [Para el artculo 1859]: Artos. 1139 Francia, 1551 Chile, 705 Portugal,
284 Alemania, 1299 Uruguay.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1859]: Artos. 235, 143 C. C. 3441/3, 3387 C.
15. [Cita omitida].
16. Q. M. Scaevola. Jurisprudencia del Cdigo Civil. Editorial Madrid Imprenta Ricardo Rojas.
Madrid, 1901.
17. Op. Cit.
18. [Cita omitida].
(s.f).
21. Cdigos citados: [Para el artculo 1860]: Artos. 1136 Francia, 1227 Italia, 705 Portugal,
545, 1575 Mjico, 1302 Uruguay, 286 Alemania, 543 Argentina, L. 31, Tt. 15, Part. 5.
23. Op. Cit.
Portugal, 541 Argentina, 1236 Uruguay.
25. Cdigos citados. [Para el artculo 1862]: Artos. 1137 Francia, 1224 Italia.
26. [Cita omitida].
27. [Cita omitida].
28. [Cita omitida].
29. Cdigos citados: [Para el artculo 1863]: Artos. 1234 Italia, 717 Portugal, 546 Argentina,
276 Alemania.
30. Scaevola, Op. Cit.
1287 Alemania, Ley 20 Tt. 2 Part. 5.
1556 Chile, 553 Argentina.
554 Argentina, 1581 Mjico, 1568 Chile, [ 49 ] Alemania, 1307 Uruguay.
36. Demolombe, Op. Cit.
1892 - 1903.
1256
42. [Cita omitida].
1559 Chile, 1309 Uruguay, 1567 Mjico, 650 Argentina.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1867]: Artos. 235 C. C. 418 C. C.
Chile, 248, 249 Alemania, 657 Argentina.
45. Cdigos citados: [Para el artculo 1869]: 1908, 1282 Francia, 1834 Italia, 658 Argentina,
1462 Uruguay, 1526 Mjico, 1570 Chile.
46. [Cita omitida].
48. [Cita omitida].
50. Cdigos citados: [Para el artculo 1870]: Artos. 1166, 1167 Francia, 1234, 1235 Italia,
1230 Argentina, 1256, 1257 Uruguay, 1430 Uruguay, 1294 Espaa.
51. Cdigos citados: [Para el artculo 1871]: 1122, 1179 Francia, 1170 Italia, 537 Argentina,
414 Alemania, 1492 Chile, 703 Portugal, 1536 Mjico, 1429 Guatemala, 1253 Uruguay.
53. [Cita omitida].
54. [Cita omitida].
56. Cdigos citados: [Para el artculo 1872]: 1125 Italia, 740 Costa Rica, 15 Cdigo Federal
Suizo de Obligaciones, 421 Mjico, 1461 Chile, 1277 Espaa, 692 Portugal, 780 Alemania.
57. Coln y Capitant, Op. Cit.
61. Cdigos citados: [Para el artculo 1876]: 1151 Francia, 1558 Chile.
J. Bedarride. Trait du dol et de la fraude. 4 vols. Chevalier Marescq. Paris, 1887.
Boileux. Commentaire sur le Code Civil. 6ta. Edition. Paris, 1866.
Chardon. Trait du dol et de la fraude. Trait des trois puissances.
G. P. Chironi. La Culpa en el Derecho Civil Moderno. Traduccin de 2da. Edicin.
Editorial Reus, Madrid, 1928.
Demante y Colmet de Santerre. Santere, Cours analitique de Code Civil. 9 vols. 2da.
Edicin. El Plon et Cie. Pars, 1881.
1257
Delvincourt. Cours de Code Civil. 3 vols. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris,1824.
F. Garca de Goyena. Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil espaol. 4
vols. Imprenta de la Sociedad Tipogrfica Editorial. Madrid, 1852.
Locre. Legislation Civile, commerciale et criminelle de la France. Paris, 1826 - 1832.
J. M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil espaol. 11 vols. 6ta. Edicin. Instituto Editorial
Reus, Madrid, 1943.
CH. Maynz. Cours de Droit Romain. 3 vols. 4ta. Edition. Editeurs Bruylant - Christophey
Mourlon, M. Frederic. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. 13 vols. Treizieme Edition.
Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris,
1896.
P. J. Proudhon. Qu es Propiedad? Investigacin acerca del principio del Derecho y
el Gobierno Primera memoria, Revisin de Diego A. de Santillan. Editorial Americalee.
F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. 20 vols. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f).
Paris, 1843 - 1859.
CAPITULO IV
De las obligaciones condicionales
Anotaciones introductorias al Captulo IV (DE LAS OBLIGACIONES CONDICIONALES)

La condicin se diferencia del modo en que aquella suspende o resuelve la obligacin
y ste no. El modo es el encargo impuesto a aquel en cuyo provecho se constituye un
derecho por acto de mera liberalidad. Estos actos son taxativos y no demostrativos. En el
modo, uno de los contratantes queda obligado a una prestacin a la otra parte o a tercero,
impuesta como condicin del contrato. El modo no suspende la adquisicin ni el ejercicio del
derecho, excepto cuando se ha impuesto como condicin suspensiva por declaracin
expresa del disponente. En ese caso, pues, ya [no es] modo, es condicin suspensiva.
La condicin y la demostracin son modalidades accidentales en las convenciones. La
demostracin puede ser tambin un acontecimiento futuro e incierto, pero no tiene bajo su
dependencia, como la condicin, ningn derecho, y sirve solamente para esclarecer la
voluntad, o designar el objeto. As, yo puedo vender un terreno declarando que l est anexo
a aqul en que, en el ao venidero, ser construido el nuevo mercado.
Hay diferencia tambin entre el negocio condicional y el aleatorio, puesto que un
1258
contrato puede ser aleatorio y condicional, simultneamente. Ambos se refieren a un
acontecimiento incierto y futuro, sin duda. En el aleatorio, desde luego, el contrato es
completo, no est suspenso ni resuelto, y la incerteza slo es relativa a la prdida o a la
ganancia, no a la existencia del vnculo.
Si se examina la condicin resolutoria se comprender que no es ms que una
variedad de la condicin suspensiva; lo que suspende no es el nacimiento sino la extincin de
la relacin de derecho. El acto bajo condicin resolutoria es un acto puro y simple que se
extingue o resuelve bajo condicin. Pura est obligatio sed resolvitur sub conditione. Sin
embargo, la distincin entre la condicin suspensiva y la resolutoria es til, porque esas dos
modalidades producen efectos diferentes, pues la suspensin suspende la formacin, la
resolutoria, la extincin del acto. Es preciso, [sin embargo] no olvidarse que la condicin, en
realidad [es] una [y por ello] deben aplicarse los mismos principios a cada una de sus formas.
(Coln y Capitant, III, p. 334).1
Los romanos, acaso con ms lgica, no usaban la nomenclatura de suspensivas y
resolutorias, y llamaban condicional al contrato en el primer caso solamente; en el segundo la
denominaban puro, aunque resoluble bajo condicin: pura est emptio, quae sub conditione
resolvitur.
Verdaderamente, como la obligacin bajo condicin resolutoria adquiere en el acto
fuerza y eficacia como si fuese pura, no se ha obrado con lgica al llamarla condicional. No
pensemos que al cumplirse la condicin resolutoria, en la venta por ejemplo, se realiza un
rescate. (Vase nuestro artculo 2681 n 2) Esto, llevado a sus ltimas consecuencias,
tendra por efecto el convertir a cada vendedor bajo condicin resolutoria en un deudor bajo
condicin suspensiva. Los tratadistas que han sostenido la conversin recproca de esas
condiciones jurdicas opuestas, no han reflexionado en que la condicin no es nunca un
elemento esencial del contrato; aun cuando sea potestativa, no es nunca un nuevo acuerdo
de voluntad, sino una modificacin accidental de un contrato ya perfecto en todos sus
elementos esenciales. (Vase Laurent, XVII, n 109.2 Demolombe, II, n 281, 408, y sig.3).
Bastara esta observacin para hacernos rechazar la doctrina de la pretendida
convertibilidad. Pero para apreciar mejor el absurdo y sus injustas consecuencias, debemos
reflexionar que de los contratos nacen derechos de propiedad y derechos de obligacin. En
cuanto se refiere al de propiedad, ni por un momento puede confundirse el acreedor bajo
condicin suspensiva con el deudor bajo condicin resolutoria, en gracia a la teora
dominante, por lo cual tanto la condicin suspensiva como la resolutoria, redoblan, por decirlo
as, el derecho de propiedad, y atribuyen tanto al vendedor como al comprador una especie
de dominio resoluble, que en sus efectos es idntico lo mismo para el uno que para el otro.
Por lo cual, tanto da el ser propietario bajo condicin suspensiva como bajo resolutoria (Aubry
y Rau, IV, n 302).4 Pero no ocurre lo mismo en los derechos de obligacin, y, sobre todo, el
riesgo y peligro de la cosa contratada, donde, por el contrario, es distinta la posicin jurdica
del acreedor bajo [condicin] suspensiva de la del deudor bajo resolutoria...
Pablo, por ejemplo, abandona Npoles para ir a establecerse en Roma, y da a
Francisco su automvil bajo condicin resolutoria para el caso de que ... por no serle
favorables las condiciones climatolgicas en Roma, se hallase en la necesidad de volver a
Npoles. La condicin se realiza, y Francisco debe restituir el automvil.
Pero podr por esto considerarse en el contrato como un deudor bajo condicin
suspensiva? No, pues Francisco fue desde el primer momento, y en todo instante segn la
intencin de las partes, un donatario bajo condicin resolutoria. De ese carcter nace, y por l
debe ser regulada su obligacin de restituir, sin necesidad de convertir al tal Francisco en un
deudor bajo condicin suspensiva. An si queremos llamarle deudor lo ser desde que se
realiz la resolucin, pero deudor puro y no bajo condicin. Lo mismo se dir si la condicin
fue suspensiva y las partes dieron de comn acuerdo ejecucin provisional a la donacin,
mientras penda incierta la condicin.
1259
Para terminar, la intencin de las partes es la que determina su calidad recproca, ya
que aquellos que contratan bajo condicin suspensiva, aun cuando den ejecucin provisional
al contrato, no quieren ciertamente contratar bajo la condicin resolutoria, ni, por el contrario,
quien contrata bajo resolutoria ha querido contratar bajo condicin suspensiva. (Vase
Giorgi, IV, n 302).5
Art. 1878.- La obligacin es condicional cuando su existencia o resolucin

dependa de un acontecimiento futuro e incierto.
Es suspensiva la condicin que hace depender la obligacin de un
acontecimiento futuro e incierto.
Es resolutoria cuando verificndose repone las cosas en el estado que
tenan, como si la obligacin no se hubiere contrado.
[Art. 1130 C. Venezuela]-Art. 1087 C.
B. J. pags. 438-1877 Cons. II.
Comentarios:
Dice Marcad que la divisin de las condiciones en causales, potestativas y mixtas, no
presenta ninguna utilidad, y que no debe adoptarse en los Cdigos.
El Cdigo alemn no define la condicin. Las obligaciones condicionales son las que
subordinan la obligacin contrada vlidamente a un acontecimiento futuro e incierto, o
pasado, pero que sea ignorado por las partes. Si vendo mi casa por C$ 5,000.00, bajo la
condicin de que el comprador me pague adems una deuda de C$ 2,000.00 que tengo con
el banco, la obligacin no es condicional sino pura y en el caso de que el comprador no me
pague esa deuda y s los C$ 5,000.00, yo podr pedir la resolucin de la venta, o su
cumplimiento con abono de intereses, siempre que yo haya otorgado la escritura, o allanado
a otorgarla. No hay en este caso obligacin condicional, pues el pago de los $ 2,000.00 es
obligatorio desde luego y la venta es exigible.
No puede reputarse condicin imposible la de que en una venta de un inmueble con
pacto de retro, el vendedor perdera su derecho de retracto, consolidndose la venta, si
dejaba de satisfacer las rentas del mismo inmueble que tom en arrendamiento, o no pagaba
las contribuciones o las primas del seguro de incendios, sin que la mera imposibilidad
econmica de pagar la renta, por haber un tercer acreedor embargado el repetido inmueble,
pueda reputarse como la imposibilidad fsica a que alude el artculo 1116 Cdigo espaol.
(Jurisprudencia de Scaevola, ao 1904 p. 559).6
N. del E.: [El comentarista subraya en el 1er. prrafo lo siguiente]: futuro e incierto [y agrega]:
El artculo 151 C F . . . dice: El contrato es condicional cuando la existencia de la obligacin
que constituye su objeto se haya subordinada a un proceso incierto. No produce efecto ms
que a contar del momento en que la condicin se cumpla, y las parte no han manifestado su
intencin contraria. No requiere, pues, que sea futuro el suceso, y acaba con la decantada
retroactividad de la condicin.
Art. 1879.- La condicin es casual cuando depende enteramente del

acaso.
Es potestativa cuando depende de la voluntad de una de las partes, y
1260
mixta cuando depende a un mismo tiempo de la voluntad de una de las partes
contrayentes y de la voluntad de un tercero o del acaso.
[Art. 1131 C. Venezuela].
N. del E.: [El comentarista agrega al final del 1er. prrafo lo siguiente]: (o de la voluntad de un
tercero).
Art. 1880.- Toda condicin imposible, y las contrarias a las leyes o buenas
costumbres, se tienen por no puestas. (1)
Arts. 950-957-959-1104-1874-2079-2437-2474-2475-2476-2478-2479-2784 C.
------
(1) Segn este precepto, todas las condiciones imposibles y las ilcitas se tienen por no
puestas, es decir, que no anulan la obligacin. Creemos que esta disposicin se halla
expuestas a crticas. Respecto de las condiciones ilcitas debe recordarse que las
obligaciones o contratos deben necesariamente tener un objeto o una causa lcitos (arts.
1874, 2201 n 1, 2437, 2473, 2478 C). Respecto de las imposibles es regla general en otras
legislaciones que cuando la condicin se refiere a la realizacin de un acontecimiento
imposible, o a que no se verifique un acontecimiento necesario, hace nula la obligacin que
de ella depende. Un benigno favor que la historia del derecho hace remontar a la antigua
secta de los sabinianos, exceptu de esa regla a las disposiciones de ltima voluntad,
respecto de la cuales se adopt por los jurisconsultos el mtodo de suprimir la condicin
imposible, y considerar vlida la institucin o legado. El Cdigo de Napolen, asimilando las
donaciones a los testamentos extendi la excepcin tambin a las donaciones (art. 900 C.
Francs); sistema que ha adoptado nuestro Cdigo Civil en los arts. 950 inciso 2 y 2784. El
legislador italiano se apart de su modelo el Cdigo Francs, e igual a este respecto las
donaciones a los contratos; y aun los mismos defensores del Cdigo Francs no tuvieron
inconveniente en calificar a la disposicin de aquel Cdigo de casi irracional (Demolombe,
Cours de Droit Civil, Tomo II, n 300); y en las legislaciones germnicas no se reconoce esa
disposicin ni aun con respecto a los actos de ltima voluntad.
En verdad, quien contrata generalmente bajo una condicin imposible, o conoce la
imposibilidad, y evidentemente no quiere hacer ms que una burla; o lo ignora, y entonces no
adquirir fuerza su obligacin, porque la condicin a que est sujeta no podr nunca
verificarse.
Obsrvese que nuestro Cdigo establece que no podrn ser objeto de contrato las
cosas o servicios imposibles; y que es nulo el contrato cuyo objeto no sea fsica o legalmente
posible (arts. 2474 y 2476 C.). Hablando de las asignaciones modales, nuestro Cdigo dice
que si el modo es por su naturaleza imposible o inductivo a hecho ilegal o inmoral, o
concebido en trminos ininteligibles, no valdr la disposicin (art. 1104 C.). Nuestro artculo
1880, que ahora anotamos, fu tomado del art. 242 del Decreto Reformatorio n 272 hecho
por la legislacin democrtica al Cdigo Civil de Guatemala.
Comentarios:
1261
Injuria facta est quod contra bonos mores fit. (Lo hecho contra las buenas costumbres es
antijurdico).
El Cdigo alemn no habla de las condiciones imposibles.

Anotaciones al pie de pgina del artculo: No comprendemos, dice don Jos Salazar en sus notas al
Cdigo de Guatemala, el motivo de un cambio tan absoluto, en un principio que, sentado en el Derecho
Romano, se encuentra acogido en todos los Cdigos modernos, y puede considerarse como principio de
justicia universal. (Nota al artculo 1419 Cdigo de Guatemala).
Art. 1881.- La obligacin contrada bajo una condicin que la hace depender de la
pura voluntad de aquel que se ha obligado, es nula.
[Art. 1134 C. Venezuela]-Arts. 951-2438-2499-2537-2539-2542-2581-2675-2784 C.
B. J. pag. 6264.
Comentarios:
1 La obligacin es vlida cuando la condicin es meramente potestativa, es decir
que depende de la pura voluntad, no del obligado, sino del acreedor. Por ejemplo, yo me
obligo a prestar C$ 1,000.00 el 1 de enero, si lo quieres; o yo os alquilo mi casa y me obligo
a venderla por un precio de $ 1,000.00 al terminar el arrendamiento, si decids comprarmela.
En esos casos el deudor contrae una obligacin firme a la cual no puede sustraerse.
2 La condicin, aun meramente potestativa de parte del deudor, no anula la
obligacin cuando la condicin es resolutoria. En ese caso el contrato es puro y simple; las
obligaciones que crea nacen inmediatamente; pero sucede que las partes se reservan el
derecho de resolverlo cuando ellas lo quieran. La facultad de resolver no impide que el
contrato produzca sus efectos inmediatamente. (Coln y Capitant, III, p. 359).10
N. del E.: [El comentarista se refiere aqu al artculo 1881 y a la condicin potestativa. Al
hacerlo subraya lo siguiente]: la pura voluntad [y agrega]: Los comentadores del art. 1174
Francia dicen que el proyecto primitivo deca condicin meramente potestativa, [contena
solamente el concepto condicin] y no potestativa. Este es el sentido en que la
jurisprudencia ha interpretado esa condicin, para que sea nula. El artculo 1413 Uruguay,
refirindose a esta condicin la hace nula cuando cumplirla depende absolutamente de la
voluntad del deudor, y no de un hecho que pueda hacer o no hacer. El 681 C. Rica [la
considera nula] cuando depende de la mera voluntad del promitente. El art. 1334 de Mxico
define como nula a la obligacin cuando la condicin depende puramente de la voluntad de
las partes. El 1349 de El Salvador, [establece la nulidad cuando la condicin] depende de la
mera voluntad de la persona que se obliga. El 1151 Espaa, dice que [existe nulidad] cuando
la condicin dependa de la exclusiva voluntad del deudor. As, todos los Cdigos expresan la
misma idea.
Art. 1882.- Cuando la obligacin se contrae bajo condicin suspensiva, y

antes de su cumplimiento perece o se deteriora la cosa que forma su objeto, se
observarn las reglas siguientes:
1262
1. Si la cosa perece enteramente sin culpa del deudor, la
obligacin se reputa no contrada.
Arts. 1159-1845-1847 inc. 3-1863-1864-1865-2164-2166-2495-2579 C.
2. Si la cosa perece enteramente por culpa del deudor, ste queda obligado para con el
acreedor al pago de los daos.
Art. 1883 C.
3. Si la cosa se deteriora sin culpa del deudor, el acreedor debe recibirla en el estado en
que se encuentre, sin disminucin del precio.
Arts. 2581-2627 C.
4. Si la cosa se deteriora por culpa del deudor, el acreedor tiene el derecho de

resolver la obligacin, o de exigir la cosa en el estado en que se encuentre, adems del
pago de los daos.
Arts. 1885-2627-2680-2681-2692-2693 C.
Comentarios:
El Cdigo no se ocupa de los riesgos y peligros en la condicin resolutoria.
El Cdigo francs dispone que los deterioros causados, sobrevenidos pendiente conditione, dan al acreedor la
facultad de resolver o de mantener el contrato lo que es injusto porque si la cosa hubiera acrecido, el deudor no
tendra la misma facultad.
Inciso n 1. Esta disposicin significa que con la prdida de la cosa debida, se extingue no slo la obligacin
condicional, sino tambin la otra obligacin correspondiente que queda sin causa. El deudor no tendr ya obligacin
de entregarla, pero tampoco estar ya obligado el acreedor a pagar su precio. No es pues el acreedor sino el deudor
el que en la obligacin condicional sufre el periculum interitus. Es decir, lo contrario de la regla general de que la cosa
se pierde para el acreedor en la obligacin pura, y los requisitos del contrato condicional deben concurrir cuando ste
se estipula, no cuando se efecta la condicin.
No estn de acuerdo los juristas en sealar las razones de esa excepcin. Segn
Larombiere, Colmet de Santerre, Aubry y Rau, (IV, n 302 nota 14)12 siguiendo a Pothier, una
vez perecida la cosa, no puede nacer la obligacin del deudor por falta de objeto, y la del
acreedor por defecto de causa. Pero la falta de validez de este argumento, que se reduce a
una pura peticin de principio, no ha escapado a la mayora de los tratadistas. Estos recurren
con ms fundamento a la presunta voluntad de las partes, lo que conducira naturalmente a
excluir la regla cuando las partes demostrasen voluntad contraria. Y ntese que esta voluntad
contraria puede manifestarse no slo con pacto explcito, sino tambin de modo tcito o
indirecto. (Giorgi, IV, n 350).13
Debemos notar que para los deterioros (periculum deteriorationis) el inciso n 3 de
este artculo sigue la regla general y obliga al acreedor a recibir la cosa sin disminucin del
precio. Es decir, en ese caso, la cosa se deteriora para el acreedor, y no para el deudor. Lo
contrario de lo que dispone el Cdigo francs cuya disposicin ha sido censurada por los
autores franceses. (Aubry y Rau, IV, n 302 nota 64).14
1263
Art. 1883.- La condicin resolutoria no suspende la ejecucin de la
obligacin. Cumplida la condicin resolutoria deber restituirse lo que se hubiere
recibido bajo tal condicin, a menos que sta haya sido puesta en favor del
acreedor exclusivamente, en cuyo caso podr ste, si quiere, renunciarla; pero
ser obligado a declarar su determinacin si el deudor lo exigiere.
[Arts. 1164 inc. 1 C. Italia-1487 C. Chile]-Arts. 2945-2946 C.
Comentarios:
Pura obligatio quae sub conditione resolviteur.
Art. 1884.- Verificada una condicin resolutoria no se debern los frutos

percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los
contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo contrario.
[Art. 188 C. Chile]-Arts. 1743-1748-2211-2218-2664-2680-2681-2691-2692-2791
C.
Comentarios:
El Cdigo no se ocupa de los frutos percibidos por el deudor en la obligacin
condicional suspensiva; como se ve, el artculo 1884 trata solamente de la condicin
resolutoria (Giorgi, IV, n 360).17 El Cdigo tampoco habla de los actos de administracin ni
tampoco habla de las mejoras. (Ver artculo 1122 del Cdigo de Espaa). Como excepcin de
este artculo en cuanto a la restitucin de frutos, ver artculo 2664. Cuando se resuelve el
contrato de venta, los [frutos los] debe el comprador.
Art. 1885.- La condicin resolutoria va siempre implcita en los contratos

bilaterales para el caso de que uno de los contrayentes no cumpliere su
obligacin.
En este caso, el contrato no se resuelve de pleno derecho. La parte
respecto de la cual no se ha ejecutado la obligacin, tiene la eleccin, o de
obligar a la otra a la ejecucin del contrato, si es posible, o de pedir su resolucin
adems del pago de los daos y perjuicios en ambos casos. (1)
[Art. 1137 C. Venezuela]-Arts. 1393-1859-2581-2586-2588-2595-2597-2662-
2663-2664-2665-2666-2667-2670-2682-2685-2791-2933 n 1-3069-3128-3291-
3646 C.
B. J. pags. 438 Cons. I-516 Cons. X-2539 Cons. II.
------
(1) La regla sancionada en este artculo sufre excepcin en el art. 3646, relativo
al contrato de renta vitalicia. Aun cuando este contrato indudablemente pertenece
1264
a la clase de los contratos bilaterales, debe notarse que la falta de pago de las
prestaciones no autoriza al acreedor a demandar la resolucin del contrato, si no
fu hecho con pacto comisorio. l solo tiene derecho, por el indicado artculo,
para demandar el pago de cada una de las prestaciones no pagadas, como se
procede contra cualquier deudor de sumas de dinero.
La causa o razn de esta excepcin a la regla del art. 1885, reside en el
carcter aleatorio del contrato de renta vitalicia; y los tratadistas rechazan la
aplicacin del art. 3646, cuando la renta vitalicia se constituya en forma que
queda despojada de todo carcter aleatorio.
Vase tambin la nota correspondiente al art. 2665 C.
Comentarios:
Dans les contrats synallagmatiques chaque partie n' est presum s' etre engage que
sons une condition resolutoire pour la cas ou l autre partie me satisfairait point a cet
engagement Bigot - Preameneu, expos des motifs (Locr, XII, p. 318 y sig).19
El artculo 326 del Cdigo alemn reconoce una especie de resolucin facultativa por
causa de incumplimiento, y concede al acreedor la accin si la ejecucin ha llegado a ser
absolutamente imposible y si la ejecucin tarda o parcial le resultara intil. No concede al
acreedor el derecho de demandar o pedir tambin acumulativamente los daos y perjuicios,
pero solo si no pide la resolucin. Veanse los artculos 323 y 325 del mismo Cdigo alemn.
En nuestra ley no se hace alusin a la excepcin non adimpleti contractus pero ella
existe, sin embargo muy ciertamente y se puede sacarla por un argumento a fortiori, del
artculo 1885. [En efecto,] si yo tengo el derecho de reclamar aquello que he entregado, en el
caso en que la otra parte ejecute su promesa, con mayor razn yo puedo rehusar cumplir en
ese caso con mi obligacin. En Derecho Romano se llegaba a ese resultado mediante una
excepcin de dolo, o de una excepcin in factum que se consideraba sub entendida en los
contratos de buena fe. (Planiol, II, n 949).20
Este artculo establece la accin de resolucin para el caso de que uno de los
contrayentes no cumpliere su obligacin, pero no precisa la naturaleza de la causa que haya
impedido el cumplimiento Deber entenderse que deber ser una causa imputable? La ley
no distingue, y la mayor parte de los autores opinan que hay lugar a la accin de resolucin,
cualquiera que sea la causa del incumplimiento (Aubry y Rau, IV, n 302 nota 82.21
Demolombe, XXV, n 498 al 499.22 Larombiere, II artculo 1184, n 623). Sin embargo, otros
opinan que el artculo solo contempla el caso de incumplimiento imputable a culpa del
demandado. Eso es lo que prueba la tradicin histrica. El Cdigo alemn es ms preciso
que el nuestro, pues acuerda la accin de resolucin solamente cuando la ejecucin del
contrato se ha vuelto imposible por causa de circunstancias de las cuales la parte debe
responder (artculo 325). Eso no quiere decir que el contrato subsistir despus de que surja
el obstculo fortuito que haga imposible su ejecucin por una de las partes. Pero entonces la
cuestin se pone en trminos diferentes: es la cuestin de riesgos la que surge, nacida de la
imposibilidad de la ejecucin del contrato.
No existe en nuestro Cdigo una disposicin especial que de un modo explcito
sancione la regla non adempleti contractus. Solo existen el artculo 2253 para el caso de
nulidad; y el artculo 2593 para el caso de venta.
Pacto comisorio expreso. Los pactos se resuelven automticamente, sin intervencin
de la justicia, cuando se ha estipulado expresamente el pacto comisorio. La jurisprudencia se
muestra en esos casos muy benvola, con interpretaciones restrictivas de las clusulas,
razn por la cual conviene ser muy claro en las frmulas e imperioso en las exigencias. Hay
1265
varias maneras de expresarse: 1 Las partes se limitan a estipular que el contrato ser
resuelto en caso de incumplimiento. En ese caso nada habrn agregado a las disposiciones
de la ley. 2 Si se agrega que la resolucin tendr lugar de pleno derecho, se quiere decir que
la intervencin del juez es intil. En caso de discusin, el juez puede intervenir pero solo para
constatar los hechos que han producido la resolucin. La mayor parte de los autores opina,
sin embargo, que en ese caso la resolucin no se opera por la sola expiracin del plazo, sino
que es indispensable que el acreedor haga incurrir en mora al deudor por un requerimiento
(Aubry y Rau, IV, n 302 nota 85.24 Demolombe, XXV, n 55425). Pero la corte de casacin de
Pars ha resuelto que no es necesario un requerimiento. En la prctica se encuentran dos
especies de clusulas: a) Que el contrato ser resuelto de pleno Derecho sin necesidad de
requerimiento. As se suprime la deuda; y b) Que ser resuelto de pleno Derecho despus de
haber sido requerido el deudor.
La accin de resolucin es una teora propia de los contratos sinalagmticos, pues
supone la existencia de obligaciones recprocas. No existe en principio en los contratos
unilaterales. Sin embargo, cuando un contrato unilateral se hace a ttulo oneroso, como en un
prstamo a inters, se comprende que el deudor pueda perder el beneficio del contrato, y sea
obligado a restituir el capital emprestado, si no paga puntualmente los intereses pactados. El
inciso final del artculo 1901 lo dice terminantemente y en todo caso es lcito si las partes
estipulan expresamente la resolucin del contrato por ese motivo.
La resolucin del contrato no es suficiente muchas veces para los intereses del
demandante, quien al obtenerla conserva el objeto la obligacin del contrato. l obtiene
menos que lo que hubiera obtenido si el contrato se hubiera cumplido, y la ley para
compensarle ese perjuicio, le da derecho para demandarlo. Pero Es necesario que el
deudor haya sido puesto previamente en mora para que pueda exigirle los daos y
perjuicios? Segn la regla general del artculo 1860, solamente los que hubieran incurrido en
dolo, negligencia o morosidad deben los daos y perjuicios. En 1857, Larombiere propuso
que haba que distinguir entre los intereses moratorios y los compensatorios, y exigir la mora
solamente para los primeros, pues los [intereses] compensatorios seran debidos de pleno
derecho por el solo hecho del incumplimiento. La jurisprudencia francesa se inclin a esta
solucin pero ltimamente se exige siempre la mora para toda demanda de daos y
perjuicios, como un modo de contratacin del incumplimiento de la obligacin. Sin embargo,
se podra hacer una distincin: La mora es intil cuando el cumplimiento de la obligacin se
ha vuelto imposible por culpa imputable al deudor. En ese caso la mora no tendra ya ningn
objeto. La culpa crea por s misma la obligacin de pagar los daos y perjuicios. Fuera de
esos casos, la mora es necesaria no solamente para la demanda de daos y perjuicios, sino
tambin para hacer pronunciar la resolucin. (Ver Planiol, II, n 1317, 1318).26
En realidad la accin de resolucin de los contratos sinalagmticos no tiene su origen
en el Derecho Romano, sino en el derecho cannico, pues los canonistas fueron los primeros
que hicieron luz en la liga de causalidad, desapercibida por los jurisconsultos romanos, que
una a las obligaciones recprocas que nacen de los contratos bilaterales. [Tambin] dedujeron
la regla de que el contratante que no cumpla su promesa pierde el derecho de exigir del otro
la suya: Fraganti fidem non est fides servanda. Y de esta regla concluyen que el contratante
que no poda obtener la ejecucin de la prestacin de su adversario, tena el derecho, no
solamente de no ejecutar la suya (exceptio non adimpleti contractus), sino tambin el de
demandar la resolucin del contrato. Solamente que para obtener esta resolucin deba
dirigirse a la justicia, pues solo los tribunales lo podan desligar de su propia obligacin.
(Coln y Capitant, III, p. 537).27
Anotaciones al pie de pgina del artculo: [El comentarista al final del 2 prrafo escribe]: Sin
embargo, las partes, por una conveniencia expresa, podran reservar la accin resolutoria
precisando la cantidad de razones que permita ejercerla.
[El comentarista al final del pie de pgina agrega]: La doctrina y la jurisprudencia
1266
estn de acuerdo, dice Laurent, para admitir que la condicin resolutoria no esta
sobreentendida en las particiones. Si la ley sobreentiende la condicin resolutoria en los
contratos sinalagmticos, es porque supone que esa es la intencin de las partes
contratantes. Ahora bien, en la particin la ley no poda hacer esa suposicin. Desde luego es
raro que, cada copartcipe est obligado con el otro. Por lo que el legislador no poda suponer
en las partes contratantes la voluntad de resolver la particin, si una de ellas no cumpliese los
compromisos particulares que haba contrado con la otra; porque no puede suponerse que
todos los copartcipes hayan querido ponerse a merced de algunos de entre ellos que
pudieran haberse puesto de acuerdo para romper las particiones que todos los dems
estaban interesados en mantener. Hay otras razones ms que contempla Laurent, de un
orden jurdico y social. (Vase Laurent, X, n 460).28 (Vase nuestros artculos 1393, 1394,
1395, 1396, 1397 y 1399).
N. del E.: [El comentarista subraya en el 1er. prrafo lo siguiente]: los contratos bilaterales [y
en el 2do. prrafo]: La parte respecto de la cual no se ha ejecutado la obligacin.
Art. 1886.- Toda condicin debe cumplirse de la manera que las partes
han querido o entendido verosmilmente que lo fuere.
[Art. 1138 C. Venezuela]-Arts. 2195-2496 C.
Comentarios:
Porque la condicin no es ms que una determinacin accidental del contrato,
dependiente de la voluntad de las partes.
Art. 1887.- Cuando una obligacin se ha contrado bajo la condicin de

que un acontecimiento suceda en un tiempo determinado, esta condicin se tiene
por no cumplida, si el tiempo ha expirado sin que el acontecimiento se haya
efectuado. Si no se ha fijado plazo, la condicin puede ser cumplida en cualquier
tiempo, y no se tiene por no cumplida, sino cuando es cierto que el
acontecimiento no suceder.
Comentarios:
Como lo dice excelentemente Demolombe, la fijacin del plazo forma en estos casos,
uno de los elementos constitutivos y es como una parte integrante del contrato mismo.
Art. 1888.- Cuando se ha contrado una obligacin bajo la condicin de

que no suceda un acontecimiento en un tiempo dado, la condicin se juzgar
cumplida, cuando ha expirado este tiempo sin que el acontecimiento suceda: se
juzga igualmente cumplida, si antes del trmino es cierto que el acontecimiento
no debe tener efecto; y si no se ha fijado tiempo no se tiene por cumplida, sino
1267
cuando es cierto que el acontecimiento no ha de cumplirse.
Art. 1889.- La condicin se tiene por cumplida cuando el obligado bajo esa
condicin, impide su cumplimiento.
[Art. 1141 C. Venezuela]-Arts. 960-1864-2164 C.
B. J. pag. 6983
Comentarios:
Quicumque sub conditione obligatus curaverit, ne condictio existeret . . . obliguetur.
El que obligado bajo condicin procura que no se cumpliera, queda sin embargo, obligado.
El cumplimiento de la condicin puede ser impedido por el obligado; y a la inversa, su

realizacin puede ser cumplida de mala fe por la parte a quien aproveche. La condicin
impedida se tiene por cumplida; y de la misma manera aquella cuyo cumplimiento fue
provocado se tendr por no verificada. El Cdigo alemn contiene a este respecto una
disposicin completa (Artculo 162). Nuestro Cdigo no ha contemplado ms que la primera
hiptesis. (Planiol, n 314).33
Art. 1890.- Cumplida la condicin, se retrotrae al da en que la obligacin

ha sido contrada. Si el acreedor muere antes del cumplimiento de la condicin,
sus derechos pasan a sus herederos. (1)
[Art. 1142 C. Venezuela]-Arts. 1091 inc. 2-1155-1895-3794 C.
B. J. pag. 5367.
------
(1) La parte final de esta disposicin est repetida textualmente en el art. 1895
C.
Comentarios:
El Cdigo francs . . . y el Cdigo alemn tienen disposiciones contrarias a la
retroactividad de la condicin. In stipulationibus id tempus sputatur, quo contrahimus. (En
las estipulaciones se atiende al tiempo en que contratamos).
No debe creerse que la retroactividad de las condiciones sea una necesidad natural
que se impone al legislador. La mayor parte de los Cdigos modernos, y de los ms
estimados, no hacen producir efectos a la condicin ms que para el porvenir, a partir del
1268
momento en que ella se realiza, reservando a las partes el derecho de hacerla retroactiva. El
Cdigo Japons, artculo 127; el . . . el de Montenegro, artculo 568; y en fin el Cdigo
alemn, que dice en su artculo 158, que si un acto jurdico es hecho bajo una condicin
suspensiva, el efecto de la condicin se produce desde el momento de su realizacin. El
modo de accin de la condicin se encuentra as asimilado al del trmino. Sin embargo, el
Cdigo alemn permite a las partes convenir que los efectos de la condicin se produzcan en
una poca anterior. (Artculo 159). Pero esta retroactividad efectos solamente entre las
partes.
Si una ley nueva se promulgare en el intervalo entre la convencin y la realizacin de
la convencin, esa ley no ser aplicable a la convencin que se rige por la ley . . . como si la
obligacin hubiera sido pura y simple desde el principio, por efecto de la ficcin de la
retroactividad de la condicin.
El proyecto franco-italiano ha conservado la regla tradicional de la retroactividad.
Nada justifica, dice la Exposicin de Motivos, su supresin, si eso no es, quiz, una crtica
insuficientemente reflejada de los textos romanos. El artculo 110 limita, por lo dems, los
efectos de la regla. La condicin cumplida, dice, se retrotrae al tiempo en que la obligacin
fue formada; a menos que los efectos de la obligacin o su resolucin no deban ser, por la
voluntad de las partes, por la naturaleza del acto, referidos a un tiempo diferente.
Art. 1891.- El acreedor puede antes del cumplimiento de la condicin,

ejecutar todos los actos que tiendan a conservar sus derechos.
[Art. 1143 C. Venezuela]-Arts. 1091-1132 inc. 2-1469-1870-2680 n 1-2681 n 1-
3834-3835 C.
Comentarios:
Nihil adhuc debetur, sed spes est debitum iri. Conservatio est continua creatio.
Adquirir y conservar tienen en derecho igual contenido.
Se entiende que este artculo se refiere solo a la condicin suspensiva. (Baudry et B.,
XII, n 845).36
Mientras la condicin est aun pendiente puede decirse que la obligacin que ella
suspende no existe; el acreedor tiene solamente la esperanza de que nacer la obligacin
algn da; es la que los antiguos decan: nihil adhuc debetur, sed spes est debitum iri. Por
consiguiente ninguno de los efectos propios de las obligaciones se producen todava. Sin
embargo, el futuro acreedor tiene ya alguna cosa, es decir esa esperanza de llegar a ser
acreedor, y la ley protege esa esperanza. Se ha dicho por algunos autores que la frmula
empleada en este artculo de que el acreedor puede ejecutar todos los actos que tiendan a
conservar sus derechos, sobrepasa el pensamiento de la ley. As por ejemplo, segn
algunos, el acreedor condicional no puede ejercer la accin subrogatoria. Puede, sin
embargo, pedir la inscripcin de una hipoteca; pedir el reconocimiento de firma, o su
verificacin; hacer la produccin de su ttulo en un concurso, y aun pedir una colocacin
eventual en las distribuciones de fondos.
Art. 1892.- No puede exigirse el cumplimiento de la obligacin condicional,
1269
sino verificada la condicin totalmente.
Arts. 1354-2695 C.
Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condicin

suspensiva, podr repetirse mientras no se hubiere cumplido.
[Art. 1485 C. Chile]-Arts. 1898-2079-2089-3403 C.
Art. 1893.- Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin
suspensiva o resolutoria, la enajena, no habr derecho de reivindicarla contra
terceros poseedores de buena fe.
[Art. 1490 C. Chile]-Arts. 1441-1763-1768-1796-1797-2075-2665- 2689-3730-
3770 n 4 C.
Comentarios:
Es principio general de nuestro Cdigo que la posesin de buena fe de una cosa
mueble da a favor del poseedor la presuncin de tener la propiedad de ella y el poder de
repeler cualquier accin de reivindicacin, si la cosa no ha sido hurtada, robada o perdida
(artculo 1768). De all que este artculo 1893 concuerde con ese principio, pues slo permite
reivindicar en cosa mueble contra tercero de mala fe. Es, pues, necesario probar la mala fe
del tercero que tuvo conocimiento de la existencia de la condicin resolutoria. [Esta] prueba
incumbe al que vendi la cosa, porque la buena fe se presume. La resolucin de la venta, o
del contrato, extingue el derecho de prenda que el comprador haba constituido sobre la cosa,
en virtud de lo dispuesto en el N 4 del artculo 3770; pero creemos que [esto] solamente [se
aplica] en el caso en que el acreedor prendario no sea de buena fe o cuando la cosa es
perdida hurtada o robada, para que exista armona entre este artculo y el 1768, en el 3770.
Art. 1894.- Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo

grava con hipoteca o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o
gravamen, sino cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo inscrito u
otorgado por escritura pblica tambin inscrita.
[Art. 1491 C. Chile]-Arts. 1770-2315-2666-2669-2696-2797-3782- 3795-3796-
3949-3950 C.; 10 y 11 Reglamento del Registro Pblico.
Comentarios:
Resoluto jure dantis, resolvitur et jus accipientis.
1270
Art. 1895.- El derecho del acreedor que falleciere en el intervalo entre el
contrato condicional y el cumplimiento de la condicin, se trasmite a sus
herederos, y lo mismo sucede con la obligacin del deudor. (1)
Arts. 982 inc. 2-1091-1890 C.
Esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las

donaciones entre vivos.
[Art. 1492 incs. 1 y 2 C. Chile]-Arts. 977-1091-1155-1158-2758-7284 C.
------
Comentarios:
[Para el 1er. prrafo del artculo]: Sin embargo la naturaleza misma de ciertos
contratos se opone a que la condicin pueda cumplirse tilmente despus del fallecimiento de
una de las partes. Si por ej. en el contrato de sociedad celebrado bajo condicin suspensiva,
la condicin se realiza despus de la muerte de uno de los contratantes, vanamente podra
invocarse este artculo.
[Para el 2do. prrafo, el comentarista dice]: Bien se comprende que no se trasmita a
los herederos el derecho condicional del asignatario o donatario que fallece antes de
cumplirse la condicin. Eso est muy conforme con la naturaleza de esos actos; y as lo
dispone respecto de las asignaciones testamentarias el artculo 1091, aplicable a las
donaciones entre vivos (artculo 2784). Pero la obligacin condicional Por qu ha de
terminar con la muerte del deudor, aun cuando este deudor lo sea a ttulo de asignatario o
donatario? Parece que las palabras de la ley dicen en el segundo inciso de este artculo ms
de lo que estaba en la mente del legislador.
Como el inciso primero de este artculo se refiere especialmente a los contratos, bien
podra suprimirse el segundo.
Cabe observar que este artculo, despus de sentar la regla de que el derecho del
acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la
condicin, se trasmite a sus herederos, dispone en el inciso 2 que esa regla no se aplica a
las asignaciones testamentarias ni a las donaciones entre vivos. Esta regla, exacta respecto
al derecho del acreedor testamentario bajo condicin, que efectivamente no se trasmite (y
que en eso se diferencia del derecho del acreedor condicional que nace del contrato) no es
[exacta] respecto de la obligacin condicional de condicin suspensiva que nace del
testamento.
En las asignaciones testamentarias y en las donaciones entre vivos, la obligacin del
deudor bajo condicin suspensiva, como lo observa Fabres en sus Instituciones de Derecho
Civil, se trasmite a sus herederos. La regla del inciso 2 de este artculo slo es verdadera en
cuanto al derecho condicional; y la regla del inciso 1 de ese artculo se aplica, como en los
contratos, a las asignaciones testamentarias condicionales. As lo resolva expresamente el
jurisconsulto Paulo. Legatio subconditione relicto, si haeres a quo sub conditione legatum
est, pendente conditione moriatur, haereden suum obligatum relinquit. (L. 65, T. 1. De
conditiones, lib. 35 del Digesto).41
1271
CITAS BIBLIOGRFICAS
(s.f).
Madrid, 1901.
7. Cdigos citados: [Para el artculo 1878]: Artos. 1168 Francia, 1157, 1158, 1181, 1236 Italia,
1113 Espaa, 562 Argentina.
8. Cdigos citados: [Para el artculo 1879]: Artos. 1169, 1170, 1171 Francia, 1159 Italia, 1116
Espaa.
9. Cdigos citados: [Para el artculo 1880]: Artos. 1172 Francia, 564 Argentina, 1354 Mjico,
1160 Italia, 1116 Espaa, 683 Portugal, 1369 Uruguay, 1480 Chile.
11. Cdigos citados: [Para el artculo 1881]: Artos. 1174 Francia, 1162 Italia, 1374 Uruguay,
1115 Espaa, 681 Portugal, 576 Argentina.
15. Cdigos citados: [Para el artculo 1882]: 1182 Francia, 1148 Chile, 1386 Uruguay, 1343
Mjico, 1163 Italia, 1122 Espaa, 159 Alemania, 1455 Argentina.
16. Cdigos citados: [Para el artculo 1883]: Artos. 1183 Francia, 1164 Italia, 1487 Chile, 1123
18. Cdigos citados: [Para el artculo 1884]: Artos. 1179 - 1183 Francia, 591 Argentina, 1122
Espaa.
19. [Cita omitida].
23. Larombiere. Theorie et pratiqu des Obligations. 2da. Edition. Paris, 1885.
1272
29. Cdigos citados: [Para el artculo 1885]: 1184 Francia, 1165 Italia, 1237 Argentina, 1349
Mjico, 1489 Chile, 676 Portugal, 1392 Uruguay.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1885]: Arto. 2026 inc. 2 artculo 1901 C.
1483 Chile.
1335 Mjico, 1482 Chile, 1379 Uruguay, Ley 15. Tt. II, part. 5ta.
Espaa, 1380 Uruguay, 680 Portugal.
33. [Cita omitida].
1481 Chile, 1119 Espaa, 674 Portugal, 1457 Guatemala, 1381 Uruguay, 536 Mjico.
1492 Chile, 1120 Espaa, 1282 Uruguay, 159 Alemania, 574 Argentina.
1384 Uruguay, 1121 Espaa, 682 Portugal, 1338 Mjico.
38. Cdigos citados: [Para el artculo 1892]: Artos. 1181 Francia, 1485 Chile, 1339 Mjico,
581 Argentina, 1455 Guatemala, 1121 Espaa.
39. Cdigos citados: [Para el artculo 1893]: Artos. 2102 Francia, 1490 Chile, 584 Argentina.
40. Cdigos citados: [Para el artculo 1894]: Artos. 952, 2103 Francia, 583 Argentina.
41. [Cita omitida].
42. Cdigos citados: [Para el artculo 1895]: Artos. 1179 Francia, 578 Argentina, 1454
Guatemala, 1357 Mjico.
M. Amuntegui Reyes. Don Andrs Bello y el Cdigo Civil. Imprenta Cervantes. Santiagode
Chile, 1885. Pg. 144.
Barrachina y Pastor. Tratado de Derecho Hipotecario y Notarial.
Bufnoir, Challamel y Drioux. Code Civil Allemand Traduit et annote. 4 vols. Imprimerie
Nationale, Paris, 1904.
T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. 15 vols. s.e. F. Pichon,
Paris, 1892 - 1903.
Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. 13 vols. Treizieme Edition. Revue et
1273
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre duCode.14
Paris, 1843 - 1859.
CAPITULO V
De las obligaciones a plazo (2)
------
(2) El Cdigo Federal Suizo de Obligaciones, en sus arts. 86 a 99 contiene una
serie de preceptos acerca de esta clase de obligaciones, que son los ms
concisos, claros y completos que se han escrito sobre la materia.
Art. 1896.- La obligacin para cuyo cumplimiento se ha sealado un da

cierto slo ser exigible cuando el da llegue.
Si la incertidumbre consiste en si ha de llegar o no el da, la obligacin es
condicional, y se regir por las reglas del Captulo anterior. (1)
[Art. 1125 incs. 1 y 3 C. Espaa]-Arts. 1092-1094-1097-1127-1155-3410 C.
------
(1) El modelo espaol contiene un 2 inciso que omitieron copiar nuestros
codificadores, y que dice asi: "Entindese por da cierto aquel que
necesariamente ha de venir, aunque se ignore cuando".
Comentarios:
Dies incertus pro conditione habetur. (El da incierto hace la obligacin condicional).
Purum est quia non conditione sed mora suspenditur. (Es pura la obligacin en que
el plazo no es condicin sino trmino).
El Cdigo alemn atribuye al trmino los mismos efectos que a la condicin (163).
El plazo consiste en un espacio de tiempo que influyendo en las obligaciones como
consecuencia de un acto jurdico, suspende la exigibilidad de aquellas, o por el contrario,
determina su extensin refirindose en el primer caso a la perfeccin, y en el segundo a la
caducidad de dicho acto. Sern, por tanto, obligaciones a plazo, aquellas cuyos efectos estn
supeditados, de un modo o de otro, al vencimiento del expresado trmino (Manresa).
El trmino puede ser: a) Incertus an, incertus quando: Por ejemplo, cuando la nave
1274
Aurora que ha zarpado de Odessa, aborde [en Cdiz] b) Certus an, incertus quando: Por
ejemplo cuando Ticio muera. c) Incertus an, certus quando: Por ejemplo cuando Ticio cumpla
75 aos. d) Certus an, certus quando: Por ejemplo el ltimo da del corriente ao.
[Por lo dicho] la incertidumbre puede ser de tres especies: 1 En el si y en el cundo,
como si dijese: Si el emperador de Prusia va a Constantinopla. 2 En el si, pero no en el
cundo. Como si dijera: Si Po X llega al 25 ao de su Pontificado. 3 Solo en el cundo,
como si dijera: El da en que muera el Sultn reinante. Ahora bien solamente en los dos
primeros casos adquiere la incertidumbre el carcter necesario para constituir una condicin.
En el . . . 3 no es ms que un plazo, puesto a la ejecucin o resolucin del contrato.
Art. 1897.- El trmino estipulado en las obligaciones difiere de la condicin, en que no

suspende la obligacin y slo retarda su cumplimiento.(2)
[Art. 1144 C. Venezuela]-Art. 1878 C.
------
(2) Este Cdigo no contiene ninguna disposicin general respecto al trmino extintivo, sino
algunas disposiciones especiales sobre el asunto en cada uno de los Ttulos destinados a los
contratos a los que puede aplicarse. Vanse por ejemplo los arts. 2820-2904-2917-2918-
2925-2965-2997-3027-3157-3227-3285-3345-3404-3409-3410-3412-3415-3429-3583-3636-
3658-3922 C.
Art. 1898.- Lo que anticipadamente se hubiere pagado en las obligaciones a plazo, no

se podr repetir.
Arts. 1846-1868-1892 inc. 2-2012-2069-2071-2254 inc. 3-3403-3579-3708 C.
Si el que pag, ignoraba cuando lo hizo, la existencia del plazo, tendr derecho de
reclamar del acreedor los intereses o los frutos que ste hubiere percibido de la cosa.
Esta regla no se aplica a los plazos que tienen el valor de condiciones. (3)
[Arts. 1126 C. Espaa-1495 inc. 2 C. Chile]-Arts. 1892 inc. 2-1896 incs. 1 y 2 C.
------
(3) Los autores indican como excepciones a la regla del art. 1898 las siguientes: a)-el caso
en que se comprendieron en el capital tambin los intereses, y por lo tanto estos se hubieran
pagado por el tiempo en que el deudor hubiera debido tener, pero no tuvo en realidad, el
disfrute del capital; b)-si lo que se pag anticipadamente lo fu por efecto de un error que fu
consecuencia del dolo del acreedor; y c)-cuando el pago se hizo por persona incapaz de
enajenar. (Vase Giorgi-Teora de las obligaciones, Tomo IV-n 398).
1275
Comentarios:
In omnibus obligationibus, in quibus dies non ponitur,praesenti die debetur. En todas las
obligaciones en que no se pone da se debe el da presente.
Dies incertus quando.
No teniendo nada que decir por nuestra cuenta, dice Giorgi, nos contentaremos con
repetir las observaciones del docto Erxleben. A primera vista, dice este autor, la negacin de
la conditio indebiti parece en abierto contraste con la equidad. Pero si aparece de esta
manera, es debido a que la cuestin suele mirarse solamente del lado del deudor que paga,
con respecto al cual el acto de pagar no corresponde a su conciencia y a su voluntad. Si
nosotros consideramos en esto tambin el derecho y el inters del acreedor, esta apariencia
se desvanece, y nos sentimos arrastrados a opinar que aquella decisin, no solamente est
justificada, sino informada por las normas del bonum et aequum. Porque en realidad el
acreedor de buena fe tena el pleno derecho de recibir el pago que se le ofreca y sera
injusto forzarlo a devolver lo que ha recibido, mientras queda incierto si podr luego gozar de
su derecho con igual facilidad y seguridad. Puede alegar el no haber recibido sino aquello
que se le deba suum recepit. Y si esta razn le hubiera dispensado de restituir cuando no
hubiese tenido algn derecho contra la persona que hizo el pago, con razn ms fuerte debe
dispensarlo de la restitucin en el caso en que su derecho es indiscutible, si bien realizable
ms tarde. Puede alegar a su favor la mxima: Dolo facit, qui petit, quod redditurus est.
(Giorgi, V, n 86).3
Art. 1899.- Siempre que en las obligaciones se designe un plazo, se

presume establecido en beneficio del acreedor y del deudor, a no ser que al tenor
de aquellas o de otras circunstancias, resultare haberse puesto en favor del uno
o del otro. El pago no podr hacerse antes del plazo, sino de comn acuerdo.
[Arts. 1127 C. Espaa-604 in fine C. Argentina]-Arts. 2021-2057 inc. 7-2113 inc.
2-2479-2934-2945-3409-3410-3412-3445-3446-3480-3710 C.; 638 CC.
Comentarios:
Esto querr decir que la derogacin del principio puede ser expresa o tcita, cuando
se pueda inducir de las circunstancias que revelen el pensamiento de los contratantes. Pero
no se ha entendido as. Aubry y Rau, dicen que la derogacin puede resultar no solo de los
trminos del conocimiento, sino tambin de la naturaleza misma del contrato. Esto produce
resultados prcticos muy importantes. - (Ver Planiol, II, n 361).5
Art. 1900.- Si la obligacin no sealare plazo debe ejecutarse inmediatamente; pero si

de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, el Juez,
sumariamente fijar la duracin de aquel, salvo los casos especiales establecidos por la ley.
[Arts. 1128 C. Espaa-1173 C. Italia]-Arts. 430-1105-1243-1326-1971-2877-2966-3055-3060-
3158-3409-3872 C.; 489 CC.
B. J. pags. 1877 Cons. II-5945.
1276
Del mismo modo fijar el Juez la duracin del plazo cuando ste haya quedado a
voluntad del deudor, y cuando por estar concebido en trminos vagos y oscuros, las partes
no se han puesto de acuerdo sobre su inteligencia y aplicacin. (1)
[Art. 1494 C. Chile]-Art. 3410 C.
------
(1) En nuestro Cdigo no existen trminos de gracia; y en general no podr el Juez sealar
plazos para el cumplimiento de una obligacin, ni ampliar o restringir los ya establecidos,
salvo en casos especiales, como por ejemplo los comprendidos en los arts. 411-417 in fine-
430 inc. 2-445-484-1105-1243-1274-1326-1337-1359-1506-1971-2521 inc. 1-2688-2912
inc. 3-3055-3158-3409- 3410-3561-3689-3690-3842 inc. 2 C.
Comentarios:
Aunque el artculo dice que solo al deudor se le conceder el plazo sumariamente, creemos que
tambin se le puede fijar al acreedor, pues el plazo del artculo 1899 se presume establecido para los
dos, mediando la misma naturaleza y circunstancias de la obligacin.
Si tienes arrendada mi casa y convenimos en que mientras pagues la renta la ocupars o la
arrendars, no hay plazo fijo ni hay condicin pues el pago del arriendo es requisito esencial en la
obligacin del arrendatario y aunque lo fuera, no valdra tal condicin, pues su cumplimiento dependera
de la mera voluntad y sera nula. El juez le fijar el plazo sumariamente para hacer cesar el
arrendamiento conforme la ley del contrato.
Art. 1901.- Perder el deudor todo derecho a utilizar el plazo:
1. Cuando, despus de contrada la obligacin, resulta insolvente, salvo

que garantice la deuda.
Arts. 2227-2270-2594-3679-3710 inc. 2-3749 C.
2. Cuando no otorgue al acreedor las garantas a que estuviere
comprometido.
Arts. 2270-3645-3678-3689-3749 C.
3. Cuando por actos propios hubiere disminuido aquellas garantas
despus de establecidas, y cuando por caso fortuito o fuerza mayor desaparecieren, a menos
que sean inmediatamente sustitudas por otras nuevas e igualmente seguras.
Arts. 2271-3748-3749-3780-3781-3789-3840-3872-3894-3923 C.
En el contrato de mtuo a inters, lo perder por el hecho de no pagar los intereses
convenidos, una vez que para el efecto fuere reconvenido.
Arts. 3689-3749 C.
Comentarios:
107
[En referencia al 1er. inciso el autor dice]: No es necesario que la insolvencia sea judicialmente
declarada. Basta que despus de contrada la deuda quede sin bienes el deudor, se ausente, o sea bien
conocida su falta completa de bienes. Pero la cuestin es si ser necesario el vencimiento del plazo, en
ese caso sea declarado judicialmente, o si se opera de pleno derecho. (Vase sobre este punto. Planiol,
II, n 366).8
La jurisprudencia asimila al caso de disminucin a la negativa para constituir las garantas. Se
puede decir que hay una razn a fortiori para admitir esa asimilacin. (Vase el N. 2 de este artculo).
[En referencia al 3er. inciso el autor dice]: La enajenacin del inmueble hipotecado constituye un
hecho culpable de disminucin de garantas? Esta es una grave disputa entre los franceses; la mayor
parte de esos jurisconsultos suelen distinguir la enajenacin a favor de varias personas, de la que se
hace a favor de una sola. Si la enajenacin es para y en favor de varias personas, hay disminucin de
garanta salvo que la parte enajenada sea por s sola suficiente para el pago. Si la enajenacin es total y
a favor de una sola persona, no existe disminucin de garanta.
N. del E.: [El comentarista subraya en el 1er. inciso lo siguiente]: insolvente [y escribe lo
siguiente]: Fndase esta disposicin en que el plazo es un beneficio concedido al deudor, en
consideracin a la seguridad que el estado de su fortuna o la de su garanta ofrece, de que
no dejar de cumplirse lo estipulado. Desde el momento en que esta seguridad deja de existir
cesa el motivo que era condicin esencial del plazo. As se evitar que el deudor de mala fe
cometa el fraude de enajenar, o simular que enajena, sus bienes para burlar a su acreedor.
[El comentarista subraya en el inciso 3. lo siguiente]: por actos propios [y agrega]:
La ley habla de actos propios; y por lo mismo no comprende la disminucin por caso fortuito.
Si yo os doy un caballo en prenda, y muere por una fuerza mayor, no he violado la ley del
contrato y no pierdo el derecho de usar el plazo. Lo mismo si los bonos o valores que os doy
en garanta sufren una fuerte baja en la bolsa. As lo dicen los franceses. Nuestro Cdigo
habla de que desaparece por caso fortuito o fuerza mayor.
El caso fortuito solo excluye la culpa cuando depende del hecho de un tercero,
incluyendo al acreedor, o cuando provenga de un vicio inherente a la naturaleza de las
garantas mismas y no ignoradas por el acreedor. [Adems subraya]: de establecidas.
[El comentarista subraya lo siguiente]: reconvenido. [y agrega]: Cmo se
hace la reconvencin?
Art. 1902.- Si el plazo de la obligacin est sealado por das a contar

desde uno determinado, quedar ste excludo del cmputo que deber empezar
en el da siguiente.
[Art. 1130 C. Espaa]-Arts. XXVI y sigts. Tit. Prel. C.
Comentarios:
Dies termini no computatur in termino. (El da del trmino no se computa en el
trmino).
N. del E.: [El comentarista subraya lo siguiente]: por das [y agrega]: Esta regla no se aplica
ms que a las unidades de medidas no superiores al da; mientras que tratndose de aos o
de meses, solamente el da desde que se ha establecido que comience a correr el trmino es
el que no se comprende al contarlo. (Aubry y Rau, n 304, 11).10
108
Art. 1903.- En las obligaciones a plazo cierto, los derechos son trasmisibles, aunque el
plazo sea tan largo, que el acreedor no pueda sobrevivir al da del vencimiento.
Comentarios:
En los actos entre vivos, que no fueren a ttulo gratuito, (como lo ensea Freitas, artculo 646), las
obligaciones a plazo incierto, se trasmiten a los herederos.
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. Cdigos citados: [Para el artculo 1896]: Artos. 1186 Francia, 1174 Italia, 1394 Uruguay, 618 Portugal,
1496 Chile, 1458 Guatemala, 566 Argentina, L. 12. Tt. II, Part. 5.
4. Cdigos citados: [Para el artculo 1898]: Artos. 1186 Francia, 1174 Italia, 605, 825 Argentina, 1475
Mjico, 1399 Uruguay, 1459 Guatemala.
1903 - 1905.
6. Cdigos citados: [Para el artculo 1899]: Artos. 1187 Francia, 1175 Italia, 604 Argentina, 1141
Venezuela, 740 Portugal, 1397 Uruguay, 1476 Mjico.
7. Cdigos citados: [Para el artculo 1900]: Artos. 1494 Chile, 1139 Venezuela, 1401 Uruguay.
9. Cdigos citados: [Para el artculo 1901]: Artos. 1188 Francia, 1176 Italia, 1477 Mjico, 1458
Guatemala, 1142 Venezuela, 741 Portugal, 1496 Chile, 1399 Uruguay, 572 Argentina.
10. [Cita omitida].
11. Cdigos citados: [Para el artculo 1902]: Artos. 1498 Chile, 1400 Uruguay, 1474 Mjico,
88/1 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones.
Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8 vols.
(s.f).
109
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J.
J. M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil espaol. 11 vols. 6ta. Edicin. Instituto Editorial Reus,
Madrid, 1943.
Zachariae. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854 - 1860.
1896.
CAPITULO VI
De las obligaciones alternativas
[Nota Introductoria del comentarista al Captulo VI]

La obligacin alternativa (obligatio alternativa, sive disiunctiva), se destaca de la
numerosa familia de obligaciones que la nomenclatura moderna llama obligaciones
compuestas o mltiples en el objeto. Es caracterstica comn de todas las obligaciones
compuestas tener por objeto no una sola, sino varias prestaciones. Ahora bien, si estas
deben ser efectuadas todas, la obligacin es conjuntiva; si el cumplimiento de una sola libra
al deudor, la obligacin es alternativa.
Si bien el caso ms ordinariamente indicado es el concurso de dos prestaciones, y los
artculos del Cdigo parecen dictados nicamente para reglamentar esta hiptesis, los
mismos principios cientficos y las mismas reglas de ley sirven de norma tambin en la
hiptesis de mayor nmero de prestaciones. (Laurent, XVII, n 216).1
Esta clase de obligaciones suelen nacer de los contratos o de los testamentos, pero
como el contrato es su fuente ms ordinaria y principal, es preferible comprenderlas en la
teora de los contratos. [Hay que notar] que las mismas reglas que rigen en esta parte las
obligaciones contratadas, son comunes a las obligaciones testamentarias.
Alterius solutio totam obligationem interimit. (Cumpliendo una cosa se soluciona la
obligacin alternativa en totalidad).
(Cumplimiento integral de las prestaciones).
Art. 1904.- El obligado alternativamente a diversas prestaciones, debe

cumplir por completo una de stas.
Arts. 1121-1958-2007-2021 C.
El acreedor no puede ser compelido a recibir parte de una y parte de otra.

[Art. 1131 C. Espaa]-Arts. 2019-2021 C.
Comentarios:
110
Ubi verba conjuncta non sunt, sufficit alternatum esse factum
N. del E.: [El comentarista subraya prestaciones y agrega]: Palabra con que designamos todos los
hechos o servicios que pueden ser materia de obligacin. (Giorgi, IV, n 420).2
El Cdigo prohbe literalmente slo al deudor, porque precisamente es el deudor el que
generalmente tiene la eleccin; pero idnticas razones obran con respecto al acreedor, cuando tenga la
eleccin, y quien no puede obligar al deudor al pago parcial.
Art. 1905.- La eleccin corresponde al deudor, a menos que expresamente se hubiere

concedido al acreedor.
Art. 2503 C.
El deudor no tendr derecho a elegir las prestaciones imposibles, ilcitas o que no

hubieran podido ser objeto de la obligacin.
[Art. 1132 C. Espaa]-Arts. 1874-1920-2050-2067-2475 C.
Comentarios:
La razn es que toda obligacin, en caso de deuda, se interpreta en favor del deudor.
(Esta regla est sancionada tambin por el Cdigo alemn, (Artculo 262).
(Derecho de eleccin).
Tambin ser un obstculo para el carcter de la obligacin alternativa cuando la parte que tiene
derecho a la eleccin no pueda hallar de ninguna manera inters en preferir una prestacin a otra. Por
ejemplo, quien pactase pagar a su eleccin 500 1000, no se obligar legalmente en forma alternativa,
puesto que es claro que su obligacin sera pura y simplemente por 500.
Aun cuando el Cdigo usa la palabra expresamente en este artculo, opina
Demolombe que basta que la intencin de las partes resulte indirectamente, siempre que sea
de manera indudable; pero de esta opinin se aparta Laurent, que encontrando en la ley la
palabra expresamente, exige una declaracin explcita. Aunque tambin Laurent tambin
conviene en que no son necesarias palabras sacramentales, pues basta que en las
locuciones del contrato resulte la facultad de elegir claramente atribuida al acreedor, [por
ejemplo] si el contrato dijera que el acreedor tomar. Pero, no bastara la palabra pedir o
exigir, porque no es suficiente para dar a entender que la eleccin es del acreedor. Giorgi
opina que con esta manera de argumentar hay un poco de mezquindad leguleya, y opinando
tambin que la voluntad de conceder la eleccin al acreedor debe ser expresa, cree suficiente
el sentido total del contrato, atribuyendo a las palabras, segn las reglas generales de
interpretacin, el significado que resulte conforme con la comn interpretacin de los
contratantes. (Giorgi, IV, n 426).4
N. del E.: [El comentarista subraya en el 1er. prrafo lo siguiente]: Expresamente. [y en el
2do. prrafo]: Objeto.
Art. 1906.- Siendo la eleccin del deudor, no puede el acreedor demandar
111
determinadamente una de las cosas debidas, sino bajo la alternativa en que se le
deben.
Art. 1907.- La eleccin no producir efecto sino desde que fuere

notificada.
[Art. 1133 C. Espaa]-Arts. 1912 inc. 1-2450 y sigts.-2548 C.
Comentarios:
(Aunque no haya sido aceptada) el artculo 256 Cdigo alemn no requiere
aceptacin.
Supongamos que la obligacin alternativa sea una obligacin de dar uno u otro de dos
cuerpos ciertos. Por ejemplo yo lego mi casa o mi chalet. En que momento se trasfiere la
propiedad de la cosa? En verdad, debera ser en el momento en que la eleccin ha sido
hecha porque en ese momento se opera la concentracin de la obligacin en uno de los dos
objetos. Sin embargo, la doctrina ensea en general lo contrario y dice que la transferencia
de la propiedad se ha efectuado desde el principio, aunque bajo condicin, de tal manera que
una vez efectuada la eleccin, el acreedor ser considerado dueo de la cosa elegida, desde
el da de la obligacin. De ah surgen estas consecuencias: 1o. Si el deudor quiebra antes de
la entrega, el acreedor no tendr que ir al concurso, porque l es propietario desde antes. y
2o. Si suponiendo que la eleccin corresponda al acreedor el deudor ha enajenado la cosa
elegida por el acreedor a un tercero, el acreedor tendra el derecho de reivindicar la cosa del
que la tenga. [Desde luego] que tratndose de muebles, podra ser invocada la regla de que
la posesin vale ttulo. (Coln y Capitant, II, p. 410).6
Art. 1908.- El deudor perder el derecho de eleccin, cuando de las

prestaciones a que alternativamente tuviere obligado, slo una fuere realizable.
[Art. 1134 C. Espaa]-Arts. 1905-1910 inc. 2-2598 C.
Art. 1909.- La obligacin es simple aunque contrada en forma alternativa,

si una de las dos cosas prometidas, no poda ser objeto de la obligacin. (1)
------
(1) En realidad este artculo contiene una repeticin de lo dispuesto en el inciso
2 del art. 1905 C.
112
Art. 1910.- La obligacin alternativa tambin se convierte en simple si

pereciere una de las cosas prometidas o no pudiere ya entregarse, an cuando
esto suceda por culpa del deudor.
Arts. 1138-1912 inc. 1-2807 C.
No puede ofrecerse el precio de la cosa en lugar de la misma.

Si hubieren perecido ambas cosas y el deudor tuviere culpa respecto de una de ellas,
debe pagar el precio de la ltima que haya perecido.
Comentarios:
Falta reglamentar el caso en que las dos cosas hayan perecido por culpa del acreedor. (Giorgi. IV,
n 433).9 Hay que distinguir si las cosas perecen una en pos de otra o simultneamente.
Esta disposicin, cuando dice que la obligacin se convierte en simple si perece una de las cosas
prometidas, no debe ser tomada al pie de la letra pues no se convierte en simple la obligacin, puesto
que la prdida fortuita de la segunda cosa no libra al deudor que est en culpa: ste responde de la que
pereci fortuitamente lo que no ocurrira si la obligacin se hubiera convertido verdaderamente en simple.
Lo que el artculo expresa es que el deudor no puede nunca ofrecer el precio de la cosa que primero ha
perecido es decir: que debe dar la segunda que subsista. Pero esta disposicin ser justa?
Figurmonos un heredero al cargo del cual se haya impuesto un legado alternativo. Por ejemplo, debe
entregar el legatario o el perro de caza o el reloj, del testador, y el perro de caza muere sin culpa del
heredero. Yo, podra decir ste, tena el derecho de librarme pagando a mi eleccin, o el perro que vala
C$ 300.00 liras o el reloj que vale C$ 500.00. Si el perro hubiese vivido, no habra dudado en darle al
legatario en lugar del reloj, que vale ms. No tengo culpa alguna de la muerte del animal; cmo, pues,
debe afectarme un texto de ley que me priva del derecho de eleccin? Por qu no podr cumplir
pagando el precio de la cosa que habra elegido?
Pero fijado el principio fundamental, por el que el deudor que tiene el derecho de
eleccin, no puede mientras existe todava la segunda cosa, ofrecer el precio de la primera,
aunque haya perecido esta por caso fortuito particularmente, o aun cuando haya perecido por
culpa suya, veamos que el mismo artculo se ocupa tambin en el mismo tercero, del caso en
que hayan perecido ambas cosas, y el deudor tuviere culpa respecto de una de ellas,
sujetamos al deudor a pagar el precio de la ltima que haya perecido. Evidentemente en ese
caso se contemplan dos hiptesis: a) Que la primera [cosa] haya perecido por culpa del
deudor y la segunda por caso fortuito. b) Que la primera [cosa] haya perecido por caso
fortuito, y la segunda por culpa del deudor.
Esta ltima hiptesis no presenta dificultad, porque convertida en simple la obligacin
por el caso fortuito que destruy la primera de las cosas. Se explica que el deudor debe
pagar el precio de la cosa que contena in obligatione, cuando l, por su propia culpa se ha
puesto en la imposibilidad de entregarla. Pero con respecto a la primera hiptesis no es fcil
una explicacin. En efecto, si la prdida de la primera cosa, aunque culpable, convierte en
simple la obligacin; no debera lgicamente estimarse que la prdida fortuita ltima extingua
la obligacin? Sin embargo la disposicin se ha tratado de justificar alegando que cuando el
deudor comienza por destruir una de las cosas en alternativa, no ejerce lealmente su derecho
de opcin, sino que viola el derecho del acreedor. Porque disminuye las probabilidades
favorables del acreedor y aumenta sus riesgos. En efecto la obligacin alternativa ofrece al
113
acreedor sobre la simple la ventaja innegable de sujetarlo a riesgos menores. Perecida una
cosa, queda la otra. No puede, tolerarse que el deudor por su culpa haga peor la condicin
del acreedor. Entregue la cosa que prefiera darle; pero si el momento de la entrega no ha
llegado todava, no pretenda convertir la obligacin alternativa en simple en pleno dao del
acreedor. El deudor, pues si ha destruido la primera cosa o la ha dejado culpablemente
perecer, se hace responsable del caso fortuito, como se hara responsable si incurriese en
mora.
Aun, quizs, el legislador hubiera hecho mejor obligando al deudor, en todo caso, a
pagar el precio de la cosa perecida por su culpa. Pero como se trataba de establecer un
principio de ley para dirimir las controversias, este principio fue fijado por el legislador, y esto
basta para satisfacer las exigencias de la prctica forense. (Ver Giorgi, IV, n 440).10
Este artculo comienza diciendo que la obligacin alternativa se convierte en simple si
pereciere una de las cosas prometidas. Esta disposicin, idntica al artculo 1193 [Cdigo de]
Napolen, nos es forzoso tomarla al pie de la letra; veremos que la prdida fortuita de la
segunda cosa no libra al deudor que est en culpa, con respecto a la primera como ocurrira
si la obligacin hubiera sido verdaderamente simple. Es una disposicin encaminada
nicamente a declarar que el deudor no puede nunca ofrecer el precio de la cosa que primero
ha perecido. Debe dar la segunda que queda in rerum natura. [El autor expresa que causa
perplejidad la dudosa equidad de la regla contenida en este artculo]. El artculo 1910 se
ocupa tambin del caso de que habiendo perecido ambas cosas, una por culpa del deudor,
sujeta a ste a pagar el precio de la que pereci por ltimo. Por eso se debe entender que
quedan dictaminadas: a) La hiptesis en que la primera haya perecido por culpa del deudor y
la segunda por caso fortuito. b) La hiptesis en que la primera pereci por caso fortuito y la
segunda por culpa del deudor. En esta ltima hiptesis la cuestin es clara. Porque
conmutada en simple la obligacin, por el caso fortuito que destruy una de las cosas, el
deudor debe el precio de la cosa que quede in obligatione, porque l por su propia culpa se
pone en la imposibilidad de prestarla. No ocurre lo mismo en la otra solucin, porque si
pereci la primera cosa, aunque culpable, se convierte en simple la obligacin y debera
estimarse que la prdida fortuita de la segunda cosa extingue la obligacin. As lo estima
Delvincourt. Pero otros piensan lo contrario, porque si el deudor ha destruido por su culpa la
primera cosa, ha disminuido las probabilidades favorables del acreedor y aumentado los
riesgos ya que la obligacin alternativa ofrece al acreedor la ventaja innegable de sujetarlo a
riesgos menores que en la obligacin simple. El deudor, al destruir por su culpa la primera
cosa, se hace responsable del caso fortuito que destruye la segunda, como todo deudor que
incurre en mora. Delvincourt (II, p. 130, nota 2).11
Hay una contradiccin innegable entre el principio y el final del artculo 1910. El
legislador ha omitido regular el caso en que las dos cosas han perecido por culpa del deudor.
Se presenta entonces la cuestin de si el deudor conserva el derecho de elegir sobre el
precio, como lo habra tenido sobre las dos cosas in natura. En mi opinin, dice Giorgi, la
culpa del deudor no produce otro efecto que sujetarlo al resarcimiento de los daos, los que
consisten en pagar el equivalente en dinero de lo que haba debido entregar in natura. Ahora
bien, Qu era lo que el acreedor hubiera podido pretender en forma especfica? Lo antes
elegido por el deudor. Por lo tanto, [segn Laurent] el acreedor solo tendra derecho de
pretender el precio de la misma cosa. [Sin embargo este autor] Laurent no tiene en cuenta el
caso ms probable de que las dos cosas hayan sido destruidas al mismo tiempo (Laurent,
XVII, n 247).12
El legislador olvida tambin la hiptesis, muy rara, de que una de las cosas haya
perecido por culpa del deudor, y la otra por culpa del acreedor. Si procede la culpa del
deudor, ste queda eximido de todo, porque no puede satisfacer por culpa del acreedor la
obligacin ya convertida en simple; pero si la eleccin pertenece al acreedor, este puede
pedir el precio de la primera cosa, sujetndose al mismo tiempo al pago de la otra que
pereci por su culpa. Si la culpa del acreedor precede a la del deudor, ste deber el precio
114
de la cosa que pereci por su culpa, conservando sin embargo el derecho de exigir al
acreedor el valor de la cosa destruida por ste.
La ley no resuelve la hiptesis de que una de las cosas perece por culpa del acreedor.
En ese caso el deudor podr elegir precisamente la cosa destruida por el acreedor; pero si l
prefiere, podr elegir la otra, y reclamar al acreedor que lo indemnice por la cosa que
destruy.
Si, por ltimo, despus de haber perecido la cosa por culpa del acreedor, perece la
otra por caso fortuito, se acaba la obligacin del deudor y ste podr reclamar el valor de la
que destruy el acreedor.
N. del E.: [El comentarista subraya en el 1er. prrafo lo siguiente]: Se convierte en simple [y
agrega]: Es impropia esta frase, porque si la segunda perece por caso fortuito el deudor no
queda libre.
[La obligacin se] convierte en simple solamente en el sentido de que la nueva
prestacin debida es la posible, y que no puede ofrecerse el precio de la que ha perecido
primero. El Cdigo alemn sabiamente declara en su artculo 265, que la obligacin no se
convierte en simple.
Art. 1911.- El acreedor tendr derecho a la indemnizacin de daos y

perjuicios cuando por culpa del deudor, hubieren desaparecido todas las cosas
que alternativamente fueron objeto de la obligacin, o se hubiere hecho imposible
el cumplimiento de sta.
Arts. 1138-1863-2164 C.
La indemnizacin se fijar tomando por base el valor de la ltima cosa

que hubiere desaparecido o el del servicio que ltimamente se hubiere hecho
imposible.
Comentarios:
El Cdigo no se ocupa de los deterioros, y habr que resolver las cuestiones segn el
Derecho comn. (Baudry et B., n 1096, 1098).13
El legislador olvid la hiptesis en que una cosa perezca por culpa del deudor, y la
otra por culpa del acreedor y la otra hiptesis en que una de las cosas haya perecido por
culpa del acreedor. (Giorgi, IV, n 440).14
Art. 1912.- Cuando la eleccin hubiere sido expresamente atribuida al

acreedor, la obligacin cesar de ser alternativa desde el da en que aquella
hubiere sido notificada al deudor.
Hasta entonces la responsabilidad del deudor se regir por las siguientes
reglas:
1. Si alguna de las cosas se hubiere perdido por caso fortuito,

cumplir entregando la que el acreedor elija entre las Restantes o la que haya
115
quedado si una slo subsistiera.
Art. 1910 C.
2. Si la prdida (1) de las cosas hubiere sobrevenido por culpa
del deudor, el acreedor podr reclamar cualquiera de las que subsistan, o el
precio de la que, por culpa de aquel, hubiera desaparecido.
Art. 1910 C.
3. Si todas las cosas se hubieren perdido por culpa del deudor, la
eleccin del acreedor recaer sobre su precio.
Art. 1911 C.
Las mismas reglas se aplicarn a las obligaciones de hacer o de no hacer, en el caso
de que algunas o todas las prestaciones resultaren
imposibles.
------
(1) Si la prdida de alguna de las cosas....dice el modelo.
Comentarios:
Aunque el Cdigo no reglamenta el caso en que la prdida es posterior a la eleccin hecha por el
acreedor, es fcil encontrar la medida de la cuestin, siguiendo las reglas que rigen el riesgo y peligro en
el contrato puro. (Giorgi, IV, n 439 bis).16
Queda por ver el caso de que una o ambas cosas hayan perecido por culpa del acreedor. Caso
rarsimo, por no decir imposible, y sobre el cual las leyes callan precisamente porque: quod raro evenit,
praeterunt legislatores. El artculo tampoco aborda el caso en que ambas cosas perecieron, una por
culpa del deudor, y otra por caso fortuito, cuando la prdida es simultnea.
Si perece solo una de las cosas por culpa del acreedor, podr ste exigir la cosa ntegra, pero
queda obligado a indemnizar al deudor, quien puede pretender como pleno resarcimiento, obligar al
acreedor a contentarse con la cosa destruida. Si ambas cosas han sido destruidas por el acreedor, el
acreedor no tiene derecho a pretender nada del deudor, y debe indemnizarlo con el precio de la que l
elija. (Giorgi, IV, n 438,17 Maynz n 22 nota 24,18 Baudry et B., XI, n 100119).
Lo difcil en las obligaciones alternativas, dice don Julio Otero y Valentn en su Tratado Elemental
del Derecho de Obligaciones es determinar los derechos del acreedor y deudor, cuando pereciesen una
de las cosas o las dos, en que consiste la obligacin. Para esta cuestin da el Cdigo (Art. 1136 Cdigo
de Espaa) tan solo tres reglas que son insuficientes, y expone as las dadas por D. Julio Arribas Basaya,
catedrtico de Valladolid:
Hay que distinguir dos casos fundamentales que pueden presentarse : a) Que una de las dos
cosas haya perecido. b) Que hayan perecido las dos.
Caso primero: comprende las hiptesis siguientes: 1 Pereci una de las cosas por
caso fortuito. La obligacin se convierte en pura y simple, el deudor tiene que entregar la que
queda. 2 Pereci una de las cosas por falta del deudor. Si la eleccin perteneca a ste,
tendr que entregar la cosa que queda; si la eleccin perteneca al acreedor ste podr exigir
o la cosa que no pereci o el precio de la que se perdi.- 3 Pereci una de las cosas por
culpa del acreedor. Si la eleccin perteneca al acreedor, el deudor puede considerarse libre,
o entregar la cosa que qued, y podr reclamar del acreedor el precio de la que pereci, si la
116
eleccin perteneca al deudor.
Caso segundo: Comprende las hiptesis siguientes: 1 Perecieron las dos cosas
objeto de la obligacin, por caso fortuito. La obligacin queda extinguida. 2 Perecieron las
dos cosas por culpa del deudor. En este caso el acreedor tendr derecho a la indemnizacin
de daos y perjuicios. La indemnizacin se fijar tomando por base el valor de la ltima cosa
que hubiese desaparecido. Esta misma regla se aplicar cuando se trate de servicios, y estos
se hubiesen hecho imposibles por causa del deudor. (Artculo 1911 inciso 2). 3 Perecieron
por falta del acreedor. Si la eleccin corresponda al deudor, ste puede reclamar al precio de
cualquiera de ellas; si la eleccin corresponda al acreedor, slo puede reclamar aqul el
valor de la ltima, y con respecto de la otra se considera libre. 4 La primera cosa pereci por
caso fortuito, la segunda por falta del acreedor. Habiendo perecido la primera por caso
fortuito, la obligacin se convirti en pura, y recae sobre el otro objeto que subsiste; el
acreedor procur su destruccin, el deudor no tiene que dar nada; se extingue la obligacin.
5 La primera cosa pereci por culpa del acreedor y la segunda por caso fortuito. El deudor
puede reclamar el valor de la primera si le corresponda la eleccin; y si corresponda al
acreedor, el deudor se considera libre. La razn de esta resolucin est en que el acreedor
no tiene derecho a destruir ninguna cosa; y por otra parte, el caso fortuito convierte a la
obligacin en pura. 6 La primera cosa pereci por caso fortuito, la segunda por falta del
deudor. El deudor tiene que abonar el valor de la ltima, porque el caso fortuito convirti en
pura la obligacin, y por tanto tena que dar la segunda, sta por su culpa pereci, luego tiene
que dar su valor. 7 La primera cosa pereci por falta del deudor, y la segunda por caso
fortuito. Correspondiendo la eleccin al deudor, segn el rigor de los principios, el deudor a
nada estaba obligado. Los romanos dijeron que por equidad el deudor tendra que dar el valor
de la cosa que pereci por caso fortuito, porque si l no hubiera deteriorado la primera, podra
drsela al acreedor cuando la segundo pereci por caso fortuito. 8. La primera cosa pereci
por falta del deudor, la segunda por falta del acreedor. En este caso el deudor queda libre, ya
tuviese l la eleccin o ya la tuviese el acreedor. Estas reglas son ms completas que las
fijadas en el artculo 1912 del Cdigo Civil.
Las observaciones anteriores se refieren nicamente a la prdida total. Qu decir de
la prdida parcial o deterioro de la cosa?. a) Si la culpa es del deudor, a quien corresponde la
eleccin, ste ofrecer al acreedor la cosa no deteriorada; y no podr ofrecer la cosa
deteriorada juntamente con los perjuicios, aunque Demolombe sostenga lo contrario. Si la
eleccin corresponde al acreedor, ste puede preferir la cosa no deteriorada, o la cosa
deteriorada con la indemnizacin de daos. b) Si la culpa es del acreedor, bastan las reglas
indicadas para la destruccin total. Si es el deudor quien elige, todo va bien si prefiere
entregar la cosa deteriorada; pero puede preferir entregar la no deteriorada, y en ese caso el
deudor tendr derecho de exigir al acreedor la reparacin de los daos causados por el
deterioro de la cosa que queda. Si es el acreedor quien elige, el deudor tendr derecho de
entregarle la cosa que ha deteriorado.
[El comentarista al final de los incisos 2 y 3 agrega]: (y adems los daos y
perjuicios).
CITAS BIBLIOGRFICAS
117
3. Cdigos citados: [Para el artculo 1904]: Artos. 1189 - 1191 Francia, 1183 Italia, 1460
Guatemala, 1500 Chile, 733 Portugal, 1480 Mjico, 635, 670 Argentina, 1351 Uruguay.
4. Op. Cit.
Argentina, 1500 Chile, 1481 Mjico, 1311 Uruguay, 82 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones.
6. [Cita omitida].
8. Cdigos citados: [Para el artculo 1909]: Artos. 1192 Francia, 1151 Venezuela.
9. Giorgi, Op. Cit.
10. Op. Cit.
11. [Cita omitida].
15. Cdigos citados: [Para el artculo 1911]: Artos. 1502 Chile, 639 Argentina, 1499 Mjico,
735 Portugal.
17. Op. Cit.
18. CH. Maynz. Cours de Droit Romain. 3 vols. 4ta. Edition. Editeurs Bruylant - Christophe y
20. Cdigos citados: [Para el artculo 1912]: Arto.1195 Francia.
(s.f).
Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. 13 vols. Treizieme Edition. Revue et mise
118
CAPITULO VII
De las obligaciones facultativas
Art. 1913.- Obligacin facultativa es la que tiene por objeto una cosa
determinada; pero concediendo al deudor la facultad de pagar con esa cosa o
con otra que se designa. (1)
------
(1) En este Cdigo no se conocen obligaciones facultativas derivadas de la ley;
salvo ciertos casos en que la ley faculta al acreedor para demandar
particularmente a ciertas personas, y en los cuales en verdad se modifica de
alguna manera la situacin originaria de la obligacin. Vanse por ejemplo, los
arts. 1408-1454-1962-2685 inc. 2-3845 C.
Comentarios:
En la obligacin facultativa, no hay en realidad ms que un objeto. Lo que puede ser
entregado por el deudor en lugar de objeto es solo un medio de liberacin, y no la ejecucin
de la obligacin
Los Romanos decan que este objeto no estaba en obligationen, sino in facultate
solutiones De all sac Delvincourt la expresin obligacin facultativa, con que se designa a
estas obligaciones.
La obligacin facultativa solo tiene, en realidad, un objeto. Lo que se designa como
otra cosa que al deudor puede entregar, no es ms que un medio de liberacin. En la
obligacin alternativa al contrario, todos los objetos comprendidos en la obligacin son
igualmente debidos, como decan los antiguos, in obligatione; pero cada uno de ellos solo
figura bajo la condicin de que sea elegido al momento de la ejecucin. De esta diferencia
resulta: a) Que si el acreedor exige el cumplimiento de una obligacin alternativa, su
demanda debe comprender una u otra de las cosas, para que el deudor elija, a menos que la
eleccin corresponda al acreedor en cuyo caso debe demandar la que prefiere. Si la
obligacin es facultativa, el acreedor solo puede demandar la prestacin debida, y el juez solo
puede condenar al deudor para que cumpla esa prestacin; el deudor puede usar, si lo cree
conveniente, de la facultad que tiene de entregar la otra cosa. b) Si una de las cosas de la
obligacin alternativa es ilcita o imposible, la obligacin subsiste para las otras, con solo la
diferencia de que la eleccin queda restringida. En las obligaciones facultativas, el objeto
ilcito extingue toda la obligacin pues la prestacin facultativa no es debida por s misma. c)
Los riesgos en las dos obligaciones son diferentes pues en las facultativas la prdida fortuita
libera enteramente al deudor.
Un ejemplo prctico de obligacin facultativa nos lo suministr el artculo 3838 Cdigo
Civil, en que el deudor demandado puede evadir a la accin dando un suplemento a la
hipoteca. (Vase Planiol, II, n 418).1
Anotaciones al pie de pgina del artculo: El Cdigo francs contiene dos casos. (Artculo 891
y 1681). (Vase nuestros artculos 1395, 3780 C).
N. del E.:
119
[Al final del artculo el comentarista agrega]: (que se llama accesoria).
[El comentarista agrega a la par del ttulo De las obligaciones facultativas lo siguiente]:
(Delvincourt, II, p. 131).2
Art. 1914.- En la obligacin facultativa, el acreedor no tiene derecho para

pedir otra cosa que aquella que el deudor es directamente obligado, y si dicha
cosa perece sin culpa del deudor, o se hubiere hecho imposible su cumplimiento
antes de haberse ste constitudo en mora, no tiene derecho para pedir cosa
alguna.
[Arts. 1506 C. Chile-681 C. Argentina]-Arts. 1197-2495 C.
Art. 1915.- La naturaleza de la obligacin facultativa se determina

nicamente por la prestacin principal que forma el objeto de ella.
N. del E.: [El comentarista encierra entre comillas lo siguiente]: que forma el objeto de ella.
[y agrega]: Lo entre comillas es una superfetacin.
[Al final de este artculo el comentarista agrega]: (Por ejemplo, si es o no obligacin divisible
o indivisible).
Art. 1916.- Cuando la obligacin facultativa es nula por un vicio inherente a la

prestacin principal, lo es tambin aunque la prestacin accesoria no tenga vicio alguno.
N. del E.: [El comentarista subraya lo siguiente]: Aunque la prestacin accesoria.
Art. 1917.- Si el objeto de la obligacin (2) principal hubiere perecido o se hubiere

hecho imposible por culpa del deudor, el acreedor puede pedir el precio de la que ha
perecido o la cosa que era objeto de la prestacin accesoria. (3)
------
(2) Prestacin principal, dice el modelo.
------
(3) La ltima parte de este artculo desnaturaliza el carcter de la obligacin facultativa,
pues priva al deudor de la facultad de elegir que es el carcter distintivo de estas
obligaciones, y porque la obligacin accesoria es puesta en su beneficio, y para facilitarle su
120
cumplimiento.
N. del E.: [El comentarista subraya lo siguiente]: Por culpa del deudor.
Art. 1918.- La nulidad del acto jurdico por motivo del objeto de la prestacin
accesoria, no induce nulidad en cuanto a la obligacin (4) principal.
------
(4) Prestacin principal, dice el modelo.
Art. 1919.- No tendr influencia alguna sobre la obligacin (5) principal, ni la prdida o
deterioro de la cosa, ni la imposibilidad del hecho o de la omisin que constituya el objeto de
la prestacin accesoria.
------
(5) Id. anterior.
Art. 1920.- En caso de duda sobre si la obligacin es alternativa o facultativa, se

tendr por alternativa.
Comentarios:
La naturaleza de la prestacin accesoria, en las obligaciones facultativas es siempre
un modo de pago creado en beneficio del deudor, y no se considera comprendido en la
obligacin: non est in obligatione, sed adjectus tantum solutionis gratia
Los doctores no nos dicen que en la duda, la obligacin debe considerarse con
preferencia alternativa o facultativa; pero como esta ltima modalidad es indudablemente ms
favorable al deudor, creemos no equivocarnos asegurndonos que debe preferirse. (Giorgi,
IV, n 443).4
N. del E.: [El comentarista al final del artculo agrega lo siguiente]: Esta es una regla contraria
a la de que los contratos se interpretan a favor del deudor.
CITAS BIBLIOGRFICAS
2. [Cita omitida].
121
CAPITULO VIII
De las obligaciones de gnero
Art. 1921.- Obligaciones de gnero son aquellas en que se debe

indeterminadamente un individuo de una clase o gnero determinado.
Comentarios:
El derecho emplea la palabra gnero en el sentido estricto que las ciencias naturales
dan a la palabra especie.
Art. 1922.- En la obligacin de gnero, el acreedor no puede pedir

determinadamente ningn individuo; y el deudor queda libre de ella entregando
cualquier individuo del gnero, con tal que sea de una calidad a lo menos
mediana.
[Art. 1509 C. Chile]-Arts. 1119-1847-2020 C.
Art. 1923.- La prdida de algunas cosas del gnero no extingue la

obligacin, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o
destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe.
[Art. 1510 C. Chile]-Arts. 2175-2495-2596-3317 C.
Comentarios:
122
"Genus et quantitas nunquan pereunt".
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. [Autor citado]:
CAPITULO IX
De las obligaciones solidarias
Comentarios:
Totum et totalites debeat.
Vase para cierto sentido especial en que se toma en este Cdigo el concepto de
solidaridad. Artculo 1415, 2779 C.
La palabra solidaridad es moderna; su verdadero [significado] aparece en el siglo
XVIII. Viene del latn. "Solidum" y expresa la idea de totalidad, cosa entera, no partida. Los
ejemplos que cita Littr fueron tomados de Voltaire y de Diderot. Se le encuentra en la
Enciclopedia (Dic. de Hatzfild . . .). Domat y Pothier decan Solidit.
La palabra solidaridad no es creacin de la ley, sino de la ciencia [jurdica], con el fin
de designar aquel modo de ser de las obligaciones, que las hace obligazione in solido, segn
el Cdigo italiano, obligations solidaires, segn el Cdigo francs.
Vase los artculos 1951 y 2515, en que se dice in solidum, hablando de solidaridad.
Esos artculos fueron tomados del Cdigo italiano.
Art. 1924.- La concurrencia de dos o ms acreedores o de dos o ms

deudores en una sola obligacin, no implica que cada uno de aquellos tenga
derecho a pedir, ni cada uno de stos deba prestar ntegramente las cosas objeto
de la misma. Slo habr lugar a esto cuando la obligacin expresamente lo
determine, constituyndose con el carcter de solidaria. (1)
[Art. 1137 C. Espaa]-Arts. 293-1134-1327-1696-1697-2510-1515- 2611-2877-
3280-3342-3344-3442-3523 n 2-3622-3655-3680-3697 inc. 2 C.; 102 CC.
------
(1) No solamente habr lugar a la solidaridad entre deudores cuando la obligacin
expresamente lo determine, constituyndose con el carcter de solidaria, sino que existen
adems en nuestro Cdigo varios casos en que la solidaridad entre deudores tiene lugar de
derecho por ministerio de la ley. Vanse los arts. 85-293-663 inc. 2-1134-1327-1415-1811-
2325 inc. 2-2510-2515-2877-2884-3050-3344-3380-3386-3442-3523 inc. 2-3622-3665 C.
Vase art. 2007 Pr.
123
Comentarios:
Tiene lugar la solidaridad por testamento cuando un testador impone solidariamente a varios
herederos la obligacin de pagar un legado. Es verdad que no existe artculo alguno que confiera
expresamente al testador semejante facultad; pero no lo es menos que tampoco existe precepto que
explcita o implcitamente la niegue. No obsta el artculo (1954 nuestro) diga que la solidaridad estipulada
no da a la obligacin el carcter de indivisible. Esa palabra estipulada, se usa aqu en un sentido
generalsimo e impropio. Aparte de eso, en confirmacin de que el disponente en acto de ltima voluntad
puede imponer la solidaridad a sus herederos, tenemos el ejemplo del Derecho Romano, y el
consentimiento de la doctrina y de la jurisprudencia. (Vase Giorgi, I, n 126.1 Laurent, XVII, n 286.2
Aubry y Rau, IV, n 298 nota 2.3 Demolombe, III, n 220).4
La solidaridad no se presume; pero eso no quiere decir que sea necesario emplear la palabra
solidario como trmino sacramental. La intencin de establecerla puede resultar de las clusulas del
acto. Por otra parte, la convencin de solidaridad est sometida a las reglas generales de la prueba. Es
preciso que haya un escrito cuando pasa de ocho crdobas; pero si el escrito no da una prueba completa,
podra servir como principio de prueba y ser completado con testigos y presunciones. Eso no es contrario
a la regla de que la solidaridad no se presume, porque esto significa solamente que la solidaridad debe
ser probada por el que la invoca, pero no deroga esa regla para los principios generales de la prueba.
(Planiol, n 736, 737.)5
Se ha sostenido por algunos autores, principalmente por Mourlon y Aubry y Rau, IV,
n 298, nota 5 y 8)6, que hay dos clases de solidaridad, una perfecta, es decir que produce la
plenitud de sus efectos; y la otra imperfecta, la cual slo permite al acreedor demandar el
total de la deuda a cada deudor, pero que no entraa los efectos secundarios de la verdadera
solidaridad. Sostienen los partidarios de esta opinin, que los efectos secundarios de la
solidaridad presupone la existencia de un mandato tcito entre los codeudores, y que con
frecuencia es imposible admitir la existencia de un mandato tcito, sea porque los
codeudores ni siquiera se conocen entre ellos, sea porque el objeto de su obligacin tiene
carcter ilcito que hara nulo todo mandato al respecto. Pero esta distincin ha sucumbido en
doctrina como en jurisprudencia; y as Demolombe, (XXVI, n 287)7 proclamaba qu` il n` y a
qui une seule espece de solidarit, celle que la loi elle meme reconait et en dehors de laquelle
il n`en existe aucune. Aunque en verdad, no es menos cierto que la rigidez de la teora de la
solidaridad, tal cual la presentan los textos del Cdigo y las decisiones de la jurisprudencia,
no responde en ciertos casos a las exigencias de la prctica. (Vase Coln y Capitant, III, p.
422).8
Mientras en el Derecho francs, partindose de una concepcin arbitraria, si se
quiere, y sin otro motivo que el rigor de lgica, se llevan hasta las exigencias los efectos de la
solidaridad, por un contraste el Cdigo civil alemn, al contrario, los ha reducido al minimun.
As segn el artculo 425, la constitucin en mora y la interrupcin de la prescripcin dirigidas
contra uno de los codeudores solidarios no modifica la subrogacin de los otros. Lo mismo
pasa con las consecuencias que se deriven de la culpa de uno de ellos. El Cdigo Federal
Suizo de Obligaciones no resuelve ninguna de esas cuestiones, y se limita a disponer en su
artculo 145 que, salvo estipulacin contraria, uno de los deudores solidarios no puede
agravar por un hecho suyo personal la posicin de los otros. El proyecto franco-italiano ha
abandonado tambin el concepto de la representacin por la razn de que ese concepto no
responde a la realidad prctica. La obligacin solidaria se emplea realmente para muy
diversos fines.
Algunas veces los deudores se asocian y se trata entonces de un negocio en el cual
cada uno de ellos tiene una parte de inters. Otras veces, al contrario es el inters de uno
solo de los deudores lo que constituye la base de la obligacin, y los otros solo intervienen
como fiadores. La idea de la representacin no puede, pues, ser admitida como formando la
base de todos los casos de solidaridad; y aun cuando hubiera un inters de todos los
124
codeudores en el negocio, eso no implica que cada uno tenga la facultad de representar a los
otros, ni con mayor razn, de comprometer sus intereses. En consecuencia, el proyecto
franco-italiano pone como principio que la obligacin de cada deudor es, salvo por el pago,
independiente de la de los otros.
De ah se saca que la constitucin en mora de uno de los deudores, o el
reconocimiento de la deuda por uno de ellos, no perjudica a los otros y que las causas de
interrupcin o de suspensin de la prescripcin existentes contra uno de los deudores no
pueden ser invocadas contra los otros (artculos 134 al 136) y lo mismo, la sentencia rendida
contra uno de los deudores no puede perjudicar a aquellos que no han sido puestos en
causa. (Artculo 144).
En este Cdigo se usa algunas veces la palabra mancomunidad, en el sentido de
solidaridad (artculo, 1254, 2877, 3555, 3573 C.), siguiendo los modelos de Mxico y
Guatemala, donde ambos conceptos son equivalentes. Por el contrario, en el artculo 2160
C., la palabra mancomunidad, es tomada en sentido opuesto a solidaridad. (Vase artculos
2897, 3681 C., y 1243 Pr.).
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Las obligaciones mercantiles son solidarias. (Vase
artculos 101 y 102 CC., 134, 3655 C).
No obstante que la regla general establece que la obligacin no es solidaria (es decir
la solidaridad debe estipularse expresamente), el legislador, en homenaje a la claridad, se
crey obligado a declarar en algunos casos que la obligacin contrada no es solidaria. Por
ejemplo, los artculos 1692 inciso 2, 3280 y 3281 C.
En nuestro Cdigo no se encuentran casos de solidaridad activa legal, pues el caso
del artculo 3513 C. no es propiamente de solidaridad.
La solidaridad activa es muy rara. Sin embargo, algunos autores franceses como
Coln y Capitn, la encuentran en casos en que los contratantes han intervenido
anteriormente a ttulo de deudores, y que por hechos posteriores se han convertido en
acreedores. En ese caso quedan solidarios en esa nueva condicin, as por ejemplo A y B
han hecho solidariamente una donacin, y despus la revocan por ingratitud. En ese caso,
cada uno de los donantes convertido en acreedor, tendr derecho de exigir por s solo la
revocacin ntegra de la donacin. (Coln y Capitant, III, p. 421).9
N. del E.: [El comentarista subraya lo siguiente]: en una sola obligacin.
Art. 1925.- La solidaridad podr existir, aunque los acreedores y

deudores, no estn ligados del propio modo y por unos mismos plazos y
condiciones.
[Art. 1140 C. Espaa]-Arts. 1134-1942 C.
Comentarios:
Cuando hay varios acreedores o varios deudores, la regla es que la deuda o el crdito
se divide en tantas partes como haya acreedores o deudores. Este principio formulado
expresamente en el Cdigo alemn (artculo 420) resulta claramente de los principios.
(Artculo 1929).
La solidaridad legal activa es una institucin muerta, porque se le ha sustituido con el
mandato de modo ms ventajoso, pues la solidaridad presenta algunos peligros, que se
evitan con el mandato.
125
Autores y Cdigos hay que, creyendo atender a las exigencias de la claridad en el
tecnicismo, admiten como nombre genrico de todas las obligaciones en que existe pluralidad
de sujetos activos o pasivos distinguiendo desde luego dentro de dicha especie los dos
conceptos tradicionales de mancomunadas simples o propiamente mancomunadas, y de
solidarias. Otros, en la imposibilidad de precisar bien la distincin entre ambas especies,
llaman mancomunadas a las primeras y solidarias a las segundas, como sucede en el Cdigo
espaol. Por el contrario en otros, como los de Guatemala, Mjico y Per, se consideran
sinnimos dichos conceptos, empleando la denominacin de acreedores o deudores
mancomunados con el mismo valor que la de solidario, aun cuando dicho sinnimo o
confusin tecnolgica no altera la doctrina.
La cuestin de la validez debe ser examinada por cada deudor separadamente; la
obligacin puede ser nula con respecto a uno de los deudores, por dolo, error incapacidad,
etc; y sin embargo es vlida con respecto a los otros.
Art. 1926.- El deudor puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores

solidarios que elija, a menos que haya sido demandado por uno de ellos; pues
entonces deber hacer el pago al demandante.
Arts. 2015 inc. 2-2016-2040 inc. 2 C.
La condonacin de la deuda, la compensacin, la novacin que

intervenga entre el deudor y uno cualquiera de los acreedores solidarios,
extingue la deuda con respecto a los otros, de la misma manera que el pago lo
hara, con tal que uno de stos no haya demandado ya al deudor.
[Art. 1513 C. Chile]-Arts. 1941-1943-2040-2098-2135-2140 C.
Comentarios:
La promesa hecha o diferida por uno de dos o ms acreedores solidarios sobre la
deuda u obligacin a que todos tienen un derecho comn, no aprovecha ni daa a los
coacreedores o compaeros en la deuda. Artculo 1243 Pr.
Qu se deber decir de dacin en pago? Y de la confusin? 1941. (Baudry et B.,
XII, n 1158).12
N. del E.: [El comentarista en el 2 prrafo de este artculo despus de]: la novacin [cita lo
siguiente]: Giorgi, I, n 110, VII, N 421.13
[Al final del 1er. prrafo el comentarista agrega]: El Cdigo alemn mantiene la tsis
contraria, artculo 408.
Art. 1927.- El acreedor podr dirigirse contra todos los deudores solidarios
conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por ste pueda oponersele
el beneficio de divisin.
[Art. 1515 C. Chile]-Art. 1937 inc. 2-2045 inc. 2 C.
B. J. pags. 4470-5664 Cons. II.
126
Comentarios:
Ubi duo rei facti sunt, potest vel ab uno corum solidum peti.
Art. 1928.- La demanda intentada por el acreedor contra alguno de los deudores
solidarios, no extingue la obligacin solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte en que
hubiere sido satisfecha por el demandado.
[Art. 1515 C. Chile]-Arts. 1937 inc. 2-2045 inc. 2 C.
Comentarios:
Despus de haber demandado a todos los deudores, el acreedor puede continuar el pleito contra
uno slo.
Art. 1929.- Si del texto de las obligaciones a que se refiere el artculo 1924 no
resultare otra cosa, el crdito o la deuda se presumirn divididos en tantas partes iguales
como acreedores o deudores haya, reputndose crditos o deudas distintos unos de otros.
[Art. 1138 C. Espaa]-Arts. 1404-1697 inc. 2-1944-1960-2695 C.
Comentarios:
Si doubus vel pluribus promittitur, singulis debetur pro rata. (Si dos o ms prometen, deben a
prorata).
Concursa partes fiunt.
Art. 1930.- Si la divisin fuere imposible, slo perjudicarn al derecho de los

acreedores los actos colectivos de stos, y slo podr hacerse efectiva la deuda procediendo
contra todos los deudores. (1) Si alguno de stos resultare insolvente no estarn obligados
los dems a suplir su falta.
[Art. 1139 C. Espaa]-Arts. 1134-1405-1697 inc. 2-1945-1971-1973-3718 inc. 2 C.
------
(1) Ntese la contradiccin que existe entre lo dispuesto en este artculo y el mandato del
1978; pues mientras aqu se dispone que slo podr hacerse efectiva la deuda procediendo
contra todos los deudores, en el 1978 se precepta que se puede exigir de cualquiera de los
codeudores el cumplimiento ntegro de la obligacin indivisible. Vase asimismo el art. 1971
C.
127
Comentarios:
Segn el artculo 1978; Cualquiera de los acreedores originarios, o los que lo sean por sucesin o
por contrato, pueden exigir de cada uno de los codeudores o de sus herederos (entindase de cualquiera
de ellos) el cumplimiento ntegro de la obligacin indivisible. El artculo 1930 est, pues, en contradiccin
con el 1978.
Es verdad que podr darse el caso de que slo pueda hacerse efectiva la deuda indivisible,
procediendo contra todos los deudores cuando, por ejemplo, el hecho en que consiste la obligacin exige
la concurrencia de todos ellos. Pero no puede establecerse eso como una regla general, pues habr
casos en que el cumplimiento de la obligacin podr exigirse de cualquiera de los deudores originarios o
de los que lo sean por sucesin o por contrato.
El artculo 1930 est en contradiccin con otros preceptos de nuestra ley, al disponer que si
algunos de los herederos o deudores de una obligacin indivisible resultare insolvente, no estarn
obligados los dems a suplir su falta. Ello es manifiestamente inconciliable con la doctrina fundamental
del Cdigo Civil en la materia de obligaciones indivisibles, segn la cual la insolvencia de uno de los
deudores grava necesariamente a los otros.
Este artculo 1930 fue tomado del Cdigo de Espaa, cuyo sistema en materia de obligacin
indivisible difiere del que ha adoptado nuestro Cdigo. Lo mejor sera suprimir este artculo 1930.
Art. 1931.- El deudor solidario puede oponer a la demanda todas las excepciones (1)
que resulten de la naturaleza de la obligacin, y adems todas las personales suyas. De las
que personalmente correspondan a los dems, slo podr servirse en la parte de deuda de
que stos fueren responsables.
[Arts. 1520 inc. 1 C. Chile-1148 in fine C. Espaa]-Arts. 882-1870-1941-2089-3695 C.; 823-
1243 Pr.
------
(1) Obsrvese que la palabra excepciones se usa aqu, no ya en el sentido propio del
procedimiento, sino en otro ms amplio. Significa generalmente medio de defensa
comprendiendo tambin las acciones mediante las que el deudor solidario tiende a destruir el
derecho del actor. (Giorgi).
Comentarios:
El Cdigo Napolen en su artculo 1208 divide las excepciones no en dos especies, sino en tres:
personales, comunes, y las que resultan de la naturaleza de la obligacin. Sin embargo, estas ltimas son
propiamente las excepciones comunes.
De la naturaleza de la obligacin, son las excepciones de pago, novacin, compensacin,
remisin, como excepciones comunes que nieguen las obligaciones; lo mismo que si no les es exigible
por ser bajo alguna condicin que no se ha cumplido. Personales suyas, como cuando contrat, o que
sufri error, dolo, violencia o intimidacin, y la compensacin de algn crdito personal de l contra el
acreedor. Personalmente en la parte que estos fueren responsables, como si C, su codeudor, llegara a
ser heredero del acreedor A, la obligacin se extinguira en la parte de . . . que l era responsable, pues
se operara la confusin entre las puramente personales de los dems, podr oponer la remisin o
perdn de la deuda por el acreedor A a B; por ejemplo, en la que haya hecho A reserva de la solidaridad
de C y D, en cuyo caso B quedaba desobligado, pero no C ni D; pero s podr el demandado D oponer la
cuota de B como excepcin de pago. (Vase tambin Planiol, II, n 764, 765).19
128
Anotaciones al pie de pgina del artculo: No se trata aqu de excepciones propiamente dichas dice
Planiol, es decir de simple excepciones dilatorias sino ms bien de excepciones perentorias, que
constituyen verdaderos medios de defensa en el fondo. Si se les da el nombre de excepciones, es para
estar conformes con el artculo 1931.
N. del E.: [El comentarista subraya lo siguiente]: De la naturaleza de la obligacin.
Art. 1932.- La compensacin slo puede ser opuesta por el codeudor cuyo
crdito la produzca (2); pero con relacin a la parte de tal codeudor en la deuda
solidaria, la compensacin se opera tambin en provecho de los otros
codeudores, y cualquiera puede vlidamente oponerla.
------
Comentarios:
Supongamos que el acreedor, convertido a su vez en deudor por otro ttulo de uno de
los deudores solidarios, se ve demandado por ste, no puede surgir duda acaso de su
derecho de oponerlo en compensacin a la totalidad del crdito solidario.
Art. 1933.- Los hechos u omisiones de cualquiera de los deudores

solidarios aprovechan o perjudican a sus codeudores en las consecuencias
legales que tales hechos u omisiones tengan respecto de la deuda, salvo el
derecho de indemnizacin contra el deudor que por culpa o dolo perjudique a los
dems.
[Art. 645 C. Costa Rica]-Arts. 1942-1948-1949 inc. 2-1974-1977 C.; 1243 Pr.
Comentarios:
La mayora de los autores franceses modernos atribuyen a la solidaridad de los
deudores un carcter de representacin mutua, una especie de mandato que se supone que
cada uno de ellos tiene de los otros. De este concepto de representacin la doctrina y la
jurisprudencia hace depender ciertos efectos que produce la solidaridad, algunos de ellos
contemplados por la ley, y otros sacados por la jurisprudencia. As 1. La interrupcin de la
prescripcin contra uno de los deudores, produce efectos contra los otros (artculo 1206
Francia). 2. Lo mismo se dice del reconocimiento voluntario de la deuda hecha por uno de
los codeudores. 3. Si un deudor es puesto en mora por el acreedor, la mora perjudica a los
otros (artculo 1205 Francia). 4. La culpa de uno de los acreedores perjudica a los otros. 5.
La demanda de intereses contra uno de ellos hace correr esos intereses contra los otros,
(artculo 1207). La jurisprudencia ltima admite que la sentencia pronunciada contra o en
favor de uno de ellos, perjudica o aprovecha a los otros, salvo que tuvieran alguna excepcin
personal que oponer, o que se probara que hubo cohecho entre el codeudor demandado y el
129
acreedor. Si todos los deudores solidarios fueron citados al juicio, el recurso que uno de ellos
interponga aprovecha a los que no lo interpusieron.
El sistema alemn es muy diferente. Segn el artculo 424 del Cdigo alemn, la
culpa, la mora, la suspensin y la interrupcin de la prescripcin, y la cosa juzgada no
producen efecto ni en favor ni en contra de los que no intervinieron directamente, salvo
convenio expreso. El Cdigo alemn solo considera comunes a todos los codeudores, los
efectos del pago, o todo lo que consiste en la ejecucin de la obligacin contrada, como la
dacin en pago, consignacin, compensacin etc. (Artculo 422). Los Cdigos, francs y
alemn, son pues, opuestos en esta materia pero la divergencia es absoluta solo tratndose
de la solidaridad legal, pues tanto en Francia como en Alemania, toda vez que se estipula
una convencin solidaria, las partes son libres de modificar los efectos. Los codeudores
solidarios Alemanes podran, pues, darse mutuamente un poder de representacin recproca,
que produjera los efectos del sistema francs; y a la inversa, los codeudores Franceses
podran restringir los efectos de la solidaridad, en la medida que ellos quisieran. (Planiol, II, n
762).22
El juramento hecho o deferido por uno de dos o ms deudores solidarios sobre la
deuda u obligacin mancomunada, no aprovecha ni perjudica a los codeudores socios de la
obligacin. (Artculo 1243 Pr) La solucin contraria es tradicional. (Pothier, Obligaciones, n
918)23 asimilaba, como lo hacan los jurisconsultos romanos, el juramento al pago. El
proyecto franco-italiano de obligacin ha rechazado la idea de la representacin en las
obligaciones solidarias, como que esa idea no responde a la realidad prctica. As, cada
deudor no tiene derecho de comprometer los intereses de los otros: la mora de uno de ellos,
o el reconocimiento de la deuda, no perjudica a los otros (artculos 134. 135). Recurdese
que las causas de interrupcin o de suspensin de la prescripcin son personales. (Artculo
136).
Ticio y Cayo son deudores solidarios de mil liras: ste puramente y aqul por el
trmino de cinco aos. Suceder que el tiempo necesario a Cayo para prescribir terminar
cinco aos antes que para Ticio, por razn del plazo sealado a la obligacin del segundo. El
acreedor requiere de Ticio para el pago a los once aos de la fecha de la obligacin. Si
recordamos que el plazo de cinco aos detuvo la prescripcin contra Ticio y no contra Cayo,
ste se ver libre por la prescripcin, y Ticio deber pagar por completo la deuda, sin poder
ejercitar accin alguna contra Cayo, agravndose injustamente la obligacin de Ticio. Pero
Debemos, por esto segn la opinin contraria, afirmar que el plazo de cinco aos que
determina la prescripcin no perjudica a ninguno de los dos? o, en otros trminos: Podemos
decir que tanto Ticio como Cayo haban prescrito, no obstante el plazo de que gozaba Ticio?
Esta es la opinin de Demolombe pero tropieza con un obstculo gravsimo. Esta opinin
sacrifica injustamente al acreedor, pues lo somete a perder por prescripcin su accin contra
Ticio, cuando los primeros cinco aos no haba podido obrar contra l. Importa, pues, adoptar
una opinin media, como propone Larombiere, que concede al deudor (en cuyo perjuicio no
corra la prescripcin), el derecho de hacer valer la prescripcin por la sola parte de la deuda
que, en las relaciones entre los mismos deudores solidarios, estuviera a cargo del deudor. Tal
opinin atempera el rigor de los principios contrarios sobre la prescripcin y la solidaridad,
que se hallan entre s en pugna, y concilia, en cuanto es posible, los derechos del acreedor
con los del deudor. (Giorgi, I, n 151, 152).24
Art. 1934.- El pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligacin.
El que hizo el pago slo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno
corresponda con los intereses del anticipo.
[Art. 1145 inc. 1 y 2 C. Espaa]-Arts. 1859-1944-1947-2132-3319-3337 inc. 4-3523 inc. 2-
3705-3714 C.
130
B. J. pags. 6388-7583.
Comentarios:
Diceret iste secundus conventus: cedas mihi actiones in solidum contra alios. Et sic necesse
haberet cedere contra se ipsum; et sic petere pro parte sua, quod redditurus esset. (Bartolo, In., Leg., 76,
D., de Solutionibus, n 9).26
Cada deudor representa a los dems, y se considera cmo si fuese slo. De manera que el
acreedor puede dirigirse a su eleccin contra cualquiera de ellos y pedirle el pago de la totalidad. Esta es
la razn porque no se concibe la solidaridad en las obligaciones de hacer que exijan el hecho personal
del deudor, concibindose solo en tales obligaciones respecto al resarcimiento del dao.
El codeudor que paga tiene una doble accin: la de mandato o la de gestin de negocios. Tiene la
de mandato cuando los codeudores no han obligado solidariamente por un acto voluntario y lcito. En ese
caso se supone que se han dado recprocamente un mandato de pagar la deuda comn y tiene la accin
de gestin en los otros casos. El deudor que paga queda subrogado en los derechos del acreedor
(artculo 2044 n 3). Pero hay una ventaja si renunci a la subrogacin y ejerce la accin de mandato. Si
la deuda no produca inters, solo puede reclamar los intereses del anticipo desde el da en que incurri
en mora el otro codeudor; mientras que si ejerce la accin de mandato, puede reclamar los intereses del
anticipo, desde el da del pago. (Artculo 3337 n 4). Nuestro artculo 1947 no distingue [Entre los
conceptos aqu explicados].
N. del E.: [El comentarista subraya lo siguiente]: la parte que a cada uno corresponda con los intereses
del anticipo.
Art. 1935.- La quita o remisin hecha por el acreedor de la parte que

afecte a uno de los deudores solidarios, no libra a ste de su responsabilidad
para con los codeudores en el caso de que la deuda haya sido totalmente
pagada por cualquiera de ellos.
[Art. 1146 C. Espaa]-Art. 2132 C.
N. del E.: [El comentarista subraya lo siguiente]: haya sido.

Art. 1936.- El acreedor que descarga de la solidaridad a uno de los

deudores, conserva su accin solidaria contra los otros. (3)
------
(3) Este artculo est repetido en el 1946 C.
131
Comentarios:
Este artculo 1936 no dice, como el Cdigo francs que el acreedor conserva su
accin solidaria contra los otros, pero deducida la parte del deudor descargado. (Vase
Baudry et B., XXII, n 128129 y artculo 1195 Italia).
El Cdigo francs ha seguido una solucin contraria a la que daba Pothier, de que el
acreedor tendr accin por el total del crdito contra los codeudores que no se han
beneficiado del descargo de la solidaridad. Pero la disposicin solo puede encontrar
aplicacin cuando el acreedor, en el acto de renunciar a la solidaridad, no haya recibido el
pago de la parte correspondiente al deudor en cuyo favor haya hecho el descargo. En este
caso, solamente podr reclamar a los dems deudores el todo mientras que al deudor a
quien descarg de la solidaridad, no podr pedir ms que su parte. Pero si recibi el pago de
esta porcin, es manifiesto que no podr repetir de los otros codeudores ms del remanente
debido. (Giorgi, I, n 209).30
Se comprende fcilmente que, en virtud de la accin que los codeudores solidarios
tienen entre s, resultara intil la condonacin para el deudor que la obtuvo si el acreedor
pudiese reclamar el pago ntegro del crdito de los dems deudores a quienes no condon la
deuda. Pues al repetir estos ltimos contra el codeudor solidario, favorecido por la remisin,
para reembolsarse de la parte correspondiente, haran intil la condonacin. Pero en verdad
no es fcil igualmente entender qu significan aquellas palabras la parte del deudor a quien
se hizo la condonacin porque cada deudor solidario puede estar interesado en la deuda en
proporcin diversa de los otros. V.g: Tres deudores de 1,200.00, en las relaciones entre s,
pueden estar obligados, uno por 200, o por la porcin viril de 400 y el tercero por 600,
quedando por determinado si la condonacin hecha al primero vale por la porcin real de
200, o por la porcin viril de 400. Acerca de este punto existe alguna controversia entre los
escritores; pero la opinin ms seguida y digna de preferencia es la de considerar la duda
como cuestin de voluntad resolutiva por las reglas de interpretacin, afirmando, cuando la
duda se ofrezca insoluble, la condonacin de la parte viril.
Bastante ms difcil es conocer la razn de la reserva expresa ordenada por la ley, a
fin de que el acreedor, al conceder la condonacin a un deudor solidario, conserve su accin
contra los dems. Y, ciertamente, siendo la remisin una convencin entre el acreedor y un
deudor solidario, el criterio determinativo de sus efectos debe buscarse, segn hemos hecho
observar, en la intencin de las partes. (Giorgi, I, n 165).31
Art. 1937.- No se presume el descargo de solidaridad; pero se tiene por

consentido:
1. Cuando el acreedor, al recibir de uno de los deudores

una suma igual a la porcin que le corresponde en la
deuda, le da recibo por su parte.
2. Cuando la demanda establecida por el acreedor contra

uno de sus deudores, por la parte que a ste corresponde
en la deuda, ha sido contestada de acuerdo o declarada
procedente por sentencia.
3. Si durante cinco veces consecutivas el acreedor ha recibido

separadamente de uno de los deudores su parte en los intereses de la
132
deuda.
Los hechos que en estos tres casos operan el descargo de solidaridad, dejan de
producirlo si el acreedor ha hecho reserva de la solidaridad o de sus derechos en general; y
cuando el descargo se efecte, slo aprovechar al codeudor en favor del cual se haga.
B. J. pags. 67 Cons. VII-984.
Comentarios:
Fuera de los tres casos contemplados en este artculo, no cabe inducir la renuncia de la
solidaridad. Pero no se sigue de esto que los jueces, fundndose en los trminos de la convencin, o en
las circunstancias del caso, y aunque las condiciones exigidas . . . artculo no concurran, no pueden
decidir . . . habido renuncia tcita de la solidaridad . . . palabra, se trata de una cuestin de . . .. (Baudry et
B., n 12 . . .).33
N. del E.: [El comentarista subraya lo siguiente]: en general [y escribe adems]: Cuando el recibo dice:
"sin perjuicio de mis [derechos]" "[es] lo mismo que si dijera" "sin perjuicio de la solidaridad pues el
derecho de la solidaridad est comprendido en general en los trminos sin perjuicio de mis derechos".
(Pothier, Obligaciones, n 7).34
Art. 1938.- Se renuncia la solidaridad respecto de todos los deudores solidarios,

cuando el acreedor consiente expresamente (1) en la divisin de la deuda.
------
(1) La palabra expresamente no la tiene el modelo.
Art. 1939.- La renuncia expresa o tcita de la solidaridad de una pensin peridica, se

limita a los pagos devengados; y slo se extiende a los futuros cuando el acreedor lo
expresa.

Art. 1940.- La remisin de la deuda, hecha por cualquiera de los acreedores
solidarios, o con cualquiera de los deudores de la misma clase, extingue la obligacin, salvo
que el acreedor reserve sus derechos contra los otros, y en tal caso se deducir de la deuda
la parte del deudor a quien se hizo la remisin.
[Arts. 741 C. Argentina-642 C. Costa Rica]-Arts. 1140-1141-1931-1936-1979-2129-2130-
2132-2133-2135-2322 C.
133
Comentarios:
El Cdigo alemn deja la cuestin abandonada a la voluntad de las partes.
Esta disposicin es contraria a los principios porque las renuncias no se presumen (artculos
2123, 2130 C.) y no se puede extenderla a la obligacin indivisible, pues siendo una disposicin contraria
a la equidad, no consiente aplicacin extensiva. (Giorgi, VII, n 328).37 Estas disposiciones estn
repetidas en el 2130.
Se comprende fcilmente que, en virtud de la accin que los codeudores solidarios tienen entre s,
(artculos 1934 y 1947 C.) resultara intil la remisin para el deudor que la obtuvo, si el acreedor pudiese
reclamar el pago ntegro del crdito de los dems deudores a quienes no condon la deuda. Pues al
repetir estos ltimos contra el codeudor solidario favorecido, para reembolsarse de la parte
correspondiente, haran intil la remisin misma. Pero en verdad no es fcil entender qu significan las
palabras de este artculo que dicen se deducir de la deuda la parte del deudor a quien se hizo la
remisin porque cada deudor solidario puede estar obligado en la deuda en proporcin diversa de los
otros. (Artculo 1925). As por ejemplo, Juan, Francisco y Antonio pueden estar obligados solidariamente
en las relaciones entre s: Juan por doscientos, Francisco por cuatrocientos; y Antonio por seiscientos, en
una deuda de un mil doscientos. Queda por determinar si la remisin hecha por el acreedor a favor de
Juan, vale por la porcin real de doscientos o por la porcin viril de cuatrocientos. Existe sobre este punto
controversia entre los escritores, siendo la opinin que prevalece la que considera que la cuestin se
resuelve por las reglas de interpretacin de la voluntad, y que en caso de duda se prefiera que es la
porcin viril.
En nuestro Cdigo existe el artculo 2130, que es una repeticin del 1940, pero con la
ventaja que no habla de que en caso de que el acreedor se haya reservado expresamente
sus derechos contra los otros deudores, se deducir de la deuda la parte del deudor a quien
se hizo la remisin. El artculo 1940 fue copiado de los artculos 741 Cdigo de Argentina y
del 642 del Cdigo de Costa Rica, que es del que se tom la ltima parte que habla de la
deduccin de la parte del deudor favorecido por la remisin.
Mas difcil es conocer la razn de la reserva expresa ordenada por este artculo a fin
de que el acreedor pueda conservar su derecho contra los otros deudores solidarios. El
acreedor que hace la remisin a uno de los deudores solidarios debe cuidar bien de
reservarse sus derechos contra los dems, si no quiere perderlos sin remedio. (Giorgi, I, n
165).38
N. del E.: [El comentarista subraya lo siguiente]: la parte [y agrega]: El acreedor que quiere
conceder la condonacin a uno solo de los deudores solidarios, debe cuidar bien de
reservarse sus derechos contra los dems, si no quiere perderlos sin remedio.
Art. 1941.- El acreedor que haya ejecutado el acto as como el que cobra
la deuda, responder a los dems de la parte que les corresponde en la
obligacin. Esto se aplica tambin cuando hay confusin, compensacin o
novacin.
[Art. 1143 inc. 2 C. Espaa]-Arts. 1926 inc. 2-2162 C.
Art. 1942.- El convenio del acreedor con uno de los deudores solidarios,
respecto a plazo o modo de cumplirse la obligacin slo afecta al deudor con
134
quien se hizo.
Comentarios:
Si despus de haber estipulado una obligacin pura para con todos los deudores
solidarios, el acreedor concede a uno de ellos una condicin o un trmino sin el
consentimiento de los dems, estos ltimos podrn aprovecharse de tal circunstancia en lo
equivalente a la parte correspondiente al deudor favorecido por la condicin o el trmino. De
no ser as, el deudor a quien se concedi la condicin o el trmino, perdera el beneficio de
stos, por efecto de la accin que contra l ejercitaran los dems coobligados, constreidos
a pagar antes del cumplimiento de la condicin, o de sobrevenir el plazo. (Giorgi, I, n 160).41
Art. 1943.- La novacin entre el acreedor y uno cualquiera de los

deudores solidarios, liberta a los otros, a menos que stos accedan a la
obligacin nuevamente constituda.
[Art. 1519 C. Chile]-Arts. 1926 inc. 2-2107 inc. 2-2109-2115 C.
Art. 1944.- Los codeudores solidarios se dividen entre s la deuda por

partes iguales, a menos que hubiere pacto en contrario.
B. J. pag. 6388.
Art. 1945.- La porcin del deudor insolvente se reparte entre sus dems
codeudores, comprendindose entre stos a aquel o aquellos a quienes el
acreedor hubiere descargado de la solidaridad o cuya obligacin hubiere dejado
de existir por confusin o remisin.
[Art. 650 C. Costa Rica]-Arts. 1415-1930-1951-2160-2162-3704-3718 inc. 2 C.
Comentarios:
Esta disposicin es clarsima, en el . . . no permitir que la renuncia haga ms . . . la
condicin de los codeudores no liberados en la solidaridad sino en el caso de que entre . . .
haya un insolvente.
En este artculo el legislador quiere que cuando el acreedor ha descargado de la
solidaridad a uno de los deudores, la porcin del insolvente se reparta entre los dems,
inclusive el librado de la solidaridad; y esto lo quiere para no permitir que el descargo de la
solidaridad haga ms graves las condiciones de los codeudores no liberados, aun en el caso
que entre ellos haya un insolvente. Pero las dudas nacen al determinar si la porcin del
135
insolvente debe soportarse por el acreedor, o bien por el deudor liberado. Algunos, siguiendo
a Pothier, dicen que debe sufrirla el acreedor. Otros opinan, por el contrario, que debe
soportarla el deudor. Giorgi opina que es cuestin de interpretacin, en la que debe
atenderse ante todo a la voluntad de las partes.
Si el acreedor al hacer el descargo quiere tambin condonar al deudor que libraba la
porcin del insolvente que le correspondera, entonces esa porcin deber soportarla el
acreedor; pero ser lo contrario si nicamente quiso librarlo de anticipar la parte de los dems
obligados. Solamente en caso de duda se deber resolver la cuestin a favor del acreedor.
(Giorgi, I, n 210).43
Art. 1946.- El acreedor que descarga en la solidaridad a uno de los

deudores, conserva su accin solidaria sobre los otros.
Art. 1936 C.
Art. 1947.- El codeudor que paga la deuda comn o la extingue por alguno
de los medios equivalentes al pago, tiene derecho de repetir de sus dems
codeudores la parte de cada uno, junto con costos y con intereses desde el pago,
aunque la deuda no produzca tales intereses. (1)
[Arts. 651 C. Costa Rica-1522 C. Chile]-Arts. 1415-1934-1944-2044 inc. 3-3337
n 4-3705-3714-3715-3718 C.
B. J. pags. 6388-7583.
------
(1) Este artculo contiene la misma disposicin mutatis mutandis del art. 1934
C.
Comentarios:
Este artculo dice: o la extingue por alguno de los medios equivalentes al pago. Se
pregunta si esa frase comprende el caso en que ha habido condonacin de la deuda. Se dice
que en un caso el deudor no ha experimentado dao alguno, faltndole por lo tanto el
fundamento indispensable del derecho de repetir. Vase el artculo 2132 C. y su nota. (Giorgi,
I, n 201).46
Art. 1948.- El codeudor culpable, debe indemnizar a su codeudor no

culpable, de lo que ste haya pagado al acreedor por causa de la falta de aquel.
136
Art. 1949.- Si la cosa hubiere perecido, o la prestacin se hubiere hecho
imposible sin culpa de los deudores solidarios, la obligacin quedar extinguida.
Si hubiere mediado culpa de parte de cualquiera de ellos, todos sern
responsables para con el acreedor, del precio y de la indemnizacin de daos y
abonos de intereses, sin perjuicio de su accin contra el culpable o negligente.
[Art. 1147 C. Espaa]-Arts. 1933-1974-1980-2164-2166 C.
Comentarios:
Interitu rei certae, liberatur debitur. Destruida o extinguida la cosa cierta, libera de la
obligacin al deudor.
Inter correos debendi, factum unius nocet alteri. Entre dos o ms deudores, lo hecho
por uno perjudica al otro.
Alterius factum alterium nocet. Alterius more alterium non nocet. Ad conservandam
obligationem, non autem ad augendam.
Sobre este punto de la prdida de la cosa debida por culpa de un deudor hay
diversidad de criterios en los Cdigos: El espaol y el argentino (artculo 744 y 745)
establecen, como el nuestro, la solidaridad tanto del valor de la cosa como de los daos y
perjuicios. Otros (Chile, artculo 1521, Colombia 1378, Ecuador 1511 y Venezuela, 1163),
marcan una diferencia entre el precio y los daos y perjuicios. Para los Cdigos de Ecuador y
Venezuela la responsabilidad es nica del deudor culpable o moroso. As es el Cdigo
francs. (Artculo 1205).
Art. 1950.- Si el negocio para el cual ha sido contrada la obligacin solidaria,

concierne solamente a alguno o algunos de los deudores solidarios, sern stos
responsables entre s, segn la parte o partes que les corresponde en la deuda; y los otros
codeudores sern considerados como fiadores.
[Art. 1522 inc. 2 C. Chile]-Arts. 3681-3710-3727 C.
Art. 1951.- Cuando uno de los deudores viene a ser heredero del acreedor, o cuando
este ltimo herede a uno de los deudores, no se extingue el crdito in solidum ms que por la
porcin de aquel deudor. (1)
------
137
Art. 1952.- Los herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre todos,
obligados al total de la deuda; pero cada heredero ser solamente responsable de aquella
cuota de la deuda que corresponda a su porcin hereditaria.
[Art. 1523 C. Chile]-Arts. 1108-1404-1448-1978-1994-2510 C.
Comentarios:
No habla el Cdigo de los herederos de los acreedores solidarios. (Baudry et B., XII, n 1134).51
La limitacin tradicional que este artculo establece a la solidaridad, con respecto a los herederos
que solo son responsables de la cuota de la deuda que corresponda a su porcin hereditaria, es
ciertamente contraria a la intencin de las partes y al resultado que ellas se proponen creando la deuda
solidaria. Por esa razn en la prctica los contratantes frecuentemente tratan de evadir esa regla, y el
acreedor estipula a este efecto que los codeudores sern responsables solidaria e indivisiblemente.
Agregando la indivisibilidad a la solidaridad, se impedir la aplicacin, en caso de muerte de un codeudor,
de la divisin de la deuda. (Coln y Capitant, III, p. 423).52
La obligacin que tiene ms de un acreedor o ms de un deudor, y cuyo objeto es
una sola prestacin, es obligacin mancomunada, que puede ser o no solidaria dice el
artculo 724 del Cdigo de Argentina.
En la simple mancomunidad, el principio virtual es la autonoma de cada crdito o
deuda, constitutiva de un verdadero coto redondo, con vida independiente de los dems, al
que no aprovechan ni perjudican los actos favorables o adversos de los restantes acreedores
o deudores.
En algunos Cdigos hay una equivalencia tecnolgica o formal de mancomunidad o
solidaridad. Mjico, Per, Guatemala.
CITAS BIBLIOGRFICAS
(s.f).
138
9. Op. Cit.
1351 Uruguay, 1505 Mjico, 699 Argentina, 750 Portugal, 1511 Chile, 420 Alemania, 162
Cdigo Federal Suizo de Obligaciones.
1153 Venezuela, 1512 Chile, 1354, Uruguay.
Argentina, 1518, 1519 P., 1396 Uruguay, 1142 Espaa, 730, 751 Portugal, 1151 Venezuela,
1143 Espaa.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1926]: Artos. 1940, 1243, Pr.
1359 Uruguay, 1519 Mjico, 1144 Espaa, 421 Alemania, 752 Portugal, 163 Cdigo Federal
Suizo de Obligaciones.
16. Cdigos citados: [Para el artculo 1928]: Artos. 1204 Francia, 1144, Espaa.
17. Cdigos citados: [Para el artculo 1929]: Artos. 1202 Francia, 1138 Espaa
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1929]: Artos. 1961, 1962, C.
18. Cdigos citados: [Para el artculo 1930]: Artos. 692 Argentina, 1568 Guatemala, 1214
Francia.
164. Cdigo Federal Suizo de Obligaciones.
25. Cdigos citados: [Para el artculo 1933]: Arto. 1205 Francia
26. [Cita omitida].
Guatemala, 1522 Chile, 1365 Uruguay, 754 Portugal, 1523 Mjico, 422 Alemania, 166 Cdigo
Argentina, 751 Portugal, 1524 Mjico, 1518 Chile, 1357 Uruguay.
31. Op. Cit.
139
33. [Cita omitida].
34. Pothier, Op. Cit.
38. Op. Cit.
Espaa.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 1940]: Artos. 1926/2 C.
40. Cdigos citados: [Para el artculo 1941]: Artos. 1198, 1209 Francia, 1524 Mjico, 1518
Chile, 1357 Uruguay, 707 Argentina, 751 Portugal, 422 Alemania.
44. Cdigos citados: [Para el artculo 1945]: Artos. 1215 F, 1522 Chi, 1145 E, 166. 168
Cdigo Federal Suizo de Obligaciones.
1521 Chile, 1157 Venezuela, 744 Argentina, 755 Portugal, 1522 Mjico.
53. Cdigos citados: [Para el artculo 1952]: Artos. 746 Argentina, 1393 Mjico.
Arntz. Cours de Droit Civil Francais. 2da. Edition. Bruxelles, 1879.
Delvincourt. Cours de Code Civil. 3 vols. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824.
- 1903.
Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. 13 vols. Treizieme Edition. Revue et mise
140
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. 14 vols.
CAPITULO X
De las obligaciones divisibles e indivisibles (2)
------
(2) Los Cdigos publicados en Europa y en Amrica han seguido al Cdigo
Francs en sus tratados sobre obligaciones divisibles e indivisibles. Algunos
comentadores franceses y otros jurisconsultos de los ltimos tiempos han hecho
ver los errores del Cdigo de Napolen, que hace un laberinto inexplicable en sus
resoluciones sobre este asunto. Por eso el Cdigo de Argentina, de donde el
nuestro tom la mayor parte de sus disposiciones en este captulo no hizo
concordancias con los Cdigos existentes, y sus fundamentos fueron nicamente
las Leyes de Partida y el Derecho Romano donde se hallan los verdaderos
principios de esta materia.
Art. 1953.- Las obligaciones son divisibles cuando tienen por objeto,
prestaciones susceptibles de cumplimiento parcial. Son indivisibles, si las
prestaciones no pudieren ser cumplidas sino por entero.
Comentarios:
Ea, quae in partes dividi non pussunt solida a singulis haeredibus debentur. (Las
cosas que no pueden ser divididas en partes se deben integrar por cada heredero).
Extricatio labyrinthi dividui et individui.
Art. 1954.- La solidaridad estipulada no da a la obligacin el carcter de

indivisible, ni la indivisibilidad de la obligacin la hace solidaria.
Comentarios:
En otros trminos, la solidaridad impide la divisin de la deuda al momento de su
formacin; pero no es un obstculo de su divisin por efecto de eventos ulteriores. Aunque la
deuda sea solidaria, ella est expuesta a la divisin que resulta de la trasmisin de las
obligaciones por sucesin.
La solidaridad y la indivisibilidad se parecen por su efecto capital, cual es el de
oponerse a la divisin de la obligacin, es decir, cada deudor debe pagar el total de la deuda,
en lugar de pagar solamente la parte que le corresponda. Sin embargo, hay entre ellas
diferencias numerosas que las separan. 1 La causa no es la misma. La solidaridad es una
especie de garanta para el acreedor (alterna fidejussio), ya sea que la estipulen las partes, o
141
ya sea que la d la ley. En cambio la indivisibilidad es un simple obstculo natural, que impide
la divisin de la deuda; pero que surge de hecho y que no tiene un fin; la solidaridad, por el
contrario, es siempre arbitraria, y deriva de la voluntad de las partes o de la ley; mientras que
la indivisibilidad est fundada en la naturaleza de las cosas.
2 La fuerza con la cual cada una de ellas se opone a la divisin del crdito o de la deuda no
es igual; as por ejemplo la indivisibilidad cesa cuando el objeto de la obligacin se transforma
por cualquier razn en daos y perjuicios (artculo 1981). Al contrario, la solidaridad impone
totalmente a cada uno de los deudores la obligacin de pagar los daos y perjuicios (artculo
1949) cuando hay clusula penal en la obligacin indivisible, se observa el artculo 1982. 3
La solidaridad no impide que la deuda se divida entre los herederos del deudor o deudores
solidarios (artculo 1952) al contrario, la indivisibilidad continua entre los herederos del
deudor, porque es un obstculo de hecho que perdura. Lo mismo pasa con los herederos del
acreedor; pues ninguno de ellos podra demandar al deudor por una ejecucin parcial, pues
que sta no podra ser satisfecha sino con una ejecucin total.
4 Los efectos secundarios de la solidaridad no se aplican todos ellos sino solamente en lo
que se refiere a la interrupcin o suspensin de la prescripcin (artculos 1973, 1980 C). De
manera que los otros efectos propios de la solidaridad no son comunes a la indivisibilidad; por
ejemplo la mora, y todos los hechos que aprovechen u omisiones que perjudiquen (artculo
1933). Esta diferencia se debe a que los efectos de la indivisibilidad solo existen por la
naturaleza de las cosas, aunque no la quieran las partes, es decir, son inevitables, mientras
que la solidaridad es creada en el inters del acreedor, y se desarrollan sus efectos en el
sentido de la mayor utilidad posible.
Art. 1955.- Las obligaciones de dar son divisibles, cuando tienen por
objeto entregas de sumas de dinero o de otras cantidades, o cuando teniendo por
objeto la entrega de cosas inciertas no fungibles, comprenden un nmero de ellas
de la misma especie, que sea igual al nmero de acreedores o deudores o a su
mltiple.(1)
------
(1) En el Ttulo VII, Libro Segundo del Cdigo de Argentina que trata "De las
obligaciones de dar" se encuentran el Captulo I que se ocupa "De las
obligaciones de dar cosas ciertas" (arts. 608-634): el Captulo II que se ocupa "De
las obligaciones de dar cosas inciertas" (arts. 635-639); el Captulo III, que se
ocupa "De las obligaciones de dar cantidades de cosas" (arts. 640-649); y el
Captulo IV que se ocupa "De las obligaciones de dar sumas de dinero" (arts.
650-658). Esas clasificaciones explican el artculo que anotamos. Consultando
esas citas se puede ver que en el Cdigo Argentino la obligacin de dar
cantidades de cosas es la obligacin de dar cosas que consten de nmero, peso
o medida, y que se entienden por cosas inciertas, las que nosotros calificamos
como obligaciones de gnero, pudiendo ser inciertas y fungibles o inciertas y no
fungibles (arts. 635-640 C. Argentina).
Comentarios:
142
Las obligaciones de dar no son divisibles solo en los supuestos de este artculo, sino
en cualquier caso en que sus prestaciones respectivas sean susceptibles de cumplimiento
parcial. (Colmo, Tcnica, n 74).3 El artculo 123 de la Ley Hipotecaria de Espaa se refiere a
las obligaciones divisibles.
Una obligacin es indivisible, dice Giorgi, (I, n 233)4 cuando tiene por objeto una
prestacin tal que, supuesto en la obligacin un concurso de varios partcipes, no permite a
cada acreedor exigir solamente su parte, como un todo por s, ni a cada deudor prestar
nicamente la suya, como un todo separado, y as librarse de la obligacin
independientemente de los otros; no permite, en suma, seguir en la exaccin y en el pago la
regla concurso partes fiunt.
La doctrina del Cdigo no se aparta, en realidad, de las viejas tres clases de
obligaciones indivisibles, a saber: individuum per sive natura, indivisibilidad natural;
individuum contractu, indivisibilidad convencional; e individuum solutione, indivisibilidad del
pago o ejecucin.
Sobre las obligaciones indivisibles Dumoulin escribi un tratado que intitul Extricatio
labyrinthi dividui et individui y para conducir al . . . lector a travs de este laberinto, l
imagin diez claves y tres hilos: Decem claves et tria veluti Thesei fila. Dumoulin dice a su
manera, as: Non luit nec adhuc est in universo juris oceano turbulentior, profundior ac
periculosior pelagus hoc individuorum et dividorum tractatui. (No hay en el ocano del
Derecho mar ms agitado, ms profundo, ms peligroso).
Como en el ejemplo que trae Freitas: alguno promete indeterminadamente ocho
caballos a ocho personas, a cuatro o a dos; la obligacin es divisible en el primer caso en
ocho partes; en el segundo en cuatro; en el tercero, en dos.
N. del E.: [El comentarista subraya lo siguiente]: mltiple [y agrega]: multiplo, debe decirse.
Se trata del sustantivo, no del adjetivo.
Art. 1956.- Las obligaciones de hacer son divisibles cuando tienen por
objeto la prestacin de hechos determinados solamente por un cierto nmero de
das de trabajo, o cuando consisten en un trabajo dado, segn determinadas
medidas expresadas en la obligacin, como la construccin de un muro,
estipulada por metros; pero cuando la construccin de una obra no es por
medida, la obligacin es indivisible.
Comentarios:
La obligacin de opus es indivisible por su naturaleza. Las leyes romanas nos
suministran ejemplos: cuando se ha estipulado que se hara una cosa, como por ejemplo que
se entregara un fundo, se hara un foso o se construira una casa, la obligacin es indivisible
porque su divisin rompera la estipulacin.
Art. 1957.- En las obligaciones de no hacer, la divisibilidad o indivisibilidad de la
obligacin, se decide por el carcter natural de la prestacin, en cada caso particular.
143
Comentarios:
El Cdigo que ha seguido a Freitas, que no admite la divisibilidad en las obligaciones de hacer
sino en los casos del artculo 1956, cambia de criterio tratando de las de no hacer, para seguir a Pothier,
que admite la divisibilidad cuando lo que no se debe hacer puede hacerse por una parte y no hacerse por
otra. Segn Machado, Freitas est en la verdad. (Vase sobre esto, muy interesante a Giorgi, I, n 248,
285).7
Art. 1958.- Las obligaciones alternativas que tienen por objeto prestaciones de
naturaleza opuesta, no son consideradas como divisibles o indivisibles, sino despus de la
opcin del acreedor o del deudor con conocimiento del acreedor.
[Art. 706 C. Argentina]-Arts. 1904 y sigts. C.
Comentarios:
El Derecho Romano consideraba la obligacin alternativa como indivisible, aunque las dos
prestaciones comprendidas en ella fuesen divisibles. Si ella fuese divisible, se deca, el deudor en los
casos en que le correspondiese la eleccin, podra dar parte de una de las cosas comprendidas en la
obligacin. Pero esta razn es de ningn valor, porque es de la naturaleza de las obligaciones
alternativas no estar el deudor obligado a todas las prestaciones comprendidas en la obligacin, sino a
una o a otra de ellas ntegramente. Es entonces imposible que pudiese hacer el pago con parte de una de
las cosas y con parte de la otra.
Art. 1959.- Las obligaciones divisibles, cuando hay un solo acreedor y un solo deudor,
deben cumplirse como si fueren obligaciones indivisibles. El acreedor no puede ser obligado
a recibir pagos parciales, ni el deudor a hacerlos.
Comentarios:
El Dr. Freitas expresa con ms claridad la idea cuando dice: Si las obligaciones divisibles
tuviesen un solo acreedor o un solo deudor, ni aqul, (salvo el caso de compensacin), puede ser
obligado a recibir pagos parciales, ni ste ser obligado a hacerlos. La obligacin, en tal caso, si las partes
no acordaren lo contrario, debe pagarse por entero, como si fuese una obligacin indivisible. Debe
notarse dice Machado, que las dos partes suprimidas por el Cdigo al tomar esta disposicin, la han
hecho en cierto modo inexacta; porque no habiendo salvado el caso de compensacin, en que el deudor
puede oponerla para no cumplir con toda la prestacin desde que puede descontar lo pagado antes hace
inexacta la expresin.
N. del E.: [El comentarista al final del artculo agrega]: (Salvo el caso de compensacin).
Art. 1960.- Si la obligacin (2) se contrae entre muchos acreedores y un solo deudor,
144
o entre muchos deudores y un solo acreedor, la deuda se divide entre ellos por partes
iguales, si de otra manera no se hubiere convenido.
------
(2) En este Artculo se nota una imperfeccin en la redaccin, que queda subsanada con
recordar que se ha venido hablando de obligaciones divisibles, pues el artculo debera decir:
Si la obligacin divisible se contrae....etc.
Art. 1961.- Si en las obligaciones divisibles hubiere muchos acreedores o muchos

deudores originarios o por sucesin, cada uno de los acreedores slo tendr derecho para
exigir su parte en el crdito, y el deudor que hubiere pagado toda la deuda a uno solo de los
acreedores, no quedar exonerado de pagar la parte de cada acreedor; y recprocamente,
cada uno de los deudores slo podr estar obligado a pagar la parte que le corresponda en el
crdito, y podr repetir todo lo dems que hubiere pagado.
[Art. 709 C. Argentina]-Arts. 1389-1404-1408-1409-1422-1617-1974-1975-2069-3763-3770
C.; 1571 Pr.
Comentarios:
La cuestin de la divisibilidad o indivisibilidad de las obligaciones, dice Machado, tan
rida y obstrusa como la llama Goyena, ha sido decidida por el Cdigo siguiendo a Freitas
casi al pie de la letra, y ha fijado principios que indican un verdadero progreso en la
legislacin. El Cdigo francs, artculo 1127 hace depender la divisibilidad o indivisibilidad del
objeto de la obligacin, cuando en su entrega o ejecucin fuera susceptible de divisin mental
o intelectual, mientras que el Cdigo argentino solo toma por base la cosa misma, cuya
naturaleza no puede cambiarse; considera los atributos que estn en su sustancia y que son
inseparables. En este sistema, sencillo y comprensible, se toma por base la divisibilidad
material de la cosa, y la obligacin sera divisible o no, segn el objeto de la prestacin.
En las obligaciones de dar, por ejemplo cualquiera que sea el objeto, llegamos
necesariamente a la prestacin de una cosa; si esa cosa es materialmente divisible, la
obligacin sera divisible; en caso contrario, ser indivisible. Por eso se reputan divisibles las
obligaciones de entregar sumas de dinero o cantidades de cosas. Cuando el Cdigo declara
divisibles las obligaciones que tienen por objeto prestaciones susceptibles de cumplimiento
parcial, no se refiere, como piensan algunos, al modo como puedan cumplirse, sino a la
naturaleza misma de la cosa.
Dividir una cosa no es separarla materialmente en partes distintas, sino que cada
parte dividida conserva las mismas cualidades que el todo, y que no se diferencia sino en
cuanto a la cantidad. En las piedras preciosas, espejos, cristales, etc. la indivisibilidad
consiste en que pierden su valor deprecindose casi en proporcin geomtrica, a medida que
disminuye el tamao. Una mesa puede ser dividida en dos partes, pero aunque las mitades
sean semejantes, no conservan las cualidades del todo; mientras un barril de vino admitir
esta divisin.
Cuando una cosa pertenece a muchos pro-indiviso, y se dice que est dividida ideal e
intelectualmente en partes, se confunden la indivisin con la indivisibilidad, que son ideas
diferentes. Aclaremos con Snchez Romn esta diferencia. l dice: Evidente es tambin la
145
diferencia entre los conceptos de divisibilidad e indivisibilidad y los de divisin e indivisin. Lo
primero significa, segn se ha dicho, aptitud y posibilidad jurdicas para que una prestacin
sea o no cumplida parcialmente, sin perjuicio de su esencia, o lo que es lo mismo, la
distincin de varias prestaciones parciales homogneas, que reunidas, constituyan la
prestacin total convenida en la relacin obligatoria. Lo segundo significa el resultado de la
divisibilidad practicada, o la imposibilidad siempre jurdica, atendidos los trminos de la
prestacin, no la naturaleza del objeto de realizada, por la indivisibilidad de la obligacin.
Ejemplos:
1. El caso de pagar una obligacin de 10,000 pesetas en cinco plazos de 2,000. 2.
El de una obligacin de igual cantidad, pero cuyo pago no se ha estipulado se divida en
plazos. En el primer caso la obligacin sera divisible y dividida; y en el segundo, divisible,
pero no dividida". O como dice Pothier, (Obligaciones N. 289). Hay dos especies de
divisiones civiles, una que nace en partes reales y divididas; otra que se hace en partes
intelectuales o indivisibles. Cuando se divide un solar, un campo, en dos, plantando en medio
un mojn, es una divisin de la primera clase, las partes de ese solar separadas una de otra
por el mojn, son partes reales y divididas. Cuando un hombre que era propietario de ese
solar, o de otra cosa cualquiera, muere, y deja dos herederos que continan la divisin de la
heredad quedndose cada uno con una mitad indivisa, es una divisin de la segunda
especie. Sus partes resultantes son indivisas, no reales, y que solo subsisten in jure et
intellecta. Esta indivisin es la del condominio o comunidad.
El Cdigo alemn, con buen sentido, ha simplificado muchsimo la teora de la
indivisibilidad. En el artculo 431 establece que si varias personas son deudores de una
prestacin indivisible, se consideran deudores solidarios. En el artculo 432 se aade: si
varias personas tienen el derecho de exigir una prestacin indivisible, el deudor, por no ser
acreedores solidarios, no puede pagar sino a todos juntos, y cada acreedor no puede exigir la
prestacin sino a todos los deudores. Cada acreedor puede exigir que el deudor consigne la
cosa debida para todos los acreedores, y cuando no se presta a ser consignada, que la
deposite judicialmente. Por lo dems, un hecho que acontece respecto a un solo acreedor, no
tiene eficacia ni a favor ni en daos de los otros.
Art. 1962.- Exceptanse de la ltima parte del artculo anterior, cuando

uno de los deudores, o uno de los coherederos tuviere a su cargo el pago de toda
la deuda, en virtud del ttulo de la obligacin, o por haberse as determinado en la
divisin de la herencia, en cuyo caso, el deudor podr ser demandado por el todo
de la obligacin, salvo sus derechos respecto a los otros codeudores o
coherederos.
[Art. 710 C. Argentina]-Arts. 1136-1198-1384 inc. 4-1408-1971-2698-3763-3776
C.
Comentarios:
Las excepciones admitidas por este artculo son dos: 1. Cuando por el ttulo originario
uno solo de los deudores deben cumplir. 2. Cuando por la divisin de la herencia, fuera a
cargo de uno solo de los coherederos el cumplimiento total. El primer caso puede ocurrir por
convenio entre los interesados, o porque en el testamento se imponga a uno de los herederos
el pago en su totalidad; pero en el segundo, el derecho del acreedor no altera el derecho
originario del acreedor para reclamar la parte de cada uno de los codeudores, o de los
herederos del deudor. La ley crea en el segundo caso en su beneficio una excepcin a la
146
divisibilidad, pero si no quiere aceptarlo por cualquier causa, podr demandar a cada uno por
su porcin, pues la delegacin debe ser aceptada por el acreedor para que surta efecto.
Art. 1963.- Si uno o varios de los codeudores fueren insolventes, los otros codeudores
no estn obligados a satisfacer la parte de la deuda que a aquellos corresponda.
[Art. 711 C. Argentina]-Arts. 1199-1392 inc. 2-1405-1930-1945-3681-3718 inc. 2 C.
Comentarios:
El principio de esta disposicin ha sido objeto de controversia. Se ha dicho que las deudas son
una carga de la sucesin y deben ser pagadas en su totalidad con los bienes hereditarios que posean
uno o cualquiera de los herederos y que el acreedor no poda ser perjudicado por la insolvencia de uno
de ellos, cuando los dems conservan bienes de esa sucesin. Pero en nuestra legislacin no es posible
sostener esa teora, porque el acreedor tiene derecho tambin a promover el juicio de testamentara, y
embargar antes de la divisin bienes suficientes para el pago y seguridad de su crdito. Si no lo hace,
suya es la culpa.
Art. 1964.- La suspensin de la prescripcin respecto a alguno de los deudores de la

obligacin divisible, no aprovecha ni perjudica a los otros acreedores o deudores.
N. del E.: [El comentarista escribe lo siguiente]: Lo mismo la interrupcin.

[Adems subraya]: perjudica [y agrega]: Freitas reduce la diferencia slo al provecho que uno de
los codeudores o coherederos puede obtener con la suspensin, sin el agregado respecto al perjuicio que
solo puede tener lugar en el caso de interrupcin.
Art. 1965.- Toda obligacin de dar un cuerpo cierto, es indivisible.

Art. 1966.- Son igualmente indivisibles, las obligaciones de hacer, con excepcin de
las comprendidas en el artculo 1956.
Art. 1967.- La obligacin de entregar es indivisible, cuando la tradicin tenga el

carcter de un mero hecho, que no fuere de los designados en el artculo 1956 o fuere una
dacin no comprendida en el artculo 1955.
147
Art. 1968.- Cuando las obligaciones, sean divisibles o indivisibles, tengan por
accesorio una prenda o hipoteca, (1) el acreedor no est obligado a devolver la prenda ni a
alzar la hipoteca en todo o en parte, mientras que el total de la deuda no fuere pagado.
------
(1) Este artculo debi seguir al art. 1961, porque es una excepcin de la regla establecida
en aquel. Lo que se dice de la prenda o hipoteca se aplica a la anticresis.
Comentarios:
La ley declara indivisible la hipoteca y la prenda, no porque no puedan constituirse hipotecas y
prendas que garanticen en parte el crdito, sino porque no se extinguen por partes, aunque venga
extinguido parcialmente el dbito, y porque gravan igualmente todas, hasta las ms pequeas parcelas o
partes de la cosa sobre la que la hipoteca o prenda se constituyen.
Art. 1969.- La obligacin que tiene por objeto la creacin de una servidumbre predial
es indivisible y perjudica a todos stos. (1)
------
(1) Es fcil observar que las palabras subrayadas "y perjudica a todos stos" que se
encuentran en el artculo anotado no tienen ningn sentido en esta disposicin. El artculo
722 del Cdigo de la Argentina, de donde fue tomado el inciso 1 de nuestro artculo 1980
dice as: "Prescrita una deuda indivisible por uno de los deudores contra uno de los
acreedores, aprovecha a todos los primeros, y perjudica a los segundos; e interrumpida la
prescripcin por uno de los acreedores contra uno de los deudores aprovecha a todos
aquellos Y PERJUDICA A TODOS ESTOS". Como puede verse, en nuestro art. 1980 se
omiti trascribir la frase final del modelo y perjudica a todos stos, que es donde
necesariamente corresponde; y en cambio fue agregada en la disposicin anotada, quiz
simplemente por equivocacin del copista, pues este error se encuentra tambin en el
manuscrito original de este Cdigo.
Comentarios:
Cuando un propietario se ha obligado a constituir en favor de un predio una
servidumbre real de acueducto, si muere dejando varios herederos, esa obligacin no puede
dividirse, porque el servicio debe prestarse a todo el predio y no por partes; por eso se dice
que la servidumbre real es indivisible, como carga y como derecho, lo que est en armona
148
con la indivisibilidad de la obligacin.
[El comentarista agrega al final del artculo]: (A las que se pueden agregar los
derechos reales de uso y de habitacin).
Art. 1970.- Las relaciones de los acreedores conjuntos entre s, o de los

deudores conjuntos entre s, despus que uno de ellos hubiere cumplido una
obligacin divisible o indivisible, se reglarn de la manera siguiente:
1. Cada uno de los acreedores conjuntos debe pagar una

cuota igual o desigual, designada en los ttulos de la
obligacin, o en los contratos que entre s hubieren
celebrado.
2. Si no hubiere ttulos, o si nada se hubiere prevenido
sobre la divisin del crdito o de la deuda entre los
acreedores y deudores conjuntos, se atender a la causa
de haberse contrado la obligacin conjuntamente, a las
relaciones (2) entre s, y a las circunstancias de cada uno
de los casos.
3. Si no fuere posible reglar las relaciones de los
acreedores o deudores conjuntos entre s, se entender
que son interesados en partes iguales, y que cada
persona constituye un acreedor o un deudor.
[Art. 723 C. Argentina]-Arts. 1693-1697-2044 inc. 3-3241-3642-3706-3718 C.
------
(2) A las relaciones de los interesados entre s, dice el modelo.
Comentarios:
Si la obligacin de entregar una cosa a tres acreedores establece que uno tendr la
mitad y los otros dos la una cuarta parte, cualquiera de ellos que hubiere obtenido la
prestacin, deber entregar a sus coacreedores la parte determinada en el ttulo.
Cuando no hubiere ttulo, se debe buscar la relacin de causa a efecto que ha
producido la obligacin en conjunto as por ejemplo. Si A deba a C diez mil pesos y a B cinco
mil, y se han obligado a entregar un fundo que heredaron por mitades por los quince mil
pesos, A deber 2,500 a B, porque la proporcin de su deuda era de diez mil, mientras que
su porcin en el fundo solo avanzaba a 7,500.
Cuando no se puedan establecer con precisin las relaciones se reputar que los
acreedores tienen una parte igual en la acreencia, y lo mismo los deudores
en la deuda.
Art. 1971.- Demandado uno de los deudores de la obligacin indivisible,

podr pedir un plazo para entenderse con los dems deudores, a fin de
cumplirla entre todos, a menos que la obligacin sea de tal naturaleza que l solo
149
pueda cumplirla, pues en tal caso podr ser condenado desde luego al total
cumplimiento, quedndolo a salvo su accin contra los dems deudores, para la
indemnizacin que le deban. (1)
[Art. 1530 C. Chile]-Arts. 1927-1930-1962-1963-1978-2013-2612-2615-2617 C.
------
Comentarios:
Pueden tener lugar estos otros dos casos: a) Que la obligacin sea de tal naturaleza
que solo puedan cumplirla todos los codeudores juntos y b) Que la obligacin no pueda
cumplirse sino por un deudor distinto del demandado por el acreedor.
Ha surgido la necesidad de conocer el fin de esta citacin es decir, si el de extender
la condena al pago a los codeudores, o si por el contrario, slo el de conseguir que se
declare el derecho de repetir contra ellos. Algunos autores sobre esto ltimo. Mourlon, Aubry
y Rau, Laurent y Demolombe, opinan por el contrario que la facultad concedida al deudor
demandado de citar en el pleito a los codeudores, en el caso de que la obligacin, si bien
indivisible, sea de tal naturaleza que pueda ser cumplida por cualquiera de ellos, debe
entenderse en el sentido de extender tambin a los codeudores la condena al cumplimiento
de la obligacin. Es fcil comprender la diferencia entre las dos opiniones pues en el caso de
la segunda opinin, el demandado no se encuentra como en el caso de la primera, expuesto
a ser condenado l solo por todo el crdito y, por consiguiente, a cumplir la obligacin sin
poder pretender ms que el reembolso proporcional de los codeudores. Siempre que la
ejecucin de la obligacin en forma especfica se haga imposible, despus de la condena
comn de todos los deudores, y proceda el resarcimiento en dinero, no vendr obligado en tal
caso ms que por su parte, en virtud de ser la deuda de dinero divisible por su misma
naturaleza. (Giorgi, I, n 260).17 En nuestro artculo no existe esa cuestin.
Art. 1972.- El cumplimiento de la obligacin indivisible por cualquiera de

los obligados, la extingue respecto de todos.
[Art. 1531 C. Chile]-Arts. 1926-1943 C.
Art. 1973.- La prescripcin interrumpida respecto de uno de los deudores

de la obligacin indivisible, lo es igualmente respecto de los otros. (2)
[Art. 1529 C. Chile]-Arts. 882-1580-1582-1930-1980 C.
------
(2) Vase la nota (3) correspondiente al art. 1980 C.
Comentarios:
150
Mucho se podra decir, y se ha dicho, contra esta disposicin infeliz, dice Giorgi, fruto
de la interpretacin errnea que hace Pothier de algunas leyes romanas. Pero es intil
meterse en estas discusiones, porque el texto de la ley es clara. (Giorgi, I, n 263).19
Pero qu diremos de la suspensin de la prescripcin? Atendiendo al principio
general en cuya virtud la prescripcin, o corre contra y a beneficio de todos, o no corre contra
ni a beneficio de nadie, hemos de concluir que la prescripcin se suspender en dao de
todos los deudores. Giorgi no se inclina a aceptar esta solucin, pues cree que la suspensin
solo tiene lugar en dao del deudor para quien se da la causa, quedando libres todos los
dems; con la circunstancia de que el deudor que no haya podido librarse por la prescripcin,
como los otros, al quedar obligado a pagar el total, por no ser posible dividir la prestacin,
tiene derecho a exigir del acreedor el reembolso en metlico equivalente a la parte del deudor
liberado.
En nuestro Cdigo tenemos los artculos 882, 1582, 1583 y 1980.
Art. 1974.- Si de dos codeudores de un hecho que deba efectuarse en

comn, el uno est pronto a cumplirlo, y el otro lo rehsa o retarda, ste solo ser
responsable de los perjuicios que de la inejecucin o retardo del hecho resultaren
al acreedor. (3)
[Art. 1534 C. Chile]-Arts. 1384 inc. 2-1933-1949-1980 inc. 2-1981 C.
------
Art. 1975.- Es divisible la accin de perjuicios que resulta de no haberse

cumplido o de haberse retardado la obligacin indivisible: ninguno de los
acreedores puede intentarla y ninguno de los deudores est sujeto a ella, sino en
la parte que le quepa.
[Art. 1533 inc. 1 C. Chile]-Arts. 1462-1824-1949-1980 inc. 2-1994-2611 C.
Art. 1976.- Las obligaciones indivisibles no pueden constituirse respecto

de un objeto comn a muchos, sino con el consentimiento de todos los
condminos.
Comentarios:
En el lenguaje del Derecho no se puede decir que una cosa est obligada a varias, ni
que se constituye sobre ella una obligacin, porque, con excepcin de los derechos reales,
nada hay que ligue directamente una cosa con la persona. Uno puede obligarse a entregar,
vender o devolver una cosa, pero su poder no alcanza a crear una relacin directa entre la
151
persona y la cosa. La expresin del artculo es, pues, cientficamente inexacta, pero se aplica
a los contratos, y los declara nulos, cuando la cosa pertenece a varios, y uno solo promete
entregarla sin el consentimiento de los dems. As la venta hecha por uno de los
copropietarios de la totalidad de la cosa indivisa, es de ningn efecto an respecto a la
porcin del vendedor. Artculo 2569 C.
Art. 1977.- Toda abstencin indivisible, hace indivisible la obligacin. Slo

el autor de la violacin del derecho debe soportar la indemnizacin que pueda
exigir el acreedor, quedando libres de satisfacerla los otros codeudores. (4)
------
Comentarios:
Segn el artculo 1957, las obligaciones de no hacer son divisibles o indivisibles segn
el carcter de la prestacin. El presente artculo 1977 confirma esa regla porque no dice que
toda abstencin hace indivisible la obligacin, sino que se refiere a toda abstencin
indivisible.
Discuten los escritores si las obligaciones de no hacer son o no son indivisibles.
Algunos concuerdan con Molitor en que son siempre indivisibles mientras otros, siguiendo a
Pothier, las reputan ya divisibles ya indivisibles. Pero aun entre estos ltimos penetra la
discordia cuando se trata de determinar cules obligaciones de no hacer son divisibles y
cules indivisibles. Pretende Marcad que la obligacin de no roturar 50 hectreas de terreno
es divisible porque el promitente puede roturar ocho o diez hectreas solamente, violando en
parte la obligacin. Molitor, por el contrario, la reputa indivisible porque dice que con la
roturacin de una sola hectrea la obligacin queda por entero violada.
Art. 1978.- Cualquiera de los acreedores originarios, o los que lo sean por
sucesin o por contrato, pueden exigir de cada uno (1) de los codeudores, o de
sus herederos, el cumplimiento ntegro de la obligacin indivisible. (2)
[Art. 720 C. Argentina]-Arts. 1134-1952-1994-1995-1996-2044 inc. 3-2611-2646-
3863 C.
------
(1) En este artculo deben corregirse las palabras cada uno y sustiturlas por la de
cualquiera. Efectivamente, la obligacin indivisible es nica como la prestacin que constituye
su objeto; y por lo consiguiente el acreedor queda desinteresado desde que la obligacin le
sea cumplida por cualquiera de los codeudores. Si pudiera exigir el cumplimiento ntegro de
cada uno de los codeudores al acreedor vendra a tener toda una serie de derechos cuando
no es titular sino de uno solo.
------
152
Art. 1979.- Slo por el consentimiento de todos los acreedores puede remitirse la
obligacin indivisible o hacerse una quita o espera de ella.
[Art. 721 C. Argentina]-Arts. 1700-1940-1926 inc. 2-2160 C.
Comentarios:
La facultad de demandar el todo de la obligacin es una cosa, y otra es el derecho de disponer de
la cosa objeto de ello.
La facultad conferida a cualquiera de los acreedores de una obligacin indivisible, para exigirla en
su totalidad de cualquiera de los deudores, es por la imposibilidad natural de poder ser prestada
parcialmente, y no establece presuncin en favor ni en contra sobre la parte de cada uno; por esa razn
no puede remitirse sino con el consentimiento de todos los acreedores, pero si lo hiciera por el todo se
considerara vlida por la parte que tuviere.
Pothier (Obligaciones, I, n 328)24 dice: De que el heredero por parte de una deuda
indivisible, aunque acreedor de toda la cosa, no lo es totaliter, aunque acreedor de toda la
cosa, se sigue que no puede hacer remisin de toda la deuda, como lo podra hacer un
acreedor solidario. As, cuando el acreedor de una deuda indivisible ha dejado dos
herederos, uno de los cuales ha remitido al deudor toda la obligacin, el otro acreedor puede
ejecutarla en su totalidad, porque la cosa no se puede dividir; pero como tiene una estimacin
en dinero, debe entregarle la mitad de ese valor que le pertenece por la remisin. Lo mismo
suceder si uno de los acreedores hiciera una quita cualquiera, la que no impedira la
ejecucin total, disminuyendo el valor de la parte perdonada.
Cosa singular! Mientras el Cdigo se ocupa de las relaciones de varios acreedores,
nada dice respecto de los varios deudores. Surge aqu la cuestin de determinar si la
remisin es personal del deudor al que se condon la deuda, o si es real, de modo que
extinga la deuda para todos los deudores. Larombiere opina que es real. Demolombe la
reputa estrictamente personal. Lo mismo opina Giorgi, (I, n 264).25 Consecuencia que dice
que debe adoptarse igualmente para todos los actos, sean de novacin, transaccin,
compensacin, confusin; actos que no pueden extenderse a los otros coherederos, quienes
solo tendrn el derecho de sustraerse al dao que esta casualidad les traera, privndoles del
derecho de repeticin contra el deudor liberado, y de obligar al acreedor a cargar con la parte
que se haba reducido sobre el deudor liberado.
Si la ley permite que las obligaciones indivisibles se consideren aparentemente
nicas, eso no destruye en sustancia la pluralidad jurdica de las obligaciones, las que deben
tener todo lo ms posible existencia independiente entre s. Y para mantener esta
independencia, aun cuando sea en la persona de uno solo de los codeudores, realizado un
acto de la naturaleza de los enumerados, hay un solo medio: obligar al acreedor que haya
recibido del deudor o deudores que quedaren responsables de la obligacin, el total importe
de su crdito, a compensar ste con un equivalente de la parte que por va de repeticin
debera obtener de otro modo del deudor librado por remisin, novacin, transaccin,
juramento, compensacin, confusin, prescripcin, etc.
153
Art. 1980.- Prescrita una deuda indivisible por uno de los deudores contra
uno de los acreedores, aprovecha a todos los primeros, y perjudica a los
segundos; e interrumpida la prescripcin por uno de los acreedores contra uno
de los deudores, aprovecha a todos aquellos. (3) (4)
Si por el hecho o culpa de uno de los deudores de la obligacin indivisible

se ha hecho imposible el cumplimiento de ella, ese solo ser responsable de
todos los perjuicios. (5)
[Art. 1533 inc. 2 C. Chile]-Arts. 1949-1961-1974-2611 C.
------
(3) En cuanto a lo dispuesto en este artculo con respecto a la prescripcin interrumpida por
uno de los acreedores contra uno de los deudores, ntese que se contiene una repeticin de
lo establecido en el art. 1973 C.
------
------
Comentarios:
In individuis minor relevat majorem.
Art. 1981.- Si por la negativa de uno de los deudores la obligacin no se cumple,

quedan responsables de los daos y perjuicios cada uno por su parte, a excepcin de aquel
por cuya negativa no hubiere podido cumplirse la obligacin, el cual puede ser demandado
por la totalidad de los daos y perjuicios. (6)
[Art. 668 C. Costa Rica]-Arts. 1824-1974-1975-1980-1996 inc. 2 C.
------
(6) Cuando la prestacin in forma specifica se ha hecho imposible por un hecho imputable
al deudor, o a sus codeudores y se da lugar a la reparacin de daos y perjuicios, existe una
diferencia sustancial entre la indivisibilidad y la solidaridad, pues mientras sta ltima se
extiende hasta la indemnizacin de daos y abonos de intereses (art. 1949 inc. 2 C.), la
indivisibilidad por el contrario, termina siempre cuando se llega al resarcimiento de los daos,
por la sencilla razn de que la prestacin de una cantidad de dinero es divisible. (art. 1975
C.). Sin embargo, en la aplicacin de este principio encontramos en nuestro Cdigo una
contradiccin de criterio. Efectivamente, en los arts. 1974 y 1980 inc. 2 se establece la regla
de que cuando el contraventor de la obligacin indivisible sea slo uno de los deudores, y los
154
otros codeudores se muestran pronto a cumplirla, ese solo ser responsable de todos los
perjuicios. (Vase tambin el mismo criterio en la disposicin del art. 1977 C.). En cambio, en
el art. anotado se establece que en ese caso, todos "quedan responsables de los daos y
perjuicios cada uno por su parte, a excepcin de aquel por cuya negativa no hubiere podido
cumplirse la obligacin, el cual puede ser demandado por la totalidad de los daos y
perjuicios".
La diferencia de criterio consiste en que las disposiciones de que se ha hablado
fueron tomadas de distintos modelos.
Comentarios:
Los coobligados en una obligacin indivisible no se representan el uno al otro. As, la culpa de uno
no es la culpa de los otros, y el sujetar a los no culpables a la obligacin del resarcimiento resulta, como
dice Giorgi, una manifiesta aberracin de los principios fundamentales.
Art. 1982.- Cuando la obligacin indivisible va acompaada de una clusula penal, la
pena se aplica por la contravencin de uno de los deudores.
Art. 1994 C.
Sin embargo, la pena divisible no puede ser reclamada totalmente, sino del codeudor
que haya contravenido. Los dems slo estn obligados por sus respectivas partes.
[Art. 671 C. Costa Rica]-Art. 1994-1995 C.
Art. 1983.- Si hubiere varios acreedores de una pena divisible, la pena no se deber
sino al acreedor contra el cual se contraviene y en proporcin a la parte que ste tenga en el
crdito.
Art. 1984.- La sentencia dada en el juicio seguido entre uno de los acreedores y el
deudor, o entre uno de los deudores y el acreedor, no tiene autoridad de cosa juzgada con
relacin a los otros acreedores o a los otros deudores que no han intervenido en el juicio.
Comentarios:
Lo establecido por este artculo da lugar a una grave dificultad, cuando surgen sentencias
contrarias. Si un deudor, por ejemplo, queda liberado por la sentencia y otro, por sentencia distinta,
condenado en el total Qu partido habr que tomarse? Por lo menos ser preciso que el acreedor tenga
en cuenta, respecto del deudor condenado, aquella parte, por la que ste podra repetir contra el deudor
absuelto y la compensase l mismo con su equivalente en dinero de aquello que debera por repeticin
conseguir del deudor absuelto, como dice Demolombe, III, n 633.29 Por esto la integracin del juicio ser
siempre un recurso convenientsimo, al que se debe ocurrir para conseguir que la sentencia se pronuncie
155
con intervencin de todos los interesados en la obligacin.
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. Cdigos citados: [Para el artculo 1953]: Artos. 1217 Francia, L. 2 Tit. 1 Lib. 45. Digesto.
3. [Cita omitida].
4. Jorge Giorgi, Teora de las Obligaciones, traducida de la 7 edicin italiana, Imprenta de la
Revista de Legislacin, Madrid, 1909 - 1913.
5. Cdigos citados: [Para el artculo 1955]: L. 10 Tit. 15. Part. 5.
1168 Venezuela, 1527 Chile, 1339 Uruguay.
7. Giorgi, Op. Cit.
1534 Chile, 1346 Uruguay.
10. Cdigos citados: [Para el artculo 1959]: Artos. 1244 Francia, L. 5. Tt., 6, Part. 6.
11. Cdigos citados: [Para el artculo 1961]: Artos. 1220 Francia, L. 5. Tit. 6 Part. 6.
14. Cdigos citados: [Para el artculo 1967]: L. 5. Tit. 2 Part. 5.
15. Cdigos citados: [Para el artculo 1968]: L. 13, Tit., 13, Part. 5.
16. Cdigos citados: [Para el artculo 1969]: L. 9, Tit. 31, Part. 3.
1127 Argentina.
22. Cdigos citados: [Para el artculo 1976]: L. 10. Tit. 31 Part. 3.
23. Cdigos citados: [Para el artculo 1978]: Artos. 1222 Francia, 1527 Chile, L. 9 Tit. 31.
Part. 3.
24. Pothier. Oeuvres. Ed. Bugnet, 2 ed. Paris, 1861 - 1862.
26. Cdigos citados: [Para el artculo 1979]: Artos. 1224 Francia, 1207 Italia, 1532 Chile, L. 17
Tit. 31 Part. 3.
156
27. Cdigos citados: [Para el artculo 1980]: Artos. 2249, 709, 710 Francia, 692, 671 Italia, L.
18. Tit. 31 Part. 3.
(s.f).
E. Bonnier. Tratado Terict y prctico de las pruebas en Derecho Civil y en Derecho Penal.
Traduccin por Jos Vicente y Caravantes. 5ta. Edicin. Editorial Reus, S. A. Madrid,
1928 - 1929.
- 1903.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. 18 vols. 2da. Edicin. Editor J.
CH. Maynz. Cours de Droit Romain. 3 vols. 4ta. Edition. Editeurs Bruylant - Christophe y Cia.
Bruselas, 1876.
1896.
M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur
CAPITULO XI
De las obligaciones con clusula penal
157
Art. 1985.- La clusula penal es aquella en que una persona, para
asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste
en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligacin principal.
(1)
[Art. 1535 C. Chile]-Arts. 2437-2525-3728 C.
B. J. pag. 5691.
------
(1) Don Andrs Bello Corrigi este artculo, dndole una forma ms gramatical, cambiando
la parte subrayada, por la de en caso de no ejecutar la obligacin principal o de retardar su
ejecucin.
Comentarios:
En tiempo de los jurisconsultos romanos la clusula penal serva sobre todo para garantizar el
pago de una suma de dinero en caso de incumplimiento de una promesa principal en los casos
numerosos en que esto no era exigible jure civile. Es en recuerdo de este derecho sin duda, que los
Cdigos modernos hablan en este artculo de la palabra asegurar. Pero esto ha dejado de ser exacto en
el Derecho moderno, porque hoy todas las convenciones son obligatorias por s solas, y la ejecucin de
las convenciones lcitas es siempre asegurada por la ley misma. Vase, sin embargo, el artculo 2001.
El nombre de clusula penal viene del Derecho Romano, que empleaba la stipulatio poenae con
frecuencia; la palabra poenae designaba la suma que deba pagarse en caso de no ejecucin de una
promesa principal.
N. del E.: [El comentarista subraya lo siguiente]: Para asegurar [y agrega]: Hay que tener presente que
la clusula penal, por nuestro derecho, no es nicamente la compensacin de los daos, sino tambin un
medio coercitivo, indirecto para asegurar, el cumplimiento del contrato. (Giorgi, IV, n 450.1 Baudry et B.,
XII, n 1345.2 En contra: Planiol, II, n 254).3
Puede consistir tambin en no hacer algo de aquello que la parte tiene derecho de hacer.
Art. 1986.- La nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal, pero la

nulidad de sta no acarrea la de la obligacin principal.
Arts. 1844-1877-2001-2568-3673 C.
Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponindose una pena para el caso
de no cumplirse por sta lo prometido, valdr la pena, aunque la obligacin principal no tenga
efecto por falta del consentimiento de dicha persona.
Lo mismo suceder cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la

persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido.
(1)
[Art. 1536 C. Chile]-Arts. 2439-2485-2486-2489 C.
------
158
(1) Los autores consideran tambin como excepcin el caso en que la nulidad de la
obligacin principal sea tal que d lugar a la accin de daos, como en el caso de la venta de
cosa ajena, cuando el comprador no saba que la cosa era de otro. (art. 2568 C.).
Rigurosamente sera ms exacto decir que en todos estos casos la clusula penal pierde la
condicin de accesoria y pasa a ser objeto principal del contrato.
En nuestra opinin lo dicho en el inciso 3 del artculo que anotamos no encaja bien en
nuestro Cdigo en vista de lo dispuesto en el artculo 2489 C. Est bien en el Cdigo Chileno
porque segn el art. 1447 de aquel cuerpo legal slo el tercero tiene accin para demandar lo
estipulado.
Art. 1987.- Incurre en la pena estipulada, el deudor que no cumple la obligacin en el

tiempo convenido, aunque por justas causas no hubiere podido verificarlo.
Comentarios:
Si la prestacin principal se hubiera hecho imposible sin culpa del deudor, la pena no se deber,
porque la obligacin se considera extinguida; pero Qu valor tienen entonces las palabras aunque por
justas causas? Las justas causas no se refieren a las dificultades experimentadas por el deudor, como si
no hubiere entregado la cosa prometida porque no se la hubieran devuelto, o cosa semejante; justas
causas no equivale a buena fe, pues es sabido que en cualquier obligacin no se atiende a los esfuerzos
ms o menos grandes del deudor para cumplir con la obligacin, y que la buena fe en nada influye para
variar el cumplimiento de sta. Deudor no culpable es aquel que no puede pactar la cosa ofrecida para
alguna de las causas que disuelvan la obligacin; y la prueba de que cuando es inculpable la pena no
puede tener lugar, es que si por el hecho del acreedor la obligacin no se cumpliera, el deudor se
encontrar libertado de la obligacin. La regla es, que el obligado deber la pena estipulada si no ha
cumplido la obligacin; y la excepcin tiene lugar cuando la prestacin se hace imposible o la cosa se ha
destruido sin su culpa. (Machado, II, p. 354).6
Art. 1988.- Para pedir la pena, el acreedor no est obligado a probar que
ha sufrido perjuicios, ni el deudor podr eximirse de satisfacerla, probando que el
acreedor no ha sufrido perjuicio alguno. (2)
------
(2) Este artculo contiene sustancialmente la misma disposicin que el artculo
1998 C.
Comentarios:
Si la pena se estipul por un incumplimiento especial o por una contravencin
159
determinada, entre los varios indicados en el contrato, ser obligacin del acreedor probar
que se ha verificado, precisamente, aquel caso de incumplimiento o de contravencin,
refiriendose al cual se haba prometido la pena. Pero tampoco en este caso el acreedor
tendra obligacin de probar el quid y el quantum del dao.
Art. 1989.- El deudor incurre en la pena, en las obligaciones de no hacer,

desde el momento que ejecute el acto del cual se oblig a abstenerse.
Comentarios:
Se pregunta si en este caso bastar al acreedor probar la contravencin para que el
deudor [incurra] en la pena. Pedro, que alquila su casa a Pablo, estipula una clusula penal
para el caso de que sub arriende. Ahora bien, el arrendatario ultima un contrato de sub-
arriendo pero antes de elevarlo a la prctica rescinde el contrato. Habr incurrido en la
pena? Los escritores contestan que es cuestin de hecho y de voluntad.
Art. 1990.- El deudor no podr eximirse de cumplir la obligacin, pagando la pena,

sino en el caso en que expresamente se hubiere reservado este derecho.
Comentarios:
Solamente cuando lo penal haya sido pactado con la intencin de que constituya un pactum
displicentiae, puede conferir al deudor la facultad de receso; pero entonces se convierte en una falta de
arrepentimiento y forma una figura jurdica algo diferente de la clusula penal.
Art. 1991.- Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a

su arbitrio la obligacin principal o la pena, sino slo la obligacin principal; ni constitudo el
deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligacin
principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio, a menos que aparezca
haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que, por
el pago de la pena, no se entienda extinguida la obligacin principal.
[Art. 1537 C. Chile]-Arts. 1859-1901-1999-2192 C.
B. J. pags. 429-2051 Cons. IV.
Comentarios:
Sobre una regla tan clara y racional, slo pueden surgir dificultades de hecho, consistentes en
indagar si la penal es o no es de simple retardo. Cuando las partes no hayan declarado explcitamente su
160
intencin, es forzoso examinar la ndole del contrato, la finalidad que las partes se propusieron y, sobre
todo, confrontar el valor de la pena con el valor del objeto principal del contrato, y si este ltimo excede en
mucho al valor de la pena podremos estar ciertos de que la pena se pact por el simple retardo. (Giorgi, I,
n 459.10 Laurent, XVIII, n 459.11 Ricci XIII, n 191.12 Aubry y Rau, IV, n 309, 5, 613).
Alguien ha dicho que la primera parte de este artculo hasta el primer punto y coma,
es decir la frase: antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a
su arbitrio la obligacin principal o la pena sino solo la obligacin principal es enteramente
incomprensible; porque cmo puede el acreedor exigir cosa alguna del deudor antes de que
est en mora?. Se ha querido referir el Cdigo en casos de excepcin? Si tal fue su
propsito debi al menos decirlo claramente.
Art. 1992.- Si el deudor cumple solamente una parte de la obligacin

principal y el acreedor acepta esa parte, tendr derecho para que se rebaje
proporcionalmente la pena estipulada por la falta de cumplimiento de la
obligacin principal.
[Art. 1539 C. Chile]-Art. 2003-2021-3611 C.
Comentarios:
Esta disposicin no puede nunca convertirse en una arma en manos del deudor para
obligar al acreedor a que reciba una parte de la pena y una parte de la prestacin principal;
porque las obligaciones con clusula penal no se eximen de la regla general que prohbe el
pago parcial. Depende del acreedor contentarse con el pago parcial; si no lo acepta y el
deudor no acaba de cumplir la obligacin, le quedar la alternativa, o de restituir lo que
recibi, pretendiendo la pena entera, o de conservar lo que recibi y contentarse con la parte
de pena proporcional. (Laurent, XVII, n 454).15
Art. 1993.- Sea que la obligacin principal contenga o no plazo en que

deba cumplirse, no se incurre en la pena, sino cuando el obligado a entregar, o
tomar o hacer, ha incurrido en mora.
[Art. 1368 inc. 1. C. Uruguay]-Arts. 1859-1860-1989-1991 C.;
B. J. pag. 5691.
Art. 1994.- Cuando la obligacin primitiva contrada con clusula penal es

de cosa indivisible, y son varios los deudores por sucesin o por contrato, se
incurre en la pena por la contravencin de uno solo de los deudores, y puede ser
exigida por entero del contraventor o de cada uno de los codeudores por su parte
y porcin, salvo el derecho de stos para exigir del contraventor que les devuelva
lo que pagaron por su culpa.
[Art. 1371 C. Uruguay]-Arts. 1952-1962-1974-1975-1980 inc. 2-1982 C.
Comentarios:
161
Por regla general una obligacin es indivisible solamente cuando su objeto no se
presta a divisin; pero cuando la obligacin no se cumple, y se convierte en indemnizacin de
daos y perjuicios, como al primitivo objeto indivisible se sustituye la indemnizacin de
perjuicios los cuales son siempre divisibles, cada acreedor o deudor exige o paga su parte
(artculo 1975). Lo mismo, pues, debera ocurrir para la pena divisible, que sustituye a la
indemnizacin de perjuicios. Sin embargo no es as en el derecho. Los cdigos modernos,
resolviendo una disputa antiqusima, tratan de diferentes hiptesis. Consideran el caso de
varios deudores, y distinguen: si la obligacin principal es una prestacin indivisible, entonces
se incurre en la pena por la contravencin de uno solo de los deudores, y puede ser
demandado, o por entero el contraventor, o cada uno por su parte y porcin. Si, por el
contrario, el objeto de la obligacin principal es divisible, solo se incurre en la pena el deudor
que contraviniere, y solo por la parte que le toca en la obligacin. Esta ltima regla solo
admite excepcin cuando la clusula penal haya sido establecida precisamente para que no
se hiciera un pago parcial. En este caso puede exigirse del contraventor toda la pena, pues
tambin pueden ser tenidos cada uno por su parte.
Art. 1995.- Si la obligacin indivisible contrada con clusula penal, es a

favor de varios contra varios, sea por herencia o por contrato, no se incurre en la
pena total, caso de obstculo puesto por uno de los deudores a alguno de los
acreedores, sino que slo el causante del obstculo incurre en la pena, y se
adjudica nicamente al perturbado, a ambos proporcionalmente a su haber
hereditario o cuota correspondiente.
[Art. 1372. C. Uruguay]-Art. 1983 C.
Comentarios:
Cuando la obligacin principal se ha ejecutado con respecto a uno de los acreedores
y no con respecto a los otros, solo ste tiene derecho de exigir la pena en proporcin a su
parte en el crdito (y solo el causante del obstculo incurre en la pena). Las razones son
stas: Primeramente, porque del conjunto de las disposiciones sancionadas en los Cdigos
modernos se desprende bastante clara la idea de que la clusula penal hoy en da, como en
el Derecho Romano, es la compensacin de los perjuicios. Segundo, porque admitiendo la
decisin contraria, es necesario llegar por fuerza a una injusticia. En efecto Qu haremos de
las partes de la pena que exceden de la parte proporcional del acreedor contra quien se
realiz la contravencin? Se las daremos a ste? Pero evidentemente esto es un absurdo,
porque se colocara a este acreedor en mejor condicin de la que hubiera tenido si la
obligacin no se hubiera cumplido con respecto a algn otro de los acreedores, porque en
este caso slo hubiera conseguido la parte que le corresponda en la pena. Las daremos a
los otros acreedores? Pues en este caso se tropieza con el principio que prohbe pedir al
mismo tiempo la ejecucin de la obligacin y de la clusula penal. Por estas consideraciones,
pues, ms an que por la primera razn se incurre slo en la parte de la pena
correspondiente al acreedor con respecto al cual no se cumpli la obligacin. nicamente,
cuando la pena consista en una obligacin indivisible, ser necesario otorgar al acreedor el
derecho de exigirlo por entero, salvo su obligacin de compensar al deudor por el exceso, si
ste puede evaluarse como un beneficio para el acreedor y como un dao para el deudor.
Art. 1996.- Cuando la obligacin primitiva con clusula penal es divisible,

slo se incurre en la pena por aquel de los herederos del deudor que
contraviniere a la obligacin, y slo por la parte que le toca en la obligacin
162
principal, sin que haya accin contra los que la han cumplido.
Art. 1983 C.
Esta regla admite excepcin, cuando habindose agregado la clusula

penal con el fin expreso de que la paga no pudiere verificarse por partes, un
coheredero ha impedido el cumplimiento de la obligacin en su totalidad.
Art. 1982 C.
En tal caso, puede exigirse de l toda la pena.

[Art. 1377 C. Uruguay]-Arts. 1408-1983 C.
Art. 1997.- Si a la pena estuviere afecto hipotecariamente un inmueble,

podr perseguirse toda la pena en l, salvo el recurso de indemnizacin contra
quien hubiere lugar.
[Art. 154 C. Chile]-Art. 1968-3776 C.
Art. 1998.- Habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se
hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecucin de lo
pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio. (1)
[Art. 1542 C. Chile]-Arts. 1988-2479 C.; XI Tit. Pre. C.
------
(1) Vase la nota correspondiente al art. 1988.
Art. 1999.- No podr pedirse a la vez la pena y la indemnizacin de perjuicios, a

menos de haberse estipulado as expresamente; pero siempre estar al arbitrio del acreedor
pedir la indemnizacin. (2)
[Art. 1543 C. Chile]-Art. 1991 C.
------
(2) Pedir la indemnizacin o la pena dice el modelo.
Comentarios:
El juez puede, adems de la pena, conceder un resarcimiento de daos por hechos a que no se
extienda la pena pactada, o, por decirlo de otro modo, por causas de daos diferentes de aquellos en
cuya previsin se estipul la clusula penal. Se pact, por ejemplo una pena de cinco crdobas por cada
da de retraso en la entrega. Si adems de retardar la entrega el vendedor deteriora o destruye la cosa,
quedar obligado a la indemnizacin de daos adems de la pena de retardo. (Laurent, XVII, n 450).16
163
Lo mismo ocurrira si las partes hubiesen pactado explcitamente la pena y los daos; o si el deudor
procurase maliciosamente no cumplir la obligacin para ocasionar al acreedor daos superiores a la
cuanta de la pena. Estara obligado a resarcirlos completamente. (Aubry y Rau, IV, n 309).17
Entre las obligaciones con clusula penal y las obligaciones alternativas existen estas
diferencias: Las obligaciones alternativas tienen dos objetos principales, dos prestaciones
igualmente debidas, si bien con el pago de una sola se extingue la obligacin. El deudor por
regla general, el acreedor por excepcin, puede en la alternativa elegir entre una u otra. Si
una perece, la obligacin se concentra en la otra; si una es imposible o ilcita, la obligacin se
mantiene sobre la posible o lcita. No ocurre esto en las obligaciones con clusula penal, en
las que el objeto de la obligacin es uno slo, esto es, la prestacin principal, y la pena queda
como un mero accesorio, debido slo en caso de incumplimiento. Por lo tanto, el deudor no
puede nunca ofrecer la pena en lugar de la prestacin, ni el acreedor puede pedir la pena si
el acreedor no ha incurrido an en mora. Solamente cuando el deudor ha cado ya en mora
nace una especie de alternativa a favor del acreedor, que puede pedir o la ejecucin o la
pena. Si el objeto principal es ilcito o imposible, si llega a serlo sin culpa del deudor, la
obligacin desaparece, y la clusula penal queda sin efecto.
Entre las obligaciones con clusula penal y las facultativas, las analogas son
mayores. En ambas el objeto de la obligacin es uno solo, y en ambas de este solo objeto
depende la validez de la obligacin. Pero una notable diferencia distingue estas obligaciones;
pues en las facultativas, el deudor puede preferir librarse con la prestacin puesta in facultate
solutionis; mientras que en la obligacin con clusula penal no puede a su arbitrio ofrecer la
pena en lugar de la prestacin principal. Por eso es muy importante resolver si las partes han
querido ultimar una obligacin facultativa o con clusula penal. Indagacin que se reduce a
una mera y propia interpretacin de la voluntad.
Tambin se debe distinguir la obligacin con clusula penal y la condicional a parte
debitoris. Cuando se le promete pagar a uno 100 crdobas si no derriba un rbol, no contrae
precisamente, la obligacin de no derribar el rbol, porque esa prestacin, en lugar de
presentarse como objeto de la promesa, aparece nicamente como un hecho futuro e
incierto, del que depende el pago de los 100 crdobas. Estamos, pues, en los trminos de
una obligacin condicional, dependiente de la voluntad del deudor. Pero si el deudor, por el
contrario ha prometido derribar el rbol y en su defecto se ha obligado al pago de los 100
crdobas, los trminos estn invertidos pues el derribar el rbol constituye el verdadero
objeto de la obligacin, y el pago de los 100 crdobas se ha transformado en clusula penal,
destinada a garantizar el cumplimiento de aquello.
Art. 2000.- Si la obligacin principal se extingue sin culpa del deudor

queda tambin extinguida la clusula penal.
Art. 2001.- La clusula penal tendr efecto aunque sea puesta para asegurar el
cumplimiento de una obligacin que no pueda exigirse judicialmente, siempre que no sea
reprobada por la ley.
Art. 2002.- Cuando slo se reclame la pena, sta no puede exceder en valor ni en
cuanta a la obligacin principal; y en los casos en que es posible el reclamo principal y de la
164
pena conjuntamente, la pena no puede exceder de la cuarta parte de aquel.
[Art. 702 C. Costa Rica]-Arts. 1991-2192-2437-2446-2479-2525-3389 inc. 2-3400 C.
Art. 2003.- Si la obligacin fuere cumplida en parte, la pena se modificar en la misma

proporcin. (3)
------
(3) Lo dispuesto en este artculo es una repeticin de lo establecido en el artculo 1992.
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. [Cita omitida].
2. [Cita omitida].
3. [Cita omitida].
4. Cdigos citados: [Para el artculo 1985]: Artos. 1226 Francia, 1209, 1212 Italia, 686 Argentina, 1472
Guatemala, 1181 Venezuela.
5. Cdigos citados: [Para el artculo 1986]: Artos. 1227 Francia, 1210 Italia, 697 Argentina, 1312 Mjico,
1325 Uruguay, 673 Portugal, 1176 Venezuela.
6. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil argentino. 11 vols. Editorial Cientfica y
8. Cdigos citados: [Para el artculo 1989]: Artos. 1538 Chile, 339, 342 Alemania.
Argentina, 676 Portugal, 1152, 1153 Espaa, 339 Alemania, 1177 Venezuela, 1324 Uruguay.
16. Op. Cit.
165
Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. XII. 10me. Edition. Libraire de
CH. Maynz. Cours de Droit Romain. 3 vols. 4ta. Edition. Editeurs Bruylant - Christophe y Cia.
Bruselas, 1876.
Demolombe. Cours de Code Napolen, XXVI. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette.
Paris, (s.f).
Pacifici-Mazzoni. Instituzioni di diritto civile italiano. IV. 3ra. Edicin. Editorial Eugenio e
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. VI.
Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. II. Traduccin Demofilo de Buen.
E. Bonnier. Tratado terico y prctico de las pruebas en Derecho Civil y en Derecho Penal.
1928 - 1929.
M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. II. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur.
Pars 1903 - 1905.
TITULO II
DE LOS MODOS DE EXTINGUIRSE
LAS OBLIGACIONES
------
CAPITULO I
Art. 2004.- Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que
las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo,
consientan en darla por insubsistente. (1)
[Art. 1567 C. Chile]-Arts. 2479-3290-3291 C.
B. J. pag. 3949.
------
(1) Por nula, dice el modelo Chileno.
166
Comentarios:
Solutio est prestatio ejus quod in obligatione est.
Nihil tam naturale est, quam ex genere quidquam disolvere quo obligatum est.
Certo jure contrahuntur, contrario jure pereunt.
Determinando la fuerza de la convencin, la ley permite, sin embargo a las partes

darla por insubsistente, siempre que lo hagan por mutuo acuerdo. El consentimiento destruye
un contrato, de la misma manera que lo haba formado. Es la aplicacin de la antigua regla.
Quae certo jure contrahuntur, contrario jure pereunt. Pero los efectos de esa revocacin
deben ser bien comprendidos. Es suficiente para liberar al deudor de las obligaciones todava
existentes; pero no puede volver sobre el pasado, y hacer desaparecer los hechos ya
consumados, lo que produce diversas consecuencias: 1 Si el contrato ha producido la
trasferencia de un derecho tal como el de propiedad, el adquirente de ese derecho ha podido,
en el intervalo transcurrido entre el contrato y su revocacin, conferir a su vez derechos a
favor de terceros, por ejemplo, hipotecando o vendiendo, o constituyendo servidumbres sobre
el objeto del contrato, y esos derechos subsisten en provecho de los terceros, porque el
nuevo contrato que vino a destruir al primero, es para esos terceros, res inter alios acta. 2
Los dos contratos son considerados como operaciones independientes, y por lo mismo cada
uno de ellos produce la percepcin de derechos fiscales, as es pues que no solamente no se
restituyen los derechos ya percibidos por el primer contrato revocado, sino que la revocacin
misma da lugar a un nuevo derecho. 3 Si se trata de inmuebles, la convencin revocatoria
debe ser igualmente inscrita, porque hace volver la propiedad al enajenante. De manera,
pues, que la revocacin convencional de un contrato no tiene el mismo efecto retroactivo que
se produce cuando el contrato es anulado o resuelto. (Ver Planiol, II, n 1166).1
No se comprende que la nulidad sea causa de disolucin de un contrato. Lo que es
nulo no existe, y no puede acabar ni ser destruido. Racionalmente, la nulidad debera impedir
que el acto jurdico produzca sus efectos desde el principio: Qui contra legeur agit nihil agit,
decan los antiguos; y si nada se ha hecho, no hay nada que destruir. Sin embargo, por
razones de un origen histrico, las legislaciones derivadas del Derecho Romano, admiten al
lado de las verdaderas nulidades, que privan el acto de todo efecto desde su principio, una
simple anulabilidad, que puede destruir el acto despus que ste ha producido efectos
durante un tiempo ms o menos largo. El contrato no es nulo inmediatamente; y solo se
reputa tal cuando se ha entablado una accin contra quien corresponda, y haya recado una
sentencia de anulacin. (Planiol, II, n 1271).2
Art. 2005.- Tambin se extinguen las obligaciones:

1. Por el pago o cumplimiento.

[Art. 1156 n 2 C. Espaa].
2. Por la novacin.
[Art. 758 n 2 C. Argentina].
3. Por la renuncia o remisin de la deuda.
[Art. 758 nos. 6 y 7 C. Argentina].
167
4. Por la compensacin.
5. Por la confusin de derechos de acreedor y
deudor.
[Art. 1156 n 5 C. Espaa].
6. Por la imposibilidad del pago.
7. Por la transaccin.
8. Por la declaratoria de nulidad o rescisin (2) y
[Art. 1567 n 8 C. Chile].
9. Por la prescripcin.
De sta se trat en el Libro II.
[Art. 1567 n 9 C. Chile].
------
(2) Los Cdigos de Portugal, Mxico, Argentina, Espaa, Alemania y Japn no
han comprendido la declaratoria de nulidad entre los modos de extinguirse las
obligaciones.
Comentarios:
[Inciso 8]: En realidad, la nulidad o rescisin, como la resolucin y la revocacin, no
son parte de la teora general de las obligaciones, como modo de extincin, sino de la teora
de los contratos.
En realidad las obligaciones se extinguen no solo por estos medios que el artculo
designa como nicos, y que ms bien son como ejemplos de los casos frecuentes, sino
tambin por otros especiales. As se extingue una obligacin porque no se cumpli por una
de las partes, en las recprocas, y se resolvi; porque la condicin resolutiva deje ineficaz la
obligacin; por la muerte del obligado en ciertos casos, como la del mandante o mandatario,
la del socio, la del alimentista; por llegarse el da; y cuando se extingue la institucin que le
daba vida, como si disuelto el matrimonio, suspensa la patria potestad o terminada la guarda,
quedan extinguidas las respectivas obligaciones de cnyugues, padres o guardadores.
Nuestro Cdigo trata en el mismo ttulo de la prescripcin adquisitiva y de la extintiva.
En el proyecto franco-italiano de obligacin la prescripcin extintiva ha sido puesta entre las
causas de extincin de las obligaciones. (Art. 234 - 259).
La enumeracin del artculo 2005 no es completa. En los contratos sucesivos, en
efecto, en los que se engendran obligaciones que se prolongan durante un tiempo ms o
menos largo, como en el arrendamiento, el modo normal de extincin se opera por el
vencimiento del trmino extintivo fijado por las partes. En otro caso, es la muerte del deudor o
del acreedor lo que pone fin a la obligacin. As, por ejemplo, en los contratos intentu
personae, como en el mandato, arrendamiento de servicios, etc., la muerte del deudor
extingue la obligacin. En la renta vitalicia, es la muerte del acreedor, considerada como
trmino extintivo, lo que pone trmino a las prestaciones debidas por el deudor. En fin, el
168
mutuus dissensus; y an la voluntad de una sola de las partes acaba con las obligaciones en
algunos contratos, como en el de sociedad por tiempo indeterminado, en el mandato, o en el
contrato de trabajo sin limitacin de tiempo. (Coln y Capitant, III, p. 261).4
CITAS BIBLIOGRFICAS
2. Op. Cit.
3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2004]: Artos. 3063, 3971 Cons. II.
2298 Guatemala, 1408 Uruguay.
Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. XI. 10me. Edition. Libraire de
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. XVI, XXIV. 2da. Edicin. Editor
Italiana; IV, VII. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913.
C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. IV. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia,
CAPITULO II
Del pago
Art. 2006.- No se entender pagada una deuda sino cuando completamente se

hubiere entregado la cosa o hecho la prestacin en que la obligacin consista.
[Art. 1157 C. Espaa]-Arts. 2019-2020-2021 C.
B. J. pags. 868 Cons. IV-986 Cons. II-2487 Cons. IV-3949-4871
Comentarios:
"Il faut bien observer que ce mot n'est pas pris ici dans le sens qu' on lui donne ordinairement dans
le mond, et pour signifier seulement la prestation d'une somme d'argent; il signifi la solutio obligatonis, le
denoument du vinculum par l'accomplissement de se a quoi on etait tenu: en d'antres termes l'execution
de l'obligation. Ainsi selon qumon obligation avait pour objet, ou une somme d'argent; o en cheval, ou une
maison a batir, on un voyage a faire la livreaison de l'argent la tradition du cheval la construction de la
maison on la realisation du voyage, constitueraient le payement du mon obligation".(Marcad, n 661
prrafo 1).1
Quis, quinam, quid, causa, quomodo, ubi, quando, expensae, pacta adjunta.
169
Tollitur obligatio solutione ejus quod debetur. (Toda obligacin se disuelve por el pago de lo que
se debe).
Satisfactio pro solutione. (La satisfaccin se tiene por pago).
Art. 2007.- El pago se har bajo todos respectos en conformidad al tenor de la

obligacin, sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes.
Arts. 1860-3724 C.
El acreedor no podr ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aun a
pretexto de ser igual o mayor valor la ofrecida. (1)
[Art. 1569 C. Chile]-Arts. 1193-2013-2019-2026 C.
B. J. pags. 2487-4871.
------
(1) La disposicin de este inciso est sustancialmente repetida en la primera parte del art.
2019 C. Obsrvese que ambos artculos fueron tomados de distintos modelos.
Comentarios:
Qui tardius solvit, minus solvit.
Aliud pro alio invito creditori solvis non potest.
Si bien el pago de una deuda es un acto tan independiente del deudor que puede ser
firme y valedero el hecho por una persona que no tenga inters en el cumplimiento de la
obligacin, y an cuando aqul lo ignore, ni en este caso puede el que paga en nombre del
deudor compeler al acreedor a subrogarle en sus derechos, ni esta subrogacin se presume
sino cuando el pago se realiza con aprobacin expresa o tcita del deudor. Entre el que paga
por cuenta ajena una deuda y la persona del deudor, se establece un vnculo jurdico al que
son aplicables las condiciones generales para la validez de los contratos, y por tanto lo
concerniente a la licitud de la causa. Esto sentado, no puede reputarse lcita, sino torpe, la
causa de la convencin cuando el que paga por otro, descubiertos de la contribucin, se
aprovecha de la ignorancia de ste para pretender subrogarse en los derechos del acreedor,
porque ni el deudor expresa o tcitamente aprob el pago, ni pudo presumirse ni adquirir
eficacia la subrogacin pretendida por el tercero. (Scaevola, ao 1906, p. 561).3
Art. 2008.- En los pagos peridicos la carta de pago de un perodo,

extingue los pagos de los anteriores, segn lo dispuesto en el artculo 1869.
[Art. 1570 C. Chile]-Arts. 2028-2029-2051-2058-3413 C.
N. del E.: [El comentarista hace referencia a la palabra que aparece en el artculo, Extingue
170
y agrega]: Har presumir, dice el Cdigo de Chile.
Art. 2009.- Los gastos que ocasionare el pago sern de cuenta del
deudor, sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el Juez ordenare acerca de las
costas judiciales.
[Art. 1571 C. Chile]-Arts. 1128-1424-2033-2062-2558-2590-3337 inc. 2-3479-
3705 inc. 3-3877 C.
Comentarios:
Omnis litigator victus debet empensas. El vencido pague las costas, (Salvo si fue
condenado por cosa dudosa).
Art. 2010.- Puede hacer el pago cualquiera persona, tenga o no inters en

el cumplimiento de la obligacin, ya lo conozca y lo apruebe, o ya lo ignore el
deudor.
El que pagare por cuenta de otro podr reclamar del deudor lo que
hubiere pagado, a no haberlo hecho contra su expresa voluntad. (2)
[Art. 1158 incs. 1 y 2 C. Espaa]-Arts. 1904-2044 n 5-2096 n 3-2101-
2309-2744-2765-3337 n 2-3375-3381-3617-3676-3705 n 4-3711-3713-3735-
3800-3915 C.
------
(2) El modelo espaol contiene un tercer inciso de este artculo que dice asi:
"En este caso, slo podr repetir del deudor aquello en que le hubiera sido til el
pago".
Comentarios:
El proyecto franco-italiano de obligaciones (artculo 171) tiene una disposicin que
dice que el acreedor puede rehusar el pago que le ofrece un tercero, si el deudor se ha hecho
saber que l se opona a ese pago.
El que paga la deuda de otro, tiene en principio una accin contra el deudor a quien
ha liberado. A esta regla no se puede oponer ms que una excepcin, muy rara por cierto, y
es cuando el tercero ha hecho el pago animo donandi es decir, con la intencin de hacer
una liberalidad al deudor. En este caso, de acuerdo con su intencin, el tercero no tiene
ningn recurso contra el deudor. (Planiol, II, n 474).7
Art. 2011.- El que pague en nombre del deudor, ignorndolo ste, no
171
podr compeler al acreedor a subrogarle en sus derechos.
[Art. 1159 C. Espaa]-Arts. 2043 n 1-2044 n 5-3372-3376-3380-3381-3382-
3713 C.
Comentarios:
As lo ha querido el legislador para no dejar abierta las puertas a un crculo vicioso:
porque el da siguiente en que Ticio, extrao a la deuda, hubiere pagado, Cayo, entrando a la
fuerza en sus derecho, habra podido hacer el mismo juego de Ticio. Tomada la investidura
de tercero habra podido a su vez compelerle al acreedor a subrogarla en sus derechos. No
ha querido, pues, el legislador sin motivo impedir este inconveniente.
Art. 2012.- En las obligaciones de dar no ser vlido el pago hecho por
quien no tenga la libre disposicin de la cosa debida y capacidad para enajenarla.
Sin embargo, si el pago hubiere consistido en una cantidad de dinero, cosa
fungible o consumible, no habr repeticin contra el acreedor que la hubiere
gastado o consumido de buena fe. (1)
[Art. 1160 C. Espaa]-Arts. 1441-1768-2025 C.
------
(1) Este artculo contiene en el fondo la misma disposicin que el art. 2025 C.
Art. 2013.- En las obligaciones de hacer, el acreedor no podr ser

compelido a recibir la prestacin o el servicio de un tercero cuando la calidad y
circunstancias de la persona del deudor se hubieren tenido en cuenta al
establecer la obligacin. (2)
[Art. 1161 C. Espaa]-Arts. 1849-1850-1971-2007-2096 n 3-2487-3062 C.
------
Art. 2014.- El pago deber hacerse a la persona en cuyo favor estuviere

constituda la obligacin, o a otra autorizada para recibirla en su nombre.
[Art. 1162 C. Espaa]-Arts. 80-244-249-467-1310-1311-1322-1909-2035-2037-
2057 inc. 2-2777 C.
B. J. pags. 1733 Cons. II-2183 Cons. II-2374 Cons. III-2396 Cons. IV-2487 Cons.
172
IV-5755 Cons. II.
Comentarios:
Quod jusso alterius solvitur, pro eo est, quasi ipsi solutum esset. (Lo que se paga por
mandato de uno, es lo mismo que si la hubiese pagado l mismo).
Art. 2015.- El pago hecho a una persona incapacitada para administrar

sus bienes, ser vlido en cuanto se hubiere convertido en su utilidad.
Arts. 2057-2212-3272-3279-3355 C.
Tambin ser vlido el pago hecho a un tercero en cuanto se hubiere

convertido en utilidad del acreedor.
[Art. 1163 C. Espaa]-Art. 2212 C.
Comentarios:
En utilidad del acreedor, o en provecho del acreedor, equivale a decir versin til;
pero para que pueda hablarse de versin til el provecho ha de ser permanente, de manera
que si en el momento en que el acreedor pide y el deudor alega haber pagado, el provecho
se ha desvanecido, la excepcin no tendr ya fundamento. Pero an afirmndonos en esta
doctrina, no ocultamos que la apreciacin de las circunstancias que sirven para demostrar la
permanencia del provecho producir cuestiones de hecho que han de abandonarse al buen
criterio del juez. Si la versin til fue parcial, el pago quedara confirmado hasta donde
alcanzare el provecho. (Giorgi, VII, n 91).13
Art. 2016.- El pago hecho de buena fe al que estuviere en posesin del

crdito liberar al deudor.(3)
[Art. 1164 C. Espaa]-Arts. 2716-3349-3355 C.
B. J. pags. 2183 Cons. II-5755 Cons. II-7561 Cons. IV.
------
(3) Estar en posesin de un crdito no es tener el acto escrito que lo pruebe
sino gozar pacficamente de la calidad de acreedor. As, un heredero aparente
est en posesin de los crditos hereditarios, y son vlidos los pagos que le
hacen los deudores de la sucesin, aunque despus sea vencido en juicio y
declarado no ser heredero. Por lo dems, tener el documento del crdito
constituye la posesin cuando se trata de documentos pagaderos al portador.
Vase Marcad, sobre el art. 1240 C. Fr. (nota del doctor Vlez al art. 766 C.
Argentina).
173
Comentarios:
Estar en posesin del crdito no es solo tener el documento que lo contiene, sino
tener derecho para cobrarlo. Esa es la opinin de todos los comentaristas, es decir, el
poseedor del crdito es un acreedor putativo, que pasa a los ojos de todos por acreedor
verdadero, y que no lo es.
Pero el deudor no quedar liberado si el pago se consigui por medio de mandato
falso o de falsa cesin, porque debe soportar la consecuencia de un fraude tramado en su
dao, ms que en dao del acreedor. Se excepta, sin embargo, el pago de billetes a la
orden o letra de cambio hecho a quien sea portador del ttulo en virtud de endoso aparente,
aunque falso, porque siendo tales ttulos transmisibles por simple endoso, es obligacin del
aceptante o suscriptor el pagarlos a quien los presenta como endosado aparentemente. Y es
culpa del legtimo poseedor el no haber hecho oposicin al pago enseguida que se da cuenta
de la prdida, o de la sustraccin de su ttulo. No es vlido el pago hecho al acreedor por el
deudor.
No bastara la buena fe meramente subjetiva, esto es, la vana credulidad que es fruto
de la inexperiencia y de la ignorancia crasa; trtase de algo ms. Claro que tambin el
elemento subjetivo es indispensable pero por esta parte, la expresin buena fe significa
solamente que el deudor no tuvo razones para poner en duda la calidad de la persona a
quien haca el pago no pudo pensar en comprobarla: tanto le persuadieron las apariencias
por las que result engaado. Razn por la cual quedar desvanecida la buena fe en cuanto
el deudor fuese puesto sobre aviso por una oposicin aunque irregular, porque si un acto de
este gnero no sirviera para impedir el pago en manos del verdadero acreedor, no sera
insuficiente para poner en guardia al deudor frente a un acreedor meramente putativo.
Objetivamente, buena fe quiere decir concurso de circunstancias por las cuales
aparece excusable el error del deudor. No vana credulidad, fruto de la inexperiencia o de
crasa ignorancia, sino la buena fe que tiene por fundamento el error perdonable.
Excusaremos acaso a un hombre de bien que se creyese autorizado para pagar en manos
de quien presenta el ttulo de crdito si el nombre de quien lo presenta no est all
mencionado ni el ttulo es al portador, o bien en manos del que se le presente en el domicilio
sealado para el pago? No, porque aunque hubiese pagado con la mayor buena fe del
mundo, sera esta una buena fe dependiente de la negligencia o ignorancia imperdonable, no
una buena fe razonable y reconocida por la ley como excusa vlida. (Giorgi, VII, n 94, 95).15
Art. 2017.- No ser vlido el pago hecho al acreedor por el deudor

despus de habrsele ordenado judicialmente la retencin de la deuda. (1)
[Art. 1165 C. Espaa]-Arts. 2147-3481 C.
------
(1) La disposicin de este artculo est contenida en los trminos del art. 2018
que le sigue.
Comentarios:
No es valedero el pago hecho al acreedor por el deudor despus de habrsele
ordenado judicialmente la retencin de la deuda y reconocido por el tribunal a quo que un
174
ayuntamiento, despus de requerido judicialmente sobre retencin de cierto crdito en favor
de su legtimo dueo, como causahabiente del acreedor entrega su importe sin mandato ni
requerimiento judicial, a quien presentaron un testimonio de declaracin de heredero hecho a
su favor por otro juzgado, es visto que hizo un pago no valido, y que no puede acogerse al
beneficio que concede el artculo 1164 Cdigo de Espaa (2016 C. nuestro) al que paga de
buena fe al que est en posesin del crdito.
Art. 2018.- El pago hecho por el deudor a su acreedor, no obstante

embargo de las deudas o mandato del Juez de retener su pago, o acto de
oposicin (2) en la forma establecida por la ley, no es vlido.
[Art. 1214 C. Venezuela]-Arts. 1712-1721-1723 Pr.; 683-691 CC.
Igualmente no lo es si se paga al deudor insolvente en fraude de los

acreedores en cuyo favor se ha abierto concurso.
[Arts. 1578 inc. 3 C. Chile]-Arts. 2057 n 5-2254 n 3 C.; 1879 Pr.
------
(2) Sobre el sentido racional que pueden tener las palabras acto de oposicin, aadidas por
el legislador en el artculo anotado despus de haber hablado de embargo de las deudas o
mandato del Juez de retener su pago, habr que tener presente aquellos casos en que las
leyes dan, por razones determinadas, eficacia a los avisos dados por los tenedores o
libradores de cierta clase de ttulos cambiarios en caso de extravo o de robo de los mismos:
vg., los casos comprendidos en los arts. 683 y 691 n 4 del Cdigo de Comercio.
Comentarios:
El embargo de deudas o mandato del juez de retener el pago, de que habla este artculo, supone
la presencia de tres personas: 1. El embargante u oponente: saisissant, que llaman los franceses. 2. El
deudor que recibe la oposicin: tiers-saisi. 3. El acreedor intermediario, que es a la vez deudor del
saisissant y acreedor del tiers-saisi este ltimo llaman los franceses saisi. Si el tiers-saisi para al saisi no
obstante la oposicin, el pago ser valido entre las partes, pero con respecto al oponente o embargante
es nulo. Por consecuencia, el embargado puede: a) obligar al tiers-saisi a hacer un segundo pago a favor
suyo, en la medida en que el pago irregular le causa perjuicio; b) ejercer contra los acreedores
personales del tiers-saisi los privilegios, hipotecas y otras garantas que perteneca al saisi. Estas
garantas subsisten, no obstante el pago efectuado, porque el crdito embargado (Saisie-arret) se
reputa como no pagado. Naturalmente, el tiers-saisi que ha sido obligado a pagar dos veces tiene un
recurso contra su acreedor (el saisi) por todo, lo que ha pagado de ms. En efecto, al pagar el acreedor
embargante el ha liberado a su acreedor (el saisi) en una cierta medida; este ltimo se ha enriquecido,
pues, en esa proporcin y es justo, por lo mismo, que contra l ejerza el deudor la accin de repeticin.
El tercero embargado (tiers-saisi) se aprovecha as de la situacin, pues l gozar de
un plazo inesperado, cuando tal vez no tenga los recursos para hacer un pago inmediato.
Pero eso no es todo. Algunas veces se har embargar el crdito por un acreedor de suma
mnima o quiz imaginaria, impidiendo as al verdadero acreedor a recibir su pago por algn
tiempo, y fraudulentamente. Los franceses tienen un medio de frustrar estas maquinaciones;
y lo obliga al tiers-saisi a consignar. El saisi, y sus acreedores serios y verdaderos, pueden
tener en ello un inters pues durante el procedimiento pudiera suceder que el tiers-saisi, se
vuelva insolvente. De ah nace el derecho de obtener la consignacin inmediata del crdito o
175
de la cosa embargada; si el tiers-saisi no consigna, se expone a una ejecucin inmediata.
El crdito embargado queda indisponible, como dicen los franceses. El deudor
embargado, o retenedor, no lo puede ceder, ni novar, ni hacer remisin de l; tampoco lo
puede oponer en compensacin, si el retenedor adquiere posteriormente un crdito contra su
acreedor. Vase mi nota al artculo 1423 C.
Art. 2019.- El deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que

reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida. (3)
Tampoco en las obligaciones de hacer podr ser sustituido un hecho por
otro contra la voluntad del acreedor.
[Art. 1166 C. Espaa]-Arts. 1141-1854-1904 inc. 2-1913-2007-2479-2532 C.
B. J. pag. 1991.
------
Art. 2020.- Cuando la obligacin consista en entregar una cosa

indeterminada o genrica, cuya calidad y circunstancias no se hubieren
expresado, el acreedor no podr exigir la de la calidad superior, ni el deudor
entregarla de la inferior.
[Art 1167 C. Espaa]-Arts. 1119-1120-1126-1905-1922-2549-3404 C.; 1694 inc.
3-1838 Pr.
Comentarios:
Se ha preguntado si esta disposicin debe aplicarse solamente a las obligaciones
sobre el genus illimitatum, por ejemplo: un caballo, un reloj; o si tambin a las del genus
limitatum, ni que: uno entre diez caballos de mi caballeriza, y uno entre cinco relojes de
bolsillo que poseo. Pero la opinin ms racional y aceptada restringe la disposicin al genus
illimitatum, reputndose verosmil que en el genus limitatum el que promete haya querido
dejar al acreedor la eleccin de las pocas cosas indicadas en la obligacin. Verosmil,
decimos, pero no cierto, razn por la cual la mxima doctrinal cede ante la prueba de la
voluntad contraria. (Giorgi, VII, n 12).20
Art. 2021.- A menos que el contrato expresamente lo autorice, no podr

compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que
consista la obligacin.
Sin embargo, cuando la deuda tuviere una parte lquida y otra ilquida,
176
podr exigir el acreedor y hacer el deudor el pago de la primera sin esperar a que
se liquide la segunda.
[Art. 1169 C. Espaa]-Arts. 1404-1904 inc. 2-1959-2006-2027-2028-2053 inc. 2-
2140- inc. 2-2149-3052-3412-3703-3705 C.; 521-1413-1696 Pr.
Comentarios:
Paria sunt, non facere tempore praefinito, aut facere forma non expeta. (Iguales son,
no hacer en el tiempo determinado, o hacer en forma no acabada o completa).
Pothier da la razn de este artculo: que se tiene inters en recibir el todo de una vez
para hacer con esa suma negocios; y no recibir pequeas sumas en tiempos diferentes, cuyo
empleo es difcil, y que se gastan imperceptiblemente, a medida que se reciben. Por otra
parte, el contrato no ha dado al acreedor un derecho parcial y fragmentado, sino un crdito
nico, seguro de su ejecucin total con la cual el acreedor debe contar. Hay excepcin a esta
regla: 1. Una clusula del contrato que autorice al deudor a hacer pagos parciales. 2.
Cuando varios herederos suceden al deudor nico, la deuda se divide entre ellos en
porciones proporcionales a sus gastos hereditarios; a menos que el objeto sea indivisible, o
que la indivisibilidad haya sido estipulada. 3. Cuando el deudor adquiere contra el acreedor
un crdito por valor menor que su deuda, y hay lugar a la compensacin, que produce el
efecto de un pago parcial. Tambin cuando el deudor ha dado varios fiadores el acreedor
tiene, en principio, el derecho de demandar el total a cualquiera de ellos; pero el fiador
demandado puede oponer el beneficio de divisin, que obliga al acreedor a dirigir su accin
contra cada uno de ellos, y de recibir, por lo mismo, de cada uno un pago parcial.
Pothier da la razn de este artculo: Qu on a interet a recevoir poret a la fois une
grosse somme avec laquelle on fait ses affaires, plutot que plusieurs petites sommes en
differents temps dant lemploi est difficile, et qui se depesent imperceptiblemente a mesure
qui on les recort. Por lo dems, en los contratos no se ha dado al acreedor un derecho
parcial y fragmentado, sino un crdito nico, sobre la ejecucin total del cual debe contar el
acreedor.
Excepciones a la regla: 1. Cuando se ha dado en el contrato el derecho del deudor
de hacer pagos parciales. 2. Cuando varios herederos han sucedido a un deudor nico, la
deuda se divide entre ellos a prorrata de sus cuotas hereditarias (artculo 1404) a menos que
el objeto sea indivisible, o que se hubiera pactado la indivisibilidad. 3. En el caso de la
compensacin por un crdito menor que la deuda; entonces se extingue en parte el crdito
primitivo, y se produce el efecto de un pago parcial. 4. Cuando hay varios fiadores que
gocen del beneficio de divisin, y en ese caso el acreedor se ve obligado a dividir su accin, y
a recibir de cada uno de ellos un pago parcial.
Art. 2022.- El pago de las deudas de dinero deber hacerse en la especie

pactada; y, no siendo posible entregar la especie, en la moneda que tenga curso
legal en Nicaragua, si su ley y valor intrnseco es el mismo, y siendo menor, se
abonar la diferencia por el deudor.
[Art. 1170 inc. 1 C. Espaa]-Arts. 2866-3406 C.
B. J. pags. 966-3369 Cons. III-7785.
177
Art. 2023.-Si la deuda (1) hubiere de pagarse en una moneda determinada que no
tenga curso corriente al tiempo del pago, deber hacerse ste como si no se hubiere fijado
moneda alguna. (2)
B. J. pag. 966-3369 Cons. III.
------
(1) Si la deuda en metlico...dice el modelo.
------
(2) Vase la Ley sobre Conversin Monetaria, de 20 de marzo de 1912 (B. J. pag. 928).
Art. 2024.- La entrega de pagars a la orden, o letras de cambio u otros documentos

mercantiles, slo producir los efectos del pago cuando hubieren sido realizados, o cuando
por culpa del acreedor se hubieren perjudicado.
Arts. 2719-3882 C.; 651-685 CC.
Entre tanto la accin derivada de la obligacin primitiva quedar en suspenso.

[Art. 1170 incs. 2 y 3 C. Espaa].
B. J. pags. 2441 Cons. II-7785.
Art. 2025.- El pago en que se debe trasferir la propiedad no es vlido, sino en cuanto
el que paga es dueo de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueo.
Tampoco es vlido el pago en que se debe trasferir la propiedad, sino en cuanto el
que paga tiene facultad de enajenar.
Arts. 2205-2212-3257 n 1-3296 n 5-3411 C.
Sin embargo, cuando la cosa pagada es consumible o fungible, y el acreedor la ha

consumido de buena fe, se valida el pago, aunque haya sido hecho por el que no era dueo,
o no tuvo facultad de enajenar. (3)
[Art. 1575 C. Chile]-Arts. 1441-1442-1768-1771-2012-2073 inc. 1-2075-2254-2568 C.
------
178
Comentarios:
La buena fe debe existir en el tiempo del pago, segn la mayora de los escritores; pero
Demolombe tiene en cuenta tambin la buena fe sobrevenida, siempre que el acreedor haya tenido
motivos racionales para creer que el vicio originario se haba subsanado: sea por la ratificacin o por
haberse convertido el deudor en heredero del verdadero propietario.
Si el deudor da en pago una cosa de que no es dueo, el pago es nulo. La nulidad puede ser
invocada: 1. Por el acreedor; pues no siendo en ese caso liberatorio el pago que se le ha hecho, su
crdito subsiste; y la accin puede ser ejercida por el acreedor, pero a condicin de que restituya la cosa
recibida. 2. Por el deudor, lo que quiere decir que el deudor tiene derecho de repelir la cosa, pero con la
condicin de ofrecer otra cosa, cuyo pago sea vlido. La naturaleza de esta accin del deudor es muy
dudosa, y difcil de precisar. No es una reivindicatoria, pues la cosa no pertenece al deudor que la ha
entregado; tampoco es una accin de repeticin de lo indebido; lo que hay es que es una accin peculiar,
fundada en la idea de que el acreedor solo tiene un inters mnimo, para conservar la cosa, sino se le
ofrece otra en su lugar; mientras que el deudor, por el contrario, tiene un inters considerable en recoger
esa cosa que haba entregado por un error, para entregrsela a su verdadero dueo. Es claro que el
propietario de la cosa tiene su derecho de reivindicarla, pero esta accin casi siempre podr ser repelida
por el poseedor, fundndose en el Artculo 1768 C.
Cuando el pago es nulo porque el que lo hace no tiene facultad de enajenar, la accin
la ejercer slo el incapaz. Es preciso que el deudor tenga un inters en reclamar esta cosa,
pues tendr obligacin de reemplazarla inmediatamente por otra del mismo valor. En realidad
este inters no aparecer en la prctica, si el deudor ha realmente pagado lo que deba. Se
cita el caso de un incapaz, que estando obligado a dar una cosa de mediano valor, entreg
otra de calidad superior; sin duda el deudor tendr accin de repeticin por haber pagado
ms de lo que deba.
Art. 2026.- Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo

en el estado en que se halle; a menos que se haya deteriorado y que los
deterioros provengan del hecho o culpa del deudor, o de las personas por
quienes ste es responsable; o a menos que los deterioros hayan sobrevenido
despus que el deudor se haya constitudo en mora, y no provengan de un caso
fortuito, a que la cosa hubiere estado expuesta igualmente en poder del acreedor.
[Arts. 1137-1747-1845-1847-1864-2077-2166-2170-2171-2495-2509 y sigts.-
2540-2579-2941-3149 C.
En cualquiera de estas dos suposiciones, se puede pedir por el acreedor la rescisin

del contrato y la indemnizacin de perjuicios; pero si el acreedor prefiere llevarse la especie,
o si el deterioro no pareciere de importancia, se conceder solamente la indemnizacin de
perjuicios.
Arts. 2167-2185-2192-2627-2942 C.
Si el deterioro ha sobrevenido antes de constituirse el deudor en mora, pero no por

hecho o culpa suyos, sino de otra persona por quien no es responsable, es vlido el pago de
la cosa en el estado en que se encuentre; pero el acreedor podr exigir que se le ceda la
accin que tenga su deudor contra el tercero, autor del dao.
207
[Arts. 1590 C. Chile]-Arts. 2074-2172-2173-3713 C.
Comentarios:
Mientras otros artculos hablan solamente de culpa del deudor, en este se habla del hecho o
culpa. Cmo podra el deudor ser responsable de un hecho exento de culpa? El hecho del deudor que
destruye o deteriora la cosa no es siempre una culpa; pues que siendo obligado a entregarla o a
restituirla. Est siempre obligado a velar por la conservacin, y a tomar los cuidados necesarios? Pero
no es imposible concebir un hecho del deudor desprovisto de culpa, y sin embargo el deudor sera
responsable. Pothier nos da un ejemplo: un heredero encuentra en la sucesin una cosa que fue legada,
por el difunto en un testamento, cuya existencia ignoraba, y destruy la cosa. Ese heredero no puede ser
liberado, pues la imposibilidad en que se hall de entregar el legado no se deriva de un caso fortuito, ni
fuerza mayor, sino por una causa imputable al deudor, aunque no sea una culpa; el legatario tendr,
pues, derecho de exigir en dinero el equivalente del legado. (Pothier, Obligaciones, n 661)26. Un texto
antiguo sugiri este ejemplo a Pothier.- Por lo dems, la doble expresin empleada por la ley tiene otro
sentido: la palabra hecho, designa un acto positivo, un dao causado directamente por el deudor,
voluntariamente; la palabra culpa designa ms especialmente las omisiones o hechos negativos, de
negligencia o imprevisin, por los cuales ha podido indirectamente causar un dao; la ley ha querido
contemplar la culpa in omittendo, as como la culpa in committendo. (Vase el artculo 3727 Planiol, II,
n 62327.- Vase Giorgi, II, n 145, 150. VIII, n 133)28.
La negligencia de buena fe no existe jurdicamente: o es ignorancia de la ley y no
excusa nunca; o es ignorancia de hecho y debe ser invencible. Pero los casos de ignorancia
invencible estn determinadas por la ley.
El deudor puede colocarse de buena fe en la imposibilidad de cumplir la obligacin:
consumando, vendiendo la cosa debida creyndola suya. El hecho propio del deudor no es
ciertamente un caso fortuito; pero por otra parte puede parecer antijurdico enumerar entre las
culpas el hecho verificado de buena fe. Quedar, pues, el deudor librado del cumplimiento
de la obligacin? Ya hemos dicho que no, y nuestra negativa est conforme con las
tradiciones y conforme con la doctrina moderna. En efecto, si ninguna obligacin puede
perpetuarse sin culpa del deudor, no es por esto menos verdad, que hablando propiamente,
el hecho del deudor constituye siempre una culpa: o est considerado y es deudor originario,
y no le es lcito ignorar la existencia de su propia obligacin; o est como sucesor y se le ha
de responder que facti ignorantia non excusat illum, qui ex officio sibi injucto tenebatur per . .
.. Los artculos 893 y 1247 del Cdigo Civil vienen a confirmar nuestra observacin.... l,
pues responde del precio de la cosa, cuando se haya destruido por s o por resultado de
hechos suyos.- En cuanto a las limitaciones que al principio recibe con respecto al heredero
del depositario, y en los artculos 1148 y 1149 respecto al poseedor de buena fe de la cosa
recibida indebidamente.... (Giorgi, II, n 145).29
Ntese sobre el artculo 2171 [expresa que] Si la cosa debida se destruye por un
hecho voluntario [del deudor que inculpablemente] ignoraba la obligacin, se deber el
precio, sin otras indemnizaciones. Segn esa disposicin, el hecho debe ser voluntario y la
ignorancia debe ser inculpable. Vase lo que digo sobre el artculo 2173.
Art. 2027.- Si hay controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus

accesorios, podr el Juez ordenar, mientras se decide la cuestin, el pago de la
cantidad no disputada.
208
Art. 2028.- Si la obligacin es de pagar a plazos, se entender dividido el pago en
partes iguales; a menos que en el contrato se haya determinado la parte o cuota que haya de
pagarse a cada plazo.
[Art. 1593 C. Chile]-Art. 3052 C.
Art. 2029.- Cuando concurran entre unos mismos acreedor y deudor, diferentes
deudas, cada una de ellas podr ser satisfecha separadamente, y por consiguiente el deudor
de muchos aos de una pensin, renta o cnon, podr obligar al acreedor a recibir el pago de
un ao, aunque no le pague al mismo tiempo los otros.
[Art. 1594 C. Chile]-Arts. 1149-1150-1869-2008-2053 C.
Art. 2030.- El pago debe hacerse en el lugar designado por la convencin.

[Art. 1587 C. Chile]-Arts. 2156-2582 inc. 2-2661-2863 C.; 265 n 1 Pr.
Comentarios:
Ubi contractum est convenire oportet.
Se alejara de la verdad quien supusiera que esta regla no es aplicable a las obligaciones que se
derivan de cualquier fuente jurdica que no sea una convencin. De la ley, del hecho ilcito o del
cuasicontrato pues la regla no es propia solamente de los contratos; pertenecen racionalmente a toda
clase de obligaciones.
Art. 2031.- Si no se ha estipulado lugar para el pago y se trata de un cuerpo

cierto, se har el pago en el lugar en que dicho cuerpo exista al tiempo de constituirse la
obligacin.
Arts. 2061-3478 C.; 265 Pr.
Pero si se trata de otra cosa, se har el pago en el domicilio del deudor.

[Art. 1588 C. Chile]-Arts. 2033-2863 C.
Comentarios:
Cuando en una obligacin se establece que el pago se har en el domicilio del
acreedor Se trata de su domicilio actual, o del que pueda haber adquirido despus? Es una
cuestin de interpretacin de la voluntad. En principio debe entenderse que es el domicilio
que tenga el acreedor a la hora del pago, pues qu inters puede tener un acreedor para
volver a su antiguo domicilio solo para recibir su pago? Sin embargo, es posible que las
partes hayan querido fijar el lugar del pago de una manera invariable.
209
Este artculo se haya en armona con las reglas sobre la tradicin y con los principios
del derecho romano; y nadie podra tacharlo de injusto, siendo natural presumir que las
partes reputen debe hacerse la consignacin donde se halla la cosa. Es admisible, por otro
lado, el pacto contrario, tratndose de una regla que no tiene carcter de orden pblico. Tal
pacto puede tambin ser tcito y derivado de las costumbres locales, para que no resulte
equvoco. Supongamos que Ticio, yendo al pas de Cayo con su caballo y carruaje, le vende
el uno y el otro, no ignorando Cayo que debe regresar y que tiene que utilizarlo para volver a
su casa, se entendera que el pago debe hacerse en el pas de Ticio.
Art. 2032.- Si hubiere mudado de domicilio el acreedor o el deudor entre la

celebracin del contrato y el pago, se har siempre ste en el lugar en que sin
esa mudanza correspondera, salvo que las partes dispongan de comn otra
cosa.
Art. 2033.- El deudor que, despus de celebrado el contrato, mudare

voluntariamente de domicilio, deber indemnizar al acreedor de los mayores
gastos que haga por esa causa.
[Art. 1523 C. Mxico]-Arts. 1467-2156 C.
Art. 2034.- La existencia en poder del deudor del documento privado hace presumir el
pago, salvo prueba en contrario. (1)
Arts. 1139 inc. 2-2125-2126-2129-2392 C.
B. J. pag. 1331.
------
(1) Entre este artculo y los artculos 2125 y 2126 existe cierto rozamiento. Siempre que el
documento original de donde resulte la deuda se halle en poder del deudor, se presume que
el acreedor se lo entreg voluntariamente, salvo el derecho de ste a probar lo contrario (art.
2126 C.); ahora bien: cuando el acreedor entregue voluntariamente al deudor el documento
original en que constare la deuda, habr remisin de la deuda, si el deudor no alegare que la
ha pagado (art. 2125 C.). De donde resulta que, segn esos dos preceptos, la existencia en
poder del deudor del documento en que constare la deuda hace presumir remisin de la
deuda, y no el pago, como dice el artculo que anotamos.
La importancia que sea pago o remisin se comprende pensando en las diversas
consecuencias jurdicas que se desprenden de estas dos figuras. En efecto, remisin
equivale a donacin; alegar, pues, pago significa para el deudor sustraerse a las acciones de
nulidad, si la entrega voluntaria del documento se hizo por quien no habra podido donar, o a
quien no habra podido recibir donaciones, por ser incapaz para tales actos (arts. 2757, 2759,
210
2760, 2777 C.). Significa tambin sustraerse a la accin de revocacin de la donacin,
cuando llegare el caso (art. 2793 C.); y en fin, si el pago que se supone emanare de un
deudor solidario o de un fiador, stos tendrn contra sus codeudores solidarios, o contra el
deudor principal, respectivamente, sus recursos para repetir de sus dems codeudores la
parte de cada uno (art. 1947 C.), o para el cobro de la cantidad total (art. 3705 C); mientras
que si se trata de remisin gratuita, el codeudor no tiene recursos contra sus codeudores, ni
el fiador contra el deudor principal. Por otra parte, dice Baudry Lacantinerie, si el acto que ha
librado al deudor constituye una remisin de la deuda, puede ser atacado por medio de la
accin pauliana, por los propios acreedores del donante, mientras que un pago se encontrar
al abrigo de esta accin. (arts. 2232, 2233 C.).
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Vase mi nota al artculo 2125.

Art. 2035.- La diputacin para recibir el pago puede conferirse por poder general para
la libre administracin de todos los negocios del acreedor, o por poder especial para la libre
administracin del negocio o negocios en que est comprendido el pago, o por un simple
mandato comunicado al deudor.
[Art. 1580 C. Chile]-Arts. 2014-2101 inc. 2-3296 inc. 5-3357 n 5 C.
Art. 2036.- Puede ser diputado para exigir el pago y recibirlo vlidamente, cualquiera
persona a quien el acreedor cometa este encargo, aunque al tiempo de conferrsele no tenga
la administracin de sus bienes ni sea capaz de tenerla.
[Art. 1581 C. Chile]-Arts. 3293-3301 C.
Comentarios:
La duda surge con respecto al . . . artculo 2041.
Art. 2037.- El poder conferido por el acreedor a una persona para demandar en juicio
al deudor, no le faculta por s slo para recibir el pago de la deuda.
[Art. 1582 C. Chile]-Arts. 3296 inc. 5-3297-3357 n 5 C.
Art. 2038.- La facultad de recibir por el acreedor no se trasmite a los herederos o

representantes de la persona diputada por l para este efecto, a menos que lo haya
expresado as el acreedor.
[Art. 1583 C. Chile]-Arts. 2439-3345 inc. 5-3352 C.
Art. 2039.- La persona designada por ambos contratantes para recibir, no pierde esta
211
facultad por la sola voluntad del acreedor; el cual, sin embargo, podr ser autorizado por el
Juez para revocar este encargo, en todos los casos en que el deudor no tenga inters en
oponerse a ello.
[Art. 1584 C. Chile]-Arts. 2004-2479 C.
Comentarios:
Adjectus solutionis gratia.
Art. 2040.- Si se ha estipulado que se pague al acreedor mismo o a un tercero, el

pago hecho a cualquiera de los dos es igualmente vlido.
Y no puede el acreedor prohibir que se haga el pago al tercero, a menos que antes de
la prohibicin haya demandado en juicio al deudor, o que pruebe justo motivo para ello.
[Art. 1585 C. Chile]-Arts. 1926-2040 C.
Art. 2041.- La persona diputada para recibir se hace inhbil por la demencia o la
interdiccin, por haber hecho cesin de bienes, o haberse trabado ejecucin en todos ellos; y
en general, por todas las causas que hacen expirar un mandato. (1)
[Art. 1586 C. Chile]-Art. 3345 C.
------
(1) El modelo comprende dos causas de inhabilidad de las expresadas en este artculo, que
nuestros codificadores suprimieron por no corresponder dentro del sistema de nuestra
legislacin, y que son las siguientes: la muerte civil y el hecho de pasar a potestad del marido
la persona diputada.
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. [Cita Omitida].
2. Cdigos citados: [Para el artculo 2006]: Artos. 725 Argentina, 1448 Uruguay, 764 Costa
Rica, 1235 Francia, 1237 Italia, 1568 Chile, 362 Alemania, 1628 Mjico, 2309 Guatemala.
Madrid, 1901.
5. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2008]: Arto. 658 Argentina.
202 Venez., 1642 Mjico, 1410 Uruguay, 747 Portugal, 1572 Chile.
212
748 Portugal, 1573 Chile.
1574 Chile, 768 Costa Rica, 1449 Uruguay.
11. Cdigos citados: [Para el artculo 2013]: Artos. 1237 Francia, 1239 Italia, 267 Alemania,
1538 Mjico, 1572 Chile, 765 Costa Rica.
12. Cdigos citados: [Para el artculo 2014]: Artos. 1576, 1577 Chile, 1239 Francia, 1241
Italia, 766 Costa Rica, 1527 Mjico. (Quinam)
14. Cdigos citados: [Para el artculo 2015]: Artos. 1239, 1241 Francia, 785 Argentina, 1414
Uruguay, 748 Portugal, 1576 Chile, 767 Costa Rica, 1539 Mjico.
Uruguay, 749 Portugal, 1652 Mjico, 786 Argentina.
Mjico, 787 Argentina, 1416 Uruguay.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 2017]: Arto. 2057 n 5 C.
Venezuela.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 2018]: Artos.1423, 2057. n 5 C.
1419 Uruguay, 1569 Chile, 1209 Venezuela.
1232 Guatemala, 775 Argentina, 1213 Venezuela.
Argentina, 1210 Venezuela, 721 - 722 Portugal, 1639 Mjico, 78 Cdigo Federal Suizo de
Obligaciones.
Argentina.
723 - 725 Portugal, 1711 Venezuela.
29. Op. Cit.
213
1171 Espaa, 750 Argentina, 739 Portugal, 1426 Uruguay, 84 Cdigo Federal Suizo de
Obligaciones.
1171 Espaa.
Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. XIII. 10me. Edition. Libraire
Demolombe. Cours de Code Napolen, XXVII. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette.
Paris, (s.f).
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. XVIII. 2da. Edicin. Editor J. B.
Paris, 1843 - 1859.
Captulo III
Del pago por subrogacin (2)
------
(2) "En el terreno de las aplicaciones, facilitando el cobro de los crditos,
214
favorece la suerte de los deudores; y las palabras con que se enuncian:
prodesse, non nocere hace al pago por subrogacin una de las instituciones ms
benemritas en el vasto mundo de los negocios civiles y mercantiles". (Giorgi).
Art. 2042.- La subrogacin de los derechos del acreedor en favor de un

tercero que paga, es convencional o legal.
Comentarios:
La subrogacin ya sea convencional o legal, produce siempre los mismos efectos. No
se puede decir, pues, que hay dos especies de subrogacin: hay variedad de las causas que
las producen pero los efectos son los mismos.
La voz legal en sentido lato denota cosa conforme con la ley; pero cuando est usada
respectivamente en materia de la subrogacin designa la especie de subrogacin que, en
contraposicin a la convencional, se cumple ministerio legis al concurrir las condiciones
exigidas, sin necesidad del consentimiento explcito ni sobreentendido de las partes.
La figura jurdica del pago por subrogacin es de las ms singulares y difciles a los
ojos del terico y de las ms liberales y benficas en manos del prctico. En teora, el pago
con subrogacin se rebela contra las reglas ms elementales, porque, mientras participa del
pago y de la cesin, se resiste a sujetarse a sus preceptos, y con su ndole rebelde se escapa
a toda definicin en el terreno de las aplicaciones. [El pago por subrogacin] facilita el cobro
de los crditos y favorece la suerte de los deudores. Las palabras con que se enuncia,
prodesse non nocere, hace al pago con subrogacin una de las instituciones ms
benemritas del vasto mundo de los negocios civiles y mercantiles.
La controversia ms viva y ms seria que divide an a los escuchas de los juristas
recae en la determinacin de la naturaleza jurdica del pago con subrogacin. Dado como
principio cardinal que el pago hecho por quien quiera que sea extingue enteramente la
obligacin junto con los accesorios, resulta difcil de comprender cmo puede en buena lgica
admitirse la subrogacin en los derechos del acreedor a quien se pag. No quedaron esos
derechos extinguidos para siempre? El pago no hizo desaparecer el crdito con todas sus
secuelas?
Tendrn, ciertamente, el mandatario, el gestor, el fiador, el coobligado la accin de
regreso contra el deudor o el coobligado; pero este regreso no puede tener nada de comn
con el crdito extinguido por el pago. No es, pues, maravilla que los escritores se dividan en
varias escuelas. Para algunos el pago por subrogacin no oculta otra cosa, bajo la corteza de
las palabras, que una cesin de crdito. Esta escuela va perdiendo terreno hoy en da, ya que
son esencialsimas las diferencias, entre la cesin y el pago por subrogacin tanto bajo el
respecto de la capacidad de quien lo consiente, cuanto bajo el de la formalidad que la
acompaa. Segn otros, inducidos demasiado por esas diferencias que reparan la sesin y el
pago por subrogacin, han llegado al extremo contrario, negando absolutamente identidad
entre el crdito subrogado y el que fue extinguido por el pago.
Segn [este ltimo criterio,] se tratara solamente de una novacin por cambio de
acreedor [para] salvar, por disposicin de la ley, las garantas de la obligacin novada. Pero
esta consecuencia es exagerada y contraria al texto de la ley, que habla de subrogacin en
los derechos del acreedor. El primero y ms sustancial de los deudores del acreedor No es
215
el crdito mismo?
Finalmente, otros consideran [al pago por subrogacin] como una figura jurdica sui
generis: ni toda cesin, ni todo pago. No es una cesin entre el tercero que paga y el deudor,
y un pago entre el tercero y el acreedor. Ni tampoco es una cesin oculta, como quiere
Laurent, saliendo de una dificultad para entrar en otra ya que si se reputara que el acreedor
ha cedido el crdito Cmo explica que no se verifiquen los efectos de la cesin? El pago con
subrogacin es para Giorgi una institucin con caracteres propios y especiales, que la
distinguen de cualquier otra; es una figura por la que el pago hecho por el tercero, o por el
coobligado, extingue el crdito con respecto al acreedor pero lo deja subsistir al efecto del
regreso en las relaciones entre el deudor y el que paga, el cual se considera la misma
persona del acreedor. Hay, pues, una ficcin que consiste en suponer que el tercero es la
misma persona del acreedor.
Quiz sera an mejor no hablar nada de ficcin, porque verdaderamente se detuvo
ante una sutileza legal quien observ que el pago deba necesariamente extinguir la
obligacin. Ciertsimo, en las relaciones entre quien paga y quien recibe el pago; pero si
quien paga es un tercero, he aqu nueva serie de relaciones entre ste y el deudor; he aqu la
obligacin extinguida con respecto al acreedor pero viva y subsistente con respecto al
deudor.
El uso y la necesidad, que a menudo suplen a la ciencia introdujeron finalmente en la
prctica de los negocios [al pago por subrogacin] y hoy ha tomado lugar en el cdigo. [Por
ello] sera mejor desengaarse y confesar francamente que el famoso principio de que el
pago extingue a todos efectos la obligacin es un principio exagerado y no conforme con la
verdad, porque existen pagos que no obran sus efectos ms que solo a un lado. La ciencia
no sufrira con ello, y la armona volvera entre las diferentes disposiciones que rigen el pago.
(Giorgi, VII, n 1561. Ver sobre este punto a Coln y Capitant, III, p. 170 y sig2).
Art. 2043.- La subrogacin es convencional:
1. Cuando el acreedor, al recibir el pago de un tercero, lo

subroga en los derechos, acciones, privilegios o
hipotecas que tiene contra el deudor: esta subrogacin
debe ser expresa y hecha al mismo tiempo que el pago.
Arts. 2011-2727 C.
2. Cuando el deudor toma prestada una cantidad a fin de
pagar una deuda y de subrogar al prestamista en los
derechos del acreedor.
Para la validez de esta subrogacin es necesario que el
acto de prstamo y el de pago tengan fecha cierta: que en
el acto del prstamo se declare haberse tomado ste para
hacer el pago; y que en el de pago se declare que ste se
ha hecho con dinero suministrado a este efecto por el
nuevo acreedor. Esta subrogacin se efecta sin el
concurso de la voluntad del acreedor.
[Art. 1225 C. Venezuela]-Arts. 2049-2387-2483 incs. 1 y 6 C.
Comentarios:
216
La subrogacin hecha en un documento distinto del finiquito, equivale a una contra
declaracin, y habra que estarse a lo dispuesto en los artculos 2395 y 2396. (Laurent, XVIII,
n 29).4
Pero hay que distinguir la convencin de subrogacin de su prenda. Solo la primera
debe ser contempornea al pago, la primera o mejor dicho su confeccin puede ser posterior,
si se establece que la subrogacin fue la condicin precisa del pago. (Planiol, II, n 480,
481).5
Esta subrogacin debe ser tambin contempornea al pago; y la razn es clara,
porque si fuese posterior sera intil, pues no podra revivir los derechos y garantas
extinguidos ipso jure, e irresponsablemente por el pago, por breve que fuese el intervalo.
Esta subrogacin produce sus efectos sin necesidad de que las partes hablen de ella
expresamente: razn por la cual se podra ms bien llamar legal que convencional.
El recibo subrogatorio debe tener fecha cierta, por constatar un pago, frente a otro
subrogado, un cesionario del crdito, un acreedor embargante. (Aubry y Rau, IV, n 321. 86.
Laurent, XVIII, n 327. En contra, Demolombe, XXVII, n 380, 3818. Pero el deudor y sus
causahabientes no son terceros. Planiol, II, n 4839).
La ley supone que hay dos operaciones, que tienen lugar separadamente pero nada
impide que tenga lugar en un solo acto. Aqu no hay necesidad de que la subrogacin sea
expresa; puede ser tcita, resultado del conjunto de las declaraciones de las partes, que no
tienen otra razn de ser que la de realizar la subrogacin. (Giorgi, VII, n 182).10
[Inciso 1. del artculo 2043 C.]: En este caso la subrogacin debe ser expresa, y
hecha al mismo tiempo que el pago. No obstante, el hbito del Derecho moderno de no exigir
frases sacramentales para expresar una voluntad se har bien en este caso de usar las
palabras subrogar o subrogacin; pues en verdad casi no hay otras en nuestro idioma que
puedan servir exactamente de equivalentes. Es verdad que en su lugar se podra decir, como
una perfrasis, ceder, o transmitir acciones; pero desgraciadamente, todas, esas frmulas,
dejaran dudas acerca de la verdadera intencin de las partes; se podra dudar,
efectivamente, si ellas realmente quisieran hacer un pago con subrogacin, o una cesin de
crditos; conversiones ambas igualmente posibles, pero que tienen cada una de ellas efectos
y condiciones de eficacia que no son semejantes. (Planiol, II, n 48011. Coln y Capitant, III, p.
183 y sig12).
[Inciso 2. del artculo 2043 C. En este caso]: La ley permite al deudor, cuando toma
una cantidad prestada, convertir l mismo la subrogacin en provecho de la persona que le
suministra el dinero. Hay en esto algo extrao: el deudor disponiendo por su propia voluntad
de un crdito que no le pertenece, l toma algo del patrimonio del antiguo acreedor para
traspasarlo al nuevo acreedor. No hay una justificacin terica de esta anormalidad, que slo
se puede explicar por razones imperiosas de utilidad prctica. En el antiguo Derecho, como el
prstamo a inters era prohibido, los capitalistas colocaban su dinero mediante rentas
constituidas.
En tiempos de las guerras religiosas la tasa de las rentas haba sido fijada en una
doceava del capital anualmente (edicto de 1576). Durante el reinado de Enrique IV en
Francia, la paz trajo la prosperidad, y las tasas bajaron por un edicto de 1601 al seis cuartos
por ciento. Los deudores que se haban obligado bajo la vigencia del edicto de 1576 buscaron
naturalmente nuevos emprstitos al seis un cuarto por ciento, para librarse de las pesadas
cargas que los gravaban; pero los capitalistas que gozaban de buena renta y amplias
garantas, se negaban a recibir los pagos, y menos a subrogar a nuevos acreedores; era
preciso traspasar las hipotecas a los nuevos acreedores; lo que no se poda hacer sin la
voluntad de los antiguos acreedores. Los deudores se encontraban, pues, en la imposibilidad
de mejorar su situacin; y para salvarlos de semejante situacin Enrique IV dio el edicto de
mayo de 1609, que permita a los deudores en consentir ellos mismos la subrogacin que los
217
antiguos acreedores se obstinaban en rehusar. Tal es el origen de esta disposicin, cuya
aplicacin es hoy muy rara, pues generalmente los acreedores, sabiendo que de nada les
servira rehusar la subrogacin, consienten en ella.
No basta que el acta de prstamo y la de recibo contengan las menciones requeridas;
la ley exige tambin que tengan fecha cierta. Tal necesidad est sugerida por el deseo de
evitar los fraudes, en dao de terceros. Podra, en efecto, acontecer, que extinguida ya la
deuda por el pago, se estipulase un prstamo con fecha anterior a la verdadera, o se
escribiese un recibo con fecha posterior a la real, para hacer revivir en dao de los fiadores,
de los terceros poseedores, o de otros acreedores, privilegios o hipotecas ya extinguidas.
Para prevenir tal peligro, el Cdigo Napolen requiere que el prstamo y el recibo sean
otorgados ante notario; pero nuestra legislacin reputa suficiente un documento privado
siempre que tenga fecha cierta. Por otra parte, la fecha cierta no est, por las reglas
indicadas, exigida ms que contra terceros, esto es, contra las personas que ejercitan un
derecho propio. Pero no se puede oponer la falta de fecha cierta, ni por el deudor ni por sus
causahabientes, que obran ex uribus del deudor; pues a su vez contra stos producira efecto
la subrogacin mientras no hayan probado la falsedad de la fecha, sea con documentos, sea
con testigos o con presunciones; mientras que . . . sin prueba de la falacidad, el prstamo o
el recibo seran ineficaces con respecto a los dems acreedores.
Segn la doctrina ms en boga, la fecha, en el caso del N 1 no podra impugnarse
por ninguno de los obligados personal o hipotecariamente. Nosotros, por otra parte, estamos
de acuerdo mientras se habla de los obligados personales y de modo principal, no as con
respecto al fiador y tercer poseedor, porque estos pueden bien reconocer el pago y rechazar
la subrogacin. Tal distincin no ser acaso posible cuando el pago y el recibo resultan de un
slo acto, que es forzoso aceptarlo por entero o rechazarlo todo Pero por qu no podr
hacerse cuando los actos sean separados? (Giorgi, VII, n 172).13
Art. 2044.- La subrogacin tiene lugar por disposicin de la ley:
1. En provecho del que, siendo acreedor, aun por

documento privado, paga a otro acreedor que tiene
derecho a ser preferido en razn de un privilegio o
hipoteca.
[Art. 1226 n 1 C. Venezuela]-Arts. 2102-2309- 2347-
3860 C.
2. Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a
pagar a los acreedores a quienes el inmueble est
hipotecado.
[Art. 1610 n 2 C. Chile]-Arts. 2057 n 7-3857- 3860-3867 C.
3. En provecho del que, estando obligado con otros o por
otros al pago de la deuda, tena inters en pagarla.
[Art. 1226 n 3 C. Venezuela]-Arts. 1416-1697-1947-1961-
2298-3331-3554-3706-3713-3714-3718-3723-3727-3845
inc. 2 C.
4. En provecho del heredero que ha pagado con sus propios
fondos las deudas de la sucesin.
218
[Art. 1226 n 4 C. Venezuela]-Arts. 1254-1407-1408-1415-1416-2158
C.
B. J. pag. 7583.
5. Del que paga una deuda ajena, consintindolo expresa o tcitamente
el deudor. (1)
[Art. 1610 n 5 C. Chile]-Arts. 961-1247-1697- 2011-2069 inc. 2-2112-
2173-2265-2511 y sigts.- 2616-2762 inc. 2-2806-2809-2887-2957-
3327-3433- 3494-3718 C.
B. J. pags. 180 Cons. III-378-2370 Cons. II-6388.
------
(1) No debe creerse que la subrogacin legal queda limitada a los cinco casos a que se
refiere el artculo 2044 C.; porque si sta es la base de las disposiciones relativas al pago por
subrogacin, hay otras disposiciones en el mismo Cdigo Civil que conceden
excepcionalmente subrogaciones legales por el pago. Vanse por ejemplo, los arts. 901-
1697-2069 inc. 2-2173-2265-2309-2616-2762 inc. 2-2806-2809-2887-2957-3227-3433-3494
C.
Comentarios:
Un acreedor preferido paga a otro de rango inferior, en este caso no queda subrogado. Muchos
autores no pretenden que es sta una laguna de la ley, pues debera ser subrogado. Sin embargo, debe
mantener que el acreedor preferido no corre ningn peligro. (Planiol, II, n 495).15
[Inciso 2]: Algunos piensan que la palabra hipotecado comprende a todos los privilegios, pues el
privilegio inmobiliario no es ms que una variedad de la hipoteca.
Por lo dems, esta disposicin es intil porque contempla un caso particular de la regla general
establecida en el N 3. (Planiol, II, n 49716. Vase sobre artculo Giorgi, VII, n 21017).
Para qu pueda servir la subrogacin al comprador del inmueble? Queda subrogado
en los derechos de los acreedores a quienes se ha visto obligado a pagar. Es decir, tendr
una hipoteca sobre su propia cosa; lo cual a primera vista no parece natural. Sin embargo, la
utilidad de esta subrogacin en provecho del comprador del inmueble aparece cuando se
prevenga que [lo que] el comprador ha pagado no fue suficiente para desinteresar a todo los
acreedores hipotecarios inscritos de rango inferior, pues stos podran con sus hipotecas
perseguir al comprador, como a un tercer poseedor, y hacer vender el inmueble y finalmente
rematarlo en un tercero. El comprador entonces despojado de su propiedad podr, mediante
esta subrogacin, obtener de preferencia el reembolso del precio que pag, y slo despus
podra ser tocado el excedente por los acreedores de rango inferior.
Esta simple perspectiva ser con frecuencia suficiente para detener a los acreedores
inferiores, pues raro sera que el inmueble se subaste por un precio mayor que el que el
comprador pague por l. Esta subrogacin ha perdido gran parte de su importancia prctica,
pues es de suponer que el primer acreedor hipotecario har citar a los acreedores
hipotecarios de grado inferior, de acuerdo con lo que dispone el artculo 3844 (Vase
comentarios a ese artculo y siguiente).
[Inciso 3]: [Tal es el caso del] comisionista encargado de comprar mercancas por
cada uno de sus comitentes, y que las ha pagado con sus propios fondos.
Estn obligados con otros: a) Los codeudores solidarios, b). Los codeudores de una
219
obligacin indivisible. c). Los diferentes fiadores, en sus relaciones entre ellos, cada uno de
ellos pagando el todo de la deuda, paga su propia deuda, y al mismo tiempo la de los otros
fiadores. Estn obligados por otros: a). El fiador, en sus relaciones con el deudor. b). El que
ha hipotecado su propio inmueble para garantizar la deuda de otros fiadores; el adquirente de
un inmueble hipotecado. Se supone que este tercero no es obligado personalmente a pagar
la deuda, ni como deudor principal ni como fiador, y que l no ha constituido la hipoteca. Poco
importa que su ttulo de adquisicin sea de compra, donacin, permuta, legado, etc.
Art. 2045.- La subrogacin tanto legal como convencional, traspasa al

nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del
antiguo, as contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros,
obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda.
Arts. 1877-2725-2727-3861 C.
Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podr ejercer sus

derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que
slo ha pagado una parte del crdito.
[Art. 1612 C. Chile]-Art. 2353 C.
Comentarios:
Nemo contra se subrogasse censetur. (Sin embargo, en este caso, se puede convenir lo
contrario).
Sin embargo, surgen graves dificultades sobre la cuestin de si el fiador es subrogado contra un
tercer poseedor del inmueble hipotecado o que est contra el fiador. Vase lo que digo sobre artculo
3706.
Las ventajas considerables que proporcionan la subrogacin (hipoteca, privilegio, fianza etc.) no
impiden, sin embargo, al tercero que paga, que prefiera las propias acciones que le correspondan. Si la
deuda pagada no produca inters, por ejemplo la subrogacin no le permitir reclamar intereses de las
sumas desembolsadas por l; pues si, en cambio, ejerce la accin de mandato o de gestin de negocios,
que l tiene por virtud del pago, l podr reclamar intereses por su propio nombre. (Vase lo que digo
sobre el artculo 3705). Adems, el subrogado no puede concurrir con el acreedor que ha sido pagado,
relativamente a lo que se le quede debiendo. Nemo contra se subrogasse consetur, mientras que por
esas otras acciones el tercero podra concurrir.
El subrogante cede su crdito al subrogado; sin embargo no responde de la garanta,
en caso de que despus se descubra que el crdito pagado no exista. No es, pues, un
cedente ordinario que responde de la certeza del crdito y de que realmente le pertenece.
(Artculo 2726). El motivo es que el acreedor que recibe un pago no especula vendiendo un
derecho; simplemente reclama lo que el cree que se le debe. Si el crdito pagado no exista,
es claro que el acreedor no podra retener la suma que recibi del tercero; pero la accin de
ste para obtener la restitucin, sera la de pago indebido, y no la de garanta o eviccin.
Entre estas dos acciones hay diferencias notables: la de pago indebido solo da derecho a
reclamar lo que el acreedor ha recibido, sin inters ni gastos, cuando es de buena fe.
(Artculo 2073). La accin de garanta da derecho a toda hiptesis para obtener una
220
indemnizacin completa (artculo 2621).
La subrogacin y la cesin, tienen diferencias notables:
1. La cesin es voluntaria, y supone siempre el consentimiento del acreedor. La
subrogacin tiene lugar muchas veces de hecho y siempre es posible en derecho, aun sin el
consentimiento del acreedor.
2. El cesionario de un crdito no tiene accin propia originariamente, contra el
deudor; l solo tiene la accin que le ha transferido el cedente. El subrogado tiene siempre,
independientemente de la subrogacin, una accin personal de mandato o de gestin, para
obrar contra el deudor.
3. Las formas de la operacin no son las mismas. La subrogacin puede hacerse en
un simple recibo, cuando no se opera de derecho; no hay necesidad de que sea notificada al
deudor. El cesionario no es investido como tal con respecto a terceros, sino por la notificacin
hecha al deudor, o por la aceptacin de ste. De all se siguen la consecuencia siguiente: si
el acreedor, en el momento en que cede su crdito, haba ya recibido de un tercero su pago y
lo haba subrogado, aun secretamente, esta subrogacin sera oponible al cesionario, porque
la subrogacin no esta sujeta a la formalidad de la notificacin, mientras que si el acreedor
haba ante cedido el crdito a un primer adquirente, este podra oponerse a la falta de
notificacin o de aceptacin.
4. La cesin obliga al cedente a responder por la certeza del crdito y de que le
pertenece; la subrogacin no sujeta al subrogante a esta garanta.
5. El subrogado no puede reclamar al deudor sino lo que pag al acreedor; el
cesionario es un especulador y tiene derecho de cobrar todo el crdito cedido.
La preferencia de que goza el subrogante solo concierne a los efectos de la
subrogacin, y especialmente a los privilegios e hipotecas que garantizan el crdito; pero no
impide que el subrogado pueda concurrir con el subrogante, y aun de tener preferencia contra
l, en las hiptesis siguientes:
1. El acreedor tiene varias hiptesis sobre bienes del deudor, garantizando crditos
diversos; y uno de esos crditos es pagado parcialmente por un tercero que se hace
subrogar; si suponemos que este crdito es precisamente el que se halla garantizado con la
hipoteca de primer grado, y que el acreedor subrogante se ha pagado su crdito y todava
queda un sobrante; en ese caso el subrogado tiene derecho, en virtud de la subrogacin, a
pagarse de preferencia como acreedor hipotecario con ese sobrante; y el acreedor
subrogante no podra pretender pasar sobre el subrogado, por los otros crditos que el tiene
contra el deudor, y cuyas hipotecas no son de grado preferente.
2. Si el bien hipotecado es insuficiente para el pago integral del crdito, el subrogante
queda como acreedor quirografario para reclamar el saldo; y en ese caso el subrogado podr
concurrir con el subrogante, porque ya no se encuentra en la necesidad de invocar los
efectos de la subrogacin: l tiene contra el deudor una accin personal, accin quirografaria,
como la que tiene el subrogante por el saldo. Existen entonces dos acreedores iguales, cuyos
crditos son independientes, y que deben ser tratados con igualdad. Es el mismo caso para
el total de la deuda, cuando el subrogante no tiene ninguna hipoteca. (Planiol, II, n 51819.
Coln y Capitant, III, p. 183 y sig20).
Supongamos que una persona compra un inmueble en C$ 100,000, y se compromete
a pagarlos en cinco anualidades. Para hacer el primer pago toma en prstamos los C$
20,000.00, y subroga al prestamista en las deudas del vendedor. Posteriormente, y antes de
pagar el resto, el inmueble es embargado, y se encuentra que los dos acreedores, el
vendedor por C$ 80,000.00 y el subrogado por C$ 20,000.00, reclaman el pago de sus
crditos. Pero resulta que el inmueble se vende en C$ 90,000.; entonces el vendedor, como
tiene preferencia, recibir los C$ 80,000 y el subrogado slo recibir C$ 10,000.00. Pero
221
supongamos que el vendedor recibe el pago de un tercero a quien subroga en su crdito de
C$ 80,000.00 se pregunta si este tercero subrogado goza tambin de la preferencia contra el
primer subrogado. Parece a primera vista que tiene todos los derechos del vendedor con
todas sus acciones, privilegios, etc. Pero este punto ha sido debatido, y se dice que el
derecho de preferencia es puramente personal al acreedor que no puede ser transmitido por
una nueva subrogacin. El derecho de preferencia no se trasmite a cada subrogado con
relacin al precedente. (Coln y Capitant, III, p. 183 y sig)21. Otra cosa sera si fuera
cesionario; nuestro artculo 2046 resuelve la cuestin. Vase, sin embargo el artculo 2048 C.
Existen entre los mismos comentadores del Cdigo Napolen adversarios del principio
Nemo contra se subrogasse censetur, quienes parten de los inconocimientos y las
injusticias que se conducen siempre que el deudor es insolvente. Vase lo que notablemente
dicen Aubry y Rau,: Subrogamos, dicen, un acreedor hipotecario por 10,000 fr. que recibe a
cuenta de su crdito la suma de 5,000 fr. por la cual, el que hizo el pago, se encuentra
subrogado en los derechos del acreedor. Ahora bien; el deudor queda expropiado, y resulta
de la venta un precio de 5,000 fr. que debe distribuirse entre subrogante y subrogado.
Segn la disposicin del citado artculo 1252 (2045/2 nuestro) estos 5,000 fr. debern
ser entregados al acreedor originario, que de tal manera se encontrar pagado por entero,
mientras el subrogado no podr obtener colacin til. Habra sido en su lugar, ms conforme
a la justicia dividir entre los dos la suma, proporcionalmente al crdito respectivo: es decir
2,500 fr. para cada uno. As la subrogacin no causara perjuicio a ninguno: ni al acreedor
primitivo que, tomando 5,000 fr. del subrogado y 2,500 fr. del deudor, tendra en junto 7,500
fr. cuando slo habra tenido 5,000 fr. si no hubiera aceptado el pago parcial. Ni al subrogado
que anticip espontneamente a su riesgo y peligro y no podra pretender ms que ser
puesto en la misma condicin que el subrogante. (Aubry y Rau, IV, 322 nota 89)22.
Art. 2046.- De esta preferencia disfrutarn nicamente los acreedores

originarios, o sus cesionarios, sin que pueda pretenderla cualquiera otro
subrogado.
Comentarios:
El acreedor primitivo que qued por algn tiempo acreedor por el resto de la deuda,
despus de una o varias subrogaciones parciales, cuando recibe el pago de ese resto, no
traspasa al ltimo subrogado el derecho de preferencia que le da este artculo, y que le
pertenece personalmente. (Planiol, II, n 51924. Coln y Capitant, III, p. 18325).
Art. 2047.- No habr subrogacin parcial en deudas de solucin

indivisible. (2)
[Art. 1596 C. Mxico]-Arts. 1953-1959-1972 C.
------
(2) Este precepto sanciona un principio innecesario, pues es de sentido comn.
222
Art. 2048.- El pago de los subrogados en diversas porciones del mismo
crdito, no bastando ste para cubrirlas todas, se har segn la prioridad de la
subrogacin. (3)
[Art. 1597 C. Mxico]-Arts. 2353-2354 C.
------
(3) Este precepto, tomado por el Cdigo Mexicano, del art. 784 del Cdigo
Portugus, se separa por completo de los principios aceptados por todas las
legislaciones modernas, y es, segn creemos, contrario a la equidad y la justicia;
porque sin causa alguna justificada otorga privilegios para el pago a los
subrogados, atendiendo a la prioridad de la subrogacin, siendo as que sus
derechos son iguales, tienen el mismo origen y la diversidad de las fechas en que
los han adquirido no cambia su naturaleza. Parece que lo ms lgico y justo
habra sido determinar que en el caso indicado fueran pagados los subrogados a
prorrata. (Mateos Alarcn).
Art. 2049.- Si varias personas han prestado dinero al deudor para el pago
de una deuda, no habr preferencia entre ellas, cualesquiera que hayan sido las
fechas de los diferentes prstamos o subrogaciones.
CITAS BIBLIOGRFICAS
(s.f).
223
Espaa, 1952 Mjico.
16. Op. Cit.
Espaa.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 2044]: Artos. 2309, 2806, 3845 inc. 2 C.
21. Op. Cit.
806 Argentina.
Boileux. Commentaire sur le Code Civil. IV. 6ta. Edition. Paris, 1866.
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. IV, V.
Captulo IV
De la imputacin del pago
Art. 2050.- El que tuviere contra s varias deudas de la misma especie, tiene derecho
de declarar, cuando paga, cul de ellas quiere pagar.
224
Art. 2051.- El deudor de una deuda que produce intereses o renta, no puede, sin
consentimiento del acreedor, imputar sobre el capital lo que paga, con preferencia a los
atrasos e intereses: el pago hecho por cuenta del capital y de los intereses, si no es ntegro,
se imputa primero a los intereses.
[Arts. 1229 C. Venezuela-1256 C. Italia]-Arts. 1869-2008-2029-3413-3752-3927 C.
B. J. pag. 2082.
Art. 2052.- Si el que tiene contra s varias deudas en favor de la misma persona,
acepta un recibo en el cual el acreedor imputa especialmente la suma recibida a una de ellas,
no puede hacer la imputacin sobre una deuda diferente, cuando no ha habido dolo o
sorpresa de parte del acreedor.
Comentarios:
La sorpresa difiere del dolo en que aquella no supone, como el dolo, el empleo de maniobras o
maquinaciones insidiosas. Es una cuestin de hecho sobre si hubo o no sorpresa. En lo general una
imputacin que no le ha sido anunciada, autoriza al deudor para rehusar el recibo.
Los escritores franceses se dan cuenta de que la palabra sorpresa ha sido empleada
por el legislador, amoldndose al ejemplo de Pothier, para hacer comprender que para anular
la imputacin no se requiere el verdadero fraude del acreedor, sino que basta el hecho de
que el acreedor se haya aprovechado de la distraccin del deudor para dirigir la imputacin a
la deuda que ms le agradaba extinguir en dao del deudor. No bastara, por otra parte, el
dao o sorpresa del tercero, porque la ley habla literalmente del acreedor. Por otra parte, no
es de creer que el deudor, despus de haberla aceptado, pueda impugnar la imputacin
hecha, slo porque le resulta daosa, sino demuestra al mismo tiempo que existe dolo o
sorpresa. (Giorgi, VII, n 141, 142)3.
Art. 2053.- Cuando el recibo no expresa ninguna imputacin, el pago debe

imputarse a la deuda que el deudor tena mayor inters en extinguir entre las que
estaban vencidas: en caso contrario, sobre la deuda vencida, aunque sea menos
onerosa que las aun no vencidas.
Si las deudas son de la misma naturaleza, la imputacin se hace a la ms
antigua; y en igualdad de todas las circunstancias, la imputacin se hace
proporcionalmente a todas las deudas.
[Art. 1231 C. Venezuela]-Arts. 2021-3236-3785 C.
225
Comentarios:
La ley no habla del modo de hacer la imputacin entre
varias deudas, ninguna de las cuales haya vencido. (Baudry et B., XII, n 15905. Giorgi, VII, n
1476).
Los jueces del fondo decidirn soberanamente cul es la deuda que el deudor tenia
mayor inters en extinguir.
Por la deuda ms antigua, se debe entender la que tiene fecha ms antigua, y no la
que se venci primero. (Planiol, II, n 444)7.
Existe una disputa sobre si se trata de la deuda ms antigua de vencimiento o ms
antigua de origen. Toullier, Marcad, Larombiere, miran al vencimiento, movidos
principalmente por la consideracin de que la deuda vencida anteriormente suele ser la ms
gravosa. Mourlon y Demolombe prefieren la antigedad de origen. Tal es el sentido natural
del apelativo antiguo; tal su etimologa romana (antiquiorem causam, antiquiorem,
contractum); tal la presunta intencin de las partes, siendo verosmil que el acreedor habra
pedido antes el pago de la deuda ms vieja, o el deudor, por su parte, si hubiere hablado,
habra dicho que quera imputarlo a la deuda que lo ata desde hace ms tiempo. Laurent, por
ltimo distingue: si las deudas estn vencidas, es ms antigua la deuda que naci primero,
pero si no estn vencidas, debe entenderse como ms antigua la deuda que va a vencer
antes. Nos parece preferible la opinin de Demolombe, porque cuando se dice deuda ms
antigua, no se piensa en el vencimiento, sino ms bien en el origen de la deuda. (Giorgi, VII,
n 145)8.
La ley no habla del modo de hacer la imputacin entre varias deudas, ninguna de las
cuales haya vencido. Nace, por lo tanto, la cuestin de si debe en tal caso preferir la deuda
ms prxima a vencer o ms bien se apliquen las reglas dictadas con respecto a varias
deudas igualmente vencidas; esto es, si se deben tener en cuenta el inters del deudor, la
antigedad de la deuda, y en igualdad de causa, hacer la imputacin proporcional. Laurent,
opina lo primero: pero la mayora de los escritores no creen lo mismo. Giorgi, piensa que no
debe olvidarse que el juez tiene facultad de considerar ms gravosa la deuda prxima a
vencer, y por tal consideracin imputar el pago a ella, en lugar de repartirlo
proporcionalmente entre varias deudas.
Art. 2054.- La imputacin de un pago que ha operado legtimamente en

todo o en parte la extincin de una deuda, no puede ser retractada por las partes,
con perjuicio de tercero.
Comentarios:
Supongamos que un acreedor ha obtenido una fianza por una suma limitada; pero
que el monto de su crdito es mayor que la suma garantizada por el fiador. El deudor hace un
pago insuficiente para la cancelacin total de la deuda. Algunos autores piensan que en ese
caso, segn los principios, la suma pagada deber imputarse de preferencia a la suma
garantizada por el fiador; dando por razn que de esa manera se libera el deudor hacia dos
personas, el acreedor y el fiador; hay, pues, una parte de la deuda que es ms onerosa que
226
la otra. Pero la jurisprudencia en Francia ha resuelto lo contrario, arguyendo que el acreedor
debe aceptar la garanta hasta cierta suma ha manifestado necesariamente su intencin de
conservar esa garanta hasta la completa cancelacin de la deuda. Por lo dems, la
sentencia que as lo resolvieron, no estara sujeto a la censura de la casacin. (Planiol, II, n
442)10.
CITAS BIBLIOGRFICAS
1595 Chile, 807 Argentina, 1437 Uruguay, 1172 Espaa, 366 Alemania, 99 Cdigo Federal
Suizo de Obligaciones.
1173 Espaa, 1595 Chile, 729 Portugal, 810 Argentina, 1473 Uruguay.
Uruguay, 730 Portugal, 100 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones.
5. [Cita omitida].
6. [Cita omitida].
8. Giorgi, Op. Cit.
1174 Espaa, 1599 Chile, 812 Argentina.
T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. VIII. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 -
1903.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. XVII. 2da. Edicin. Editor J. B.
Captulo V
Del pago por consignacin
227
Art. 2055.- Pgase por consignacin, hacindose depsito de la suma o
cosa (1) que se debe.
B. J. pags. 238-425-3337.
------
(1) En todos los Cdigos de Europa y Amrica la consignacin comprende,
tanto las deudas de sumas de dinero como las deudas de cosas ciertas o
inciertas, cuando en realidad la consignacin no puede tener lugar sino respecto
a las deudas de dinero. Cmo hara el deudor el depsito judicial de un
cargamento de hierro para ofrecerlo al acreedor en su domicilio y seguir todas las
reglas de la consignacin para las sumas de dinero? (Nota del Dr. Vlez Sarsfield
al art. 790 del Cdigo de Argentina).
Comentarios:
Debitur non liberatur, nisi debitum tuto in loco deposuerit.(El deudor no se libra de la
deuda sino depositndola en lugar seguro).
El Cdigo francs y los que le han copiado confunden lastimosamente tres hiptesis
diversas. La repulsa o negativa del acreedor, de recibir lo que se le debe y se quiere
entregarle puede presentarse en tres casos: 1. Respecto de una suma de dinero. 2.
Respecto de una especie o cosa determinada. 3. Respecto de cosas no determinadas
individualmente - es decir - con gnero. Algunos Cdigos, como el de Uruguay y el argentino,
tratan de esos casos separadamente y prescriben reglas para cada uno de ellos, evitando la
confusin y laberinto del Cdigo francs y su numerosa prole. Vase sobre esto a Marcad
727 - 728 a 7451.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: La consignacin slo es permitida en las sumas de
dinero, como lo expresa la nota del Dr. Vlez Sarsfield, al separarse de todos los Cdigos,
innovando la doctrina corriente; pero los tribunales han corregido en parte este error,
aplicando las leyes de procedimiento que permiten el depsito de cosas que no son dinero
as dice Machado. nuestro Cdigo salv el error agregando o cosa.
Art. 2056.- La consignacin podr hacerse ante el Juez de Distrito de lo

Civil, o ante Notario.
Art. 2059 C.
Art. 2057.- La consignacin tiene lugar:
1. Cuando el acreedor no quiere recibir la cantidad o cosa

que se le debe.
228
Arts. 2670-3483-3757 inc. 2 C.
B. J. pags. 5246 Cons. IV-6909.
2. Cuando el acreedor fuere incapaz de recibir el pago al
tiempo que el deudor vaya a hacerlo.
Arts. 2015-2036 C.
3. Cuando el acreedor est ausente.
Arts. 52-377-3883 C.; 760-1639 Pr.
4. Cuando fuere dudoso el derecho del acreedor a recibir el
pago, y concurrieren otras personas a exigirlo del deudor,
o cuando fuere desconocido.
Arts. 2018-3438 C.
5. Cuando la deuda fuere embargada o retenida en poder del
deudor, y ste quisiere exonerarse del depsito.
Arts. 2018 C.; 891-1721-1722-1723-1724 Pr.
6. Cuando se hubiere perdido el ttulo de la deuda.
Art. 2016 C.
7. Cuando el deudor del precio de inmuebles adquiridos por
l, quiera redimir las hipotecas con que se hallaren
gravados.
[Arts. 791 C. Argentina]-Arts. 379-1899-2044 inc. 2-2597-2661 inc. 2-2672-2834-3691-3842
inc. 2-3844-3872 C.
N. del E.: [El comentarista se refiere al inciso 4]: Cuando el acreedor fuere desconocido, los jueces, con
arreglo a la ley de procedimiento, le nombrarn defensor hasta que se declare bien hecha la
consignacin; y lo mismo se har cuando muerto el acreedor se ignorare quienes son los herederos.
Art. 2058.- El Juez o Notario levantar una acta en que se expresar la cantidad o
cosa debida y el ofrecimiento que de ella hace el deudor al acreedor, y la designacin del
lugar o persona en que se va a depositar, si no se acepta el pago.
Art. 1598 Pr.
B. J. pag. 4665.
Art. 2059.- El acta ser notificada al acreedor, y si est ausente, a su representante.

Si no tiene representante conocido, a cualquiera autoridad local.
Si la cantidad o el valor de la cosa debida no excede de quinientos pesos, es tambin
229
competente un Juez Local de lo Civil.
Arts. 1598-1602 Pr.
B. J. pags. 6342 Cons. II-7021.
Comentarios:
Trabada y no libre sera la oferta acompaada de condiciones o reservas extrnsecas
que aminorasen el derecho del acreedor; siendo lcito poner solamente aquellas trabas,
diganse condiciones, llmense reservas, que son intrnsecas o son naturales a la obligacin
que se ha de extinguir, por estar expresadas en el contrato o sobre entendidas por virtud de
la ley. La regla general, como el acreedor tiene derecho a recibir, el pago sin reservas. As
puede exigir que las ofertas sean puras y simples, y rechazar todas aquellas que vengan
acompaadas de condiciones no con naturaleza al ttulo y tales que hagan contradictoria o
ilusoria la oferta; o de retardar o hacer ms difcil el cobro. Valga como ejemplo la condicin
de no poder exigir sino despus de sentencia favorable. Pero, por el contrario, nadie puede
vedar al deudor que ponga las condiciones que constituyen el ejercicio de un derecho suyo
incontrastable, obtener el reembolso de los gastos de oferta, o el recibo, o la restitucin del
ttulo de crdito, cuando haya lugar; o la prenda constituida en garanta de la deuda; o la
entrega de la cosa que constituye el equivalente del precio ofrecido.
Todo el mundo comprende cun ancho campo se abre a las cuestiones de hecho que
no pueden sujetarse a un criterio menos general que el expuesto. Conviene recurrir para el
esclarecimiento al examen de los muchos ejemplos que presentan los autores, y a las
aplicaciones de la jurisprudencia.
Art. 2060.- La consignacin no tendr la fuerza de pago, sino

concurriendo en cuanto a las personas, objeto, lugar, modo y tiempo, todos los
requisitos sin los cuales el pago no puede ser vlido. No concurriendo estas
circunstancias, el acreedor no est obligado a aceptar (1) el pago.
2661 C.
B. J. pags. 425-3369 Cons. IV-3382 Cons. XI-4665-6342 Cons. II-6909-7785.
------
(1) No est obligado a aceptar el ofrecimiento del pago, dice el modelo.
Comentarios:
Cuando por culpa del acreedor fuese imposible conocer la cifra exacta de la
liquidacin, le bastar al deudor consignar el capital, ofreciendo abonar los gastos que se
liquiden, segn lo decidi la casacin francesa. (En 27 a F. 6 de 1849, Machado)7.
Quien puede pagar puede ofrecer; sea el deudor, sea en su lugar un tercero
interesado o no interesado en la deuda; salvo, entindase bien, la distincin respecto al
derecho de hacerse subrogar. Quien no puede pagar, no puede ofrecer; y por contraposicin
necesaria, quien no pueda validamente cobrar o dar recibo, tan poco tiene calidad para recibir
la oferta, la cual para ser bien hecha requiere que se dirija al acreedor capaz de cobrar a que
lo represente con mandato general o especial ad exigendum.
230
La oferta debe ser completa, libre y real. Completa quiere decir comprensin de la
cantidad entera y de sus accesorios, y no acompaada de condiciones que limiten
injustamente el derecho del acreedor. En efecto, se sigue de la prohibicin del pago parcial,
que una oferta incompleta, no pudiendo equivaler al pago, no sera tampoco liberatoria. Pero
esto presupone la deuda lquida tanto ms cuanto el no. 3 de nuestro artculo 1260 (2021/2
Cdigo nuestro) autoriza la reserva nicamente por los gastos no liquidados. Ahora bien si la
deuda no es lquida No tendr el deudor modo de liberarse? Tambin en este punto un
examen superficial de la doctrina y de la jurisprudencia puede ser fuente de equivocaciones;
ya que estamos en una cuestin que, en nuestro sentir, no se resuelve sin oportunas
distinciones. Es preciso, en efecto, distinguir el caso de un deudor, que sin haber hecho antes
las tentativas necesarias para obtener una liquidacin amigable o judicial posible, desafa
abiertamente al acreedor con la oferta real, y el caso bien diferente en que el deudor se haya
dedicado intilmente a gestionar la liquidacin amigable o judicial eludida y aplazada
intencionadamente por el acreedor. En el primer caso la oferta real de una suma a arbitrio del
deudor no podra alcanzar resultado; y encontrarn aplicacin las autoridades que nieguen la
eficacia de la oferta real por la deuda no lquida. En el segundo caso, por el contrario, ser
preciso declarar vlida la oferta real de una suma aproximada, acompaada de la reserva de
suplir, y estimar liberado al deudor, salvo que el acreedor demuestre en el acto la
insuficiencia de la cantidad ofrecida. Se aplicarn, pues, las autoridades
contrarias. (Giorgi, VII, n 269)8.
Art. 2061.- La consignacin que no fuere impugnada por el acreedor, surte

todos los efectos del verdadero pago. Si fuere impugnada por no tener todas las
condiciones debidas, surte los efectos del pago, desde el da de la sentencia que
la declare legal. (2)
B. J. pags. 238-787-1574-5732.
------
(2) Las sentencias son declaratorias de los derechos, y por consiguiente al declarar este
artculo que la consignacin, si fuere impugnada por no tener las condiciones debidas, surte
los efectos del pago desde el da de la sentencia que la declare legal, no quiere decir que la
consignacin no produzca algn efecto, pues el deudor que deposita lo que debe, a la orden
de su acreedor, deja de estar en mora, con lo cual cesa la obligacin de pagar los intereses
convenidos o los legales, y si entonces el pago no resulta til para el acreedor es por
renuncia de ste y no por culpa u omisin del deudor. Vase sobre este punto a Machado,
Ob. cit, comentario al art. 793 del Cdigo de Argentina.
Art. 2062.- Si el acreedor no impugnare la consignacin o si fuere vencido en la

oposicin que hiciere, los gastos del depsito y las costas judiciales sern a su cargo. Sern
a cargo del deudor, si retirare el depsito o si la consignacin se juzgare ilegal.
B. J. pags. 238-787-1574-3369 Cons. IV-5732.
231
Art. 2063.- Mientras el acreedor no hubiere aceptado la consignacin, o no hubiere

recado declaracin judicial tenindola por vlida, podr el deudor retirar la cantidad
consignada. La obligacin, en tal caso, renacer (1) con todos sus accesorios.
[Art. 795 C. Argentina]-Arts. 2124-2450-2490-2778-3868 C.; 1599 Pr.
B. J. pag. 238.
------
(1) Este artculo usa la palabra renacer, lo que no es exacto, pues cuando el deudor ha
retirado la consignacin, la obligacin no ha renacido, porque eso sera suponer que se haba
extinguido.
Comentarios:
En efecto, nadie puede obligarse por s mismo, y como el pago, en fin de cuentas es tambin un
contrato, el soli offerentis promissum nada ultima, sino que se desvanece y pierde toda eficacia con slo
la voluntad contraria del que ofreci.
Puede el acreedor aceptar la consignacin condicionalmente oponiendose a que se
retire? La consignacin es una oferta de pago; si el acreedor la modifica al aceptarla, se
entiende aceptada en la parte en que las voluntades hayan coincidido, como si el acreedor
dijere: acepto el depsito como pago de los intereses y parte del capital, imputara una
aceptacin con oposicin que el juez resolvera; pero el pago se tendra por hecho, si de la
sentencia resultare legal; si solo hubiera extinguido en parte la obligacin, se entendera que
el acreedor se convino en recibir por partes las acreencias, y el deudor deber lo restante.
La diferencia entre la formacin de una obligacin y su extincin, nace de la
naturaleza de las cosas; mientras no existe una obligacin firmada, cualquier modificacin
hecha a la oferta se considera como una nueva propuesta. Cuando se trata de extinguir la
obligacin existente, cualquier oferta del deudor aceptada por el acreedor, aunque
modificada, se entiende que la obligacin se considerar extinguida, si el juez declara bien
hecha la consignacin, y slo extinguida en parte, si la sentencia la declara legal en parte.
(Machado).
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Goyena, en el artculo 1114 de su proyecto expresa
mejor esta idea.
Art. 2064.- Si ha habido sentencia declarando vlida la consignacin, el

deudor no puede retirarla, ni con consentimiento del acreedor, en perjuicio de sus
codeudores o fiadores.
B. J. pag. 787.
232
Comentarios:
La sentencia que declara vlida la consignacin debe ser firme; si hubiera algn
recurso puede retirarla, sin que nadie pueda oponerse.
Art. 2065.- Si declarada vlida la consignacin, el acreedor consiente en

que el deudor la retire, no puede, para el pago de su crdito, aprovecharse de las
garantas o seguridades que le competan; y los codeudores y fiadores quedarn
libres. (2)
[Art. 797 C. Argentina]-Arts. 2105-2109 inc. 2-2113-3724-3726-3868 C.
------
(2) Este artculo 2065 contiene una repeticin intil de lo dispuesto en el art. 2064 que le
precede.
Comentarios:
Pero si slo hubiere un deudor y un acreedor, pueden continuar en la misma forma y con las
mismas garantas de prenda o hipoteca, si as se hubiere convenido.
Art. 2066.- Si la cosa se hallare en otro lugar que aquel en que deba ser entregada, es
a cargo del deudor trasportarla a donde debe ser entregada, y podr hacer entonces el
ofrecimiento (3) al acreedor para que la reciba.
------
(3) La intimacin, dice el modelo.
Art. 2067.- Si la cosa debida fuere indeterminada y a eleccin del acreedor, el deudor
debe hacerle intimacin judicial para que haga la eleccin. Si rehusare hacerla, el deudor
podr ser autorizado por el Juez para verificarla. Hecha sta, el deudor debe hacer el
ofrecimiento y consignacin al acreedor para que la reciba, como en el caso de la deuda de
cuerpo cierto.(4)
------
(4) Este artculo se refiere al caso de la deuda de cuerpo cierto porque en el Cdigo de la
Argentina existe el art. 798 que omitieron copiar nuestros codificadores y que dice as: "Si la
233
deuda fuese de un cuerpo cierto, que deba ser entregado en el lugar en que se encuentre, el
deudor deber hacer intimacin judicial al acreedor para que lo reciba; y desde entonces la
intimacin surte todos los efectos de la consignacin. Si el acreedor no lo recibe, la cosa
debida puede ser depositada en otra parte con autorizacin judicial".
Comentarios:
Cuando la cosa debida es indeterminada puede ocurrir dos casos: 1. Que el acreedor
tenga la eleccin. 2. Que la eleccin corresponda al deudor. En el primer caso, el deudor
puede hacerle la intimacin judicial para que haga la eleccin, y si no la verifica, ser
autorizado por el Juez para hacerla, una vez realizada, se proceder como en las deudas de
cuerpo cierto. En el segundo, el deudor har la eleccin, intimando judicialmente al acreedor
para que venga a recibir la cosa, procediendo al depsito en caso de negativa. Aunque el
artculo 756 y 764 Argentina hablan respectivamente de las sumas de dinero y de cuerpos
ciertos, lo que parece excluir el depsito de las cantidades de cosas, sin embargo, no debe
juzgarse as; porque cuando se debieran tantas pipas de vinos o tantos kilos de trigo, el
deudor puede intimar al acreedor para que las reciba, o se depositen legalmente hasta que
se declare legal la consignacin. Cuando con cantidades de cosas que deben entregarse en
el dominio del deudor, debe hacerse la intimacin judicial al acreedor, pero en todos estos
casos el ofrecimiento o intimacin deben ser seguidos de la consignacin. (Machado, II, p.p.
551 - 553).16
La dificultad en nuestro Cdigo viene de la circunstancia de que omiti copiar el
artculo 798 del Cdigo argentino que trata del caso de la deuda de cuerpo cierto,
estableciendo que en ese caso la intimacin surte los efectos de la consignacin; y que solo
cuando el acreedor no recibe la cosa podr ser depositada en otra parte con autorizacin
judicial. El Cdigo argentino sigui la doctrina de Marcad.
Las razones que indujeron al legislador, dice Giorgi, a no permitir el depsito sin
autorizacin del Juez, mientras no se requiera autorizacin para el depsito de las sumas
pecuniarias, son probablemente ms de una. Ante todo, en la deuda pecuniaria, el deudor
tiene inters poderossimo en proceder sin dilacin al depsito, para librarse de los intereses
y de los riesgos y peligros. Por el contrario, no existe igual razn en la deuda de cuerpo cierto
en que los riesgos y peligros son siempre de cuenta del acreedor, y no se conciben intereses.
En segundo lugar Quin no ve que el dinero encuentra siempre una caja pronta a recibirlo
en depsito, mientras para todas las dems cosas es preciso encontrar un depositario o
secuestrario entre las personas idneas y no partidarios del acreedor o del deudor? Ahora
bien, dicha designacin no puede esperarse ms que del juez. Pero el deudor, pongamos por
caso, se encuentra de improviso obligado por la necesidad; le falta el tiempo para pedir el
permiso cuando son inevitables daos gravsimos si no transporta la cosa debida a otro lado:
Podr en este caso efectuar el depsito en el lugar que le parezca y pedir luego la
aprobacin del Juez? La respuesta afirmativa no es dudosa en nuestro concepto; se trata de
una providencia de equidad y de conveniencia, ms que de una regla de Derecho. Transporte
pues el deudor o deposite lo mejor que pueda para que hacindolo as no corre ms peligro
que el de pagar los gastos de un nuevo depsito, si el juez llamado a confirmarlo nombra otro
depositario mientras evita los daos de que estaba amenazado si no depositaba la cosa y no
la quitaba del lugar en que se encontraba. (Giorgi, VII, n 287).17
Para las deudas de especie existe una escuela capitaneada por Marcad que ensea
que la liberacin de la deuda en especie se obtiene por el deudor a pesar del acreedor,
especificando primero cul es la cosa del gnero con que pretende liberarse y siguiendo
luego las reglas escritas para la deuda de cuerpo cierto. Otra escuela menos numerosa, pero
seguida tambin por escritores benemritos de la ciencia, predic, todo lo contrario, y exige,
234
por lo tanto la aplicacin del procedimiento sealado para las deudas en dinero, salvo en
cuanto al lugar del depsito y a la persona del depositario, que debern ser designados por el
Juez.
Nuestro Cdigo en el artculo 2067 parece que ha seguido la escuela de Marcad;
pero la dificultad, como hemos dicho, surge de saber cules son las reglas que se aplican al
caso de la deuda de cuerpo cierto, habiendo el Cdigo omitido copiar el artculo 798 Cdigo
Argentina La cosa se complica aun en vista de lo dispuesto en nuestro artculo 2068, que
segn parece es obra de los codificadores, quienes se olvidaron o no entendieron el artculo
2067.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Sobre la materia de consignacin en la deuda de
especie. Vase, por una parte la escuela de Marcad. 156718 (Toullier, IV, n 21219. Duranton,
XII, n 22120. Aubry y Rau, IV, n 322, 3121. Demolombe, V, n 175, 17622. Pacifici, IV, p.
12623); y por otra la escuela de Mourlon, II24, Laurent, XVIII, n 191, 19225. Baudry et B., XII, n
162526). En lo general se les aplican las mismas reglas que cuando se trata de cuerpo cierto.
Art. 2068.- Cuando en virtud de requerimiento judicial se manda que una

persona entregue una cosa o cantidad determinada, el deudor podr hacer el
pago llevando la cosa o cantidad al Juzgado; y el Juez, si el acreedor no la
recibiere, la mandar depositar en persona de su confianza, para que produzca
los efectos de la consignacin.
Arts. 2168-2549-2670 C.
B. J. pags. 2058-4665.
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. [Cita omitida].
2. Cdigos citados: [Para el artculo 2055]: Artos. 1258 Francia, 1259 Italia, 1599 Chile, 381,
386 Alemania.
1671 Mjico, 759 Portugal, 1442 Uruguay, 372 Alemania, 107 Cdigo Federal Suizo de
Obligaciones, 1176 Espaa.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 2057]: Arto. 1598 Pr.
1602 Chile, 760 Portugal.
7. [Cita omitida].
Concordancias adicionales: [Para el artculo 2060]: B. J. 10462. Cons. II.
235
Concordancias adicionales: [Para el artculo 2061]: B. J. 10431. Cons. II.
Mjico, 1179 Espaa, 764 Portugal, 1445 Uruguay, 381 Alemania.
Espaa.
16. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil argentino. 11 vols. Editorial
18. [Cita omitida].
19. [Cita omitida].
20. [Cita omitida].
21. [Cita omitida].
22. [Cita omitida].
23. [Cita omitida].
24. [Cita omitida].
25. [Cita omitida].
26. [Cita omitida].
Demolombe. Cours de Code Napolen, V. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris,
(s.f).
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. XVII, XVIII. 2da. Edicin.
Pars 1903 - 1905.
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. VII.
236
Captulo VI
Del pago indebido (1)
------
(1) "El sentido de la palabra pago se ha extendido en esta materia mucho ms de lo que
encierra su sentido gramatical, y ha comprendido todo acto por el que alguno disminuya por
error su propio patrimonio, en beneficio de otro al que supone su acreedor". (Giorgi). Ntese
que nuestro Cdigo comprende el pago indebido en la enumeracin que hace de los cuasi-
contratos en el art. 2508 C.
Comentarios:
La palabra repetir viene de repeto, repetere, latn, volver a pedir lo pagado. Demolombe, VIII, n
1
259 Chambou Paiment, pags. 28 y 29. Indebitum est non tantum quod omnino non debetur, sed et quod
alii debetur, et alii solvatur.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Trasmisiones de cosas reales; muebles o inmuebles,
cumplimiento de servicios, adquisicin de obligaciones, constitucin de servidumbre, entrega de recibos,
concesin de fianzas o de otras cautelas, y generalmente todo aquello que haya sido hecho o dado en
ventaja de otro, pueden constituir pago a los efectos que tratamos, siempre que sea computable en
dinero.
El Cdigo italiano ha sido ms consecuente consigo mismo al haber colocado el pago indebido
entre los cuasicontratos. Estamos, en verdad, en los trminos de un hecho lcito y voluntario del solvens,
sobre el que se apoya la obligacin. Si mirado del lado del accipiens, puede tal vez sumarse el hecho
ilcito al cuasicontrato, y transformar la obligacin cuando el pago indebido fue recibido de mala fe. Esta
accidentalidad se har sentir en los efectos de la obligacin, y precisamente en acumular la obligacin de
reparacin del dao con la de restitucin de la cosa recibida, pero ser indiferente con relacin a los
extremos necesarios, para la conditio indebiti. El derecho de repetir nace del pago hecho de buena fe por
el solvens, sea el que quiera el estado de nimo del accipiens. La mala fe de ste no hace ms que
agravar las consecuencias.
Art. 2069.- El que por error de hecho o de derecho, verifique un pago, puede repetir lo
pagado, si prueba que no deba.
[Art. 803 C. Costa Rica]-Arts. 1145-1530-1873-1892-1961-2014-2016-2408-2456-2462-2463-
2568-2574-2761-2765-3251-3353-3355-3403-3709-3715-3716-3717 C.; III Tit. Prel. C.
Sin embargo, cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una
deuda ajena, no tendr derecho de repeticin contra el que a virtud del pago ha suprimido o
cancelado de buena fe un ttulo necesario para el cobro de su crdito; pero puede intentar
contra el deudor las acciones del acreedor.
[Arts. 1312 C. Uruguay-2295 C. Chile]-Arts. 2044-2153-2173-2508-3403 C.
237
Comentarios:
Ha nacido entre los comentadores del Cdigo francs la duda de si la excepcin de este inciso
debe interpretarse restrictivamente y aplicarse slo al caso de la supresin o cancelacin del ttulo, o si
poda extenderse tambin a los casos anlogos. La mayora de los autores cree que la disposicin debe
entenderse en sentido extenso y aplicarse tambin a la hiptesis en que el acreedor hubiere renunciado a
las garantas del crdito o lo hubiere dejado prescribir. De hecho el acreedor, cuando ha recibido de
buena fe lo que le era debido, no debe quedar expuesto a las consecuencias daosas derivadas del error
del solvens; y si no es ya posible rehabilitarlo en las condiciones anteriores al pago, no debe sentir el
dao de un error ajeno. no basta decir que las excepciones no pueden extenderse por analoga; porque
esta opinin se apoya en un equvoco; pues tambin las excepciones son susceptibles de interpretacin y
aplicacin extensiva al par de las reglas cuando estn fundadas sobre la equidad y no sobre
consideraciones de mera conveniencia; y como el fundamento de las excepciones dictadas en el artculo
2061/2 se encuentran en la equidad, deben interpretarse y aplicarse extensivamente. Pensando en el
principio que informa esta disposicin exceptuadora, debemos estimarla inaplicable cuando la supresin
del ttulo no haya producido ningn dao al acreedor.
Por tanto el pago podra repetirse aunque el acreedor hubiere destruido su ttulo, si el
deudor consistiera en dar otro o hubiera confesado judicialmente su deuda; pero no creemos
que el dao quedar excluido slo porque fuese aun posible al acreedor ocurrir a medios de
prueba litigiosos o aleatorios, por ej. Al juramento o a la prueba testifical. Es necesario, en
segundo lugar, que el dao sufrido por el acreedor sea consecuencia de una culpa del
solvens. Faltara esta culpa si el acreedor hubiere recibido el pago con mala fe esto es,
[cuando el acreedor sabe] que el autor del pago no era su deudor. Por eso el artculo ha
agregado las palabras de buena fe. Pero estas palabras solo parecen referirse a la poca de
la supresin o cancelacin del ttulo, mientras que puede darse el caso de que stas se
hagan de buena fe y el pago haya sido realizado con mala fe. La hiptesis parecer extraa,
pero no es difcil que se verifique.
El acreedor, supngase como ejemplo, despus de haber recibido el pago sabiendo
que el solvens no era su deudor muere, y deja un heredero. ste, ignorante de todo,
encuentra extinguida la deuda, y de buena fe suprime el ttulo. No por eso podr oponerse a
la reputacin, porque si el solvens ha cometido la imprudencia de pagar cuando no estaba
obligado, el acreedor se ha hecho responsable de una culpa ms grave, este es, de recibir el
pago de mala fe; y esta mala fe es la que trasmitindose al heredero le impide gozar de la
excepcin sancionada en el artculo 2069 C. [prrafo] 2.
En el caso de esta excepcin, Cules son las acciones que se pueden intentar
contra el deudor? Los autores dicen que esta accin estar acompaada de la subrogacin
cuando concurran los trminos de la subrogacin legal, establecida en el artculo 2044; que
en caso contrario parece imposible poder hablar de subrogacin por ms que Demolombe
con ingenioso razonamiento se esfuerza en demostrarlo. Nuestro Cdigo parece inclinarse a
la doctrina de este autor, concediendo las acciones del acreedor. (Giorgi, V, n 99).2
Art. 2070.- No se podr repetir lo que se ha pagado para cumplir una

obligacin puramente natural.
238
Comentarios:
Impedit repetitionem indebita obligatio naturalis.
Pero el pago de la obligacin natural debe ser voluntario (artculo 1840 in fine) y el
pago no es voluntario cuando el deudor lo ha hecho bajo la creencia de que estaba civilmente
obligado. El proyecto franco-italiano, adoptando la tesis del Derecho Romano, decide que en
este caso no se admite la repeticin, sino cuando el pago no ha sido hecho
espontneamente, sin exigir que haya sido voluntariamente. Es la opinin generalmente
seguida en Italia.
No hay obligacin cuando esta es anulable o puede ser hecha ineficaz ope
exceptionis y la razn es manifiesta, ya que, propiamente hablando, no hay obligacin sino
cuando el acreedor tiene el medio de obtener el cumplimiento aun contra la voluntad del
deudor, a quo invito pecunia exigi potest. Tanto vale en este caso no tener accin para exigir,
cuanto tener una que pueda ser destruida por una excepcin. He aqu por qu los romanos
llamaban acreedor solamente a aquel cuya peticin no poda ser rechazada con una
excepcin perentoria: sine ulla exceptionis perpetuae remotione y he aqu ha pagado lo
indebido tambin el deudor a quien competa una excepcin perentoria que por ignorancia
excusable excus de hacer valer.
La repeticin de lo indebido pertenece al concepto ms amplio del enriquecimiento sin
causa; supone un hecho sin existir vnculo obligatorio o existiendo ste, pero pudiendo ser
paralizado en su eficacia, con excepciones y defensas. Que el vnculo no exista, o que,
existiendo, vincule a personas distintas, es indiferente para el caso en que el deudor pague a
persona distinta de su acreedor o que el acreedor exija el pago de un tercero que no es el
deudor ni pague en nombre de ste. En estos casos, el "solvens" y el "accipiens" no
aparecen unidos por aquel vnculo que puede ser solamente causa o justificacin de una
"solutio" Roberto de Ruggiero.
El mismo autor contina diciendo: Ahora bien, cuando una persona reciba de otra,
cosa que no le es debida por quien paga, surge entre las partes una obligacin que no se
basa en el acuerdo de voluntades ni en acto ilcito: la dogmtica tradicional declara esta
relacin basada en el cuasicontrato; quien recibi la cosa est obligada a restituirla para
reintegrar al patrimonio del "solvens" empobrecido sin causa, como se enriqueci sin causa
tambin el "accipiens". Por eso se atribuye al primero una accin contra el segundo la
llamada "conditio indebiti" que no es en Derecho Romano, sino una de las varias "conditiones
sine causa" con las que se tiende a destruir un enriquecimiento injusto; la "conditio ob
causam datorum" en que se supone un hecho futuro que no se efecta, en que se d algo en
vista de una contraprestacin futura que no se realiza; la "conditio ob causam finitam" que
hace referencia a un hecho pretrito, realizndose una prestacin sobre la base de una
relacin jurdica que ha cesado ya; la "conditio indebiti" en que la prestacin se refiere al
presente, realizndose en pago de una obligacin inexistente; la "conditio ob turpem vel
injustam causam", en que la causa en virtud de la cual se realiza la prestacin es probable o
contraria a las buenas costumbres. La razn de la repeticin radica en el injusto
enriquecimiento que se producira en un patrimonio a expensas del otro, si este careciese de
accin para pedir la restitucin. (Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, Tomo 2 p. 637).4
La prestacin debe ser hecha para extinguir una obligacin de parte del que se crea
deudor. En tal supuesto lo que por el "solvens" ha sido dado o hecho, ha sido dado o hecho
solvendi animo, como decan los romanos ut distrahat negotium solvendae obligationis animo,
y su voluntad de transferir un valor al patrimonio del accipiens est movida nicamente por
esta intencin, que constituye la causa de la prestacin. Por lo tanto, se encuentra
precisamente en la falta real de la causa supuesta el fundamento jurdico de repetir lo
indebido. Esto sentado, el legislador italiano ha sido consecuente consigo mismo al haber
239
colocado el pago de lo indebido entre los cuasicontratos. Estamos en verdad en los trminos
de un hecho lcito y voluntario del solvens, sobre el que se apoya la obligacin. Si mirando del
lado del accipiens puede tal vez sumarse el hecho ilcito al cuasicontrato y transformar la
obligacin, cuando el pago indebido fue recibido de mala fe, esta accidentalidad se har
sentir en los efectos de la obligacin y precisamente en acumular la obligacin de reparacin
del dao con la de restitucin de la cosa recibida; pero ser indiferente con relacin a los
extremos necesarios para la conditio indebiti. El derecho de repetir nace del pago hecho de
buena fe por el solvens, sea el que quiera el estado de nimo del accipiens. La mala fe de
ste no hace ms que agravar las consecuencias. (Giorgi, V, n 75).5
Art. 2071.- Se podr repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho,
cuando el pago no tena por fundamento ni siquiera una obligacin puramente
natural.
[Art. 1314 C. Uruguay-2297 C. Chile]-Arts. 1762-1840-2015-2408-2462-2463-
2472 inc. 2-2765 C.; III Tit. Prel. C.
Comentarios:
Cuius per errorem dati repetitia est, eius consulto dati donatia est.
Dice Giorgi, enseamos que por obligaciones naturales en el Derecho moderno se

deben entender solamente las obligaciones de moral, afirman que precisamente por respeto
a la moral no puede admitirse la repeticin de lo que se haya pagado espontneamente en
satisfaccin de una obligacin semejante, aun cuando el pago fuera hecho por error de
derecho, esto es por la errnea creencia de estar tenidos a ello civilmente; y agregan: que
esta doctrina recibe esplndida confirmacin de los otros escritores que optan por la
distincin entre obligaciones naturales y obligaciones de moral o de conciencia; pues
hablando de la repeticin de lo indebido sostienen que las causas del pago son ms amplias
y extensas que las causas de obligaciones: de manera que tambin un simple deseo de
satisfacer un simple sentimiento de equidad, de delicadeza de honor, puede ser causa
suficiente de pago, e impedir la repeticin, aunque se haya pagado por error de Derecho, o
sea por la creencia errnea de la obligacin civil. (Giorgi, V, n 102).7
En verdad son raras en la prctica las disputas sobre la repeticin de lo indebido, ya
que hoy puede decirse, como el Cardenal de Luca deca en su tiempo; no es poco cuando los
deudores usan la debida puntualidad en el pago de lo que deben, ni se encuentran fcilmente
personas que paguen ms de la deuda, y mucho menos aquello que sea totalmente indebido.
Con todo esto, porque alguna vez, sea por error del solvens, sea por ignorancia de su
administrador o bien de los herederos no informados, sea por hechos sobrevenidos, por falsa
causa, o bien injusta o ilcita, las leyes han reconocido la necesidad de acordar la repeticin y
de instituir remedios jurdicos a tal intento. (Giorgi, V, n 73).8
Art. 2072.- Si el demandado confiesa el pago, el actor debe probar que no

era debido; pero si aquel lo niega, corresponde al actor probarlo; y probado, se
presumir indebido.
[Art. 1315 C. Uruguay]-Arts. 1458-2203-2356-2432 C.
240
Comentarios:
Probado el pago es forzoso probar que no era debido, porque todo pago supone una
deuda. Pero esta presuncin, aunque escrita en la ley no es iuris et de iure, y admite prueba
en, contrario. No es sin embargo, necesaria la prueba de lo indebido cuando, el demandado
neg falsamente el pago y haya quedado luego desmentido de su negativa. Con esta
mentira, en efecto, ha perdido el derecho de ser credo; ha paralizado la presuncin de deuda
fundada en el pago autorizando la sospecha de que fuese verdaderamente un pago
indebido. Y hele aqu constituido en la obligacin de probar el crdito anterior, y en falta de
esta prueba reducido a sucumbir, sin que el actor est tenido a mayores justificaciones. El
Derecho Romano aada otras dos excepciones a favor del solvens: una cuando era menor,
mujer, soldado, aldeano u otra persona inexperta; otra, relativa a la restitucin de un
documento quirogrfico conteniendo una confesin de deuda sin causa (instrumentum
indiscretum). Pero estas dos excepciones estn con razn rechazadas por los modernos,
porque no encuentran apoyo en los principios generales del Derecho. (Giorgi, V, n 108. 6).10
Art. 2073.- El que de buena fe recibe una cantidad indebida, est obligado a restituir
otro tanto.
Art. 3405 C.
Si la ha recibido de mala fe, debe tambin los intereses o frutos desde el da del pago.
El que ha recibido de buena fe una cosa cierta y determinada, debe restituirla en

especie, si existe; pero no responde de las desmejoras o prdidas, aunque hayansido
ocasionadas por su culpa, sino en cuanto se haya hecho ms rico.
Arts. 1300-1742-2015-2212-2620-3411 C.
Con todo, desde que sabe que la cosa fu pagada indebidamente, se somete a todas
las obligaciones del poseedor de mala fe.
[Art. 1316 C. Uruguay]-Arts. 1743-1745-1747-1748-1749-2025 inc. 3-2326-2664 C.
Comentarios:
Quod indebitum per errorem solvitur, id ipsum, aut tantundem repetitur. Quod autem indebitum
datur, aut ipsum repeti debet, aut tatundem ex eodem genere.
Quatenus locupletior factus est. Quod indebitum per errorem solvitur, ipsum, aut tantundem
repetitur.
Qui rem quasi suam neglexit nullae culpae subjectus est.
Mientras este artculo sujeta al que recibi de mala fe al pago de los frutos, no dice una palabra
referente al que recibi de buena fe, y deja a la doctrina la misin de encontrar entre los principios
generales del Derecho las reglas que deben de regir esta contingencia. (Giorgi, V, n 113).11
241
Cuando el accipiens es de mala fe desde el principio comete un hurto; por esto su obligacin nace
del hecho ilcito, y tiene por objeto el pleno resarcimiento de los daos. Pero al decir que comete un hurto,
no pretendemos calificarlo de ladrn frente a la ley penal sino simplemente que es culpable de delito ante
la ley civil; y el epteto no tiene otro sentido que el de hacer comprender que es un deudor moroso, segn
la regla fur semper est in mora.
Las reglas dadas en este artculo son formuladas para la hiptesis en que el que
recibi el pago es capaz de obligarse. Cuando es un incapaz, la regla ser atemperada por lo
dispuesto en el artculo 2015 C. que es una regla tradicional. (Artculo 2212 C). Es decir, que
solo puede repetirse en la medida en que hubiera aprovechado al acreedor. Pero hay que
distinguir: a) Si el menor o incapaz era de buena fe, la regla del artculo 2212 subsiste; b)
pero si es de mala fe, constituye un acto ilcito, y en ese caso la incapacidad no le da
impunidad contra los actos ilcitos. (Vase Planiol, II, n 856, 85812. En contra Giorgi, V, n
7613).
Estamos ahora en la necesidad de ver si se debe tener en cuenta en su provecho o
en su dao las variaciones de valor sufridas medio tempore por el gnero que debe ser
restituido. De qu se trata en realidad? Trtase de restituir aquello que fue recibido
indebidamente. Si esto es as, debemos detenernos en el momento del pago, sin tener en
cuenta las variaciones sucesivas; porque entonces fue cuando un patrimonio se acreci y
disminuye el otro. La ganancia indebida por un lado y la correspondiente disminucin por el
otro, fueron entonces equivalentes a la estimacin que en aquel momento tena la cosa
indebidamente pagada y recibida. Los sucesivos aumentos o las disminuciones no entran en
el clculo para modificar la obligacin, sino que debe siempre restituirse por el accipiens el
mismo gnero por la calidad, por la medida y por el peso que le fue dado indebidamente, la
misma suma de dinero que le fue indebidamente pagada. Los intereses no son debidos por el
demandado de buena fe, sino desde la demanda judicial. (Giorgi, V, n 118).14
[Al final del 2 prrafo agrega]: (Debe tambin los daos como todo deudor moroso).
Art. 2074.- El que de buena fe ha vendido la cosa cierta y determinada

que se le dio como debida, es slo obligado a restituir el precio de venta a ceder
las acciones que tenga contra el comprador que no lo haya pagado ntegramente.
Arts. 1455-1470-2026 inc. 3-2044-2620-2623-3411-3494 C.
Si estaba de mala fe cuando hizo la venta, es obligado como todo

poseedor que dolosamente ha dejado de poseer.
[Arts. 1317 C. Uruguay-2302 C. Chile]-Arts. 1453-1454-1460-1720-1762-2509-
2568 C.
Comentarios:
La buena fe debe existir no slo en la hora de la recepcin, sino tambin en la poca
de la venta.
Debe restituir el valor a la cosa, aun cuando sea superior el precio de venta.
Art. 2075.- El que pag lo que deba no puede perseguir la especie

poseda por un tercero de buena fe a ttulo oneroso; pero tendr derecho para
242
que el tercero que la tiene por cualquier ttulo gratuito se la restituya, si es
reivindicable y existe en su poder.
Arts. 993-1445-1453-1768-1873-1893-1894-2025 inc. 3-2232-2223-2235-2753-
2949 inc. 1-3796-3949 C.
Las obligaciones del donatario que restituye, son las mismas que las de
su causante.
Art. 2076.- Es tambin pago indebido, la entrega de una cantidad mayor o

menor (1) de lo que se adeuda por un error numrico, que no ha sido rectificado.
Art. 2456 C.
------
(1) Cuando se paga una cantidad mayor de lo que se adeuda resulta un dao
para el deudor y una ganancia para el acreedor, y es evidente que entonces
encuentra entera aplicacin al principio fundamental sobre que est basada la
repeticin de lo indebido. El acreedor deber restituir todo aquello que para l
constituya una injusta ganancia. Pero no acertamos a comprender cmo pudiera
presentarse el caso en que se d lugar a la conditio indebiti cuando lo que se
paga es menor de lo que se adeuda.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: En verdad son raras en la prctica las disputas
sobre la repeticin de lo indebido, ya que hoy puede decirse, como el Cardenal de Luca
deca, en su tiempo: no es poco cuando los deudores usan de la debida puntualidad en el
pago de lo que deben, ni se encuentran fcilmente personas que paguen ms de la deuda, y
mucho menos aquello que sea totalmente indebido.
Art. 2077.- El que de mala fe recibe el pago, en caso de prdida o enajenacin de
la cosa, debe restituir el valor real de ella; y en caso de haber deterioros, indemnizarlos,
aunque la prdida o deterioros provinieren de caso fortuito; a menos que se probare que lo
mismo hubiera acontecido estando la cosa en poder del propietario.
[Arts. 804 incs. 1 y 2 C. Costa Rica]-Arts. 1747-1864-2026 inc. 3-2166-2170-2625-2664-
3405 C.
Art. 2078.- En cuanto a las mejoras hechas en la cosa por el que recibi el pago, se
estar a las disposiciones generales.
[Art. 758 Prrafo 2 C. Portugal]-Arts. 1749-1752-1755-1756-1759-2073 inc. 4 C.
243
Art. 2079.- Los pagos efectuados por una causa futura que no se ha realizado, o por
una causa que ha dejado de existir, o los que han tenido lugar, en razn de una causa
contraria a la ley, al orden pblico, o a las buenas costumbres, o los que han sido obtenidos
por medios ilcitos, pueden ser repetidos. (1)
Arts. 93-1530-1874-1892 inc. 2-1898-2211-2473 inc. 3-2566-2571-2712-2732-3403-3536-
3538-3950 C.
Sin embargo, si el objeto del contrato constituye un delito, o un hecho contrario a las
buenas costumbres, (2) comn a ambos contratantes, ninguno de ellos tendr accin para
reclamar el cumplimiento de lo convenido ni la devolucin de lo que haya dado.
Arts. 1832-1880-2211-2224-2447-3176-3179-3336-3436-3614-3618-3619-3621-3647 C.
Si slo uno de los contrayentes fuere culpable, podr el inocente reclamar lo que
hubiere prestado sin estar obligado a su vez a cumplir lo que hubiere prometido.
------
------
(2) Se entiende por buenas costumbres las acciones arregladas al sentimiento general del
deber, de la honradez y del pudor pblico. Quod pietatem estimationem verecundiam laedit.
Comentarios:
[Prrafo 2]: Nemo auditur turpitudinem suam allegans.
[Prrafo 3]: In pari turpitudine melior est conditio possidentis. In pari causa turpitudine, cessat
repetitio.
En virtud de esta regla la jurisprudencia moderna estima como no repetibles los pagos
hechos a una persona para que cometa un delito o un acto inmoral o para que se abstenga
del cumplimiento de su deber; mientras reconoce como repetibles las cantidades pagadas a
algunas para que se abstenga de un delito o de una decisin inmoral; o para que cumpla un
deber jurdico o moral. En el primer caso la torpeza concurre en las dos partes; mientras que
en el segundo la torpeza es slo del que recibe.
En este artculo se comprenden las hiptesis que los romanos designaban condictio
sine causa, condictio causa data causa non secuta, tiene lugar cuando la deuda que exista
en el momento en que se hizo el pago, fue ms tarde resuelta o anulada o bien cuando la
deuda, tradicional o eventual, por la cual fue hecho el pago, nunca tuvo nacimiento. En estos
casos el demandante debe probar, que la deuda fue resuelta o anulada, o que la deuda futura
no se formo; pero no hay necesidad de probar el error, que no se podra exigir. Hay, en
verdad, un hecho distinto del pago, a saber: la anulacin o resolucin de la deuda; o el no
244
cumplimiento de la condicin, que hace necesario el restablecimiento de las cosas a su
estado anterior.
Se comprende tambin en este artculo la hiptesis en que lo pagado haya sido en
verdad de una causa ilcita o inmoral, lo que da lugar a la accin que los romanos llamaban
condictio ob turpem vel injustam causam. En este caso no se exige el error, aun cuando el
deudor al hacer el pago haya conocido la nulidad de su deuda. Efectivamente, en estos
casos, no parece correcto que el acreedor conserve lo pagado, lo que significara dar efecto a
un acto ilcito. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia francesa, admitieron durante
mucho tiempo la regla romana que rehusaba la repeticin, alegando: In pari causa
turpitudinis, cessat respetitio. Pero esta doctrina ha sufrido ltimamente reformas. Ciertos
autores piensan que la accin de repetir debe ser admitida, en las obligaciones ilcitas o
inmorales, a fin de dar una sancin seria a la ley. Se ha tratado de distinguir tambin entre las
obligaciones ilcitas y las inmorales. Para las ilcitas la repeticin es prohibida, y se admite en
las simplemente inmorales, de las cuales los jueces no deben conocer. (Demolombe, XXIV,
n 382).20
Segn los jurisconsultos romanos, se permita la repeticin cuando haba turpitude
solo de parte del acreedor; y se rehusaba cuando el pacto era inmoral por parte del deudor,
aunque no lo fuera por parte del acreedor. La regla in pari causa... solo traduce
imperfectamente las soluciones romanas.
Verdaderamente, esta especie de indebido, mejor que un cuasicontrato, constituye
una obligacin nacida de la ley, que el Cdigo por no separar esta materia de la otra con la
que naturalmente tiene conexin, y pasado por alto las exigencias de una clasificacin
sistemtica, que tiene pura importancia trata unitariamente en este captulo VI, con todas las
clases de lo indebido. (Giorgi, V, n 73).21
La primera diferencia entre lo indebido, conditio indebito, y lo que trata este artculo,
es que no aparece necesario el error del solvens. La razn es clara, el que paga sabiendo
que nada debe, no puede alegar ninguna causa, ni puede utilizar ningn pretexto racional
para repetir: Quod semel placuit, amplius displicere nequit. Salvo, pues, el derecho a la
nulidad del acto por vicio de forma, la ley justamente le niega la repeticin de lo indebido.
Pero a su vez, quien paga por una causa futura actual, pero sujeta a desaparecer, o paga
nicamente en contemplacin de las causas mismas y bajo condicin de que la primera
llegar a verificarse, y la segunda no desaparecer. Faltando esta condicin por contrario
evento, renace enseguida el derecho del solvens sobre el objeto del pago y el consiguiente
derecho de repeticin. Dicho sea esto para la primera hiptesis. Cuando se trata de un pago
hecho por causa torpe o ilcita o arrancado con medios ilcitos, el derecho de repeticin no es
menos evidente, porque la ley no puede proteger las consecuencias jurdicas de un hecho
ilcito y contrario a sus tutelares sanciones. En todos estos casos, pues, el solvens no tendr
necesidad de probar el error; pero deber en su lugar justificar que pag en vista de causa no
existente, torpe o ilcita.
La segunda diferencia es que para estas ultimas no puede aplicarse la limitacin
fundada en el concurso de una obligacin natural. (Giorgi, V, n 130).22
CITAS BIBLIOGRFICAS
(s.f).
245
3. Cdigos citados: [Para el artculo 2069]: Artos. 1235, 1376, 1377 Francia, 1146, 1237 Italia,
811 Argentina, 2295 Chile, 1895 Espaa, 1286 Uruguay, L. 11, Tit., 20 lib. 3. Fuero Real.
4. [Cita omitida].
5. Giorgi, Op. Cit.
Argentina, 2296 Chile.
7. Giorgi, Op. Cit.
8. Op. Cit.
9. Cdigos citados: [Para el artculo 2071]: Artos. 2297 Chile, Vase mi nota al artculo 1840.
11. Op. Cit.
14. Op. Cit.
15. Cdigos citados: [Para el artculo 2073]: Artos. 1379 Francia, 1307, 1896, 1897 Espaa,
1547, 1550 Mjico, 1147 Italia.
16. Cdigos citados: [Para el artculo 2074]: Artos. 1380 Francia, 2302 Chile, 1897 Espaa,
1584 Mjico, 1149 Italia.
17. Cdigos citados: [Para el artculo 2075]: Artos. 1899 Espaa, 1553 Mjico, 821 Argentina.
Espaa.
22. Op. Cit.
23. Cdigos citados: [Para el artculo 2079]: Artos. 1305, 1306 Espaa, 1468 Chile, 826, 829
Argentina, 812 Alemania. 1669 Mjico.
Demante y Colmet de Santerre. Santere, Cours analitique de Code Civil. V. 2da. Edicin. El
Plon et Cie. Pars, 1881.
246
Delvincourt. Cours de Code Civil. II, III. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824.
M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. XIII. 4ta. Edition. G. Thorel et E.
Larombiere. Theorie et pratiqu des Obligations. V. 2da. Edition. Paris, 1885.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. XX. 2da. Edicin. Editor J. B.
M. Merln. Repertoire de Jurisprudence. I. 5ta. Edition. Garnery. Paris, 1827.
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. XI.
Captulo VII
Del pago por cesin de bienes
Art. 2080.- La cesin de bienes es el abandono voluntario que el deudor

hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de
accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas.
[Art. 1614 C. Chile]-Art. 1268 C.
Comentarios:
La cesin judicial introducida por el Derecho Romano como un beneficio para sustraer
al deudor de buena fe de las molestias de los acreedores, y especialmente de la crcel, y
conservada por el Cdigo de Napolen (Artculo 1265 a 1270), fue de intento omitido por el
Cdigo italiano. La inutilidad de mantener este beneficio, cuando el apremio personal se
reservaba slo para los casos de dolo probado o presunto, y los gravsimos inconvenientes a
que daba lugar en el procedimiento, fueron las razones que aconsejaron su supresin.
(Vase Giorgi, VII, n 51, donde cita en nota la relacin de Pisarrelli sobre el proyecto
ministerial del Cdigo civil).
Art. 2081.- Esta cesin de bienes ser admitida por el Juez, y el deudor
podr implorarla, no obstante cualquiera estipulacin en contrario.
[Art. 1615 C. Chile]-Arts. 873-1861-2461 C.; XII Tit. Prel. C.; 1844 Pr.
247
Art. 2082.- Para obtener la cesin, incumbe al deudor probar su
inculpabilidad en el mal estado de sus negocios, siempre que alguno de
los acreedores lo exija.
Art. 2083.- Los acreedores sern obligados a aceptar la cesin, excepto

en los casos siguientes:
1. Si el deudor ha enajenado, empeado o hipotecado como

propios, bienes ajenos a sabiendas.
Art. 2247 inc. 6 C.
2. Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificacin o quiebra
fraudulenta.
3. Si ha obtenido quitas o esperas de sus acreedores.
Art. 1853 Pr.
4. Si ha dilapidado sus bienes.
5. Si no ha hecho una exposicin circunstanciada y verdica del
estado de sus negocios, o se ha valido de cualquier otro
medio fraudulento para perjudicar a sus acreedores.
[Art. 1617 C. Chile]-Arts. 2243 inc. 3-2245 C.; 1845-1846 Pr.
Art. 2084.- La cesin comprender todos los bienes, derechos y acciones

del deudor, excepto los no embargables.
Art. 3532 C.
No son embargables:
1. Las dos terceras partes del salario de los empleados en el

servicio pblico, siempre que no exceda dicho salario (1)
de novecientos pesos; si excede, no sern embargables
los dos tercios de esta suma, ni la mitad del exceso.
La misma regla se aplica a los montepos, a todas las
pensiones remuneratorias del Estado, y a las pensiones
alimenticias forzosas.
Arts. 286-2150 inc. 2-3635 C.; 1703 n 2-1704 Pr.
2. El lecho del deudor, el de su mujer, los de los hijos que
viven con l y a sus expensas, y la ropa necesaria para el
abrigo de todas estas personas.
3. Los libros relativos a la profesin del deudor hasta el valor
248
de doscientos pesos y a eleccin del mismo deudor.
4. Las mquinas e instrumentos de que se sirve el deudor
para la enseanza de alguna ciencia o arte, hasta dicho
valor y sujetas a la misma eleccin.
5. Los uniformes y equipos de los militares, segn su arma y
grado.
Arts. 1224 inc. 2 C.; 293 inc. 5 C. Militar.
6. Los utensilios del deudor artesano o trabajador del campo,
necesarios para su trabajo individual.
Art. 1224 inc. 2 C.
7. Los artculos de alimentos y combustible que existan en
poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para
el consumo de la familia durante un mes.
Arts. 287-1224 inc. 2-2150 inc. 2 C.
8. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal,
como los de uso y habitacin.
Arts. 287-1477-1548-1549-2484-2694-2703-2816
9. Los bienes races donados o legados con la expresin de
no embargables, siempre que se haya hecho constar su
valor al tiempo de la entrega por tasacin aprobada
judicialmente; pero podrn embargarse por el valor
adicional que despus adquirieren.
Art. 2252 inc. 2 C.
B. J. pags. 1539-1575.
10. Las subvenciones acordadas en favor de los
establecimientos de enseanza, de beneficencia y otros
semejantes, aunque los directores de ellos, sean los
deudores contra quienes se procede y a cuyo favor se
hayan acordado dichas subvenciones. (1)
* Por ley publicada en la gaceta n 243 del 30 de octubre de 1934. Se le

adicionan 4 incisos a este artculo.
------
(1) El modelo chileno dice as:
"No son embargables, 1. Las dos terceras partes del salario de los empleados en servicio
pblico, siempre que ellas no excedan de novecientos pesos; si exceden, no sern
embargables los dos tercios de esta suma, ni la mitad del exceso".
Apenas empez a regir el Cdigo Civil Chileno se not el error de redaccin que se haba
deslizado en el nmero 1 de este artculo. En El Ferro-Carril de Valparaso de 19 de enero
de 1857 se public un comunicado dirigido "Al seor don Andrs Bello o a cualquiera de los
miembros de la Comisin Revisora del Cdigo Civil Chileno" en el que se contienen los
prrafos siguientes: "A primera vista, cualquiera creer que, si las dos terceras partes del
249
salario exceden de novecientos pesos, ellas pueden ser embargables, pero el segundo
miembro del artculo choca con esta inteligencia. Sospechando que hubiera algn error
tipogrfico o de redaccin, hemos registrado la fe de erratas, y no hay errata en este artculo
y hemos registrado el proyecto publicado en octubre de 1855, y el artculo est all redactado
en los mismos trminos: es, pues, preciso buscar la mente del legislador en las palabras de
que se ha valido, y ellas dan el siguiente resultado: 1. Al que tiene un salario de 1350 pesos
no se le pueden embargar dos tercios, que son 900; luego se le puede embargar el tercio
restante ... 450 2. Al que tiene 2,000 pesos, no se le pueden embargar 600, dos tercios de
900, ni 700, mitad de 1,400, que es el exceso; resto embargable...700"
La respuesta de Don Andrs Bello no se hizo esperar. El redactor del Cdigo Chileno
reconoci el error que se sealaba y explic el alcance que se haba querido dar a la
disposicin que se objetaba. "Imposible de todo punto, dijo, es encontrar un sentido
razonable en el nmero 1 de este artculo, de la manera en que se halla redactado. La
redaccin est completamente viciada por erratas, que se escaparon en las primeras copias
manuscritas, y que, habiendo pasado el ejemplar impreso, no llamaron desgraciadamente la
atencin de los que nos ocupbamos en revisarlo y corregirlo". Y despus de algunas
explicaciones sobre la materia dijo lo siguiente:
"No habiendo una escala gradual de proporciones que la ley por un espritu de humanidad
eximi de la persecucin de los acreedores en el sueldo anual de los empleados pblicos
propongo la regla siguiente:
"No sern embargables las dos terceras partes del salario de los empleados pblicos,
siempre que no exceda de C$ 900; si excede, no sern embargables los dos tercios de esta
suma ni la mitad del exceso".
As la reserva no embargable de un sueldo
de C$ 900 montar a C$ 600
de C$ 1,000 montar a C$ 650
La comisin legisladora de Chile acept unnimemente esta indicacin y el n 1 del
artculo 1618 del Cdigo de Chile qued aprobado en los mismos trminos.
A nuestro entender, la redaccin del nmero 1 de este artculo en nuestro Cdigo,
inspirada indudablemente en las ideas del seor Bello, est todava ms clara que la de la
reforma propuesta de la disposicin chilena.
------
(1) (a) Ley de 27 de abril de 1909.

Decreta:
Art. 1.-No sern embargables los sueldos de los soldados y clases, msicos de las bandas
nacionales, de los policas e inspectores en actual servicio, ni las pensiones de montepos,
invlidos y jubilados.
Art. 2.-El presente decreto empezar a regir desde su publicidad y adiciona el artculo
250
2084 del Cdigo Civil vigente.
Dado en el Saln de Sesiones. Managua, catorce de abril de mil novecientos nueve.
Aurelio Estrada, D. P.-Julio C. Bonilla, D. S.-Leonardo Argello, D. S.
Publquese. Palacio del Ejecutivo. Managua, 27 de abril de 1909. J. S. Zelaya. El Ministro de
Justicia, G. Abaunza.
(Publicada en la Gaceta Oficial N 53 correspondiente al 8 de Mayo de 1909).
(b) Ley de 17 de mayo de 1912.
La Asamblea Nacional Constituyente,

Decreta:
Art. 1.-Ningn Tribunal de la Repblica podr exigir fianza ni dictar providencia de embargo
contra las rentas o caudales del Estado.
Art. 2.-La presente ley regir mientras no se dicte la que deba reglamentar el pago de las
deudas del Estado, y que se emitir a ms tardar dentro de un ao.
Dado en el Saln de Sesiones de la Asamblea Nacional Constituyente-Managua, 17 de
mayo de 1912-Luis Correa, D. P.-Sebastin Uriza, 1er Srio.-M. Mairena, 2 Srio.
Publquese-Casa Presidencial-Managua, diez y ocho de Mayo de mil novecientos doce.-
Adolfo Daz-El Ministro de Justicia,-Miguel Crdenas.
(Publicada en la Gaceta Oficial, n 116 correspondiente al viernes 24 de mayo de 1912).
(c) Ley de 27 de febrero de 1913.
La Asamblea Nacional Constituyente,

Decreta:
Art. 1.-Ningn Tribunal de la Repblica podr exigir fianza ni dictar, ni ejecutar

providencias de embargo contra las rentas, bienes o cuadales del Estado. En consecuencia
los bienes embargados al Gobierno con mandamientos librados antes del decreto de 17 de
mayo de 1912, no podrn ser subastados, pena de nulidad.
Art. 2.-Los Tribunales competentes para conocer sobre reclamaciones de crditos a cargo
de la Hacienda Pblica, y en favor de particulares, dictarn sus fallos declaratorios del
derecho de las partes y podrn mandar que se cumplan cuando hubieren causado ejecutoria;
pero este cumplimiento tocar exclusivamente al Ejecutivo quien acordar y ejecutar el pago
en la forma y dentro de los lmites que seala la ley de presupuesto.
Art. 3.-Esta ley comenzar a tener efecto despus de su publicacin por bando.
Dado en el Saln de Sesiones. Managua, veintiseis de febrero de 1913. Salvador
Chamorro, D. P.-Ramn Castillo C., D. S.-J. Antonio Solano, D. S.
Publquese. Casa Presidencial. Managua, veintisiete de febrero de mil novecientos trece.
251
Adolfo Daz, El Ministro de Justicia por la ley, Heliodoro Arana h.
(Esta ley fue tomada de la de Contabilidad de Espaa de 25 de Junio de 1870, Vase
Manresa y Navarro, Comentarios a la ley de Enjuiciamiento Civil, Tomo IV, pag. 180).
Vase Boletn Judicial, a pginas 274-342-6863.
(d) Ley de 16 de enero de 1920.
Sabed:

Decretan:
Art. 1. Toda persona mayor de edad, capaz de obligarse, puede constitur para si, para su
familia o para cualquiera otra un hogar propio, excludo absolutamente de su patrimonio y por
consiguiente de la responsabilidad establecida por los artculos 2335 y 2337 C.
Art. 2. Tiene derecho de habitar el hogar institudo la persona que lo establece para s, los
jefes de la familia para la cual se constituya, los ascendientes de ellos que se hallen en
estado de reclamar alimentos, los descendientes en lnea recta varones mientras sean
menores y no estn emancipados, las hembras tambin descendientes, aunque sean
mayores si permanecen solteras y los otros hijos que estn entredichos o inhabilitados por
defectos intelectuales, asi como los parientes o domsticos, a quienes se haga extensivo por
la escritura de institucin.
Art. 3. El hogar no puede establecerse sino en favor de personas que existan a la poca de
la institucin o de los descendientes inmediatos por nacer de una persona determinada, sin
menoscabo de los derechos que correspondan a los herederos legtimos y a los acreedores
actuales del constituyente.
Art. 4. El valor de la casa que se destina para hogar no puede exceder de cuatro mil
crdobas, si est situada en la Captal de la Repblica, de tres mil crdobas si est situada
en las Ciudades de Len, Granada y Rivas, de dos mil crdobas si est situada en cualquiera
de las cabeceras de los otros departamentos y de un mil crdobas si est situada en
cualquiera de las dems poblaciones. En este ltimo caso puede tener anexa una superficie
no fabricada hasta de una hectrea de terreno.
Art. 5. La persona que pretenda constitur el hogar antedicho deber ocurrir por escrito al
Juez de lo Civil del Distrito en que est situada la casa destinada para aquel objeto, haciendo
la declaracin correspondiente con designacin clara y precisa de las personas a cuyo favor
lo instituye; y asimismo expresar la situacin, cabida y linderos del predio. Con la solicitud
mencionada acompaar su ttulo de propiedad y una certificacin expedida por el
Registrador respectivo para comprobar que la casa precitada est exenta de gravamen.
Art. 6. El Juez mandar valorar la casa por tres peritos, elegidos uno por el solicitante, otro
por dicho Magistrado y el tercero por los dos expertos que resulten elegidos, salvo que el
252
interesado convenga en que el justiprecio lo haga un solo perito nombrado por el Juez.
El mismo Juez ordenar que se publique por carteles la solicitud en el peridico que la ley
designe, lo menos tres veces en un mes.
Art. 7. Habindose hecho la publicacin anterior y llenadas las formalidades prescritas en
los artculos precedentes sin haberse presentado oposicin de ningn interesado, el tribunal
declarar constitudo el hogar en los trminos solicitados, separado del patrimonio del
constituyente y libre de embargo, gravamen o remate por toda causa u obligacin posterior a
la declaratoria mencionada aunque conste de documento pblico o sentencia ejecutoriada; y
ordenar que la solicitud y la declaratoria sean inscritas en la oficina de registro respectivo,
dentro de ocho das, so pena de nulidad.
Los actos referidos se publicarn por la prensa, pero esta vez debe hacerse por lo menos
cuatro veces.
Art. 8. Si antes de la declaracin judicial hubiere oposicin por persona que tenga causa
legtima para ello, el Tribunal lo resolver por los trmites del juicio ordinario.
Art. 9. El hogar constitudo conforme a esta ley no podr ser enajenado ni gravado sino con
previo acuerdo de los jefes de la familia para la cual se estableci y con autorizacin
judicial que no dar el Tribunal sino en el caso comprobado de necesidad extrema. Si los
padres hubieren muerto representarn el hogar los ascendientes ms prximos, y a falta de
stos, las dos hijas solteras mayores de edad que existan, no pudiendo efectuarse la
enajenacin o gravamen sin el consentimiento de aquellos o de stas.
Art. 10. El hogar podr darse en usufructo, uso, habitacin o arriendo cuando de acuerdo
con las solemnidades del artculo anterior se compruebe plenamente que es conveniente a
los intereses de los favorecidos el otorgamiento de estos derechos, que no se extendern
nunca por ms de cuatro aos. Para renovarlo se necesitan los mismos requisitos que para
su constitucin.
Art. 11. Cuando hubiere fallecido la ltima de las personas para quien fu constitudo el
hogar, volver el predio al patrimonio de los herederos del que lo constituy, para la particin
que corresponda; o al mismo constituyente, si existiera aun, a menos que el dominio haya
sido traspasado a la persona o personas en cuyo favor se constituy el hogar.
Dado en el Saln de Sesiones de la Cmara del Senado. Managua, 27 de febrero de 1917.
Pedro Gonzlez, S. P.-Sebastin Uriza, S. S.-Juan J. Ruiz, S. S.
Al Poder Ejecutivo. Cmara de Diputados. Managua, 27 de febrero de 1917. Salvador
Chamorro, D. P.-Gabriel Rivas H., D. S.-Fernando Ig. Martnez, D. S.
Por tanto, Ejectese, Casa Presidencial, Managua, diez y seis de enero de mil novecientos
veinte. Emiliano Chamorro.-Ministro de Justicia, Juan J. Zavala.
(Publicada en La Gaceta, No. 22 correspondiente al jueves 28 de enero de 1926).
(e) Ley de 8 de marzo de 1922.

Sabed:
Decreto N 22
El Senado y la Cmara de Diputados de la Repblica de Nicaragua,
253
Decretan:
Art. 1. De acuerto con el art. 79, No 2 de la Constitucin, no son embargables las dietas de
los Representantes al Congreso Nacional.
Art. 2. Esta ley es aclaratoria del artculo 2084 N. 1 C.; en relacin con el artculo 1703 No
11 Pr.
Dado en el Saln de Sesiones de la Cmara de Diputados, Managua, 9 de febrero de 1922.
G. Cuadra H., D. P.-Pedro P. Prez Gallo, D. S.-Fernando Ig. Martnez, D. S.
Al Poder Ejecutivo, Cmara del Senado. Managua, 16 de febrero de 1922. Sebastin Uriza,
S. P.-Vicente J. Altamirano, S. S.-Carlos Solrzano, S. S.
Por tanto: publquese. Casa Presidencial. Managua, 8 de marzo de 1922. Diego M.
Chamorro. El Ministro de Justicia, Humberto Pasos Daz.
(Publicada en la Gaceta, No 69 correspondiente al 24 de marzo de 1922).
(f) Ley de 27 de diciembre de 1922.

Decretan:
Art. 1.-Las oficinas pagadoras de la Repblica no retendrn los sueldos embargables a los
empleados por obligaciones a mutuo que tengan un inters mayor del dos por ciento
mensual.
Art. 2.-Las autoridades judiciales que libren mandamientos de embargos sobre los sueldos
o salarios de los empleados, de cualquier clase que sean debern expresar en ellos el
principal, fecha de la obligacin y el tipo del inters.
Art. 3.-No obstante lo dispuesto en el art. 1 los embargos o retenciones practicados con
anterioridad a la vigencia de esta ley seguirn produciendo sus efectos; pero no se
practicarn ningn embargo o retencin anterior a esta vigencia.
Art. 4.-El presente decreto comenzar a regir desde su publicacin en La Gaceta.
Dado en el Saln de Sesiones de la Cmara del Senado.-Managua, 8 de marzo de 1922.-
H. Jarqun S., S. P.-Sebastin Uriza, S. S.-Juan J. Ruiz, S. S.
Al Poder Ejecutivo.-Cmara de Diputados-Managua, 26 de diciembre de 1922-Miguel
Crdenas, D. P.-Vicente F. Prez, D. S.-Luciano Garca, D. S.
Por tanto: Ejectese.-Casa Presidencial-Managua, 27 de diciembre de 1922.-Diego M.
Chamorro-El Ministro de Justicia, por la ley, P. Tijerino.
(Publicada en La Gaceta n 272 correspondiente al viernes 29 de diciembre de 1922).
(g) El art. 1703 de nuestro Cdigo de Procedimiento Civil dice as:
"A ms de los bienes que no sean embargables conforme al art. 2084 C.; no lo sern
tampoco:
254
1 Los jornales y salarios de los jornaleros y criados.
2 Las pensiones alimenticias forzosas, al tenor de los arts. 286 y 287 C.
3 Las rentas peridicas que el deudor cobre de una fundacin o que deba a la
liberalidad de un tercero, en la parte que estas rentas sean absolutamente
necesarias para sustentar la vida del deudor, de su cnyuge y de los hijos que
viven con l y a sus expensas.
4 Las sumas que se depositen en las cajas de ahorros u otras equivalentes y
sus intereses hasta la cantidad stos de quinientos pesos.
5 Las plizas de seguro sobre la vida y las sumas que, en cumplimiento de lo
convenido en ellas, pague el asegurador. Pero, en este ltimo caso, ser
embargable el valor de las primas pagadas por el que tom la pliza.
6 Las sumas que se paguen a los empresarios de obras pblicas durante la
ejecucin de los trabajos. Esta disposicin no tendr efecto respecto de lo que
se adeude a los artfices u obreros por sus salarios insolutos y de los crditos
de los proveedores en razn de los materiales u otros artculos suministrados
para la construccin de dichas obras.
7 Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de los
artistas, artesanos y obreros de fbricas; y los aperos, animales de labor y
material de cultivo necesario al labrador o trabajador de campo para la
explotacin agrcola, hasta la suma de seiscientos pesos y a eleccin del
mismo deudor.
8 Los utensilios caseros y de cocina, y los artculos de alimento y combustible
que existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el
consumo de la familia durante un mes.
9 Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin perjuicio del
trfico o de la higiene pblicos, como los ferrocarriles, tranvas, empresas de
agua potable o desage de las ciudades etc.; pero podr embargarse la renta
liquida que produzcan, observndose en este caso lo dispuesto en el artculo
anterior. (*)
10 Las servidumbres; a no ser que se embargue el fundo en que estn
constitudas.
11 Los dems bienes que las leyes especiales prohiban embargar. (**)"
------
(*) Este inciso 9 est derogado por la siguiente ley:
Sabed:

Decreto No 2
Decretan:
El Senado y Cmara de Diputados de la Repblica de Nicaragua.
Decretan:
255
Art. 1. Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin perjudicar al
pblico, como los ferrocarriles, tranvas, empresas de luz y de agua potable o desages de la
ciudad, etc. podrn ser embargados, pero el embargo no ser obstculo para que contine el
funcionamiento de dicho servicio.
Art. 2. Esta ley deroga el inciso 9 del artculo 1703 del Cdigo de Procedimiento Civil, y
empezar a regir desde su publicidad.
Dado en el Saln de Sesiones de la Cmara de Diputados. Managua, 26 de noviembre de
1920. Salvador Chamorro, D. P.-M. E. Barrios, D. V. S.-Hctor Zambrana, D. V. S.
Al Poder Ejecutivo. Cmara del Senado. Managua, 29 de noviembre de 1920. H. Jarqun,
S. P.-Sebastin Uriza, S. S.-Juan J. Ruiz, S. S.
Por tanto: Ejectese y publquese. Casa Presidencial. Managua, 29 de noviembre de 1920.-
Emiliano Chamorro, El Ministro de Justicia, Juan J. Zavala.
(Publicada en La Gaceta No 280, correspondiente al 7 de diciembre de 1920).
------
(**) Vase los arts. 3532 y 3635 de este Cdigo Civil.
Comentarios:
[Sobre el inciso 1]: Por simple presuncin, los salarios de esta clase son de carcter alimenticio,
dice Colmo, Obligaciones, n 8555.
[Sobre el inciso 9]: Cuando la expresin de no embargables, o inembargabilidad es la
consecuencia de una clausula principal que establezca la inenajenabilidad del bien, entonces algunos
autores y sentencias exponen que dicha expresin de no embargables es oponible a todos los
acreedores, sin distinguir entre los anteriores y posteriores; y al contrario, cuando la inembargabilidad es
establecida a ttulo principal, sin que el bien donado o legado haya sido declarado inenajenable, entonces
es oponible solamente a los acreedores anteriores a la adquisicin del bien. La mayora de la doctrina
est en desacuerdo con esa distincin, y quiere que la clausula de inembargabilidad sea opuesta contra
todos los acreedores, anteriores y posteriores (Laurent, XI, n 471. 1).6
Es la tesis de nuestro Cdigo, que solo admite que se pueda embargar por el valor adicional que
despus adquirieren.
N. del E.: [El autor seala que esta ley constituye lo que en el Derecho Anglosajn se llama Homestead, o
Patrimonio Familiar]
Art. 2085.- La cesin de bienes produce los efectos siguientes:
1. El deudor queda libre de todo apremio, (2) sin perjuicio de la accin

criminal que le corresponda a los acreedores, en su caso.
Arts. 2437-2525 C.
2. Las deudas se extinguen slo en la cantidad en que sean satisfechas
con los bienes cedidos.
3. Si los bienes cedidos no hubieren bastado para la completa solucin
de las deudas, y el deudor adquiere despus otros bienes, es obligado
256
a completar el pago con stos.
Arts. 2093 n 6-2254-2322-2330 C.
La cesin no trasfiere la propiedad de los bienes del deudor cedente a los acreedores,
sino slo la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus crditos.
[Art. 1619 C. Chile]-Art. 2092 C.
------
(2) Este no es en el da un privilegio de que slo gocen los deudores que hacen cesin de
bienes, puesto que la prisin por deudas est abolida para todos los deudores en general.
Vase el art. 47 Cn.
Comentarios:
Qui bonis cesserint, nisi solidum creditor receperit, non sunt liberati. (Los que hubiesen hecho
cesin de bienes no quedan libres si el acreedor no hubiere recibido la totalidad).
Art. 2086.- Podr el deudor arrepentirse de la cesin antes de la venta de los bienes o
de cualquiera parte de ellos; y recobrar los que existan, pagando a sus acreedores.
[Art. 1620 C. Chile]-Art. 2124 C.
Art. 2087.- Hecha la cesin de bienes podrn los acreedores dejar al deudor la
administracin de ellos y hacer con l los arreglos que estimen convenientes, siempre que
stos se aprobaren por la mayora exigida por el art. 2302 C., conforme esta ley. (1)
[Art. 2 de la Ley de 6 de Julio de 1931]-arts. 2300-2302-2317-2321 C.; 1101 CC.
------
(1) El artculo 2087 del Cdigo Civil deca as: "Hecha la cesin de bienes podrn los
acreedores dejar al deudor la administracin de ellos, y hacer con l los arreglos que
estimaren convenientes, siempre que en ello consienta la mayora de los acreedores
concurrentes, conforme se dispone en el Cdigo respectivo", y haba sido tomado del art.
1621 del Cdigo de Chile. Fu reformado por la ley de 6 de julio de 1931. Vase la nota
correspondiente al art. 2302 C.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: La ley de 6 de

julio de 1931 se habla en el B. J. pag. 8154.
257
Art. 2088.- Los acreedores privilegiados, prendarios o hipotecarios, no sern
perjudicados por el acuerdo de la mayora, si se hubieren abstenido de votar.
Art. 2089.- La cesin de bienes no aprovecha a los codeudores solidarios o

subsidiarios.
[Art. 1623 inc. 1 C. Chile]-Arts. 1927-1931-1935-1942-1962-1981-2113-2322 inc. 2-3695 C.
Art. 2090.- El deudor continuar debiendo los intereses pactados en el contrato, y si

nada se ha dicho, el inters legal desde la fecha de la sentencia de graduacin.
Arts. 1287-1859 C.
Art. 2091.- Lo dispuesto acerca de la cesin en los artculos 2084 y siguientes, se

aplica al embargo de los bienes por accin del acreedor o acreedores.
[Art. 1624 C. Chile]-Art. 2338 C.
CITAS BIBLIOGRFICAS
2. Cdigos citados: [Para el artculo 2080]: Artos. 1265 Francia, 1421 Uruguay, 1175 Espaa, 785
Portugal.
4. Cdigos citados: [Para el artculo 2083]: Artos. 1270, 1945, 2059, 2066 Francia. L. 4t. Tit. 15 part. 5.
L. 5t. Tit. 15 part. 5.
5. [Cita omitida].
7. Cdigos citados: [Para el artculo 2084]: Artos. 618, 631, 634, 1981, 2204 Francia. L. 1 Tit.
15 part. 5.
8. Cdigos citados: [Para el artculo 2085]: Artos. 1269, 1270 Francia. L. 1 Tt. Part. 5.
9. Cdigos citados: [Para el artculo 2086]: L. 2 Tt. 15 Part. 5.
258
C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. III. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia,
Pars 1903 - 1905.
Captulo VIII
Del pago con beneficio de competencia. (1)
------
(1) Este Captulo no se encuentra en la generalidad de los Cdigos modernos, y
est llamado a desaparecer, como el que trata de las Obligaciones Naturales,
porque convierte los deberes morales en obligaciones civiles, penetrando en el
fuero interior del individuo y violentando, se puede decir, la conciencia. La ley
debe dejar a cada individuo la responsabilidad que trae consigo una accin que
la sociedad reprueba.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: As lo dicen los autores argentinos; pero se alega
en contrario que la conciencia plena del deber solo se encuentra en los pueblos
verdaderamente civilizados; que entre nosotros aun quedan residuos de la barbarie primitiva,
que no conocen como es debido al vnculo sagrado de la sangre, y menos los otros que la ley
defiende con este beneficio.
Art. 2092.- Beneficio de competencia, es el que se concede a ciertos deudores para
no ser obligados a pagar ms de lo que buenamente puedan, dejndoseles lo indispensable
para una modesta subsistencia, segn su clase y circunstancias, siempre con el cargo de
completar el pago de sus deudas cuando mejoren de fortuna.
[Art. 1625 C. Chile]-Arts. 294-296-2085 n 3 C.
Art. 2093.- El acreedor es obligado a conceder este beneficio:
1. A sus descendientes o ascendientes, no habiendo stos irrogado al

acreedor ofensa alguna de las clasificadas entre las causas de
indignidad.
Arts. 149-988-997 C.
2. A su cnyuge, no estando de l separado de cuerpos por su culpa.
Arts. 167-170-185-288 n 1 C.
3. A sus hermanos, con tal que no se hayan hecho culpables para con el
acreedor de una ofensa igualmente grave que las indicadas como
causa de indignidad, respecto de los descendientes o ascendientes.
Art. 2517 C.
4. A sus consocios en el mismo caso, pero slo en las acciones
259
recprocas que nazcan del contrato de sociedad.
5. Al donante, pero slo en cuanto se trata de hacerle cumplir la
donacin prometida.
Arts. 2775-2785-2800-2801-3394-3417 inc. 2 C.
B. J. pag. 2545.
6. Al deudor de buena fe que hizo cesin de bienes y es perseguido en
los que despus ha adquirido para el pago completo de las deudas
anteriores a la cesin; pero slo le deben este beneficio los
acreedores a cuyo favor se hizo. (1)
Arts. 2330 inc. 2-2517 in fine-3695-3696 C.
------
(1) Tambin goza del beneficio de competencia el loco que no tenga guardador legal, en el
caso del art. 2517 C.
N. del E.: [El autor agrega Divorciado dice el Cdigo argentino]

[Inciso 5]: Como la ley no distingue entre las donaciones remuneratorias, destinadas a
compensar servicios que dan accin a reclamarlos, y las mera liberalidades, no debemos distinguir, pues
si el donatario ha aceptado la donacin, ha renunciado a los derechos de demandar los servicios que ella
compensa.
La promesa verbal de donacin mortis causa, es completamente ineficaz, porque las
donaciones de esta especie, por producir sus efectos despus de la muerte del donante,
deben justificarse por alguna de las formas solemnes que regulan la sucesin testamentaria.
(Sentencia espaola del 8 de Febrero de 1905).
No puede haber promesa de donar, aun circunscrita a determinada cosa, porque
inherente a la donacin es la facultad del donante de poder revocarla mientras no haya sido
aceptada; y no puede tenerse como tal la simple aceptacin de la promesa, porque aceptar
un ofrecimiento de donar, no es aceptar la cosa que se dona; as como aceptar un
compromiso de vender a plazo no es lo mismo que comprometerse a comprar.
Esta idea, contra la promesa de donar, se refuerza con la que el Cdigo dispone en
cuanto a las promesas de comodato y mutuo gratuito, pues no son estos comodatos otra
cosa que donacin de uso. Cuenta con la opinin de la C. S. J. que as lo fall en sentencia
de B. J. pag. 2543.
Art. 2094.- No se pueden pedir alimentos y beneficio de competencia a un

mismo tiempo. El deudor elegir. (2)
[Art. 1627 C. Chile]-Arts. 149-997 C.
------
260
(2) Dice Fabres, hablando de la legislacin de Chile, que el beneficio de
competencia puede ser mejor que el derecho de pedir alimentos cuando slo se
pueden reclamar los naturales o estrictamente necesarios, y ser inferior a l,
cuando los alimentos debidos son civiles y los bienes del alimentario no alcanzan
a proporcionar una modesta subsistencia, segn su clase y circunstancias.
CITAS BIBLIOGRFICAS
Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. II. 10me. Edition. Libraire de
Captulo IX
De la novacin (3)
------
(3) La novacin, como figura jurdica subsistente por s, va desapareciendo de
las legislaciones modernas. El Cdigo federal Suizo de las obligaciones contiene
slo dos artculos sobre la novacin (142-143); y en el Cdigo Civil de Alemania,
ha desaparecido absolutamente.
Los jurisconsultos que intervinieron en las discusiones preparatorias de este
ltimo cuerpo de leyes, comprendieron que, habiendo desaparecido el formalismo
romano y la intrasmisibilidad de las obligaciones, la novacin, como institucin
autnoma, ya no tiene razn de existir. Nadie hace, por decirlo ms claramente,
un contrato de novacin; sino ms bien una compraventa, una locacin, un mutuo
con adjudicacin del precio; se ceden los crditos contra terceros; se hacen
reconocimientos de deudas o promesas de pago de lo que se debe por otros o
por nosotros en virtud de ttulos diversos; se regulan deudas por medio de letras
de cambio o de cuentas corrientes, etc. Por lo tanto, el resultado de la novacin,
que supone la extincin de una obligacin anterior y la sustitucin de una
obligacin nueva e independiente de la antigua, puede obtenerse siempre
mediante una remisin de la deuda sujeta a la condicin de una nueva promesa,
o mediante una cesin, o bien por medio del pago por subrogacin; por lo cual es
intil hacer de esta combinacin una institucin a propsito.
El mtodo adoptado por el Cdigo Civil Alemn, es el de suprimir el ttulo de la
novacin, y considerarla, no como un modo sui generis de extinguir las
obligaciones, sino como un efecto que puede nacer de toda trasmisin o
sucesin de la relacin obligatoria.
261
En el Cdigo alemn (artculo 364. 2) la novacin por cambio de objeto, ha sido
sustituido por la dacin en pago. Considerando el deudor como liberado de su obligacin
primitiva por la dacin de un nuevo crdito contra l. La novacin por cambio de deudor ha
sido sustituida por la sucesin de deuda Schulduebernahme (artculo 414, 419), y la
novacin por cambio de acreedor ha sido completamente ignorada, no ocupndose sino de la
cesin de crdito. (Artculo 398 al 411).
Sin embargo, hay una reaccin en el Derecho modernsimo en favor de la novacin, y
se considera que ella continuar siempre teniendo su papel propio, con el nico
procedimiento jurdico posible y capaz de cambiar el objeto de la obligacin, teniendo tambin
otras funciones propias, como la de cambiar la causa de la deuda y sus condiciones. El
Cdigo Civil del Brasil de 1916 conserva la novacin; y lo mismo hace el proyecto franco-
italiano de las obligaciones. (Artculo 199 y sigs).
Art. 2095.- La novacin es la sustitucin de una nueva obligacin a la

antigua, que por lo mismo queda extinguida.
[Art. 1525 C. Uruguay]-Art. 2104 C.
Comentarios:
Novatio enim a novo nomen accepit.
Si bien al tenor del artculo 1156 del Cdigo Civil (espaol) la novacin extingue entre
los mismos interesados una primera obligacin por otra segunda, esto ha de entenderse,
segn los artculos 1203 y 1204 y jurisprudencia constante de este tribunal supremo, en
cuanto la segunda obligacin vare lo que fue objeto de la primera, o altere alguna de sus
condiciones principales; pero no cuando la segunda introduce solo mera modificaciones, sin
variar con ellas en lo que es substancial la anterior contrada, y menos si la nueva se
constituye y establece para facilitar solo el cumplimiento de la precedente aun no cumplida;
siendo precisa siempre la terminante declaracin de ser la intencin o propsito de los
otorgantes el tener con la nueva por extinguida la anterior, pues que la novacin no se
presume, a no ser que sean de todo punto incompatibles entre s ambas obligaciones, porque
en este caso basta que exista perfecta y ostensible incompatibilidad entre ellas, que obste al
cumplimiento de la primera.
Podr considerarse una novacin el hecho de que un acreedor, especialmente un
vendedor, acepte efectos de comercio como un modo de cancelar su crdito? Es fcil
comprender el inters prctico que presenta la cuestin, pues si se adoptare lo afirmativo, el
vendedor se encontrara privado de las ventajas de su antiguo crdito y de las garantas que
lo aseguran. Pero la negativa es unnimemente admitida porque, segn dicen las sentencias,
el slo hecho de aceptar en pago documento a la orden, letras de cambio, no prueba el
animus novandi del acreedor. Lo mismo cuando se recibe un cheque en pago. (Coln y
Capitant, III, p. 2051. Ver Giorgi, VII, n 397 y sig2).
Art. 2096.- La novacin se verifica de tres maneras:
1. Entre deudor y acreedor sin intervencin de nueva

persona, sustituyndose nueva obligacin en vez de la
262
anterior.
Arts. 2010-2065-2101-3724-3726 C.
B. J. pags. 1623 Cons. II-4631 Cons. I.
2. Sustituyndose en virtud de otro contrato, nuevo acreedor

al antiguo, respecto del cual queda exonerado el deudor.
3. Sustituyndose nuevo deudor al antiguo que queda

exonerado por el acreedor. Esta tercera especie de
novacin puede efectuarse sin el consentimiento del
primer deudor. Cuando se efecta con su consentimiento,
el segundo deudor se llama delegado del primero.

B. J. pag. 3483.
Comentarios:
[Para el inciso 2]: Se dice que hay delegacin, cuando el antiguo deudor ha invitado
al nuevo a obligarse en su lugar; y que hay ex-promissio, cuando el mismo deudor se obliga
espontneamente.
[Para el inciso 3]: (Expromisin y delegacin).
Art. 2097.- Si la primera obligacin haba dejado de existir cuando se

contrajo la segunda, no se verifica novacin. La segunda obligacin quedar sin
efecto, a no ser que tuviera causa propia.
Comentarios:
Si la obligacin anterior era anulable se debe decir que en principio la nueva es
tambin anulable salvo que se hubiera celebrado por un capaz y con pleno conocimiento de
causa.
Art. 2098.- La novacin slo puede verificarse entre personas capaces de

contratar y de renunciar el derecho introducido a su favor.
[Art. 1528 inc. 1 C. Uruguay]-Art. 1926 C.
El procurador o mandatario no puede novar, si no tiene facultad especial

para ello.
263
[Art. 2341 C. Guatemala]-Arts. 3296-3357 n 9 C.
Comentarios:
Anulada la novacin quedan las cosas en el estado anterior? Vase Marcad (1103)6
contra los dems autores.
Este precepto es un poco sibilino, porque si el legislador quiso hablar de capacidad
natural para contratar, dicto una regla intil, comprendindose por todos la imposibilidad de
hacer un contrato (y la novacin es un contrato) sin tener la capacidad de consentir. Si en vez
de esto quiso exigir la capacidad de obligarse por contrato, dejo cosa irresobligable y
exagerada, porque no est de acuerdo con las otras disposiciones que rigen la capacidad de
obligarse por contrato. Es preciso, en efecto, distinguir al acreedor y al deudor, y las diversas
especies que se extinguen o se sustituyen. Por parte del acreedor se trata de enajenar un
crdito y de recibir otro en sustitucin, que puede ser mejor o peor que el primero. Pero
Quin no sabe de cuntas especies diversas son las obligaciones?: Obligaciones de dar, de
hacer y de no hacer; y entre las mismas obligaciones de dar, existen las que tienen por objeto
un inmueble; otras una cosa mueble, o una suma pecuniaria; algunas estn acompaadas de
garantas, otras no; unas son puras, otras condicionales. Es, pues, imposible que una misma
norma sirva para todas; y esto explica la divergencia de los escritores as como la necesidad
de completar la teora de la novacin yendo a parar a la que se ocupa del estado de las
personas.
Para consentir una novacin, por parte del acreedor o de quien lo representa, no
basta tener la capacidad para recibir el pago. Indudablemente, quien no puede recibir el pago
no puede novar; pero de tener la capacidad para recibir el pago no se saca la consecuencia
de que tambin la tiene para novar. Algunos representantes, legales o convencionales, no
pueden consentir novaciones, a no ser que estn autorizados especialmente para ello. Un
acreedor solidario no puede consentir novacin ms que por su parte? (1926/2 C). Dgase lo
mismo de uno de los diferentes acreedores en la obligacin indivisible.
Por parte del acreedor es necesaria la capacidad de contraer la segunda obligacin, y
aqu verdaderamente se puede tener como indispensable la capacidad de obligarse, para
novar vlidamente.
Pero Qu suceder s el incapaz asume la nueva obligacin y el acreedor la acepte?
Respondemos: o el acreedor conoca la incapacidad de su deudor y esto no obstante, se
content con la nueva obligacin sujeta a anulacin, o no la conoca. En el primer caso no
tendr razn ninguna de quejarse, si es anulada la nueva obligacin, porque ha renunciado a
la primera, contentndose con la segunda, aunque claudicante, y se ha sujetado
voluntariamente al riesgo de la anulacin. En el segundo, esto es, cuando el acreedor ignor
la incapacidad del deudor, no se puede hacer este razonamiento; se reemplaza por el
principio segn el cual el incapaz que hace anular la obligacin, asumida sin validez, queda
expuesta al reembolso al otro contratante, hasta donde alcance el provecho conseguido por
la anulacin. Ahora bien; este provecho consiste precisamente, en la liberacin de la
obligacin precedente, la cual, con relacin al incapaz, y salvo los derechos adquiridos por
terceros, vuelve a revivir en toda su integridad.
No faltan, a decir verdad, los que no contentos con la distincin, quisieran que en todo
los casos que fuese irrevocable la liberacin realizada, confiados en el aforismo obligatio
semel extinta non reviviscit; pero otros dicen que ese aforismo no enuncia una regla absoluta
e indeclinable para todos los casos, sino solamente una norma susceptible de muchas
limitaciones, que especialmente se detiene donde no se encuentran derechos adquiridos.
Nuestro Cdigo parece adoptar decididamente esa regla, para el caso, en el artculo 2103.
264
(Ver Giorgi, VII, n 4077. Aubry y Rau, IV, n 324 nota 238. Laurent, XVIII, n 2579.
Demolombe, V, n 249 y sigs10).
Art. 2099.- Cuando una de las dos obligaciones, la antigua o la nueva,

pende de una condicin suspensiva y la otra es pura, no habr novacin mientras
est pendiente la condicin, o si sta llegare a faltar o si antes de su
cumplimiento se extinguiere la obligacin antigua.
Pero si las partes, al celebrar el segundo contrato, convienen en que el
primero quede desde luego abolido sin aguardar el cumplimiento de la condicin,
se estar a la voluntad de las partes.
Art. 2100.- La novacin no se presume: es necesario que se declare la

voluntad de verificarla o que resulte claramente del acto por la incompatibilidad
de las obligaciones, o de otra manera inequvoca, aunque no se use de la palabra
novacin.
[Art. 1530 C. Uruguay]-Arts. 2163-2479-2496 y sigts. C.
B. J. pag. 3483.
Comentarios:
La ley no prescribe absolutamente las presunciones, al decir que la novacin no se
presume; eso sera jugar con el sentido de las palabras. Esa frase solo significa que no debe
reconocerse que hay novacin; sino cuando se prueba; pero esto no modifica en nada los
medios de prueba del derecho comn. (Cas. Turn, 2 diciembre 1881. En contra, Ricci, XIV,
n 28713).
La corte de casacin francesa reconoce que los jueces de instancia son soberanos
para decidir si existe o no la intencin de mora, y que su interpretacin de la voluntad de las
partes escapa a la casacin. (En contra Giorgi, VII, n 405).14
En todos los tiempos se reconoci por los jurisconsultos romanos que la novacin no
se presume, de manera que la voluntad de efectuarla debe resultar claramente del acto; pero
en la aplicacin de este principio advierten todos los estudiosos del derecho clsico, no se
encuentra la lgica acostumbrada y la precisin de los Ulpianos, de los Modestinos y de los
Papinianos. Justiniano, queriendo llevar claridad donde no la haba, y poner fin a las
incertidumbres, resumi y desenvolvi ms ampliamente la indicada regla en la clebre L.
Novationum. Pero en lugar de quitar las dudas le ocurri que abri una nueva fuente de
controversias y de vacilaciones. En el Cdigo Napolen y en el Cdigo italiano, aparece el
demasiado famoso precepto de que "la novacin no se presume, sino que es necesario que
del acto resulte claramente la voluntad de efectuarla". No puede decirse que este precepto es
ms o menos afortunado que la legislacin de Justiniano, y ms oportuno para hacer nacer o
para acabar las controversias; ms bien es cierto que despus de la publicacin de los
Cdigos, las discusiones de la doctrina y las vacilaciones de la jurisprudencia no son
265
menores que antiguamente. Pero se puede establecer una mxima incontrovertida: esto es,
que la voluntad de novar no se requiere que sea manifestado con palabras rigurosas o
solemnes, sino que puede resultar tambin de manera indirecta o tcita, de lo que las partes
han hecho o dicho sin proferir el verbo novar. (Toullier, IV, n 276, 27715. Aubry y Rau, n 324
nota 716. Demolombe, V, n 267 y sigs17. Laurent, XVIII, n 259 y sigs18. Giorgi, VII, n 36319).
Por otra parte, el animus novandi tcito debe ser cierto, porque en la duda, aun
levsima, queda excluida la novacin. Recogiendo de esta mxima la conclusin impuesta por
la lgica del Derecho, inferimos que el solo criterio legal y seguro de la novacin tcita es la
contradiccin entre lo que las partes han dicho o hecho, y la exclusin de la novacin. Es
decir: la incompatibilidad entre el dicho y el hecho de las partes por uno y otro lado que
excluya la permanencia de la obligacin precedente que ligaba al acreedor delegante y al
deudor delegado.
En cuanto a la novacin objetiva, pocas son las cuestiones de Derecho tan sutiles, y
resueltas con tal variedad como las que se encuentran al trazar la lnea de separacin entre
obligacin nueva y obligacin antigua modificada. Ciertamente la incompatibilidad entre la
primera y la segunda obligacin, es criterio verdico, porque una obligacin no puede, por ley
de lgica, confundirse con otra, cuando sea incompatible con ella. Pero incompatible est
pronto dicho; el problema consiste en alcanzar el concepto de esta palabra y aplicarlo
felizmente en los muchos casos dudosos. Pero no pensemos en metafsica obstrusa,
comencemos por seguir paso a paso la suma de los principios admitidos, para elevarnos
luego a los que son objeto de discusin: las modificaciones en la forma del ttulo, por ej. el
reducir a escritura pblica, la convencin redactada en documento privado, o viceversa, no
produce novacin. La prorroga o disminucin del trmino tampoco la produce. El cambio de
lugar del pago; el cambio de una obligacin solidaria en prorrata; o de prorrata a solidaria; el
aumento o la disminucin de los intereses, o la adicin o supresin de stos, no produce
novacin. Tampoco produce novacin la adicin de una clusula penal. Pero es novativa, no
obstante el disentimiento de algunos, la convencin que aade o quite una condicin a la
obligacin preexistente; o una de aquellas cargas que la doctrina antigua nos ha enseado a
llamar modo. Igualmente, no es dudosa la novacin siempre que se sustituya una obligacin
alternativa por una simple o viceversa; ya que de tal modo se cambia la esencia misma de la
obligacin. No as cuando se aade o se quita a la prestacin quae est in obligatione, otra
que estuviera in facultati solutione.
Art. 2101.- La delegacin por la que un deudor da otro que se obligue

hacia el acreedor, no produce novacin, a no ser que el acreedor haya declarado
expresamente su voluntad de exonerar al deudor primitivo.
Arts. 2100-2484-2720 C.
De otro modo, se entender que el tercero es solamente diputado para hacer el pago,
o que dicho tercero se obliga con l solidaria o subsidiariamente, segn parezca deducirse
del tenor o espritu del acto.
[Art. 1531 C. Uruguay]-Arts. 1924-2035-2096 inc. 3 C.
Comentarios:
[El autor expresa]. Delegacin imperfecta.
El precepto del artculo 1205 del Cdigo (espaol) no significa ni requiere que el consentimiento
266
del acreedor en el cambio del deudor se haya de prestar precisamente en el acto mismo en que los
deudores acuerdan la substitucin, porque siendo su notorio objeto el mantenimiento ntegro del derecho
del acreedor, basta con que ste manifieste dicho consentimiento en cualquier forma y momento,
mientras el acuerdo de los deudores permanezca subsistente. (Sentencia espaola de 16 de junio de
1908).
Algunos autores sostienen que en la hiptesis de este artculo la ley ha querido exigir una
declaracin expresa del acreedor de su voluntad de exonerar al deudor primitivo, lo que significa que la
voluntad de novar, en este caso, no podra manifestarse tcitamente, ni resultar de las circunstancias, es
decir: que el artculo 2101, especial para el caso de novacin por delegacin, deroga la regla establecida
para lo general el artculo 2100, segn el cual, en toda otra hiptesis, es suficiente una voluntad que
resulte claramente del acto. Otros autores, empero, sostienen lo contrario: que no es ese el sentido del
artculo 2101 C. (artculo 1275 Francia) y que no habra razn para no admitir una novacin que resulte
manifiestamente del acto, por el solo hecho de que se hubiera omitido expresarla en trminos formales.
Para ello se fundan en dos pasajes de Pothier, de donde fueron tomados estos artculos. Por lo dems, la
jurisprudencia francesa ha admitido en este caso del artculo 2101 C., una manifestacin implcita de la
voluntad de novar. (Planiol, II, n 55521. Coln y Capitant, III, p.p. 212-21322. Giorgi, VII, n 37723).
Qu decidir si la obligacin que se trata de extinguir es nula con nulidad relativa,
que solo puede ser alegado por el deudor? En principio se debera decidir que la obligacin
nueva que surge de la novacin, es tambin anulable, porque la causa de la nulidad,
incapacidad del obligado, por ejemplo, subsiste; o porque la causa de la nulidad era ignorada
de las partes, por ejemplo, un dolo o un error de hecho no descubierto, y entonces resulta
que el consentimiento dado a la nueva obligacin se halla as mismo viciado por la misma
incapacidad o por el mismo dolo o error. Sin embargo, si la nueva obligacin, o sea la
novacin, se hizo cuando el contratante era ya capaz, o con pleno conocimiento de los vicios,
se deber interpretar esta nueva obligacin del deudor como una renuncia tcita a su accin
de nulidad, y esa nueva obligacin sera valida; el deudor habra podido pagar; por lo mismo
l ha podido obligarse de nuevo. La obligacin anulable se vuelve entonces la base slida de
una novacin, porque se encuentra implcitamente confirmada. (Planiol, II, n 535)24. El
proyecto franco-italiano de obligaciones (artculo 206) sienta la regla de que la novacin
queda sin efecto si la antigua obligacin era nula, a menos que la nueva haya sido concebida
para confirmar la antigua y reemplazarla.
Si el delegado no paga al delegatario Quin sufre la insolvencia del delegado? El
delegante o el delegatario? Es claro que si el delegatario no ha descargado de su obligacin
al delegante, es decir, si la delegacin es imperfecta, entonces el delegante es responsable.
Pero cuando la delegacin es perfecta, entonces surge la duda. En el Cdigo francs existe
un artculo 1276, que prev la cuestin, haciendo una distincin:
a). Si la insolvencia del delegado es anterior a la delegacin, entonces la insolvencia
la sufre el delegante, porque se supone en ese caso, que ha habido error o dolo de parte del
delegante, pues el delegatario no hubiera aceptado liberarlo si hubiera conocido la
insolvencia del delegado.
b). Si la insolvencia fue posterior; entonces la sufre el delegatario pues tales son los
riesgos normales que corre todo acreedor. Sin embargo, en este ultimo caso es permitido al
delegatario preveer este riesgo, reservandose por una clusula expresa, su recurso contra el
antiguo deudor. Nuestro Cdigo no dice nada a este respecto. Quid Juris? (Planiol, II, n
556).25
N. del E.: [El comentarista agrega al final del 2 prrafo]: (Adpromissio).
Art. 2102.- Si el delegado es sustituido contra su voluntad al delegante, no

hay novacin, sino solamente cesin de acciones del delegante a su acreedor; y
267
los efectos de este acto se sujetan a las reglas de la cesin de acciones.
[Art. 1636 C. Chile]-Arts. 2043-2044-2114-2716 y sigts. C.
Art. 2103.- La nulidad relativa del nuevo ttulo, la prdida o la eviccin de

la cosa dada en pago, no hacen revivir los derechos que resultaban de la
obligacin extinguida por la novacin.
Comentarios:
Obligatio semel extinta non reviviscit. nisi justa causa subsit ex quae aequitas
subveniet. (Vase mi nota al artculo 2098, 3875, 3874 C).
Art. 2104.- De cualquier modo que se haga la novacin, quedan por ella
extinguidos los intereses de la primera obligacin, si no se expresa lo contrario.
[Art. 1534 C. Uruguay].
Art. 2105.- Sea que la novacin se opere por la sustitucin de un nuevo

deudor o sin ella, los privilegios de la primera deuda se extinguen por la novacin.
Art. 2106.- Las prendas o hipotecas de la primera deuda no pasan a la deuda

posterior, aunque la novacin se opere dejando el mismo deudor, a menos que ste y el
acreedor convengan expresamente en la reserva.
Arts. 1877-3865 C.
Pero esta reserva no valdr, si las cosas empeadas o hipotecadas pertenecieren a

terceros que no hayan accedido a la segunda obligacin.
Art. 2107 inc. 2 C.
268
Tampoco valdr la reserva en lo que la segunda obligacin tuviere de ms que la
primera. Si por ejemplo, la primera deuda no produca intereses y la segunda los produjere, la
hipoteca de la primera no se extender a los intereses.
Comentarios:
La reserva debe ser contempornea, de lo contrario las prendas e hipotecas seran
definitivamente extinguidas. No es un contrato solemne y no se sujeta a la forma notarial. (Baudry et B.,
XIII, n 1738).31
El principio por el que es permitido la reserva de las prendas o hipotecas, es un principio de
conveniencia manifiesta para principio, ha puesto en armona la teora de la novacin con la del pago con
subrogacin.
Evidentemente, esta reserva no puede volverse nunca en daos de tercero, sea con relacin a la
fecha de las hipotecas, que quedan como estaban, sea con respecto a la cifra de crdito garantizado, que
no puede ser aumentado; de manera que si el primer crdito cubierto por la inscripcin hipotecaria era, v.
g. de C$ 10,000.00, y el segundo de C$ 15,000.00, la hipoteca queda firme slo por los C$ 10,000.00.
Art. 2107.- Si la novacin se opera sustituyendo un nuevo deudor, la reserva no puede

tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni aun con su consentimiento.
Cuando se opera la novacin entre el acreedor y uno de los deudores solidarios, la
reserva no puede tener efecto sino relativamente a ste. Las prendas e hipotecas
constituidas por los otros codeudores solidarios se extinguen, a pesar de toda estipulacin
contraria; salvo que stos accedan expresamente a la segunda obligacin.
[Art. 1537 C. Uruguay]-Arts. 1943-2106 inc. 2 C.
Comentarios:
Si por consiguiente el nuevo deudor consiente una hipoteca sobre sus bienes para la
garanta de su obligacin esta hipoteca no puede tener efecto ms que desde el da de su
inscripcin; las partes no podrn convenir que tenga el rango de la hipoteca que gravaba los
bienes del antiguo deudor. Esta retroactividad sera susceptible de lesionar los derechos de
los terceros. Por esa razn no podr producirse ni aun con el consentimiento del nuevo
deudor. (Baudry et B., n 174133).
Ha sido siempre gran cuestin, y es aun bastante difcil de resolver, en algunos casos,
si para la validez y eficacia de la reserva de las hipotecas, es necesario el consentimiento de
aquel sobre cuyos bienes se hayan inscritas; y en que casos la reserva, aun con el
consentimiento de ste, puede resultar eficaz cuando se trate de novacin para la
intervencin de un nuevo deudor. En el texto romano existe un pasaje del jurisconsulto Paulo
(L. 30, D. de Novationbus), que se presta a diversas interpretaciones, pero cuyo sentido ms
comnmente aceptado por los intrpretes antiguos y modernos, es el que para la validez de
la reserva requiere el consentimiento de aquel a quien pertenecen las cosas hipotecadas; de
manera que cuando stas no pertenezcan ya al deudor primitivo o principal, sino que hayan
pasado a manos de un tercero, es preciso el consentimiento de este ltimo, adems de el del
deudor. Esta fue la opinin de Pothier (Obligaciones, 399)34, la cual sirvi de norma a los
269
redactores del Cdigo Napolen, al dictar los artculos 1278, 1279 y 1280 Francia; seguidos
por el Cdigo italiano.
Segn nuestro Cdigo, no cabe duda que tratndose de una novacin objetiva esto
es, de la que se ultima entre el mismo acreedor y el mismo deudor, la reserva puede ser
estipulada cuando los bienes hipotecados se encuentran en manos del mismo deudor
(artculo 2106 inciso 1). La razn es clara; porque si el deudor pudo desde el principio
consentir la hipoteca sobre sus propios bienes, as puede consentir que queden en garanta
del nuevo crdito que sustituye al anterior; ni los acreedores hipotecarios intermedios se
pueden lamentar de ello, cuando la suma garantizada por la hipoteca que se reserva contina
la misma, si acaso no resulta mejorada, porque sea ms ligera que la anterior. Lo nico que
exige la ley es que la reserva sea expresa y contempornea al acto. Pero en este caso de
novacin objetiva, si los bienes hipotecados pertenecieren a terceros, ser indispensable,
para la validez de la reserva, que estos hayan accedido a la segunda obligacin (artculo
2106 inciso 2) Entre estos terceros se comprenden desde luego a los terceros poseedores
del inmueble. Al prescribirlo as nuestro Cdigo ha puesto punto final a una seria controversia
que sobre el particular existe entre autores franceses e italianos.
Tampoco cabe duda en nuestro Cdigo sobre que se necesita, para la validez de la
reserva, el consentimiento del tercero a quien pertenecieren los bienes hipotecados, en los
casos de novacin subjetiva; esto es, cuando por subrogacin o delegacin, se cambie al
deudor. El artculo 2106 comprende tambin este caso. Mas, lo difcil de la cuestin surge
cuando se pregunta, a propsito de la novacin subjetiva, por cambio de deudor, si sera lcito
al acreedor reservar las hipotecas constituidas sobre los bienes que pertenecieron al primer
deudor liberado. Que pueda hacerlo con el consentimiento de dicho deudor, no ofrece motivo
de duda. Pero la cuestin es si le ser permitido hacerlo sin el consentimiento de dicho
deudor. Supongamos que Pedro, acreedor de C$ 10,000.00 de Juan, (garantizado con una
hipoteca sobre los bienes de Juan) acepta a Francisco como deudor en lugar de Juan, pero al
liberar a ste de su obligacin quiere reservar la hipoteca que tiene constituida sobre sus
bienes, sin que Juan intervenga o de su consentimiento en la reserva. Es esta una cuestin
que no resuelve el Cdigo, y que ha dado lugar a graves controversias entre los autores. El
artculo 2107 inciso 1 de nuestro Cdigo, se limita a impedir que las hipotecas sean
transferidas sobre los bienes del nuevo deudor, ni aun con su consentimiento. El mismo
artculo 2107 en su inciso 2 contiene, es cierto, una disposicin para hacer eficaz la reserva
nicamente con relacin al deudor que continua obligado personalmente; pero es sta una
disposicin que se refiere especialmente a uno de varios deudores solidarios, y no resuelve,
por lo mismo, directamente la controversia en lo general. Algunos autores afirman que es
necesario el consentimiento del antiguo deudor; y para ello recogen el sufragio de la tradicin.
Otros, que estiman intil el consentimiento del antiguo deudor, se fundan en principio de
razn, y de conveniencia; en reglas fundamentales del sistema hipotecario y en el silencio del
Cdigo. Es notable, dice Giorgi, que los dos ms ilustres expositores del derecho civil
francs, Demolombe y Laurent, publicando casi al mismo tiempo sus volmenes, son de
opiniones encontradas". (Laurent, XVIII, n 33135. Demolombe, V, n 355 y sigs36. Aubry y
Rau, IV, n 324 nota 5437).
El argumento que ms me conmueve a m, en favor de la primera opinin, es el de
Demolombe cuando dice que Donde estara ya la ventaja de la subrogacin del deudor, si
no pudiera hacer la reserva sin el consentimiento del antiguo deudor? Dnde la posibilidad
de prestar un servicio al pariente, al amigo ausente, salvndolo de la amenaza de un
acreedor intolerante? Si la hipoteca que grava el inmueble puede ser conservada en el pago
por subrogacin, sin el consentimiento del deudor primitivo, no se comprende por qu no
pueda conservarse igualmente en la novacin por subrogacin del deudor sin el
consentimiento del antiguo deudor. Pero la verdad es que, como dice Giorgi, el conjunto de
las disposiciones del Cdigo en esta materia, impulsan a estimar que el legislador moderno
quiere, para la eficacia de la reserva, el consentimiento del deudor primitivo o del propietario
270
de los bienes. Tal es la teora de Pothier; tal la disposicin del Cdigo en materia de
codeudores solidarios y de fiadores; de manera que hay lo suficiente para hacer creer que el
legislador ha querido seguir fielmente este concepto y aplicarlo tambin en el caso de
subrogacin de deudor. (Giorgi, VII, n 433)38.
Art. 2108.- En los casos y cuantas en que no puede tener efecto la reserva, podrn
sin embargo renovarse las prendas e hipotecas con las mismas formalidades que si se
constituyeren por primera vez. Su fecha ser entonces la de la renovacin.
Art. 2109.- La novacin hecha por el acreedor con alguno de sus deudores solidarios,
extingue la obligacin de los dems deudores de esta clase respecto del acreedor, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1943.
La producida respecto del deudor principal, libra a los fiadores.
Arts. 2065-3724-3726 C.
Sin embargo, si el acreedor ha exigido en el primer caso la aceptacin de los

deudores solidarios, o en el segundo la de los fiadores, subsiste el antiguo crdito, siempre
que los codeudores o los fiadores rehsen acceder al nuevo arreglo.
Comentarios:
[Para el prrafo 2]: En este caso el acreedor podra estipular la novacin, sea
pactndola con la condicin suspensiva de la adhesin de los codeudores o del fiador, sea
bajo condicin resolutoria de que al no adherir a la nueva obligacin, la novacin se tendr
por no hecha. En la primera hiptesis, la novacin se estimar, por lo tanto, no ultimada
cuando el fiador o los codeudores notificados no se adhieren a ella, y quedara inalterada la
primera obligacin. En la segunda hiptesis, faltando la adhesin, volver a vivir la antigua
deuda, como si no se hubiere extinguido nunca. Esta obligacin condicional, dice
Demolombe, no liberar ms que condicionalmente a los codeudores y al fiador; y en caso de
incumplimiento de la condicin, el acreedor volver ha adquirir los propios derechos antiguos
contra stos, los cuales, por otra parte, no podrn nunca ser perjudicados por la novacin,
que para ellos es res inter alios acta. De ah que mientras pende la condicin, quedan en los
trminos de su obligacin primitiva, y, llegado el vencimiento de la deuda, cada uno de los
codeudores solidarios conserva el derecho de ofrecer el pago al acreedor, deduciendo la
parte del que hizo la novacin, y de ejecutar el consiguiente regreso contra los otros
codeudores igualmente el fiador puede pagar y dirigirse a su vez en regreso contra el deudor
principal. (Giorgi, VII, n 42241. Aubry y Rau, IV, n 324 nota 5942. Laurent, XVIII, n 32743).
Vase el artculo 2115 C.
[Para el prrafo 3]: Lo mismo enseaban los emperadores romanos: "Novatione
legitime perfecta debiti in alium translati, prioris contractus fideiusoris vel mandatores liberatos
esse non ambigitur, si modo in sequenti se non obligaverunt" y con razn, porque se
271
comprende por un lado el derecho del acreedor de no consentir la novacin si los fiadores o
los codeudores no se adhieren a la nueva obligacin, y por el otro, la imposibilidad de
pretender que stos queden obligados sin su consentimiento.
Art. 2110.- Si la nueva obligacin se limita a imponer una pena para en

caso de no cumplirse la primera, y son exigibles juntamente la primera obligacin
y la pena, los privilegios, fianzas, prendas e hipotecas subsistirn hasta
concurrencia de la deuda principal sin la pena. Mas si en el caso de infraccin es
solamente exigible la pena, se entender novacin desde que el acreedor exige
slo la pena, y quedarn por el mismo hecho extinguidos los privilegios, prendas
e hipotecas de la obligacin primitiva, y exonerados los que solidaria o
subsidiariamente accedieron a la obligacin primitiva y no a la estipulacin penal.
[Art. 1647 C. Chile]-Art. 1991 C.
Art. 2111.- Cuando la segunda obligacin consiste simplemente en aadir

o quitar una especie, gnero o cantidad a la primera, los codeudores solidarios y
subsidiarios podrn ser obligados hasta concurrencia de aquello en que ambas
obligaciones convienen.
Art. 2112.- La simple mutacin de lugar para el pago, dejar subsistentes

los privilegios, prendas e hipotecas de la obligacin, y la responsabilidad de los
codeudores solidarios y subsidiarios en todo lo que no diga relacin al lugar.
Art. 2113.- Por la mera ampliacin del plazo de una deuda no se verifica
novacin; pero cesa la responsabilidad de los fiadores y codeudores solidarios
(1) y se extinguen las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que
los de el deudor; salvo que los fiadores, codeudores solidarios, o los dueos de
las cosas empeadas o hipotecadas, accedan expresamente a la ampliacin.
Tampoco la mera reduccin del plazo constituye novacin; pero no podr
reconvenirse a los codeudores solidarios o subsidiarios, sino cuando expire el
plazo primitivo. (2)
[Art. 1542 C. Uruguay]-Arts. 1942-2929-3415-3708-3726-3727 C.
B. J. pags. 984-3470-3536 Cons. II-3556-5042-6926.
272
------
(1) Las palabras subrayadas de este artculo no las tiene el modelo.
------
(2) El Cdigo Chileno, en su art. 1650 dice: "pero no podr reconvenirse
a los acreedores solidarios o subsidiarios......" Don Tristn Narvaja, autor del
Cdigo del Uruguay dice que ste es un error del Cdigo Chileno. (Fuentes,
notas y concordancias del Cdigo Civil de la Repblica Oriental del Uruguay,
escritas por el autor del mismo Cdigo, pag. 215).
Comentarios:
No puede alegarse que ha mediado ampliacin del plazo estipulado para el efecto del
artculo 2113 C., pues no puede nunca pretender que vencido el plazo de una obligacin
deba inmediatamente demandarse su cumplimiento, y que por el mero transcurso de unos
pocos das, sin mediar otro hecho que caracterice aquellas circunstancias, se incurra en la
sancin de esa disposicin. (B. J. p. 3536. Cons., II).
Art. 2114.- Para que haya novacin por sustitucin de acreedor, se

requiere que sea hecho con consentimiento del deudor el contrato entre el
acreedor precedente y el que lo sustituye.
Si el contrato fuere hecho sin consentimiento del deudor, no habr
novacin sino cesin de derechos.
B. J. pag. 6926.
Comentarios:
Este artculo es una repeticin del 2102.
Art. 2115.- Si el acreedor ha consentido en la nueva obligacin bajo

condicin de que accedieren a ella los acreedores solidarios o subsidiarios, y si
los codeudores solidarios o subsidiarios no accedieren, la novacin se tendr por
no hecha.
[Art. 1651 C. Chile]-Arts. 1943-2109 C.
Comentarios:
Este artculo es una repeticin del 2109/2. Vase mi nota al 2109.
273
Art. 2116.- La novacin entre el acreedor y los fiadores, extingue la
obligacin del deudor principal.
Comentarios:
Por qu los fiadores pueden pagar por el deudor? Podr decirse que por la
novacin estipulada por el acreedor con uno de los diferentes fiadores se libera a los otros?
La doctrina predominante es que la novacin ultimada con el fiador no libere al
deudor; ni la novacin estipulada por el acreedor con uno de los diferentes fiadores no libera
a los otros. (Aubry y Rau, IV, 324 nota 5250. Demolombe, V, n 33951. Laurent, XVIII, n
32552).
CITAS BIBLIOGRFICAS
Espaa, 802 Portugal, 1693 Chile.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 2096]: [En el inciso 1]: Artos. 521/2 C. C. [En el
inciso 2]: Artos.2102 - 2114 C.
6. [Cita omitida].
7. Giorgi, Op. Cit.
(s.f).
Argentina.
12. Cdigos citados: [Para el artculo 2099]: Artos. 841, 842 Argentina, 1633 - 2 Chile.
274
846 Argentina.
25. Op. Cit.
867 Bolivia.
850 Argentina, 1849 Espaa, Tt. XIV, Part. V.
Argentina, 1642 Chile, 1207 Espaa L. 30, D. de Novationibus.
Chile, 1206 Espaa.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 2108]: Artos. 2107/1 C.
275
47. Cdigos citados: [Para el artculo 2113]: Artos. 1649, 1650 Chile, 1740, 2039 Francia,
2080 Argentina.
51. [Cita omitida].
M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. X. 4ta. Edition. G. Thorel et E.
Captulo X
De la renuncia o remisin de la deuda (1) (2)
------
(1) Este captulo de nuestro Cdigo, en el Cdigo de Argentina se desarrolla en
dos ttulos que son: "De la renuncia de los derechos del acreedor" (que
comprende de los arts. 2117 al 2124 de nuestro Cdigo), y "De la remisin de la
deuda", (que comprende de los artculos 2135 al 2138 de nuestro Cdigo). No lo
tiene el Cdigo Francs ni los dems que lo siguen, y fue tomado por el doctor
Velez Sarsfield de la doctrina de Zachariae y de Aubry y Rau.
------
(2) En el Cdigo se suele equiparar el concepto de renuncia con otras palabras.
Vanse por ejemplo, abdicacin (art. 2229), abandono (arts. 1562-1691-1696-
1727 inc. 1-3428), condonacin (art. 1926 inc. 2), desistimiento (arts. 928-
3063), no uso (art. 1579 n 2), remisin (art. 1579 n 7), repudiacin (arts. 457-
1160-1229-2483 n 4-2762).
Art. 2117.- Toda persona capaz de dar o de recibir a ttulo gratuito, puede
hacer o aceptar la renuncia gratuita de una obligacin Hecha y aceptada la
renuncia, la obligacin queda extinguida.
276
[Art. 902 C. Argentina]-Arts. 448-457-873-874-928-985-1160-1161-1163-1164-
1527 n 7-1579 nos. 3 y 7-2124-2451-2454-2483 inc. 4-2577-2579-2756-2763
inc. 2-2765-2778-2780-2781-3869 C.
B. J. pags. 759 Cons. I-5878.
Comentarios:
Eadem vis taciti atque expressi. (Tanto vale lo tcito como lo expreso). Remittere
dare est; qui remittit donat. (Perdonar es dar; el que perdona dona).
La renuncia es voluntaria: supone que el acreedor sabe que la hace, y que la quiere.
Sin embargo, por efectos de la reglas propias de los contratos colectivos, en los que la
voluntad individual puede ser suplida por la voluntad de la mayora, la remisin de una deuda
puede ser algunas veces hecha contra la voluntad del acreedor; como sucede en los arreglos
que se hacen en un concurso o quiebra.
La renuncia de los derechos del acreedor, lo mismo que la transaccin, pueden
extinguir algo ms que obligaciones: se puede renunciar una servidumbre o una herencia,
como cabe transigir sobre dominio o privilegio, en nada de lo cual hay obligacin alguna de
por medio.
Art. 2118.- Cuando la renuncia se hace por un precio o una prestacin

cualquiera, la capacidad de quien la hace y la de aquel a cuyo favor es hecha, se
determinan segn las reglas relativas a los contratos por ttulo oneroso.
[Art. 903 C. Argentina]-Arts. 2448 y sigts. 2479-2765 C.
Comentarios:
La remisin de la deuda se puede hacer a ttulo inverso o a ttulo gratuito; no
constituye siempre una liberalidad. El acreedor es libre de no consentir en la remisin sino
mediante un equivalente, y tenemos los ejemplos, en la novacin, en que el equivalente es la
creacin de una nueva deuda, y en la transaccin, en que el equivalente consiste en una
ventaja que renuncia a su vez la contraparte. Sin embargo, cuando se habla de remisin solo
entienda la remisin pura y servible, por lo cual el acreedor consiste el sacrificio de su crdito,
es decir, de la remisin gratuita.
Para hacer la remisin gratuita o aceptada, no basta tener la capacidad de aceptar o
recibir un pago; es preciso tener la capacidad tambin de hacer o aceptar donaciones.
Art. 2119.- La renuncia hecha en disposiciones de ltima voluntad, es un

legado, y se reglar por lo establecido sobre legados.
[Art. 904 C. Argentina]- Arts. 457- inc. 4-1119-1127-1128-1129-1133-1139- inc.
2-1142-1143-1144-1160-2763 inc. 2-2765 C.
Art. 2120.- Si la renuncia por un contrato oneroso se refiere a derechos litigiosos o

dudosos, le sern aplicadas las reglas de las transacciones.
277
Art. 2121.- Las personas capaces de hacer una renuncia pueden renunciar a todos los
derechos establecidos en su inters particular, aunque sean eventuales o condicionales; pero
no a los derechos que la ley concede, ms por razn del orden pblico que por el inters
particular de las personas, los cuales derechos no son susceptibles de ser el objeto de una
renuncia.
[Art. 906 C. Argentina]-Arts. 219-873-1861-2184-2185-2186-2603-2908-2962 C.; XII Tit. Prel.
C.
Comentarios:
El padre no puede renunciar a los derechos que las leyes le confieren sobre los hijos.
Art. 2122.- La renuncia no est sujeta a ninguna forma exterior. Puede tener lugar aun
tcitamente, a excepcin de los casos en que la ley exige que sea manifestada de una
manera expresa.
[Art. 907 C. Argentina]--Arts. 1236-1391-1937-1938-1990-2101-2106-2109-2136-2188-2448
inc. 2-2483 inc. 4-2610-3697 inc. 1-3869 C.
Comentarios:
La remisin expresa puede ser total o parcial, y tambin subordinada a una condicin. Lo tcito
siempre es total y puro y simple; al menos cuando resulta de la entrega voluntaria del ttulo.
La remisin de deudas ha dejado de ser un acto solemne; ya no hay ms necesidad de emplear el
formalismo de la antigua acceptilatio: el pactum de non petendo, ya libre de formato, ha sobrevivido y ha
absorbido la remisin verbal y solemne.
Art. 2123.- La intencin de renunciar no se presume, y la interpretacin de los actos

que induzca a probarla, debe ser restrictiva.
[Art. 908 C. Argentina]--Arts. 2100-2181-2195-2761 C.
Comentarios:
La remisin no es un acto unilateral; es un acto convencional, que se hace por
acuerdo de las voluntades. (Coln y Capitant, III, p. 393)3.
Las renuncias no se presumen, sino que deben ser consecuencia o de la voluntad
explcitamente manifestada, o de contradiccin absoluta entre el hecho realizado y el derecho
que se quiere conservar.
278
Art. 2124.- La renuncia puede ser retirada, (1) mientras no hubiere sido
aceptada por la persona a cuyo favor se hace, salvo los derechos adquiridos por
terceros, a consecuencia de la renuncia, desde el momento en que ella ha tenido
lugar hasta el de su retractacin.
2778-2780-2781 C.
------
(1) Retractada, dice el modelo.
Comentarios:
Vase la excepcin a esta regla para ciertos derechos reales en Aubry y Rau, III, n
234 nota 45.4 Vase lo que digo sobre el artculo 3869 C.
Art. 2125.- Habr remisin de la deuda cuando el acreedor entregue

voluntariamente al deudor el documento original en que constare la deuda, si el
deudor no alegare que la ha pagado.
[Art. 911 C. Argentina]-Arts. 1139 inc. 2-1219-1869-1940-1979-2034-2761-2768
C.
Comentarios:
Si debitori res reddiderim cautionem, videtur inter nos convenirse ne peterem,
escribi Paulo en su libro III, Ad Edictum.
Este artculo no define la remisin sino cierta remisin, y an de sta, uno de sus
aspectos, por ms que sea el ordinario. (Colmo, 876).6
Segn el Cdigo francs la entrega voluntaria del original del documento demuestra la
liberacin del deudor, sea por remisin sea por pago, y se trata de averiguar cuando debe
considerarse como pago y cuando como remisin. Nuestro Cdigo salva esa duda, dando al
deudor la facultad de alegar que tiene el documento en su poder por haber pagado la deuda;
en ese caso corresponde al acreedor probar lo contrario. Segn el Cdigo francs la
restitucin voluntaria del documento constituye una presuncin jure et de jure, de liberacin,
que no se destruye con prueba contraria; pero hay que distinguir entre esta presuncin de
liberacin, que se basa en la restitucin voluntaria del documento y la otra presuncin de que
la entrega fue voluntaria, fundada en que el documento se encuentra en poder del deudor,
pues para destruir esta ltima es admisible la prueba contraria, probndose que la entrega no
fue voluntaria. Sobre este punto es notable la diferencia que existe entre el Cdigo francs y
el italiano y otras legislaciones que admiten la prueba contraria. Tal ocurre en el artculo 1428
del Cdigo de Austria.
Entre los franceses la presuncin es de liberacin, palabra que tiene un sentido ms
lato que la de remisin. En nuestro Cdigo la presuncin es de remisin, salvo que el deudor
279
alegare que ha pagado. Pero siempre habr liberacin, es decir: pago o remisin; y no se
puede probar lo contrario. Es muy importante saber si hay pago o remisin, y el deudor
tendr algunas veces gran inters en probar que es pago, pues ste significa para el deudor
sustraerse a las acciones de nulidad, si la restitucin del documento se hizo por quien no
haba podido donar, por ser incapaz para tal acto; significa tambin, segn nuestro Cdigo,
frente a un acreedor en una obligacin indivisible, pues si se trata de pago, puede el deudor
conseguir la liberacin total; mientras que si se trata de remisin, sta no sera eficaz sino por
la parte del acreedor que hizo la entrega del documento. (En nuestro Cdigo el acreedor
solidario puede hacer condonacin de la deuda. Artculo 1926). [En cuanto a los efectos de la
remisin respecto a los herederos y codeudores solidarios, ver artculo 2132 C].
Segn nuestro artculo 2125 C. la presuncin es de remisin; salvo que el deudor
alegara que ha pagado. Pero cabe preguntar: Podr tambin el acreedor destruir la
presuncin de remisin, probando que hubo pago? El acreedor puede tener gran inters en
esta prueba en algunos casos, como en las obligaciones indivisibles y aun en las solidarias; y
tambin cuando el acreedor es un menor o incapaz, para entonces pedir la nulidad de la
remisin. Vase nota al artculo 2034 C.
Debe tenerse presente que la presuncin del artculo 2125 sirve al deudor para
defenderse de las demandas del acreedor y de uno de los diferentes acreedores, segn los
casos; pero no le sirve para obtener un regreso a ttulo de pago contra los coobligados. Para
obtener esto el deudor debe probar que ha pagado.
Por lo dems, el artculo 2034 C. que establece que la existencia en poder del deudor
del documento privado hace presumir el pago, salvo prueba en contrario, sienta un principio
contradictorio al . . . artculo 2125 C. Segn este autor, si se trata de un documento privado, y
el deudor alegare que ha pagado, el acreedor no podr combatir esa alegacin; pero, por el
contrario, si se trata de un documento protocolizado, si el deudor alegare que se trata de un
pago, podr el acreedor sostener que ha hecho una remisin gratuita, y entonces ser a
cargo del deudor probar el pago. (Vase Coln y Capitant, III, p. 375 y sigs).7
Art. 2126.- Siempre que el documento original de donde resulte la deuda,

se halle en poder del deudor, se presume que el acreedor se lo entreg
voluntariamente, salvo el derecho de ste a probar lo contrario. (2)
------
Comentarios:
Con la palabra voluntaria, se entiende restitucin hecha animo remittendi debitum, y
se excluyen no solo la aprehensin fraudulenta, la casual, la precaria, por familiaridad, sino
tambin la tradicin, que si bien hecha espontneamente por el acreedor, est acompaada
de intencin contraria a la condonacin de la deuda; por ejemplo, para depsito o por favor a
fin de que el deudor o su heredero puedan leer las condiciones de la obligacin asumida.
Los jueces de hecho aprecian soberanamente si la entrega fue voluntaria o
no.
280
Art. 2127.- Si el documento de la deuda fuere un documento

protocolizado, y su copia legalizada se hallare en poder del deudor sin anotacin
del pago o remisin del crdito, y el original se hallare tambin sin anotacin de
pago o remisin firmada por el acreedor, ser a cargo del deudor probar, que, el
acreedor se lo entreg por remisin de la deuda.
[Art. 913 C. Argentina]-Arts. 2129-2768 C.; 1141 Pr.; 39-40- 61 Ley del Notariado.
Art. 2128.- La remisin hecha al deudor principal, libra a los fiadores; pero
la que se ha hecho al fiador, no aprovecha al deudor.
[Art. 914 C. Argentina]Arts. 1140-1141-1877-2116-2135-2196-3673-3722 C.
Comentarios:
Non possunt convenire fidejusoris liberto reo transactione digesto.
Es racional esta regla, porque si as no fuese, el beneficio concedido al deudor

principal se convertira en ilusorio por el regreso que corresponde el fiador. Era esto una regla
seguida tambin por el Derecho Romano, la cual, sin embargo, encontrando excepcin
cuando no era de temer el seguro, porque el fiador se haba obligado donandi animo;
excepcin que no es admisible en el Derecho moderno, porque no puede existir la obligacin
accesoria cuando falta la principal, aunque Laurent (XVIII, n 371)11, sostiene lo contrario,
cuando ha habido reserva expresa.
Art. 2129.-La entrega del documento simple o del testimonio del ttulo a
uno de los deudores solidarios, produce el mismo efecto en favor de sus
codeudores.
Comentarios:
Por identidad de motivo esta disposicin se aplica tambin cuando se trata de una
deuda indivisible. (Baudry et B., XII, n 1799).13
Art. 2130.- La remisin total del crdito hecha en favor de uno de los
codeudores solidarios, libra a todos los dems, a no ser que el acreedor se haya
reservado expresamente sus derechos contra stos.
281
Comentarios:
Este artculo es una repeticin al 1940.
Art. 2131.- La remisin de la hipoteca no basta para que se presuma

remisin de la deuda.
[Art. 1654 inc. 2 C. Chile]-Arts. 2128-2765 C.
Art. 2132.- La remisin hecha al deudor, produce los mismos efectos

jurdicos que el pago respecto a sus herederos, y a los codeudores solidarios. (1)
[Art. 915 C. Argentina]-Arts. 1140-1877-1935-1940-2116-2129--2130-2196 C.
------
(1) El autor del Cdigo de Argentina, al pie de este artculo, cita a Zachariae,
prrafo 569, quien dice: "Sin embargo, si la deuda ha sido gratuitamente remitida
a uno de los deudores solidarios, ste no tiene recurso contra sus codeudores,
nisi ex jure cesso. Duranton, Tomo XII, prrafo 227".
Comentarios:
Segn el artculo 1140 C. el legado de la deuda, hecha a uno de los deudores
solidarios, si no es restringida a la parte personal del legatario, causa la liberacin de los
codeudores; es decir el testador podr hacer remisin de su parte a uno de los deudores
solidarios y entonces podr accionar contra los dems, por toda la deuda pero deducida la
parte del deudor liberado.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: El artculo 2125 dicta una presuncin buena entre
deudor y acreedor para poner al primero en grado de defenderse contra la demanda de pago;
pero no tiene la intencin de suministrar a dicho deudor una arma de crdito contra los
coobligados de los que pretende el reembolso. Prueba, pues, con los recibos y con los
medios que segn la ndole de las obligaciones sean admisibles, haber obtenido la restitucin
del documento por efecto de pago, y no por condonacin de la deuda.
Art. 2133.- La remisin hecha a uno de los fiadores no aprovecha a los

dems fiadores sino en la medida de la parte que corresponda al fiador que
hubiere obtenido la remisin.
[Art. 916 C. Argentina]--Arts. 1940-1960-3702-3703-3719-3721- C.
282
Comentarios:
La razn de este artculo es que estando obligado el acreedor a subrogar al fiador en
sus derechos (subrogacin que se opera por la ley) es responsable de cualquiera alteracin
que disminuya la deuda; y como no se puede efectuar la subrogacin por la parte remitida, es
natural que est obligado a deducirla, pero este beneficio se acuerda slo a los que han
afianzado a la misma persona, la misma deuda y en el mismo acto, para responder
juntamente.
De ah surge que cuando la fianza se hubiere dado separadamente o por un acto
posterior, segn la opinin de los autores, la remisin hecha a este fiador no aprovechara a
los otros fiadores anteriores. Porque la fianza posterior no constituir para los otros fiadores,
en el momento en que se ha obligado, una garanta que debe serles conservada. Desde que
no exista, ellos no tenan que contar con la fianza. (Duranton, XII, n 37517. Machado [en
referencia] al artculo 916 Cdigo Argentina18, Giorgi, VIII, n 32819) combate esta doctrina
porque dice que no es admisible frente al texto de nuestro artculo que no distingue al fiador
anterior del posterior. Pero acepta la excepcin cuando la remisin ha sido hecho al fiador
con el consentimiento de los otros, porque este consentimiento equivale a renunciar del
beneficio de divisin correspondiente a los cofiadores entre s.
Art. 2134.- Si el fiador hubiere pagado al creedor una parte de la

obligacin para obtener su liberacin, tal pago debe ser imputado sobre la deuda;
pero si el acreedor hubiere hecho despus remisin de la deuda, el fiador no
puede repetir la parte que hubiere pagado.
Comentarios:
Este artculo supone un fiador que, queriendo liberarse de la carga de la fianza, se
dirige al acreedor y le ofrece una compensacin a fin de quedar desligado; una
compensacin se entiende, que representa el precio de la probabilidad que el acreedor viene
a asumir por la condonacin. Considerada prcticamente la indicada disposicin, es an ms
censurable, porque se aleja evidentemente de las vas de justicia, obligando al acreedor a
computar en la deuda lo que no es una parte de su haber, sino el precio de un peligro que ha
tomado sobre s renunciando a la fianza. Y aunque dicha desviacin se asegure que se
justifica por el peligro de fraudes y de la inmoralidad de la convencin, por la que el acreedor
vendr, en el caso de solvencia del deudor, a ganar todo lo que recibi del fiador; y aunque
en apoyo de esta observacin se aleguen los escrpulos de Pothier, respondemos que todas
estas razones, por especiosas, no valen en realidad nada.
No sirve el hablar vagamente de fraudes, porque no se concibe qu fraudes seran
de temer; no vale la pretendida injusticia, porque, repetimos la compensacin pagada por el
fiador no es parte de la deuda, sino compensacin por el peligro de la insolvencia, que al
verificarse produce el dao del acreedor que, en la lnea de lo posible, lo pone en la balanza
previsoriamente con la ganancia que haba hecho, cuando el deudor no se convirtiera en
insolvente.
No vale la autoridad de Pothier, ya que el escrupuloso jurisconsulto hablaba como
moralista; pero en el fuero externo reconoca como vlida la convencin por estar justificado
por el supuesto peligro de la insolvencia del deudor. (Pothier, Obligaciones, n 617, 618)21.
283
Universal y justa es, pues, la censura de los escritores franceses contra la disposicin
contenida en el artculo que examinamos. (Duranton, XII, n 37922. Mourlon, II, n 75123.
Demolombe, V, n 46924. Laurent, XVIII, n 37425. Giorgi, VII, n 32926).
Nuestro Cdigo, pues, copiando esa disposicin, no ha hecho ciertamente un servicio
a la ciencia, ni ha servido a las exigencias de la justicia. Y [adems], como el artculo dice
debe ser imputado, ha surgido discusin sobre si sera lcito que el acreedor y el fiador (que
pagando una suma obtiene su liberacin), pacten que esta suma no quede comprendida en la
deuda. Giorgi opina que no sera lcito.
En cambio Machado, comentando el artculo 917 del Cdigo de Argentina, origen del
nuestro, opina que se debe respetar la libertad de la convencin, pues si el fiador ha
entregado una cantidad para libertarse de la fianza, formando un contrato verdaderamente
aleatorio, expresndose que es por los riesgos del acreedor, quien conservar lo pagado, aun
cuando el deudor fuera solvente, la ley no puede impedir semejante contrato y debe
respetarlo.
[De acuerdo a Machado], la disposicin se aplicar, pues, al caso en que nada se
hubiere convenido. [Aade] que las palabras "debe ser imputada" no se tomaran en un
sentido prohibitivo; porque cuando la ley lo hace usa de expresiones ms enrgicas, como
por ejemplo, no es permitido: es prohibido es nulo etc. y que autoriza a opinar as la
naturaleza del derecho particular que se puede renunciar pues no hay inters pblico
comprometido. (Vase Machado, III, p. 101).27
La cuestin que puede presentarse es que si la deuda consiste en sumas de dinero y
el fiador ha prestado cosa diferente, o si la deuda consiste a su vez en prestacin diversa del
dinero y el fiador ha pagado dinero Como se resuelve? Para resolverlas, indiquemos que,
en el primer caso el deudor principal y los otros fiadores podrn pretender la estimacin de la
cosa o del hecho prestado por el fiador para deducirla de la deuda. En el segundo deber el
acreedor restituir al fiador la suma recibida indebidamente, si el deudor y los otros fiadores
quieren, como es su derecho, prestar entera la cosa debida. No existe otro medio, dice
Demolombe, de llevar a efecto con el menor sacrificio de la justicia la desdichada disposicin
escapada a la sagacidad de los legisladores modernos. (Giorgi, VII, n 329).28
Art. 2135.- La remisin por entrega del documento original, en relacin a

los fiadores, coacreedores solidarios, o deudores solidarios, produce los mismos
efectos que la remisin expresa.
Comentarios:
Repeticin del artculo 2129; pero con la variante de que sta habla de la entrega del
ttulo original, y aquel del texto del ttulo. Esto era respecto a los deudores solidarios.
Art. 2136.- No hay forma especial para hacer la remisin expresa, aunque
la deuda conste de un documento pblico.
[Art. 919 C. Argentina]-Arts. 1579 n 7--2122-2483 n 4-2768 inc. 2-3869 C.
284
Art. 2137.- La devolucin voluntaria que hiciere el acreedor de la cosa

recibida en prenda, causa slo la remisin del derecho de prenda; pero no la
remisin de la deuda.
[Art. 920 C. Argentina]-Arts. 1139 inc. 2-1877-2123-2765-3732 inc. 2-3768 C.
Comentarios:
Pignoris redditi non eadem ratio.
Art. 2138.- La existencia de la prenda en poder del deudor hace presumir

la devolucin voluntaria, salvo el derecho del acreedor a probar lo contrario.
[Art. 921 C. Argentina] -Arts. 1768-2126-3768-3769 C.
Comentarios:
Se debe suponer el hecho ordinario, y as como en las cosas muebles la posesin
equivale al ttulo, del mismo modo, la prenda en poder del deudor hace suponer que la ha
obtenido legalmente. Esta presuncin admite prueba en contrario. La presuncin con relacin
a la remisin del derecho de prenda es semejante a la establecida en el artculo 2126,
tratndose de la posesin del documento original donde consta la obligacin. (Machado, III, p.
91).33
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. Cdigos citados: [Para el artculo 2121]: Arto. regla 34, Tit. 14, Part 7.
1462 Mjico, 2316 Guatemala, 1246 Venezuela.
1928.
8. Cdigos citados: [Para el artculo 2125]: Artos. 1282 Francia, 1279 Italia, 1428 Austraco.,
1188 Espaa, L. 1 y 2 Tit. 14 Part. 5.
285
9. Cdigos citados: [Para el artculo 2126]: Artos. 1189 Espaa, 1654 Chile, 2325 Guatemala,
1246 Venezuela, 1764 Mjico.
1249 Venezuela, 1765 Mjico, 2320 Guatemala, L. 1 Tit. 14, Part. 5.
23. Mourlon, M. Frederic. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. 13 vols. Treizieme Edition.
Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896.
24. [Cita omitida].
1247 Venezuela, 1654 Chile.
34. Cdigos citados: [Para el artculo 2138]: Artos. 1286 Francia, L., 40, Tit., 13, Part., 5.
Delvincourt, Cours de Code Civil. II. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824.
Demolombe, Cours de Code Napolen, V. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f).
286
Francia, Alemania, etc). Traduccin por Enrique Aguilera, Introduccin de Vannesa y
Navarro. 4 Tomos. 2da. Edicin. Revista de Legislacin. Madrid, 1907.
Pacifici-Mazzoni, Instituzioni di diritto civile italiano. IV. 3ra. Edicin. Editorial Eugenio e
M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur
Paris, 1843 - 1859.
CAPITULO XI
De la compensacin (1)
------
(1) El cdigo Alemn rechaza la teora de la compensacin legal (ipso jure). El
sistema adoptado en ese Cdigo puede recopilarse en pocas palabras: cuando
hay dos crditos recprocos y exigibles, no sobreviene ipso jure la extincin del
uno y del otro, sino hasta que no concurre la voluntad de las partes; porque no
puede haber pago ignorando aquel que paga. Cada uno de los crditos detiene al
otro y facilita de este modo a cada una de las partes el medio de pagar lo que
debe, renunciando a cuanto a su vez a ella le es debido y tambin facilita el
medio de pagarse a si misma con la deuda de la parte contraria (art. 387). Para
conseguir este resultado basta una simple declaracin de voluntad de una de las
partes, notificndola a la otra (art. 388). Esta declaracin puede hacerse sin
esperar la peticin de la otra parte. Finalmente, esta declaracin de querer
compensar las obligaciones es eficaz con tal que sea hecha sin condiciones ni
trminos, y tiene efectos retroactivos en el sentido que las dos deudas sern
tenidas como extinguidas desde el da que los dos crditos eran compensables.
Se comprende en este concepto que desde aquel da los dos crditos se
paralizan recprocamente, y que la declaracin del pago no hace otra cosa que
aceptar una condicin de derecho y de hecho ya cumplida, y reconocer, por
consiguiente, una liberacin anterior, obrando tan pronto como un pago actual.
Esto puede tener importancia sobre todo en lo que atae a los intereses
devengables.
Por ltimo, el Cdigo Alemn no habla de la liquidacin de los crditos, porque
lo implica en la exigibilidad.
El mismo sistema se encuentra adoptado en los Cdigos que tienen por modelo
al Cdigo Alemn. Vanse el Cdigo Federal Suizo de Obligaciones art. 138 n 1;
el Cdigo Civil de Japn, art. 506, (traduccin francesa de Motono y Tomii); y el
Cdigo Civil de la Repblica de China, art. 356 (traduccin francesa de Ho
Tchong Chan).
287
Art. 2139.- Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una
compensacin que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a expresarse.
Art. 2140.- La compensacin se opera por el slo ministerio de la ley y aun sin
conocimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recprocamente hasta
concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra rene las calidades
siguientes:
Arts. 3238 C.; 1058-1737 n 13 Pr.
1. Que sean ambas de dinero o de cosas consumibles, fungibles o

indeterminadas de igual gnero y calidad.
Arts. 1545-1759-2019-2148 inc. 2-2156-2554-2912 C.
2. Que ambas deudas sean lquidas.

Arts. 2021-2149-2156 C.
3. Que ambas sean actualmente exigibles.

Art. 2149 C.
Las esperas concedidas al deudor impiden la compensacin; pero esta disposicin no

se aplica al plazo de gracia (1) concedido por un acreedor a su deudor.
[Art. 1656 C. Chile]--Art. 2154 C.
------
Comentarios:
[Prrafo 1]: Compensatio est debiti et crediti inter se contributio.
[Prrafo 2]: Compensatio solutioni aequiparatur et tollit ipso jure actionem. La compensacin en
juicio es excepcin. Unusquisque creditorem suum eundemque debitorem petentem summovet, si
paratus est compensare. (Cada cual repele a su acreedor y al mismo tiempo deudor, que le demanda, si
est dispuesto a compensar). (La reconvencin o contra demanda).
288
En la compensacin legal no es la voluntad de las partes la que produce el efecto
extintivo, sino el mandato de la ley. Y la voluntad del deudor no se manifiesta sino en forma
negativa, para renunciar en su inters exclusivo al beneficium juris. Declarada despus la
extincin de la deuda, favorece a todos los coobligados. Pero estos, para ampararse a este
beneficio, no oponen hablando propiamente la compensacin, sino que se acogen a ella una
vez hecha.
La compensacin juega un gran papel en el mundo de los negocios pues evita los
manejo de fondos y remisin de dinero, que sin la compensacin, causaran retardos y gastos
incalculables. Sus principales aplicaciones se hacen en el comercio de banca, donde
funcionan las cmaras de compensacin, organizadas con el modelo de los clearing houses
de Londres: all los banqueros [negocian] toda suerte de efectos de comercio. Llegando a
cambiarse, se reglan entre si por va de compensacin, sin necesidad de numerario. Es as
que en la Economa Poltica se ha notado que desde hace mucho tiempo, que los cambios
internacionales, se ajustan en su gran mayora por va de compensacin y que las remisiones
de oro o de plata destinada a los pagos son muy raras y escasas.
La compensacin no tiene por objeto procurar la ventaja econmica de simplificar las
relaciones entre dos partes; sino el de cumplir la funcin de asegurar la igualdad entre las
partes; pues podra suceder que una de las partes que ha pagado efectivamente su deuda,
se viera expuesta a la insolvencia del accipiens quien podra disipar los fondos que reciba, sin
pagar a su vez su deuda. Bajo este punto de vista la compensacin juega un papel de
garanta; es decir: que cada uno de los deudores tiene una seguridad especial sobre ese
elemento del patrimonio de su deudor, que constituye el crdito a cargo de este ltimo.
Tambin la compensacin constituye algunas veces una especie de privilegio, en el caso del
artculo 2144; pues mientras todos los acreedores del deudor que ocurren al concurso sufren
las concurrencias de los dems crditos, el acreedor que invoca la compensacin en el caso
de dicho artculo, se paga la totalidad de su crdito, por el beneficio que le confiere la
compensacin. (Ver Coln y Capitant, III, p. 389).2
El sistema francs sobre la compensacin de pleno derecho (que es el mismo que
adopta nuestro Cdigo) tiene su origen en una falsa interpretacin de un texto romano. Se
sabe que la compensacin fue prohibida entre los romanos, en cuyo procedimiento se
estableci la excepcin de dolo. Segn un rescripto de Marco Aurelio, la compensacin
funcionaba ope exceptione. Justiniano fue el que decidi que tendra lugar ipso jure. Ahora
bien Qu quiso decir Justiniano con esa frmula ipso jure, que se encuentra en las
institutas, en el Digesto y en el Cdigo? Muchos autores antiguos entre ellos Cujas, Domat, y
Pothier, [decan que de acuerdo a Justiniano] la compensacin se oper legalmente, es decir
que la extincin de las dos deudas se operaba por el solo efecto de la ley, sin la voluntad de
las partes, y aun sin conocimiento de ellas. Esta interpretacin es la que ha dominado y la
que dio nacimiento a nuestra compensacin legal. Con todo, ltimamente se ha descubierto,
por el estudio de numerosos textos, que aun en el Derecho de Justiniano, la compensacin
no se operaba de pleno Derecho, sino que era necesario que la opusiera el deudor. Hay
muchos, [en todo caso] sistemas diversos para explicar las palabras [ipso jure de Justiniano].
Pero esa es cuestin de Derecho Romano; y a nosotros nos basta con sealar que el error de
interpretacin de que hemos hablado es el origen de nuestra compensacin. (Coln y
Capitant, III, p. 389 y sigs).3
Cuando un deudor se encuentra liberado por compensacin, tiene necesidad de
invocarla como medio de defensa, pues la compensacin no puede ser declarada de oficio,
aun cuando se opere de pleno Derecho. El proyecto franco-italiano de Obligaciones, (artculo
215), precis que la compensacin no produce sus efectos si no es opuesta por la parte
interesada.
La eficacia de la compensacin consiste en pagar la deuda con el crdito y equivale a
un doble pago, que extingue una y otra obligacin. Las extingue completamente sin son de
289
iguales cantidades. En el caso contrario, extingue enteramente la ms pequea, y
parcialmente la mayor hasta llegar a pagar una cantidad igual a la otra, reducindose la
deuda ms grande a una cantidad igual a la diferencia que exista entre la una y la otra. De
aqu el aforismo qui compensat solvit. Extinguido el derecho, vienen a menos las acciones
para obligar al deudor. Slo queda el ejercicio en cuanto sea necesario para obtener la
declaracin del crdito, y de la compensacin. Extinguido lo principal desaparecen los
accesorios. Los intereses no corren ms, sean convencionales, o sean moratorios, sean
frutos de una de las dos deudas, o sean de las dos en igual o de distintas manera.
Los intereses antes de la compensacin se suman al respectivo capital, y sobre la
suma se hace la compensacin, comenzando por los intereses y subiendo hasta donde sea
posible, hasta el capital, en parte o en todo, segn la suma de la otra deuda. De anloga
manera, cuando la compensacin es total, desaparecen los efectos de todas las garantas del
crdito, las fianzas los privilegios las hipotecas y el deudor puede pedir la cancelacin de las
inscripciones.
Si [el deudor] haba entregado prendas, tiene derecho a recobrarlas, ofreciendo o
depositando aquello de que aun qued deudor si la compensacin fue parcial. La
compensacin, desde el momento en que extingue totalmente la deuda, impide que el deudor
incurra en la clusula penal, ya sea por mora o por simple retardo. Tambin impide la
prescripcin extintiva, porque una deuda ya satisfecha no puede ser extinguida otra vez. Si el
penltimo da de vencerse el trmino de la prescripcin, queda pagado por la compensacin
con una deuda del acreedor contra su deudor, aquel crdito queda saldado por medio de la
compensacin, sin duda alguna. La deuda se reputa satisfecha, y cuando ms tarde el
acreedor llamado al pago de la otra deuda opusiese la compensacin, respondera bien a la
otra parte si sta alegase la prescripcin, pues esa prescripcin fue a tiempo interrumpida por
la compensacin.
Por otra parte, si el crdito qued compensado en parte solamente, la prescripcin no
se interrumpe para el resto, ya que la compensacin legal, no siendo un hecho del deudor, no
equivale a reconocimiento de la deuda. Finalmente, si la prescripcin se haba consumado
cuando lleg el momento de la compensacin, esta no impide que el deudor pueda oponerse
alegando la prescripcin, y podr detener as la compensacin que con su silencio se hubiera
verificado. (Giorgi, VIII, n 294. Aubry y Rau, IV, n 328 nota 55. Laurent, XVIII, n 4606).
Todo esto es as, porque desde el momento en que los dos crditos o deudas
contrapuestas son recprocas, lquidas y exigibles, la compensacin se opera ope legis, aun
con desconocimiento de las partes, y otorga un derecho a todo aquel que quiera ampararse
en ella. La ley se cumple por el hecho mismo, y no exige que el concurso de las condiciones
exigidas, sea ya reconocido por las partes o por el juez. De aqu se desprenden las
consecuencias siguientes: 1. Que la sentencia del juez, no es atributiva, sino declarativa. 2.
Que tiene efectos retroactivos, siempre que el concurso de las condiciones necesarias para
que la compensacin se opere, sea anterior al fallo declarativo del juez. 3. Que todas las
personas interesadas en deducir la compensacin, adquieren desde aquel momento un
derecho que les capacita para prevalerse de la compensacin, ya operada ministerio legis
contra el acreedor, sus herederos y causahabientes. En esto estn de acuerdo todos los
autores.
[Sobre inciso 3]: La palabra exigible tiene aqu un sentido un poco diferente del
ordinario. No basta que haya ausencia de trmino o de condicin, y es preciso que el
acreedor tenga plenamente la facultad legal de exigir el pago. As el deudor no puede oponer
en compensacin a su acreedor una obligacin natural, pero que no podra constreirlo a
cumplirla.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Segn el artculo 215 del proyecto franco-italiano, la
compensacin no produce sus efectos sino cuando es opuesta por la parte interesada.
290
Art. 2141.- Para que haya lugar a la compensacin es preciso que las dos
partes sean recprocamente deudoras.
Art. 2152 C.
As, el deudor principal no puede oponer a su acreedor por va de
compensacin lo que el acreedor deba al fiador. (2)
Art. 2145 C.
Ni requerido el deudor de un pupilo por el guardador, puede oponerle por

va de compensacin lo que el guardador le deba a l.
[Art. 1657 incs. 1, 2 y 3 c. Chile].
------
(2) La disposicin de este inciso sustancialmente est repetida en la parte final del artculo
2145 C.
Comentarios:
La deuda de una sucesin no se puede compensar legalmente con el crdito del heredero contra
el acreedor de la sucesin porque la herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario. (Vase
Baudry et B., XIII, n 18108. Giorgi, VIII, n 369).
Cuando un acreedor de una suma determinada compra a su deudor un inmueble gravado con
hipotecas, la deuda que contrae por el precio de la compra no se extingue por compensacin con su
crdito, no obstante la reciprocidad que existe entre las dos deudas. Cul es la razn? Se ha dicho que
el artculo 2147 C. se opone a la compensacin, porque el acreedor hipotecario es un tercero que tiene
un derecho adquirido sobre el precio. Pero eso no es exacto porque aun cuando se operase la
compensacin esto no perjudicara en nada a los acreedores hipotecarios; porque el comprador se
encontrara liberado hacia su vendedor de su deuda personal; pero quedara responsable con los
acreedores hipotecarios, quienes no siendo pagados conservaran su derecho de embargar el inmueble.
No es, pues, el inters del acreedor hipotecario lo que impide la compensacin, sino ms bien que el
obstculo debe buscarse en el inters del comprador. Pues el comprador, vindose amenazado de una
eviccin por parte del acreedor hipotecario, tiene derecho de retener el precio para pagar al acreedor
hipotecario. (Artculo 2661 C) Por eso el vendedor no tiene el derecho de exigir el pago inmediato del
precio, mientras subsistan las hipotecas. Por lo mismo la compensacin no se opera. Se puede decir, sin
embargo, que hasta concurrencia del pasivo inscrito, el precio no es exigible por el vendedor, pero que
por el exceso habra compensacin.
Si los fiadores fuesen varios, la regla sera idntica, es decir, el crdito del deudor
principal extinguira la deuda en provecho suyo que de todos los cofiadores; no es lo mismo
con respecto al crdito que por acaso tuviese uno de los cofiadores contra el acreedor
comn.
Art. 2142.- El deudor solidario puede invocar la compensacin del crdito

del acreedor con el crdito de l, o de otro de los codeudores solidarios. (3)
291
[Art. 864 C. Argentina]-Arts. 1926 inc. 2-1932 C.
------
(3) Entre este artculo y el 1932 existe notable rozamiento. En las obligaciones
solidarias cada uno de los deudores est obligado por la totalidad de la deuda,
pues ese es el carcter propio de esas obligaciones; pero por tal circunstancia no
debe entenderse que el acreedor puede demandar a cada uno de ellos por el
todo, sino slo a aquel a quien elija por su deudor. Por eso dice Marcad: "en
lugar de definir la deuda solidaria diciendo que es aquella en que el total es
debido por cada uno de los diversos obligados, se podra definir ms
exactamente, que es aquella por la cual el total es debido por aquel de los
obligados al que el acreedor elija para demandarle su pago". De este concepto
Marcad deduce la consecuencia lgica de que si el deudor elegido no tena
compensacin que oponer, no podra alegar la que tenga su codeudor; si la tiene
solo l est facultado para oponerla, porque debe entenderse que solo l es el
deudor de su acreedor. Sin embargo, despus de deducir esta consecuencia,
Marcad agrega que tal vez habra sido mejor rechazar esta teora sutil, y admitir
que hay compensacin desde que uno de los codeudores solidarios es acreedor
del acreedor. El autor del Cdigo Argentino confiesa que el artculo que anotamos
es el resultado de esa doctrina de Marcad, que es contraria a la opinin
uniforme de los autores. Ahora bien; en el art. 1932 (que fue tomado del 643 del
Cdigo de Costa Rica) se establece que la compensacin solo puede ser opuesta
por el codeudor cuyo crdito la produzca, aunque agrega lo siguiente: que con
relacin a la parte de tal codeudor en la deuda solidaria la compensacin se
opera tambien en provecho de los otros codeudores, y cualquiera puede
vlidamente oponerla.
A nuestro entender, el Cdigo debi adoptar uno u otro sistema, pero no los
dos juntamente, como lo ha hecho, porque ambos son contradictorios.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Segn el artculo 1294 Francia, la compensacin no
puede ser opuesta por otro codeudor ni aun por la parte de aquel que podra hacerla valer.
Esto es contrario no solamente a las reglas de la solidaridad, sino tambin a las reglas de la
compensacin, que produce su efecto de pleno derecho. Se ha deseado impedir una suerte
de inquisicin en los negocios de otro; pues el codeudor que invocare la compensacin
tendra que verificar los libros y papeles de su codeudor para establecer que la compensacin
existe, y por cuanto monta su crdito. Este monto no existe cuando el acreedor ha
demandado al deudor que es su acreedor; y entonces esto puede oponer la compensacin.
Los efectos que produce equivale a que hubiera habido pago, y la excepcin se vuelve
comn a todos.
Art. 2143.- Tratndose de ttulos pagaderos a la orden, no podr el deudor

compensar con el endosatario, lo que le debieren los endosadores precedentes.
[Art. 861 C. Argentina]--Arts. 2725 C.; 615-678 CC.
B.J. pags. 5300-6871 C.
292
Art. 2144.- El deudor o acreedor de un fallido slo podr alegar
compensacin en cuanto a las deudas que antes de la poca legal de la falencia
ya existan, y eran exigibles y lquidas, ms no en cuanto a las deudas
contradas, o que se hicieren exigibles y lquidas despus de la poca legal de la
quiebra. El deudor del fallido en este ltimo caso, debe pagar a la masa lo que
deba y entrar por su crdito en el concurso general del fallido.
Art. 2145.- El fiador no slo puede compensar la obligacin que le nace de

la fianza con lo que el acreedor le deba, sino que tambin puede invocar y probar
lo que el acreedor debe al deudor principal para causar la compensacin o el
pago de la obligacin. Pero el deudor principal no puede invocar como
compensable su obligacin, con la deuda del acreedor al fiador.
[Art. 863 C. Argentina]-Arts. 2141 inc. 2-2196-3695 C.
Comentarios:
La razn de esta regla es que la reciprocidad se debe dirigir respecto a la obligacin
principal, no ya a la accesoria.
Dice Baudry que en este caso la compensacin es facultativa y no legal, y en
consecuencia el efecto extintivo no se produce sino desde el da en que la compensacin fue
opuesta por el fiador. (Baudry et B., XIII, n 1814).12
Art. 2146.- Para oponerse la compensacin no es preciso que el crdito al

cual se refiere se tenga por reconocido. Si la compensacin no fuere admitida,
podr el deudor alegar todas las defensas que tuviere.
[Art. 865 C. Argentina]--Arts. 1058 Pr.
Art. 2147.- La compensacin no puede tener lugar en perjuicio de los

derechos de tercero.
Arts. 2154.2157 C.
As, embargado un crdito, no podr el deudor compensarlo, en perjuicio del

embargante, por ningn crdito suyo adquirido despus del embargo.
[Art. 1661 C. Chile]--Arts. 1470-2017-2018-2153-2157-2720 C.
Comentarios:
Esta disposicin est fundada tanto en la razn como en la equidad. Se funda en el principio de
que la compensacin equivale a un pago. Constituye una de sus principales aplicaciones lo dispuesto en
293
el artculo 2144. Sin embargo es una excepcin a ese principio el caso en que las dos deudas se
encuentren confundidas en una cuenta nica, de la cual constituyan simples elementos; como cuando
figuran en una cuenta corriente, en que por razn de la indivisibilidad de la cuenta, se admite que es
solamente el saldo, activo o pasivo, el que figura en la quiebra. (Coln y Capitant, III, p. 389).14
Esto es un corolario de la disposicin de los arts. 2017 y 2018 C. Pero si el deudor no puede
oponer la compensacin, l podra, como los otros acreedores del embargado, pretender una parte en la
distribucin de las sumas por l debidas, y, en consecuencia tendra derecho de practicar un embargo en
sus propias manos. (Baudry et B., XIII, n 184415. Laurent, XVIII, n 42916).
La ley habla aqu de embargo, pero virtualmente se extiende a todos los actos de oposicin con
los cuales se impide el pago.
Art. 2148.- La incapacidad personal de las partes, no es un obstculo para la

compensacin.
Tampoco lo es la diversidad de las causas en que se funden los dos deudas.
La compensacin puede renunciarse, como cualquier otra ventaja.
Comentarios:
Siendo la compensacin una institucin de Derecho Privado, admite la renuncia
anticipada por parte de los contratantes del beneficio que podra aquella institucin producir.
Las dudas que sobre la legitimidad de esa renuncia anticipada fueron promovidas en un
tiempo en Francia por Toullier, pero no obtuvieron crdito. Los pactos de renuncia explcita no
se suelen encontrar pero son frecuentes los ejemplos de renuncia sobrentendida o inductiva
por la naturaleza del negocio incompatible con la compensacin: quien contrae una deuda
con su deudor cuando ya exista el crdito para compensar, por ejemplo, demuestra
claramente su voluntad de renunciar a la compensacin. Pero acerca de esto debe tenerse
presente que las remisiones no se presumen, ni se extienden ms all de cuanto la lgica
dicta; por lo cual se deben aducir y razonar necesariamente por la incompatibilidad entre el
hecho y el derecho que se quiera conservar.
Art. 2149.- El crdito se tiene por lquido si se se justifica dentro de diez

das, y por exigible cuando ha vencido el plazo y cumpldose la condicin,
existiendo sta.
[Art. 1502 C. Uruguay]-Arts. 1892 inc. 2-2140 nos. 2 y 3 C.; 1694 Pr.
Comentarios:
Una deuda es lquida cuando su objeto es determinado: Quum certum est quantum
debeatur. Una deuda contestada no es lquida pero es necesario que la contestacin sea
seria. No sera suficiente, para impedir la compensacin, que una de las partes suscitara una
. . .., sosteniendo contra toda evidencia que ella no es deudora.
La condicin de ser lquida la deuda exige no solamente que la deuda sea cierta, sino
adems que su monto sea determinado. Por consiguiente, si el quantum, no puede ser
294
conocido sino despus de una rendicin de cuentas, por ejemplo, la compensacin legal no
se opera. As la liquidacin de una sociedad, la estimacin de un dao causado, constituyen
un obstculo.
Otra cosa sera si es suficiente una pronta y fcil verificacin para conocer el monto
de la deuda; por ejemplo si se puede justificar dentro de diez das. Esta condicin de ser
lquida la deuda ha sido criticada pues se dice que desde el momento que la compensacin
se opera ipso jure, no se deben tomar en cuenta la discusin de las partes, o la falta de
conocimiento del quantum pues con tal que las dos deudas hayan coexistido, deben exigirse
desde el momento mismo en que se produjo esa coexistencia. Lgicamente, esa obligacin
es exacta; sin embargo, en la prctica es necesario evitar los inconvenientes que podran
presentarse, si la compensacin fuera admitida sin esas restricciones. (Coln y Capitant, III, p.
390)18. A esta razn Giorgi agrega otra: que el estado de no liquidacin es una especie de
inexigibilidad lquida, [en efecto quiere decir no litigioso]. Es, por lo tanto, ilquido un crdito
cuando se duda y se discute, an quid, quale, quantum debeatur.
Un crdito que se encuentra en estas condiciones no puede, generalmente hablando,
servir de base a una ejecucin. Esto explica el por qu algunas legislaciones, y entre stas el
recientsimo Cdigo alemn, han credo debe hacer exigir, por lo menos, la liquidacin; y no
obstante, llega al mismo resultado que nuestro Cdigo, limitndose a pedir la exigibilidad.
(Giorgi, VIII, n 20).19
Dudas sobre la autenticidad del documento, falta de ttulo escrito, oscuridades que no
pueden descifrarse sin recurrir a pruebas extrnsecas; cuestiones de error, de dolo, de
simulacin y otras anlogas; he aqu las dudas que hacen ilquido a un crdito. Tambin se
tiene por ilquido un crdito si depende de la prestacin del juramento supletorio, si de
sentencia contra la que se ha interpuesto apelacin, aunque exigible provisionalmente. Esto
es por lo menos, la opinin que prevalece. Conviene tambin que la cuestin sea seria y de
buena fe, porque no solamente es compensable el crdito confesado, sino tambin el
impugnado, si la impugnacin es temeraria, el juez no prestar odos a la impugnacin
proveniente de los artificios de la humana malicia. (Giorgi, VIII, n 20).20
N. del E.: [Al final del artculo el comentarista subraya]: existiendo sta [y agrega]: Cuando es
suspensiva.
Art. 2150.- No puede oponerse compensacin a la demanda de restitucin de una
cosa de que su dueo ha sido injustamente despojado, ni a la demanda de restitucin de un
depsito, o de un comodato, aun cuando perdida la cosa, slo subsista la obligacin de
pagarla en dinero. (1)
Arts. 3416-3439-3449-3462-3480-3487-3488-3491-3612 C.
Tampoco podr oponerse compensacin a la demanda de indemnizacin por un acto

de violencia o fraude, ni a la demanda de alimentos no embargables.
[Art. 1662 C. Chile]-Arts. 286-1143-1746-2084-3238-3439-3488-3635 C.
------
(1) "La Ley de Partida, el Cdigo Francs, el de Chile y los dems Cdigos publicados
siguiendo al Cdigo Napolen, exceptan tambin de la compensacin, el comodato o
prstamo a uso, lo que en verdad es un contrasentido. El comodato tiene por su naturaleza,
por objeto un cuerpo cierto y determinado, y desde que el comodatario pudiere volver otra
cosa que el cuerpo cierto que se le prest, no sera comodato o prstamo a volver otra cosa
que el cuerpo cierto que se le prest, no sera comodato a uso, sino un prstamo de
295
consumo, un mutuo. Por consiguiente, desde que el objeto del comodato es necesariamente
un cuerpo cierto e individualmente determinado y desde que la compensacin no es posible
sino entre deudas de cosas fungibles, no hay lugar ni necesidad de la excepcin.". (Nota del
doctor Vlez Sarsfield al art. 858 del Cdigo de Argentina).
Comentarios:
Spoliatus ante omnia restituendus est.
Como la compensacin no es ms que un pago abreviado, no es posible contra los derechos que,
considerados como valores activos, son sin embargo, inembargables y no para ser exigidos por los
acreedores. La ley no lo dice pero por el razonamiento se deduce esta causa que hace imposible la
compensacin. As no es compensable la deuda de alimentos presentes (artculo 296). Esta causa de
imposibilidad es de tal naturaleza que tiene el valor de un principio general.
Nada puede ser opuesto al estado en compensacin de sus contribuciones que se le deben; el
estado debe ser siempre considerado como solvente; si los particulares tienen crdito contra el estado,
que se les exijan por los medios legales; pero que primero paguen los impuestos o contribuciones,
porque el estado debe ante todo vivir.
La cuestin de si una deuda es o no compensable, es una cuestin que puede ser propuesta por
primera vez en casacin. (Ver Giorgi, VIII, n 40)22.
Con respecto a la demanda de restitucin de un depsito, como el depositario es
deudor de un cuerpo cierto, los principios generales impiden la compensacin, y por lo tanto
no haba necesidad de que por este artculo se estableciera esa excepcin. Sin embargo hay
aplicacin de este artculo tratndose de un depsito irregular, o sea los depsitos de fondos
que reciben los bancos, que pueden disponer de esos depsitos. Los bancos son solamente
deudores de una suma igual, es decir, de una cantidad. En ese caso la compensacin sera
posible, si no fuera que por este artculo se prohbe.
Con respecto al comodato, existe la misma crtica pues el comodatario es tambin
deudor de un cuerpo cierto. La disposicin es un simple recuerdo del Derecho Romano, por
el que la compensacin, que estaba sometida a otras reglas, poda ser opuesta por el
comodatario. Pothier no habl del comodato, porque supuso que lo comprenda la regla
general. Solo habl del depsito. (Ver Laurent, XVIII, n 444 al 447)23.
Aunque el artculo solo habla de alimentos no embargables, debe aplicarse la regla a
todo crdito no embargable, cualquiera que sea pues esos crditos no constituyen la prenda
de los acreedores. (Coln y Capitant, III, p. 389)24.
Art. 2151.- No son compensables las obligaciones de ejecutar algn

hecho.
[Art. 859 C. Argentina]--Art.2140 n 1 C.
Art. 2152.- El mandatario puede oponer al acreedor del mandante, no slo
296
los crditos de ste, sino sus propios crditos contra el mismo acreedor,
prestando caucin de que el mandante dar por firme la compensacin. Pero no
puede compensar con lo que el mismo mandatario debe a un tercero lo que ste
debe al mandante, sino con voluntad del mandante.
[Art. 1658 C. Chile]--Arts. 2141--3296 C.
Art. 2153.- El deudor que acepta sin reserva alguna la cesin que el
acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no podr oponer en
compensacin al cesionario los crditos que antes de la aceptacin hubiera
podido oponer al cedente.
Si la cesin no ha sido aceptada, podr el deudor oponer al cesionario todos los
crditos que antes de notificrsele la cesin haya adquirido contra el cedente, aun cuando no
hubieren llegado a ser exigibles sino despus de la notificacin.
[Art. 1659 C. Chile]-Arts. 2720-2721-2723-2724-2725 C.
Comentarios:
Aun cuando el deudor cedido hubiera ignorado la existencia de la compensacin, siempre sera la
misma solucin del artculo; lo cual se explica por dos razones: a) Porque la seguridad de las
transacciones exige que el cesionario sea preferido al deudor cedido. b) Porque esta preferencia se
justifica adems porque el deudor cedido debi conocer la existencia de la compensacin; y si no la
conoci fue por su negligencia. (Coln y Capitant, III, p. 389, 390)27.
La ley distingue entre el deudor que permanece silencioso cuando se le notifica la cesin, y el que
sin reserva acepta la cesin. Aquel no ha dicho nada ni ha reconocido por deudor al cesionario. El otro ha
hablado y reconocido por acreedor al cesionario, y no puede maliciosamente ocultar las causas que han
extinguido la deuda. Justa y razonable es pues la ley al querer que la aceptacin en este caso equivalga
a renuncia. Pero para que se d la renuncia es necesario que la aceptacin sea sin reserva alguna, es
decir que no sea circunscrita o subordinada a condiciones que excluyan la renuncia.
Como este artculo, cuando prohbe al cedido que acept sin reserva la cesin,
oponer en compensacin al cesionario los crditos que antes de la aceptacin hubiera podido
oponer al cedente, no hace distincin entre aceptacin con conocimiento de causa, o por
ignorancia de la compensacin, surgen ciertas cuestiones que es preciso estudiarlas. El
hecho de aceptar la cesin sin reservas, equivale a una renuncia a la compensacin, la cual
haba extinguido ipso jure las deudas recprocas. Cul es pues la accin creditoria? Es
necesario distinguir con relacin a tres personas: a) El derecho del cesionario contra el
cedido. b) El derecho del cedido contra el cedente. c) El del cedido contra el cesionario. d) El
del cesionario contra el cedente. En todos estos casos, por razones de analoga con lo que
se dir sobre el artculo 2154, se llega a las conclusiones de que la accin creditoria ser la
misma, el ttulo ejecutivo, intereses, modalidad y garantas etc. Esto es as porque hay que
suponer que el legislador quiere estar conforme consigo mismo. (Ver Giorgi, VIII, n 54)28.
Pero la disposicin que hace revivir las garantas est escrita solamente en los artculos 2154
C. y 2157 C., y para el caso del pago. La doctrina, con raras excepciones aplican por
analoga la regla al deudor que acept la cesin y hay dudas con respecto al cesionario,
porque ste adquiri el crdito en el supuesto que no estaba extinguido. Pero lo cierto es que
aun ignorando el cesionario la compensacin haba librado a los terceros, con respecto a
quienes las garantas no se pueden mantener sin cometer una injusticia contra esos mismos
terceros ignorantes de la cesin. Podr al menos el cesionario que ve desvanecerse las
297
garantas, rescindir la cesin? Ningn texto de ley lo autoriza, ningn escritor lo ha
preconizado as. El cesionario tendr pues solamente la accin en garanta. La ley muestra
as no poca dureza con el cesionario, pues le obliga a soportar la prdida de las garantas sin
las cuales no habra quiz consentido en la cesin; pero no es sta, dice Giorgi, la ltima
reliquia de aquellas prescripciones no favorables, que por largo tiempo han hecho dura la
suerte de los cesionarios. (Ver Giorgi, VIII, n 37)29.
Art. 2154.- Sin embargo de efectuarse la compensacin por el ministerio

de la ley, el deudor que no la alegare, ignorando un crdito que puede oponer a
la deuda, conservar junto con el crdito mismo, las fianzas, privilegios, prendas
e hipotecas constituidas para su seguridad.
[Art. 1660 C. Chile]-Arts. 2069-2071-2147-2154-2463.2765 C.
Comentarios:
Las partes podran renunciar anticipadamente al beneficio de la compensacin;
ningn texto lo prohbe, como tratndose de la prescripcin. La compensacin es una
institucin de puro inters privado. Pero Qu ventaja podran sacar las partes renunciando
anticipadamente a la compensacin? Ver artculo 2148 inciso 3 C.
Incidentalmente a este artculo, los escritores preguntan, si el deudor al deducir la
compensacin confiesa la deuda. Por regla general no, porque la finalidad que l persigue no
es confesar, sino pagar y defenderse; non utique existimatur confiteri de intentione
adversarius, quo cum agitur, quia exceptione utitur. Todava es necesario evitar tener esta
mxima como regla general, porque en estas cuestiones prevalece la de hecho, y es
necesario reservar al juez la apreciacin de las circunstancias, en las que fue opuesta la
compensacin. (Giorgi, VIII, n 50)31.
Cuando se haya hecho el pago de una deuda extinguida por compensacin, con
pleno conocimiento de causa, las dos partes a la vez renuncian a la compensacin, cuyos
efectos desaparecen. Pero no por esto queda extinguido el crdito no satisfecho. Se
pregunta, sin embargo, Cual ser la accin que corresponde al acreedor renunciante para
cobrar el crdito que no hizo valer en compensacin? Resurgir el crdito primitivo o nacer
uno nuevo para repetir el pago de lo debido? Es esta cuestin como se ve, de gran
importancia para mantener o negar a la accin creditoria el carcter y la prerrogativa de la
accin originaria frente al deudor; por ejemplo, el ttulo ejecutivo, los intereses, la
competencia comercial y la eleccin de domicilio. Las opiniones de los autores estn
divididas. Algunos niegan al acreedor la antigua accin, y slo le conceden la de pago
indebido, fundados en las lgicas consecuencias del principio de que la compensacin
extingue ipso jure el crdito el cual extinguido una vez por la ley, no puede renacer por la sola
voluntad de las partes. (Colmet de Santerre, V, n 251, bis I32. Marcad, 129933. Mourlon, II34,
n 1453. 3) Segn Aubry y Rau, IV, n 329. 735, surge la accin primitiva, aunque despojada
de eficacia en daos de terceros. Diversos autores (Demolombe, V, n 62036. Laurent, XVIII,
n 464 y otros37) conceden tanto la repeticin de lo indebido como la accin originaria, sta
ltima siempre que no sea en daos de terceros.
Finalmente otros, como Masse et Verge y Larombiere, opinan que el deudor que
renuncia a la compensacin siempre tiene la accin primitiva despojada de las garantas
contra terceros; pero que puede tambin ejercer la de pago indebido en el slo caso de que
hubiere pagado por error, esto es, ignorando la compensacin. Esta es la opinin preferible
para Giorgi (VIII, n 52)38, quien dice que el que paga a sabiendas una deuda extinguida por
298
compensacin, quiere ser liberal regalando a su deudor el beneficio de un pago, que hubiera
podido negarle, no quiere ciertamente hacerle donacin del contracrdito. Es verdad que para
lgica deduccin del principio de que la compensacin extingue ipso jure la deuda aun sin
conocimiento de los deudores, se llegara a la imposibilidad de demandar un crdito ya
extinguido. Pero tambin es cierto que el legislador, a costa de contradecirse, prefiere la
equidad a la lgica, y admite el resurgimiento entre partes de un crdito ya extinguido.
As, nuestro artculo 2154, hablando del caso en que el deudor no alegare la
compensacin por error, es decir, ignorando el crdito que pueda oponer a la deuda, dice que
conservar junto con el crdito mismo, las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas. Es
indudable, pues, que se conserva el crdito mismo, y la accin creditoria es la que
corresponde a ese crdito, o sea la accin originaria.
Cuando no hubo ignorancia del crdito que puede oponerse a la deuda, no revivirn
en perjuicio de terceros las garantas de que gozaba el crdito para su cobro. As lo dice el
artculo 2157 pero el crdito siempre se conserva, solamente que despojado de las garantas.
El artculo 2154 solamente habla del deudor que hizo el pago, y guarda silencio con
respecto al que recibe el pago. De ah surge la cuestin de si ser cosa desprovista de
importancia la buena o mala fe del accipiens. La doctrina que prevalece es que siempre que
la deuda del que recibe fuese productora de intereses, mientras que la del que paga fuese
infructfera, es interesante saber si el que recibe ha consentido en permanecer deudor y
pagar intereses que no estara obligado a seguir pagando desde el momento en que la
compensacin hubiese extinguido su deuda. Ahora, pues, el haber ignorado que la
compensacin se haba cumplido, puede ser causa para autorizarlo a reclamar el beneficio
de la compensacin, volviendo las cosas al estado anterior. As opinan muchos autores,
sosteniendo que no puede haber renuncia por parte del que recibe, cuando ignoraba la
compensacin. (Vase Giorgi, VIII, n 53)39.
Art. 2155.- Cuando hay muchas deudas compensables, deben seguirse

para la compensacin las mismas reglas que para la imputacin del pago.
[Art. 1663 C. Chile]-Arts. 2051-2052-2053 C.
Comentarios:
Esta disposicin, atenindonos a su letra, no se conciliara con el principio de que las
deudas recprocas se compensan legalmente en el momento mismo en que concurren las
condiciones requeridas; en el artculo 2140 C., ya que segn ese principio, porque en el
concurso de varias deudas recprocas, deben compensar aquellas respecto a las cuales
concurrieron primeramente dichas condiciones, y no ya como prescribe el artculo 2155 C.,
que deben seguirse las reglas de la imputacin del pago, es decir, que se compense primero
la que el deudor tenga mayor inters en extinguir. Pero quien entienda en este sentido el
artculo 2155 C., demostrar no haber interpretado el pensamiento del legislador, quien se
propone slo regular el slo caso en que existiendo ya varias deudas no recprocas a cargo
de un deudor, surge un slo crdito a favor suyo, o bien surjan ms crditos
contemporneamente. En ese sentido el artculo 2155 no viola el principio fundamental de la
compensacin sobre la prioridad de la deuda compensable; pero quiere solamente que en
vez de imputarse el crdito en la extincin proporcional de varias deudas, se impute en
aquella que el deudor tena mayor inters en extinguirse siguiendo para lo dems las reglas
de la imputacin de pagos. (Artculo 2053). (Ver Giorgi, VIII, n 4241. Aubry y Rau, IV, n 328
nota 742. Laurent, XVIII, n 38543).
299
Art. 2156.- Cuando ambas deudas no son pagaderas en un mismo lugar,

ninguna de las partes puede oponer la compensacin, a menos que una y otra
deuda sean de dinero, y que el que opone la compensacin tome en cuenta los
costos de la remesa.
[Art. 1664 C. Chile]-Arts. 2030-2031-2032-2033-2112 C.
Comentarios:
Esta compensacin es una excepcin al principio general de que el acreedor no tiene
derecho de exigir el pago en otro lugar que el sealado en la estipulacin.
Art. 2157.- Por el pago que una de las partes hiciere de la deuda
compensada ipso jure, no revivirn en perjuicio de tercero las garantas de que
gozaba para el cobro de su crdito. (1)
[Art. 1514 inc. 1 C. Uruguay]-Arts. 2069-2071-2147-2154-2765 C.
------
(1) El precepto imperativo de este artculo debe entenderse con la salvedad
establecida en el art. 2154 C., esto es, que cuando el pago se efectuare por el
deudor ignorando la existencia del crdito que puede oponer en compensacin,
se conservarn junto con el crdito mismo las fianzas, privilegios, prendas e
hipotecas constituidas para su seguridad.
El artculo anotado, como se ve, fue tomado del artculo 1514 del Cdigo de
Uruguay, el cual contiene un segundo inciso que dice as: "Exceptase el caso de
que una de las partes hiciere el pago ignorando por justa causa el crdito que
poda oponer a la deuda". Este inciso no lo copiaron nuestros codificadores,
quizs porque estimaron que la salvedad ya haba quedado establecida en el art.
2154 C. Ntese por otra parte que los dos preceptos fueron tomados de dos
cdigos distintos. (Chile y Uruguay).
Comentarios:
Son terceros todos aquellos que tienen inters de prevalerse de la extincin de la
deuda, que ha tenido lugar por la compensacin, y no han tenido parte en la renuncia. El
detentador de los bienes hipotecados, el propietario de la prenda, el fiador, el deudor solidario
en cuanto atiende a la cuota extinguida legalmente por compensacin, y los acreedores del
deudor cuando ostentan derecho propio y no obran ex juribus debitoris.
CITAS BIBLIOGRFICAS
300
1. Cdigos citados: [Para el artculo 2139]: Artos. 1289 Francia, 852 Argentina, 1195 Espaa,
L., 20, Tit., 14, Part., 5.
3. Op. Cit.
7. Cdigos citados: [Para el artculo 2140]: Artos. 1290, 1291, 1292 Francia, 1287 Italia, 853,
854 Argentina, 1196, 1202 Espaa, 765 Portugal, 387 Alemania, 131 Cdigo Federal Suizo
de Obligaciones, L., 20-21, Tit., 14, Part., 5.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 2140]: Arto. 506 C. Japn.
9. Giorgi, Op. Cit.
Venezuela, 1197 Espaa, L., 24, Tit., 14, Part., 5.
17. Cdigos citados: [Para el artculo 2147]: Artos. 1298 Francia, 1204 Italia, 892 Bol., 856
Argentina
20. Op. Cit.
21. Cdigos citados: [Para el artculo 2149]: Artos. 853 Argentina, 765 Portugal, 1574 Mjico,
L., 20, Tit., 14, Part., 5.
1691 Mjico, 1200 Espaa, 858, 859 Argentina, 132 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones.
L., 5., Tit., 3, 14, Part., 5.
301
29. Op. Cit.
773 Portugal, 1700 Mjico.
32. Demante y Colmet de Santerre. Santere, Cours analitique de Code Civil. 9 vols. 2da.
Edicin. El Plon et Cie. Pars, 1881.
34. Mourlon, M. Frederic. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. 13 vols. Treizieme Edition.
Revue et mise au courant Ch. Demangeat. Garnier Freres, Libraires - Editeurs. Paris, 1896.
(s.f).
39. Op. Cit.
2335 Guatemala, 1291 Espaa, 309 Alemania, 1558, 1703 Mjico, 770 Portugal, 1260
Venezuela.
2335 Guatemala, 1999 Espaa, 391 Alemania, 1703 Mjico, 776 Portugal.
Delvincourt, Cours de Code Civil. II. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824.
M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. XII. 4ta. Edition. G. Thorel et E.
Larombiere. Theorie et pratiqu des Obligations. III. 2da. Edition. Paris, 1885.
Pars 1903 - 1905.
302
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. IV, VII.
C. Vivante. Derecho Mercantil. III. Traduccin, Blanco Constants. Editorial La Espaa
Moderna. Madrid, s.f.
CAPITULO XII
De la confusin (2)
------
(2) Es preciso distinguir la confusin de que habla este captulo con la otra que
se tiene en materia de cosas, que nada tiene que ver con ella, y que suele ser
sinnima de mezcla (art. 653 inc. 2 C.)
En el Cdigo se usan como sinnimas la confusin, en el sentido de que se
trata en este captulo, otras palabras. Vanse por ejemplo consolidar, (arts. 1185-
3799 n 5-3856 C); reunin (arts. 1529 n 3 - 1579 n 1 C).
Art. 2158.- Cuando concurren en una misma persona las calidades de

acreedor y deudor respecto de una misma cosa, se verifica de Derecho una
confusin que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago. (3)
[Art. 1621 C. Honduras]-Arts. 653 inc. 2-1253-1407-1427-1529 inc. 3-1579 inc. 1-2044 n
4-3799 n 5-3856 C.
------
(3) Para que pueda hablarse de confusin es requisito indispensable que se renan en una
misma persona las calidades de deudor y acreedor. Esta reunin puede ocurrir por alguna de
las causas que de otra manera sean eficaces para operar la trasmisin de las deudas y de los
crditos, v.g.: cesin, subrogacin, venta de herencia, donacin, sucesin mortis causa a
ttulo universal o particular; todas son efectivamente idneas para efectuar la confusin. La
sucesin hereditaria produce, en general en algunas legislaciones como la francesa, italiana,
espaola, chilena, etc., la confusin entre las deudas del heredero contra el causante y las de
ste con las del heredero, por causa de la representacin que del causante asume el
heredero in activis atque in pasivis, segn el lenguaje de las escuelas. En otras legislaciones,
como la mexicana, en que toda herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario,
aunque no se exprese y cualquiera que sea la condicin del heredero aceptante (arts. 3339-
3701-3702 C. de Mxico), la confusin, por esa causa, no puede realizarse, pues son efectos
principales del beneficio de inventario que el heredero no responda de las deudas, de los
legados, ni de las dems cargas hereditarias y testamentarias sino hasta concurrencia de la
cuanta de los bienes que hereda y que conserva el derecho de obtener el pago de sus
crditos contra la herencia (lo que trae por necesaria contraposicin que el heredero sea
obligado a pagar sus deudas a favor de la herencia).
Nuestro Cdigo, siguiendo el Cdigo Mexicano, estatuye en el art. 1254 que toda herencia
se entiende aceptada a beneficio de inventario, y consecuente con este criterio consigna de
modo terminante en el art. 1253 que la aceptacin de la herencia en ningn caso produce
confusin de los bienes del autor de la herencia y de los del heredero, y en el 2044 n 4 que
la subrogacin tiene lugar por disposicin de la ley en provecho del heredero que ha pagado
303
con sus propios fondos las deudas de la sucesin.
Por el contrario, nuestro Cdigo en los artculos 1407, tomado del Cdigo Chileno y 1951,
tomando del Cdigo Italiano, siguiendo la teora de esas legislaciones, admite la confusin,
en el caso de herencia, entre los bienes del heredero y los de su causante.
Como se ve, hay en nuestro Cdigo dualidad de criterios en esta importante materia.
Comentarios:
Nemo potest a semetipso exigere.
Non potest debere quis pro eundem apud eodem. (Nadie puede ser deudor de s mismo).
Confusio magis personam eximit ab obligatione quam extinguit obligationem. (En materia de
obligaciones, la confusin ms impide la accin que extingue la obligacin).
Con elocuente brevedad ha dicho mejor que nadie Demolombe: la confusin es la parlisis de la
accin. (Demolombe, V, n 175)1.
Puede alguno ser llamado al usufructo de una herencia en la que se encuentren
ttulos de crdito, de los cuales l sea deudor? Con ello quedara confundida la cualidad de
acreedor y de deudor en la misma persona? Sin duda que no, responden los escritores y con
razn, porque el usufructuario de la herencia no viene a ser acreedor de los capitales debido
a la herencia, sino que solamente tiene derecho de disfrutar a los intereses. (Aubry y Rau, IV,
n 3302. Laurent, XVIII, n 4963. Baudry, XVI, n 19024). La confusin tendr lugar solamente
para los intereses y durar con el usufructo, no pudiendo el usufructuario pagarse a s mismo.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Cuando el heredero acepta la herencia a beneficio
de inventario, dicen Planiol et Ripert, se considera, por una ficcin, como que tiene dos
patrimonios distintos, cada uno con sus cargas y sus derechos. La aceptacin beneficiaria
crea, pues, una situacin que impide que la confusin se produzca. (Coln y Capitant, III, p.
391).5
Art. 2159.- La confusin que recae en la persona del deudor o del

acreedor principal aprovecha a los fiadores. (1) La que se realice en cualquiera
en stos, no extingue la obligacin principal.
[Art. 1193 C. Espaa]-Arts. 3723-3770 inc. 3-3867-3874 C.
------
(1) Aunque la ley calla sobre la prenda y sobre la hipoteca, no se puede
racionalmente dudar que tambin las garantas reales quedan extinguidas. Vase
los arts. 3770 inc. 3-3856-3867-3874 C.
Comentarios:
Pero si el fiador viene ser heredero del deudor o ste viene ser heredero de aquel
Qu sucede? Mientras permanece intacta la obligacin principal, la obligacin fiduciaria se
extingue; pero si era ms ventajosa que la otra, las ventajas derivadas de la obligacin
304
accesoria se acumulan a la accin principal. A primera vista puede creerse intil el rebuscar
si la obligacin fiduciaria sobrevive a la principal, ya que el deudor, como tal o como fiador,
est obligado a pagar. Pero la utilidad prctica de esa investigacin se manifiesta: a). Cuando
el deudor principal pueda oponer al acreedor una excepcin estrictamente personal que no
podra ser deducida por el fiador. b). Cuando el fiador haya dado un subfiador. c). Cuando
haya prestado una garanta real, por ejemplo, una hipoteca, mientras que la obligacin
principal est desprovista de garantas. (Ver Giorgi, VIII, n 120).7
Art. 2160.- La confusin no extingue la deuda mancomunada, (2) sino en

la porcin correspondiente al acreedor o deudor en quien concurran los dos
conceptos.
[Art. 1194 C. Espaa]-Arts. 882-1254-11945-2877-2897-3555-3573-3691 C.
------
Comentarios:
En este artculo al hablar de la deuda mancomunada el legislador no se refiere a las
solidarias. (Vase Manresa, VIII, p. 466).9
Art. 2161.- Si el concurso de las dos calidades se verifica solamente en

una parte de la deuda, no hay lugar a la confusin, ni se extingue la deuda, sino
en esa parte.
[Art. 1667 C. Chile]-Art. 1407 C.
Art. 2162.- Si hay confusin entre uno de varios deudores solidarios y el

acreedor, podr el primero repetir contra cada uno de sus codeudores por la
parte o cuota que respectivamente les corresponda en la deuda. (3).
Arts. 1945-1951 C.
Si por el contrario, hay confusin entre uno de varios acreedores
solidarios y el deudor, ser obligado el primero a cada uno de sus coacreedores
por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el crdito.
[Art. 1668 C. Chile]-Art. 1941 C.
------
(3) El inciso primero de este artculo est en contradiccin con el artculo
1951 C. En este dispone que el crdito in-solidum no se extingue, ms que por la
porcin del deudor heredero; lo que significa que el acreedor puede cobrar el
crdito entero de cualquiera de los otros deudores, deducida la cuota a cargo de
aquel respecto del cual ha tenido efecto la confusin. En cambio, en el artculo
305
que anotamos se dispone que solo puede cobrar el acreedor de cada uno de los
codeudores la parte o cuota que respectivamente les corresponda en la deuda; o
lo que es lo mismo, que por efecto de la confusin se extingue el crdito in-
solidum.
Este defecto de armona se explica por la diferencia de orgenes que
existe entre las dos disposiciones. (Italia y Chile).
Por lo dems debe observarse que algunos autores critican la redaccin del artculo
1951 C. porque no se ha librado del defecto de referirse nicamente a la especie de
confusin en virtud del ttulo hereditario, cuando hubiera debido generalizar su disposicin a
todas las clases de confusin. (Baudry Lacantinere et Barde, Ob. Cit. Prrafo 1412 no 2). Y
aun cuando nosotros aceptamos que la regla establecida en el art. 1951 C. Debe aplicarse
cuando la reunin de las calidades de acreedor y deudor resulta de una de las otras especies
de confusin, -de una donacin o de una cesin de crdito, por ejemplo- no podemos dejar
de advertir que en el sistema de nuestro Cdigo el caso precisamente contemplado en ese
artculo, de confusin por ttulo hereditario, provoca el conflicto de que hemos hablado en la
nota del art. 2158 C.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Lo mismo en el 3723.

Art. 2163.- Si la confusin que se haba operado, viniese a cesar por la nulidad legal
de su causa o por un acontecimiento posterior que restablezca la separacin de las
calidades de acreedor y deudor reunidas en la misma persona, se desvanecen los efectos
que haba producido, recobrando las partes interesadas sus derechos anteriores con los
privilegios, hipotecas y dems accesorios de la obligacin.
Arts. 3856-3867 C.
Pero revocada la confusin por mero convenio de partes, aunque sea eficaz entre
ellas la revocacin, no podr hacer revivir, en perjuicio de terceros, los accesorios de la
obligacin.
[Arts. 522 C. Uruguay--901 C. Argentina].
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. [Cita omitida].
4. [Cita omitida].
306
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
6. Cdigos citados: [Para el artculo 2158]: Artos. 802, 1300 Francia, 968, 1296 Italia, 1192 Espaa, 896
Argentina, 1714 Mjico, 144 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones, 796 Portugal, Ley 8, Tit., 6, Part.,
6.
8. Cdigos citados: [Para el artculo 2159]: Artos. 1297 Italia, 1301 Francia, 1666 Chile, 797
Portugal, 1715 Mjico, 1506 Uruguay, 899 Argentina.
9. J. M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil espaol. 11 vols. 6ta. Edicin. Instituto Editorial
Reus, Madrid, 1943.
10. Cdigos citados: [Para el artculo 2160]: Artos. 1301 Francia, 1297 Italia, 1264 Venezuela,
11. Cdigos citados: [Para el artculo 2162]: Artos. 1301 Francia, 429 Alemania, 900
Argentina.
Demolombe. Cours de Code Napolen, III, V. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette.
Paris, (s.f).
M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. XII. 4ta. Edition. G. Thorel et E.
Pars 1903 - 1905.
Paris, 1843 - 1859.
CAPITULO XIII
De la imposibilidad del pago
307
Art. 2164.- La obligacin, sea de dar, o de hacer o de no hacer, se
extingue sin responsabilidad de daos y perjuicios, cuando la prestacin que
forma la materia de ella viene a ser fsica o legalmente imposible.
[Art. 1523 C. Uruguay]-Arts. 1159-1529- inc. 4-1851-1855-1864-1882 inc. 1-
1889-1910-2000-2173-2174-2580-2587-3317 C.
Comentarios:
Interitu rei certae, liberatur debitor. (Destruida o extinguida la cosa cierta, libera de la
obligacin al deudor). Disperditure intelligitur quod in rerum natura esse dessit. (Entindese
por perdido lo que conforme a su naturaleza dej de existir).
Si el hombre fuese omnipotente, esta causa de extincin no existira.

Impossibilum nulla obligatio.
Nous avons deja fait remarquer, sous l' article 1234, que le Code presente d' une
maniere trop edroite cette nouvelle cause d' extinction des obligations, et qui au lieu de parleu
seulement de la perte de la chose due, il fallait parler en general de levenement rendant
impossible l' execution de l' obligation. Et en effet, c' est une verit devenue proverbiale que a
l' impossible nul n' est tenu; on, sil m' est impossible de vous libre le meuble qui un incendie a
consum , il me est egalement impossible de fair la peinture que je vous avais promise,
quand un accident ma enleve les bias on fait perdre la vue. (Marcad, 862).1
El Cdigo francs y los que le han seguido no hablan sino de la prdida de la cosa.
Art. 2165.- La cosa cierta y determinada que deba darse, slo se

entender que ha perecido, en el caso que se haya destrudo completamente o
que se haya puesto fuera del comercio, o que se haya perdido de modo que no
se sepa de su existencia.
[Art. 1524 C. Uruguay]-Arts. 219-611-870-1159-1727 inc. 3-2175-2185-2473-
3186 C.
Art. 2166.- Si la cosa cierta y determinada perece por culpa o durante la

mora del deudor, la obligacin de ste subsiste, pero vara de objeto; el deudor
es obligado al precio y a los daos y perjuicios.
Arts. 1851-1852-1854-1855-1917-1949-2579 C.
Con todo, si estando en mora el deudor, la cosa cierta y determinada

perece por caso fortuito que prueba el deudor que habra sobrevenido igualmente
a dicha cosa en poder del acreedor, slo deber los daos y perjuicios de la
mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sobrevenido igualmente en poder del
acreedor, se debe el precio de la cosa y los daos y perjuicios de la mora.
308
[Art. 1525 C. Uruguay]-Arts. 1137-1747-1818-1864-2026-2077-2170-2495-3381
C.
Comentarios:
Si, pues, el acreedor prueba que l hubiera traspasado la cosa a un tercero, antes de
que hubiese perecido, y que la prdida hubiera cado para ese tercero, entonces el deudor
sera el responsable. Hay en esto una cuestin de hecho que examinar.
N. del E.: [El comentarista agrega al final del prrafo 1]: (Daos compensatorios).
Art. 2167.- Si reaparece la cosa perdida cuya existencia se ignoraba,

podr reclamarla el acreedor restituyendo lo que hubiere recibido en razn de su
precio.
[Art. 1675 C. Chile]-Arts. 1441-1768-3435-3436-3605 C.
Comentarios:
Este artculo habla solamente del caso en que reaparece la cosa perdida. Pero Qu
decir en trminos generales, si desaparecido el impedimento, resucita la obligacin? Cuando
el cumplimiento de una obligacin viene a ser fortuitamente imposible si la imposibilidad
puede desaparecer, y el objeto de la obligacin puede volver a ser aquel mismo que era
cuando naci la obligacin, sta queda paralizada, pero no extinguida, y vuelve a nueva vida
al encontrar el objeto que le faltaba. Esta solucin no repugna a los principios del Derecho
moderno, ni es discordante con las razones de equidad, pues el mismo fenmeno se ve
hablando de la confusin. Prdida fortuita y confusin tienen lgicamente un aspecto comn.
Impiden el cumplimiento de la obligacin y paralizan la accin del acreedor, no ya porque
ste haya obtenido lo que en buen derecho le corresponda o un equivalente, sino slo
porque un obstculo legal o de hecho hace imposible el cumplimiento. Cuando ese obstculo
cesa o desaparece, la accin recobra naturalmente su eficacia, la obligacin que pareca
extinguida resucita, siempre que las cosas retornen al mismo estado, en el cual se
encontraban al nacer la obligacin. (Giorgi, VIII, n 140)5.
Art. 2168.- La destruccin de la cosa en poder del deudor, despus que

ha sido ofrecida judicialmente al acreedor, y durante el retardo de ste en
recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo.
[Art. 1680 C. Chile]-Arts. 2061-2067 C.
Comentarios:
El dolo es ms grave que todas las culpas. Malitiae non est indulgendum.
Art. 2169.- El deudor tiene que probar el caso fortuito que alega.
Arts. 2356-3467-3507-3571 C.
309
Si se ha constituido responsable de todo caso fortuito o de alguno en particular, se
observar lo pactado.
[Art. 1526 C. Uruguay]-Arts. 1864-2479-2915-2916-3316 inc. 2-3332 C.
Comentarios:
Allegans casum fortuitum illum probare tenetur.
Art. 2170.- Al que ha hurtado o robado una cosa, no le ser permitido alegar que ella
ha perecido por caso fortuito, aun de los que habran producido la destruccin o prdida de la
cosa en poder del acreedor.
Comentarios:
Fur semper est in mora.
Esta disposicin que en cierto modo constituye al ladrn en un asegurador de la cosa contra su
voluntad, ha parecido a algunos autores demasiado duro. Sin embargo, su sentido es histricamente
cierto.
Dos son las escuelas que se disputan el campo en la interpretacin de este artculo.
Duranton y Aubry y Rau, ven en l una repeticin del precepto de que el ladrn est siempre
en mora: fur semper est in mora otros, como Laurent, (XVIII, n 523)7, Demolombe, (V, n 781
y sigs.)8, Mourlon, (II, n 1478)9 ven en esa disposicin el odio al delito que hace que la ley
prohba al ladrn que se libre de responsabilidad con la prueba de que la prdida habra
ocurrido igualmente estando la cosa en poder del dueo. Y esto fue, dice Giorgi, lo que
ense Pothier, conforme la ley romana, y es el sentido literal y moral de la disposicin. No
debe tacharse de injusticia el que el robado venga a lucrarse a expensa del ladrn, si la cosa
hubiere perecido igualmente en poder de su dueo. Tanta ternura para los ladrones no sera
razonable, teniendo en cuenta que nadie consider injustos los pactos o las disposiciones de
la ley que alguna vez endosan contra los deudores los daos provenientes de caso fortuito.
Pero si tal es el sentido de este agravante, la razn quiere que permanezca restringida en los
lmites de su texto literal. Y puesto que habla de hurto o robo, no se pretenda aplicarla a las
estafas, a los fraudes y a otra clase de hechos ilcitos, aunque pertenezcan a la familia de los
delitos contra la propiedad. Pero no es aceptable la afirmacin de Toullier, de que no grava a
los herederos del ladrn, porque no es posible aliviar esta carga al heredero, porque en las
obligaciones civiles el heredero representa a su causante. Y tambin se debe aplicar no
solamente a la prdida o destruccin de la cosa, sino tambin a su deterioro, porque lo ms
comprende lo menos; y sera absurdo hacer al ladrn responsable de la prdida completa de
la cosa robada o hurtada, y no de los deterioros parciales; pues no se trata entonces de
aplicar la ley por extensin de analoga, sino de entrar en el sentido racionalmente recogido
de
sus palabras.
310
Art. 2171.- Si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del
deudor que incurablemente ignoraba la obligacin, se deber el precio sin otras
indemnizaciones.
[Art. 1528 C. Uruguay]-Arts. 958-1135-1159-1202-2026 inc. 1-2073-2948-3433-
3435-3494 C.
Art. 2172.- En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa

de las personas por quienes fuere responsable.
[Art. 1529 C. Uruguay]-Arts. 2026 inc. 3 -2511 y sigts. C.
Art. 2173.- Cuando la cosa ha perecido sin hecho ni culpa del deudor,
pasan al acreedor los derechos y acciones que por razn de ese suceso puedan
competir al deudor.
[Art. 1530 C. Uruguay]-Arts. 2026 inc. 3 -2044-2069 inc. 2-2074-2716-2986--3433-3494-
3563-3605-3713-3778-3779 C.
Comentarios:
Rem amississe videtur, qui adverssus nullum ejus persequendae actionem habet. (Se considera
que perdi la cosa el que no tiene contra nadie accin para recuperarla). Actio nihil alliud est, quam
persequendi in judicio, quod sibi debetur. (La accin no es otra cosa que el derecho de perseguir en
juicio lo que a uno se le debe).
El deudor debe entregar los restos de la cosa perecida. Esto lo estableca Pothier en detalle,
contra ciertos textos romanos (Obligaciones, 668)13. En el Derecho moderno hay una razn de ms, y es
que el acreedor de un cuerpo cierto es propietario, y puede decir Meum est, quod ex re mea superest.
(Dig., Lib., IV, Tit., I, fr., 49, 8, I)14. Vase nuestro artculo 3563. (Giorgi, VIII, n 126)15.
Los tratadistas disertaron extensamente hablando de la teora de las cesiones necesarias o
coactivas, que son aquellas que se efectan por disposicin misma de la ley, y en virtud de las cuales las
acciones se traspasan de un acreedor a otro sin necesidad de la formalidad de una cesin, notificacin o
aceptacin, etc. Algunos autores afirman que el legislador reconoce las cesiones necesarias, y
modelndolas en el antiguo Derecho Romano, exige la formalidad de la cesin siempre que un crdito
adquirido por Ticio debe por cualquier razn ser ejecutado Sempronio.
Pero conviene ver los distintos casos que se encuentran especialmente en el Cdigo.
Por lo que respecta a los crditos relativos a la herencia o a la cosa que debe restituirse,
algunos Cdigos, como el italiano (artculo 933), reconocen explcitamente la necesidad de la
cesin y sanciona la obligacin del heredero aparente que haya enajenado cosas
hereditarias, de ceder al verdadero heredero la accin para repetir su precio. Nuestro Cdigo
Civil en artculo 1301 no lo dice claramente, pero da a entender que el verdadero heredero si
311
prefiere usar de la accin puede hacerlo sin necesidad de una cesin. Hablando del legado
de un crdito, el artculo 1142 de nuestro Cdigo dice que el legatario tiene todas las
acciones que tendra el heredero, y no exige la formalidad de una cesin.
El artculo 74 de nuestro Cdigo, refirindose a la vuelta o reaparecimiento del
ausente, le concede el derecho de reclamar el precio de los bienes que hubieren sido
vendidos, o los que se hubieren permutado sin necesidad de una cesin. El acreedor
hipotecario tiene el derecho de hacerse pagar el valor del seguro segn el artculo 3778 C.,
sin necesidad de una cesin y lo mismo con el precio que se obtuviese en caso de ocupacin
por causa de utilidad pblica. (Artculo 3779).
Por ultimo, cuando la cosa ha perecido sin hecho ni culpa del deudor, el artculo 2173
C., dice que pasan al acreedor los derechos y acciones evidentemente sin necesidad de una
cesin. El artculo 1303 del Cdigo francs dice en este caso el deudor est obligado a ceder
al acreedor los derechos y las acciones disposicin que ha sido censurada por los escritores
franceses. (Aubry y Rau, IV, 331 nota 5)16. En cambio nuestro Cdigo, cuando los herederos
del comodatario o del depositario hubieren enajenado la cosa mueble prestada o la cosa
depositada, [faculta al] comodante o al deponente a obligar a dichos herederos a que le
cedan las acciones que en virtud de la enajenacin les competan. (Artculo 3433, 3494 C).
(Ver 2026 inciso 3).
Art. 2174.- Tratndose de una obligacin de dar, su extincin por la

imposibilidad de la paga no hace extinguir la obligacin recproca del acreedor.
Arts. 1864-1884-1890-2495-2587-2588- C.
En las obligaciones de hacer o de no hacer, la extincin es no slo para el

deudor sino tambin para el acreedor, a quien aquel debe volver todo lo que
hubiere recibido, con motivo de la obligacin extinguida. (1)
[Art. 1531 C. Uruguay]-Arts. 1851-1855-2495-3044-3045-3066-3284 y sigts.-
3354-3355 y sigts. C.
Comentarios:
Art. 2175.- Las disposiciones precedentes no se extienden a las

obligaciones de gnero o cantidad que perecen siempre para el deudor.
Comentarios:
Genera non pereunt.
Sin embargo, se puede concebir la imposibilidad de pago de una obligacin de
312
gnero, cuando todo el gnero desaparece del comercio por virtud de un monopolio, como
sucede con los fsforos, tabacos, plvora etc.
En Francia [se ha observado] despus de la guerra, que las leyes monetarias de otros
pases han hecho desaparecer por completo ciertas monedas. Por ejemplo, los rublos rusos.
Por consiguiente, las obligaciones en esa moneda se volvieron imposibles de cumplir.
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. [Cita omitida].
1090, 1182, 1184 Espaa.
Argentina.
1182 Espaa, 923, 294, 926 Argentina, 1672 Chile.
6. Cdigos citados: [Para el artculo 2169]: Artos. 1302 Francia, 1225, 1298 Italia, 1673 Chile,
1096, 1183, 1184 Espaa, 919 Argentina, 2355 Guatemala.
8. [Cita omitida].
9. Mourlon, M. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. 13 vols. Treizieme Edition. Revue et
Guatemala, 1185 Espaa.
11. Cdigos citados: [Para el artculo 2171]: Artos. 1678 Chile, 893, 1247 Italia.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 2172]: Vase mi nota al artculo 2026.
14. [Cita omitida].
16. [Cita omitida].
2358 Guatemala, 1266 Venezuela.
18. Cdigos citados: [Para el artculo 2174]: Artos. 1148 Francia, 929, 612 Argentina, 323
Alemania.
313
C. Aubry y C, Rau. Cours de Droit Civil Francais. IV. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia,
Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. X, XIII. 10me. Edition. Libraire
Demolombe. Cours de Code Napolen, I, V. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris,
(s.f).
1903.
J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil argentino. VI. Editorial Cientfica y
V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. I. 7ma. Edition. Editeurs
Pars 1903 - 1905.
F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. II, VI, VII. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f).
Paris, 1843 - 1859.
CAPITULO XIV
De la transaccin
Anotaciones al Captulo XIV
Vase la crtica de este tratado en Colmo, Obligaciones, n 8111.
Nuestro Cdigo no define la transaccin. Segn el artculo 2044 del Cdigo francs,
la transaccin es una convencin por la cual las partes terminan una controversia
(contestation) nacida, o previenen una controversia por nacer. Los autores franceses dicen
que esta definicin es insuficiente, porque indica solamente el resultado de esa convencin; y
que ese resultado puede obtenerse por otros medios distintos de la transaccin, que son: el
desistimiento, cuando el demandante renuncia a sus pretensiones; y el acquiescement
(allanamiento), cuando el demandado renuncia a sus pretensiones, o reconoce que las del
demandado son fundadas. El artculo del Cdigo francs ha olvidado, pues, lo principal en su
definicin, cual es el medio por el cual las partes obtienen
ese resultado en la transaccin: es mediante concesiones mutuas o recprocas. Es esta
314
reciprocidad lo que caracteriza la transaccin, y lo que la distingue de los otros dos
procedimientos arriba indicados. No es necesario que los sacrificios o renuncia recprocas
sean de igual importancia; basta que cada una de las partes ceda alguna cosa de sus
pretensiones. (Vanse Planiol, II, n 22852. Baudry et W., XXI n 1199 y sigs3).
Los artculos que tratan de la transaccin en el Cdigo francs, son los peores y ms
obscuros; la razn es que los redactores de aquel Cdigo fueron privados en esta materia de
su gua habitual, Pothier, ese gran jurisconsulto que haba prometido escribir un tratado sobre
esta materia, pero que muri antes de cumplir esa promesa. Mejor hubiera sido no tratar
especialmente de la transaccin, y dejarla sometida en lo general a las reglas del derecho
comn. As dicen Coln y Capitant, IV, p. 7574.
En un sentido amplio la palabra Transaccin se toma como sinnimo de
Convencin. Pero en este captulo de nuestro Cdigo esa palabra tiene un sentido
restringido y especial: es una convencin de una naturaleza particular que tiene por objeto
extinguir o prevenir un pleito.
La transaccin es un contrato consensual, sinalagmtico, a ttulo oneroso, declarativo
e indivisible. 1. Es sinalagmtico (bilateral) por la reciprocidad de las concesiones que se
hacen las partes. Cada una se obliga a dar, a hacer o a no hacer una cosa. 2 Es a ttulo
oneroso, porque cada parte debe hacer un
sacrificio. Segn la naturaleza de ese sacrificio, ser conmutativa o aleatoria. Como cuando
yo abandono mis pretensiones en una cosa a cambio de una renta vitalicia, entonces es
aleatorio; pero si yo abandono mis pretensiones a cambio de una cantidad que Ud. me paga,
es conmutativa.
La transaccin se distingue del compromiso, al cual se asemeja, (porque ambas
tienen por objeto acabar con un pleito evitando un fallo judicial) pero en el compromiso los
sacrificios de las partes son determinados por los rbitros, y en la transaccin los determinan
las partes mismas.
El objeto de la transaccin es terminar una cuestin dudosa. El objeto se confunde
con la causa, como en todo contacto bilateral. La transaccin es nula por falta de causa si los
derechos transigidos no eran dudosos y las partes saban que no lo eran. Pero sera vlida la
transaccin, aun cuando los derechos no sean dudosos, si las partes crean que lo eran.
(Baudry et W., XXI, n 1259)5.
Art. 2176.- Toda cuestin, est o no pendiente ante los tribunales, puede
terminarse por transaccin.(2)
B.J. pag. 406
------
(2) "Ninguna persona que tenga la libre administracin de sus bienes, puede ser privada del
derecho de terminar sus asuntos civiles, por transaccin o arbitramento".
(Art. 58 de la Constitucin Poltica).
Art. 2177.- La transaccin se rige por las reglas generales de los contratos en lo que
315
no est expresamente previsto en este Ttulo. (3)
[Art. 1368 C. Costa Rica]-Arts. 2448-2473 y sigts. C.
B.J. pag. 3825.
------
(3) Ntese que es el Captulo XIV del Ttulo II del Libro III de este Cdigo. En el modelo
costarricense es el Ttulo XII del Libro IV.
Comentarios:
La transaccin es atacable por vicio del consentimiento como todo contrato.
Art. 2178.- Toda transaccin debe contener los nombres de los contratantes; la
relacin puntual de sus pretensiones; si hay pleito pendiente, su estado y el Juez ante quien
pende, la forma y circunstancias del convenio y la renuncia que los contratantes hagan de
cualquier accin que tenga el uno contra el otro.
B.J. pags. 4291 Cons. V--7046 Cons. III.
Art. 2179. Cuando la transaccin previene controversias futuras, debe constar por
escrito, si el inters pasa de cien pesos.
Art. 3623 C.
En los litigios pendientes cualquiera que sea el valor de la accin, debe hacerse
constar por escrito.
[Art. 1370 C. Costa Rica]--Art. 2423 C.
Art. 2180.- Si la transaccin se refiere a un pleito pendiente, puede hacerse en una

peticin dirigida al Juez y firmada por los interesados o a su ruego. El Juez, en consecuencia,
dar por terminado el juicio.
B.J. pags. 759 Cons. II--3825.
316
Art. 2181.- La renuncia general de los derechos no se extiende a otros
que a los relacionados con la disputa sobre la que ha recado la transaccin y a
los que, por una necesaria induccin de sus palabras, deban reputarse
comprendidos. (2)
[Art. 1372 C. Costa Rica]-Arts. 1386 inc. 2-1943-1962- 2123-2193-2195-2215-
2374 C.
------
(2) Este artculo contiene la misma disposicin mutatis mutandis del art. 2195
C.
Art. 2182.- Slo pueden transigir los que tienen la libre facultad de
enajenar sus bienes y derechos.
[Art. 1373 C. Costa Rica]--Arts. 251-277-359-458-490-1686- 2411-2472-2564-
3357- inc. 3-3365 C.; 58 Cn.
* Ver art. 47 Cn. de 1987 reformada en 1995.
Comentarios:
Transigere est alienare.
Art. 2183.- La transaccin hecha por uno de los interesados, no perjudica

ni aprovecha a los dems si no la aceptan.
[Art. 1374 C. Costa Rica]--Arts. 1687-1931-2128-2130-2193-2196-2215-2439-
2440-2479-2489-2568 C.; 1243 Pr.
Comentarios:
La transaccin extingue, o mata en germen la cuestin o derecho que le da motivo. Si
una de las partes pretende renovar esa cuestin, intentando contra la otra una accin, sta
podr oponer la excepcin de transaccin, o sea de litis per transactionem finitae. Es una
excepcin anloga a la de la cosa juzgada res judicata. Pero es preciso, para que pueda ser
opuesta, que la nueva cuestin tenga el mismo objeto que el de la transaccin; y que se
suscite entre las mismas partes. As, pues, si de dos colegatarios de un mismo inmueble, uno
de ellos transige sobre la validez del testamento con el heredero esta transaccin no
aprovecha ni perjudica al otro colegatario, si no la acepta. Un heredero no est ligado por la
transaccin de sus coherederos. La transaccin hecha por un propietario bajo condicin
resolutoria no es oponible al propietario bajo condicin suspensiva. Algunos encuentran una
317
excepcin a este principio, en lo que concierne a los codeudores solidarios, en que la
transaccin hecha con uno de ellos puede ser invocada por los otros, en vista de los artculos
1931, 1933, 1940 C. Pero la transaccin hecha por el acreedor o deudor de una obligacin
indivisible no puede ser opuesta a los otros acreedores o deudores. La transaccin hecha por
el deudor principal y el acreedor extingue la obligacin del fiador, (2196, 3701, 3706 C). (Ver
Baudry et W., XXI, n 1298 y sigs12. Laurent, XXVIII, n 43013. Aubry y Rau, IV, n 42114).
Art. 2184.- Se puede transigir sobre la accin civil proveniente de un

delito, pero no por eso, si el delito es de orden pblico, se extingue la
responsabilidad criminal ni se da por probado el delito.
Art. 2411 C.; XII Tit. Prel. C.
Tratndose de delitos que el Derecho Penal califica de privados, la
transaccin puede extenderse a ambas responsabilidades, la civil y la penal.
[Art. 1375 C. Costa Rica]-Arts. 31-352 In.
Art. 2185.- No se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni

sobre la validez del matrimonio; ms, si la transaccin importa adquisicin o
prdida del estado, s puede transigirse sobre los derechos pecuniarios que de la
declaracin del estado civil pudieran deducirse a favor de una persona. Tampoco
puede transigirse sobre derechos irrenunciables.
[Art. 1376 C. Costa Rica]--Arts. 219-1548-2411-2473-3422 C.; 963 -1264 Pr.; XII
Tit. Prel. C.
Comentarios:
En principio se distinguen y se separan fcilmente los derechos pecuniarios y el
estado civil; en hecho puede que el contrato recaiga sobre ambas cosas en conjunto, y que
sea difcil para el juez dividir la convencin distinguiendo, por ejemplo, en el precio, lo que se
ha estipulado por la renuncia al estado, y lo que corresponde a los derechos pecuniarios. La
convencin ser nula por el todo si el juez no puede dividirla.
No se puede transigir sobre la organizacin de la patria potestad. El padre no puede
renunciar a su derecho sobre el hijo. Tampoco se puede renunciar al derecho de reclamar la
guarda de hijos que una sentencia, en caso de divorcio o de separacin de cuerpos, confa a
la madre.
Art. 2186.- Es nula la transaccin que verse sobre delito, dolo o culpa
futuros y sobre la accin civil que nazca de ellos; sobre la sucesin futura, o
sobre la herencia, antes de abrirse la testamentara del causante.
Arts. 934-1239-2473 inc. 2 C.
318
Tambin es nula la transaccin sobre el derecho de recibir alimentos pero
se podr transigir sobre las pensiones alimenticias ya debidas.
Comentarios:
Segn el artculo 2052 del Cdigo francs, una transaccin no puede ser atacada por
error de Derecho. En el Derecho comn el error de Derecho es causa de nulidad, lo mismo
que el error de hecho. Pero la ley francesa descarta el error de Derecho porque supone que
las partes no han hecho la transaccin sin haber verificado o discutido antes los puntos de
Derecho que los dividan en sus respectivas pretensiones. Se hace, pues, una excepcin al
Derecho comn, establecindose una presuncin que no admite prueba en contrario.
Generalmente se opina que no haba razn para distinguir entre el error de Derecho y el de
hecho; ni para hacer esa excepcin al Derecho comn.
N. del E.: [El comentarista se refiere al prrafo 1]: (Nulidad absoluta).
Art. 2187.- La transaccin celebrada con presencia de documentos que despus se
han declarado falsos por sentencia judicial, es nula.
Es nula la transaccin sobre cualquier negocio que est decidido judicialmente por
sentencia irrevocable ignorada por los interesados o por uno de ellos.
[Arts. 1378-1379 C. Costa Rica].
Comentarios:
[Prrafo 1]: Si yo hubiera sabido que los documentos eran falsos yo no habra transigido, o quiz
la transaccin hubiera sido hecha en condiciones distintas; mi consentimiento ha sido, pues, viciado por
error y puedo pedir la nulidad. Pero si yo sabia al momento de transigir que los documentos eran falsos,
yo no puedo atacar la transaccin. Por eso dice el artculo que los documentos hayan sido declarados
falsos despus, palabra que fue agregada en el artculo 2055 Francia, y a peticin del consejero de
estado .... En efecto, en esta segunda hiptesis, yo he transigido con conocimiento de causa; y despus
de todo, la transaccin puede subsistir no obstante la falsedad de los documentos, porque ello no implica
necesariamente la inexistencia del derecho sobre que versa la transaccin; ese derecho puede existir
independientemente de los documentos falsos y es sobre ese derecho, abstraccin hecha de los
documentos, sobre que, se transige.
[Prrafo 2]: La ley habla de una sentencia irrevocable ignorada por las partes; es decir, de una
sentencia que ya no es susceptible de recurso ordinario o extraordinario. Como, por ejemplo, si Juan,
despus de haber ganado un litigio muere, y su heredero, sin saber la existencia de esa sentencia,
transige. En ese caso puede atacar la transaccin porque ha consentido por error, pues s l hubiese
sabido que exista esa sentencia no habra transigido. Sin embargo, habra sido preferible autorizar la
accin de nulidad an cuando la sentencia no fuera irrevocable; pues en ese caso la parte que ha
consentido por error, ha hecho sacrificios o renuncias que no habra hecho si hubiera conocido la
sentencia. (Ver Baudry et W., XXI, n 125119. Laurent, XXVIII, n 421, 42220).
En el Cdigo francs no puede anularse la transaccin por error de Derecho, sino slo
por error de hecho; y la razn es que se ha querido quitar de enmedio incertidumbres y
controversias, que pueden dar lugar a otras nuevas; pues debe presumirse que cuando
319
alguien transige, conoce exactamente desde el punto de vista jurdico, las obligaciones que
asume. Nuestro Cdigo no ha seguido ese criterio del francs; y se puede anular la
transaccin tanto por error de hecho como de Derecho; y cuando se trate de error sobre el
objeto, debe entenderse sobre la substancia, segn la regla general (artculo 2462 C).
Los compiladores del Cdigo Napolen no encontraron en esta materia su gua
acostumbrada, que es Pothier, porque ste no concluy el tratado de las transacciones. Por
eso recurrieron a otras fuentes, y eso es la causa de que se les escapase la repeticin de
algunos de los principios que establecieron de modo general para todos los contratos. De ah
viene que en los artculos 2052 y 2053 C. El Cdigo francs declara que las transacciones no
pueden anularse por error de Derecho, sino solamente por error sobre la persona o sobre el
objeto de la controversia. No admiten el error de Derecho en las transacciones porque
presumen que cuando alguien transige conoce exactamente, desde el punto de vista jurdico,
las obligaciones que asume.
Art. 2188.- Puede rescindirse la transaccin cuando se hace en favor de

(1) un ttulo nulo, a no ser que las partes hayan tratado expresamente de la
nulidad.
[Art. 1380 C. Costa Rica]- Art. 2195 C.
------
(1) En razn de un ttulo nulo, dice el modelo, y en nuestra opinin as debe
entenderse. Para corroboracin vase el art. 3171 del Cdigo Civil de Mxico.
Comentarios:
Este artculo ha dado lugar a controversias. En la opinin que prevalece, la ley supone
que las partes han ignorado la nulidad del ttulo; es decir, que transigieron porque crean que
era vlido. Sin embargo, se dice que esta interpretacin vuelve intil la frase final. Porque la
transaccin en razn del ttulo nulo no puede ser eficaz sin que las partes hayan tratado
expresamente de la nulidad. La palabra ttulo significa el hecho jurdico negotium juridicum,
que sirve de base al derecho contestado. (Laurent, XXVIII, n 412)22.
(Nulidad relativa).
En el artculo 1387 del Cdigo de Austria se dispone lo siguiente "El descubrimiento
de nuevos ttulos no invalida la transaccin si es de buena fe". Lo mismo Goyena, Artculo
172823, fundado en las leyes que declaran que las sentencias no se revocan por
instrumentos nuevamente hallados, y que las transacciones tienen la misma autoridad de la
cosa juzgada. Se ha credo ms justo adoptar la doctrina del Cdigo francs, porque en
justicia y en equidad nada se pierde por la anulacin de la transaccin, por el que no tena en
verdad derecho para recibir lo que por ella se le hubiere dado o reconocido, aunque pudiera
fundarse en el Derecho estricto de los contratos.
Las causas de nulidad o rescisin de las transacciones son las mismas que las de los
contratos en general. Error, dolo, violencia. Comete dolo la parte que transige conociendo la
falsedad de sus pretensiones. Hay violencia cuando una parte amenaza a la otra con llevarla
a un pleito en circunstancias que
pueden ser graves para sta ltima.
320
En materia de error el Cdigo francs distingue entre el error de hecho con el de
Derecho, no admitiendo la nulidad de la transaccin por error de Derecho. Nuestro Cdigo no
hace esa distincin. Por lo mismo, la teora del error en las transacciones, segn nuestro
Cdigo, es la misma que en los contratos en general. Error sobre la persona ser causa de
nulidad o rescisin slo cuando la consideracin a la persona hubiere sido la causa principal
de la transaccin (artculo 2467). Lo cual ser muy raro, porque en las transacciones no se
procede generalmente por consideracin a las personas, sino ms bien por temor u odio a los
litigios. Error sobre el objeto. Como si yo creo transigir sobre mi derecho en el inmueble A y
vos sobre el inmueble B., o si yo creo transigir sobre mi derecho de posesin, solamente; y
vos crees que transigs sobre el derecho de propiedad. En esos casos no hay concurso de
voluntades, y la transaccin es inexistente. Pero cuando el error recae sobre la sustancia de
la cosa; como cuando una de las partes ignoraba una circunstancia decisiva, que haca su
derecho absolutamente cierto, y con cuyo conocimiento no hubiera consentido en la
transaccin, entonces puede atacar la transaccin, pues solo se transige sobre un derecho
que se considera ms o menos dudoso. Como una persona inculpada de un delito, que
transige sobre las reparaciones civiles que emanan del mismo, podr atacar la transaccin si
despus de un proceso criminal se declara que el delito no se ha cometido.
El artculo 2188 dice que puede rescindirse la transaccin cuando se hace en razn
de un ttulo nulo. Por ttulo nulo debe entenderse, en este caso, todo ttulo que carezca de
valor legal por cualquier causa. En el caso de este artculo, la transaccin se rescinde no por
causa de la nulidad del ttulo, sino por razn de error de las partes, o de una de ellas, sobre la
existencia de la nulidad. La prueba de ello es que la transaccin sera vlida si las partes han
tratado expresamente de la nulidad lo que demuestra que esta nulidad no forma por s sola
un obstculo a la validez de la transaccin. No es suficiente, pues, para demandar la nulidad
de la transaccin con fundamento en este artculo probar que el ttulo es nulo; sino que es
preciso afirmar que se ignoraba esa nulidad; es decir que hubo error. El error sobre la nulidad
del ttulo puede ser de Derecho o de hecho. Nuestro Cdigo no hace diferencia a este
respecto. As, si la transaccin se hace en ejecucin de un testamento que adolece de
nulidades; el heredero confiesa que l conoca ese testamento, pero que ignoraba que fuese
nulo, podr atacar la transaccin por ese error de Derecho. O bien, transige sin haber visto el
testamento, o ignorando que haba sido revocado por otro posterior, entonces la demanda
ser admitida por ese error de hecho. Salvo que las partes hayan tratado expresamente de
esas nulidades.
El que demanda la nulidad debe probar su error, si se discute sobre este punto. Pero
se comprende que es una prueba muy difcil; y por eso basta que el demandante afirme, pues
al demandado le sera imposible demostrar que el demandante conoca la nulidad del ttulo;
pues la ley autoriza a pedir la rescisin fundada en que la transaccin se hizo en razn de un
ttulo nulo a no ser que las partes hayan tratado expresamente de la nulidad. El demandante
puede decir a su adversario: no es suficiente que vos probis que yo conoca la nulidad del
ttulo; sino que es necesario que demostris que hemos tratado expresamente de esa
nulidad. Si no de esto ltimo, debe creerse mi afirmacin. Es una de esas presunciones
legales que tienen por objeto anular un acto y que por lo mismo no admiten prueba en
contrario. (Artculo 1383 Pr.) (Ver Baudry et W., XXI, n 1247)24.
Art. 2189.- El descubrimiento de nuevos ttulos o documentos no es causa

para anular o rescindir la transaccin si no ha habido mala fe en la otra parte, por
haber sta conocido y ocultado los ttulos.
321
Art. 2190.- No podr intentarse demanda contra el valor o subsistencia de

una transaccin, sin que previamente se haya asegurado la devolucin de todo lo
recibido a virtud del convenio que se quiere impugnar.
[Art. 1382 C. Costa Rica]--Arts. 2211-2213-2230-2498 C.
Comentarios:
El precepto de este artculo es una consecuencia ineludible del principio general
establecido en el artculo 2211 y 2213 C.
Art. 2191.- En las transacciones ha lugar a la eviccin o saneamiento

nicamente en el caso en que por ellas, una de las partes d a la otra alguna
cosa que no era objeto de la disputa.
[Art. 1383 C. Costa Rica]--Arts. 2197-2198 C.
N. del E.: [El autor agrega sobre este artculo]: Repeticin del artculo 2198.
Art. 2192.- Si en la transaccin se ha pactado una pena para el que no cumpla, habr
lugar a ella contra el que faltare, sin perjuicio de llevarse a efecto transaccin en todas sus
partes, salvo que se haya estipulado lo contrario.
[Art. 1384 C. Costa Rica]--Arts. 1991-2002 C.
B.J. pag. 2051 Cons. IV.
Comentarios:
La transaccin, como es un contrato bilateral, est sujeta a la accin de resolucin por causa de
incumplimiento de una de las partes. Se objeta la analoga con la cosa juzgada; pero esta analoga no es
identidad. Tambin se objeta que la accin resolutoria hara renacer la cuestin que la transaccin quera
precisamente evitar; pero esta no es una razn que pueda derogar un texto explcito de ley (Artculo 1885
C., que se funda en la voluntad de las partes).
Art. 2193.- La transaccin tiene respecto de las partes, la misma eficacia y autoridad
que la cosa juzgada. (1)
[Art. 1385 C. Costa Rica]-Arts. 2183-2358-2361- C.
B.J. pags. 3911-3914 Cons. VI.
322
------
(1) El principio que se halla en todos los Cdigos de que la transaccin tiene para las partes
la autoridad de la cosa juzgada, es por la razn de que el objeto de la transaccin es
establecer derechos que eran dudosos o acabar pleitos presentes o futuros y se juzga que
las mismas partes hubiesen pronunciado sentencia sobre esos pleitos o derechos dudosos.
Sin embargo, debe decirse que las transacciones difieren de las sentencias en que ellas en
sus clusulas forman un todo indivisible y no pueden ser anuladas en parte mientras que las
sentencias que hubiesen decidido muchos puntos litigiosos son susceptibles de ser
reformadas en algunos de estos puntos, y confirmadas o llevadas a efecto en cuanto a los
otros. Se ha observado tambin con razn que no haba una perfecta analoga entre la
autoridad de las transacciones y la autoridad de las sentencias. Las transacciones tienen
muchas veces ms fuerza que las sentencias y en otras menos, pues que ellas no pueden
ser atacadas por los mismos medios que las sentencias; y por otra parte, estn sujetas a
causas de nulidad por las cuales las sentencias pasadas en cosa juzgada no pueden ser
atacadas. (Vase nota del doctor Velez Sarsfield sobre el art. 884 del Cdigo de Argentina).
Comentarios:
Non minorem auctuoritatem transactionum quam rerum judicatorum, esse recta
ratione placuit. Es una rescripta clebre de los emperadores Dioclesiano y Maximiano. La
transaccin sobre cosa ajena, tiene los mismos caracteres de la venta de cosa ajena.
1 Las sentencias solo pueden recaer sobre una cuestin que est pendiente ante los
Tribunales; en cambio se puede transigir una cuestin que todava no est pendiente.
2 Las sentencias no pueden ser atacadas por un vicio del consentimiento. La
transaccin puede serlo.
3 La transaccin puede ser objeto de una accin de nulidad; al contrario de las
sentencias.
Art. 2194.- Las diferentes clusulas de una transaccin son indivisibles, y

cualquiera de ellas que fuere nula, o que se anulare, deja sin efecto todo el acto
de la transaccin.
[Art. 868 C. Argentina]-Arts. 1965-1967-3026 inc. 2-2217-2569-2611-2627-2642
C.
Art. 2195.- Las transacciones deben interpretarse estrictamente. No

reglan, sino las diferencias respecto de las cuales los contratantes han tenido en
realidad intencin de transigir, sea que esta intencin resulte explcitamente de
los trminos de que se han servido, sea que se reconozca como una
consecuencia necesaria de lo que se halle expreso. (2)
------
323
Comentarios:
La vctima de un accidente que transige con el autor del mismo sobre el valor de la
indemnizacin, no debe entenderse que ha renunciado an a las consecuencias futuras del
accidente; porque la transaccin no puede extenderse a otros objetos. Si el accidente tiene
despus consecuencias ms graves que no fueron previstas, la vctima puede reclamar la
mayor indemnizacin. As por ejemplo, la vctima que transige por heridas, los herederos de
ella pueden despus intentar a una nueva accin en caso de muerte; y an la misma vctima
podra reclamar si las heridas tuvieran ms graves consecuencias. Esto es as aun cuando la
vctima hubiere declarado que renuncia a todo reclamo por el presente y el futuro pues el
juez, analizando las circunstancias, puede admitir que solamente se ha renunciado a las
consecuencias normales y previstas del accidente. (Ver Baudry et W., XXI, n 128730.
Laurent, XXVIII, n 39031).
Art. 2196.- La transaccin entre el acreedor y el deudor extingue la

obligacin del fiador, aunque ste estuviere ya condenado al pago por sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada.
[Art. 886 C. Argentina]-Arts. 1877-2128-2132-2134-2145-2183- 3673-3701-3706
inc. 2-3722-3726 C.
Comentarios:
Porque siempre y en todo caso la obligacin del fiador es accesoria que no puede
continuar si falta la obligacin principal.
Art. 2197.- La eviccin de la cosa renunciada por una de las partes en la

transaccin, o trasferida a la otra que se juzgaba con derecho a ella, no invalida
la transaccin, ni da lugar a la restitucin de lo que por ella hubiere recibido.
Comentarios:
El que renuncia, aunque sea por un precio, a sus pretensiones sobre el objeto litigioso
que forma la materia de la transaccin, no cede el objeto mismo, sino que lo deja
simplemente a la otra parte los derechos que sta pretenda tener en l [objeto]. Este
reconocimiento que hace una de las partes de los derechos que la otra alega, no la pone en
el caso de que por un precio hubiere traspasado el derecho incuestionable que tena en la
cosa.
Igual artculo a nuestro 2197 C. fue propuesto en el proyecto del Cdigo francs, y
despus de una gran discusin fue suprimido. Pero los legisladores franceses no resolvieron
lo contrario, y en esta ocasin hicieron lo que siempre se nota en las discusiones de ese
Cdigo: cuando la dificultad es grande se pasa por ella y nada se dispone. (La disposicin del
artculo es la doctrina de Pothier, Vente, n 64633., de Troplong, n 1234 y Aubry y Rau, IV, n
421 nota 1835).
324
Art. 2198.- La parte que hubiere trasferido a la otra alguno cosa como
suya en la transaccin, si el poseedor de ella fuere vencido en juicio, est sujeta
a la indemnizacin de prdidas e intereses; pero la eviccin sucedida no har
revivir la obligacin extinguida en virtud de la transaccin.
Art. 2199.- Si una de las partes en la transaccin adquiere un nuevo

derecho sobre la cosa renunciada o trasferida a la otra que se juzgaba con
derecho a ella, la transaccin no impedir el ejercicio del nuevo derecho
adquirido.
[Art. 890 C. Argentina]- Arts. 2498-2751 C.
Comentarios:
Las transacciones no tienen por objeto conferir a las partes derechos nuevos, sino
solamente reconocen aquellos que tienen o que pretendan tener, consolidndolos, al
ponerlos al abrigo de una controversia. No es, pues, un acto traslativo de derechos, sino
puramente de reconocimiento, o declarativo. Cada una de las partes, en lo que concierne a
los derechos que le son reconocidos por la transaccin, no adquieren la cosa de la otra parte;
no es, pues, su causahabiente sino que solamente conserva aquello que ha pretendido y
pretende que le pertenece. Lo nico que obtiene es el desistimiento de su adversario. Se
evita un pleito pero no se realiza ninguna adquisicin.
Dumoulin expresaba esto en una frmula que se ha vuelto clebre: Clarum est quod
nullum dominium transfertur, nec novum jus novus titulus in re acquiritur, sed sola liberatis
controversise.
Como consecuencia de esto: 1. la transaccin no est sujeta a los impuestos fiscales
sobre la transferencia de dominio, 2. La transaccin no es justo ttulo para prescribir en diez
aos; pues un justo ttulo debe ser traslativo. 3. Las partes no garantizan la eviccin de los
derechos reconocidos pues la garanta de la eviccin solo cabe cuando hay transferencia de
derechos.
Sin embargo de lo expuesto, una transaccin puede contener una convencin
traslativa. La distincin de los dos casos es fcil de comprender: Dos personas se disputan la
propiedad de un campo y convienen en dividirlo por mitades. En ese caso, como dice
Demante, cada uno conserva sobre la cosa una parte de su propio ttulo. Pero acontece que
no siempre la transaccin se hace mediante una particin de la cosa disputada. En el caso
del campo, las partes podran convenir en que una de ellas quedar duea del todo,
mediante una cosa o una suma determinada que la otra pagar. Esta cosa o esta suma, que
no estn comprendidas en el objeto litigioso, sale del patrimonio de una de las partes para
entrar en el del otro; en esa medida la transaccin es realmente traslativa; y las
consecuencias que ella produce son inversas de las que se han enumerado arriba. (Vase
artculo 2191 C).
N. del E.: [El comentarista subraya la palabra]: trasferida [y escribe]: Aqu se considera al que
transige como trasmitente Transigere est alienare.
325
Art. 2200.- Todo mandatario necesitar de poder especial para transigir.

Es bastante la clusula consignada, con ese objeto, en las otras clases de
poderes.
Slo en los poderes especiales habr necesidad de especificar los bienes,
derechos y acciones sobre que se quiera transigir.
[Art. 2448 C. Chile]-Arts. 2290 n1-3357 n3 C.

CITAS BIBLIOGRFICAS
1928.
5. Baudry, Op. Cit.
3307 Mjico.
15. Cdigos citados: [Para el artculo 2183]: Artos. 3146 Mjico, 2051 Francia.
16. Cdigos citados: [Para el artculo 2184]: Artos. 2046 Francia, 3159 Mjico, 1813 Espaa,
L., 22, Tit., 1, Part., 6.
19. Baudry Lacantinerie, Op. Cit.
326
21. Cdigos citados: [Para el artculo 2187]: Artos. 2055, 2056 Francia, 3173 Mjico.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 2187]: Artos. 2196 C. 1819 Espaa.
23. [Cita omitida].
Mjico.
28. Cdigos citados: [Para el artculo 2192]: Artos. 2047 - 1226 Francia, 3179 Mjico.
29. Cdigos citados: [Para el artculo 2193]: Artos. 2052 Francia, 1816 Espaa, L. 34, Tit., 14,
Part. 5.
Paris, 1843 - 1859.
Demolombe. Cours de Code Napolen, V, XXIV. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette.
Paris, (s.f).
M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. XVIII. 4ta. Edition. G. Thorel et E.
Italiana; I, III, IV. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913.
T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. XII. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 -
1903.
Pont. Trait des petits contrats. II. Editeurs, Paris, 1877 - 1878.
F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. IX. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f).
327
CAPITULO XV
De la nulidad y rescisin (1) (2)
------
(1) En este Cdigo se encuentran casos de nulidades expresamente
determinados por la ley. Vanse, por ejemplo, los arts. 56 inc. 2-96-114-130-
253-312-344-360-384 Inc. 2-388- inc. 5-393-411-419-446-458-490-565-738-
947-948-964-967-968-970 Inc. 2-980 Inc. 2 986-987-1034-1044-1077-1083 inc.
4-1088-1116-1123-1169-1333-1376-1398-1432-1834-1861-1881-1916-1986-
2012-2017-2018-2025-2186-2187-2188-2247 Inc. 6-2253-2254-2255-2256-2258-
2321-2368-2371-2372-24|9-2440 inc. 2-2455-2457-2460-2461-2463-2464-2466-
2467-2476-2505 Inc. 2-2537- inc. 2 -2567-2568-2569-25742575 inc. 2-2576
2603-2654-2674-2714-2743-2760-2768-2774-2843 Inc. 2-2856-2995-3064-3083-
3154- inc. 5-3181-3183-3186-3187-3203-3284-3575-3587-3592-3598-3634-
3636-3636[sic]-3673-3758-3759-3789-3805-3900-3919-3938-3973
Ntese que en el Cdigo se usan para significar el concepto de nulidad
distintas expresiones: se dice que ejemplo de ningn efecto, en los arts. 1874-
2376-2569-3636-3871- C.; de ningn valor, en los arts. 490-1077-1116-1123-
2372-3919 C.; X Ttulo Preliminar C.; sin efecto alguno, en los arts. 947-1214-
1874-2376-2567-2569-3831 C.; carecen de valor, en el art. 3938 C.; sin efecto,
en los arts. 977-2194-2551-2639-2700-2781-3284 C.; no vale, en los arts. 968-
1088 C.; no es vlido, en los arts. 2012-2017-2018-2025-3805 C.; no valdr, en
los arts. 975-1104-1168-2106-2768 C.; XV Ttulo Preliminar C.; invalido, en los
arts. 388 inc. 5-411-1210-2197-2649-2479 C.; ineficaz en los arts. 1834-2461-
2537 inc. 2 C.; carece de toda validez, en el art. VI, regla XXII Ttulo Preliminar
C.
------
(2) La teora de las acciones rescisorias es naturalmente ignorada para el Cdigo Alemn;
el cual establece por regla general (art. 139 y sigts.) que un acto jurdico nulo se considera
como inexistente; que la ratificacin constituye un acto nuevo; y que la accin de nulidad se
abre mediante una declaracin de voluntad, hecha por quien invoca la nulidad y notificada al
otro contratante.
Igual sistema adoptan los Cdigos que le toman por modelo. Vanse el Cdigo Civil del
Japn, art. 123 (traduccin francesa de Motono y Tomii); y el novsimo Cdigo Civil de la
Repblica de China, arts. 111 y sigts. (Traduccin francesa de Ho Tchong Chan).
Anotaciones al Captulo XV
Este tratado se ocupa de la nulidad de las obligaciones por razn de vicios del consentimiento, de
incapacidad de las partes, o que afecten el objeto y la causa; y en general de todas las causas de
nulidad; excepcin hecha de la nulidad del matrimonio, que se rige por reglas especiales. (Vase Captulo
IX, artculo 194 C. y sigs. y 1393. B. J. p. 7115 V).
"En la relacin de los modos por los cuales se extinguen las obligaciones est su anulacin, la
cual se da mediante la autoridad del juez, que resuelve sobre la accin de nulidad o de rescisin". (Begot
Premeneau., Vase sobre la historia de esta materia; Troplong, Vente, VI, 6861, y Marcad IV, n 6512).
328
La teora de las nulidades es una de las ms obscuras que hay en Derecho Civil. Sin
embargo, ella debera ser muy simple y en verdad, tena esa simplicidad perfecta en los
primeros tiempos del Derecho Romano: el acto nulo no exista desde el punto de vista de la
ley; no tena ni existencia, ni produca efecto jurdico: era la nada. La materia de las nulidades
comienza a complicarse bajo el imperio romano, gracias al derecho pretoriano. Tericamente
hablando, la justicia no tiene nada que hacer cuando la nulidad es legal; pero es preciso
tomar en cuenta que el acto nulo se ha realizado en el hecho; que tiene una apariencia, y que
quiz no sea nulo. Cuando un acto ha sido hecho materialmente, y existe una prueba
conforme a la ley, si hay desacuerdo entre las partes, fe es debida al ttulo provisoriamente.
Por consecuencia, el que suministra la prueba de un acto puede prevalerse de l, aunque en
el fondo este acto sea nulo. Si alguien quiere impedirlo, es preciso ejercitar una accin en
justicia, para demostrar la existencia de la causa de la nulidad. La intervencin de los
tribunales en el caso de nulidad absoluta es fundada nicamente en el principio de que nadie
puede hacerse justicia por s mismo, y no propiamente sobre la necesidad de anular un acto
que ya es declarado nulo por la ley.
Desde 1804, la cuestin se ha complicado ms, por la introduccin, en la doctrina
francesa, de un trmino nuevo: el de acto inexistente, que es aquel que no produce ningn
efecto, an antes de ser anulado. Este nuevo trmino parece provenir de la obra de Zacaras,
y ha sido puesto de moda por Demolombe y por Laurent. Tuvo por efecto aumentar la
confusin de las ideas, porque los mismos que lo emplean no estn conformes en su
significado. Para unos, el acto es inexistente cuando la nulidad es de pleno derecho, sin
necesidad de la intervencin de la justicia; para los otros, por el contrario la nulidad no puede
jamas ser un caso de inexistencia. Este ltimo sistema es sostenido por Aubry y Rau, I n
373. Para estos, el acto inexistente, es aquel que no rene los elementos de hecho que
supone su naturaleza o su objeto, y con la ausencia de los cuales es lgicamente imposible
concebirlo.
La ineficacia de tales actos es independiente de toda declaracin judicial, y
corresponde a todo juez declararla aun de oficio; pero no es un caso de nulidad, pues no se
anula lo que no existe. El acto nulo es aquel que rene todos los elementos necesarios para
su existencia, pero que es afectado de ineficacia, por contravenir a un precepto o a una
prohibicin de la ley. La nulidad no puede, pues, tener lugar de pleno derecho, en virtud de la
ley, an en los casos de que un texto la califique de nulidad de derecho, o nulidad de pleno
derecho; esa nulidad debe siempre ser pronunciada por el juez. Toda nulidad supone, pues,
una accin en justicia, y jams entraa la inexistencia inicial del acto.
La gran diferencia que separa a los autores consiste en esto: los unos admiten
nulidades que producen efectos de pleno derecho, y sin sentencia, esto es, por virtud de la
ley; los otros piensan que este resultado no puede jamas producirse; y exigen siempre una
sentencia del juez, para que el acto, una vez cumplido, sea reducido al estado de inexistencia
jurdica. (Laurent ha consagrado a esta materia largos prrafos, XV, n 450 - 465 II, n 341 al
355, XXII, n 391 al 392)4.
La distincin entre actos nulos y actos inexistentes era desconocida en el antiguo
derecho. Ella fue inventada a propsito del matrimonio, para privar a ciertas uniones de todo
efecto civil. Se encuentra la idea en las siguientes palabras del Primer Cnsul No es preciso
mezclar, deca el, los casos en que el matrimonio no existe, y aquellos en que puede ser
anulado. No hay matrimonio si se ha escrito que la mujer dijo que s, cuando ella ha dicho
que no; si la mujer, habiendo dicho que s, pretende enseguida que fue forzada. Entonces
hay matrimonio, pero puede ser anulado.
En el antiguo Derecho francs se reservaba el nombre de accin de rescisin a los
casos en que la nulidad se fundaba exclusivamente en textos romanos; y en los cuales la
accin se intentaba solo despus de obtener cartas de cancillera, y mediante el pago de
ciertos derechos fiscales. La accin de nulidad, [ocurra] cuando la accin exista de pleno
329
derecho. Los autores franceses modernos han conservado el hbito de usar el nombre de
accin de rescisin solo cuando se trata de nulidad, fundada en una lesin. As observan que
el Cdigo francs no la califica de otro modo. (Artculos 887, 892, 1305, 1674, Cdigo
francs). La verdad es que esa es una pura casualidad, y que hoy los autores solo usan la
accin de nulidad. (Vase Planiol, II, 1276)5.
Garca Goyena en sus observaciones preliminares a la seccin 10 del Captulo 5 del
Proyecto imputa confusin e impropiedad de lenguaje al Cdigo francs en materia de
nulidad. As dice: Causa asombro leer en el Discurso 59 relativamente a los casos de error,
violencia o dolo, que el contrato no es nulo de pleno derecho. Sin embargo, Garca Goyena
es quien incurre aqu en una extraa confusin de ideas, por no distinguir la nulidad absoluta
de la relativa. Vlez Sarsfield hablando de una nulidad que denomina manifiesta, y sin definir
las nulidades absolutas y relativas, reconoce sin embargo en los diferentes efectos de estas
ltimas dos clases de nulidad. Los efectos de la manifiesta no dice cules sean. Quien quiera
saber hasta qu punto han divagado y delirado los autores, aun los ms eminentes, lea a
Marcad, sobre el artculo 1658 tomo VI, Francia6.
Art. 2201.- Hay nulidad absoluta en los actos o contratos:

1.- Cuando falta alguna de las condiciones esenciales
para su formacin o para su existencia.
Arts. 1832-1874-2447-2473-2505 inc. 2-2567 c.
2.- Cuando falta algn requisito o formalidad que la

ley exige para el valor de ciertos actos o contratos,
en consideracin a la naturaleza del acto o
contratos y no a la calidad o estado de la persona
que en ellos interviene.
3.- Cuando se ejecutan o celebran por personas

absolutamente incapaces. (1)
[Art. 835 C. Costa Rica]-Arts. 7-253-344-1874-2449-2472-2476-2478-2481- C.;
125 CC.
B.J. pags. 4145-5558-7115 Cons. V-7432 Cons. III-7498 Cons. II.
------
(1) Entre las personas absolutamente incapaces se encuentran los dementes.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caucin (arts.
7 n 3-2201 n 3-2472 C.) La Corte Suprema de Justicia ha encontrado una
antinomia entre estos preceptos y el artculo 347, que dispone que la nulidad no
puede pedirse, sino por el guardador, interdicto, sus herederos o causahabientes,
lo que podra inducir a sostener que esa nulidad es relativa. La Corte Suprema de
Justicia se ha pronunciado en el sentido de la nulidad absoluta, que se adapta
con ms conformidad a la doctrina fundamental de nuestro Cdigo sobre la
incapacidad absoluta, establecida y reglamentada en preceptos terminantes, y
que obedece a un plan definido de nuestra legislacin; por lo que ha estimado el
Supremo Tribunal, que dar preferencia a la nulidad relativa, -que parece estatuida
en el artculo 347- sera alterar las normas que han servido de pauta a nuestro
legislador en sta y en otras materias de la ley civil para calificar la nulidad de los
330
actos y contratos celebrados por el demente, normas que, por otra parte, se
ajustan a la pura teora de los principios. (Vase Boletn Judicial, pginas 7432
Considerando III).
Comentarios:
Ex forma non resultat nullitas actus. (Es nulo el acto sin las solemnidades requeridas
por la ley). Quod nullum est, nullum produxit efectum. (Lo que es nulo no produce ningn
efecto). (Quae contra jus fiunt debent utique pro infectis haberi). Las cosas que se han hecho
contra Derecho deben estimarse viciadas. Se presume la validez con preferencia a la nulidad.
No es lo mismo nulo que injusto. Generalmente no hay nulidad si no hay dao.
Las expresiones nulidad absoluta y nulidad relativa, son las ms comnmente
empleadas en la prctica para distinguir las dos especies de nulidades. Esas expresiones son
mal empleadas, porque hacen referencia a un carcter secundario; y sera mejor decir
nulidad de pleno derecho y simple anulabilidad, que hacen alusin a la diferencia
fundamental, de la cual se derivan todas las otras consecuencias. (Planiol y Ripert, VI, n
287)7.
Siendo la razn de esta nulidad que tales formas; son condiciones de validez
impuesta por la ley para la proteccin no solo del acreedor y del deudor, sino ms bien del
tercero, y tambin del inters pblico en el orden general de los intereses civiles. Es canon
inconcuso de doctrina que la falta de una solemnidad impuesta por el legislador ad
solemnitatem produce la nulidad absoluta del acto jurdico, para el que la formalidad se
requera Nullum est negotium, nihil actum est. Por la razn de que en estos casos forma dat
esse rei, y la falta de esa forma da lugar a una nulidad, para cuya calificacin y su efecto
consiguiente, no hay necesidad de una sancin especial, ya que el negotium, por virtud de la
falta de un elemento exterior constitutivo, es ipso jure nulo.
En todas las pocas del Derecho Romano, dice Serafini desde los tiempos ms
antiguos hasta Justiniano, lo mismo que en el Derecho Civil moderno, domin siempre el
sano principio de que cuando prescribe la ley el empleo de formas, el cumplimiento de stas
es esencial a la existencia del contrato, y su inobservancia produce nulidad. Vase, sin
embargo nuestra nota al artculo 2481 (Giorgi, I, n 297)8.
[Inciso 2]: Las formalidades para los menores o incapaces, es decir la autorizacin
judicial para ciertos actos, son simples formalidades de proteccin, y no solemnidades
intrnsecas. De ah resulta que la omisin de esas formalidades no entraa la inexistencia del
acto, sino solamente su anulabilidad. Su falta hace nacer en provecho del incapaz (nica
parte a quien la ley quiere garantizar) una accin de nulidad, que se rehsa a las otras partes
contratantes, y que se rige por todas las reglas de las nulidades relativas, si se tratara de una
solemnidad intrnseca, la nulidad sera absoluta, y se podra alegar por cualquiera de las
partes y sera susceptible de ser confirmado el presente. (Vase Planiol, II, n 1086)9.
Art. 2202.- Hay nulidad relativa y accin para rescindir los actos o
contratos:
1.- Cuando alguna de las condiciones esenciales para

su formacin o para su existencia es imperfecta o
irregular.
Arts. 344-2455-2457-2460-2562 C.
331
2.- Cuando falta alguno de los requisitos o
formalidades que la ley exige, teniendo en mira el
exclusivo y particular inters de las partes; y
3.- Cuando se ejecutan o celebran por personas

relativamente incapaces.
[Art. 836 C. Costa Rica]-Art. 253-2455-2478 inc. 2 C.
B:J: pags. 2408-3046-7115 Cons. IV-7498 Cons. II.
Art. 2203.- La obligacin no puede impugnarse por el menor que, con

amaos o medios fraudulentos, haya ocultado su menor edad.
Pero para suponer dolo por parte del menor, no es bastante que ste haya
declarado ser mayor de edad.
[Art. 1305 C. Italia]-Arts. 2072-2460-2469-3420-3458 C.
Comentarios:
El Cdigo Napolen en su artculo 1307, sanciona la ineficacia absoluta de la
declaracin de mayor edad que haga el menor al contratar, no aade ms. Pero los escritores
y la jurisprudencia rechazan la aplicacin de este acto cuando la declaracin se acompaa de
maniobras fraudulentas que sorprendan la buena fe del otro contratante. En ese caso, la
nueva obligacin exdelito, que surge de un hecho ilcito, reemplaza a la obligacin contractual
y mantiene sus efectos.
Dos son los extremos para que el menor pierda el beneficio de rescisin: uno, el dolo
de su parte; otro, la buena fe o la justa credulidad de su adversario. No puede bastar el dolo
del menor sin la buena fe del otro contratante, porque entonces es natural que el dolo del
menor quede compensado por la mala fe del mayor, y la condicin jurdica de las partes
vuelve a ser la que sera si ambos hubieren sido de buena fe.
Como este artculo se refiere solo a los menores, se ha discutido si podr aplicarse
incluso a todos los dems incapaces. Se dice que el legislador habl en este artculo slo de
los menores, porque vena concentrando su atencin en los menores nicamente; pero una
ley que eximiese de toda responsabilidad a esos otros incapaces, por hechos ilcitos, sera
absurda e inmoral.
Este artculo no tiene por objeto proteger la buena fe de quien haya contratado con un
menor, sino ms bien castigar el comportamiento desleal, y hasta podemos decir fraudulento,
de aquel menor que se haya portado de manera que hizo creer a todos que era mayor de
edad. Cuando un menor, mediante contratos mltiples y continuados hace creer que es
mayor, tolera y fomenta el error comn, acredita con su actitud la opinin pblica que lo
considera mayor [hace que] su comportamiento constituya solo una intriga dolosa.
Exclyanse estas circunstancias, y no ser ya posible hablar de credulidad excusable.
Dice el profesor argentino, Dr.Amzaga, en su Tratado de Nulidades, que este artculo
332
est fundado en el principio romano. La malicia suple la edad. Pero la suple en el acto
realizado por el menor que ha demostrado ser de superioridad intelectual con respecto a la
persona a quien enga. [Sin embargo], esto no quiere decir que no pueda ser engaado por
otro contratante ms hbil. La presuncin legal desaparece con respecto al engaado, pero
no respecto a los dems. Esto dicho para conceptuar capaz a un menor que as da visos de
capacidad". Por ejemplo, si el menor produce una partida falsa, en que aparezca como
mayor. Eso sera un dolo, el dolo es un delito civil, del cual responde el menor, quien
quedara, por lo mismo obligado a reparar a la otra parte el perjuicio que le causara la
anulacin del contrato; y la ley ha juzgado que es ms simple evitar que se cause ese
perjuicio, manteniendo en ese caso la validez de la obligacin. (Planiol, II, n 1088)12.
Art. 2204.- La nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga
inters en ella, y debe, cuando conste de autos, declararse de oficio, aunque las
partes no la aleguen; y no puede subsanarse por la confirmacin o ratificacin de
las partes, ni por un lapso menor que el que se exige para la prescripcin
ordinaria.(1)
[Art. 837 C. Costa Rica]-Art. 3418-1396 C.
B.J. pags. 76 Cons. V-1421-1559 Cons. IV- 2183 Cons. III-2408-3911-4665-7153
Cons. VI.
------
(1) Hay en el Cdigo Civil un caso en el cual la ratificacin tcita de la parte,
puede, contra todos los principios reconocidos en la materia, subsanar desde
luego el vicio de la nulidad absoluta. Nos referimos al caso comprendido en el art.
1396, segn el cual no puede intentar la accin de nulidad de la particin de
bienes el partcipe que haya enajenado su porcin en todo o en parte. As, si un
impber figura por s solo en una particin de bienes, sta adolece del vicio de
nulidad absoluta (arts. 7-2201 n 3 C.), nulidad que no puede subsanarse por lo
tanto por medio de la ratificacin expresa; y, sin embargo, queda vlida para ese
incapaz la particin si l enajena una parte cualquiera de los bienes que hubiese
recibido. (Esto lo dice B. Lira en su memoria sobre la necesidad de revisin del
Cdigo Civil Chileno, pag. 41).
Comentarios:
Quod initio vitiorum est non potest tractu temporis convalescere. Quod nullum est
nullo lapso temporis convalescere potest. Quod nullum est confirman nequit.
La jurisprudencia francesa ha admitido algunas veces que cuando una persona

adquiere un inters positivo o demanda la nulidad de un acto que le perjudica, y que es nulo
de pleno derecho, su accin prescribe por treinta aos, a contar del da en que esta accin
nace. Qu diferencia puede haber, pregunta Ripert, entre un acto que se ha vuelto vlido
por la prescripcin y un acto nulo que nadie puede atacar? (Planiol y Ripert, V, n 287)14.
(Vase mi nota al artculo 1396).
333
Art. 2205.- La nulidad relativa no puede declararse de oficio ni alegarse ms que por
la persona o personas en cuyo favor la han establecido las leyes o por sus herederos,
cesionarios o representantes; y puede subsanarse por la confirmacin o ratificacin (2) del
interesado o interesados, y por un lapso que no sea menor de cuatro aos.
[Art. 838 C. Costa Rica]-Arts. 2439-3673 c.
B.J. pags. 4541 Cons. V-4645 Cons. II-7115 Cons. IV.
------
(2) La confirmacin en rigor no es una ratificacin. Segn la idea que la ciencia nos da de la
ratificacin, sta consiste en tener y considerar como buena una estipulacin hecha por un
tercero en inters nuestro; y se aplica con exactitud en la teora del mandato o de la gestin
de negocios, y, en general, en las estipulaciones a favor de terceros y en las promesas del
hecho de un tercero. Por el contrario, el acto de confirmacin cae sobre la obligacin propia
del renunciante.
Ntese que se habla de ratificacin en los arts. 1791-2440 inc. 2-2486-2487-2488-2568-
2576-3797- C. etc. De confirmacin, en los arts. 1175-1217-1310 inc. 2-1367-3797 C. etc.
Convalidarn dice el art. 419 C. Se vlida dice el art. 2025 inc. 3 C.
Art. 2206.- La ratificacin necesaria para subsanar la nulidad relativa, puede ser
expresa o tcita. La expresa debe hacerse con las solemnidades a que por la ley est sujeto
el acto o contrato que se ratifica. La tcita resulta de la ejecucin de la obligacin contrada.
[Art. 839 C. Costa Rica]-Arts. 1396-2382-2439-2449-2481-2577-2578 C.; 1145 Pr.
B.J. pag. 7115 Cons. IV.
Comentarios:
Algunos autores piensan que el hecho de dejar transcurrir el tiempo de la prescripcin
de la accin de nulidad es una confirmacin tcita. Pero esto no es siempre as; eso no es
ms que una posibilidad. No se debe considerar la expiracin del plazo de cuatro aos de la
prescripcin como constituyente siempre de un caso de confirmacin tcita; pues es posible
que la parte que deja transcurrir ese plazo lo haga intencionalmente a fin de consolidar el
acto. Pero tambin es posible que no tenga esa intencin; y es necesario que su voluntad de
confirmar el acto, que es la esencia de toda confirmacin, sea probada especialmente. Solo
en caso de que se haga esta prueba el acto deber considerarse como confirmado
tcitamente. Por consiguiente solo en ese caso la nulidad no podr ya ser propuesta en la
forma de excepcin; mientras que el simple lapso de la prescripcin, si bien extingue la
accin de nulidad, deja pendiente la excepcin que es perpetua, de acuerdo con la regla:
Temporalis ad agendum.
No bastan frases vagas y genricas; es necesario que sean claras y precisas. Por eso
la declaracin genrica hecha para manifestar que no hay nada que exponer contra el
contrato, no es una confirmacin.
Pero la confirmacin es un acto unilateral, y no necesita de ser aceptado por la parte a
334
quien benefici; tan pronto como es hecha, ya no puede ser retractada.
Se ha resuelto en Francia que un incapaz puede confirmar un acto nulo por
testamento hecho durante su incapacidad, si la ley le permite disponer por testamento de los
bienes que son objeto del contrato.
Art. 2207.- Para que la ratificacin expresa o tcita, sea eficaz, es

necesario que se haga por quien tiene derecho de pedir la rescisin y que el acto
de ratificacin se halle exento de todo vicio de nulidad.
B.J. pags. 1421-7115 Cons. IV.
Art. 2208.- El plazo para pedir la rescisin, ser el de cuatro aos (3) que
se contarn:
En el caso de violencia, desde que hubiere cesado.

B.J. pag. 2459.
En los actos y contratos ejecutados o celebrados por el menor, desde que

el padre, madre o guardador tuvieren conocimiento del acto o contrato, y a falta
de ese conocimiento, desde que el menor fuere emancipado o mayor.
Art. 431 C.
En los dems casos, desde la fecha de la celebracin del acto o contrato.

Todo lo cual se entiende y se observar, cuando la ley no hubiere
sealado especialmente otro plazo.
[Art. 841 C. Costa Rica]-Arts. 115-1304-2258-2662-2667-2690-2792-2795 C.
B.J. pags. 516 Cons. VIII-2459-4822-5668-7115 IV.
------
(3) El Cdigo Francs seala el plazo de diez aos; pero los Cdigos promulgados
posteriormente, tomando en cuenta el inters de los terceros, cuyos derechos deben ser
consolidados lo ms pronto posible, y considerando que no es necesario un plazo tan largo
para que el silencio de quien puede demandar la nulidad pueda ser interpretado como una
confirmacin tcita, han reducido ese plazo considerablemente. As, el C. de Holanda (art.
1490), el C. De Italia (art. 1300), el C. del Japn (art. 126) han adoptado para todos los casos
de nulidad o rescisin, el plazo de cinco aos. El C. de Chile (art. 1691) y el C. de Espaa
(art. 1299) han reducido este plazo a cuatro aos. El c. de Argentina (arts. 4030-4031) lo ha
bajado a dos aos. El C. de Mxico distingue; limita a cuatro aos la accin de rescisin (art.
1660); pero para la acin de nulidad, el trmino vara segn las causas de nulidad; as por
ejemplo, el plazo es de cuatro aos cuando se trata de una obligacin contrada sin
autorizacin por una mujer casada (art. 1665); de cinco aos, para la accin de nulidad
335
fundada sobre el error (art. 1666); de seis meses solamente, cuando la nulidad es motivada
por la violencia (art. 1667). El C. Portugal hace igualmente una distincin: cuando la rescisin
tiene por causa la minora de edad o la interdiccin, el plazo para el ejercicio de la accin
rescisoria es de cinco aos (art. 688); pero en los casos de error (art. 689) o de violencia (art.
690) esta accin no dura ms que un ao. El Cdigo Federal Suizo de Obligaciones, (art. 28)
impone que los contratos viciados por error, por dolo, o por miedo grave, se entienden
ratificados si la parte interesada ha dejado trascurrir un ao sin notificar a la otra su
resolucin de no mantener el contrato o sin repetir lo que hubiese ya pagado. El C. de
Alemania (art. 123) dispone que la demanda de nulidad de una declaracin de voluntad,
anulable segn el art. 123, slo podr hacerse dentro del trmino de un ao.
Comentarios:
Ratihabitio retrotrahitur ab initio. (La ratificacin retrotiene al principio). Quod nullum est ipso
jure, perperam et inutiliter confirmatur. (Lo que es nulo por derecho, sigue nulo a pesar de la
confirmacin).
Quod nullum est, nullum producit efectum.
Se ha discutido si la prescripcin extraordinaria de treinta aos cubre todo vicio de nulidad. Un

interdicto, por ejemplo, celebra un contrato en los primeros aos de su interdiccin. Ese interdicto puede
vivir muchos aos en estado de incapacidad; ms de treinta aos han transcurrido antes de la muerte del
incapaz. Como la prescripcin de cuatro aos no ha comenzado, se pregunta si la prescripcin
treintenaria habr extinguido la accin. Aubry y Rau, IV, n (339 nota 42)18 sostienen que la ha
extinguido. Pero esta opinin no ha prevalecido; porque la prescripcin de cuatro aos es para una
categora determinada de acciones, regidas por un sistema especial; y las causas que retardan el curso
de esa prescripcin deben considerarse como causas de suspensin aplicables al mismo tiempo a la
prescripcin treintenaria. (Vase Giorgi, VIII, n 174)19.
Se pregunta a quien corresponde la prueba de que el vicio de consentimiento no ha
cesado desde tiempo mayor al til para el ejercicio de la accin de nulidad. Todos los autores
responden que la carga de la prueba incumbe a quien ejecuta la accin. (Aubry y Rau, IV,
339 nota 1320. Duranton, XII, n 53621. Demolombe, VI, n 14622. Giorgi, VIII, n 16523).
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Teniendo en cuenta la mayor facilidad de las
comunicaciones y que el movimiento se ha hecho ms rpido en las trasmisiones de derecho,
parece excesivo el trmino de los diez aos para mantener en vida un derecho de resolucin,
que siempre trae consigo graves inconvenientes. Queda de este modo mejor garantizada la
estabilidad de los contratos y el inters legtimo del comercio, el cual no permite que la
propiedad y los otros derechos sobre las cosas permanezcan inciertos por mucho tiempo.
(Relacin de Pisanelli sobre el artculo 1300 de Cdigo italiano. Baudry et B., III, n 36224).
Art. 2209.- La prescripcin de que habla el artculo anterior, se refiere

nicamente a las acciones relativas al patrimonio y solo puede oponerse entre las
partes que han intervenido en el acto o contrato y las que de ellas tuvieren su
derecho.
B. J. pag. 2469.
336
Comentarios:
Por lo mismo no se aplica a la anulacin del matrimonio o de reconocimiento de hijos
ilegtimos. (Vase Aubry y Rau, IV, n 339 nota 1726. Baudry et B., XIII, n 203627).
Segn esto la nulidad de un testamento por defecto de forma prescribe a los diez
aos. (Artculo 1399 C. Coln y Capitant, VIII, p.p. 261 al 26628).
Art. 2210.- La nulidad ya sea absoluta o relativa, puede oponerse siempre

como excepcin.
Comentarios:
Temporalia ad agendum sunt, perpetua ad excipiendum.
La accin de nulidad se extingue por prescripcin. La cuestin es si la excepcin de

nulidad tambin se extingue por prescripcin. Es decir, la parte que ya no podra atacar el
acto con accin de nulidad, Podra siempre defenderse cuando l sea demandado,
oponiendo la excepcin de nulidad? Por ejemplo un contrato fue celebrado por un menor, que
llega poco tiempo despus a la mayora de edad; pasan cuatro aos y el contrato no ha
producido ningn efecto, es decir, la cosa del menor ha quedado en su poder.; despus la
contraparte capaz demanda la ejecucin del contrato Podr el menor, quien ya no poda
demandar la nulidad del contrato por haber trascurrido los cuatro aos, defenderse contra la
demanda, oponiendo la excepcin de nulidad? La excepcin de nulidad se ha considerado
que es perpetua; y eso es lo que quiere decir nuestro artculo 2210, al usar la palabra
siempre, adoptando la mxima: Quae temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad
excipiendum.
Se ha observado que esta mxima tena su razn de ser en el Derecho Romano, pero
que ya esa razn no existe en el Derecho moderno. Tomemos como ejemplo la accin de
dolo. Esta accin duraba varios aos, que solo se contaban despus de la ejecucin del acto.
Cuando este acto no haba sido ejecutado, la vctima de dolo se senta protegida por la
excepcin de dolo que era perpetua, como la accin nacida del contrato a la cual era
opuesta. En el Derecho moderno nada impide a las partes ejercer la accin de nulidad an
antes que el acto sea ejecutado; de la parte depende demandar la nulidad cuando le plazca,
y por lo mismo parece intil armarlo con una excepcin perpetua. Sin embargo, se ha
mantenido la mxima, porque lo contrario puede conducir a resultados injustos.
As un interdicto podra ignorar, y aun ms sus herederos, los actos que celebro
durante su locura o interdireccin. La parte capaz dejara pasar los cuatro aos, y enseguida
demandar la ejecucin del contrato guardando silencio, pues la parte capaz habra evitado
fcilmente las consecuencias de la nulidad. Esos resultados son tan chocantes, que los
mismos adversarios del sistema han terminado por reconocerlos (Laurent, XIX, n 57 y sigs29.
Aubry y Rau, VIII, n 77130. Demolombe, XXIX, n 136 y sigs31. Planiol, II, n 1290, 129132). El
argumento de los adversarios del sistema se funda en que la prescripcin de los cuatro aos
es una confirmacin tcita, porque la parte que deja trascurrir los cuatro aos renuncia
tcitamente a la accin de nulidad y que en ese caso el acto adquiere plena validez. Pero a
esto se responde que la confirmacin tcita es obra nicamente de la parte que
voluntariamente ha dejado los cuatro aos y que no puede comprenderse cmo la parte que
ignora el contrato o el vicio que lo afecta, como un heredero por ejemplo, pueda confirmar un
acto por un silencio suyo que no es calculado e intencionado. La confirmacin tcita no puede
existir si no hay una intencin clara y probada de renuncia a la razn de nulidad.
337
Art. 2211.- La nulidad absoluta, lo mismo que la relativa, declaradas por

sentencia firme, dan derecho a las partes para ser restituidas al mismo estado en
que se hallaran si no hubiere existido el acto o contrato nulo, siempre que la
nulidad no sea por lo ilcito del objeto o de la causa, en cuyo caso no podr
repetirse (1) lo que se ha dado o pagado a sabiendas.
[Art. 844 C. Costa Rica]-Arts. 1467-1469 inc. 3-1874-2015-2079-2236-2472-
2478-2568-2610-3621 C.
B. J. pags. 148 Cons. III-2183 Cons. III-4273 Cons. II-6460 Cons. V.
------
(1) Creemos que la disposicin de este artculo debe entenderse en armona
con lo establecido en el art. 2079 C.
El que hace un pago por una causa contraria a la ley, al orden pblico o a las
buenas costumbres, u obtenido con medios ilcitos, debe tener evidentemente el
derecho a la repeticin, pues la ley no puede proteger las consecuencias
jurdicas de un hecho ilcito y contrario a sus tutelares sanciones.
Pero esta regla general encuentra su excepcin, cuando la violacin de la moral
o de las buenas costumbres sea comn a ambos contratantes, pues entonces no
cabe la repeticin, debindose aplicar el principio de la sabidura romana in pari
turpitudine melior est conditio possidentis.
Algunos autores han criticado esta solucin, pues segn ellos, rehusar la
accin de repeticin aun en ese caso, sera dar a la causa torpe algn efecto,
siendo as que la ley la estima absolutamente ineficaz. Pero este argumento se
dice que es inexacto, porque las disposiciones que niegan algn efecto a la
causa ilcita o torpe no se refieren a los pagos, sino a las convenciones. El pago
no se presenta como un efecto del contrato ilcito del que aun no se puede
impedir la verificacin, sino como un hecho ya cumplido no obstante la
prohibicin.
Adems, no est bien, por el inters pblico y el decoro de la Magistratura, el
que se discutan, con toda la resonancia de un juicio, ciertos hechos que ofenden
el sentido moral. Si la accin de repeticin se niega en esos casos y el
demandado conserva de hecho aquello que se le ha pagado en ejecucin de la
convencin contraria a la ley o a las buenas costumbres, no es porque esta
convencin deba producir algn efecto, sino en virtud de que nadie puede alegar
su propia torpeza: Nemo auditur turpitudinem suam allegans.
(Vase Aubry et Rau N. 442 bis, notas 3 y 8).
Debe, pues, rehusarse la accin de repeticin de los pagos hechos a una persona para que
cometa un delito, o un acto inmoral, o para que se abstenga del cumplimiento de su deber; y
por el contrario, se deben reconocer como repetibles las cantidades pagadas a alguno para
que se abstenga de un delito o de una accin inmoral o para que cumpla un deber jurdico o
moral. En el primer caso la torpeza es comn a ambos contratantes; y en cambio, en el
segundo, la torpeza es solo del que recibe.
El que ha pagado voluntariamente deudas de juego o de apuestas no puede repetir lo
pagado, aunque el juego sea de la clase de los prohibidos. (Art. 3618 C.) (*)
338
------
(*) El artculo 844 del Cdigo de Costa Rica (modelo de nuestro art. 2211), fu tomado al
parecer del artculo 1539 del Cdigo Civil de Uruguay. Don Tristn Narvaja, autor de este
ltimo Cdigo, puso al margen de ese artculo la nota que trascribimos como un dato
ilustrativo: "Contra el Proyecto de Goyena, artculos 1192 y 1193, y el Proyecto de Velez
Sarsfield, artculo 72, pgina 269, los que siguen al derecho romano y de las Partidas, (no
puede repetirse lo que se ha dado, etc.). Contra Marcad, artculo 1133, nmero 458. Aqu no
se hace la distincin del derecho romano y de las leyes del ttulo 14, Partida 5, sobre la
causa torpe. Nuestro Cdigo sigue al chileno, artculo 1687". (Vase Fuentes, Notas y
Concordancias del Cdigo Civil de la Repblica Oriental del Uruguay escritas por el autor del
mismo Cdigo, don Tristn Narvaja, utriusque juris doctor, extradas directamente de sus
originales y publicadas por el doctor Ricardo Narvaja, pag. 218).
Comentarios:
Sin embargo, el proceder de buena fe hace surgir los frutos de la cosa percibida entre la
adquisicin que fue declarada nula y la fecha de la demanda. (Artculo 1743). Esto es una excepcin.
La ley no permite al demandado por la accin rescisoria pretender el reembolso de lo que haya
pagado el incapaz en virtud de la obligacin rescindida, cuando no pruebe que cuanto fue pagado ha
redundado en su provecho. Gravsima excepcin de las normas sobre resoluciones, pero justificadas en
atencin a la culpa de que se hace responsable quien contrata con un incapaz porque. Qui cum alio
contrahit vel est vel debet esse non ignarus conditionis eius. Y por esto no es dado extender la
derogacin a las rescisiones motivadas por vicios de consentimiento. Corresponde, pues, sin duda, al
demandado por la accin rescisoria, que pretenda la restitucin de lo que entreg, probar Quid quantum
fue entregado redundo en provecho del incapaz. Pero este punto sugiere graves dudas, para resolver si
para determinar el provecho o las ventajas se debe mirar al tiempo del contrato, o al en que se promueve
la accin. (Ver Giorgi, VIII, n 180, VI, n 35, VII, n 91)34.
Art. 2212.- Si la nulidad procede de incapacidad de una de las partes, la otra slo
tendr derecho a que se le restituya lo que hubiere dado o pagado con motivo del acto o
contrato, en cuanto ello haya aprovechado al incapaz.
[Art. 845 C. Costa Rica]-Arts. 249-290-325 inc. 2-1300-1884-2015 inc. 1-2036-3272-3301-
3372-3375-3411-3456-3457-3458 C.
Comentarios:
Minor restituitur non tanquam minor sed tanquam laesus.
En estos casos no es el incapaz a quien incumbe probar que el acto o contrato en nada le han
aprovechado; es a su adversario a quien toca establecer el aprovechamiento, si quiere obtener la
restitucin.
Art. 2213.- Sin la previa entrega o consignacin de lo que debe devolver con motivo
de la nulidad, no puede una parte exigir que se compela a la otra parte a la devolucin de lo
339
que le corresponde.
Art. 2214.- Los efectos de la nulidad comprenden tambin a los terceros poseedores
de la cosa, objeto del acto o contrato nulo, salvo lo dispuesto en los ttulos de Prescripcin y
de Registro de la Propiedad. (1)
[Art. 847 C. Costa Rica]-Arts. 898-1768-2665-2666-2669-3796-3949-3950 C.; 28 Reglamento
del Registro Pblico.
------
(1) El Ttulo XXV del Libro III de este Cdigo se llama "Del Registro Pblico". El Captulo II
de ese Ttulo trata "Del Registro de la Propiedad".
Art. 2215.- Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad
declarada a favor de una de ellas, no aprovecha a las otras.
Art. 2216.- Las acciones rescisorias no podrn hacerse efectivas contra terceros
poseedores de buena fe sino en los casos expresamente sealados por la ley.
Comentarios:
Son terceros poseedores, para el efecto de este artculo dicen los autores, aquellos que han
adquirido un derecho real sobre la cosa objeto del acto o contrato nulo, en el tiempo anterior de la
confirmacin o ratificacin del mismo. Los derechos adquiridos o concedidos son los que el perjudicado
en el acto o contrato nulo ha trasmitido al tercero; y por consiguiente, contratara con dolo si yo cedo mi
accin rescisoria a Pedro, y enseguida yo ratifico el contrato nulo, dejando sin accin a Pedro.
Art. 2217.- La nulidad de un acto jurdico puede ser completa o slo parcial. La nulidad
parcial de una disposicin en el acto, no perjudica a las otras disposiciones vlidas, siempre
que sean separables.
340
Comentarios:
Utile per inutile non debet vitiari. Ilicitum licito mixtum vitiliatur, et non vitiat.
Art. 2218.- Si el acto fuere bilateral, y las obligaciones correlativas consistieren ambas
en sumas de dinero, o en cosas productivas de frutos, no habr lugar a la restitucin
respectiva de intereses o de frutos, sino desde el da de la demanda de nulidad. Los intereses
y los frutos percibidos hasta esa poca se compensan entre s.
[Art. 1087 C. Argentina]-Arts. 1745-1884-2620-2680 inc. 3-2691 C.
B. J. pags. 301 Cons. III-2183 Cons. III-7432 Cons. IV.
Art. 2219.- Si de dos objetos que forman la materia del acto bilateral, uno solo de ellos
consiste en una suma de dinero, o en una cosa productiva de frutos, la restitucin de los
intereses o de los frutos, debe hacerse desde el da en que la suma de dinero fu pagada, o
fu entregada la cosa productiva de frutos.
[Art. 1088 C. Argentina]-Arts. 1742-1743-1745-1747-1748-1749-1750-1752-1755-2680 inc.
3-2691 C.

CITAS BIBLIOGRFICAS
1. M. Troplong. Droit Civil Explique. 27 vols. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843 -
1859.
2. [Cita omitida].
1903 - 1905.
6. [Cita omitida].
7. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil francs. Traduccin espaola del Dr. Mario
Daz Cruz. 10 vols. Editorial cultural, S. A. Habana, 1927 - 1940.
10. Cdigos citados: [Para el artculo 2201]: Artos. 1290 Espaa, 687 Portugal, 1682 Chile.
341
11. Cdigos citados: [Para el artculo 2202]: Artos. 1770 Mjico, 1521 Uruguay.
14. Planiol y Ripert, Op. Cit.
694 Portugal, 1082 Argentina, 1531 Uruguay, 1684 Chile, 1791 Mjico, 143 Alemania.
(s.f).
24. [Cita omitida].
Chile, 1529 Uruguay, 688 Portugal, 774 Mjico, 1301 Espaa.
27. [Cita omitida].
31. [Cita omitida].
34. J. Giorgi, Op. Cit.
35. Cdigos citados: [Para el artculo 2211]: Artos. 1295, 1306 Espaa, 1468, 1687 Chile.
697 Portugal, 1688 Chile, 1794 Mjico, 1526 Uruguay.
38. Cdigos citados: [Para el artculo 2215]: Artos. 1295 Espaa, 1690 Chile, 1641 Uruguay.
342
Chardon. Trait du dol et de la fraude. Trait des trois puissances, I, II.
T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. IV, VIII, XIV. s.e. F. Pichon, Paris,
1892 - 1903.
Larombiere. Theorie et pratiqu des Obligations. IV. Edition. Paris, 1885.
Navarro. 4 Tomos. 2da. Edicin. Revista de Legislacin. Madrid, 1907.
J. M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil espaol. VIII. 6ta. Edicin. Instituto Editorial Reus,
Madrid, 1943.
F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. VI, XIV. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f).
Savigny. Le Droit des Obligations. IV. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1873.
Anotaciones introductorias al Ttulo III

Qui fraudem se fecisse audet dicere, audire non debet. (El que ha tenido parte en la
simulacin no puede alegarla para obtener su nulidad). Acta simulata veritati substantiam
mutare non possunt. (Lo simulado no muda la sustancia de la verdad). Falsa nostra
extimatio rei veritatem non mudat. (La propia estimacin falsa no cambia la verdad). Quod
simulatur fingitur non esse. (Lo simulado se tiene por no hecho). Inverosimile pro falso
habetur. (Lo inverosmil se estima falso, salvo prueba).
El dolo se parece a la simulacin en que oculta un pensamiento secreto bajo una falsa
apariencia. Aliud simulator, aliud agitur, deca Servius en su definicin del dolo (Digesto, lib.,
IV, tit., 3. p. 1, 2) Sin embargo, es fcil encontrar la diferencia: el dolo es dirigido contra una
de las partes solamente, sea por la otra parte, sea por un tercero; mientras que la simulacin
es una entente de las partes contra un tercero. El dolo tiene por fin arrancar el consentimiento
de una de las partes con engao en la simulacin las dos partes dan su consentimiento con
conocimiento de causa pues ninguna de ellas es engaada. Hay un gran inters en distinguir
la simulacin del dolo, porque como el dolo es un puro hecho, la vctima puede probarlo con
cualquier medio de prueba, mientras que la simulacin entre las partes solo se prueba con un
contradocumento.
Cmo se prueba la simulacin? La Corte Suprema, basndose en preceptos legales
terminantes, y obedeciendo al principio supremo de que dependen los criterios legislativos en
materia de prueba de los actos jurdicos, ha hecho a este respecto una distincin, segn que
se trate del caso en que la simulacin sea discutida entre las partes contratantes, o del caso
343
en que sea promovida por un tercero. (B. J. p. 7752 Cons. III) En el primer caso la ley admiti
como prueba de la simulacin solamente el contradocumento, en oposicin al acto, el cual
solo puede ser suplido con la confesin del reo. A menos que, como dice Aubry y Rau, el
consentimiento de una de las partes hubiere sido marcado por la violencia, o sorprendido por
dolo, pues entonces es admitida aun entre partes, la prueba de testigos y la de presuncin.
En el segundo caso, cuando la simulacin es promovida por un tercero, no es exigible el
contradocumento lo cual quiere decir que el demandante puede valerse libremente de todo
medio instructorio conocido en el procedimiento civil, con tal que sea concluyente. Por lo
tanto, es admisible la prueba de testigos y la de presunciones; pruebas que no se restringen
ni por razn de la cuanta, ni por incompatibilidad con el documento escrito. (Vase Giorgi, IV,
n 1671. Machado, III, p. 182 y 1872).
En materia de estas pruebas, al hacer el examen de ellas, el juzgador se sale
totalmente del campo cientfico, y se reduce a establecer su criterio con el auxilio de normas
directivas y de observaciones tiles, pues se entra en una materia arbitraria, que se regula
ms bien por las circunstancias de los hechos; y en que el fallo constituye solamente un
convencimiento formado sobre la base de elementos materiales, pero que no envuelve la
solucin de problemas jurdicos; y la apreciacin de los jueces de instancia es soberana.
Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni puede ser privado de lo que
ella no prohbe, pues la actividad humana no tiene otro limite que la prohibicin; y
rigurosamente hablando solo hay leyes prohibitivas, porque las que reconocen o acuerdan
derechos entran en esa categora, pues al concederlos prohbe a los dems el
desconocerlos. De esta libertad se deduce que los individuos pueden formar convenciones
encubriendo el carcter del acto bajo el aspecto de otro; y sern vlidos mientras no tengan
un fin ilcito ni perjudiquen a terceros.
Chardon en el tomo II de su obra Dolo y Fraude3, trata en captulos especiales de la
simulacin por interposicin de personas, por falsedad de fechas o cuando se oculta el
verdadero carcter del acto.
El Derecho Romano contiene mximas sobre los actos simulados, que forman los
verdaderos principios de esta materia.
TITULO III
------
Captulo I
De la simulacin en los actos jurdicos (1)
------
(1) A diferencia del Cdigo Espaol, y de la mayora de los hispano-
americanos, el nuestro trata especficamente de la simulacin en los actos
jurdicos consagrando a esta materia el presente captulo, siguiendo en sto al
Cdigo Civil de Argentina, de donde ha sido tomado literalmente.
Los otros Cdigos han refundido esta materia en el Captulo dedicado a la
enajenacin en fraude de acreedores.
Art. 2220.- La simulacin tiene lugar cuando se encubre el carcter

jurdico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene clusulas
que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por l se
constituyen o trasmiten derechos a personas interpuestas que no son aquellas
344
para quienes en realidad se constituyen o trasmiten.
Comentarios:
La simulacin puede ocurrir de varios modos, pues el artculo no es limitativo.
Art. 2221.- La simulacin es absoluta cuando se celebra un acto jurdico

que nada tiene de real, y relativa cuando se emplea para dar a un acto jurdico
una apariencia que oculta su verdadero carcter. (2)
B. J. pag. 4636.
------
(2) Toullier, tom. 16, nmeros 176 y 180, trata extensamente. Favard dice as:
"La simulacin es una causa de nulidad, cuando tiene por objeto eludir una
incapacidad establecida por la ley, o dar una apariencia legal a un acto prohibido;
ms cuando en ella no hay fraude hecho a las leyes, a las buenas costumbres, o
a los derechos de tercero, la simulacin no es causa de nulidad en los actos,
porque podran hacerlo en la forma que quisieran, con tal que no fuera una forma
prohibida". (Nota del Dr. Velez Sarsfield correspondiente al art. 990 C. de
Argentina)
Comentarios:
El contrato es absolutamente simulado cuando las partes no quisieron concluir en
realidad, ningn acto jurdico. (Colorem habens substantiam vero nullam). Y, es por el
contrario relativamente simulado cuando las partes entendieron contraer un vinculo jurdico
diferente del que dan a entender las palabras (Colorem habens substantiam vero alteram).
El nombre de accin de simulacin es impropio. El que discute la simulacin de un
acto no intenta realmente ninguna accin distinta de su derecho principal, de aquel que ejerce
como acreedor que reclama el pago, o como titulario de un derecho real. Existe un debate
sobre el valor de una prueba que detiene su accin, ms que el ejercicio de una accin
especial. (Planiol, II, n 1201)4.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: "No es dable confundir un contrato simulado con un
contrato nulo o rescindible, toda vez que la simulacin significa indudablemente por su propia
naturaleza la inexistencia del contrato, . . . [L]o contrario acontece respecto de los [contratos
nulos] en los que, supuesta su realidad y certeza, [son sujetos] al examen de las condiciones
de su celebracin para resolver acerca de la procedencia de la nulidad o rescisin, . . .
[C]uando el contrato no ha existido, ya que de la inexistencia no se pueden deducir ms
consecuencias jurdicas que las que necesariamente se derivan de esta misma inexistencia,
o sean, las precedentes, cual si no se hubiese intentado si quiera la celebracin de tales
supuestos contratos" (Sent. 30 de Nov. 1909 Esp).
345
Art. 2222.- La simulacin no es reprobada por la ley, cuando a nadie
perjudica, ni tiene un fin ilcito.
[Art. 991 C. Argentina]-Arts. 1873-3613-3614 C.; 501 Pn.
B. J. pags. 3887-5182.
Comentarios:
Plus valet quod agitur, quam quod simulate concipitur. La regla de derecho es: un
acto vale en el carcter que aparece si no viola la ley ni perjudica derechos de terceros.
Art. 2223.- Cuando en la simulacin relativa se descubriere un acto serio,

oculto bajo falsas apariencias, no podr ser ste anulado desde que no haya en
l la violacin de una ley, ni perjuicio a tercero.
B. J. pags. 3835-3842-3887-5182.
Comentarios:
En todos los casos de este gnero, aunque la simulacin sea fraudulenta, no es ella la
que es la causa de la nulidad. Si el acto resulta nulo, no es porque es simulado: es porque
existe una razn particular para anularlo. (Planiol II, n 11916. Coln y Capitant, III, p. 3697.
Aubry y Rau, I, n 358. Ver artculo 1078 Cdigo argentino).
Art. 2224.- Los que hubieren simulado un acto con el fin de violar las leyes
o de perjudicar a un tercero, no pueden ejercer accin alguna, el uno contra el
otro sobre la simulacin.
B. J. pags. 3835-3887.
Comentarios:
Propiam turpitudinem allegans, non est audiendus.
Terceros son: a) Los que adquieren derechos reales de las partes, con posterioridad
al acto simulado. b) Los acreedores quirografarios. Generalmente estos acreedores
quirografarios son considerados como causahabientes del deudor, no pueden exigir la fecha
cierta, y para impugnarla tendran que probar la falsedad; pero en esta materia de simulacin,
son terceros. La ley no lo dice, pero todos los autores lo admiten. Eso indica que esa palabra
terceros es tomada en sentido muy diferente en el Derecho. (Planiol, II, n 1195).
346
Art. 2225.- Si hubiere sobre la simulacin un contradocumento
firmado por alguna de las partes, para dejar sin efecto el acto simulado, cuando
ste hubiera sido ilcito o cuando fuere lcito, explicando o restringiendo el acto
precedente, los jueces pueden conocer sobre l y sobre la simulacin, si el
contradocumento no contuviere algo contra la prohibicin de las leyes, o contra
los derechos de un tercero.
B. J. pags. 3835-3887-4252 Cons. IV-4636-7732.
Comentarios:
Cuando la simulacin ha sido provocada o es el resultado de maniobras fraudulentas
de una de las partes, la prueba testimonial tiene que servir de base para la demostracin;
pero si la simulacin fue consentida voluntariamente, no haba razn para admitirla pues le ha
sido posible procurarse un contradocumento restableciendo la verdad del acto,
garantizndose contra sus consecuencias futuras.
Cuando el acto simulado se ha realizado voluntariamente, solo debe admitirse la
prueba escrita; pero si se tratare de un acto lcito que viene a alterarse por el
contradocumento, el hecho asume caracteres ms graves, pues viene a quedar sin efecto en
parte; y los jueces deben ser muy circunspectos al admitir esta clase de pruebas. En uno y
otro caso se salvaran los derechos adquiridos por terceros de buena fe mientras el
contradocumento no est anotado
en la escritura matiz.
CITAS BIBLIOGRFICAS
3. [Cita omitida].
11. Cdigos citados: [Para el artculo 2225]: Artos. 2424, artculo C. 10186. II - II, 387, II. B. J.
Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. X. 10me. Edition. Libraire de
347
Larombiere. Theorie et pratiqu des Obligations. V. 2da. Edition. Paris, 1885.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. XIX. Traduccin castellana. 2da. Edicin. Editor J. B.
F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. XIII. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f).
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. XVI.
Captulo II
Del fraude en los actos jurdicos
Art. 2226.- Todo acreedor puede demandar la revocacin (1) de los actos
celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos. (2)
[Art. 995 C. Argentina]-Arts. 877-993-1164-1247-1477-1520-1701-1870-2956 C.
B. J. pags. 251-7363.
------
(1) Ntese que el art. 3950 C. llama a esta accin, accin rescisoria. Vase
tambin el art. 1432 C. sobre la rescisin de las ventas o enajenaciones de
bienes del difunto hechas por el heredero dentro de los seis meses subsiguientes
a la apertura de la sucesin.
------
(2) "La accin pauliana que llamaban los romanos, no tiene por objeto ni por
resultado hacer reconocer un derecho de propiedad a favor del que la ejerce, ni a
favor del deudor, sino slo salvar el obstculo que se opone a las pretensiones
del acreedor sobre los bienes enajenados. Es siempre una accin meramente
personal.
El artculo generaliza el principio. No nos reducimos a disponer slo sobre la
enajenacin que hiciera el deudor en fraude de sus acreedores, sino sobre todo
acto fraudulento en perjuicio de los acreedores. Asi, sern revocables no slo los
actos traslativos de la propiedad, sino tambin la remisin de las deudas, el pago
de deudas no vencidas; la hipoteca o prenda de deudas no vencidas, o ya
vencidas pero originariamente contradas sin estas garantas; los pagos por
deudas vencidas por medio de entrega de bienes por un valor menor del que
verdaderamente tuvieren. En los arrendamientos una renovacin anticipada del
contrato, una duracin extraordinaria y que no es de uso en el pas; el pago
anticipado de muchos trminos, disminucin inmotivada del precio del
arrendamiento, etc., etc. Vase Chardon, Tomo 2, pag. 353". (Nota del Dr. Velez
Sarsfield corespondiente al art. 995 C. de Argentina)
348
Comentarios:
Qui in fraudem creditoris manumittit, nihil agit. (Quien en fraude de acreedores
enajena, nada hace). Fraus inter proximus facile praesumitur. (El fraude se presume
fcilmente entre parientes).Nihil dolo creditor facit, qui suum recepit. (No hay dolo en el
acreedor que recibe lo que se le debe). Fraudis interpretatio semper in jure civili non ex
eventu dumtaxat sedex consilio quoque desideratur. (Siempre en el Derecho Civil se busca
la interpretacin del fraude no solo por el resultado, sino tambin por el propsito). Fraus
nunquam praesumitur. (El fraude no se presume). Fraus omnia viciatur. (El fraude lo vicia
todo).
El fraude difiere del dolo en que ste se une a la persona a quien se engaa,
hacindola concurrir a la realizacin del acto; mientras el fraude se urde en el silencio y en la
sombra, sin conocimiento ni participacin de la persona a quien perjudica. (Machado, III, p.
188)1. El fraude pauliano difiere del dolo en que aqul no supone con ste el empleo de
maniobras dolosas. (Baudry et B., XI, n 657)2.
La palabra revocatorio nos viene de los jurisconsultos romanos y usaban
especialmente el verbo revocare, a propsito de la accin pauliana: Per quam quae in
fraudem creditorum alienate sunt revocantur. (Digesto lib. XXII, tit. 1 f. 58 y 14)3.
La palabra acto no tiene sentido jurdico especial en esta materia, sino el ms lato, el
significado ms general posible. Comprende todo aquello que se realice por el deudor con
hechos positivos al efecto de defraudar a los acreedores. Por consiguiente, las enajenaciones
en el ms amplio sentido de la palabra; las condonaciones de crditos; la creacin de nuevas
deudas; las remisiones de garantas hipotecarias o de fianzas; las renuncias a derechos,
acciones o excepciones; el abandono voluntario, la destruccin, el deterioro procurado de los
bienes; las renuncias a la prescripcin, todo entra en la categora de los actos susceptibles
de revocacin. Cualquier acto puede impugnarse por los acreedores; siempre que: a) Haya
sido la causa del dao. b) Que no constituya el ejercicio de un derecho inherente a la persona
del deudor. (Giorgi, II, n 312)4.
Este artculo concede la accin a todo acreedor, sin limitar como lo hace el modelo a
los quirografarios; siendo esto una de las pocas diferencias que tiene nuestro Cdigo con el
argentino, en este captulo. El autor del Cdigo argentino se dej sugestionar por las teoras
de Antonio Fabres, que sostena, que el acreedor hipotecario no queda perjudicado nunca
por la venta, aun siendo fraudulenta, porque persigue el fundo incluso en las manos de los
terceros. Pero esa opinin est hoy abandonada, y se piensa que si el acreedor hipotecario
tiene remedio ms seguro que la accin revocatoria, quiere decir que raramente ocurrir a la
prctica de esta accin; pero la buena lgica no permite privarle de la facultad de ejecutarla,
cuando lo crea oportuno. De manera, pues, que segn nuestro Cdigo, tambin el acreedor
hipotecario puede ejercer la accin revocatoria.
El nombre de pauliana, de esta accin viene del pretor Paulo, que la introdujo en el
Derecho Romano; aunque este pretor es completamente desconocido y creen algunos que
nunca existi, y no figura en el texto oficial del Digesto. Esta accin ya exista en tiempos de
Cicern.
El fraude, dice Chardon, es el arte de desafiar o menospreciar las leyes bajo la
apariencia de la sumisin; de violar los contratos pareciendo ejecutarlos, o de engaar por el
exterior de actos o de hechos, no solo a aquellos a quienes se despoja sino a los tribunales
cuyo poder pedira invocarse.
Se discute en la doctrina si pueden entablar la accin pauliana los acreedores a
349
trmino y los condicionales. Duranton (X, n 585)5, se inclina a negrselas. Demolombe,
Larombiere, Proudhon y otros, tienden a concedrsela. Maserini atempera algo esta ltima
opinin absoluta, considerando que el efecto de la accin pauliana debe restringirse a que el
acreedor condicional o a trmino obtenga precauciones o garantas para la futura revocacin,
hasta que su crdito no se haya hecho cierto y exigible. Laurent, separndose de los dems
escritores, distingue al acreedor a trmino del acreedor condicional, concediendo al primero y
negando al segundo, la accin pauliana. En opinin de Giorgi sera mejor partir de una
distincin diversa. Conviene pensar, dice, que el obstculo principal para el ejercicio de la
accin revocatoria por el acreedor futuro e incierto, proviene de la falta de prueba del inters
que pueda tener en la revocacin del acto. Este inters consta de dos elementos, esto es,
derecho a ser pagado antes o despus o imposibilidad de hallar pago sin revocar el acto
impugnado. En nuestro Cdigo se puede encontrar la norma, por lo que hace a las
obligaciones condicionales, en los artculos 1890 y 1891 C.; y por lo que hace a los
acreedores a plazo en el inciso 1. del artculo 1901.
El artculo 2226 C. dice en perjuicio o en fraude. La ley romana solo habla de fraude; y
as las primeras codificaciones. De aqu que los comentadores franceses supongan el
perjuicio, como una condicin para que exista el fraude, siempre recordando que para que
haya fraude debe haber perjuicio, y que el fundamento de la accin pauliana es la obligacin
del deudor de mantener su patrimonio como garanta de sus acreedores; pero acompaan
este requisito con la conciencia de perjudicar sin que sea necesaria la intencin precisa de
causar el dao, es decir que no es indispensable la diablica intencin de hacer mal a los
acreedores, por el gusto de arruinarlos, y muchos solo buscan procurarse ventaja personal o
servir a terceras personas.
[De esta forma] ciertos artculos del Cdigo de Napolen que hablan solamente de
perjuicio, para que haya lugar a la pauliana, los comentadores tratan de armonizarlos con el
principio general de que la ley no puede establecer una regla, y luego en su aplicacin
desnaturalizarla; y dicen que cuando la ley habla de revocacin al elemento perjuicio ha de
entenderse conforme la regla general es decir, con todo los elementos del fraude. Nuestro
Cdigo, siguiendo al argentino, distingue el perjuicio y el fraude, y en ambos extremos
concede la accin pauliana en diversos casos. As, por ejemplo, en el artculo 1247
(repudiacin de la herencia en perjuicio de acreedores del heredero) debe entenderse que
como solo se habla de perjuicio, no se exige el fraude, o sea la conciencia, o si se quiere, la
intencin de perjudicar.
En el caso de renuncia al derecho de usufructo, nuestro Cdigo contiene ambos
criterios: en el 1477 (tomado del Cdigo de Mjico) habla de la renuncia hecha en fraude de
sus acreedores; y en el n 7 del artculo 1529 (tomado del Cdigo de Uruguay) se limita a
decir en perjuicio. Puede haber perjuicio sin fraude, mas no fraude sin perjuicio en la materia
de que tratamos; luego basta la disposicin del 1477 C. En el Cdigo de Napolen ste es
uno de los casos en que la ley solo habla de perjuicio, y a los que los interpretes aplican el
argumento expuesto arriba.
Debe notarse que en la nota de Vlez Sarsfield6 al artculo 961 Cdigo argentino, que
nosotros copiamos al pi del artculo 2226 de nuestro Cdigo, se dice que se dispone no solo
sobre las enajenaciones que hiciera el deudor en fraude de sus acreedores, sino sobre todo
acto fraudulento en perjuicio de los acreedores, pareciendo as excluir el caso de solo
perjuicio sin fraude. Sin embargo, en el articulado se explica lo contrario. As, el artculo 2227
inciso 2 se refiere solo al perjuicio; el 2232 solo exige perjuicio; y lo mismo el artculo 2229.
(Vase Giorgi, II, n 2867. Demolombe, II, n 1918. Marcad, 1167, II, n 4979. Laurent, XVI, n
44210. (Ver artculo 1235 Italia Coln y Capitant, III, p. 5811).
El modelo argentino habla solamente de todo acreedor quirografario, excluyendo, por
tanto, a los hipotecarios. Esto es quiz porque el legislador argentino pens que el acreedor
hipotecario no queda perjudicado por la venta, aun siendo fraudulenta del fundo hipotecado,
350
porque puede perseguirlo, incluso en manos de los terceros. Pero nuestro Cdigo ha
cambiado de opinin, concediendo la accin a todo acreedor, aun a los hipotecarios, porque
ha comprendido que si el acreedor hipotecario tiene remedios ms seguros que la accin
revocatoria, quiere decir que recurrir raramente a la prctica de esta accin, valindose
antes de la hipotecaria; pero que la buena lgica no permite privarle de la facultad de ejercer
la accin Pauliana cuando lo crea oportuno o conveniente. Por lo dems, debe entenderse
que el ejercicio de la accin hipotecaria contra el tercer poseedor, no es argumento seguro
de renuncia a la accin Pauliana por parte del acreedor hipotecario. (Demolombe, II, n
23812. Troplong, Hip., n 95713. Giorgi, II, n 26314).
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Vase tambin el 1430 C., que habla de que se
rescinda la herencia gravosa al heredero.
N. del E.: Todo acreedor quirografario, dice el modelo.
Art. 2227.- Para ejercer esta accin es preciso:
1. Que el deudor se halle insolvente.

Art. 1901 C.
2. Que el perjuicio de los acreedores resulte del acto
mismo del deudor, o que antes ya se hallare
insolvente.
3. Que el crdito, en virtud del cual se intenta accin,
sea de una fecha anterior al acto del deudor.
B. J. pag. 251.
Comentarios:
En la insolvencia debe comprenderse, no slo la falta total del pago por efecto del
acto revocable, sino tambin la hiptesis de que el acreedor est reducido a menor reparto,
as como el caso de que la cobranza se haga ms difcil. (Giorgi, II, n 313)16.
Tambin cuando el fraudator haya realizado enajenaciones por un precio justo y
correlativo, pero con el propsito realizando de sustraer el precio a los acreedores. Aubry y
Rau, IV, n 313 notas 13 y 1717. En otras palabras, dicen [Es preciso] que el deudor haya
estado ya mal en sus negocios desde antes de verificarse el acto o que al menos su
insolvencia haya sido la consecuencia de ese acto.
Se sugiere la cuestin de si es necesario, cuando el acreedor produce en apoyo de su
pretensin un documento privado, que este documento tenga fecha cierta anterior al acto
atacado. La cuestin es muy controvertida. Laurent,(XVI, n 461)18 opina la afirmativa de una
manera absoluta. No se discute, dice, que los que han contratado con el deudor son terceros
con respecto al acreedor. Ahora bien el artculo 1328 C. Francia dice que el documento
privado no tiene fecha contra terceros, sino desde que se han llenado ciertos hechos o
formalidades. Por otra parte el espritu de la ley no favorece la tesis contraria; y que la
anterioridad del crdito es una condicin esencial para el ejercicio de la accin pauliana.
351
Debe, pues, probarse esa condicin. En el otro sistema se descarga al actor de esa prueba, y
se la impone al demandado, quien debe justificar que el documento fue antedatado. Aubry y
Rau, sostienen que el artculo 1328 C. Francia no es aplicable, porque los motivos que
inspiran esa disposicin no existen en estos casos, pues su nico objeto es garantizar a los
terceros contra toda posibilidad de fraude que tenga por causa la antedata de los terceros,
cuyos ttulos no son por otra parte impugnados.
Cuando se ha justificado que la insolvencia del deudor se aument por causa de la
obligacin que consta en el documento, y que ese acto es por parte de ambos contratantes, o
por parte del deudor solo, fraudulento, esa prueba descarta toda sospecha de fraude de parte
del demandante, y solo queda obligado el demandado a probar que el documento fue
antedatado. Aubry y Rau solo proponen la siguiente atenuacin: Sin embargo, si la
insolvencia del deudor no resulta establecida, sino, por deuda anterior agregada al
demandante, en defecto de fecha cierta de su ttulo, deber justificar la anterioridad de su
crdito por otros medios de prueba. Debera tambin, en el caso en que la accin fuere
dirigida contra un acto a ttulo oneroso, justificar que el demandado conoca, al contratar con
el deudor, la existencia de ese mismo crdito.
Baudry et B. creen que es preciso admitir la distincin de Larombiere y Demolombe
que en principio se debe resolver la cuestin aplicando la regla general, y por consiguiente,
es preciso que el documento tenga fecha cierta de acuerdo con la ley. Cuando el tercero era
de buena fe al momento de contratar, no hay razn ninguna para hacer excepcin a la regla
general; y antes bien, pronuncindose en sentido contrario se hara nacer un grave peligro,
pues el deudor tendra siempre el derecho de antedatar las convenciones por l celebradas
ulteriormente, volviendo ilusorios los derechos de los terceros.
[Sin embargo], pero cuando el tercero era de mala fe esto es, que conoca la
insolvencia del deudor, se debe descartar la aplicacin del artculo 1328 C. Francia, porque el
fraude hace excepcin a toda regla, y es por consecuencia del fraude del tercero que el
acreedor se ve obligado a demandar, y si el ttulo de ste no tiene fecha cierta anterior al
acto, eso es precisamente, como dice Demolombe, uno de los elementos del fraude del
terceros, y la anterioridad del ttulo sera establecida por la prueba misma, que el acreedor
trata de producir, del fraude ejecutado en su perjuicio.
Laurent, sin embargo, observa que este razonamiento conduce a un crculo vicioso,
pues se trata de saber precisamente si la demanda del acreedor es admisible, y cmo podra
declararse su admisibilidad fundndose en el fraude de los demandados, que no se ha
establecido. Pero se responde a esa objecin de Laurent, que en ese caso la admisibilidad de
la accin se haya subordinada a la prueba del fraude de los terceros. Es verdad que cuando
ese fraude se ha comprobado se habrn llenado uno de los elementos necesarios para que la
accin pauliana prospere. Pero Qu importa? Ese es un resultado que se produce por la
naturaleza misma de las cosas. (Baudry et B., XI, n 691)19.
Cuando el acto se ha practicado con intencin de defraudar al acreedor quedando
insolvente, el demandado no puede alegar que la acreencia consta de documento privado y
no tiene fecha cierta sino desde su prestacin en juicio; porque esta disposicin slo tiene por
objeto salvaguardar los intereses de los terceros contra la posibilidad de la antidata, hiptesis
que no puede tener lugar en este caso, sino demostrando que el documento fue antidatado.
Machado, III p. 19220. (Aubry y Rau, IV, 313, nota 1521. Freitas artculo 534 a 53622. Toullier,
VI, n 34123. Duranton, X, n 57324. Vase B. J. pag 251, IV). El proyecto franco-italiano
(artculo 107) consagra la tesis de que no hay necesidad de que el documento tenga fechas
ciertas. (Coln y Capitant, III, p.p. 358 y sigs25. Vase 2391 C).
Art. 2228.- Exceptanse de la condicin 3 del artculo anterior, las
352
enajenaciones hechas por el que ha cometido un crimen, aunque consumadas
antes del delito, si fueren ejecutadas para salvar la responsabilidad del acto, las
cuales pueden ser revocadas por los que tengan derecho a ser indemnizados
de los daos y perjuicios que les irrogue el crimen.
Art. 2229.- Si el deudor por sus actos no hubiere abdicado derechos

irrevocablemente adquiridos; pero hubiere renunciado facultades por cuyo
ejercicio hubiera podido mejorar el estado de su fortuna, los acreedores pueden
hacer revocar sus actos, y usar de las facultades renunciadas.
[Art. 998 C. Argentina]-Arts. 877-992 inc. 2-1164-1247-1430-1477-1529 inc. 7-
1557-1701-2259-2703-2762 inc. 2-2795 C.
Art. 2230.- La revocacin de los actos del deudor ser slo pronunciada
en el inters de los acreedores que la hubieren pedido y hasta el importe de sus
crditos.
[Art. 999 C. Argentina]-Arts. 1248-1477-2263-2361 n 1-2610-2703
Comentarios:
Chardon (Dolo y Fraude II, p. 280)28 advierte que se refiere a los acreedores
anteriores y no a los posteriores.
Hay una diferencia profunda entre lo dispuesto en este artculo, y la accin
subrogatoria, del artculo 1870. Cuando los acreedores obran por la va oblicua de la accin
subrogatoria, ejerce una accin que pertenece a su deudor, y cuyo efecto natural es hacer
entrar el bien reclamado en la prenda comn de los acreedores; por eso es que esa accin
aprovecha a todos ellos; cuando los acreedores obran con la accin pauliana, ejercen una
accin que les es propia, y que es individual, por lo que su resultado no puede aprovechar a
aquellos que no han obrado. Este efecto relativo de la revocacin es una de las diferencias
ms notables que separan el Derecho actual del antiguo Derecho Romano, segn el cual el
valor restituido por el tercero entraba en el patrimonio del deudor y aprovechaba a todos los
acreedores indistintamente. (Ver Giorgi, II, n 365)29.
Hay diferencia entre la accin de simulacin y la de revocacin, las cuales no deben
confundir. En verdad que con frecuencia se incurre en esa confusin, y ella depende que en
la, mayora de los casos, la simulacin no es inocente sino fraudulenta, porque la hace el
deudor con el propsito deliberado de perjudicar a su acreedor; y sucede que en esas
hiptesis, el acto frecuentemente contiene tanto los elementos para ser revocado con la
accin pauliana, como los que se necesita para ser impugnado con la accin de simulacin; y
los acreedores que se presentan en juicio acumulan, sin pensarlo, a un efecto ambos
remedios. Con toda la doctrina y la jurisprudencia han sealado las diferencias que las
separan. Difieren por su naturaleza y finalidad jurdica: La pauliana tiene por objeto reintegrar
en el patrimonio del deudor un elemento que ha salido de l por efecto de un acto
353
fraudulento.
La accin de simulacin tiene por objeto. En cambio, demostrar que, por razn del
carcter puramente ficticio del acto, un elemento que en apariencia ha salido del patrimonio
del deudor, en realidad ha permanecido en l, y forma y ha continuado formando siempre
parte intregrante del mismo. El acto atacado mediante la accin pauliana existe realmente; el
acto simulado tan solo tiene una existencia aparente. Difieren por los requisito necesarios
para su ejercicio:
1. La accin pauliana solo puede ser ejercitada por los acreedores anteriores al acto
fraudulento (Artculo 2227 n 3, 1249 C.). La de simulacin corresponde a todos los
acreedores, incluso a los posteriores.
2. Los que intentan la pauliana deben probar que el perjuicio resulta del acto mismo del
deudor, o que antes ya se hallare insolvente. (Artculo 2287 n 2) Por el contrario los que
intentan la simulacin no tienen que producir esa prueba, pues simplemente piden que se
establezca la verdad, de las cosas.
3. En materia de accin pauliana los acreedores tienen que probar el fraude del deudor, el
consilium fraudis lo cual no es exigido en la simulacin, pues el deudor que simula un acto no
siempre procede fraudulentamente. Hay casos en que la simulacin es lcita, pero eso no
quita al acreedor el derecho de pedir que se declare que el acto es simulado. La circunstancia
de que el acto fingido se halle exento de fraude es indiferente para la cuestin.
4. Para obtener la declaratoria de simulacin no es preciso comprobar la complicidad del
tercero que adquiere a ttulo oneroso ni tampoco hay que distinguir si los terceros lo son a
ttulos oneroso o gratuito; en ambos casos el demandante debe ser acogido, aun cuando el
tercero hubiere ignorado la intencin que tena el deudor de perjudicar a sus acreedores.
5. Los actos que los acreedores pueden atacar con la accin pauliana, por derecho propio,
no pueden ser atacados con esa accin por las mismas partes contratantes. En cambio, el
acto simulado puede impugnarse por la misma parte que lo realiz contra la otra que
pretendiere aprovecharse del carcter aparente del mismo, salvo los casos en que por
razones de un orden moral, la ley veda a los pactantes el ejercicio de esa accin.
Hay diferencia tambin entre la accin pauliana y las acciones de nulidad. La analoga
existente entre estas acciones es esta: tanto la pauliana como las de nulidad tienden a
obtener la rescisin de un contrato. Pero la accin revocatoria no produce siempre una
rescisin total, porque incluso en las relaciones entre el acreedor y el tercero contratante, la
revocacin puede a veces ser parcial; lo contrario de las acciones de nulidad que producen
siempre la rescisin completa. Adems, en la pauliana, aunque sea completa, la revocacin
es meramente relativa que es como decir, restringida a las personas del acreedor y del
tercero contratante. En las acciones de nulidad, al contrario la rescisin es absoluta, erga
omnes. La revocatoria puede tener por objeto actos de toda clase. nam late ista verba patent.
[P]ero las acciones de nulidad no tienen ms objeto posible que los contratos; y la
revocatoria, aun tratndose de contrato, debe promoverse por un tercero extrao al contrato,
mientras que las acciones de nulidad slo se pueden promover por una de las partes
contratantes. La revocatoria tiene siempre por condicin esencial el fraude; las de nulidad
pueden tener por fundamentos tambin ya el dolo, ya el error, ya la violencia, ya la
incapacidad.
Art. 2231.- El tercero a quien hubieren pasado los bienes del deudor,
puede hacer cesar la accin de los acreedores, satisfaciendo el crdito de los
que se hubieren presentado, o dando fianzas suficientes sobre el pago ntegro de
sus crditos, si los bienes del deudor no alcanzaren a satisfacerlos.
354
Art. 2232.- Si el acto del deudor insolvente que perjudicare a los
acreedores, fuere a ttulo gratuito, puede ser revocado a solicitud de stos,
aunque cuando aquel a quien sus bienes hubieren pasado, ignorase la
insolvencia del deudor.
[Art. 1001 C. Argentina]-Arts. 877-993-1247-1477-1529 incs. 7 y 8-2075-2254
inc. 1-2255-2258 inc. 2-2262-2753-2949 inc. 1-2956-3950 inc. 2 C.
Comentarios:
Certat de damno vitando.
El Cdigo francs [es] conforme con el artculo, como se infiere de los artculos 622,
788, 1053 y 2225.
El Derecho Romano solo haca revocables las enajenaciones a ttulo gratuito, cuando
hubiere fraude por parte del deudor. (LL. 1 y 6, 8 y 12, y L. 10, Tt. 9, Lib. 42, Digesto)30.
Las Leyes de Partida no exigieron que se probase el fraude del deudor, en el caso del
artculo, sino que bastaba su insolvencia (L. 7, Tt. 15, Part. 5)31. En contra del artculo y
conforme con el Derecho Romano, Toullier, tomo VI, n 348 al 35432. Zachariae, 313 con la
nota 733".
Conforme con el artculo, Aubry y Rau, Lib. 4 31334. El fraude del deudor debe
presumirse desde que se halla insolvente, o a lo menos una grave culpa, en sus efectos igual
al dolo. Respecto a los terceros, los actos a ttulo gratuito no deben depender de la buena fe
del deudor, porque los terceros que slo tratan de obtener una ganancia, se enriqueceran lo
mismo, teniendo el deudor mala fe, a costa de los acreedores que slo tratan de evitarse un
perjuicio. (Nota de Vlez Sarsfield al artculo 967 Cdigo argentino)35.
En cuanto a los actos a ttulo gratuito, se ha dividido la opinin, pues unos creen que
no es necesario el fraude del deudor, porque no es equitativo que ste est obrando
liberalmente y dejando en descubierto a sus acreedores, no importa si de buena o de mala fe.
Otros exigen aun en estos casos el fraude, pero dicen que la ley lo presume. Esas
discusiones son pertinentes en las legislaciones que no conceden la accin pauliana para el
caso en que solo hay perjuicio, y en que falta al fraude; y as los franceses la extienden,
suponiendo la presuncin de fraude en los artculos del Cdigo Napolen en que solo se
habla de perjuicio. Nuestro Cdigo no necesita hablar aqu de fraude, porque admite casos
en que la accin pauliana se funda solo en el perjuicio; y el caso de enajenacin a ttulo
gratuito es uno de [esos en los] que basta el perjuicio. (Giorgi, II, n 287)36.
[Aunque] este artculo dice: aun cuando aquel a quien sus bienes hubieren pasado,
debe aplicarse su disposicin hasta en los casos en que no hubiere habido transferencia de
bienes, como en el caso de una renuncia, en que el tercero no es ninguno que contrate con el
deudor, sino el que resulta aprovechado con la renuncia.
Art. 2233.- Si la accin de los acreedores es dirigida contra un acto del deudor a ttulo
oneroso, es preciso para la revocacin del acto, que el deudor haya querido por ese medio
defraudar a sus acreedores, y que el tercero con el cual ha contratado, haya sido cmplice en
el fraude.
355
[Art. 1002 C. Argentina]-Arts. 1432-2075-2509-3950 inc. 2 C.
B. J. pags. 4051-6479-7363.
Comentarios:
Consilium fraudandi ex parte debitoris.
Art. 2234.- El nimo del deudor de defraudar a sus acreedores por actos que les sean
perjudiciales, se presume por su estado de insolvencia. La complicidad del tercero en el
fraude del deudor, se presume tambin si en el momento de tratar con l, conoca su estado
de insolvencia.
[Art. 1003 C. Argentina]-Arts. 2243-2257-2258-inc. 2-3950 C.
B. J. pag. 7363.
Comentarios:
La existencia o inexistencia del fraude es cuestin de hecho sometido por criterio a juicio del
tribunal sentenciador, y no es factible en casacin pretender sustituir dicho juicio con el personal del
propio interesado.
La palabra fraude no debe ser tomada en esta materia como sinnimo de dolo, esto es, como si
expresara un designio premeditado de perjudicar. El fraude pauliano es simplemente un estado del
espritu es decir, el conocimiento que el deudor tiene del perjuicio que va a causar a su acreedor. El
deudor sabe que ejecutando tal acto va a volverse insolvente o va a aumentar la insolvencia que ya
tuviere, y que, por consiguiente, va a perjudicar a sus acreedores. Eso es suficiente para que haya
fraude. De manera que habr fraude aun cuando el deudor ejecute el acto con otra intencin que la de
burlar a sus acreedores. En este sentido las sentencias ms recientes reproducen la concepcin que al
respecto tenan los jurisconsultos romanos (Coln y Capitant, III, p. 358 y sigs)39.
Art. 2235.- Si la persona a favor de la cual el deudor hubiere otorgado un acto

perjudicial a sus acreedores, hubiere trasmitido a otros los derechos que de l hubiere
adquirido, la accin de los acreedores, slo ser admisible, cuando la trasmisin de los
derechos se haya verificado por un ttulo gratuito. Si fuere por ttulo oneroso, slo en el caso
que el adquirente hubiere sido cmplice en el fraude.
[Art. 1004 C. Argentina]-Arts. 993-1477-1893-1894-2075-2247 n 6-2261-2262-3980 n 2 C.
Comentarios:
Certat de damno captando.
En este artculo hay una innovacin al modelo que dice, hubiere trasmitido a otro lo cual quizs
quiere decir que nuestro artculo extiende lo dicho sobre un tercero mediato, a los subsiguientes.
356
Tambin se observa que para el caso de los terceros mediatos la ley no establece presunciones
de fraude o complicidad, y algunos piensan que se debe aplicar a los terceros mediatos las mismas
presunciones, porque de lo contrario se volvera ilusoria la accin pauliana para esos casos; pero otros
dicen que las presunciones legales no se pueden aplicar extensivamente.
Art. 2236.- Revocado el auto fraudulento del deudor, si hubiere habido enajenaciones
de propiedades, stas deben volverse por el que las adquiri, cmplice en el fraude, con
todos sus frutos como poseedor de mala fe.
Art. 2237.- El que hubiere adquirido de mala fe las cosas enajenadas en fraude de los
acreedores, deber indemnizar a stos de los daos y perjuicios, cuando la cosa hubiere
pasado a un adquirente de buena fe, o cuando se hubiere perdido.
[Art. 1006 C. Argentina]-Arts. 2077-2247 n 6-3949 C.
Art. 2238.- Las disposiciones de este Captulo y las del anterior, se aplicarn tambin
a los casos de cesin de bienes y de insolvencia del deudor y concurso de acreedores. (1)
------
(1) Esta disposicin no aparece en el Cdigo Civil Argentino, de donde se tomaron todas
las dems de este Captulo y las del anterior. Creemos que sea obra exclusiva de los
codificadores. Naturalmente, la accin que nace de la simulacin, como la que nace del
fraude en los actos jurdicos, pueden alegarse en los casos de cesin de bienes y tambin en
los de insolvencia del deudor y concurso de acreedores. Estas acciones tienen vida propia,
independiente de los casos de cesin de bienes, de insolvencia declarada del deudor y de
concurso de acreedores. De donde resulta, que en este sentido, el precepto que anotamos no
presenta ninguna novedad.
Para que haya lugar a la accin de revocacin de los actos celebrados por el deudor en
perjuicio o en fraude de los derechos de acreedor basta que el deudor se halle insolvente, sin
que sea necesario que esa insolvencia haya sido declarada previamente por los tribunales de
Justicia, segn lo tiene dicho la Corte Suprema (B. J. pag. 7363). En los casos de insolvencia
declarada o de concurso de acreedores, a fortiori puede demandarse la declaracin de los
fraudes cometidos en los actos jurdicos. Cuando se est en presencia de una simulacin que
pueda reclamarse en juicio, no importa que el demandado se halle o no insolvente.
Vase la nota correspondiente al art. 2247 n 6 C.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: (1) El Tribunal Supremo de Espaa tiene declarado que para el
ejercicio de la accin rescisoria de la venta hecha en fraude de acreedores, no es preciso juicio previo
declarativo de la insolvencia del vendedor que puede ser apreciada dentro del procedimiento en que
aquella accin se ventila. (Sentencia en 25 de junio de 1904).
357
Ver artculo 1432 C. sobre la rescisin de las ventas o enajenaciones de bienes del difunto,
hechas por el heredero dentro de seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesin.
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil argentino. 11 vols. Editorial Cientfica y
3. [Cita omitida].
5. M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. 22 vols. 4ta. Edition. G. Thorel et E.
6. Vlez Sarsfield. Cdigo Civil argentino, 22va. Edicin. Editorial Claridad, Buenos Aires,
1969.
7. Giorgi, Op. Cit.
(s.f).
Paris, 1843 - 1859.
Espaa, 1204, 1205 Venezuela, 1695 Mjico, L. 7. tit. 15 Part. 5.
22. [Cita omitida].
358
28. [Cita omitida].
30. [Cita omitida].
31. [Cita omitida].
32. Toullier, Op. Cit.
33. Zachariae. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854 -
1860.
1969.
37. Cdigos citados: [Para el artculo 2232]: Artos. 622, 788, 1053, 2225 Francia, 1235 Italia,
1689 Mjico, 1485 Portugal, 1292, 1297 Espaa, L., 7. tit., 15, Part. 5.
40. Cdigos citados: [Para el artculo 2234]: Artos. 41, Ley Hipotecaria de Espaa, 1298
Espaa.
41. Cdigos citados: [Para el artculo 2235]: Arto. 1178 Proyecto de Goyena.
42. Cdigos citados: [Para el artculo 2237]: Artos. 38 Ley Hipotecaria de Espaa, 1182,
Proyecto de Goyena.
Chardon. Trait du dol et de la fraude. Trait des trois puissances. II.
Larombiere. Theorie et pratiqu des Obligations. I. 2da. Edition. Paris, 1885.
Madrid, 1943.
J. Morell y Terry. Legislacin Hipotecaria, II. Hijos de Reus, Editores, Madrid, 1916.
Mourlon, M. Frederic. Repetitions Escrites Sur le Code Civil. II. Treizieme Edition. Revue et
359
Pars 1903 - 1905.
TITULO IV
DE LA INSOLVENCIA DEL DEUDOR Y DEL
CONCURSO DE ACREEDORES
------
Captulo I
Art. 2239.- Para que la insolvencia de una persona produzca todos los
efectos que la ley le atribuye, es necesario que est declarada judicialmente.
[Art. 884 C. Costa Rica]-Arts. 2253-3962 n 3 C.
La declaracin podr solicitarse por cualquier acreedor.

B. J. pag. 516 cons. III.
Comentarios:
En muchos pases, como Inglaterra, Alemania, Pases Bajos, la quiebra se aplica a los
deudores civiles como a los comerciantes. En otros pases, como en Espaa, existe una
quiebra civil distinta de la quiebra comercial. Se considera que es muy difcil aplicar a todos
los deudores ciertas reglas que solo se justifican por consideraciones propias del comercio, y
que exigen la intervencin de autoridades de control y de gestin. En cuanto a la liquidacin
colectiva del patrimonio, es sobre todo para el caso de la muerte de un insolvente que
presentara su utilidad; pero esta cuestin se liga a la de la aceptacin de la herencia a
beneficio de inventario.
El Cdigo de Costa Rica llama declaratoria, a lo que el nuestro declaracin, de
insolvencia.
Art. 2240.- El Estado y los Municipios nunca pueden ser declarados en

estado de insolvencia.
Art. 2241.- Siempre que a solicitud de un acreedor, se justifique que los

bienes del deudor son insuficientes para cubrir sus deudas, procede la
declaracin de insolvencia, aunque slo haya un acreedor; y la apertura del
concurso desde que hubiere dos o ms.
Arts. 1809 y sigts-1850 Pr.
360
La insolvencia se presume por el hecho de no presentar el deudor ni
aparecer inscritos en el Registro de la Propiedad, bienes suficientes en que
practicar el embargo.
El acreedor, a cuya solicitud se hubiere hecho la declaracin de insolvencia, si no se

presentare otro acreedor que motivare la apertura del concurso, podr perseguir los bienes
existentes de su deudor y ejercitar las otras acciones que le competan.
Arts. 1870 C.; 1707 Pr.
B. J. pags. 2582-4399.
Art. 2242.- Para tener el derecho de pedir la declaracin de insolvencia de una

persona, es necesario que legalmente conste que el solicitante es tal acreedor y que su
crdito es ya exigible.
B. J. pags. 2582 Cons. III-4890 Cons. II.
Art. 2243.- El estado de insolvencia, una vez declarado y mientras no se justifique ser
de poca ms reciente, se presume haber existido treinta das antes de la fecha en que se
solicit la declaracin. Puede retrotraerse hasta tres meses, con prueba de que la insolvencia
era anterior.
[Art. 888 C. Costa Rica]-Arts. 2234-2252-2253-2254 C.; 1862 Pr.
B. J. pag. 4399.
Art. 2244.- Se distinguen para los efectos legales tres clases de insolvencia:
1. Insolvencia excusable.
2. Insolvencia culpable.
3. Insolvencia fraudulenta.
[Art. 889 C. Costa Rica]-Arts. 1943 y sigts. Pr.

B. J. pag. 2861.
361
Art. 2245.- Son insolventes de la primera clase, los que, por infortunios casuales e
inevitables sufren disminucin en su capital al punto de no poder satisfacer el todo o parte de
sus deudas.
[Art. 890 C. Costa Rica]-Art. 2083 n 5 C.
Art. 2246.- Toda insolvencia se presume de segunda clase, mientras no se prueben

hechos por los cuales deba colocarse entre las de primera o tercera clase.
B. J. pag. 2178.
Art. 2247.- Son insolventes de tercera clase:

1. Los que, conociendo ya la insuficiencia de sus bienes, ejecuten
cualquier acto que mejore la condicin de alguno o algunos de sus
acreedores respecto de los dems que tengan al ejecutar el acto.
2. Los que dolosamente procuren de algn modo, antes o despus de
hallarse legalmente en estado de insolvencia, defraudar los derechos
de sus acreedores.
Art. 3821 C.
3. Los que no expliquen razonablemente el destino o paradero de las
cantidades de dinero o bienes de que hubieren dispuesto en los tres
meses anteriores a la solicitud de la declaracin de insolvencia.
Art. 2083 n 5 C.
4. Los que tengan contra s algn crdito o crditos procedentes de
haber aplicado y consumido para sus negocios propios, fondos,
efectos o bienes de cualquiera otra clase ajenos, encomendados en
depsito, administracin o comisin o tenidos por otro ttulo
semejante.
5. Los que tengan contra s algn crdito o crditos procedentes de
estafas u otro acto fraudulento.
6. Los que otorgaren contratos simulados en perjuicio de sus acreedores.
Art. 2223 C.
Para los efectos de este inciso, se presume simulada la venta o

hipoteca que verifique el deudor de plazo vencido, aunque no est
requerido judicialmente de pago, de todos o parte considerable de sus
bienes races o semovientes, si hubiere quedado en descubierto para
la completa satisfaccin de su crdito, y no apareciere en efectivo, o
en otras especies, el valor en que hubieren sido enajenados o
gravados. La venta o hipoteca en estos casos se declarar nula a
solicitud del acreedor, quien podr perseguir los bienes, aunque se
hallen en poder de tercero o ms poseedores. (1)
362
Arts. 2220- 2223-2235-2237-2256-2257-2258 n 1-3950 C.
------
(1) Nuestro Cdigo tiene un tratado especial sobre la simulacin, con caracteres precisos y
bien definidos en el articulado del Captulo I del Ttulo III, Libro III, que contempla esta figura
jurdica. Como se ve en ese Captulo, la simulacin no siempre es causa de nulidad, pues
puede ser lcita o fraudulenta. Arts. 2222 y 2223 (Vide nota correspondiente al art. 2221 C.)
En los casos en que procede alegarla, no es requisito indispensable el perjuicio o fraude a
terceros, pudiendo invocarla el
otro contratante quien ha sido parte en el acto mismo (arts. 2224 y 2225 C.) El art. 2258 C.
declara que son anulables a solicitud del procurador del concurso o de cualquier acreedor
interesado, sin restriccin respecto al tiempo en que se hubieren celebrado, los actos o
contratos, en general, en que ha habido simulacin en los trminos del art. 2220.
Naturalmente, en todos estos casos, el actor debe probar la simulacin, pues todo acto o
contrato se considera o se presume sincero, pero debe notarse que en el artculo que
anotamos, se impone la calificacin de insolventes fraudulentos a los deudores insolventes
que otorgaren contratos simulados en perjuicio de sus acreedores; y se establece la
presuncin iuris et de iure de que son simulados dos contratos, a saber: la venta y la hipoteca
que verifique el deudor de plazo vencido, sin que haya sido declarado insolvente, ni aun
requerido judicialmente de pago, cuando vende el todo o parte considerable de sus bienes
races o semovientes, o hipoteca el todo o parte considerable de sus bienes races-(no hay
hipoteca slo de semovientes), si al celebrar tales contratos hubiere quedado en descubierto
para la completa satisfaccin de su crdito, y no apareciere en efectivo, o en otras especies,
el valor en que hubieren sido enajenados o gravados. Adems se estatuye la sancin de
nulidad contra esta simulacin, que se declara a solicitud del acreedor, quien podr perseguir
los bienes, aunque se hallen en poder de tercero o ms poseedores. Fcil es ver que,
llenados los requisitos en que se basa esa presuncin, la nulidad por simulacin se declarar
sin que sea admisible la prueba en contrario, por tratarse de una presuncin que tiene por
efecto anular un acto (art. 1383, n 2 Pr.), y aunque el contrato mismo no sea de aquellos en
que se haga una mutacin de la verdad. Se trata, pues, de una accin de simulacin sui-
generis que concede la ley al acreedor en defensa de sus derechos contra los actos de su
deudor, y una defensa tan amplia, que llega, dentro de la generalidad de la disposicin hasta
olvidar el respeto que merece la condicin de los terceros o ms poseedores, aun aquellos
que de buena f han contratado con el deudor o sus sucesores. Del contexto de este artculo
resulta que el mvil predominante del legislador ha sido proteger al acreedor contra los actos
fraudulentos de su deudor, pero llevando esa proteccin hasta lmites que chocan con
preceptos positivos del mismo Cdigo Civil.-En efecto, en los arts. 2226-2227-2232-2233-
2234-2235 y 2237 C., que tratan especialmente del fraude en los actos jurdicos, se
distinguen los casos en que la accin de los acreedores es dirigida contra un acto del deudor
a ttulo gratuito, o a ttulo oneroso. En el primer caso cabe la accin de revocacin, aun
cuando aqul a quien hubiesen pasado los bienes del deudor ignorase la insolvencia de
ste.-En el caso de enajenacin a ttulo oneroso, es preciso para la revocacin del acto, que
el deudor haya querido por ese medio, defraudar a sus acreedores, y que el tercero con el
cual ha contratado, haya sido cmplice en el fraude. Por otra parte, en el art. 3950 C. se
consagra la garanta de los terceros que hayan inscrito su derecho, y que se encuentran, por
ese hecho, protegidos por el Registro, exceptandose los casos en que la segunda
enajenacin ha sido hecha por ttulo lucrativo, y cuando el tercero haya tenido conocimiento
del fraude del deudor.
Por lo dems, conviene tomar en cuenta las diferencias sustanciales que existen entre la
accin de simulacin y la accin de revocacin. Los autores sealan las siguientes: 1.
Mientras la accin pauliana no puede ser ejercida sino por los acreedores anteriores al acto
363
fraudulento (art. 2227 n. 3-1249), (como excepcin vase el caso del art. 2228 C.), la de
simulacin corresponde a todos los acreedores sin distincin-(Art. 2227 N. 3)-Sin embargo
nuestro legislador concede la accin de simulacin sui-generis del art. 2247 n 6 solamente a
los acreedores anteriores-2. En la accin pauliana, los acreedores deben probar que el
perjuicio resulta del acto mismo del deudor, o que antes ya se hallare insolvente-(Art. 2227 n
2.)-Por el contrario, los acreedores que promueven la accin de simulacin no tienen
obligacin de producir esa prueba, pues ellos simplemente piden que se restablezca la
verdad de las cosas. 3. En materia de accin pauliana los acreedores deben establecer el
fraude del deudor, lo cual no es exigido en la accin de simulacin. 4. Para obtener la
declaratoria de simulacin, no es preciso establecer la complicidad de los terceros; ni
tampoco hay que distinguir, para el buen xito de la accin, si los terceros son a ttulo gratuito
o a ttulo oneroso. 5. Los actos que los acreedores pueden hacer anular por medio de la
accin pauliana, no pueden ser atacados por las mismas partes contratantes. En cambio
pueden ser objeto de la accin de simulacin entre las mismas partes. (Vanse las
restricciones que se expresan en los arts. 2224 y 2225 C.) (*)
------
(*) El nmero 6 de este artculo fu tomado del art. 501 del Cdigo Penal, cuyo origen se
encuentra en lo siguiente:
a) El artculo 454 del Cdigo Penal de 29 de marzo de 1879, dice as:
"Art. 454. El deudor no dedicado al comercio que se alzare con sus bienes en perjuicio de
sus acreedores, o que se constituya en insolvencia por ocultacin, dilapidacin o enajenacin
maliciosa de sus bienes o manifiesta negligencia en el cuidado de sus negocios, ser
castigado con presidio en primer grado.
En la misma pena incurrir si otorgare en perjuicio de sus acreedores contrato simulado".
b) Ley de 28 de abril de 1887.
Sabed:
"El Senado y Cmara de Diputados de la Repblica de Nicaragua,
Decretan:
Unico: Para los efectos del art. 454 Pn. se presume simulada la venta de todos o de una
parte considerable de los bienes races que verifique el deudor requerido judicialmente de
pago, si hubiere quedado en descubierto para la completa satisfaccin de su acreedor y no
apareciese existente en efectivo o en otras especies el valor en que hubiesen sido
enajenados. La venta en estos casos se declarar nula a solicitud del acreedor, quien podr
perseguir los bienes aunque se hallen en poder de tercero o ms poseedores.
364
Dado en la Cmara del Senado. Managua, abril 24 de 1887. Joaqun Zavala P. Anselmo H.
Rivas S., Eleodoro Rivas S.
Al Poder Ejecutivo, Saln de Sesiones de la Cmara de Diputados. Managua, 27 de abril de
1887, Toms Armijo, P. Luis E. Senz, S. Leopoldo M. Montenegro, S.
Por tanto. Ejectese. Managua, 28 de abril de 1887. E. Carazo. El Ministro de Justicia,
Teodoro Delgadillo.
c) Ley de 8 de abril de 1889.
Sabed:
Decretan:
Art. 1. El artculo nico del decreto legislativo de 28 de abril de 1887 se leer: "Para los
efectos del artculo 454 Pn. se presume simulada la venta o hipoteca de todos o de una parte
considerable de los bienes races, que verifique el deudor requerido judicialmente de pago, si
hubiere quedado en descubierto para la completa satisfaccin de su acreedor, y no
apareciere existente en efectivo o en otras especies el valor en que hubieren sido
enajenados. La venta o hipoteca, en estos casos, se declarar nula a solicitud del acreedor,
quien podr perseguir los bienes aunque se hallen en poder de tercero o ms poseedores.
Art. 2. La presente ley es reformatoria de la ley citada de 28 de abril de 1887.
Dado en el Saln de Sesiones del Senado, en Managua, a 5 de abril de 1889. J. D.
Rodrguez, S. V. P. Eleodoro Rivas, SS. Santana Romero, SS.
Al Poder Ejecutivo. Saln de Sesiones de la Cmara de Diputados. Managua, abril 6 de
1889. Salvador Castrillo, D. P. Buenaventura Rappacioli, D. S. Juan Salinas, D. S.
Por tanto. Ejectese. Managua, 8 de abril de 1889. E. Carazo. El Ministro de Justicia, David
Osorno.
Art. 2248.- Son cmplices en la insolvencia fraudulenta:
1. Los que habiendo confabulndose con el deudor para suponer

crditos contra l, o aumentar los que efectivamente tenga
sobre sus bienes, sostengan tal suposicin al legalizar su
365
crdito.
2. Los que de acuerdo con el insolvente alteren la causa de su

crdito con perjuicio de los otros acreedores, aun cuando esto
se verifique antes de la declaracin de insolvencia.
3. Los que con nimo deliberado auxilien al deudor para ocultar o

sustraer alguna parte de sus bienes o crditos.
4. Los que despus de publicada la declaracin de insolvencia,

admitan endosos o cesiones de crditos que haga el
insolvente, o entreguen a ste las pertenencias que de l
tengan, en vez de entregarlas al administrador legtimo de la
masa.
5. Los que negaren al legtimo administrador la existencia de los

efectos que obren en su poder, pertenecientes al deudor.
Art. 1879 Pr.
6. Los acreedores que hagan conciertos privados con el

insolvente y que redunden en perjuicio de los dems
acreedores.
Art. 1879 Pr.
7. Los dependientes, corredores o comisionistas que intervengan

en las negociaciones que el insolvente declarado haga
respecto de los bienes de la masa.
8. Los que acepten enajenaciones o hipotecas simuladas que

haga el deudor, lo mismo que los cartularios y testigos que a
sabiendas las autoricen. (1)
Art. 2224 C.
9. Los que ejecutaren respecto a la insolvencia fraudulenta

cualquier acto que conforme al Cdigo Penal, los constituya
cmplices del fraude.
[Art. 893 C. Costa Rica]-Art. 499 n 2 Pn.
------
(1) Este inciso 8 no se encuentra en el modelo.
366
Art. 2249.- Los cmplices en la insolvencia fraudulenta, sern condenados civilmente
a reintegrar los bienes sobre cuya sustraccin hubiere recado la complicidad, y a indemnizar
daos y perjuicios, fuera del castigo que les imponga el Cdigo Penal.
[Art. 894 C. Costa Rica]-Art. 499 n 2 Pn.
Art. 2250.- La declaracin de insolvencia trae consigo la inmediata ocupacin de los

bienes y papeles del deudor y da accin al acreedor o acreedores para acusarle
criminalmente como deudor punible, con slo la calificacin de fraudulento hecha por el
tribunal civil.
[Art. 895 C. Costa Rica]-Arts. 2324 C.; 1875-1946 inc. 2 Pr.; 496-500 Pn.
Art. 2251.- La insolvencia de los comerciantes, se regir por las disposiciones del
Cdigo de Comercio.
[Art. 898 C. Costa Rica]-Arts. 1956-2142 Pr.; 1062 y sigts. CC.
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2239]: Arto. 2227 n 1 C.
2. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2241]: Artos. 2862 - 3283 C.
3. Cdigos citados: [Para el artculo 2242]: Arto. 1901, n 1 C.
Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. X. 10me. Edition. Libraire de
F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. XIII. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f).
Captulo III
Efectos de la declaracin de insolvencia y
de la apertura del concurso
Art. 2252.- Desde la declaracin de insolvencia el deudor queda de

derecho separado e inhibido de la facultad de administrar y disponer de los
367
bienes que le pertenezcan y sean legalmente embargables. Esta facultad
corresponde a su acreedor o acreedores, quienes, en caso de concurso, han de
ejercerla por medio de procurador nombrado al efecto.
Arts. 85-256-257-2084-2294-2472 C.; 1071 CC.
La disposicin anterior no comprende los bienes que el deudor pueda

adquirir, pendiente el concurso, por medio de su trabajo o industria, cuando los
bienes embargados sean suficientes para solventar sus deudas (1) ni los que le
vengan en virtud de legado, herencia o donacin que se le haga a condicin que
no puedan persegurselos sus acreedores.
[Art. 899 C. Costa Rica]-Arts. 2084 n 9-2230-2243 C.
B. J. pag. 6363.
------
(1) Las palabras subrayadas de este artculo no las tiene el modelo. Debe advertirse desde
luego que no siempre en los concursos se trata de bienes embargados. Creemos que el caso
contemplado es de rarsima aplicacin, pues difcilmente se podra presentar un concurso
cuando los bienes sean suficientes para solventar las deudas, pues segn lo preceptuado en
el art. 2241 C., para que proceda la declaracin de insolvencia es preciso que se justifique
que los bienes del deudor son insuficientes para cubrir sus deudas. Por lo dems, las leyes,
como todas las reglas, no se hacen para los casos de rara aplicacin: ad ea potius debet
adaptari jus quae et frequenter et facile, non quae per raro eveniunt.
Comentarios:
La declaracin de insolvencia de una persona produce efectos mltiples. Desde luego debe
recordarse que esa declaracin tiene importancia, tratndose de una sucesin insolvente, pero en cuanto
a sus efectos, hay que tener presente que segn nuestro Cdigo, toda herencia se entiende aceptada a
beneficio de inventario. (Artculo 1254 C). Vase el artculo 1430 C.
Cuando se trata de una persona viva, los efectos son los siguientes: 1. Da lugar a la abertura del
concurso para proceder a la distribucin de los bienes o su producto por contribucin de los crditos. 2.
Entraa el vencimiento de los plazos. (Artculo 1901, 2270 C). 3. Autoriza al vendedor para rehusar la
entrega de la cosa vendida (artculo 2594 C) aunque no es necesario en este caso que la insolvencia
haya sido declarada. 4. Pone fin al mandato. (Artculo 3345 n 6 C). 5. Acaba con la sociedad. (Artculo
3245 n 3 C). 6. Suspende los intereses 2269. 7. Inhibe la facultad de administrar y disponer de los
bienes. 2259 C.
Art. 2253.- Todas las disposiciones y actos de dominio o administracin del insolvente,
sobre cualquiera especie y porcin de los bienes a que se refiere el primer inciso del artculo
precedente, despus de publicada en el peridico oficial la declaracin de insolvencia, son
absolutamente nulos.
368
Art. 2254.- Tambin son absolutamente nulos, si se hubieren ejecutado o celebrado
despus de existir la insolvencia legal conforme al artculo 2243:
1. Cualquier acto o contrato del deudor a ttulo gratuito, y los que,

aunque hechos a ttulo oneroso, deben considerarse como gratuitos,
en atencin al exceso de lo que el deudor hubiere dado por su parte
como equivalente.
Art. 2232 C.
2. La constitucin de una prenda o hipoteca o cualquier otro acto o
estipulacin dirigidos a asegurar crditos contrados anteriormente o a
darles alguna preferencia sobre otros crditos.
3. El pago de deudas no exigibles (1) por no haberse cumplido su plazo
o condicin.
Art. 2018 inc. 2 C.
4. El pago de deudas vencidas que no se haya hecho en moneda
efectiva o en documentos de crdito mercantil.
------
(1) Este nmero 3 nos da medio para conocer el alcance jurdico de las expresiones
crditos exigibles, deudas exigibles, que usan los arts. 1693-1859 Pr. y algunos otros.
Comentarios:
Sibi vigilavit, suum recepit.
Datio in solutum.
El pago de las deudas vencidas no se revoca con la accin pauliana; mientras el pago de los
mismos se anula totalmente si se ejecutan en las circunstancias previstas en el n 4. La razn es que en
el concurso los acreedores estn reunidos por la ley en una suerte comn, y no es lcito pagar a uno de
ellos antes que a otros.
El deudor que no da el verdadero objeto debido, no cumple verdaderamente la obligacin; antes
bien, la transformacin da vida a un contrato nuevo, que exige su libre consentimiento y el del acreedor.
Luego la datio in solutum, es
un acto producido por la libre voluntad del deudor, ms que por la necesidad.
Art. 2255.- Son asimismo absolutamente nulos los actos o contratos a ttulo gratuito,
que el insolvente hubiere ejecutado o celebrado en los dos aos anteriores a la declaracin
de insolvencia, a favor de su cnyuge, ascendientes, descendientes o hermanos, suegros,
yernos y cuados.
Art. 2256.- Son anulables, a solicitud del procurador del concurso o de cualquier
369
acreedor interesado, todas las enajenaciones de inmuebles y la cancelacin o constitucin de
un derecho real sobre ellos; la cancelacin de documentos u obligaciones no vencidas, y la
constitucin de prenda para garantizar obligaciones contradas o documentos otorgados por
el insolvente, siempre que ste hubiere ejecutado o celebrado cualquiera de los referidos
actos o contratos, despus de existir la insolvencia legal, confesando haber recibido la cosa,
valor o precio de ellas, y la otra parte no compruebe la efectiva entrega de dicha cosa, valor o
precio.
[Art. 903 C. Costa Rica]-Arts. 2243 C.
Comentarios:
En la accin Pauliana, la obligacin de probar el fraude corresponde al acreedor. Por el contrario,
en los actos indicados en este artculo una presuncin legal exonera al acreedor, y toca a la otra parte
probar la efectiva entrega de la cosa, valor o precio.
Art. 2257.- Tratndose del cnyuge, ascendientes, descendientes o hermanos

consanguneos o afines del insolvente, la nulidad a que se refiere el artculo anterior, se
extiende a los actos o contratos ejecutados o celebrados en los dos aos precedentes a la
declaracin de insolvencia, y para que no proceda esa nulidad, el interesado tiene que
probar, adems de la efectiva entrega de la cosa, valor o precio, ciertas circunstancias de las
cuales se pueda deducir que al tiempo del acto o contrato no conoca la intencin del
insolvente de defraudar a sus acreedores.
[Art. 904 C. Costa Rica]-Arts. 2234-2247 n 6 C.
Art. 2258.- Son tambin anulables a solicitud del procurador del concurso o de
cualquier acreedor interesado, sin restriccin respecto al tiempo en que se hubieren
celebrado:
Arts. 2208-3949 C.
1. Los actos o contratos en que ha habido simulacin en los trminos del

artculo 2220.
Art. 2247 n 6 C.
2. Las enajenaciones a ttulo oneroso o gratuito, cuando la otra parte
hubiere sabido que el deudor ejecutaba el acto o celebraba el contrato
con el fin de sustraer la cosa o su valor total o parcial de la
persecucin de sus acreedores.
Comentarios:
Al declarar anulables, este inciso, las enajenaciones a ttulo oneroso o gratuito, sin
restriccin al tiempo en que se hubieren celebrado cuando la otra parte hubiere sabido que el
deudor ejecutaba el acto o celebraba el contrato, con el fin de sustraer la cosa o su valor,
debe entenderse por anulable en armona con el tratado sobre nulidades del Cdigo de Costa
Rica. [De acuerdo a ste] el acto viene a ser nulo totalmente, y no lo que nuestro tratado de
370
accin pauliana entiende, conforme el criterio del Derecho moderno que lo rige, por acto
revocable, que deja de tener efecto solo con relacin a los acreedores perjudicados que
entablan la accin. Son, pues, estas acciones de nulidad, y no revocatorias, que se pueden
ejercer como efecto de la declaracin de insolvencia, y que estn sometidos a un criterio
diferente del que domina la accin pauliana. As se explica que este artculo exija complicidad
en el tercero a ttulo gratuito, despus que se ha dicho en el artculo 2232 C. que para
revocar los actos a ttulo gratuito no se requiere el fraude en el tercero.
Art. 2259.- En los mismos trminos que los actos o contratos expresados,
pueden impugnarse las sentencias que dolosamente haya hecho recaer contra s
el deudor, para que se anulen en cuanto perjudiquen a los acreedores.
Comentarios:
Esta regla se aplica a las particiones. (Baudry, Sucesiones, VII, n 2286)3.
Ser en perjuicio de los que ejercen la accin? Tratndose de insolvencia declarada,
los actos que se anulan. Lo son en provecho de todos, salvo que por mayora se hubiera
resuelto no atacarlos, y los de la minora lo hicieren, pues entonces la nulidad slo aprovecha
a los acreedores de la mayora el remanente, despus de satisfecho el demandante, y los
que con l hubieren coadyuvado. Pero, si una sentencia es anulable en esta forma, tambin
sera revocable con accin pauliana, aunque no preceda la declaracin de insolvencia, pero
siempre slo en el caso de fraude, y no por el simple perjuicio, puesto que no habra en este
caso intervencin de la voluntad del deudor. Pero en esos casos Es la sentencia lo que se
va a anular? Procede hacer una distincin: si la sentencia no est firme, naturalmente que
todo tercero puede apersonarse en cualquier instancia a defender sus derechos y aun en la
ejecucin de sentencia el tercero excluyente (artculo 949 y sig. Pr.) pero el mismo carcter
de sentencia firme nos dice que no es esa la sentencia impugnable a que se refiere la ley en
este artculo, y la doctrina, puesto que la sentencia que no est firme no es todava una
sentencia de existencia perfecta.
Por el contrario, si la sentencia ya est firme Cmo anularla sin violar el principio
constitucional que prohbe abrir juicios fenecidos? Se puede entender que no es la sentencia,
como final del procedimiento, lo que se intenta anular, sino los efectos que ella produce en
cuanto a los acreedores defraudados, esto es, el derecho en ella declarado, porque su
declaracin no puede perjudicar a terceros que no han sido partes. Mas para llegar a esa
conclusin no sera necesaria la accin pauliana; los principios establecidos en relacin con
la cosa juzgada deja libre el derecho de los terceros para discutir los que le sean restringidos
por toda sentencia recada en juicio en que no han sido parte.
Lo que hay de verdad es que en nuestra legislacin no se contiene una disposicin de
procedimientos que reglamente la manera de atacar esas sentencia que dolosamente haga
recaer contra s el deudor. En la legislacin Italiana est el artculo 502, del Cdigo de
procedimiento civil, que prescribe que la oposicin se proponga dentro del trmino
establecido para apelar partiendo del da en que los acreedores hayan podido descubrir el
dolo y la colusin.
Art. 2260.- Las precedentes disposiciones sobre nulidad y rescisin de los

actos y contratos del insolvente, se aplican tambin a los que su heredero
hubiere ejecutado o celebrado respecto de los bienes mortuorios, desde la
371
muerte de aquel hasta la declaracin de insolvencia de la sucesin.
Art. 2261.- Si el primer adquirente no se encuentra en las condiciones exigidas para

que la accin rescisoria pueda ser ejercida contra l, no pasar sta contra el subsiguiente
propietario, a menos que la enajenacin primera no hubiera servido sino como medio de
disimular el fraude.
Art. 2262.- Si la accin fuere admisible contra un adquirente, pasar tambin contra
aquel a quien trasmita su derecho a ttulo gratuito; y aun a ttulo oneroso, cuando el sucesor
hubiere conocido al verificar la adquisicin, la complicidad del trasmitente en el fraude del
deudor.
Art. 2263.- Acordado en junta de acreedores no entablar las acciones de rescisin o

de nulidad a que se refieren los artculos anteriores, puede hacerlo cualquiera de los
acreedores que no formaron la mayora, pero debe citarse a los dems que no votaron contra
la demanda, por si quieren constituirse parte en el juicio.
La sentencia que en ste recaiga, perjudicar a todos los acreedores del concurso;
pero las ventajas de la rescisin o nulidad obtenida, slo les aprovechar en el sobrante que
quede despus de cubrirse ntegramente los crditos de aquellos acreedores que se han
apersonado en el juicio durante la primera instancia, antes o al tiempo de abrirse a prueba.
[Art. 910 C. Costa Rica]-Arts. 2230-2350-2351 inc. 1-2352 C.
Art. 2264.- Cuando la accin de nulidad o rescisin se entablare por el procurador del
concurso, cada uno de los acreedores, representando su propio derecho, con independencia
del procurador, puede apersonarse en el juicio, coadyuvando a las gestiones de ste.
[Art. 911 C. Costa Rica]-Arts. 2279 inc. 2 C.; 86-949 y sigts. Pr.
Art. 2265.- En los negocios que estn pendientes con el insolvente al declararse la
insolvencia, si ni l, ni la otra parte, han cumplido total o parcialmente sus respectivas
obligaciones, los acreedores del insolvente tienen el derecho, pero no la obligacin de tomar
372
el lugar de ste.
Arts. 2288-2344 n 3-2953-2957 C.
Si los acreedores no quieren tomar el negocio, el que contrat con el insolvente no

tiene otro reclamo que el de daos y perjuicios.
Art. 2266.- En toda obligacin del insolvente que no consista en el pago de una
cantidad de dinero, el otro contratante no puede exigir el cumplimiento de lo estipulado, sino
los daos y perjuicios que le ocasionen la falta de cumplimiento.
Art. 2267.- En todos los casos en que un negocio se rescinda por la declaracin de
insolvencia, el contratante slo puede reclamar y liquidar sus daos y perjuicios como
acreedor del concurso, excepto que tenga prenda o hipoteca a su favor.
Art. 2268.- Al calificar y liquidar dichos daos y perjuicios, se considerar la falta de

cumplimiento como el resultado del cambio de circunstancias en la persona del deudor.
Art. 2269.- Desde la declaracin de insolvencia cesan de correr contra el concurso los
intereses de crditos que no estn asegurados con pretenda o hipoteca; y aun los acreedores
pignoraticios o hipotecarios no podrn exigir los intereses corrientes sino hasta donde
alcance el producto de la cosa sobre la cual est constituida la garanta.
[Art. 916 C. Costa Rica]-Art. 69 CC.
Art. 2270.- En virtud de la declaracin de insolvencia, se tienen por vencidas todas las
deudas pasivas del insolvente.
Arts. 1901-3710 C.; 1172 Pr.; 1078 CC.
Cuando los acreedores hipotecarios o pignoraticios quisieren aprovecharse del

vencimiento del plazo por el hecho del concurso, no podrn cobrar fuera de ste.
[Art. 917 C. Costa Rica]-Arts. 1927-1932-1937-1942-2088-2297-2347 C.; 1905-1937-1953 Pr.
373
Comentarios:
Cules son las deudas pasivas? Cules las activas? (Vase Planiol, II, n 157)7.
Art. 2271.- Entre los crditos del insolvente como fiador, subsistir el beneficio de
excusin, aunque ste lo hubiere renunciado, y el deudor, aunque el plazo est por vencerse,
debe pagar o reemplazar la garanta.
[Art. 918 C. Costa Rica]-Arts. 1901 n 3-3697 n 3 C.
Art. 2272.- Respecto de las letras de cambio, libranzas o pagars a la orden y otros
documentos de cualquier naturaleza, slo sern aplicables las disposiciones de los dos
artculos anteriores, en el caso de que el insolvente sea quien acept la letra, o gir la letra no
aceptada, o quien expidi la libranza o quien suscribi el pagar a la orden o documento
semejante; pero si el insolvente no es ms que endosante, el tenedor de la letra, libranza o
pagar, no podr exigir el pago antes del trmino, ni garanta de que vencido ste se
verificar aquel.
[Art. 919 C. Costa Rica]-Arts. 925-2719 C.; 487 CC.
Art. 2273.- Desde la apertura del concurso, y mientras ste no se termine, los
acreedores del concurso no pueden iniciar ni continuar separadamente procedimientos
judiciales para el pago de su respectivo crdito, contra el insolvente y los bienes
concursados.
[Art. 920 C. Costa Rica]-Arts. 840 n 4-1888-1891 Pr.
CITAS BIBLIOGRFICAS
3. [Cita omitida].
4. Concordancias adicionales [Para el artculo 2260]: Arto. 3950 C.
7. [Cita omitida].
8. Cdigos citados [Para el artculo 2270]: Arto. 1915 Espaa.
C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. IV. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs
Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. XI, XII, XIII. 10me. Edition. Libraire de la
374
Chardon. Trait du dol et de la fraude. Trait des trois puissances, II.
Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. II. Editorial Reus,
Madrid, 1922 - 1928.
Demolombe. Cours de Code Napolen, XXV. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f).
T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. VII. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 -
1903.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. XVI, XVII. 2da. Edicin. Editor
Madrid, 1943.
Pars 1903 - 1905.
Captulo IV
De los procuradores del concurso (1)
------
(1) El modelo de Costa Rica les llama Curadores.
Art. 2274.- El procurador provisional debe ser nombrado por el Juez al

abrirse el concurso; y los procuradores definitivo y suplente, por los acreedores
en su primera junta, que deber verificarse tan pronto como estn concludos la
ocupacin e inventario de bienes y est formada o rectificada la lista de
crditos activos y pasivos.
[Art. 921 C. Costa Rica]-Arts. 1860-1864-1866-1892 Pr.
Art. 2275.- No podr ser nombrado procurador provisional, definitivo ni

suplente, el que no sea abogado; pero en los lugares donde no los hubiere
podrn ser nombrados los notarios, procuradores; y a falta de stos los que
fueren notoriamente instrudos en Derecho.
Art. 2276.- Si para determinado caso estuvieren inhabilitados o impedidos

el procurador definitivo y suplente o el procurador provisional, el Juez nombrar
una persona que como procurador especfico supla la falta.
El nombrado deber tener las mismas cualidades que indica el artculo
anterior.
375
Art. 2277.- No podrn ser procuradores, los que en el caso de ser

acreedores, no tendran voto en la junta, conforme al artculo 2303, ni los
empleados pblicos.
Los procuradores deben tener residencia fija en el lugar del juzgado donde se tramita
el concurso, y no podrn ausentarse por ms de ocho das sin permiso del Juez, quien no
podr concederlo por ms de un mes.
Art. 2278.- Una vez aceptado el cargo de procurador no podr renunciarse, sino por
causa justa. Tampoco podr destituirse al procurador, sino por falta de cumplimiento de
cualquiera de sus obligaciones, o por cualquiera otra causa legtima.
Arts. 2277-2284 C.
Cualquier acreedor del concurso puede pedir la remocin del procurador definitivo o
suplente.
Art. 2279.- El procurador representa judicial y extrajudicialmente al concurso, en quien

queda refundida la personera del fallido en cuanto se refiera a la administracin y disposicin
de los bienes embargables; y a la discusin, reconocimiento y ejercicio de los derechos que
activa o pasivamente correspondan al fallido y puedan afectar dichos bienes.
Art. 2286 C.
Tambin representa a los acreedores del concurso en todo lo que sea de inters
comn, pero no los representa en lo que el inters del acreedor sea opuesto al inters del
concurso o contrario a los acuerdos de la mayora, que el procurador debe cumplir y
sostener, y cuando los procuradores, (1) en los casos permitidos por la ley, se apersonan en
el juicio coadyuvando o supliendo las gestiones.
B. J. pag. 3808 Cons. II-6363.
------
(1) El modelo de Costa Rica dice as: "Ni cuando los acreedores, en los casos permitidos
por la ley, se apersonan en el juicio, coadyuvando o supliendo las gestiones del curador".
Art. 2280.- El honorario del procurador provisional lo sealar la primera junta de

acreedores, y el del procurador definitivo la junta de calificacin de crditos. Si no hubiere
acuerdo entre los acreedores, o el procurador no se conformare con lo que la junta seale, el
376
Juez, oyendo dos peritos nombrados por l, sealar dichos honorarios, que no podrn
exceder para el procurador provisional, del uno por ciento sobre el valor de los bienes
inventariados de propiedad del fallido; y para el procurador definitivo, del cinco por ciento
sobre la cantidad que efectivamente produzca el activo del concurso. En los honorarios del
procurador definitivo, quedan includos los que puedan corresponder al procurador suplente o
al especfico, por los trabajos que en reemplazo de aquel, haga.
B. J. pag. 556.
Art. 2281.- El honorario del procurador provisional se le pagar despus que sus
cuentas hayan sido aprobadas. El del procurador definitivo se ir cubriendo as: una mitad de
lo que le corresponda, sobre el monto de cada reparticin al hacerse sta, y la otra mitad se
incluir en la ltima cuenta divisoria, y se le entregar cuando terminado el concurso, sea
aprobada la cuenta general de su administracin.
Art. 2282.- Cuando por el cambio de procuradores fueren varios los que han trabajado
en el concurso, el honorario se repartir entre ellos segn sus respectivos trabajos.
Art. 2283.- Si dentro de dos meses contados desde que el procurador provisional
acept el cargo, no se hubiere hecho el nombramiento del procurador definitivo, dicho
procurador provisional, no tendr derecho ms que a la mitad de los honorarios que
legtimamente pudieran corresponderle, salvo que la junta de acreedores, reconociendo su
absoluta inculpabilidad, acuerde otra cosa.
[Art. 929 C. Costa Rica]-Arts. 2287 n 6 C.; 1866 Pr.
Art. 2284.- Despus de cada ao de administracin del procurador definitivo, se

proceder a nueva eleccin, si alguno de los acreedores lo pide. El procurador anterior puede
ser reelecto.
Art. 2285.- La junta de acreedores o el Juez, en su caso, sealar las sumas que
deban darse al procurador para el desempeo de su cargo.
Arts. 2280 C.; 1873 Pr.
Art. 2286.- Los procuradores representando al concurso, tienen las facultades y
377
obligaciones de un mandatario con poder general, con las diferencias que establecen los
B. J. pag. 6363.
Art. 2287.- Son obligaciones del procurador provisional:
1. Cuidar de que sin prdida de tiempo se aseguren e inventaren

los bienes del insolvente.
2. Continuar los juicios pendientes que activa o pasivamente
interesen al concurso y sostener los que contra l se entablen.
3. Reclamar judicial o extrajudicialmente los crditos vencidos a
favor del concurso y entregar lo cobrado.
4. Verificar y rectificar las listas del activo y pasivo presentadas
por el insolvente, o formar dichas listas si ste no las hubiere
presentado.
Art. 1866 Pr.
Para llenar esta obligacin, el procurador consultar los libros

y papeles del concursado, har las investigaciones necesarias,
pudiendo recabar informes del mismo insolvente, de sus
dependientes y de cualquiera de los individuos de su familia.
5. Cuidar de que los bienes ocupados, inventariados, se
conserven en buen estado, dando cuenta al Juez de aquellos
que no puedan conservarse sin perjuicio del concurso, para
que decrete la venta de ellos o dicte las providencias
conducentes a evitar el perjuicio.
6. Promover la primera junta de acreedores para el
nombramiento de procurador y presentar a ella informe escrito
de los actos de su administracin, del estado y dependencia
del concurso y de la calificacin que, a su juicio y por lo que
hasta entonces aparezca, deba darse a la insolvencia.
[Art. 932 C. Costa Rica]-Arts. 2283-2291-2311 C.; 1866 Pr.
B. J. pag. 6363.
Art. 2288.- Para continuar el negocio o negocios del insolvente y para todo acto que
no sea indispensable a la reunin de los elementos que establezcan con claridad el activo y
pasivo del concurso y a la guarda y conservacin de los bienes, el procurador provisional
necesita estar especialmente autorizado por el Juez.
378
Art. 2289.- Corresponde al procurador definitivo del concurso, examinar y calificar los
fundamentos y comprobantes de los reclamos contra el concurso, administrar y realizar los
bienes ocupados y distribuir el producto entre los acreedores reconocidos.
Art. 2290.- El procurador definitivo es independiente en sus funciones de

administracin, y nicamente necesita ser autorizado por la junta de acreedores:
1. Para transigir o comprometer en rbitros un negocio cuyo valor exceda

de quinientos pesos.
Art. 2200 C.
2. Para vender extrajudicialmente bienes inmuebles.
Art. 3296 n 4 C.
3. Para reconocer la reivindicacin de bienes que valgan ms de
quinientos pesos.
4. Para entablar juicios que tengan por objeto rescindir o anular algn
acto o contrato del insolvente.
Art. 2291.- En cada junta de acreedores debe el procurador presentar un informe

escrito sobre los actos de su administracin desde la junta anterior y sobre la calificacin que
a su juicio deba darse a la insolvencia, segn los datos que haya podido adquirir. En la junta
de calificacin de crditos su informe debe ocuparse especialmente de cada uno de los que
se hubieren legalizado, expresando, si en su opinin, deben o no admitirse en todo o en
parte.
Art. 2292.- Debe tambin el procurador definitivo, dentro de los primeros ocho das
posteriores a la junta de calificacin de crditos, promover el expediente de calificacin de la
insolvencia.
Art. 1943 Pr.
Tanto el procurador provisional como el definitivo deben:
1. Llevar un libro en debida forma donde asienten diariamente y una por

una las partidas de ingresos y egresos que tenga el concurso.
2. Presentar cada mes al Juzgado un estado de los ingresos y egresos
379
que haya habido, segn las constancias del diario a que se refiere el
inciso anterior.
3. Entregar las cantidades de dinero pertenecientes al concurso,
conforme las fueren recibiendo, en el establecimiento u oficina
sealados por la ley o por la junta de acreedores para los depsitos
consignndolas all a la orden del Juez que conozca del concurso.
4. Rendir oportunamente cuenta detallada y comprobada de toda su
administracin.
B. J. pags. 1039-6363.
Art. 2293.- A sus expensas y bajo su responsabilidad, pueden los procuradores dar
poder para los negocios del concurso que ellos no puedan desempear personalmente.
Art. 2294.- En caso de insolvencia con un solo acreedor, la representacin del fallido y
la administracin de los bienes, mientras judicialmente se realizan, corresponden a dicho
acreedor, quien tendr la facultad de un procurador provisional.
CITAS BIBLIOGRFICAS
Captulo V
De los acreedores y sus juntas
Art. 2295.- La declaracin de insolvencia fija irrevocablemente los derechos de todos

los acreedores en el estado que tengan o hayan tenido al solicitarse dicha declaracin; y en
consecuencia, la compensacin de crditos entre el fallido y uno de los acreedores que al
solicitarse la declaracin de insolvencia, no se hubiere todava operado de pleno derecho por
el solo efecto de la ley, no podr ya efectuarse.
Art. 2144 C.
Tampoco podr aumentarse, para el efecto de tener representacin en el concurso, el

nmero de acreedores por la divisin o separacin de alguno o algunos de los crditos; pero
s podr disminuirse reuniendo un acreedor, dos o ms crditos, y verificada esta
acumulacin, se considerarn los crditos aumentados, como si desde el principio hubieran
formado uno solo para el efecto de no aumentar el nmero de acreedores, aunque despus
se separen dichos crditos y pertenezcan a diversas personas.
380
Art. 2296.- Son acreedores del concurso los acreedores personales del fallido que
reclaman la satisfaccin de un crdito de la masa comn.
Art. 2297.- Los acreedores hipotecarios, los pignoraticios, los que gozan de igual
derecho que stos y todos los dems que demanden un derecho real, o que sean
privilegiados como acreedores de la masa, pueden exigir el pago de sus crditos
separadamente, por las vas comunes, y no sern admitidos como acreedores del concurso,
aunque la insolvencia se hubiere declarado a solicitud de alguno de ellos, sino en cuanto
tengan accin personal contra el concursado, y slo en la parte en que expresamente
renuncien a las ventajas legales que les da la especialidad de su crdito.
Arts. 2350 C.; 1903-1906-1907 Pr.
Art. 2298.- Los codeudores del insolvente o sus fiadores sern acreedores del
concurso por las cantidades que hubieren pagado por cuenta de aquel; pero no por las que
estn obligados a pagar despus, salvo que satisfaciendo al acreedor, entren por medio de
subrogacin en su lugar.
[Art. 944 C. Costa Rica]-Arts. 1416-1947-2043-2044 n 3-3706-3710-3714-3845 inc. 2 C.
Art. 2299.- Convocadas legalmente las juntas comunes, podrn verificarse si

concurren dos o ms acreedores, y las resoluciones que por mayora adopten, sern
obligatorias para los acreedores de la minora, lo mismo que para los que no concurrieren a la
junta.
Art. 2300.- Para que haya resolucin debe ser adoptada por la mayora de los votos
presentes. Los votos se computan por las personas respecto de las cuales cada acreedor
tiene un voto. (1)
[Art. 946 C. Costa Rica]-Arts. 2087-2308-2318 inc. 2 C.
------
(1) El modelo dice as: "Para que haya resolucin debe ser adoptada por la mayora de los
votos presentes. Los votos se computan por las personas y por el capital. Respecto de las
personas cada acreedor tiene un voto. En cuanto al capital la suma de los crditos
representados en la Junta, equivale a tantos votos como acreedores hay presentes, de modo
que dividida aquella por el nmero de stos, la cantidad que resulte es un voto de capital".
381
Art. 2301.- En las juntas que tengan por objeto el nombramiento del procurador del
concurso, basta la mayora relativa, quedando electo en consecuencia.(2) En caso de empate
decidir el Juez.
------
(2) Quedando electo en consecuencia el que obtenga mayor nmero de votos, dice el texto
del modelo.
Art. 2302.- Cuando se trata de convenio entre los acreedores y el fallido, para formar
mayora, se necesita el voto de los dos tercios de los acuerdos cuyos crditos formen las tres
cuartas partes de la deuda del insolvente o las tres cuartas de los acreedores que
representen los dos tercios de los crditos. (3)
[Art. 1 de la Ley de 6 de julio de 1931 (4)]-Arts. 2318 C; 1101 CC.
------
(3) La redaccin del artculo primitivo deca as: "Art. 2301. Cuando se trate de convenio
entre los acreedores y el fallido, para que haya mayora aceptando el convenio, es necesario
la mayora absoluta de los votos personales presentes".
El modelo, art. 948 del Cdigo de Costa Rica, dice as: "Cuando se trate de convenio entre
los acreedores y el fallido, para que haya mayora aceptando el convenio es necesaria la
concurrencia de la mayora de los votos personales presentes, que representen las tres
cuartas partes del valor de todos los crditos pertenecientes a los acreedores comprendidos
en el balance, si fuere el convenio antes de la Junta de la calificacin, o de los reconocidos
por sta y de los que ya tuvieren litigio iniciado para hacer valer sus crditos, si fuere despus
de dicha junta. En estas Juntas no se computar el resto, ni se tomar en cuenta el crdito de
los acreedores a que se refiere el inciso 2 del artculo siguiente".
------
(4) La ley de 6 de julio de 1931 fu publicada en el nmero 139 de La Gaceta, (Diario
Oficial) correspondiente al lunes 6 de julio de 1931.
Art. 2303.- Tendrn voz y voto en las juntas anteriores a la de calificacin de crditos,
todos los acreedores del concurso que consten en la lista presentada por el insolvente y
rectificada por el procurador provisional, o en la formada directamente por ste en el caso de
que aquel no hubiere presentado ninguna; pero se exceptan:
1. El cnyuge y el ascendiente, el descendiente y el hermano,

consanguneos o afines del insolvente; y
382
2. El que sea o haya sido en los seis meses anteriores a la declaracin
de insolvencia, socio, procurador, dependiente o domstico del
insolvente.
Hasta el momento de celebrarse la junta puede cualquiera solicitar que se le agregue

a la junta (1) de acreedores, y si la mayora de stos lo acordare, o si se presentare con
instrumento fehaciente, quedar agregado a la lista y tendr voz y voto como acreedor.
------
(1) Lista de acreedores, dice el modelo, y as debe entenderse.
Art. 2304.- En la junta de calificacin de crditos tendrn voto todos los acreedores
que se hubieren presentado legalizando, conforme a la ley, sus crditos; pero dejar de
computarse el voto del acreedor cuyo crdito fuere rechazado por la mayora.
Art. 2305.- El acreedor que oportunamente no legalizare su crdito perder el

privilegio que pudiera corresponderle; pero mientras el concurso estuviere pendiente, puede
alegar su crdito y se tomar en cuenta para las reparticiones que aun estuvieren por
hacerse.
Art. 2306.- El acreedor dueo de un crdito no reconocido no puede concurrir a las

juntas mientras por fallo ejecutoriado no se declare que es tal acreedor.
[Art. 952 in principii C. Costa Rica]-Art. 952 Pr.
B. J. pag. 310.
Art. 2307.- Al acreedor reconocido por la mayora se le tendr como tal, salvo que el
fallo ejecutoriado en el juicio que contra l entablen los acreedores opuestos a su crdito,
declare que ste no es legtimo.
Art. 2308.- Ningn crdito puede ser representado en las juntas, aunque pertenezca a
varias personas, sino por una sola. La persona que represente varios crditos personales (1)
tendr tantos votos personales como acreedores represente.
[Art. 954 C. Costa Rica]-Arts. 1699-2295 inc. 2-2300 C.
383
------
(1) La palabra subrayada de este artculo no la tiene el modelo.
Art. 2309.- Todo acreedor del concurso tiene derecho de pagar totalmente a
cualquiera de los otros acreedores, y desde el momento en que verifique el pago o haga la
consignacin conforme a derecho, queda legalmente sustitudo en los derechos y privilegios
del acreedor pagado.
[Art. 955 C. Costa Rica]-Arts. 2010-2011-2044 n 5 C.
Art. 2310.- Cuando los (2) acreedores pretendieren pagarse sus respectivos crditos o
fueren varios los que quisieren pagar un mismo crdito, tendr la preferencia el que primero
haga la propuesta, y entre los que la hicieren al mismo tiempo, se preferir al dueo del
mayor crdito.
------
(2) Cuando dos acreedores.....dice el modelo.
Art. 2311.- Adems de las juntas determinadas por la ley, habr todas las que soliciten
el procurador del concurso o dos o ms acreedores cualquiera que sea el valor de sus
crditos. (3) En todo caso sern convocados y presididas por el Juez.
------
(3) Dos o ms acreedores cuyos crditos importen la cuarta parte del pasivo del concurso,
dice el modelo.
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2302]: y en el B. J. pag 8154.
Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. XII. 10me. Edition. Libraire de la Socite
J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; VIII.
Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913.
384
Captulo VI
De las reparticiones y pago de los acreedores
Art. 2312.- Pasados ocho das y antes de quince, despus de verificada la junta de
calificacin de crditos, se proceder a la reparticin de las existencias monetarias. Siempre
que haya fondos que cubran un dos por ciento de los crditos pendientes, se harn nuevas
reparticiones.
Art. 2313.- Adems de los crditos reconocidos, se incluirn en las particiones los
crditos de acreedores extranjeros que figuren en la lista revisada o formada por el
procurador, aunque no se hubieren legalizado, si estuvieren todava dentro del trmino que la
ley les concede para hacerlo; los que hayan sido rechazados en la junta de calificacin, si sus
dueos han iniciado el correspondiente juicio para comprobarlos, y los de aquellos que se
hubieren presentado legalizando con posterioridad a la junta de calificacin.
[Art. 959 C. Costa Rica]-Arts. 1890-1895-1902 Pr.
B. J. pag. 310.
Art. 2314.- Los dividendos correspondientes a los crditos de que habla el artculo
anterior, se conservarn depositados y volvern al concurso cuando haya trascurrido el
trmino para la presentacin de acreedores extranjeros, sin que lo hayan hecho, o cuando
sentencia ejecutoriada declare improcedentes los crditos reclamados.
B. J. pag. 310.
Art. 2315.- En cuanto a los crditos condicionales que deban figurar en las
distribuciones, si la condicin fuere suspensiva, se conservarn depositados los dividendos; y
si es resolutiva, podrn entregarse los dividendos al acreedor, con tal que garantice
satisfactoriamente la devolucin, en caso de que se verifique la condicin.
CITAS BIBLIOGRFICAS
J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; IV.
Captulo VII
385
De la terminacin del concurso
Art. 2316.- Si vencidos los trminos prefijados para la legalizacin de crditos y antes
de conclurse la calificacin de ellos, todos los acreedores que se hayan presentado
consienten en prescindir del concurso, queda terminado ste y levantada la interdiccin del
deudor como insolvente.
Art. 2317.- Desde la primera junta puede el insolvente hacer a los acreedores las
proposiciones que a bien tenga sobre el pago o arreglo de sus deudas.
Legalmente aceptadas dichas proposiciones, termina el concurso y queda libre el
deudor de interdiccin por insolvencia.
Art. 2318.- Para que el convenio con el insolvente surta sus efectos y pueda obligar a
los acreedores opuestos y a los que oportunamente no se hubieren presentado, debe reunir
las condiciones siguientes:
Art. 2323 C.
1. Que las proposiciones del deudor sean hechas y deliberadas en juntas

de acreedores legalmente convocadas, y no fuera de ellas, ni en
reuniones privadas.
2. Que expresamente consienta en el convenio un nmero de acreedores
competente para formar la mayora exigida por el artculo 2302.
3. Que se acuerden iguales derechos a todos los acreedores a quienes
comprende el convenio, salvo que los perjudicados consientan en lo
contrario.
4.Que el convenio sea aprobado por sentencia ejecutoriada.
Art. 2319.- La sentencia que apruebe o impruebe el convenio, no podr dictarse antes
de quince das, contados desde la fecha en que, por el Diario Oficial, se haga saber a los
interesados estar admitidos por la junta de acreedores los arreglos propuestos por el deudor.
Durante esos quince das los acreedores con derecho a votar, que improbaron el
convenio o que no concurrieron, podrn oponerse a la aprobacin, tan slo por alguna de las
causas siguientes:
1. Defectos en las formas prescritas para la convocatoria de la junta.
386
Art. 1927 Pr.
2. Colusin entre el deudor y algn acreedor de los concurrentes a la
junta para estar a favor del convenio.
3. Deficiencia en el nmero de acreedores necesarios para formar
mayora. (1)
------
(1) "Deficiencia en el capital o en el nmero de acreedores necesarios para formar mayora",
dice el modelo. Como se ve, nuestro Cdigo suprimi las palabras en el capital porque en el
sistema que haba adoptado para formar mayora segn el artculo 2302 no se tomaba en
cuenta el capital sino solamente el nmero de votos personales. Despus de haber sido
reformado el artculo 2302 por la Ley de 6 de Julio de 1931, en el sentido de que debe
tomarse en cuenta el capital para formar mayora, creemos que caba tambin la reforma del
inciso que anotamos, adicionndolo con las palabras que figuran en el texto del modelo y que
suprimieron nuestros codificadores.
Art. 2320.- Los acreedores con crdito litigioso pueden oponerse al convenio por no
haberse tomado en cuenta su crdito; pero si despus se adhieren al convenio, ser vlido
ste. (1)
------
(1) El modelo dice as: "Los acreedores con crdito litigioso pueden oponerse al convenio
por no haberse tomado en cuenta su crdito para computar las tres cuartas partes del valor
total de los crditos; pero si despus se adhieren al convenio ser vlido ste." Como se ve,
nuestros codificadores suprimieron las palabras subrayadas, y aqu caben tambin las
observaciones de la nota precedente.
Art. 2321.- Aprobado el convenio por sentencia ejecutoriada, producir los derechos y
obligaciones de una transaccin en favor y en contra de todos los acreedores del concurso,
hayan o no legalizado sus crditos; pero en cuanto perjudique a los acreedores que tengan
algn privilegio o preferencia, slo tendr fuerza si ellos lo aceptan expresamente.
La improbacin del convenio por sentencia ejecutoriada implica la nulidad del mismo
convenio.
Art. 2322.- En virtud del convenio quedan extinguidas las acciones de los acreedores
por la parte de sus crditos de que se haya hecho remisin al insolvente, aunque ste venga
a mejor fortuna o le quede algn sobrante de los bienes del concurso, salvo que se haya
hecho pacto expreso en contrario.
387
Arts. 2085 n 3-2330 C.
Tambin aprovecha el convenio a los fiadores del insolvente, y a los codeudores

solidarios; pero slo respecto a los acreedores que han concurrido con su voto a la
aprobacin del convenio.
Art. 2323.- A los acreedores que no han figurado en el concurso quedan expeditas
sus acciones contra el insolvente; pero aquellos que no gocen de prelacin, no pueden
reclamar mayor cantidad de sus crditos legalmente comprobados, que la que les hubiere
tocado en virtud del convenio, ni podrn tampoco aprovecharse de las garantas que para
asegurar el cumplimiento de lo estipulado, se hubieren establecido a favor de los crditos que
se tomaron en cuenta al hacerse el arreglo.
Art. 2324.- Si al celebrarse el convenio, no hubiere la Junta facultado expresamente al

procurador para representar a los acreedores en todo lo relativo al cumplimiento de lo
estipulado, el convenio ser ejecutado a favor de cada uno de los acreedores cuyos crditos
se hayan tomado en cuenta para calcular el monto total de los crditos pasivos del concurso.
Por el hecho de faltar el insolvente al cumplimiento del convenio, se presume
fraudulento y estar sujeto a la accin criminal de los acreedores, sin perjuicio de trabarse al
mismo tiempo la ejecucin en sus bienes.
La sentencia que se dicte en el juicio criminal, no afecta en este caso los
procedimientos civiles contra el insolvente. (1)
[Art. 970 C. Costa Rica]-Arts. 2250-2362 C.; 1946 Pr.; 496 inc. 2 Pn.
------
(1) El ltimo inciso de este artculo no lo tiene el modelo.
Art. 2325.- En el caso de que para obtener el arreglo con los acreedores se haya
disminudo dolosamente el activo, las obligaciones del insolvente y las de sus fiadores, si
stos tuvieren conocimiento del fraude, se aumentarn a favor de los acreedores, en una
suma doble a la que importe la disminucin dolosa del activo. Si se hubiere exagerado el
pasivo, adems de no tomarse en cuenta para la reparticin del crdito o exceso de crdito
no cierto, y de devolverse lo que por cuenta de l se hubiere recibido, se aumentarn las
obligaciones del insolvente en una suma igual a lo que importe la exageracin del pasivo.
Los fiadores y los que aparecieren dueos del crdito exagerado o supuesto, si
consintieren en el fraude, sern solidariamente responsables con el insolvente.
Art. 2510 C.
Si el dolo para obtener el arreglo hubiere consistido en conceder a algunos de los
388
acreedores mayores ventajas que las estipuladas en el convenio, el acreedor cmplice
perder a favor de los dems acreedores del concurso, su crdito, debiendo devolver todas
las cantidades que por cuenta de l hubiere recibido.
Art. 2326.- Cualquiera de los acreedores a quienes comprende el convenio, puede,

dentro de los cuatro aos subsiguientes a la aprobacin de ste, hacer declarar el fraude a
que se refieren los artculos anteriores. Intentada la accin por alguno de los acreedores, se
citar a todos los dems acreedores por si quisieren apersonarse en el juicio. Respecto de
los acreedores que no se apersonaren en primera instancia, antes o al tiempo de abrirse el
juicio a pruebas, sern aplicables en cuanto al perjuicio o ventajas que de la sentencia
resulten, las disposiciones del artculo 2263.
Art. 2327.- Cualquiera de los acreedores puede tambin continuar el juicio de

calificacin del concurso; y si la insolvencia se declara fraudulenta, el convenio quedar
ineficaz en cuanto a las remisiones y dems concesiones hechas al deudor.
Art. 973 C. Costa Rica].
Art. 2328.- Terminado el concurso por convenio, los litigios pendientes con el
concurso, pasan al deudor, a quien, salvo pacto en contrario, se entregarn todos los bienes
no realizados, rindindole cuenta el procurador de su administracin.
Art. 2329.- Cuando no hubiere arreglo, concluda la realizacin y distribucin de todos

los bienes, se dar por terminado el concurso y el procurador rendir sus cuentas, las cuales
sern examinadas en junta de acreedores.
Art. 2330.- Terminado el concurso por haber concludo la realizacin y distribucin de

los bienes, los acreedores pueden ocupar, salvo estipulacin en contrario, los bienes que el
deudor adquiera posteriormente, con las siguientes limitaciones:
1. Si la insolvencia se declara excusable, los acreedores del concurso no

podrn perseguir ni ejecutar al deudor por la parte de sus respectivos
crditos que no hubiere sido cubierta, sino despus de cinco aos
contados desde la fecha de la declaracin de insolvencia; y
2. Calificada la insolvencia de culpable o fraudulenta, las ejecuciones
posteriores por crditos del concurso o anteriores a l, no podrn
389
seguirse contra los bienes del deudor, sino dejando siempre a ste lo
necesario para su alimentacin y la de su familia.
[Art. 976 C. Costa Rica]-Arts. 2085 n 3-2093 n 6 C.; 1946 Pr.
Art. 2331.- Las hipotecas y dems garantas que el deudor hubiere otorgado para
asegurar las estipulaciones del convenio, una vez cumplido ste en todas partes, se
cancelarn por la persona a quien la junta de acreedores hubiere encargado de hacerlo, y en
su falta, por el Juez.
CITAS BIBLIOGRFICAS
Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. XII. 10me. Edition. Libraire de la Socite
Demolombe. Cours de Code Napolen, III. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f).
J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; I.
Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-Lauriel.
Paris, 1827.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. XVIII. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez.
Puebla, Mxico 1912 - 1920.
R. Rodiere. Les Modifications du Contrat de Son Execution en Raison de Circonstance Nouvelles.
Editeurs, A. Pedone, Paris, s.f.
Captulo VIII
Art. 2332.- En los juicios sobre rescisin y nulidad de actos y contratos del insolvente,
y en los que versen sobre fraudes para obtener el arreglo con los acreedores, es admisible
toda clase de prueba. La conviccin legal del Juez para decidir dichos juicios, no est sujeta
a las reglas positivas de la prueba comn. La calificacin de la que obra en autos y el
completarla en caso de insuficiencia, con la promesa deferida necesaria, queda al prudente
arbitrio del Juez, quien as para ello como para dictar sentencia, debe atender a la totalidad
de las circunstancias y probanzas que los autos del concurso suministren.
Art. 2333.- La calificacin definitiva del concurso slo podr pronunciarse despus de
terminado ste, y la providencias que durante la tramitacin del concurso se dicten sobre
390
calificacin del mismo, tendrn siempre el carcter de provisionales.
B. J. pag 724.
Art. 2334.- Los bienes que existan en la Repblica, pertenecientes a una persona
declarada en estado de quiebra o de concurso en otro pas, pueden ser ejecutados y
concursados por los acreedores residentes en Nicaragua, y nicamente lo que sobrare de los
bienes despus de concludo el concurso parcial o de satisfechos los ejecutantes,
corresponder a la masa del concurso o quiebra pendiente en el extranjero.
[Art. 980 C. Costa Rica]-Arts. 1369-2337 C.; 1951 y sigts. Pr.; 1080-1081 CC.
Comentarios:
Hay una profunda diferencia entre el derecho de preferencias, que se basa en la existencia de un
derecho real (como la prenda, la hipoteca, la anticresis) y los que gozan de un prvilegio, por disposicin
expresa del legislador. El acreedor privilegiado no deja de tener una accin personal; es lo que los
romanos llamaban muy exactamente: privilegium inter personales actiones. Ese acreedor privilegiado se
beneficia, pues, de una derogacin de las reglas ordinarias. El acreedor que ejerce un derecho de
preferencia, obra, al contrario, conforme las reglas ordinarias, y no se presenta como un simple acreedor,
sino que ejerce una accin real. (Planiol, II, n 2312)1.
Los privilegios constituyen una excepcin del Derecho comn. De ah se concluye: 1.
Que slo pueden resultar de un texto explcito de ley. 2. Que toda disposicin legal que
establezca un privilegio debe ser interpretada restrictivamente. (Exceptio est strictissimae
interpretationis). No se puede extender un privilegio por analoga de un caso previsto a un no
previsto por la ley. En consecuencia, las partes no tienen la facultad ni de establecer en sus
contratos un privilegio que la ley no consagra ni de hacer revivir un privilegio ya extinguido.
CITAS BIBLIOGRFICAS
C. F. Gabba. Cuestiones prcticas de Derecho Civil Moderno. Traduccin de Adolfo Posada,
II. La Espaa Moderna, Madrid, s.f.
TITULO V
DE LAS DIVERSAS CLASES DE CREDITOS,
SUS PREFERENCIAS Y PRIVILEGIOS
------
391
Captulo I
Art. 2335.- Todos los bienes que constituyen el patrimonio de una
persona, responden al pago de sus deudas. (1)
B. J. pag. 342.
------
(1) Vase la Ley de 16 de enero de 1920 en la letra (d) de la nota
correspondiente al art. 2084 C, numeral 10.

Art. 2336.- Si los bienes no alcanzan a cubrir todas las deudas, debern pagarse
stas a prorrata, a menos de tener alguno de los acreedores un motivo legal de preferencia.
[art. 982 C. Costa Rica]-Art. 1425 C.
Art. 2337.- Sin embargo de lo dispuesto en los artculos precedentes, con bienes
adquiridos por un deudor en el pas, no se pagarn deudas que haya contrado en el
extranjero, con anterioridad a su establecimiento en esta Repblica, sino una vez pagadas las
que hubiere contrado posteriormente. (2)
------
(2) Id. anterior.
Art. 2338.- No pueden perseguirse por ningn acreedor los bienes no embargables
enumerados en el artculo 2084.
CITAS BIBLIOGRFICAS
392
J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; II.
Captulo II
De los reclamos por reivindicacin
Art. 2339.- En caso de concurso podrn ser reivindicadas las letras de cambio,
pagars y otros documentos endosables que, fuera de cuenta corriente, se hubieren remitido
al concursado slo para su realizacin o con el objeto de invertir su valor en determinados
pagos, con tal que al declararse la insolvencia aun no estuvieren realizados.
Art. 2340.- Si antes de declararse la insolvencia, el concursado ha vendido una cosa

ajena sobre la que quepa reivindicacin, puede el dueo reivindicar el precio o parte del
precio que el comprador no hubiere pagado, arreglado o compensado legalmente al
declararse la insolvencia.
Art. 2341.- El dueo no puede exigir la entrega de las cosas cuya reivindicacin se
hubiere admitido, sin reembolsar antes las cantidades que el insolvente o el concurso
hubieren anticipado por precio o por gastos legtimos de dichas cosas, y sin pagar las cargas
o deudas a que ellas estn legalmente afectadas.
Art. 2342.- Proceder la reivindicacin en los dems casos sealados por la ley.
Captulo III
De los crditos contra la masa de bienes
Art. 2343.- Los acreedores de la masa tiene accin para exigir del concurso, por las
vas comunes, el pago de sus respectivos crditos, con preferencia a todos los dems
acreedores.
B. J. pag. 5182.
393
Art. 2344.- Son deudas de la masa:
1. Las que provienen de gastos tanto judiciales, como de actos u

operaciones extrajudiciales hechos en el inters comn de los
acreedores para la comprobacin y liquidacin del activo y pasivo del
concurso, para la administracin, conservacin y realizacin de los
bienes del deudor, y para la distribucin del precio que produzcan.
Art. 1857 in fine Pr.
2. Todas las que resultaren de actos o contratos legalmente ejecutados o
celebrados por el procurador.
3. Las que procedan de contratos celebrados por el deudor con
anterioridad a la declaracin de insolvencia y no cumplidos por l, en
los casos en que los acreedores del concurso opten por llevar a cabo
el negocio.
Arts. 2265-2957 C.
4. La devolucin que, en el caso de rescindirse algn acto o contrato del
insolvente, ha de hacerse de lo que ste hubiere recibido en virtud de
dicho acto o contrato; y la indemnizacin debida al poseedor de buena
fe de las cosas que el concurso reivindique.
Arts. 1749-1750-1752-1754-1755-2267 C.
5. La devolucin que el concurso debe hacer de las cantidades que haya
recibido por cuenta del precio de los valores y dems bienes ajenos
que hubiere enajenado el insolvente o el mismo concurso.
Art. 2340 C.
6. Los impuestos (1) fiscales y municipales corrientes. (2)
------
(1) Para ilustracin vase la Ley de 9 de agosto de 1894 citada en la nota correspondiente
al art. 1369 C.
------
(2) a) Ley de 23 de Marzo de 1865.
Sabed:
394
Decretan:
Art. nico. Los fondos municipales, de instruccin pblica y de caridad gozan de todos los
privilegios fiscales.
Dado en el Saln de Sesiones de la Cmara de Diputados, Managua, marzo 8 de 1865,
Juan B. Sacasa, D. P., Manuel Urbina, D. S., F. Miranda, D. S.
Al Poder Ejecutivo. Saln de Sesiones de la Cmara del Senado. Managua, marzo 16 de
1865, Mariano Montealegre, S. P., Andrs Murillo, S. S., Federico Solorzano., S. S.
Por tanto: Ejectese. P. N., Managua, marzo 23 de 1865. Toms Martnez. El Ministro de
Hacienda, J. Francisco Aguilar.
b) El artculo 45 del Reglamento de Contabilidad Municipal de 12 de enero de 1892, dice
as: "Art. 45 Los fondos municipales estn equiparados a los fiscales, en cuanto a privilegios.
(Ley de 23 de marzo de 1865)".
Comentarios:
Como estos gastos son debidos por los acreedores mismos, obtienen siempre el primer rango,
aun sobre los privilegiados o preferentes.
Son privilegiados hoy, como lo eran en Derecho Romano, porque fueron hechos en inters comn
de los acreedores y han servido para conservar y realizar los bienes que son la prenda comn de los
acreedores. Los aprovechan a todos, y justo es, por lo mismo, que todos los soporten.
(Jurisprudencia Costa Rica, ao 1908, pag. 108)
Art. 2345.- Se equiparan a la deuda de la masa:
1. Las que provengan de gastos hechos en el entierro del

deudor o de los miembros de su familia que vivieren con
l, cuando stos murieren sin dejar bienes con que
satisfacer los gastos.
Los gastos de que habla este nmero se regularn
conforme a lo dispuesto en el Captulo de la Agencia
oficiosa.
Art. 3388 inc. 2 C.
2. Las provenientes de asistencia mdica prestada y de
medicinas o vveres suministrados en el mes anterior a la
declaracin de insolvencia. Los gastos a que se refiere
este nmero se computarn del mismo modo que
establece el nmero anterior.
3. Las provenientes de salarios por servicios de los
dependientes, operarios, jornaleros o domsticos, con tal
que los servicios se hubieren prestado en los tres meses
395
procedentes a la declaracin de quiebra; y que las deudas
todas no excedan de trescientos pesos.
Comentarios:
Impensa funeris semper ex hereditate deducitur, quae etiam omne creditum solet
praecedere, cum bona solvendo non sint. (Digesto Lib. XI, Tit., 7, fr. 215)3.
Este privilegio tiene por fin asegurar a los muertos una sepultura decente, que solo
podran obtener siempre, si no se aseguran el pago de los gastos a los que los hagan. Se
establece este privilegio en inters de los vivos, pues la salubridad pblica exige que los
cadveres no queden sin sepultura. (Ne corpora insepulta jacerent).
Se extiende no solamente a los gastos estrictamente necesarios bajo el punto de vista
de la salubridad pblica, sino tambin, conforme a la tradicin y a los usos, a los gastos de la
ceremonia ordenados para rendir honor a los despojos mortales de la persona muerta;
incluyendo los gastos a la ceremonias religiosas, los honorarios de los ministros del culto; y
an los gastos mortuorios. Pero no [se extiende] a los servicios religiosos conmemorativos.
En todo caso, deben ser regulados conforme a la condicin del difunto (Pro dignitate
defuncti).
La razn porque los acreedores que tienen crdito de la masa, y los a ellos
equiparados, se pagan con preferencia como a los hipotecarios, es que ordinariamente son
acuerdos de sumas relativamente pequeas, que no gravan mucho el pasivo hipotecario. Si
se pagara primero a los hipotecarios, con frecuencia estos absorberan todo el pasivo. Es,
pues, para aquellos acreedores una cuestin capital. Sin embargo, esto solamente est muy
lejos de encontrarse al abrigo de crticas. En Blgica la ley de 16 de Dic. 1851 le da
preferencia siempre a las hipotecas es decir, aquellos acreedores de la masa solo son
preferentes a los quirografarios. Es un retorno a la ley romana Privilegium inter personales
actiones. Lo mismo es en Rumana. En nuestro Cdigo parece haber una contradiccin en
este punto, entre lo que dice el artculo 2346 y el 2347. (Ver Planiol, II, 2628 y sig)4.
[Lo dispuesto por la fraccin tercera del Artculo 2345] es cuestin de humanidad, a fin
de que un deudor no vea que le rehsan los cuidados que reclaman su enfermedad si los que
los suministran no tuvieron la seguridad de que les seran pagados.
Art. 2346.- Los crditos de la masa y los que a ellos se equiparan, no se

excluyen entre s, y deben ser pagados en primer lugar, con todos aquellos
bienes que no estn especialmente afectados a favor de un acreedor por el
privilegio de su crdito.
Sin embargo, los acreedores privilegiados sobre determinados bienes,
deben soportar los gastos a que se refiere el inciso 1 del artculo 2344 en lo que
especialmente les aprovecha, y proporcionalmente los que se hagan por el
inters comn de todos los acreedores.
396
CITAS BIBLIOGRFICAS
2. Cdigos citados: [Para el artculo 2344]: [En el inciso 1]: Arto. 2101 Francia.
3. [Cita omitida].
5. Cdigos citados: [Para el artculo 2345]: inciso 1: Arto. 2101 Francia.
C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. III. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia,
CAPITULO IV
De los crditos con privilegios sobre
determinados bienes
Art. 2347.- Tienen accin para exigir por las vas comunes,
separadamente del concurso, el pago de sus respectivos crditos, con
preferencia sobre todos los dems acreedores, excepto sobre los que lo
sean de la masa, segn el Captulo anterior, los siguientes:
Arts. 2270-2297 C.; 1903 Pr.
1. El acreedor hipotecario sobre el valor de la cosa

hipotecada conforme a la fecha de su respectiva
inscripcin.
Arts. 3828-3931 C.
B. J. pag. 606.
2. El acreedor pignoraticio, sobre el precio de la cosa dada
en prenda.
Art. 3732 C.
3. Los acreedores que teniendo el derecho de retencin, (1)
hayan usado de ese derecho sobre el valor de la cosa o
cosas retenidas.
Arts. 2859-3487-3931 C.
4. El arrendador de finca rstica o urbana, por el monto de lo que por
causa del arriendo se le adeude hasta la terminacin de ste, sobre el
valor de los frutos de la cosa arrendada, existentes en la finca o en la
masa y sobre el de todos los objetos con que el arrendatario la haya
397
provisto.
Arts. 2835-2857 C.
5. El fisco y los municipios por los impuestos que correspondan al ao
precedente a la declaracin de insolvencia, sobre el valor de las cosas
sujetas a dichos impuestos.
[Art. 993 C. Costa Rica]-Arts. 3712-3713 C.; 47 Reglamento del Registro Pblico.
------
Comentarios:
Si se inscribe dentro de las 48 horas, desde el da del otorgamiento de la obligacin. Artculo 3828
C.
Se supone que entre arrendador y arrendatario existe un convenio tcito de que el mobiliario y
todos los objetos de que el arrendatario haya provisto a la casa quedarn como prenda para garantizar al
arrendador el pago de lo que por causa de arriendo se le adeuda hasta la terminacin de ste. Con
respecto a las fincas rsticas el privilegio se funda en que los frutos provienen de cosa que es del
arrendador, quien se supone no consiente en que pasen a ser del patrimonio del arrendatario, sino
deduciendo el derecho retenido por el arrendador sobre esos frutos, para asegurar el pago de lo que se le
adeuda por causa del arriendo. Vase la nota al artculo 2835.
Art. 2348.- Los crditos a que se refiere el artculo anterior se excluyen entre s, y
caso de haber varios acreedores con privilegio especial sobre determinada cosa, debern
pagarse por el orden en que estn expresados sus privilegios en dicho artculo.
Art. 2349.- Lo que sobrare del precio de una cosa afectada con crditos privilegiados, una vez
pagados stos, ingresarn a la masa del concurso.
Art. 2350.- Cuando el crdito privilegiado sobre determinados bienes no alcanzare a

cubrirse con el valor de stos, puede el dueo del crdito reclamar lo que falte, como simple
acreedor del concurso.
457
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. Cdigos citados: [Para el artculo 2347]: Artos. 2102 Francia
[En el inciso 4]: 2002 n 1 Francia
2. Cdigos citados: [Para el artculo 2348]: Arto. 2097 Francia
3. Cdigos citados: [Para el artculo 2349]: Arto. 1928 Espaa
J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; II.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. XXIX. 2da. Edicin. Editor J. B. Gutirrez.
Puebla, Mxico 1912 - 1920.
M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. II. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars 1903 -
1905.
CAPITULO V
De los crditos pertenecientes a los acreedores
del concurso
Art. 2351.- El acreedor del concurso, que, contra lo acordado por la Junta,
hubiere establecido accin judicial para anular o rescindir alguno de los actos o
contratos del insolvente, o para que se declare el fraude cometido en el arreglo o
convenio del deudor con los acreedores, tiene derecho a que de la cantidad con
que se beneficie la masa en virtud de dicha accin, slo se aplique al pago de los
otros acreedores el sobrante que quede despus de pagrsele ntegramente su
crdito.
Art. 2327 C.
Estarn en el mismo caso y tendrn igual derecho los acreedores que se

apersonen en el juicio, constituyndose parte antes o al tiempo de abrirse a
prueba; pero no podrn entablar la demanda ni apersonarse en el juicio los
acreedores que hayan concurrido con su voto a formar la mayora, para la
resolucin de la Junta, referente a no ejercitar la accin a nombre del concurso.
Art. 2352.- La suma o sumas que se apliquen al pago de un crdito en

virtud de la preferencia establecida en el artculo anterior, no se tomarn en
cuenta para disminuir el dividendo que pueda corresponder a dicho crdito en las
458
reparticiones generales que se hagan entre todos los acreedores del concurso.
Art. 2353.- La ley no reconoce otras causas de preferencia que las

indicadas en los captulos precedentes.
Art. 2354.- Los crditos que no gozan de preferencia se cubrirn a

prorrata sobre el sobrante de la masa concursada sin consideracin a su fecha.
Art. 2355.- Se pospondrn a todos los dems crditos y no se tomarn en

cuenta ni se liquidarn en el concurso, los siguientes:
1. Las multas debidas por el insolvente, salvo en cuanto

importen indemnizacin.
2. Las costas que se han causado al acreedor por su
participacin en el concurso.
3. Los crditos que proceden de un acto de liberalidad del
insolvente, excepto las donaciones remuneratorias hechas
en recompensa de servicios que admitan una estimacin
en dinero.
Anotaciones introductorias al Ttulo VI (De la prueba de las Obligaciones).

Aequitas paribus in causis paria, jura desiderat. (Por equidad, en causas iguales,
igual derecho).
Placuit in comnibus rebus praecipuam ese justitae equitatisque, quam stricti juris
rationem. (Pareci bien que en todas las cosas fuese ms atendible la razn de justicia y
equidad que la de derecho estricto).
Summum jus summa injuria. (El demasiado rigor es injusticia).
Qunoties aequitatem desiderii naturalis ratio, aut dubitatio juris moratur, justis decretis
res temperanda est. (Siempre que la razn natural o una deuda de Derecho se oponga a la
equidad de la pretensin, el negocio se ha de atemperar a decretos justos).
Ubi autem dicti legi non suffecerint ad naturalem semsum vel aequitatem recurrantur.
(Donde la ley no dispone se recurre al buen sentido y a la equidad).
Aequitas religio judicantis. (La equidad es la religin del que juzga). Aequitas
sequitur legem. (La equidad acompaa a la ley).
459
La palabra reo es impropia en los tiempos modernos. Los romanos la emplearon
porque el vinculum de la obligacin creaba una accin personal, no patrimonial, como ahora.
El deudor que no pagaba desde luego, era aprisionado por el acreedor, pues era reo de uno
de los delitos ms graves, como era el de no pagar sus deudas.
La teora de las pruebas pertenece en parte al Derecho Civil y en parte al
procedimiento. En efecto, es durante el proceso que las pruebas se hacen ordinariamente;
es, pues, el procedimiento el que establece las reglas de administrar las pruebas, es decir, la
forma en la cual deben ser suministradas. Sin embargo, su teora debe ser parte igualmente
del Derecho Civil, por una triple razn: 1. Porque sucede a menudo que las pruebas se
necesitan en las relaciones ordinarias civiles, aun cuando no haya un litigio; su produccin no
tiene necesariamente el carcter contencioso, y no supone siempre una accin y un
procedimiento. 2. Porque ciertas pruebas son preparadas de antemano, por pura
precaucin, y sin que se piense sugerir que existir un litigio que haga su produccin
necesaria. Son las que se llaman pruebas preconstituidas. Su confeccin, as como la
determinacin de su grado de fuerza, pertenece al derecho civil. 3. Porque la cuestin de
saber cules pruebas son permitidas en tal o cual caso, es una cuestin de fondo y no de
procedimiento, pues ella se liga ntimamente a la naturaleza del acto y a la manera como
debe ser hecho. Es, pues, el Derecho Civil y no el procedimiento el que debe reglarlo.
Los procedimientos empleados para establecer un hecho en justicia no da por
resultado siempre la certeza absoluta en el nimo del juez; y muy frecuentemente los jueces
fallan los procesos basndose en simples probabilidades. Esto es lo que explica los errores
judiciales que se cometen con tanta frecuencia. Tanto en la materia civil como en la criminal,
la certeza raramente se adquiere. La prueba propiamente dicha, directa y absoluta, casi
nunca existe; muy a menudo el punto controvertido no es demostrado, sino simplemente
vuelto verosmil, en un grado ms o menos considerable. La verdad judiciaria est, pues lejos
de poseer la certeza completa que tienen las soluciones de las ciencias fsicas o
matemticas. Los testigos pueden mentir; los documentos pueden ser falsos; los indicios
materiales pueden ser equivocados o mal comprendidos; sin embargo el juez tiene que fallar,
porque la solucin de los procesos es una necesidad social; y en verdad que no hay medio
humano de hacerlo mejor. (As dice Planiol, II, p. 36)1.
Todo el que alega un hecho contrario a la situacin adquirida de su adversario, tiene
que probar la verdad. Por consiguiente, cuando una persona intenta una accin para obtener
una cosa que no tiene, ya sea un pago, si pretende ser acreedor, ya sea la entrega de un
objeto o el goce del mismo, cuando no est en posesin de un objeto, tiene forzosamente
que establecer sea su crdito, sea su derecho real sobre la cosa. Es lo que se expresa con el
viejo adagio Onus probandi incumbit actori. Cuando el demandante ha suministrado la
prueba de su pretensin, entonces gana el pleito; a menos que el demandado a su vez, haya
hecho valer contra el actor una excepcin, o un medio de defensa de fondo, en cuyo caso
toca al demandado producir la prueba de esa excepcin. La carga de la prueba pasa
entonces al demandado, segn el otro adagio: Reus in exceptione fit actore. A su vez el
demandante puede hacer valer una rplica, que destruya los medios de defensa del reo; a
esto contestar el demandado; y de esa manera, la carga de la prueba pasa del uno al otro,
para todas las pretensiones recprocas. Esto se expresa por medio de una frmula que es
aplicable a ambas partes, y que generaliza el adagio ya citado dicindose: Onus probandi
incumbit ei qui dicit que es la verdadera teora de la prueba. Es esa una regla de Derecho
que debe ser respetada por el juez.
Los procedimientos que se establecen en el cdigo de la materia nos sealan el modo
de rendir la prueba. Pero siempre hay que tomar en cuenta una condicin necesaria; es
preciso que las partes sobre las cuales se proponen una prueba sean pertinentes; es decir
que supongan pruebas que justifiquen, en todo o en parte, la demanda o la contestacin. Si
son extraos al litigio, o indiferentes por su solucin, no son admisibles. En verdad solo
460
constatara hechos que por su propia naturaleza no podran aportar elementos a la conviccin
del juez Frustra probatur quod non relevat. (Adagio que fue sacado de la ley 21 del Cdigo
de Justiniano. De Probationibus, IV, p. 19)2.
Se ha dicho que una proposicin negativa no es susceptible de prueba. Eso es un
error. Toda proposicin negativa envuelve una afirmativa, que forma su anttesis y
recprocamente de manera que la alegacin negativa de un litigante puede siempre traducirse
en un hecho positivo fcil de demostrar. Ejemplo: se contesta a alguna persona su cualidad
de nicaragense. Bajo esta forma la proposicin es difcil de demostrar; pero si esa persona
no es nicaragense, es porque ha adquirido otra nacionalidad, o que ella ha perdido la
nacionalidad nicaragense sin haber adquirido otra: de manera que hay un hecho positivo,
que es la adquisicin de una nacionalidad extranjera, o la prdida de su propia nacionalidad,
que es posible probar directamente. Cocceius deca que la negativa indefinida no puede
probarse. Non quia negativa, sed quia indefinita, y agregaba: Nec afirmativa potest. Y
efectivamente, hay proposiciones cuyas pruebas es imposible, porque por ser tan indefinidas
no son susceptibles de una prueba completa, ya sean afirmativas o negativas. Por ejemplo,
decir que yo no he visto nunca a tal persona, o que yo la he visto todos los das de mi vida, es
lo mismo que decir dos cosas absolutamente indemostrables.
Prueba es la demostracin de la verdad de los hechos alegados en juicio. Artculo
2404 Portugal La prueba se define: un medio idneo para producir en nosotros la certeza.
(Giorgi, I, n 327)3. Prueba es todo aquello que lleva al espritu el convencimiento de una
verdad. (Domat)
Cierto es que la materia de las pruebas entra evidentemente en la esfera y en los
lmites de las leyes adjetivas, en cuanto se contraen a determinar los medios y las reglas ms
conducentes a la consecucin o al descubrimiento de la verdad. Sin embargo el Cdigo
francs, el espaol y otros muchos, siguiendo el sistema adoptado por Pothier, al tratar de las
obligaciones, se han ocupado de los medios de prueba de las mismas, a pesar de ser una
legislacin esencialmente sustantiva, porque las reglas sancionadas en sus preceptos
respecto a ellos, son el complemento indispensable de las prescripciones establecidas en
cuanto al fondo de dicha materia, o sea de las que determinan y regulan los efectos jurdicos
de las obligaciones.
En el lenguaje del Derecho la palabra prueba tiene una significacin ms restringida.
Se llama prueba la demostracin, con ayuda de los medios autorizados por la ley, de la
exactitud de un hecho que sirve de fundamento a un derecho pretendido. (Baudry et B., XIII,
n 2054)4.
Actore non probante reus est absolvendus. Onus probandi, incumbit actori. Reus in
exceptione actor est. Secundum allegata et probata judex judiciare debet. La produccin de
la prueba se considera como un derecho de la parte o como una carga. Es un Derecho
cuando la parte tiene en sus manos medios de prueba ms o menos fciles o eficaces; y es
una carga si existe contradiccin y lucha entre los hechos que afirma y los que afirma su
adversario, de manera que el negocio se vuelve obscuro y la opinin del juez dudosa. En el
primer caso la parte tendr inters en proponer la prueba; en el segundo tratar de pasarla al
adversario.
TITULO VI
DE LA PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES
------
CAPITULO I
461
Art. 2356.- Todo aquel que intente una accin u oponga una excepcin,
est obligado a probar los hechos en que descansa la accin o excepcin.
[Art. 719 C. Costa Rica]-Arts. 485-2072-2169-3018-3453-3497 C.; 1079-1080 Pr.
Comentarios:
Actori incumbit onus probandi. Rei incumbit probatio qui dicit non qui negat.
El haber preestablecido la ley a quien incumbe la obligacin de la prueba, sustrae el

derecho al arbitrio de la probabilidad y lo coloca bajo la gida de la certeza, ya que el estado
de Derecho preexistente que exime a una de las partes de la obligacin de probar, es por s
mismo jurdicamente cierto, y ser mantenido si la otra parte, con una plena prueba que
tambin rena la certeza moral o legal, no llega a destruirlo. Los tribunales, al dictar su fallo
han de hacerlo tomando en consideracin solamente los elementos de conviccin trados por
el actor o por el reo, independientemente del criterio que el juzgador se haya formado con el
conocimiento obtenido extrajudicialmente, y del criterio moral que se haya formado del
negocio en litigio, de acuerdo con el aforismo legal Secundum allegata et probata, judex
judicare debet.
Tal como observa Caravantes a este propsito, en los juicios no basta que la
sentencia sea justa, sino que es necesario adems que sta se ofrezca a la sociedad con los
caracteres que demuestren la justicia, principios estos que, por otra parte, estn consagrados
en el artculo 2356 C. que impone al actor la obligacin de probar los hechos en que
descansa la accin o excepcin.
Art. 2357.- Los medios de prueba son:
1. La cosa juzgada.
2. Los documentos.
3. La confesin.
4. La inspeccin del Juez.
5. Los dictmenes de peritos.
6. La deposicin de los testigos.
7. Las presunciones e indicios.
[Art. 720 C. Costa Rica]-Arts. 1117 Pr.; 111 CC.

CITAS BIBLIOGRFICAS
462
2. [Cita omitida].
4. [Cita omitida].
2405 Portugal, ley 1 Tit. 14, Part. 3.
6. Cdigos citados: [Para el artculo 2357]: Artos. 1215 Espaa, 224 Argentina, 1698 Chile.
Navarro. I. 2da. Edicin. Revista de Legislacin. Madrid, 1907.
CAPITULO II
De la cosa juzgada
Art. 2358.- La cosa juzgada hace legalmente cierta la existencia o la no

existencia de la relacin jurdica que ella declara.
B. J. pags. 2811-3044-7324.
Comentarios:
Res judicata pro veritate habetur.
Art. 2359.- Solamente las sentencias definitivas dadas en materia de

jurisdiccin contenciosa, pasan en autoridad de cosa juzgada.
[Art. 722 C. Costa Rica]-Arts. 437-572-1119 Pr.
B. J. pags. 3497 Cons. II-7259.
Comentarios:
El fallo ejecutorio que declara una filiacin legtima vale no solo respecto de las
personas que han intervenido en el pleito en que l se dicta, sino tambin respecto de todos,
relativamente a los efectos que la legitimidad acarrea, siempre que se pronuncie contra
legtimo contradictor y que no haya habido colusin en el juicio. En tal caso, el fallo produce
cosa juzgada. Pero esta cuestin no es clara en nuestro Cdigo, y habr que examinarla
segn los dictmenes de la ciencia. (Otero, I, p. 19)1.
Art. 2360.- La autoridad de la cosa juzgada se limita a lo resolutivo de la sentencia,

ms no a sus fundamentos.
463
B. J. pags. 516 Cons. IX-966-1983-2183-2574-3178-3437 Cons. II-4135-4890.
Art. 2361.- Para que una sentencia tenga autoridad de cosa juzgada, es necesario.
1. La identidad de las partes.

Arts. 1526-1810 inc. 2-1933-1984-2215-3199-3700 C.
2. La identidad del objeto.
B. J. pag. 2424.
3. La identidad de la causa. (1)
B. J. pags. 169 Cons. IV-251-281-516 Cons. V-915-1954 Cons. IV-3003 Cons. III-3382 Cons.
X-3427-5874.
------
(1) "Se entiende por causa de pedir el fundamento inmediato del derecho deducido en
juicio" (Art. 1121 inc. 2 Pr.)
Comentarios:
Eadem conditio personarum.
Eadem res. Objeto es el beneficio jurdico inmediato que se propone obtener.
Eadem causa petendi. Causa es el hecho jurdico que constituye fundamento legal, objeto de la
demanda.
La regla moderna que exige la identidad de la causa, fue sacada de un fragmento de Paulo
(Digesto, tt., XLIV, tt., 2, fr. 12 y 13)4 que concerna nicamente a las acciones reales. Pues es muy
claro que el que reclama la propiedad de un bien, alegando como ttulo una compra, si pierde el pleito
nada le impide volver a presentar una demanda alegando como ttulo un legado o una herencia. La
segunda demanda no tendr la misma causa que la primera.
Los comentadores modernos se han equivocado al querer generalizar esa regla,
aplicndola tambin a las acciones personales, para las cuales no parece haber sido hecha.
De ah viene que han surgido una serie de dificultades, que son quizs las ms grandes de
las que se suscitan en esta difcil materia de la cosa juzgada. En verdad se podra muy bien
suprimir esta condicin de la Eadem causa petendi y estarse a la regla general de que la
cosa juzgada solo tiene lugar con respecto a lo que constituye el objeto de la sentencia; y as
no habra ms que buscar, en cada caso, si hay identidad entre el objeto de la primera
sentencia, y el que forma la nueva demanda. Los requisitos necesarios para la cosa juzgada
quedaran entonces reducidos a dos: eadem res, eadem persona. La definicin de la causa
de pedir es fcil de dar. (Vase el artculo 1121 inciso 2 Pr).
Todo el mundo est de acuerdo con esa definicin pero en realidad con eso no se ha
adelantado nada. No hay duda de que la dificultad no aparecer cuando la demanda tenga
464
por objeto un derecho real o un crdito. En esos casos la causa de pedir ser el principio
generador de ese derecho: para el derecho real, ser un ttulo de compra, de donacin, de
legado, etc. Para el crdito ser un prstamo, una fianza el precio de una venta que no ha
sido pagado an, daos causados por un delito, etc.
Pero las dificultades surgen cuando se tratan de acciones de nulidad, de rescisin, de
resolucin y otras semejantes. Por ejemplo, se pide la nulidad de una escritura pblica por
defectos de forma; o se pide la nulidad de un acto jurdico, por vicio de consentimiento. La
cuestin es averiguar si se permitir al que ha puesto una primer demanda de nulidad,
fundada por ejemplo en la incapacidad de un testigo, y pierde el pleito, que pueda poner otra
demanda de nulidad apoyndose en otro vicio de forma que l cree haber descubierto, y as
sucesivamente. Tambin se pregunta si podr permitirse al que ha demandado la nulidad de
un acto jurdico, invocando por ejemplo un error, y pierde el pleito, promover una nueva
demanda de nulidad del mismo acto jurdico, invocando el dolo, o violencia.
Sobre estas cuestiones los autores discuten mucho, sin haber llegado a entenderse y
traen el recuerdo de una antigua discusin de los viejos comentaristas, entre la causa
prxima y la causa remota: la causa prxima sera la existencia de una nulidad que se alega;
y la causa remota sera la irregularidad o el vicio que da lugar a esa nulidad. As, por ejemplo,
en la demanda de nulidad por causa de error, la causa prxima de la demanda sera la falta
de consentimiento vlido, y los hechos que constituyen violencia, dolo o error, no seran sino
causas remotas. La solucin lgica de la dificultad ha sido propuesta por Laurent (XX, n 47)5,
y consiste en atenerse nicamente a lo que ha sido sentenciado en el primer fallo.
Cuando un contrato es atacado por error, mediante una demanda de nulidad,
verdaderamente el debate ha recado nica y exclusivamente sobre la existencia y el carcter
del error. El dolo ni la violencia han sido objeto del debate, ni siquiera se han mencionado
esas palabras ni en la demanda, ni durante el juicio, ni en la sentencia. Por lo tanto, no podra
decirse que hay cosa juzgada sobre la cuestin de dolo o de violencia y no podra sostenerse
lgicamente que una demanda que especialmente se ha referido solo al error, pudiera ser
generalizada al dolo o a la violencia.
Laurent ha demostrado la iniquidad del sistema de la causa prxima haciendo ver que
el demandante ha podido sucumbir en su demanda porque el error que alegaba como
fundamento de la accin intentada, no era sustancial; y se descubre ms tarde que ese error
ha sido causado por dolo de la contraparte, lo que hara al contrato anulable y no podra, por
consiguiente, alegarse contra esa nueva demanda de cosa juzgada, porque en la primera
sentencia no se ha tratado del dolo, sino solamente se ha discutido sobre la naturaleza del
error. Es verdad que esta solucin, que parece ser la sola que puede fundarse en la lgica,
conduce a resultados inaceptables en materia de nulidades por vicio o defecto de forma.
Los vicios de forma son muy numerosos, efectivamente; y la aplicacin de la regla
sobre cosa juzgada abrira la puerta a leguleyadas o chicanas interminables, si la parte que
no est conforme con un contrato o convencin fuera admitida a proponer demandas
sucesivas sobre todos los vicios de forma, que ingeniosamente se pudieran imaginar, o
suponer o descubrir en el mismo acto. Pero ya que se trate de un peligro o de un
inconveniente especial para una categora determinada de acciones, como son las acciones
de nulidad por vicio de forma, lo mejor era establecer para ellas una regla excepcional. Esto
lo ha hecho con mucha gracia la jurisprudencia francesa.
Algunas sentencias han mantenido el criterio de que para admitir o para rechazar una
nueva demanda de nulidad, hay que investigar necesariamente si la causa de esta nulidad es
o no es idntica a la que ha sido motivo del primer proceso. As, por ejemplo, cuando se trata
de una demanda de nulidad de la venta de unos bienes de menores por lesiones, y esta
demanda ha sido rechazada, la excepcin de cosa juzgada no debe prosperar en una nueva
demanda fundada sobre vicios o falta de las formalidades provistas por la ley, o sea la
autorizacin judicial. De la misma manera, una primera demanda contra un testamento,
465
fundada en que el testador no estaba en su entero juicio en el momento de testar, podra ser
revocada si se pretendiera que el testamento fue antedatado, y que el testador estaba ya en
interdiccin cuando redact y firm su testamento.
Pero tratndose de demandas de nulidad por vencer o defectos de forma, la
jurisprudencia ha dado soluciones contrarias. Segn esa jurisprudencia, el actor est en la
obligacin de formular en su primera demanda todos los vicios de forma que puedan
invocarse para atacar el acto de que se trate. Si no lo hace as, el adversario podra oponer la
excepcin de cosa juzgada si se tratare de intentar en una nueva demanda, fundada sobre
esos vicios de forma que no se formularon en la primera.
En realidad, esta jurisprudencia, que es muy especial para esas demandas de nulidad
fundada en vicios de forma, puede ser considerada, no como la aplicacin de un principio
relativo a la cosa juzgada, sino ms bien como una regla excepcional que tiene por nico
objeto impedir la renovacin continuada de pleitos maliciosos, que podran multiplicarse
indefinidamente, casi a voluntad del actor.
El principio de la autoridad relativa de la cosa juzgada ser aplicable a las sentencias
que recaen sobre el estado civil de las personas? Es esta una cuestin que presenta muy
grande inters, porque es indudable que cada persona tiene necesidad de estar cierta sobre
su verdadero estado civil; y aun los terceros que traten con ellas sienten tambin esa
necesidad para saber a qu atenerse. Indudablemente sera de mucha utilidad priorizar que
se estableciera que las sentencias que recaen sobre el estado civil de las personas tengan
una autoridad absoluta, igual a la que tienen las partidas del Registro Civil, pues as se
evitara que una vez resuelta una cuestin de estado, pueda ser promovida nuevamente por
otra persona que no ha figurado ni representado en el primer pleito.
Tres sistemas se han seguido sobre esta importante cuestin: A). Teora del legtimo
contradictor. Comprendiendo los inconvenientes que produce la autoridad relativa de la cosa
juzgada en cuestiones de estado civil, los antiguos autores como Cuyacio, Donelo y otros,
buscaron la solucin en los textos romanos. As llegaron a establecer la teora de que la
sentencia sobre cuestiones del estado produce cosa juzgada contra todos, con tal de que
haya sido dada con un legtimo contradictor. Pero bien pronto surgi la dificultad de
establecer qu se entiende por legtimo contradictor. D Argentre deca que es aqul que
tiene el primero y principal inters. Otros autores lo definan que es aquel que tiene el ms
prximo y primitivo inters.
Estas definiciones no son claras; y la verdad es que los autores no pudieron ponerse
de acuerdo en una definicin. Se podra admitir que el padre representa la rama paterna; que
la madre representa la rama materna; pero despus de la muerte de ellos, se vuelve ms
difcil descubrir al legtimo contradictor, a medida que ms se aleje el grado de parentesco.
Por estas razones la teora del legtimo contradictor se ha desprestigiado, y hoy est
abandonada por la doctrina. [Proudhon y tambin Toullier (X, n 216)6 la han defendido y
despus la repudiaron, al igual que Duranton, (XII, n 526, 527)7]. Y (Aubry y Rau, IV, 544, IV,
331)8, que la rechazan en principio. [Ellos] admiten, sin embargo, que cuando el hijo ha tenido
el cuidado de poner en causa a todos los parientes vivos, haciendo lo humanamente posible
y que comprendan la familia entera, estando todos representados, la sentencia perjudica de
modo absoluto, lo que significa, por otro modo, la misma idea del legtimo contradictor.
B) Sistema que da a la cosa juzgada un valor absoluto. Se ha tratado d fundar este
sistema en la idea de la indivisibilidad del estado civil. Un hijo es legtimo o no lo es. Tiene por
padre a tal persona y no a otra. Si se admite la autoridad relativa de la cosa juzgada en esta
materia, que podra presentar el caso de que un hijo que ha sido declarado legtimo en un
proceso, sea despus declarado ilegtimo en otro proceso, lo que sera absurdo. Pero esta
manera de entender la indivisibilidad del estado civil reposa sobre un error fcil de refutar. El
estado civil es indivisible, ciertamente. Pero eso quiere decir solamente que cada individuo no
puede, en sus relaciones con una persona determinada, pasar por legtimo y por ilegtimo a la
466
vez. O por hijo de tal padre y de otro padre. [Sin embargo] la indivisibilidad del estado civil es
perfectamente compatible con el carcter puramente relativo de las pruebas. Se puede
admitir que se haya probado en juicio contra Pedro, que el hijo es legtimo, sin que esta
prueba pueda ser oponible en un juicio contra Pablo. No se trata entonces de dividir el estado
civil, sino simplemente de distinguir con respecto a cules personas se ha rendido la prueba.
Nada impide, en efecto, que una persona sea tratada como teniendo dos estados diferentes
en sus relaciones con dos personas distintas.
C) Sistema de la autoridad relativa de la cosa juzgada. Hoy es generalmente admitido
que el principio de la autoridad relativa es aplicable a las sentencias que recaen en materia
de estado civil, porque, aunque los artculos del Cdigo que de ello tratan se hallan en el
ttulo de las obligaciones, lo cierto es que envuelven un principio general de Derecho Civil que
se aplican a todas las materias para las cuales no exista una disposicin excepcional.
(Laurent, III, n 487)9.
La jurisprudencia en Francia parece haber fijado en tal sentido en una sentencia
reciente de la Corte de Casacin, recada en una cuestin de filiacin. La idea de la
representacin de la familia por uno de sus miembros carece de base, pues sera un mandato
extraordinario sin fundamento, ni en la naturaleza, ni en la ley, ni en la convencin. Cada
miembro de la familia posee individualmente sus derechos, y slo se representa a l mismo; y
las sentencias pronunciadas con respecto a uno de ellos, no aprovechan ni perjudican a
todos.
Se ha hecho la observacin de que mucho se han exagerado los inconvenientes
prcticos que resultan de la relatividad de esas sentencias. Es indudable que tericamente no
se concibe que no se puedan renovar indefinidamente los litigios por otras personas que no
figuren en los juicios anteriores, pero en la prctica las cosas pasan de otro modo. Cuando un
hijo, por ejemplo, gana un juicio, ser muy poco probable que otras personas se lancen a
discutir su filiacin; y si lo hacen, habr ya una jurisprudencia que habra que respetar. Se
admiten, sin embargo, excepciones al principio, las cuales se fundan en dos razones, a
saber: a). La concentracin de la accin en manos de ciertas personas; b). El carcter
excepcional de la sentencia.
Para el primer caso, se observa que la ley reserva a ciertas personas el derecho de
demandar exclusivamente; y en esos casos la sentencia produce necesariamente un efecto
absoluto; pues que ninguna otra persona podra promover la misma cuestin. Tal acontece
con la reclamacin del marido contra la legitimidad del hijo. (Art. 205 y 206 C). Este caso es,
sino el nico, al menos el principal, que serva de ejemplo a los antiguos autores para
sostener la teora del legtimo contradictor. Para el segundo caso, se dice que hay sentencias
que en lugar de tener un carcter puramente declarativo, son ms bien constitutivas del
estado civil. En esos casos hay sobrada razn para que no se aplique el principio de la
relatividad de la cosa juzgada porque esas sentencias no son actos de pura jurisdiccin,
destinadas a poner fin a un litigio; el juez no se limita a declarar la verdad, sino que crea un
estado nuevo, en virtud de un poder especial, anlogo al imperium de los Romanos.
Tales son las sentencias que se pronuncian en juicio de divorcio, separacin de
cuerpos; separacin de bienes; interdiccin; y algunos agregan la nulidad del matrimonio.
(Ver Planiol, II, 54)10. Vase tambin con respecto a la sentencia que declara a una persona
heredera, el artculo 1252 C.
Se debe considerar como las mismas partes no solamente las que han figurado
personalmente, sino tambin las que hayan sido representadas. Entran en esta categora: A).
Los mandantes, ya se trate de un mandato convencional o legal, as los guardadores; los
administradores o representantes de una sociedad annima. B). Los causahabientes de las
partes. Estos pueden ser a ttulo universal o a ttulo particular. Los primeros son los
herederos, con respecto de los cuales no hay dificultad. Los causahabientes a ttulo particular
pueden ser el comprador, el legatario, el donatario, etc. Para estos causahabientes habr que
467
distinguir las sentencias que hayan sido pronunciadas antes o despus de la adquisicin. Si
fueran antes les son oponibles, y si fueron despus, no les son oponibles.
Por lo que respecta a los acreedores, hay lugar a hacer algunas distinciones. Desde
luego los acreedores quirografarios son representados por su deudor, salvo en dos casos: 1.
Cuando intentan la accin pauliana, precisamente cuando atacan una sentencia pronunciada
contra su deudor en fraude de sus derechos. 2. Cuando litigan no contra su deudor, sino,
contra sus coacreedores sobre una cuestin relativa al patrimonio que les sirve de prenda
comn, por ejemplo, las sentencias que establezcan un derecho de preferencia entre
acreedores, los cuales, aun cuando el deudor hubiere firmado en el proceso, no les son
oponibles a los acreedores que no fueron partes. Por lo que respecta a los acreedores
hipotecarios, casi todos los autores los asimilan a los causahabientes a ttulo particular, y
ensean que desde el momento que inscribieron su hipoteca, las sentencias pronunciadas
con el deudor no les son oponibles. Pero la Corte de Casacin francesa ha decidido lo
contrario, manteniendo que las sentencias contra el deudor y con referencia al inmueble
hipotecado, aun posteriores a la constitucin de la hipoteca, son oponibles al acreedor
hipotecario. [Esto es as] porque debe reputarse que el deudor solo ha hipotecado el
inmueble en la medida de los derechos que le correspondan sobre el mismo, o que fuere
declarado por sentencia que le correspondan. (Coln y Capitant, III, p.p. 464 y sig)11.
Los instrumentos pblicos son aquellos actos escritos en que interviene un funcionario
competente que da fe de su contenido y que la ley considera como autnticos, haciendo fe
para todos, cuando tienen las solemnidades o signos exteriores que la misma ley prescribe.
La autenticidad que se da a tales documentos proviene de una necesidad social. Llevan en
ellos mismos la veracidad sin necesidad de otro agregado y prueban por s solos, pues como
dice Dumoulin Scripta Pblica probant se ipsa.
Esta presuncin de verdad es indispensable, tanto para garantizar los derechos
privados que protegen, como porque es un respaldo seguro de la fe pblica que el estado
deposita en sus funcionarios como una garanta de los asociados, y de all que deben ser
acatados cuando se ostentan dentro o fuera de juicio, sin que se puedan destruir con fciles
probanzas. Esto tiene que ser as, pues de otra manera se causara intranquilidad en el
individuo por la incertidumbre de sus derechos y desprestigio de las instituciones nacionales
por la falta de confianza que despertaran sus propias actuaciones.
Es claro que la autenticidad de que se viene hablando es solamente una presuncin
que puede ser destruida por la prueba en contrario; pero para esto es preciso promover el
incidente de falsedad y dentro de l aducir la prueba por aqul que rechaza tal autenticidad; y
mientras esto no ocurre as, la impugnacin no tiene xito, el documento queda con todo su
valor y fuerza. Esta es la opinin de los autores. (Planiol y Ripert, VII, p. 792 n 145112.
Manresa, III13, Ley de Enjuiciamiento Civil. Ver adems B. J. p. 545). Esto dice la Corte
Suprema en su sentencia visible a pag. II, 471. (Aunque est muy mal escrita, encierra la
verdadera doctrina).
Art. 2362.- Las sentencias pronunciadas por tribunales de justicia

represiva, gozan de la autoridad de cosa juzgada a favor o en contra de toda
persona indistintamente y de una manera absoluta, cuando deciden:
Art. 1797 C.
1. Si el acusado o indiciado a quien se imputan hechos que

constituyen una infraccin de derecho criminal, es
o no el autor de ellos.
468
2. Si esos hechos le son imputables desde el punto de vista
de la ley penal.
3. Si ellos presentan los caracteres requeridos para la
aplicacin de tal o cual disposicin de aquella ley.
(2)
[Art. 725 C. Costa Rica]-Arts. 233 n 1-339-340-2324 inc. 3-2383 C.; 426-427-
1123-1198-1199 Pr.
------
(2) "En los juicios civiles podrn hacerse valer las sentencias dictadas en un
proceso criminal, siempre que condenen al reo". (Art. 1122 Pr.)
"Las sentencias que absuelven de la acusacin o que ordenan el
sobreseimiento definitivo, slo producirn cosa juzgada en materia civil, cuando
se funden en alguna de las circunstancias siguientes:
1 La no existencia del delito o cuasi-delito que ha sido materia del proceso. No
se entendern comprendidos en este nmero los casos en que la absolucin o
sobreseimiento provengan de la existencia de circunstancia que eximan de la
responsabilidad criminal.
2 No existir relacin alguna entre el hecho que se persigue y la persona
acusada, sin perjuicio de la responsabilidad civil que pueda afectarle por actos de
terceros o por daos que resultaren de accidentes en conformidad a lo
establecido en el Cdigo Civil; y
3 No existir en autos indicio alguno en contra del acusado, no pudiendo en tal
caso alegarse la cosa juzgada sino respecto de las personas que hubiesen
intervenido en el proceso criminal como partes directas o coadyuvantes.
Las sentencias absolutorias o de sobreseimiento en materia criminal relativas a
los guardadores, albaceas, sndicos, depositarios, tesoreros y dems personas
que hayan recibido valores u objetos muebles por un ttulo de que nazca
obligacin de devolverlos, no producirn en ningn caso, cosa juzgada en
materia civil". (Art. 1123 Pr.)
"Siempre que la sentencia criminal produzca cosa juzgada en juicio civil, no

ser lcito de ste tomar en consideracin pruebas o alegaciones incompatibles
con lo resuelto en dicha sentencia o con los hechos que le sirvan de necesario
fundamento". (Art. 1124 Pr.)
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Sobre la diferencia entre documento autntico y
documento pblico, ver Escriche. [Las] palabras documentos, instrumento pblico,
documento pblico y escritura pblica tienen el mismo significado, slo que aquellos son el
gnero y la escritura pblica la especie. Aquellos propiamente son los documentos que obran
en los archivos, registros, catastros, libros, expedientes, etc, tanto del estado como de las
municipalidades, y en la aplicacin del Cdigo de comercio, ciertos documentos, libros y
registros de la misma institucin, etc. [En tanto], las escrituras pblicas slo se hallan en los
protocolos de los notarios, que son depositarios de la fe pblica de los actos y contratos que
autorizan conforme a la ley de notariado y a las disposiciones del Cdigo Civil. (Vase sobre
este tema Lessona, Prueba Escrita, II, n 138)15.
469
Art. 2363.- Las dems resoluciones de una sentencia dada por un tribunal
de justicia represiva, que no se encuentren comprendidas en uno de los tres
casos del artculo anterior, no tendrn fuerza de autoridad de cosa juzgada, ante
un tribunal civil, a menos que en el juicio criminal hubiere intervenido la parte
ofendida.
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. [Cita omitida].
2. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2359]: ley del 2 de julio de 1912.
3. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2360]: B. J. 260, 2620, 3323, 10379 Cons. II.
4. [Cita omitida].
12. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil francs. Eraduccin espaola del
Reus, Madrid, 1943.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 2361]: B. J. 7936 Cons. I.
15. C. Lessona. Teora General de la prueba en Derecho Civil (O Exposicin comparada de
los primeros de la prueba en materia civil y de sus diversas aplicaciones en Italia, Francia,
Alemania, etc). Traduccin por Enrique Aguilera, Introduccin de Vannesa y Navarro. 4
Tomos. 2da. Edicin. Revista de Legislacin. Madrid, 1907.
16. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2362]: B. J. pag 10349 II.
470
E. Bonnier. Tratado terico y prctico de las pruebas en Derecho Civil y en Derecho Penal. II.
1928 - 1929.
Demolombe. Cours de Code Napolen, XXX. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette.
Paris, (s.f).
F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. II. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f).
A. Sourdat. Trait general de la responsabilite. 2da. Edition. 2 vols. Imprimerie et Librairie
Generale de Jurisprudence Cosse, Marchal et Billard. Paris, 1872.
CAPITULO III
Documentos pblicos
Art. 2364.- Son documentos pblicos los autorizados por un Notario o

empleado pblico competente, con las solemnidades requeridas por la ley.
Divdense en autnticos y escrituras pblicas.
Comentarios:
Semper instrumentum rite factum ipsique sit standum. (Los documentos hechos con
todas las formalidades hacen plena fe).
Aquellos Cdigos hispano-americanos que dan entrada a las disposiciones sobre

pruebas pueden agruparse en dos categoras: una que especifica y detalla los documentos
pblicos; y la otra que se limita a una definicin o concepto genrico de ellos.
Art. 2365.- Las escrituras pblicas deben ser autorizadas por el mismo cartulario en el
correspondiente protocolo. Las escrituras autorizadas por el cartulario que no estn en el
protocolo, no tienen valor alguno, salvo las sustituciones de los poderes y otros casos
determinados por la ley.
[Art. 1032 C. Argentina]-Arts. 2958 inc. 3-3315 C.; 72 Pr.; 15 n 4 Ley del Notariado.
B. J. pag. 455.
Art. 2366.- Si las partes no hablaren el idioma nacional, la escritura debe hacer en
conformidad a una minuta firmada por las mismas partes en presencia del cartulario, que
dar fe del acto y del reconocimiento de las firmas, si no la hubieren firmado en su presencia,
traducida por un perito que nombrar el mismo cartulario. La minuta y su traduccin deben
quedar protocolizados y no habr necesidad de que el cartulario reciba promesa al traductor.
[Art. 1033 C. Argentina]-Arts. XXXVIII Tit. Prel. C.; 23 Ley del Notariado.
471
Art. 2367.- Si las partes fueren sordo-mudos o mudos que saben escribir, la escritura
debe hacerse en conformidad a una minuta que den los interesados, firmada por ellos, y
reconocida la firma ante el Notario, quien dar fe del hecho. Esta minuta quedar tambin
protocolizado.
[Art. 1034 C. Argentina]-Arts. 979 n 4-1038-1056-1057-2472 C.
B. J. pag. 4912.
Art. 2368.- Es nula la escritura que no se halle en la pgina del protocolo donde segn
el orden cronolgico deba ser extendida.
[Art. 1039 C. Argentina]-Arts. 97-1023 Pr.; 21 inc. 2 Ley del Notariado.
B. J. pag. 4145.
Art. 2369.- Las escrituras pblicas o ttulos de antigua data pueden ser certificados por
dos cartularios; y la certificacin as autorizada har fe aun contra terceros, salvo los casos
determinados por la ley, sin perjuicio de ser impugnados por la exactitud de la copia. (1)
Arts. 1127-1142 Pr.; 15 n 14 Ley del Notariado.
------
(1) No hemos encontrado antecedentes del artculo 2369 de nuestro Cdigo Civil, en otras
legislaciones. Parece que esa disposicin se refiere a los casos en que no exista protocolo o
registro matriz de donde pueda sacarse una copia conforme a las reglas generales.
El Cdigo Civil Francs concede a las copias de copia el valor de simples indicios (art. 1335
n 4 C. Francs). Lo mismo suceda con arreglo al antiguo derecho real de Espaa, vigente
en Nicaragua hata el ao de 1871. A las copias sacadas de otra copia por el cartulario que
haba autorizado la matriz, cuando se hubiese perdido el protocolo, les daban los jueces la
fuerza de principio de prueba por escrito. Nunca se les atribuy en la prctica otro mrito
probatorio, no obstante que algunos comentadores opinaban que en este ltimo caso, deban
hacer plena f como si se hubiesen sacado del protocolo, "porque milita la misma razn para
ser credo el escribano". El artculo 2369 establece que las escrituras pblicas o ttulos de
antigua data pueden ser certificados por dos cartularios; y que la certificacin as autorizada
har f aun contra terceros. Esa expresin de har f es muy genrica, pues no determina
qu fuerza han de tener, pero generalmente se interpreta en el sentido de hacer plena
prueba. Sin embargo debe notarse que el inciso final del artculo 2378 de nuestro Cdigo deja
a la apreciacin de los Tribunales la fuerza probatoria de las copias de copia, y que el art.
1142 del Cdigo de Procedimiento Civil les da el carcter de presuncin humana, cuando no
se han expedido con citacin de parte y decreto judicial. Puede decirse, pues, que el artculo
que anotamos es una disposicin desligada del plan general del Cdigo en orden al valor de
la prueba instrumental.
Art. 2370.- No se pueden presentar en juicio instrumentos pblicos ni privados con

calidad de estar slo a lo favorable de su contenido.
[Art. 229 del Cdigo de Procedimientos Civiles Anterior]-Arts. 435-2394 C.
472
B. J. pags. 2183 Cons. II-3887 Cons. III-4657 Cons. VIII-4931 Cons. II.
Art. 2371.- Cuando el instrumento no est concurrido de todas las solemnidades

externas que son indispensables para su validez, se declarar nulo en todas sus partes y no
en una sla.
Art. 2217 C.
B. J. pags. 2183 Cons. III-7380 Cons. IV.
Art. 2372.- Son de ningn valor los actos de cartulacin autorizados por un Notario o
funcionario pblico en asunto en que l, su cnyuge o sus parientes dentro del cuarto grado
de consanguinidad "o segundo de afinidad", personalmente interesados; pero si los
interesados lo fueren slo por tener parte en sociedades annimas, o ser gerentes o
directores de ellas, el acto ser vlido, lo mismo que cuando todos los interesados fueren
parientes del cartulario dentro de dichos grados, y l no tenga en el acto inters alguno.
[Art. 1019 C. Argentina]-Arts. 3188 C.; XVIII Tit. Prel. C.; 43 n 4 Ley del Notariado.
N. del E.: [El autor expresa que las palabras]: o segundo de afinidad [de este artculo]: no las tiene el
modelo, [y que] cuando el notario fuera personalmente interesado en el acto, habr nulidad absoluta].
Art. 2373.- Todas las otras circunstancias relativas a la cartulacin, se determinan en

el Cdigo de Procedimiento. (1)
------
(1) En el Cdigo de Procedimiento Civil no existen reglas sobre cartulacin; y por lo mismo
debe entenderse que se refiere a su anexa Ley del Notariado.
Comentarios:
Si la escritura slo estableciere obligaciones a cargo del notario, podr otorgarla por s
y ante s. Tambin podr otorgar por s y ante s su testamento y las escrituras de poderes
que confiera. (Art. 43, n 4, Ley del Notariado). Se ha sostenido en doctrina, que aunque el
acto no procure al notario ninguna ventaja, y aunque le fuere desfavorable, acarrea su
incapacidad porque se comprende que el notario podra, por el giro que l podra darle a la
redaccin, debilitar las consecuencias que el acto podra producir contra l, y que en fin l es
parte en el acto y que eso es suficiente para implicarlo y quitarle todo carcter de
autenticidad. Sin embargo, Guypape, Deipeisser, Fousee, Rousseau - Lacombe, y otros
viejos autores son de opinin contraria. Un notario, dice ste ltimo, puede instrumentar en
su propio negocio, cuando el acto no es en su ventaja; por ejemplo, cuando l se obliga l
mismo: Quoniam nullum ipsimo commodum est. Es la opinin que ha prevalecido (Vase
Dally, Notaire, n 394)3.
Art. 2374.- Los documentos pblicos hacen prueba, aun contra tercero,
473
del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de ste.
B. J. pags. 138 Cons. IV-4864.
Tambin harn prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en

cuanto a las declaraciones que en ellos hubieren hecho los primeros.
[Art. 1218 C. Espaa]-Arts. 564-565-2193-2384-2479-2669 C.; 1365 Pr.
B. J. pags.1158-3914 Cons. VII-4864.
Comentarios:
Una cosa es la fe debida al acto, y otra el efecto que ste debe producir: aquella es
absoluta, respecto de todo el mundo y el efecto solo es entre los otorgantes y sus sucesores.
(Vase Marcad, sobre el artculo 1319 n 2)4.
B. J. p. 10352 Cons. II.
Manresa opina que los causahabientes a ttulo singular se deben conceptuar como
terceros para no ser responsables de las declaraciones del contrato en que no han
intervenido, sin atender a la regla de interpretacin de que cuando la ley no distingue, no
cabe hacer distinciones. Dumoulin deca que el documento pblico prueba contra terceros
rem ipsam, es decir el hecho mismo. [Prueba] la realidad de que se hizo el acto jurdico pero
que no sirve de prueba de los otros hechos jurdicos que en l se enuncian, sino entre las
partes. Pothier (Obligaciones, n 738 - 740)5 tena la misma doctrina.
En Derecho moderno se puede concebir que un documento . . . an contra terceros.
Una persona, por ejemplo, est en posesin de un inmueble que ha comprado a uno que no
es el verdadero propietario; esa persona, alegando la prescripcin adquisitiva . . ., puede
oponer al verdadero propietario su ttulo de compra, como un justo ttulo; y en ese caso le
perjudican al tercero que es el verdadero propietario, aun cuando no haya sido parte en el
acto.
Art. 2375.- Las escrituras hechas para modificar o anular otra escritura
anterior entre los mismos interesados, slo producirn efecto contra terceros,
cuando el contenido de aquellas hubiere sido anotado en el registro pblico
competente, o al margen de la escritura matriz y del traslado o copia en cuya
virtud hubiere procedido el tercero.
[Art. 1219 C. Espaa]-Arts. 3277-3349 C.
Comentarios:
Pero si el tercero fue testigo de la contraescritura, no podr llamarse as, porque no
puede alegar ignorancia del acto posterior.
Y valdra ste an sin los requisitos que el artculo indica?
Art. 2376.- Tambin puede modificarse el contenido de un instrumento

pblico o quedar sin efecto alguno, por un contrainstrumento privado, pero el
474
contrainstrumento privado no tendr ningn efecto contra los sucesores a ttulo
singular, si su contenido no estuviere anotado en la escritura matriz y en la copia
con la cual hubiere obrado el tercero.
[Art. 1030 C. Argentina]-Arts. 2225-3277 C.; 34 Ley del Notariado.
B. J. pag. 4381.
Comentarios:
Este artculo parece restringir su texto a los sucesores a ttulo singular, dejando de la
parte fuera a los acreedores quirografarios. (Baudry et B., XIII, 2406, 2407, 2409)8.
Supongamos que yo os arriendo mi casa por C$ 500.00 mensuales; pero como voy a
vender la casa, a fin de hacerla aparecer como produciendo una renta mayor convengo con
vos en que fingiremos un contrato de arriendo por C$ 800.00, mensuales; y para garantizar
tus intereses celebramos un contradocumento estipulando que el canon verdadero es de C$
500.00 mensuales y no de C$ 800.00, vendo la casa y el comprador, que es un sucesor a
ttulo singular, te exige el pago de los C$ 800.00 alegando que el contradocumento no le
perjudica, segn el artculo 2376 C. Aqu el sucesor a ttulo singular es un tercero en los
contratos que celebre su causahabiente o vendedor, cuando ese contrato tiene la forma de
un contradocumento. Es como si la ley aplicara de oficio, y por virtud de una presuncin de
fraude, las sanciones de la accin pauliana. (Coln y Capitant, III, p. 496 y sig)9.
Art. 2377.- Las copias de los documentos pblicos de que exista matriz o
protocolo, impugnadas por aquellos a quienes perjudiquen, slo tendrn fuerza
probatoria cuando hayan sido debidamente cotejadas.
Arts. 1126-1127-1141-1191 Pr.
Si resultare alguna variante entre la matriz y la copia, se estar al

contenido de la primera. (1)
[Art. 1220 C. Espaa]-Arts. 1126-1127-1139 y sigts.-1191 Pr.
------
(1) Nos parece muy aceptable la tesis de la jurisprudencia espaola de que la
necesidad del cotejo se impone en estos casos, aun tratndose de documentos
cuyos originales se encuentran en el extranjero.
Comentarios:
Solemniter acta praesumuntur omnia in antiquis. (Se presumen celebradas con todas
las solemnidades los documentos antiguos).
De modo que el Cdigo nicamente exige el cotejo en el caso en que las copias
hayan sido impugnadas. Pero A qu copias se refiere el artculo, puesto que no lo expresa?
Entendemos que solamente a las primeras o posteriores expedidas con los requisitos
475
prevenidos por la ley. (Artculo 39, Ley del notariado).
Para que sean eficaces los documentos pblicos y solemnes, debern, adems de
reunir las circunstancias que seala el artculo 597 de la ley de Enjuiciamiento Civil (espaol),
ser cotejados con sus originales, cuando hayan venido al pleito sin citacin contraria, y su
autenticidad y exactitud haya sido impugnada expresamente por la parte a quien
perjudiquen. (Sentencia espaola 24 de enero 1905).
Art. 2378.- Cuando hayan desaparecido o no sea posible obtener la

escritura matriz, el protocolo, o los expedientes originales, harn prueba:
Arts. 1139 y sigts.-1191 Pr.
1. Las primeras copias, sacadas por el funcionario pblico

que las autorizara.
2. Las copias ulteriores, libradas por mandato judicial, con
citacin de los interesados.
3. Las que, sin mandato judicial, se hubieren sacado en
presencia de los interesados y con su conformidad. (2)
Arts. 1141 Pr.; 40 Ley del Notariado.
A falta de las copias mencionadas, harn prueba cualesquiera otras que

tengan la antigedad de veinte o ms aos, siempre que hubieren sido tomadas
del original por el funcionario que lo autoriz u otro encargado de su custodia.
Las copias de menor antigedad, o que estuvieren autorizadas por
funcionario pblico en quien no concurran las circunstancias mencionadas en el
prrafo anterior, slo servirn como un principio de prueba por escrito.
Arts. 2428 C.; 1142 Pr.
La fuerza probatoria de las copias de copia, ser apreciada por los

tribunales, segn las circunstancias. (3) (4)
B. J. pag. 539.
------
(2) "Los testimonios o copias que se han sacado sin citacin de parte y
decreto judicial en los casos necesarios, ya del protocolo, ya de la escritura
original por el mismo Juez o cartulario ante quien se otorg la escritura, harn f
en los casos siguientes:
1 Si la parte contra quien se oponen nada arguye contra ellos,
desde que se presenten en juicio hasta que se cita para
sentencia.
2 Si resultaren conformes con la escritura original o protocolo, caso
que exista; cuando a virtud de ellos se di posesin del derecho
pretendido al que los presenta o a su causante y fueren adems
476
antiguos, teniendo por lo menos treinta aos de compulsados".
(Art. 1141 Pr.)
------
(3) "Los testimonios o copias sacadas, ya del protocolo, ya de la escritura
original por Juez o Notario que no otorg el instrumento, y sin citacin de parte y
decreto judicial, no podrn servir cualquiera que sea su antigedad, sino de
presuncin humana".
(Art. 1142 Pr.)
------
(4) Este artculo no habla de las copias sacadas de los documentos privados
siendo por tanto manifiesto que esas copias no merecen f. (Vase sin embargo
lo dispuesto en los arts. 2387 C. y 1034 Pr.) Tampoco se ocupa nuestro Cdigo
de la fotocopia.
Comentarios:
[Al final del 3er. prrafo del artculo al referirse al principio de prueba por escrito el
autor cita]: Esto es una excepcin a la regla de que el principio de prueba por escrito debe
emanar de la persona a quien se opone, (Baudry et B., XIII, n 2087, 2492)12. In antiquis
enuntiativa probat. (Bonnier, n 510)13.
Cuando varias personas se comprometen, sea conjunta sea solidariamente, y el
documento no contiene la firma ms que de una o de varias de estas personas, no puede el
escrito servir de prueba, aun contra los que lo firmaron, de la existencia de la convencin.
(Aubry y Rau, VIII, n 755 nota 7614. Demolombe, XXIX, 22615. Baudry et B., XIII, n 2105,
259316. Coln y Capitant, III, p. 445, 498 y sig17).
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Antes del Cdigo de Napolen se daba a los ttulos
antiguos un cierto crdito. Dumoulin quera que se diera fe a los documentos privados que
hubieran sido depositados en los registros pblicos despus de muchos aos, al menos bajo
ciertas condiciones. Pothier (Obligaciones, 730)18 tambin los admita como prueba. El
Cdigo de Napolen no les dio ese valor. Por consiguiente, la sola antigedad de un
documento no puede conferirle un merito que no tena desde su origen segn su naturaleza
intrnseca lo cual es muy lgico pues la solucin contraria era un favor especial, fundado
sobre consideraciones prcticas. Sin embargo, en el artculo 2378 de nuestro Cdigo se
atribuye una fuerza particular a las copias que tengan la antigedad de veinte o mas aos.
(Sobre la regla In antiquis enunciator enuntiativa probant, Vase Bonnier, 51019).
Art. 2379.- La inscripcin en cualquier registro pblico, de un documento

que haya desaparecido, ser apreciada segn las reglas de los dos ltimos
prrafos del artculo precedente.
[Art. 1222 C. Espaa]-Arts. 2428 C.; 1143-1144 Pr.
B. J. pag. 539.
477
Art. 2380.- La escritura defectuosa, por incompetencia del cartulario, tendr el

concepto de documento privado, si estuviere firmada por los otorgantes.
[Art. 1223 C. Espaa]-Arts. 2372-2598 C.; 1167 Pr.
Art. 2381.- Cuando la escritura es defectuosa, por falta en la forma y no por

incompetencia del cartulario, tendr fuerza de documento privado reconocido. (1)
------
(1) El modelo espaol comprende en una misma disposicin los casos de la escritura
defectuosa por incompetencia del cartulario y por falta de la forma, concediendo a ambas
solamente el concepto de documento privado.
Comentarios:
Cuando las escrituras defectuosas valen como documento privado, no hacen fe su fecha, contra
terceros, sino en los casos determinados en el artculo 2387. (Baudry et B., XIII, n 2381)23.
Art. 2382.- Las escrituras de reconocimiento de un acto o contrato nada prueban

contra el documento en que stos hubieren sido consignados, si por exceso u omisin se
apartaren de l, a menos que conste expresamente la novacin del primero.
[Art. 1224 C. Espaa]-Arts. 1217-2095-2100-2375 C.; 1145-1146 Pr.
Comentarios:
Las escrituras de reconocimiento, llamadas tambin ttulo nuevo, son las que
sostienen el reconocimiento a un derecho anterior, ya constatado en otro documento, que se
llama ttulo primordial. La escritura de reconocimiento no es una simple copia. Lleva, como el
original, la firma de las personas a quienes perjudica. Estas escrituras pueden ser tiles para
interrumpir la prescripcin. Sirven tambin para facilitar o asegurar la prueba, cuando el ttulo
primordial se ha perdido o se halla expuesto a perderse.
Los antiguos autores distinguen dos clases de escritura de reconocimiento, segn la
fuerza o mrito probatorio: 1) Aquellas en las cuales el ttulo primordial se encuentra copiado
literalmente y que dispensaba el acreedor de producir dicho ttulo primordial (Pothier,
Obligaciones, 777)24 2) Aquellas en que el ttulo primordial no se halla reproducido. Estas no
seran sino solamente para interrumpir la prescripcin. Esta distincin, que Pothier toma de
Dumoulin, ha pasado al Cdigo Civil francs. (Art. 1337) Esta disposicin es, sin embargo,
muy criticada por los autores modernos, que hacen observar que las escrituras de
reconocimiento, desde el momento que indica los elementos esenciales de las obligaciones,
son una confesin escrita, y como tal debera servir de prueba completa de la deuda. Por lo
dems, cuando hubieran varios instrumentos de confirmacin o reconocimiento conformes,
sostenidos por la posesin, y de los que algunos tengan treinta aos de data, el acreedor
podr ser dispensado de manifestar el ttulo primordial. (Art. 1147 Pr).
478
El acreedor solo es dispensado de manifestar el ttulo primordial cuando ste se ha
perdido. Si se prueba que existe an, el deudor puede exigir que sea manifestado. Cuando
los dos ttulos se han presentado, y de su comparacin resulta alguna diferencia, hay que ver
si existe algo de ms o de menos en la escritura de reconocimiento. En tales casos el ttulo
primordial prevalece. Es lo que ensean el antiguo adagio Recognitio nihil dat novi y nuestro
artculo 2382 C. Sin embargo, si las partes hubieren manifestado la intencin formal de hacer
un cambio, es decir, de novar, habra que respetar su voluntad; pero en verdad ese no sera
un acto de reconocimiento, sino ms bien un verdadero ttulo primordial, que crea un nuevo
estado de cosas. Esto es, que el acto que contenga la novacin del primero sera, segn la
expresin de Dumoulin, Non tantum probatorius, sed etiam despositorius. Esta materia de
instrumentos de reconocimiento tena su importancia en el antiguo Derecho, cuando haba
rentas perpetuas muy numerosas. Hoy ha perdido gran parte de su importancia.
El ttulo nuevo que contiene una novacin, es el que Dumoulin llamaba una Titulus
despositorius. (El verdadero ttulo de reconocimiento o simplex ttulus novus es puramente
[lo que Dumoulin llamaba]: Declaratorius seu probatorius, nec aliquid de novo inducit circa
substantiam obligationis.
Art. 2383.- En el caso de ser acusada criminalmente la falsedad de un

documento o instrumento pblico en lo sustancial, se suspender la ejecucin por
ese solo hecho y hasta que se resuelva el juicio sobre la falsedad, y en el caso
de aparecer prueba de falsedad en lo accesorio, podrn los tribunales suspender
provisionalmente la ejecucin del contrato.
Art. 2362 C.
La falsedad consiste en no ser cierto alguno o algunos de los hechos

afirmados en el documento por el funcionario que lo autoriza.
[Art. 736 C. Costa Rica]-Arts. 426-427-1185-1198-1199-1498 Pr.
Art. 2384.- El documento otorgado por las partes ante cartulario hace fe,
no slo de la existencia de la convencin o disposicin para prueba de la cual ha
sido otorgado, sino aun de los hechos o actos jurdicos anteriores que se relatan
en l en los trminos simplemente enunciativos, con tal que la enunciacin se
enlace directamente con la convencin o disposicin principal.
Art. 2374 C.
Las enunciaciones extraas a la convencin o disposicin principal, no

pueden servir de otra cosa que de principio de prueba por escrito.
[Art. 737 C. Costa Rica]-Art. 2428.
Comentarios:
479
El Cdigo de Uruguay dice: En ningn caso la enunciacin produce efecto contra
tercero. Salvedad de la regla in antiquis omnia praesumentur solemniter acta. (Contra,
Toullier, VIII, n 164, 16627. Ver Marcad, artculo 1320 n 528. Bonnier, n 39429).
La ley da a las enunciaciones que se enlazan directamente con la convencin la
misma fuerza que a lo dispositivo. Por ejemplo, cuando se hace constatar la existencia de un
crdito, eso forma lo principal o dispositivo; pero si se menciona ademas que los intereses de
ese crdito han sido regularmente pagados hasta el da de la fecha del documento, esa es
una mencin puramente enunciativa, pues el pago de esos intereses ha debido ser
constatado en los recibos correspondientes, dados al deudor. En realidad el documento no
tiene por objeto hacer constar el pago de los intereses, sino la existencia del crdito; sin
embargo esa enunciacin teniendo un enlace directo con el objeto del acto, se tendr por
verdadero. Si al contrario, la enunciacin es extraa a la convencin o disposicin principal,
no puede servir ms que como principio de prueba. Los jueces de hecho son soberanos para
apreciar si hay enlace directo entre la enunciacin incidental y lo dispositivo.
Supongamos, al contrario, que el acreedor expresa en el recibo que ha sido pagado
con dinero del deudor. Como es esta una enunciacin que no constituye el objeto del recibo,
el cual se hace solamente para constatar el pago, se comprende que es extraa a la
disposicin principal, y como no tiene una relacin directa con la misma, no puede servir de
prueba. Si, pues, despus surgiere un debate entre el deudor y un tercero que pretendan
que el pago no se hizo con dinero del deudor, sino suyos, la enunciacin slo servira como
principio de prueba por escrito.
N. del E.: [El autor hace referencia al 1er. prrafo escribiendo lo siguiente]: Pero solo entre las
partes. (Baudry et B., XIII, n 2085)30.
CITAS BIBLIOGRFICAS
2. Cdigos citados: [Para el artculo 2372]: B. J. p. 2183, III.
3. [Cita omitida].
4. [Cita omitida].
1027, 1028, 1029 Argentina, 1700 Chile, 1291 Venezuela, L. 114, tt., XVIII, Part. 3.
7. Cdigos citados: [Para el artculo 2375]: Artos. 1707 Chile, 1219 Portugal.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 2375]: Artos. 1894 - 2666 C.
Espaa.
1043 Argentina.
480
13. [Cita omitida].
(s.f).
19. [Cita omitida].
20. Cdigos citados: [Para el artculo 2378]: Artos. 1335 Francia, 1334, 1336 Italia, 2429
Portugal.
23. [Cita omitida].
27. [Cita omitida].
28. [Cita omitida].
29. [Cita omitida].
30. [Cita omitida].
Uruguay.
1928 - 1929.
Italiana; I, III, IV. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. XIX. 2da. Edicin. Editor J. B.
Navarro. III, IV. 2da. Edicin. Revista de Legislacin. Madrid, 1907.
Madrid, 1943.
481
F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. I. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f).
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. IV - VIII.
CAPITULO IV
De los documentos privados
Art. 2385.- Los documentos privados reconocidos judicialmente o

declarados por reconocidos conforme a la ley, hacen fe entre las partes y sus
causahabientes y con relacin a terceros en cuanto a las declaraciones en ellos
contenidas, salvo prueba en contrario. (1)
[Arts. 741 C. Costa Rica-1225 C. Espaa]-Arts. 1151-1195-1366 Pr.
B. J. pag. 649 Cons. I.
------
(1) "El instrumento privado reconocido judicialmente, bajo promesa de ley, por
la parte a quien se opone, o que la ley da por reconocido, tiene el valor de
escritura pblica en los casos y trminos expresados en el Cdigo Civil". (Art.
1151 Pr.)
Comentarios:
Scriptura privata fidem non facit adversus tertium. (El documento privado no hace fe
contra tercero).
[El autor cita sobre la palabra causahabientes lo siguiente]: La palabra

causahabientes que viene de Dumoulin, es una palabra genrica empleada para designar
toda persona que derive su derecho de otra persona que se llama su autor, y que bajo el
punto de vista de sus derechos, es en el lugar de su autor, tiene la misma condicin que l:
Ille qui causam auctoris habet. (Baudry et B., XIII, n 2352)1.
[El autor escribe sobre la palabra contenidas, lo siguiente]: Pothier, ensea que los
documentos privados, lo mismo que los autnticos, prueban contra los terceros rem ipsam, es
decir: Que la cosa contenida en el acto es efectivamente pasada. No es preciso, pues,
confundir la fuerza probatoria del escrito con el efecto de la convencin que contiene; bajo
este ltimo aspecto los terceros se encuentran cubiertos con el principio de razn: Res inter
alios acta aliis nec nocere nec prodesse potest. (Vase Baudry et B., XIII, 2345)2.
Para deducir el valor probatorio de los documentos privados, de acuerdo con el
tecnicismo legal que rige la prueba, no deben confundirse la fuerza obligatoria de la
convencin con la fuerza probatoria. El contrato privado no tiene, como lo tienen los
documentos pblicos el . . . acta de prueba preconstituida, pues solo constituyen una forma
externa de manifestar la voluntad. Para que hagan fe, necesitan que no sean objetados por la
parte contraria o que sean reconocidos por su autor a presencia judicial. Cumplidos esos
requisitos, el documento privado hace plena prueba, no porque en s la tenga, sino en virtud
de la confesin o reconocimiento expreso o ficto, segn el caso, ya que el reconocimiento o la
482
no objecin equivale a la confesin.
Hay aqu un punto que aclarar: el documento hace fe no solamente entre las partes,
sino erga omnes de la existencia del acto o convencin; pero estos no tienen efecto sino solo
entre las partes, y no son oponibles a los terceros, siendo para esto res inter alios acta. (Coln
y Capitant, III, p. 419 y sig)3.
Lo dispuesto en el artculo 1225 (Cdigo de Espaa). sobre el valor probatorio de los
documentos privados legalmente reconocidos, respecto de los que los hubieren suscrito, no
se opone a que mediante un documento de aquella clase, unido a otros elementos de juicio,
se estime probado en perjuicio de tercero el acto o contrato a que se refiere; porque lo que
prescribe el artculo 1225 C. es que los documentos privados legalmente reconocidos tengan
entre los otorgantes y sus causahabientes el mismo valor que los documentos pblicos, pero
no cercena la libre apreciacin de los tribunales sentenciadores, combinando, contrastando y
declarando el valor probatorio de elementos trados al juicio. (Sentencia espaola del 1 mayo
de 1905).
En principio, se puede decir que un documento privado, cuando ha sido reconocido
voluntaria o judicialmente, hace fe de su contenido. El artculo 1151 Pr. dice que [un
documento privado] tiene el valor de escritura pblica, en los casos y trminos expresados en
el Cdigo Civil. Es decir: se tiene por verdadera la existencia del hecho o del acto jurdico que
l constata, con todos sus detalles y circunstancias. Sin embargo, puede ser destruido por la
prueba contraria. Pero de aqu surge esta pregunta: De qu manera la parte a quien se
opone un documento privado puede rendir la prueba contraria? La ley no se explica sobre
este punto, el cual debe ser resuelto de acuerdo con los principios generales y la tradicin,
pero haciendo una distincin: 1) Si la parte pretende que el acto, primitivamente exacto, ha
sido despus alterado en su tenor o mediante conceptos agregados o suprimidos, no le
queda otro recurso que la va peligrosa de una querella de falsedad. 2) Si se pretende que el
acto no ha sufrido ninguna alteracin material, pero que es falsa desde su origen por ejemplo,
que ha sido disfrazado o que es simulado entonces ser permitido probar la simulacin segn
las reglas generales. Esto es mediante un contradocumento salvo el caso de fraude, pues en
ese caso sern admitidas las otras pruebas. De ah se comprende que es posible probar
contra el documento privado, sin necesidad redargirlo de falso; y eso es lo que el artculo
2385 quiere expresar cuando dice salvo prueba en contrario. (Ver Planiol, II, n 71)4.
Art. 2386.- Aquel a quien se oponga en juicio una obligacin por escrito
que aparezca firmada por l, est obligado a declarar si la firma (2) es o no suya.
Art. 1172 C.
Los herederos o causahabientes del obligado podrn limitarse a declarar si saben que
es o no de su causante la firma de la obligacin. Esto mismo es aplicable a los apoderados o
representantes legales. (3) (4)
La resistencia, sin justa causa, a prestar la declaracin mencionada en los prrafos
anteriores, deber ser estimada por los tribunales como una confesin de la autenticidad del
documento, conforme al Cdigo de Enjuiciamiento. (5)
B. J. pag. 564-5884-7287-7461.
------
483
(2) "Nadie puede ser obligado a reconocer documentos que estn bajo iniciales o signos,
pero si alguno los reconociese voluntariamente, y reconoce ser suya la inicial o signo, el
reconocimiento es vlido y produce todos sus efectos". (Art. 1172 Pr.)
------
(3) La parte subrayada no la tiene el modelo.
------
(4) "Aquel a quien se opone un instrumento privado est obligado a confesar o negar,
formal y categricamente, su letra o firma, o que de su orden se ha puesto, sin permitir el
Juez bajo su responsabilidad personal, ninguna contestacin dudosa o evasiva. Los
herederos o causa habientes pueden declarar que no reconocen la letra o firma de su autor;
pero en este caso sern interrogados por el Juez acerca de la certeza de la deuda; y si la
confesasen, se tendr por reconocido judicialmente el documento". (Art. 1158 Pr.)
------
(5) No se llama Cdigo de Enjuiciamiento, sino Cdigo de Procedimiento Civil.
Comentarios:
Sobre el punto de saber en qu consiste la firma, ver Baudry et Coln, Donations, X, n 1965,
19956. La firma como medio de dar a un documento su merito no es muy antigua. Durante toda la Edad
Media los documentos no se firmaban, y solo se sellaban. Esto era debido a que solo los frailes saban
escribir. Poco a poco el sello fue reemplazado con la firma. La firma no es necesariamente la
reproduccin del nombre de la persona, segn el Registro Civil; es suficiente que se haga en la forma
habitual de que se sirve la persona para firmar. Pero las personas que no saben o no pueden escribir no
pueden firmar, pues no se puede reemplazar la firma por una cruz o por un signo cualquiera, ni por la
imposicin de un sello.
Art. 2387.- La fecha de un documento privado no se contar respecto de terceros,

sino desde el da en que hubiere sido incorporado o inscrito en un registro pblico; desde la
muerte de cualquiera de los que lo firmaron; desde el da en que se entregare a un
funcionario pblico por razn de su oficio, o desde la presentacin del documento ante un
cartulario, a fin de que se autentique la fecha en que se presenta.
[Arts. 1227 C. Espaa-742 inc. 3 C. Costa Rica].
En este ltimo caso, el cartulario pondr razn en su protocolo, siguiendo el orden

cronolgico de los instrumentos que redacte, de la autenticacin que hiciere de la fecha en
que se presente el documento privado; expresando el nombre y apellido de los que aparecen
suscritos, el objeto y el valor del contrato o de la deuda. El cartulario al hacer la autenticacin,
citar el folio del protocolo en que pusiere la razn mencionada. (1)
Arts. 3948 C.; 1034 Pr.; 182 Reglamento del Registro Pblico.
B. J. pag. 251 Cons. III-411-731-1079-1081 Cons. III-1907-2075 Cons. II-3974-4381 Cons. IV-
6337-7636 Cons. III.
484
------
(1) Adicionado as por el art. 1 de la Ley de 17 de abril de 1913, que dice:
SABED:
"La Asamblea Nacional Legislativa,
Decreta:
Art. 1-Al artculo 2387 C.; se le agrega: En este ltimo caso, el cartulario pondr razn en
su protocolo, siguiendo el orden cronolgico de los instrumentos que redacte, de la
autenticacin que hiciere de la fecha en que se presente el documento privado; expresando
el nombre y apellido de los que aparecen suscritos, el objeto y el valor del contrato o de la
deuda. El cartulario, al hacer la autenticacin, citar el folio del protocolo en que pusiere la
razn mencionada.
Art. 2-Para que las autenticaciones hechas antes de esta ley produzcan sus efectos desde
el da en que fueron fechadas, los interesados harn llenar la formalidad requerida por el
artculo anterior, dentro del plazo de dos meses contados desde que empiece a regir el
presente decreto.
Art. 3-Esta ley empezar a regir desde su publicacin en La Gaceta.

Dado en el Saln de Sesiones.-Managua, 15 de abril de 1913, Salvador Chamorro, D. P.-M.
J. Morales, D. S.-R. Enrquez, D. S.
Por tanto: Ejectese.-Casa Presidencial.-Managua, diez y siete de abril de mil novecientos

trece. Adolfo Daz.-El Ministro de Justicia, por la ley, Heliodoro Arana L.
(Publicada en la Gaceta No. 132, correspondiente al 12 de junio de 1913; y en el Boletn

Judicial, a pgina 864.)
Comentarios:
[Esta regla es en absoluto de origen] francs y procede de la jurisprudencia de los
antiguos parlamentos, los cuales acertaron as a dar norma a esta parte del Derecho, mucho
mejor que el Emperador Len con su constitucin y Justiniano con las Novelas. Constituye un
acertado procedimiento para impedir la fecha anterior en dao de terceros, y tiene un sello
manifiesto de justicia y de conveniencia. Dice en sustancia esta regla: Si las partes quieren
impugnar la veracidad de la fecha del documento, ya reconocida y verificada, deben probar la
falsedad; los terceros no tienen esta obligacin, bastndoles desconocer la fecha.
485
Esta disposicin contiene una de las reglas ms importantes del Derecho; es la
salvaguardia indispensable de la buena fe en las convenciones.
Se llama instrumento privado, dice Escriche, el escrito hecho por personas
particulares sin intervencin de notario ni otra persona legalmente autorizada, o por personas
pblicas en actos que no son de su oficio, para perpetuar la memoria de un hecho o hacer
constar alguna disposicin o convenio.
Suelen dividirse en quirgrafos, o sean aquellos escritos firmados por una o por
ambas partes, en que se confiesa una deuda u obligacin; papeles domsticos, como los
libros de cuentas, en que se asienta lo que se recibe o entrega, y los de inventario en que se
hacen constar los bienes propios y ajenos que se administran; y las cartas misivas, en que se
comunican a otras personas ausentes las proposiciones de oferta o aceptacin de un
contrato, o cualquier idea encaminada a un fin, alusiva a una obligacin que nace, se
extingue o se prueba. Los quirgrafos se denominan tambin, recibos, pagars, documentos,
vales.
Los recibos tienen fecha cierta? La cuestin ha sido discutida, especialmente
tratndose del caso especial de un recibo opuesto a un cesionario de un crdito, por el
deudor que pretenda ser liberado por un pago hecho al acreedor primitivo. Despus de
vacilaciones, la jurisprudencia francesa acab por reconocer que el cesionario de un crdito
debe ser considerado como un tercero con relacin al pago que constata su recibo, y por
consiguiente este recibo no le es oponible si no ha adquirido fecha cierta por los medios
establecidos por la ley. (Sentencias de 1841 y 1846). Sin embargo, la mayor parte de los
autores admiten un temperamento, y es que el recibo opuesto al cesionario ser rechazado si
no tiene fecha cierta, o si ha sido opuesta tardamente, esto es, despus de un cierto tiempo,
porque el retardo del deudor en presentarlo hace presumir el fraude. Pero el recibo ser
oponible, aunque no hubiera adquirido fecha cierta, si fue invocado inmediatamente despus
de que la cesin fue notificada al deudor. (Demolombe, XXIX, n 5398. Aubry y Rau, VIII, n
756, notas 113 y 1149). Resulta, pues, que los recibos en tales circunstancias, tienen cierta
eficacia con respecto a su fecha, igual a la de los documentos autnticos. Se funda esta
doctrina en que no est en las costumbres civiles registrar los recibos. (En contra, Laurent,
XIX, n 33210. Vase Planiol, II, n 43711).
Se conciben otros medios que daran la misma certeza. Por ejemplo, un timbre fiscal
adherido al documento; o bien el hecho de que la persona que firm hubiera perdido el uso
de las dos manos, por consecuencia de una parlisis o una doble amputacin. Sin embargo,
ninguno de esos hechos pueden ser admitidos, porque la ley es de excepcin. El proyecto
francs-italiano de obligacin es ms liberal: admite que un documento tiene fecha cierta,
decide que sobreviene la imposibilidad fsica para escribir de los que lo han suscrito, y
tambin desde que se produzca algn hecho que prueba de modo evidente la anterioridad de
la fecha. (Artculo 283 C.). Ntese que esta disposicin es taxativa. No hay ms casos que
los expresados en el artculo. (Ver Marcad, artculo 1328 n 4)12.
En la doctrina se debate la cuestin de si los recibos entregados al vencimiento de la
deuda, ya por capital ya por inters, quedan sustrados a la regla del artculo 2387 C. Una
escuela que tiene pocos partidarios, extiende el imperio de este artculo tambin a los
recibos, fundndose en que la ley no distingue el documento de deber del de pago. En esta
escuela figura Laurent. (XIX, n 332 al 336, XXIV, n 508)13.
Otra escuela sostiene la opinin contraria, es decir, excluye el recibo de modo
absoluto de la regla del artculo 2387 C., fundndose en los inconvenientes gravsimos que
acarreara, puesto que no est en las costumbres civiles registrar los recibos. Esta es la
escuela seguida por la mayora de los autores. (Aubry y Rau, IV, n 359 nota 28 bis)14. Solo
algunos atemperan el rigor en caso de cesin, exigiendo que el recibo para hacer fe de la
fecha debe ser presentado por el cedente al cesionario en el momento mismo de la
notificacin de la cesin. Otros, en fin, mantienen la idea de que esta es una cuestin de
486
bono et aequo, dejando la solucin a las circunstancia que puedan alejar las sospechas de
fecha anticipada. (Demolombe, IV, n 55915. Troplong, Vente, II, n 92016). No puede negarse
el predominio indiscutible de la doctrina que excluye el recibo de la regla del artculo 2387 C.
Art. 2388.- Si el tercero al tiempo de contratar, tuviere conocimiento de la

existencia del documento, no podr rechazarlo a pretexto de que no se halla en
uno de los tres casos fijados en el artculo anterior. (2)
------
(2) El artculo habla de tres casos fijados en el artculo anterior, porque fu
tomado del Cdigo de Costa Rica, que se refiere a su artculo anterior, en el cual
solamente se enumeran tres casos; pero ntese que el artculo anterior del
Cdigo nuestro (2387) contiene cuatro casos: los tres primeros tomados del
Cdigo Espaol, y el ltimo del de Costa Rica.
Art. 2389.- Para los efectos del artculo 2387 no se considerarn terceros
los acreedores de cada uno de los contratantes, cuando ejerzan
los derechos de su deudor.
Art. 2390.- El principio de que los documentos privados no hacen fe de su

fecha con respecto a terceros, no se aplicar a documentos que verifiquen
convenciones u operaciones comerciales.
[Art. 745 C. Costa Rica]-Arts. 2719 C.; 115-117 CC.
Art. 2391.- No puede prevalerse del artculo 2387 aquel que mediante una colusin
con su causante haya cometido un fraude en perjuicio de la parte.
B. J. pag. 5799.
Art. 2392.- El documento privado no es prueba contra el que lo escribi y firm, si

siempre ha permanecido en su poder.
487
Art. 2393.- La nota escrita por el acreedor en seguida, al margen, al dorso o en el
cuerpo del documento, aunque no est fechada ni firmada, hace prueba en favor del deudor.
Comentarios:
El Cdigo Federal Suizo de Obligaciones artculo 102 permite al deudor que hace un pago parcial
exigir no solamente un recibo, sino adems que se anote ese pago en el documento que conserva el
acreedor. Precaucin muy til porque el recibo puede perderse.
Art. 2394.- Los asientos, registros y papeles domsticos nicamente hacen fe contra
el que los ha escrito; pero el que quiera aprovecharse de ellos no podr rechazarlos en la
parte que le perjudiquen.
[Art. 749 C. Costa Rica]-Arts. 2370-3138-3139-3392 C.; 114 CC.
Comentarios:
Nemo contra se edere tenetur.
[Sin embargo, los asientos, registros y papeles domsticos] pueden invocarse en favor del que los
ha escrito para completar una prueba que aparece de otros documentos.
Los herederos pueden probar por medio de esos papeles escritos por el autor comn
los crditos que tena ste contra uno de los coherederos.
Art. 2395.- El documento privado desconocido por el otorgante hace plena

prueba, si firmado por dos testigos, reconocen stos sus firmas, testificando el
hecho de haberse otorgado el documento a su presencia, y peritos (1) declaran la
identidad de la firma del deudor.
[Art. 750 C. Costa Rica]-Arts. 1173 y sigts.-1183 Pr.
B. J. pags. 5230-5884-6108-6309-7287 Cons. III-7461.
------
(1) Y dos peritos....dice el modelo.
488
Art. 2396.- Los documentos firmados por una persona a ruego de otra y
por dos testigos ms, hacen plena prueba, si los tres firmantes reconocen su
firma y testifican el hecho de haber presenciado el otorgamiento.
B. J. pags. 2472 Cons. IV-2490-5230-2987-7646.
Art. 2397.- El documento firmado por uno de los dos testigos a ruego de la
parte, si no se obtiene la confesin judicial de ella, servir como principio de
prueba por escrito, desde que fu reconocido por los testigos instrumentales.
Arts. 2428-2429 inc. 1 C.
B. J. pag. 229-299.
Art. 2398.- El documento privado firmado por la parte y en el cual no

aparezcan testigos dando fe del acto, hace plena prueba, en caso de ser
desconocido por el interesado, con tal que peritos declaren la identidad de la
firma del deudor y dos testigos testifiquen el hecho de haberse otorgado a su
presencia.
Art. 1183 Pr.
B. J. pag. 589 Cons. II-651-653-2572-3167-4536-5230-5884-6130-7586.
CITAS BIBLIOGRFICAS
2. Op. Cit.
6. Baudry, Op. Cit.
- 2435 Portugal, 1582 - 1584 Uruguay.
(s.f).
489
Paris, 1843 - 1859.
17. Cdigos citados: [Para el artculo 2387]: Artos. 1328 Francia, 1327 Italia, 743 Costa Rica,
2436 Portugal, 1069 Argentina.
18. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2391]: Artos. 2227/3 C.
2438 Portugal, 1064 Argentina, 1704 Chile.
1928 - 1929.
Italiana; II, VII. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913.
Larombiere. Theorie et pratiqu des Obligations. VI. 2da. Edition. Paris, 1885.
Navarro. III. 2da. Edicin. Revista de Legislacin. Madrid, 1907.
J. M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil espaol. VII, VIII. 6ta. Edicin. Instituto Editorial Reus,
Madrid, 1943.
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. IV, VIII.
CAPITULO V
De otras clases de prueba instrumental (1)
490
------
(1) En algunos Cdigos se comenz a incluir, hace algunos aos, la prueba por
medio de telegramas para negocios mercantiles. En el art. 112 de nuestro Cdigo
de Comercio se establece la prueba por telegrama de manera ms razonable de
como lo est en nuestro Cdigo Civil.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: En el proyecto franco-italiano del Cdigo de

Obligaciones (artculo 284) se establece [la presuncin de que (salvo prueba en contrario), la
copia de un telegrama est conforme con su original cuando el expedidor del telegrama
declara que el original fue depuesto en el correo de partida y fue firmado por el expedidor]. Se
da al expedido el derecho de hacer constar en el telegrama que el original depuesto est
firmado, y de hacer certificar la firma.
Art. 2399.- Son tambin medios de prueba de las obligaciones, los

despachos telegrficos y telefnicos.
Art. 2448 inc. 2 C.
Comentarios:
Dice Lessona que la ley enumera expresamente los medios de prueba para la
verificacin y pregunta Es acaso esta enumeracin taxativa? La doctrina dice, y la
jurisprudencia de conformidad, responden negativamente y reconocen la admisibilidad de las
presunciones simples, del interrogatorio, del juramento decisorio, agrega Lessona. La
respuesta afirmativa es indiscutible si la comprobacin se exige por va principal; pero
tambin es exacta cuando sea requerida por va de incidente, porque es decisorio el
juramento que tenga por objeto la resolucin definitiva de una sola de las cuestiones
debatidas. En cuanto al juramento supletorio no puede haber duda, por ser medio probatorio
destinado, precisamente por su naturaleza, a integrar lo incompleto de las dems pruebas ya
agotadas. (Lessona, Prueba escrita, n 248)1.
En Espaa son admisibles todos los medios de prueba reconocidos en el Cdigo Civil
y en la Ley de Enjuiciamiento Civil, para adversar los documentos privados no reconocidos.
Con respecto a la falsedad, se puede probar en Espaa por cuantos medios se
estimen conducentes, teniendo suma importancia en muchos casos el dictamen de peritos.
Art. 2400.- Hace fe el despacho telegrfico autorizado por el telegrafista

receptor y con el sello de la oficina.
B. J. pag. 2472.
Art. 2401.- Hace fe el despacho telefnico, cuando la conversacin se ha

reducido a escrito y ha sido firmado por un testigo asistente, sellado con el sello
de la oficina receptora, y autorizado por el competente empleado y el interesado.
491
Art. 2402.- En caso de disputa sobre falsedad o alteracin de los
despachos telegrficos, los tribunales resolvern sobre su validez, falsedad o
alteracin, en presencia de la prueba rendida por los interesados, de los registros
que se lleven en las oficinas telegrficas y del archivo de la Direccin del ramo,
conforme a las
leyes y reglamentos. (2)
------
(2) Vase el Reglamento de Telgrafos de Nicaragua, emitido en 1879, en
donde se atribuye valor probatorio a los despachos telegrficos.
Art. 2403.- Los telefonistas no pueden negarse a expedir al interesado el

telefonema en la forma indicada en el artculo 2401.
Art. 2404.- Cuando se alegue falsedad o alteracin del despacho

telefnico, se estar a las reglas generales.
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. C. Lessona. Teora General de la prueba en Derecho Civil (O Exposicin comparada de los
primeros de la prueba en materia civil y de sus diversas aplicaciones en Italia, Francia,
2. Cdigos citados: [Para el artculo 2400]: Arto. 1304 Venezuela.
Italiana; I, III. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913.
C. Vivante. Derecho Mercantil. Traduccin, Blanco Constants. Editorial La Espaa Moderna.
Madrid, s.f.
CAPITULO VI
De la confesin
492
Art. 2405.- La confesin puede hacerse judicial o extrajudicialmente.
En uno y otro caso, ser condicin indispensable, para la validez de la
confesin, que recaiga sobre hechos personales del confesante, y que ste tenga
capacidad legal para hacerla.
[Art. 1231 C. Espaa]-Arts. 3357 C.; 1202-1210-1234 Pr.
Comentarios:
Qui non potest contrahere, non potest confiteri. Confessio est regina probationum.
La confesin se da casi siempre con conocimiento de causa y con reflexin, para que
sirva de prueba. Pero no hay que ver una confesin de la parte en todos los documentos
firmados por ella, ya sean pblicos o privados. El hecho de firmar un documento es verdad
que significa un reconocimiento de todo lo que consta en el mismo, el que se tiene que
aceptar en todo lo favorable y en lo desfavorable. Pero es preciso estar claro en que se da el
nombre de documento y no de confesin, a los actos preparados de antemano para que
sirvan de prueba. Pothier (Obligaciones, 834)1 que estudia la relacin ntima que existe entre
las pruebas preconstituidas y la confesin explica la razn por qu se debe tratar de ambas
separadamente. La escritura es la forma que se ha impuesto en la prctica, y se le llama
documentos, escrituras, instrumentos, etc. El nombre de confesin queda reservado a las
declaraciones por las que una parte hace un reconocimiento del hecho o del acto que se le
opone. La confesin, as entendida, es judicial o extrajudicial.
A la confesin, los juristas clsicos la llamaron Regina probationum, esto es, la reina
de las pruebas. En realidad, [la confesin] es una renunciacin al debate judicial [y est],
determinada por cualquiera de los mviles que dirigen los actos y movimientos de los
hombres. Se entiende por confesin en sentido legal, la manifestacin que hace una parte de
cosa apta para reconocer en todo o en parte, el derecho de otra. (Giorgi).
Confesin es la declaracin o reconocimiento que hace una persona contra s misma,
de la verdad de un hecho. (Escriche).
Art. 2406.- La confesin hace prueba contra su autor.

Se excepta el caso en que por ella pueda eludirse el cumplimiento de las
leyes.
[Art. 1232 C. Espaa]-Arts. 198-214-435-2482-2483-3020 C.; 1232 Pr.
B. J. pags. 2441-4545 Cons. III-5377.
Art. 2407.- La confesin no puede dividirse contra el que la hace, salvo cuando se
refiera a hechos diferentes o que constituyan una excepcin, (1) o cuando una parte de la
confesin est probada por otros medios, o cuando en algn extremo sea contraria a la
naturaleza o a las leyes.
[Art. 1233 C. Espaa]-Arts. 2356-3453 C.; 1325 Pr.
493
B. J. pags. 49-493-649 Cons. II-841-2210-2472-3536-4042-5377-5664.
------
(1) Tanto el legislador francs como el italiano sancionaron la regla de la indivisibilidad
de la confesin, pero no dictaron precepto alguno para aplicarla debidamente. El Cdigo
Francs se limita a decir que "la confesin no puede dividirse contra el que la hace (art. 1356
C. Napolen), y el Cdigo Italiano que la confesin es indivisible (art. 2417 C. Italia). De ah
viene que tanto la doctrina interpretativa como la jurisprudencia en Francia y en Italia, hayan
tratado de determinar en lo posible, el valor y los lmites de aquella regla y expresar cmo
debe ser aplicada, ocurriendo a razones de lgica y de equidad, clasificando al efecto las
confesiones en puras y simples, cualificadas o calificadas y complejas; admitiendo como
indivisibles a las dos primeras, y distinguiendo, en cuanto a las complejas (que son aquellas
que se refieren a dos hechos distintos) si el hecho nuevo presupone la existencia de un
hecho principal del cual forma la consecuencia ordinaria o aun accidental, o si el hecho nuevo
no es conexo con el principal, por su objeto o por su naturaleza y no presume
necesariamente su existencia. La primera clase de estas confesiones complejas se califican
de indivisibles y las segundas se consideran como divisibles. En ste el criterio de algunos
autores, tales como Aubry y Rau, Baudry Lacantinerie y algunos ms. Sin embargo otros
autores, ms rigurosos, exigen como requisito para la indivisibilidad de la confesin, que los
hechos sean no solamente conexos sino tambin contemporneos; sin faltar otras opiniones
que sustituyen en la apreciacin de los casos particulares el criterio racional por reglas
escolsticas y arbitrarias. De todo esto resulta gran discrepancia de opiniones, aun al tratar
de los diferentes casos, pues para unos autores son ejemplos de confesiones divisibles los
que para otros constituyen precisamente casos de confesiones indivisibles.
Nuestro Cdigo de Procedimientos Civiles Anterior estatua: que la confesin hecha en
declaracin jurada es indivisible para excepcionarse (art. 336). Pero ese Cdigo fu
reformado en esa parte por el artculo 8 de la Ley de 19 de marzo de 1895, que copiando a la
letra el art. 1233 del Cdigo Civil Espaol se lea as: "La confesin no puede dividirse contra
el que la hace, salvo cuando se refiere a hechos diferentes o cuando una parte de la
confesin est probada por otros medios, o cuando en algn extremo sea contraria a la
naturaleza o a las leyes". (Leyes de la Reforma, Apndice, pgina 400).
Nuestro Cdigo Civil actual mantuvo este ltimo texto, en el artculo que anotamos, pero
agregando la frase subrayada en el texto que dice: o que constituyan una excepcin, frase
que segn algunos ha venido a limitar entre nosotros el campo de las confesiones
indivisibles, pues dicen que con esa restriccin es forzoso admitir que son confesiones
divisibles no solo aquellas confesiones complejas que se refieren a hechos diferentes,
conexos o no entre s, sino tambin todas las que contengan una excepcin o defensa para el
confesante. Otros piensan, por el contrario que las palabras subrayadas del artculo son
meramente explicativas del concepto de hechos diferentes, y que en ese sentido deben
tenerse como confesiones divisibles las que se refieran a hechos diferentes, uno de los
cuales constituye la excepcin. Conforme esta tesis las confesiones divisibles entre nosotros
seran las complejas que, segn la definicin de Aubry y Rau, son aquellas en que
reconocindose sin modificaciones el hecho alegado por la otra parte, se articula al mismo
tiempo un hecho nuevo cuyo resultado sera crear una excepcin en provecho del
confesante. (Vase Aubry y Rau, prrafo n 751). (*)
(*) El Cdigo de procedimiento Alemn no admite la indivisibilidad de la confesin (art. 262).
494
Comentarios:
Confessus pro judicato est quodammodo sua sententia dammatur. (Se tiene por
juzgado al confeso, el que en cierto modo es condenado por su propia sentencia).
Confesionem suam potest quis revocare ex causa justi erroris. (La confesin se
puede anular por error justificado).
La confesin puede ser simple; cualificada; y compleja; divisible; indivisible; judicial;

extrajudicial; expresa; tcita, y ficta. Simple: Pedro pregunta a Juan si es cierto que le debe
C$ 1,000.00 crdobas; y Juan contesta que es cierto, sin agregar nada que modifique la
afirmacin. Por su naturaleza esta confesin es indivisible.
Cualificada: Pedro interroga a Juan: Te entregu C$ 100.00? S, contesta Juan, pero los
import o apliqu al pago de C$ 200.00 que me adeudas del prstamo que te hice.
Compleja: Pedro interroga a Juan si es cierto que le adeuda C$ 100.00, Juan contesta que es
cierto, pero que la deuda est extinguida por remisin o perdn. En estos dos ltimos
ejemplos la confesin es indivisible, de modo que Pedro no puede aceptar el reconocimiento
del crdito por Juan, sin reconocer o aceptar la imputacin de pago que Juan hizo, o la
remisin o perdn de la deuda hecha por l; pues esos agregados a la confesin del crdito
tienen ntima conexin con ella. Pero si aparece probado que esos agregados o
modificaciones no son ciertos, o si alguna de las partes de la confesin estaba probada por
otros medios, en estos casos se dividir la confesin. Divisible: Si Pedro interroga a Juan si le
adeuda C$ 100.00, y Juan contesta que s, pero que los va a compensar con un crdito que
tiene contra l. En este caso la confesin se divide, porque no hay conexin de lo agregado
con el reconocimiento de la deuda. Desnaturaliza el hecho.
En la confesin cualificada y en la compleja, cuando es indivisible, el interrogante est
liberado de probar el hecho principal, la deuda, que l pretende probar, con la confesin del
confesante. Pero ste tambin queda exento de probar las modificaciones que ha hecho del
hecho principal o deuda, alegando que ya la pag por remisin o perdn, o que aplic lo
recibido al pago de los intereses, como en los ejemplos que dejamos expuestos de confesin
cualificada y compleja.
Por regla general, cuando el confesante acepta o reconoce deber una cosa o un
hecho, pero por una causa diferente a la que contiene la obligacin reclamada, la confesin
es indivisible, porque la causa de la obligacin no puede separarse ni apartarse de sta, y al
hacerlo, el confesante no confiesa por la causa que motiva la confesin sino por otra, y es
claro que no hay propiamente confesin por venta, por ejemplo, sino por prstamo, y lo que
no pudo obtener por aquella puede obtenerlo por sta.
Aunque el principio de la indivisibilidad de la confesin est escrita en trminos muy
generales en la ley, dice Planiol, es tradicin que l comprende una grave restriccin en el
caso de una confesin compleja. Esta es indivisible siempre que el hecho nuevo alegado por
el confesante se encuentre en una relacin natural con el hecho principal que es el objeto de
la confesin. Por ejemplo, si el deudor reconociendo su deuda pretende haberla pagado,
habr indivisibilidad entre los dos hechos. Pero la confesin compleja cesa de ser indivisible
si el hecho nuevo es extrao al hecho primitivo, y solo ha venido a modificarlo por accidente.
El ejemplo tradicional que se da es el de un deudor que confiesa la deuda, pero pretende
haber sido liberado por compensacin, mediante otro crdito nacido en su provecho contra su
acreedor. En tal caso el segundo hecho comprendido en la confesin no es consecuencia
natural del primero. La confesin compleja podr, pues, ser dividida. Se tendr por verdadero
el hecho primitivo, y no el segundo. (Planiol, II, n 54 nota 2)4.
Se llama cualificada la confesin, cuando el confesante no se concreta a reconocer
exactamente el hecho aseverado por la otra parte, sino que lo modifica con ciertas
495
restricciones o adiciones que, sin transformarlo en hecho jurdico distinto del que es objeto
del debate, cambian las consecuencias jurdicas de l. Trtase, por ejemplo, de un mutuo de
C$ 10,000.00 restituible en 10 aos con el 5% de inters. El interrogado confiesa el mutuo,
pero no de C$ 10,000.00 sino de C$ 5,000.00.; no con el plazo de 10 aos, sino en 5; y sin
inters.
En el lenguaje de las escuelas se denomina compleja la confesin que, aparte de la
afirmacin del hecho controvertido, contiene la de otro hecho, que modifica o destruye las
consecuencias legales del primero. Se demanda a Ticio, por ejemplo, la devolucin de un
mutuo de C$ 1,000.00. Ticio responde ser cierto que en enero de 1890 recibi el mutuo de
los C$ 1,000.00; pero aade que lo devolvi en diciembre del mismo ao.
El juramento es un acto, a la vez civil y religioso, por el cual una persona invoca a
Dios por testigo de la verdad de un hecho, o de la sinceridad de una promesa, y lo invoca
como vengador del perjuicio. (Aubry y Rau, VIII, n 752)5. El carcter religioso del juramento
supone, pues, que el que lo presta cree en la Divinidad. De ah que hayan surgido dificultades
ante los Tribunales, de parte de testigos o litigantes que rechazan jurar en esa forma.
Diversas frmulas han sido propuestas para modificar la del juramento; y en especial se ha
pensado en un juramento puramente civil. Pero un juramento laico, excluido de la invocacin
de un Dios vengador, pierde toda su significacin, es un contra sentido. Sera mejor suprimir
el juramento. (Planiol, II, n 31, nota 2)6.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: El efecto de la indivisibilidad de una confesin no
es que el hecho adicionado, esto es, la excepcin aducida por el confesante se deba
considerar como probado, de modo tal que el actor deba excluirla demostrando lo contrario,
pues de otra suerte el citado tiene el derecho de obtener la absolutoria, lo cual no solo sera
injusto, sino extrao y absurdo. La indivisibilidad, en rigor, hace, s, que la confesin deba
considerarse como no existente, y que el actor tenga que acudir a otros medios probatorios
de su demanda, debiendo el demandado, si la accin se prueba, justificar el pago por el
alegado. (Ricci, Prueba, XIV, n 460)7.
El principio de la indivisibilidad no impide al adversario, cuando hay otros medios de
prueba, establecer la falsedad de la modificacin o la adicin que el autor de la confesin ha
mezclado a la verdad. Se exageraran los efectos de la indivisibilidad, y se desconocera su
razn de ser, si se impidiera al adversario rectificar por los diferentes medios que la ley
autoriza. En otros trminos la confesin indivisible hace fe de todo su contenido, pero
solamente hasta prueba en contrario. Esta prueba ser suministrada contra la confesin por
los mismos medios que habran podido servir para probar directamente el hecho principal.
(Aubry y Rau, VIII, n 751 nota 36)8.
Art. 2408.- La confesin slo pierde su eficacia probando que al hacerla

se incurri en error de hecho.
[Art. 1234 C. Espaa]-Arts. 436-1144-2462-2463-2669 C.; 1149-1202- 1236-
1254 Pr.
B. J. pag. 5377.
Comentarios:
Non fatetur qui errat nisi jus ignoravit.
Cuando la confesin ha sido la consecuencia de un error de hecho, ocurre que el

confesante ha declarado sobre la existencia de un hecho que l crea que haba existido,
496
pero que en realidad no existi, suponiendo que el confesante tuviera conocimiento de que tal
hecho no exista Podra presumirse que hubiera confesado lo contrario? Claro que no. Por
consiguiente la consecuencia jurdica de ese error es hacer que se deba considerar que el
confesante no ha tenido la intencin de reconocer la existencia de ese hecho. Por el contrario
el error acerca de las disposiciones legales puede hacer apreciar las consecuencias jurdicas
de un acto de un modo distinto del que la ley establece; pero no puede ste llegar a hacer
que se tenga por existente un hecho que no existe; y como la confesin solo se refiere a la
existencia de un hecho y no a sus consecuencias jurdicas, de ah que el error de derecho no
quita eficacia a la confesin.
Podra creerse, por los trminos de este artculo, que solo puede retractarse la
confesin por error de hecho. Nada ms falso. Siendo la confesin acto de consentimiento,
por implicar reconocimiento voluntario, necesita un consentimiento serio, claro, libre. De aqu
que debilitan su eficacia todos los vicios del consentimiento; la violencia no menos que el dolo
y la simulacin. El artculo 2408 C., no tiene por objeto excluir la retraccin por otros vicios de
consentimiento, sino que solo trata de regular con diversos criterios el error de Derecho y el
de hecho. Por lo dems, est mal redactado, y hace dudar de primera impresin si tendr una
mayor importancia, pero el pensamiento del legislador se concibe fcilmente acudiendo a la
gnesis del artculo.
Art. 2409.- La confesin judicial debe hacerse ante Juez competente, bajo
promesa y habindola solicitado aquel a quien ha de aprovechar. (1)
[Art. 1235 C. Espaa]-Arts. 927 n 2-3357 n 1 C.; 338-1202 Pr.
------
(1) Y hallndose personado en autos aquel a quien ha de aprovechar, dice el
modelo.
Art. 2410.- Cuando se solicite la confesin judicial bajo promesa decisoria,

la parte a quien se pida podr referir la promesa a la contraria, y, si sta se
negare a prestarla, se la tendr por confesa.
[Art. 1236 C. Espaa]-Arts. 1213 n 2-1237-1241-1242 Pr.
Comentarios:
Jusjurandum speciem transactionis continet. Pablo.
El juramento decisorio no es tanto un medio de prueba, cuanto un medio de

transaccin. Difiere, sin embargo de la transaccin, en que mientras sta es espontnea, el
juramento implica una transaccin impuesta a la parte que no tiene derecho a negarse.
Art. 2411.- No puede pedirse promesa decisoria sobre hechos punibles, ni sobre
cuestiones acerca de las cuales las partes no pueden transigir.
497
[Art. 1237 C. Espaa]-Arts. 2164-2182-2185-2186-3332 C.; 1244 Pr.
Comentarios:
Nemo tenetur detegere turpitudinem suam. Nom tenetur edere contra se.
Art. 2412.- La confesin prestada bajo promesa (2) decisoria, ya sea deferida o
referida, slo constituye prueba a favor o en contra de las partes que a ella se sometieron y
de sus herederos o causahabientes.
Arts. 1243-1252 Pr.
No se admitir prueba sobre la falsedad de dicha promesa.

------
(2) Vase la Ley de 23 de febrero de 1912, citada en la nota correspondiente al art. 1376 C.
Comentarios:
En el cdigo de Uruguay qued rechazado el juramento decisorio por las incontestables razones
que da Garca Goyena en el artculo 123314 de su proyecto.
Art. 2413.- La confesin que un deudor hace ante su acreedor y dos testigos sobre
que es en deber una cosa o cantidad de valor de cien pesos, una vez que haya sido
justificada con la deposicin de los testigos a cuya presencia se hizo, es vlida y produce
todos los efectos legales. En los dems casos, la confesin extrajudicial se considera como
un hecho sujeto a la apreciacin de los tribunales, segn las reglas establecidas sobre las
pruebas. (1)
Arts. 1144-2378 in fine-2434 C.; 1201-1392 Pr.
B. J. pag. 299.
------
(1) La parte final de este artculo fu tomada del art. 1239 del Cdigo Civil Espaol.
La parte primera parece ser obra personal de los codificadores. Ntese que existe un error en
la redaccin; pues en lugar de cosa o cantidad de valor de cien pesos en racional suponer
que debe leerse cosa o cantidad de valor hasta de cien pesos.
Comentarios:
Segn Aubry et Rau, la diferencia que se hace con respecto a la confesin
extrajudicial es poco razonable, pues las reglas establecidas para la confesin judicial son
498
Puisses dans la nature meme des choses et communes, au point de oui de la raison, aux
deux especies d' aveux.
El proyecto franco-italiano de obligaciones deja en todo casi la fuerza probatoria de la
confesin extrajudicial y la apreciacin de los tribunales. (Artculo 308).
La confesin extrajudicial verbal, que no sea hecha ante el acreedor, solo tiene la
fuerza de un hecho sujeto a la apreciacin de los tribunales, segn las reglas establecidas
sobre las pruebas porque esa confesin puede ser en efecto, el resultado de un juego o de
un error. Solo podr tener eficacia cuando se trate de probar un hecho o un acto en que sea
admisible la prueba de testigos. Cuando la confesin extrajudicial no es verbal, sino que
consta en un escrito, entonces solo podr producir la prueba que producira el escrito, segn
los cosas. (Coln y Capitant, III, p. 517 y sig)16.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: La prueba de inspeccin personal del Juez solo es
eficaz en cuanto claramente permita al tribunal superior apreciar, por las exterioridades de la
cosa inspeccionada, el hecho que se trata de averiguar. Carecen de esta eficacia las
apreciaciones subjetivas o deducciones del Juez consignadas en la diligencia de inspeccin
mxima, si estn en oposicin con las resultancias de hecho establecidas por el tribunal a
quo, e inferidas de otras pruebas.
Art. 2414.- En los casos en que una persona por razn de parentesco no
pueda declarar contra otra, podr pedrsele posiciones para hacer de la confesin
el mrito correspondiente segn las circunstancias. (2)
Arts. 1231-1318 in fine Pr.
En los incidentes de implicancias o recusaciones, es permitido para

comprobar las causales de implicancia o recusacin, pedir posiciones al
implicado o recusado.
Art. 342 inc. 2 Pr.
------
(2) "Las posiciones a que se refiere el art. 2414 C., slo podrn pedirlas el que no sea
pariente del que debe absolverlas contra la persona respecto de la cual no puede ser testigo".
(Art. 1231 Pr.)
Art. 2415.- Sobre la promesa estimatoria, se tratar en el Cdigo de Procedimiento

Civil.
Arts. 485 C.; 1245-1246-1247-1253-1415 Pr.
Art. 2416.- Las cartas-misivas dirigidas a tercero, aunque en ellas se mencione alguna
obligacin, no sern admitidas para su reconocimiento o verificacin judicial.
499
[Art. 1070 C. Argentina]-Arts. 734 C.; 462 Pn.; 41 Cn.
* Ver Arto. 26 Cn 1987 reformada en 1995.
Comentarios:
Vanse los comentarios sobre el artculo 734 C. Las cartas misivas no tienen fecha cierta sino
contra el que las firma, y contra sus acreedores y causahabientes a ttulo universal. Con respecto a los
terceros es necesario que se llenen los requisitos del artculo 2387 C. La antigedad de la estampilla o el
sello de la postal no es suficiente.
CITAS BIBLIOGRFICAS
2. Cdigos citados: [Para el artculo 2405]: Artos. 1354 Francia, 1356 Italia, 2409 Portugal, 1713 Chile.
3. Cdigos citados: [Para el artculo 2406]: Artos. 1356 Francia, 1356 Italia, 1713 Chile, 2412 Portugal.
9. Cdigos citados: [Para el artculo 2407]: Artos. 1356 Francia, 1360 Italia, 2417 Portugal.
12. Cdigos citados: [Para el artculo 2410]: Artos. 1358, 1360, 1361 Francia, 2411 Portugal.
13. Cdigos citados: [Para el artculo 2411]: Artos. 1362, 1359 Francia, 1364 Italia, 2411,
2525 Portugal.
14. F. Garca de Goyena. Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil espaol. 4
vols. Imprenta de la Sociedad Tipogrfica Editorial. Madrid, 1852.
15. Cdigos citados: [Para el artculo 2412]: Artos. 1363, 1364, 1365 Francia, 1373 Italia,
2529 Portugal.
Espaa, 2466 Portugal, L. 7. Tt., 13, Part. 3.
19. Cdigos citados: [Para el artculo 2416]: Artos. 1262 Espaa, 1300 y sig. Venezuela.
500
1928 - 1929.
Demolombe. Cours de Code Napolen. XXX. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette.
Paris, (s.f).
Italiana; I, II, III. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913.
T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. V, VIII. s.e. F. Pichon, Paris, 1892
- 1903.
Navarro. I, II. 2da. Edicin. Revista de Legislacin. Madrid, 1907.
Madrid, 1943.
L. Mattirolo. Tratado de Derecho Judicial Civil. Traduccin de la 5ta. Edicin Italiana por
Eduardo Ovejero. II. Editorial Reus. Madrid, Espaa, 1930.
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. XI, X.
Paris, 1843 - 1859.
CAPITULO VII
De la inspeccin personal del Juez
Art. 2417.- La prueba de inspeccin personal del Juez, slo ser eficaz en
cuanto claramente permita al Tribunal apreciar, por las exterioridades de la cosa
inspeccionada, el hecho que trate de averiguar. (3)
[Art. 1240 C. Espaa]-Arts. 213 n 5-1255 y sigts. Pr.
------
(3) Las servidumbres aparentes, las cuestiones de deslinde, las alteraciones
recientes de las cosas, los daos causados en algn objeto, etc., son asuntos en
que estar muy indicado este medio de prueba como en general en todos
501
aquellos en que pueda fcilmente responder a su objeto. (Manresa y Navarro,
comentarios al Cdigo Civil Espaol. Tomo VIII-pag. 546).
Comentarios:
Los peritos emitirn su dictamen libremente y ser apreciado por el juez no
ciegamente, sino con independencia y libertad, sujetndose solamente a las reglas de la
buena crtica, en los casos en que ese dictamen sea, podemos decir, judicial u ordenado por
el Juez, como un medio de prueba ilustrativa; pero no cuando es el dictamen resultado de
convenio previamente establecido por las partes, pues entonces el Juez debe estarse a l.
As, por ejemplo, Juan y Pedro convienen nombrar a C para que en vista de los
documentos que le entreguen, haga la liquidacin de sus cuentas pendientes sobre rentas,
frutos, gastos, etc., de sus fincas o almacenes de comercio; y que se sometieran a lo que el
perito resuelva. Es obvio que en este caso no solo las partes respetarn el dictamen, que
ms bien es decisin o laudo, sino que el Juez o la corte, en su caso, no podrn alterar, sin
infringir, lo ejecutoriado por la ley del contrato. Ese dictamen [es] resultado no de una prueba
pericial ilustrativa, sino de un compromiso informal, que merecera al contrariarlo el recurso
de casacin.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: [Si la sala sentenciadora estima suficiente] la
diligencia de reconocimiento judicial para justificar la identidad de la cosa, aprecindolo en
concurrencia y combinacin con los dems elementos de prueba, no incide en error, porque
las leyes no conceden al contenido de esta diligencia un valor probatorio y una fuerza
decisiva superior a los dems medios de prueba que reconoce el Derecho, a extremo de ser
un documento o acto autntico que pueda demostrar la equivocacin evidente al juzgador,
sino que viene sometido a la estimacin de los tribunales, como la prueba de peritos, quienes
tambin pueden dictaminar en el acto de reconocimiento.
Art. 2418.- La inspeccin practicada por un Juez podr ser apreciada en la

sentencia que otro dicte, siempre que el primero hubiere consignado con perfecta
claridad en las diligencias los detalles y circunstancias de la cosa inspeccionada.
Comentarios:
Se ha dicho que este artculo bien pudo figurar en el anterior. Solo se refiere a la
apreciacin de la inspeccin personal hecha por otro Juez, que, si no la practic legalmente
[la inspeccin] con todos los requisitos ordenados por la ley; y fue adems obscura en sus
detalles y circunstancias, no podr ser apreciada en la sentencia que otro Juez dicte.
Art. 2419.- El acta de inspeccin de que se habla en los artculos anteriores, deber
extenderla el Juez, a ms tardar, dentro de tercero da de concludo el acto, pena de nulidad
de ste, y de pagar el Juez a las partes las costas, daos y perjuicios.
Arts. 1261-1262 Pr.
502
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. Cdigos citados: [Para el artculo 2417]: Artos. 1714 Chile, 1363 Venezuela, 2418 Portugal.
2. Cdigos citados: [Para el artculo 2418]: Arto. 2419 Portugal.
J. Giorgi. Teora de las Obligaciones en el derecho moderno. Traduccin de la 7ma. Edicin Italiana; I.
J. M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil espaol. VIII. 6ta. Edicin. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1943.
CAPITULO VIII
De la prueba de peritos
Art. 2420.- Slo se podr utilizar este medio de prueba cuando para apreciar los
hechos (1) sean necesarios o convenientes conocimientos cientficos, artsticos o prcticos.
[Arts. 1242 C. Espaa]-Arts. 1263 y sigts. Pr.
------
(1) Hechos de alguna influencia en el pleito, agrega el art. 1263 Pr.
Comentarios:
A los Jueces y tribunales compete la libre y discrecional apreciacin de la prueba
pericial, segn las reglas de la sana crtica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los
peritos, por lo que en casacin no es lcito, ir contra el ejercicio de esta facultad, pretendiendo
sobreponer el criterio individual del litigante al definitivo del tribunal.
Art. 2421.- El valor de esta prueba y la forma en que haya de practicarse,

son objeto de las disposiciones de la ley de enjuiciamiento civil. (2)
[Art. 1243 C. Espaa]
------
(2) Cdigo de Procedimiento Civil.
503
Art. 2422.- El Juez cuidar bajo su responsabilidad que los peritos
evacuen su informe dentro de tercero da.
Art. 2419 C.

CITAS BIBLIOGRFICAS
Italiana; I. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913.
CAPITULO IX
De la prueba de testigos
Art. 2423.- Toda convencin o acto jurdico cuyo objeto tenga un valor
mayor de cien pesos (3) deber constar en documento pblico o privado, no
siendo en tal caso admisible la prueba testimonial.
Arts. 2179-2483 in fine-3424 C.; 1303 Pr.; 129 Reglamento del Registro Pblico.
Para la estimacin del objeto de la convencin o acto jurdico, no se tomarn en

cuenta los frutos, intereses u otros accesorios.
B. J. pags. 493-2472 Cons. III-2476-3974-4636-5089 Cons. II-5351.
------
(3) Vase la Ley de 14 de marzo de 1913, citada en la nota correspondiente al art. 574 C.
Comentarios:
Se llama testigo una persona que ha percibido directamente, por sus propios sentidos, el hecho
contestado. (Baudry et B.)1 Festium facilitatem, per quos multa veritate contraria perpetrantur. Cod. li. IV,
Tit., 20. ley 18.
Para saber si la cosa vale ms de cien pesos, hay que estarse al momento en que la convencin
o acto jurdico se celebran, y no al da de la demanda. (Vase Planiol, II, n 1126)2. Si la obligacin es en
moneda extranjera se tomar el tipo de cambio el da de la obligacin y no el da del vencimiento de la
deuda.
Las obligaciones mercantiles se prueban,... h) por testigos; pero esta prueba no ser admitida,
504
cuando la cantidad exceda de cien crdobas, a no concurrir alguna otra prueba. (Artculo 111 C. C.). Esta
prueba no es de necesidad que sea escrita; bastar cualquier otra, como la confesin. La prueba de
testigos es admisible en negocios mercantiles con la limitacin del inciso h) del artculo 111, salvo los
casos en que la ley civil exija escritura pblica, o el presente Cdigo requiera de la prueba por escrito.
(Artculo 116 C. C, tomado del 382 del C. C. italiano).
Si el solo peligro que tratar de evitar la ley al prohibir la prueba de testigos, fuera el
soborno de los testigos, entonces la ley tendra solo un motivo de inters privado, que como
tal, podra ser derogado por convenciones de los particulares que renunciaran a prevalerse
de la prohibicin. El motivo es otro, que es de orden pblico, y que consiste en el propsito de
evitar la multiplicidad de los procesos. As lo mantiene la jurisprudencia francesa. (Ver
Planiol, II, n 1106)3.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: La razn que indujo al legislador a establecer la
prohibicin de la prueba testifical respecto de una convencin o acto jurdico, cuyo valor pase
de cierta, suma las exponen Aubry et Rau, con exacto resumen, diciendo lo siguiente: Non
seulement pour parer aux dangers que prsente la subornation possible des tmoins, mais
encore pour obvier aux inconvnients qui rsultent de la multiplicit des procs et de la
complication des procdures. (Aubry y Rau, VIII, n 761)4.
Art. 2424.- Cuando un acto jurdico se haga constar en un documento

pblico o privado, no se recibir prueba alguna de testigos contra o fuera de lo
contenido en el documento ni sobre lo que se pueda alegar que se dijo antes, al
tiempo o despus de su redaccin, aun cuando se tratare de una suma menor de
cien pesos.
B. J. pags. 229-1160-4636.
Comentarios:
Cul sera la fe probatoria del instrumento, qu fin tendra la prueba preconstituida,
si fuese lcito destruirla por medio de la testifical? El documento, habla por ejemplo, de venta,
y se quiere demostrar con testigos que, por el contrario, se trata de un arrendamiento. Habla
del fundo Tusculano, y se intenta probar que se trata de Corneliano. No somete la perfeccin
del contrato a condicin alguna; no fija trmino para el pago del precio, y se llaman testigos
para probar que se pact una dilacin o una condicin. Prestar odos a tales testimonios y
decir que lo escrito no merece fe, sera todo uno. (Giorgi, I, n 408)6.
Probar . . ., es lo mismo que agregar alguna cosa a sus enunciaciones, por ejemplo,
si hace un prstamo, y el documento no constata que se estipularon intereses; en ese caso el
prestador no podr probar con testigos que se convinieron intereses.
Probar contra el acto es lo mismo que establecer con testigos que una de sus
clusulas es inexacta, por ejemplo, el documento dice que el prstamo fue por C$ 200.00, no
se podra pretender probar con testigos que el prstamo fue de C$ 300.00.
El artculo despus agrega : "ni lo que se puede alegar que se dijo antes, al tiempo o
despus, etc. etc... Se ha discutido si esta palabra constituye una simple redundancia, o si
dicen algo nuevo que tenga alguna aplicacin. Todo el mundo reconoce que por lo que
concierne a los puntos discutidos por las partes al momento de celebrar el contrato o
anteriormente, la frase no puede tener ninguna utilidad propia, pues queda comprendido su
concepto necesariamente en la prueba que se ofrezca contra el acto. Pero en cuanto a los
505
hechos posteriores o lo que se dijo despus, hay que distinguir: los hechos que constituyen
simplemente modos de extincin de la obligacin (pago, remisin, compensacin, etc), los
que podrn ser probados por testigos si no pasan de 8 crdobas.
La alegacin de un pago o de otro modo de extincin, no contradice en nada el
escrito; es un hecho nuevo y distinto, que debe ser regido por los principios generales de la
teora de las pruebas. Pero si se trata de una convencin posterior que venga a modificar en
puntos de detalle el convenio constatado en el escrito (convencin adicional), o a
reemplazarlo enteramente por otro (novacin), la mayora de los autores piensan que este
artculo obliga a las partes a constatar igualmente por escrito este segundo convenio dicho
despus del acto, aun cuando se tratare de un valor menor de ocho crdobas.
La doctrina francesa, sobre este punto, se divide en tres opiniones: Segn Colmet de
Santerre y Laurent, no son dos reglas, sino una sola; y por cosas dichas posteriormente,
deben entenderse pactos del contrato hecho constar por escrito, que debera leerse en el
documento, no convenciones posteriores, modificatorias o extintivas de la precedente, que
existan por s y puedan probarse tambin con testigos si no exceden de C$ 100.00. Por el
contrario, Merln, Mourlon y Larombiere, leen en la segunda parte del artculo una regla
nueva, y afirman que ninguna convencin comprendiendo el pago, posterior y modificativa de
la precedente, que consta en el documento escrito, puede probarse con testigos.
Por ltimo, la tercera opinin, de Duranton, Marcad, Aubry y Rau y Demolombe,
toma el camino de en medio. No puede a juicio de stos, probarse con testigos contratos
posteriores que modifiquen los primeros, a excepcin de la condonacin y de pagos inferiores
a C$ 100.00, aun cuando fuesen entregas parciales de una deuda superior a C$ 100.00.
Giorgi no acepta ninguna de las tres opiniones, aunque se acerca mucho a la tercera, en
cuanto se refiere al pago; pero cree que para hacer admisible la prueba testifical no basta
hablar del pago, sino que es necesario que el pago alegado se encuentre conforme con el
ttulo escrito. Rechaza en absoluto la condonacin.
En fin, Giorgi, cree que cuando el Cdigo prohbe la prueba testifical sobre aquello
que se alegase como dicho antes, al tiempo o despus de la redaccin del documento dicta
un precepto que es precisamente el complemento del precedente y dirigido al mismo fin; este
es, que tiende a impedir que la fe del documento se quebrante por la prueba oral; que
modifique o paralice las consecuencias jurdicas del contrato hecho constar por escrito. Pero
modifican estas consecuencias tambin los contratos posteriores, cuando son modificativos o
extintivos del precedente. Un contrato posterior, que nova la obligacin precedente, modifica
indudablemente la primera; y las partes que recurrieron la primera vez a lo escrito, pueden y
deben recurrir la segunda, con tanta mayor razn, cuanto que no ignoran la existencia del
primer documento. Se estipul por escrito el arrendamiento de la casa A; y se quiere probar
que mediante contrato verbal posterior la casa A fue sustituida por la casa B.
Pero Quin no ve que la eficacia de la fe probatoria del documento exige la
prohibicin de esta prueba? Quin no comprende que tanto vale probar el cambio por hecho
posterior, como corregir directamente el documento, sosteniendo que se habl de una casa y
no de otra? Peor an, si se habla de condonacin, la cual impide que el contrato tenga las
consecuencias para que se estipul. No as el pago, cuando est en armona con el contrato
precedente. Si v. gr. se hizo por escrito un prstamo de 1,000 liras para devolverlos a razn
de 100 liras mensuales, los pagos sucesivos de 100 mensuales constituyen la ejecucin, y
bien pueden probarse con testigos ya que esto se haya tan lejos de modificar el contrato
primitivo que constituye su puntual ejecucin. Pero no sera lo mismo si quisiera probarse que
los pagos mensuales fueron de 200 liras, o que las 1,000 liras fueron restituidas por completo
en un mes. Estas alegaciones se encuentran en plena contradiccin con el tenor del
documento, y razonablemente deben quedar comprendidas en la prohibicin2. (Giorgi, I, n
409)7.
506
Art. 2425.- Al que demande una cosa de ms de cien pesos de valor no
se le admitir la prueba de testigos, aunque limite a ese valor la demanda.
Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de menos
de cien pesos, cuando se declara que lo que se demanda es parte o resto de un
crdito que debi ser consignado por escrito.
[Art. 1710 C. Chile]-Arts. 285 n 14-1305-1306 Pr.
B. J. pags. 299-493-2472 Cons. III-2476-3974-4636.
Comentarios:
El artculo 775 Costa Rica admite la prueba testimonial si el actor reduce a 250
colones su demanda, renunciando al resto. Quiz eso sea lo ms razonable, cuando esa
renuncia al resto no perjudique a terceros. Si al da de la convencin la cosa tena un valor
inferior a 8 crdobas, la prueba testimonial ser admisible aun cuando el da de la demanda
valga ms. Si el [objeto] vala ms de 8 crdobas, la prueba no ser admisible aunque
despus valga menos. Si se hace un prstamo de veinticuatro crdobas, y el acreedor muere
dejando tres herederos, cada uno de ellos no puede demandar ms que la tercera [parte];
pero no ser admisible probar con testigos aunque su demanda sea solo de 8 crdobas,
porque al momento del contrato se trataba de una suma de 24 crdobas.
Art. 2426.- Los hechos puros y simples pueden ser probados por medio de testigos,
cualquiera que sea la importancia de la cuestin en la cual se trata de establecer su
existencia.
B. J. pags. 931-1158-1427-1981-2070-2408-2476-3974-4319-4804 Cons. II.
Comentarios:
Los hechos puros y simples son los hechos del hombre que por su naturaleza no ofrecen sino
resultados materiales, y no engendran derechos y obligaciones, sino en cuanto se conexionan
accidentalmente con algunas relaciones jurdicas y en razn nicamente a esas relaciones.
Art. 2427.- Cuando la prueba verse sobre un acto jurdico que no sea una convencin,
para determinar si la prueba testimonial es o no admisible, deber considerarse el acto en las
consecuencias que pretende deducir de l la parte que lo alega.
Sin embargo, los pagos parciales de una deuda que juntos asciende a ms de cien
pesos, no se podrn comprobar con testigos, sino hasta la concurrencia de esa suma.
B. J. pags. 1981-6094.
Comentarios:
507
Este artculo presenta un gran inters en lo que se refiere al pago. Si el pago es alegado por el
deudor como un hecho liberatorio al valor que representa desde el punto de vista del litigio, se mide
exactamente por la cifra de la suma pagada. Pero no es lo mismo cuando se alega el pago por el
acreedor para comprobar un acto interruptivo de la prescripcin, o confirmatorio tcitamente de una
obligacin viciada de nulidad.
Cualquiera que sea la cifra de suma pagada, aunque no exceda de C$ 100.00 no se
puede probar con testigos, si solo se busca el pago para interrumpir la prescripcin o como
acto confirmatorio de una nulidad; y en cuanto la obligacin que era nula o que habra
prescrito exceda en su valor de C$ 100.00. En esos casos, el hecho contestado, es decir, el
pago, debe apreciar no en su propio valor, sino segn la importancia de la consecuencia de
derecho que se pretende deducir. (Baudry et B., XIII, n 2545)11.
Art. 2428.- La prueba testimonial es admisible para comprobar actos

jurdicos cuyo objeto valga ms de cien pesos, y para comprobar las
convenciones que haya habido entre las partes:
B. J. pags. 133-2472 Cons. IV-4657 Cons. VI.
1. Cuando exista un principio de prueba por escrito.

Arts. 2378 n 5-2379-2384 inc. 2-2397 C.
B. J. pags. 386-1427-3359.
2. Cuando ha sido imposible al que invoca la prueba
testimonial procurarse una literal, o cuando a
consecuencia de caso fortuito ha perdido la que se haba
procurado.
[Art. 757 C. Costa Rica]-Arts. 1221-2332-2384 inc. 2-3420-3503-3509-3613-3640
C.
Comentarios:
El que quiere aprovecharse de la excepcin alegando que ha perdido la prueba literal
que se haba procurado, debe probar: 1. Que tena una prueba escrita conforme la ley. 2.
Que se perdi esta prueba escrita. 3. Que la prdida fue a consecuencia de caso fortuito.
Algunos Cdigos dicen como el de Venezuela de 1928 (artculo 1420): Respecto de
las obligaciones contradas en los parajes donde no se haya podido extender el documento, y
en los casos imprevistos que le hagan tambin imposible.
Art. 2429.- Para que haya principio de prueba por escrito, es necesario:
1. Que el escrito de que se pretende hacerlo resultar, emane

de la persona a quien se opone o de aquel a quien ella
representa, o de aquel que la ha representado.
B. J. pags. 2210-2472-3359-4657 Cons. VI.
2. Que tal escrito haga verosmil el hecho alegado.
508
Comentarios:
Cuando existe un principio de prueba por escrito, lo que se pide al testigo es
solamente un suplemento de la prueba; los testigos no son ellos solos los que atestiguan
sobre la verdad. En tales casos, el peligro de la prueba testifical desaparece en gran parte,
pues la conviccin del Juez se ha formado a medias, y se funda en documento que no puede
mentir; los dos medios de prueba se apoyan mutuamente: los testigos complementan el
escrito; y ste por su lado le da fuerza a la palabra del testigo.
Cundo se puede decir que un escrito hace verosmil un hecho alegado? Todo el
que posea un criterio suficiente para juzgar los hechos y aquella luz que la experiencia aporta
a la razn, es capaz de resolver la cuestin; y sera vanidad recurrir a las reglas doctrinales
para esclarecerla con una teora abstracta. La solucin se ha de buscar nicamente en el
procedimiento, examinando la relacin entre lo dicho en el escrito y el hecho que se quiere
probar, y las circunstancias que acompaaron al otorgamiento del mismo escrito. Puede
decirse, por tanto que es una cuestin de hecho que no puede estar sometida a reglas ciertas
o a censuras de la casacin. (Giorgi, I, n 41513. Ver sobre esto a Baudry et B., XIV, n
260814). Este autor cita un ejemplo que da Pothier, y que acogen varios comentadores del
Cdigo francs, se trataba de una demanda por la restitucin de un depsito y se invoca
como principio de prueba por escrito, una carta misiva en que el pretendido depositario dice:
Je vous satisferai sur ce que vous savez. Esta carta puede ser considerada suficiente para
hacer verosmil el hecho del depsito. Poco importa que la misiva haya sido dirigida a un
tercero. (Baudry et B., XIV, n 2611)15.
El punto de saber si un escrito emana de la persona a quien se opone o de aquel a
quien ella representa o de aquel que la ha representado, constituye una cuestin de Derecho,
que puede ser deferida a la Corte Suprema. Pero el punto de saber si el escrito hace
verosmil el hecho alegado es una cuestin de hecho, que los jueces de fondo aprecian
soberanamente.
La Corte de Casacin de Paris ha declarado en una sentencia de 16 de mayo de 1881
que la personalidad del escrito puede tambin resultar, aun en la ausencia de la escritura o
de la firma de la persona a quien se opone, de la naturaleza autntica de ese escrito.
Considerando, dice la corte, que no es necesario que el acto invocado como principio por
escrito, sea escrito ni firmado por la parte a quien se opone; pues tambin se supone que
emana de ella, cuando ha sido hecho a su peticin por un oficial pblico, y con las formas
requeridas por la ley. En este caso el legislador ha tomado ciertamente la palabra emane, en
una acepcin que no es propiamente la que le corresponde como etimolgica; es decir: como
significando que procede de la mano de la persona a quien se opone (e manu); sino que el
escrito emana, en el sentido de la ley, cuando ha sido redactado el escrito por la requisitoria
de la parte, o aun de su adversario, y an por la iniciativa de un funcionario competente, o por
un oficial pblico que tenga autoridad para ello. Desde el momento que el acto es autntico
hace entera fe de las enunciaciones que contiene cuando stas son completamente claras; y
cuando sean incompletas u obscuras, deben formar un principio de prueba. (Ver Aubry y Rau,
VIII)16.
Art. 2430.- La fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos ser

apreciada por los tribunales conforme a lo establecido en la ley de enjuiciamiento
civil, (1) cuidando de evitar que por la simple coincidencia de algunos testimonios,
a menos que su veracidad sea evidente queden definitivamente resueltos los
negocios en que de ordinario suelen intervenir escrituras, o documentos privados
o algn principio de prueba por escrito.
509
[Art. 1248 C. Espaa]-Arts. 2332-3509 inc. 2 C.; 1353 y sigts. Pr.
------
(1) Cdigo de Procedimiento Civil.
Comentarios:
Este precepto constituye solo una regla de criterio prudencial para la estimacin de las
declaraciones testificales, que no limita el juicio que puede formar el tribunal, y menos cuando
concuerden otros elementos de prueba, ya en los testigos para que su dicho sea tenido por
expresin necesaria de la verdad, ya porque las reglas de sana crtica no contienen cuerpo
de doctrina de invariable y estricta aplicacin.
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. [Cita omitida].
3. Op. Cit.
2506 Portugal, 1932 Holanda.
7. Op. Cit.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 2424]: B. J. p. 10352 Cons. I.
12. Cdigos citados: [Para el artculo 2428]: Artos. 1348 Francia, 1225, 1226 Argentina.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 2428]: B. J. p. 133, Cons. I.
15. Op. Cit.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 2429]: B. J. 392 Cons. II.
510
1928 - 1929.
Demolombe. Cours de Code Napolen, XXX. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette.
Paris, (s.f).
1903.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. XIX. 2da. Edicin. Editor J. B.
Navarro. II, IV. 2da. Edicin. Revista de Legislacin. Madrid, 1907.
V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. V. 7ma. Edition. Editeurs
L. Mattirolo. Tratado de Derecho Judicial Civil. Traduccin de la 5ta. Edicin Italiana por
Eduardo Ovejero. II. Editorial Reus. Madrid, Espaa, 1930.
Pacifici-Mazzoni. Instituzioni di diritto civile italiano. II. 3ra. Edicin. Editorial Eugenio e Filippo
Cammelli. Firenze, 1886.
Anotaciones a capitulo X (De las presunciones)
Presunciones. Se ha dicho que el procedimiento intelectual llamado prueba por
presunciones, es una induccin. Si se toma la palabra en sentido lato, en verdad, el
procedimiento del abogado del Juez es una induccin, pues que ellos infieren una cosa de
otra. Pero la palabra induccin tiene en lgica un sentido ms preciso; el mtodo inductivo es
el que se eleva de lo particular a lo general; y es as cmo, apoyndose en la observacin y
en la experiencia, se descubren las leyes de la naturaleza despus de un estudio de los
fenmenos. Pero el razonamiento que se llama presunciones no tiene nada de comn con
este mtodo, pues supone, al contrario, el mtodo deductivo o silogstico que desciende de
una proposicin general a una consecuencia particular; supone admitida una idea o una
verdad de observacin, de la que se hace aplicacin al caso particular que se trata de juzgar.
Bonnier, sin embargo opina que se trata de induccin.
Para expresar la distincin entre las dos clases de presunciones legales, que admiten
prueba en contrario o que no la admiten, se usan unas expresiones que vienen de la antigua
prctica judiciaria, y que no tienen traduccin. Se llaman presunciones juris tantum, las que
pueden ser destruidas por la prueba contraria; y presunciones jure et de jure, las que no
pueden serlo. Segn Juan Menodrius, profesor italiano, la presuncin se llama praesumptis
511
juris cuando es establecida por la ley, y de jure, porque Super tali praesumptioni lex inducit
firmuns jus.
CAPITULO X
De las presunciones
Art. 2431.- Presunciones son las consecuencias que la ley o el Juez

deduce de un hecho conocido, para averiguar un hecho desconocido. (2)
[Art. 2516 C. Portugal]-Arts. 1379 y sigts. Pr.
------
(2) En este Cdigo se encuentran casos de presunciones establecidas
expresamente por la ley. Vanse los arts. 20-21-23-47-56-156-199-200-205-210-
211-212-213-215-290-326 inc. 3-381-397-437-565-626-628-634-637-650 inc. 3-
700-711-719-798-838-891-987-1089-1139-1144-1160-1180-1183-1219-1360-
1389-1411-1446-1464-1465-1466-1503 inc. 2-1573-1615-1639-1641-1642-1656
inc. 2-1693-1719-1720-1725-1726-1739-1746-1762-1764-1768-1773-1775-1782-
1785-1787-1803-1804-1833-1869 inc. 2-1872-1899-1920-1929-1937-1944-1988-
2008-2028-2034-2072-2125-2126-2138-2234-2241 inc. 2-2243-2246-2247 n6-
2342 inc. 2-2358-2464-2472-2507-2511-2512-2513-2514-2517-2518-2519-2542-
2581 inc. 3-2633-2651 inc. 2-2664 inc. 3-2682-2685 n 4-2733 inc. 3-2774 inc.
2-2842-2845-2854-2855-2875-2891-2899-2903-2917-2926-2928-2984-3018-
3020 inc. 2-3035-3037-3046-3053-3055-3099-3112-3115-3294-3305-3380-3392-
3413-3415-3432-3467 inc. 2-3756-3768-3782-3787-3890-3912-3944 inc. 2 C.
Los casos comprendidos en los artculos que se dejan enumerados no son
todos los que existen en el Cdigo; y, por lo dems, debe observarse que no solo
existen presunciones en todos aquellos artculos en que se emplea el trmino se
presume, sino tambin en otros supuestos en que no se usa esa expresin
consagrada. Hay otras locuciones usuales. Entre las ms frecuentes, vanse las
siguientes:
Acarrear: art. 1986.
Causar: arts. 1156-1157-2137.
Importar: arts. 219-1220-2185-2609-2916-3340.
Se entiende: arts. 26-130-145-146-309 inc. 2-330-417 n 1-487-510 in fine-634
inc. 2-637-881 inc. 3-957-1001-1083 inc. 5-1093-1099-1109-1111-1112-1114-
1124 inc. 2-1139 inc. 2-1147-1191 inc. 3-1192-1203-1254-1329 inc. 2-1354-1413
inc. 3-1461 inc. 2-1640-1736-1757-1769-1785-1803-1813 inc. 2-1970 n 3-1991-
2001 inc. 2-2028-2101 inc. 2-2107-2110-2165-2498-2581 inc. 2-2624-2670 inc. 2-
2733 inc. 3-2798-2819-2854-2855-2926-2997-2998-3020 inc. 2-3043-3055-3218-
3305-3380-3401-3408-3415-3528-3901-3928-3956-3642 C.; I, II, IV, V n 17
Ttulo Preliminar C.
Se considera: arts. 37-69 inc. 2-78-80 inc. 2-91-156-249-265- 648-661 inc.
2-755-792-849-864-961-1132-1227-1252-1260-1333-1418-1435-1446-1483-1509
inc. 5-1512 inc. 2-1638-1731 inc. 2-1745-1799-1950-1958-2254 n 1-2268-2295
inc. 2-2413-2450 inc. 2-2477-2490-2664 inc. 2-2665 inc. 3-2680 n 2-2686-2719-
2724-2771-2791 inc. 2-2794-2879-2903-2917-3084-3140-3219-3259-3263-3286-
512
3538-3586-3816.
Se juzgar: (*) arts. 1126-1888-2533-2573-2633-2685 n 4-2806-2821.
Se mirar: arts. 105-975-1088-1089-1173-1385-1410-1424-2578-3308-3506-C.;
IV n 12 Ttulo Preliminar C.
Se reputa: arts. 14-17-20-34 inc. 2-36-56-464-626-647-648-711-1144-1180-
1183-1184-1186-1360-1465-1686-1739-1782-1882 n 1-1929-2181-2655-2682-
2683-2684-2686-2705-2749-2843-2845-3294-3684-3749-3890-3975 inc. 3.
Se tendr por: arts. 36-115-230-270 inc. 2-483-950 inc. 2-953-954-955-960-962-963-972
inc. 2-987-1139-1145-1243-1573-1880-1887-1889-1920-2115-2149-2270-2410-2452-2536-
2538-2543-2793 inc. 2-2928-3043-3194-3677-3892
Suponer: arts. 163-1787-2203 inc. 2-2723-2904-2905-2916-2922-3158-3398.
Presuponer: art. 3778.
A la inversa, hay preceptos en los cuales se declara que ciertas cosas no se presumen.
Es lo que sucede por ejemplo en los arts. 626-957-1024 inc. 3-1101 inc. 2-1124 inc. 2-
1191 inc. 3-1329 inc. 2-1392 inc. 2-1410-1445-1769-1835-1937-2006-2100-2123-2131-2389-
2498-2504-2726-2761-2772-2916-2928-3299-3463 inc. 2-3669-3684-3769-3846.
Aunque en esos casos se establecen realmente presunciones negativas, o lo que es
lo mismo, que las no presunciones resultan verdaderas presunciones (Demolombe, Tom.
XXV, n 284). Por ejemplo, cuando se dice que la novacin no se presume (art. 2100) se
quiere decir que la obligacin anterior subsiste; cuando se dice que la intencin de renunciar
no se presume (art. 2123) se supone la presuncin de que se conserva el correspondiente
derecho; y lo propio puede decirse en general de los dems supuestos.
Algunos autores establecen una fuerte afinidad entre las presunciones y las ficciones,
porque en el fondo ambas se resuelven en la fijacin de una norma de voluntad inducida, y
porque de la voluntad presunta y de la verdad ficta resultan dos trminos que envuelven el
mismo concepto. En nuestro Cdigo se hallan varias ficciones: el derecho de representacin
(arts. 1002 y sigts.), el efecto declarativo de las particiones (arts. 1389 y 1803), la
retroactividad de las condiciones (art. 1890), el pago por subrogacin (arts. 2042 y sigts).
------
(*) No nos referimos a la acepcin que suele tener esta palabra de pronunciamiento judicial,
sino a aquella de fondo que se equipara a la de presuncin.
Comentarios:
Ubi est evidens voluntas, non relinquitur praesumptione locum. (Donde est evidente la voluntad,
no ha lugar a la presuncin).
El Cdigo francs pone en el nmero de las presunciones la confesin de la parte y el juramento.

Pero estas son pruebas completas y no presunciones. (Vase Marcad artculo, 1350, n 6)1. Garca
Goyena en el artculo 12262 de su proyecto, incurre en el mismo error.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: En ciertos cdigos se han repudiado las denominaciones semi-
brbaras, presunciones Juris tantum. juris et de jure. (Vase Marcad, artculo 1350 n 2)3.
La concepcin de que el pago por subrogacin es una ficcin tiene su punto de
partida en unas palabras de Pothier. (Corte de Orleans, introduccin al tt., XX, n 67).
513
Bugnet, (I, p. 661)4 protesta contra ellas en sus notas sobre este pasaje. El lenguaje de los
romanos era mucho ms exacto: Vendere nomen debitoris videtur, decan ellos del acreedor
que ceda su accin. Esa es la verdad; el pago por subrogacin es una cesin de accin, que
tiene sus formas y sus efectos propios, porque se produce en circunstancias particulares; no
hay nada de ficcin, en l salvo cuando la subrogacin es legal, porque entonces la cesin se
tiene por hecha por virtud de la ley, sin el consentimiento del acreedor. (Planiol, II, n 521)5.
[El autor al final de las notas del pie de pgina agrega]: la legitimacin, artculo 236.
Art. 2432.- El que tuviere a su favor la presuncin legal, excusa probar el

hecho en que se funda. Sin embargo, el que invoca una presuncin legal debe
probar la existencia de los hechos que le sirven de base.
Art. 2433.- Las presunciones establecidas por la ley pueden destruirse por
la prueba en contrario, excepto en los casos en que la ley lo prohibiere
expresamente. (1)
[Art. 2518 C. Portugal]-Arts. 1386-1392 Pr.
------
(1) "No se admite prueba contra la presuncin legal:
1.-Cuando la ley lo prohbe expresamente. En este caso la presuncin se
llama de derecho.
2.-Cuando el efecto de la presuncin es anular un acto o negar una
accin". (Art. 1383 Pr.).
"Se excepta de lo dispuesto en la fraccin segunda del artculo anterior,

el caso en que la ley haya reservado el derecho de probar". (Art. 1384 Pr.). (*)
------
(*) No se encuentra ningn ejemplo en nuestro Cdigo del caso en que la ley
haya reservado el derecho de probar cuando el efecto de la presuncin es anular
un acto. Cuando el efecto es negar una accin se cita como ejemplo el caso del
artculo 2126 C.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Segn el Cdigo francs, (artculo 1352) la parte a
la que la presuncin legal es opuesta, puede sin embargo diferir el juramento a su adversario
o hacerle interrogar sobre hechos y artculos para obtener de l una confesin. Es, pues,
solamente el uso de las pruebas normales (escrituras, testigos, indicios) la que se le prohbe.
La posibilidad de usar del juramento o de la confesin, para contradecir una presuncin legal
se comprende, no obstante la supresin de otras pruebas, porque se supone que ser la
514
persona misma protegida por la ley, la que renunciar a la presuncin, hacindola caer por
efecto de su confesin expresa o tcita. Pero esa persona ser libre de renunciar a la
presuncin que la protege, cuando tal presuncin es establecida solo en su inters; pero no
cuando es fundada en motivos de orden pblico.
As por ejemplo, la confesin y el juramento seran ineficaces para destruir la
presuncin de verdad que se atribuye a la cosa juzgada.
N. del E.: [El autor al final del pie de pgina (1) agrega]: Sin embargo nuestro Cdigo en ese
mismo artculo permite al acreedor probar lo contrario. (Giorgi, VII, p. 319).
Art. 2434.- Las presunciones no establecidas por la ley, quedan al

prudente arbitrio del Juez; pero slo pueden admitirse en los casos en que se
reciba prueba testifical.
[Art. 2519 C. Portugal]-Arts. 1386-1392 Pr.
Comentarios:
Los romanos formularon una serie de reglas, sobre las presunciones judiciales, como
estas:
1. El indicio es de naturaleza diferente a la presuncin.
2. Indicia certa quae jure nom respuuntur, non, minorem probationis quam instrumenta
continent fidem. (Los indicios ciertos que el derecho no repugna, no prueban menos que los
instrumentos).
3. Los hechos no se presumen y hay que probarlos.
4. No se presume que se obre mal si en ello no hay un inters. No se presume que nadie
libremente obre contra s.
5 Tiene lugar la presuncin cuando no se puede de otra manera investigar la verdad.
6. Cuando hay presuncin en contra se debe probar hasta la saciedad.
7. No es admisible presuncin de presuncin. El dolo no se presume y debe probarse ante
los tribunales. La mala fe no se presume.
8. No se presume que nadie perjudique sus cosas.
9. La presuncin cede a la verdad probada. Lo que no es plena verdad es falso, porque no
se admite la verdad a medias.
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. [Cita omitida].
2. [Cita omitida].
3. [Cita omitida].
4. [Cita omitida].
515
6. Cdigos citados: [Para el artculo 2432]: Artos. 1352 Francia, 1250 Espaa, 759 Costa
Rica.
Italiana; I. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913.
Navarro. V. 2da. Edicin. Revista de Legislacin. Madrid, 1907.
Anotaciones introductorias al Ttulo VII (DE LOS CONTRATOS)

Quod fit per legem, fieri potest per pactum. (Lo que se puede hacer por la ley se
puede hacer por contrato). Ad hoc inventae sunt obligationes ut unusquisque acquirat quot
sua interest. (Las obligaciones se han creado por cuanto a cada uno interesa. El inters es la
medida del derecho. El inters es la causa y la medida de las acciones). Contractus initio
sunt voluntatis, ex post facto necessitatis. (Los contratos al principio son de voluntad, y una
vez hechos son de necesidad).
El fundamento filosfico del vnculo contractual, para unos se encuentra en la
veracidad natural del hombre; ste mantiene sus promesas por el instinto natural de cumplir
aquello que dice (Beline). Otros lo ven en el inters (Bentham); otros en la conciencia y en los
dictmenes de la razn (Abreus), [otros citan la ventaja que da la seguridad a cambio del]
abandono voluntario de la libertad por parte del promitente (Krug). [Otros ven el fundamento
del vnculo contractual] en la ocupacin o posesin (Hegel y Kant), o en el pacto tcito de
sociabilidad (Grocio y Puffendorf), o en la veracidad, o deber de decir verdad y de obrar de
conformidad con ella (Faparelli y Giorgi). Aubry pone el fundamento en la libertad natural de
disponer de nuestra libertad, nuestra propiedad y en la necesidad de aceptar el derecho del
aceptante.
Segn la opinin tradicional, que parece ser aceptada, los diferentes contratos
especiales, que se distinguen los unos de los otros por su objeto, son de nmero ilimitado,
pues es siempre posible para las partes inventar nuevas formas de contratos, siempre que lo
juzguen conveniente. Pero hay una opinin de que esto es un error, porque los elementos
especficos que distinguen los diferentes contratos son en realidad poco numerosos, y solo
pueden formar combinaciones en nmero definidos.
Es preciso, en efecto, partir de la idea de que si se quiere clasificar los contratos
segn sus afinidades naturales, como se clasifican los animales en los museos, se deben
segn ciertos caracteres elementales, como los que se siguen en la historia natural, para
distinguir las vrtebras de los moluscos, o los huesos de los reptiles o de los mamferos.
Cuando se examinan las prestaciones de toda naturaleza que los particulares se prometen en
sus contratos se ver que siempre tienen por objeto, un trabajo, una cosa o un derecho.
Para cada una de estas tres categoras de objetos, es siempre posible hacer contratos
diferentes; y una revista, aun rpida, de los contratos usuales nos muestra que, cuando la
prestacin principal no vara, las diferentes especies de contratos se distinguen:
1. Por la existencia o ausencia de esa contraprestacin.
516
2. Por la naturaleza variable de su contraprestacin, cuando la haya.
Los contratos relativos a las cosas son aquellos que han sido de antiguo conocidos y
determinados. Supongamos que el contrato tiene por objeto la transmisin definitiva de la
cosa, es decir, el derecho de propiedad sobre esta cosa. Si el enajenante no recibe ninguna
contraprestacin, la enajenacin es extinta, y se trata de una donacin. Si hay una
contraprestacin, entonces se trata de una permuta o de una venta. Habr una dacin en
pago si se ha querido obtener la liberacin de una deuda; aporto a una sociedad, si se
adquieren derechos sobre los beneficios de una empresa colectiva, etc.
Si es el simple uso temporal de una cosa lo que constituye el objeto del contrato
entonces habr un comodato o prstamo si es gratuito; si se hace mediante una
contraprestacin, la operacin ser un arrendamiento, o un mutuo a inters. En el
arrendamiento y en el mutuo a inters, la contraprestacin es dinero, y esos contratos
corresponden, pues a la venta; as como el comodato y el prstamo gratuito, corresponden a
la donacin.
Los contratos relativos al trabajo, se presentan en dos grupos anlogos: la prestacin
gratuita del trabajo (donacin del trabajo), es poco prctica, porque el hombre vive de su
producto y de su trabajo; sin embargo, se encuentran ejemplos en el mandato, porque si bien
el mandatario tiene derecho de reclamar el reembolso de los gastos, no tiene derecho a
remuneracin, salvo que se hubiere estipulado, porque el mandato se presume gratuito.
Cuando el trabajo es remunerado, que es el caso general, el contrato es un
arrendamiento, si la remuneracin es proporcional a la duracin del trabajo; es una empresa,
si se ha fijado un pago por la ejecucin de un trabajo determinado cualquiera que sea su
duracin; y una sociedad, si el trabajador tiene derecho a una parte de los beneficios en una
industria comn.
Tambin puede constituir el trabajo una permuta, cuando la remuneracin consiste en
alimentos o su alojamiento.
Los contratos relativos a los derechos, se pueden clasificar segn el mismo mtodo.
As la enajenacin de un crdito puede constituir una donacin, venta, permuta, sociedad,
dacin en pago, cuando el contrato consiste en conferir al acreedor la facultad de vender a
otro el derecho que tiene el deudor sobre una cosa, el contrato es de garanta (prenda,
hipoteca, etc); y cuando consiste en una renuncia, total o parcial de los derechos, gratuita u
onerosa, hay remisin, transaccin, etc.
Las divisiones propuestas pueden ser incompletas; una cosa es cierta, y es que una
clasificacin hecha sobre esas bases es susceptible de ser completa y de comprender todos
los contratos imaginables. Todos los elementos combinables son conocidos y determinables
de antemano.
No hay, en nuestro Derecho contratos innominados, ni puede haberlos. En Derecho
Romano haban contratos innominados, porque solo se permita un pequeo nmero de
contratos que pudieran formarse fuera de la estipulacin; y se ampliaba en crculo reconocido
que las partes se obligaban re (para la prestacin de una cosa). Pero nosotros no tenemos
necesidad de eso, porque [segn] los principios modernos, los contratos son consensuales.
Cuando los jurisconsultos romanos crearon los contratos innominados en verdad no
aumentaron el nmero de los contratos, sino simplemente ampliaron la manera de obligarse
lo que era una estipulacin diferente. (Vase Planiol. Clasification Sinthetique des Contrat.
Revista Crtica T. XXX, 1904 p. 470)1.
Teora de la imprevisin: Las condiciones econmicas nuevas, despus de la guerra
de 1914, han dado un desarrollo inesperado a la teora de la imprevisin. Se ha sostenido
que los tribunales tienen el derecho de suprimir o de modificar las obligaciones contractuales,
cuando las condiciones de su ejecucin se encuentren modificadas por circunstancias que
517
las partes no han podido razonablemente prever.
Hay, en efecto, ciertos casos en que la ejecucin del contrato entraara la ruina del
deudor y el enriquecimiento injusto del acreedor; y parece entonces equitativo venir en ayuda
del deudor, permitiendo al Juez reglar las obligaciones en consideracin de las
circunstancias.
Pero en realidad, es muy difcil admitir que los tribunales tengan tal poder porque las
dificultades econmicas no constituyen fuerza mayor liberatoria; y no se puede presumir que
las partes no hayan contemplado una modificacin posible del estado de las cosas existentes
el da del contrato, pues contratando por largo tiempo, cada contratante quiere, al contrario,
asegurar el porvenir. (Vase Planiol, II, n 1168)2.
La . . . e implica, como el contrato, el acuerdo de voluntades, el consentimiento. Entre
tanto ella puede existir sin que haya todava contrato (Bufnoir).
Como gnero que es, la convencin es vasta, y se manifiesta en el derecho de familia,
en la constitucin de los Derechos reales, en todas las relaciones de la vida, finalmente. No
es esa entonces, la convencin jurdica. Para que sta exista es esencial que su objeto
ofrezca un inters jurdico, consistente lazo para poder exigir la prestacin ante la justicia
Carvalho de Mendoca.
En rigor de doctrina, el fondo objetivo de los contratos es la relacin jurdica que ellos
crean, as como el de sta las obligaciones mutuas y recprocas entre ambas partes
contratantes, o de una tan solo para la otra, a su vez, el de esa obligacin u obligaciones es
la prestacin en que ellas consisten.
Y que, por la necesidad de derecho en que colocan al obligado, ha de ser cumplida
por ste, que puede ser apremiando a su cumplimiento, a instancia del acreedor, e
igualmente, el de la prestacin, por ltima una cosa, un hecho o una omisin: dar, hacer, no
dar, no hacer. La generacin objetiva ser, partiendo de la idea del contrato, la siguiente:
relacin, obligacin, prestacin y cosa, hecho u omisin.
Convencin es el acuerdo de dos o ms personas sobre un objeto de inters jurdico,
dice Aubry y Rau, y contrato es una especie particular de convencin, cuyo propio carcter es
el de ser productivo de obligaciones.
Hay convenciones que extinguen o modifican una obligacin preexistente, pero que
no son contratos. As, una remisin de deuda es una convencin, pero no es un contrato.
Se dice que el contrato puede tener tambin por objeto la transmisin de un derecho
(Aubry y Rau); pero en realidad la traslacin del derecho es la consecuencia de la creacin
de la obligacin de dar que se ejecuta tan pronto como es creada; y los contratos solo son
traslativos porque son obligatorios.
Por su origen convencin viene de venire cum, concentrarse, reunirse; y contrato, de
contrahere, juntar, atar, seducir, inclinar, mover; y se dice: res contrahenda contrato; que es
conventio o conventium, concierto, pacto, convenio, convencin.
Convencin es un trmino general, es un gnero, y contrato es trmino singular, es la
especie, que se caracteriza por el vnculo obligatorio de una persona a otra, o a otras o de
estas a aquella, o recprocamente, de dar, hacer o no hacer alguna cosa, de modo que nazca
de ese acuerdo de voluntades encontradas una necesidad forzada de cumplir lo prometido. Y
que redunde en beneficio de la otra u otras, sin consideracin a otro fin que la utilidad
personal, econmica o moral, de la otra, es decir que nazca una obligacin contractual.
Pothier define el contrato as: Es una convencin por la cual una o ms personas se
obligan entre s unas a otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
TITULO VII
518
DE LOS CONTRATOS
------
CAPITULO I
Disposiciones generales (1)
------
(1) Conformndose con las distinciones de la ciencia, y satisfaciendo las
exigencias de la claridad en la exposicin, este Ttulo VII de nuestro Cdigo Civil
ha seguido el mismo sistema del Espaol, en el modo de ordenar la materia de
los contratos, a saber: Captulo I: Disposiciones generales de los contratos;
Captulo II: Anlisis de los elementos que integran la esencia de aquellos;
Captulo III: Eficacia de los contratos; y Captulo IV: interpretacin de los mismos.
Con la diferencia que el Cdigo Espaol agrega otros dos Captulos (V y VI) que
tratan de la nulidad y de la rescisin, como hiptesis opuesta a la eficacia de los
contratos, lo cual nuestro Cdigo ha includo ya al tratar "De los modos de
extinguirse las obligaciones" (Capitulo XV del Ttulo II de este Libro).
Comentarios:
Duorum vel plurium in idem placitus concensus Digesto, Lib. II3, [Texto ilegible].
Art. 2435.- Contrato es un acuerdo de dos o ms personas para constituir,

regular o aclarar entre las mismas un vnculo jurdico. (2)
------
(2) Segn Pothier y Domat las expresiones convencin y contrato no son sinnimas. Toda
convencin en efecto no constituye un contrato. Esta ltima denominacin es reservada a las
convenciones que tienen por objeto producir obligaciones. Ella no se aplica a aquellas que
son hechas con el fin de extinguir o modificar compromisos. (Baudry, Lacantinerie et Barde,
Ob. cit. Tomo I, n 7).
Comentarios:
Falta en esta definicin la palabra disolver, que contiene el Cdigo italiano.
Los filsofos antiguos decan que contrato es la comunin de ideas que da origen a una cualidad
moral pasiva, por la que se impone la necesidad de dar o hacer alguna cosa. Definicin abstracta y poca
comprensible. Pothier en su tratado de obligaciones dice que la especie de convencin que tiene por
objeto formar un compromiso, es la que se llama contrato. Mourlon define el contrato como la
convencin que produce sea obligaciones solamente, sea a veces obligaciones y mutacin en el
dominio, a la vez.
Es preferible esta definicin de Mourlon a la de nuestro Cdigo, porque si ste define la venta
como un contrato por el cual una de las partes transfiere, a la otra el dominio de cosas determinadas por
519
un precio cierto, (artculo 2530), es claro que ese contrato no solamente crea vnculo entre las partes, es
decir, produce obligaciones, sino que tambin opera la mutacin de propiedad, o sea un doble efecto.
A saber: por una parte, obligacin del comprador de pagar el precio, y por otra, el hecho de
transferir el dominio, y de entregar y sanear la cosa vendida; puesto que el vendedor cesa de ser dueo,
y el comprador viene a serlo, en el momento mismo que se celebra el contrato, y sin necesidad de ningn
nuevo hecho. Efecto que por cierto es el ms principal en los contratos ms comunes, como son la venta
(que no sea a ensayo) y la permuta.
Es tambin bastante exacta la definicin del Cdigo de Mjico: Contrato es una convencin por el
que dos o ms personas se transfieren algn derecho o contraen alguna obligacin. (Artculo 1272).
Demolombe dice que el contrato se distingue del simple convenio, porque el primero
se forma animo contrahendi negotii, o sea la intencin de dar nacimiento a derechos y
obligaciones de orden jurdico, mientras que en el segundo caso no existe esa intencin.
Art. 2436.- Adems de las condiciones indispensables para la validez de

las obligaciones en general, se requiere, para las que nacen de contrato, el
consentimiento, y que se cumplan las solemnidades que la ley exija. (3)
Arts. 1831 - 1832 -2447 C.
B. J. pag. 311.
------
Art. 2437.- Los contratantes pueden establecer los pactos, clusulas y

condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las
leyes, a la moral, ni al rden pblico.
[Art. 1255 C. Espaa]-Arts. 950-1836-1985 y sigts.-2002-2478-2525 C.
Comentarios:
Pacta quae contra leges constitutionesque vel contra bonos mores fiunt nullam vin
habere, indubitati juris est. Los pactos, contra las leyes, las constituciones y las buenas
costumbres, o sobre cosa que no es lcito pactar, no valen.
Suponed, dice Duranton, que dos vecinos, cada uno de los cuales no tiene sino un
buey, convienen en que el uno se lo preste al otro, durante una semana, para trabajar su
campo, y que este otro le dar el suyo a su turno, la semana siguiente. Esta convencin no
es un alquiler porque el precio no es en dinero; no es tampoco un prstamo, porque tal
contrato no es a ttulo gratuito de una y otra parte; tampoco es un cambio (permuta) porque la
propiedad no es traspasada, ni sociedad porque el convenio es hecho en mira de intereses
distintos y separados. Sera un contrato innominado. Suponed ahora que el buey del uno ha
520
perecido en poder del otro, por una culpa levsima. En tal caso no se pueden aplicar los
principios ni del comodato, ni del mutuo ni de ninguno de los contratos que tienen nombre; y
aquel, en cuyo poder el buey ha perecido, no ser responsable de la prdida, sino en el caso
de una culpa que traiga responsabilidad en los contratos interesados por una y otra parte.
(Nota de Vlez Sarsfield al artculo 1143 Arg)6.
Art. 2438.- La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden

dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.
[Art. 1256 C. Espaa]-Arts. 1881-1900-2539 C.
Art. 2439.- Los contratos slo producen efectos entre las partes que lo
celebran y sus herederos; salvo, en cuanto a stos, el caso en que los derechos
y obligaciones que proceden del contrato no sean trasmisibles, ya por su
naturaleza, ora por pacto o por disposicin de la ley. (1)
Arts. 74-286-291-943 inc. 2-1188-1254-1404-1413-1415-1416-1529-1548-1553-
1699-1836-1850-1871-1961-1962-1970-1971-2013-2318-2323-2696-2949-3066-
3285 inc. 3-3345-3375-3641 C.
B. J. pags. 138 Cons. III-7053 Cons. II-7636 Cons. IV.
Si el contrato contuviere alguna estipulacin en favor de un tercero, ste

podr exigir su cumplimiento, siempre que hubiere hecho saber su aceptacin al
obligado antes de que aquella haya sido revocada.
[Art. 1257 C. Espaa]-Arts. 1875-1896 inc. 3-2489-2490-2491-2492 C.
------
(1) Encontramos la excepcin en las obligaciones vitalicias en general, y
principalmente en los contratos de obras, sociedad y mandato.
Existen algunos casos en este Cdigo, de contratos que se resuelven por ley,
por la muerte de uno de los contratantes. Vanse los arts. 2038-3014-3066-3129-
3285 n 3-3345 n 5-3444-3641 C.
Hay tambin disposiciones en que expresamente se declara que los contratos
no se resuelven por la muerte de uno de los contratantes. Vanse los arts. 1890-
1895-1903-2944-3066 inc. 3-3121-3489-3644-3672 C.
Comentarios:
Actio personalis moritur cum persona. (Las acciones personalsimas mueren
con la persona). Haeres consentur cum defuncto una eademque persona. (Segn derecho,
521
como una persona se estiman el heredero y el causante. Personale pactum ad alium non
pertinent, quemadmodum nec ad haeredem. (Un pacto personal no pertenece a otro ni
tampoco al heredero).
El principio que establece este artculo es la limitacin a las partes de los efectos de
un contrato. Esos efectos se producen en favor o en contra solo de las partes contratantes, y
no de los terceros, tomando esta palabra en su ms amplio sentido. Los terceros no pueden
ni sufrir ni aprovecharse de un contrato que no ha sido celebrado por ellos ni para ellos. Es lo
que se expresa en el antiguo adagio. Res inter alios acta, aliis neque nocere neque prodesse
potest.
Sin embargo, hay que tomar en cuenta que hay ciertas personas que sufren los
efectos de un contrato, o que se aprovechan de ellos, porque son sus causahabientes. Para
ello hay que contemplar separadamente: 1. A los acreedores quirografarios. 2. A los
sucesores universales. 3. A los sucesores particulares.
Los acreedores quirografarios son causahabientes universales de su deudor, y tienen
que aceptar, como tales, todos los efectos de las convenciones hechas por su deudor. El
deudor adquiere un derecho nuevo? Aumenta su activo? Los acreedores quirografarios se
aprovechan de ello, porque se aumenta su prenda.
El deudor contrae nuevas deudas? Los acreedores quirografarios se perjudican,
porque se disminuye su dividendo. Todas las fluctuaciones, buenas o malas, que sufre el
patrimonio del deudor o que lo acrecentan, influyen sobre la prenda de esos acreedores.
Es precisamente, por una aplicacin directa de esta idea, que la ley permite a los
acreedores ejercer derechos y acciones de su deudor. (Artculo 1870 C). Solamente hay una
excepcin, y es cuando el deudor procede en fraude de sus acreedores; entonces estos
adquieren un derecho propio, para ejercer la accin revocatoria o accin Pauliana.
Los sucesores universales reciben el patrimonio entero de su autor; suceden a la vez
en sus obligaciones, y en sus crditos. Ellos lo representan como si fueran la misma persona.
Solo hay pocas excepciones, en las obligaciones vitalicias, y en los contratos de obras,
sociedad y mandato.
Los sucesores particulares no son herederos de su autor, y no lo representan; por lo
tanto, los contratos no los aprovechan ni los perjudican salvo que hubiere habido un pacto
especial a este respecto.
As un donante puede obligar a su donatario a pagar todo o parte de sus deudas. Hay
casos en que este pacto est implcito en los contratos, como en el caso del que compra un
inmueble arrendado, y el arrendamiento est inserto. Artculo 2949 C. Sin embargo, los
sucesores particulares (a ttulo singular o particular) son considerados en cierta medida,
causahabientes de su autor, por ejemplo, ellos adquieren un derecho, (de propiedad, por
ejemplo), o un crdito que les ha sido cedido. Ahora bien este derecho les ha sido trasmitido
en el estado en que se encontraba en el momento de la enajenacin; el enajenante no ha
podido al traspasar su bien o derecho, restringir los derechos que haba conferido a un
tercero sobre la cosa enajenada. De ah la regla de que toda convencin por la cual el
enajenante ha restringido o modificado su derecho sobre la cosa, con anterioridad a la
enajenacin, es oponible al adquirente de esta cosa, bajo reserva de las condiciones de
publicidad, inscripcin, etc, que la ley exige.
Pero en verdad este efecto de las convenciones que afectan al causahabiente
particular, no es en realidad relativa a las obligaciones; y es as que el comprador de un bien,
por ejemplo, no es subrogado como deudor a su autor, sino que solamente, como propietario.
l recoge un derecho ya restringido o modificado. La regla concierne, ms bien a la teora de
los Derechos reales, y no de los contratos; y la prueba de ello es que el adquirente estara de
522
la misma manera expuesto a sufrir los efectos de los Derechos reales que su autor o
enajenante hubiera constituido sobre la cosa con anterioridad.
Una persona es duea de un predio que se compone de diversos lotes, y celebra una
transaccin por la cual reconoce que uno de los lotes pertenece a un vecino, o que este
vecino tiene sobre su predio un derecho de servidumbre que antes era dudoso. La
transaccin es un contrato, y sin embargo esa transaccin se podra oponer a un comprador
de ese predio; y es porque la transaccin es declarativa de propiedad, y como tal determina
los derechos que el propietario posee sobre su cosa. Es lo mismo que una particin, que
tambin es declarativa, y que sirve de ttulo al propietario.
En general la situacin jurdica creada por el contrato, no es oponible a los
causahabientes de las partes, y as es cuando la ley exige ciertas formalidades que deben
ser llenadas en inters de los terceros (fecha cierta, inscripcin de ttulo, etc); o cuando el
acto se ha hecho en fraude de los derechos de los terceros. Se dice que en todos esos casos
el acto es vlido pero que no es oponible a los terceros. Esta expresin es muy usada en la
doctrina. Los terceros a quienes se opone el acto no tienen necesidad de demandar su
nulidad, y no podran demandarla porque el acto no es nulo; les basta con rechazarlo por va
de excepcin.
Coln y Capitant hablando de los acreedores quirografarios ponen como excepcin a
la regla de que no son terceros: a) la accin Pauliana; b) el embargo inmobiliario inscrito,
pues el deudor no puede tocar las rentas ni los frutos; c) la quiebra al deudor, porque
entonces no le son oponibles a los acreedores los actos de quebrado; y d) los
contradocumentos. (Coln y Capitant, III, p. 118 y sig)9.
El principio del artculo 2434 inciso 1 C., sufre excepcin en los casos siguientes:
1. En el del artculo 2016 C., por el que el pago hecho de buena fe al poseedor del ttulo es
vlido. Esta excepcin se justifica porque la culpa es del verdadero acreedor que ha dejado
por negligencia esa situacin.
2. El arreglo que la mayora de los acreedores de un concurso celebran con el deudor,
entregndole los bienes. Esta excepcin se justifica porque los acreedores del concurso
forman una persona colectiva, y los acreedores de la mayora perjudican a la minora.
3. Cuando se reivindica un inmueble se puede probar el derecho oponiendo al demandado
ttulos o contratos de enajenacin en que no fue parte; esto es as en virtud de las
presunciones en que se funda la prueba del derecho de propiedad.
4. En lo que concierne a los actos de administracin efectuados por un poseedor, relativo a
los bienes que pertenecen a un tercero. Como por ejemplo, los arrendamientos que haga el
usufructuario, o un comprador con pacto de retroventa. Esos actos de administracin debern
ser respetados por el propietario. (Coln y Capitant, III, p. 121 y sig)10.
....
de acuerdo con los principios que establecen los artculos 2450 y 2454 C., los
herederos del contratante a quien se hace una propuesta, no pueden aceptarla, despus de
la muerte del proponente, si fuesen sabedores de su muerte o incapacidad, porque nuestros
herederos suceden en nuestras obligaciones, y no en nuestras promesas u ofertas.
Esta misma regla se aplica en las estipulaciones a favor de terceros, en que la
propuesta del estipulante debe ser aceptada por el tercero. Esto es verdadero cuando la
estipulacin forma por s sola un contrato nico y aislado; pero no se puede decidir
lgicamente con el mismo criterio, cuando la estipulacin forma solo una clusula accesoria
de otro contrato, que es el caso a que se refiere este inciso 2 del artculo 2439 C.
Por ejemplo, si Pedro vende su casa a Juan con la carga de que le d una suma a
Pablo, no hay razn para resolver que muerto Pedro, despus de concluido el contrato con
523
Juan, no pueda Pablo, el tercero que no haba aceptado an, por razn de su ausencia,
quiz, venir ahora a declarar que acepta la estipulacin.
Puesto que su derecho emana o forma parte de un contrato que ya se haba hecho
irrevocable, o que, como dice Demolombe, forma manera de ser de una convencin nica e
indivisible. (Laurent, XV, n 571 - 57211. En contra). En este caso basta que el tercero haga
saber su aceptacin al obligado, como dice nuestro artculo.
Art. 2440.- Ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por ste
autorizado, o sin que tenga por la ley su representacin legal.
Art. 2183 C.
El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorizacin

o representacin legal, ser nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo
nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante.
[Art. 1259 C. Espaa]-Arts. 465-1986 inc. 2-2485 y sigts.-2568-3306-3310-3339-
3372 y sigts.-3375-3748-3805 C.
Art. 2441.- Cada parte puede ser una o muchas personas.

[Art. 1438 in fine C. Chile].
Art. 2442.- El contrato puede ser unilateral o bilateral, oneroso o gratuito.

Comentarios:
Pothier define los contratos perfectamente sinalagmticos, aquellos en los cuales la
obligacin que contrata cada uno de los contratantes es igualmente una obligacin principal
de ese contrato, como la venta; y los contratos sinalagmticos menos perfectos, son aquellos
en que solo la obligacin de una de las partes constituye la obligacin principal del contrato,
como el mandato, depsito, prstamo a uso de amortizacin.
En estos contratos la obligacin que contrajo el mandatario de las cuentas de su
comisin, las que contraen el depositario, el que toma prestado, no son ms que obligaciones
incidentes, a las cuales dan lugar despus del contrato, los gastos que ha hecho la otra parte
para la ejecucin del mandato, o para la conservacin de la cosa dada a ttulo de prstamo,
de depsito, o de amortizacin. Mientras que la obligacin principal produce una accin que
se llama acto directo; la que nace de las obligaciones incidentes, se llama acto contrario.
Es bilateral un contrato cuando los contratantes se obligan recprocamente el uno
para con el otro. Por el contrario, es unilateral, cuando una o varias personas se obligan con
otras u otras sin que estas ltimas contraigan ninguna obligacin. De las definiciones dadas
524
por el legislador aparece claro que no se debe confundir en los contratos la bilateralidad del
consentimiento con la bilateralidad de la obligacin.
No puede existir contrato si no hay acuerdo de dos voluntades por lo menos; por lo
que, considerados desde este punto de vista, los contratos son siempre y esencialmente
bilaterales en cuanto exigen el acuerdo de las voluntades o del consentimiento de los
contratantes. La diferencia, entre los contratos bilaterales y los unilaterales, no puede
depender sino de la obligacin que engendran.
El contrato es bilateral si cada una de las partes queda obligada con la otra, limitando
su propia libertad en favor de la misma, de suerte que cada una sea a la vez acreedor y
deudor; acreedor en cuanto tiene derecho a exigir de la otra parte el cumplimiento de la
obligacin contrada, y deudor en cuanto est obligado a satisfacer su prestacin. El contrato
se llama unilateral si la limitacin de la libertad se realiza respecto de alguno solo de los
contratantes, de modo que todos sean deudores sin ser acreedores. La parte no obligada en
el momento en que el contrato se celebra, puede serlo despus.
El mandatario, por ejemplo, al satisfacer el encargo recibido, se ha expuesto ha
gastos, de los cuales debe ser reembolsado por el mandante, y por consiguiente este ltimo
queda obligado con el primero. Y en este caso Habr de considerarse que el contrato ha
dejado de ser unilateral para convertirse en bilateral? La unilateralidad o bilateralidad del
contrato depende del vnculo que nace del mismo; de aqu que deba establecerse en el
momento en que el contrato se celebra, porque entonces es cuando la obligacin adquiere
eficacia jurdica. Si la obligacin existe en este momento, por una sola parte, el contrato ser
por su ndole unilateral y no puede cambiar su naturaleza con el progreso del tiempo, porque
si por un hecho posterior al contrato, cual es el de los gastos hechos por el mandatario, surge
una obligacin a cargo de la parte no obligada, principalmente, en tal caso, la parte inmediata
de la nueva obligacin es el hecho posterior, no el contrato, por lo que la naturaleza de ste
no sufre alteracin. (Ricci, Derecho Civil, XIII, n 13 y sig)14.
Segn Aubry y Rau, (345 nota 2)15, la causa de la obligacin sera la consideracin
que lleva a una parte a comprometerse, mientras que el motivo del contrato, es el mvil que
la determina a contratar. Segn Demante y Colmet de Santerre, la causa determinante de la
obligacin, no debe ser confundida con la causa impulsiva del contrato. Un ejemplo nos
aclara estas ideas. El depositario de una cosa est obligado a restituirla. Por qu? Porque l
ha recibido esa cosa en depsito: esa es la causa de su obligacin. Ahora Por qu l ha
consentido en recibir esa cosa en depsito? Porque l ha querido prestar un servicio, o
porque ha querido ganar los honorarios; ah el motivo del contrato.(Planiol, II, n 1034 nota
1)16.
Art. 2443.- Es contrato unilateral aquel en que solamente una de las

partes se obliga; bilateral, aquel en que resulta obligacin para todos los
contratantes.
Comentarios:
La palabra unilateral se emplea en otro sentido que conviene no confundir. Se dice
que un acto jurdico es unilateral cuando es la obra de una voluntad nica. As, una oferta de
donacin; la aceptacin o repudiacin de una herencia o de un legado, la confesin de un
testamento, son actos unilaterales, porque emanan de una sola persona. En ese sentido el
525
acto unilateral se opone al concepto de contrato, que es un acuerdo de voluntades. Un
contrato no es jamas un acto unilateral, en cuanto al nmero de voluntades necesarias para
que se produzca; si se habla de contratos unilaterales es tan solo en cuanto se contempla, no
su formacin, sino sus efectos.
El verdadero contrato bilateral es el que crea por s mismo, y en virtud del
consentimiento actual de las partes, obligaciones recprocas. En los llamados contratos
sinalagmticos imperfectos, la segunda obligacin no nace del contrato, sino de un hecho
accidental, posterior e independiente de la convencin; el gasto hecho en el inters de la
cosa de otro, o el perjuicio sufrido por efecto de esa cosa, son hechos que habran creado
acciones de indemnizacin o de reembolso, an sino se hubiera celebrado entre las partes el
contrato. Hay en esos contratos obligaciones recprocas, pues una sola de ellas tiene por
fuente el contrato. As en el depsito, comodato y prenda solo se forma la obligacin del
depositario, comodatario o deudor, de deudar la cosa; pero si estos hacen gastos en la cosa,
la otra parte ser obligado a indemnizarlos.
Art. 2444.- Es contrato oneroso aquel en que se estipulan provechos y

gravmenes recprocos, y gratuito aquel en que el provecho es solamente de una
de las partes.
Comentarios:
El contrato oneroso no es necesariamente sinalagmtico, (Baudry, et B., I, n 16)18.
As el prstamo a inters es un contrato unilateral, y sin embargo, es oneroso. (Planiol, II, n
952)19. Por lo tanto la definicin que da este artculo es defectuosa, no comprende los
contratos unilaterales que puedan ser onerosos. (Coln y Capitant, II, p. 12)20.
Art. 2445.- Es contrato de suerte o aleatorio, si para ambos contrayentes o para uno
de ellos, el beneficio depende de un suceso incierto.
Tales son el contrato de seguro, el prstamo a la gruesa, el juego, la apuesta y la
renta vitalicia. (1)
------
(1) El art. 3536 C. agrega: "La Compra de Esperanza". Vanse los arts. 3648 y sigts. C.
Art. 2446.- El contrato es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar
o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su
vez.
526
Comentarios:
Falta la distincin de contratos solemnes y no solemnes. (Giorgi, III, n 30)23. El Cdigo no se
ocupa de la divisin de contratos, en consensuales y reales, quiz porque no tiene ninguna utilidad en la
prctica. (Toullier, VI, n 19, 35)24.
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. [Cita omitida].
1903 - 1905.
3. [Cita omitida].
4. Cdigos citados: [Para el artculo 2435]: Artos. 1101 Francia, 1077 Venezuela, 1254 Espaa, 641
Portugal, 1438 Chile, 1396 Guatemala, 1272 Mjico.
6. Vlez Sarsfield. Cdigo Civil argentino, 22va. Edicin. Editorial Claridad, Buenos Aires, 1969.
7. Cdigos citados: [Para el artculo 2437]: Artos. 1124 Italia, 1134 Francia, 672, 702.
Portugal, 305 Alemania.
10. Op. Cit.
12. Cdigos citados: [Para el artculo 2439]: Artos. 1122, 1165, 1168, 1119 Francia, 1128,
1132 Italia, 703 Portugal, 1449 Chile, 1429 Guatemala, 1195 Argentina.
13. Cdigos citados: [Para el artculo 2440]: Artos. 1120, 1165 Francia, 1448 Chile, 1161,
1162 Argentina, 1401 Mjico, 645 - 646 Portugal.
17. Cdigos citados: [Para el artculo 2443]: Artos. 1103 Francia, 1172 Argentina, 1439 Chile,
1078 Venezuela.
18. [Cita omitida].
19. [Cita omitida].
20. [Cita omitida].
527
21. Cdigos citados: [Para el artculo 2444]: Artos. 1105 - 1106, 1964 Francia, 1102 Italia,
1173 Argentina, 1080 Venezuela, 1440 Chile.
1400 Guatemala, 1441 Chile, 2051 Argentina.
23. [Cita omitida].
24. [Cita omitida].
Italiana; III, IV. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. XV. 2da. Edicin. Editor J. B.
Madrid, 1943.
Savigny. Le Droit des Obligations. II. Traduccin Gerardin et Jozon. Paris, 1873.
CAPITULO II
De los requisitos esenciales para la validez
de los contratos
Art. 2447.- No hay contrato sino cuando concurran los requisitos siguientes:
1. Consentimiento de los contratantes.

Art. 2472 C.
2. Objeto cierto que sea materia del contrato. (2)
[Art. 1261 C. Espaa]-Arts. 1832-1833-2436 C.
------
(2) No hay conformidad entre los Cdigos modernos acerca del nmero y de la calidad de
los requisitos esenciales para la validez de los contratos. En verdad en dos de esos requisitos
528
existe esa conformidad: en el consentimiento y en el objeto que sea materia del contrato. Por
el Cdigo Francs (art. 1108), por el Italiano (art. 1104), por el de Guatemala (art. 1406), por
el de Uruguay (art. 1222), por el de Holanda (art. 1356), los requisitos esenciales de los
contratos son cuatro: 1) Consentimiento de las partes; 2) Capacidad para contratar; 3) Cosa
cierta que sea materia del contrato; 4) Causa justa para obligarse. Los Cdigos de Portugal
(art. 643) y Mxico (art. 1279) reducen a tres esos requisitos, que son: 1) Capacidad de los
contrayentes; 2) Mutuo consentimiento; 3) Objeto lcito o posible. Tres son tambin los
requisitos exigidos en el Cdigo Espaol (art. 1261), pero con la diferencia de que no hace
mrito de la capacidad de los contrayentes, sino del consentimiento de los contratantes y que
habla de la causa de la obligacin. Ha imperado en este ltimo Cdigo el criterio, que ha
seguido el nuestro, de que se entiende confundida la capacidad de los contrayentes, en el
requisito del consentimiento, pues no hay consentimiento sin capacidad en el que le presta.
En efecto, en el criterio espaol el que carece de capacidad jurdica para obligarse no puede
consentir, pues el consentimiento, para ser vlido, ha de ser prestado por quien tiene
capacidad para consentir; por lo tanto el consentimiento de un incapaz no es consentimiento,
y antes bien es un acto perfectamente nulo. (Art. 2471 C. nuestro).
Ntese que nuestros codificadores suprimieron el numeral 3 del modelo espaol que dice:
"Causa de la obligacin que se establezca". (Vase la nota (2) correspondiente al art. 1832
C.).
Los contratos tienen otros requisitos accidentales. En este nmero se cuenta a la forma,
que algunos Cdigos modernos califican de requisito esencial, porque en esas legislaciones
los contratos no producen efectos ms que en la forma taxativa que las leyes les imponen.
Otros Cdigos como el Espaol no han aceptado esa sistema porque no ven en la forma un
requisito esencial en los contratos. Nuestro Cdigo sigui en estoal Espaol, aunque para
algunos contratos exige la forma como requisito consubstancial. (Vase la nota
correspondiente al art. 2481 C).
Comentarios:
Cum nulla causa est propter conventionem, non potest constituere obligationem. (La obligacin
de causa nula no crea obligaciones).
Primum in ordine intentionis est ultimum in ordine executionis. (La intencin es causa y comparte
la afectacin de lo que ella implique en Derecho).
La causa contractus representa aquellos motivos determinantes para el contratante, los cuales les
son personales, y no asumen ningn carcter objetivo en los elementos del contrato.
La causa obligandi, por el contrario, es el motivo determinante al que la ley presta un
carcter objetivo, constituyendo el fundamento jurdico indispensable de la obligacin misma.
El artculo 627 de Costa Rica confunde la obligacin con el contrato.
No debe confundirse el sentido lxico de la palabra causa con la acepcin jurdica de
la misma voz. Que si unas veces equivale a ttulo, en materia contractual tiene un significado
concreto. La causa en el contrato de compraventa no es la razn primera determinante de la
voluntad o el fin u objeto que se persiga por cima o con independencia de los objetos propios
de la convencin, sino que lo es para el vendedor el precio estipulado y para el comprador la
cosa a cuyo dominio aspira.
El fin ilcito que alguno de los contratantes se proponga realizar por medio de la venta
o de la compra, tiene su remedio legal en las acciones rescisorias pero no es causa del
contrato ni convierte en torpe o ilegal la verdadera cuando no afecta a la esencia del mismo.
560
Dice Baudry que en los contratos llamados solemnes, hay adems otro requisito
indispensable para la validez y para la existencia del contrato: es la observancia de las
formas prescritas por la ley. (Baudry et B., XI, n 26)1.
El consentimiento no es un requisito del contrato, sino ms bien, el contrato mismo, lo
que podra constituir un requisito de validez del contrato, es la ausencia de vicio en el
consentimiento, y tambin la falta de solemnidad de la forma cuando la ley la exige para la
formacin del contrato. El objeto es un elemento intrnseco, comprendido en la definicin
misma del contrato. La causa es absolutamente intil. Lo que verdaderamente constituye un
requisito es la capacidad de las partes; y sin embargo, es lo que la ley omite en este artculo.
Propiamente hablando, un contrato no tiene objeto. En efecto, el contrato es un acto
jurdico que tiene por efecto una obligacin sea a cargo de las dos partes contratantes, o de
una sola de ellas. Son esas obligaciones las que tienen un objeto, el cual puede consistir en
una cosa material, o en un hecho o en una abstencin. Es, por una elipsis que se habla del
objeto del contrato. (Coln y Capitant, III, p. 51)2.
El error es una disconformidad entre las ideas de nuestra mente y el orden de las
cosas. Contractus nullus est sine contrahentium consentire consensu. Sin el
consentimiento de los contratantes el contrato es nulo.
Consentimiento.
Art. 2448.- El consentimiento de las partes debe ser libre y claramente

manifestado.
La manifestacin puede ser hecha de palabras, por telgrafo, telfono, por
escrito o por hechos de que necesariamente se deduzca. (1) (2)
[Art. 1008 C. Costa Rica]-Arts. 1231-2399 y sigts.-2400-2401-2778-2926-2928-
3091-3184-3294-3340-3380-3415-3463 inc. 2 C.
------
(1) No debe confundirse la aceptacin tcita con aquella que se induce del
silencio del aceptante, es decir, con la aceptacin presunta. La diferencia entre la
aceptacin tcita y la presunta est en que aquella se manifiesta por actos
externos mientras que la segunda se deduce del mero silencio del aceptante, y
no importa por lo tanto la ejecucin de ningn acto. Por este motivo, una es una
verdadera aceptacin, desde luego que los hechos que la constituyen
demuestran cual es la intencin del que los ejecuta, en tanto que la otra-salvo
rarsimas excepciones-no es tal, porque el silencio del aceptante no importa su
consentimiento, sino ms bien el rechazo de la propuesta.
------
(2) Las palabras subrayadas no las tiene el modelo.
Comentarios:
Fuera de la hiptesis de la tcita reconduccin, los autores sostienen que el silencio
561
no puede ser considerado como manifestacin de voluntad, salvo el caso en que la persona
se encuentre ya en una actuacin tal, que permita a la otra parte interpretar necesariamente,
el silencio como aceptacin. Esta situacin se supone cuando las partes se encontraban ya
en relaciones de negocios; o ligadas por un contrato anterior que se trata de continuar. (Coln
y Capitant, III, p. 553 y sig)4.
Art. 2449.- Desde que la estipulacin se acepta, queda perfecto el contrato, salvo que
la ley exija alguna otra formalidad; pero en todo caso se tendr como una promesa exigible.
(3)
[Art. 1009 C. Costa Rica]-Arts. 2206-2451-2481-2485-2534-2540-2541-2598-3394-3396-
3417-3900 C.; 129 Reglamento del Registro Pblico.
B. J. pags. 2545-3911-5206-5714.
------
Comentarios:
Traditronibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis transferentur. (Esta era la
antigua regla. Baudry et B., XI, n 366)6.
Quod reprobare non posim semel probatum. (No se puede reprobar lo que una vez se ha
aprobado). Sed etiam tacite consensu convenire intelligitur (Tambin se entiende que se conviene
tcitamente). Qui cum possit non prohibet, jubet (El que pudiendo no prohbe, consiente). Faciturnitas
et patientia consensum imitatur (Silencio y paciencia imitan consentimiento). Quisque praesumitur
consentire in id quod utilitatem adfert (Es de suponer que todos quieren lo que les reporta utilidad).
Art. 2450.- El que hace una proposicin puede retirarla mientras no haya sido
aceptada por la otra parte; pero el contrato propuesto ser vlido, si la persona a quien se
hizo la proposicin, la acepta puramente antes de tener noticia de que haba sido retirada.
Cuando la aceptacin envolviere modificacin de la propuesta o fuere condicional, se
considerar como nueva propuesta.
[Art. 1010 C. Costa Rica]-Arts. 2124-2452-2453-2487-2490 C.; 84-87-90 CC.
Art. 2451.- Si las partes estuvieren presentes, la aceptacin debe hacerse en el

mismo acto de la propuesta, salvo que ellas acordaren otra cosa. (1)
[Art. 1011 C. Costa Rica]-Arts. 2449-2481 C.; 83 CC.
------
562
(1) El artculo 147 del Cdigo Civil de Alemania considera como oferta hecha a persona
presente la que se hace de persona a persona por medio del telfono. La doctrina de los
autores est conforme con este criterio del Cdigo Alemn.
Comentarios:
Los contratos hechos por telfonos se consideran como hechos entre presentes, no
obstante la distancia que separa a los contratantes. (Vase Planiol, II, n 985)9. Parceles a
algunos que el contrato celebrado mediante telfono, sin intervencin de funcionarios
telefnicos, debe considerarse hecho como entre presentes. (Gabba Giorn delle leggi, nms
82, 313). A otros, por el contrario, les parece un contrato entre ausentes, porque no puede
haber un contrato entre presentes sin que con la simultaneidad de percepcin de la pregunta
y la respuesta, se una la presencia animo et corpore de los dos contratantes.
Pero la mayora de los escritores creen ms oportuno prescindir de la cuestin en sus
trminos absolutos y abstractos y resolverla de modo concreto, descomponindola en los
varios aspectos prcticos en que definitivamente va a resolverse. Giorgi tambin es de este
parecer, porque la distincin entre contratos entre presentes y entre ausentes no es
realmente una distincin cientfica fundada en la necesidad de reglamentar diversamente las
dos categoras de contrato, sino tan solo una manera de designar compendiosamente ciertos
contratos que, por el modo de celebrarse, originan cuestiones y dificultades, a diferencia de
otros que no las presentan. (Giorgi, III, n 186 bis)10.
Art. 2452.- Si las partes no estuvieren reunidas, la aceptacin debe

hacerse dentro del plazo fijado por el proponente para este objeto. Si no se ha
fijado plazo, se tendr por no aceptada la propuesta, si la otra parte no
respondiere dentro de tres das cuando se halle en el mismo distrito; dentro de
diez, cuando no se hallare en el mismo distrito, pero s en la Repblica; y dentro
de sesenta das, cuando se hallare fuera de la Repblica.
Comentarios:
El Cdigo alemn adopta el sistema de la recepcin. (Artculo 130). El Cdigo Federal
Suizo de Obligaciones, adopta el sistema de la expedicin. (Artculo 8). Lo mismo el Cdigo
de Argentina. (Artculos 1154 - 1155). El Cdigo Japons, el de la expedicin. (Artculo 526).
El de Portugal y el de Chile adoptan el sistema de la aceptacin pura.
Art. 2453.- El proponente est obligado a mantener su propuesta,

mientras no reciba respuesta de la otra parte en los trminos fijados en el artculo
anterior. (2)
[Art. 1013 C. Costa Rica]-Arts. 1875 C.; 85 CC.
------
563
(2) Observamos que entre esta disposicin y la contenida en el art. 2450 hay
una manifiesta contradiccin, pues mientras en este ltimo precepto legal se
estatuye que el que hace una proposicin puede retirarla en tanto no haya sido
aceptada por la otra parte, lo cual supone un ofrecimiento retractable ad Mutum,
el artculo que anotamos precepta lo contrario, esto es, que el proponente est
obligado a mantener su propuesta en los plazos fijados en el art. 2452.
El seor Brenes Crdoba tambin ve una antinomia entre los artculos 1010 y
1013 del Cdigo Civil de Costa Rica (modelos de nuestros arts. 2450 y 2453)-la
que segn l proviene de haberse adoptado inadvertidamente por el legislador de
Costa Rica, dos sistemas antitticos: el francs, que deja en libertad al oferente
para retirar su oferta, adoptado en el art. 1010 C. Costa Rica; y el del Cdigo Civil
de Portugal (cuyo art. 653 es el generador del 1013 C. Costa Rica), que obliga a
mantener la propuesta mientras no haya trascurrido el trmino correspondiente.
El citado autor costarricense opina que en presencia del conflicto que existe entre
los indicados preceptos legales, conviene atenerse a la regla del art. 1010 C.
Costa Rica (2450 C. Nuestro) que a su juicio es la correcta por estar en armona
con la buena doctrina.-(Alberto Brenes Crdoba-Tratado de las Obligaciones y
Contratos-pag. 315).
Art. 2454.- Si al tiempo de la aceptacin hubiere fallecido el proponente o

se hubiere vuelto incapaz, sin que el aceptante fuere sabedor de su muerte o
incapacidad, quedarn los herederos o representantes de aquel obligados a
sostener el contrato.
Art. 2455.- Es anulable el contrato en que se consiente por error, cuando

ste recae:
1. Sobre la especie del acto o contrato que se

celebra.
2. Sobre la identidad de la cosa especificada (3) de que se trata,
o sobre su sustancia o calidad esencial. (1)
[Art. 1015 C. Costa Rica]-Arts. 1125-1145-1762 inc. 2-2069-2202 n 1-2208 inc. 3-2408-
2447-2479-2562-2630 y sigts. C.
------
(3) La cosa especfica de que se trata.....dice el modelo.
------
564
(1) Los autores franceses han procurado distinguir el error en dos especies, creando un
lenguaje cientfico. Un error que excluye el consentimiento (erreur obstacle), y otro, que vicia
e invalida el consentimiento sin excluirle (erreur nullite). Una cosa es que las partes estn de
acuerdo sobre la naturaleza del contrato y sobre su objeto, y esto no obstante caigan ambas
en error sobre la sustancia o calidad esencial de la cosa; y otra que falte en realidad ese
acuerdo sobre la especie del acto o contrato o sobre la identidad de su objeto. En el primer
caso, el error no excluye el consentimiento; podr abrir paso a una accin de nulidad, pero
relativa, si a juicio del legislador es tan grave que vicie el consentimiento. En la segunda
hiptesis, el error produce un verdadero disenso porque falta por completo el consentimiento
generador del contrato. En una palabra, el llamado erreur obstacle produce la inexistencia del
contrato y da lugar a la nulidad absoluta que puede deducirse por cualquiera de las partes; y
el erreur nullite es un simple vicio del consentimiento que da lugar a la nulidad relativa y que
solo puede deducirse por la parte interesada, no puede ejercitar pasados cuatro aos, y
puede ser confirmada con efecto retroactivo.
El art. 2201 de nuestro Cdigo Civil declara que hay nulidad absoluta en los actos
contratos: cuando falta alguna de las condiciones esenciales para su formacin o para su
existencia: cuando falta alguna de las condiciones esenciales para su formacin o para su
existencia; y el art. 2202: que hay nulidad relativa: cuando alguna de las condiciones
esenciales para su formacin o para su existencia es imperfecta e irregular. Entre esas
condiciones esenciales figura el consentimiento. (Arts. 1832-2436-2447 C.)
Sin embargo, nuestro Cdigo, en el artculo que anotamos parece haber confundido
en un mismo texto el erreur obstacle, y el erreur nullite, al declarar que es anulable el contrato
en que se consienta por error, cuando este recae: 1. Sobre la especie del contrato que se
celebra; y 2. Sobre la identidad de la cosa especificada de que se trata, o sobre su sustancia
o calidad esencial.
Desde luego, nos parece que el desacuerdo sobre la especie del acto o contrato que
se celebra excluye siempre el consentimiento, pues no es posible suponer jams que las
partes no concedan importancia decisiva a la especie del contrato que quieran celebrar,
porque si falta el acuerdo sobre este punto ni siquiera puede saberse cul sea el contrato
celebrado. Por ejemplo, cuando una de las partes quiere vender una cosa y la otra entiende
que se le da en arriendo, no puede decirse que se ha celebrado contrato alguno. Lo mismo
sucede cuando las partes no estn de acuerdo sobre la identidad de la cosa especificada. Si
yo contrato, por ejemplo, la compra del caballo Lucero, y el vendedor la venta del caballo
Relmpago, evidentemente no hay acuerdo alguno, y por consiguiente, el contrato es
inexistente. En efecto, cul de los dos sera el caballo vendido? Pero si los dos estamos de
acuerdo sobre el caballo Lucero, y yo le he comprado creyendo que es de pura sangre
peruana, siendo as que es un potro cualquiera, es indudable que el acuerdo existe sobre el
caballo, que hay consentimiento aunque viciado por error, pues ste slo recae sobre su
calidad esencial, y entonces s puede decirse que el contrato es anulable, como que hay
nulidad relativa por lo imperfecto e irregular del consentimiento. (*)
Es verdaderamente sorprendente que los redactores del Cdigo Federal Suizo de las
Obligaciones, hallndose aleccionados por las distinciones vulgarizadas por la doctrina
francesa, hayan incurrido en la misma equivocacin de nuestro Cdigo y de su modelo, el
Cdigo de Costa Rica, de confundir en un mismo texto las dos especies de error (art. 19 del
Cdigo Federal Suizo de las Obligaciones). Sin embargo, esa equivocacin es de tal manera
contraria a los principios admitidos en las legislaciones modernas, que los comentadores del
Cdigo Federal no han vacilado en hacer esas distinciones que la ciencia ha consagrado, y
que aquel Cdigo ha desconocido. (V. Virgilio Rossel, Manual del Derecho Federal de
Obligaciones, nos. 43-44).
------
565
(*) "El legislador de 1888 (de Costa Rica) al decretar nulidades suele emplear tres
diferentes modos: en ciertos casos califica la nulidad de "absoluta"; otras expresa que tal acto
o contrato es "anulable"; y en ocasiones, que es "nulo" simplemente. En el primer caso claro
est que se trata de nulidades absolutas; respecto al segundo, de relativas; pero en cuanto al
tercero, para poder establecer el carcter de la nulidad en determinada circunstancia, se
necesita recurrir a las reglas sentadas en los artculos 835 y 836 del Cdigo Civil". (Alberto
Brenes Crdoba, Ob. cit. pag. 253).
Comentarios:
Error communis facit jus.
Segn Savigny, el error es la nocin inexacta que tenemos de una cosa, y consiste en creer
verdadero lo que es falso, y falso lo que es verdadero. El error recae sobre el Derecho cuando es el
Derecho mismo, la legislacin establecida, lo que se ignora. El error es de hecho, cuando hay
equivocacin o engao sobre los hechos a los cuales debe aplicarse la regla de derecho.
El error es la representacin falsa o inexacta de la realidad. Consiste, dice Donel, en creer
verdadero lo que es falso, o falso lo que es verdadero. (Coln y Capitant, III, p. 564)15.
El error sobre la substancia, es un error sobre las cualidades de la cosa que hace el objeto del
contrato. Se considera como sustancial a la cosa que la parte tuvo principalmente en cuenta cuando dio
su consentimiento, es decir, aquella cualidad sin la cual no habra contrato. La cuestin de saber si una
cualidad es sustancial, es una cuestin de hecho, que solo puede resolverse por la apreciacin de las
circunstancias y que vara el infinito. Se cita siempre el ejemplo de Pothier, de una persona que quiere
comprar unos candelabros de plata, y a quien le entregaron unos de cobre. En ese caso hubo
evidentemente un error sobre la sustancia, porque era la naturaleza del metal la que decidi el
comprador. Pero no es preciso creer que todo error sobre la sustancia material de la cosa sea un error
sobre la sustancia en el sentido de la ley.
As la venta de los candelabro de cobre, que el comprador crea de plata, no anulara
el contrato, si la consideracin de la materia ha sido secundaria, pues el comprador pagaba
un precio alto por los candelabros solamente en razn de su antigedad, o porque haban
pertenecido a un personaje clebre. Si su antigedad o su procedencia fueran demostradas,
la venta sera vlida aunque fueran de otro metal? A la inversa: puede haber error sobre la
sustancia, sin que hubiere equivocacin sobre la materia del objeto. Aunque los candelabros
fueran realmente de plata, si no son antiguos, la venta sera anulada si el comprador ha
tenido sobre todo por objeto comprar candelabros antiguos.
Como ejemplo de error sobre la substancia, se citan los siguientes: la venta de ttulos
amortizables, si el comprador quera hacer una buena colocacin de su dinero, e ignoraba
que los ttulos que compraba haban sido ya amortizados. Si uno se constitua fiador de otro,
contando para reembolsarse con una hipoteca, si se demuestra que esa hipoteca era nula. El
compromiso de indemnizar contrado por una persona que equivocadamente se cree
responsable de un incendio. La venta de un terreno destinado a la construccin de una
escuela, si despus se reconoce que ese terreno presentado como suficiente para ese
objeto, no tiene la calidad exigida por la autoridad para una escuela.
El error de Derecho recae sobre una regla de Derecho; el error de hecho recae sobre
hechos materiales. Como ejemplo de un error de Derecho, el siguiente: Pablo menor de 6
aos, muere bajo un testamento; yo soy su heredero, y como tal ejecuto un legado que se
hace en el testamento, ignorando que la ley prohbe testar a un menor de 6 aos.
N. del E.: [El autor agrega a este artculo]: Vase la nota de Baudry et B. del Cdigo Federal
566
Suizo de Obligaciones (n 53).
Art. 2456.- El simple error de escritura o de clculo aritmtico, slo da

derecho a que se rectifique.
Comentarios:
Segn los autores por error de clculo se entiende aquel que se comete por los
interesados, al practicar las operaciones aritmticas necesarias para preparar la transaccin.
Art. 2457.- Tambin es anulable el contrato en que se consienta por

fuerza o miedo grave.
[Art. 1017 C. Costa Rica]-Arts. 111 n 1-1244-2202 n 1-2208-2465-2468 C.
B. J. pag. 4822.
Art. 2458.- Para calificar la fuerza o intimidacin debe atenderse a la

edad, sexo y condicin de quien las sufra.
Comentarios:
Coacta voluntas est semper voluntas.
El Cdigo atempera segn la frmula humana que quera que la violencia recayera
sobre personas de mucho coraje Qui in hominem constantissimum cadat nuestro Cdigo
exige menos que eso: quiere que se atienda a la edad, sexo y condicin de quien la sufra. Es
decir, que se aprecie de una manera concreta, segn que su objeto sea sobre un nio o un
viejo, sobre una mujer o sobre un hombre, o un ignorante.
Non videtur qui errant consentire (No se considera que consienten los que yerran).
Juris error nulli prodest (El error de derecho no excusa). Error facit non nocet (El error de
hecho no perjudica). Error circa rem debitam repetitionem inducit (El error respecto a la cosa
da lugar a la repeticin).
Art. 2459.- Para que la fuerza o intimidacin vicien el consentimiento, no

es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado: basta que se haya
567
empleado por cualquiera otra persona, con el objeto de obtener el
consentimiento.
Art. 2460.- El dolo no vicia el consentimiento, sino cuando es obra de una

de las partes y cuando adems aparece claramente que sin l no hubiera habido
contrato. En los dems casos, el dolo da lugar solamente a la accin de daos y
perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o se han
aprovechado de l: contra los primeros, por el valor total de los perjuicios; y
contra los segundos, hasta el monto del provecho que han reportado.
[Art. 1020 C. Costa Rica]-Arts. 1244-1811-2202 n 1-2204-2208-2466-2469-2470
inc. 2-2510-2562 C.
Comentarios:
El dolo es la maquinacin o lenguaje insidioso de uno de los contratantes para obligar
o convencer a otro a que celebre un contrato. Este dolo se llama causante, determinante,
principal o malo, porque sin l, el contrato no se hubiere celebrado. Vicia el consentimiento al
nacer un contrato, es condicin sine qua non, que sin l, el otro contratante no hubiera
prestado su concurso de voluntad. Es malo, porque los antiguos jurisconsultos distinguieron
las maniobras o artificios del contratante, por ejemplo, para hacer propaganda de sus
mercancas, entre buenos y malos, siendo estos los que causaban dolo malo, y aquellos dolo
bueno empleado esto ya para hacer una propaganda cierta, dentro de los lmites de la moral
y de la buena fe, o para defenderse de las artimaas ilcitas de los dems. En nuestros
tiempos se miran como malas esas maniobras, la ley no les da proteccin. Solo la sociedad
tolera al sableador, al caballero de industria, y hasta premia algunas veces con su aprobacin
la viveza con que ellos engaan a medio mundo.
Los adjetivos de causante, determinante y principal le vienen que son causante,
determinante y principal elemento para la celebracin del contrato.
El dolo incidente o incidental, se produce despus que ya se ha prestado el
consentimiento, que el contrato se ha perfeccionado. Hubo buena fe al principio, de una de
las partes, pero luego apareci el engao ya entregando una cosa sin las condiciones
estipuladas o de difcil adquisicin, de modo que la otra parte se ve engaada, y no le queda
otro recurso que pedir rebaja del precio o indemnizacin de perjuicio, a su eleccin.
La anulacin del contrato, cuando el dolo es obra de un tercero, sera una injusticia
porque hara recaer la pena sobre un inocente. Pero se asimila al culpable la parte que ha
sido cmplice de tercero; aunque no hubiere tenido una participacin activa en las maniobras,
basta su silencio, porque si tiene conocimiento de las maniobras del tercero debe haberlas
hecho conocer a la otra parte. En ese caso cabe la anulacin del contrato.
El dolo es tomado en consideracin por la ley solamente por razn del error que
engendra en el espritu de su vctima. De ah que casi siempre la vctima puede invocar el
error en que ha cado, para atacar el contrato, sin necesidad de demostrar que hubo dolo.
568
De esto surge una consecuencia, y es que si el error causado por el dolo es suficiente
para producir la nulidad del contrato, aunque hubiere sido fortuito, siempre producir ese
efecto, an cuando el dolo hubiere sido cometido por un tercero. Se podra, hacer abstraccin
de la causa que produce el error, y desde entonces sufrido por la vctima del dolo equivale a
un error fortuito. (Planiol, II, n 1064)21.
El dolo se comete en un acto jurdico que no se ha concludo, debe necesariamente
ser anterior al acto, aunque solo sea un instante. Una vez que el acto est concludo no
puede haber dolo, propiamente dicho, sino un fraude contra un derecho adquirido
(ordinariamente de un acreedor), as, cuando el artculo 1861 C., habla de dolo cometido por
el deudor en caso de inejecucin de la obligacin contrada, hace uso de una palabra
inexacta. La anulacin de un contrato mediante la accin o excepcin fundada en dolo, no es
otra cosa que una aplicacin particular de la mxima Fraus omnia corrumpit que tiene un
alcance muy amplio, pues se aplica a todo acto jurdico, ya sea contrato o no.
Art. 2461.- En ineficaz la previa renuncia de la nulidad proveniente de la fuerza, miedo

o dolo.
[Art. 1021 C. Costa Rica]-Arts. 873-1861-2081-2603-2631 C.; XII Tit. Prel. C.
Comentarios:
El dolo es ms grave que todas las culpas, y es imposible exonerarse de la responsabilidad que
proviene de dolo. Malitiis non est indulgendum. Digesto Lib. VI, Tit. I, Fr. 38.23
Art. 2462.- El error de hecho no produce la nulidad del contrato, sino cuando recae
sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto. (1)
[Art. 1110 C. Italia]-Arts. 1873-2076-2408-2455 inc. 2 C.
------
(1) Este artculo es una repeticin de lo dicho en el n 2 del art. 2455 C.
Art. 2463.- El error de derecho produce la nulidad del contrato, slo cuando l mismo
es la causa nica o principal.
[Art. 1109 C. Italia]-Arts. 1762 inc. 2-1873-2069-2071-2076-2154-2408-2908-3318 C.; III Tit.
Prel. C.
Comentarios:
Son notables las observaciones de Teofilo Huc (Cdigo Civil Italia, Cdigo Napolen I pag. 24926),
569
que dice Ahora bien. Cul es el error de que habla el Cdigo italiano? Segn el artculo 1109 (artculo
2463 Cdigo nuestro) aquel que ha sido la causa nica o principal del contrato. Por consiguiente no es el
que se refiere a la causa de la obligacin de que se ocupa el artculo 1119 (causa falsa).
Segn la teora admitida desde hace tiempo sobre la causa, el error de Derecho, lo
mismo que el de hecho, no es un motivo de restitucin. Se puede notar a este propsito que
el error de Derecho sobre la cosa no es posible mas que en materia de pago o de hechos
contractuales que se refieran al pago; tal es la novacin. As una prestacin puede efectuarse
a ttulo de pago por consecuencia de un error de Derecho; una novacin puede tambin tener
por base, por efecto de un error de Derecho, la creencia en la existencia de una deuda
anterior. En todos estos casos, aquel que ha incurrido en un error de Derecho podr obtener
restitucin, ya en virtud de la regla general sobre la causa formulada en el artculo 1119
(causa falsa), ya en virtud de las disposiciones especiales o pago de lo indebido.
Pero no sucedera lo mismo en materia de compensacin, porque segn el artculo
1299 (2124 Cdigo nuestro) aquel que ha pagado una deuda extinguida por compensacin
de Derecho, no puede ya, ejerciendo el crdito cuya compensacin no opuso, prevalerse en
perjuicio de tercero, de los privilegios o hipotecas agregadas al mismo, a menos que haya
tenido una justa causa de ignorar el crdito que deba compensar su deuda. (Que no alegare
ignorando un crdito que puede oponer a la deuda, dice nuestro artculo).
Ahora, un error de derecho no es la justa causa de ignorar el crdito que deba
compensar su deuda. El nuevo principio proclamado por el artculo 1109 (artculo 2463
Cdigo nuestro), segn el cual el error de Derecho es un motivo de restitucin en los
contratos, no es aplicable a las hiptesis en que el error de Derecho ha recado sobre la
causa, puesto que estas hiptesis estn reguladas por disposiciones especiales. Este
principio se aplicara a los casos en que el error de Derecho hubiere recado sobre los efectos
jurdicos de los contratos. Por ejemplo, el vendedor de un inmueble declara vender sin
garanta, creyendo a consecuencia de un error de Derecho que esta clusula produce el
efecto necesario de exonerar de la obligacin de restituir el precio. En caso de eviccin
Podr invocar su error de Derecho para retener el precio? El nuevo principio del artculo
1109 C., que no puede aplicarse, ni al error sobre la causa de la obligacin, ni sobre los
efectos jurdicos del contrato, no ha sido formulado por consiguiente, ms que para aplicarse
a los motivos de la convencin o del contrato.
Ahora bien, sabido es que el error de Derecho cuando se refiere a los motivos que
impulsan a una parte a contratar, no puede ser causa de restitucin; de modo que con mayor
razn deber suceder lo mismo en los casos en que haya habido error de Derecho; puesto
que el artculo 1109 C. no se ha redactado con el fin de decidir lo contrario. Por
consecuencia, este artculo era intil, si se admite que hace juego con el artculo 1119 (causa
falsa), en el caso contrario es peligroso, porque no se ve con claridad las relaciones jurdicas
a que puede aplicarse.
Art. 2464.- La violencia es causa tambin de nulidad del contrato, cuando

el mal se dirija a la persona o bienes del cnyuge, ascendiente o descendiente
del contratante. Tratndose de otras personas, corresponde al Juez fallar sobre
la nulidad segn las circunstancias.
Comentarios:
570
Es indiferente que la amenaza recaiga sobre la persona o sobre los bienes, as, la
amenaza de incendio constituye una violencia lo mismo que una amenaza de muerte.
La ley no exige de una manera absoluta que la persona que ha dado su
consentimiento sea la misma que fue amenazada; y es as que el mismo resultado se
produce cuando se amenaza al cnyuge, descendiente o ascendiente (sin distinguir si estos
son legtimos o ilegtimos). Si la violencia se dirige a otra persona corresponde al Juez fallar
segn las circunstancias. Es necesario probar que la amenaza sobre esas otras personas ha
influido en el nimo del contratante; mientras que si se trata del cnyuge, ascendiente o
descendiente no es necesario esa prueba; porque entonces hay presuncin legal de
violencia.
Art. 2465.- El temor solamente respetuoso, sin que haya intervenido violencia, no es
bastante para anular el contrato.
[Art. 1114 C. Italia]-Arts. 111 n 1-2457-2565 n 6 C.
Comentarios:
Cuando una persona consiente un acto jurdico por el temor de desagradar a sus ascendientes, o
a alguien por quien tenga reverencia, o respeto, no podr atacar el acto por violencia solamente. Por eso
dice la ley solamente; pero si hay otros hechos que vengan a juntarse al temor respetuoso, podra alegar
la nulidad; porque la ley no autoriza a aquellas personas a cometer actos de violencia bien
caracterizados, y solo quiere que no se asimile la violencia propiamente dicha a la presin moral.
En verdad la ley muestra una gran tolerancia por el abuso de influencia que pueden ejercer ciertos
ascendientes indelicados. La ley cuenta con la afeccin natural a los parientes; pero hay excepcin, y los
jueces deben mostrarse severos a la apreciacin de los hechos, para decidir si debe o no tomarse en
cuenta la presin moral.
La obediencia respetuosa con que el hijo doblega temeroso su cabeza a los requerimientos del
padre, el criado a los mandatos de su patrono, todo inferior a la voz de su superior, no es una coaccin
injusta. Ya sea que la obediencia se derive del temor del castigo; esto, no obstante, no se encuentra en
este temor nada que sea inmoral, y, por tanto, nada de ilegtimo ni de injusto, ya que de otro modo se
borraran los vnculos de sujecin domstica y social, que son los principales sostenedores del orden
domstico y del orden pblico. Por eso el artculo reproduciendo una regla del derecho romano dispone;
El solo temor de respeto, sin que intervenga violencia, no basta para anular el contrato. (Giorgi, IV, n
83)29.
Art. 2466.- El dolo es causa de nulidad cuando los manejos usados por uno de los
contratantes sean tales, que el otro no hubiera contratado sin los mismos. (1)
------
(1) Este artculo contiene una repeticin de lo dispuesto en el art. 2460 C.
Comentarios:
571
El resultado del dolo vara, segn que l determine a uno de los contratantes a contratar, y que sin
los manejos usados no hubiera contratado. Es el dolo principal: dolus daret causam contractui; o bien que
determina a uno de los contratantes a contratar en condiciones ms onerosas, que sin el dolo no habra
aceptado. Es el dolo incidental: dolus incidens. Solo el dolo principal da lugar a la accin de nulidad del
contrato. El dolo incidental autoriza simplemente una rectificacin de sus condiciones, para restablecer el
acto en el estado que estuviera si no se hubiera cometido el dolo.
Para que el dolo anule el contrato es necesario que sea la obra de una de las partes; la violencia
es causa de nulidad an cuando haya sido obra de un tercero.
Esta distincin es difcil de explicar y sera preferible que el dolo, como la violencia, siempre anule
el contrato aun cuando emane de un tercero, porque altera el consentimiento de la vctima y le quita su
valor, quien quiera que sea el autor del dolo. Sin embargo, se ha tratado de justificar la distincin,
diciendo que cuando el dolo es la obra de un tercero nada se puede reprochar al otro contratante, el cual
es inocente, y no tiene por qu soportar las consecuencias.
Pero a la verdad se puede decir igual cosa de la violencia, cuando es la obra de un tercero. Se
responde que es ms difcil defenderse contra la violencia que contra el dolo, porque las maniobras o
maquinaciones pueden evitarse por los hombres avisados y perspicaces; y del contrario, el que es
vctima de amenaza con frecuencia se ve obligado a inclinarse.
Tal argumentacin parece dbil, en nuestro estado de civilizacin, pues, realmente, es
ms fcil evadir la violencia abierta, que defenderse contra un error o un engao causado por
maquinaciones insidiosas. La solucin de equidad sera proteger igualmente a la vctima del
dolo y a la de la violencia, en todo caso; y permitirle demandar la nulidad del contrato. (Coln
y Capitant, III, p. 565)31.
La distincin tiene excepciones:
1 Segn los principios generales, cuando las maniobras de un tercero hayan determinado en
el espritu de la vctima un error que destruye su voluntad, vicindola tan profundamente que
anula el contrato; el cual podra ser atacado, no en razn del dolo cometido por el tercero,
sino por razn del error que entraa.
2. Las donaciones entre vivos, que son anulables an cuando las maniobras dolosas
emanen de un tercero. Es sta una solucin tradicional, que se explica por la razn de que a
la donacin la debe inspirar un espritu de beneficencia y de afeccin; de manera que pierde
su razn de ser desde el momento en que la voluntad del donante ha sido amenazada por
maniobras fraudulentas, adems, en ese caso: certat de lucro captando.
Si la ley protege del dolo, es de aquel dolo inevitable que se sirve como instrumento
de las mismas formas de pactar consagradas por la ley, perturbando la voluntad y viciando el
consentimiento del engaado, induciendo, como dice el artculo 2469 C., al contratante con
palabras o maquinaciones insidiosas a celebrar un contrato que sin ellos no hubiera hecho;
ms no del dolo que habra podido fcilmente evitarse por el empleo y eficacia de un recurso
ideado por el legislador precisamente para impedirlo. (Scaevola, XVIII, p. 429)32.
Art. 2467.- El error sobre la persona slo invalidar el contrato cuando la

consideracin a ella hubiere sido la causa principal del mismo.
[Art. 1110 inc. 2 C. Italia]-Arts. 111 n 1-1850-3125-3285 n 3-3345 nos. 4 y 5-
3470 C.
Comentarios:
El error sobre la persona es indiferente en los contratos Qu importa que un
572
comerciante venda sus productos a Pedro o a Juan? El toma en cuenta el provecho de su
negocio y no la persona del comprador. Lo mismo es en las operaciones ms importantes,
como en la venta de inmueble, por ejemplo. Por excepcin hay ciertos contratos que son
hechos en consideracin a la persona (intuiti personae) tales son:
1. Los contratos inspirados por un espritu de beneficencia particular, que solo existe para
una persona determinada.
As en la donacin, que la provoca un sentimiento de afeccin personal. Si el donante
se equivoca sobre la persona del donatario, su consentimiento es viciado y el contrato es
anulable.
2. Lo mismo pasa en los contratos en que se toma el talento o las aptitudes especiales de
una persona: como cuando se encarga a un pintor para que pinte un cuadro; el mandato, la
sociedad; el arrendamiento de servicios; en los cuales la identidad de las personas no es
indiferente.
El error sobre el motivo del contrato; sea la razn de utilidad que mueve a cada parte
a deshacerse de su cosa y adquirir una nueva. Tal es el caso de un propietario que vende su
casa o su automvil porque l se cree falsamente obligado a salir del pas.
En esos casos, no obstante ese error, el contrato no es menos vlido. Sin embargo
hay que tomar en cuenta, al aplicar esta regla, la manera como es preciso entender el error
sobre la sustancia. En la apreciacin de las cualidades sustanciales de la cosa se toma en
consideracin los motivos por los cuales las partes han contratado.
Partiendo de esta idea, ciertos autores definen la causa, el motivo preponderante o el
fin perseguido por las partes, y han visto un error sobre la causa, en el error cometido sobre
el motivo que ha determinado el contrato. El error sobre la sustancia no podra, entonces, ser
considerado sino como aplicacin de la teora general del error sobre la causa.
Pero esta teora ingeniosa, que no encuentra ningn apoyo en el Cdigo, no llega a
explicar como en ese caso la nulidad del contrato sera solo relativa, puesto que si falta la
causa, falta un elemento esencial del contrato.
Art. 2468.- Hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se

emplea una fuerza irresistible.
Hay intimidacin cuando se inspira a uno de los contratantes el temor
racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes o
en la persona y bienes de los individuos designados en el artculo 2464. (2)
[Art. 1267 C. Espaa]-Arts. 2457-2458 C.
B. J. pag. 4822.
------
(2) La violencia consiste, ya en vas de hecho o en amenazas contra una
persona, ejercidas con el propsito de arrancarle un consentimiento que se niega
a dar. En realidad no es la violencia propiamente la que altera el consentimiento,
sino el miedo que ella produce. Por eso los jurisconsultos romanos designaron
este vicio del consentimiento con la palabra metus (L. I, D. Quod metus causa, IV,
2). Los redactores del Cdigo Civil Espaol (art. 1267, modelo de nuestro
artculo) parecen haber tomado la expresin violencia en el sentido especial de
violencia fsica, y la expresin intimidacin en el sentido especial de violencia
moral. Pero algunos autores opinan que en las dos hiptesis la voluntad es
573
viciada por el mismo elemento que es el miedo, y que en esta materia la
distincin entre violencia fsica y violencia moral carece de inters. (Baudry
Lacantinerie et Barde, Ob. cit. Tomo I, prrafo 72 y 73).
Comentarios:
Un acreedor podra proceder al embargo de bienes de su deudor y con la amenaza de
vender esos bienes, arrancarle una hipoteca u otra garanta, con lo que el deudor detendr
los procedimientos del acreedor. En ese caso el deudor no podr alegar que obr por la
violencia, porque el acreedor no ha hecho ms que usar de su derecho; pues la ley no puede
reprimir sino la violencia adversus bonos mores, como deca Pothier, (Obligaciones, n
26)34.
Sin embargo, en ciertas circunstancias excepcionales, en que se haga uso de un
camino legal, regular en apariencia, pero que en el fondo constituya una maniobra injusta,
ejercida sin otro motivo que el deseo de obtener una ventaja ilegal; se podra alegar la
nulidad del acto. (Vase Planiol, II, n 1074 nota 2)35.
La violencia es causa de nulidad an cuando haya sido la obra de un tercero. En esto
se diferencia del dolo que solo vicia el consentimiento cuando es practicado por una de las
partes contra la otra. Ulpiano justificaba esta diferencia diciendo que no se podra exigir de la
vctima de la violencia que diga quin es el autor, porque con frecuencia ella misma ignora su
nombre. Metus habet in se ignorautiom. Los jurisconsultas modernos agregan: que los
autores de actos de violencia casi siempre son gente sin recursos, y que la accin contra
ellos (cuando la violencia es la obra de un tercero) seran ilusorias, porque seran dirigidas
contra un insolvente. Por lo mismo, es mejor anular el contrato, cualquiera que sea el
culpable.
Los antiguos admitan que el que caa en manos del enemigo o de bandidos podra
vlidamente prometer a otra persona una enorme suma para obtener su auxilio y recobrar su
libertad. El que le prestaba ese auxilio a la persona en peligro tena derecho de cobrar un
salario ego enim operae meae mercedem accepisse vida. Haba, un justo ttulo para recibir
alguna cosa.
Por otra parte, la cifra de la suma no poda ser contestada, a causa de la importancia
del servicio prestado. Pero el Derecho moderno tiende a abandonar esta solucin. Y Pothier
hablaba de que si haba un exceso en la suma prometida, la obligacin poda ser reducida a
los justos lmites de una justa recompensa. La jurisprudencia ha admitido ese temperamento.
Esta hiptesis se presenta en los tiempos modernos en casos de navegacin martima
bajo la forma de asistencia prestada a un navo en peligro. Los capitanes exigen algunas
veces sumas enormes como precio de su ayuda, que equivale a una verdadera espoliacin.
La jurisprudencia ha anulado esas convenciones.
Art. 2469.- Hay dolo, cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de

parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que,
sin ellas, no hubiera hecho.
[Art. 1269 C. Espaa]-Arts. 1333-1746-1861-2203-2234-2324 inc. 2-2460-3620
C.
Hay mala fe, cuando uno de los contratantes disimula su error, una vez
574
conocido.
Comentarios:
Labeon define el dolo as: Omnen calliditatem fallaciam, maquinationem, ad
circumvenemdum, fallendum, decipiendum alteram adhibitam.
Segn este artculo, el dolo supone maquinaciones incidiosas. Sin embargo todos los
civilistas admiten que una simple mentira, es decir, un engao puramente verbal, sin ninguna
maniobra que la acompae, puede constituir un dolo.
Demolombe se limita a decir afirmaciones mentirosas (Tomo XXIV 172)37 y Aubry y
Rau exigen afirmaciones precisas que presenten un carcter excepcional de engao, ya
que la simple mentira verbal no es suficiente para que haya dolo.
Tambin debe decirse que una simple reticencia es un dolo, cuando se hace
fraudulentamente para engaar a alguno; pero solo hay reticencia en los casos en que la ley
impone la obligacin de hablar; fuera de esos casos, el silencio es permitido, y no puede ser
calificado de reticencia. Por ejemplo, el vendedor es obligado a declarar los vicios ocultos de
que tenga conocimiento y que afecten a la cosa vendida. (Artculo 2641 C).
Art. 2470.- Para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deber
ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes.
El dolo incidental slo obliga al que lo emple, a indemnizar daos y
perjuicios.
[Art. 1270 C. Espaa]-Art. 2460 C.
Comentarios:
Quidquid in calore iracundiae vel fit, vel dicitur, non prius ratum est quam si
perseverantia apparuit judicium animi fuisse (Cualquiera cosa que se hace o se dice en el
calor de la ira no es vlida, antes que por perseverancia haya aparecido que aquella fue
resolucin del animo). Furiosus nullum negotium contrahere potest, pupillus omnia tutore
actore agere potest (El furioso no puede contratar ningn negocio, y el pupilo puede hacerlos
todos con la autoridad del tutor). Nihil violentum durabile (Nada violento perdura en
Derecho). Coactus voluit sed voluit (Quiso coaccionado, pero quiso). Quod metus causa
gestum non habet (No se tendr por vlido lo que se hubiere hecho por causa de miedo).
Obedientia non praesumitur consensu (La obediencia no es presuncin de consentimiento).
Un ejemplo de dolo incidente es el de un vendedor de una casa que simula alquileres

altos, para hacer subir el precio [del inmueble]. Esa maniobra ha causado un perjuicio al
comprador, evidentemente, y por lo mismo da lugar a una indemnizacin que se traducir en
una rebaja o restitucin parcial de precio, segn que haya sido o no ya pagado.
Segn Baudry y otros autores sera ms propio decir dolo accidental.
575
Art. 2471.- Para que el consentimiento sea vlido se necesita que el que
lo manifiesta sea legalmente capaz.
Art. 1833 C.
Art. 2472.- Toda persona es legalmente capaz. Son incapaces en

conformidad a los artculos 7 y 8 de este Cdigo, absolutamente, los dementes,
(1) los impberes y los sordomudos que no pueden darse a o (2) entender por
escrito o de otro modo claro o indubitable.
Arts. 299 inc. 3-330-345-346-347-359-944-1833-2204-2252-2367 C.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten

caucin. (3)
Arts. 1840-1844-2070-2201-2212-3673 C.
Son relativamente incapaces los menores adultos que no han obtenido la

declaracin de mayores, y los que se hallan bajo interdiccin de administrar lo
suyo, por sentencia ejecutoriada. Sus actos pueden tener valor en ciertas
circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes.
[Art. 1447 C. Chile]-Arts. 8-9-244-245-248-249-277-363-366-369-1169-1840 inc.
1-2205-2564-2565-3208-3456-3457-3504-3798 C.; 54 Pn.
------
------
(2) El modelo chileno de este artculo y el modelo argentino (art. 54 C. Argentina) de
nuestro art. 7 se limitan a sealar entre los absolutamente incapaces a los sordomudos que
no pueden darse a entender por escrito. Nuestro Cdigo, tanto en el artculo que anotamos
como en el citado art. 7, ha ampliado la disposicin incluyendo a los que no pueden entender
por escrito. Segn eso, pues, entre nosotros no sera absolutamente incapaz el sordomudo
que no pueda escribir, pero que pueda leer, en otras palabras, que no pueda darse a
entender por escrito, pero que pueda entender por escrito; caso que por cierto ser muy raro.
Por lo dems vanse los arts. 979 n 4-1038-1056-1057-2367 C. (*)
------
(*) Ntese que la redaccin del artculo que anotamos es poco gramatical, porque usa las
dos preposiciones a o juntamente.
576
Comentarios:
La capacidad, dice Baudry Lacantinerie, es la aptitud de gozar de derechos o ejercerlos. Quien no
tiene esa aptitud de gozar los derechos es incapaz de derecho, y no los puede ejercer, puesto que no los
tiene. El que los posee quiz no puede ejercerlos, y este es incapaz de hecho.
La capacidad dice Planiol, es la aptitud de una persona para hacer un acto jurdico vlido. Si esta
aptitud falta, el acto jurdico ser anulable, an cuando reuniera todas las otras condiciones necesarias,
de forma y de fondo.
Vitium corporis usque animum penetrat (El defecto del cuerpo penetra en el nimo hasta la
incapacidad).
Objeto cierto materia del contrato
Art. 2473.- Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no estn fuera del
comercio de los hombres, aun las futuras.
Arts. 611-612-870-1115-1721-1727-2165-2566-3186-3546 C.
B. J. pag. 2667 Cons. I.
Sobre la herencia futura no se podr sin embargo celebrar otros contratos que
aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos la divisin de un caudal conforme al artculo
1358. (1)
Arts. 934-948-1239-1364-2186-2202-2566-2571-2734-2762-2776-3586-3592 C.
Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a
las leyes o las buenas costumbres.
[Art. 1271 C. Espaa]-Arts. 1703-1847-1880-2079-2478-2576-3176-3422 C.
------
(1) El artculo 1271 del Cdigo Civil Espaol, modelo de la disposicin que anotamos, hace
referencia al art. 1056 de aquel cuerpo legal que habla de la particin por acto entre vivos o
por testamento que ha hecho el causante de la herencia, artculo que corresponde al 1364 de
nuestro Cdigo; pero no se refiere a la particin extra-judicial de que habla nuestro artculo
1358 C.
Comentarios:
Rei appellatione et causa et jura continentur (En la denominacin de cosa se comprenden las
cosas como los derechos). Mutata forma prope interimit substantian rei (Mudada la forma se destruye la
esencia de la cosa).
577
[Ya se haba explicado que] propiamente hablando, un contrato no tiene objeto; o, al menos no se
le puede atribuir ningn objeto, sino es recurriendo a una elipse. En verdad, un contrato es un acto
jurdico que produce efectos; y estos efectos consisten precisamente en la produccin de diversas
obligaciones; de donde se saca que son esas obligaciones las que realmente tienen un objeto; y solo por
una observacin es que se atribuye directamente ese objeto de contrato mismo. Cuando se habla de
objeto de un contrato se quiere referir al hecho o a la cosa sobre lo cual las partes estn de acuerdo. Un
contrato no tiene un objeto distinto del objeto de las obligaciones que el contrato hace nacer; y por eso es
que se puede, sin inconveniente alguno, usar del lenguaje elptico de la ley.
La expresin en el comercio de los hombres, no hace alusin a lo que se llama comercio en el
lenguaje jurdico moderno; es decir, al comercio de que trata el Derecho Comercial, y que consiste en la
especulacin; sino que aqu esta palabra tiene un sentido mas lato, que viene del latin Conumercium, y
que designa la posibilidad de una cosa de servir de objeto a un acto jurdico.
Para que una cosa est en el comercio, debe ser susceptible de circular en la propiedad de los
hombres. Quas quis habere, vel possidere, vel persequi potest, deca el jurisconsulto Pablo. Dos
condiciones son necesarias para que una cosa sea objeto de comercio: 1. Que sea susceptible de
propiedad privada. 2. Que pueda ser transferida es decir que pueda pasar del dominio de uno al dominio
de otro. (Baudry, Vente, XVII, n 90)42.
La expresin cosas futuras debe ser tomada en un sentido muy amplio,
comprendiendo no solamente los objetos materiales sino tambin los derechos por venir. La
regla significa, que un contrato puede tener por objeto un derecho que no ha nacido,
condicional, o simplemente eventual. Por ejemplo, un empresario puede ceder de antemano
el precio de un trabajo del cual l precisa ser adjudicatario. Un autor puede vender a un editor
una obra que piensa escribir. Un copropietario de un inmueble puede vender la parte que le
correspondera en el precio de licitacin; y puede an vlidamente constituir una hipoteca
para garantizar un crdito que todava no ha nacido, como un crdito en cuenta abierta.
Las leyes fundamentales que regulan la sucesin y los derechos de familia, en que
tanto se interesa el orden pblico, no pueden alterarse por convenios particulares. La
renuncia de los derechos a una herencia no puede hacerse vlidamente, ni an por va de
transaccin, antes del fallecimiento de la persona de cuya sucesin se trate.
El Cdigo Civil, en el artculo 2473/2, en trminos absolutos y sin diferenciar entre la
herencia propia y ajena, prohbe celebrar otros contratos sobre la herencia futura que
aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos la divisin de un caudal conforme al artculo
1364 C.
Esta severidad de la ley es criticada con razn; hay muchos casos en que hasta sera
ventajoso poder celebrar convenios sobre sucesin futura. El peligro que se les atribuye a
esos pactos es a menudo quimrico; y se debe observar que por el contrario, la ley autoriza
otra clase de pactos que podran dar origen a los mismos peligros. Por ejemplo, la compra de
una casa grande con una renta vitalicia sobre la cabeza del vendedor; es evidente que en ese
caso el comprador tendra inters en que muera el vendedor lo ms pronto posible; y sin
embargo ese contrato es vlido.
Adems hay otras convenciones sobre sucesin futura que pueden muy bien no crear
para las partes ningn inters en la muerte prxima del futuro de cujus, como por ejemplo,
la convencin por la cual los herederos presuntivos de una persona se comprometan a
considerar como inexistente cualquier testamento que aprovechara exclusivamente a uno de
ellos. Sin embargo esa convencin sera nula, porque el texto del artculo la comprende.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: El artculo 3473 establece la excepcin de lo
dispuesto en el artculo 1358 en el cual se dice que estando presentes todos los herederos y
siendo mayores de edad, pueden practicar entre s la particin de bienes por escritura pblica
o privada, segn el valor de estos. De aqu pudiera deducirse que para ese caso autoriza el
Cdigo, la divisin que los herederos por s solos hagan de la herencia estando vivo an su
578
causante, puesto que de sucesin futura, trata el artculo 2473 C.; pero como semejante
disposicin sera absurda, porque los herederos, sin intervencin del autor de la sucesin, no
pueden distribuirse un patrimonio que no han adquirido, y que quiz nunca habrn de
adquirir, dada la libertad de que [el testador] goza para testar, segn nuestras leyes,
debemos suponer que la particin a que se refiere el artculo 1358 C., es la que puede
practicarse de la herencia ya deferida, y no de la futura, y que, por consiguiente, hay error en
la cita que de ese artculo 1358 C., se hace, debiendo haberse citado el 1364 C., que
contiene una disposicin anloga a la del 1056 del Cdigo espaol.
En el caso del artculo 1056 permite el Cdigo espaol los convenios sobre herencia
futura, probablemente porque, segn el Derecho Romano y el dictamen de varios
jurisconsultos, la divisin del caudal hereditario y las anticipaciones legtimas que en vida
haca el testador a favor de sus herederos, se consideraban como actos de ltima voluntad.
Art. 2474.- No podrn ser objeto de contrato las cosas o servicios

imposibles.
[Art. 1272 C. Espaa]-Arts. 1880-2567 C.

Art. 2475.- El objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su
especie. La indeterminacin en la cantidad no ser obstculo para la existencia del contrato,
siempre que sea posible determinarla sin necesidad de nuevo convenio entre los
contratantes.
[Art. 1273 C. Espaa]-Arts. 1123-1834-1922-2020-2446-2537-2572-3660 C.
Art. 2476.- Es nulo el contrato cuyo objeto no sea fsica y legalmente posible.
[Art. 669 C. Portugal]-Art. 2201 n 1 C.
Art. 2477.- En los contratos slo se considera como fsicamente imposible lo que lo
sea con relacin absoluta al objeto del contrato, pero no a la persona que se obliga.
579
Art. 2478.- Tampoco pueden ser objeto de contrato las cosas o actos que no se
puedan reducir a un valor exigible, (2) ni los actos contrarios a la moral pblica o a las
obligaciones impuestas por la ley.
[Art. 671 C. Portugal]-Arts. 96-873-1104-1703-1834-1874-1880-2079-2437-2473 incs. 1 y 3-
2576-2667-2776-2995-3154-3176-3186-3187-3414-3424-3587-3607-3610-3619-3759-3919
C.; 1704 Pr.
------
(2) El Cdigo Civil japons contiene un art. que dice: El derecho de crdito puede tener por
objeto ventajas no susceptibles de una avaluacin en dinero. (Art. 399 Cdigo Civil del Japn
revisado en 1899. Traduccin de Motono y Tomii pag. 99)
Comentarios:
En nuestro Derecho moderno, en el que ha desaparecido la importancia de las formas
Dnde est el fundamento de la escritura como forma solemne? El nimo de asegurar la
seriedad del consentimiento y de proteger el inters de los terceros, son, las causas
principales que, ya unidas, ya separadas, indujeron a los legisladores modernos a prescribir
excepcionalmente la escritura como forma indispensable de algunos contratos.
A estas dos causas anotadas, para que la escritura quedara en el derecho moderno
entre las formas solemnes de contratar, hay que aadir la tercera, que es la intencin de
proteger al donante mismo, con el rigor de las formas, del peligro de abandonarse a
imprudentes liberalidades. (Giorgi, III, n 208)48.
CITAS BIBLIOGRFICAS
2. [Cita omitida].
Guatemala, 1445 Chile, 1082 Venezuela, 1279 Mjico.
5. Cdigos citados: [Para el artculo 2448]: Artos. 1179 Argentina, 1286 Mjico, 648 Portugal,
1 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones, 151 Alemania.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 2448]: B. J. pag. 102. 28 Cons. I.
6. Baudry, Op. Cit.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 2449]: Arto. 138 Cdigo de minera.
8. Cdigos citados: [Para el artculo 2450]: Artos. 1262 Espaa, 1184 Argentina, 654
Portugal.
580
11. Cdigos citados: [Para el artculo 2451]: Artos. 1289 Mjico, 650 Portugal, 1185
Argentina, 147 Alemania.
12. Cdigos citados: [Para el artculo 2452]: Artos. 652 Portugal, 147 Alemania, 1290 Mjico.
13. Cdigos citados: [Para el artculo 2453]: Artos. 1292 Mjico, 148 Alemania.
14. Cdigos citados: [Para el artculo 2454]: Artos. 1295 Mjico, 130 n 2, 153 Alemania, 1183
Argentina.
16. Cdigos citados: [Para el artculo 2455]: Artos. 1108 Italia, 1455 Chile, 119 Alemania,
1265, 1266 Espaa, 18 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones.
17. Cdigos citados: [Para el artculo 2456]: Artos. 665 Portugal, 1266, 1337 Espaa, 120
Alemania, 22 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones, 3174 Mjico.
1265 Espaa, 656 Portugal, 123 Alemania, 18 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones.
19. Cdigos citados: [Para el artculo 2458]: Artos. 1112 Francia, 1298 Mjico, 1267 Espaa,
1457 Chile, 24 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones.
941 Argentina, 1298 Mjico, 1456 Chile, 1268 Espaa, 26 Cdigo Federal Suizo de
Obligaciones.
23. [Cita omitida].
26. [Cita omitida].
Venezuela.
30. Cdigos citados: [Para el artculo 2465]: Artos. 27 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones,
1114 Francia, 1416 Mjico, 1267 Espaa, 1457 Chile, 123 Alemania, 667 Portugal.
Madrid, 1901.
33. Cdigos citados: [Para el artculo 2467]: Artos. 1110 Francia, 1455 Chile, 119 Alemania,
959 Argentina, 29 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones.
37. [Cita omitida].
581
1458 Chile, 24 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones.
39. Cdigos citados: [Para el artculo 2470]: Artos. 1115 Italia, 1459 Chile, 25 Cdigo Federal
Suizo de Obligaciones, 1297 Mjico.
40. Cdigos citados: [Para el artculo 2471]: Artos. 1263 Espaa, 1446 Chile, 1083
Venezuela, 1914 Argentina, 104 Alemania, 31 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones.
41. Cdigos citados: [Para el artculo 2472]: Artos. 1263 Espaa, 1282 Mjico, 1416
Guatemala, 54. 55 Argentina, 1123, 1124 Francia, 104 Alemania.
43. Cdigos citados: [Para el artculo 2473]: Artos. 1461 Chile, 1128, 1130, 1600 Francia,
1116, 1118 Italia, 2274 Alemania, 1056 Espaa.
45. Cdigos citados: [Para el artculo 2475]: Artos. 1117 Italia, 1129, 1389, 1600, 1837, 2226
Francia, 670 Portugal, 1462 Chile, 306 y sig. Alemania, 17 Cdigo Federal Suizo de
Obligaciones.
47. Cdigos citados: [Para el artculo 2477]: Arto. 631 Costa Rica.
Demolombe. Cours de Code Napolen, XXIV. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette.
Paris, (s.f).
1903.
Larombiere. Theorie et pratiqu des Obligations. I. 2da. Edition. Paris, 1885. F. Laurent.
Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. XV. 2da. Edicin. Editor J. B.
Madrid, 1943.
V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. IV. 7ma. Edition. Editeurs
M. Ortolan. Explicacin Histrica de las Instituciones del Emperador Justiniano. Traduccin
Francisco Prez de Anaya. III. 3ra. Edicin. Establecimiento tipogrfico de R.
582
Paris, 1843 - 1859.
C. Vivante. Derecho Mercantil. IV. Traduccin, Blanco Constants. Editorial La Espaa
Anotaciones introductorias al capitulo III (De la eficacia de los contratos)

La eficacia de los contratos no depende de sus formas extrnsecas, sino de la
concurrencia de las circunstancias necesarias para su validez. Son obligatorios cualquiera
que sea la forma de su celebracin, sin que su constancia por documentos pblico o privado
que para algunos exige la ley, sea requisito esencial para su subsistencia. (Sentencia
espaola de 18 de junio de 1902).
El Cdigo eleva a la categora de ley lo convenido por los contratantes. No podra ser
de otro modo pues precisamente el fin del Derecho es el de servir al hombre de garanta de lo
que promete, de sus personas y bienes.
Cuando alguno libre y voluntariamente se obliga a algo para otro, este otro adquiere
un derecho, y ese derecho no se puede vulnerar y el que lo hace viola primero su palabra, o
ley del contrato, y al mismo tiempo viola la ley general que lo constrie a que cumpla lo
prometido.
CAPITULO III
De la eficacia de los contratos
Art. 2479.- Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado, sino por su consentimiento mtuo o por
causas legales. (1)
[Art. 1545 C. Chile]-Arts. 1836-1855-2002-2007 inc. 2-2009 inc. 3-2039-2374-
3345 inc. 3 C.
B. J. pags. 6-311-3970 Cons. II-5094.
------
(1) El principio que informa este artculo es el de la libertad dejada a los
contratantes para regular sus obligaciones del modo que ms les convenga, sin
facultar el Juez para modificarlas por razn de equidad. Como consecuencia de
ese principio nuestro legislador ha quitado al Juez la facultad de conceder
prrrogas al deudor cuando no sean consentidas por el pacto. Sin embargo en el
art. 2002 C. se establece que las partes no pueden estipular clusulas penales
sin restriccin, pues stas no pueden exceder en valor ni en cuanta a la
obligacin principal; y en los casos en que es posible el reclamo del principal y de
la pena conjuntamente, la pena no puede exceder de la cuarta parte de aquel.
Por otra parte, el Cdigo repite en muchas disposiciones el principio
consagrado en el artculo que anotamos. (Contractus legem ex conventione
accipiunt). Vanse arts. 736-752-1154 in fine-1186-1474-1546-1574-1617-1859
583
n 1-1871-1960 in fine-1970 n 1-2009-2021-2022-2030-2032-2099 inc. 2-2104-
2169 inc. 2-2192-2318 n 3-221-2322-2328-2330-2451-2558-2585-2588-2590-
2602-2609-2610-2613-2647-2661-2673-2700-2790-2801 n 1-2826 n 1-2827-
2832-2840 nos. 1 y 2-2851 n 1-2861-2862-2863-2866-2871-2895-2896-2906-
2915-2924 n 2-2926-2941-2944-2953-2960-2969-2976-2987-3020 inc. 2-3040-
3044-3062-3070-3094-3095-3117-3166-3215-3225-3240-3244-3253-3262-3280-
3292 inc. 2-3320-3472-3477-3512-3556-3561-3785-3846-3878-3905-3922 etc.
etc.
Esas repeticiones, en realidad, pudieran parecer intiles, desde luego que el
principio es bastante general y se sobreentiende en cada uno de los supuestos
concretos. "En el trmino convenido", "Salvo pacto en contrario", "Si las partes no
han dispuesto otra cosa", "Si no se hubiere pactado cosa contraria", "Salvo
convenio en otro sentido", "Salvo que las partes dispongan de comn acuerdo
otra cosa", "A menos que el contrato expresamente lo autorice", "Se observar lo
pactado", etc. etc., son expresiones que se encuentran en el Cdigo.
Comentarios:
Contractus legem ex conventione accipiunt. Ulpiano.
En principio, los efectos de los contratos se limitan a las partes, y se deben considerar
como partes no solamente las personas que han estado presentes en la conclusin del
contrato, sino tambin las que han sido representadas por otra persona. Por lo tanto, los
contratos no aprovechan ni perjudican a los terceros, tomando esta palabra en su ms amplia
acepcin.
Es lo que se expresa en el viejo adagio Res inter alia acta, aliis neque nocere neque
prodesse potest. Sin embargo, al lado de las partes hay algunas personas que sufren los
efectos del contrato, o que se aprovechan, porque son causahabientes de las partes. Tales
son: 1 Los acreedores quirografarios. 2 Los sucesores universales. 3 Los sucesores
particulares pero a estos ltimos hay que considerarlos separadamente.
1. Los acreedores quirografarios, sufren o se aprovechan del contrato, porque son
representados por el deudor. ste adquiere un derecho nuevo? Mejora su activo? Los
acreedores se aprovechan porque la prenda se aumenta. El deudor adquiere deudas,
enajena sus bienes, disminuye su patrimonio? Los acreedores se perjudican porque la
prenda se disminuye. El contrato produce todas las fluctuaciones, buenas o malas, que sufre
el patrimonio con respecto a los acreedores. Es por aplicacin directa de esta idea, que la ley
permite a los acreedores ejercer las acciones de su deudor, con la accin subrogatoria.
Cuando el acto del deudor es cumplido en fraude del acreedor, ste sufre su efecto y
entonces adquiere un derecho propio que es la accin pauliana o revocatoria.
2. Los sucesores universales. Estos recogen el patrimonio entero de su autor y se
encuentran, en principio, en la misma situacin que l. Suceden a todos sus derechos y
obligaciones. Solo son excepciones a esta regla ciertos contratos que se acaban con la
muerte de la parte; ejemplo, mandato, sociedad y otros.
3. Los sucesores particulares. No son herederos de su autor ni asimilables a los
herederos. Por lo tanto, los contratos celebrados por ese autor, ya sea como acreedor o
como deudor, les son indiferentes a menos que exista alguna causa particular o alguna
convencin especial entre las partes. As, un donante puede obligar a su donatario a pagar
todo o parte de sus deudas. Hay casos en el Cdigo en que esta convencin es
584
sobreentendida, como en los arrendamientos inscritos que debe respetar el comprador o
adquirente.
Art. 2480.- Los contratos obligan tanto a lo que se exprese en ellos, como
a las consecuencias que la equidad, el uso o la ley hacen nacer de la obligacin,
segn la naturaleza de sta.
B. J. pags. 2811 Cons. IV-4620-6952.
Comentarios:
Un comerciante que vende su establecimiento de comercio an cuando el contrato no
lo diga, debe abstenerse de todo acto de concurrencia que pudiera disminuir su valor.
Art. 2481.- Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma

especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los
contratantes podrn compelerse recprocamente a llenar aquella forma desde
que hubiere intervenido el consentimiento y dems requisitos necesarios para su
validez. (2)
[Art. 1279 C. Espaa]-Arts. 153-1479-2202 n 2-2206-2449-2451-2534-2535-
2722-2735-2743-2749-2768-2770-3182-3183-3293-3366-3541-3627-3772-3900
C.
B. J. pags. 283 Cons. VII-4545-5206.
------
(2) Dos sistemas principales de contratacin dominan en la ciencia jurdica. El
primero llamado formalista, que en homenaje a la forma hace depender del
cumplimiento de sta la validez de los contratos. El segundo llamado
espiritualista, y tambin consensualista, que proclamando el imperio de la
voluntad sobre las solemnidades, da eficacia y fuerza obligatoria a los contratos
por la sola virtud del consentimiento. El primer sistema es el criterio formalista
que imper en el Derecho Romano y en el Cdigo de las Partidas; el mismo que
adopt Goyena en su proyecto de Cdigo Civil de 1851, y el que ha seguido el
Cdigo Francs. El sistema espiritualista representa una reaccin contra las
formas, y encuentra su ms alta expresin en la clebre Ley del Ordenamiento de
Alcal (Ley 1, Tit. 1 Libro 10 de la Novsima Recopilacin), al mandar que "fuera
valedera la obligacin, o el contrato fechos, en cualquiera manera que parezca
que alguno se quiso obligar a otro e facer contrato con l".
El Cdigo Civil Espaol se apart del Proyecto de Goyena, y sigui, segn
Scaevola, un temperamento intermedio que adolece de algn eclectisismo, pero
combina ambas tendencias: la de los que ponen la voluntad por encima de la
forma, y la de los que para evitar inmoralidades prefieren vestir los contratos.
Nuestro Cdigo Civil copi el artculo que anotamos del art. 1279 del
585
Cdigo Espaol, consagrando, si no un sistema espiritualista puro, sin forma
ninguna predeterminada, un criterio que otorga al consentimiento todo su imperio
y que no hace de la forma un requisito esencial de los contratos.
Son consecuentes con ese principio consensualista del Cdigo Espaol
varias disposiciones de nuestro Cdigo: Vase, por ejemplo, el art. 2449, que
establece que desde que la estipulacin se acepta queda perfecto el contrato, y
aunque excepciona aquellos contratos en que la ley exige alguna otra formalidad,
para mantener el principio, tom sin embargo buen cuidado de agregar que en
todo caso se tendr como una promesa exigible. (Cabe advertir que esta parte
subrayada no la tiene el art. 1009 del Cdigo Civil de Costa Rica, de donde fu
tomado nuestro art. 2449). Vanse asi mismo los arts. 2430-2540-2541-2598.
Si bien es cierto que en el art. 2483 se indican los contratos en que es necesaria la
solemnidad del instrumento pblico, esto debe entenderse, segn la doctrina y la
jurisprudencia dominantes en Espaa, en el sentido de que no es un requisito indispensable
para la validez del contrato, sino para que ste conste de una manera cierta, autntica y
permanente, y puedan en su virtud ser inscritos en los Registros Pblicos. De manera que el
contrato no sera nulo por la falta de esa solemnidad, y los contratantes slo tendrn que
formalizarlos en la forma prevenida, pudiendo compelecerse recprocamente a hacerlo. "El
contrato existe, dice Scaevola, sin la concurrencia de la forma solemne; el contrato liga la
voluntad, pero las obligaciones dimanantes del mismo no podrn hacerse efectivas si no las
precede la solemnizacin del ttulo. El defecto de forma no anula el contrato, pero determina
en l una como inervacin de estabilidad; algo as como un contrato catalptico, en el que si
bien la vida no se extingue, queda sin movimiento el organismo contractual y en suspenso
sus sensaciones". (Cdigo Civil comentado y concordado extensamente. Tomo XX, pag.
804).
Sin embargo, no faltan en nuestro Cdigo disposiciones legales en que se hace de las
solemnidades un requisito esencial para la perfeccin del contrato, para su validez y eficacia
jurdica. Estas disposiciones de carcter puramente formalista, vienen a ser en nuestra
legislacin casos de excepcin al principio espiritualista que domina como regla general su
sistema de contratacin, lo cual se debe, como dice un jurisconsulto nacional, a que en el
trabajo de nuestros codificadores no prevaleci el mtodo de construccin armnica, sino el
de seleccin de disposiciones aisladas que les parecieron convenientes, resultando que al
adoptar artculos de varias legislaciones, no siempre cuidaron de acomodar su redaccin al
plan general adoptado.
As pueden verse los arts. 1479 y 2768, en los que se declara de modo terminante,
que no valdrn el usufructo y la donacin entre vivos sobre inmuebles si no se otorgaren por
escritura pblica inscrita; los arts. 2743, 2774, 3182, 3183 y 3900, en que igualmente se
declaran nulos, en el primero de dichos artculos, la cesin de derechos litigiosos si no se
hace por escritura pblica o por acta judicial extendida en el respectivo expediente: en el
segundo, las donaciones a ttulo universal, para las cuales se exige, adems del
otorgamiento de escritura pblica debidamente registrada, el que se practique un inventario
solemne; en los dos siguientes, ciertos contratos de sociedad, si no se otorgan en escritura
pblica; y en el quinto, el contrato de anticresis, si no se constituye por escritura pblica
inscrita; y por ltimo, el art. 2749 en que se sanciona que la permuta de cosas en que una o
ambas sean de bienes races o derechos de sucesin hereditaria, para la perfeccin del
contrato ante la ley ser necesario escritura pblica debidamente inscrita en el Registro de la
Propiedad.
Evidentemente, el legislador en esos preceptos ha dado tanta importancia a la forma,
que ha hecho de la solemnidad la generadora del contrato, sancionando la omisin de ese
requisito con la inexistencia jurdica de los mismos.
No omitimos decir que fuera de los actos y contratos a que se refiere el art. 2483 y
586
dems citados anteriormente, hay otras disposiciones legales en nuestro Cdigo en que se
exige la escritura pblica en la celebracin de ciertos contratos. (Vanse arts. 153-2534-
2722-2735-2770-3293-3366-3541-3627 y 3772). Pero debe notarse que en estos artculos no
se sanciona la falta de la solemnidad con la nulidad o inexistencia del contrato, ni requieren
esa solemnidad para la perfeccin del contrato mismo, y sern casos en que la ley exige una
forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de los respectivos contratos,
pudiendo los contratantes compelerse recprocamente a llenar esas formas, como se dispone
en el artculo que anotamos.
Se encuentran tambin en nuestro Cdigo disposiciones legales en que se exige la
solemnidad del documento privado para la celebracin o perfeccin de ciertos contratos o
prueba de ciertos actos jurdicos (arts. 792-2179-2535-2750-2844-2883-3020-3036-3058-
3082-3257-3396-3452-3683-3731). Entrando al exmen de cada una de esas disposiciones,
puede verse, que algunas de ellas exigen la formalidad de la escritura para la perfeccin del
contrato (arts. 2535-2750); otras establecen de manera imperativa que los contratos a que se
refieren no pueden ser probados sino por escrito (arts. 2844-3396-3683); y finalmente, en
otras de esas disposiciones, la prueba escrita es exigida, independientemente del valor del
contrato (arts. 792-2179-3058-3082-3257). Desde luego pensamos, apoyados en el art. 2482,
que ese requisito del instrumento privado puede ser suplido con la confesin judicial del que
ha contrado la obligacin correspondiente.
Algunos autores observan que en las legislaciones que adoptan el sistema de
contratacin formalista se restringe la admisibilidad de la prueba de testigos y la de
presunciones, es decir, que no admiten esas pruebas respecto a las obligaciones que deben
constar por escrito, y que subordinan este modo de prueba a la cuanta de la obligacin. En
las legislaciones que adoptan el sistema concensualista, la prueba de testigos y la de
presunciones no encuentran esas restricciones. As, por ejemplo, en el Cdigo Espaol la
prueba de testigos es admisible en todos los casos en que no se halle expresamente
prohibida, y su fuerza probatoria ser apreciada por los tribunales (arts. 1244 y 1248 C.
Espaa). Nuestro Cdigo, no obstante de no haber seguido un sistema de contratacin
formalista, al menos para la generalidad de los contratos, ha adoptado en lo que concierne a
la prueba testifical y de presunciones, el sistema del Cdigo Francs, que siendo formalista,
limita la prueba de testigos (arts. 2423 y sigts. C. nuestro y 1341 C. Napolen).
Al tratar de esta materia no es posible pasar en silencio el art. 2201 n 2, que declara
que hay nulidad absoluta en los actos o contratos cuando falta algn requisito o formalidad
que la ley exige para el valor de ciertos actos o contratos, en consideracin a la naturaleza
del acto o contrato y no a la calidad o estado de la persona que en ellos interviene. Algunos
encuentran una contradiccin manifiesta entre este art. 2201 n 2, y lo dispuesto en el 2449 y
en el 2481, que ahora anotamos, pues el 2449 no pena con nulidad absoluta el contrato en
que hace falta la forma exigida por la ley, sino que se limita a dejarlo en la categora de una
promesa exigible, efecto muy distinto del de la nulidad absoluta; y en el 2481 se viene
expresamente a autorizar a cualquiera de las partes para que pueda compeler a la contraria a
llenar el requisito de la escritura o el de otra forma especial para hacer efectivas las
obligaciones propias del contrato, lo que significa que ste en s subsiste y no debe reputarse
nulo. Nosotros estimamos que el modo de armonizar esos preceptos es admitiendo que lo
dispuesto en el n 2 del art. 2201, es aplicable solamente en aquellos casos en que el
legislador ha dado tanta importancia a la forma, que ha hecho de la solemnidad un requisito
esencial para la perfeccin del contrato, para su validez y eficacia jurdica; esto es para casos
como los comprendidos en los arts. 1479-2749-2768-2774-3182-3183-3900.
Comentarios:
587
Sufficit eos quis negotia gerunt consentire.
Los contratos son obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado siempre
que en ella concurran las condiciones esenciales para su validez, sin que tan terminante precepto haya
sido modificado por el artculo 1280 Cdigo espaol (2483 Cdigo nuestro), que seala la clase de
contratos que debern constar en escritura pblica o en documentos privados, porque el sentido y
alcance de este artculo, lo fija con exacta precisin el 1279 Cdigo espaol (2481 C). [Este] autoriza a
los contratantes a compelerse recprocamente para elevar el contrato a escritura pblica o a otra forma
especial, cuando la ley exija estas circunstancias para hacer efectivas las obligaciones contradas.
(Sentencia espaola 10 de Octubre 1904).
El artculo 1701 Cdigo chileno dice: La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra
prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados
o celebrados, aun cuando en ellos se promete reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo,
bajo una clusula penal: esta clusula penal no tendr efecto alguno.
Los Cdigos modernos han suprimido al contrato literal, de procedencia genuina
romana, y que fue admitido en el Cdigo del Rey Alfonso VII. El Sabio. Segn ese contrato no
bastaba que el acreedor tuviera en su poder un contrato escrito y firmado por su deudor,
haciendo constar la entrega de una cantidad de dinero prestada o por cualquier otro motivo
debida, para estar seguro de su derecho; pues si dentro de dos aos, contados desde la
fecha del documento, alegaba el deudor la excepcin que los romanos llamaban de non
numerata pecunia tena el acreedor que probar la obligacin por otros medios, y si no lo
lograba, quedaba privado de toda accin para reclamar su derecho. Casos hay, sin duda en
que por coaccin moral u otras circunstancias, se firman recibos de sumas no percibidas.
Pero esto es lamentable a los ojos de la moral y de la justicia y no se prestara a menores
abusos si se concediera a los deudores la facultad del contrato literal, para utilizar la
excepcin referida, que podra dejar burlado al acreedor, que talvez no tendra otro medio de
probar su derecho ms que el contrato escrito.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Segn el artculo 1280 Cdigo espaol, no es lcito
deducir para demandar en juicio el cumplimiento de un acto o contrato de los por l
enumerados, sea siempre necesario exigir primero el otorgamiento de escritura. [El art. 2483
C. enumera los casos en los que se requiere escritura pblica].
En esos casos la forma es requerida, no solamente ad probationem, sino tambin ad
solemnitatem. Son actos solemnes, es decir aquellos en que segn la expresin de los
antiguos autores: forma dat esse rei.
Es pertinente recordar en esta ocasin, que siempre que se trate de contratos o actos
solemnes, que son aquellos que deben revestirse de ciertas formalidades especiales, dice la
Corte Suprema, de manera que sin ellos no producen ningn efecto civil, esos actos o
contratos no tienen existencia jurdica, mientras no se llenan esas formalidades, de acuerdo
con el principio de derecho forma dat esse rei. (B. J. pag 2543 Cons. IV). Lessona, Testigo,
IV, n 36.3
Esto debe entenderse con restricciones, pues cuando el instrumento privado se exija
como requisito substancial, esto es, ad solemnitatem, entonces no puede ser suplido con la
confesin judicial. Precisamente, en eso estriba la diferencia entre las formas exigidas por la
ley ad solemnitatem y ad probationem; En este ltimo caso el instrumento se exige como una
forma puramente testifical, que no influye sobre la eficacia jurdica de la obligacin, sino
cuando su falta haga imposible la prueba con otros medios, que aun siendo potencialmente
idneos, se declaran por la ley inadmisibles. Por el contrario, cuando es ad solemnitatem, el
instrumento es un requisito formal, como una solemnidad impuesta por el legislador, cuya
falta hace ineficaz el contrato, en el sentido de que no se pueden hacer efectivas las
prestaciones, y en algunos casos implica hasta la nulidad absoluta. As, cuando el escrito es
588
exigido para la perfeccin del contrato, como con los artculos 2535 y 2750 C., no se puede
suplir con la confesin judicial del que ha contrado la obligacin correspondiente.
Art. 2482.- Cuando el contrato ha debido consignarse en instrumento

privado, podr ser ste suplido con la confesin judicial del que ha contrado la
obligacin correspondiente.
Art. 1572 C.
B. J. pags. 1606 Cons. II-4636-5206.
Art. 2483.- Debern constar en instrumento pblico: (1)
1. Los actos y contratos que tengan por objeto la creacin,

trasmisin, modificacin o extincin de derechos reales
sobre bienes inmuebles.
Arts. 1479-1572-1686-1894-2136-2534-2768-2770- 3182-
3217-3869-3900 C.
B. J. pags. 4657 Cons. I-6170.
2. Los arrendamientos de estos mismos bienes por cuatro o
ms aos. (2)
Arts. 2824-2949 inc. 2 C.
3. Las capitulaciones matrimoniales que otorguen los
esposos o cnyuges antes o despus de la celebracin
del matrimonio, lo mismo que las modificaciones que
quisieren hacer de dichas capitulaciones.
Art. 153 C.
4. La cesin, repudiacin y renuncia de los derechos
hereditarios o de los de la sociedad conyugal, si la
hubiere. La repudiacin y renuncia de derechos
hereditarios podr tambin hacerse en juicio por medio de
escrito que se presentar ante el Juez para que ste lo
agregue a los autos con noticia de los interesados.
Arts. 1236-2122-2136-2735-3541-3627-3734 C.
B. J. pag. 1081.
5. El poder para contraer matrimonio, como se dispone en el tratado
respectivo, el general para pleitos y los especiales que deben
presentarse en juicio escrito; el poder para administrar bienes y
cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba
redactarse en escritura pblica, o haya de perjudicar a tercero.
Arts. 98-3293 inc. 3-3350-3366 C.; 72 Pr.
6. La cesin de acciones o de derechos procedentes de un acto
consignado en escritura pblica.
Art. 2722 C.
589
7. La cesin de derechos litigiosos, en la forma prescrita en el Captulo
respectivo.
Arts. 2743-2744 C.
Tambin debern hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los dems
contratos en que la cuanta de las prestaciones de uno o de los dos contratantes exceda de
cien pesos. (1)
[Art. 1280 C. Espaa]-Arts. 637-792-2084 n 9-2179 inc. 2-2423-2535-2750-2824-2844-
2883-3020-3036-3058-3082-3182-3257-3350-3396-3424-3452-3683-3731-3734-3796 C.
------
(1) La ley en esta enumeracin, enuncia y no limita los actos y contratos que deben constar
en instrumento pblico. Hay otros actos y contratos comprendidos en otras disposiciones que
deben igualmente constar en instrumento pblico: vanse los arts. 99-178-222-240-274-308-
532-971-989-1035-1055-1211-1305-1358-1366-2387-2768-2770-2771-2774-3182-3293 inc.
3-3350-3541-3627 C.; 967 Pr.; 44-47-49-129 del Reglamento del Registro Pblico.
------
(2) Siempre que deban perjudicar a tercero, agrega el modelo.
------
(1) Vase la ley de 14 de marzo de 1913 citada en la nota correspondiente al art. 574 C.
Comentarios:
Quod reprobare non posim semel probatum (No se puede reprobar lo que una vez se ha
aprobado). Sed etiam tacite consensu convenire intelligitur (Tambin se entiende que se conviene
tcitamente con el consentimiento). Qui cum possit non prohibet, jubet (El que pudiendo no prohbe,
consiente). Taciturnitas et patientia consensum imitantur (Silencio y paciencia imitan consentimiento).
Los escritores suelen reducir los sistemas de contratacin a cuatro:

1. Antiguo, o formalista.
2. Castellano o espiritual.
3. De la forma escrita.
4. Moderno, que se califica tambin de eclctico o intermedio. As lo hace Snchez Romn.
1) Sistema formalista. Como ejemplo de ste se cita el sistema romano, en el cual el
formalismo no desaparece nunca del todo, aun cuando el rigor primitivo se vea muy
atenuado. Este sistema fue el que influy en el Cdigo de las Siete Partidas, y en muchos
cdigos modernos.
2) Sistema castellano o espiritual. As como el sistema formalista atiende al elemento
externo para considerar que una convencin tiene validez. el sistema espiritual atiende
principalmente a que exista el consentimiento; y considera que donde existe consentimiento,
cualquiera que sea la forma en que se haya hecho constar, debe reputarse que existe
590
contrato.
Por influjo del Derecho Cannico, que sent la mxima general de que los pactos
deben cumplirse (pacta sunt servanda), el Ordenamiento de Alcal de Henares lleg a
desterrar por completo el formalismo romano. [Por ello orden] validez de la obligacin o
contrato, cualquiera que fuese la manera que pareciera que alguno se quiso obligar con otro
a celebrar contrato con l. El principio del ordenamiento de Alcal, cuyo texto no puede ser
ms expresivo y de ms amplio espritu, ha merecido a los civilistas modernos preferencias
sobre el sistema formalista; al mismo tiempo se ha tenido que reconocer que si nada es ms
fcil de concebir y justo de declarar, que de cualquier manera que parezca que uno se quiso
obligar quede obligado, nada es tampoco ms difcil de probar en muchsimas ocasiones, y,
por consiguiente, ms expuesto a errores y deficiencias, y, en su virtud a injusticias. Tales
motivos determinaron sin duda, la transicin al siguiente sistema.
3) Sistema de la forma escrita. Este sistema en todo su rigor consiste en que ningn
contrato pudiera ser vlido si no constara por escrito; pero el sistema se admite con
atenuaciones.
4) Sistema de contratacin moderno, eclctico o intermedio. Si bien su base es
espiritualista, tambin acoge, en ciertos casos, la necesidad de la forma escrita o de otras
formalidades o solemnidades.
Es preciso observar que los contratos solemnes del Derecho moderno no tienen nada
de comn con los de la antigedad romana o germnica; ya no se trata de un simbolismo
destinado a revelar la existencia del consentimiento. El requisito de la forma solemne es slo
una medida de prudencia que sirve para advertir tanto a los contratantes como a los terceros,
sea contra los peligros inherentes al acto, sea contra los fraudes posibles de las partes. Es
una garanta de regularidad y de sinceridad. En realidad la ley no tena otro medio mejor de
asegurar esa garanta, que establecen la nulidad del acto que no fuera hecho con esa forma
solemne. (Vase Planiol, II, n 994)5.
El precedente del ltimo inciso lo es el artculo 2 de la ley de 14 de marzo de 1856,
aboliendo la tasa de inters en Espaa.
Art. 2484.- Los derechos y obligaciones resultantes de los contratos,

pueden ser trasmitidos por causa de muerte o trasferidos entre vivos, salvo si
esos derechos y obligaciones, fueren puramente personales por su naturaleza,
por efecto del contrato o por disposicin de la ley. (2)
[Art. 1024 C. Costa Rica]-Arts. 1870-1871-2084 n 8-2439 C.
------
(2) El Cdigo Alemn reconoce el traslado y trasmisin de la deuda
(Schuldbernahme); y distingue dos formas. La primera (art. 414) mediante un
contrato entre el acreedor y un tercero, de modo que el antiguo deudor cese de
ser tal, y el nuevo se convierta en acreedor en lugar de l. Pero como se ve, en
esta figura jurdica es base esencial del acto el consentimiento del acreedor. La
segunda se verifica por medio de un contrato entre el antiguo y el nuevo deudor.
Por lo dems, tal cesin no es vlida contra el acreedor hasta que ste la haya
aprobado (art. 415). El consentimiento del acreedor es, pues, indispensable
tambin en este caso. Despus indica algunas disposiciones referentes al
mantenimiento de las garantas accesorias, que sera prolijo referir aqu. Por
591
ltimo, trata de los efectos que tiene sobre la trasmisin de las deudas la cesin o
adquisicin de un patrimonio ntegro. (art. 419).
Comentarios:
En las legislaciones que se derivan del Derecho Romano, el elemento pasivo de la
relacin obligatoria es considerado como intrasmisible no tenemos, propiamente hablando,
cesin de derecho, o sucesin en la deuda de otro a ttulo particular, que permite a una
persona tomar el lugar de otro, en calidad de deudor, sin destruir la relacin obligatoria
primitiva. Lo nico que es posible hacer es la novacin por cambio de deudor, extinguindose
la obligacin antigua y reemplazndola por una nueva. El Derecho alemn se ha apartado en
este punto de las nociones antiguas; y as como las legislaciones latinas llegaron a concebir
la transmisibilidad de los crditos, en Alemania se ha creado y practicado la transmisibilidad
de la deudas. Esto no se puede comprender si no se modifica la nocin tradicional de la
obligacin. Para los romanos la obligacin es una relacin jurdica entre dos personas
nominantemente designadas; y esa relacin no puede mantenerse cuando uno de esos
trminos cambia. Para los modernos la obligacin puede ser aislada de las personas que la
sufren o aprovechan, y puede ser considerada objetivamente en su contenido; su esencia es
su objeto, es decir, la naturaleza de la prestacin debida, la manera en que debe ser
cumplida, la suma de esfuerzo que ella demanda.
Poco importa al acreedor la persona que le d satisfaccin; y poco importa al deudor
la persona que se aprovecha de la obligacin; y es indiferente para cada uno de ellos la
persona del otro. Desde entonces, si la mutacin de las personas es conforme a la intencin
de las partes, no hay ninguna razn para no admitir esa mutacin, ya sea del lado pasivo
como del lado activo.
En verdad es la prctica la que ha llevado adelante esta teora, y la ha impulsado. Los
prcticos alemanes reconocieron en varias hiptesis la necesidad de un cambio de deudor
sin extincin ni renovacin de la deuda. Las principales de esas hiptesis son:
1. La enajenacin de un patrimonio entero, que puede hacerse sea a ttulo de venta de
herencia, sea como enajenacin general de los bienes a fondo perdido y mediante una renta
vitalicia.
2. La enajenacin de un inmueble hipotecado, hecho con carga al adquirente de
desinteresar a los acreedores hipotecarios mediante el pago. Ese proceso en todos esos
casos constitua a una nueva persona en la obligacin de pagar las deudas de otra persona
viva an. Se empleaban para ese efecto distintos procedimientos que no cumplan
exactamente el fin. Se quera llegar a la idea de una sucesin de deuda entre vivos y a ttulo
particular. Fue entonces cuando intervino la doctrina para suministrar a la prctica los
elementos de la construccin jurdica nueva de que se senta necesidad.
El Cdigo alemn es el primero que ha admitido abiertamente la trasmisin de las
deudas y que la ha reglamentado. Ni el Cdigo francs, ni los que lo han seguido, ni el
Cdigo Federal Suizo, han pensado en esto.
Segn el Cdigo alemn, el que toma a su cargo la deuda de otro, se encuentra
ligado de la misma manera que el antiguo deudor y en virtud de la misma causa jurdica; no
es una obligacin nueva la que ha contrado, sino una obligacin preexistente que le ha sido
transmitida. De eso resulta que el nuevo deudor puede oponer al acreedor las mismas
excepciones que el deudor primitivo, aunque esas excepciones resulten de relaciones
jurdicas a las cuales era extrao el mismo. [Una] excepcin [a esto era] la compensacin en
razn de un crdito perteneciente al antiguo deudor, y eso porque en el Cdigo alemn la
compensacin se opera de otro modo que en nuestro Cdigo. Sin embargo las hipotecas no
592
subsisten, y los fiadores son relevados, porque se supone que el acreedor renuncia a esas
garantas; salvo que el fiador o el propietario de los bienes gravados consienta en que
subsistan.
As comprendida, la cesin de deudas es la anttesis de la cesin de crditos, a tal
punto que aquella casi rinde los mismos servicios que sta. Supongamos que Primus es
acreedor de Segundus por C$ 2,000.00, y que Segundus es acreedor de Tersius por igual
suma: la situacin puede encontrarse modificada o ms bien simplificada por la eliminacin
de Segundus, mediante un doble procedimiento:
1. Primus puede aceptar la cesin del crdito de Segundus contra Tersius.
2. Primus puede aceptar la cesin a Tersius de la deuda de Segundus hacia l.
En un caso como en el otro no queda ms que un slo acreedor y un solo deudor.
Segundus se encuentra a la vez liberado como deudor y desinteresado como acreedor.
Dnde est la utilidad de la cesin de deudas? Cundo hace simplemente el mismo papel
de la cesin de crdito?. Hay diferencias, sin embargo. Si hay cesin de crdito, Primus ser
reputado haber adquirido el crdito de Segundus contra Tersius; si hay cesin de deudas,
ser reputado haber conservado su propio crdito y solo haba habido cambio de deudor.
Ahora bien, esos dos crditos pueden provenir de fuentes diferentes, prstamo, venta, etc, no
tener los mismos caracteres, ni las mismas garantas, ni la misma duracin. No es indiferente
saber si el crdito nico que sobrevive a la operacin, es el de Primus o el de Segundus. Sin
embargo hay que confesar que este inters no es considerable, y en verdad se comprende
que las legislaciones antiguas y modernas se hayan contentado, durante siglos, con la cesin
de crdito.
Sera posible, segn nuestras leyes, celebrar una convencin que produzca los
mismos efectos que la cesin de deudas alemana? Algunos opinan que la libertad de
contratacin no se opone a ello. Sin embargo, Laurent, (XXV, n 211)7 opina que tal
convencin sera ilegal e imposible.
Supongamos que Primus es acreedor de Segundus; y Segundus acreedor de Tersius.
Para simplificar su situacin, pueden convenir que Tersius pagar directamente a Primus, lo
que tendr por resultado dispensar a Segundus de hacer un pago, y de recibir otro. Se trata
de establecer una relacin directa de obligarse entre Primus y Tersius. Para lograr esto, las
partes pueden elegir entre seis procedimientos:
1. Novacin por cambio de acreedor.
2. Novacin por cambio de deudor.
3. Cesin de crdito.
4. Cesin de deuda.
5. Delegacin imperfecta.
6. Estipulacin por otro.
En los dos primeros casos se hace nacer un crdito nuevo, pero al mismo tiempo se
extingue uno: Si Primus estipula con Tersius que le pague lo que le debe a Segundus, hay
novacin por cambio de acreedor. Segundus dej de ser acreedor de Tersius, y es
reemplazado por Primus, quien tiene as dos crditos: su crdito primitivo contra Segundus, y
el crdito que adquiere contra Tersius. Si Primus estipula con Tersius que Segundus le
deber a Tersius lo que Segundus le debe a Primus, hay novacin por cambio de deudor;
Segundus cesa de ser deudor de Primus, y l es reemplazado por Tersius, quien ha venido a
ser doblemente deudor, pues no ha cesado de ser deudor de Segundus y ha tomado el lugar
de ste como deudor de Primus. En los dos casos, la estipulacin novatoria hecha por
Primus, dejando a Tersius como deudor directo de Primus, consigue el fin perseguido por las
partes.
593
Estos dos procedimientos se comprenden en la delegacin perfecta. Segundus es
eliminado a la vez como acreedor de Tersius y como deudor de Primus; y una obligacin
nica ligando a Tersius directamente con Primus, reemplaza las dos obligaciones anteriores
que son extinguidas.
En el tercero y cuarto caso, ninguna obligacin se extingue, ninguna obligacin nueva
se crea, no hay novacin sino solamente desplazamiento por va de cesin, sea del crdito
de Segundus contra Tersius sea de su deuda hacia Primus. Tersius se vuelve l solo deudor
directo de Primus, sea porque Segundus a cedido su crdito contra Tersius; sea porque
Segundus ha hecho que Tertius tome su lugar como deudor de Primus. En los dos casos el
fin perseguido por las partes se obtiene sin necesidad de la creacin de una obligacin
nueva, por una cesin de crdito o por una cesin de deuda. En el quinto y el sexto caso se
crea una nueva obligacin; pero no se extingue ninguna. Solamente que el quinto caso, de
delegacin imperfecta, la estipulacin es hecha por Primus mismo, obrando por invitacin de
Segundus; y en el sexto caso, de estipulacin por otro, la estipulacin es hecha por
Segundus, sin haber sido parte Primus.
Art. 2485.- La promesa del hecho de un tercero, cualquiera que sea el

objeto del contrato, obliga al que la hace, con tal que ella aparezca con el
carcter de contrato.
[Art. 1026 C. Costa Rica]-Arts. 1986 inc. 2-2440-2568-2578-2945-2946-3339-
3372 y sigts.-3748-3805 C.

Art. 2486.- Cuando el tercero se niega a ratificar el contrato, el prometiente deber
ejecutar la obligacin si est en su poder hacerlo, o debe, en el caso contrario, indemnizar al
acreedor de los daos y perjuicios.
Art. 2487.- Mientras el tercero no haya ratificado, el prometiente puede sustituirlo en

todos los derechos y obligaciones que resulten del contrato, salvo que la prestacin no
pudiera cumplirse sino por la persona que las partes han tenido en vista al celebrar el
contrato.
Art. 2488.- La ratificacin retrotrae los efectos del contrato entre las partes
contratantes al da en que ste se verific; pero con respecto a terceros, los producir desde
el da de la ratificacin.
Art. 2489.- La estipulacin hecha en favor de tercero es vlida.
594
[Art. 1030 C. Costa Rica]-Arts. 1875-2439 inc. 2-2440 inc. 2-2478-2777-3304-3372 y sigts.-
3544-3586-3725 C.
Comentarios:
En su origen primitivo la estipulacin para otro era irrevocable; los primeros que trataron de
quitarle este carcter fueron Bartolo y Pablo de Castrence; la discusin continu en Francia hasta el siglo
XVIII. Pothier, razonando sobre la donacin, que es un acto irrevocable por su naturaleza, se decide por
la irrevocabilidad de la estipulacin (Obligaciones 73)10 y este principio haba triunfado en Francia. El
Cdigo Civil ha adoptado el sistema de la revocabilidad de la estipulacin, antes de que haya sido
aceptada. Artculo 2491 C.
Art. 2490.- Si dicha estipulacin fuere puramente gratuita respecto al tercero, se regir
por las reglas de la donacin, considerndose como donante a aquel de los contratantes que
tuviere inters en que la estipulacin se cumpla, o ambos, si uno y otro tuviere ese inters,
segn los trminos del contrato. En el caso de que la estipulacin no fuere gratuita, se regir
por las reglas establecidas para las propuestas de contratos onerosos, considerndose como
proponente al que estipul.
[Art. 1031 C. Costa Rica]-Arts. 1231-1937-2439 inc. 2-2448-2451-2452-2453-2454-2778-
2779-2780-3294 C.
Comentarios:
Pedro hace una estipulacin con su hermano Juan, para dar una suma a su madre,
como ambos tienen inters en este caso en que la estipulacin se cumpla, los dos son
donantes, y por lo mismo, la aceptacin de la donacin debe ser notificada a ambos.
Cul es la naturaleza de la operacin por la cual dos personas que contratan pueden
hacer adquirir derechos a un tercero; o en otras palabras, de la estipulacin a favor de
terceros? Sobre cul principio, o nocin elemental se puede fundar ese resultado? He ah
una cuestin acerca de la cual se han imaginado varios sistemas, siendo tres los principales:
a) La teora de la oferta. b) La teora de la gestin de negocios. c) La de la accin directa.
(Sobre estos tres sistemas, vase Planiol, II, n 1218, 1222, 1226)12.
Nuestro Cdigo parece que en este artculo 2490 C. adopta la teora de la oferta. Pero
es necesario saber que contra esa teora se ha hecho un reproche capital, y es que ella
contempla al tercero beneficiario como a un causahabiente del estipulante, en el derecho que
le es atribuido. Las cosas se hacen pasar como si el estipulante se ha hecho prometer la
cosa por el promitente, y ofrece enseguida al tercero que se sustituya al mismo estipulante en
su calidad de acreedor. El crdito pasa, primero por el patrimonio del estipulante antes de
llegar al tercero lo que en realidad produce resultados inadmisibles para el caso de una
quiebra o insolvencia del estipulante. Ello porque el beneficio de la estipulacin figura por
algn tiempo en el patrimonio del insolvente, y no siendo el tercero beneficiario sino un
acreedor como los otros, debera entrar en la quiebra o concurso a participar solamente del
dividendo que le corresponda como a tal acreedor.
Ese reproche salta ms tratndose de las plizas de seguro sobre la vida en las que
un tercero sea el beneficiario. En esos casos es indispensable que el tercero beneficiario del
seguro reciba todo el beneficio de la pliza como acreedor directo de la compaa
595
aseguradora sin que ese crdito se detenga ni un instante en el patrimonio del que tom la
pliza, que en esos casos es el estipulante. As lo ha resuelto la Corte de casacin francesa
despus de 1888.
Art. 2491.- Si la obligacin que se haba estipulado en favor del tercero

pudiere por su naturaleza ser ejecutada en provecho del estipulante sin perjuicio
del prometiente, lo ser en favor del estipulante, si la estipulacin fuere revocada
o no aceptada por el tercero.
Pero si una obligacin no pudiere ser cumplida en favor del estipulante,
sino con perjuicio del prometiente, o si de un modo absoluto no pudiere ser
traspasada de la persona del tercero a otra, el estipulante, en el primer caso, slo
podr aprovecharse del beneficio de la carga teniendo cuenta del perjuicio que
sufra el prometiente, y en el segundo caso, la revocacin o no aceptacin
aprovechar nicamente al promisor.
Comentarios:
Es fcil comprender que, en lo general, ser indiferente para el obligado efectuar la
prestacin a favor del estipulante o del tercero. Pablo, por ejemplo, vende un inmueble a
Pedro por C$ 1,000.00 que deber ser pagado al vendedor, y adems C$ 5,000.00, que
Pedro se compromete pagar a Juan. Si la estipulacin se revoca antes de la aceptacin de
Juan, nadie duda el derecho de Pablo para exigir los C$ 5,000.00 para s, pues nada importa
al prometiente que el vendedor se aproveche de esa suma. Pero cuando la sustitucin del
estipulante al tercero vuelve ms onerosa la carga para el prometiente, no sucede lo mismo,
a no ser que el estipulante (deseando aprovecharse en todo caso del beneficio) tenga cuenta
del perjuicio que sufre el prometiente. Por ejemplo, si la estipulacin tena por objeto una
renta vitalicia a favor de un tercero, y el estipulante revoca la estipulacin en tiempo til,
podr aprovecharse del beneficio de esa renta. Pero como no le es permitido modificar el
contrato, la duracin de la renta ser solamente la de la vida del tercero.
Supongamos que la carga tena por objeto efectuar ciertas reparaciones en la casa de
un tercero; el prometiente, en caso de revocacin, no podra ser constreido a efectuar esas
reparaciones, aunque fueran de la misma naturaleza, en la casa del estipulante, pues
ciertamente eso dara por resultado cambiar no solo la persona del beneficiario, sino la carga
misma.
Art. 2492.- Despus de la aceptacin del tercero, el prometiente est

obligado directamente para con l, a ejecutar su promesa, y el derecho del
tercero queda asegurado con las mismas garantas que el estipulante pact.
Art. 2493.- Los acreedores de una persona que tiene derechos adquiridos
por un contrato, pueden ser autorizados para reclamarlos, si no lo hiciere el
deudor en su debido tiempo. (1)
596
[Art. 1430 C. Guatemala]-Arts. 1870 C. y las citas correspondientes a ese
artculo.-2694-2781-3067 C.
------
(1) Los acreedores pueden ejercer todas las acciones y derecho de su deudor,
exceptuando los que sean inherentes a su persona, ya sean los adquiridos por un
contrato o por cualquier otra fuente. Por consiguiente el artculo que anotamos
que limita su extensin a los derechos puramente contractuales, resulta una
restriccin a lo que se dijo en el art. 1870 C., que contiene la expresin de un
principio jurdico de aplicacin general.
Comentarios:
Algunos autores han sostenido, ya sea de una manera absoluta, ya con algunas
distinciones, que para ejercer la accin subrogatoria, el acreedor tena que obtener primero la
autorizacin del Juez. (Aubry y Rau, IV, n 312)15. Eso es conforme con la tradicin, pues
antiguamente los acreedores obtenan previamente un mandato judicial.
Todava hay una reminiscencia de ese requisito en el artculo 1247 C., que dice que si
el heredero repudia la herencia en perjuicio de sus acreedores, pueden estos pedir al Juez
que los autorice para aceptarlos en nombre de aqul; y en el presente artculo 2493 C., que
habla de que los acreedores pueden ser autorizados. Pero la mayora de los autores piensan
hoy que no es necesario esa autorizacin, y as lo decide constantemente la jurisprudencia
francesa. Se dice que la forma en que esa accin es ahora intentada suple ampliamente la
antigua formalidad de la subrogacin judiciaria.
En rigor, el acreedor podra ejercer la accin de su deudor obrando slo, sin
necesidad de hacer intervenir en la causa al deudor; pero el uso moderno aconseja que
siempre se cite al deudor, para que sea ligado por el procedimiento y le perjudiquen los
efectos de la sentencia que se pronuncie. De otra manera esa sentencia no tendra para l el
mrito de la cosa juzgada. El Proyecto franco-italiano del Cdigo de Obligaciones (artculo
106) impone la obligacin de hacer intervenir en la causa al deudor.
Tres son las condiciones necesarias para el ejercicio de la accin subrogatoria: 1
Inters del acreedor. La falta del inters puede ser alegada por el tercero demandado; as por
ejemplo, cuando el deudor es notoriamente solvente y no hay ningn peligro para el acreedor.
2 Exigibilidad del crdito. Cuando el derecho est suspendido por un trmino o por una
condicin, el acreedor no puede ejercer la accin subrogatoria, porque este no es
propiamente una va de ejecucin, sino que sirve para preparar la realizacin de los bienes.
Es esta una opinin ya incontestada. 3 Inaccin de deudor. Pues si l hace valer su derecho
ante la justicia, los acreedores ya no pueden obrar, y solo podran intervenir en la instancia.
La cuestin de que si el acreedor, para probar la inaccin del deudor, debe poner a ste en
mora, es muy controvertida en la doctrina; pero en la prctica esta cuestin desaparece
gracias al hbito que existe de poner siempre al deudor en causa.
No es necesario que el acreedor tenga un ttulo ejecutivo, porque segn la opinin
general, el acreedor no usa propiamente de una va de ejecucin, sino que solamente pide
que se haga constatar judicialmente el estado del patrimonio de su deudor y los derechos que
le pertenecen; y es solo por consecuencia de ello que el acreedor ejecutar el patrimonio de
su deudor. Sin embargo esto es discutido. El proyecto franco-italiano dice expresamente que
no hay necesidad de ttulo ejecutivo. (Artculo 106).
597
Art. 2494.- La obligacin de dar una cosa determinada comprende la de entregarla en
el tiempo convenido, y la de cuidarla entre tanto. Esta ltima obligacin es ms o menos
extensa segn la naturaleza del contrato.
[Art. 1431 C. Guatemala]-Arts. 1845-1863 inc. 2-2583 C.
Art. 2495.- Desde el da en que debe entregarse una cosa, corre de cuenta del que
debe recibirla, aunque no se haya entregado; pero si la persona obligada a darla ha incurrido
en mora, es de su responsabilidad el detrimento que sufra la cosa. (1)
[Art. 1432 C. Guatemala]-Arts. 1846-1847-1882 inc. 1-1914-2026-2164-2165-2168-2173-
2174-2175-2430-2579-2584-2591-2941-2942-2990-3005-3044-3045-3120-3124-3152-3161-
3220-3221-3337 n 5-3395-3462-3651-3744-3756 C.
------
(1) En los contratos unilaterales solo hay obligacin por parte de uno de los contratantes: de
modo que si la cosa perece por caso fortuito o de fuerza mayor su obligacin se extingue,
segn el art. 2164 C. Pero cuando el contrato es bilateral hay dos obligaciones recprocas y
correlativas; y por consiguiente dos derechos: el del deudor y el del acreedor. En estos
contratos es donde surge la dificultad y en los que tiene aplicacin la teora de los riesgos.
Cuando la prdida es atribuida al deudor significa para l perder la cosa sin poder exigir el
cumplimiento de la obligacin asumida por el otro contratante a favor suyo. Cuando es
atribuida al acreedor, quiere decir que, no obstante la extincin de su derecho a exigir la cosa
a l debida, queda obligado a ejecutar o cumplir la obligacin que haba asumido para
obtenerla.
La teora de los riesgos en el Derecho Romano no se presentaba sino en el contrato
de venta. Fu el Cdigo Francs el que primero sac esta cuestin del contrato de venta y la
coloc en el ttulo que habla de las obligaciones, hacindola extensiva de este modo a todas
las que consisten en dar un cuerpo cierto, (art. 1138 C. Francs) (*). Bigor Premeneu en su
"Exposition de Motifs", dice lo siguiente: "Es el consentimiento de los contratantes lo que
perfecciona la obligacin de entregar la cosa; la tradicin real no es necesaria para que el
acreedor sea considerado propietario. No es un simple derecho a la cosa el que ahora tiene
el acreedor, es un derecho de propiedad jus in re; en consecuencia, si perece por fuerza
mayor y fortuitamente despus de la poca en que ha debido entregarse, la prdida es para
el acreedor, segn la regla res perit domino".
En las legislaciones modernas que han adoptado el principio del Cdigo Francs, que
establece la trasmisin de la propiedad por el slo efecto del consentimiento, los riesgos de la
cosa, en los contratos bilaterales, corren a cargo del acreedor, que es propietario.
Otras legislaciones que exigen la tradicin de la cosa para la trasmisin del dominio,
atribuyen los riesgos en esos contratos al deudor.
El Cdigo Civil Espaol no consagra ninguna disposicin precisa y clara acerca de
quien soporta los riesgos, si el acreedor o el deudor. Del examen comparativo de ciertos
preceptos aislados se puede llegar a la conclusin de que los riesgos en lo general son para
el acreedor. El art. 1095 (C. Espaa) establece que el acreedor tiene derecho a los frutos de
la cosa desde que nace la obligacin de entregarla, lo que sucede desde la celebracin del
598
contrato; con mayor razn le pertenecen los riesgos desde ese momento. En seguida, el
inciso final del art. 1096, del mismo Cdigo, impone al deudor constitudo en mora la
obligacin de responder aun de los casos fortuitos que ocurran hasta la entrega, de donde se
deduce que si el deudor no est en mora no los soporta, y como alguno de los contratantes
debe sufrirlos, ste no puede ser otro que el acreedor.
El Cdigo Civil Alemn consigna el principio de que los riesgos son para el deudor
hasta el momento en que ste deje de ser propietario, de modo que si la cosa perece entre el
contrato y su ejecucin, aqul se resuelve ipso jure, porque el acreedor al no poder recibir la
prestacin del deudor, queda libre de la suya, (arts. 323, 451). El Cdigo de Suiza se
asemeja al de Alemania. El Cdigo Civil Holands, es la traduccin del Cdigo Francs,
aunque en materia de trasferencia de dominio se aparte de ste, pues no acepta el mero
consentimiento de las partes como modo de trasferir la propiedad. El Cdigo Civil de
Argentina dispone en su art. 612 que "Si la obligacin de dar una cosa cierta es para trasferir
sobre ella derechos reales y la cosa se pierde sin culpa del deudor, la obligacin queda
disuelta". (**)
La mayora de los Cdigos hispano americanos se inspiran en la doctrina del de
Francia. (Bolivia. art. 792-Chile, art. 1150-Colombia, art. 1607-Ecuador, art. 1540-Per, art.
1263-Guatemala, art. 1432-Mxico, art. 1430-Uruguay, art. 1531-Venezuela, art. 1070-Costa
Rica, arts. 833 y 834).
Los autores chilenos critican la disposicin del Cdigo de Chile, pues dicen que en su
afn de copiar al Cdigo Francs, al colocar los riesgos a cargo del acreedor, olvid que si en
aqul ocurra as, se deba a que el acreedor era a la vez dueo de la cosa, lo que no sucede
en Chile. (Vase Alessandri, ob. cit. Tomo I, pag. 816).
Nuestro Cdigo Civil copi los arts. 1095 y 1096 del Cdigo Espaol, en los arts. 1846
y 1847. En el art. 2174 (copiado del Cdigo de Uruguay) establece diferencia entre las
obligaciones de dar, en las que la extincin por la imposibilidad de la paga no hace extinguir
las obligaciones recprocas del acreedor, y las obligaciones de hacer y no hacer, en la que la
extincin es no slo para el deudor, sino tambin para el acreedor; precepto repetido en los
arts. 1855 y 1857; y por ltimo, en el artculo que anotamos (copiado del Cdigo de
Guatemala) sienta de modo terminante que desde el da en que debe entregarse una cosa
corre de cuenta del que debe recibirla, aunque no se haya entregado. La poca en que debe
entregarse la cosa, segn la doctrina francesa, es el momento mismo en que se perfecciona
el contrato, por el concurso de las voluntades de las partes; y esto mismo debe decirse
cuando hay un plazo estipulado para la entrega. (Baudry Lacantinerie et Barde, ob. cit. n
420).
Algunos autores opinan que es imposible reducir la materia de los riesgos a un nico y
supremo principio que abrace todos los contratos y los regule constantemente con perfecta
armona, pues la diversa naturaleza de los contratos, que necesariamente debe sujetarse a
reglas distintas, por una parte, y por otras las mismas disposiciones excepcionales y
arbitrarias que el legislador ha dictado algunas veces para algunos contratos, crean esa
imposibilidad; de manera que sobre ese terreno la discusin es puramente acadmica.
(Vase la nota correspondiente al art. 2174 C.).
------
(*) "La obligacin de entregar la cosa es perfecta, por slo el consentimiento de los
contratantes.
Hace al acreedor propietario y pone a su cargo aquella, desde el instante en que debi
entregrsele, aun cuando no se haya verificado la tradicin, a no ser que el deudor sea
moroso en entregrsela; en cuyo caso queda la cosa por cuenta y riesgo de ste ltimo". (Art.
599
1138 C. Francs).
------
(**) "En contra: L, 17, Tit. 10, Lib. 3, F. R.-L, 23, Tit. 5, Part. 5, que slo resuelven la
obligacin del deudor. Vanse las LL. 9, Tit. 14, Part. 5v, 27, Tit. 5, Part. 5 y 4, Tit. 3, Part.
id. 29, Tit. 23, Part. 3 y 6, Tit. 14, Part. 6. No es extrao que as lo dispongan tambin el
Cdigo Francs y los dems Cdigos que convierten el ttulo en modo de adquirir, pues las
cosas perecen, se deterioran y se aumentan para su dueo; pero parece ilgico que nuestras
leyes que declaran que no se adquiere el dominio de las cosas con slo el ttulo, si no es
seguido de la tradicin, dispongan que el peligro de la cosa, que es el objeto de una
obligacin de dar, sea de cuenta del acreedor, aun antes de la tradicin, fundadas en el
principio de que el deudor de cosa cierta se libra de la obligacin de entregarla, cuando
perece sin su culpa. Esto es confundir el derecho personal con el derecho real. El derecho
personal que se constituye por la obligacin no da derecho alguno en la cosa, y sin embargo
se les constituyen las consecuencias del derecho real; para l perece la cosa, para l se
aumenta, y de su cuenta son la mejora o deterioro. Nuestro artculo tambin libra al deudor
de cosa cierta de la obligacin de entregarla, si perece sin su culpa, pero lo libra disolviendo
la obligacin y no dejando obligado al acreedor.
De los dos principios, que el dominio de las cosas no se adquiere sino por la tradicin,
y que los peligros, aumentos o desmejoras son de cuenta del propietario, se derivan las
resoluciones de los artculos siguientes, y es innecesario notar la discordancia con los
Cdigos que parten de principios contrarios". (Nota del Dr. Velez Sarsfield al art. 612 C. de
Argentina).
Comentarios:
Res perit creditori.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Tratndose de la compraventa, el Cdigo alemn
dispone que solamente la tradicin de la cosa hace pasar al comprador los riesgos de la
prdida o deterioros fortuitos de la cosa. (Artculo 446). Segn los autores modernos, el
sistema alemn es el nico racional (Comp. Saleilles, Teora de la Obligacin, n 181)18.
Planiol, II, n 1334.19
CITAS BIBLIOGRFICAS
2. Cdigos citados: [Para el artculo 2480]: Artos. 1135 Francia, 1124 Italia, 1258 Espaa, Ley
del Ordenamiento de Alcal Ley 1 Tit. 1. Lib. 10. de la Novsima Recopilacin.
3. C. Lessona. Teora General de la prueba en Derecho Civil (O Exposicin comparada de los
primeros de la prueba en materia civil y de sus diversas aplicaciones en Italia, Francia,
4. Cdigos citados: [Para el artculo 2481]: Artos. 1219 Argentina, 686 Portugal, 125
600
Alemania, 14 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones, 1574 Honduras.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 2481]: Arto. 2743 C., Arto. 138 Cdigo de
Minera.
6. Cdigos citados: [Para el artculo 2483]: Artos. 931, 1250, 1318, 1339, 1394, 1690 Francia,
1218 Argentina.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 2483]: Artos. 202 inciso 2., 2798 C., 38 Pr. Art.
2428 C.
414 Alemania.
11. Cdigos citados: [Para el artculo 2489]: Artos. 1120 Francia, 328 Alemania, 128 Cdigo
16. Cdigos citados: [Para el artculo 2493]: Artos. 1261 Per., 1230 Argentina.
17. Cdigos citados: [Para el artculo 2494]: Artos. 1263 Per, 612 Argentina, 323 Alemania,
1150 Chile.
18. [Cita omitida].
20. Cdigos citados: [Para el artculo 2495]: Artos. 1263 Per, 323 Alemania, 1150 Chile, 612
Argentina.
Italiana; III, IV. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913.
Q. M. Scaevola. Jurisprudencia del Cdigo Civil. XIX. Editorial Madrid Imprenta Ricardo
Rojas. Madrid, 1901.
601
Demolombe. Cours de Code Napolen, XXIV. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette.
Paris, (s.f).
1903.
A. Alessandri, M. Somarriba. Curso de Derecho Civil. II. 3ra. Edicin. Editorial Nascimento.
Chile, 1961.
CAPITULO IV
De la interpretacin de los contratos
La sentencia que resuelve la cuestin litigiosa, segn los trminos claros y precisos
del contrato, no infringe las reglas de interpretacin contenidas en los artculos 1281 y 1282
Cdigo espaol, solo aplicables cuando la inteligencia de aqul ofreciese dudas y las
palabras parecieran contrarias a la evidente intencin de los contratantes (Sentencia
espaola C. Dic., 1904).
Las reglas de interpretacin, justas por su fundamento, y consagradas por una
prctica secular, estn expresadas en el Cdigo con plausible claridad, y forman un buen
cuerpo de doctrina. (Manresa, VIII, p. 702)1.
Cuando el sentido de la ley es claro, dice el artculo 19 de (Chile) no se desatender
su tenor literal de consultar su espritu y como dice una ley romana (258 1 f.f.de legatos
3). Cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio.
Art. 2496.- Si los trminos de un contrato son claros y no dejan duda

sobre la intencin de los contratantes, se estar al sentido natural (1) de sus
clusulas.
Si las palabras parecieren contrarias a la intencin evidente de los

contratantes, prevalecer sta sobre aquellas.
[Art. 1281 C. Espaa]-Arts. 978-1411 inc. 4-1886-2195-2437-2438-2480 C.
B. J. pags. 4620-5981.
------
(1) Sentido literal de sus clusulas, dice el modelo.
Comentarios:
Uti lingua nuncupassit ita jus est (La palabra crea la obligacin). In fide semper quid
senseris non quid dixeris congitandum (Deben entenderse las palabras conforme al
pensamiento de los contratantes).
Non ex oponionibus singulorum sed ex communi usu nomina exaudiri debent (Las
602
palabras deben tomarse en el sentido que les da el uso). Non sunt neganda clara popter
quaedam obscura (Lo claro no debe sufrir por lo que est obscuro). Semper in obscuris
quod minimum est sequimur (Siempre en lo obscuro debe seguirse el sentido que disminuye
la obligacin).
Aut totum agnoscere aut a toto recedere (Los contratos son por su naturaleza
indivisibles, y se interpretan por su contexto). Quoties idem sermo duas sententias exprimet,
ea potissimun excipiatur quae res gerendae aptior est (Los trminos de un contrato, si una
frase expresa dos sentidos, deben entenderse segn la naturaleza del contrato y su objeto).
Interpretacin de los contratos: Su necesidad y reglas, letra del contrato,

interpretacin de las partes, artculos 2496, 2497 C.
Es regla de jurisprudencia que cualquiera que sea el motivo por el que se haga
necesario la interpretacin, debe ir siempre encaminada a determinar de una manera exacta
lo que el legislador ha entendido y querido, esto es, el concepto jurdico de la disposicin
legislativa, y que la interpretacin solo pueda tener lugar cuando exista ambigedad, duda, o
equvoco respecto de uno o de otro de los elementos de la disposicin legislativa, siendo as
que cuando stos estn determinados de una manera tal que no puedan confundirse con
ningn otro, no puede darse el motivo de tener que recurrir a la interpretacin, lo que sucede
cuando el artculo es del todo claro y preciso.
Rebus sic stantibus. Una regla muy antigua de interpretacin, que los glosadores
haban credo encontrar en los textos del Digesto lib. XLV Tt. 1 fr. 82, consiste en suponer
que en todo contrato las partes han previsto que las circunstancias no cambiaran. Las
obligaciones de las partes no debern ser ejecutadas sino en tanto que las cosas estn en el
mismo estado en que estaban el da de la formacin del contrato. Rebus sic stantibus.
Suponiendo en todo contrato una clusula de esta clase, se llega a admitir la posibilidad de la
revisin de un contrato por imprevisin. Pero en verdad tal clusula no podra subentenderse,
pues es contraria a la utilidad econmica de los contratos. Cuando un contrato impone por
una cierta duracin prestaciones sucesivas al deudor, es porque el acreedor ha querido
garantizarse contra todas las eventualidades posteriores, y particularmente contra las
variaciones de los precios. (Planiol, II, n 1182)3.
Segn la jurisprudencia actual de la corte de casacin francesa, los jueces de hecho
interpretan soberanamente las convenciones que les son sometidas. Aunque la corte no ha
abandonado nunca, desde 1808, el principio segn el cual el error de los jueces sobre la
interpretacin de un contrato no es ms que un simple mal juzgado, que no abre la casacin.
La corte ha establecido una jurisprudencia que es casi un retorno a su punto de partida [y]
admite que una decisin judicial puede ser casada cuando desnaturaliza el sentido de una
clusula clara y precisa, de manera que modifique sus efectos o los rehse.
Para evadir el control de la casacin, los tribunales franceses pretenden con
frecuencia encontrar en las circunstancias exteriores razones para modificar el efecto natural
de las clusulas ms claras. Pero es necesario que al menos se aleguen hechos precisos; no
es suficiente afirmar que el sentido aparente de las clusulas debe ser modificado a habido
consideracin a las circunstancias en las cuales se formaron como lo dice muy bien Huc.
Esas son frmulas banales, que en realidad no corresponden a nada, y permitiran a los
tribunales modificar a su gusto las convenciones de las partes.
En definitiva, la corte de casacin francesa se ha declarado juez para resolver si la
convencin es clara o no lo es; y si ha sido o no desnaturalizada por los jueces de fondo; y se
reserva pronunciar la ltima palabra; y no podra ser de otro modo, pues la experiencia ha
demostrado que la distincin entre cuestiones de hecho y de derecho no es ms que una
abstraccin, que en realidad no ha existido jams para separar esos hechos. (Planiol, II, n
11844. Coln y Capitant, II, p. 695).
603
No diremos nosotros que los preceptos de la hermenutica contractual deban
desterrarse de la ciencia y puestos en irrisin. Diremos solamente que no estn bien en el
Cdigo. Verdaderamente, si Justiniano abraz con su legislacin aun las interpretaciones de
los actos humanos, lo hizo porque habiendo revestido de sancin legal las opiniones de los
jurisconsultos, cre las Instituciones y las Pandectas, libros jurdicos, que son, en parte,
compendios doctrinales y, en parte, Cdigos. Pero no es lcito hoy confundir un Cdigo con
un libro de instituciones, y es fcil comprender que los preceptos de la hermenutica
contractual no parten del legislador, sino que pertenecen ad cathedram. Qu idea debemos
formar de los nueve artculos que, tomados por Pothier de las leyes romanas, no tienen en el
Cdigo, a juicio de los mismos compiladores, otro valor que el de otros tantos consejos?
(Giorgi, IV, n 181)6. [Este autor, adems] advierte que ninguna de esas reglas figuran en el
Cdigo alemn.
Art. 2497.- Para juzgar de la intencin de los contratantes, deber

atenderse principalmente a los actos de stos, coetneos y posteriores al
contrato.
B. J. pags. 3954-3990 Cons. II-5781.
Art. 2498.- Cualquiera que sea la generalidad de los trminos de un

contrato, no debern entenderse comprendidos en l cosas distintas y casos
diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieren contratar.
[Art. 1283 C. Espaa]-Arts. 2190-2195 C.
Comentarios:
Interpretacin en cuanto al lmite de las obligaciones; extensin del
contrato.
Art. 2499.- Si alguna clusula de los contratos admitiere diversos sentidos,

deber entenderse en el ms adecuado para que produzca efecto.
[Art. 1284 C. Espaa]-Arts. 2480 C.; XVII Tit. Prel. C.
Comentarios:
Actus interpretandun est potius ut valeat quam ut pereat. Digesto, lib XLV, tit. 1 fr.
809, Ulpiano.
Interpretacin de las clusulas, su eficacia, clusula ambiguas.
604
Art. 2500.- Las clusulas de los contratos debern interpretarse las unas
por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de
todas.
B. J. pag. 4513-5981.
Comentarios:
Interpretacin sistemtica del contrato, apreciacin integral del contrato.
Art. 2501.- Las palabras que puedan tener distintas acepciones sern
entendidas en aquella que sea ms conforme a la naturaleza y objeto del
contrato.
Comentarios:
Interpretacin gramatical, palabras de diversos sentidos.
Art. 2502.- El uso o la costumbre del pas se tendr en cuenta para

interpretar las ambigedades de los contratos, supliendo en stos la omisin de
clusulas que de ordinario suelen establecerse.
[Art. 1287 C. Espaa]-Arts. 1496-2480-2601-2860-2899-2903-2920-2958-3130 C.
Comentarios:
Uso o costumbre.
Art. 2503.- La interpretacin de las clusulas oscuras de un contrato no

deber favorecer a la parte que hubiere ocasionado la oscuridad.
[Art. 1288 C. Espaa]-Arts. 437-464 C.
B. J. pags. 2197-3990 Cons. II, 5980.
Comentarios:
605
Interpretatio facienda est contra eum, qui clarius loqui potuit, et debuit.
Clusula obscuras, reglas para interpretarlas.

Art. 2504.- Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la

obligacin, no se entender por slo eso haberse querido restringir la convencin a ese caso,
excluyendo los otros a que naturalmente se extienda. (1)
------
(1) La forma de las leyes generalmente es directa; pero cabe la legislacin incidental y por
referencias. Estas abundan en nuestro Cdigo. Nosotros tenemos anotadas las siguientes:
Arts. 16-40-48 inc. 2-59 inc. 2-75-118 n 5-119 inc. 3-124-130-150-178 inc. 2-184 inc.
2-188-194-195-196-197-205 inc. 2-210-225 n 2-267-268 n 2-274-276-292-305-306-317-
318-324-325-326 inc. 2-367-368-373-375-376-386-395-418-422-430-509-514-520-521-543-
546-550-551-552-554-558-567-595-630-635-670-674-694-702-703-721-731-732-745-754-
769-778-779-782-787-790-791-799 n 7-805-806-814-835-847-857-863-881-893-897-898-
907-923-937-959-1007-1016 n 2-1055 n 4-1066-1077-1079 inc. 2-1080-1084-1085-1086-
1090-1218-1228-1261-1278-1282-1316-1331 inc. 2-1356-1361 n 3-1377-1406-1418 n 3-
1420-1421-1422-1423-1425-1431-1472-1576-1579 n 1-1610-1612-1613-1632-1646-1652-
1812-1814 inc. 4-1838-1847-1855-1858-1896 inc. 2-1929-1966-1967-2008-2067-2087-2091-
2102-2109-2214-2254-2258 n 1-2277-2326-2338-2345 n 1-2346-2472-2473-2555-2556-
2577-2591-2592-2612-2615-2617-2629-2659-2667-2668-2690-2723-2787-2796-2825-2828-
2829-2831-2841-2846-2847-2848-2849-2850-2851-2864-2872-2874-2882-2886-2889-2892-
2897-2919-2928-2929-2930-2933-296-2938-2940-2955-2973-2993-3069-3075-3077-3110-
3183-3224-3227-3292 inc. 2-3365-3382-3501-3564-3595-3682-3770 n 4-3786-3819-3874-
3950 n 3-3951 in fine.-Et sic de coeteris.
Puede verse que algunas de esas referencias estn equivocadas, y aun las hay que
hablan de cosas o tratados que no existen en el Cdigo. Vanse por ejemplo los arts. 306-
703-898-1042-1043-1065-1218-1228-1331 inc. 2-1377-1576-2067-2473-2591-2592-2897-
3227-3382-3564-3682.
Aun hay casos en que la referencia se hace con respecto al artculo mismo en que se
encuentra, como sucede en el art. 205 inc. 4.
Es sabido el uso que hizo Freitas en su Esbozo del sistema de referencia, y donde se
ha llevado el asunto a sus expresiones ms acabadas es en el Cdigo Alemn, cuyo
articulado es un tejido de disposiciones que recprocamente se condicionan, se integran, se
restringen, se amplan y se modifican en mil sentidos. (Alfredo Colmo, Tcnica Legislativa del
Cdigo Civil Argentino, 2 ed. pag. 194).
Tambin se usa el sistema de legislacin por eliminacin, pero en casos muy raros,
como sucede por ejemplo en el art. 6 en que se dice que a las personas de existencia visible
les son permitidos todos los actos y todos los derechos que no les fueren expresamente
prohibidos, independientemente de su capacidad poltica.
Existe tambin en este Cdigo un nmero considerable de disposiciones repetidas.
Hemos anotado las que encontramos ms ostensibles al pie de los respectivos artculos.
606
Art. 2505.- Cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas
establecidas en los artculos precedentes, si aquellas recaen sobre circunstancias
accidentales del contrato, y ste fuere gratuito, se resolvern en favor de la menor trasmisin
de derechos e intereses. Si el contrato fuere oneroso, la duda se resolver en favor de la
mayor reciprocidad de intereses.
Art. 2232 C.
Si las dudas de cuya resolucin se trata en este artculo recayeron sobre el objeto
principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cual fu la
intencin de los contratantes, el contrato ser nulo. (2)
[Art. 1289 C. Espaa]-Art. 2201 n 1 C.
------
(2) No se trata de una nulidad absoluta, que impida la confirmacin, puesto que cualquier
interpretacin hace cesar la oscuridad y consolida el contrato. Pero tampoco permite la
confirmacin tcita, porque el silencio mantiene el motivo de la nulidad, ni prescribe la accin
pues aunque pase mucho tiempo despus de celebrado el contrato, agotados los medios
para esclarecerlo, se tiene que llegar forzosamente a la nulidad de ste. Es una nulidad de
ndole especial. (Manresa y Navarro. Ob. cit. Tomo VIII pag. 724).
Comentarios:
Inaplicacin de las reglas interpretativas. Contratos nulos por obscuridad.
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. [Cita omitida].
2. [Cita omitida].
1903 - 1905.
4. Op. Cit.
5. [Cita omitida].
7. Cdigos citados: [Para el artculo 2496]: Artos. 1156 Francia, 1131 Italia, 1527 Uruguay, 1560 Chile,
133 Alemania.
8. Cdigos citados: [Para el artculo 2498]: Artos. 1163 Francia, 1138 Italia, 684 Portugal, 1561 Chile,
1266 Uruguay.
607
9. [Cita omitida].
10. Cdigos citados: [Para el artculo 2499]: Artos. 1157 Francia, 1132 Italia, 1562 Chile, 1261 Uruguay.
11. Cdigos citados: [Para el artculo 2500]: Artos. 1161 Francia, 1136 Italia, 1564 Chile, 1261 Uruguay.
12. Cdigos citados: [Para el artculo 2501]: Artos. 1158 Francia, 1133 Italia, 1261 Uruguay.
Chile, 1263 Uruguay, 684 Portugal, L 1 y 4 tit 2 Part 1.
Uruguay.
16. Cdigos citados: [Para el artculo 2505]: Artos. 684 - 685 Portugal, 1440 - 1441 Mjico.
Demolombe. Cours de Code Napolen, XXV. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette.
Paris, (s.f).
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. XVI. 2da. Edicin. Editor J. B.
CAPITULO V
De los cuasicontratos
Art. 2506.- El cuasicontrato es un acto voluntario y lcito, del cual resulta

una obligacin respecto de un tercero o una obligacin recproca entre las partes.
(1)
------
(1) La definicin del cuasicontrato contenida en este artculo que anotamos y tomada del
Cdigo Italiano, ha sido objeto de severas crticas por parte de tratadistas que piensan que
hubiera sido mejor incluir los cuasicontratos en las obligaciones ex-lege; o si se quera
conservarlos en el Cdigo, hubiera sido al menos preferible abandonar la idea de una
definicin, que expone a la doctrina y a la prctica, a incertidumbres peligrosas derivadas de
su imperfeccin, (Pacifici - Mazzoni, Instituciones de Derecho Civil Italiano 4. ed. 69 nota
pags. 317 y 378).
El Cdigo Civil Alemn ha abandonado la denominacin de cuasicontrato; y siguiendo
el tecnicismo comn en la ciencia alemana, hablando de las relaciones obligatorias diversas
(Lib. II, Secc. VII), enumera en otros tantos ttulos distintos los verdaderos contratos, y junto
con ellos alguna fuente de aquellas obligaciones que nosotros llamamos cuasicontratos,
608
obligaciones nacidas de la ley. Especfica la indivisin, la gestin de negocios, el
enriquecimiento sin causa.
Comentarios:
Quae ex contractur nascitur. Quasi ex contractur nascitur.
No hay en todo el Derecho una expresin que sea ms falsa ni ms peligrosa, que la de
cuasicontrato; pues la cosa que esta palabra tiene por objeto indicar, no existe: no hay ninguna fuente de
obligaciones que se asemeje al contrato; ni hay una sola hiptesis en que una persona se vuelva deudor
de otra, porque haya casi contratado con ella. Vase la crtica de esta definicin en Giorgi, V, n 51. y
Planiol, II, n 811 y sig2.
Mucho se ha criticado tambin la frase o una obligacin recproca entre las partes que contiene
esta definicin, y de la cual parece inducirse que hay cuasicontratos bilaterales cuando solo producen los
cuasicontratos simples compromisos unilaterales, por su propia naturaleza que est llamada a engendrar
una sola obligacin. Es verdad que en la gestin de negocios hay coexistencia de obligaciones
recprocas, pero no son producidas por un hecho nico, sino de dos hechos distintos, cuales son: 1. La
gestin del gerente en los negocios de otro. 2. El beneficio procurado a ste por la gestin. Eso explica
el efecto sinalagmtico de la gestin de negocios; pero en realidad no impide que cada una de esas dos
causas engendren una obligacin nica y por lo tanto hay en ello ms bien la reunin de dos obligaciones
cada una de ellas con una fuente distinta, que un cuasicontrato sinalagmtico. (Vase Planiol, II, n 812
bis)3.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: La definicin que da nuestro Cdigo del
cuasicontrato, que es la misma del Cdigo italiano, ha sido muy criticada. Desde luego, la
palabra acto lcito no es censurable, porque con ella el legislador italiano, llenando un vaco
del Cdigo Napolen, ha separado los cuasicontratos de los hechos ilcitos. Pero cuando
aade la palabra voluntario, se ha dicho que el legislador se ha engaado, al creer que la
voluntariedad sea carcter distintivo de los cuasicontratos y lnea separatoria de las
obligaciones ex lege. El propietario del suelo, por ejemplo, que de buena fe edifica sobre su
terrero, con materiales de otro, ejecuta un acto voluntario, y queda obligado a pagar su valor;
pero su obligacin no deriva, segn el Cdigo de cuasicontrato sino que deriva de la ley.
(Artculo 629 C). El pintor que pinta de buena fe una obra de arte sobre tela y con colores de
otro, queda dueo del cuadro, y est obligado a indemnizar al anterior propietario. [El pintor]
realiza un acto voluntario, pero la obligacin que lo liga, no es, segn el Cdigo, un
cuasicontrato, sino que deriva directamente de la ley. (Artculo 654 C). Adems, la definicin,
aunque fuese justa, pecara por incompleta, porque la ley no dice cundo la voluntariedad
debe concurrir por ambas partes, o de parte del acreedor solo, o solamente del deudor. Por
ejemplo, en el pago indebido, la voluntariedad se manifiesta por ambas partes, mientras que
en la gestin de negocios, solamente el gestor es el que obra voluntariamente. El gestor
puede resultar acreedor o deudor, segn haya desempeado bien o mal la administracin del
negocio.
Las palabras: del cual resulta una obligacin respecto de un tercero o una obligacin
recprocas entre las partes, han sido motivo tambin de discusiones, porque se pregunta qu
es lo que ha querido decir el legislador. Si hubiera sido su pensamiento hacer resaltar la
diferencia especfica entre los cuasicontratos y las otras fuente de las obligaciones, no habra
alcanzado su designio, porque todas las fuentes de las obligaciones producen este mismo
efecto. Habra escrito, como dice Hibaut, una definicin sin sentido aunque hablando de las
obligaciones con relacin a un tercero, no haya querido enunciar el principio de la
representacin alieno nomine por medio del gestor, o de quien pague por otro. Pero esta
intencin es muy poco clara.
609
Lo anterior es suficiente para demostrar cun imperfecta es la definicin del
cuasicontrato en el artculo 1140 Cdigo italiano y 2506 nuestro. (Vase Planiol, II, n 811)4.
Art. 2507.- Los hechos lcitos y voluntarios producen tambin, sin

necesidad de convencin, derechos y obligaciones civiles, en cuanto aprovechan
o perjudican a terceras personas, que aunque no hayan intervenido en ellos, su
consentimiento se presume. (2)
------
(2) Estas palabras subrayadas no las tiene el modelo.
Art. 2508.- A esta clase de obligaciones pertenecen, entre otras, la

agencia oficiosa, la administracin de una cosa en comn, la guarda voluntaria y
el pago indebido. (3)
------
(3) El depsito necesario de que se hace cargo un adulto que no tiene la libre
administracin de sus bienes, pero que est en su sana razn, constituye un
cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorizacin de su representante
legal. (Art. 3504 C.)
Comentarios:
La comunidad de bienes no siempre es un cuasicontrato, puesto que puede muy bien
existir debido en su origen a una estipulacin entre los comuneros. El cuasicontrato ser slo
una manera particular de comunidad; como sucede en la indivisin de la herencia.
Es un error definir los cuasicontratos como acto voluntario Qu importa que haya un
acto voluntario, que haya procurado un enriquecimiento a otro, cuando no es la voluntad del
autor la que crea la obligacin? Es mejor decir: que no es el autor del hecho voluntario el que
se encuentra obligado, sino que es otra persona, enriquecida por l, quien ha tenido un papel
puramente pasivo. La persona que se vuelve deudor por virtud de un cuasicontrato, jamas ha
querido ser deudora ni contrae obligacin alguna. Entonces Por qu decir que es un hecho
voluntario? Lo que debe decirse, verdaderamente, es que esta obligacin no es obra de la
voluntad del obligado, sino obra de la ley.
Dumoulin deca que en los cuasicontratos es la equidad la que obliga, y no la voluntad
de las partes. Vinculum aequitatis ratio naturalis.
Pothier dice: Dans les contrat, c' est le consentement des partres qui produit
obligation; dans les quasi contrats il n' intervient ancun consetement; c'est la loi senle o
l'equite natural qui produit l'obligation, en rendant obligatoire le fait d'ou elle resulte. (Pothier,
Obligaciones, n 144)6.
610
Tampoco es un hecho lcito, porque siempre tiene por causa un enriquecimiento
obtenido a las expensas de otro; y ese enriquecimiento, por su definicin misma, constituye
un hecho ilcito, porque es sin causa. La obligacin tiene por causa un estado contrario al
Derecho.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: La adicin de la herencia que incluyen algunos, no
es un cuasicontrato, porque es un acto consciente y voluntario del heredero que constituye
verdaderos contratos. El heredero por su voluntad se obliga, hacia los acreedores y
legatarios. La ley le hace una oferta y l la acepta. Es una hiptesis distinta, del
cuasicontrato, en el cual la obligacin es creada por la ley independientemente de la voluntad
del obligado.
CITAS BIBLIOGRFICAS
3. Op. Cit.
4. Op. Cit.
5. Cdigos citados: [Para el artculo 2506]: Artos. 1371 F, 1111 Venz, 1887 Espaa.
Demolombe. Cours de Code Napolen, VIII. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris,
(s.f).
1903.
Anotaciones introductorias al Ttulo VIII (DELITOS Y CUASIDELITOS)

[Estas lneas estn mutiladas. Por el contexto de lo que sigue, el autor inici una
explicacin para diferenciar el Delito Civil del Delito Penal] Ejemplo, 1 La tentativa de
asesinato, que no ha producido ningn dao, producto de un disparo de armas sin que nadie
611
haya sido herido, y que no da origen a ninguna indemnizacin. Sin embargo son hechos
punibles. 2 La imprudencia temeraria no es intencional, y sin embargo es punible. Lo mismo
pasa con muchas infracciones de polica, en las cuales el simple hecho es punible o
castigado, abstraccin hecha de la intencin del agente. He ah dos categoras de hechos, no
daosos y no intencionados, que son delitos en Derecho Penal y que no lo son en Derecho
Civil. Sin embargo, la diferencia entre el Derecho Penal y el Derecho Civil no es tan grande
como parece. La ley civil no toma en cuenta sino los daos realizados; mientras que la ley
penal, que se preocupa del orden social, toma en cuenta tambin los daos posibles y los
castiga. Pero cuando hay dao causado por un hecho no intencional, las dos leyes
concuerdan: En la ley penal castiga el hecho a ttulo de delito; y la ley civil exige la reparacin
del dao a ttulo de culpa o de cuasidelito: la diferencia solo est en las palabras y las
cualificaciones. En sentido inverso, un hecho puede muy bien constituir un delito civil, y no
ser un delito criminal. Es suficiente para ello que sea daoso e ilcito, y que no se encuentre
castigado por ninguna ley represiva. Como por ejemplo, el dolo en los contratos; la ingratitud
del donatario, y otros.
La corte de casacin francesa reconoce que los jueces de hecho tienen un poder
soberano de apreciacin para constatar la existencia de un hecho que constituya culpa; pero
la misma corte se reserva un derecho de control para apreciar la existencia de una obligacin
anterior capaz de dar a ese hecho el carcter de ilcito, porque es esa una cuestin de
Derecho. Esa dificultad en la apreciacin de los hechos constitutivos de culpa deja en
realidad al Juez una libertad casi completa, lo que hace casi intiles las distinciones
doctrinales.
Conviene no confundir los delitos en sentido civil con los delitos en sentido penal. A
los ojos de los criminalistas son delitos en sentido lato todas las acciones previstas y penadas
por el Cdigo Penal. Ahora bien; no todos los delitos producen dao al ofendido, y de ah que
no todos puedan llamarse hechos ilcitos en sentido civil, y fuentes de reparacin de daos; ni
por otra parte, todos los hechos ilcitos en sentido civil estn castigados en el Cdigo Penal.
La primera causa de diferencia nace del hecho de que la ley penal, no slo castiga los delitos
consumados, sino tambin las tentativas y los delitos frustrados, los cuales generalmente no
producen dao; castiga adems muchas contravenciones solamente porque son peligrosas, y
con objeto de prevenir los males, a los que se abrira fcil camino al tolerarlas.
La segunda razn de diferencia es forzoso buscarla en los confines propios de la
ejemplaridad de la pena, que provee a la tutela de la sociedad y no del individuo. De ah que
si el dao de una accin injusta queda limitado al ofendido, y es fcilmente reparable con
acciones civiles, el legislador penal no lo castiga, y ni aun lo enumera entre los delitos. La
violacin de un contrato, la desobediencia a una disposicin testamentaria escrita en inters
de tercero, bien que perversas y voluntarias, y bien que daosas a los individuos, cuyos
derechos se ofenden, no constituyen delito. Del mismo modo, ciertas ofensas y heridas
causadas por simple inadvertencia no se castigan por las leyes penales, bien que constituyan
un delito civil; y puede decirse lo mismo, finalmente, de algunos artificios fraudulentos, que
faltos de los extremos necesarios para constituir delito, no quedan sujetos a pena, aunque
haciendo civilmente responsable del dao a quien los cometi. (Giorgi, V, n 141)1
La ley de caridad que los hombres deben tener los unos por los otros, no permite que
usemos del rigor de todo nuestro derecho, causando a otro un gran perjuicio que bien
podemos evitarle sine nostro magno dispendio deca Pothier.
Neminem laedit qui suo jure utitur.
La palabra delito no tiene el mismo sentido en derecho civil que en derecho criminal.
En derecho civil la palabra delito significa todo hecho ilcito y perjudicial acompaado de la
intencin de daar. En derecho penal esa palabra delito se usa (al menos cuando se le toma
en su sentido mas amplio, como sinnima de infraccin) todo hecho ilcito previsto y
castigado por la ley penal. (Baudry, Obligaciones, XIII, n 2850)2.
612
La obligacin ex-delito, o mejor quasi ex-delito, a que se alude, no es en manera
alguna, un delito que produzca consecuencias penales, intrasmisibles, por lo mismo, a los
herederos sino el hecho ilcito civil, conocidsimo en las fuentes romanas, y regulado por los
No solamente la persona que ha cometido el delito o cuasi-delito est obligada a la
reparacin del dao que ha causado, sino que aquellos que tienen bajo su autoridad a dichas
personas. Los dueos son tambin responsables del dao causado por sus servidores y
operarios por su delito o cuasidelito, y lo son aun en el caso en que no hubiese estado en su
mano el impedir al delito o cuasidelito, siempre que ha sido cometido en el ejercicio de las
funciones a las cuales estn empleados por su dueo, aunque estos se hallen ausentes. Esta
disposicin fue establecida para hacer precavidos a los dueos, a fin de que se sirvieran
solamente de buenos criados. (Pothier, Obligaciones, 121)3.
TITULO VIII
DELITOS Y CUASIDELITOS (1)
------
(1) Algunos autores se han propuesto trazar una lnea de separacin entre
delitos y cuasidelitos. Segn ellos la intencin de daar es la que constituye el
delito, mientras que el cuasidelito no es ms que un hecho que no lleva la
intencin que le imprimira un carcter de culpabilidad; es decir, el delito es el
hecho doloso, el cuasidelito es el hecho culpable. (Vase Pothier, Tratado de
obligaciones, n 116. Nota del Dr. Velez Sarsfield al art. 1155 del Cdigo Civil de
Argentina). Segn otros, delito es el hecho propio, y cuasidelito la
responsabilidad del hecho ajeno, (Zachariae y Saleilles). Pero otros piensan que
esa diferencia no tiene ninguna importancia prctica, porque las reglas y las
consecuencias de un hecho ilcito no dependen del nombre de delito y
cuasidelito, sino de las condiciones sustanciales en las que se consuma; y que
por consiguiente la distincin poda muy bien desaparecer de la legislacin,
(Baudry - Lacantinerie et Barde, ob. cit. n 2853).
Ese es el criterio que ha inspirado a algunas legislaciones modernas, que
han abolido la distincin nominal entre delito y cuasidelito, sin descuidar por ello
la sustancial entre dolo y culpa simple. As, el Cdigo Federal Suizo de
Obligaciones, (Ttulo I, Captulo II; De las obligaciones resultantes de actos
ilcitos, arts. 59-60), el Cdigo Alemn, (Ttulo XXV, arts. 823-853: Actos ilcitos),
y el Cdigo Japons (Captulo V, libro III, arts. 709-724 De los actos ilcitos), los
confunden bajo la misma denominacin de actos ilcitos.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Cdigo de Brasil artculo 1518 y sig. El proyecto de
obligacin franco-italiano artculo 74 y sig.
Los elementos caractersticos que separan el delito de la culpa son la voluntad y la
malicia, y por consiguiente, los que revisten el hecho de gravedad como en general el que
viola la ley, voluntaria y maliciosamente, lo hace impelido por algn mvil. [Existe, pues] la
aspiracin de algn provecho directo o indirecto, o para satisfacer alguna pasin innoble. Es
claro que cuando no ocurre inters alguno, y esa ausencia de mvil consta de autor, debe
concluirse que hay prueba contra la presuncin de voluntad y malicia, establecida en
613
trminos generales. Por tanto lo que se ha cometido no es delito civil, sino culpa, esto es, no
ha habido sino violacin imputable, pero no maliciosa de la ley.
Se entiende por delito civil, todo hecho ilcito por el cual se ha inferido dao, voluntaria
y maliciosamente, a los derechos de otra persona sin consideracin a la pena que ese mismo
hecho acarree a quien lo ejecute. Por tanto, si el delito no es solamente civil, las
consecuencias no se extienden nicamente a la indemnizacin de perjuicios sino tambin al
sufrimiento de la pena que al autor impongan las leyes.
La palabra delito empleada en la ley civil no tiene el mismo significado que el
asignado en la ley penal, porque en aquella se refiere solo a toda accin ilcita para la cual
una persona, a sabiendas o intencionadamente, perjudica los derechos de otra, al paso que
el Cdigo Penal designa toda infraccin definida y castigada por l. De aqu que no todos los
delitos civiles constituyen delitos en el Cdigo Penal, y viceversa, porque ste no castiga todo
los actos que atacan los derechos de otro, ni considera la ley civil como delito todas las
infracciones punibles por las leyes penales.
------
CAPITULO UNICO
Art. 2509.- Todo aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia o por un hecho
malicioso (2) causa a otro un dao, est obligado a repararlo junto con los perjuicios. (3)
[Art. 1045 C. Costa Rica]-Arts. 1863 C.; 24-28 Pn.
B. J. pags. 1091-7854 Cons. I.
1993.
------
(2) La parte subrayada de este artculo no la tiene el modelo.
------
(3) "Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, lo es tambin civilmente".
(Art. 24 Pn.)
Comentarios:
Las leyes modernas llevando las cosas a la simplicidad natural, extienden la obligacin del
resarcimiento tanto a la culpa de comisin cuanto a la de omisin: bien entendido, pues otra parte, que,
cuando se habla por culpa de omisin, debe entenderse la trasgresin de un deber, por el que alguno
estaba en la obligacin de hacer aquello que no hizo; segn el aforismo Qui non facit, quod facere debet,
videtur facere adversus ea quae non facit. Por haber olvidado esta regla cae Toullier en error, y fue
justamente censurado, al clasificar indistintamente entre las culpas el no impedir un hecho ilcito que
habra podido impedirse. Toullier deba haber aadido: y cuando se tena el deber de impedirlo.
En el lenguaje forense se entiende por prueba genrica del dao la prueba de un hecho del cual,
no pudindose excluir la idea de que se haya derivado dao, no se tiene del todo la demostracin
614
completa de que el dao se haya producido efectivamente y a cunto asciende; por prueba especfica, la
demostracin precisa del dao, quale, quantum sit. Esta segunda prueba es innecesaria en algunos
juicios; y precisa nicamente cuando se reclama del Juez que condene al demandado en una cantidad
determinada, a ttulo de reparacin; mientras a su vez es bastante la prueba genrica, cuando se solicita
del Juez la declaracin genrica de la obligacin al resarcimiento, a cargo de Ticio o de Cayo, dejando
para luego el liquidar el mismo dao en juicio separado. (Giorgi, V, n 162, 228 y sig)4.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Sobre dao moral, vase Cdigo de Japn y
Cdigo Federal Suizo de Obligaciones. Ver tambin Baudry et B., XIII, n 28725.
En Derecho Civil se llama delito todo hecho ilcito, voluntario y doloso, con el cual una
persona causa dao a otra; y se denomina cuasidelito o culpa la accin u omisin perjudicial
a otro en que uno incurre por ignorancia o negligencia. La diferencia cardinal entre el delito y
la culpa en general no est sino en la intencin.
Il n'existe aucune condition, aucune positione, aucune professin, aucune art, aucune
fonction meme, si eleves qui elle soit, qui puisse s' attribuer li' irresponsabilite et ravandiquer
pour sis l' immunite. (Larombiere, 1382 -1383)6.
Art. 2510.- La obligacin de reparar los daos y perjuicios ocasionados

con un delito o cuasidelito, pesa solidariamente sobre todos los que han
participado en el delito o cuasidelito, sea como autores o cmplices y sobre sus
herederos.
[Art. 1046 C. Costa Rica]-Arts. 1811-1824-1952-2172-2460-2515-3622 C.; 35-37
Pn.
Comentarios:
Razonando sutilmente se puede observar que la mora, sea dolosa, sea culpable, es,
cientficamente un hecho ilcito, y, por lo mismo, un delito o un cuasidelito, que debe
regularse como hecho positivo culpable, por la disposicin del artculo 2510 o 2515 C., es
decir, sometiendo a todos los codeudores morosos al resarcimiento solidariamente. Pero un
examen ms profundo a esos artculos nos persuadir de que dichos artculos no son
aplicables a la mora. Al redactar esos artculos, en el nimo del legislador no estuvieron sino
los hechos ilcitos emergentes de las relaciones nacidas de las obligaciones y
correspondientes a la culpa aquilia de los romanos.
Y bien est que en los artculos 2510 y 2515 C. quede comprendido el hecho positivo
de los codeudores que intentan daar al acreedor, porque al hacer esto los deudores mismos
vienen a ponerse en abierto contraste con las relaciones obligatorias. Pero en la mora no se
trata ms que de una omisin prevista y regulada expresamente por el legislador, que la
considera como una consecuencia indirecta de las obligaciones, segn el principio miro
perpetuat obligationem. Por otra parte, el considerar como solidarios a varios deudores por la
sola razn de que todos son morosos, sera una novedad, que se apartara de todos los
precedentes histricos, no sugerida por razones bastantes, no indicada en ninguno de los
motivo del Cdigo y en abierto contraste con la regla de que, en la duda, la solidaridad debe
excluirse.
Art. 2511.- Los padres son responsables del dao causados por sus hijos
615
menores de quince aos que habiten en su misma casa. En defecto de los
padres, son responsables los guardadores o encargados del menor.
[Art. 1047 C. Costa Rica]-Art. 25 Pn.
Comentarios:
Tambin al guardador, se debera hacer responsable de las culpas de su pupilo, pues
l reemplaza las obligaciones del padre o madre, algunos han querido aplicarle la ley por
analoga, pero ha sido combatido por Demolombe, Colmet de Santerre y Laurent, quienes
alegan que se trata de una ley excepcional, por basarse en una presuncin legal. Lo mismo
se ha dicho sobre los directores de manicomio por la responsabilidad de los daos cometidos
por los locos. (Giorgi, V, n 273)9.
Art. 2512.- Los jefes de colegios o escuelas y artesanos son responsables

de los daos causados por sus discpulos menores de quince aos, mientras
estn bajo su cuidado. Tambin son responsables los amos por los daos que
causen sus criados menores de quince aos.
Arts. 3013 inc. 2-3068 C.; 26 Pn.
Cesar la responsabilidad de las personas dichas, si prueban que no

habran podido impedir el hecho de que se origina su responsabilidad, ni aun con
el cuidado y vigilancia comn u ordinaria.
[Art. 1048 C. Costa Rica]-Art. 2026 inc. 1 C.
* Ver Arto. 40 Cn de 1987 reformado en 1995.
Comentarios:
La ley les impone tal responsabilidad, por la sola razn, como decan los oradores del Gobierno
francs al cuerpo legislativo, de que la ley delega en ellos tanta parte de la autoridad paterna cuanta es
suficiente para mantener a los discpulos y a los operarios que se encuentran bajo su vigilancia, dentro de
los lmites de la circunspeccin y del deber.
Es criado la persona que, mediante salario, presta a otro su trabajo, dedicndose a los servicios
personales o familiares del dueo.
Cuando la ley dice que son admitidos a excusarse probando que no pudieron impedir el hecho, no
entiende restringir a esta sola eximente la defensa. La ley quiere concederles la manera de librarse de la
presuncin a culpa personal por falta de vigilancia; pero deja tambin a su disposicin todas aquellas
pruebas que quitan al hecho las caractersticas de un perjuicio resarcible. Pueden excusarse valindose
de aquellos medios de defensa con que podra excusarse el directamente responsable; por ejemplo,
probando que no hay dao y demostrando haber obrado jure, o presentando prueba del caso fortuito o de
la culpa del perjudicado. (Giorgi, V, n 258 y sig)11.
Art. 2513.- El dueo de un animal o el que lo utilice, durante el tiempo que lo haga,
616
est obligado por el dao que el mismo cause, tanto si se encuentra en su poder, como si se
hubiere perdido o huido; salvo que la prdida o huida no pueda imputarse a culpa del dueo o
del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal.
[Arts. 1154 C. Italia-1125 C. Venezuela]-Art. 915 C.
Si el animal que hubiere causado el dao fu excitado por un tercero, la

responsabilidad es de ste y no del dueo del animal.
Cesa tambin la responsabilidad del dueo, en el caso en que el dao causado por el
animal hubiere ocurrido de fuerza mayor o de una culpa imputable al que lo hubiere sufrido.
[Art. 1162 C. Argentina]-Arts. 663 inc. 3-677-678 y sigts.-915 C.
Comentarios:
Graves dificultades se han suscitado sobre la manera de suministrar la prueba de los
hechos que exima al propietario del animal, de la responsabilidad. Ser preciso hacer la
prueba directa de la culpa de la vctima o del caso fortuito? o Ser necesario y suficiente
que se pruebe que el propietario ha tomado todo los cuidados que se usan generalmente en
esas circunstancias? En ese ltimo caso se tendra que admitir que existe el caso fortuito o la
culpa de la persona que ha sufrido el dao. Varios autores rechazan este ltimo
procedimiento que es el ms fcil, y exige rigurosamente la prueba precisa de la causa no
imputable al propietario del animal (Aubry y Rau, IV, n 448 nota 1013. Demolombe, XXXI, n
65414) La jurisprudencia francesa posee este sentido. (Giorgi, V, n 40015. Coln y Capitant, II,
p. 21516).
Art. 2514.- El propietario de un edificio est obligado por los daos

ocasionados por la ruina del mismo, cuando esto hubiere ocurrido por falta de
reparos o por vicios en la construccin.
[Art. 1155 C. Italia]-Arts. 1513-1679 y sigts.-1813-1816-1818-2839-2845-2899 y
sigts.-2936-3050 C.
Comentarios:
Este artculo tiene su origen en la cautio damni infecti que exiga el Pretor, aunque
nuestro artculo tiene muy sensibles, diferencias con la antigua institucin romana. Segn el
antiguo Derecho romano ninguna obligacin particular poda nacer del derecho de propiedad.
El propietario de un edificio que causaba un dao al vecino, no tena ms obligacin que la de
abandonar los escombros. El Pretor intervino despus y oblig al propietario de un edificio
que amenazaba rehuir a tomar por va de estipulacin el compromiso de reparar el dao que
se causara. En nuestro Derecho tenemos el interdicto de obra vieja. (Vase Planiol, II, n
925)18.
Este artculo no establece ninguna presuncin de culpa. La responsabilidad del
propietario solo existe cuando hubiera ocurrido falta de reparo o vicios en la construccin; y
617
naturalmente, al demandante corresponde probar una de esas cosas, que forman la
condicin de su demanda. Si se prueba uno de esos dos hechos, el propietario del edificio
ser necesariamente condenado, sin poder defenderse alegando que l ignoraba el mal
estado de su cosa y que no ha podido impedir la ruina de la misma. Por otro lado, la vctima
del accidente, que prueba la existencia de un vicio de construccin, no tiene que establecer
que ese vicio proviene de culpa del propietario.
El propietario de una cosa, que no sea un animal o un edificio Es responsable por su
cualidad de propietario, y abstraccin hecha de toda idea de culpa, de los daos que su cosa
pueda causar a otro? La idea de responsabilidad impuesta a todo propietario por su sola
cualidad de tal, por los daos cometidos por su cosa, es el resultado de una evolucin que se
ha producido en el pensamiento de los autores modernos. Ellos empiezan por decir que el
artculo 2514 no es limitativo, y que habla de los edificios solo por va de ejemplo. Cada uno
es responsable de los defectos inherentes a su cosa, dice Demolombe, XXIV, 638 y 65619.
Todas las cosas que poseemos deben ser mantenidas en un estado tal, que no perjudiquen a
otro; de otro modo, el dao que ocasionan debe ser considerado como el resultado de
nuestra propia negligencia, o de nuestra propia culpa dice Sourdat, II, 145820, que tiene sobre
este punto unos prrafos interesantsimos. (Planiol, II, n 927 y sig21. Coln y Capitant, III, p.
781 y sig22).
No porque la propiedad sea por s misma una culpa, sino porque la ley hace al
propietario, adems de responsable por su negligencia en la conservacin del edificio,
tambin garante con respecto a tercero de las culpas del constructor o de quien por cualquier
ttulo estaba obligado a las reparaciones. Tenga quienquiera el goce o la custodia del edificio
ruinoso, sea la que fuere la culpa de quien lo construy, el propietario es siempre
responsable para con los perjudicados; quedndole a salvo el regreso, sea contra el
arquitecto o contratista, sea contra las personas que habran debido realizar la reparacin, o
haberle advertido el peligro. Por esto, si el edificio estuviera en poder de un usufructuario,
ste no sera responsable directamente para con el tercer perjudicado por la ruina; pero no
debera confiarse creyndose exento de responsabilidad con relacin al propietario, cuando
hubiere descuidado las reparaciones a que estaba obligado, o no hubiere permitido al
propietario realizarlas, o hubiese omitido hacerle sabedor del peligro. La accin sera
ejecutada por el perjudicado contra el propietario, el cual se resolvera en va de regreso
contra el usufructuario. (Giorgi, V, n 407)23.
Art. 2515.- Si el delito o cuasidelito es imputable a varias personas, estn

stas obligadas in solidum al resarcimiento del dao ocasionado. (1)
[Art. 1156 C. Italia]-Arts. 2510 C.; 37 Pn.
------
(1) Este artculo es una repeticin de lo establecido en el art. 2510 C.
Comentarios:
El proyecto franco-italiano del Cdigo de obligaciones (artculo 84) establece esta
responsabilidad solidaria. [Adems] admite que el que ha pagado puede repetir contra sus
coautores, hacindose la reparticin entre ellos segn la gravedad de la culpa de cada uno, y
por parte viril si no se puede establecer el grado de responsabilidad de cada uno.
618
Art. 2516.- El ebrio es responsable del dao causado por su delito o
cuasidelito. (1)
[Art. 2318 C. Chile]-Arts. 366-2203 C.
------
Comentarios:
No se podra, en efecto, comprender, por qu pudiese ser lcito ofuscar aunque por
breve tiempo, el divino destello de nuestra inteligencia. Pero debera hacerse excepcin
cuando la embriaguez no hubiere sido contrada culpablemente, o apareciere como efecto de
un caso plenamente excusable.
Art. 2517.- No es capaz de delito o cuasidelito el loco o demente; pero

ser responsable civilmente de los hechos que ejecute, la persona que lo tenga
bajo su guarda legal, a no hacer constar que no hubo por su parte culpa ni
negligencia.
No habiendo guardador legal, responder con sus bienes el mismo loco o
demente; salvo el beneficio de competencia de que gozar.
[Arts. 2319 C. Chile-25 regla 1, del Cdigo Penal de 1891]-Arts. 2092-2093 C.
Comentarios:
El proyecto franco-italiano de Obligaciones no admite la responsabilidad de la persona
privada de discernimiento, pero decide que si la vctima no prueba obtener la reparacin del
que estaba obligado a vigilarlo, los jueces pueden, en consideracin de la situacin de las
partes, condenar al autor del dao a una indemnizacin equitativa. (Artculo 76).
En una tradicin francesa, que remonta a la doctrina espiritualista, la posibilidad de
condenar a una persona por razn de una culpa supone necesariamente que esa persona
sea moralmente responsable de sus actos. Por consiguiente, el que se halla desprovisto de la
inteligencia necesaria para comprender lo que hace, como un loco o un nio, no puedan ser
obligados en virtud de una culpa, porque son irresponsables de sus actos, tanto en lo civil,
para la indemnizacin pecuniaria, como en lo penal, para el castigo consiguiente; es sobre el
uso de la razn en que se funda la responsabilidad.
Esa es la opinin de Pothier, (Obligaciones 118 y sig)26 y de la jurisprudencia
moderna. Pero no hay que ir tan lejos para admitir que cabe, en cierta medida, la
responsabilidad pecuniaria de personas moralmente irresponsables. Es verdad que la
responsabilidad penal presupone la razn y la libertad: el hombre que merece ser castigado
es aqul que sabe lo que hace, y por lo tanto no se puede castigar a un loco. Pero la
responsabilidad pecuniaria no es un castigo. El hombre ms honesto del mundo puede ser
obligado a reparar un hecho sin que se comprometa su responsabilidad; la condena
pecuniaria que se pronunciara contra l sera fundada solamente sobre la necesidad de
indemnizar a otra persona que ha sufrido un dao injusto. Esta necesidad existe
independientemente del grado de irresponsabilidad moral del autor del dao: la reparacin es
619
debida a la vctima por el solo hecho de haber sufrido un dao por causa de otro.
Los incapaces pueden ser obligados sin su voluntad quasi ex contractu, cuando se
encuentran enriquecidas a las expensas de otro; y por lo mismo no hay razn para que no
sean obligados, independientemente del enriquecimiento, cuando ellos han lesionado a otro.
El Cdigo alemn admite, en principio, la responsabilidad de personas privadas de razn.
(Artculo 827). Sin embargo, acepta algunos temperamentos, como por ejemplo, en el artculo
829 se autoriza una condena pecuniaria cuando la equidad reclama una indemnizacin para
la vctima.
Segn el Derecho romano el menor es culpable de un delito y est obligado a
repararlo: Placet in delictis minoribus non subveniri (Digesto, Lib. IV, Tit. 4, fr. 9. 2)27 malitia
supplet aetatem dice otro texto (Code. Lib. II, Tit. 43, I, 3)28. La plena responsabilidad de los
menores en razn de su delito o cuasidelito, es conforme a la equidad y a la naturaleza: la
nocin del bien y del mal precede en los hombres a la madurez del entendimiento y a la
experiencia que son necesarias por los negocios. Esta se entiende sobre todo cuando hay
dolo de parte del menor; pero la regla es general.
En Derecho Penal, la plena responsabilidad de los hechos criminales, comienza hasta
que el autor ha cumplido cierta edad, pero en derecho civil las reglas son distintas: el Juez
debe investigar cuidadosamente si el menor ha obrado comprendiendo lo que haca; no hay
lmite de la edad legal. Cuando el menor de quince aos no sea responsable personalmente,
la vctima no por eso quedar desprovista en accin; tendr en la mayora de los casos una
accin de responsabilidad contra sus padres o guardadores. (Vase Planiol, II, n 879 y sig.
900)29. (Segn nuestro artculo 2511 C).
Art. 2518.- Los dueos de hoteles, casas de hospedaje y de los

establecimientos pblicos de todo gnero, son responsables del dao causado
por sus agentes o empleados en los efectos de los que habitan en ellos, o
cuando tales efectos desaparecieren, aunque prueben que les haya sido
imposible impedir el dao.
[Art. 1152 C. Argentina]-Arts. 3506-3507-3508 C.; 27 Pn.
Comentarios:
No pueden justificarse probando que no les fue posible impedir el dao hecho. Pero
la ley no les prohbe justificarse que el hurto fue efecto de un caso fortuito; la avera o la
prdida de la mercanca, de un vicio propio de la misma; que el retardo estaba dentro de los
justos lmites de la facultad que al porteador competa; que el criado, agredido injustamente,
se defendi en legtima defensa; que el encargado fue vctima de fuerza mayor. En suma,
todas las pruebas encaminadas a quitar al hecho ofensivo las caractersticas necesarias para
hacerlo fuente jurdica de reparaciones. (Giorgi, V, n 276)31.
Surge cuestin respecto a la eficacia de un pacto entre el posadero y el parroquiano,
por el cual queda modificada en ventaja del primero la regla de la ley y disminuida su
responsabilidad, un pacto de este gnero, se pregunta Tendra eficacia? Cuando se
examina la cosa desde un punto de vista puramente terico es fcil responder que s,
siempre que el pacto est libremente consentido y no ofenda a la moral en cuanto est
encaminado a cubrir al posadero del propio dolo o culpa lata. En este sentido la cuestin fue
resuelta por los romanos.
Pero tenido por firme este principio, las dificultades surgen prcticamente al
620
determinar si es posible en las presentes condiciones de civilizacin suponer libre un pacto
de aquel gnero. Mxime cuando el posadero pretenda hacerlo reconocer por la tcita
aceptacin del parroquiano que se haya limitado a tomar sitio en la posada, siempre que el
posadero hubiese hecho antes colocar sobre la puerta un aviso en el que declaraba que no
responda de la responsabilidad que le impone la ley.
Si en efecto, la ley impone al posadero una grave responsabilidad, es precisamente
porque las relaciones contractuales que van a surgir entre l y sus parroquianos tienen el
carcter de necesarias ms bien que el de consentidas libremente, entonces cmo no ver
casi arrancado por sorpresa un consentimiento no pedido explcitamente, sino alcanzado
indirectamente y cuando quiz el parroquiano ni an pensaba en las consecuencias del
mismo?
Creemos que el Juez debe resolver la cuestin teniendo en cuenta dos criterios: la
mayor o menor limitacin que pretenda el husped poner a su responsabilidad, y la mayor o
menor dificultad que el parroquiano tena de recurrir a otro albergue. En una ciudad donde
abundan las posadas no falta la facilidad de elegir, y es casi imposible que el pacto no
aparezca como libremente aceptado. En el campo, por el contrario, o en un pueblo pequeo,
donde solo exista una posada, el consentimiento del parroquiano puede verdaderamente ser
forzado y privado de eficacia. (Giorgi, V, n 284, 288, 30132. Aubry y Rau, IV, n 406 nota
1133).
La divisin del procedimiento en dos juicios de responsabilidad genrica y de prueba
especfica o liquidacin, est dictada por la necesidad prctica impuesta por la dificultad de
reunir de pronto todas las pruebas requeridas para asegurar y determinar el dao. En el
primer juicio no se establece una investigacin sobre la posibilidad de un dao que an no
existe, sino que nicamente se reconoce que no est excluido el concurso del dao, si bien
no pudindose hacer la valuacin, sta se remite al juicio de liquidacin. Cierto que si se
prueba la falta del dao el juez absuelve sin ms y todo queda terminado. De la misma
manera todo acaba en aquel solo juicio, si el juez puede en forma expedita proceder a la
liquidacin y condena del daador en el quantum debeatur.
nicamente nace la necesidad de la divisin en dos juicios separados, cuando en el
primero el juez ni puede absolver, porque queda incierto el an debeatur, ni puede condenar,
porque para hacerlo debera proceder a una liquidacin incompatible con la ndole expedita
del juicio, especialmente si la discusin pasa a la va penal; o si se trata de dao que, en
parte, pueden tener consecuencias posteriores. Por ejemplo, heridas de larga e incierta
curacin; prdidas de lucros que se extienden a lo futuro. (Giorgi, V, n 159. 1)34.
Bajo el imperio del Derecho comn, y en la antigua prctica forense, se profes
constantemente la mxima de que el juicio de indemnizacin de perjuicios in genere no poda
evitarse en la mayor parte de los casos. Solo despus de la publicacin del Cdigo que nos
rige, este juicio ha podido parecer una repeticin intil de discusin judiciaria, y opinarse que
no estaba consentido por la nueva legislacin. Pero la experiencia ha terminado por hacer
comprender que no puede a menudo prescindirse de dicho juicio; y la jurisprudencia ofrece
ejemplos continuos de ellos.
No podra ser de otra manera ya que muy a menudo las discusiones de si hay o no
obligacin de resarcir daos, sobre qu personas recae esta misma obligacin, o quin tiene
el derecho de pretender la indemnizacin, envuelven cuestiones graves y embarazosas, las
cuales, constituyendo ms tarde la base de la segunda investigacin sobre el dao, casi
siempre no menos preada de dificultades, deben necesariamente ser el tema de un primer
juicio separado. En el estado actual de la jurisprudencia se ha dudado, a su vez, si pueden
acumularse los dos juicios sobre daos en gnero y sobre la liquidacin; pero se han
contestado que si, dejando a salvo el derecho del juez a dividirlos, sino encuentra suficientes
datos para la liquidacin.
621
Detenindonos por ahora en el primer juicio por daos genricos, es evidente que se
debe proponer la prueba del hecho ilcito por el perjudicado, de la culpa o imputabilidad de
aquellos de quienes se pretende la reparacin, y, finalmente, del dao en gnero. Pero para
los primeros extremos la prueba se exige que sea completa, no ocurre lo mismo con respecto
al tercero; porque basta, como ya hemos advertido, la prueba de que existe dao, sin llegar a
determinaciones especficas. Esto es, que basta demostrar que el hecho ilcito ha podido ser
fuente de daos y reservarse la facultad de demostrarlo en el siguiente juicio de liquidacin.
De aqu la mxima de que la condena a los daos en gnero no constituye por regla
cosa juzgada sobre la existencia del dao en el juicio de liquidacin, el cual bien puede a
veces terminar con una sentencia de absolucin por falta de daos, sea porque el
demandado prueba la no existencia, sea porque el actor no sepa justificar claramente su
existencia. Esta era una regla incontrovertible en el derecho antiguo, y es an aceptada por la
jurisprudencia. (Giorgi, V, n 215, 216)35.
Art. 2519.- El artculo anterior es aplicable a los capitanes de buques y

patrones de embarcaciones, respecto del dao causado por la gente de la
tripulacin en los efectos embarcados, cuando esos efectos se extravan.
Tambin es aplicable a los agentes de trasportes terrestres, respecto del
dao o extravo de los efectos que recibieren para trasportar.
[Art. 1153 incs. 1 y 2 C. Argentina]-Arts. 3100 y sigts. C.; 369 CC.
Art. 2520.- En cuanto a la responsabilidad civil por los delitos y faltas de

que se conozca en juicio criminal, se estar a lo dispuesto en el Cdigo Penal.
Arts. 1837-1838 C.; 28 y sigts. Pn.
Comentarios:
Sobre la materia abuso del Derecho vase Baudry et B., XIII, n 285537. Artculo 226
Alemania, 3/2 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones, Planiol, II, n 871 (bis)38. Algunos
jurisconsultos y legisladores modernos tienen una tendencia a considerar el uso de un
derecho que puede volverse un abuso. Hablan, del uso abusivo de un derecho. Pero segn
otros, esta doctrina descansa sobre un lenguaje insuficientemente estudiado; la frmula uso
abusivo de un derecho, es una logomaquia; pues si yo uso de mi derecho, mi acto es lcito; y
cuando es ilcito, es porque yo me paso de mi derecho, que obro sin derecho, que cometo
una injuria, como deca la Ley Aquilia. Todo acto abusivo, por el solo hecho de que lo sea, es
ilcito; no es el ejercicio de un derecho; y por lo mismo, el abuso de un derecho no constituye
una categora jurdica distinta del hecho ilcito. El derecho cesa donde el abuso comienza; y
no puede haber uso abusivo de un derecho, por la razn irreputable de que un mismo acto no
puede ser a la vez conforme al Derecho y contrario al Derecho.
Lo que hay de verdad es que los derechos no son absolutos; la mayor parte de ellos
son limitados en su extensin, y sometidos en su ejercicio a condiciones diversas. Cuando se
sale de esos lmites o no se observan esas condiciones, se obra en realidad, sin derecho.
Pueden, haber abusos en la conducta de los hombres; pero no cuando ellos ejercen su
derecho sino cuando los propasan. El hombre abusa de las cosas; nunca abusa de su
derecho. En el fondo todos estn de acuerdo con esto; solamente que unos dicen: hay uso
622
abusivo de un derecho; y los otros dicen: hay un hecho cumplido sin derecho. Se sostiene
una idea justa con una frmula falsa.
El artculo 226 del Cdigo alemn dice: El ejercicio de un derecho no es permitido
cuando no puede tener otro fin que causar a otro un dao. El Cdigo Civil Suizo contiene en
su ttulo preliminar (artculo 2) la disposicin siguiente: Cada uno es tenido de ejercer sus
derechos y de ejecutar sus obligaciones segn las reglas de la buena fe, y agrega: el abuso,
manifiesto de un derecho no es protegido por la ley. El proyecto franco-italiano de
obligaciones (artculo 74), despus de haber puesto los principios de la responsabilidad civil
fundada sobre la culpa, agrega: Debe igualmente reparacin aqul que ha causado un dao
a otro excedindose en el ejercicio de su derecho de los lmites fijados por la buena fe o por
el fin en vista del cual ese derecho le ha sido conferido. Es esta una frmula muy vaga, que
indica una duda entre las distintas concepciones del abuso del derecho. Vase tambin
Giorgi, V, n 16739. Nullum videtur dolum facere qui suo jure utitur, Gaius. Nemo damnum
facit, nisi qui id fecit quod facere jus non habet. Pablo.
Para que pueda hablarse de dao (damni datio) es preciso que entre el hecho ilcito y
el dao exista el nexo lgico de causa a efecto. Sobre tal concepto hemos visto dos reglas en
materia de daos contractuales: una por la que el deudor, cuando no sea doloso, debe
resarcir solamente el dao previsto o previsible al tiempo del contrato; la otra que establece
que en todas las hiptesis, y an cuando exista dolo, debe tenerse en cuenta solamente
aquel dao que aparece como consecuencia directa e inmediata del incumplimiento.
Hemos dicho luego, que esas reglas no se refieren a los delitos y a los cuasidelitos.
Es evidente. Hablan del tiempo del contrato; y en los delitos y cuasidelitos no existe contrato.
Resta por ver si pueden esas reglas al menos aplicarse en su espritu a los delitos y
cuasidelitos, refiriendo al tiempo del hecho ilcito lo que se dice del tiempo del contrato. Ahora
bien, a tal propsito hemos de distinguir la regla de la limitacin. Es aplicable tambin a la
responsabilidad del hecho ilcito, en cuanto sujeta al autor doloso a la responsabilidad de
todos los daos, previstos y no previstos, previsibles e imprevisibles.
El que cae en dolo debe responder de todos los daos, siempre que sean
consecuencias necesarias de su mala obra; a su vez nos parece inaplicable en cuanto libra al
autor no acusable de dolo de la responsabilidad de los daos imprevistos. Sera absurdo, a
nuestro parecer, eximirlo de responder de estos daos, porque equivaldra a dejarlo exento
de toda responsabilidad. Esto porque quien no obra con dolo, sino por simple culpa, es un
imprudente que peca por falta de previsin.
Puede solamente sostenerse su irresponsabilidad para los daos imprevistos. Y
nicamente en ese sentido parece justificable la mxima tradicional, que autoriza al juez a
moderar el rigor de la condena, cuando el autor del hecho ilcito es responsable de culpa
simple, es decir separada de dolo. Decimos en este sentido nicamente ya que los trabajos
preparatorios del Cdigo de Napolen, sobre cuyas huellas est calcado el Cdigo italiano,
prueban que se quiso quitar al juez la facultad arbitraria de modelar el resarcimiento de
daos, inspirndose en criterio de equidad no reconocidos explcitamente por la ley.
En cuanto a la regla por la que nadie est obligado a resarcir los daos que no sean
consecuencia directa e inmediata del hecho propio, su aplicacin tambin a los delitos y
cuasidelitos es evidente por s. El desenvolvimiento prctico de este criterio presenta, sin
duda alguna, cuestiones delicadas para distinguir las consecuencias directas de las indirectas
del hecho ilcito. Pero Cul es la disposicin de la ley que sea siempre llana en sus
aplicaciones? Adems, para vencer la dificultad valen ms el buen sentido y el sabio
discernimiento iluminado por la experiencia, que los criterios metafsicos y abstractos.
(Vase Giorgi, V, n 159)40.
El dao debe ser probado. Sobre este propsito es preciso distinguir la prueba
genrica de la especfica. En el lenguaje forense se entiende por prueba genrica del dao la
623
prueba de un hecho del cual, no pudindose excluir la idea de que se haya derivado dao, no
se tiene del todo la demostracin completa de que el dao se haya producido efectivamente y
a cunto asciende. Por prueba especfica, la demostracin precisa del dao, quale, quantum
sit. Esta segunda prueba es innecesaria en algunos juicios, y precisa nicamente cuando se
reclama del juez que condene al demandado en una cantidad determinada, y a ttulo de
reparacin; mientras a su vez es bastante la prueba genrica, cuando se solicita del juez la
declaracin genrica de la obligacin del resarcimiento, a cargo de Ticio o de Cayo, dejando
para luego liquidar el mismo dao en juicio separado. (Giorgi, V, n 162)41.
CITAS BIBLIOGRFICAS
4. Giorgi, Op. Cit.
5. [Cita omitida].
6. [Cita omitida].
Alemania, 1902 Espaa.
8. Cdigos citados: [Para el artculo 2510]: Artos. 1156 Italia, 1474 Mjico, 1115 Argentina,
2317 Chile, 1128 Venezuela.
9. Giorgi, Op. Cit.
Espaa, 823 Alemania, L 5. Tit. XV, Part. 4.
14. [Cita omitida].
16. [Cita omitida].
833 Alemania, 65 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones.
(s.f).
20. A. Sourdat. Trait general de la responsabilite. 2da. Edition. 2 vols. Imprimerie et Librairie
Generale de Jurisprudence Cosse, Marchal et Billard. Paris, 1872.
624
24. Cdigos citados: [Para el artculo 2514]: Artos. 1386 Francia, 836 Alemania, 1907. 389
Espaa.
25. Cdigos citados: [Para el artculo 2516]: Artos. 827 Alemania, 57 Cdigo Federal Suizo de
Obligaciones.
27. [Cita omitida].
28. [Cita omitida].
30. Cdigos citados: [Para el artculo 2517]: Artos. 1903 Espaa, 327, 829 Alemania, 19 Pn.
Esp., 54 Cdigo Federal Suizo de Obligaciones, 2377, 2378 Portugal.
32. Op. Cit.
35. Op. Cit.
36. Cdigos citados: [Para el artculo 2518]: Artos. 1153 Italia, 2241 Chile.
40. Op. Cit.
41. Op. Cit.
G. P. Chironi. La Culpa en el Derecho Civil Moderno. II. Traduccin de 2da. Edicin. Editorial
Reus, Madrid, 1928.
Delvincourt. Cours de Code Civil. II, III. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824.
TITULO IX
DEL APREMIO CORPORAL EN
MATERIA CIVIL (1)
------
625
(1) "Es permitida la prisin o arresto por pena o apremio en los casos y por el
trmino que disponga la ley". (art. 30 Cn.)
------
CAPITULO UNICO
Art. 2521.- El apremio corporal tiene lugar:
1. Contra todo depositario por depsito judicial que

requerido para la devolucin de la cosa u objetos
depositados, no la verifique en el trmino legal o
en el que le seale al efecto la autoridad
respectiva.
Arts. 3495 C.; 1722 Pr.
2. Contra los abogados, asesores, notarios, procuradores,
archiveros, porteros, litigantes, empleados y dems personas a
quienes, ya por razn de oficio, ya por el inters que puedan
tener, se les haya confiado escritos, escrituras, protocolos,
procesos y dems documentos judiciales, o sumas destinadas
a invertirse en objetos de la administracin de justicia, y que,
requeridas para la devolucin o rendicin de cuentas,
respectivamente, no restituyan los documentos recibidos o que
se les mande exhibir en el trmino que se les fije por la ley o
por el Juez, o no rindan en el mismo tiempo la cuenta de las
sumas confiadas para los usos referidos.
Arts. 100-103-1579 Pr.; 15 n 2-39-48-49-51-71-72
Ley del Notariado.
No se podr decretar apremio corporal contra funcionarios

pblicos que conforme a la constitucin gozan de inmunidad,
ni contra los Representantes del Ministerio Pblico o Fiscales;
pero en cambio, se les impondr multa de veinticinco a
quinientos pesos, que podr repetirse mientras no cumplan
con lo ordenado en los casos a que se refiere el inciso anterior.
Arts. 2528 C.; 102 Pr.; 79 n 1-130-155 Cn.
3. Contra los guardadores, administradores, tesoreros y otras
personas semejantes requeridas para la rendicin de cuentas,
si no lo verificaren en el trmino sealado en la providencia
judicial respectiva.
4. En todos los dems casos en que expresamente lo disponga la
ley. (1)
Arts. 1850-3495 C.; 1291-1327-1726 Pr.; 143 CC.
------
626
(1) El inciso 2 del nmero 2, y el nmero 3 de este artculo no los tiene el modelo.
Comentarios:
La disposicin de este nmero y el artculo 3495 C. se refieren nicamente a los casos en que el
depsito sea judicial, y no en aquellos en que una de las partes se hace depositaria en documento. (B. J.
pag 3451).
Se prohbe toda restriccin de la libertad personal por deudas u obligaciones puramente civiles,
salvo el arraigo judicial o apremio en los casos y por el trmino que disponga la ley. (Artculo 117 Cn de
1939).
Art. 2522.- Contra los menores de quince aos y los mayores de setenta no puede
librarse orden de apremio; pero a estos ltimos se les aplicar multa como en los casos del
artculo anterior.
Art. 2523.- La persona contra quien se decrete apremio, sufrir la pena todo el tiempo
de su omisin o renuncia a obedecer la orden judicial que motive su arresto.
El apremio corporal no durar ms de un ao ni las multas excedern de mil pesos; y
ya sea que la persona lo sufra o que evite su arresto o el pago de las multas, siempre ser
responsable con sus bienes presentes y futuros a las acciones que contra ella se deduzcan.
[Art. 1003 C. Costa Rica]-Arts. 302 inc. 2-2002 C.
B. J. pag. 2034 Cons. VII.
Art. 2524.- Por la ejecucin del apremio o multa no se suspenden los procedimientos
judiciales pendientes, ni se impiden los que puedan sobrevenir.
[Art. 1004 C. Costa Rica]-Art. 101 Pn.
Art. 2525.- En ningn caso se podr estipular como pena entre los particulares para
asegurar el cumplimiento de una obligacin el apremio corporal; pero podrn estipularse las
multas, aunque excedan del mximum fijado en el artculo 2523.
627
Art. 2526.- Cuando alguna ley especial autorice en casos particulares el apremio
personal, se observarn para su ejecucin, a falta de disposiciones en contrario, las que
comprende este Ttulo.
B. J. pag. 6106.
Art. 2527.- Cuando la ejecucin del hecho que se deba, consista en el otorgamiento
de alguna escritura pblica, la autoridad correspondiente se abstendr de decretar el apremio
corporal o multas, y ella misma, en nombre del deudor, otorgar la escritura por s y ante s
con las inserciones debidas. Dicha autoridad podr tambin delegar estas facultades en otra
persona o funcionario para que otorgue la escritura.
Art. 1849 C.
Lo dicho en el inciso anterior es aplicable al otorgamiento de otra clase de

documentos y a las cancelaciones.
Arts. 514-1816 Pr.
Art. 2528.- A los funcionarios pblicos que gozan de inmunidad constitucional, no se

les entregarn los autos en que figuren como apoderados o litigantes, sino por medio de un
fiador, el cual firmar el conocimiento respectivo; y en caso de omisin o renuencia para su
devolucin, se impondr el apremio corporal a dicho fiador o las multas a la persona inmune.
(1)
Arts. 2121 n 2 C.; 104 Pr.; 79 n 1-130-155 Cn.
------
(1) "Lo dispuesto en el art. 2528 C., debe observarse en los asuntos entre ascendientes y
descendientes, cnyuges, hermanos, suegros y yernos y cuados; y la facultad de escoger
entre el apremio o la multa de que habla la parte final de ese mismo precepto legal, es
potestativa de la parte que pida la devolucin de los autos". (Art. 2122 Pr.)
------------
La extincin de una relacin jurdica se expresa en el Cdigo con diversas palabras que
representan conceptos sinnimos. Entre las ms usuales, vanse las siguientes:
Acabar: Arts. 259-323-480-1341-3285-3490-3862.
Alzar: Art. 1968.
Caducar: Arts. 973-977-1074-1079-1084-1155 y sigts.-1174-1188-1211 inc. 2-1218-
1326 inc. 2
Concluir: Arts. 254-492-1289-1514-1901-2329-2334-2810-2820-2890-2925-2957-
3169-3171-3285 n 1-3384-3562-3807.
628
Cesar: Arts. 18-85-86 (*)-152 inc. 2-159-176-206 inc. 2-297-319 inc. 2-322 inc. 2-338-
354-355-357-361-386-421 inc. 2-429-451 inc. 2-471-560-562-850-909-911-912-963-1356-
1454-1491-1527-1631-1643-1704-1743-1745-1912-2113-2163-2208 inc. 1-2231-2269-2512
inc. 2-2513 inc. 3-2617-2619-2661 inc. 2-2918-2920-2921-2929-2946-2958-2959-2960-2962-
3019-3031-3095-3127-3345 n 8-3355 inc. 3-3432-3444-3474-3476-3512-3519-3566-3642-
3690-3703 inc. 2-3797-3972.
Disolver: (disolucin) Arts. 86-88-89-91-160-174-175-184-200-210-211-527-1532-
1543-2553-2595-2645-3014-3215-3250-3283-3287-3290-3291.
Denunciar: Art. 2908.
Deshacer: Arts. 2675-2679.
Desvanecer: Art. 2163.
Desercin: Arts. 496-928 n 2-3971.
Extinguir: (extincin) Arts. 32-70-270-372-497-903-1150-1191 inc. 2-1484-1522-1529-
1532-1540 n 2-1541-1557-1851-1855-1869-1877-1934-1940-1947-1949-1972-1991-2000-
2003-2004-2008-2053-2085 n 2-2095-2104-2105-2117-2139-2140-2158-2160-2161-2164-
2174-2184-2196-2198-2322-2688-2691-2857 inc. 2-2945-2948-3129-3326-3637-3641-3673-
3710 n 6-3716-3722-3723-3726-3770-3774-3807-3848-3862-3864-3866-3868-3869-3870-
3872-3873-3874-3968 n 1.
Expirar: Arts. 2919-2922-2945-3351-3352-3355.
Fenecer: Art. 498.
Perder: Arts. 85-256-262-394-797-901-1061-1727-1744-1769-1784-1805-1901-1908-
2039-2305-2325 inc. 3-2408-2700-2882-2948-3008-3518-3750-3872.
Poner fin: Arts. 392-394-1325-1730-1805 inc. 1-2957-3078-3121-3807 inc. 2.
Redencin: Arts. 1579 n 6-3174 inc. 2.
Remover: (remocin) Arts. 258-387 n 9-396 y sigts.-1323-2278-3248 y sigts.
Rescindir: (rescisin) Arts. 1393-1394-1395-1396-1430-1432-1770-2026 inc. 2-2188-
2189-2261-2264-2557-2627-2628-2641-2791-2792-2797-2906-3950.
Resolver: (resolucin) Arts. 1529 n 5-1770-1885-2586-2662-2665-2666-2670-2685-
2688-2690-2753-2790-2797-2840-2851-2852-2853-3066-3489-3645-3646-3870.
Revocar: (revocacin) (**) Arts. 99-149-170-229-230-275-361-971-972-973-974-1144-
1210 y sigts.-1244-1245-1246-1529 n 8-1530-1875-2039-2163 inc. 2-2226 y sigts.-2440 inc.
2-2491-2778-2795-2797-2959-3245-3255-3314-3326-3345 n 3-3346 y sigts.
Terminar: Arts. 46-55-72-90-91-99-269-484-607-922-1098 inc. 2-1484 inc. 3-1490-
1542-1543-1703-1709-2176-2180-2316 y sigts.-2792-2795-2834-2896-2912 inc. 2-2924-
2965-3160-3171-3243-3345-3354-3499-3519.
Vacar: Arts. 311-1185-1187.
El uso corriente en el buen tecnicismo jurdico, establece que se disuelve un vnculo,
que se resuelve un derecho, que se rescinde un contrato y que se extingue una situacin
jurdica (la locacin, la hipoteca, el dominio, una accin, o lo que fuere), Consltese, a
propsito, las acepciones ms o menos encontradas que se hallarn en Baudry Lacantinerie,
Tomo V, n 111 y Tomo XIII, n 1937 y sigts.; Giorgi, Tomo IV, n 204 y sigts. y Tomo VIII, n
141 y sigts.; Planiol, Tomo II, nos. 1302 y sigts. y 1328 y sigts.; as como el Tomo I, n 326 y
sigts.; Coln y Capitant, Tomo I pags. 73 y sigts. y Tomo II, pags. 133 y sigts. y 140 y sigts.;
etc. (Colmo, Ob. cit. pag. 244).
629
------
(*) La palabra el cese, usada en el art. 86 de nuestro Cdigo, tomado de la traduccin de
Alejo Garca Moreno (ed. de 1897) del Cdigo Civil Alemn, (art. 50) no es castellano.
------
(**) La palabra revocacin, adems de tener una acepcin propia (en lo que toca a la
privacin de un beneficio, como una donacin o un legado; y en lo que respecta a cualquier
acto unilateral, como un testamento), implica la significacin especial que se contiene en la
nocin de la accin pauliana. (Arts. 2226 y sigts.)
Art. 2529.- Las multas sern a beneficio del fondo municipal de la cabecera del
distrito, y el tesorero las har efectivas con slo el aviso de la autoridad competente.
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. Cdigos citados: [Para el artculo 2521]: Artos. [En el inciso 1]: 2059, 2060 Francia.
C. Aubry y C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. I. 4ta. Edition. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs
Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. XI. 10me. Edition. Libraire de la Socite
Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. II. Editorial Reus,
Madrid, 1922 - 1928.
Demolombe. Cours de Code Napolen, XXIV. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f).
Italiana; II, III. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913.
1903.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. XVI. 2da. Edicin. Editor J. B.
Anotaciones introductorias al Ttulo X (DEL CONTRATO DE COMPRA Y VENTA)

La compra venta es un contrato sinalagmtico, porque hace nacer entre las partes
obligaciones recprocas. Es generalmente un contrato conmutativo, porque las obligaciones
recprocas de los contratantes son consideradas como equivalentes, la una de la otra. Sin
embargo, esta equivalencia algunas veces suele ser una causa de ganancia o de prdida,
630
como cuando se vende una cosa por una renta vitalicia, o por la reserva del usufructo; y en
esos casos tienen un carcter aleatorio; pero la verdad es que, aun en esos casos, cada
parte tiene la intencin de recibir el equivalente de lo que da. (Baudry, Vente, XVII, n 3)1. Lo
mismo dice Alessandri, Vente, I, n 32 quien dice que el contrato de venta participa en
muchas ocasiones de carcter de contrato aleatorio, como en la compra de boletos de lotera,
que nadie puede sostener que sea nula. Manresa, X, p. 93. Huc, X, n 14. Troplong, Vente, I,
n 45).
Se explica la importancia del estudio del contrato de compra venta, porque ste
implica el summum de los derechos sobre una cosa que una persona puede trasmitir a otra.
Ello porque constituye la norma comparativa para el examen de los otros contratos; porque
fue el primero que apareci en la vida jurdica de relacin; porque caracteriza a sta
precisamente; y porque, en una palabra, representa la frmula ms acabada del cambio
econmico, como funcin ineludible desde que los hombres aspiran en sociedad a cumplir los
fines que cada uno, cada tribu, cada especie, cada agrupacin colectiva ordenada han de
llenar o satisfacer (Scaevola).
La falta de aceptacin de la venta por el comprador, hecha en escritura pblica, no es
motivo de la nulidad del contrato, porque ese consentimiento est suplido de manera tcita
con el hecho de que el comprador present el testimonio de la venta, en el Registro, para su
inscripcin. (B. J. pag 196 II). Doctrina errada al semblante de nuestra ley porque el contrato
de compraventa es solemne.
Tratndose de una venta en que al comprador no se le imponen obligaciones ni
condiciones, y en que el vendedor confiese el recibo del precio o se le entregue en el acto por
un tercero, no vemos inconveniente a que, a peticin de ese vendedor, se inscriba la venta en
igual forma, esto es, hacindose constar la falta de aceptacin por el adquirente. Claro est
que hasta que conste la aceptacin por el adquirente no quedar verdaderamente ligado el
vendedor. (Ver Morell y Terry, III, p. 257)6.
TITULO X
DEL CONTRATO DE COMPRA Y VENTA
------
CAPITULO I
De la naturaleza y forma de este contrato
Art. 2530.- La compra y venta es un contrato por el cual una de las

partes trasfiere a otra el dominio de cosas determinadas por un precio
cierto. (1) (2)
Arts. 2537-2572-2716-3047 C.
B. J. pags. 196 Cons. II-2070 Cons. II-5335 Cons. III.
------
(1) No hemos encontrado en ninguno de los Cdigos que hemos tenido a la
vista la definicin de la venta en los trminos precisos en que la redacta este
artculo. Los codificadores tomaron esta definicin de la obra de don Modesto
Falcon (Catedrtico de la Asignatura de Derecho Civil de la Universidad de
Barcelona) sobre el Cdigo Civil Espaol. Vase el tomo 4, pag. 208, edicin de
1889.
631
------
(2) Una de las cuestiones ms importantes a que da origen el contrato de compraventa, y
que las legislaciones modernas han resuelto en formas diversas, es la que se refiere al
carcter traslaticio que puede tener. Dos sistemas se han establecido al respecto: a)-el que
considera a la compra-venta como un contrato productivo de obligaciones, o sea como ttulo
nicamente, e incapaz por lo tanto, de trasferir por s slo el dominio; y b)-el que le confiere
carcter traslaticio de dominio y hace de ella un ttulo y un modo de adquirir.
En el Derecho Romano la compra-venta no poda trasferir el dominio y daba
solamente al acreedor, que en tal caso se llamaba comprador, el derecho de exigir del
vendedor la entrega de la cosa. El comprador tena, por el contrato de compra-venta, un ttulo
que lo habilitaba para adquirir posteriormente el dominio de la cosa, que slo adquira
mediante la realizacin de uno de los actos materiales a los cuales esa legislacin atribua tal
efecto. Antes de que la tradicin se realizara el comprador no era reputado dueo de la cosa,
sino acreedor de una obligacin de dar. El vendedor no estaba obligado a hacer propietario al
comprador, sino nicamente a poner la cosa a su disposicin, es decir, a procurarle una
posesin til y durable. El comprador adquira la propiedad de la cosa por la tradicin o por la
usucapin; pero nunca por el contrato mismo. (Ortolan, Instituciones de Justiniano. Tomo II,
pag. 334).
De ah resultaba que poda venderse vlidamente una cosa ajena, porque como el
vendedor no estaba obligado a trasferir el dominio, sino que su nica obligacin era
proporcionarle la cosa al comprador, suceda que fuera o no dueo de la cosa siempre poda
entregrsela.
Es el sistema que han adoptado el Cdigo de Chile (art. 1793) y los que le tomaron
por modelo, el de Espaa, art. 1445, (*)-el de Alemania, art. 443.-el de Suiza, art. 229-el de
Argentina, art. 1357-el de Mxico, art. 2811, y otros.
Fu en el siglo XVIII cuando algunos jurisconsultos franceses, como Bourjon y Argou,
comenzaron a reconocer que la compra-venta no slo daba un ttulo al comprador, sino que
le trasfera en el acto el dominio de la cosa En este sistema, una vez perfeccionada la venta
entre las partes, se trasfiere la propiedad al comprador, quien desde ese momento asume, al
menos entre ellas, el papel de propietario. Es decir, que no es ni la trascripcin ni la posesin,
segn el caso, lo que da la propiedad al comprador, sino el contrato mismo. Aunque para
oponer a terceros el dominio que ha adquirido por el contrato, necesita el comprador ejecutar
ciertos hechos que hagan saber a aquellos que se ha realizado la trasferencia del dominio.
Para los inmuebles se exige, generalmente, en las legislaciones que han adoptado este
segundo sistema, la trascripcin en un Registro Pblico, a fin de mantener la estabilidad de la
propiedad raz. Para los muebles no se requiere ningn acto especial; predomina el principio
de que la posesin vale por ttulo.
Segn este sistema la venta de cosa ajena no vale, puesto que nadie puede dar a otro
lo que l no tiene.
Preconiza este segundo sistema el Cdigo de Napolen. (**) Siguieron esa ruta entre
otros el C. de Portugal, art. 1549-el de Guatemala, art. 1479-el de Italia, art. 1448-el de
Venezuela, art. 1418.
Es innegable que la definicin que nuestro Cdigo d de la compraventa corresponde
al sistema francs, pues claramente dice que es un contrato por el cual una de las partes
trasfiere a otra el dominio de cosas determinadas. Debe notarse que no existe en nuestro
Cdigo una disposicin en que expresamente se declare que desde el momento en que se
celebra el contrato la cosa comprada pertenece al comprador como lo dice el art. 1549 del C.
de Portugal; o que para la traslacin del dominio en el contrato de compraventa no se
necesita la entrega de la cosa ni el precio, como decididamente lo afirma el art. 1479 del C.
632
de Guatemala; ni hay una disposicin en que se exprese que la venta es perfecta entre las
partes, y la propiedad se adquiere de derecho por el comprador en relacin al vendedor
desde que se ha convenido en la cosa y en el precio, aunque aquella no se haya entregado ni
el precio pagado, como sucede en los arts. 1583 del Cdigo Francs, 1448 del Cdigo
Italiano y 1418 del Cdigo de Venezuela. Pero tampoco se halla en nuestro Cdigo, como en
los Cdigos que han seguido el sistema de la legislacin romana, un precepto en que se
establezca de modo expreso el principio de que para que la propiedad sea trasferida, es
preciso que el adquirente haya sido puesto en posesin de ella, o que la propiedad no se
adquiera sino mediante la tradicin.
No es posible desconocer que en nuestro Cdigo existen disposiciones legales como
los arts. 2568 sobre la nulidad de la venta de cosa ajena, y el art. 2579 sobre la materia de
riesgos y peligros en materia de venta, que responden al sistema del derecho francs.
Empero, debe reconocerse asimismo, que se encuentran en nuestro Cdigo preceptos que
responden al sistema de la legislacin romana. As, por ejemplo, en el art. 3936 se declara
que "se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races lo mismo que de las naves, por
la inscripcin del ttulo en el Registro de la Propiedad" (si bien sobre sto se sostiene que es
para los efectos en cuanto a tercero); en el art. 2575, se sanciona la regla para las ventas
sucesivas, de que la propiedad se trasferir a la persona que primero haya tomado posesin
de la cosa con buena fe, si fuere mueble; y si fuere inmueble, al que primero inscriba, y
cuando no haya inscripcin pertenecer la propiedad a quien de buena fe sea primero en la
posesin material del inmueble; en el art. 2534 se da importancia decisiva a la inscripcin de
la escritura pblica en el competente Registro de la Propiedad Inmueble; y, en fin, se hallan
varios artculos tomados del Cdigo Civil de Argentina y del de Chile en los cuales artculos
se habla de la tradicin, como si sta fuera un requisito necesario para la transferencia del
dominio.
A propsito de estos artculos debe notarse que en nuestro Cdigo no existe un Ttulo,
como en el de Chile, en que se hable de la tradicin, como un modo de adquirir el dominio de
las cosas, y en el que reglamente la relacin de derecho que se derive de ese modo de
adquirir. (Vase Ttulo VI, prrafo 1 del Libro Segundo, arts. 670 y sigts. del Cdigo de
Chile).
Vase la nota correspondiente al art. 1846 C.
------
(*) El Cdigo Espaol dispone en el artculo 1462 inc. 2 que "cuando se haga la venta
mediante escritura pblica, el otorgamiento de sta equivaldr a la entrega de la cosa objeto
del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario". Esta
disposicin viene casi a suprimir la necesidad de la tradicin en el derecho espaol.
------
(**) El Cdigo de Napolen, aun cuando reconoci y estableci de un modo indiscutible el
carcter traslaticio de dominio del contrato de compra-venta, lo defini, sin embargo, de tal
manera, que si como dicen los comentaristas franceses, esa definicin hubiera figurado
aislada en aquel Cdigo, sin otros preceptos que la explicaran, habra dado a la compra-
venta el mismo carcter que le atribuan los romanos. En efecto, el art. 1582 de ese Cdigo
dice as: "La venta es una convencin por la cual uno se obliga a entregar una cosa y el otro
a pagarla".
633
Comentarios:
Hactenus tenetur venditor, ut rem emptori habere liceat, non etiam ut ejus faciat. Digesto, lib XIX,
tit I fr 3088, E. I.7
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Una cosa es decir que en la venta de cuerpo cierto y
determinado el consentimiento produzca el efecto de la trasmisin de la propiedad sin necesidad de la
tradicin, y otra que el traspaso de la propiedad sea un hecho esencial o por lo menos constante de la
venta. Admitimos la 1era. regla, no as la segunda, dice Giorgi. (III, n 307 nota 1)8.
El Cdigo alemn hace figurar en la definicin de la venta las dos obligaciones conjuntas: la de
entregar la cosa y la de transferir la propiedad. (Artculo 433). Es preciso, sin embargo, escoger entre las
dos, pues una de ellas es necesariamente secundaria, y no constituye la caracterstica del contrato.
Muchos autores han exagerado la diferencia que existe entre la venta romana y la venta
francesa. Los romanos no consideraban la transferencia de la propiedad como una cosa
extraa a la naturaleza de la venta ni el fin de la misma. Prueba de ello es que no aceptaban
como venta el pactum por el cual el comprador no fuera el propietario de la cosa. Las solas
diferencias entre las dos ventas son: 1 Que la transferencia de la propiedad no se produca
por solo el contrato, sino mediante una mancipacin o una tradicin. 2 Que la venta de cosa
ajena no era nula. Este es un error nuestro: el Cdigo de Mjico sigue el sistema francs.
(Ver artculos 1436 y 2822 Cdigo de Mjico).
El Cdigo de Uruguay, artculo 1622 consagra la naturaleza de la venta segn el
Derecho Romano ut rem emptori habere liceat non etiam ut ejus faciat (Digesto lib 19, tit 1.
ley 30 prrafo 1)9.
Dar en el sentido jurdico, es transferir el dominio; y entregar, es traspasar la tenencia
de una cosa. En el hecho hasta obligacin de dar comprende la de entregar, ya que la
manera de ejecutar la obligacin es entregando la cosa; pero no toda obligacin de entregar
lleva envuelta la obligacin de dar.
Ver el artculo 2564 C. que exige que el vendedor tenga dominio en las cosas que han
de ser materia del contrato; porque la venta, dice Falcn, es una trasmisin del dominio de
las cosas, y quien no le tiene, no le puede trasmitir a tercero.
El inciso 2 del artculo 1824 del Cdigo de Chile dice: la tradicin se sujetar a las
reglas dadas en el Tt. VI del libro II. Este ttulo se ocupa del modo de adquirir el dominio
denominado tradicin. Segn este, la entrega de la cosa vendida se realiza por la tradicin
que de la misma debe hacer el
vendedor al comprador.
Art. 2531.- Nadie puede ser obligado a vender, sino cuando se encuentre
sometido a una necesidad jurdica de hacerlo, la cual tiene lugar en los casos
siguientes: (1)
1. Cuando se decrete la expropiacin por causa de utilidad

pblica. (2)
Arts. 617 C.; 57 Cn.
B. J. pag. 67 IV.
2. Cuando por una convencin o por un testamento se
imponga al propietario la obligacin de vender una cosa a
661
persona determinada.
Arts. 1310 inc. 3-1315 C.
3. Cuando la cosa no admite cmoda divisin o su divisin la hiciere
desmerecer, y perteneciere a varios individuos y alguno de ellos
exigiere la venta en pblica subasta (1) o el partidor de cosas
hereditarias acordare dicha venta en los casos determinados por la
ley.
Arts. 460-1362-1363-1383 letra a)-1704 C.; 1510 Pr.
4. Cuando los bienes del propietario de la cosa hubieren de ser
rematados en virtud de ejecucin judicial.
5. Cuando la ley impone al administrador de bienes ajenos, la obligacin
de realizar todo o parte de las cosas que estn bajo su administracin.
* Ver Arto. 44 Cn 1987 reformada en 1995.
------
(1) Es principio de derecho que en todo contrato el consentimiento debe ser la
manifestacin libre y espontnea de los contratantes, de manera que si fuere el resultado de
la violencia o el error aquel puede anularse. Hay sin embargo casos en el contrato de venta,
en los cuales el consentimiento no es el resultado de la libre y espontnea voluntad de las
partes, quienes son obligadas a darlo, quieran o no quieran. Tales son los casos que se
contemplan en este artculo.
------
(2) Sobre las leyes de expropiacin vase la nota correspondiente al art. 617 C.
------
(1) Pblica subasta, dicen los arts. 1291-1383 letra a)-1441-2653-2702-3759-3766-3844 C.
Subasta pblica y judicial, dicen los arts. 446-2565 C.
Subasta, dice el art. 1710 inc. 5 C.
Remate pblico, dice el art. 3872 C.
Remate o adjudicacin judicial, dicen los arts. 2636-2953 C.
Remate o adjudicacin en virtud de sentencia, dice el art. 2645 C.
Remate, dicen los arts. 2531-2702-3761-3892-3896 inc. 2 C.
Venta forzada, dice el art. 2624 C.
Venta judicial, dicen los arts. 3790-3791 C.
Venta pblica, dicen los art. 1443-1444 C.
Licitacin, dicen los arts. 1362 inc. 2-3803 C.
662
Comentarios:
La expropiacin por causa de utilidad pblica es una verdadera venta, porque rene todos los
requisitos y elementos de sta; y como dice la C. S. de Chile: Cuando el legislador ha definido un acto o
contrato, crea una institucin jurdica a la cual pertenecen, sin distincin, todos los actos o contratos que
cumplan con los requisitos sealados en la definicin, cualquiera que sea el nombre que se les d o los
detalles de forma que para su celebracin creen la ley o el hombre. En la expropiacin concurre, los
elementos constitutivos de la venta, pues hay cosa y precio.
Es un principio de Derecho que en todo contrato el consentimiento debe ser la
manifestacin libre y espontnea de la voluntad de los contratantes; de manera que si es el
resultado de la fuerza o de la violencia el contrato puede anularse. Hay, sin embargo, en el
contrato de venta casos en que el consentimiento del vendedor no es el resultado de la libre y
espontnea voluntad como en los casos de que trata este artculo.
[Comentarios para el inciso 2] Se refiere [el Cdigo] a los contratos anteriores que el
causante hubiere hecho y que deban ser ejecutados por sus herederos, donde en realidad no
hay venta forzada, que cumplen las obligaciones impuestas y lo hacen voluntariamente lo
mismo sucede en caso de testamento. Pueden ocurrir dos casos:
1. Si la enajenacin a persona determinada hubiera ordenado por el que don la cosa con
esa condicin; o si la dej en testamento sealando precio, o por el de avaluacin.
2. Si la enajenacin fue convenida por el causante, con mayor razn si se hubiera recibido el
precio o entregado la cosa.
[Comentarios para el inciso 5] Se puede agregar, an como venta forzada la
servidumbre de paso a la va pblica que estn obligados a darle al dueo de un tercero
encerrado, los propietarios que se encontraren ms cerca, previa la indemnizacin
correspondiente. (Machado, IV, p. 12)11.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Licere es poner precio a una cosa
el vendedor, y de aqu nace una licitacin oferta en pblica subasta.
Art. 2532.- Cuando las cosas se entreguen en pago de lo que se debe, el

acto tendr los mismos efectos que la compra y venta. El que la entrega est
sujeto a las consecuencias de la eviccin, de los vicios redhibitorios, y de las
cargas reales no declaradas; mas la deuda que se paga ser juzgada por las
disposiciones del pago. (1) (2)
[Art. 1359 C. Argentina]-Arts. 2075-2103-2198-2254 n 4-2609 y sigts.-2645-
3724-3857-3875 C.
------
(1) Aunque la dacin en pago parece tener una completa analoga con la venta, cuando la
cosa se da en pago de una deuda de una suma de dinero; sin embargo se diferencian en el
fin; pues el que da la cosa trata solo de su liberacin y no la entrega como vendedor. Uno de
los efectos que de esto resulta, es que si el que da la cosa en pago prueba despus que ha
pagado por un error, puede repetir, no el precio por el que la cosa aparece enajenada, sino la
cosa misma, pues que el tenedor de ella no la ha recibido sino a ttulo de acreedor, cuando
en el caso supuesto no lo era en verdad, y el pago haba sido indebido. En estas
663
consideraciones se funda la resolucin de la ltima parte del artculo. Vanse Troplong,
Vente, n 7. Pothier, Vente, nos. 603 y 607. Marcad sobre el art. 1583 del Cdigo Francs.
(Nota del Dr. Vlez Sarsfield, al art. 1359 C. Argentina).
------
(2) Por las disposiciones del Ttulo Del pago, dice el modelo.
Comentarios:
El Cdigo de Luisiana coloca la dation en paiment en el ttulo de la venta, lo cual creen algunos
poco acertado. Si bien es verdad que aliud pro invito creditore solvi non potest, no es menos cierto que
consintiendo el acreedor en recibir aliud pro aliis, la obligacin se extingue como por el pago.
Segn el Derecho tradicional francs, la dacin en pago es un modo de extincin especial, es
decir, una excepcin a la regla de que el pago se debe hacer entregando precisamente lo prometido
(Pothier, Obligaciones, 530)13. Pero este concepto ha sido abandonado por los autores modernos que
admiten que la dacin en pago implica una novacin por cambio de objeto: el acreedor consiente en
reemplazar su antiguo crdito por otro nuevo que tiene un nuevo objeto; este nuevo crdito no ha durado
ms que un breve instante, el necesario para que se realice la dacin en pago, pero la rapidez de las
operaciones que se suceden, en verdad no cambia su naturaleza. (En este sentido Aubry y Rau, III, n
292 nota 4, IV, n 381 nota 1, 324 nota 48)14.
Esta nueva idea est ms conforme con el nuevo concepto de la obligacin, considerada como
objetiva ms que subjetiva. Bajo el punto de vista prctico la cuestin no es indiferente. Si la dacin en
pago es una novacin, el inters aparece cuando el acreedor ha sido eviccionado en la cosa que recibi
en pago; su accin primitiva ha sido extinguida por la novacin, y el acreedor solamente tiene el derecho
a la garanta en razn de la eviccin sufrida.
Con la teora tradicional, de que la dacin es un pago, el acreedor eviccionado no ha
sido pagado; y por consiguiente su antigua accin subsiste con todas sus garantas. En
nuestro Cdigo, en vista de lo que dispone el artculo 3724 C., (artculo 2038 Francia), la
diferencia entre las dos garantas no subsiste ms que para las hipotecas, pues los fiadores
quedan liberados. Vase nuestro artculo 2703. Vase lo que digo sobre el artculo 3875.
(Giorgi, VII, n 303)15.
Segn la mayora de los autores, la oferta de dar a un acreedor una cosa en pago
implica la intencin de garantizar al acreedor contra una posible eviccin de la cosa dada en
pago, para el caso en que resulta que el deudor no era dueo de la cosa. En ese caso el
acreedor podra, pues, ejercer contra el deudor la accin de garanta, como en el caso de un
comprador eviccionado. Esta teora no es irracional pues la accin en garanta no es
exclusiva de la venta, y an la tiene el donatario en algunos casos. (Artculo 2801 C). Pero
dicha teora no es compatible con la regla de que la dacin en pago, cuando la cosa dada en
pago no pertenece al deudor no extingue la deuda, y el acreedor conserva su accin
primitiva, tesis que aparece sustentada en el artculo 3724 C.
En todo caso, nuestro Cdigo ha adoptado decididamente esa teora en el artculo
2532 C., cuando dice que el que entrega la cosa est sujeto a las consecuencias de la
eviccin. Pero [cabe preguntar] si tendr el acreedor las dos acciones, es decir, su accin
primitiva, o su accin en garanta; en ese caso el acreedor deber escoger una u otra, pero
no podr ejercer las dos acciones acumulativamente. Es lo que deca Pothier, quien
observaba adems que la accin en garanta es ms ventajosa, porque permite al acreedor
obtener reparacin de daos y perjuicios adems del valor de la cosa. (Pothier, Vente, 604)16.
El que compra tiene por objeto adquirir la cosa comprada, pero el que la da en pago
de una deuda en dinero, tiene por fin extinguir una obligacin anterior, y el acto debe regirse
664
por dos instituciones diversas: en cuanto es pago, se reglar por las disposiciones del pago,
extinguiendo por completo la obligacin primitiva que no renacer, aunque la cosa le hubiese
sido quitada por una accin reivindicatoria, dando slo lugar a la eviccin como en la
compraventa. El que entrega las cosas dadas en pago es considerado como verdadero
vendedor, por una parte, estando obligado a la eviccin, vicios redhibitorios, cargas reales no
declaradas; mientras conserva por otra, su carcter de deudor, y en caso de error puede
repetir, no el precio por el que la cosa aparece enajenada, sino la cosa misma, pues que el
tenedor de ella no la ha recibido sino a ttulo de acreedor, cuando en el caso supuesto no lo
era en verdad, y el pago haba sido indebido.
Ntese que el artculo 2103 C., considerando la dacin en pago una novacin, dice
que la prdida o eviccin de la cosa dada en pago no hace revivir los derechos que
resultaban de la obligacin extinguida por la novacin, de donde se deduce que la obligacin
primitiva no renace. (Ver tambin Coln y Capitant, IV, p. 205 y sig)17.
Laurent, (XXVIII, n 271)18 es defensor de la igualacin entre la venta y la datio in
solutum, y niega adaptarla al concepto de novacin. On cite cette disposition comme un
exemple de novation; c'est plutot un payement, puis que la dation en payement teint
l'ancienne datte sans crer une obligation nouvelle. Il y aurait novation, si le creacion
consentant a eteindre la premiere dette nouvelle, qui prendrait la place de l'ancienne. La
mayor parte de los escritores y de las sentencias, siguiendo a Pothier, dice Giorgi, iguala la
datio in solutum a la permuta o a la compraventa, estimando que el deudor permuta la
especie, o vende al acreedor la cosa ofrecida en pago y compensa con el precio en deuda,
de manera que en la datio in solutum vendra, segn esta doctrina, a reunirse, sea la
permuta, sea la venta, con la compensacin, y en ambos casos la novacin. Una permuta,
cuando se sustituye la especie a la especie; una venta, si una cosa al dinero, porque se
estima precisamente que dare in solutum est quasi vendere (L. 4. Cod, de evictionibus); una
novacin, porque el deudor se libera prestando una cosa que constituye el objeto de una
obligacin diversa a la antigua; una compensacin, finalmente, en el caso de la venta, porque
el deudor compensa el crdito del precio, como el vendedor, con la antigua deuda. Si esta
teora fuese verdadera, la datio in solutum sera un monstruum juris: tendra al mismo tiempo
tres aspectos y tres caras totalmente distintas. (Giorgi, VII, n 300)19.
Hay diferencias fundamentales entre la venta y la dacin en pago, dice Machado;
diferencias creadas y reconocidas por la legislacin cientfica, que no nacen de las relaciones
mismas de los particulares. As, el que compra, tiene por objeto adquirir la cosa comprada;
pero el que la da en pago por una deuda en dinero, tiene por fin extinguir una obligacin
anterior, y el acto debe regirse por dos instituciones diversas. En cuanto es pago, se reglar
por el ttulo del pago, extinguiendo por completo la obligacin primitiva, que no renace,
aunque la cosa le hubiere sido quitada por una accin reivindicatoria, dando solo lugar a la
eviccin como en el caso de compraventa.
De ah la diferencia fundamental y perturbadora de que, cuando se ha entregado una
cosa raz, en pago de una deuda que no exista, se autoriza al dueo para reivindicarla de
cualquier poseedor, artculo 787, introduciendo un verdadero trastorno en las nociones sobre
la adquisicin de la propiedad raz. (En nuestro Cdigo no es as. Artculo 2075 C). El que
entrega las cosas dadas en pago es considerado como verdadero vendedor, por una parte,
estando obligado a la eviccin, vicios redhibitorios y cargas reales no declaradas; mientras
conserva por otra parte su carcter de deudor, y en caso de error puede reclamar, no el
precio de la deuda pagada sino la misma cosa. (Machado, p.p. 8 y 9 comentario al artculo
1325 Arg)20.
Pero nosotros preguntamos a Machado, si la cosa no era de la propiedad del que la
dio en pago No es nulo el pago, segn lo dispuesto en el artculo 2025? Y siendo nulo el
pago No renace la obligacin primitiva?
Entre la venta y la dacin en pago se puede sealar una diferencia: Si doy una cosa
665
en pago de una deuda creyndome deudor, pero si en realidad no lo soy, yo puedo repetir la
cosa misma contra el accipiens, pues sta la tiene en su poder sin causa, y por un error, y es
un pago indebido. Pero si, al contrario, yo vendo una cosa a otro de quien me creo deudor,
conviniendo en que lo que me tiene que pagar por el precio de la venta sea compensado con
lo que yo creo que le debo; y enseguida descubro que no soy tal deudor de esa persona; en
ese caso yo no podra repetir la cosa vendida, porque el comprador no la tiene en su poder
sin causa, sino a ttulo de venta. Yo solamente podra exigir el pago del precio, porque mi
crdito por ese precio no haba sido extinguido por compensacin, desde luego que yo no era
deudor. El precio no me ha sido pagado, y por lo tanto se me debe; pero la cosa vendida
queda vendida. (Baudry, Vente, XVII, n 19421. Guillouard, I, n 6822).
Art. 2533.- El contrato no ser juzgado como de compra y venta, aunque

las partes asi lo estipulen, si para ser tal le faltare algn requisito esencial. (3)
------
(3) Los contratos deben ser apreciados, no segn la calificacin que las partes
quieran darles, sino segn los elementos que los constituyan realmente.
Art. 2534.- Los contratos de compra y venta de bienes races se otorgarn

por escritura pblica, la cual se inscribir en el competente Registro de la
Propiedad Inmueble. (4)
Arts. 2449-2481-2483-2540-2575 inc. 2-2578 inc. 1-2749-3936 C.; 1773 Pr.
B. J. pags. 67 Cons. VII-378-1549 Cons. II-3779-3911-7621.
------
(4) Algunos opinan que la compraventa de bienes inmuebles, y en general todo
contrato que se refiera a derechos reales sobre ellos, no tienen existencia civil en
nuestra legislacin si no constan en escritura pblica inscrita en el Registro
Pblico. Para ellos escritura y registro son formas imprescindibles, sin las cuales
no hay contrato, ni transferencia de dominio, ni entre las partes, ni para terceros;
es decir, que el Registro Pblico entre nosotros no es solamente una institucin
para terceros, sino que sirve para perfeccionar los contratos y actos que se
refieren a derechos reales sobre bienes inmuebles, naves y derechos
hereditarios, aun entre las mismas partes. Citan en su apoyo los arts. 1479-1686-
2534-2722-2735-2749-2768-3541-3627-3772 y 3900 C., y agregan el art. 1813
Pr. Admiten como excepcin el caso del art. 3816 C. y advierten que solo existe
en el Cdigo una disposicin y es el inciso 3 del art. 2575 C., en que parece que
el Registro Pblico solo es una institucin para tercero. En resumen, los
sostenedores de esa opinin afirman que esos contratos a que se refieren los
artculos citados solo se perfeccionan cuando el acuerdo est enmarcado en una
escritura pblica inscrita en el competente Registro Pblico.
Pero la opinin que domina es la contraria, esto es, que el Registro es
institucin para terceros solamente porque los arts. 3937 y 3948, especiales en la
materia, casi lo dicen as; que cada vez que el legislador habla de la inscripcin
666
obligatoria se ha querido referir nicamente al valor del acto en perjuicio de
terceros; y porque la tesis contraria es inadmisible porque desconoce el fin que
se ha propuesto el legislador al establecer el Registro, que no es otro que el de
proteger a los terceros.
Vanse las notas correspondientes a los arts. 1846-2481 y 2530 (2) C.
Comentarios:
La promesa de venta de un inmueble por un precio en dinero, aceptada por el comprador, no es
un contrato de compraventa, sino una obligacin de hacer. La venta de bienes races, como contrato
solemne no se perfecciona, mientras no se otorgue la escritura pblica, y mientras no se llenen las
solemnidades del caso; de modo que no basta para su perfeccin el consentimiento de las partes y la
cosa y el precio, pues el consentimiento no tiene valor legal si no est manifestado en la forma prescrita
por la ley. (Alessandri, vase las notas a los artculos 2481 y 2534)24.
Las ventas de inmuebles se prueban con escrituras pblicas, segn Fuero Real Lib II tit 9 leyes
1 2 y 3; lib III tit 10 ley 3, part 3 tit 18 ley 56 Novsima Recopilacin, lib X tit 1 ley 2; artculo 1701.
1709. 180125. Cdigo anterior.
Refuerza la opinin dominante, el artculo 3945 Cdigo, segn el que se puede constituir derechos
reales sobre un inmueble, por quien lo adquiere en el mismo instrumento. Adems, la venta de cosa
ajena es vlida, (2568 C). Se puede reivindicar aun sin ttulo, con tal que lo adquiera antes de la
sentencia (1449 C). Se puede citar de eviccin a un enajenante an cuando el ttulo no est inserto; y se
pueda pedir la inmisin aun cuando no se haya inscrito el ttulo. Vase mi nota a los artculos 3936, 3937
y 2575 C.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Reconocido desde luego como hecho cierto y
justsimos que actos y contratos desconocidos no deben oponerse a quien legtimamente
adquiere un derecho, y que la tradicin es necesaria para la trasmisin de las cosas, se trata
sencillamente de determinar si el requisito de la inscripcin debe exigirse solo con relacin a
tercero, o, en absoluto con relacin a todos, considerando ese requisito, como la nica forma
de trasmisin en los bienes inmuebles. Si as se establece, si la inscripcin se impone como
necesaria para la adquisicin del dominio y de los dems derechos reales, sobre bienes
inmuebles, sustituyendo a otra forma cualquiera de tradicin como se ha hecho en otros
pases ni cabe hablar de falta de respeto en las transacciones, ni hay porqu hablar de
nulidad.
Si para contraer matrimonio se exige la intervencin del Prroco y de testigos,
mientras ese requisito no se cumpla no hay matrimonio, sean los que fueren los compromisos
contrados por los interesados, y sin que la exigencia legal signifique una declaracin de
nulidad de ese matrimonio. A conviene con B en venderle una finca. B y A saben que la finca
no se trasmite mientras no se inscribe. No se inscribe, no hay trasmisin: no hay burla, no
hay nulidad. Esto es todo.
Imponer en tales condiciones el requisito a medias, exigir la inscripcin solo para las
relaciones entre terceros, y no entre las partes, decir como se dice en la exposicin de
motivo, que si media tradicin en cualquier forma pero no inscripcin, el adquirente ser
dueo con relacin al trasmitente, pero no con respecto a tercero, ser todo lo eclctico que
se quiera, pero constituye un gran error, e introduce una innecesaria confusin en las
relaciones jurdicas. Constituye un gran error, porque como decamos en las ideas generales,
dueo slo con relacin al vendedor, dominio que a nadie perjudica, ni por nadie ms que por
los mismos contratantes debe respetarse, son trminos falsos e irrisorios, palabras sin
sentido real, palabras huecas, antitticas e inexplicables.
Introduce confusin en las relaciones jurdicas, porque hace depender la adquisicin
667
de acontecimientos distintos, y separa esas relaciones en dos grupos uno para las partes otro
para los terceros, uno regido por el Derecho civil, otro regido por la ley hipotecaria, sin utilidad
prctica alguna, sin fundamentos serios en aras solo de un eclecticismo que a nada conduce,
o de un respeto equivocado a la libertad de contratacin, principio que la inscripcin no
contradice, cuando se la estima como medio de tradicin de los inmuebles, y, en cambio
perturba cuando se la considera como un privilegio del inscribiente. (Morell y Terry, II, p.
528)26.
Art. 2535.- El contrato de compra y venta de bienes muebles, cuyo valor

exceda de cien pesos, se har constar en instrumento privado. Si no excediere
de dicha suma, el contrato de compra y venta quedar perfecto por el mtuo
consentimiento de las partes respecto de la cosa y el precio.
Arts. 2449-2450-2481-2482-2540-2575 C.
Art. 2536.- Si el precio de la venta consistiere parte en dinero o valores (1)

y parte en otra cosa, se calificar el contrato por la intencin manifiesta de los
contratantes. No constando sta, se tendr por permuta, si el valor de la cosa
dada en parte del precio, excede al del dinero o su equivalente; y por venta, en el
caso contrario.
[Art. 1446 C. Espaa]-arts. 2497-2748-3044-3045-3047 C.
B. J. pag. 884.
------
Comentarios:
Sine pretio nulla es venditio dijo Ulpiano, y si la cosa y la parte en dinero son iguales.
Quid juris? Compra y Venta, dice Scaevola.
Pretium in numerata consistere debet.
Segn este artculo el precio puede consistir en dinero o valores. Que entiende
nuestro Cdigo por valores? Los romanos discutan la cuestin relativa a si solo el cambio de
una cosa por dinero constitua compraventa. Los Sabinianos sostenan que el precio poda
consistir en una Toga, en un esclavo, etc y se fundaban en unos versos de Homero que
hablan de venta de una cosa por otra (Ortolan, II, p. 333)28. Los Sabinianos eran contradichos
por los Proculeyanos que solo admitan venta cuando el precio consista en dinero. Marcad,
inspirado en la doctrina de los sabinianos sostiene que hay venta cuando se cambia una cosa
por otra que es fcilmente apreciable en dinero, o que tiene un precio corriente y vulgar, y
que en tal caso se determinara el papel que asume cada parte, de vendedor o de comprador,
por la naturaleza de la cosa que da. Los autores modernos combaten a Marcad. Quienes
dicen que si fuera exacto lo que sostiene este autor, sera necesario decir que siempre que
una cosa se cambia por otra apreciable en dinero el contrato es venta, de donde resultara
que una permuta sera venta siempre que uno de los objetos cambiados se avaluara. Para
668
estos autores modernos la condicin de que el precio consiste en dinero, es esencial en el
contrato de venta, que no depende de la voluntad modificada de las partes. Baudry, Vente,
XVII, n 12729. Guillouard, I, n 9230. Huc, X, n 3431. Laurent, XXIV, n 6832. Troplong, I, n
14733. Ricci, XV, n 11134. Ser que nuestro Cdigo adopta la tesis de Marcad? O Qu
entiende por valores? Obsrvese que nuestro Cdigo agreg al modelo espaol la palabra o
valores. (Ver el artculo 11 del Reglamento del Registo Pblico).
Una persona vende un inmueble y estipul como precio una renta vitalicia que el
comprador debe satisfacer, y esa renta es inferior al valor de las rentas que produce el
inmueble. Se pregunta si el contrato es vlido. La opinin general es que el acto no es una
venta, porque el adquirente no tiene que desembolsar nada, es como si el vendedor hubiere
vendido a plazo, para entregar el inmueble el da despus de su muerte, sin exigir del
comprador ningn precio; all no hay precio ficticio, ni precio vil, lo que hay es un precio nulo.
Pero, El acto valdr como donacin? La jurisprudencia francesa ha llegado algunas veces a
admitirlo. (Coln y Capitant, IV, p. 51, 14135. Baudry, Vente, XVII, n 131 en contra36).
Art. 2537.- Para que el precio se tenga por cierto bastar que lo sea con
referencia a otra cosa cierta, o que se deje su sealamiento al arbitrio de persona
determinada.
Si sta no pudiere o no quisiere sealarlo, quedar ineficaz el contrato.
[Art. 1447 C. Espaa]-Arts. 1881-2475-3074-3244 C.; 350 CC.
B. J. pag. 884.
Comentarios:
Si un vendedor y un comprador se someten a lo que decidan sobre el precio dos
personas determinadas, o en caso de discordia, un tercero, el pacto ser valido y obligatoria
la decisin, aunque el Cdigo diga persona determinada, lo mismo que los Cdigos francs y
espaol. La jurisprudencia as lo tiene declarado en Francia. (Vase Laurent, XXIV, n 7538.
Guillouard, I, n 10439. Planiol, II, n 138340).
Supongamos que las partes han convenido en que el precio ser fijado por expertos, y
que no pueden ulteriormente ponerse de acuerdo en la designacin de esos expertos. Se
pregunta si podr uno de ellos pedir a los tribunales que designe esos expertos. En la opinin
general eso no es posible, porque los tribunales fueron hechos para juzgar los litigios pero no
para ayudar a las partes a concluir sus contratos. La venta ser nula. (Planiol, II, n 138641.
Baudry, Vente, XVII, n 13742). Pero las partes podran convenir en que la designacin del
experto sea hecha por el juez. (Baudry, Vente, XVII, 13943. En contra, Laurent, XXIV, n 7544).
El precio, segn Pothier, debe tener tres cualidades:
1. Debe consistir en dinero.
2. Debe ser serio.
3. Debe ser determinado, o por lo menos poder determinarse.
Un contrato por el cual una persona cede a otra un inmueble, con la obligacin esta
ultima de alojar, alimentar y mantener en su casa a la otra, no es una venta; aun cuando
Troplong ha visto en esa obligacin un precio en natura pues esa es una simple obligacin de
hacer, y est lejos de ser un precio en dinero, para que haya venta. Se trata de un contrato
innominado, que ser valido, pero que no es una venta.
669
No se debe confundir un precio que no es serio, con un precio vil. El precio no es serio
cuando no es admisible que el vendedor lo haya consentido, sin que haya podido ser una
razn determinante de enajenar su propiedad. El precio es vil si el vendedor ha negociado
realmente por ese precio, pero con la circunstancia de que el valor de la cosa es mucho ms
elevado. El precio debe ser determinado por las partes pero stas pueden adoptar el modo
de determinarlo, con tal que ya queden ligadas por el modo de determinarlo que han
convenido. No habr precio si la determinacin depende de la voluntad de una sola de las
partes.
As, por ejemplo, las partes pueden convenir en un precio cuya designacin depende
de un hecho independiente de la voluntad de una ni de la otra parte, con tal que ese hecho d
una determinacin precisa por ejemplo, el precio por el cual el vendedor mismo ha comprado
la cosa. Pero no sera venta si se dijera: vendo por el precio que la cosa vale. (Baudry,
Vente, XVII, 132)45. En la venta de inmueble, el precio debe constar en la escritura pblica,
para que aparezca en el Registro. (Artculo 10 y 11 Reglamento Registro Pblico artculo
2554).
La ley quiere que las partes determinen el precio en cualquier forma que sea, con tal
que no se requiera un nuevo acuerdo al respecto. Mientras ese nuevo acuerdo sea
necesario, o la voluntad de una de ellas pueda impedir la determinacin, del precio, no hay
contrato ni aun bajo condicin. (Alessandri, 326)46.
Cuando el sealamiento del precio se deja al arbitrio de persona determinada, puede
sta ser nombrada en el contrato o puede nombrarse posteriormente. En el primer caso el
contrato existe desde el principio, porque las partes ya han convenido en el precio al sealar
un medio ajeno a su voluntad para determinarlo. Pero cuando la persona determinada se
nombra despus, el contrato slo existir cuando se nombre, pues no ha habido convenio
obligatorio sobre el precio, desde que todava depende de cada una de las partes impedir el
nombramiento. Aunque la ley habla de persona determinada, pueden ser varias, pues para
esto no hay ninguna prohibicin, y no es contrario a la ley. (Manresa, X, p. 7647. Ricci, XV, n
11448. Baudry, Vente, XVII, n 13349. Huc, X, n 3750).
Art. 2538.- Tambin se tendr por cierto el precio en la venta de valores, granos,
lquidos y dems consumibles, cuando se seale el que la cosa vendida tuviere en
determinado da, bolsa o mercado, o se fije un tanto mayor o menor que el precio del da,
bolsa o mercado, con tal que sea cierto.
[Art. 1448 C. Espaa]-Art. 350 CC.
Art. 2539.- El sealamiento del precio no podr nunca dejarse al arbitrio de uno de los
contratantes.
[Art. 1449 C. Espaa]-Arts. 1881-2438 C.
Comentarios:
670
Esta disposicin viene de los romanos. Gayo deca que no haba venta cuando el vendedor deca
al comprador: te vendo por lo que quieras; por lo que estimes justo (Digesto libro 18 tit I ley 35)53. Las
Partidas reprodujeron esta regla, que fue adoptada en el Proyecto de Goyena54 en el artculo 1371; de
donde la tom el modelo espaol. No habiendo acuerdo bilateral sobre el precio, no hay concurso de
voluntades sobre el precio, lo que es indispensable para que se forme el contrato. Adems sera una
condicin potestativa que dependera de la mera voluntad del obligado, lo que no permite el artculo 1881
C.
Art. 2540.- La venta se perfeccionar entre comprador y vendedor, y ser obligatoria

para ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato, y en el precio, aunque ni la
una ni el otro se hayan entregado.
[Art. 1450 C. Espaa]-Arts. 2012-2447-2449-2481-2534-2535-2547-2548-2575-2578 inc. 1-
2579-2663-2749-3044 C.
B. J. pags. 196 Cons. II-4541-4545-4563 Cons. III-4869 Cons. II-5535 Cons. III.
Comentarios:
Tres elementos son esenciales para la formacin del contrato: el consentimiento de
las partes, sin el cual ningn contrato puede formarse; la cosa vendida, sin la cual es
obligacin del vendedor no tendra un objeto; y el precio, pagado o prometido que es el objeto
de la obligacin del comprador. La doctrina resume esos tres elementos en las palabras
latinas: consensus, res, pretiun. Es preciso agregar la capacidad de las partes; pero el
defecto de ste no impide el contrato; slo produce la nulidad, en ciertas condiciones.
La venta sera perfecta, por ejemplo, aun cuando las partes no hubieran expresado su
acuerdo sobre la poca en que se debe entregar la cosa vendida; o si, ya estando de acuerdo
sobre el precio, no conviniera en la poca del pago, o cuando nada dijeran sobre la extensin
del inmueble vendido; o sobre los intereses que debe pagar el comprador, etc. (Baudry,
Vente, XVII, n 23)56.
La prueba de que el contrato se perfecciona por el solo consentimiento de las partes
se encuentra en el hecho de que el contrato existe y produce sus efectos aun cuando
perezca posteriormente la cosa vendida (artculo 2579), pues el comprador no queda eximido
de pagar el precio. Si el contrato se perfeccionara por la entrega de la cosa, es evidente que
pereciendo sta antes de ser entregada, no habra contrato. La cosa vendida es el objeto de
la obligacin del vendedor, y no del contrato de compraventa el cual produce derechos y
obligaciones en atencin a las que han contratado las partes. Por consiguiente, si
desaparece el objeto de la obligacin del vendedor no tiene por qu desaparecer el contrato,
desde luego que si esta obligacin existi es porque el contrato ha existido. (Vase
Alessandri, I, n 4)57.
B. J. pag 4869 II, Vase artculo 6 Ley Agraria, y mis notas al artculo 3937.
El contrato se perfecciona desde que se renen el consentimiento, la cosa y el precio,
que son los requisitos que constituyen la esencia misma de la venta. Si uno de esos
requisitos falta no puede existir ni jurdica ni aun materialmente no obstante hay casos en que
la ley, en atencin a la importancia de la cosa que es objeto del contrato, o a la voluntad de
las partes, exige ciertas formalidades o solemnidades; y que son indispensable para la
existencia del contrato para que ste produzca efectos jurdicos. En nuestro Derecho, por
ejemplo, la venta de inmuebles debe hacerse por escritura pblica, la cual se inscribir en el
competente Registro artculo 2534. Pero el nico efecto que produce la omisin de esa
671
solemnidad es que cualquiera de las partes puede compeler a la otra a que llene esa
formalidad. (Artculo 2481 C). Vanse mis notas a los artculos 2447 y 3936.
Hay otras solemnidades que la ley exige en ciertos casos, como en la venta de bienes
de los menores e incapacitados. Pero no son de la esencia del contrato, sino para proteccin
de los incapaces.
El Cdigo Civil en este artculo dispone que la venta se perfeccionar entre comprador
y vendedor, y ser obligatoria para ambos, si hubiera convenio en la cosa objeto de contrato
y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado. Sin embargo, este principio
sufre tales limitaciones que queda casi destruido. En cuanto a las cosas muebles vale, el
principio de que la posesin de buena fe produce el mismo efecto del ttulo; y que si la misma
cosa mueble fue enajenada sucesivamente a dos personas, aquella de ellas a quien fue
entregada es preferida a la otra, o sea a la que primero ha tomado posesin de buena fe
(aunque su ttulo sea de fecha posterior).
En cuanto a los inmuebles, la propiedad pertenecera al adquirente que antes la haya
inscrito en el Registro dentro de las 48 horas subsiguientes al otorgamiento de la escritura de
venta, ms en su caso el trmino de la distancia, no podr otra persona que el primer
comprador inscribir la escritura de venta, pena de nulidad. Cuando no haya inscripcin
pertenecer la propiedad a quin de buena fe sea primero en la posesin material del
inmueble; y faltando sta, a quien presente el ttulo de fecha ms antigua, siempre que haya
buena fe. (Artculo 2575 C).
El Cdigo italiano, lo mismo que el francs, a diferencia del Derecho Romano, declara
que la propiedad se puede adquirir por efecto del convenio (artculo 707) y como
consecuencia el artculo 1126 de aquel Cdigo dispone lo mismo que nuestro artculo 2548
C. Un autor italiano (Fodera) explica el artculo 1126 del Cdigo de Italia opina que el paso de
la propiedad por efecto de convenio tiene lugar inter partes, pero no frente a terceros. Todo
es siempre verdad, pero entre las partes, puesto que entre ellos su vinculum juris, la
transferencia de la propiedad por consentimiento, basta, y es suficiente para dar vida al
hecho jurdico de la venta.
Cuando las partes han convenido sobre la cosa y sobre el precio, y cuando la una ha
querido transferirla y la otra adquirirla, la venta no carece de nada ni hay razn para hacer
depender el paso de la propiedad del hecho de la tradicin. Pero este principio cesa de ser
aplicable cuando se quieran evaluar los efectos de la venta de cosa mueble respecto a
tercero. En tal caso, la propiedad de la cosa mueble no se trasmite en cuanto al tercero, slo
por el consentimiento sino que necesita la posesin para ser eficaz frente a l. Debemos
reconocer, dice Giorgi, que esa doctrina demuestra mucho talento jurdico, y tiene gran
apariencia de fundamento al confrontar con la teora de la trascripcin en materia inmobiliaria,
porque tiende a ligar armona en el sistema de la trasferencia de la propiedad de mueble e
inmueble. Tanto en los unos como en los otros se trasferira la propiedad por efecto de
contrato slo inter partes; mientras respecto de terceros se necesitara la consignacin en los
muebles y la inscripcin en los inmuebles.
Pero dudamos ante todo de que el sistema sea exacto en lo tocante a los muebles, y
el mismo autor lo reconoce cuando observa: que si ninguno de los dos adquirentes se halla
en posesin, o si el segundo adquirente entrado en ella no lo es de buena fe, la venta hecha
al primero es vlida frente al segundo, no pudiendo aqul, provisto de ttulo posterior alegar
un derecho sobre el primero. Lo mismo se dir, agregamos nosotros, de todos los terceros
que no son segundos compradores, y que por esto deben reconocer la eficacia traslativa de
la primera venta. No es, pues exacto, continua Giorgi, que el contrato transfiere la propiedad
de los muebles solo inter partes; en muchos casos la trasmite tambin respecto a terceros
(Giorgi, IV, n 278)58. Para los inmuebles vase mi nota al artculo 3937 C.
672
Art. 2541.- La promesa de vender o comprar habiendo conformidad en la
cosa y en el precio, dar derecho a los contratantes para reclamar
recprocamente el cumplimiento del contrato.
Siempre que no pueda cumplirse la promesa de compra y venta, regir
para vendedor y comprador, segn los casos, lo dispuestos acerca de las
obligaciones y contratos en el presente Libro.
[Art. 1451 C. Espaa]-Arts. 1859-1860-1864-2449-2481-2527 C.; 129
Reglamento del Registro Pblico.
B. J. pags. 285-1606 Cons. II-3911-5206-5668.
Comentarios:
La promesa de venta es una convencin esencialmente unilateral. Si la parte a quien
se hace la promesa consintiera inmediatamente, o se obligar l a su vez en comprar,
entonces no habra promesa de venta, sino venta completa, y una venta que producira
inmediatamente sus efectos. Sera un contrato de venta, malamente llamado de promesa, y
en el cual las partes, en lugar de decir: Yo prometo vender.... Yo prometo comprar, debieron
decir: Yo vendo.... Yo compro en cambio en una promesa de venta, que es una convencin
unilateral, no hay venta todava, pues todava no hay comprador.
Solamente hay hasta entonces una obligacin nica, contrada por el propietario que
se ha obligado prometiendo vender. Esta promesa de vender no es una simple promesa, que
pueda ser retirada a voluntad del que la hace. Por el contrario, constituye un compromiso
definitivo, desde que ha sido aceptada por la otra parte. Es, un contrato especial, que tiene su
naturaleza y efecto propio y que se llama promesa de venta. No es una venta completa;
aunque lo ser el da en que sea aceptada por el comprador. En la prctica la promesa de
venta toma algunas veces el nombre de opcin, por el derecho que le da al acreedor de
declarar dentro de un cierto plazo, y tiene el propsito de realizar la promesa.
Mientras la parte a quien se hace la promesa usa del plazo sin pronunciarse, no hay
venta todava, pues no hay transferencia de propiedad; por lo consiguiente los riesgos no son
todava a cargo del comprador y solamente hay una obligacin personal a cargo del
prometiente, que queda obligado a mantener su oferta a la otra parte. Por lo mismo la
promesa no tiene por qu ser inscrita. Si se inscribe entre nosotros es solo para los efectos
del artculo 129 Reglamento Registro Pblico. Como es posible que el prometiente
contravenga su obligacin, y que venda la cosa a un tercero, y ste se vuelve propietario,
entonces, como la promesa no crea ningn Derecho real, sino una simple obligacin,
entonces repito, solo habra una accin por daos y perjuicios. Las partes podran ponerse a
cubierto de ese peligro constituyendo sobre el objeto del contrato una hipoteca para
garantizar el monto de los daos y perjuicios, que no puede estimar por la contravencin.
La promesa de comprar, que es muy rara en la prctica, y menos til que la promesa
de venta, es una convencin unilateral; por la que una persona se compromete a comprar
una cosa por un precio determinado, dentro de cierto tiempo, si la otra parte se resuelve a
vender. Esta convencin se rige por reglas semejantes a la de la promesa de venta, aunque
se explican a una situacin de hecho inversa. As la venta solo tiene efecto el da en que el
propietario se resuelve a vender, y se opera entonces sin efecto retroactivo.
Cuando el artculo 1589 del Cdigo francs dice que la promesa vale venta, cuando
hay consentimiento recproco de las dos partes sobre la cosa y sobre el precio no ha querido
referirse a la promesa bilateral de compraventa, en que el vendedor se obliga a vender y el
673
comprador a comprar; sino que se refiere a la promesa unilateral de vender. Y [el legislador]
ha querido atribuir a esa promesa los efectos de la venta, una vez que los elementos
esenciales del futuro contrato, que son la cosa y el precio, sean bien determinados de
antemano por el consentimiento recproco de las partes. (Planiol, II, n 1400)60. Vase mi nota
al artculo 129 del Reglamento del Registro Pblico.
Para que el comprador pueda aceptar legalmente la promesa de venta es preciso que
el prometiente sea an propietario de la cosa en ese momento. Si antes haba cesado de
serlo, por haber vendido la cosa a un tercero, por consecuencia de un embargo, etc. el
acreedor no tendra derecho de reivindicar la cosa contra un tercero adquirente. Podra
solamente reclamar contra el prometiente los daos y perjuicios, en virtud de su derecho de
crdito que le daba la promesa. Podra tambin demandar la nulidad de la venta hecha a otro
comprador de mala fe, en virtud de la regla fraus omnia corrumpit, si prueba que este era
cmplice en el fraude. (Coln y Capitant, IV, p.p. 66, 67, 68)61.
Art. 2542.- La venta hecha con sujecin a ensayo o prueba de la cosa

vendida y la venta de las cosas que es costumbre probar o gustar antes de
recibirlas, se presumen hechas bajo la condicin suspensiva de que sean del
agrado personal del comprador. (1)
[Art. 1370 C. Argentina]-Arts. 1851-1860-1878-1881-1882 n 1-2581-2675-2686-
3044 C.; 344-345-346 CC.
B. J. pag. 6091.
------
(1) "El artculo, siguiendo al pi de la letra a Goyena, art. 1375, ha confundido
dos nociones completamente diversas y que el Cdigo Francs separa
cuidadosamente en los arts. 1587 y 1588. Cuando se venden cosas que se
acostumbran gustar, como el vino, aceite y otras semejantes, no hay venta sino
despus que las cosas hayan sido gustadas y aceptadas; si las cosas por el
contrario son de aquellas que estn sujetas a ensayo o prueba, se reputa hecha
bajo condicin suspensiva, y si el comprador no quisiera hacer el ensayo, o
despus de haberlo hecho no la quisiera, el vendedor puede hacer nombrar
peritos para que verifiquen si las cosas sirven para el uso convenido. Como se
ve, en el primer caso no hay condicin, pues est en la mano del comprador
aceptar o no la cosa ofrecida; pero en las ventas sujetas a prueba hay
obligaciones por una y otra parte, y no pueden separarse sino por mutuo
consentimiento". (Machado, Ob. cit, Tomo IV, pag. 27).
Por otra parte debe observarse que el artculo que anotamos pugna de
modo manifiesto con lo dispuesto en el inciso 2 del art. 2581, que dice que si se
estipula que se vende a prueba se entiende no haber contrato, mientras el
comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata. Esta contradiccin
se debe a la diferencia de orgenes de los dos preceptos. (Argentina y Chile).
Comentarios:
No se debe confundir esta clase de venta con la hecha con la clusula de si satisface
al comprador, de que trata el artculo 2675. (Vase nota a este artculo).
674
La venta con sujecin a ensayo o prueba se diferencia de la venta ad gustum, en que
en la primera el comprador tiene la facultad de ensayar la cosa y de rehusarla si no le
conviene. As, el que compra un vestido, ya hecho o dado a hacer, para su uso personal, se
presume siempre que se reserva la facultad de ensayarlo, antes de aceptarlo definitivamente.
Adems, en la venta a ensayo o prueba, el comprador no tendra, como en la venta ad
gustum, derecho de rehusar la cosa por el slo hecho de que no le convenga. El vendedor
podra invocar peritos para que verifiquen si las cosas sirven para el uso convenido, y la
prueba, una vez hecha obliga al comprador.
Pero algunas veces, ser cuestin que el juez deber resolver segn la intencin de
las partes porque el comprador se reserva el derecho de ensayar la cosa para saber si tiene
ciertas condiciones particulares, que l busca de un modo especial. Se trata, por ejemplo, de
comprar un caballo, que no slo sea manso, sino que tenga cierto paso: aqu el gusto puede
variar de una persona a otra; y no se le podra obligar al comprador a comprar un caballo que
no le gusta personalmente.
Por esa razn se justifica el acto en el sentido de que la considere como venta bajo
condicin suspensiva; pues la perdida o deterioros fortuitos seran a cargo del vendedor
hasta que no se verifique la condicin, que es cuando la cosa ha sido ensayada y aprobada;
pues no es verosmil que el comprador haya querido asumir la responsabilidad por una cosa
que no ha adquirido definitivamente y que puede rehusar. (Baudry, Vente, XVII, n 165 -
166)63. Pero nuestro Cdigo, copiando al argentino confunde las dos nociones, y se aparta de
la doctrina del Cdigo francs, que es la tradicional. En el artculo 2581 inciso 3, se pone en
contradiccin. Vanse en Alessandri, 66164, las distintas opiniones de los autores franceses e
italianos para establecer la diferencia entre venta al gusto y venta al ensayo.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: La cuestin de si no hay venta, o si es bajo
condicin suspensiva, no tiene importancia prctica en lo que se refiere a los riesgos, pues en
ambos casos la cosa siempre perece para el vendedor. Pero si tiene importancia en lo que se
refiere a la traslacin de la propiedad de la cosa vendida, pues la cosa ser del comprador
hasta que se han probado o gustado, si se acepta que no hay venta; pero si la venta es bajo
condicin suspensiva, sta se retrotrae al da del contrato. Supongamos que un acreedor del
vendedor hace un embargo en las cosas vendidas, se pregunta si el comprador, despus de
gustado o probado las cosas podra pedir el desembargo. Si la venta es bajo condicin
suspensiva, podr pedir el desembargo; si no hay venta, no podr. (Baudry, Vente, XVII, n
155)65. Adems, an en la cuestin de riesgos tiene importancia si la cosa no perece
totalmente, sino que solo se deteriora. Entonces la prdida es a cargo del comprador, segn
el inciso 3 del artculo 1882. Esto si la venta es bajo condicin suspensiva.
Art. 2543.- Si el comprador fuere moroso en gustar o probar la cosa, la

degustacin se tendr por hecha y la venta queda concluda.
B. J. pag. 6091.
Comentarios:
Este artculo no comprende las cosas sujetas a ensayo o prueba, para averiguar si las
cosas tienen las calidades estipuladas, porque entonces no se han vendido al gusto personal
del comprador, sino sujetndose a calidades determinadas. Si el comprador muere antes de
haber hecho el ensayo o prueba sus herederos pueden hacerlo, pues este derecho forma
675
parte de su patrimonio. (Troplong, I, n 11267. Baudry, Vente, XVII, n 17168).
Art. 2544.- Cuando las cosas se vendieren como de una calidad

determinada, y no al gusto personal del comprador, no depender del arbitrio de
ste rehusar la cosa vendida. El vendedor, probando que la cosa es de la calidad
contratada, puede pedir el pago del precio.
[Art. 1372 C. Argentina]-Arts. 3044 C.; 1623 y sigts. Pr.; 343 CC.
B. J. pag. 6091.
Comentarios:
En estos casos se sobre-entiende que el examen de la calidad estipulada debe
hacerse por peritos.
Por ejemplo, si se compra un cajn de botella de Champagne de una marca conocida,
se entiende que la venta queda perfecta en el acto, salvo que el comprador probare que no
es de la marca indicada.
Art. 2545.- La venta puede ser hecha por junto o por cuenta, peso o
medida. Es hecha por junto, cuando las cosas son vendidas en masa, formando
un solo todo y por un solo precio.
Comentarios:
Segn el Cdigo chileno, si yo vendo 100 quintales de arroz de los que tengo
ensacados en la estacin, la venta es al peso, pues el arroz no est determinado; y solo se
conocer la parte vendida cuando se pese desde que no es todo el arroz que tengo en la
estacin la que yo vend, sino una parte, o sea 100 quintales. Si yo vendo diez caballos
blancos que tengo en mi hacienda, a C$ 100.00 cada uno; o bien un lote de caballos blancos
que tengo en el potrero de mi finca, por la suma de C$ 1,000.00; o a C$ 100.00 cada caballo;
la venta es en bloc, porque los caballos estn determinados o individualizados. Pero si vendo
un lote de veinte caballos de los que tengo en mi finca, a C$ 100.00 cada uno, la venta es a
la cuenta, pues mientras los caballos no se cuenten no se conocer cuales son los vendidos.
Si vendo los tres metros de pao negro de tal marca que tengo en el cajn de la mesa de mi
almacn, la venta es en bloc pues la cosa est determinada. Pero si vendo tres metros de
pao negro del que tengo en mi almacn, la venta es a la medida, porque la cosa se
determinara hasta que se mida. Segn nuestro Cdigo eso no es as, como puede verse de
los casos que cita en el artculo 2546 C.
Art. 2546.- La venta es a peso, cuenta o medida, cuando las cosas no se

venden en masa o por un solo precio, o aunque el precio sea uno, no hubiere
unidad en el objeto o cuando no hay unidad en el precio, aunque las cosas sean
indicadas en masa.
676
Comentarios:
Vendo la tercera parte del carbn que tengo al precio de 10 pesos la tonelada.
Vendo diez barricas de vino del de mi bodega por 100 pesos.
Vendo todo el trigo de mi granero a razn de 10 pesos la libra.
1. Como no se requiere que el precio sea determinado, sino que basta que sea
determinable, ha surgido en las distintas legislaciones, y en las opiniones de los autores, la
cuestin de cuando debe entenderse por venta en bloque, o por juntos y qu por venta al
peso, cuenta o medida. Segn algunos, cuando el peso, cuenta o medida sirve para
determinar la cosa vendida, el contrato no se perfecciona sino hasta que esa operacin no se
realiza; mientras que cuando no sirve para determinar la cosa, o para precisarla, sino para
determinar el precio, el contrato es perfecto desde el primer momento y no desde que esa
operacin se realiza.
Ese es el sistema adoptado por el Cdigo chileno y el italiano y aceptado por sus
comentaristas (Alessandri, Vente, 597)71. Otros Cdigos como el espaol, el argentino, y el
francs, consignan la doctrina inversa, o sea que en ambos casos la venta es al peso, cuenta
o medida. Pero los autores franceses estn divididos: segn Guillouard, Laurent y Aubry y
Rau, el artculo 158 Francia, se refiere nicamente al caso en que el peso, cuenta o medida
sirve para determinar la cosa, pues cuando sirve para determinar el precio, la venta, si se
refiere a toda la mercadera, es en bloc.
Otros como Planiol, Huc, Marcad y Troplong, piensan que si la operacin sirve solo
para determinar el precio, como cuando se vende todo el trigo de un granero a 20 pesos la
fanega, la venta no es un bloc sino el peso cuenta o medida. Baudry, Vente, dice: Cuando el
precio debe fijarse por el peso, cuenta o medida, la venta no est perfecta, ya que si la cosa
vendida est determinada, el precio de la venta no lo est; solamente lo estar por una
operacin de peso, cuenta o medida que mientras no se realice, falta algo a la venta (XVII,
n 148)72.
Ricci, dice as: Si la medida, el peso o la enumeracin se han indicado por las partes
con el slo objeto de fijar el precio que deber pagar el comprador, la compraventa ha sido
hecha por tanto alzado; si por el contrario, la medida, el nmero etc, se han indicado no slo
para fijar el precio, sino para determinar tambin las mercaderas vendidas, la compraventa
no se ha efectuado por un tanto alzado. Esto basta para comprender la cuestin y los
trminos de la controversia.
Nuestro Cdigo ha copiado al argentino, en el artculo 2546. Segn nuestro Cdigo
slo hay venta en bloc, o por junto, cuando existe unidad de precio y determinacin de objeto;
o cuando las partes estn convenidas en el precio y en la cosa, como dice el artculo 2547.
Segn el sistema del Cdigo chileno y del italiano, la venta es en bloc, si se vende todo el
trigo de un granero a 20 pesos el quintal, pues la cosa vendida es todo el trigo, y el precio la
suma que resulte de multiplicar el nmero total de quintales por la unidad del precio fijado por
cada quintal.
Segn el sistema adoptado por nuestro Cdigo, sera una venta a peso, cuenta o
medida, porque no hay unidad en el precio, aunque la cosa sea indicada en masa, como dice
la parte final del artculo 2546. En cambio, segn el sistema adoptado por el Cdigo chileno,
sea que la venta de un conjunto se haga por un precio alzado, o por un precio cuya
determinacin dependa del peso, cuenta o medida de las cosas que se vendan, el contrato se
reporta puro y simple desde que las partes convienen en la cosa y en el precio, aunque no se
677
haya realizado el peso, ni la cuenta ni la medida.
Siendo una venta de un cuerpo cierto, los riesgos de la cosa vendida son de cargo del
comprador. Segn el sistema adoptado por nuestro Cdigo, como la venta sera a peso,
cuenta o medida no sera perfecta hasta que las cosas no estn pesadas, contadas o
medidas, y los riesgos seran a cargo del vendedor. (Artculo 2548). Sin embargo, nuestro
Cdigo, inconsultamente, sigue el sistema chileno, en el artculo 2580, copiado del artculo
1821 del Cdigo de Chile. En este artculo no se distingue si el precio se fija en atencin al
conjunto de lo vendido o a cada unidad de lo que se vende; pero el peso, cuenta o medida no
es sino el medio establecido por las partes para conocer el monto del precio lo contrario,
precisamente, de lo que se dice en el artculo 2546 y 2548.
Y aun cuando el artculo 2580, dice que con tal que se haya ajustado el precio, eso
debe entenderse que el precio se reputa ajustado cuando se fija directamente o cuando se
sealan los medios para determinarlo; el artculo no hubiese dicho, si as no fuere, que la
prdida, deterioro o mejora son a cargo del comprador, aunque dicha cosa no se haya
pesado, contado ni medido. (Vase Alessandri, Vente, 598)73.
2. Huc presenta dos ejemplos para aclarar su teora: Cuando un propietario no
comerciante vende diez fanega de trigo provenientes de su cosecha que se tomarn de una
mayor cantidad que tiene en sus graneros, se puede admitir que ha querido traspasar al
comprador los riesgos de la cantidad vendida, y el vendedor puede reclamar el precio en
caso de prdida total de la categora indicada sin ser obligado a procurarse otra para ofrecer
al comprador una cantidad igual de trigo. El comprador en este caso soporta el riesgo, no
porque hay un Genus limitatum, sino por que tal ha sido la intencin de las partes. Pero si el
vendedor es un comerciante en granos que ha vendido 10 fanegas de trigo que se sacan de
una mayor cantidad que tiene en su almacn, la expresin en su almacn, se debe
considerar como una indicacin indiferente, porque el objeto de un almacn es estar provisto
indefinidamente por nuevas adquisiciones; y por consiguiente, en caso de prdida total, el
vendedor no podr reclamar el precio sino procurando al comprador una cantidad de trigo
igual. (Huc, X, n 1674. Vase nota al artculo 2580).
Art. 2547.- En la venta hecha por junto, el contrato es perfecto desde que
las partes estn convenidas en el precio y en la cosa.
Art. 2548.- En las ventas hechas al peso, cuenta o medida, la venta no es perfecta (1)
hasta que las cosas no estn contadas, pesadas o medidas.
[Art. 1376 C. Argentina]-Arts. 2537-2538-2572-2573-2579-2580 inc. 2 C.
------
(1) Con respecto a las palabras subrayadas de esta disposicin "no es perfecta" puede
verse el texto del artculo 1585 del Cdigo Francs, que dice as: "Cuando las mercancas no
se vendan en junto, sino en peso, cuenta o medida, la venta no es perfecta en el sentido que
los riesgos de las cosas vendidas quedan a cargo del vendedor hasta que sean contadas,
pesadas o medidas".
678
La operacin del peso, cuenta o medida viene a determinar los riesgos de la cosa,
nicamente, pero no a dar vida al contrato mismo, ya que el vnculo jurdico existe desde
antes, y a virtud de l, tienen las partes las acciones que les confiere el art. 2549. Se
comprende que si aun no hubiere contrato, tales acciones no podran tenerlas los
contratantes, puesto que son propias de un contrato perfecto.
En corroboracin pueden verse los arts. 2580 y 2581 inc. 1 C.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: La venta tampoco es perfecta en el sentido de la propiedad de
la cosa vendida no se trasfiere al comprador hasta que las cosas no estn contadas, pesadas o medidas.
(Baudry, Vente, XVII, n 150)77.
Para que la venta se haga con relacin a la cabida es menester que sta se seale con exactitud
y no de un modo aproximativo, puesto que si as ocurre no se puede saber si la cabida real es mayor o
menor que la declarada, desde que uno de los trminos de la comparacin no se conoce con exactitud.
De ah que cuando se quiere que la venta sea con relacin a la cabida sta debe
indicarse exactamente en el contrato, y no de un modo aproximado. Si en el contrato se
seala una cabida aproximada, valindose de la expresin ms o menos, cabida es incierta,
vaga imprecisa, no se le conoce con certidumbre, por cuyo motivo no es de creer que las
partes hayan contratado en atencin a ella. No siendo la venta con relacin a cabida tendr
que ser de especie o de cuerpo cierto. La jurisprudencia Chilena ha sido uniforme en declarar
que cuando en la venta se expresan los linderos o la ubicacin del predio y al mismo tiempo
se menciona su cabida agregndose a sta la frase ms o menos la venta es de cuerpo
cierto. Veanse las sentencias que cita Alessandri, en Vente, 107578. Pero Machado dice que
las palabras ms o menos, no salvarn a los contratantes de pagar el aumento o deducir la
disminucin del precio en los trminos del artculo. Duranton, (XVI, n 229)79 y Duvergier, (I,
n 299)80, estn con el sentido de los chilenos. Pero Troplong, (I, n 340)81, y Marcad,
declaran que el ms o menos no altera la naturaleza del contrato, desde que no se ha
vendido un cuerpo cierto sino un rea determinada fijando un precio nico a esa rea. Vase
artculos 2580 y 2581.
Art. 2549.- El comprador puede, sin embargo, obligar al vendedor a que

pese, mida o cuente y le entregue la cosa vendida; y el vendedor puede obligar al
comprador a que reciba la cosa contada, medida o pesada y satisfaga el precio
de ella.
Art. 2550.- La venta de un inmueble determinado puede hacerse:
1. Sin indicacin de su rea, y por un solo precio.

B. J. pag. 4685.
2. Sin indicacin del rea, pero a razn de un precio
679
la medida.
3. Con indicacin del rea, pero bajo un cierto
nmero de medidas que se tomarn en un terreno
ms grande.
4. Con indicacin del rea por un precio cada
medida, haya o no indicacin del precio total.
Art. 2551 C.
5. Con indicacin del rea, pero por un precio nico y
no a tanto la medida.
6. O de muchos inmuebles, con indicacin del rea,
pero bajo la convencin de que no se garantiza el
contenido, y que la diferencia, sea ms o sea
menos, no producir en el contrato efecto alguno.
Arts. 2479-2909 C.
B. J. pag. 875.
Comentarios:
1 Vendo mi hacienda con todo el terreno comprendido dentro de sus linderos por cien
mil pesos.
2. Vendo mi hacienda dentro de tales lmites, a tanto la manzana.
3. Vendo cincuenta manzanas en veinte mil crdobas, a tomarlos de las mil que poseo en tal
parte. Pero es necesario determinar el lugar donde debe ubicarse lo vendido.
4. Vendo dos mil manzanas, a tanto la manzana. No hay necesidad en este caso de indicar
el precio total; pero sucede con frecuencia que en este caso se comprende el total de la
propiedad.
5. Vendo mi hacienda compuesta de 100 manzanas, por veinte mil crdobas. Si resulta tener
ms o menos, no tendr derecho a aumento o disminucin del precio, sino cuando la
diferencia fuera de un vigsimo del total. No se calcula sobre el precio del terreno, sino sobre
su extensin. Marcad explica todos estos casos en el comentario al artculo 161684 Cdigo
francs.
Las partes pueden renunciar o modificar a su arbitrio las reglas que seala este
artculo, porque han sido establecidas en exclusivo beneficio de ellas, y no hay ninguna
disposicin que les prohba esa renuncia o modificacin. Pueden, convenir que ningn
exceso o dficit da derecho a aumento o rebaja del precio, lo que equivale a que la venta
sera de especie o cuerpo cierto.
Esta estipulacin puede hacerse explcitamente, como cuando se dice que el
vendedor no responde por reclamos sobre la cabida; y tambin puede desprenderse de los
trminos del contrato. Pero los jueces deben ser muy cuidadosos en la interpretacin de las
clusulas, pues en la duda se deben aplicar estos artculos, ya que constituyen la regla
general a falta de convenio de las partes. (Baudry, Vente, XVII, n 34285. Guillouard, I, n 289
a 29386. Huc, X, n 9987. Laurent, XXIV, n 19988. Troplong, I, n 34089).
Primer caso del artculo 2550. Lo que se llama venta ad corpus, indicando los lmites
en que est enclavada la propiedad, sin garanta ni precisar el rea; como si vendo mi casa
680
con el terreno contenido dentro de los muros que la encierran. Tambin se suele hacer la
designacin del rea, precisando el frente y el fondo, y expresando que lo vendido es lo que
est dentro de los muros o designando el rea, pero agregando ms o menos, a lo que
contenga dentro de tales lmites. Todos estos modos constituyen la venta ad corpus, en que
el comprador no tiene derecho a reclamar rea mayor; esas ventas deben ser por un solo
precio. (Marcad, 1616 inciso 1)90.
Segundo caso. Como si vendo mi casa dentro de los muros que la limitan a tanto el
metro cuadrado de terreno, o a tanto el metro de frente; o vendo mi hacienda dentro de tales
lmites, a tanto la manzana; queda incierto el precio total del terreno, pero se dan los medios
seguros para determinarlo, medido ste, se conocer el precio, y el comprador estar
obligado a recibirlo, despus de la interpelacin bajo pena de pagar los daos.
El comprador puede obligar al vendedor a que le haga medir y le entregue el terreno.
Si por un pleito o cualquier otra circunstancia fuere privado de parte importante de la
propiedad, el comprador podr negarse a recibirla, aunque no se hubiere determinado el
rea, si de las circunstancias resultare que no habra comprado la cosa.
Tercer caso. Vendo cincuenta manzanas en veinte mil pesos a tomarlas de los mil que
poseo en tal parte, o si vendo las 50 manzanas a 500 pesos la manzana. Pero es necesario
determinar el lugar donde debe ubicarse lo vendido, a menos que se deje a la voluntad del
acreedor o comprador el hacerlo, o se faculta al vendedor para determinarlo; si nada se
hubiere convenido, el vendedor tendr la eleccin.
Cuarto caso. Cuando se venden 2000 manzanas a tanto la manzana, no hay
necesidad en este caso de indicar el precio total. Pero sucede con frecuencia en esta clase
de venta que comprenden el total de una propiedad; como si vendo mi estancia compuesta
de 2000 manzanas a tanto la manzana, y al entregarla resulta que no tengo sino 1500.
Entonces puede venir la aplicacin del artculo 2551 C. (Marcad, artculo 1617. 1)91.
Quinto caso. Cuando vendo mi chacra compuesta de 100 manzanas por veinte mil
pesos; si resulta tener ms o menos, no tendr derecho a aumento o disminucin del precio
sino cuando la diferencia fuera de un vigsimo del total. No se calcula el precio del terreno
sino su extensin, y est reglado por el artculo 2552 C. Esto no excluye cualquier convencin
en contrario. (Marcad, 1619 n 1)92.
Sexto caso. Cuando al venderse uno o varios inmuebles indicando el rea se ha
manifestado expresamente que la diferencia de ms o de menos no variar el contrato, este
quedar inalterable, cualquiera que sea la diferencia. Es la consecuencia del principio que da
a la voluntad de las partes la fuerza de ley. La clusula expresa sin garanta del contenido, no
altera el contrato, cualquiera que sea el rea de la cosa vendida y aunque la diferencia sea
ms o menos de un vigsimo, pues el artculo 2551 solo se refiere a los casos no previstos, o
en que no se ha estipulado expresamente esa clusula.
Lo dispuesto en los artculos 2550, 2551, 2552, 2553 y 2554 C. puede ser derogado
en el contrato por el mutuo acuerdo de las partes, si bien el alcance de la frmula derogatoria
que se emplee ser apreciado por los tribunales, en caso de contienda sobre ella. As mismo
corresponder a los tribunales fijar el sentido que se ha de dar a la expresin de cabida
aproximada. Las circunstancias de hecho en cada caso concreto darn la clave de la solucin
procedente.
N. del E.: [En Nicaragua una manzana es una medida de superficie. Es un cuadrado que
tiene 100 varas espaolas de cada lado. Cada vara es igual a 0.8 metros].
Art. 2551.- Si la venta del inmueble se ha hecho con indicacin de la

superficie que contiene fijndose el precio por la medida, el vendedor debe dar la
681
cantidad indicada. Si resultare una superficie mayor, el comprador tiene derecho
a tomar el exceso, abonando su valor al precio estipulado. Si resultare menor
tiene derecho a que se le devuelva la parte proporcional al precio. En ambos
casos, si el exceso (1) fuere de un vigsimo del rea total designada por el
vendedor, puede el comprador dejar sin efecto el contrato.
[Art. 1379 C. Argentina]-Arts. 2550 n 4-2627-2909 C.
B. J. pag. 599.
------
(1) Si el exceso o la diferencia, dice el modelo.
Comentarios:
El lmite de un vigsimo es convencional, su determinacin es funcin del arte ms que de la
ciencia del Derecho. Con la necesidad de fijar algn lmite, alguno haba que fijarse.
El Cdigo ha fijado discretamente el de un vigsimo, como pudo haber fijado otro. As lo dicen los
autores. (Vase Laurent, XXIV, n 190)94.
Art. 2552.- En todos los dems casos la expresin de la medida no da lugar a

suplemento de precio a favor del vendedor por el exceso del rea, ni a su disminucin
respecto del comprador por resultar menor el rea, sino cuando la diferencia entre el rea
real y la expresada en el contrato, fuere de un vigsimo con relacin al rea total de la cosa
vendida.
B. J. pags. 599-4685.
Comentarios:
Es decir, en todos los dems casos que no sea el n 4 del artculo 2550. Pero no se debe tomar
en un sentido absoluto, porque en el caso del inciso 6, cuando no se garantiza el contenido, o se ha
estipulado que el ms o el menos no producen en el contrato efecto alguno, no se aplica la regla del
vigsimo; ni tampoco en el inciso 1, cuando se vende sin indicacin del rea por un precio nico; ni
cuando no se indica el rea vendindose a razn de un precio nico y no a tanto la medida.
Art. 2553.- En los casos del artculo anterior, cuando haya aumento del precio, el
comprador puede elegir la disolucin del contrato.
Comentarios:
682
Segn este artculo solo el comprador puede disolver la venta si el aumento llega a un
vigsimo, lo que indica que no podr hacerlo cuando hay disminucin. Pero los autores
admiten que podra resolverlo igualmente por disminucin del rea, cuando resultare que no
habra comprado el terreno porque resulta insuficiente para el objeto que se propona, como
en el ejemplo que pone Laurent, cuando el terreno se quiere para construir una fbrica, que
debe tomar una cierta dimensin.
En estos casos la resolucin de la venta cabra con fundamento no precisamente en
este artculo, sino en los principios generales porque no se puede presumir que el comprador
ha querido comprar cuando se prueba que no hubiera comprado. (Baudry, Vente, XVII, n
330)97.
En los casos de los artculos 2551 a 2554 el comprador podr hacer uso del derecho
que le concede el artculo 2661/2 del Cdigo. (Vase artculo 2120 Pr).
Art. 2554.- Si la venta ha sido de dos o ms inmuebles por un solo precio,

con designacin del rea de cada uno de ellos y se encuentra menos rea en
uno, y ms en otro, se compensarn las diferencias hasta la cantidad
concurrente, y la accin del comprador y del vendedor slo tendr lugar, segn
las reglas establecidas.
Art. 2555.- Las acciones dadas en los artculos 2551, 2552, 2553 y 2554
expiran al cabo de un ao contado desde la entrega
[Art. 1834 C. Chile]-Art. 2647 C.
Comentarios:
Pero pueden convenir las partes en que corra desde el da del contrato o desde otra
fecha cualquiera. Desde el da del contrato, dice el Cdigo de Francia.
Alessandri, (tomo I, n 1100)100 explica porque es desde la entrega. As, como estas
acciones, dice, presenten desde la entrega material del predio, del mismo modo no pueden
ejecutarse sino desde el da en que esa entrega se verifica, ya que teniendo por objeto el
cumplimiento exacto de la obligacin del vendedor, ese objeto no puede perseguirlo sino
desde el da en que ste cumpla su obligacin, puesto que entonces se sabr si la ha
cumplido o no exactamente. De ah que si el comprador pretendiera una rebaja del precio o el
desistimiento del contrato antes de serle entregado el predio, el vendedor podra
excepcionarse alegando que esa accin es improcedente, puesto que el comprador no sabe
todava si tendr o no derecho a esa rebaja o desistimiento, por cuanto ignora la cabida que
tiene el predio. Esas acciones, por consiguiente, deben ejecutarse desde el da de la entrega
material, pero no antes.
Este plazo de un ao slo es aplicable a las acciones que nacen por inexactitud en la
superficie declarada. Pero no es aplicable al caso en que las partes, habiendo fijado un
precio aproximado, convinieran en hacer ulteriormente una medida para fijar el precio
683
definitivo. (Baudry, Vente, XVII, n 341)101.
En el caso del n 4 del artculo 2550 que puede tener lugar de dos modos: 1
Indicando el rea total por un precio la medida. 2 Indicando el rea total y por un solo precio.
El artculo comprende solo el primer caso. Vendo, por ejemplo, una estancia con 2000
manzanas a 50 pesos la manzana, y solo tiene 1500; el comprador puede desistir de la venta
porque hay una diferencia de vigsimo, o aceptarla pagando los 1500. Del mismo modo si
resulta un exceso de 500, el comprador puede tomarlos pagndolos o [puede] resolver la
venta pero no podr tomar las 2000 manzanas dejndole al vendedor las 500. Nuestro
artculo suprimi las palabras o la diferencia, quiz por cosa del copista, pero entiendo que
debe entenderse as, pues habla en ambos casos, lo que indica que se refiere tambin al
caso de disminucin del rea, como el modelo; y de otro modo el artculo quedara trunco. As
rectifico lo que digo en mis apuntes de la hoja siguiente, en donde sostengo que hay
diferencia entre nuestro Cdigo y el modelo argentino.
Artculos 1617 a 1623 Cdigo francs, 2550 a 2556 Cdigo nuestro. Comprende dos
casos: 1 Venta de un inmueble determinado, hecha con indicacin de la cabida, y a razn de
tanto la medida. 2 Venta de un inmueble o de un cuerpo de bienes, con indicacin de la
cabida, pero por un precio fijo, y no a razn de tanto la medida. Primer caso: Puede ocurrir
que la cabida real sea mayor o menor que lo declarado. Si es menor, el artculo 1617 Cdigo
francs, dice que el comprador tiene derecho para exigir que se le complete, si es posible, y
si no es posible, para que se le rebaje el precio proporcionalmente; siendo de advertir que
esa rebaja es exigible aun cuando el dficit sea muy insignificante.
Segn nuestro Cdigo el comprador no tiene derecho a exigir que se le complete, aun
cuando ello fuere posible. Pero tiene derecho siempre a exigir que se le devuelva la parte
proporcional al precio. Si la diferencia es de un vigsimo del rea total, no puede el
comprador dejar sin efecto el contrato (en esto se diferencia nuestro Cdigo del modelo
argentino que dice lo contrario. El copista se comi la palabra o la diferencia).
En este ltimo punto nuestro Cdigo est de acuerdo con el francs, que sienta que el
comprador no puede, cualquiera que sea la magnitud de ese dficit, desistir de la venta, y
solo tiene derecho a una rebaja proporcional al precio. (Laurent, XXIV, n 197)102.
Naturalmente yo hablo aqu tomando en cuenta que el copista se comi la frase o la
diferencia, que contiene el argentino; pero meditando en el caso, es posible aceptar que aun
cuando la diferencia fuere de un vigsimo de rea total, puede el comprador dejar sin efecto
el contrato, pues la frase en ambos casos, no puede tener otra significacin.
Si es mayor de cabida, segn el Cdigo francs, el comprador debe pagar un
aumento proporcional del precio, a menos que el exceso de cabida sea una vigsima parte
de la cabida declarada, entonces puede, a su arbitrio, aumentar el precio o desistir del
contrato. Esta solucin que se da para el caso de que la cabida sea mayor no aparece con
toda claridad en el texto del artculo 1618 Cdigo francs; pero la doctrina francesa llega a
esa solucin mediante un estudio crtico y comparativo de las disposiciones (Laurent, 192103.
Baudry, XVII, n 329104. Planiol nota 23105). Nuestro Cdigo es claro y terminante acerca de
este punto.
Segundo caso: Cuando la cabida real es menor que la declarada, segn el Cdigo
francs, el comprador tiene derecho a una rebaja del precio solo cuando el valor de la cabida
que falta sea la vigsima parte del precio total de la venta. En esto es igual a nuestro Cdigo,
solo que este ltimo se refiere al rea total, y no al precio total.
Cuando la cabida real es mayor, el comprador debe a su arbitrio pagar un aumento de
precio, y tiene derecho para desistir del contrato solo cuando el valor de la cabida que sobra,
es de la vigsima parte del precio total de la venta. Segn nuestro Cdigo, cuando la cabida
es mayor, y no de un vigsimo del rea total (no el precio total) el comprador no est obligado
a pagar un aumento del precio; y slo est en esa obligacin cuando dicha rea total fuese
684
de un vigsimo. En esto me parece que el francs es ms justo.
Segn nuestro Cdigo, en estos casos el comprador no tiene derecho a desistir del
contrato, a diferencia del francs que tiene a su arbitrio las dos acciones (de resolver el
contrato, o de exigir que se le reciba el aumento) cuando la cabida es mayor.
Aqu me refiero al caso en que es menor, y entonces, aunque el artculo 2553 no dice
que se puede por el comprador pedir la disolucin del contrato, podra hacerlo sobre la
doctrina de los autores, cuando resultare que no hubiere comprado el terreno si fuera
insuficiente para el objeto que lo destinaba.
Art. 2556.- Las reglas dadas en los artculos 2551, 2552, 2553 y 2554 ya referidos, se
aplican a cualquier todo o conjunto de efectos, piaras mercaderas u otras cosas semejantes.
[Art. 1835 C. Chile]-Arts. 1441 y sigts.-1763 C.
Comentarios:
En el Cdigo francs solo se aplican estas reglas a los predios rsticos y urbanos, es decir a los
inmuebles; pero no se aplican a los muebles. Quiz eso hubiera sido lo mejor en nuestro Cdigo, dado
que se diferencia del chileno, de donde este artculo fue tomado.
Una cosa mueble se vende como cuerpo cierto cuando se vende en consideracin a su conjunto o
totalidad y por un precio alzado, sin tomar en cuenta para nada la cabida o unidades que comprende y
que si se mencionan en el contrato no es para subordinar la venta a ella, sino por va ilustrativa. En este
caso el vendedor debe entregar la cosa con el nmero de unidades que contiene o de que se compone,
cualquiera que ellas sean, sin que el comprador pueda pretender una rebaja del precio o desistirse del
contrato cuando se le entreguen menos de las sealadas desde luego que la venta se hizo como cuerpo
cierto y sin consideracin a esas unidades.
El comprador podra ejercitar las acciones a que se refieren estos artculos nicamente si el
vendedor entregare menos unidades de las que tena la cosa al tiempo de su venta, entonces habra una
infraccin manifiesta del contrato.
Veamos algunos ejemplos: Se vende un todo o conjunto de mercaderas con relacin a cabida,
cuando la cosa vendida es un amueblado de saln que se compone de 12 piezas y cuyo precio se fija a
razn de C$ 20.00 la pieza. El vendedor debe entregar las doce piezas convenidas. Si faltan algunas el
comprador podr, segn el caso, pedir que se entreguen las que falten, una rebaja del precio, o desistir
del contrato.
Lo mismo ocurrir si se vende todo el ganado vacuno de un fundo que se compone de
cien vacas, cincuenta terneros y cinco toros, a razn de C$ 300.00 cada cabeza o por un
precio total; o si se vende todo el vino contenido en mi bodega que asciende a mil arrobas por
la suma de tanto. En estos casos la cabida o unidades de que se compone la cosa vendida
es la determinante del contrato.
En cambio, un todo o conjunto de mercaderas se vende como un cuerpo cierto si se
vende el amueblado de tal saln en doce mil pesos, amueblado que, segn creen las partes,
tiene doce piezas ms o menos. Aqu el nmero de unidades de que se compone la cosa
vendida tiene un valor ilustrativo; de ah que si el vendedor entrega todo el amueblado,
aunque tenga menos de 12 piezas, el comprador no puede ejercitar ninguna accin, desde
que no se compr con relacin a las unidades que tena, sino en atencin al conjunto total.
El comprador podra ejercitar esas acciones si el vendedor no le entregara todas las
piezas de que se compone el amueblado, como si se dejara una o ms en su poder, porque
685
estando obligado a entregarlas todas, viola su obligacin al conservar algunas para s. Lo
mismo se aplica tambin cuando se vende todo el ganado de un fundo, por un precio alzado
y que tiene aproximadamente cien cabezas. El comprador no tiene ninguna accin contra el
vendedor cuando entregando todo el ganado, tuviera menos de cien cabezas. Igualmente si
se vende toda la cosecha de vino que hay en una bodega, ascendente a cien arrobas, ms o
menos, la obligacin del vendedor no es entregar cien arrobas, sino las que tenga en su
bodega; pues la venta no se hizo con relacin a su cabida sino como un cuerpo cierto, y si se
seal el nmero de arrobas fue como un dato ilustrativo no obligatorio.
Cuando se vende un solo bien mueble con indicacin de su medida de capacidad, etc,
como cuando se dice que se vende una cuba que hace 20 litros, o un saco que hace cien
fanegas de trigo, y resulta que la cuba o el saco no contienen esos litros o fanegas,
respectivamente Hay lugar a la aplicacin de estos artculos? Sin determinar expresamente
que esas reglas se aplican cuando se venden varias cosas muebles y no cuando lo vendido
es una nicamente. (Alessandri, Vente, 1135)107.
Art. 2557.- Si hubieren mediado arras o seal en el contrato de compra y venta, podr
rescindirse el contrato, allanndose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas
duplicadas. (1)
[Art. 1454 C. Espaa]-Arts. 2664 C.; 361 CC.
------
(1) Segn este artculo las arras se consideran como un medio de retractacin. Nada dice el
Cdigo sobre si las arras sirven o no como medio de prueba de la celebracin del contrato;
pero las partes podran dar a las arras ese carcter, porque la disposicin del artculo 2557 es
derogable, pues no es de orden pblico ni afecta a terceros. Tampoco el Cdigo fija plazo
dentro del cual pueda hacerse uso de la retractacin, por cuyo motivo queda sujeto a la
voluntad de las partes, y en defecto de estipulacin al respecto, dura hasta la ejecucin del
contrato.
El Cdigo Alemn, en el Ttulo IV de la Seccin 2 del Libro II, al hablar de las arras y de la
clusula penal las reglamenta en los arts. 336, 337 y 338, reconocindoles slo el carcter de
medio de prueba del contrato y, salvo convencin en contrario, no se reputan dedas a ttulo
de retracto. Es decir, que consagra el principio opuesto al Derecho Francs y al Derecho
Espaol que es el que sigue nuestro Cdigo.
Comentarios:
Las partes pueden dar a las arras el carcter de un medio de prueba del contrato, porque como
dice Manresa, la disposicin de este artculo es derogable por su voluntad, porque no es de orden pblico
ni afecta a terceros. (Manresa, X, p. 111 y sig)108.
Segn el artculo 1804 del Cdigo chileno, si las partes no hubieren fijado plazo para retractarse
del contrato, solo podrn hacerlo despus de dos meses subsiguientes a la convencin. Nuestro Cdigo
no seala el tiempo dentro del cual puede rescindir el contrato, si hubiere medidas arras en seal del
mismo; pero no es de suponer que esto quede indefinidamente; y el juez a peticin de una de las partes
podr sealar un plazo para que se pronuncie la otra parte. Segn Baudry, si nada se dice al respecto, el
plazo dura hasta la ejecucin del contrato. (Baudry, Vente, XVII, n 81)109.
La venta con arras es una venta condicional. Pero Cul es el carcter de la
condicin? Segn unos es una condicin resolutoria, operndose la resolucin por la
restitucin de las arras. En esta opinin la propiedad de la cosa se transfiere inmediatamente
686
al comprador; los riesgos son para l; y los derechos finales son percibidos. Segn otros es
una condicin suspensiva; siendo la condicin que cada parte renunciara a rescindir el
contrato en el plazo fijado. En esta opinin el fisco no percibe el impuesto sino hasta el da en
que la venta es definitivamente consolidada; los riesgos son mientras tanto a cargo del
vendedor.
Pero esto debe ser simplemente interpretativo de la voluntad presunta de las partes;
porque puede resultar de las circunstancias del contrato o de sus trminos que la entrega de
las arras solo tenga el carcter de un medio de arrepentirse. Las arras pueden ser tan solo un
medio de prueba argumentum emptionis et venditionis, como pasa generalmente cuando
consisten en una suma muy pequea. Pero otras veces las arras constituyen un adelanto
sobre el precio. (Coln y Capitant, IV, p. 71110. Guillouard, I, 2111. Baudry, Vente, XVII, n 80112.
Troplong, I, n 136, 137113).
Es indudable que si las partes pueden arrepentirse perdiendo las arras, el contrato no
produce ningn efecto, ya que su existencia est en suspenso. Su vida jurdica y su
celebracin depende del hecho de que aquellos no retiren su consentimiento. Esto es un
hecho futuro e incierto, porque no se sabe si se realizar o no. Es decir: es una condicin
suspensiva.
Art. 2558.- Los gastos de otorgamiento de escritura sern de cuenta del

vendedor, y los de la primera copia y su inscripcin, sern de cuenta del
comprador, salvo pacto en contrario. (2)
[Art. 1455 C. Espaa]-Arts. 2590-2621-3444 C.; 54 Ley de Aranceles Judiciales;
7-17 Ley de papel Sellado y Timbre.
------
(2) a) Decreto de 14 de noviembre de 1904.
(Ley de alcabala)
El Presidente de la Repblica, en uso de sus facultades,
Decreta:
Art. 1.-La trasmisin de la propiedad inmueble no podr efectuarse sino

es pagando al Fisco un cuarto de peso por ciento sobre el valor de la cosa que se
trate de adquirir por cualquier ttulo legal.
Art. 2.-Este impuesto ser pagado en Bonos Consolidados Aduaneros o
en moneda nacional. El empleado fiscal, por ese pago, extender una
certificacin a favor de quien lo verifique.
Art. 3.-Ningn Juez o Notario podr autorizar escritura en la cual se
traspase a otro la propiedad de algn bien raz, sin que de previo se le presente
la certificacin a que se refiere el artculo anterior, bajo la pena de pagar el doble
del impuesto en caso de contravencin. El cartulario custodiar dicha
certificacin, sin perjuicio de hacer constar en el instrumento respectivo el pago
687
del impuesto.
Art. 4.-El Registrador Pblico no podr inscribir la propiedad de ningn inmueble, si
en el testimonio no consta que se haya pagado el impuesto, y si resultare que no ha sido
satisfecho dar inmediatamente parte al empleado fiscal, para que en calidad de multa exija
de la parte interesada el pago de tres tantos del valor de ese impuesto. Si el Registrador no
cumpliere con esta obligacin, pagar el doble de dicho impuesto.
Art. 5.-En el departamento de Zelaya este impuesto se pagar en plata acuada.
Art. 6.-La obligacin de pagar el impuesto ser de aquel que traspasa la propiedad;
pero en las herencias y donaciones, los satisfarn los albaceas, herederos, legatarios y
donatarios.
Art. 7.-Las multas establecidas en esta ley sern exigidas por el empleado fiscal ante
la autoridad correspondiente.
Art. 8.-La presente ley empezar a regir desde el 1. de diciembre prximo entrante.
Dado en Managua, a los catorce das del mes de noviembre de mil novecientos
cuatro. J. S. Zelaya. El Ministro de Hacienda, por la ley, Flix Romero.
(Publicado en el Diario Oficial de 7 de noviembre del mismo ao, No. 2387).
b) Decreto de 25 de febrero de 1905.
El Presidente de la Repblica,
Decreta:
Art. 1.-En todas las poblaciones, excepto las cabeceras departamentales y puertos
habilitados, el impuesto fiscal por la trasmisin de la propiedad se pagar en sellos postales
que debern adherirse al documento traslaticio en la parte superior del mismo y sin
confundirlos con los timbres fiscales que establece la ley de papel sellado.
Art. 2.-La presencia de los sellos postales en la proporcin legal puestos en el
documento respectivo, sustituyen en todas sus partes a las certificaciones prescritas en el
referido decreto (14 de noviembre de 1904).
Art. 3.-El Registrador Pblico respectivo, al hacer la inscripcin de cada ttulo de
trasmisin de propiedad, debe cancelar con su sello o firma los sellos postales que figuren en
el documento.
Art. 4.-La falta de uso parcial o total de los sellos postales en el presente caso causa
pena pecuniaria de cuatro a diez tantos el valor defraudado, segn la importancia del
perjuicio irrogado al Fisco, cuya pena se aplicar por igual a funcionario culpable y al
particular beneficiado, quedando la ejecucin de este artculo a cargo de los Magistrados,
Jueces, Secretarios y dems empleados que tengan conocimiento del fraude.
Art. 5.-El presente reforma el decreto del 14 de noviembre de 1904 y regir desde su
publicacin.
Dado en Managua, a 25 de febrero de 1905. J. S. Zelaya. El Ministro de Hacienda.
Flix Romero.
688
Comentarios:
Los autores franceses opinan que la disposicin de este artculo solo rige entre las
partes, pero no se aplica a las relaciones de sta con el notario, que tiene, segn ellos,
accin solidaria por sus derechos contra ambos contratantes, aun cuando en la escritura se
diga a quien corresponde en pago. Esta doctrina se funda en el artculo 2002 Francia (que
corresponde al artculo 3344 de nuestro Cdigo), porque conceptan al notario como un
mandatario de ambas partes. (Baudry, XVII, n 193115. Guillouard, I, n 197116. Planiol, II, n
139117. Coln y Capitant, IV, p. 135118). Esto no existe en nuestro Cdigo, y el notario puede
exigir solamente el pago a la parte que haya requerido sus servicios, que generalmente ser
el contratante que se ha obligado a cubrir los gastos del contrato.
Art. 2559.- La enajenacin forzosa por causa de utilidad pblica, se regir

por lo que establezcan las leyes especiales. (1)
------
Art, 2560.- En cuanto a la forma de las ventas forzadas hechas en los

juicios ejecutivos, se estar a lo dispuesto en el Cdigo de Procedimiento.
Arts. 1773 Pr.; 19 Reglamento del Registro Pblico.
Art. 2561.- Lo dispuesto en este Ttulo, es sin perjuicio de las leyes

especiales que reglamentan la compra y venta de ganados y las disposiciones
contenidas en el Cdigo de Comercio sobre objetos mercantiles (2)
Arts. 341 y sigts. CC.
B. J. pag. 1226 C.
------
(2) Vase la Ley de 4 de junio de 1915, que trata de inscripciones de bestias y
de reses y de las formalidades para la venta de cuero, en el Boletn Judicial, a
pginas 881 y 882.
Art. 2562.- No hay accin rescisoria por lesin enorme.

Art. 2578 C.
Comentarios:
En realidad, si se prescinde del contrato de divisin (particin de bienes) donde
concurren en favor de la accin rescisoria por lesin razones especialsimas y completamente
excepcionales, esta accin no halla, seguramente, su fundamento en los principios de
equidad natural. No se niega que la igualdad de los valores permutables sea una condicin
689
necesaria de los contratos a ttulo oneroso; pero Se infiere de ah, en buena lgica, que se
deben rescindir todos los contratos en que aparezca alterada tal igualdad? No, puesto que las
cosas no valen en los contratos segn el valor corriente, sino que cuestan tanto como las
partes tienen por conveniente avaluar.
Es decir, solo los contratantes son jueces del valor de las cosas, y cuando ellos han
convenido libremente en valorarlas de un modo determinado, nadie puede criticar su juicio sin
violar la libertad de que cada cual disfruta al contratar. Supongamos que un romano tiene por
conveniente el pagar 3000 dracmas por la linterna de Epitecto, y que un holands paga veinte
veces a peso de oro una cebolla de tulipn. Pues bien; a despecho de todos los precios
corrientes y de todas las estimaciones o valoraciones, son precios justos aquellos que los
contratantes han estimado as.
Y como ni la moral, ni el orden pblico, quedan ofendidos ni vulnerados por la
diversidad de modos con que los hombres evalan por cuenta propia las cosas banales, es
preciso demostrar la falsedad de la mxima que, en materias contractuales, eleva a principio
supremo de derecho la voluntad de las partes y borrar entonces del Cdigo los artculos en
virtud de los cuales los contratos tienen fuerza de ley respecto de aquellos que los han
hecho. O es preciso condenar todo criterio objetivo en la fijacin de los valores y proscribir
toda intervencin del poder social que no sea reclamada por la moral o el orden pblico, y
toda tutela legislativa de las personas capacitadas para contratar.
Se objeta que la lesin es una prueba de error, de violencia o de dolo. Casi todos los
vendedores, se dice, al vender por un precio muy distante del corriente, lo hacen o porque se
han engaado sobre l o porque la necesidad les ha obligado a poner sus cosas en poder de
un usurero que, aprovechando las circunstancias, las ha obtenido por un precio irrisorio.
Ser verdad esto, contestamos; pero entonces Por qu no se rescinde el contrato
por error, violencia o dolo? Qu razn puede haber para crear el remedio especial de la
lesin? La lesin ser una comparacin o un indicio del vicio de consentimiento; pero este
vicio no slo deber probarse con buenos argumentos, sino que deber tambin (no se
desmienta esto) presentarse acompaado de aquellos requisitos que le hacen eficaz frente a
la ley. Y dgasenos: si un propietario obligado por la necesidad de vender cosas suyas no
llega a encontrar sino un precio vilsimo Qu injusticia comete el comprador que las
adquiere por dicho precio? No es cierto que si se concede al vendedor el derecho de exigir
despus la restitucin de la cosa o un suplemento del precio, se autorizara un prstamo
forzado, y se legitimara un falso socialismo, tomando como pretexto una exagerada
filantropa.
Nadie se admirar de que la accin rescisoria por lesin haya pasado con muchas
dificultades en los Cdigos francs e italiano, y aun en el chileno; pero que no ha encontrado
hospitalidad en varias legislaciones modernas y en la nuestra. Existe, sin embargo, un
contrato en que debe aprobarse la lesin, y es en el contrato de divisin.
La lesin en las divisiones fue respetada por las leyes republicanas francesas,
defendida sin rplica por el tribuno Simen y admitido en el Cdigo de Napolen. Y la razn
es clara. Estando fundada la particin en la igualdad proporcional, toda desigualdad notable
parece ir acompaada de una inevitable presuncin de error.
Aunque les lois nouvelles aient proscrit la rescssion en matiere de vente, on a du la
maintenir relativement aux partages, parce que les principes en soit differentes, dice Simen:
Se es libre de no vender; pero no se es libre de quedar en la indivisin. La base de la venta
es la ventaja, y cada uno de los contratantes la busca a expensa de la otra, pero en la
particin [por el] contrario [la base es] la igualdad. La particin es rescindible por su propia
naturaleza pues deja de ser particin cuando no se basa en la igualdad, si no matemtica,
por lo menos en cierta proporcin. (Vase Giorgi, IV, n 119, 125)120.
N. del E.: [El autor agrega al final del artculo] Vase nota correspondiente al artculo 3174, p.
690
705.
Art. 2563.- No se podr comprar ganados, sin contra-fierro del dueo y constancia del
mismo o su representante y dos testigos de honradez notoria. En estas constancias debe
dibujarse el fierro del vendedor y expresarse el sexo del animal vendido.
Si el vendedor fuere conocido no ser necesaria la concurrencia de los dos testigos.
Arts. 2654-2670 C.; 64 inc. 3 In.; 60 Reglamento de Polica; 13 Ley de Mesta.
B. J. pags. 2426-2448-5197.
------
a) Ley de 9 de octubre de 1902.
En la que se dispone que en los procedimientos para el arriendo y

venta de ejidos se aplique lo establecido en la Ley Agraria.
El Presidente de la Repblica, en uso de sus facultades,
Considerando:
Que hasta la fecha no existe ley alguna que reglamente los procedimientos de los Alcaldes
y de los Agrimensores en lo relativo a las medidas de lotes de tierras ejidales que los
Municipios dan en venta o en arriendo a los particulares: Que tampoco estn reglamentadas
la manera de comprobar la exactitud legal y tcnica de las medidas de dichos lotes, ni la
forma en que deben llevarse los registros respectivos, ni la trasmitacin de las denuncias,
oposiciones, protestas, deslindes y dems casos que constantemente se presentan a ese
respecto: Que para subsanar tales deficiencias se hace necesario dictar una disposicin que
sirva de regla fija a los funcionarios antes citados.
En uso de sus facultades,
Acuerda:
Art. 1.-Para mientras se emite un reglamento especial, las solicitudes de compra o de

arrendamiento de terrenos ejidales, y todas las dems cuestiones referentes a ellos, se
sujetarn a los procedimientos prescritos por la Ley Agraria vigente respecto de los terrenos
nacionales.
Art. 2.-La oficina de Obras Pblicas abrir un registro especial para la revisin de
medidas de terrenos municipales.
Comunquese.-Managua, 9 de octubre de 1902. Zelaya. El Ministro de Fomento,
Ramrez M.
(Boletn Judicial, pag. 833).
------
691
b) Decreto Ejecutivo de 27 de junio de 1906.
Por el cual se restringen las facultades que tienen las Municipalidades

de enajenar sus terrenos.
Considerando:
Que en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 1. de la Ley de 9 de octubre de 1902, que

trata de las prescripciones que deben observarse en el trmite de adjudicacin y
arrendamiento de terrenos ejidales, se hace preciso reglamentarlos debidamente, en uso de
sus facultades,
Decreta:
Art. 1.-Las Municipalidades no podrn vender sus terrenos, sino es en casos

especiales, previo acuerdo con el Gobierno.
Art. 2.-Para disponer la adjudicacin de un terreno en la forma que establece el
artculo anterior, dichas corporaciones consultarn:
1)-La cabida de sus respectivos ejidos, procurando que la adjudicacin no exceda de
cuarenta hectreas para cada persona, aunque las fincas de los interesados contengan
mayor extensin; pero si esta no pasare de cien hectreas, podr adjudicarse toda su cabida.
2)-Las necesidades del Tesoro Municipal;
3)-Cuando el terreno que se solicita sea de muy mala calidad y que por su situacin
topogrfica no pueda ser arrendable.
Art. 3.-No se podr adjudicar terreno por ningn motivo a una distancia menor de tres
mil metros, en la ciudad cabecera, y a la de mil, en los pueblos, contados de la ltima calle.
Art. 4.-Los arrendamientos de terrenos municipales, aunque sujetos en cuanto a los
procedimientos tcnicos a las reglas de la Ley Agraria vigente, lo mismo que las
adjudicaciones, estarn sometidos a una tarifa que formularn los ayuntamientos de acuerdo
con los Jefes Polticos.
Art. 5.-El presente decreto regir desde su publicacin, con el que se dar cuenta a
la Asamblea Nacional Legislativa en su prxima reunin.
Dado en Managua, a los 27 das del mes de junio de 1906. J. S. Zelaya. El Ministro de
la Gobernacin, por la ley. Isidro A. Oviedo.
(Publicado en el Boletn Judicial, a pgina 834).
------
c) Ley de 24 de abril de 1918.
Sobre ventas de terrenos de ejidos
692
Sabed:
Decretan:
Art. 1.-Declrase insubsistente y sin efecto el decreto ejecutivo de 27 de junio de

1906, y quedan vigentes, en cuanto a la venta y arrendamiento de terrenos ejidales, la ley de
16 de febrero de 1906 (*) y dems disposiciones legislativas emitidas posteriormente sobre la
materia.
Art. 2.-La venta de terrenos ejidales estar adems sujeta a las reglas siguientes:
1.-No podr venderse ms de cincuenta hectreas a una sola persona, a menos que
sta tuviere cercada, cultivada o arrendada mayor cantidad, en cuyo caso la venta podr
extenderse a la superficie cercada, cultivada o arrendada.
2.-Antes de proceder a la medida, deber localizarse por el Ingeniero Municipal, para
excluirse de la venta el terreno que ocupen los caminos o vas de comunicacin establecidos,
o que sea necesario establecer, de unos predios con otros y con las poblaciones, los cuales
no podrn tener una anchura menor de veinte metros.
3.-La venta no podr formalizarse sin el pago previo del valor del terreno, para lo cual
las Municipalidades fijarn una tarifa tomando en cuenta la localizacin, calidad y facilidades
de regado. Dicha tarifa ser sometida a la aprobacin del Poder Ejecutivo. La venta de los
ejidos cercados, cultivados o arrendados se har a los poseedores por los precios que
correspondan, segn tarifa; pero esos precios se considerarn como el mnimum para la
venta de los ejidos no cercados ni cultivados, ni arrendados, la cual se verificar en pblica
subasta.
Art. 3.-Si se promoviere juicio de reinvindicacin de un terreno que se hubiere
vendido como ejidal, y la Municipalidad fuere citada de eviccin, no estar ella obligada a salir
a la defensa del pleito; pero s lo estar a la devolucin del precio que hubiere recibido, si por
sentencia ejecutoriada se declarare dentro del trmino de la prescripcin ordinaria, que no
era ejidal el terreno por ella enajenado.
Art. 4.-No se podr enajenar por ningn motivo, terrenos ejidales, a una distancia
menor de mil quinientos metros de la ciudad cabecera de cada departamento, y a la de
quinientos metros en las dems poblaciones; contadas dichas distancias desde la ltima
calle.
Art. 5.-La presente ley regir desde su publicacin en La Gaceta.
Dada en el Saln de Sesiones de la Cmara del Senado. Managua, 1 de febrero de
1918. Pedro Gonzlez, S. P. Sebastin Uriza, S. S. Juan J. Ruiz, S. S.
Al Poder Ejecutivo. Cmara de Diputados.-Managua, 23 de abril de 1918. Ramn
Castillo C., D. V. P. R. C. Arcia, D. S. Fernando Ig. Martnez, D. S.
693
Por tanto, publquese. Casa Presidencial, Managua, 24 de abril de 1918. Emiliano
Chamorro. El Ministro de la Gobernacin, por la ley, Salvador Castrillo.
(Publicada en las pginas 1849 y 1850 del nmero 231 de La Gaceta,
correspondiente al 14 de octubre de 1918, y en el Boletn Judicial, a pgina 4422).
------
(*) Ley de comunidades Indgenas. (B. J. pag. 975).
CITAS BIBLIOGRFICAS
2. [Cita omitida].
Reus, Madrid, 1943.
1892 - 1903.
Paris, 1843 - 1859.
6. J. Morell y Terry. Legislacin Hipotecaria 5 vols. Hijos de Reus, Editores, Madrid, 1916.
7. [Cita omitida].
9. [Cita omitida].
Espaa, L 1 Tit. 5 Part. 5.
12. Cdigos citados: [Para el artculo 2531]: Artos. 438 Italia, 545, 1686 Francia.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 2531]: B. J. 67 Cons. IV.
18. [Cita omitida].
694
23. Cdigos citados: [Para el artculo 2532]: Artos. 817 Argentina, 1583 Francia.
24. [Cita omitida].
25. Novsima Recopilacin de las leyes de Espaa. 12 vols. Mandada a formar por Don
Carlos IV. Impresa en Madrid, 1805.
28. [Cita omitida].
30. Guillouard, Op. Cit.
1892 - 1903.
Paris, 1843 - 1859.
37. Cdigos citados: [Para el artculo 2536]: Artos. 1794 Chile, 1554 Italia, 1545 Portugal.
41. Op. Cit.
43. Op. Cit.
46. [Cita omitida].
695
Reus, Madrid, 1943.
1892 - 1903.
53. [Cita omitida].
54. [Cita omitida].
55. Cdigos citados: [Para el artculo 2539]: Artos. 1809 Chile, 1371 Proyecto de Goyena.
57. [Cita omitida].
64. [Cita omitida].
1453 Espaa.
Paris, 1843 - 1859.
70. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2544]: B. J. pag. 437 Cons. I.
71. [Cita omitida].
73. [Cita omitida].
1892 - 1903.
75. Cdigos citados: [Para el artculo 2546]: Artos. 1451 Italia, 1585 Francia, 1452 Espaa.
696
78. [Cita omitida].
Paris, 1843 - 1859.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 2548]: Arto. 2581 C., B. J. pag 437.
83. Cdigos citados: [Para el artculo 2549]: Arto. 1665, 1666 Uruguay.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 2549]: B. J. pag 437.
84. [Cita omitida].
1892 - 1903.
89. Troplong, Op. Cit.
90. [Cita omitida].
91. [Cita omitida].
92. [Cita omitida].
93. Cdigos citados: [Para el artculo 2550]: Artos. 1616, 1617 Francia, 1831 Chile, 1469
Espaa, 468 Alemania.
Espaa.
100. [Cita omitida].
697
Reus, Madrid, 1943.
110. Coln y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Traduccin Demofilo de Buen. 8
vols. Editorial Reus, Madrid, 1922 - 1928.
Paris, 1843 - 1859.
Alemania, 1801 Chile.
119. Cdigos citados: [Para el artculo 2558]: Artos. 1593 Francia, 1806 Chile, 449 Alemania.
A. Alessandri, M. Somarriba. Curso de Derecho Civil. 12 vols. 3ra. Edicin. Editorial
Nascimento. Chile, 1961. Pg. 414.
Demante y Colmet de Santerre. Santere, Cours analitique de Code Civil. II, VII. 2da. Edicin.
El Plon et Cie. Pars, 1881.
R. Escosura y Escosura, y Galindo y L. De Vera. Comentarios a la Legislacin Hipotecaria de
Espaa. I. 4ta. Edicin, Madrid, 1903.
Larombiere. Theorie et pratiqu des Obligations. II. 2da. Edition. Paris, 1885.
V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. III. 7ma. Edition. Editeurs
F. Garca de Goyena. Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil espaol. 4 vols.
Imprenta de la Sociedad Tipogrfica Editorial. Madrid, 1852.
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. IX, XIV.
698
CAPITULO II
De la capacidad para comprar o vender
Art. 2564.- Podrn celebrar el contrato de compra y venta todas las

personas a quienes este Cdigo autoriza para obligarse; y que adems el
vendedor tenga dominio y libre disposicin en las cosas que han de ser la materia
del contrato. (1)
[Art. 1457 C. Espaa]-Arts. 425-616-1686-2471-2472-2567-2568-2757-2813-
3257-3266-3797 C.B. J. pags. 2181-5335 Cons. II.
Comentarios:
Pero pueden vender las [cosas] futuras, y los derechos litigiosos, cuya propiedad se
niega.
No hay ms incapacidad que las que la ley expresamente determina, las cuales no
pueden ser ampliadas a otros casos o supuestos en virtud de una interpretacin extensiva,
que pugnara con la naturaleza del precepto.
Con todo y la crtica de don Modesto Falcn, que fue atendida por nuestros
codificadores, tal como est redactado el artculo 2564 se presta todava a algunas
observaciones. Hubiera sido mejor segn el artculo 1795 del Cdigo chileno que dice con
ms propiedad: Son hbiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no
declara inhbiles, para celebrarlo, o para celebrar todo contrato. Ms completo y general es
an el artculo 1594 del Cdigo francs que dice: todos aquellos a quienes la ley no lo
prohbe, pueden comprar y vender.
Art. 2565.- No podrn adquirir por compra, aunque sea en subasta pblica
o judicial, por s ni por persona alguna intermedia:
Arts. 987-2261-2817 C.
1. El guardador, los bienes de la persona o personas que
estn bajo su guarda.
Arts. 382-448-465-466 C.; 269 Pn.
2. Los mandatarios, los bienes de cuya administracin o
enajenacin estuvieren encargados.
Art. 3312 C.
3. Los albaceas, los bienes confiados a su cargo.
Arts. 465-466-1310-1315 C.; 269 Pn.
4. Los empleados pblicos, los bienes del Estado, de los
municipios, de los pueblos y de los establecimientos
tambin pblicos, de cuya administracin estuvieren
encargados.
Arts. 2817-3312 C.; 74 CC. 268-269-271-280 Pn.; 32
Cdigo de Minera.
699
Esta disposicin regir para los jueces y peritos que de
cualquier modo intervinieren en la venta.
Art. 269 inc. 2 Pn.
5. Los Magistrados, Jueces, Representantes del Ministerio
Pblico, Fiscales, Sndicos, Secretarios de Tribunales y
Juzgados, los bienes y derechos que estuvieren en litigio
ante el Tribunal, en cuya jurisdiccin o territorio ejercieren
sus respectivas funciones, extendindose esta prohibicin
al acto de adquirir por cesin. (1)
Arts. 2451 C.; 280-281 Pn.
B. J. pags. 2441-3612.
Se exceptuar de esta regla el caso en que se trate de acciones

hereditarias entre coherederos, o de cesin en pago de crditos, o de
garanta de los bienes que posean. (2)
Arts. 471-2746 C.
La prohibicin contenida en este nmero 5, comprender a los

abogados y procuradores respecto a los bienes y derechos que fueren
objeto de un litigio en que intervengan por su profesin y oficio. (3)
Art. 2741 C.
B. J. pags. 2282 Cons. IV-7046 Cons. IV.
6. El padre o madre, los de sus hijos que estuvieren bajo su patria
potestad. (1)
Arts. 253-2746 C.; XI Tit. Prel. C.
------
(1) "Se prohbe a todo Juez comprar o adquirir a cualquier ttulo, aun por medio de tercero,
para si, para su mujer o para sus descendientes, ascendientes o hermanos, las cosas o
derechos que se litiguen en los juicios de que l conozca. Se extiende esta prohibicin a las
cosas o derechos que han dejado de ser litigiosos, mientras no hayan transcurrido cinco aos
desde que dejaron de serlo; pero no comprende las adquisiciones hechas a ttulo de
adquisicin por causa de muerte, si el adquirente tuviese respecto del difunto la calidad de
heredero ab intestato.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo, sin perjuicio de las penas a que
conforme el Cdigo Penal haya lugar". (Art. 137 de la Ley Orgnica de Tribunales).
------
(2) Corresponden estas excepciones, si no en letras, al menos en espritu, a las
excepciones del art. 2746 C. sobre el rescate litigioso.
700
------
(3) El artculo 2565 de nuestro Cdigo, tomado del art. 1459 del C. de Espaa es igual al
art. 1378 del Proyecto de Cdigo Civil Espaol de 1851. Goyena, autor de ese Proyecto opina
que en la prohibicin de comprar impuesta a los abogados va implcita la del llamado pacto
de quota-litis, porque supone la venta o cesin de una parte de la cosa o derecho, que es
objeto del litigio. Manresa es terminante en igual sentido, pues afirma que con slo este
nmero 5 del art. 1459 del Cdigo Espaol podra pedirse con xito la nulidad de ese pacto
tradicionalmente considerado como ilcito, porque la incapacidad de los abogados y
procuradores se extiende al acto de adquirir por cesin. (Ob. cit. Tomo X, pag. 121). En
cambio Scavola es de opinin que la contextura rgida del artculo presta mucho menos
elasticidad de la que se necesita para reputar el pacto de quota-litis como compra de una
cosa o derecho litigioso. La coparticipacin del paladn en la victoria del vencedor ser todo lo
inmoral que se quiera, aunque en ello hay mucho de convencionalismo, pero no es caso de
compraventa ni de cesin de derechos en litigio. (Ob. cit. Tomo XXIII, pag. 430).
Mucho se ha discutido sobre la licitud de ese pacto; las opiniones se encuentran divididas, y
autores clebres como Demolombe, Laurent y Aubry y Rau lo consideran como fundado en
causa ilcita. Otros como Baudry Lacantinerie lo creen lcito y encuentran en l una
estipulacin perfectamente honrada y til. "Este pacto no tiene nada de inmoral-dice
Alessandri- y, por el contrario, a mi juicio, coadyuva en muchos casos a evitar la ruina y
miseria de muchas gentes que, faltas de recursos, carecen de los medios necesarios para
obtener por la va judicial la restitucin de lo que indebidamente se les quit o el
reconocimiento de sus derechos". (Ob. cit, Tomo I pag. 504).
La legislacin chilena no prohbe el pacto de quota-litis, pues el art. 1798 del C. Chile les
prohbe adquirir a los abogados, procuradores o escribanos los bienes que se vendan a
consecuencia del litigio en que han intervenido, pero no los derechos que en ese juicio se
hacen valer.
Ntese que el artculo 137 de nuestra Ley Orgnica de Tribunales prohbe a todo Juez
adquirir a cualquier ttulo esos derechos; pero en esa disposicin no se comprenden a los
abogados y procuradores.
------
(1) Este nmero 6 no lo tiene el modelo.
Comentarios:
Podra suceder que el guardador, que no puede comprar los bienes de su pupilo, los
adquiera ms tarde de otra persona que los ha comprado. Esta sola circunstancia no es una
prueba suficiente de que aquella persona era una persona intermedia del guardador. Para
que haya interposicin es necesario que en el momento en que los bienes del pupilo son
vendidos, el guardador est ya de acuerdo con aquellas personas para comprarle ms tarde
los mismos bienes; la prueba de este acuerdo ser la prueba misma de la interposicin; y en
ese caso la venta es nula.
Pero si un tercero compra seriamente l mismo los bienes, y por un contrato ulterior,
del cual no ha habido anteriormente ningn acuerdo, vende esos mismos bienes del
guardador, como podra venderlos a cualquier otro, no se puede ver en ello ningn indicio de
interposicin de persona. Lo que se dice del guardador debe decirse de cualquiera de las
otras personas que el artculo 2565 C. declara incapaces de comprar. (Baudry, Vente, XVII,
n 2532. Alessandri, Vente, 4093. B. J. pag 11024).
701
El plazo de la prescripcin de la accin de nulidad corre desde el da de la venta. Pero
si el incapaz ha comprado por persona intermedio, entonces corre desde que se prueba el
fraude de la interposicin, porque solo desde entonces puede obrar aquel que tiene la accin
de nulidad: Contra non valentem agere non curra praescriptio. (Baudry, Vente, XVII, n
254)4.
Pero no existe en este artculo la presuncin de persona interpuesta; y hay que probar
la interposicin. (Baudry, Vente, XVII, n 2525. Troplong, I, n 1936. Aubry y Rau, IV, n 351
nota 167. Laurent, XXIV, n 498). La prueba podra hacerse aun por testigos y presunciones.
[Para el inciso 1]
Vase mi nota al artculo 466. No puede aceptar para s, a ttulo gratuito u oneroso, la
cesin de un crdito contra el pupilo solo por herencia. (Artculo 448, 471 C).
[Para el inciso 2]
(Relativo). Pero el mismo mandante podra vender los bienes al mandatario, pues
entonces hace cesar el mandato y asume el poder de vender l mismo. El mandatario no
puede nunca comprar los bienes de que l est encargado de vender. (Baudry, Vente, XVII,
n 241)9.
Cmo pueden vender los mandatarios slo administradores? No pudiendo vender
los bienes de su mandante, el mandatario autorizado solo para administrar. Parece que el
precepto resulta ocioso respecto a l, y debiera circunscribirse a los mandatarios con
facultades de enajenar bienes, ya los administren o no. Pero no es as, si bien se mira,
porque la ley no es que quiera solamente que el mandatario no pueda, abusando de su
poder, venderse a s mismo los bienes de su mandante, sino que adems pueda venderle el
mandante o no pueda el mandatario comprar los bienes de cuya administracin estuviese
encargado, porque puede influir en el nimo de su mandante, hacindole ver la conveniencia
de vender determinados bienes de los que administra y mediar por ello perjuicio o engao en
la adquisicin. En contra Baudry, Vente, XVII, n 24110. Alessandri, Vente, 52711.
[Para el inciso 3]
Si los albaceas son mandatarios, podrn vender de lo suyo lo que la sucesin le
hubiere encargado comprar? Se alcanzar la prohibicin del artculo 3312 Cdigo, por
analoga?
No es necesario que est aprobada la cuenta del albacea para que pueda adquirir los
bienes de la sucesin. La incapacidad del albacea desaparece una vez que termine el
albaceazgo, aunque su cuenta no haya sido rendida ni haya sido aprobada. Lo mismo debe
decirse con respecto a la incapacidad de los guardadores. La prohibicin de la ley dura en
tanto desempean sus respectivos cargos; y no subsiste por un tiempo posterior a la
cesacin de esas funciones. Solamente la incapacidad de los jueces dura por cinco aos,
segn el artculo 137 Ley Orgnica de Tribunales (Alessandri, Vente, 515, 560)12.
Los albaceas podran adquirir por cesin derechos hereditarios de alguno de los
herederos relativo a la sucesin en que ejerce sus funciones, porque esos derechos no
forman parte de los bienes confiados a su cargo. (Alessandri, Vente, 565)13.
[Para el inciso 4] Ver artculo 131 Ley Orgnica de Tribunales.
Qu se entiende por empleado pblico? Segn algunos, no puede decirse quines
son y quines no son y quines quedan incluidos en esta designacin; porque las diversas
leyes dan una definicin distinta. Pero desde luego el empleado pblico es el que desempea
una funcin pblica, una funcin de necesidad social o de inters comn. Segn la opinin de
unos, empleado pblico es el que participa de funciones pblicas, prestando servicios
permanentes que son remunerados por el Estado. Vase el Cdigo Penal. El presidente de la
Repblica y los ministros son empleados pblicos, y no pueden comprar, ni por persona
702
intermedia, los bienes del Estado. El artculo 289 Pn dice as: Para los efectos de los
artculos precedentes de este ttulo, se reputar empleados o funcionarios pblicos, todo el
que, por disposicin inmediata de la ley, por eleccin popular o por nombramiento de
autoridad competente, participe del ejercicio de funciones pblicas.
[Para los incisos 1, 2, 3 y 4]
Nada ms digno de encomio que los motivos de esta disposicin. El tutor que vende
los bienes de su pupilo; el mandatario que vende los de su comitente; en una palabra, los
diversos agentes que venden por cuenta de otros, deben tratar de obtener el ms alto precio
posible, puesto que ello significa la mayor ventaja de aquellos que representan. Si les fuera
permitido convertirse en adquirentes, su propio inters los invitara a vender al precio ms
bajo. Este inconveniente desaparece con la prohibicin, que no puede ser desagradable a los
hombres delicados, y en cuanto aquellos a quienes disguste, sus pesares y quejas servirn
para justificarla an ms. As se expresaba el tribuno Faure sobre las prohibiciones que
consagra el Cdigo Napolen.
La ley no ha querido poner el inters personal en pugna con el deber. El guardador
que vende los bienes de su pupilo; el mandatario los de su mandante; y en general todo el
que vende los bienes de otro, en virtud de un mandato o de una agencia, tienen el deber de
hacer todo lo posible por obtener los ms altos precios; pues en eso consiste la mayor
ventaja de los intereses que representan. Si les fuera permitido a ellos comprar esos bienes,
su propio inters les llevara a venderlos al ms bajo precio.
Todas las incapacidades o prohibiciones establecidas por la ley son de derecho
excepcional, como dice Ricci; son de estricta interpretacin, y no pueden aplicarse por
analoga.
La ley mira con desfavor el trfico de los derechos litigiosos porque con frecuencia el
que cede un derecho de esa naturaleza lo hace porque tiene un temor exagerado a las
decisiones de la justicia y el que los adquiere, abusa de su experiencia y a veces de su
autoridad. Pero en lo general la ley no declara nulas las ventas de los derechos litigiosos, y
solo favorece al deudor con derecho de retracto contra el cesionario. Pero en ciertos casos la
cualidad de la persona del cesionario hace la venta ms peligrosa, o al menos ms
sospechosa, y entonces la ley pronuncia la nulidad.
Pero basta que los bienes y derechos estuvieren en litigio sin necesidad de aplicar la
definicin del artculo 2741 C.
[Para el inciso 5]
El juez es elegido para poner trmino a los litigios, no para sacar de ello materia de
trfico, dice Portalis. No se trata con este precepto, dice Manresa, tan solo de quitar la
ocasin al fraude; persguese adems el propsito de rodear a las personas que intervienen
en la administracin de justicia de todos los prestigios que necesitan para ejercer su
ministerio, librndolos de toda sospecha que, aunque fuera infundada, redundara en
descrdito de la institucin al poner en tela de juicio la honra de los funcionarios que la sirven.
Los magistrados de las cortes de apelaciones no pueden comprar los bienes y
derechos litigiosos de los cuales pueden llegar a conocer por el recurso de apelacin.
Los de la Corte Suprema no pueden adquirir por compra o cesin ningn derecho
litigioso en toda la Repblica de Nicaragua, artculo 137, Ley Orgnica de Tribunales, (Ver
adems, Baudry, Vente, XVII, n 260)14.
La ley prohbe a los abogados y procuradores [comprar en los casos contemplados
por el art. 2505] a ms de las razones de moralidad, [porque] los abogados son hasta cierto
punto, funcionarios pblicos, pues tienen su ttulo del Estado. La prohibicin no requiere que
los bienes y derechos sean los del cliente del abogado. La ley no distingue. Basta que sean
objeto de un litigio en que intervengan por su profesin y oficio, cualquiera que sea su dueo.
703
La prohibicin no comprende a los notarios ni a los Registradores Pblicos. Pero se aplica a
los rbitros y a los liquidadores, porque son jueces, son depositarios y agrimensores y
contadores, segn el artculo 280 Pn.
Qu se entiende por bienes y derechos que estuvieren en litigios? Ser aplicable
aqu la definicin o concepto que da de un derecho litigioso el artculo 2741 inciso 2?. La
negativa es unnimemente adoptada. Aquella definicin es slo para lo que respecta al
retracto litigioso, pero segn este artculo, basta que pueda llegar al conocimiento de los
jueces, aun cuando la letra del artculo dice que estuvieren en litigio. Eso debe entenderse,
segn creemos, entre las partes. (Ver Baudry, Vente, XVII, n 26315. Aubry y Rau, IV, n 359
nota 516. Laurent, XXIV, n 5817. Huc, X, n 5418. Troplong, I, n 20019). En nuestro Cdigo
[esto] es dudoso, porque dice: que estuvieren en litigio ante el tribunal. La interpretacin de
los autores es lo ms lgico, adems, segn el artculo 137 L. O. de T., basta que el juez
conozca del juicio; y l conoce desde el comienzo del juicio.
El carcter de esta nulidad es discutido. Unos sostienen que es absoluta, por ser de
orden pblico. (Laurent, XXIV, n 6320. Marcad, artculo 1597, n 200521. Huc, X, n 5522).
Otros que es relativa. (Baudry, Vente, XVII, n 26623. Demolombe, XXIX, n 6924. Aubry y Rau,
IV, n 359 nota 925). Los Tribunales chilenos han declarado que si bien en las ejecuciones el
objeto de la litis es generalmente el cobro de dinero o especies, y no se litiga ni el dominio ni
la posesin de los bienes embargados, stos pasan por el embargo a ser litigiosos. [En
efecto] tambin es objeto del juicio ejecutorio el embargo de bienes del deudor, en cantidad
suficiente para cubrir su deuda, y se procede a su enajenacin de orden del juez, previendo
los trmites legales aun contra la voluntad del deudor. (Alessandri, Vente, 424)26. La
prohibicin la extienden tambin a los actos de jurisdiccin voluntaria, aunque propiamente
no haya juicio. Es una prohibicin relativa a todo negocio en que interviene el juez, sin que la
palabra juicio excluya los actos de esa naturaleza.
Segn el artculo 137 L. O. de T., la prohibicin dura cinco aos desde que dejaron de
ser litigiosos, cualquiera que sea su dueo al tiempo de la venta; pues slo despus de
transcurrido [ese plazo] cesa la incapacidad. El artculo no distingue si la compra se hace
directamente al dueo de los bienes o de los derechos litigiosos o de otro tercero que los
adquiri con posterioridad al juicio; y as debe ser, porque si se venden a consecuencia de un
litigio, siempre o casi siempre se vendern por un tercero y no por su primitivo dueo, porque
al subastarse en el juicio han tenido que pasar al poder del uno o del otro.
Por un error de redaccin de la ley orgnica de Tribunales de Chile, de donde fue
tomado nuestro artculo 137 L. O. de T., parece que la excepcin relativa a las adquisiciones
hecha por causa de muerte, solo comprende el caso en que ya termin el juicio, pero no han
pasado los cinco aos. Sin embargo, debe entenderse que esa excepcin se refiere a todos
los casos y el artculo debe entenderse as: el juez puede comprar las cosas y derechos
litigiosos en cuyo juicio interviene o ha intervenido, y aunque no hayan transcurrido los cinco
aos, si se juntan estos dos requisitos:
1. Que la adquisicin se haya a ttulo de sucesin por causa de muerte.
2. Que el adquirente tenga respecto del difunto la calidad de heredero ab-intestato. En
verdad, esta excepcin es ms tcnica que prctica, porque dice . . . en sus comentarios a
la L. O. de T. de Chile no es de suponer que un juez conozca en un litigio de un pariente a
quien est llamado a heredar, sin que tenga que declararse implicado o sin que la contraparte
lo recuse.
[Para el inciso 6]
Se ha querido evitar el perjuicio que para el hijo puede resultar de ese contrato,
porque careciendo de conocimiento y experiencia para los negocios y por el respeto al padre,
podra ser defraudado con facilidad. Tambin se ha querido evitar el conflicto en que el padre
se hallara entre el deber de proteger los intereses del hijo y su propio inters de obtener una
704
ventaja; y, por ltimo, se ha pensado que ese contrato podra conducir al relajamiento de las
relaciones entre padre e hijo y a la desorganizacin de la familia. Pero la verdad es que estos
peligros pueden existir tanto cuando el hijo le vende al padre como cuando el padre le vende
al hijo, ya que en el primer caso el padre podra pagar un precio irrisorio, y en el segundo
entregarle por un enorme precio una cosa de poco valor.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: [Pie de pgina (1)]: Segn este artculo no pueden
comprar [esos bienes] aunque se vendan a consecuencias de otro juicio en que no
intervienen, si son los mismos a que se refiere el litigio en que han intervenido.
[Pie de pgina (2)]: Acciones hereditarias entre coherederos. No es muy feliz la
expresin, pero al fin se comprende que el legislador quiere referirse a la adquisicin por los
funcionarios del orden judicial, que sean al mismo tiempo coherederos de los litigantes o de
alguno de ellos, de alguna cuota o participacin hereditaria que se enajene. Con igual razn
debiera permitrseles la adquisicin de participaciones indivisas de una cosa determinada,
mueble o inmueble.
Cesin en pago de crditos. Aqu la expresin es ms clara, pero el caso es de no
muy fcil inteligencia. Algn autor supone que el funcionario judicial es acreedor y juez al
mismo tiempo, reclamando el crdito a su deudor, y adquiriendo despus bienes en pago.
Claro es que no puede ser esto lo que dice la ley. Ningn juez entablar una demanda para
resolver l mismo el asunto, ni el deudor habra nunca de consentirlo. Ha de haber dos
litigantes, y un juez o magistrado, acreedor desde luego de una de las partes pero extrao al
litigio: A, que reclama el pago de una deuda; B que es el deudor, y C, juez que es acreedor
de A. A puede ceder a C su crdito contra B. o C [puede adquirir] en pago los bienes litigiosos
de que se trate. Este tiene que ser el caso del artculo. El juez o Magistrado que procura que
se le restituya lo suyo, aunque sea en forma de cesin de bienes en pago, no puede ser
puesto al nivel del que en la compra venta judicial busca un lucro, que por razn de la
circunstancia suele ser inmoderado, pero que sera inmoralsimo si se lograra al amparo de la
propia jurisdiccin, y por una intervencin directa y personal.
Garanta de los bienes que posean. Esta excepcin se halla de tal modo expresada,
que no es fcil ni aun casi posible entenderla. Si la ley viene taxativamente excepcionando
compras, y el captulo se ocupa de la capacidad para comprar o vender. Qu quiere decir
esto de garanta, y qu similitud o parentesco jurdico hay entre la garanta y la compra?
Adems, las mismas palabras de la ley nos revelan que se ha de tratar de bienes que el juez
posea, y que la garanta ha de versar sobre bienes en litigio. Entienden nuestros lectores,
dice Scaevola, esta original logomaquia? Querr decirse que el juez puede, por s mismo,
como tal juez, conocer de las acciones de garanta o defensivas, respecto de los bienes que
posean?
Aunque as fuere, [situacin que] pugnara con el principio de que no se puede ser
juez y parte Qu afinidad guardan estos actos de defensa posesoria con los de adquisicin
por compra o cesin, que son los regulados por la ley en este capitulo? Querr significarse
que el juez que posea con justo ttulo determinados bienes podr salir por s mismo a su
defensa en el pleito de eviccin y conocer simultneamente de dicho pleito? La ley no lo
consentira. Querr, por ltimo, darse a entender que el juez podr reclamar en juicio las
anotaciones de embargo trabado en reclamacin de crditos de su propiedad, o la anotacin
del legado de cosa inmueble y determinada, o la elevacin a escritura, a los efectos de la
inscripcin, de un contrato de garanta? Tambin lo negamos.
A qu caso de compra, puede, pues, referirse el artculo con las palabras, o de
garanta de los bienes que posean? En nuestro sentir, al siguiente: Si el juez o magistrado
viene poseyendo con justo ttulo determinada cosa o derecho, y un tercero se lo disputa, el
juez o magistrado pueden adquirir por cesin el derecho litigioso, poniendo termino al
conflicto y consolidando su posesin. Aqu tenemos cosa poseda, derecho litigioso, cesin
del derecho, y, como sntesis de todo, la seguridad del bien en disputa, que es la mxima
705
garanta.
Manresa pone el caso de que se litigue sobre el derecho de pastos en parte de una
finca, cuyo usufructo pertenece precisamente al juez que entiende en el litigio. Surge cuestin
sobre un crdito hipotecario o simplemente anotado que afecta a una finca que posee el
magistrado que interviene en apelacin. Este magistrado puede adquirir el crdito, porque a
l no le afecta la prohibicin de la regla 5 del artculo 2565.
CITAS BIBLIOGRFICAS
3. [Cita omitida].
4. Baudry, Op. Cit.
5. Op. Cit.
Paris, 1843 - 1859.
9. Baudry, Op. Cit.
10. Op. Cit.
11. [Cita omitida].
12. [Cita omitida].
13. [Cita omitida].
15. Op. Cit.
1892 - 1903.
Paris, 1843 - 1859.
22. Huc, Op. Cit.
706
(s.f).
26. [Cita omitida].
27. Cdigos citados: [Para el artculo 2565]: Artos. 450, 1596, 1597, 1701 Francia, 1458 Italia.
Chile, 1961. Pg. 414.
Italiana; III. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913.
J. M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil espaol. X. 6ta. Edicin. Instituto Editorial Reus,
Madrid, 1943.
Pars 1903 - 1905.
F. Ricci. Derecho Civil Terico y Prctico. XV, XVI. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f).
CAPITULO III
De la cosa vendida
Art. 2566.- Pueden venderse todas las cosas (2) que pueden ser objeto de
los contratos, aunque sean cosas futuras, siempre que su enajenacin no sea
prohibida. (3)
[Art. 1361 C. Argentina]-Arts. 611-612-736-2473 inc. 1-2571-2654 C.
B. J. pags. 74 Cons. II-4545 Cons. IV-6264 Cons. II.
------
(2) La palabra cosa se toma en el sentido ms extenso, abrazando todo lo que
pueda ser parte de un patrimonio, cosas corporales o derechos, con tal que sean
suceptibles de enajenacin y de ser cedidos. El derecho de hipoteca puede as
ser vendido, pero solamente con el crdito del cual es accesorio. Una
consideracin anloga se aplica a las servidumbres prediales que no pueden
cederse sino con el predio a que son inherentes. Las servidumbres personales no
son enajenables, porque son inherentes a la individualidad del titular, ms el
707
usufructuario puede ceder el ejercicio de su derecho, y si lo hace por un precio,
esta cesin constituye una verdadera venta. Lo mismo decimos de la convencin
por la cual se constituye una servidumbre cualquiera por un precio en dinero. La
venta de las cosas futuras como los frutos que nacern o los productos de una
fbrica, es una venta condicional; si los frutos llegan a nacer, entonces ella
produce un efecto retroactivo al da del contrato. (Nota del Dr. Vlez Sarsfield al
art. 1361 C. Argentina).
------
(3) Como ejemplos de cosas que no pueden venderse, se encuentran los
siguientes:
Las cosas que no existen.
Las cosas pblicas (art. 611 C.)
La sucesin de una persona viva (arts. 934-2472 inc. 2-2734 C.)
Todos los bienes presentes o futuros, o una parte de ellos (art. 2573 C.)
El derecho adquirido por el pacto de preferencia (art. 2703 C.)
Los derechos personalsimos (uso, habitacin, comodato: arts. 1548-
3426-3444 C.)
El derecho de pedir alimentos (art. 286 C.)
La facultad de testar (art. 946 C.)
El beneficio de litigar como pobre (arts. 874 y sigts. Pr.)
Las obras literarias obscenas o inmorales (arts. 861-2478 C.; 385 Pn.; 8
Ley de Imprenta).
Las cosas cuyo monopolio se reserva el Estado (tabaco, licores, fsforos,
etc. Vanse leyes especiales).
Los Bonos emitidos por el Estado, cupones, billetes de banco, acciones,
sellos, papel sellado y otros documentos, cuando sean falsificados (art. 301 Pn.)
Las armas cuyo uso est prohibido. (Vase ley especial).
Las sustancias o productos nocivos a la salud cuya venta est prohibida
art. 209 y sigts. Pn. Vase ley especial).
Los cigarrillos importados sin los timbres correspondientes. (Vase ley
especial).
Las rentas expresadas en el art. 2084 n 1 C. (art. 1704 Pr.)
Los objetos secuestrados o embargados, sin permiso del Juez (arts. 904-
1718 inc. 5 Pr.)
La propiedad inmueble en el caso del art. 2576 C.
Los ganados y animales que padezcan de enfermedades contagiosas (art.
2654 C.)
Las cosas ajenas (art. 2568 C.)
La aparcera, que no puede ceder el colono, si no se le concedi
expresamente esta facultad en el contrato (art. 3125 C.)
El Hogar Propio, en el caso que establece el art. 9 de la Ley de 16 de
enero de 1920.
708
Los bienes inmuebles anotados con prohibicin de enajenar (art. 29 n 5
del Reglamento del Registro Pblico).
Y en general todas las cosas cuya enajenacin haya sido prohibida por
leyes especiales o por reglamentos administrativos.
Comentarios:
El comerciante que vende su establecimiento de comercio, vende tambin su
clientela. Pero una persona que ejerce una profesin liberal, como un mdico, un arquitecto,
un abogado Podrn vender su clientela?. La jurisprudencia en Francia ha decidido que esas
ventas son nulas. [La clientela propiamente dicha no est en el comercio] Sin embargo,
admite que es vlido un contrato que contenga un compromiso de no ejercer la profesin de
mdico, arquitecto, etc. en un radio determinado; o bien una promesa de presentacin de la
clientela, o a ceder su oficina o local. En cuanto a la venta o cesin de un gabinete o de la
clientela de un abogado, nunca se ha considerado que sea posible. (Coln y Capitant, IV, p.
401. Baudry, Vente, XVII, n 1032).
Para que la venta de una cosa sea posible, no es necesario que un texto de ley la
permita; sino que es suficiente que ninguna ley la prohba; por consiguiente busquemos las
cosas cuya venta es prohibida para concluir a contraria, que las otras cosas pueden ser
vendidas. Cosa futura dice Manresa, es la que no tiene existencia real y positiva al momento
de prestarse al consentimiento.
Nec emitia, nec venditio sine re, quae veneat potest intelligi decan los romanos, o
sea que no se puede decir que hay compra ni venta sin que haya cosa que se venda.
La cosa vendida es un elemento esencial de contrato de venta, de modo que si [la
cosa] falta [el contrato] es inexistente, porque la obligacin del vendedor carecera de objeto y
con ello el contrato mismo. (Planiol, II, n 997)3.
Un comerciante vende su clientela al mismo tiempo que su establecimiento; todo el
mundo admite que la operacin es una venta, y que comprende tanto la clientela como el
establecimiento. Pero los que no son comerciantes y que viven del ejercicio de una profesin
con una clientela fija Podrn venderla?. La cuestin se presenta principalmente con
respecto a los mdicos y arquitectos, y la jurisprudencia francesa la ha resuelto
negativamente. (Planiol, II, n 1370)4.
Las funciones y empleos pblicos no pueden venderse, porque son una delegacin
del poder pblico, por cuya razn estn fuera del comercio.
El nombre de una persona pertenece exclusivamente al que lo lleva, como algo
inherente a su personalidad, y est fuera del comercio. Sin embargo el nombre de un
comerciante tiene un valor comercial. Por eso en el comercio se puede vender el nombre de
un comerciante. Lo que propiamente se vende es el derecho de utilizarlo y no el nombre
mismo.
Una cosa que no existe actualmente (y que no podr nunca existir) es la nada, y no
podr ser objeto de un contrato. Lo mismo se dice de una cosa que ha existido, pero que ha
cesado de existir. Pero una cosa que no existe an, pero que puede existir ms tarde, no es
la nada. Es una cosa esperada, susceptible de dar utilidades con las que se pueda contar de
antemano. [Esas cosas] puedan ser objeto de contrato, especialmente del de venta. (Baudry,
Se pueden vender las cosas futuras; es decir cosas que no existen actualmente pero
cuya existencia es posible en el porvenir. As, yo puedo vender la cosecha de mi finca el ao
prximo. En verdad puede suceder que mi finca no tenga cosecha el ao prximo; o que sea
709
destruida por una plaga; pero tambin puede suceder que haya cosecha; y eso es suficiente
para que la venta tenga un objeto. Otra cosa sera si al momento de hacer la venta, la
cosecha ya haba sido destruida; entonces la venta sera nula por falta de objeto. La venta de
una cosa futura es con frecuencia un contrato aleatorio. El alea puede ser mayor o menor,
segn las circunstancias o clusulas convenidas. Yo puedo vender, en efecto, la cosecha de
mi finca mediante un precio fijo, que deber pagarse cualquier cosa que suceda; o yo puedo
vender la cosecha a tanto el quintal, por ejemplo. En el primer caso, el comprador deber
pagar el precio convenido, aunque la cosecha sea nula; y en el segundo, slo pagar la
cantidad de quintales que reciba. En esos casos el alea es mayor o menor. Pero puede
tambin suprimirse el alea, como cuando yo vendo la cosecha, para ser pagada a medida
que la vaya entregando y por el precio que entonces se convenga. (Vase artculo 2711 y
2712 y notas a esos artculos).
Por excepcin no se puede vender una herencia futura.
Sobre la cuestin de si se pueden vender las cosas embargadas. (Ver Baudry, Vente,
XVII, n 278 y sig)6.
Segn el artculo 2473 pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no estn
fuera del comercio de los hombres, an las futuras. De manera que al decir este artculo que
pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de contrato aunque sean futuras,
contiene una redundancia, pues ya lo dijo el 2473. De manera que pueden venderse las
cosas que estn en el comercio, y las cosas cuya enajenacin no sea prohibida. Sobre esta
distincin. (Vase Baudry, Vente, 90 a 94)7.
Hay dos especies de venta de cosas futuras, segn sea que se venda la cosa misma
que va a existir, o la esperanza de que esa cosa pueda existir. En el primer caso la venta es
condicional, porque es hecha bajo la condicin de que la cosa llegue a existir; en el segundo
la venta es aleatoria, y se reputa perfecta desde que hay acuerdo sobre la cosa y sobre el
precio. (Laurent, XXIV, n 998. Troplong, I, n 204, 2059. Baudry, Vente, XVII, n 9710. Huc, X,
n 6911). Si yo vendo el potrillo que va a tener mi yegua alazana, solo habr venta si el potrillo
nace vivo, de lo contrario no hay contrato por falta de objeto. El vnculo de derecho depende,
pues, de un acontecimiento futuro e incierto. (Veanse mis notas a los artculos 3648 y sig).
Art. 2567.- Si la cosa hubiere dejado de existir al formarse el contrato,

queda ste sin efecto alguno. Si slo una parte de la cosa hubiere perecido, el
comprador puede dejar sin efecto el contrato, o demandar la parte que existiere,
reducindose el precio en proporcin de esta parte a la cosa entera.
[Art. 1362 C. Argentina]-Arts. 1846-1910-2026-2164-2165-2173-2201 n 1-2447
inc. 2-2495-2587-2627-2643-2664-2713-2726 C.
B. J. pags. 4545 Cons. IV-6264 Cons. II.
Comentarios:
Se venden varios objetos por un precio nico, la prdida de uno de ellos da derecho al
comprador a invocar lo dispuesto en este artculo. Pero si son vendidos al mismo tiempo cada
uno por un precio distinto, se debe considerar como ventas diferentes independiente unas de
otras.
Algunos autores sostienen que para que el comprador pueda dejar sin efecto el
contrato, es necesario que la parte de la cosa que hubiere perecido sea de una importancia
710
tal que hubiere impedido el contrato si el comprador lo hubiese conocido (Aubry y Rau, IV, n
349 nota 2013. Duvergier, I, n 23714. Troplong, I, n 25215). Otros piensan que es suficiente
una prdida parcial, por muy insignificante que sea (Guillouard, I, n 16816. Huc, X, n 7017.
Baudry, Vente, XVII, n 9918).
Pero el comprador no podra ni dejar sin efecto el contrato, ni pedir la reduccin del
precio, si al momento de la venta, l conoca la prdida parcial, pues entonces se supone que
l ha comprado voluntariamente la cosa en el estado en que se encontraba. (Ricci, XV, n
108)19. Vase mi nota al artculo 2628.
Art. 2568.- Las cosas ajenas no pueden venderse. (1) El que hubiere
vendido cosas ajenas, aunque fuere de buena fe, debe satisfacer al comprador
las prdidas e intereses (2) que le resultaren de la anulacin del contrato, si dicho
comprador hubiere ignorado que la cosa era ajena. El vendedor despus que
hubiere entregado la cosa, no puede demandar la nulidad de la venta, ni la
restitucin de la cosa. Si el comprador saba que la cosa era ajena, no podr
pedir la restitucin del precio. La nulidad de la venta de cosa ajena, es relativa; y
por consiguiente, (3) queda cubierta por la ratificacin que de ella hiciere el
propietario. Queda tambin cubierta cuando el vendedor ulteriormente hubiere
venido a ser sucesor universal o singular del propietario de la cosa vendida. (4)
(5) (6)
[Arts. 1363-1364 C. Argentina]-Arts. 1116-1117-1118-1300-1301-1389-1805-1986
inc. 2-2025-2074-2079-2202-2205-2206-2207-2208-2211-2340-2485-2577-
2578-2610-2625-2661 inc. 2-2751-2814-3411-3730-3805-3915-3916 C.; 342 CC.
B. J. pags. 1447-2181-3563-4445 Cons. IV-5521-7216 Cons. III-7824.
------
(1) "La venta comercial de la cosa de otro es vlida. Ella obliga al vendedor a la
entrega de la cosa al comprador, bajo la pena de indemnizacin de perjuicios".
(Art. 342 Cdigo de Comercio).
------
(2) En el Cdigo Civil de Argentina se encuentra un artculo que dice as: "El dao
comprende no slo el perjuicio efectivamente sufrido, sino tambin la ganancia de que fu
privado el damnificado por el acto ilcito, y que en este Cdigo se designa por las palabras
prdidas e intereses". (art. 1103).
------
(3) Las palabras subrayadas es relativa; y por consiguiente, no las tiene el modelo.
------
(4) Dice Machado que la expresin hubiere venido a ser sucesor universal o singular es
defectuosa en cuanto no expresa con claridad la verdadera idea, que es la de que el
vendedor haya venido a ser posteriormente dueo de la cosa, sea como sucesor universal o
particular; y que as debe tomarse.
711
------
(5) "Vase L. 19, Tit. 5, Part. 5-L. 6, Tit. 10, Lib. 3, F. R. Marcad sobre el art. 1599 discute
largamente la parte del artculo que niega al vendedor toda accin para demandar la nulidad
de la venta. Duvergier, "Vente" n 220, ensea que puede hacerlo, cuando ha vendido de
buena fe. Zachariae, tom. 2, pag. 501, decide que, prescindiendo de la buena o mala fe del
vendedor, puede oponer la nulidad como excepcin, pero nunca como accin. Troplong,
"Vente" n 238, ensea que no lo puede en ningn caso. Marcad agrega en el lugar citado,
que puede oponer la nulidad del contrato antes de entregar la cosa; pero no despus de
haberla entregado". (Nota del Dr. Vlez Sarsfield al art. 1363 C. Argentina).
------
(6) Ley de 19 de octubre de 1897.
(Sobre venta de cosa ajena y sobre Ley de Amparo)
Art. 1-Dergase el artculo 1401 del Cdigo Civil.

Art. 2-El artculo 1815 del mismo Cdigo se leer as: "La venta de cosa ajena, es
absolutamente nula; y en cuanto a las prestaciones mutuas, se estar a las disposiciones
generales".
Art. 3-El artculo 4 de la Ley de Amparo, se leer: "La Sala Civil de la Corte de
Apelaciones, en su respectiva jurisdiccin, conocer de las violaciones cometidas por los
jueces civiles; y la del Crimen, de las que cometan los jueces de lo Criminal". Zelaya-
Caldern. (B. J. pag. 751).
Comentarios:
Pero este ltimo debe entenderse cuando el vendedor ha venido a ser propietario antes de que el
comprador haya puesto la demanda de nulidad, pues una vez puesta la demanda, la cuestin debe ser
resuelta segn el estado que tena la cosa al da de la demanda, porque las sentencias se retrotraen al
da de la demanda. (Baudry, Vente, XVII, n 119)21. En contra, Laurent, (XXIV, n 120)22. Guillouard, (I, n
186)23.
Pero la ratificacin slo produce sus efectos desde el da en que se haga; y mientras tanto no
afecta los derechos reales adquiridos por los terceros. Esta es la doctrina francesa, pero vase nuestro
artculo 2577.
Sobre este ltimo punto puede objetarse, dice Giorgi, que como la venta no se
transcribir a nombre del verdadero propietario, no podr oponerse la transcripcin a los
terceros que por cualquier ttulo hayan adquirido [derechos sobre un inmueble, vendido por
hecho de aqul] (Giorgi, III, n 309)24.
Hay venta de cosa ajena cuando el vendedor confiesa que la propiedad que aparece
como suya fue comprada con dinero ajeno. (B. J. pag 3563).
Marcad discute largamente sobre la parte del artculo que niega al vendedor toda
accin para demandar la nulidad de la venta, y agrega que puede poner la nulidad del
contrato antes de entregar la cosa, pero no despus de haberla entregado. (Guillouard, I, n
183)25.
712
Quem de evictione tenet actio, eundem agentem repellit exceptio.
Dice Giorgi que todos los escritores niegan la aplicacin de este artculo a las ventas
de gnero o de cantidad, y para ser lgico hasta habra que decir, a las ventas con condicin
suspensiva. Por consiguiente, dice, nos vemos reducidos para la aplicacin de aquel artculo
tan solo a las ventas civiles de cuerpo cierto y determinado. Y aun para restringir todava ms
el campo, ya tan mezquino del artculo, ha venido tambin la mxima de que en los muebles
la posesin equivale al ttulo: mxima por la cual la nulidad de la venta de cosa ajena se hace
inescogitable en las ventas de cosas muebles, siempre que el comprador sea de buena fe y
la consignacin se haya realizado. (Giorgi, III, n 30726. Aubry y Rau, IV, n 315 notas 54 y
5727).
En la doctrina francesa ha surgido una gran variedad de opiniones acerca de la
naturaleza de la nulidad de la venta de cosa ajena. Muchos escritores crean que era una
nulidad absoluta y de orden pblico, deducible tanto por el vendedor como por el comprador,
no susceptible de ratificacin, prescriptible solo en treinta aos, salvo el efecto de la
prescripcin decenal o de la posesin a favor del adquirente de buena fe.
Otros creen que se trata de una nulidad relativa, que solo puede ejercitar el
comprador, y por consiguiente subsanable mediante ratificacin y prescriptible en breve
lapso. Estn por la nulidad absoluta: Masse et Verge Zachariae, Duvergier, Aubry y Rau, y
otros. Se inclinan a la nulidad relativa, en favor solo del comprador, Troplong, Marcad,
Duranton.
Pero estos autores se dividen luego en otras opiniones discorde en cuanto a
determinar los efectos de la ratificacin y la duracin de la prescripcin. Sobre si la nulidad
desaparece por confundirse por cualquier razn la personalidad del vendedor y la del
comprador, tambin estn divididas las opiniones en la literatura francesa: opinan
afirmativamente Delvincourt, III, p. 131. 13228. Duvergier, 21929. Larombiere, 1138. 3330.
Troplong, I, n 23631. Masse et Verge Zachariae, 680. 11. 1232. Duranton, XVI, n 17933.
Negativamente: Aubry y Rau, IV, n 351 nota 4934. Toullier, VI, n 13235. Marcad, parece que
distingue los efectos de la convalidacin, segn que se trate de comprador o de vendedor.
En el Derecho Romano una persona podr legalmente vender una cosa aun cuando
no fuera propietario de ella. La sola consecuencia era que si el comprador era perturbado en
el goce de la cosa o eviccionado por el verdadero propietario, tena un recurso contra el
vendedor; pero mientras esto no suceda no se le daba al comprador ninguna accin, y la
venta produca todos sus efectos entre las partes. Segn el Cdigo francs, por el contrario,
la venta de cosa ajena es nula y el comprador tiene accin inmediatamente contra el
vendedor, tan pronto como sepa o se aperciba de que el vendedor no es propietario, y an
antes de haber sido turbado o eviccionado. (Planiol, II, n 1415)36.
La nulidad de la venta de cosa ajena puede hacerse valer por va de accin y por va
de excepcin. Por va de accin: Si el comprador ha pagado el precio y averigua que la cosa
es ajena, sin esperar la reivindicacin del verus dominus, puede adelantarse a demandar al
vendedor para que se lo restituya, invocando la nulidad. En ese caso no se podra objetar que
conforme el artculo 2662 C. inciso 2, el comprador solo tiene derecho a suspender el pago
del precio, depositndolo con autorizacin de la justicia, porque ese artculo contempla el
caso de que el comprador cree que la accin real es posible pero no cierta. Si el vendedor ha
entregado la cosa, no puede demandar la nulidad de la venta porque no siendo propietario no
se comprende con qu ttulo podra pedir la restitucin de la misma. Por va de excepcin. En
este caso se supone que el contrato no ha recibido todava ejecucin, y que el vendedor
demanda al comprador para que el pague el precio.
El comprador podra rehusar el pago invocando la nulidad. Pero en ese caso su
negativa se fundara, ms que en este artculo, en el principio general de que nadie puede ser
obligado a cometer un delito en perjuicio de un tercero. El vendedor podra responder, al
713
comprador que le exigiera la entrega de la cosa, que no quiere exponerse, entregndosela, a
una accin de daos y perjuicios del verus dominus, ni al propio recurso de garanta del
comprador que venda infaliblemente. Pero piensan Coln y Capitant, que esa actitud del
vendedor solo podra caber en el caso en que el vendedor hubiere ignorado que la cosa era
ajena; pues l podra invocar un error substancial cometido por l. (Coln y Capitant, IV, p.p.
41 y sig)37. Nuestro artculo no distingue y si el vendedor no ha entregado la cosa, puede
negarse a hacerlo.
Con respecto al propietario, la venta es res inter alios acta; y aun cuando creemos que
no puede intentar la accin de nulidad, puede reivindicar en tanto que el comprador no haya
prescrito en 10 o en 30 aos, segn sea de buena o mala fe. Cuando el comprador haya
consumado la prescripcin a su favor, entonces el propietario tendr siempre accin contra el
vendedor por daos y perjuicios; y en ese caso podra reclamar no solamente el valor de la
cosa al tiempo de la venta, sino el mayor valor que haya adquirido al momento de entablar su
demanda. (Baudry, Vente, XVII, n 125)38.
Art. 2569.- La venta hecha por uno de los copropietarios de la totalidad de la cosa
indivisa, es de ningn efecto aun respecto a la porcin del vendedor; pero ste debe
satisfacer al comprador que ignoraba que la cosa era comn con otros, los perjuicios e
intereses que le resulten de la anulacin del contrato.
Es aplicable a este caso lo dispuesto en el artculo que precede. (1) (2)
[Art. 1365 C. Argentina]-Arts. 1255-1700-1803 inc. 2-1976-2578 inc. 3-2697 C.
------
(1) La parte subrayada de este artculo no se encuentra en el modelo.
------
(2) Algunos autores, como Laurent (Tomo XXIV, n 108), opinan que la venta de la totalidad
de una cosa indivisa hecha por uno de los copropietarios es vlida con respecto a la porcin
del vendedor. Nuestro Cdigo, copiando al Argentino, ha rechazado ese principio en el
artculo que anotamos declarando que la venta es de ningn efecto aun respecto a la porcin
del vendedor, por considerar que lo que se ha vendido en ese caso es el todo y no la parte
que el vendedor tena en la cosa; y que por consiguiente no se podra obligar al comprador a
quedarse con una parte cuando su mente ha sido la de comprar el todo. Sin embargo, debe
notarse que segn lo dispuesto en el art. 1803 inc. 2 de nuestro Cdigo, las enajenaciones
que haya hecho por s solo de la cosa comn uno de los partcipes, y los derechos reales con
que la haya gravado, subsistirn sobre la parte que por la divisin le cupiere, si hubiere sido
comprendida en la enajenacin o gravamen. Desde luego existe, pues, entre estos dos
preceptos un rozamiento que se debe a la diferencia de orgenes. (Chile y Argentina).
El sistema chileno es el ms conforme a los principios. Troplong en su Tratado sobre la
Venta, (n 207), dice as: "La cosa comn puede ser vendida.......hasta la concurrencia que se
tiene en ella; por lo restante sera sin valor; parte emptionem valere, pro parte non valere;
sera una venta de cosa de otro".
Comentarios:
714
Si el comprador saba que la cosa era comn, no podr pedir la restitucin del precio. Segn
Aubry y Rau, (IV, n 351 nota 55)40 el comprador puede demandar la nulidad total si ignoraba la indivisin
y si, adems, no resulta de las circunstancias que l hubiere igualmente comprado si hubiere conocido la
indivisin.
Algunos autores critican esta disposicin porque la parte indivisa del vendedor le pertenece, y ha
tenido derecho de venderla. Lo que pasa es que la venta queda sometida a la condicin resolutoria de si
en la particin se le adjudica el inmueble a otro copropietario. (Baudry, Suc., VIII, n 3344)41.
La aplicacin de este artculo no suscita dificultad cuando la cuestin de la nulidad de la venta
surge despus que cesa la indivisin; pues entonces ya se sabe que la cosa vendida no era ajena si fue
adjudicada al vendedor en la particin; y lo contrario, cuando no le fue adjudicada. Pero mientras dura la
indivisin, la condicin del vendedor es incierta, y se discute si en esa situacin, el comprador puede
demandar la nulidad de la venta.
Guillouard, (I, n 190)42, piensa que el comprador puede, sin esperar la particin,
demandar la nulidad, porque l ha tenido derecho a adquirir inmediatamente una propiedad
completa, que el vendedor no le puede transferir. Otros piensan que es necesario esperar la
particin, porque hasta entonces se sabr definitivamente si el vendedor era o no propietario,
es decir: si hubo o no venta de cosa ajena; mientras tanto el comprador no podra establecer
la prueba de su accin. (Baudry, Vente, XVII, n 121)43.
Es preciso no confundir la venta de una cosa indivisa entre el vendedor y los terceros,
con la venta que hace una persona de su parte y de la que corresponde a otro en una cosa
que no es indivisiva; este ltimo enajena en parte la cosa de otro; pero en el primer caso no
se sabe si ha enajenado la cosa de otro hasta despus que se practique la particin. (Baudry,
Suc., VIII, n 3344)44. Algunos autores han sostenido que la venta que hace uno de los
copropietarios de la totalidad de la cosa comn es vlida por lo que respecta a la porcin del
vendedor, porque este era dueo de esa parte y venda lo que era suyo; de tal manera que la
particin ya no poda comprender esa parte vendida entre los bienes comunes. Esto era una
peticin de principios, porque de lo que se trataba de saber precisamente es si la venta es
vlida. Para acabar con esa cuestin est nuestro artculo 2569. (Ver Baudry, Suc., VIII, n
3337)45.
De manera que si un comunero vendiere la totalidad de la cosa comn, segn el
artculo 2569, la venta sera nula, aunque en esa divisin le cupiere al vendedor su parte, y
sera nula la venta an por esa parte. En esto hay contradiccin en el artculo 1700 C., que
dice que el efecto de la venta se limita a la porcin que debe corresponder al participar en la
divisin. Lo mismo se dice de la hipoteca. As lo hace ver (Machado, IV, p. 23)46.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Vase el artculo 3802, 3803 C. Vase mi nota al
artculo 1976.
As se armoniza tambin con los artculos 3802 y 3803 C., por lo que respecta a los
derechos reales o sea hipotecas, con que uno de los partcipes hubiera guardado la cosa
comn.
No creo que hay contradiccin. Meditando ms sobre el asunto he llegado a la
conclusin de que los dos artculos no son incompatibles. La venta hecha por uno de los
copropietarios de la totalidad es nula an respecto a la porcin del vendedor, porque
tratndose de una cosa indivisa, se podra decir que la venta era vlida por lo menos por la
parte indivisa que corresponda al vendedor. Pero si en la divisin se le adjudica una parte,
sta debe entenderse vendida o gravada, si hubiere vendido la totalidad, o una parte igual o
mayor que la que le corresponde. No hay contradiccin, porque si en la divisin no le toca
nada al vendedor, la venta es de ningn efecto an por la porcin del vendedor.
715
Art. 2570.- Si la cosa es comn de dos o ms personas proindiviso, entre
las cuales no intervenga contrato de sociedad, cada una de ellas podr vender su
cuota, aun sin el consentimiento de las otras.
[Art. 1812 C. Chile]-Arts. 1389-1687-1700-1803-3266-3268-3472 C.
Art. 2571.- Cuando se vendan cosas futuras, tomando el comprador sobre

s el riesgo de que no llegaran a existir en su totalidad, o en cualquiera cantidad,
o cuando se venden cosas existentes, pero sujetas a algn riesgo, tomando el
comprador sobre s ese peligro, la venta ser aleatoria.
3802 C.
Comentarios:
No es necesario que se estipule expresamente que el comprador toma sobre s el
riesgo en ciertos contratos que llevan en s mismo el riesgo, como si compr por tal precio lo
que se sacare de un tiro de red, o si compr billetes de lotera. Vase mi nota al artculo
2711, y las notas al fin del captulo de
la compra de esperanza.
Art. 2572.- No habr cosa vendida cuando las partes no la determinaren o no

establecieren datos para determinarla. La cosa es determinada cuando es cosa cierta, y
cuando fuere cosa incierta, si su especie y cantidad hubieren sido determinadas. (1)
------
(1) No se concibe la venta de una cosa indeterminada, pues de ser as el consentimiento no
tendra sobre que recaer. Adems, el vendedor cumplir su obligacin como mejor quisiera,
con detrimento del comprador, que a causa de la indeterminacin del objeto no podra exigir
algo determinado y preciso, y esto no puede permitirlo la ley. Vase la nota correspondiente
al art. 1138 C.
Comentarios:
Si la obligacin que liga al vendedor es tan elstica que pueda liberarse de ella haciendo una
prestacin irrisoria, esto es, una prestacin que no es onerosa para l y sin utilidad para el comprador, es
nula. (Dice Baudry, Obligaciones, XI, n 282)50. Por ejemplo, un animal, sin precisar el gnero ni la
especie. O tambin sobre la cantidad debida, por ejemplo, trigo, sin decir nada ms.
No es necesario que la cosa se determine en el acto de la venta, pues las partes pueden dejar
para despus esa determinacin, la que se har segn las clusulas del contrato o segn las
716
circunstancias. Es decir: la cosa puede ser determinada o determinable; pero para que el contrato sea
vlido es necesario que sea determinable con los datos que establecieren las partes para determinarla.
As dice Planiol: la provisin del carbn necesario para el consumo de una mquina puede ser apreciada
segn la naturaleza de la mquina y la manera como se la hace funcionar. Otras provisiones, agrega,
podrn determinarse en el acto, segn el consumo que de ellas se haga, como por ejemplo, el nmero de
botellas de vino que se consumen en un banquete.
Art. 2573.- Se juzgar indeterminable la cosa vendida, cuando se vendieren todos los
bienes presentes o futuros, o una parte de ellos. (2)
------
(2) El autor del Cdigo Argentino tom este artculo de Freitas, art. 1993, que dice: "Cuando
se vendieren todos los bienes presentes o futuros o presentes y futuros, o una parte de ellos".
Machado comentando el artculo que anotamos dice que as debemos entenderlo. (Ob. cit.
Tomo IV, pag. 26).
Comentarios:
La ley no acepta los contratos a ttulo universal, esto es, los que versan sobre todo el patrimonio,
porque considera que ste es inseparable de la persona y porque no cree posible que una persona se
despoje de todos sus bienes. Lo mismo es en las donaciones y en la sociedad (2776, 3186 C). Pero
pueden venderse todos los bienes de una persona enumerndolos.
No hay determinacin del objeto en las cosas universales, y esta es una de las razones por las
cuales la ley ha prohibido estos contratos. Si A vende a B todos los animales que tiene o pueda tener,
aunque la venta se refiere a cierto gnero, hay venta a ttulo universal y por consiguiente el objeto es
indeterminado, pues no han sido precisado los animales que se venden que pueden ser aves, mamferos
etc.
Todos los bienes que una persona tiene o pueda tener constituye su patrimonio, el cual es
inseparable de ella. Por esa razn y porque en la venta de todos los bienes el objeto es indeterminado e
indeterminable, no se sabe las cosas que comprende. El artculo 2573 C., no consiente esas ventas.
Pero si las cosas se enumeran o se detallan, habra determinacin del objeto y la venta no sera
nula, aunque comprenda todos los bienes. Si despus de enumerar los bienes se dice que quedan
comprendidos en la venta los dems que pueda tener, esa clusula sera nula, y el comprador no podra
pretender que se le entreguen los bienes que el vendedor adquiera despus, o que no fueron
especificados en el contrato.
Art. 2574.- La compra de cosa propia no vale: el comprador tendr derecho a que se
le restituya lo que hubiere dado por ella.
Art. 2069 C.
B. J. pag. 196.
Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos tanto
naturales como civiles que despus produzca la cosa, pertenecern al comprador, a menos
717
que se haya estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta
condicin; pues en estos casos no pertenecern los frutos al comprador, sino vencido el
plazo o cumplida la condicin.
Arts. 623 y sigts.-1484-1485-2584-2591-2663 C.
Todo lo dicho en este artculo puede ser modificado por estipulacin expresa de los
contratantes. (3)
[Art. 1816 C. Chile]-Arts. 1846-2479 C.
------
(3) La compra de cosa propia no vale; y en efecto no necesitaba decirlo el Cdigo, pues a
ese contrato le faltara la causa por parte del comprador. La adquisicin de la cosa no podra
verificarse, pues nadie puede adquirir lo que es suyo. Sin embargo el inciso final del artculo
que anotamos dice que todo lo dicho en l puede ser modificado por estipulacin expresa de
los contratantes. Deducir de ah que los contratantes podran estipular que la compra de cosa
propia valiese sera un error manifiesto, y sin embargo la deduccin sera legtima segn las
palabras de la ley. Pero esa nulidad no podra en verdad sanearse por la ratificacin de los
contratantes. Si stos quisiesen hacer vlida la compra de cosa propia, el contrato
degenerara en donacin, porque no pudiendo tener lugar la adquisicin, que era la causa
real del contrato de compra, slo podra darse cabida en tal carcter a la liberalidad o
beneficencia.
Comentarios:
Sive rei emptio non valet, sive serens sive ignorans emi. (Pomponius).
Los frutos de un inmueble forman parte del mismo mientras de l no se separen, por lo que
vendida una finca sin reserva alguna de los frutos, y antes bien, expresndose en el ttulo no pesar sobre
el fundo gravamen ni responsabilidad alguna, no puede menos de entenderse que la venta del inmueble
comprende los frutos del mismo sin necesidad de justificacin especial (Sentencia espaola 30 de abril
1904). Los frutos pertenecen al comprador desde el tiempo de la venta, para compensarle de que los
riesgos son a su cargo, segn el artculo 2579. El Cdigo francs tiene ese principio, porque el comprador
es propietario por virtud del contrato mismo, an antes de la entrega. As debe ser en nuestro Cdigo; y
resulta contradictorio con este artculo y aun incongruente con nuestro sistema, lo dispuesto en el artculo
2584 C. Este slo da al comprador los frutos producidos despus de la fecha fijada para la entrega. Los
frutos separados son del vendedor; slo corresponde al comprador los frutos pendientes y los que
despus de la venta produzca la cosa.
Esta disposicin fue tomada de la Ley 18 Tt. IV, Part. 5., que a su vez es
reproduccin de una ley del Digesto que dice: la compra de cosa propia no vale, sea que se
compre a sabiendas o no; pero si se compra ignorndolo podra repetirse lo que se pag por
ella, porque no se contrajo obligacin alguna (Digesto Lib. 18 Tt. 1 ley 16)52. La razn de
nuestro artculo es que el comprador es ya dueo de la cosa vendida y como el dominio
puede adquirirse por un solo modo, resulta que el comprador ya no tendra un inters jurdico
en adquirir nuevamente lo que ya le pertenece. El contrato carece ya de causa para el
comprador, y por lo tanto, no puede haber contrato. As por ejemplo, si compro una cosa que
no ha sido legada en un testamento, hecho que ignoro, ya me pertenece, y por lo mismo no
tengo inters en adquirirla. (Guillouard, I, n 16953. Huc, X, n 6054).
718
Segn este artculo los frutos naturales pendientes al tiempo de la venta y los que se
produzcan despus, pertenecen al comprador. Los frutos civiles que se produzcan despus
son del comprador. Pero el artculo no dice nada de los frutos civiles pendientes al tiempo de
la venta. A quin pertenecen? Segn unos autores, los frutos civiles se devengan da por
da, de manera que los que se devengan con posterioridad a la venta son del comprador.
Segn otros, se aplica a los frutos civiles pendientes la misma regla que a los frutos naturales
pendientes. La operacin de que los frutos civiles se devengan da por da descansa en el
error de creer que la disposicin del artculo 1485 C., es general, cuando es exclusivo para el
usufructo. Pero en cambio hay que observar que la regla general es que los frutos son del
propietario, por lo que es preferible la primera opinin. (Ver Alessandri, Vente, 927)55.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: C. C. ante la universidad pag. 436.
N. del E.: [El autor agrega]: Vase nota al artculo 2584 C.
CITAS BIBLIOGRFICAS
4. Op. Cit.
5. Baudry, Op. Cit.
6. Op. Cit.
7. Op. Cit.
Paris, 1843 - 1859.
1892 - 1903.
12. Cdigos citados: [Para el artculo 2566]: Artos. 1598 Francia, LL 20, 21 Tit. II, Part. 5.
17. Huc, Op. Cit.
719
1814 Chile.
28. Delvincourt. Cours de Code Civil. 3 vols. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824.
29. [Cita omitida].
30. [Cita omitida].
Paris, 1843 - 1859.
32. [Cita omitida].
44. Op. Cit.
45. Op. Cit.
720
47. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2569]: Artos. 1713 y 1256 C.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 2570]: Artos. 1713, 1256, 2578 C. inc 3, 2697 C.
52. [Cita omitida].
53. [Cita omitida].
54. [Cita omitida].
55. [Cita omitida].
Chile, 1961. Pg. 414.
J. M. Manresa y Navarro. Cdigo Civil espaol. X. 6ta. Edicin. Instituto Editorial Reus,
Madrid, 1943.
V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. I, II. 7ma. Edition. Editeurs

CAPITULO IV
De los efectos inmediatos del contrato de venta
Art. 2575.- Si una misma cosa se hubiere vendido a diferentes

compradores, la propiedad se trasferir a la persona que primero haya tomado
posesin de ella con buena fe, si fuere mueble.
Arts. 1768-1847 inc. 3-2535-2540-2898 C.
Si fuere inmueble, la propiedad pertenecer al adquirente que antes la haya inscrito

en el Registro. Dentro de las cuarenta y ocho horas subsiguientes al otorgamiento de la
escritura de venta, ms, en su caso, el trmino de la distancia, no podr otra persona que el
primer comprador inscribir la escritura de venta, pena de nulidad.
Arts. 1465-2603-3796-3818-3936-3949 C.; 16-27 Reglamento del Registro Pblico.
721
Cuando no hay inscripcin, pertenecer la propiedad a quien de buena fe sea primero
en la posesin material del inmueble; y faltando sta, a quien presente el ttulo de fecha ms
antigua, siempre que haya buena fe.
Arts. 1465-1466 C.
B. J. pags. 1767-2181-3764 Cons. V-5154 Cons. II-5668.
Comentarios:
Desde el momento en que la propiedad inmobiliaria no puede trasmitirse sin trascripcin, el
segundo comprador, siempre que sea ms solcito en trascribir su ttulo, adquiere la propiedad con
preferencia al primero, que tard en trascribir el propio. Qu remedio tiene el primer comprador
defraudado? Impugnar la segunda venta, probando la mala fe del segundo comprador, y obtener con tal
medio la revocacin. Este principio est aceptado por la jurisprudencia francesa y por todos los autores,
con excepcin de Mourlon. (Giorgi, II, n 325 nota 3)1.
Este artculo exige expresamente la buena fe en su prrafo primero, que se refiere a muebles y en
su prrafo tercero cuando trata de la posesin material de inmuebles. En el prrafo segundo no exige
buena fe. Esto no es por un olvido; ni tampoco se ha querido dar por supuesto un requisito que no se
expresa. Esto es as porque la tradicin de los bienes inmuebles se realiza mediante la inscripcin.
(Artculo 3986 C). El comprador primero que no inscribe no adquiere, porque respecto a l no media
tradicin. Esto est conforme con el artculo 16 del Reglamento del Registro Pblico, al decir que inscrito
o anotado un ttulo traslativo de dominio no podr ya inscribirse ningn otro de fecha anterior que lo
contradiga, por el que se grave o trasfiera la propiedad del mismo inmueble, sin distincin alguna y sin
que influya la buena o mala fe del adquirente. [En efecto], para la ley del Registro esa buena o mala fe es
un elemento extrao, ya que no se trata de eso, sino de si medi o no tradicin, y por consiguiente,
adquisicin respecto al inmueble.
En este caso, y aun cuando nada ms [sea] con relacin a los terceros y no a las
partes, nuestra legislacin en materia de registro ha sido influida por otros sistemas como el
alemn. [Por ello] la inscripcin significa algo ms que una simple notificacin: Significa una
tradicin, y con ella una adquisicin independiente por completo de la buena o mala fe, o del
conocimiento o desconocimiento de la relacin.
El Cdigo de Napolen no se ha contentado con la disposicin del artculo 2279
(equivalente a nuestro artculo 1768 C., sobre posesin de muebles, que equivale al ttulo;
sino que dict el artculo 1141 que sanciona una regla casi igual a la del inciso 2 de nuestro
artculo 2575 C. Este viene a ser un corolario del artculo 2279 C. Qu ha querido decir este
artculo, prefiriendo al segundo comprador cuando haya tenido la posesin (material) de la
cosa? Ha querido que no se verificase con respecto a terceros la trasmisin de la propiedad,
o, nicamente, acortando al artculo 2279 Cdigo de Francia ha preferido entre los dos
propietarios al segundo que ha conseguido la posesin de buena fe?
El primer concepto fue admitido principalmente por Troplong, Toullier y Huc, acordes
los tres en resolver que en virtud de la mxima en fait de meubles, etc. se mantiene frente a
terceros la propiedad en manos del vendedor que no haya hecho tradicin real, por lo que
este vendedor puede mediante nuevo contrato acompaado de tradicin efectiva, trasmitir a
un tercero la propiedad de la cosa vendida. Y la razn ms convincente en que se fundan es
un pasaje en que Pothier desarrollaba la doctrina de la clebre ley L. Quotreunz 15. C de rei
vindicatio. (III, n 22)2 (Pothier, Vente, al final).
Pero este concepto no hace mella en la mayor parte de los tratadistas, firmes en
722
sostener que la legislacin moderna ha rechazado por completo los principios romanos sobre
trasmisin de propiedad, y ha establecido las bases fundamentales e inconcusas de un nuevo
sistema, por el cual la propiedad tanto inter partes como frente a terceros, se transmite con
slo el consentimiento. (Arts 711 y 1138 Cdigo de Francia). Segn los proslitos de esta
teora, la primera venta transfiere la propiedad al primer comprador, pero si el segundo es de
buena fe y adquiere la posesin efectiva, se convierte a su vez en propietario y vence al
primero en virtud de aquella prescripcin instantnea, o (como dicen otros con ms
fundamento), en virtud de aquella presuncin que nace del artculo 2279 Cdigo de Francia.
(Vase Giorgi, IV, n 277)3.
La mxima prior tempore potior jure, dice Lpez de Haro (Tratado de Ley
Hipotecaria I, p. 69), no es un premio a la diligencia ni un castigo al abandono; tiene sus
races en el Derecho Civil por la equivalencia de la inscripcin a la tradicin. De modo que no
es solo simplemente una cuestin de fechas, sino de derechos.
Segn algunos autores, esta disposicin referente a muebles, es una consecuencia
del principio de que en materia de muebles la posesin vale por el ttulo. (Artculo 1768 C). La
ley exige que la posesin sea de buena fe; condicin que se cumple cuando el adquirente
ignora que el vendedor haba vendido anteriormente la cosa.
Es suficiente que la buena fe exista al momento de tomar posesin; importa poco que
el [comprador] se vuelva de mala fe posteriormente, por averiguar el hecho de la venta
anterior. En efecto, la posesin acompaada de la buena fe lo vuelve propietario, y para que
dejare de serlo, por haber cesado su buena fe, sera preciso una disposicin legal que as lo
dijera.
Segn otros autores, la disposicin significa que el comprador de un mueble se vuelve
propietario por el solo efecto del consentimiento, pero solo frente al vendedor, pues con
respecto a los terceros es necesaria la tradicin, que hace el papel de la inscripcin. Pero si
esto fuese as, no se explicara el requisito de la buena fe, que no se exige para la inscripcin
de los inmuebles. Efectivamente, tratndose de adquisiciones sucesivas de un mismo
inmueble, la propiedad pertenece al primero que inscribe, aunque hayan tenido conocimiento
del traspaso anterior. Pero si hubiese fraude entre el vendedor y el segundo comprador,
habr excepcin. Nuestra jurisprudencia as lo ha declarado aplicando el artculo 3796 C y
3949 C.
N. del E.: [El autor seala]: posesin real, efectiva, y no solo ficticia, dice Giorgi. (IV, n 280)4.
Art. 2576.- Si solicitndose de la propiedad inmueble algn ttulo aun en

calidad de supletorio, otra persona vendiere esa misma propiedad a un tercero,
esta venta ser nula, como viciada de objeto ilcito, con tal que, de la solicitud del
ttulo se haya dado aviso al pblico en el Diario Oficial. (1)
Arts. 2473-2478 C.; 904 Pr.; 21-54 Reglamento del Registro Pblico.
------
(1) No hemos encontrado origen de este artculo en ninguna de las
legislaciones que hemos consultado y creemos que sea obra exclusiva de los
codificadores. Nosotros pensamos que esa disposicin, por cualquier aspecto
que se le considere, es enteramente anmala, y est fuera del plan adoptado por
el Cdigo, segn el cual ya no hay objeto ilcito en las enajenaciones de cosas
cuya propiedad se litiga.
723
Pero aun es mayor la originalidad del artculo que anotamos, si atendemos a
que, estando definido en el 2741 lo que se entiende por derecho litigioso, no ha
debido darse ese efecto a la simple solicitud de un ttulo de dominio (supletorio o
de otra clase), cuyo estado no ha pasado del aviso por carteles. Si se quiso
conservar para ese caso la restriccin procedente de ilicitud en la venta por lo
litigioso del objeto, pudo establecerse este carcter a partir de la oposicin a la
solicitud del ttulo, que es cuando comienza la verdadera contencin (art. 782
Pr.).
Aun as el art. 2576, que anotamos, siempre estar en pugna con el espritu de
nuestro Cdigo, puesto que si el Registro Pblico se ha creado con el fin de
hacer generalmente conocido el estado de la propiedad raz, habra bastado
disponer que se pudiere anotar preventivamente la solicitud del ttulo, para los
efectos del art. 54 del Reglamento del Registro.
La prohibicin de vender, bajo pena de nulidad, el objeto sobre que recae una
solicitud de ttulo, en el caso del artculo anotado, tal como est redactada esa
disposicin, puede conducir a un verdadero absurdo. Una persona que conserva
su ttulo inscrito de un inmueble, no puede enajenarlo, porque otra, que carece de
ttulo, est pidiendo el supletorio. Es muy fcil causar perjuicio al propietario de
cualquier inmueble, con slo impedirle la venta, por medio de una solicitud de esa
clase.
No solamente en el artculo que se anota encontramos la inconsecuencia de
nuestros legisladores con los principios y doctrinas que les han servido de norma
para formular los Cdigos. Con los arts. 904 y 1718 Pr. ha sucedido lo mismo,
pues, en ellos se mantiene, para los casos de embargo, la restriccin de vender
la propiedad secuestrada, sin permiso del Juez, tal como se estableciera en
nuestra anterior legislacin civil.
Comentarios:
Giorgi, sin embargo dice que la opinin ms racional y predominante, es que la buena
fe contina en la poca de la tradicin del mueble (Giorgi, IV, n 280)6. Vase mi nota al
artculo 2540 C.
Art. 2577.- La venta de cosa ajena, ratificada despus por el dueo como se dispone
en el artculo 2568, confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta. (1)
[Art. 1818 C. Chile]-Arts. 2206-2207 C.
------
(1) En el Cdigo Chileno la ratificacin del propietario no convalida la venta, porque sta es
vlida por s sola. El nico efecto es hacer posible la transferencia del dominio al comprador,
y lo mismo ocurre cuando el vendedor adquiere despus la propiedad de la cosa. Segn la
ley francesa, por el contrario, la ratificacin del propietario y la adquisicin del dominio por el
vendedor no slo sirven para trasferir el dominio, sino que validan el contrato. La ratificacin
entre los chilenos tiene efecto retroactivo; en Francia slo surte efecto desde que se otorga
solamente.
724
Anotaciones al pie de pgina del artculo: En nuestro Cdigo, que sigue a los franceses, porque la venta
de cosa ajena es nula, el artculo 5577 no es congruente, pues la notificacin slo deba producir sus
efectos desde el da que se haga, sin efecto retroactivo. Ntese que el artculo 2577 fue tomado del
Cdigo chileno.
Segn el sistema del Cdigo francs, la ratificacin produce efecto desde el da en que se otorga,
y no desde el da de la venta. Para que se valide la venta por la ratificacin, sta debe producirse antes
que el comprador demande la nulidad, porque la ratificacin importa la manifestacin del consentimiento
del dueo, que es lo que faltaba para que la venta fuese vlida. Si la ratificacin se hace antes [de] que el
comprador demande la nulidad, como existen ambos consentimientos, el del dueo y el del comprador, el
contrato se ha formado ya vlidamente. Pero si el comprador demanda la nulidad antes de que se haga la
ratificacin, como ya el comprador ha retirado su consentimiento, ya no puede haber concurso de
voluntades, y por lo mismo ya no puede formarse el contrato.
Art. 2578.- Vendida y entregada a otro una cosa ajena, segn el artculo 2568, si el
vendedor adquiere despus el dominio de ella, se mirar al comprador como verdadero
dueo desde la fecha de la tradicin.
Arts. 2534-2540 C.
Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona despus de adquirido el

dominio, subsistir el dominio de ella en el primer comprador.
Esta misma disposicin se aplicar al caso en que un heredero, antes de la particin,
vendiere algn objeto perteneciente a la sucesin, si dicho objeto le fuere adjudicado con
posterioridad a la venta. (2)
[Art. 1819 C. Chile]-Arts. 1255-1389-1976-1803 inc. 2-2206-2207-2569 C.
------
(2) Este ltimo inciso no se encuentra en el modelo.
Comentarios:
Segn el Cdigo chileno, la ratificacin del propietario no valida la venta porque sta es vlida por
s sola. El nico efecto que produce es hacer posible la transferencia del dominio al comprador. En el
sistema del Cdigo francs, por el contrario, la ratificacin no slo sirve para trasferir el dominio, sino que
valida el contrato, como consecuencia de lo cual se opera la trasferencia del dominio al comprador.
Esta disposicin, tomada del Cdigo chileno, est de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2 del
artculo 682 de aquel Cdigo que establece que si el tradente adquiere despus el dominio, se entiende
haberse trasferido ste desde el momento de la tradicin; que es perfectamente digno con aquel Cdigo
que sigue el sistema de la venta romana. A nuestros codificadores se les olvid que ellos no estaban
siguiendo el sistema del Cdigo chileno, y copiaron este artculo y el 2577, inconsultamente. Sin
embargo, aun cuando nosotros no tenemos un ttulo que hable de la tradicin, tmese en cuenta que
segn el artculo 3936, la tradicin de los inmuebles se verifica por la inscripcin en el Registro.
Art. 2579.- La prdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende,
pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya
entregado la cosa, salvo que se vende bajo condicin suspensiva, y que se cumpla la
725
condicin, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condicin, la
prdida ser del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecer al comprador. (3)
[Art. 1820 C. Chile]-Arts. 1845-1846-1847-1882-1912-2026-2164-2166-2494-2495-2540-
2548-2583-2584-2588-2591-2592-2671-2680-2693-3044-3045-3651 C.
B. J. pags 4545 Cons. IV-6264 Cons. II.
------
Comentarios:
Este artculo est en completa contradiccin con el 2591, el cual debe suprimirse. El comprador
no soporta los riesgos cuando el vendedor se ha constituido en mora de cumplir sus obligaciones, o
cuando est de mala fe. (Artculo 2026 y 2166). [Tampoco los asume] cuando se ha estipulado que el
vendedor asumiera los riesgos tomando a su cargo los casos fortuitos o cuando haya vendido la cosa a
dos o ms personas diversas. (Artculo 1847 inciso 3). Si la cosa perece por culpa del vendedor, debe
ste pagar al comprador su valor y adems los daos y perjuicios. (Artculo 2166 C).
Cuando la venta es bajo condicin suspensiva, este artculo est en un todo de acuerdo con lo
dispuesto en el artculo 1882. Si la cosa perece totalmente, la prdida es para el comprador. Si perece
parcialmente, es para el vendedor, segn el inciso 4 del 1882. Si la prdida parcial es por culpa del
vendedor, el comprador tendr derecho de resolver el contrato, o exigir la cosa en el estado en que se
encuentre, adems del pago de los daos. (Artculo 1882 inciso 4). Cuando la condicin es resolutoria.
Quin soporta los riesgos? El comprador o el vendedor? (Vase Alessandri, Vente, 814)9.
No hay texto aplicable al caso en que la condicin sea resolutoria; y por eso la
cuestin ha sido muy discutida. En general se razona de la siguiente manera: el vendedor
bajo condicin resolutoria no es ms propietario; la propiedad pertenece ya al comprador;
pero debe considerarse, sin embargo, al vendedor, como si su derecho a volver a ser
propietario dependiera de una condicin suspensiva, inversa de la condicin resolutoria, que
amenaza la propiedad del comprador; por consiguiente se debe aplicar el mismo principio con
respecto al comprador; es decir, los riesgos no son para el vendedor, sino para el comprador.
Se llega a la misma solucin por otro camino ms simple: la venta bajo condicin resolutoria
es en realidad una venta pura y simple. Lo que es nicamente condicional es su resolucin.
Hay que estarse a las reglas del Derecho comn, y los riesgos deben ser para el comprador.
(Vase Demolombe, XXV, p. 455 y sig10. En contra, Planiol, II, n 153211. Alessandri, Vente,
81412).
La regla establecida en este artculo viene del Derecho Romano, y es dura para el
comprador. Los romanos la justificaban fundndose en una especie de equilibrio entre las
buenas y las malas chanzas: si la cosa aumentaba de valor despus de la venta, el vendedor
no podra pretender un aumento de precio, y el comprador se beneficiara del mayor valor;
luego es justo una reciprocidad, que le hiciera sufrir los riesgos. Es lo que llamaban los
romanos el commodumm rei venditae.
Los jurisconsultos modernos han buscado otras razones. Segn unos los contratos
sinalagmticos se reducen a un cambio de crdito entre las partes contratantes, de suerte
que las dos obligaciones, una vez formadas, son independientes una de otra, sin ninguna
influencia recproca. Idea falsa, porque conduce a que en los contratos sinalagmticos hay
dos obligaciones unilaterales, sin ninguna relacin entre ellas lo cual no es as.
Otros quieren encontrar la razn de la regla de los riesgos en el contrato de venta, en
la presunta intencin de las partes; el que vende un objeto susceptible de perecer lo vende
726
precisamente para deshacerse de l y no sufrir ese riesgo. Si l creyera que sigue
soportando ese riesgo, o no lo vendera, o bien lo vendera al contado. Por lo tanto, es natural
suponer que en la venta a plazos los riesgos son a cargo del comprador.
En Inglaterra y Austria es el vendedor que sufre los riesgos mientras el es propietario.
El Cdigo alemn ha adoptado el mismo principio: solamente despus de la entrega de la
cosa vendida los riesgos pasan al comprador. (Artculo 446). Segn autores muy recientes, el
sistema alemn es el nico racional. (Saleilles, Teora de la Obligacin, 182)13. (Vase Coln
y Capitant, IV, p. 394, 536)14.
Nuestro artculo 2579 est tomado del 1820 de Chile, que sigue en materia de venta
al sistema romano. Por eso dice Alessandri, (Venta, 20 g 817)15. En realidad es un absurdo
considerar que los riesgos que pueda sufrir la cosa sean a cargo del comprador. Si ste no es
dueo de la cosa vendida en tanto no adquiere el dominio por la tradicin u otro medio
anlogo, y si segn un antiguo principio romano, las cosas perecen para su dueo, Como
entonces, puede perecer la cosa vendida para el comprador, cuando ste an no es dueo
de ella? Este principio est muy bien en el Cdigo francs y en los que siguen su sistema;
pero no en el Cdigo chileno.
Tanto las legislaciones como los autores estn divididos en dos grandes grupos: unos
sostienen la doctrina romana, o sea que los riesgos de la cosa que se debe son a cargo del
acreedor, y otros que ponen esos riesgos a cargo del propietario. Estos dos sistemas se
resumen en dos aforismos: res perit creditori; es decir: (las cosas perecen para el acreedor);
y res perit domino o sea: (las cosas perecen para su dueo). La mxima res perit creditori,
se funda en las reglas: debitor certi corporis liberatur interitu rei e impossibilium nulla
obligatio. En virtud de estas reglas si el vendedor es deudor de un cuerpo cierto y ste
perece fortuitamente, su prdida lo coloca en la imposibilidad de cumplir su obligacin, que,
por este hecho, queda extinguida desde que la prdida de la cosa que se debe es uno de los
modos de extinguir las obligaciones.-
Como tampoco ha habido culpa de su parte, la cosa pereci por caso fortuito, se
reputa que el vendedor ha cumplido su obligacin, ya que ha hecho todo lo necesario para
impedir que se destruya que es a lo que se oblig. Por lo tanto el comprador debe a su vez
cumplir la obligacin que a l le compete, pagando el precio. La otra mxima res perit
domino, se funda en que las cosas perecen y producen para su dueo; y que es justo que si
una cosa perece, la pierda aqul a quien pertenece, desde que slo l tiene un derecho sobre
ella.
Nada importa que la cosa objeto de la prdida est o no sujeta a un vinculo jurdico,
porque aun en este caso siempre tendr un propietario, que ser quien la pierda. El otro
contratante, que no se habr obligado sino con el propsito de recibir la cosa, no tiene por
qu cumplir su obligacin, puesto que no recibir nada en cambio. De este modo el contrato
desaparece siendo su dueo el nico perjudicado con la prdida. Las criticas sobre este
sistema pueden verse muy extensamente tratadas en Alessandri. (Vente, 775 y sig. 803 y
sig)16.
Art. 2580.- Si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso,
cuenta o medida, pero sealada de modo que no pueda confundirse con otra
porcin de la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la
prdida, deterioro o mejora pertenecer al comprador, aunque dicha cosa no se
haya pesado, contado ni medido, con tal que se haya ajustado el precio.
Arts. 1123-2545-2548 C.
727
Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, slo se
vende una parte indeterminada, como diez fanegas de trigo de las contenidas en
cierto granero, la prdida, deterioro o mejora no pertenecer al comprador, sino
despus de haberse ajustado el precio y de haberse pesado, contado o medido
dicha parte.
[Art. 1821 C. Chile]-Arts. 1845-2175-2548 C.
Comentarios:
Cuando las cosas perecen en su totalidad, antes de pesarse, contarse o medirse la
cuestin de determinar si la prdida afecta al vendedor o al comprador, [se da una situacin
que] tiene divididos a los autores franceses, en vista de que el artculo 1585 Francia dice
nicamente: La venta no se perfecciona, por lo que respecta a los riesgos, que quedan a
cargo del vendedor, en tanto las cosas vendidas no se pesen, cuenten o midan. Segn la
opinin que sustentan Baudry (Vente, XVII, 139)18 y Laurent (XXIV, n 139)19, la prdida total
de la cosa es para el vendedor, porque los riesgos son para el comprador slo despus que
las cosas se pesen, cuenten o midan. El comprador no tiene que pagar el precio.
La doctrina opuesta la sostienen Guillouard (I, n 33)20 y Colmet de Santerre, quienes afirman
que en las ventas al peso, cuenta o medida, lo que se vende es un cierto nmero de
individuos de un gnero determinado, de una categora sealada. La obligacin es genrica
en cuanto a los individuos y especfica en cuanto a la categora o clase a que pertenecen, de
donde resulta que la obligacin del vendedor consiste en entregar tantos individuos del trigo
que tengo en mi granero, por ejemplo. Es decir, de ese trigo y no de otro. La obligacin tiene
por objeto ciertos individuos de un genus limitatum; pereciendo ste por completo, sin culpa
del vendedor, se extingue la obligacin, pues se encuentra en la imposibilidad de entregar, y
el comprador tiene que pagar el precio. Hay una opinin intermedia sostenida por Huc (X, n
16)21, y consiste en que el genus limitatum no existe en s, sino que depende de la intencin
de las partes. Para saber si la cosa vendida ha sido tomada en una categora designada, ser
menester ver si aquellos han considerado esa categora como limitada o como ilimitada.
Cul de esas opiniones es la ms aceptable? pregunta Alessandri. (Vente, 611)22.
Depende del criterio de cada uno, pues buenas razones tienen para sostener cualquiera de
ellas. En el Cdigo chileno la razn est resuelta, pues el inciso 2 del artculo 1821 chileno
dice en forma precisa, que la prdida, deterioro o mejora no pertenecer al comprador, sino
despus de haberse ajustado al precio y de haberse pesado, contado o medido dicha parte.
A contrario sensu, mientras esa parte no se pese, cuente o mida, por cualquier razn que no
sea la culpa de una de las partes, la prdida, deterioro o mejora pertenece al vendedor. Esa
misma es la tesis de nuestro Cdigo, que copi en los artculos 2580 y 2581, a los artculos
1821 y 1822 del Cdigo chileno. Aunque a decir verdad, no siguiendo nuestro Cdigo en esta
materia el sistema del Cdigo chileno, sino el sistema francs, que tom del argentino, la
cuestin de los riesgos debi haber sido sometida al criterio de los autores franceses. Eso es
en teora; en lo prctico bien podemos ajustarnos a lo dispuesto en nuestro artculo 2580.
(Vase nota al artculo 2546).
Ntese que este artculo no distingue si el precio se fija en atencin al conjunto de lo
vendido, o en atencin a cada unidad de lo que se vende. En ambos casos la venta es
perfecta desde que los contratantes convienen en la cosa y en el precio. El peso, cuenta o
medida no es sino el medio establecido por ellos para conocer el monto de ste ltimo.
Resulta, cierto rozamiento entre lo dispuesto en este artculo, y el artculo 2545, que exige,
para que la venta sea en junto, que las cosas se vendan por un slo precio. (Doctrina de
Marcad).
759
Art. 2581.- Si avenidos vendedor y comprador en el precio, sealaren da

para el peso, cuenta o medida, y el uno o el otro no compareciere en l, ser ste
obligado a resarcir al otro los perjuicios que de su negligencia resultaren; y el
vendedor o comprador que no falt a la cita, podr si le conviniere, desistir del
contrato. (1)
[Art. 1822 C. Chile]-Arts. 1885-2548-2549-2596-2670 C.
Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato (2)

mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la
prdida, deterioro o mejora pertenece entre tanto al vendedor.
Arts. 1881-1882 n 1-2542-2675-2686-3044 C.
Sin necesidad de estipulacin expresa se entiende hacerse a prueba la

venta de todas las cosas que se acostumbran vender de ese modo.
[Art. 1823 C. Chile]-Art. 2542 C.
------
------
Comentarios:
De aqu resulta que la operacin de peso, cuenta o medida, viene a determinar los
riesgos de la cosa nicamente; pero no a dar vida al contrato mismo, ya que el vnculo
jurdico exista desde antes, pues daba a las partes las acciones que les confiere este
artculo. Vase nota al artculo 2542. Esta disposicin se aplica solo cuando la parte no
comparece por su culpa pues nadie responde de la fuerza mayor. Si estaba enferma y no
pudo llegar, por ejemplo, no tiene ninguna responsabilidad.
Si la venta fuera condicional, el artculo 1551 inciso 3 C., no dijera que no hay
contrato mientras el comprador no declare que le agrada la cosa. Cuando el contrato es
condicional existe desde el primer momento, ya que si no existiera no podra ser bajo
condicin.
Antes que el comprador declare que le agrada la cosa, no hay venta, sino slo una
oferta de parte del vendedor que no obliga al comprador. La declaracin que haga el
comprador no es el cumplimiento de una condicin, sino lisa y llanamente la manifestacin de
su consentimiento. Sin embargo, nuestro Cdigo contiene una doctrina contraria en el artculo
1542, segn el cual la venta es bajo condicin suspensiva.
Segn el inciso 2 de este artculo, se ha confundido aqu la venta al gusto con la
venta a ensayo, que se establece en el artculo 2542, tomado del Cdigo argentino, que es la
que recae sobre cosas que se examinan o se usan sin gustarlas con el paladar, por no ser de
760
una naturaleza que permita proceder as. Esa es la interpretacin que dan a este artculo los
comentaristas chilenos. (Alessandri, Vente, 656)24.
CITAS BIBLIOGRFICAS
2. [Cita omitida].
3. Giorgi, Op. Cit.
4. Op. Cit.
5. Cdigos citados: [Para el artculo 2575]: Artos. 1141 Francia., 1578 Portugal.
6. Giorgi, Op. Cit.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 2576]: B. J. pag. 254, IV.
9. [Cita omitida].
10. [Cita omitida].
12. [Cita omitida].
13. [Cita omitida].
15. [Cita omitida].
16. [Cita omitida].
17. Cdigos citados: [Para el artculo 2579]: Artos. 1138, 1584, 1585, 1586 Francia., 1125,
1449 Italia, 1452 Espaa, 451 Alemania, 578, 583 Argentina.
3220, 3221 C.
20. [Cita omitida].
21. [Cita omitida].
22. [Cita omitida].
761
24. [Cita omitida].
Chile, 1961. Pg. 414.
Demante y Colmet de Santerre. Santere, Cours analitique de Code Civil. VII. 2da. Edicin. El
Delvincourt. Cours de Code Civil. III. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824.
M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. XVI. 4ta. Edition. G. Thorel et E.
F. Garca de Goyena. Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil espaol. III,
XIX. Imprenta de la Sociedad Tipogrfica Editorial. Madrid, 1852.
T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. X. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 -
1903.
F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. XV. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f).
M. Troplong. Droit Civil Explique. I. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris, 1843
- 1859.
CAPITULO V
De las obligaciones del vendedor
Art. 2582.- El vendedor est obligado (3) a la entrega y saneamiento de la

cosa, objeto de la venta.
[Art. 1461 C. Espaa]-Arts. 2542-2558-2567-2582-2589-2826 n 1 C.
------
(3) Estos artculos y otros ms consignan otras tantas obligaciones del
vendedor, por lo que quiz hubiera sido ms propio decir que est obligado
especialmente a la entrega y saneamiento de la cosa, objeto de la venta.
El Proyecto de Goyena en su artculo 1383 deca: las principales obligaciones
del vendedor son la entrega y saneamiento de la cosa vendida. Tambin
consideran como principales, pero no nicas obligaciones, las de entregar y
sanear la cosa, los Cdigos de Francia (art. 1603), Italia (art. 1462), y Uruguay
762
(art. 1647). Los Cdigos de Mxico (art. 2981) y Portugal (art. 1568) entienden
que las obligaciones del vendedor, son tres, a saber: entregar al comprador la
cosa vendida, responder de las condiciones de la misma y responder de la
eviccin.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Son obligaciones del vendedor: a) Conservar la
cosa hasta la poca fijada para la entrega; b) hacer la entrega de la cosa, y hacerla completa;
c) transferir la propiedad de la cosa al comprador; d) responder de los vicios ocultos
(redhibitorios); e) abstenerse de turbar al comprador en su posesin (garanta del hecho
propio); f) prestar la garanta de la eviccin.
Art. 2583.- El vendedor no puede cambiar el estado de la cosa vendida, y

est obligado a conservarla tal como se hallaba al tiempo del contrato, hasta que
la entregue al comprador.
Comentarios:
Este artculo no quiere decir que los cambios que se produzcan en la cosa,
independientes del hecho del vendedor, no perjudican ni aprovechan al comprador. Este es
dueo de la cosa desde que se perfecciona el contrato, y los riesgos son a su cargo, cuando
el contrato es puro y simple. Si es condicional, se aplica el artculo 2579. A la inversa, el
comprador se aprovecha de todos los aumentos; por ejemplo, del aluvin. (Baudry, Vente,
XVII, n 311)2.
Si el vendedor ha hecho mejoras en la cosa, el comprador puede aceptarlas, pero
deber pagar al vendedor el valor que haya invertido en ellas; igualmente debe pagar el
comprador al vendedor los gastos que haya hecho para conservar la cosa e impedir la
prdida o deterioro de ella.
La prueba de que la cosa se encuentra en el estado que exista al tiempo del contrato,
incumbe al vendedor; pero si el comprador demanda la resolucin del contrato o los
perjuicios, a ste corresponde probar el cambio de la cosa. En cuanto a si los deterioros son
o no imputables al vendedor, ste deber probar su irresponsabilidad pues la prueba del caso
fortuito incumbe al que lo alega.
Art. 2584.- El vendedor debe entregar junto con la cosa los accesorios de
ella, como las llaves de los edificios, los aumentos que haya tenido despus de la
venta, y los frutos producidos despus de la fecha fijada para la entrega.
[Art. 1074 C. Costa Rica]-Arts. 600-601-605-608-609-621-622-623-1560-1846-
1848-2495-2574 inc. 2-2579-2591 C.
B. J. pag. 4551.
763
Comentarios:
Ntese que segn el artculo 2574/2 se deben los frutos naturales pendientes al
tiempo de la venta, y todos los frutos, tanto naturales como civiles que despus de la venta
produzca la cosa. El aluvin forma parte de la venta porque es un accesorio de la cosa
vendida.
El vendedor se compromete por el hecho mismo de la venta, a procurar al comprador
el goce de la cosa, y de hacerlo que la tenga como propietario a ella; y no puede de ninguna
manera contravenir a este compromiso. Por lo mismo, toda molestia que sufra el comprador
hace responsable al vendedor, quien debe responder aun de las molestias de hecho,
simplemente, que no daran lugar a ninguna accin si proviniesen de un tercero. Por ejemplo,
el que vende un establecimiento de comercio, no puede, establecindose en una nueva casa
en el vecindario, quitar al comprador una parte de la clientela.
El vendedor, que tiene que garantizar al comprador contra la eviccin que proceda de
un tercero, no puede de ninguna manera eviccionar l mismo al comprador, ejerciendo contra
l una accin reivindicatoria o cualquier otra accin real. Es lo que se expresa con el antiguo
brocrdico: Quem de evictione tenet actio, eundem agentem repellit exceptio.
Pero Cmo un vendedor podra encontrarse, despus de haber vendido, en
condiciones de poder l mismo reivindicar? Es preciso suponer que la cosa no le perteneca a
la hora de la venta, y que vino a ser ms tarde propietario de ella, por una causa cualquiera, o
que el vendedor ha muerto y ha dejado por heredero al vendedor propietario de la cosa. De
esta manera el heredero viene a ser al mismo tiempo propietario de la cosa y obligado, como
tal heredero, a eviccionar al comprador. Si el heredero intentare la reivindicacin contra el
comprador, sera rechazado por la mxima Quem de evictione. etc.
Ahora, supongamos que despus de que una persona que no es duea vende una
cosa, el verdadero propietario sucede al vendedor, pero solamente por una parte, por un
cuarto, por ejemplo, y que hay otros herederos. Se pregunta si este propietario conserva el
derecho de reivindicar las otras tres cuartas partes; o si la excepcin de garanta deber ser
considerada como indivisible, y oponible a su accin por el todo.
La indivisibilidad es admitida por casi todo los autores, quienes dicen que el vendedor
est comprometido a no molestar al comprador; que eso constituye una obligacin de no
hacer que es indivisible; y que, desde que haya molestia, por mnima que sta sea, se
contraviene la obligacin. Sin embargo, Planiol observa que la reivindicacin puede
perfectamente intentarse por partes.
Por qu aquel que siendo propietario de la cosa entera no ha sucedido ms que por
una parte al garante, debera poder reivindicar por lo dems? Y que la opinin que ha
dominado abunda en hacer sufrir intilmente al verdadero propietario una eviccin total por
una causa parcial. (Planiol, II, n 1471)4.
La manera de hacer la entrega ms general es abandonar la cosa vendida, no
ejerciendo el vendedor en su propio nombre ninguno de los derechos que le daba su antigua
condicin de dueo. As, por ejemplo, si el inmueble vendido es una casa habitada por el
vendedor, ste deber dejar de habitarla llevndose todos los muebles que tenga en ella; si
es una hacienda, deber dejar de cultivarla y explotarla; si est arrendado, ya no deber
percibir la renta. En fin, el modo de abstencin vara segn la naturaleza del objeto vendido;
pero la obligacin de abstenerse existir siempre. Pero algunas veces esa abstencin no es
suficiente para que se verifique la entrega, y es necesario agregar otros hechos, como
entregando las llaves del edificio. Si no se hiciere la entrega voluntariamente, se proceder a
pedir ante el juez la inmisin.
Si el comprador ya tena la cosa vendida en su poder a otro ttulo como arrendatario,
depositario, usufructuario, etc, la entrega consistir en el cambio del ttulo de su posesin, de
entonces en adelante ya poseer por s mismo, como dueo.
764
Hay otro caso de entrega que el constituto posesorio o que se verifica cuando el
vendedor, por virtud de un convenio con el comprador, continuara en posesin de la cosa
vendida, pero a ttulo precario, como arrendatario, usufructuario, etc. El vendedor poseer
entonces a nombre del comprador, quien se supone que ya ha recibido la cosa.
Si la venta se hace bajo condicin suspensiva, se pregunta a quin pertenecen, si la
condicin se verifica los frutos que produzca la cosa pendente conditione? El rigor de los
principios decide que son del comprador, quien en cambio deber pagar al vendedor los
intereses sobre el precio de la venta contados desde el da en que se celebr el contrato
hasta el de la realizacin de la condicin. Sin embargo, los autores opinan que esos frutos
deben compensarse con los intereses del precio, y que en la mayora de los casos esa
solucin estar de acuerdo con la voluntad de las partes contratantes. (Baudry, Vente, XVII,
n 313)5. Vase artculo 2680 n 3, 2574 - 2579. En nuestro Cdigo la cuestin est resuelta
en el artculo 2574 inciso 2 segn l los frutos no pertenecen al comprador sino cumplida la
condicin.
Las servidumbres son gravmenes establecidos por la ley en beneficio de los predios,
por lo que constituyen hasta cierto punto, un accesorio de los mismos. Por lo tanto, se
comprenden en la venta de una finca sin necesidad de pacto expreso. (Baudry, Vente, XVII,
n 318)6.
Cuando se vende una cosa sin mencionar el terreno en que est construido, no debe
entenderse que se ha querido excluir de la venta el terreno, porque el edificio forma un solo
todo con el terreno en que est construido; a menos que se estipulara expresamente lo
contrario; o que se fijara una renta por el goce del terreno. (Alessandri, Vente, 990)7.
Cuando se venden ciertas plantaciones solo se incluye el terreno cuando sin ste no
sirven de nada, como ocurre con los rboles frutales. Es cuestin de interpretar la voluntad de
las partes. En la duda debe suponerse que se incluye.
El vendedor no est obligado a entregar al comprador, a menos de estipularse lo
contrario, los ttulos que acreditan su dominio y los de sus antecesores, porque no son
accesorios. Cuando se vende un cuadro u obra de arte, se discute si se trasfiere el derecho
de reproducirlo. (Vase mi nota al artculo 789).
Art. 2585.- La entrega debe hacerse en el lugar convenido, y si no hubiere

lugar designado, en el lugar en que se encontraba la cosa vendida, en la poca
del contrato.
El vendedor est obligado tambin a recibir el precio en el lugar

convenido, y si no hubiere convenio sobre la materia, en el lugar y tiempo de la
entrega de la cosa, si la venta no fuere a crdito.
Comentarios:
Esta regla, dice Guillouard, es conforme a la intencin de los contratantes, ya que si
estos nada han dicho sobre el lugar de la entrega, debe suponerse que el comprador ha
querido recibir la cosa vendida en donde se hallaba al momento del contrato. Cuando la venta
es a crdito, y no se ha determinado lugar [de entrega, ste] debe ser el domicilio del
765
comprador, que se ha constituido deudor. (Artculo 2031 inciso 2). Vase notas al artculo
2661.
Art. 2586.- Si el vendedor no entrega la cosa al tiempo fijado en el

contrato, el comprador puede pedir la resolucin del contrato o la entrega de la
cosa. (1)
------
(1) Para comprender este artculo, por la generalidad de los trminos de la
disposicin que contiene, y para establecer su verdadera inteligencia, habr que
tomar en cuenta las restricciones o limitaciones que se contienen en los arts.
2596 y 2597 C.
Sobre la materia de la resolucin del contrato de compra y venta, por parte del
vendedor o por parte del comprador, ya sea de muebles como inmuebles, vanse
los arts. 1885-2595-2596-2597-2662-2664-2665-2666-2670-2671-2684-2685 C.
Comentarios:
La doctrina esta unnime en que si no se ha fijado tiempo para la entrega sta debe
hacerse inmediatamente despus de celebrado el contrato. (Alessandri, Vente, 898)10.
Segn Guillouard, Baudry, Huc, Aubry y Rau, y otros autores franceses, si el
comprador quiere ejercitar las acciones que le confiere este artculo, es necesario que
constituya en mora al vendedor; pues la mora no comienza sino cuando el comprador ha
manifestado su deseo de recibir el objeto que compr. Solamente Laurent cree que la mora
no es necesaria. (XXIV, n 174)11. Para pedir la entrega de la cosa el comprador debe pagar
el precio o allanarse a pagarlo, a menos que se le haya concedido un plazo para hacerlo, en
cuyo caso no est obligado a ofrecer el pago, salvo el caso del artculo 2594.
Pronunciada la resolucin del contrato, deben volver las cosas al estado anterior. El
vendedor debe restituir al comprador la parte del precio o el precio que ste haya pagado,
con los intereses de la mora. A su vez el comprador debe restituir la parte de la cosa o la
cosa que haya recibido lo que suceder cuando la resolucin se pronuncie por la falta de
entrega de los frutos o accesorios de la misma. Sin embargo, el comprador no est obligado
a restituir los frutos que la cosa hubiere producido mientras la tuvo en su poder, porque segn
el artculo 1884, no se deben los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que se pacte
lo contrario. Pero [el comprador] debe [al vendedor] los daos y perjuicios. (Alessandri, Vente,
1051)12.
Art. 2587.- Si el vendedor se hallare imposibilitado para entregar la cosa,

el comprador puede exigir que inmediatamente se le devuelva el precio que
hubiere dado, sin estar obligado a esperar que cese la imposibilidad del
vendedor.
766
Comentarios:
En estos casos la venta se disuelve, no por resolucin del contrato, sino porque ste
no ha podido tener lugar por imposibilidad. Pero si la imposibilidad es por culpa del vendedor,
como si no tuviera ttulos, debe pagar los daos. El comprador no est obligado a esperar a
que desaparezca la imposibilidad.
Art. 2588.- Si el vendedor no hubiere efectuado la entrega, por caso

fortuito o fuerza mayor, no habr lugar a la resolucin del contrato, salvo pacto en
contrario.
[Art. 1071 inc. 2 C. Costa Rica]-Arts. 1885-1864-2174-2579-2684-2685 C.
Comentarios:
Mucho se ha discutido acerca de lo que debe entenderse por caso fortuito o fuerza
mayor en este caso. Baudry, (Vente, XVII, n 309)15 dice que deben considerarse como tales
los hechos que obstaculicen por completo la entrega, pero no los que solamente la hagan
ms difcil o costosa. Lo cual est conforme con la regla de que para que un deudor pueda
exonerarse de responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones es necesario que el
hecho que lo produce sea tal que haga absolutamente imposible el cumplimiento, porque
todo contrato es una ley para los contratantes, que no puede dejarse sin efecto sino por
causas legales. De ah que no basta el alza de los precios, aumento de impuestos, etc. La
guerra constituira un caso fortuito, si es tal que interrumpe las comunicaciones. La huelga es
fuerza mayor, cuando es general en todas las fbricas, o interrumpe las comunicaciones o el
transporte.
Pero aun cuando no la entregue sino que haya caso fortuito o fuerza mayor, el
vendedor no puede demandar la resolucin del contrato si se trata de inmuebles artculo
2597. Esto viene de que nuestros codificadores copiaron de distintos Cdigos, sin fijarse en
los alcances de los artculos que copiaron.
Art. 2589.- El vendedor debe sanear la cosa vendida, respondiendo por la

eviccin al comprador, cuando fuere vencido en juicio por una accin de
reivindicacin u otra accin real. Debe tambin responder de los vicios
redhibitorios de la cosa vendida.
Art. 2590.- El vendedor debe satisfacer los gastos de la entrega de la cosa
767
vendida, si no hubiere pacto en contrario. (1)
------
(1) El Cdigo no ha definido lo que debe entenderse por gastos de la entrega;
pero son tales los que hace el vendedor para poner la cosa en disposicin de ser
entregada: el salario del mensajero encargado de llevar al comprador las llaves
del local en que se hallan los objetos vendidos: las copias de los ttulos que sea
menester sacar para entregarlos al comprador cuando as se ha estipulado: los
gastos que sean necesarios para libertar las cosas de las cargas que sobre ellas
pesen: los que demande el juicio que deba entablarse para poner al comprador
en posesin, etc.
Art. 2591.- Mientras el vendedor no hiciere tradicin de la cosa vendida,

los peligros de la cosa, como sus frutos o accesiones, sern juzgados por el
Ttulo De las obligaciones de dar, (2) sea la cosa vendida cierta o incierta.
------
(2) Este ttulo lo tiene el Cdigo Argentino, pero no el nuestro. En el Cdigo Argentino es el
Captulo III del Ttulo VII del Libro Segundo (arts. 640 y sigts.). Segn esas disposiciones, los
riesgos y peligros de la cosa pertenecen al deudor desde luego que el acreedor tiene derecho
para disolver el contrato. En nuestro Cdigo la regla es distinta, segn lo dispuesto en el art.
2579 C. Vase la nota correspondiente al art. 2495 C.
Comentarios:
En este artculo, copiado del argentino, el Cdigo establece sobre la materia de riesgos de la cosa
vendida un sistema completamente contradictorio con el establecido en el artculo 2579, que es el que
verdaderamente corresponde en nuestro Cdigo, por su sistema de venta y por todo el sistema
fundamental del Cdigo. Este artculo debera ser suprimido de nuestro Cdigo. Vase notas al artculo
2579.
Este artculo que est tomado del Cdigo argentino establece una doctrina que no cabe en
nuestro Cdigo. El artculo 612 del Cdigo argentino dice as: Si la obligacin de dar una cosa cierta es
para transferir sobre ella derechos reales, y la cosa se pierde sin culpa del deudor, la obligacin queda
disuelta para ambas partes. La nota de Vlez Sarsfield19 a este artculo es muy explicativa, y dice as:
Artculo 612. En contra: L. 17, Tit., 10 Lib., 3 F. R. L. 23, Tit., 5 Part., 5., que slo resuelven la
obligacin del deudor. Vanse las L.L. 9, Tit., 14, Part. 5., 27, Tit., 5. Part., 5 y 4 Tit., 3 Part., 21,
Tit., 23, Part., 3, y 6, Tit., 14, Part., 6. No es extrao que as lo dispongan tambin el Cdigo francs y
los dems Cdigos que convierten el ttulo en modo de adquirir, pues las cosas perecen, se deterioran y
se aumentan para su dueo; pero parece ilgico que nuestras leyes que declaran que no se adquiere el
dominio de las cosas con slo el ttulo, si no es seguido de la tradicin, dispongan que el peligro de la
cosa, que es el objeto de una obligacin de dar, sea de cuenta del acreedor, aun antes de la tradicin,
768
fundadas en el principio de que el deudor de cosa cierta se libra de la obligacin de entregarla cuando
perece sin su culpa. Esto es confundir el derecho personal con el derecho real.
El derecho personal que se constituye por la obligacin, no da derecho alguno en la
cosa y sin embargo se le constituyen las consecuencias del derecho real; para l perece la
cosa, para l se aumenta y de su cuenta son las mejoras o deterioros. Nuestro artculo
tambin libra al deudor de cosa cierta de la obligacin de entregarla, si perece sin su culpa,
pero lo libra disolviendo la obligacin, y no dejando obligado al acreedor. De los dos
principios, que el dominio de las cosas no se adquiere sino por la tradicin, y que los peligros,
aumentos o desmejoras son de cuenta del propietario se derivan las resoluciones de los
artculos siguientes, y es innecesario notar la discordancia con los Cdigos que parten de
principios contrarios.
Para los que creemos que nuestro Cdigo adopta el principio de que el ttulo es modo
de adquirir, y que la inscripcin es un requisito solamente para proteger los derechos de los
terceros, vase nota al artculo 2534. El artculo 2591 establece reglas para determinar los
riesgos de la cosa vendida mientras el vendedor no hiciere tradicin de ella sigue al Cdigo
argentino [y en realidad], no cabe en nuestro Cdigo, tanto ms cuanto que ya ste en su
artculo 2579 establece la verdadera doctrina.
Parece que nuestros codificadores ignoraban estas cuestiones fundamentales, pues
en el artculo siguiente (2592, copiado del Cdigo italiano) se establece una doctrina
precisamente contraria, ya que el Cdigo italiano adopta el sistema del Cdigo francs, o sea
que el ttulo es modo de adquirir. (Artculo 1125 Italia). Este artculo 1125 italiano dice as: En
los contratos que tienen por objeto la traslacin de la propiedad o de otro derecho, aquella o
ste se trasfiere o se adquiere por el efecto del consentimiento legtimamente manifestado, y
los riesgos de la cosa pertenecen al adquirente, aunque no se haya efectuado la tradicin.
Dice Ricci que si los riesgos son a cargo del comprador es porque la propiedad le fue
trasferida tan pronto como los dos consentimientos se concretaron sobre un mismo objeto.
(Tomo XV n 138)20.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Nuestros codificadores no entienden la materia de
los riesgos y por eso copiaron este artculo.
Art. 2592.- Para el caso de saber si la prdida o deterioro de la cosa

vendida y no entregada debe ser de cuenta del vendedor o del comprador, se
juzgar segn las reglas establecidas en el Ttulo de las obligaciones y de los
contratos en general. (3)
[Art. 1480 C. Italia]-Arts. 1836-1860-1862-1865-1866-1876-2026-2495-2567-
2579-2597 C.
------
(3) Este Ttulo lo tiene el Cdigo de Italia, pero no el nuestro. En nuestro sentir,
el art. 2592 es intil pues ya en el art. 2579 se establece la regla precisa sobre la
materia.
Comentarios:
Nuestros codificadores no entendieron este artculo, y se olvidaron de que ya
habamos copiado del Cdigo de Chile el artculo 2579, que tiene el sistema que corresponde
769
a nuestro Cdigo en materia de riesgos.
Art. 2593.- El vendedor no est obligado a entregar la cosa vendida si el

comprador no le hubiere pagado el precio.
[Art. 1452 C. Argentina]-Arts. 2597-2661-3755 C.; 352 CC.
Comentarios:
La entrega y el pago deben ser simultneos, dice Scaevola. Lo mismo dice Manresa.
(X, p. 151)23.
El derecho de retencin que tiene el vendedor, no es otra cosa que la voluntad misma
de las partes. Cada una de ellas ha querido obligarse solo bajo la condicin de que la otra
cumpla con su compromiso. Este derecho se basa, en el mismo principio que la condicin
resolutoria, se ejercita mediante la excepcin non adimpleti contractus.
Algunos piensan que el vendedor tiene tambin el derecho de retencin cuando no ha
cumplido con otras obligaciones del contrato, por ejemplo, cuando ha prometido dar una
hipoteca o fianza; en ese caso sino los da, el vendedor puede rehusar la entrega de la cosa,
aun cuando se hubiera estipulado un plazo, por aplicacin exacta de la excepcin non
adimpleti contractus.
Art. 2594.- Tampoco est obligado a entregar la cosa, cuando hubiere

concedido un trmino para el pago, si despus de la venta, el comprador se halla
en estado de insolvencia, salvo si afianzare de pagar en el plazo convenido.
Comentarios:
Segn la opinin unnime de los autores, en las ventas hechas a peso, cuenta o
medida, los gastos de contar, pesar o medir son gastos de entrega, a cargo del vendedor
porque son operaciones indispensables para que la entrega misma se verifique. (Baudry,
Esta disposicin es de derecho excepcional, y no admite aplicacin extensiva. As,
cuando el vendedor ha vendido a plazo, no puede negarse a entregar la cosa, por el slo
hecho de que el comprador no le ha pagado el precio. (Laurent, XXIV, n 171)26.
El estado de insolvencia debe ser despus de la venta; pues si fuera anterior o al
momento de la venta, el comprador podra aprovechar el trmino y exigir la entrega de la
cosa antes de pagar el precio. En ese caso el vendedor se ha atenido a la buena fe del
comprador y debe sufrir las consecuencias. Pero no sera as si hubiera habido dolo por parte
del comprador para ocultar al vendedor su situacin. El silencio del comprador sobre su
situacin podra ser considerado como un dolo. (Baudry, Vente, XVII, n 307)27.
Sin embargo, Guillouard y Duranton creen que aun cuando sea anterior el vendedor
puede negarse a entregar la cosa, siempre que el vendedor la ignore, porque ha cometido un
error vendiendo a plazo a un insolvente. Pero la primera opinin es la que prevalece.
770
(Guillouard, I, n 220)28
No hay necesidad de que la insolvencia sea declarada, dice Scaevola. La palabra
insolvencia comprende un estado difcil de caracterizar, y debemos limitarnos a la quiebra o
al concurso civil de bienes, y averiguar si efectivamente resulta de ambos estados la
insolvencia, dice Machado.
Tambin se pierde el beneficio del trmino en los otros casos del artculo 1901 y
autoriza al vendedor ha rehusar la entrega. (Baudry, Vente, XVII, n 307)29.
Art. 2595.- Si la cosa vendida fuere mueble, y el vendedor no hiciere

tradicin de ella, el comprador que hubiere ya pagado el todo o parte del precio o
hubiere comprado a crdito, tendr derecho para disolver el contrato, exigiendo la
restitucin de lo que hubiere pagado, con los intereses de la demora e
indemnizacin de perjuicios, o para demandar la entrega de la cosa y el pago de
los perjuicios. (1)
[Art. 1454 C. Argentina]-Arts. 1885-2587-2665-2670-2684-2685 inc. 3 C.
------
Comentarios:
Segn este artculo, si el vendedor no hiciere tradicin de la cosa mueble, el
comprador que ya hubiere pagado el todo o parte del precio, o hubiere comprado a crdito
tiene derecho para disolver el contrato; en cambio segn el artculo 2665, si el comprador no
pagase el precio de la cosa mueble comprada a crdito, el vendedor solo tiene derecho para
exigir dicho precio y los intereses de la mora, y no para pedir la resolucin de la venta. Se
dice que en este caso que el pago del precio no es una consecuencia de la venta, sino ms
bien un prstamo que el vendedor ha hecho del precio al comprador. Pero la verdad es que
todo esto viene de que nuestro Cdigo copi este artculo del Cdigo de Argentina, en el que
impera otro criterio con respecto a la resolucin de los contratos.
Art. 2596.- Si la cosa fuere fungible o consumible, o consistiere en cantidades que el

vendedor hubiere vendido a otros, (2) tendr derecho para exigir una cantidad
correspondiente de la misma especie y calidad, y la indemnizacin de perjuicios. (3)
------
(2) Dice Machado que las palabras del artculo que el vendedor hubiese vendido a otro, son
inexactas y alteran el pensamiento consagrado por el mismo artculo. (Vase Machado, Ob.
cit. Tomo IV, pag. 141).
------
771
Art. 2597.- Si la cosa vendida fuere inmueble, comprada a crdito sin plazo, o estando
ya vencido el plazo para el pago, el comprador slo tendr derecho para demandar la entrega
del inmueble, haciendo depsito judicial del precio. (4) Lo dispuesto sobre la mora y sus
efectos en el cumplimiento de las obligaciones, es aplicable al comprador y vendedor, cuando
no cumplieron a tiempo las obligaciones del contrato o las que especialmente hubieren
estipulado. (5)
[Arts. 1456-1457 C. Argentina]-Arts. 379-1859-1864-1885-2586-2593-2661 inc. 2-2666-2671-
2834 C.
------
------
(5) La segunda parte de este artculo es un precepto separado en el Cdigo de Argentina; y
como tal debemos tenerlo nosotros, por su carcter de generalidad, y porque no solamente
es aplicable cuando se trata de la venta de inmuebles.
Comentarios:
Este artculo comprende dos hiptesis: 1 Venta del inmueble a crdito sin plazo. 2 Venta a
crdito con plazo vencido.
Cuando la venta es al contado, las prestaciones son simultneas, y el vendedor no est obligado
a entregar la cosa si el comprador no le hubiere pagado el precio (artculo 2593 C).
En el Cdigo de Argentina, existe el artculo 1422 que dice: Si el comprador no paga el precio del
inmueble comprado a crdito, el vendedor solo tiene derecho para cobrar los intereses de la demora, y no
para pedir la resolucin de la venta, a no ser que en el contrato estuviese expresado el pacto comisorio.
Con este criterio del argentino, quedan equiparadas las situaciones del vendedor y
comprador. Sin embargo, en nuestro Cdigo no existe ese criterio, y el pacto comisorio se
subentiende en los contratos. Y se encuentra el artculo 2666 C., por el que se dispone
expresamente que el vendedor tiene derecho de pedir la resolucin de la venta por no
haberse pagado el precio.
Hay en nuestro Cdigo una desigualdad en cuanto a la situacin del comprador que
no tiene derecho a pedir la resolucin de la venta por no haberse entregado el inmueble,
mientras que el vendedor lo tiene cuando no se le paga el precio. En mi opinin este artculo
deba suprimirse; y as se conservara armona en el sistema de nuestro Cdigo.
Segn el sistema de nuestro Cdigo (artculo 1885) en todo contrato bilateral se
subentiende la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado; y
segn esa regla general el comprador de un inmueble podra pedir la resolucin del contrato
de venta por falta de entrega, sin necesidad de que se estipule expresamente una clusula
resolutoria, bastando para ese objeto el solo hecho de la mora del vendedor.
Pero nuestro Cdigo se aparta inconsultamente de esa regla en este artculo, copiado
772
del Cdigo argentino, en el que no existe la regla de que en los contratos bilaterales va
implcita la clusula resolutoria, sino que es necesario que se estipule expresamente. (Pacto
comisorio).
Para uniformar el sistema del Cdigo, se debera suprimir este artculo. Este artculo,
en su sentido general, est en contradiccin con la doctrina establecida en el artculo 2662.
Tambin existe rozamiento entre este y el 2588, pues segn este ltimo si el vendedor no
entrega la cosa por caso fortuito o fuerza mayor, habr lugar a la resolucin del contrato. Esto
viene de que esos dos artculos fueron copiados de dos Cdigos distintos (Costa Rica y
Argentina), los que adoptan distintos criterios; y nuestros codificadores segn parece no
penetraron en la cuestin, con todos sus alcances. Vase nota al 2588.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Hay que tener siempre en cuenta que comprador y
vendedor son deudores y acreedores a la vez. Las partes podran pactar que comprador o
vendedor, o uno de ellos, incurra en mora por el solo vencimiento del plazo, sin necesidad de
requerimiento.
Art. 2598.- Siempre que se declare nula una escritura pblica de compra y
venta por sentencia ejecutoriada, sin solicitud del comprador, el vendedor no
podr enajenar la cosa vendida, sino que deber formalizar la venta o restituir el
precio al comprador, a eleccin de ste, el cual har uso de su derecho dentro de
seis meses contados desde que tenga conocimiento de la sentencia, y pasado
este tiempo slo podr exigir del vendedor la devolucin del precio, dentro del
lapso de la prescripcin ordinaria, y en cuanto a las mejoras se estar a las
disposiciones generales. (1)
Arts. 1908-1910-2449 C.
B. J. pags. 311 Cons. III-6460 Cons. VII.
------
CITAS BIBLIOGRFICAS
5. Baudry, Op. Cit.
6. Op. Cit.
7. [Cita omitida].
773
10. [Cita omitida].
12. [Cita omitida].
19. [Cita omitida].
21. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2591]: B. J. pag 4541 Cons. I.
Espaa.
Reus, Madrid, 1943.
24. Cdigos citados: [Para el artculo 2593]: Artos. 1612, 1469 Francia, 1574 Portugal, 1466
Espaa.
28. [Cita omitida].
30. Cdigos citados: [Para el artculo 2594]: Artos. 1613, 2103 Francia, 273/3 Alemania, 1467
Espaa, Vea sobre este artculo la luminosa exposicin de Marcad, artculo 1617 Francia.
Chile, 1961. Pg. 414.
Italiana; II, VI. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913.
774
Guillouard. Trait du contrat de louage. I. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-
1903.
J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil argentino. IV. Editorial Cientfica y
V. Marcad. Explication Theoriqu et pratiqu du Code Napoleon. VI. 7ma. Edition. Editeurs
Paris, 1843 - 1859.
Vlez Sarsfield. Cdigo Civil argentino, 22va. Edicin. Editorial Claridad, Buenos Aires, 1969.
Anotaciones introductorias al capitulo VI (Del saneamiento por eviccin)

El vendedor debe garantizar al comprador contra la eviccin que provenga de un
tercero; y nunca puede eviccionar l mismo al comprador, ejercitando una accin
reivindicatoria o cualquier otra accin real. Es lo que ensea el brocrdico: Quem de
evictione tenet actio, eumdem agentem repellit exceptio o lo que es lo mismo: quien debe
garantizar no puede eviccionar.
Cmo podra un vendedor, despus de haber vendido, tener una accin de
reivindicacin? Debe suponerse que la cosa no perteneca al vendedor cuando ste vendi, y
que solo obtuvo la propiedad despus de aquella fecha, como por ejemplo, llegando a ser
heredero del verdadero propietario. As sera considerado propietario. O suponiendo que el
vendedor muri y dej por heredero al verdadero propietario. En este ltimo caso el heredero
del vendedor tendra como tal heredero que garantizar al comprador, y no podra eviccionarlo.
Si, ejerciera la accin reivindicatoria, sera rechazado conforme al brocardo citado.
Supongamos ahora que el no propietario que hizo la venta, hereda al verdadero
propietario, solo en una cuarta parte; o mejor, que el verdadero propietario hereda al
vendedor por una cuarta parte, Podr reivindicar el bien por las otras tres cuartas partes? La
doctrina sostiene que la garanta es indivisible, porque el vendedor no puede eviccionar, su
obligacin es de no molestar al comprador, es una obligacin de no hacer que es indivisible.
Para que exista eviccin no es necesario que haya desposesin o despojo
consagrado por una sentencia judicial. La antigua definicin: evincere est vincendo in judicio
aliquid auferre, no es exacta. Pues se ven muchos casos en que la desposesin del
comprador constituye una eviccin, aun cuando no haya sido el resultado de una sentencia.
Veamos los casos:
a) Se intenta la reivindicacin por un tercero, pero la pretensin del reivindicante es tan
manifiesta que el comprador comprende que es intil pelear, y abandona el inmueble
amistosamente.
b) El comprador conserva la cosa, pero con un ttulo diferente as por ejemplo, descubre que
el vendedor le haba vendido una cosa ajena, y que el verus dominus ya falleci despus, y el
comprador es precisamente su heredero. En este caso, si bien puede decirse que el
comprador ya no tiene la cosa como tal comprador, es lo cierto que tiene la cosa en su
calidad de heredero.
c) El comprador nunca ha tenido la posesin de la cosa. Cuando sta le fue vendida se
775
encontraba en poder de un tercero; y ste ha rechazado victoriosamente la tentativa del
comprador para entrar en posesin de la cosa, demostrando el tercero su derecho de
propiedad. Tampoco es necesario que haya habido desposesin efectiva, basta que el
adquirente haya sido turbado en el uso de la propiedad, goce o posesin de la cosa. (Artculo
2612 C). Coln y Capitant, IV, p. 546 y sig2. Baudry, Vente, XVII, n 3503. Lo contrario
sostienen los chilenos Alessandri, Vente, 1224 y sig4.
El vendedor tiene la obligacin negativa de no perturbar la posesin del comprador;
pues si est obligado a hacer cesar las molestias que ocasionen los terceros Cmo podra
l mismo causar esas molestias? Si el vendedor contraviene a esa obligacin, el comprador
tendra el derecho de citarlo de eviccin, oponindole la excepcin de garanta. Tal es el
sentido del adagio Quem de evictione tenet actio eundem agentem repellit exceptio. (Quien
debe garanta no puede eviccionar).
El vendedor no puede eviccionar al comprador, aun cuando l obre con una cualidad
nueva, que le ha sobrevenido despus de la venta. Sin embargo, cuando el vendedor ha
llegado a ser heredero del verdadero propietario Podr reivindicar el inmueble contra el
comprador? En nuestro sistema que establece que toda herencia se entiende aceptada a
beneficio de inventario, creemos que puede entablar su accin ya que su patrimonio propio
es distinto e independiente del de la sucesin. Sin embargo, el comprador podra recurrir de
garanta contra la sucesin del vendedor. (Baudry, Vente, XVII, n 3615. Troplong, I, n 4476.
Guillouard, I, n 321 y sig7). Esto hay que corregirlo.
El comprador evicto no puede pedir la resolucin del contrato sino el saneamiento de
la eviccin, porque habiendo sealado la ley una accin especial para este caso, ha
derogado el principio general del artculo 1885 C. Si hubiera querido dar al comprador la
accin resolutoria no habra reglamentado cuidadosamente la cuestin del saneamiento. Por
lo dems, los efectos del saneamiento son los mismos que los de la resolucin: restitucin del
precio, e indemnizacin de perjuicios aunque hay algunas diferencias.
Para que haya eviccin es preciso que haya habido entrega de la cosa al comprador;
no debe confundirse la falta de entrega con la eviccin; aquella es una inejecucin de la
obligacin del vendedor de entregar la cosa, y da lugar a la accin de resolucin del contrato;
la eviccin da lugar a la accin de saneamiento. (Ver Alessandri, Vente, II, p. 1252 y sig)8. No
hay que confundir la eviccin con la falta de cabida; en sta tiene las acciones que le dan los
artculos 2551 y sig., que son distintas del saneamiento.
La palabra eviccin viene del latn e-vincere, e-victus, que significa derrota en justicia.
La eviccin, dice Crey, implica una derrota judicial; supone un proceso. La eviccin,
diremos con Ricci, es un despojo judicial de aquello que se ha querido; y con Mangilio,
evincere est rem vicendo auferre. Pero hoy tiene un sentido ms amplio, porque no es
necesario que haya recado una condena judicial. Evincere est vicendo in judicio aliquid
auferre. La garantie n'est que la deliviance continue dicen los franceses.
La eviccin es el hecho que da origen al saneamiento, es la causa; en tanto que el
saneamiento es el efecto de aquella, su resultado legal.
CAPITULO VI
Del saneamiento por eviccin
Art. 2599.- El vendedor est obligado a la eviccin y saneamiento en favor

del comprador. (2) (3)
[Art. 1582 C. Guatemala]-Arts. 1390-1391-2589-2752-2754-2800 y sigts.-2826 n
4-2829-3230-3845 inc. 3-3852 C.
776
------
(2) "La palabra eviccin en su acepcin etimolgica, que fu tambin su
primera acepcin, expresa la idea de una desposecin, a consecuencia de una
sentencia judicial. Pero desde mucho tiempo, dice Demolombe, la palabra
eviccin ha cesado de tener en la ciencia y en la prctica la acepcin limitada que
antes tena, y se emplea al contrario, en un sentido ms extenso para designar
toda especie de prdida, de turbacin o de perjuicio, que sufra el que adquiri la
cosa. Tomo 17 n 333. (Nota del Dr. Velez Sarsfield al art. 2123 C. Argentina).
------
(3) El artculo 1582 del Cdigo Civil de Guatemala, modelo del artculo que
anotamos, fu reformado por la fraccin 1 del art. 261 del Decreto de Reformas
n 272 (hecho por la Legislacin democrtica de Guatemala), estableciendo que
el vendedor est obligado en favor del comprador al saneamiento por eviccin.
Reforma que fu muy acertada, puesto que eviccin propiamente es la privacin
que en juicio sufra el comprador de la cosa que le fu vendida; y saneamiento, la
indemnizacin que el comprador hace al vendedor de todos los perjuicios que se
le han causado con la privacin o prdida de la cosa vendida.
"El saneamiento se refiere a dos extremos principalmente: a responder por los
vicios ocultos de lo vendido que no se hubieren considerado al tiempo de la
enajenacin, esto es, al saneamiento por defectos de la cosa; y a sostener al
comprador en el dominio y posesin pacifica de la cosa, libre de gravmenes y
servidumbres no manifiestas e indemnizarle cumplidamente, y es el saneamiento
por eviccin". (Vase Fernando Cruz, Instituciones de Derecho Civil Patrio, Tomo
3, pag. 162).
Casi siempre se habla de eviccin en este Cdigo; existen sin embargo,
algunos artculos que usan otras palabras como sinnimas de eviccin. Vase
por ejemplo, los arts. 940 n 2-2801 n 1, que dicen garanta; y los arts. 1392-
2191-2589-2603-2613-2618 que dicen saneamiento.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Algunos creen que la eviccin es la obligacin que
tiene el vendedor de defender al comprador cuando es atacado en sus derechos por un
tercero. Pero no es as. La eviccin es la privacin de un derecho del comprador. Ella da vida
a la obligacin de sanear, obligacin que, en caso de eviccin, produce el efecto de defender
al comprador, o de indemnizarlo en subsidio. El vendedor defiende al comprador en
cumplimiento de su obligacin de sanear y no haciendo uso de la eviccin. Esta produce
nicamente la obligacin de defenderlo; pero esta defensa si bien es originada por la
eviccin, no se hace en ejercicio de ella, sino en ejercicio de la obligacin de sanear.
(Alessandri, Vente, 1163)9.
Art. 2600.- Por la eviccin debe defender la cosa vendida en cualquier juicio que se
promueva contra el comprador por causa anterior a la venta.
Arts. 2605-2737 C.
Por el saneamiento, debe pagar las costas del juicio que haya seguido el comprador
777
en defensa de la cosa, lo que ste perdiere en el juicio y el menor valor que tuviere la cosa
por vicios ocultos que no se hubieren considerado al tiempo de la enajenacin.
[Art. 1583 C. Guatemala]-Arts. 1309-2804 y sigts.-2826-3230 C.
B. J. pags. 1440-1447.
Comentarios:
La causa es anterior a la venta, cuando el autor de la eviccin obra en virtud de un derecho
adquirido antes de la venta; por ejemplo, si el comprador es eviccionado por un tercero que ya es dueo
de la cosa antes de la venta y que reivindica su propiedad; o por un precedente vendedor que obtiene la
resolucin de su venta; o por un acreedor hipotecario cuyo derecho fue inscrito antes de la venta.
Las causas posteriores a la venta constituyen casos fortuitos de que no responde el vendedor,
pues los riesgos son a cargo del comprador. (Baudry, Vente, XVII, n 352)10.
Pero el vendedor sera responsable de causas posteriores, si le son imputables. As, si despus
de haber vendido un inmueble a Pedro, se lo vende a Pablo, que inscribe primero, yo soy garante de la
eviccin que Pablo haga sufrir a Pedro. Lo mismo sera si constituye una hipoteca.
Hay casos en que no hay saneamiento por causas anteriores a la venta:
1 Cuando lo vendido es un derecho hereditario o un legado, sin especificar los objetos de que la
herencia o legado se compone, porque solo se hace responsable el vendedor de su calidad de heredero
o legatario. (Artculo 2732 C).
2 Cuando sin conocimiento del enajenante se compromete el negocio en rbitros y stos laudan contra
el derecho adquirido. (Artculo 2619 C).
3 En los casos de los artculos 2617 y 2619 C.
Art. 2601.- Aunque no se hayan estipulado en el contrato la eviccin y el saneamiento,

est el vendedor sujeto a ellos.
Comentarios:
La garanta de la eviccin es de la naturaleza de la venta: lo que significa que el vendedor est
sujeto a ello de derecho: tacite venit, tacite inest. Por consiguiente, no es necesario que se estipule
especialmente, porque surge la garanta de las disposiciones del legislador, que interpretan sobre este
punto, la voluntad de las partes. Pero esas disposiciones pueden ser modificadas, sea agravndolas, sea
atenundolas, por convenio de las partes; y aun suprimirlas totalmente, estipulndose que el vendedor no
queda responsable de la garanta.
Art. 2602.- Pueden los contratantes ampliar o restringir a su voluntad la eviccin y el

saneamiento: pueden tambin pactar que el vendedor no queda sujeto a esa obligacin. (1)
[Art. 1585 C. Guatemala]-Arts. 2737-2738-2739-2740-2479 C.
778
------
(1) Los autores afirman que una cosa es renunciar a la eviccin o permitir que el enajenante
no la preste, y otra renunciar al precio de la enajenacin o al derecho de repetirlo.
El art. 1629 del Cdigo Francs dice as: "En el caso en que se estipule la no garanta, el
vendedor en el de eviccin, est obligado a la restitucin del precio, a no ser que el
comprador haya conocido en el momento de la venta, el peligro de la eviccin o haya
comprado por su cuenta o riesgo". En el mismo sentido el art. 1485 del C. de Italia; 1530 del
C. de Holanda; 2481 del C. de Luisiana; 1477 del C. de Espaa. "La estipulacin que exime al
vendedor de la obligacin de sanear la eviccin, no le exime de la obligacin de restituir el
precio recibido", dice el art. 1852 del C. de Chile (y lo mismo dicen los Cdigos que le
tomaron por modelo). En el C. de Argentina se encuentran los arts. 2134 y 2135 que dicen:
"La exclusin o renuncia de cualquier responsabilidad no exime de la responsabilidad por la
eviccin, y el vencido tendr derecho a repetir el precio que pag al enajenante, aunque no
los daos y perjuicios". "Exceptanse de la disposicin del artculo anterior los casos
siguientes: 1. Si el enajenante expresamente excluy su responsabilidad de restituir el
precio, o si el adquirente renunci expresamente el derecho de repetirlo; 2. Si la enajenacin
fu a riesgo del adquirente; y 3. Si cuando hizo la adquisicin, saba el adquirente, o deba
saber el peligro de que sucediese la eviccin, y, sin embargo, renunci a la responsabilidad
del enajenante, o consinti en que ella se excluyese".
Nuestro Cdigo no copi esas dos disposiciones del Cdigo de Argentina; ni contiene una
disposicin en que expresamente se declare lo que en los arts. 1629 del Cdigo Francs, o
del 1852 del Cdigo Chileno y sus congneres. De este vaco surgen las dudas entre
nuestros profesionales. Mientras los unos sostienen que cuando el comprador renuncia
expresamente a la garanta de la eviccin, en el caso de que sta suceda, segn nuestro
Cdigo nada le debe el enajenante, ni aun la restitucin del precio de la cosa vendida,
fundndose, para sostener esa opinin, en las reglas generales en cuanto a renuncia de
derechos; los otros, por el contrario, consideran una solucin ms justa reservar al comprador
eviccionado, para ese caso, el derecho de pedir la restitucin del precio, entendindose que
por la renuncia de la eviccin, el vendedor slo queda liberado de la obligacin de salir a la
defensa del comprador y de pagarle los daos y perjuicios y las otras responsabilidades
anexas al saneamiento por eviccin. Consideran estos ltimos que as se consultan mejor la
equidad, impidiendo que el vendedor se enriquezca sin causa, y que sto es lo ms conforme
a la naturaleza del contrato de venta, pues el vendedor que no satisface su obligacin de
trasferir al comprador la propiedad de la cosa vendida, no puede tener pretexto alguno para
retener el todo o parte del precio; y por lo mismo debe restituir la suma recibida, aunque el
dao real que hubiere sufrido el comprador por causa de la eviccin resulte ser inferior a esa
suma.
Los que as piensan, conceptan como caso indiscutible de excepcin, que confirma la
regla, lo dispuesto en el art. 2568 C., que niega accin al comprador para pedir la restitucin
del precio, cuando saba que la cosa era ajena.
Comentarios:
Es necesario, para ampliar o restringir, que haya una clusula expresa sobre el particular, que
seala con toda precisin cules son las responsabilidades o nuevas evicciones, sin que baste para este
objeto una clusula general. Un caso especial de renuncia a la eviccin es cuando el enajenante hubiere
declarado la existencia de una hipoteca sobre el inmueble enajenado. (Artculo 2609 C).
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Las partes pueden convenir expresamente que no habr nunca
lugar a la restitucin del precio; lo que se expresa generalmente diciendo en el contrato de venta que el
779
comprador compra a sus riesgos y peligros. En esos casos se puede decir que hay un contrato aleatorio;
en ese caso el comprador no tanto ha adquirido la cosa misma cuanto la pretensin ms o menos
hipottica del vendedor; y no puede decir que el vendedor ha faltado a sus obligaciones, y no debe haber
lugar a la resolucin de la venta.
Art. 2603.- Aunque se hubiere pactado que no quede sujeto el vendedor a

saneamiento, lo estar sin embargo al que resulte de un hecho personal suyo: todo pacto
contrario es nulo.
[Art. 1586 C. Guatemala]-Arts. 1391 inc. 3-1861-2461-2509-2575-2631-2634-2726-2739-
2801 inc. 2-2830-2856-3821 C.
Comentarios:
Illud nulla pactione effici potest ne dolus praestetur.
Sin embargo, todos los autores admiten que la ley prohbe la clusula general de no
garanta por el hecho personal; pero que no habra nada de contrario a la buena fe, la
convencin por la cual el vendedor, despus de haber puesto al comprador en conocimiento,
de una manera precisa de la causa que hace posible la eviccin, declina toda responsabilidad
al respecto. Esto concuerda con lo que dispone el artculo 2610 C., de que cuando el
adquirente de cualquier modo conoca el peligro de la eviccin, nada puede reclamar.
As, segn la jurisprudencia francesa, es suficiente, para esos efectos, que el
comprador haya tenido conocimiento del hecho antes de la venta. (Baudry, Vente, XVII, n
405)14.
Pero el vendedor respondera de la eviccin, no obstante toda declaracin en
contrario, por cualquier enajenacin de la cosa, anterior o posterior, que hiciere de la cosa a
un tercero y que fuere opuesta al comprador por falta de inscripcin illud nulla pactione effici
potest ne dolus praestetur. (Baudry, Vente, XVII, n 403)15.
La eviccin solo da lugar a la garanta, cuando se trata de un trouble de droit, como
dicen los franceses; es decir, del resultado de una pretensin jurdica de parte de un tercero.
El trouble de fait es decir, el que no resulta de una pretensin jurdica, no es causa de
garanta, y menos cuando emana de un tercero.
Cmo pudiera el comprador volver responsable al vendedor, de una usurpacin, o
de una va de hecho, o de la depredacin cometida por un tercero? Todo esto debe ser
imputable al comprador mismo, que no ha tenido fuerza suficiente para hacerlo cesar, ya sea
con su energa personal u ocurriendo a la autoridad pblica. Pero es indudable que el
vendedor debe garantizar al comprador de un hecho personal suyo pues la buena fe le obliga
a no hacer nada que disminuya o amargue el goce del comprador. Es la misma doctrina que
existe en el contrato de arrendamiento. (Artculos 2830, 2836, 2837 C).
En la jurisprudencia francesa se encuentran aplicaciones interesantes de esta regla,
tratndose de ventas de establecimientos de comercio. La concurrencia que le haga al
comprador una persona distinta del vendedor, es un hecho del que ste ltimo no es
responsable. Pero si la concurrencia la hiciera el propio vendedor, cometera un acto de
concurrencia desleal, del que sera responsable.
Sin embargo, esta cuestin da lugar a dificultades de detalle. Si en un contrato de
venta de un establecimiento de comercio se estipulare que el vendedor queda prohibido de
ejercer l mismo el comercio, tal estipulacin no sera vlida, por ser contraria al principio de
780
la libertad de trabajo. Pero los autores hacen una distincin: si la prohibicin de ejercer el
comercio es absoluta, o una industria cualquiera, no sera admisible.
[Por el] contrario, [la prohibicin] es vlida si se limita a ciertos lugares, o permetros
determinados porque entonces queda al vendedor amplia libertad. Si el contrato es mudo
sobre lo que respecta a la cuestin de competencia, se ha dicho que debe estar sobre
entendida, y el vendedor debe abstenerse de concurrir con su comprador en los lugares
vecinos en que se encuentra el establecimiento vendido; como tambin de tomar inters en
un establecimiento rival. La concurrencia en un lugar vecino constituira un trouble de fait, del
cual debe abstenerse el vendedor. (Ver sobre este artculo Coln y Capitant, IV, p. 54216.
Aubry y Rau, IV, n 35517. Baudry, Vente, XVII, n 363, 36418. Manresa, X, p. 16119).
El simple temor de ser eviccionado no autoriza al comprador para intentar la accin de
garanta contra el vendedor. No es una eviccin, porque el comprador no es despojado de la
cosa vendida; ni es un trouble de droit, porque el derecho del comprador todava no ha sido
contestado. Esto slo existe cuando un tercero que tenga pretensiones a un derecho sobre la
cosa vendida, manifieste esas pretensiones, sea perturbando la posesin del comprador, sea
por una demanda de dominio.
El temor que tuviera el comprador de que exista una accin real, de la cual el
vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, slo permite al
comprador suspender el pago del precio, depositndolo con autorizacin de la justicia.
(Artculo 2661 inciso 2 C). Pero no le da derecho a entablar la accin de garanta, pues,
efectivamente, mientras nadie lo ataca no puede pretender que el vendedor lo defienda; y
mientras no es eviccionado, no puede exigir las restituciones e indemnizaciones
consiguientes.
El hecho mismo de que el comprador averige que el vendedor no era propietario de
la cosa vendida, no le dara derecho a intentar la accin de garanta, aunque l no tendra
obligacin de esperar que lo atacaran, para, en ese caso, entablar la accin de nulidad de la
venta con fundamento en el artculo 2568 C. [Sin embargo], no hay que confundir esa accin
de nulidad, con la accin de garanta, porque ambas acciones difieren bajo diversos
aspectos.
Ver Planiol, II, n 147920. Baudry, Vente, XVII, n 35121. El Cdigo alemn autoriza el
saneamiento sin necesidad de que exista privacin efectiva pues basta que el comprador
tenga la prueba de que en la cosa hay derechos a favor de terceros, para que pueda ejercitar
su accin contra el vendedor; pero esto es slo para los inmuebles. Para los muebles se
sigue el derecho o regla romana.
Art. 2604.- Habr lugar a la eviccin, cuando un acto del Poder Legislativo
o del Poder Ejecutivo privare al comprador en virtud de un derecho preexistente;
pero no habr lugar a la eviccin, si el acto que trae la privacin del derecho no
fuere fundado sobre un derecho preexistente o sobre una prohibicin anterior que
pertenece al Soberano declarar o hacer respetar.
[Art. 2128 C. Argentina]-Arts. 617 C.; 57 Cn.; 1 Ley de Amparo.
* Ver Arto. 52 Cn de 1987 reformada en 1995.
Comentarios:
781
Cuando un propietario que vende un molino o una planta hidrulica, contina siendo
dueo de los terrenos a lo largo del cauce que conduce las aguas que surten de sta al
molino o a la planta, y solicita para el molino un nuevo reglamento de la autoridad que
disminuye la fuerza motriz, ese hecho constituye una eviccin, de que es responsable el
vendedor, aunque sea posterior a la venta. El vendedor responde de esta eviccin, dice
Guillouard, an cuando el reglamento administrativo sea un hecho de la autoridad posterior a
la venta, porque el vendedor debe siempre garanta por sus hechos personales, an
posteriores a la venta; y por otra parte no hay fuerza mayor, desde que sin la iniciativa
tomada por el vendedor, no se habra modificado el antiguo reglamento. (Guillouard, III, p.
309)23.
Son actos del Soberano los cambios de legislacin que modifican o destruyen ciertos
derechos de propiedad. La imposicin de nuevos impuestos que no existan al tiempo de la
venta.
Es notable el caso que trae Aubry y Rau, de la corte de casacin de Orleans, que
decidi que haba lugar a la eviccin en un negocio del barn de Boncheporn contra los
herederos de Furstenstein. El barn de Boncheporn haba adquirido de M. de Furstenstein el
dominio de Immichenchain, que ste ltimo haba recibido en donacin de Jernimo
Napolen, Rey de Westfalia Boncheporn fue desposedo por una ordenanza del elector de
Hesse, que al ser restaurado de sus estados, revoc como contrarias a las leyes de su pas
todas las disposiciones de tierras de la casa electora. (Alessandri, Vente, 1249)24.
Art. 2605.- Cuando el derecho que ha causado la eviccin es adquirido

posteriormente a la tradicin de la cosa, pero cuyo origen era anterior, los jueces
estn autorizados para apreciar todas las circunstancias y resolver la cuestin.
(1)
[Art. 2129 C. Argentina]-Arts. 1391 inc. 1-2600 in principii-3480 C.
------
(1) Cuando por ejemplo, la prescripcin ha comenzado respecto a la
servidumbre de un predio, antes de enajenarse, y se realiza cuando ese predio
est ya en poder del que lo haba adquirido, Pothier ensea que es responsable
de la eviccin el que trasmiti el derecho cuando la prescripcin ha comenzado
estando la cosa en su dominio; por el contrario, Troplong, "Vente", n 425,
Duvergier, n 314 y otros jurisconsultos, sostienen que el derecho creado por una
prescripcin no existiendo sino desde el da en que la prescripcin se ha
cumplido, la eviccin resultara de un derecho posterior a la enajenacin, y no
haba, por lo tanto, accin por ella. Marcad sobre el art. 1629 combate como
exageradas ambas opiniones, y aconseja la resolucin de nuestro artculo. (Nota
del Dr. Velez Sarsfield al art. 2129 C. de Argentina).
Comentarios:
(Doctrina de Marcad) Este artculo habla de derecho adquirido posteriormente a la
tradicin, porque est tomado del Cdigo argentino, que tiene la doctrina de que la venta se
perfecciona con la tradicin de la cosa; pero en nuestro Cdigo que tiene otra teora, debe
decir: posteriormente a la venta como dice el artculo 2600.
En principio la prescripcin no podra dar lugar a ninguna garanta, pues es una causa
782
posterior a la venta. En efecto, el comprador ya es dueo por efecto del contrato, y l ha
podido conservar su derecho interrumpiendo la prescripcin, si no lo hizo es por su culpa. Por
otra parte, el tercer poseedor en va de prescribir, solo tena al momento de la venta, una
mera expectativa, la que solo se vuelve un derecho adquirido cuando se cumple la
prescripcin; lo cual se verifica despus de la venta, no es, la prescripcin comenzada, la
causa de la eviccin, sino la prescripcin cumplida; lo que es posterior a la venta, y de lo cual
no responde el vendedor.
Solamente podra ser responsable el vendedor cuando la prescripcin se hubiere
cumplido en una poca tan prxima a la venta, que el comprador no hubiere tenido tiempo
normalmente, de enterarse de los hechos, y de interrumpir la prescripcin. En ese caso se
puede sostener que la prescripcin, aun siendo una causa de eviccin posterior a la venta,
resulta de un hecho del vendedor que ha debido l mismo interrumpir la prescripcin para
conjurar el peligro inminente que amenazaba al comprador. En contra, Laurent, para quien
nunca el vendedor es responsable. (Ver Laurent, XXIV, n 222)25.
Art. 2606.- Habr lugar a los derechos que da la eviccin, sea que el
vencido fuere el mismo poseedor de la cosa, o que la eviccin tuviere lugar
respecto de un tercero, al cual l hubiere trasmitido el derecho por un ttulo
oneroso o lucrativo. El tercero puede, en su propio nombre, ejercer contra el
primer enajenante los derechos que da la eviccin, aunque l no pudiere hacerlo
contra el que trasfiri el derecho. (2)
------
(2) "En contra, Pothier, n 98, respecto al Ttulo lucrativo. La razn en que se funda es que
no hay subrogacin en los derechos. Cuando el donatario no tiene acccin contra el donante,
no puede tenerla contra aquel de quien el donante adquiri el derecho; y tambin porque el
donatario en verdad nada pierde. Pero el que trasmite la propiedad de una cosa, se juzga que
trasmite al mismo tiempo todos los derechos reales y personales que le corresponden por
razn de esa cosa. En el caso del artculo, el vendedor, por ejemplo, que hubiere trasferido la
cosa al donante, vendra a ser quien aprovechase de la donacin que el comprador hiciese a
un tercero. Marcad, sobre el art. 1629, n 4, combate la opinin de Pothier. Lo mismo
Troplong, nmeros 237 y siguientes. Duranton, tom. 16, nmeros 254 y siguientes. Duvergier,
n 343". (Nota del Dr. Velez Sarsfield al art. 2130 C. de Argentina).
Comentarios:
Cuando yo vendo el inmueble que vos me habais vendido, yo lo trasmito a mi adquirente cum
omni causa; es decir con todos los derechos y acciones que no haba trasmitido relativo a ese inmueble;
yo habra cedido implcitamente vuestra accin en garanta; de suerte que esa accin le corresponde a la
persona a quien ha vendido el inmueble.
Art. 2607.- El adquirente tiene derecho a ser indemnizado, cuando fuere obligado a
sufrir cargas ocultas, cuya existencia el enajenante no le hubiere declarado y de las cuales l
no tena conocimiento. (3)
783
------
(3) "Vase L. 63, Tit. 5, Part, 5. "Non videtur esse alatus, dice la Ley Romana, qui scit
neque certiorari debuit, qui non ignorabit". L. 1, Tit. I, Lib. 19, Dig. La interpretacin de las
clusulas relativas a la garanta de las cargas, dice Aubry y Rau, hace nacer comnmente
serias dificultades, por ejemplo, "la clusula de que el fundo est libre de toda carga y
servidumbre". somete al enajenante a la garanta de las servidumbres aparentes, de las que
estn a la vista de todos? Por otra parte, el enajenante est libre de la garanta de las
cargas ocultas cuando en el contrato se ha puesto la clusula de que el "fundo se asegura tal
como est con todas las servidumbres activas y pasivas"? Estas cuestiones no son
suceptibles de una solucin a priori; deben ser decididas segn las circunstancias y los
antecedentes que presenten, pues se correra riesgo de engaarse sobre la verdad de la
intencin de las partes, siguiendo servilmente la letra de las frmulas, que comnmente no
son sino de estilo, prrafo 355, nota 53. Lo mismo Troplong, "Vente", nmeros 527 y
siguientes. Duranton, tom. 16, n 302. (Nota del Dr. Velez Sarsfield al art. 2137 C. de
Argentina).
Comentarios:
Este artculo supone que el comprador solo tiene derecho a la garanta en razn de
servidumbres que l ha ignorado; y las solas servidumbres que dan lugar a la garanta son
las no aparentes o no declaradas. Pero el comprador tiene el medio de conocer las
servidumbres en el Registro; de manera que las que no estn registradas son ocultas. Sin
embargo hay servidumbres que no estn necesariamente inscritas, y que sin embargo son
aparentes; por ejemplo, las adquiridas por prescripcin o por destinacin del padre de familia.
Pero, se pregunta si an encontrndose inscrita una servidumbre podr dar lugar a la
garanta si ha sido ignorada por el comprador, esto es, cuando es no aparente o no
declarada. Algunos piensan que el artculo 2607 impone al vendedor la obligacin de declarar
las servidumbres no aparentes, si quiere no exponerse a la garanta, y que sta obligacin no
cesa por el hecho de encontrarse la servidumbre inscrita en el Registro. Si no fuera as, la ley
hubiera dicho lo que dice de las hipotecas en el artculo 2609, esto es que la sola declaracin
de que existe la hipoteca importa estipulacin de no prestar la garanta. (Baudry, Vente, XVII,
n 38626. Laurent, XXIV, n 26927. Planiol, II, n 149528.
Estos artculos no se ocupan de las servidumbres activas que el vendedor haya
declarado en favor del inmueble vendido, y que no existan; pero esas disposiciones deben
aplicar tambin a esas servidumbres activas, porque el comprador quiz ha comprado slo
en consideracin a la existencia de esas servidumbres. Sera un caso de garanta de hecho.
(Baudry, Vente, XVII, n 39029. Coln y Capitant, II, p. 56530).
Art. 2608.- Las cargas aparentes, y las que gravan las cosas por la sola
fuerza de la ley, no dan lugar a ninguna indemnizacin a favor del adquirente.
Comentarios:
Porque se reputa haberlas conocido, o que debe imputarse a s mismo el haberlas
ignorado Aubry y Rau, IV, n 355 nota 5632. Pero el criterio es quiz un poco estrecho,
784
porque la apariencia de la servidumbre puede algunas veces hacer creer al comprador que
se trata slo de signos exteriores de una simple tolerancia. (Coln y Capitant, IV, p. 543)33.
Por lo dems, la cuestin queda sujeta al Registro, porque solo podrn perjudicar al
comprador las servidumbres reales inscritas. Solo quedan: a) Las servidumbres constituidas
por destinacin del padre de familia. b) Las que hubieren sido constituidas entre el intervalo
de la venta y su inscripcin. Hay tambin cargas aparentes que no estn sujetas a
inscripcin. Como ciertos arrendamientos.
Art. 2609.- Cuando el enajenante hubiere declarado la existencia de una

hipoteca sobre el inmueble enajenado, esa declaracin importa una estipulacin
de no prestar indemnizacin alguna por tal gravamen. Ms si el efecto de la
enajenacin contiene la promesa de garantir, el enajenante es responsable de la
eviccin.
3845-3852-3860 C.
Comentarios:
Segn el artculo 2603, aunque se hubiere pactado que no quede sujeto el vendedor a
saneamiento, lo estar sin embargo, al que resulte de un hecho personal suyo: todo pacto
contrario es nulo. Ser hecho personal del vendedor, todo hecho que resulte de un acto
efectuado por el vendedor mismo o provocado por l, sea que hubiese precedido a la venta, o
que sea posterior a ella. Un ejemplo de hecho personal sera si el vendedor de un inmueble
haba constituido una hipoteca sobre el mismo, antes de la venta, y la hipoteca haba sido
inscrita.
Sin embargo, todos los autores admiten que la ley prohbe la clusula general de no
garanta por el hecho personal; pero que no habra nada de contrario a la buena fe, la
convencin por la cual el vendedor, despus de haber puesto al comprador en conocimiento
de una manera precisa de la causa que hace posible la eviccin, declina toda responsabilidad
al respecto. Tal estipulacin pueder ser muy leal, y no hay razn para que no produzca sus
efectos.
El vendedor le dice al comprador: He ah lo que yo he hecho; no os oculto nada, de
all puede resultar una eviccin, yo os advierto de ello; y no me hago responsable. Si el
comprador consiente en ello, y en dejar al vendedor libre de responsabilidad, la convencin
sera perfectamente vlida. En otras palabras, se debe admitir la validez de tal pacto. Segn
la jurisprudencia francesa, es suficiente para esos efectos, que el comprador hubiese tenido
conocimiento del hecho antes de la venta; pues en ese caso habra una convencin tcita de
no garanta. Pero esta ltima solucin, admitida como principio general, ha sido motivo de
discusiones, cuando el hecho anterior consiste en una hipoteca constituida por el vendedor
de un inmueble.
Autores que gozan de gran reputacin sostienen que el simple conocimiento del
comprador de la existencia de una hipoteca, no podra libertar al vendedor de la obligacin de
garanta, a menos que el vendedor hubiere hecho una declaracin expresa acerca de la
existencia de la hipoteca. (Duvergier, I, n 31934. Troplong, I, n 47735. Aubry y Rau, IV, n 355
nota 4436. Guillouard, I, n 39837). Estos autores sostienen que el comprador no debe
inquietarse por la existencia de una hipoteca, porque el debe suponer que el vendedor tratar
de libertar el inmueble pagando la deuda, a menos que no guarde silencio y que la declare
expresamente.
785
Otros autores combaten este razonamiento, y dicen que lo mismo podra decirse de
todo otro derecho real o personal; porque el silencio del vendedor sobre un arrendamiento,
por ejemplo, o sobre la existencia de una servidumbre, podra igualmente hacer suponer que
el vendedor libertara al inmueble de esas cargas. Pero se agrega en contrario que el deudor
no tiene siempre el derecho de pagar sus deudas, porque generalmente el plazo de la
obligacin, en un prstamo hipotecario, es en favor del deudor y del acreedor, y el deudor,
que sera en este caso el vendedor, no podra pagar antes del vencimiento del plazo.
Pothier aplicaba a la hipoteca la misma regla que a las otras cargas; y segn l, el
conocimiento que tuviera el comprador exclua la responsabilidad del vendedor. Pues, deca
Pothier, si el comprador con conocimiento de la hipoteca ha sufrido esa eviccin, de una
suma ms all del precio, l debe imputrselo, pues es una eviccin que ha debido esperar;
no es el vendedor quien lo ha inducido al error (Pothier, Vente, 187)39. Segn se ve, nuestro
Cdigo, en el artculo 2609 ha seguido la doctrina de Aubry y Rau, segn su costumbre en
esta materia.
Todos los autores estn de acuerdo en que pertenece al vendedor probar que el
comprador conoca la hipoteca, porque no es suficiente que se halle inscrito en el Registro,
para que se suponga que tiene conocimiento, porque lo que es necesario no es que el
comprador haya podido conocer la existencia de la hipoteca, sino que la haya efectivamente
conocido.
Consecuencias de la regla Quem de evictione tenet actus et:
1 El vendedor de la cosa ajena no puede pedir la nulidad de la venta, despus que la ha
entregado al comprador. (Artculo 2568).
2 El vendedor de la cosa ajena no puede reivindicar el inmueble, si l llegase a ser
propietario de ella, ex alia causa; por ejemplo heredando al verus dominus.
3 Tampoco el verus dominus puede reivindicar su propia cosa si llega a ser heredero del
vendedor y si acepta su sucesin.
4 El vendedor que no ha entregado la cosa al comprador, y queda en posesin de ella, no
podr prevalecer de la prescripcin adquisitiva contra el comprador. (Coln y Capitant, II, p.
567)40.
Art. 2610.- Cuando el adquirente, de cualquier modo conoca el peligro de

la eviccin antes de la adquisicin, nada puede reclamar del enajenante por los
efectos de la eviccin que suceda, a no ser que sta hubiere sido expresamente
convenida. (1)
------
(1) "Segn el Dr. Velez Sarsfield, el artculo se funda en la ley 3, prrafo 4, tit.
43, lib. 6, Cod. Rom., que dice: "el comprador que ha sabido, al comprar una
cosa, que no perteneca a su vendedor, tendr con ste ltimo solamente la
accin de restitucin del precio, lo que demuestra que la forma absoluta en que
est redactado el artculo, diciendo que el enajenante nada puede reclamar, se
debe entender que slo comprende los efectos de la eviccin; es decir los daos
y perjuicios y la defensa que est obligado a hacer en juicio; pero no podr
quedarse con el precio. Se debe exceptuar la venta de cosa ajena, en que el
adquirente no tiene derecho al precio, cuando supo que la cosa comprada no era
del vendedor (art. 1329), principio que respetamos conforme a la justicia".
786
(Machado, Ob. cit, Tomo V, pag. 495).
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Ver sobre esto a Giorgi, II, p. 34741. Planiol, II,
152042. Baudry, Vente, XVII, n 40843.
No basta que las causas de la eviccin consten en el Registro para suponer que las
conoca el comprador; pues ste pudo no haber visto las inscripciones, y ninguna ley dice que
en ese caso se supone que las conoca. (Vase mi nota al 2609 C).
Como el comprador no se ha obligado a pagar el precio, y efectivamente no lo ha
pagado, sino como consecuencia de la promesa del vendedor de entregarle la cosa vendida,
es evidente que no habiendo ste cumplido su promesa, la causa por la cual el comprador
pag el precio no subsiste, y, por lo tanto, el vendedor que tiene ese precio sin causa, debe
restituirla. (Pothier, III, n 185)44.
Segn esto, la restitucin del precio en caso de eviccin no es una indemnizacin de
perjuicio, sino la consecuencia de la falta de causa de la obligacin del comprador. Siendo
esto as, debe entenderse que en todo caso en que el vendedor y comprador han convenido
que el vendedor no est sujeto al saneamiento, no por eso es un caso de eviccin, no debe
restituir el precio. Solo cabe la excepcin del artculo 2568, cuando el comprador saba que la
causa era ajena.
Dice Planiol que este artculo es especial para el caso en que la eviccin es causada
por no ser el vendedor propietario de la cosa vendida; y que no debe aplicarse cuando la
eviccin es producida por la existencia de una o varias hipotecas que pesen sobre el
inmueble vendido. En ese caso el comprador ha podido tener conocimiento de las hipotecas y
cree que el vendedor las hara desaparecer pagando a los acreedores, o que los acreedores
no dirigiran sus acciones contra el comprador. En ese caso de la eviccin por las hipotecas,
el comprador tendra derecho a ser indemnizado totalmente, incluso por los daos y
perjuicios. Pero [no tendr tales derechos si el vendedor hubiera declarado los peligros de la
eviccin]. (Artculo 2609 C).
Art. 2611.- La obligacin que produce la eviccin es indivisible, y puede

demandarse y oponerse a cualquiera de los herederos del enajenante; pero la
condenacin hecha a los herederos del enajenante sobre restitucin del precio de
la cosa, o de los daos e intereses causados por la eviccin, es divisible entre
ellos.
2194-2646 C.
Comentarios:
Es indivisible porque se trata de una obligacin de hacer.
La defensa del comprador es un hecho que no es susceptible de divisin material ni
intelectual. O se defiende por el todo o no se defiende, pero no se puede adoptar un trmino
medio. Siendo indivisible el hecho que constituye esta obligacin, ella tambin debe serlo.
787
Art. 2612.- El enajenante debe salir a la defensa del adquirente, citado por
ste en la forma y tiempo que designe el Cdigo de Procedimiento, en el caso
que un tercero le demandare la propiedad o posesin de la cosa, el ejercicio de
una servidumbre o cualquiera otro derecho comprendido en la adquisicin, o lo
turbare en el uso de la propiedad, goce o posesin de la cosa. (1)
[Art. 2142 C. Argentina]-Arts. 1971-2617 C.; 1043-1044-2139 Pr.
------
(1) "Cuando en virtud de la parte final del art. 2612 C. el adquirente tuviere que
entablar accin petitoria o posesoria contra el que le turbe en el uso de la
propiedad, goce o posesin de la cosa; podr pedir la citacin de eviccin de
cualquiera de los enajenantes, en el libelo de demanda, o antes que sta fuere
constestada...El Juez, sin ms trmite, acordar la citacin con presencia del
instrumento en que se funde el actor; y si no comparece el citado en el trmino
del emplazamiento, seguir el juicio el demandante slo contra el demandado".
(Art. 2139 Pr.).
Comentarios:
Cuando el vendedor gana el pleito Tiene obligacin de indemnizar al comprador por
los gastos que hubiere hecho en el juicio? El vendedor no puede impedir que terceros
intenten demandas mal fundadas; hasta all no llega su obligacin de garanta. Solamente
que la accin hubiese tenido una causa seria, anterior a la venta, sera responsable. (Planiol,
II, n 1485)47.
El comprador no puede exigir el saneamiento por la eviccin, cuando l a su vez est
en mora de cumplir sus obligaciones; pues segn el artculo 1859 en las obligaciones
recprocas, ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a
cumplir debidamente lo que le incumbe. Si el comprador est en mora de pagar el precio y el
vendedor no le ha saneado la cosa, no le puede exigir el saneamiento en tanto no le pague.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Puede suceder que el eviccionado sea demandante
en las siguientes hiptesis: 1 En caso de cesin de crdito, cuando el deudor cedido, ante
los requerimientos del cesionario, alega que no debe nada. 2 En la venta de un inmueble
con declaracin de una servidumbre activa, si el comprador se ve obligado a intentar la
accin confesoria de servidumbre contra un vecino que niegue la existencia de la
servidumbre. 3 En el caso de que el inmueble vendido se encuentre en poder de un tercero
poseedor, y el comprador viene obligado a reivindicar, porque el poseedor alega que el es el
verus dominus. Coln y Capitant, IV, p. 538 y sig48. Alessandri, Vente, 122849. Baudry, Vente,
XVII, n 35050. Laurent, XXIV, n 21651. Guillouard, I, n 30152. Manresa, X, p. 16653.
Art. 2613.- El adquirente de la cosa no est obligado a citar de eviccin y

saneamiento al enajenante que se la trasfiri, cuando haya habido otros
adquirentes intermediarios. Puede hacer citar al enajenante originario, o a
cualquiera de los enajenantes intermediaros. (2)
788
------
(2) "Troplong, n 437. Pothier. "Vente", n 149. Por Derecho Romano y por el
Derecho de las Partidas, el recurso era gradual. El adquirente deba citar al
enajenante inmediato, ste al que le haba trasmitido la cosa, y as
sucesivamente hasta llegar al enajenante originario. Se observaba este orden
porque, segn el Derecho Romano, las acciones no podan pasar de una
persona a otra sin una cesin. Pero por nuestro Derecho no es as. El acreedor
puede ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con la sola excepcin
de los que sean inherentes a su persona. Se juzga que cada enajenante ha
trasferido la cosa a su adquirente, cum omni sua causa, es decir, con todos los
derechos que le competan. El ltimo adquirente es, pues, tcita y
necesariamente subrogado en todos los derechos de garanta de los que han
posedo la cosa antes que l, y reune esos derechos en su persona". (Nota del
Dr. Velez Sarsfield al art. 2143 C. de Argentina).
Comentarios:
Obrando as, omisso medio, con accin directa contra el enajenante originario, el
comprador, adems del provecho que resulta de la simplicidad del proceso, obtiene dos
ventajas: 1. Evita la insolvencia en que poda hallarse el vendedor inmediato; pues si se
procediera contra ste la suma que obtuviera por la garanta podra caer en manos de los
acreedores, y el actor se vera obligado a dividirse con ellos esa suma. Obrando directamente
contra el originario que no est insolvente, l solo recibe la suma. 2. Demandando contra el
originario podra gozar de la garanta, aun cuando no contenga contra el inmediato por
ejemplo, cuando es un donante ordinario, que no debe la eviccin, o contra un vendedor que
renunci a la eviccin.
Pero solo puede estar hasta aquel antecesor bajo cuyo dominio se produjo la causa
de la eviccin, porque no puede exigir a un antecesor que sanee las evicciones cuyas causas
fueron posteriores a la venta que l hizo.
Una de las cuestiones que se ha suscitado es si el sucesor del comprador ejecuta
este derecho jure propio, en virtud de ser inherente a su carcter de comprador, o como
cesionario o subrogado del primero. La importancia de esta cuestin est en que si se decide
lo primero, solamente el subsiguiente comprador podr ejecutar esa accin con exclusin de
los dems acreedores del primer comprador, dado caso que este sea insolvente.
Si se decide lo segundo, en caso de concurso o quiebra, esa accin pertenecer a los
acreedores, y el subsiguiente comprador estara obligado a concurrir con aquellos. Los
autores franceses se pronunciaban a favor de lo primero. (Baudry, Vente, XVII, n 35955.
Laurent, XXIV, n 22956. Huc, X, n 13157. Ricci, XV, n 15558).
Hay tres diferentes hiptesis en que se encuentra el vendedor o enajenante en caso
de eviccin, a saber:
A. Cuando se debe todo el saneamiento de acuerdo con lo establecido en los artculos 2620,
2621 y 2622 C.
B. Cuando slo se debe la restitucin del precio.
C. Cuando no se debe nada. [A continuacin se explican estas tres hiptesis].- [Hiptesis A]
se debe todo el saneamiento:
1 Cuando se haya o no pactado el saneamiento en el contrato, el adquirente es evicto,
porque un tercero le demandare la propiedad o posesin de la cosa, el ejercicio de una
servidumbre, o cualquier otro derecho comprendido en la adquisicin, o lo turbare en el uso
789
de la propiedad, goce o posesin de la cosa (artculos 2603 y 2612 C)., y el enajenante es
citado a juicio, sea que haya o no comparecido (artculo 2139 Pr).
2 Cuando se haya pactado que el enajenante no quede sujeto a la obligacin del
saneamiento, pero la eviccin resulta de un hecho personal del enajenante (sea anterior o
posterior al contrato); y lo mismo cuando hay mala fe de parte del enajenante. (Artculos
2602, 2603 y 2625 C). 3 Cuando el adquirente conoca de cualquier modo el peligro de la
eviccin antes de la adquisicin, si hubiere sido expresamente convenido el saneamiento.
2610 C.
[Hiptesis B] slo debe la restitucin del precio:
1 Cuando el adquirente conoca, de cualquier modo el peligro de la eviccin, antes de la
adquisicin, y no se ha convenido expresamente la obligacin del saneamiento. Esto mismo
puede aplicarse al caso en que el adquirente ha renunciado expresamente al saneamiento, si
no conoca la causa de la eviccin; y no la tom expresamente sobre s. (Artculo 2610 C).
2 Cuando la cosa ha sido adquirida en una venta forzada hecha por la autoridad de la
justicia. (Artculo 2624 C).
[Hiptesis C] no debe nada:
1 Cuando el adquirente renuncia expresamente a la obligacin del saneamiento, con
conocimiento de las causas de la eviccin, sean stas derivadas o no del hecho personal del
enajenante.
2 Cuando el adquirente renuncia expresamente al saneamiento, y toma sobre s el peligro de
la eviccin.
3 Cuando el vencido en juicio no hubiere hecho citar de eviccin al enajenante; o si hubiere
hecho la citacin pasado el tiempo sealado por el Cdigo de Procedimiento. (Artculo 2617
C). A menos que el vencido en juicio probare que era intil citarlo por no haber oposicin
justa que hacer al derecho del vendedor. (Artculo 2619 C).
4 Cuando el adquirente, continuando en la defensa del pleito dej de oponer por dolo o
negligencia las defensas convenientes, o si no apel la sentencia de primer instancia o no
prosigui la apelacin; a menos que el vencido probare que era intil apelar o proseguir la
apelacin. (Artculo 2619 C). Lo mismo creemos que debe ser si no interpone casacin de la
sentencia de segunda instancia o no prosigue el recurso de casacin.
5 Cuando el adquirente sin consentimiento del enajenante, comprometiere el negocio en
rbitros, y stos laudaren contra el derecho adquirido. (Artculo 2619 C).
Art. 2614.- El citado de eviccin que comparece a defender al adquirente,

no podr citar a su vez a otro de los enajenantes, pero tendr derecho para pedir
al Juez que conoce del asunto, que notifique la demanda del que pretende
derecho en la cosa a los enajenantes que designe. Si stos estuvieren en el lugar
del juicio, se les har la notificacin en su persona; y por edictos, a los que
estuvieren ausentes, sealndoles quince das de plazo para que comparezcan
si quisieren. Al comparecer los notificados debern coadyuvar con el que pidi
las notificaciones, formando con l una sola parte, y debiendo gestionar en
conjunto o por medio de un procurador que los represente.
Art. 1044 Pr.
Comentarios:
790
Una de las ventajas que tiene el comprador, al citar de eviccin al vendedor, es que
evita los gastos de un segundo juicio: La misma sentencia que se pronuncia sobre la
reivindicacin, recaer sobre la cuestin de la garanta, condenando al garante a indemnizar
al comprador. Por lo mismo, no habra necesidad de una nueva demanda que entable el
comprador contra el vendedor, para ese efecto, en el domicilio de ste. (Coln y Capitant, IV,
p. 540)59.
Art. 2615.- Las notificaciones a que se refiere el artculo anterior, debern hacerse en
el tiempo y forma que determine el Cdigo de Procedimiento; y a los notificados no habr
necesidad de declararlos rebeldes si no comparecieren, y el juicio se continuar sin su
intervencin.
Art. 1045 Pr.
B. J. pag. 3052.
Art. 2616.- El citado de eviccin que hizo notificar la demanda a los otros enajenantes,
tendr contra stos, por la eviccin de la cosa, los mismos derechos que contra l tiene el
demandado que lo cit de eviccin.
Arts. 3700 C.; 1046 Pr.
Art. 2617.- La obligacin que resulta de la eviccin cesa si el vencido en juicio no

hubiere hecho citar de saneamiento al enajenante, o si hubiere hecho la citacin, pasado el
tiempo sealado por el Cdigo de Procedimiento. (1)
[Art. 2144 C. Argentina]-Arts. 1971-2361-2619 in fine-2881 C.
------
(1) "En esta parte se confunde la accin de eviccin, referente a la defensa en juicio por
cualquier perturbacin, con la de saneamiento, que es su consecuencia cuando el
adquierente es vencido y comprende la devolucin del precio, los daos y perjuicios; as, no
se citar de saneamiento, sino de eviccin. Esta confusin la haca tambin la Academia de
la Lengua, como lo not Escriche, pero la ha corregido al presente, diciendo: Prestar la
eviccin: cumplir el vendedor su obligacin de defender la cosa vendida, o de sanearla
cuando es ineficaz su defensa. Saneamiento: expresin forense que se usa para significar el
derecho que tiene el poseedor de una cosa de que ha sido despojado, a que el vendedor la
sanee". (Machado, Ob. cit, Tomo V, pag. 509).
Comentarios:
No es cita de saneamiento, sino de eviccin.
El fundamento de la obligacin que tiene el comprador de citar al vendedor es evitar que aquel se
disculpe de su obligacin alegando que el juicio fue mal seguido por el comprador y obtener un mejor
xito en la defensa, porque l ha sido dueo de la cosa durante mayor tiempo, conoce mejor sus ttulos, y
est en mejor situacin que el comprador para defenderla; y, por ltimo, porque la obligacin de sanear
que tiene el vendedor consiste en defender al comprador, y as se hace efectiva esa obligacin.
791
Art. 2618.- No tiene lugar lo dispuesto en el artculo anterior, y el enajenante
responder por la eviccin, si el vencido en juicio probare que era intil citarlos por no haber
oposicin justa que hacer al derecho del vendedor. (2) Lo mismo se observar cuando el
adquirente, sin citar de saneamiento al enajenante, reconociere la justicia de la demanda, y
fuere por esto privado del derecho adquirido.
------
(2) Vencedor dice el modelo argentino, y as debe entenderse.
Art. 2619.- La obligacin por la eviccin cesa tambin si el adquirente, continuando en

la defensa del pleito, dej de oponer por dolo o negligencia las defensas convenientes, o si
no apel de la sentencia de primera instancia, o no prosigui la apelacin. El enajenante sin
embargo responder por la eviccin, si el vencido probare que era intil apelar o proseguir la
apelacin. Cesa igualmente la obligacin por la eviccin, cuando el adquirente, sin
consentimiento del enajenante, comprometiere el negocio en rbitros, y stos laudaren contra
el derecho adquirido.(3)
[Arts. 2146-2147 C. Argentina]-Arts. 496-2259-3709-3715 C.
------
(3) "En todos estos artculos se confunde la obligacin de eviccin, que es la de salir a la
defensa del adquirente, con la de pagar el precio y los daos y perjuicios, que es la accin del
saneamiento; por consiguiente, hay inexactitud en decir que la obligacin de eviccin cesa, o
que responden por la eviccin, cuando se trata de la restitucin del precio y no de la defensa
en juicio". (Machado, Ob. cit, Tomo V, pag. 512). Ntese que el art. 1846 del Cdigo Chileno
dice: "Cesar la obligacin de sanear"....etc.
Comentarios:
Lo mismo creemos que debe ser si no interpone casacin o no prosigue el recurso de casacin.
Defensa es sinnimo de excepcin, dice Escriche, y en sentido forense significa: las razones que
opone el reo a la demanda que contra l se entabla.
Esta disposicin no figura en los Cdigos franceses, italianos y espaoles; pero s figura en el
Cdigo chileno. Su origen est en la ley 36. Tit V. Part V., y es aplicacin de la regla de que el vendedor
no responde de las evicciones imputables al comprador aunque sean anteriores a la venta. El
arbitramento, sin consentimiento del vendedor, es un acto imputable al comprador, pues muchas veces
puede ser cimentado a fin de engaarlo.
Art. 2620.- Verificada la eviccin, el vendedor debe restituir al comprador el precio
recibido por l, sin intereses, aunque la cosa haya disminuido de valor, sufrido deterioros o
prdidas en parte, por caso fortuito o por culpa del comprador.
792
[Art. 2152 C. Argentina]-Arts. 1742-1859-2073 inc. 3-2079-2218-2626-2644-2691-2712-2740
C.
Comentarios:
Qui rem alienam quasi suam neglexit nullius querel ae subjectus est.
Esta disposicin que parece rigurosa para el vendedor; se justifica porque el comprador podra
considerar la cosa comprada, y no estaba por lo mismo obligado a conservarla: Qui rem alienam quasi
suam neglexit nullius querel ae subjectus est. Lo justo es que el precio que debe restituir el vendedor es
el que pag el comprador eviccionado pues si un precedente comprador hubiere pagado un precio mayor
l no debera reclamarlo. El cedente no puede en justicia ser restituido sino el que lo pag. El vendedor
que ha indemnizado al comprador eviccionado, puede dirigir a su vez contra su propio garante y
demandarle el reembolso de todo lo que ha sido obligado a pagar por motivo del recurso entablado contra
l por el comprador. Suceder algunas veces que este precedente vendedor ser obligado a pagar una
indemnizacin superior al precio que haba l recibido. Por ejemplo, l haba vendido una cosa por C$
20,000.00; su adquirente la haba vendido por C$ 25,000.00, al comprador que sufri la eviccin; y le ha
pagado adems C$ 3,000.00 en ttulo de daos y perjuicios, y C$ 2,000.00 de gastos - total C$
30,000.00. Es, esta la suma que el antiguo vendedor tendra que pagar al vendedor inmediato o
intermediario, pues a esa suma monta para ste ltimo el dao sufrido por la eviccin. (Troplong, I, n
49563. Alessandri, Vente, 133164).
La accin en garanta no es sino una garanta condicional; la eviccin es la condicin que da
nacimiento a la accin ejercida contra el garante. Por lo mismo la prescripcin de esa accin solo
empieza a contarse desde que se verifica la eviccin. Esa es la regla general.
El vendedor debe restituir el precio recibido por l, sin intereses. Pero hay un caso en
que, segn los autores, el comprador tiene derecho a los intereses, y es cuando l no ha
percibido ningn fruto, sea porque la cosa no las produce, o sea porque la eviccin ha tenido
lugar antes que el comprador hubiere podido percibirlos. En caso de que no recibiera
intereses, en esas circunstancias, el comprador recibira efectivamente una prdida, que el
vendedor est obligado a indemnizar. (Ver Baudry, Vente, XVII, n 38165. Laurent, XXIV, n
23566. Guillouard, I, n 25867).
Segn esta disposicin, verificada la eviccin, el vendedor debe restituir el precio
recibido por l, aun cuando la cosa haya sufrido deterioro o prdidas en parte, por caso
fortuito o por culpa del comprador. Ahora bien; si la cosa ha disminuido de valor por causas
anteriores a la eviccin no es sta la causa del perjuicio sufrido por el comprador, sino en
propia negligencia, o un accidente fortuito que ha tenido por resultado la depreciacin de la
cosa.
Sin embargo, en esos casos, el comprador tiene derecho a que se le restituya la
totalidad del precio recibido por el vendedor. He ah, que la eviccin ser para el comprador
una fuente de beneficios. La ley parece aqu tanto ms injusta cuanto que segn el artculo
2623 C., si la cosa ha aumentado de valor, el vendedor debe reconocer ese aumento, salvo
que haya nacido de causas extraordinarias. Se hace difcil justificar lo dispuesto en el artculo
2620. (Ver Coln y Capitant, IV, p. 545 a))68.
Si el vendedor ha cedido su crdito contra el comprador por el precio, y el comprador
es eviccionado, despus de haber pagado al cesionario, se discute si puede exigir del
cesionario que le restituya lo que le pag. Segn la doctrina de los chilenos [el vendedor] no
puede [efectuar tal exigencia] (Alessandri, Vente, 1197). Los autores franceses aceptan que
el comprador evicto pueda repetir el precio del cesionario del vendedor. (Baudry, Vente, XVII,
n 37269. Guillouard, I, n 34870. Laurent, XXIV, n 23671).
793
Como tanto el comprador primitivo, como el que compra a ste pueden exigir el
saneamiento. Qu precio debe restituir el vendedor? Dos hiptesis pueden presentarse:
1. Que el precio de la segunda compra sea inferior al de la primera.
2. Que sea superior.
En la primera hiptesis, supongamos que A vende una cosa a B por C$ 20,000.00 y B
la vende a C por C$ 15,000.00. Si C es evicto, Podr exigir C$ 15,000.00, o C$ 20,000.00?
Los autores dicen que solo puede exigir C$ 15,000.00; porque aun cuando el segundo
comprador es cesionario de los derechos del primero, lo que cede es el derecho al
saneamiento solamente. Es decir: el derecho que reclama los perjuicios que le produzca la
eviccin, pero no los efectos que la garanta produzca a su favor en caso de eviccin, pues el
primer comprador no es evicto y no puede ceder los efectos de una eviccin que todava no
se ha producido.
Laurent opina que lo mismo sera aun cuando el segundo comprador se hubiere
subrogado en los derechos del primero. Pothier, sin embargo sostena la doctrina contraria.
En la segunda hiptesis, supongamos que A vende a B en C$ 20,000.00; y que B
vende a C en C$ 25,000.00. Si C es evicto puede exigir C$ 25,000.00; sin perjuicio de los
derechos que el primitivo vendedor, o sea A, puede exigir contra su comprador B, para que le
restituya. Esta es la opinin de los autores. Pero nuestro artculo dice que el vendedor debe
restituir al comprador el precio recibido por l. Quid juris? (Vase Aubry y Rau, IV, n 355
nota 30)72.
Art. 2621.- El vendedor est obligado tambin a las costas del contrato, al
valor de los frutos, cuando el comprador tiene que restituirlos al verdadero dueo,
y a los daos y perjuicios que la eviccin le causare.
[Art. 2153 C. Argentina]-Arts. 1866-1867-2568-2600 inc. 2-2624 inc. 1-3230 C.
B. J. pag. 5364.
Comentarios:
Vale preguntar: Cmo es posible que el comprador pueda exigir al vendedor el valor
de los frutos, cuando tiene que restituirlos al verdadero dueo? El conflicto surge, porque si el
comprador tiene que restituir los frutos es porque l era de mala fe, pues siendo de buena fe
hace suyo los frutos. (Artculo 1743 C). Ahora bien, cuando el poseedor eviccionado es de
mala fe nada puede reclamar del enajenante. (Artculo 2610 C). Este conflicto se resuelve, sin
embargo, pensando que la buena fe del comprador solo se exige en el tiempo de la venta; y
no importa que despus haya conocido el peligro de la eviccin posterior a la adquisicin;
mientras que para percibir los frutos se necesita que exista la buena fe en el momento de
cada percepcin.
Un comprador, que no conoca el peligro de la eviccin en el tiempo de la adquisicin,
y que despus ha tenido ese conocimiento, y por lo mismo ha cesado de ser de buena fe,
est obligado a restituir los frutos perdidos al reivindicante; y sin embargo, l tiene derecho de
reclamarlos al enajenante. (Planiol, II, n 151074. Baudry, Vente, XVII, n 37675).
Segn este artculo el vendedor est obligado al valor de los frutos, cuando el
comprador tiene que restituirlos al verdadero dueo. Esto da lugar a una dificultad clsica. En
verdad, si el comprador tiene que restituir los frutos al verdadero dueo, es porque actu de
794
mala fe; esto es, porque saba que la cosa era ajena; de otro modo, si hubiera sido de buena
fe, no pudo ser obligado a restituir los frutos.
Siendo de mala fe el comprador, no se comprende como podra tener derecho a exigir
el valor de los frutos al vendedor. Esto es una contradiccion de lo dispuesto en el artculo
2568 C., de que el vendedor slo debe satisfacer al comprador las prdidas e intereses que
le resulten de la anulacin del contrato, si dicho comprador hubiere ignorado que la cosa era
ajena. Sin embargo se puede conciliar los dos textos, por una parte, puede haber eviccin no
solo en el caso en que haya venta de cosa ajena, sino tambin en el de una accin o un
acreedor hipotecario. Los acreedores embargantes hacen suyo los frutos del inmueble
embargado desde el da del embargo. Por otra parte, hay que tomar en cuenta que el artculo
2568 C., exige la buena fe del comprador, para que pueda reclamar las prdidas e intereses,
en el momento de la venta; y poco importa la mala fides superveniens; mientras que para la
percepcin de los frutos se exige la buena fe en cada percepcin, porque son actos distintos
y separados. (Artculo 1745 C).
Supongamos que un comprador de buena fe que, despus de la venta conoce su
situacin y sin embargo conserva el inmueble, desde el momento en que conoce los vicios de
su ttulo deja de tener derecho a los frutos; pero contina siendo de buena fe con respecto al
vendedor, y tiene derecho, por lo mismo a exigir del vendedor los daos y perjuicios, tanto
por el artculo 2568 como por el artculo 2621. Entre esos perjuicios se incluyen los que le
resulten de la restitucin de los frutos. (Baudry, Vente, XVII, n 376 nota 176).
Art. 2622.- Debe tambin el vendedor al comprador, los gastos hechos en

reparaciones o mejoras que no sean necesarias cuando l no recibiere del que lo
ha vencido, ninguna indemnizacin, o slo obtuviere una indemnizacin
incompleta.
[Art. 2154 C. Argentina]-Arts. 630-1498 inc. 2-1749-1752-1755-1756-2625 C.
Comentarios:
La impropia redaccin del artculo hace nacer dudas, pues la expresin de: los gastos
hechos en reparaciones o mejoras que no sean necesarias, puede comprender desde las
necesarias hasta las de lujo o mero placer, de que responde solo el vendedor de mala fe.
Aubry y Rau, dicen, explicando el texto lo siguiente: Las impensas necesarias se deben
siempre, y no necesita el comprador de la accin de garanta, por eso no se habla de ellas en
este lugar. Pero es diferente de las impensas tiles, para el caso al menos en que el mayor
valor que resulta de ellas, sea superior a la suma desembolsada, y en que el reivindicante
usar del derecho de no reembolsar sino la suma gastada; en ese caso el comprador podr
exigir del vendedor la bonificacin de la diferencia. (Vase Planiol, II, n 1512)78. Si el mayor
valor es inferior a la suma desembolsada, el vendedor solo pagar el mayor valor, porque en
realidad de eso es de lo que se priva el comprador.
Lo que hay es que el comprador se encuentra frente a dos personas que le deben
pagar las mejoras: a) El propietario que lo eviccion, o un acreedor hipotecario. b) El
vendedor. Contra el propietario, solo tiene accin para que le pague la suma menor contra lo
gastado y lo mejorado. (Artculo 1753 C). Contra el acreedor hipotecario tiene accin para ser
plenamente indemnizado. (Artculo 3845 y 3850 C). Contra el vendedor, tiene accin segn
los principios generales de la garanta, es decir, el debe siempre el mayor valor.
De ah que si el comprador no ha obtenido una indemnizacin completa, tiene
795
derecho de exigir del vendedor que se la complete. As se explica este artculo. (Planiol, II, n
1512)79. El reivindicante no tiene que pagar mejoras de lujo; y el vendedor solo las debe
cuando es de mala fe. (Artculo 2625 C) (Baudry, Vente, XVII, n 379, 380)80.
Art. 2623.- El importe de los daos y perjuicios sufridos por la eviccin, se

determinar por la diferencia del precio de la venta con el valor de la cosa el da
de la eviccin, si su aumento no naci de causas extraordinarias.
Comentarios:
Este aumento de valor se paga cuando existe o cuando se trata de una eviccin que
puede dar lugar a l, porque si aquello consiste en pagos de sumas de dinero en la privacin
de una servidumbre, etc, es imposible determinar ese dinero que solo puede calcularse en
relacin a la cosa misma. La extensin de los daos y perjuicios no vara ese principio, ya
sea el vendedor de buena fe o de mala fe. Pues la ley no distingue, como en las obligaciones;
solamente en lo que respecta al mayor valor de la cosa, y a las mejoras de lujo, hay
distincin. Vase el artculo 2625 C. Siempre debe el mayor valor, a menos que negar de
causas extraordinarias. Pero el comprador debe ser de buena fe, para que tenga derecho a
los daos y perjuicios?
[La respuesta a la anterior pregunta es que] no est obligado por el saneamiento, (y
no por la eviccin). Pero el comprador tiene tambin derecho a que le pague el vendedor
ciertos daos que haya sufrido por causa de la eviccin. Yo compro una casa, por ejemplo,
para poner en ella un establecimiento de comercio; y luego soy eviccionado de la casa. En
ese caso tendra derecho a que el vendedor me pague adems, los gastos de instalacin del
establecimiento; y la ganancia legtima de que soy privado. Esto no sera segn este artculo,
sino segn las reglas generales del derecho comn. (Baudry, Vente, XVII, n 376 nota 482. En
contra, Alessandri, Vente, 132683).
La ley, es muy favorable, para el comprador en este caso por un lado, si la cosa ha
disminuido de valor, despus de la venta aun por culpa del comprador, ste tiene derecho a
la restitucin ntegra del precio (artculo 2620); y por otro, si la cosa aumenta de valor? el
comprador tiene derecho a que le pague el vendedor la diferencia. Esto debe ser as, sin
embargo, porque la culpa es del vendedor, quien no cumpli con las obligaciones que le
impona el contrato.
Pero supongamos que por una parte, la cosa ha sufrido disminuciones y por otra, ha
aumentado de valor. Por ejemplo, se trata de un terreno situado a la orilla de un ro; se pierde
una hectrea por consecuencia de una innundacin; pero al mismo tiempo surge otra
hectrea, por causa de aluvin Podr en ese caso el comprador sostener, que, no obstante
la prdida de la hectrea sumergida en el agua l tiene derecho a la restitucin total del
precio? segn el artculo 2620; y adems a una indemnizacin por el aumento de valor
causado por el aluvin? Esta pretensin no sera admisible, pues lo correcto sera que se
haga una compensacin entre el valor de la parte perdida por la inundacin, y lo ganado por
el aluvin. El comprador, efectivamente, solo tiene derecho a que el vendedor le indemnice el
mayor valor; pero si por un lado hay prdida, y por otro ganancia, en resumidas cuentas no
hay aumento de precio. (Baudry, Vente, XVII, n 37784. Alessandri, Vente, 134685).
796
Art. 2624.- En las ventas forzadas hechas por la autoridad de la justicia, el
vendedor no est obligado por la eviccin, sino a restituir el precio que
produjo la venta.
Para los efectos del inciso que precede, se entender por vendedor el
acreedor ejecutante a cuya solicitud se hicieron el embargo y la subasta, si se le
han adjudicado los bienes o se ha pagado de su crdito, o cualquiera otra
persona que haya recibido el precio.
Tambin se entender por vendedor para dichos efectos, el deudor
ejecutado que no haya opuesto al embargo y subasta de la cosa vendida en
concepto de pertenecer al mismo ejecutado. (1) (2)
Art. 3767 C.
B. J. pags. 67 Cons. IV-425 Cons. II-4445 Cons. III-6460 Cons. V.
------
(1) En el campo de la ciencia discuten los autores sobre si existe o no existe la
garanta de la eviccin a favor del adjudicatario en los casos de venta forzada.
Unos como Delvincourt y Troplong niegan al adjudicatario todo recurso, no slo
contra el ejecutante, sino tambin contra el ejecutado, porque a su juicio, en
materia de expropiacin forzada, a decir de ellos, no hay vendedor, desde luego
que la venta supone el consentimiento del propietario, y el ejecutado no puede
asi considerarse vendedor verificndose la venta contra su voluntad. Frente a
este criterio se han levantado la mayora de los autores, demostrando que en esa
clase de enajenaciones hay una venta verdadera, en la cual el consentimiento del
vendedor es suplido por la intervencin y decisin de la justicia. Segn stos,
desde que el deudor se obliga hacia el acreedor embargante, ha consentido por
anticipado todas las consecuencias de la obligacin contrada; al conceder el
deudor a sus acreedores un derecho general de prenda sobre sus bienes,
implcitamente autoriza la realizacin de esta prenda, si ello fuere necesario para
el pago de sus crditos, y, de este modo, el acreedor ejecutante hace vender la
cosa en virtud de un mandato tcito del deudor embargado. Este vende, pues,
por medio de mandatario; es un vendedor que debe la garanta de la eviccin,
como todo vendedor.
En la jurisprudencia francesa ha triunfado este ltimo criterio, de ser
responsable por la eviccin el deudor ejecutado. Se admite, sin embargo, por
algunos tratadistas (Baudry Lacantinerie, entre otros) como caso de excepcin
aquel en que el ejecutado declara que l no era propietario de la cosa
embargada, de modo que si a pesar de estas declaraciones contina el
ejecutante sus procedimientos contra los bienes, el ejecutado no ser
responsable de la eviccin.
Los mismos autores tratan la cuestin desde otro punto de vista, considerando
las responsabilidades que puedan corresponder al ejecutante, que con su accin
ha hecho vender los bienes. Todos ellos, y con ellos la jurisprudencia francesa,
resuelven que no siendo ste el vendedor de los bienes tampoco est obligado a
prestar la garanta de la eviccin. Sin embargo, no llegan esos autores hasta el
extremo de eximir al ejecutante de toda responsabilidad, pues le tienen como
deudor de daos y perjuicios frente al adjudicatario que sufri eviccin en todos
aquellos casos en que hubiese dolo o culpa de su parte, que redunde en dao
797
para el adjudicatario (art. 2509 C); y tambin conceden a ste, cuando ha sufrido
eviccin, una accin de pago indebido, para repetir contra el acreedor o
acreedores las sumas que stos hubieren recibido del precio pagado por el
adjudicatario, salvo el caso en que aquellos hayan de buena fe destruido sus
ttulos (art. 2069 inc. 2 C.)
Pasando de la doctrina a la legislacin, podemos observar que algunos Cdigos, como el
de Chile (art. 1851) y Argentina (art. 2156) niegan al adjudicatario despojado la plena garanta
de la eviccin, y slo obligan al vendedor a restituir el precio que produjo la venta. Nuestro
Cdigo copi el inciso 1 del artculo que anotamos, del Cdigo Civil de Argentina. No hemos
encontrado el modelo de los otros dos incisos de esa disposicin, que varan radicalmente la
tesis del modelo argentino, desde luego que nuestros legisladores consideran en regla
general, como vendedor, no al ejecutado, sino al acreedor ejecutante, a cuya solicitud se
hicieron el embargo y la subasta, si se le han adjudicado los bienes o se ha pagado de su
crdito, o a cualquiera otra persona que haya recibido el precio. Tan slo como excepcin
considera nuestro Cdigo por vendedor al deudor ejecutado, cuando ste no se haya opuesto
al embargo y subasta de la cosa vendida en concepto de no pertenecer al mismo ejecutado.
De paso observamos que esta disposicin, si bien se nota, merece censura cuando
considera el caso del acreedor ejecutante a quien se le han adjudicado los bienes y tiene a
ste por vendedor obligado a restituir el precio. No cabe duda que el acreedor adjudicatario,
al verse privado por eviccin, de lo adquirido, no queda responsable a nadie en cuanto al
precio que produjo la venta. La accin para exigir este precio corresponde precisamente al
adjudicatario contra el vendedor, y siendo en nuestro caso, el acreedor ejecutante comprador
y vendedor, es decir, deudor y acreedor, es claro que mal podra cobrarse l mismo.
Para terminar, y como excepcin del precepto anotado, recordamos la disposicin del art.
2568 C., segn la cual cuando el adjudicatario saba que la cosa era ajena, no podr pedir la
restitucin del precio.
------
(2) Estimamos que por un error de copia el artculo dice: en concepto de pertenecer al
mismo ejecutado; pues debe decir racionalmente, en concepto de no pertenecer al mismo
ejecutado.
Comentarios:
El fundamento de esta disposicin es que en estas ventas, el propietario no vende por su propia
voluntad, sino que es obligado a ello; por lo cual el legislador ha credo que es justo limitar su
responsabilidad a la restitucin del precio que produjo la venta. En nuestro Cdigo existe otro motivo, y es
que se entiende por vendedor al acreedor efectivamente, en los casos del inciso 2 del artculo. Este
artculo se aplica solo a las ventas forzadas hecha por la autoridad de la justicia; por lo tanto no se aplica
a las ventas voluntarias hechas por la justicia.
Un inmueble hipotecado es embargado y vendido en pblica subasta; el comprador
paga un precio al acreedor hipotecario, y despus es eviccionado por un verdadero
propietario. Se pregunta Si el adquirente puede reclamar el precio al acreedor hipotecario
con accin de pago indebido? Esto ha sido muy discutido. Se objetan dos cosas: 1 Que
segn el Derecho Romano, el acreedor que haca vender la cosa no era responsable de la
eviccin, y el adquirente despojado no tena la condictio indebiti. 2 Que las cosas deben
pasar como si el adquirente hubiere pagado el precio al vendedor, que lo ha usado para
pagar a los acreedores. En ese caso el adquirente no tiene accin de repeticin contra los
acreedores. Esos argumentos se consideraron poco concluyentes. Y se argumenta que la
798
solucin histrica del Derecho francs est en favor de la repeticin, que es lo que ha
prevalecido. Se agrega que los requisitos de la accin de pago indebido concurren todos en
este caso, a diferencia del Derecho Romano, que consideraba la venta de cosa ajena como
vlida; mientras que en el Derecho francs es nula. El adquirente del inmueble no es deudor
del precio. Cuando l ha entregado a los acreedores ese precio, ha pagado lo que no deba.
(Giorgi, V, n 95)87.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: En la ejecucin forzada de las cosas de un deudor,
hecho por mano de la justicia, concurren todos los elementos o requisitos sustanciales que
caracterizan el contrato de compra venta. La condicin de forzada que ordinariamente
comprende a esta clase de ventas judiciales, es una peculiaridad procesal que no modifica ni
altera el fondo del contrato y que mira nicamente la manera de otorgarse el consentimiento
por parte del vendedor ejecutado, sin que por tal circunstancia dejen, sin embargo, de recibir
debido cumplimiento todos los requisitos legales que constituyen una compraventa perfecta.
No es jurdicamente exacto que en las ventas forzadas se omite el consentimiento del
vendedor.
Por el contrario, ese consentimiento existe y se prest virtualmente desde el momento
mismo en que el deudor ejecutado contrajo la obligacin o celebr el convenio de donde
emana la accin ejecutiva y la venta forzada de sus bienes, que es su legal consecuencia ya
que ha debido entenderse incorporadas en tales obligaciones y contratos todas las leyes
preexistentes que autorizaban ese medio compulsivo de pago. Y de ah que en los juicios de
esta naturaleza, cuyo objeto no es otro que el de obligar al deudor a cumplir con un
compromiso libre, voluntariamente contrado, autorice la ley al propio juez del pleito para
representar al deudor vencido en el acto de la venta, [lo autoriza adems] para otorgar en su
nombre el consentimiento necesario, sin otras formalidades y condiciones de validez que las
determinadas en la ley respectiva para la correcta sustanciacin del juicio. Sentencia de la
Corte Suprema de Chile. (Alessandri, Vente, 14388).
Se ha dicho que en estos casos de ventas forzadas no hay verdadera venta, o que,
en ltimo trmino, es la justicia la que vende; pero esto no pasa de ser ms que una figura
retrica. Es imposible privar al acto de su naturaleza de compraventa. Cierto que el vendedor
no vende por su voluntad; pero l vende, al cabo, en virtud de una necesidad legal y una
necesidad legal no es un motivo ilcito. Cierto que el vendedor no percibe el precio, o si
percibe algn sobrante, no lo percibe entero; pero su importe se emplea en pagar a sus
legtimos acreedores, lo cual es lo mismo que si entrase en su patrimonio jurdico, puesto que
a cambio de ese pago adquiere un estado de solvencia respecto de sus acreedores que
antes no tena, es decir, que se ha aprovechado del pago. (Manresa, X, p. 144)89.
Art. 2625.- El vendedor de mala fe que conoca al tiempo de la venta, el

peligro de la eviccin, debe, a eleccin del comprador, o el importe del mayor
valor de la cosa, o la restitucin de todas las sumas desembolsadas por el
comprador, aunque fueren gastos de lujo o de mero placer.
[Art. 2157 C. Argentina]-Arts. 1904 y sigts.-2077-2568-2610-2621-2622-2623-
2634-2641-2801 inc. 2-2802 C.
Comentarios:
Cuando el comprador es de mala fe, esto es, cuando saba al tiempo del contrato que
la cosa era ajena Tendra derecho a las mejoras?
799
El vendedor de mala fe debe restituir todas las sumas desembolsadas por el
comprador, aunque fueren gastos de lujo o de mero placer. Ahora bien; aun cuando en el
juicio de dominio, el poseedor, o sea el comprador solo pudo obtener del reivindicante a ttulo
de mejora, la suma menor entre lo gastado y lo mejorado. (Artculo 1755 C). En ese caso,
segn el artculo 2625 C., tendr derecho el comprador a que le pague el suplemento si
resulta que lo gastado era mayor que lo mejorado, que es lo que siempre sucede, segn el
artculo 1755 C. (Coln y Capitant, IV, p. 545)91.
Art. 2626.- El vendedor tiene derecho a retener de lo que debe pagar, la suma que el
comprador hubiere recibido del que lo ha vencido, por mejoras hechas por el vendedor antes
de la venta, y la que hubiere obtenido por las destrucciones en la cosa comprada.
Comentarios:
As, por ejemplo, si el comprador ha demolido construcciones que existan al momento de la
venta, y ha vendido esos materiales; o si ha cortado maderas en un bosque, y las ha vendido. Es una
aplicacin del principio de que nadie debe enriquecerse a costa de otro. Tambin debera retener las
sumas que el comprador haya recibido por anticipaciones sobre el precio; por ejemplo, el precio que ha
sido restituido proporcionalmente por defecto de la cabida, segn los artculos 2550 y sig. (Baudry, Vente,
XVII, n 374)93.
Art. 2627.- En caso de eviccin parcial, el comprador tiene la eleccin de demandar

una indemnizacin proporcionada a la prdida sufrida, o exigir la rescisin del contrato,
cuando la parte que se le ha quitado o la carga o servidumbre que resultare, fuere de tal
importancia respecto al todo, que sin ella no habra comprado la cosa.
[Art. 2159 C. Argentina]-Arts. 1882 nos. 3 y 4-2026 inc. 2-2551-2553-2567-2651-2731-2872
C.
Lo mismo se observar cuando se hubieren comprado dos o ms cosas

conjuntamente, (1) si apareciere que el comprador no habra comprado la una sin la otra.
------
(1) Dicen Machado y el Dr. Segovia, comentadores del Cdigo Civil de Argentina, que debe
haberse cambiado, al copiar la palabra juntamente, que trae Goyena (art. 1402), de donde
pues tomado este artculo por el legislador argentino, por la de conjuntamente. El Cdigo Civil
de Portugal (art. 1050), dice: juntamente porque conjuntamente, es lo mismo que unidamente
y se refiere a los objetos que forman un todo, y juntamente, se relaciona con el tiempo en que
se hace la venta.
Comentarios:
El adquirente por enajenacin voluntaria, o el adjudicatario en venta forzada de un
800
inmueble, paga por delegacin convencional, o por consignacin judicial, el precio en las
manos del acreedor, del vendedor o del expropiado; luego queda privado por eviccin de lo
adquirido, o bien es forzado a pagar a otros acreedores anteriores, que se descubren
posteriormente. Podr ejercer la repeticin de lo indebido contra los acreedores a quienes
pag?
La mayor parte de los autores franceses concede al adjudicatario que sufri eviccin
la condictio indebiti contra los acreedores, sea que la eviccin derive de un crdito anterior no
pagado, sea que provenga de una reivindicacin del verdadero propietario (Troplong, Vente,
V, n 13295. Duvergier, I, n 34696. Marcad, 1626 y sig97. Masse et Verge Zachariae, 294.
498).
Pero no falta quien hace observar que la repeticin no cabe si la demanda de
resolucin de la venta hubiese sido inscrita antes de la eviccin (Laurent, XX, n 339, 366)99.
Otros escritores, en menor nmero, niegan en absoluta la repeticin de lo indebido (Duranton,
VII, n 686100. Delvincourt, III, p.p. 2, 644101). Otros distinguen y mientras reconocen en
general el derecho del adjudicatario a ejercer la condictio indebiti y la condictio sine causa
cuando sufra la eviccin, subordinan, sin embargo, el mismo derecho a varias excepciones,
sobre las cuales no se encuentran, de acuerdo, porque, segn algunos, deberan
exceptuarse los casos en que la eviccin dependiese de la reivindicatoria, y segn otros los
casos de culpa o imprudencia del comprador. (Larombiere, 1377. 12102. Aubry y Rau, IV, n
442 notas 19 bis y 25103. Demolombe, VIII, n 305104).
Tampoco existe armona entre los autores italianos pues algunos solo por excepcin
conceden al adjudicatario accin por resarcimiento de daos contra el acreedor, cuando la
venta sea anulada por un vicio de procedimiento dependiente de culpa del mismo. Pacifici,
Mazzoni y otros, conceden la repeticin de lo indebido al adquirente sujeto a eviccin contra
los acreedores que cobraron el precio.
Los que niegan la repeticin argumentan lo siguiente: 1 Que los acreedores no
pueden ser obligados a restituir el precio, porque suum receperunt, es decir, porque no debe
restituir quien ha recibido aquello que le era debido. 2 Porque del contrato de venta no
puede derivar en defensa del comprador, sujeto a eviccin, otra accin que la de garanta, la
cual se ejercita nicamente contra el vendedor. 3 Porque el adjudicatario no paga por error,
sino que paga en virtud de una sentencia del magistrado.
Giorgi sostiene que esos razonamientos no sirven para probar el caso de que el
adjudicatario eviccionado luego de haber pagado el precio al acreedor, segn la tasacin, no
tenga el derecho de repetir lo indebido; y aade que eso es contrario no tanto a la justicia
estricta, cuanto a la equidad. No cree, por otra parte, adaptable la misma solucin en la venta
voluntaria cuando el comprador paga el precio a los acreedores por delegacin convencional,
porque en este caso se oponen a la repeticin de lo indebido los principios sancionados en el
Cdigo en materia de novacin.
Por otra parte, agrega que la importancia de la cuestin ha disminuido despus de
que se han hecho pblico los gravmenes sobre inmueble con el sistema de registro; y, por lo
mismo, siempre que el comprador que adquiera en venta judicial, o compre amigablemente,
sea cauto en proceder a la liberacin de las cargas del fundo, queda seguro de que no
puedan molestarle acreedores anteriores no pagados, o los que tengan sobre el fundo
derechos reales sujetos a inscripcin, pero no inscrito, o no ejercitados en demanda inscrita
en fechas anteriores a las que el comprador hubiera inscrito su ttulo. Pero si descuida estas
cautelas, y por ello resulta sujeto a eviccin, debe imputar a su imprudencia la eviccin que
sufre, y no puede repetir lo indebido, porque si hubo error no fue excusable su culpa
imperdonable.
El caso de un comprador voluntario, que aceptare la delegacin del precio a favor de
los acreedores es distinto, ya que en ese caso el acreedor es perfectamente extrao a la
801
venta, y aceptando la obligacin que espontneamente asume hacia l el delegado, no tiene
verdaderamente la obligacin de encargarse de las relaciones que existieron entre el
delegante y el que deleg.
Pero en la venta en subasta el acreedor no est quieto y no acepta una delegacin
voluntaria. La venta la ha promovido el acreedor, y el adjudicatario no paga por delegacin
voluntaria sino por la subasta que la provoc el acreedor. Convenimos nosotros en que el
remedio de la repeticin no encuentra tan justificada aplicacin cuando el que ha recibido el
pago sea realmente acreedor, como cuando no sea tal en modo alguno. Mas en este caso
hay lugar a la repeticin si el acreedor no ha destrudo su ttulo.
Cul es, en efecto, el derecho de los acreedores? El de ser pagados con los bienes
de su deudor. Ahora bien; si hacen expropiar un fundo que no perteneca a su deudor, y se
hacen pagar del comprador sujeto a eviccin, quiere decir que llegan a conseguir lo que
legalmente no podran pretender, y mejoran su condicin.
Quiere decir tambin que tenan un negocio con un deudor menos rico de lo que
suponan, o bien que se haban contentado con hipotecas insubsistentes. La obligacin de
restituir es consecuencia justa de este estado de cosas; y el derecho de volverse contra el
deudor el nico remedio que puede quedarles, y si al ejercerlo no alcanzan resultado alguno,
es seal de que el deudor era insolvente y quedan en la misma condicin en que antes se
encontraban.
La ley mira bastante por sus derechos librndolos de la restitucin cuando de buena
fe hubieren destruido aquellos ttulos en virtud de los cuales podan volver de nuevo a hacer
valer sus derechos contra el propio deudor. Por lo dems la concurrencia de la accin de
garanta contra el deudor expropiado, casi siempre resulta ser un remedio ilusorio, porque de
diez veces, nueve son insolventes. (Ver tambin Baudry, Vente, XVII, n 357)105.
Laurent, explica el fundamento de esta distincin, as: Si el comprador no es vencido
ms que por una parte de la cosa, queda otra cosa que puede ser objeto de la venta; en rigor
el contrato puede subsistir. Queda slo por saber si la intencin de las partes contratantes
permite conservarlo. La ley resuelve esta dificultad con una distincin: si el adquirente no ha
perdido mas que una parte de la cosa, y esta es de tal importancia con relacin al todo, que
aqul no la habra comprado sin ella, entonces puede pedir la resolucin de la venta. (Artculo
1636 del Cdigo francs). Esta distincin concilia los derechos del comprador con el inters
general.
La resolucin de los contratos causa generalmente una perturbacin en las
relaciones, civiles, porque repercute en los terceros; y por ello es conveniente evitarla. Por
esa razn la ley deroga aqu el rigor del artculo 1184 (artculo 1885 Cdigo nuestro); el
vendedor falta a su obligacin vendiendo una cosa de la que slo es dueo en parte; y por lo
tanto el comprador debera tener derecho a pedir la resolucin de la venta. Pero tiene este
derecho solamente si la parte evicta es tal que ni habra comprado la cosa mutilada o
disminuida en esa forma: en esto est de acuerdo la equidad y el inters del comprador con
el derecho de resolver la venta. Pero si el comprador hubiere comprado la cosa, aunque al
tiempo del contrato hubiera estado tal como la dej despus de la eviccin sta no le
perjudica. En ese caso la ley sacrifica el derecho estricto del comprador en aras del inters
general que exige la estabilidad de los contratos. Es este uno de los casos en que la ley
prefiere la equidad al derecho. (Laurent, XXIV, n 250)106.
As, por ejemplo, yo compro un terreno para edificar una fbrica; si soy eviccionado de
una porcin de ese terreno, y no me queda lo suficiente para la edificacin puedo exigir la
resolucin de la venta. Lo mismo el vendedor de un establecimiento de comercio, que por
hecho personal, distrae una parte importante de la clientela de su cesionario, ste podr
demandar la resolucin. Pero si en el primer ejemplo, queda terreno suficiente para la
edificacin; y en el segundo el vendedor solo distrae una pequea parte de la clientela, por
802
actos de concurrencia poco importantes, no habr derecho de resolver el contrato.
Puede pedir el saneamiento o la resolucin, a su arbitrio; pues como es el juez quien
determina la importancia de la prdida, conviene que pida las dos cosas, en subsidio de la
otra; porque si slo pide el saneante y el juez no cree que la prdida es de importancia,
entonces pierde el pleito. Dice Machado que lo dispuesto en este artculo no armoniza con lo
que disponen los artculos 2551, 2552 y 2553.
Debe notarse que la ley concede ms fcilmente la resolucin del contrato, por motivo
de una prdida parcial o deterioro de la cosa que sobrevenga antes de la conclusin del
contrato, que cuando sucede despus (artculo 2026). En el primer caso, para obtener la
resolucin, la ley no exige que la prdida o deterioro sea de tal importancia respecto al todo,
que sin ella no se habra contratado; mientras que eso se exija en la prdida parcial posterior.
Esto se justifica, porque se comprende fcilmente que la ley sea menos estricta para
deshacer un contrato que solo existe todava sobre el papel, que para desbaratar una
enajenacin que ha sido materialmente consumada. Este caso es ms grave, porque el
adquirente ha podido conferir derechos a terceros, y la anulacin de su ttulo puede arrojar
perturbaciones en mayor nmero de intereses.
Si el comprador exige la rescisin del contrato, al restituirse lo que queda de la cosa, y
la indemnizacin a la cual tiene derecho ser calculada como en el caso de la eviccin total.
Cuando no exige la rescisin, o la prdida tiene una importancia insuficiente para
demandar la rescisin, entonces la indemnizacin se hace calculando la prdida sufrida; es
decir, que se toma en cuenta el valor que tena la cosa en el momento de la eviccin y no el
precio de la venta. Es esta, una regla particular. (Planiol, II, n 1517)107.
De esto resulta que si la cosa ha disminuido de valor despus de la venta, el
comprador sufre la prdida. Supongamos que un inmueble fue vendido por C$ 40,000.00, al
momento de la eviccin no vala ms de C$ 30,000.00, y por la eviccin al comprador le
quitan la mitad del inmueble. En ese caso el eviccionado recibir por la mitad de la cosa
solamente C$ 15,000.00, cuando a l le costaba C$ 20,000.00. Esto se explica por el
mantenimiento de la venta; el comprador no puede repetir una parte proporcional del precio, a
la parte de que fue eviccionado, por que ese precio no fue pagado sin causa; y solo puede
reclamar una reparacin exacta de la prdida sufrida. Pero este argumento ha sido
combatido, porque si bien el precio se encuentra sin causa cuando el comprador ha sido
eviccionado de la totalidad, habr causa cuando la eviccin es slo personal, por lo que toca
a la parte no eviccionada. (Ver Baudry, Vente, 384). Nuestro artculo sigue otro criterio ms
razonable. (Vanse artculos 2791 y 2792 C).
N. del E.: [El autor ejemplifica lo sealado en el inc. 2 del artculo as] Como un amueblado,
un servicio de loza, una pareja de caballos. Pero es necesario que no se hayan vendido
separadamente y por un precio diverso.
Art. 2628.- Habiendo eviccin parcial, y cuando el contrato no se rescinda,

la indemnizacin por la eviccin sufrida, es determinada por el valor al tiempo de
la eviccin, de la parte de que el comprador ha sido privado, si no fuere menor
que el que correspondera proporcionalmente, respecto al precio total de la cosa
comprada. Si fuere menor, la indemnizacin ser proporcional al precio de la
compra.
803
Comentarios:
Entiendo que este artculo debera decir: Habiendo eviccin parcial, y cuando el
contrato no se rescinda, porque la parte que se le ha quitado, o la carga o servidumbre que
resultare, no fuere de tal importancia respecto al todo, que sin ella no habra comprado la
cosa. En ese caso este artculo se aparta del Cdigo francs, y establece un criterio mas
justo. (Vase Baudry, Vente, XVII, n 384)109. Para entender bien esta nota hay que
considerar que se refiere a la doctrina del Cdigo francs, y que nuestro Cdigo (copiando al
argentino) ha seguido un criterio ms razonable, debido a las criticas que suscit el Cdigo
francs.
Si el perjuicio que sufre el comprador proviene, no de una eviccin parcial, sino de
que la cosa vendida hubiere perecido en parte al momento de la venta, entonces no habr
que distinguir si la prdida o el deterioro es de tal importancia respecto al todo, que sin ella no
habra comprado la cosa.
Por muy dbil que sea la prdida el comprador tendr siempre el derecho de
demandar la resolucin del contrato. (Artculo 2567 C). En este caso el comprador puede
exigir la parte que existiere, reducindose el precio en proporcin de esta parte a la cosa
entera. En cambio, en caso de eviccin parcial segn el artculo 2628, cuando no se pide la
resolucin del contrato, la indemnizacin por la eviccin sufrida es determinada por el valor al
tiempo de la eviccin, de las partes de que el comprador ha sido privado, si no fuese menor
del que corresponda proporcionalmente respecto al precio total de la cosa comprada. De
manera que si fuese menor, la indemnizacin ser proporcional al precio.
Esto es, que se sigue la misma norma del artculo 2567, respecto a la indemnizacin
cuando el valor fuese menor que el precio, porque tiene derecho a que se le restituya la parte
proporcional del precio, pero cuando es mayor el valor de la cosa al tiempo de la eviccin que
el precio, entonces el comprador se hallar esa misma condicin que en el caso del artculo
2567 C., y tambin en el caso de la eviccin total artculo 2620.
No debe confundirse la resolucin con la rescisin o nulidad. La resolucin consiste
en dejar sin efecto un contrato, que existi vlidamente, por no haber ejecutado una de las
partes las obligaciones que le impuso. Los elementos constitutivos de la accin de resolucin
son: un contrato vlido y existente, y la inejecucin de las obligaciones de uno de los
contratantes.
En cambio, rescisin, o sea la nulidad relativa, tiene por objeto dejar sin efecto un acto
jurdico que aunque tena todos sus requisitos esenciales, adoleca de un vicio. Los
elementos constitutivos de la accin rescisoria son: contrato con todos sus requisitos
esenciales y un vicio que lo afecta.
El trmino rescisin, dice Marcad, no se emplea sino para el caso en que el contrato
deja de existir a consecuencia de un vicio de que estaba afectado; mientras que la resolucin
es la disolucin de un contrato que no tena nada de vicioso y que no se disuelve sino por el
cumplimiento de una condicin resolutoria. (Ver Laurent, XXIV, n 369)110.
Art. 2629.- Las reglas generales consignadas en este Captulo sobre la

eviccin entre adquirentes y enajenantes, (2) son aplicables a todo caso de
eviccin, salvo las reglas especiales de la eviccin entre permutantes, socios,
copartcipes, donantes y donatarios, cesionarios y cedentes de que se habla en
los captulos respectivos.
Arts. 1390-1391-2645-2726-2727-2728-2737-2738-2739-2752-2754-2804 y
sigts.-2829-3230 C.
804
------
(2) El Ttulo XIII del Libro II del Cdigo Civil de Argentina trata de la eviccin y
se refiere a todos los enajenantes y adquirentes en general, y en los Captulos 1,
2, 3, 4, 5 y 6 del mismo Cdigo se habla de la eviccin entre comprador y
vendedor en particular y de la eviccin entre los permutantes, entre socios,
copartcipes, donantes y donatarios, y cesionarios y cedentes respectivamente.
Nuestros codificadores, al tratar del saneamiento por eviccin en este Captulo
que corresponde al Ttulo X, que se ocupa del contrato de compra-venta,
insertaron varios artculos del Cdigo de Argentina que se refieren a la eviccin
entre adquirentes y enajenantes en general. En nuestro Cdigo no existen los
Captulos especiales como en el de Argentina, sino slo reglas sobre la eviccin
que se hallan establecidas en artculos comprendidos en los tratados de las
diferentes materias.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Lgicamente, la legislacin debera consagrar a la

garanta por eviccin, textos de carcter general para todos los contratos onerosos. As, se
intent hacer en el Proyecto del Cdigo alemn; pero es tal la fuerza de la tradicin histrica,
que, en el Cdigo francs, y an en el Cdigo alemn definitivo no se trata de la garanta sino
hablando de la venta; solamente que el Cdigo alemn (artculo 445) dispone que los
principios de la eviccin se aplican a todos los otros contratos a ttulo oneroso, salvo las
reglas especiales que se contengan en disposiciones particulares.
CITAS BIBLIOGRFICAS
3. Baudry, Op. Cit.
4. [Cita omitida].
5. Baudry, Op. Cit.
6. [Cita omitida].
8. [Cita omitida].
9. [Cita omitida].
805
15. Op. Cit.
19. [Cita omitida].
24. [Cita omitida].
30. [Cita omitida].
Paris, 1843 - 1859.
39. [Cita omitida].
40. [Cita omitida].
44. [Cita omitida].
806
49. [Cita omitida].
52. [Cita omitida].
53. [Cita omitida].
54. Cdigos citados: [Para el artculo 2612]: Artos. 1482 Espaa, LL. 23 y sig. Tit. 5 Part. 5.
57. [Cita omitida].
58. [Cita omitida].
60. Cdigos citados: [Para el artculo 2617]: Artos. 1640 Francia, LL/32 y 36 Tit 5. Part. 5.
63. [Cita omitida].
64. [Cita omitida].
1478 Espaa, 1847 Chile.
76. Op. Cit.
79. Op. Cit.
83. [Cita omitida].
807
85. [Cita omitida].
88. [Cita omitida].
Reus, Madrid, 1943.
96. [Cita omitida].
97. [Cita omitida].
98. [Cita omitida].
(s.f).
Demante y Colmet de Santerre. Santere, Cours analitique de Code Civil. VII. 2da. Edicin. El
808
1903.
Larombiere. Theorie et pratiqu des Obligations. II. 2da. Edition. Paris, 1885.
J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil argentino. V. Editorial Cientfica y
F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. XV. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f).
Delvincourt. Cours de Code Civil. 3 vols. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824.
CAPITULO VII
De los vicios redhibitorios
Art. 2630.- Son vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa, cuyo
dominio, uso o goce se trasfiri por ttulo oneroso, existentes al tiempo de la
adquisicin, que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el
uso de ella, que a haberlos conocido el adquirente, no la habra adquirido, o
habra dado menos por ella.
Las acciones que en este Captulo se dan por los vicios redhibitorios de
las cosas adquiridas, no comprenden a los adquirentes por ttulo gratuito.
[Art. 2199 C. Argentina]-Arts. 2455 n 2-2589-2645-2718-2801-2802-3447 C.
Comentarios:
El vendedor no solamente debe procurar al comprador una posesin pacfica de la
cosa vendida, sino tambin una posesin . . .. De ah viene que tenga que responder por los
vicios redhibitorios.
Se llaman vicios redhibitorios, porque tienen por objeto obligar al comprador a que
vuelva a tomar la cosa: redhibere est, facere ut versus habeat venditum quod habuerit. Esta
expresin de vicios redhibitorios, dice Coln, no define nada, ya que refiere, no al vicio mismo,
sino ms bien a uno de sus posibles efectos, cual es obligar al vendedor a volver a recibir la
cosa (redhibere). (Coln y Capitant, IV, p. 551)1. Si la cosa es impropia o sirve
imperfectamente para otro uso diverso de su destino, no adolece de vicio redhibitorio, a
menos que tampoco sirva o sea impropio para su destino; pero si es adecuado para este uso
e inadecuado para el que le da el comprador, este no puede alegar el vicio. Un defecto no es
809
redhibitorio cuando slo resulta de l una molestia para el comprador. La carencia de una
cualidad de la cosa que slo importa un mero agrado para el comprador no es un vicio
redhibitorio. (Laurent, XXIV, n 280)2.
Un defecto es oculto, en primer lugar cuando el vendedor no lo ha declarado, y es tal
que el comprador ha podido ignorarlo sin grave negligencia de su parte. Para que sea oculto,
se requiere: 1 Que el vendedor no lo declare. 2 Que el comprador haya podido ignorarlo sin
grave negligencia de su parte. Si el comprador solo ha ignorado el vicio por un descuido muy
grande, es culpa suya no haberlo conocido. (Ver artculo 2635).
Art. 2631.- Las partes pueden restringir, renunciar o ampliar su

responsabilidad por los vicios redhibitorios, del mismo modo que la
responsabilidad por la eviccin, siempre que no haya dolo en el enajenante.
Comentarios:
De esto se deduce que si el vendedor conoca la existencia de los vicios, cuando
estipula la no garanta, sin hacerlos conocer del comprador, hay dolo de su parte. (Artculo
263. Aubry y Rau, IV, n 355. 20)4.
Puede ampliar la garanta: as, un relojero puede garantizar los relojes que vende por
veinte y ms aos.
Para que la estipulacin obligue al vendedor es necesario que aparezca claramente
que la intencin de las partes, sobre todo del vendedor, ha sido obligarse a sanear esos
vicios. Las simples alabanzas o elogios que haga el vendedor de la cosa con el objeto de
acreditarla ante el comprador, no le imponen la obligacin de responder de esas cualidades
que le atribuye con ese propsito.
Es decir; el consentimiento del vendedor debe constar en forma tal, que manifieste de
un modo indubitable su voluntad de obligarse por esos vicios. Pero si por falta de esas
cualidades no hay accin redhibitoria; puede el vendedor quedar obligado a consecuencia del
dolo que cometi, engaando al comprador; pero en ese caso habr accin de nulidad, que
es distinta de la redhibitoria.
Troplong cita un caso que tom de las obras de Cicern. Un banquero siracusano
queriendo convencer a un joven romano, de que le comprara una de sus propiedades, hizo
venir el da sealado para que ste la viera, a todos los pescadores de los alrededores a fin
de que pescaran en ella. As hizo creer al comprador que todo el pescado que se venda en
Siracusa era sacado de all. El joven, en vista de esa circunstancia, se decidi a comprar. Al
da siguiente no vino ningn pescador. Preguntando a los vecinos la causa de esta anomala,
supo que nunca se haba pescado en ese sitio, por lo que comprendi que haba sido vctima
de un engao. (Troplong, Vente, V, n 564)5.
En la serie de los remedios jurdicos fundados sobre el error de un contratante acerca
de las cualidades de la cosa que forma el objeto del contrato, tienen un puesto importante los
vicios redhibitorios en materia de compra venta. Llevado de este modo por la ley el vicio
redhibitorio sobre el terreno de las acciones rescisorias, su estrechsima afinidad con el error
sustancial est fuera de discusin. Toda la dificultad est en encontrar un criterio racional y
positivo para la diferencia ideolgica entre el error sobre la sustancia y el vicio redhibitorio,
dificultad comn a todas las divisiones, que adems de faltarles slida base en la nocin
jurdica de los puntos extremos, no ofrecen tampoco en los puntos intermedios diferencias
810
bien designadas por caractersticas, exactas y evidentes. Muchos escritores buscan todava
el criterio de esta distincin. Nosotros diremos por nuestra cuenta, que una vez que se
entiende el significado de la palabra substancia a las cualidades tomadas en cuenta para
contratar; una vez que se extiende la proteccin del error contractual a todo error que recaiga
sobre la causa determinante del contrato, la distincin entre el error que es vicio del
consentimiento y el error que es vicio redhibitorio, se convierte tericamente en un sofisma y
debe repudiarse por la ciencia. En la prctica, lejos de ser til, produce obstculos y
confusiones, reducindose a una restriccin de los trminos para proponer la accin
necesaria por error substancial en el contrato de compraventa. (Giorgi, IV, n 70)6.
Art. 2632.- Pueden tambin por el contrato hacerse vicios redhibitorios de

los que naturalmente no lo son, cuando el enajenante garantizare la no existencia
de ellos, o la calidad de la cosa supuesta por el adquirente. Esta garanta tiene
lugar, aunque no se exprese, cuando el enajenante afirm positivamente en el
contrato, que la cosa estaba exenta de defectos, o que tena ciertas calidades,
aunque al adquirente le fuere fcil conocer el defecto o la falta de la calidad.
Art. 2633.- Incumbe al adquirente probar que el vicio exista al tiempo de

la adquisicin; y no probndolo, se juzga que el vicio sobrevino despus. (1)
[Art. 2202 C. Argentina]-Arts. 2650 inc. 2-2657 C.; 1079 Pr.
------
(1) "Es una cuestin muy debatida entre los jurisconsultos, si la brevedad del
tiempo que corre entre la enajenacin y la destruccin de la cosa, hace suponer
de derecho que el principio de esta destruccin exista al tiempo de la
enajenacin; o si el adquirente debe probar que el vicio no ha nacido despus de
la adquisicin. En los arts. 2503 y sigts. de Cdigo de Luisiana se declara que la
redhibicin de los animales no puede intentarse sino en los quince das
siguientes a la venta.
El art. 924 del Cdigo de Austria dice que cuando un animal muere o se
enferma a las veinticuatro horas de la entrega, se presume que estaba atacado
antes de ella.
El Cdigo Prusiano, artculo 199, tit. 9 parte 1, dice: "Si el animal enferma o
muere a las veinticuatro horas de la entrega, responde el vendedor; si despus el
comprador debe probar la preexistencia de la enfermedad".
Aceptamos sin embargo la opinin de Troplong, que el adquirente, que es el
demandante, debe probar la existencia del vicio en el momento de la adquisicin,
n 569". (Nota del Dr. Velez Sarsfield al art. 2202 C. Argentina.
Comentarios:
El vicio anterior a la venta, pero que ya no exista al tiempo de la adquisicin, por
haber desaparecido, no obliga al vendedor.
En las ventas puras y simples de cuerpo cierto, el tiempo de la adquisicin es el
811
momento en que se conviene en la cosa y en el precio. (Artculo 2540 C). En las ventas de
gnero, el vicio debe existir en el momento de la entrega, que es cuando se determina la
cosa. En las ventas al peso, cuenta o medida, cuando se realicen esas operaciones. (Artculo
2548 C). Cuando la venta es por junto, desde que convienen en la cosa y en el precio.
(Artculo 2547 C). En la venta condicional, al tiempo de pactarse la venta, porque an cuando
no produzca efectos inmediatos, no por eso puede decirse que no se ha perfeccionado.
En ciertas clases de venta, como en las de navos, automviles, mquinas, relojes,
etc, se acostumbra que el vendedor garantiza convencionalmente el buen funcionamiento del
objeto vendido por un cierto tiempo. En ese caso, el vendedor contrae la obligacin de
reparar el objeto durante todo el tiempo de la garanta. El proyecto franco-italiano de
obligaciones (artculo 374) decide que cuando esta garanta ha sido prometida, el adquirente
debe denunciar al vendedor el defecto dentro de un mes despus de que lo descubra, e
intentar la accin de garanta en el plazo de un ao contado desde el da de la denuncia.
Los vicios redhibitorios se pueden encontrar en las operaciones ms diversas: En
caso de ventas de inmuebles, por ejemplo, cuando ha habido venta de un terreno minado por
excavaciones que hagan imposible una construccin; cuando ha habido venta de un campo
infectado de hierbas venenosas; venta de un edificio cuyos fundamentos no tengan una
profundidad suficiente para asegurar su solidez, etc. En materia mobiliaria, cuando se trate de
una mquina que funcione defectuosamente; de perlas finas coloradas artificialmente para
disimular sus defectos. En las cosas incorporales en caso de venta de valores afectados de
oposicin y de venta de acciones de una sociedad annima anulada. (Baudry, Vente, XVII, n
425)9.
La garanta por vicios redhibitorios se funda en el principio de la buena fe que debe
haber en todos los contratos. El comprador, en efecto, ha querido comprar una cosa que
debe darle ciertas utilidades, en consideracin de las cuales ha convenido en el precio que se
ha fijado. Ahora bien; si esta cosa est afectada de vicios que no le permiten dar esas
utilidades, ese precio no ha sido recibido por el comprador legtimamente.
Algunos han querido encontrar semejanza entre la redhibicin por vicios ocultos y la
accin de nulidad por error en la sustancia de la cosa de que trata el artculo 2455 C.; pero no
se deben confundir los dos casos. No hay duda que en los dos casos hay un error, pero ese
error no recae sobre el mismo punto y el legislador ha tenido el cuidado de atribuirle distintas
consecuencias. El error sobre la sustancia de la cosa o su calidad esencial es un vicio del
consentimiento, porque el comprador no ha comprado la cosa que crea comprar. Al
contrario, en el caso de los vicios ocultos, el comprador ha comprado exactamente la cosa
que l quera comprar, pero afectada de ciertos vicios que le impidan el uso a que la
destinaba, por lo que, si hubiera conocido la existencia de esos vicios, no la hubiera
comprado. Se habra podido asimilar esos dos errores; pero es lo cierto que el legislador no
lo ha hecho; porque para el caso de error sobre la sustancia de la cosa l ha establecido una
accin de nulidad, y para el caso de los vicios ocultos, una accin redhibitoria. Cada una de
esas dos acciones producen efectos propios y distintos. (Ver Baudry, Vente, XVII, n 41410.
Alessandri, Vente, 141411. Ricci, XVI, n 212. Laurent, XXIV, n 27813. Guillouard, I, n 41614.
Huc, X, n 14215).
Anotaciones al pie de pgina del artculo: El comprador debe probar que el vicio es oculto,
porque lo ignor, porque el vendedor no se los manifest, ya que es l quien alega ese
hecho. El vendedor, a su vez, probar que el comprador conoca el vicio porque se lo declar,
o por otro medio cualquiera. (Alessandri, Vente, 1438)16.
Art. 2634.- La estipulacin en trminos generales de que el enajenante no
812
responde por vicios redhibitorios de la cosa, no lo exime de responder por el vicio
redhibitorio de que tena conocimiento, y que no declar al adquirente.
[Art. 2203 C. Argentina]-Arts. 1391 inc. 3-2460-2461-2469-2603-2608-2610-
2625-2631-2739-2856 C.
Comentarios:
El vendedor comete dolo, y no es lcito ni moral dar valor a un acto que es el resultado
del engao y del fraude. Por eso dice Pothier, que esta clusula es vlida cuando es el
producto de la buena fe, y sta existe cuando el vendedor no conoca los vicios, y que es nula
cuando se pacto de mala fe, o sea, conociendo el vendedor los vicios y no declarndolos al
comprador. Pero si ste, a pesar de eso pacta la renuncia, sta es vlida aunque el
comprador los conozca y no los declare, porque entonces no ha habido engao de parte del
vendedor.
Art. 2635.- El enajenante est libre tambin de la responsabilidad de los

vicios redhibitorios, si el adquirente los conoca o deba conocer por su profesin
u oficio.
Comentarios:
La prueba de que el comprador conoca el vicio pudo conocerlo, incumbe al vendedor.
Art. 2636.- Est igualmente libre de responsabilidad por los vicios

redhibitorios si el adquirente obtuvo la cosa por remate o adjudicacin judicial.
Comentarios:
La razn es que la publicidad de la venta facilita la informacin de los interesados; y
que los gastos que ocasionan la venta pudiese no deben perdurar por causada la nulidad de
la venta.
Ricci dice que esta excepcin constituye una violacin de los principios generales de
derecho, porque en toda venta debe estar el vendedor sujeto a responder al comprador del
vicio oculto, aun tratndose del caso de remate o adjudicacin judicial, en que otorgue el juez
la escritura de venta o adjudicacin en pago, en nombre del deudor. La ley presume, pues, o
finge que lo hace la propia persona del deudor y por consiguiente estara sujeto a la garanta,
como cuando vende voluntariamente; pero que por un motivo de utilidad pblica el legislador
ha sido inducido a separarse de los principios generales. En efecto, el precio obtenido por la
venta judicial es repartido entre los acreedores, quienes, en caso que tuviera lugar la garanta
por los vicios redhibitorios, deberan devolver al comprador todo o parte de lo que recibieron,
813
lo cual es no solo un grave inconveniente, sino que da lugar a serias dificultades, que deben
evitarse.
Art. 2637.- Entre adquirentes y enajenantes que no son compradores y

vendedores, el vicio redhibitorio de la cosa adquirida slo da derecho a la accin
redhibitoria; pero no a la accin para pedir que se baje de lo dado el menor valor
de la cosa.
Comentarios:
En estos casos la accin quanti minoris, sera muy difcil, y aumentara los pleitos.
Art. 2638.- Entre compradores y vendedores, no habiendo estipulacin

sobre los vicios redhibitorios, el vendedor debe sanear al comprador los vicios o
defectos ocultos de la cosa, aunque los ignore; pero no est obligado a
responder por los vicios o defectos aparentes.
Art. 2639.- En el caso del artculo anterior, el comprador tiene la accin

redhibitoria para dejar sin efecto el contrato, volviendo la cosa al vendedor,
restituyndole ste el precio pagado, o la accin para que se baje del precio el
menor valor de la cosa por el vicio redhibitorio.
Comentarios:
Redhibere est redatere.
[El precio pagado] con los intereses agrega la jurisprudencia francesa. Segn nuestro
Cdigo solo debe los intereses cuando es de mala fe, segn el artculo 2641.
La accin redhibitoria es la que tiene el comprador para dejar sin efecto el contrato,
volviendo la cosa al vendedor, y restituyendo ste el precio pagado; y la accin estimatoria o
quanti minoris, es la que se rebaje del precio el menor valor de la cosa por el vicio
redhibitorio.
Hay ciertos casos en que el comprador ya no puede tener la opcin entre las dos
acciones, pues no podr demandar la redhibicin, y queda reducido a la quanti minoris. Por
ejemplo: Si el comprador ha enajenado la cosa, se pone por el mismo hecho en la
imposibilidad de restituirla. Pero Qu se deber decir si en lugar de enajenar la cosa a un
814
tercero, se limita a constituir sobre ella derechos reales, como una hipoteca o servidumbre?
Cuando esta constitucin de derechos reales es posterior al descubrimiento del vicio, ello
implica ciertamente una renuncia del comprador a la accin redhibitoria. Pero hay
controversia en el caso en que el comprador ha gravado la cosa antes de descubrir el vicio.
No se discute si el comprador conserva la accin redhibitoria, sino sus efectos. Una primera
opinin sostiene que los derechos constituidos por el comprador debern ser anulados.
Segn esa opinin la accin redhibitoria es una accin de resolucin pura y simple y da lugar
a la aplicacin de la mxima Resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis. Otra opinin cree
preferible admitir que el comprador no pueda intentar la accin redhibitoria sino despus de
haber libertado al inmueble de los gravmenes por l constituidos. (Coln y Capitant, IV, p.
552. b21. Alessandri, Vente, 1453, 148722. Baudry, Vente, XVII, n 43523).
Art. 2640.- El comprador podr intentar una u otra accin; pero no tendr
derecho para intentar una de ellas, despus de ser vencido o de haber intentado
la otra.
[Art. 2209 C. Argentina]-Arts. 2648-2685 n 3 C.
Art. 2641.- Si el vendedor conoce o deba conocer, por razn de su oficio

o arte, los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, y no los manifest al
comprador, tendr ste a ms de las acciones de los artculos anteriores, el
derecho de ser indemnizado de los daos y perjuicios sufridos, si optare por la
rescisin del contrato.
[Art. 2210 C. Argentina]-Arts. 1866-2509-2625-2635-2638-2826 n 5-2831-3447
C.
Comentarios:
Unusquisque peritus esse debet artis suae.
La buena fe se presume siempre, mientras no se pruebe lo contrario. As, pues, el

comprador deber probar la mala fe del vendedor, esto es, que conoca los vicios; salvo
cuando esa mala fe se presume, porque el vendedor, por razn de su oficio o arte, deba
conocer los vicios o defectos ocultos de la cosa. Pero an en ese caso puede probar que no
los conoci.
El artculo nada dice del caso en que el vendedor, a pesar de no tener una profesin
(oficio o arte) no pudo ignorar los vicios sino por una negligencia grave de su parte. Por este
motivo, si el vendedor no conoce los vicios, ni debi conocerlo por razn de su ofici o arte,
se reputa que los ignor, aunque no haya podido ignorarlos sino con grave negligencia, y
aunque el comprador pruebe esta circunstancia, o los conoce el vendedor o no los conoce.
Pero la ley no contempla el caso de que pueda conocerlos; es decir: que si los ignora es por
su culpa. (Alessandri, Vente, 1473)25.
Art. 2642.- Vendindose dos o ms cosas, sea en un solo precio o sea
815
sealado precio a cada una de ellas, el vicio redhibitorio de la una, da slo lugar
a su redhibicin, y no a la de las otras, a no ser que aparezca que el comprador
no habra comprado la sana sin la que tuviere el vicio, o si la venta fuere de un
rebao y el vicio fuere contagioso.
[Art. 2211 C. Argentina]-Arts. 2567-2627 inc. 2-2651-2989 C.
Comentarios:
Pluribus uno pretio distractis.
Nada significa el hecho de haberse sealado diversos precios a cada cosa, porque
esta circunstancia por s sola no es prueba de que cada cosa haya sido comprada por
separado.
Art. 2643.- Si la cosa se pierde por los vicios redhibitorios, el vendedor

sufrir la prdida y deber restituir el precio. Si la prdida fuere parcial, el
comprador deber devolverla en el estado en que se hallare para ser pagado del
precio que di.
Comentarios:
Esta disposicin se justifica fcilmente si se considera que la prdida es imputable al
vendedor, puesto que la cosa perece por un vicio inherente a ella, que debi haber evitado.
Art. 2644.- Si la cosa vendida con vicios redhibitorios se pierde por caso
fortuito, o por culpa del comprador, le queda a ste el derecho de pedir el menor
valor de la cosa por el vicio redhibitorio.
Comentarios:
Al establecer este artculo que la prdida fortuita o imputable al comprador no le quita
el derecho a la rebaja del precio, manifiesta que lo priva de la redhibitoria, pues si solo se
mantiene una de las acciones, la otra desaparece.
Sin embargo, si cuando se pierde la cosa por caso fortuito, el comprador haba ya
intentado la demanda, si gana el caso, l tiene derecho a que se le restituya el precio porque
los efectos de la sentencia se retrotraen al da de la demanda. Los litigantes no estn
obligados a sufrir las lentitudes de la justicia que no le sean imputables. (Baudry, Vente, XVII,
n 43929. Huc, X, n 15330 infine).
816
Art. 2645.- Lo dispuesto respecto a la accin redhibitoria entre comprador
y vendedor, es aplicable a las adquisiciones por dacin en pago, por contratos
innominados, por remate o adjudicaciones (cuando no sea en virtud de
sentencia), en las permutas, en las donaciones, en los casos en que hay lugar a
la eviccin y en las sociedades, dando en tal caso derecho a la disolucin de la
sociedad, o a la exclusin del socio que puso la cosa con vicios redhibitorios.
2611-2624-2629-2630 inc. 2-2636-2637-2695-2801-3230 C.
Comentarios:
El legislador no ha querido que se pueda promover cuestin, con pretexto de vicios
ocultos, en esas ventas hechas casi siempre por necesidad y con grandes gastos. Quedan
exentas no solamente las ventas que se hacen en virtud de sentencia por consecuencia de
embargo sino tambin las ventas de bienes de menores e interdictos, y las que dependen de
una sucesin pero no las que se hacen por remate o por consentimiento de las partes, como
las licitaciones entre colindantes mayores. (Vase Baudry, Vente, XVII, n 431)32.
La expresin accin redhibitoria, comprende las dos acciones, y no solamente la
primera. (Vase Alessandri, Vente, 1488)33.
Art. 2646.- La accin redhibitoria es indivisible. Ninguno de los herederos del
adquirente puede ejercerla por slo su parte; pero puede demandarse a cada uno de los
herederos del enajenante.
Comentarios:
Igual cosa ser cuando hay vendedores o varios compradores conjuntos de una misma cosa,
pues entonces hay un solo contrato con un solo precio. La accin redhibitoria es indivisible, porque si
cada uno de los herederos del comprador pudieran pedir por su parte dejar sin efecto el contrato o la
rebaja del precio, el vendedor sufrira una redhibicin o una rebaja parcial, lo que le ocasionara un mayor
perjuicio, desde que uno podra pedir una cosa y otros otra; y aun cuando cada uno pidiera la rebaja,
podra suceder que esta fuera superior a la que en realidad proceda, porque cada heredero entablara un
juicio diverso y en cada uno podra haber fallos diferentes.
Por esta razn los herederos deben ponerse de acuerdo para demandar conjuntamente, uno u
otro caso; a menos que en la particin hubiera sido adjudicada la cosa a uno de ellos, pues entonces,
siendo nico dueo podra entablar la accin por s solo. Pero si se contempla el problema del lado del
vendedor, como la obligacin de ste puede consistir en el pago de una suma de dinero, por la restitucin
del precio y los daos, si el vendedor muere, dejando varios herederos, cada uno no est obligado sino al
pago de su cuota, y el comprador puede demandar por su parte a cada uno de los herederos del
enajenante. Tambin puede demandarlos a todos por el todo. (Alessandri, Vente, 1462)35.
Art. 2647.- La accin redhibitoria durar seis meses respecto de las cosas muebles y
un ao respecto de los bienes races, en todos los casos en que las leyes especiales o las
estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o restringido este plazo. El tiempo se
817
contar desde la entrega real.
[Art. 1866 C. Chile]-Arts. 2555-2656 C.
Comentarios:
La regla establecida en este artculo es muy importante para distinguir la accin
redhibitoria de la accin de nulidad por causa de error sobre una cualidad sustancial de la
cosa. La primera solo dura el tiempo sealado en este artculo; la segunda prescribe a los
diez aos. Si la ley seala un plazo breve para la accin redhibitoria es porque no siempre el
vicio ha existido, y podra ser posterior a la venta. En ese caso el vendedor no tiene que
responder; mientras que la cualidad sustancial de una cosa no cambia nunca, pues es
inherente a su naturaleza. El plazo se cuenta desde la entrega real, porque desde entonces
el comprador puede examinar la cosa y est en situacin de descubrir los vicios. Este plazo
corre aun cuando el comprador ignore los vicios, pues stos dan derecho al saneamiento
cuando se descubren dentro de los plazos que seala este artculo. Los plazos no corren
desde que se descubre el vicio, sino desde la entrega real. (Ricci, XVI, n 11)36.
Supongamos que A vende y entrega una cosa mueble a B el 1 de enero; y que B la
vende y entrega a C el 1 de marzo. El plazo para que B pida la redhibitoria vence el 1 de
julio; y el de C vence el 1 de septiembre. Si C demanda a B despus del 1 de julio, ste no
puede demandar a A, porque el plazo para ello ya venci. Slo podra demandarlo si C
demandara a B antes del 1 de julio, porque los plazos para cada comprador corren desde la
entrega de la cosa efectuada a cada uno y no para todos desde el da que la cosa se entreg
al que reclama. (Ricci, XVI, n 1337. Laurent, XXIV, n 30338).
Art. 2648.- Habiendo prescrito la accin redhibitoria, tendr todava

derecho el comprador para pedir la rebaja del precio y la indemnizacin de
perjuicios.
[Art. 1867 C. Chile]-Arts. 2624-2640 C.
Comentarios:
No cabe duda, que la accin quanti minoris sobrevive a la redhibitoria. La accin de
nulidad de un contrato fundada en el error ofrece analoga con la accin de garanta por los
vicios ocultos de la cosa vendida, pues esta ltima exige que ese vicio haya sido oculto e
ignorado del comprador, quien al haberlos conocido no la haba adquirido, o habra dado
menos por ella; es decir, que, en definitiva, supone un error del comprador. Pero el error slo
es una causa de nulidad del contrato cuando recae sobre la substancia de la cosa. (Artculo
2455). [En contraste con lo expresado] esta garanta supone solamente que la cosa es
impropia para su uso. Por ejemplo, el error de un msico que adquiere un violn, porque l
cree que es la obra de un artista clebre, cuando es slo un instrumento apcrifo, incurre en
un error sobre la substancia de la cosa, que da lugar a una accin de nulidad. [Sin embargo]
el carcter apcrifo del instrumento no constituye un vicio redhibitorio que d lugar a la accin
de garanta. Por otra parte, la accin de nulidad basada en el dolo puede igualmente
compararse con la de garanta; pero el dolo supone la mala fe probada del vendedor,
mientras que la redhibitoria existe, aun cuando el vendedor fuere de buena fe.
818
Art. 2649.- La accin para pedir rebaja del precio prescribe en un ao para
los bienes muebles, y en diez y ocho meses para los bienes races.
Comentarios:
Mientras no transcurran seis meses o un ao desde la entrega real, segn sea el
caso, el comprador puede ejercitar indistintamente ambas acciones. Transcurridos esos
trminos solo puede pedir la rebaja del precio. Esto es as para no privar al comprador de
todo derecho en el corto plazo de seis meses o de un ao; porque si no conviene dejar por
mucho tiempo indeciso la suerte de un contrato, debe reconocerse que, sin dejar indeciso la
suerte del contrato, se puede permitir que el comprador reclame por los vicios de la cosa; y
con la rebaja del precio se indemniza al comprador y al mismo tiempo se mantiene el
contrato. El Cdigo no dice desde cundo se cuentan estos plazos; pero parece lgico que
sea desde la entrega real.
Art. 2650.- Si la compra se ha hecho para remitir la cosa a lugar distante,

la accin de rebaja del precio, prescribir en un ao contado desde la entrega al
consignatario, con ms el trmino del emplazamiento que corresponda a la
distancia.
Pero ser necesario que el comprador en el tiempo intermedio entre la
venta y la remesa haya podido ignorar el vicio de la cosa sin negligencia de su
parte.
Comentarios:
Hoy que las comunicaciones son tan rpidas, este artculo carece de importancia y
puede suprimirse.
Suponiendo que el comprador ha entablado dentro de los plazos que seala el
artculo 2647 C., la accin redhibitoria, y sucumbe Podra, despus de vencidos esos
plazos, pero dentro de los que seala el artculo 2649, pedir la rebaja del precio? Parece que
no, porque el rechazo de una accin importa implcitamente el de la otra, ya que siendo
improcedente la una debe serlo tambin la otra. Si una ha sido rechazada es porque no hay
vicio redhibitorio; luego la otra tampoco puede tener fundamento. Hay cosa juzgada.
Art. 2651.- Vendindose dos o ms animales juntamente, sea en un

precio alzado sea sealndolo a cada uno de ellos, el vicio redhibitorio de cada
uno dar solamente lugar a su redhibicin, y no a la de los otros; a no ser que
aparezca que el comprador no habra comprado el sano o sanos sin el vicioso.
Arts. 2627 inc. 2-2642-2989 C.
Se presume esto ltimo cuando se compra un tiro, yunta, pareja o juego,
819
aunque se haya sealado un precio separado a cada uno de los animales que lo
componen.
[Art. 1491 C. Espaa]-Art. 2627 inc. 2 C.
Art. 2652.- Lo dispuesto en el artculo anterior respecto de la venta de

animales se entiende igualmente aplicable a la de otras cosas. (1)
------
(1) Los arts. 2651 y 2652 C. resultan una repeticin intil de lo dispuesto en el artculo 2642
C.
Art. 2653.- El saneamiento por los vicios ocultos de los animales y ganados no tendr
lugar en las ventas hechas en ferias o en pblica subasta, ni en la de caballeras enajenadas
como de desecho, salvo el caso previsto en el artculo siguiente.
[Art. 1493 C. Espaa]-Arts. 2636-2645 C.
Art. 2654.- No sern objeto del contrato de venta los ganados y animales que
padezcan enfermedades contagiosas. Cualquier contrato que se hiciere respecto de ellos
ser nulo.
Art. 2566 C.
Tambin ser nulo el contrato de venta de los ganados y animales, si, expresndose
en el mismo contrato el servicio o uso para que se adquieren, resultaren intiles para
prestarlo.
[Art. 1494 C. Espaa]-Art. 2544 C.
N. del E.: [El autor agrega] (nulidad absoluta).
Art. 2655.- Cuando el vicio oculto de los animales, aunque se haya practicado
reconocimiento facultativo, sea de tal naturaleza que no basten los conocimientos periciales
para su descubrimiento, se reputar redhibitorio.
Pero si el profesor, por ignorancia o mala fe, dejare de descubrirlo o manifestarlo, ser
responsable de los daos y perjuicios.
Art. 2656.- La accin redhibitoria que se funde en los vicios o defectos de los
animales, deber interponerse dentro de cuarenta das, contados desde el de su entrega al
comprador, salvo que, por el uso en cada localidad, se hallen establecidos mayores o
820
menores plazos.
Esta accin en las ventas de animales slo se podr ejercitar respecto de los vicios y
defectos de los mismos que estn determinados por la ley o por los usos locales.
[Art. 1496 C. Espaa]-Art. 2798 C.
B. J. pag. 421.
Art. 2657.- Si el animal muriere a los tres das de comprado, ser responsable el
vendedor, siempre que la enfermedad que ocasion la muerte existiera antes del contrato, a
juicio de los facultativos.
[Art. 1497 C. Espaa]-Art. 2633 C.
B. J. pag. 421.
Art. 2658.- Resuelta la venta, el animal deber ser devuelto en el estado en que fu
vendido y entregado, siendo responsable el comprador de cualquier deterioro debido a su
negligencia, y que no proceda del vicio o defecto redhibitorio.
[Art. 1498 C. Espaa]-Arts. 1863-2211-2644 C.
Art. 2659.- En la venta de animales y ganados con vicios redhibitorios, gozar tambin
el comprador de la facultad expresada en el artculo 2639; pero deber usar de ella dentro del
mismo trmino que para el ejercicio de la accin redhibitoria queda respectivamente
sealado.
CITAS BIBLIOGRFICAS
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
3. Cdigos citados: [Para el artculo 2630]: Artos. 1641 Francia, 1498 Italia, 1858 Chile, 1484 Espaa.
1859.
821
7. [Cita omitida].
9. Baudry, Op. Cit.
10. Op. Cit.
11. [Cita omitida].
12. [Cita omitida].
14. [Cita omitida].
15. [Cita omitida].
16. [Cita omitida].
18. Cdigos citados: [Para el artculo 2635]: Artos. 1642 Francia, 1484 Espaa, L. 4 Tit. 1
Lib. 10 nov Rec.
22. [Cita omitida].
1860 Chile.
25. [Cita omitida].
26. Cdigos citados: [Para el artculo 2641]: Artos. 1645 Francia, 1502 - 1503 Italia, 1861
Chile.
27. Cdigos citados: [Para el artculo 2642]: Artos. 1864 Chile, 1491 Espaa.
30. [Cita omitida].
1504 Italia.
33. [Cita omitida].
35. [Cita omitida].
37. Op. Cit.
822
Alemania.
41. [Cita omitida].
42. Cdigos citados: [Para el artculo 2657]: Arto. 924 Austria.
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. I, X.
Guillouard. Trait du contrat de louage. I. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-
Pars 1903 - 1905.
- 1903.
CAPITULO VIII
De las obligaciones del comprador
Art. 2660.- La principal obligacin del comprador es la de pagar el precio

convenido.
[Art. 1871 C. Chile]-Arts. 2006-2007-2025-2030-2536-2537-2593 C.
Comentarios:
El contrato de venta no solo impone al comprador la obligacin de pagar al precio
convenido sino tambin la de recibir la cosa vendida. Adems de estas dos obligaciones, [el
comprador] tiene otras, que aunque no tienen la importancia de aquellas, son establecidas
por la ley, como la de concurrir al peso, cuenta o medida en el da sealado para ese efecto,
cuando la venta se hace en esa forma. (Artculo 2581 C).
Art. 2661.- El precio deber pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o

en el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulacin en contrario.
Arts. 2026-2031-2585-2593-2594-2860 inc. 1-2863 C.
Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesin de la cosa o
823
probare que existe contra ella una accin real de que el vendedor no le haya
dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podr depositar el precio con
autorizacin de la justicia, y durar el depsito hasta que el vendedor haga cesar
la turbacin, o afiance las resultas del juicio. (1)
[Art. 1872 C. Chile]-Arts. 2062-2593-2594-2597-2609-2672-2751-2830-2834-
3679-3691-3746-3844 inc. 4 C.; 2120 Pr.; 360 CC.
------
(1) "El derecho que concede al comprador la fraccin 2 del art. 2661 C. puede
ejercerlo tambin siempre que se presentaren entre l y el vendedor cualquiera
de las cuestiones de que tratan los arts. 2551, 2552, 2553 y 2554 del citado C."
(Art. 2120 Pr.)
Comentarios:
Cuando no hay estipulacin en contrario, el comprador debe pagar el precio en el
lugar y el tiempo de la entrega. Esta regla es una derogacin del Derecho comn, tanto en lo
que se refiere al tiempo como al lugar. Pues segn el Derecho comn, el comprador debera
pagar el precio inmediatamente; pero la ley ha permitido que se pague hasta el tiempo de la
entrega para establecer una concordancia absoluta entre la entrega y el pago; por lo mismo
que permite al vendedor retener la cosa hasta que no se le pague el precio. En cuanto al
lugar, el pago, como toda obligacin, debera ser hecho en el domicilio del deudor, segn el
Derecho comn; pero se toman en cuenta las mismas razones. Se busca la ejecucin
simultnea que debe haber en las obligaciones engendradas por los contratos bilaterales.
(Baudry, Vente, XVII, n 494. 2)2.
Cuando el precio es productivo de intereses, [cabe preguntar] Puede el comprador
suspender el pago de esos intereses? Se contesta que no en lo general, porque el peligro de
la eviccin no priva al comprador del goce de la cosa vendida, y que no podra suspender
pago de intereses que constituyen la compensacin de su goce. Laurent, (XXIV, n 327)3
distingue cuando la cosa no produce frutos, porque en esos casos los intereses no pueden
ser considerados como la compensacin de esos frutos. Pero esa distincin es rechazada por
los autores. (Baudry, Vente, XVII, n 519)4. Entre nosotros, como el precio se deposita con
autorizacin de la justicia, se puede argumentar que el depsito suspende los intereses. Pero
confesamos que la cuestin es grave, porque por slo el hecho de existir una accin real, que
quiz nunca va a realizarse, se privara al vendedor de los intereses que en realidad
constituyen la compensacin del goce o de las utilidades que la cosa es susceptible de dar al
comprador. Pero es claro que cuando el comprador no solo ha sido turbado en la posesin,
sino desposedo de la cosa, el comprador podr suspender el pago de los intereses.
Si las partes convinieron que el comprador pagar el precio cuando quiera, o cuando
le sea posible, [cabe preguntarse] Cul es el efecto de esta clusula, o de otras
semejantes? Hay controversia. Algunos creen que significa una renuncia del vendedor de
exigir el pago, teniendo el comprador el derecho de pagarlo en cualquier momento. Otros
piensan que en ese caso el precio es exigible inmediatamente (Guillouard, II, n 5475. Huc, X,
n 163)6. Segn otros la solucin es la misma que se establece en el artculo 3410 C.; pues
aun cuando esta disposicin est escrita para el mutuo, debe aplicarse por analoga al caso
de la venta; porque convinindose que el comprador pagar a su voluntad, las partes no han
entendido ni que el comprador quede obligado a pagarlo inmediatamente, ni tampoco dejarlo
indefinidamente. El juez deber, pues, fijar un plazo. (Baudry, Vente, XVII, n 499)7.
824
Como toda disposicin que deroga el Derecho comn debe ser restringida a sus
precisos trminos, en vista de los cuales fue inspirado. La ley supone que el precio debe ser
pagado simultneamente con la entrega; y esta simultaneidad en la ejecucin de las dos
obligaciones de vendedor y comprador, es lo que justifica la excepcin que quita al
comprador la facultad de pagar el precio en su domicilio; teniendo que hacerlo en el lugar de
la entrega. Pero si no hubiese esa simultaneidad, el Derecho comn recobra su imperio; sea
porque la entrega debe hacerse inmediatamente, pero el precio ser pagado ms tarde; o
sea a la inversa, que el precio sea pagado inmediatamente, pero que la entrega se haga ms
tarde. As los autores sostienen que este artculo solo es aplicable a las ventas al contado. En
las que sean al crdito el comprador debe pagar el precio en su domicilio. (Baudry, Vente,
XVII, n 4958. En contra, Manresa, X, p. 7, 89. Ricci, XVI, n 2510. Alessandri, Vente, 154311).
Si se estipula un trmino para la entrega, aprovecha indirectamente el comprador,
quien podr pagar el precio hasta el tiempo de la entrega. [Esto es norma general para] todos
los contratos sinalagmticos, cuando la obligacin de las partes es diferida por la estipulacin
de un trmino. [Sin embargo], ello no impide que la obligacin correlativa de la otra parte
tenga que ser cumplida [inmediatamente]. Hay una excepcin a esa regla en el contrato de
compraventa. Esta excepcin es fundada en una interpretacin muy [taxativa] de la voluntad
de las partes. (Baudry, Vente, XVII, n 494 112. Alessandri, Vente, 154013).
Si la venta no fuera al crdito agrega el artculo 2585 inciso 2; el cual en cierto
sentido es una repeticin de este artculo; y aclara [esa] cuestin.
La ley supone aqu que la accin real es posible, pero [no es as] pues si el comprador
estuviese seguro de que la cosa . . . entonces tendra derecho a algo ms: a demandar la
nulidad de la venta. (Artculo 2568 C).
Dice Planiol que el precio deber entregarse, no obstante la amenaza de la turbacin,
por muy seria que sta sea, si la eviccin, una vez realizada, no entraa la restitucin del
precio; es decir, si la venta fue hecha a los riesgos del comprador. Por ejemplo, en los casos
de los artculos 2602 y 2610. Coln y Capitant, (IV, p. 530 y sig)14 dicen que el pago del precio
no puede ser retardado, aun en el caso de este artculo, si hay convenio en contrario, es
decir, si se estipula que no queda el vendedor sujeto a la garanta. El comprador que haba
pagado el precio no puede exigir que se le restituya en pretexto de la amenaza de turbacin.
Nuestro Cdigo, a diferencia del francs (artculo 1652), italiano (artculo 1509) y
espaol (artculo 1501) no dispone que el comprador est obligado a pagar intereses, por el
precio, cuando la cosa se ha entregado y es fructfera, y la venta es a plazo. Segn nuestro
Cdigo slo debera inters desde la mora, segn las reglas generales.
Nuestro Cdigo, siguiendo el chileno en esta materia, se separa fundamentalmente
del francs, por lo que se refiere a uno de los casos en que procede la suspensin del pago
del precio; mientras, segn el Cdigo francs, basta el justo temor de ser turbado por una
accin real. Para ejercitar ese derecho, en nuestro Cdigo es necesario que el comprador
pruebe que existe contra la cosa una accin real. Los Cdigos espaol e italiano siguen la
doctrina del francs Conviene tener presente esta diversidad de criterio, dice Alessandri
(Vente, 1552)15 entre nuestra legislacin y las dems, a fin de no dejarse guiar por la doctrina
de los autores que han estudiado esos Cdigos, quienes establecen que para el ejercicio de
este derecho no es necesario probar la existencia del derecho que amenaza de eviccin al
comprador, bastando nicamente que para ello exista, en apariencia, un derecho que un
tercero pretende hacer valer sobre la cosa.
Como regla general se puede decir que todo hecho susceptible de producir una
eviccin da derecho al comprador para suspender el pago del precio, porque este derecho es
una faz del saneamiento por eviccin.
Aunque el artculo habla de turbacin en la posesin, eso no quiere decir que solo se
refiere a las acciones posesorias, pues puede provenir tambin la turbacin de acciones que
825
afecten a la posesin o al dominio pues la posesin es una consecuencia del dominio. Las
perturbaciones deben provenir de causas anteriores a la venta, pues las que sean posteriores
no son imputables al vendedor.
El comprador tiene este derecho aunque la demanda no sea fundada. Basta que
exista el hecho de haberse interpuesto un juicio contra el comprador aunque sta no sea
privado de la cosa. Pero cuando el motivo de la suspensin sea la existencia de una accin
real, no es necesario que sta sea ejercitada, sino que basta que exista.
Para que el comprador pueda depositar el precio fundado en la existencia de una
accin real, son indispensables tres requisitos: 1 Que exista una accin real. 2 Que el
comprador pruebe su existencia. 3 Que el vendedor no se la haya dado a conocer antes de
perfeccionarse el contrato. Teniendo el sistema de Registro que tenemos, difcilmente podr
existir una accin real que no conozca o deba conocer el comprador. Nuestro Cdigo no est
aqu al unsono con nuestro sistema registral. Es necesario que la accin exista
efectivamente, pues no basta la mera posibilidad de que pueda existir el simple temor de que
exista una accin real. El comprador debe ignorar la existencia de la accin; si la conoce no
puede depositar el precio. (Alessandri, Vente, 1566)16 dice que debe ser un conocimiento real
y efectivo, y que no basta que el derecho est inscrito, porque el comprador pudo no haber
visto la inscripcin. (Vente, 1566).
El comprador no puede retener el precio en su poder; slo puede depositarlo con
autorizacin de la justicia. En esto nuestro Cdigo se diferencia del francs, italiano y
espaol, que autorizan la retencin del precio sin necesidad de orden judicial. El comprador
en este caso no tiene derecho a pedir la resolucin del contrato pues la existencia de una
accin real, o la perturbacin que sufra el comprador, no lo privan de la cosa, ni se sabe si lo
privarn. Si se produce una eviccin, el comprador tendr otros derechos pero no la [accin]
resolutoria. En este sentido este artculo deroga la regla general del 1885 C. As opinan Huc,
(X, n 165)17 y Laurent, (XXIV, n 325)18; aunque Troplong, (II, n 613)19 opina lo contrario.
Pero si el vendedor declara en la escritura que vende la cosa libre de gravmenes, y no
liberta esos gravmenes, entonces s falta a su obligacin, y cabe la accin resolutoria. El
comprador no puede negarse a pagar el precio en el caso del artculo 2672 C.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Las resultas del juicio comprenden no solo el
precio, sino todo lo que comprende en caso de eviccin 2261 inciso 2.
a) El derecho que concede al comprador la fraccin 2 del artculo 2661 C., puede ser
ejercido tambin contra el cesionario del precio, porque ste no puede tener ms derechos
que su cedente. Esto es as an cuando el comprador hubiere aceptado la cesin, o sta le
hubiere sido notificada; pues si el comprador acepta la cesin es porque l cree que no haba
peligro de eviccin, o que si lo haba, el vendedor lo hara desaparecer. (Baudry, Vente, XVII,
n 507)20. Aun cuando el comprador, al momento de la venta conoca el peligro, no por eso
dej de tener el derecho que le concede este artculo. As, por ejemplo, si l saba al
momento de la compra que exista una hipoteca, de la que el vendedor no le dio noticia, no
tiene que pagar el precio mientras no se cancele la hipoteca. (Artculo 2672 y nota a ese
artculo).
b) Si el peligro de la eviccin slo recae sobre una parte de la cosa, y no sobre toda
de ella, en ese caso solo puede depositar la parte proporcional del precio, y la fianza que
rinda el vendedor tambin ser proporcional. Eso es lo justo. (Baudry, Vente, XVII, n 518)21.
Pero para determinar la parte proporcional se aplicara a la regla del artculo 2628 C.
La existencia de una inscripcin hipotecaria, es suficiente motivo para que el
comprador deposite el precio; y yo entiendo lo mismo de un embargo inscrito. (Ver Baudry,
Vente, XVII, n 506)22. Pero vase el artculo 2672, y nota a ese
artculo.
826
Art. 2662.- Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el
precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendr derecho para exigir el
precio o la resolucin de la venta con resarcimiento de perjuicios. (2)
[Art. 1873 C. Chile]-Arts. 1885-1867-2586-2587-2595-2597-2665-2666 C.
B. J. pags. 211 Cons. IV-516 Cons. VIII-868 Cons. II-5691.
Para exigir el pago del precio, la accin durar el trmino fijado para las
ordinarias; y para la resolucin de la venta, la accin prescribir en tres aos
contados desde el da del contrato.
Art. 2667 C.
------
Comentarios:
Por efecto de la resolucin las partes deben restituirse mutuamente lo que han
recibido en virtud del contrato. El comprador restituye la cosa, con los frutos que han
obtenido. El vendedor restituye la parte del precio que hubiere recibido con los intereses a
contar desde el da en que lo recibi. (Planiol, II, n 1564)24.
Aun cuando el comprador est debiendo solo una parte del precio, por muy pequea
que sta sea, tendr lugar la resolucin porque en los contratos sinalagmticos la inejecucin
aun parcial, de las obligaciones de una de las partes, da lugar a la resolucin. Si son solo los
intereses los que no ha pagado, tambin cabe la resolucin. (Baudry, Vente, XVII, n 537)25.
Debi decir: desde el da que la obligacin se hace exigible. (Artculo 924 C).
(Guillouard, II, n 612)26.
Cuando muere el vendedor dejando varios herederos, cada uno de ellos tiene derecho
a una parte del precio. Rigurosamente hablando, cuando uno de ellos no recibe el pago,
debera poder demandar la resolucin por su parte, ya sea que los otros herederos hayan
recibido lo que les corresponde o ya sea que no quieran demandar la resolucin. Pero el
efecto de esto sera que el demandante de la resolucin se pondra en indivisin con el
comprador de la cosa vendida, porque la venta slo sera resuelta en partes. Este resultado
no ha parecido admisible a algunos autores que consideran que la accin de resolucin es
indivisible en su ejercicio. Es preciso que la venta sea resuelta o mantenida por el todo. De
esto se concluye que si los herederos no pueden ponerse de acuerdo para demandar la
resolucin de la venta, la accin que entable solo uno de ellos por su parte debe ser
rechazada. Vase por analoga lo que dispone el artculo 2695, para el pacto de retroventa.
(Ver Coln y Capitant, IV, p. 567 y sigs27. Baudry, Vente, XVII, n 54328). No hay que hacer
mucho caso al argumento a contrario sensu, que se invoca con mucha precisin, pero no es
lo cierto que el legislador cuando reglamenta una materia, ha pensado en todos los casos
anlogos. As dice Baudry, Vente. (Ver Aubry y Rau, IV, n 356 nota 2729. Troplong, II, n
63930. En contra, Laurent, XXIV, n 35231. Alessandri, Vente, 174832). Ver artculo 1958 C.
Si el comprador no paga el precio, falta a su principal obligacin, y el vendedor, en
ese caso tiene diversas acciones:
1 Tiene el derecho de retener la cosa. (Artculo 2593 C).
827
2 Si el comprador estuviere constituido en mora, tiene el derecho de exigir el precio (con los
intereses desde la mora), segn el derecho comn.
3 El de demandar la resolucin del contrato, con indemnizacin de perjuicios.
Pero esto es tratndose de inmuebles, si se tratare de muebles, cuando el
comprador no pagare el precio, el vendedor solo tendr derecho para exigir dicho precio y los
intereses de la mora, y no para pedir la resolucin de la venta. Este criterio no deba ser as
en nuestro Cdigo. (Vase nota al artculo 2665 C).
El vendedor, despus de demandar al acreedor para el pago del precio, podra
demandar la resolucin del contrato, sino obtuviere el pago pues el uso de una de esas
acciones no implica renuncia de intentar la otra. (Baudry, Vente, XVII, n 567). Vase artculo
2685 n 3 y 4 C., cuando hay pacto comisorio. (Alessandri, Vente, 184834. Laurent, XVII, n
139, XXIV, n 35035. Ricci, XIII, n 12136. Planiol, II, n 131537. Manresa, X, captulo V38).
N. del E.: [El autor seala que en relacin al prrafo 1 del artculo 2662, no
se aplica cuando es mueble].
Art. 2663.- La clusula de no trasferirse el dominio, sino en virtud de la

paga del precio, no producir otro efecto que el de la demanda alternativa
enunciada en el artculo precedente; y pagando el comprador el precio,
subsistirn en todo caso las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa, o los
derechos que hubiere constitudo sobre ella en el tiempo intermedio.
[Art. 1874 C. Chile]-Arts. 1904-2540-2579-2680 inc. 2-2951 C.
Comentarios:
Pero si la cosa ha pasado a manos de un tercero adquirente, entonces la accin es
reivindicatoria, y slo prescribe segn las reglas generales. (Baudry, Vente, XVII, n 56940.
Alessandri, Vente, 187741).
Podra suceder que el contrato tenga un plazo de ms de tres aos para pagar el
precio, y entonces Cmo puede prescribir la accin resolutoria en tres aos contados desde
el da del contrato? (Alessandri, Vente, 186242. Ricci, XVI, n 3443).
Esta disposicin est tomada del artculo 1874 Cdigo de Chile y no se aviene con el sistema
de la venta romana que sigue aquel Cdigo porque segn ese sistema no se transfiere el
dominio por el contrato de venta sino slo por la tradicin. De aqu resulta que si la tradicin
se ha efectuado, el comprador adquiere el dominio de la cosa, aun cuando no haya pagado el
precio. Esto ocurre no obstante cualquier reserva en contrario, porque el efecto inmediato de
la tradicin es dar el dominio al adquirente, que en ese caso es el comprador.
De ah que esa clusula de no transferirse el dominio no puede producir otros efectos
que los de dar al vendedor el derecho de exigir la resolucin de la venta o el pago del precio.
La disposicin de este artculo corresponde bien al sistema del Cdigo francs pues desde
que el dominio se transfiere por el slo consentimiento de las partes, stas pueden limitar o
restringir los efectos que de ordinario produce el contrato. (Alessandri, I, n 28)44. En otras
palabras, en el sistema francs esa reserva produce su verdadero objeto, que es retener el
dominio en poder del vendedor mientras el comprador no le pague el precio.
Art. 2664.- La resolucin de la venta por no haberse pagado el precio,
828
dar derecho al vendedor para retener las arras, o exigirla dobladas; y adems
para que se le restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio
se le hubiere pagado, ya en la proporcin que corresponda a la parte del precio
que no hubiere sido pagada.
Arts. 1884-2557 C.
El comprador, a su vez, tendr derecho para que se le restituya la parte

que hubiere pagado del precio.
Para el abono de las expensas al comprador, y de los deterioros al
vendedor, se considerar al primero como poseedor de mala fe, a menos que
pruebe haber sufrido en su fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan
grandes, que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado.
Comentarios:
Con respecto a la cuestin de si una vez resuelta la venta subsisten los
arrendamientos consentidos por el comprador, vase artculo 2946 y nota a ese artculo.
(Baudry, Vente, XVII, n 565)46. Nuestro Cdigo resuelve la cuestin en el artculo 2948 C.
Una vez dictada la sentencia que pronuncia la resolucin del contrato, se producen
todos los efectos de la condicin resolutoria, o sea, que sta obra retroactivamente. Lo
dispuesto en el artculo 1883 C., se aplica a toda condicin resolutoria, ya sea la ordinaria o la
tcita, pues ese artculo no [hace distinciones]. Esto lo confirma el artculo 2664 que, al hablar
de los efectos que produce la resolucin de la venta, manifiesta el carcter retroactivo con
que obra.
Todos los autores aceptan que en este efecto de obrar retroactivamente, estn
equiparadas las dos clases de resolutorias, la ordinaria y la tcita.
De esto se deduce que una vez pronunciada la resolucin de la venta, el vendedor
tiene derecho:
1 A que se le restituya la cosa vendida con sus accesorios.
2 Que se le restituyan los frutos que sta hubiera producido.
3 Que se le indemnicen los deterioros que el comprador hubiere causado en la cosa.
4 Para retener las arras o exigirlas dobladas.
5 Para exigir los daos y perjuicios por la inejecucin del contrato, segn lo dispuesto en el
artculo 1885.
A su vez el comprador tiene derecho:
1 A que se le restituya la parte que hubiere pagado del precio.
2 A que se le abonen las mejoras hechas en la cosa.
Como la ley considera al comprador de mala fe para la restitucin de los frutos, debe
restituir no solo los que hubiere percibido, sino los que ha debido percibir mientras tiene la
cosa en su poder (artculo 1748 C). Salvo que pruebe haber sufrido en su fortuna, y sin culpa
de su parte menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado,
861
entonces la ley lo considera de buena fe, y slo debe restituir los frutos percibidos despus
de que ces la buena fe. O sea desde el da de la interposicin de la accin. (Artculos 1743 y
1745 C).
Esta es una excepcin a lo dispuesto en el artculo 1884, segn el cual verificada una
condicin resolutoria no se deben los frutos percibidos en el tiempo intermedio. Esta
excepcin se funda en el carcter conmutativo del contrato de venta.
Segn este artculo 2664 C., el vendedor implcitamente tiene derecho a los deterioros
que el comprador hubiere causado en la cosa, puesto que dice que para su abono sera
considerado como poseedor de mala fe. Sobre esto vase el artculo 1747 C.
En cuanto a las arras podr el vendedor retenerlas o exigirlas dobladas. Segn el
artculo 2557 si hubiesen mediados arras o seal en el contrato, podra ste rescindirse
allanndose el comprador a perderlas o el vendedor a devolverlas duplicadas. Para los
efectos de las arras, la ley equipara la resolucin, a la rescisin del contrato.
El comprador, a su vez, tiene derecho para que se le restituya la parte que hubiere
pagado del precio; la ley no establece que debe devolver los intereses; de modo que si nada
se pacta sobre el particular, no est obligado a devolverlos. (Artculo 1884 C).
En Francia, como no existe una disposicin terminante, como nuestro artculo 1884
C., los autores sostienen que el vendedor debe pagar los intereses. (Baudry, Vente, XVII, n
55848. Laurent, XXIV, n 35549). Por no ser contraria al orden pblico, es vlida la clusula por
la cual se convenga que si el comprador no paga el precio oportunamente, perdera la parte
del precio que hubiere pagado, que quedar a favor del vendedor a ttulo de pena.
El comprador tiene derecho tambin a reclamar del vendedor las mejoras o
reparaciones que haya hecho en la cosa vendida para lo cual hay que tomar en cuenta que el
comprador es considerado como poseedor de mala fe. Solo tiene derecho conforme los
artculos 1749, 1752 C.
Sobre la cuestin de resolucin o disolucin del contrato de venta en nuestro Cdigo,
conviene tener presente lo siguiente: En la venta de muebles el comprador puede: a) Pedir la
resolucin o disolucin del contrato, en los siguientes casos:
1 Cuando no se hiciere tradicin de ella (la cosa mueble), habiendo pagado todo o parte del
precio, o habiendo comprado a crdito, exigiendo restitucin de lo que hubiere pagado, con
los intereses de la demora e indemnizacin de perjuicios. (Artculo 2595, 2586 C). Esto es as
salvo que se tratare de cosa fungible o consumible, segn el artculo 2596, que es excepcin.
2 Si el vendedor se hallare imposibilitado para entregar la cosa, el comprador puede exigir
que inmediatamente se le devuelva el precio, sin estar obligado a esperar que cese la
imposibilidad. (Artculo 2587). Si la imposibilidad fuere culpable, el comprador puede exigir los
daos y perjuicios.
b) No puede pedir la resolucin del contrato de venta cuando no ha pagado el precio y la
venta no ha sido a crdito. En ese caso el vendedor no entregar la cosa mientras el
comprador no pague. (Artculo 2593 C).
En la venta de muebles el vendedor, puede:
a) Pedir la resolucin del contrato cuando el comprador, despus de constituido en mora deja
de recibirla. (Artculo 2670 C).
b) No puede pedir la resolucin del contrato cuando el comprador no pagare el precio pues
slo tendr derecho para exigir dicho precio y los intereses de la mora. (Artculo 2665 C).
En la venta de inmuebles el comprador puede:
a) Pedir que se disuelva el contrato en el caso del artculo 2587.
b) No puede pedir la resolucin si el inmueble fue comprado a crdito sin plazo, o estando ya
862
vencido el plazo para el pago, el vendedor no la entrega, pues solo demanda la entrega del
inmueble, haciendo depsito judicial del precio. (Artculo 2597 y vase artculo 2588 C).
Cuando la venta es al contado, las prestaciones son simultneas. (Artculo 2593).
El vendedor puede:
a) Pedir la resolucin del contrato: 1 Cuando el comprador no le paga el precio. (Artculo
2666).
b) No puede pedir la resolucin, si hubiere recibido el todo o parte del precio, o si la venta se
hubiere hecho a crdito y no estuviera vencido el plazo para el pago, el comprador se negare
a recibir el inmueble. [En este caso] slo tiene derecho a pedirle las costas de la
conservacin e indemnizacin de perjuicios y a poner la cosa en depsito judicial por cuenta
y riesgo del comprador. (Artculo 2671).
Art. 2665.- Cuando el contrato de compra y venta fuere de cosa mueble y

el comprador no pagare el precio de la cosa comprada a crdito, el vendedor slo
tendr derecho para exigir dicho precio y los intereses de la mora, y no para pedir
la resolucin de la venta. (1)
Arts. 1885-1893-2595-2662-2670-2684-2689 C.
En este mismo caso, tampoco tendr derecho el vendedor contra terceros

poseedores
[Arts. 1463 C. Argentina-1876 inc. 1 C. Chile]-Art. 1768 C.
------
(1) El Derecho Romano no admita, como regla general, la resolucin tcita del
contrato bilateral, entre las consecuencias del incumplimiento. En los Cdigos
modernos existe sobre ese particular diversidad de tendencias. Unos establecen
como principio de legislacin el que se entienda implcita, en los contratos
bilaterales, la facultad de resolver las obligaciones para el caso de que uno de los
obligados no cumpliere lo que le incumbe. Es el principio consagrado por el
Cdigo de Napolen, en su art. 1184, y el que siguen el Cdigo de Italia (art.
1165), Holanda (art. 1302), Espaa (art. 1124), y la mayor parte de los Cdigos
de Hispano Amrica, (Chile, art. 1489-Mxico, art. 1349-Guatemala, art. 1457-
Venezuela, art. 1137-Bolivia, art. 775-Uruguay, art. 1405-Costa Rica, art. 692). El
Cdigo Civil Alemn reconoce una especie de resolucin facultativa por causa de
incumplimiento, y concede al acreedor la accin si la ejecucin ha llegado a ser
absolutamente imposible, y si la ejecucin tarda o parcial le resultare intil. No
concede al acreedor el derecho de demandar o pedir tambin acumulativamente
los daos y perjuicios, sino solamente cuando no pide la resolucin. (Vanse
arts. 323-325 y 326). Casi igual al Cdigo Alemn se encuentra el Cdigo Suizo
(arts. 83-207 y sigts.)
Otros como el Cdigo de Austria (art. 919) han establecido, por el contrario, que
la condicin resolutoria puede estipularse en los contratos, reservndose cada
una de las partes la facultad de no cumplirlo, si la otra no lo cumpliese. Es decir,
que si el pacto comisorio no fuese expreso no es subentendido en los contratos
bilaterales, y cada una de las partes slo tendr derecho a pedir la ejecucin del
contrato. El Cdigo Civil de Argentina (arts. 1237-1238), sigui en esto al Cdigo
de Austria.
863
Comentarios:
Ni siquiera podrn convenir en que en ese caso, y no obstante lo dispuesto en este
artculo quedar resuelto el contrato, porque eso sera un pacto comisorio, que est prohibido
en la venta de cosas muebles segn el artculo 2684 C.
De manera que si el comprador no paga el precio en la venta de cosas muebles, al
vendedor no le queda ms recurso para cobrarlo. [Si el comprador] no tiene con qu pagar,
[el vendedor tiene] que conformarse con perder su cosa y el precio. (Vase nota al artculo
2595 C).
Anotaciones al pie de pgina del artculo: El Cdigo Albertino no reconoca la condicin
resolutiva tacita, y aun vedaba el estipularla. El Cdigo parmesano, y el estenso, a semejanza
del austraco, solo admitan la condicin resolutiva expresa.
Naturalmente, en los Cdigos en que se sigue el principio del Derecho francs, la
regla se aplica particularmente con respecto al contrato compra-venta, el cual se puede
resolver por inejecucin, tanto de las obligaciones del vendedor, por falta de la entrega de la
cosa vendida, como por inejecucin de las obligaciones del comprador, por la falta de paga
del precio, sin necesidad de estipulacin expresa sobre el pacto comisorio. Ahora, en los
Cdigos, que como el de Argentina no aceptan que la condicin resolutoria tcita va implcita
en los contratos bilaterales, lgicamente esa accin de resolucin no se encuentra
establecida en el contrato de compra-venta. Vlez Sarsfield, autor del Cdigo Civil de
Argentina, al establecerlo as, consider que la condiciones resolutorias tcitas no nacen de
los contratos; que los que compran y venden, aplazando el pago del precio, y no ponen la
condicin resolutoria del pacto de la ley comisoria, nada estipulan respecto a la resolucin del
contrato. [Consideran] que no hay en este caso una ley especial del contrato que en el hecho
de faltar a ella una de las partes, lo deje sin efecto. Slo hay, pues, lugar a la accin que da el
contrato con los daos e intereses que debe satisfacer el que no lo cumpliese. (Vase la nota
del Dr. Vlez Sarsfield al art. 1466 del Cdigo de Argentina)51.
Nuestro Cdigo, en el art. 1885, adopt el sistema del Cdigo francs, esto es, que la
condicin resolutoria va siempre implcita en los contratos bilaterales. Tambin con respecto
al contrato de venta copi, los arts. 2662, 2663, 2664 y 2666, del Cdigo chileno, que adopta
el sistema francs. Sin embargo, tambin copi los arts. 2596-2597 y 2665 del Cdigo
argentino, que consecuente con su sistema, pone restricciones al derecho de resolucin en el
contrato de compra-venta.
De manera que esos artculos que nuestro Cdigo copi del de Argentina y que
restringen el derecho de resolucin, o sea, la condicin resolutoria tcita en el contrato de
venta, no responden en nuestro Cdigo a la regla general adoptada como principio de
legislacin, en nuestro art. 1885 C.
Debe notarse que aun los mismos expositores del Cdigo Civil de Argentina critican
las disposiciones de aquel Cdigo, por creer preferible el sistema francs, que tiende a
proteger la rapidez de las transacciones y a evitar litigios, y adems por que el perjudicado
puede no tener inters alguno en el cumplimiento tardo de la convencin. (Vase Machado,
IV p. 10652. Colmo, Obligaciones, n 811 y sigs53).
Art. 2666.- Si el contrato de compra y venta fuere de un inmueble, la

resolucin por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra
terceros poseedores, sino cuando en el instrumento pblico inscrito conste la
864
condicin resolutoria de que, no pagndose el precio por el comprador, quedar
sin efecto la venta. Este pacto llmase comisorio. (1)
[Arts. 1876-1877 C. Chile]-Arts. 1885-1894-2214-2597-2662-2664-2669-2671-
2685-3949 C.; 11 Reglamento del Registro Pblico.
------
(1) Se llama pacto comisorio la clusula por la cual las partes convienen que el
contrato ser resuelto si una o la otra no satisfacen su compromiso. El pacto
comisorio no es ms que una condicin resolutoria de una naturaleza especial.
Baudry-Lacantinerie et Barde.-Ob. cit, prrafo n 900. (Vase art. 1877 C. de
Chile).
Comentarios:
La accin resolutoria no constituye un derecho personalsimo, y puede cederse. Pero
surge la cuestin de si cuando el vendedor cede a un tercero el crdito por el precio que tiene
contra el comprador, se entiende comprendida en la cesin la accin resolutoria. Es muy
discutida, porque segn el artculo 2725 la cesin de un crdito comprende sus fianzas,
privilegios e hipotecas, y la accin resolutoria no figura en ninguna de estas categoras y
tampoco es un accesorio del crdito. Vase nota al artculo 2725. (Alessandri, Vente, 1729)55.
Ser necesario que se estipule el pacto comisorio? O ser suficiente que en la
escritura conste que el comprador no ha pagado el precio para que los terceros entiendan
que existe en el contrato inscrito una condicin resolutoria subentendida? Ver el artculo 11 R.
R. P. (Alessandri, Vente, 1773)56.
Los derechos reales que el vendedor hubiera constituido sobre la cosa, antes de la
resolucin, subsistirn despus de declarada sta, porque la retroactividad de la condicin
resolutoria hace suponer que el vendedor ha sido siempre propietario. Excepcin hecha de la
hipoteca segn lo dispuesto en el artculo 3795.
Dice don Tristn Narvaja, en su nota al artculo 1699 Cdigo de Uruguay que la accin
para la resolucin es mixta cuando se dirige contra el comprador que posee todava la cosa;
personal, cuando no la posee ya; y real cuando se dirige contra un tercero que la detenta.
(Marcad, artculo 1656 n 557. Troplong, II, n 62458).
Esto es proponer malamente la cuestin. Como la accin de resolucin se funda en la
inejecucin de las obligaciones personales del comprador, es necesariamente, una accin
personal.
No se puede demandar la resolucin de un contrato sino contra la persona con quien
se ha contratado. Pero sucede que la resolucin, destruyendo el contrato, destruye al mismo
tiempo sus efectos traslativos, y por ende trasciende a terceros. Como se resuelva la
propiedad del comprador, es preciso aplicar la regla: Resoluto jure dantis, resolvitur jus
accipientis. La propiedad vuelve, al vendedor de donde se supone que no ha salido, y quien
tiene la accin real de reivindicacin contra los terceros.
En realidad el vendedor no puede obrar contra los terceros sino despus de haber
obtenido la resolucin del contrato. Pero para que la sentencia de resolucin sea oponible a
los terceros, har bien de ponerlos en causa. Es decir, el vendedor ejercer sus dos acciones
simultneamente: la de resolucin contra el comprador y la de reivindicacin contra el tercero.
Por supuesto que en esto hay que tomar en cuenta al Registro, que protege a los terceros de
buena fe. (Planiol, II, n 156559. Baudry, Vente, XVII, n 56360).
865
Mucho se discute sobre la naturaleza de la accin resolutoria: si es personal, real o
mixta. Los autores estn divididos. Segn unos es personal; segn otros es mixta cuando se
dirige contra el comprador; y es real cuando se ejerce contra un tercer adquirente.
Esta ltima tesis no es correcta, porque la accin de resolucin nunca se ejerce contra
un tercer adquirente; porque como con ella se trata de romper un contrato, no puede ser dada
sino solamente contra la persona con quien se ha contratado. Una vez declarada la
resolucin de la venta, el vendedor podr dirigirse contra el tercero; pero entonces su accin
no ser de resolucin, sino reivindicatoria, que es una accin real.
Cuando la accin resolutoria se dirige contra el comprador, es mixta si ste est en
posesin del inmueble. Si no est en posesin, entonces es puramente personal, pues esa
accin emana de un derecho de crdito. Cuando el comprador est en posesin del
inmueble, la accin resolutoria no tiende solamente a obtener una condena personal, sino
tambin a recuperar la cosa vendida, en virtud del derecho de propiedad del vendedor; y en
esa virtud el carcter real se viene a poner al lado del carcter personal. Por eso la accin es
mixta.
Es verdad que le conviene al vendedor llamar al juicio al tercer adquirente, para que le
perjudique la sentencia. (Baudry, Vente, XVII, n 56361. Troplong, II, n 63462. Aubry y Rau, IV,
n 356 nota 3863. Guillouard, II, n 59264. Duranton, XVI, n 36165. Alessandri, Vente, 173866.
Laurent, XXIV, n 359, XVII, n 14867).
Para los romanos el pacto comisorio era aquel por el cual se estipulaba que la venta
se resolvera de pleno derecho si el comprador no pagaba el precio en el plazo convenido
(Digesto, Lib. XVIII, Tit. III, Ley 468. M. Ortolan Institutas de Justiniano p. 260 y sigs69). La
misma definicin daba la ley 38, tit V Part V. Ahora bien; ya hemos visto que la condicin
resolutoria subentendida o tcita afecta siempre al contrato de venta, sea por la disposicin
general del artculo 1885, o por la particular del artculo 2662 salvo cuando se trata de venta
de muebles. (Artculo 2665 C). Pero eso no es el pacto comisorio.
El artculo 1877 del Cdigo chileno define bien lo que es el pacto comisorio: Por el
pacto comisorio, dice, se estipula expresamente que, no pagndose el precio al tiempo
convenido, se resolver el contrato de venta. Entindese siempre esta estipulacin en el
contrato de venta; y cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio .... Por lo que
pacto comisorio no es otra cosa que la estipulacin expresa de que si no se paga el precio en
el tiempo convenido se resolver la venta. El pacto comisorio nuestro no es lo que era entre
los romanos, quienes no conocan la condicin resolutoria subentendida o tcita; por lo que
en Roma, sin ese pacto, el contrato no poda resolverse.
Entre nosotros, ese pacto no es sino la expresin en el contrato, de manera expresa,
de un derecho que la ley incorpora en l. Para los franceses es pacto comisorio tanto la
condicin resolutoria tcita, como la que fue expresada en el contrato. Ellos llaman pacto
comisorio tcito a nuestra condicin resolutoria tcita; y cuando esa clusula se estipula
expresamente, la llaman pacto comisorio expreso (Baudry, Obligaciones, XII, n 90070.
Laurent, XVII, n 15671. Huc, X, n 16872). No debe confundirse, pues, el pacto comisorio
nuestro, segn nuestro artculo 2666 C., con lo que los franceses llaman pacto comisorio.
Como la condicin resolutoria se subentiende en todo contrato bilateral (artculo 1885 C),
puede tambin ser expresada por la parte, pues no hay ninguna disposicin que prohba
estipularla en cualquier contrato. Por ello es lgico concluir que el pacto comisorio puede
tener cabida en todo contrato y no solamente en el de venta.
Tambin se llama pacto comisorio, en materia de prenda, la clusula que autoriza al
acreedor para apropiarse la prenda, de que habla el artculo 3759 C. Sin embargo, tiene otra
significacin.
El pacto comisorio es, en buenas cuentas una institucin casi intil, dada la forma en
que lo establece nuestro Cdigo salvo que sea para los muebles, segn el artculo 2665. O
866
en los casos de los artculos 2596 y 2597. Tambin puede establecerse que el pacto
comisorio opera de pleno derecho, y entonces puede tener alguna utilidad.
En cambio, en nuestro Cdigo la estipulacin del pacto comisorio puede ser
perjudicial al vendedor, por lo dispuesto en los n 3 y 4 del artculo 2685 C. Tiene la ventaja
de que si hubo plazo determinado para el pago, el comprador incurre en mora sin necesidad
de que lo requiera el vendedor, segn el n 1 del artculo 2685 C. Esta es una excepcin a la
regla general del artculo 1859 C. Por otro lado, la accin resolutoria tcita y el pacto
comisorio prescriben en 3 aos. (Artculos 2662 y 2667 C).
Machado, sin embargo, opina que el n 1 del artculo 2685 C., no quiere decir que el
comprador incurre en mora por el solo hecho del vencimiento del plazo, sin necesidad de
interpelacin; sino que siempre es necesaria la interpelacin judicial, como lo prueba el hecho
de que an despus de vencido el plazo, el deudor puede cumplir el contrato mientras no
haya sido demandada la resolucin. [Esto es as] salvo que se hubiere estipulado
expresamente que el slo vencimiento del plazo produce la mora, en cuyo caso el deudor ya
no podra cumplir el contrato, aunque no haya sido interpelado. Sin embargo, si no existe esa
estipulacin expresa, el deudor puede cumplir el contrato. (Vase nota al artculo 2685 y nota
b) al artculo 2666).
Art. 2667.- El pacto comisorio prescribe en el tiempo fijado en el artculo 2662; y las
partes no podrn estipular un plazo mayor. A esta misma regla se sujetan los pactos de
reventa y retroventa. (2)
------
(2) La ley no poda dejar la propiedad sujeta a pactos de larga duracin, porque eso
perjudicara al desarrollo y progreso de la agricultura. El Cdigo Chileno fija al pacto de
retroventa el plazo de cuatro aos (art. 1885); el Cdigo de Argentina declara que no puede
exceder de tres aos contados desde el da del contrato (art. 1415); el Cdigo Espaol dice
que a falta de pacto expreso dura cuatro aos, y en caso de estipulacin no podr exceder de
diez aos (art. 1508); el Cdigo Francs dice que la facultad de rescatar no puede estipularse
por un trmino que pase de cinco aos, y se reduce a ste si se hubiere estipulado por ms
tiempo (art. 1660), el Cdigo de Luisiana lo entiende a diez aos (art. 2546); el Cdigo de
Mxico prohibe que pueda estipularse por ms tiempo que el de cinco aos contados desde
la fecha del contrato (art. 2903).
Comentarios:
El Cdigo ha limitado la duracin del trmino, en estos casos, por las malas consecuencias
econmicas que trae la incertidumbre de la propiedad. (Troplong, Vente, II, n 709)74. Pero la accin
resolutoria tcita y el pacto comisorio, en todo otro contrato, procede sobre las reglas ordinarias.
(Alessandri, Vente, 187775. Baudry, Vente, XVII, n 56976. Laurent, XXIV, n 36477. Planiol, II, n 156778).
Como la prescripcin de tres aos se cuentan desde el da del contrato (artculo 2662), quiere
decir que las partes no podrn estipular un pacto comisorio cuyo vencimiento excede a tres aos. Lo
mismo debe decirse del pacto de reventa y retroventa. (Artculo 2690 C).
Hablando del pacto de retroventa, la C. S. dice: Cuando las partes acuerdan un tiempo mayor (de
tres aos) no quiere decir que la compraventa o el pacto sean nulos, sino que debe reducirse el plazo
867
permitido por la ley, quedando el excedente sin ningn efecto. (B. J. pag. II Cons. I)
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Pero con respecto a la accin resolutoria, la disposicin es
perjudicial, porque priva al vendedor de esa accin en muy breve plazo, muchas veces sin razn.
Art. 2668.- El pacto comisorio no priva al vendedor de la eleccin de acciones que le

concede el artculo 2662 y produce los efectos que se expresan en el Captulo siguiente.
[Art. 1878 C. Chile]-Art. 2685 C.
Art. 2669.- Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se

admitir prueba alguna en contrario, sino la de nulidad o falsificacin de la escritura, y slo en
virtud de esta prueba habr accin contra terceros poseedores.
[Art. 1876 inc. 2 C. Chile]-Arts. 2374-2406-2666-3949-3973 C.
Comentarios:
Esto es as para poner a cubierto a los terceros de los fraudes que pudieran cometer vendedor y
comprador, despus de pagado el precio, coludindose despus para acreditar lo contrario en juicio. Este
artculo es una consecuencia de los dispuesto en el artculo 2374 C. Pero si en una escritura posterior se
declara que no se ha pagado el precio, o sea lo contrario, habra que tener presente los requisitos que
impone el artculo 2375.
La disposicin de este artculo se aplica no solo cuando la accin es contra terceros poseedores,
sino tambin cuando es entre las partes. Por lo tanto, cuando en la escritura de venta se dice que el
precio fue pagado, el vendedor no podr cobrarlo al comprador, aunque pruebe lo contrario, sino cuando
la escritura es nula o falsa. (Alessandri, Vente, 1828)80.
Art. 2670.- Si el comprador de una cosa mueble deja de recibirla, el vendedor,

despus de constitudo en mora dicho comprador, tiene derecho a exigirle las costas de la
conservacin y las prdidas e intereses; y puede hacerse autorizar por el Juez para depositar
la cosa vendida en un lugar determinado, y demandar el precio, o bien la resolucin de la
venta.
[Art. 1464 C. Argentina]-Arts. 1859-1885-2057 inc. 1-2068-2549-2581 inc. 1-2595-2662-
2665 C.
Este depsito ser innecesario en la venta de ganados que deban entregarse en el

campo o fuera de las poblaciones; y el comprador se entender constitudo en mora por el
slo hecho de no concurrir a recibirlos el da sealado en el contrato.
Art. 1859 C.
Comentarios:
Una de las obligaciones del comprador es recibir la cosa vendida. Si el comprador
falta a esa obligacin, incurre en una causal de inejecucin del contrato, y tiene derecho a la
868
accin resolutoria, segn los principios generales y segn lo dispuesto en el artculo 1885.
Pero este artculo solo se refiere al caso de la venta de una cosa mueble y cuando se trata de
inmuebles, el artculo 2671 no le da al vendedor el derecho de pedir la resolucin del
contrato, sino solo la de pedir los costos de la conservacin e indemnizacin de perjuicios, y a
poner la cosa en depsito judicial por cuenta y riesgo del comprador.
Nuestro Cdigo en esto sigue al argentino, segn el cual no existe la clusula
resolutoria implcita en los contratos bilaterales, sino solo cuando se estipula el pacto
comisorio. Nuestro Cdigo se aparta de su sistema general en el artculo 2671 C. de una
manera inconsulta.
El vendedor puede tener inters en que el comprador reciba la cosa para descargarse
de la responsabilidad que sobre l pesa por el cuidado que debe tener en su conservacin, y
para desocupar los locales en que la tenga, a fin de ocuparlos con otros objetos, si es
mueble. Si el comprador no tuviera la obligacin de recibir la cosa, ni el vendedor el derecho
de obligarlo a ello, el contrato dependera de la mera voluntad del comprador. (Ricci, XVI, n
1881. Planiol, II, n 152282).
Art. 2671.- Si la venta hubiere sido de cosa inmueble, y el vendedor

hubiere recibido el todo o parte del precio, o si la venta se hubiere hecho al
crdito y no estuviere vencido el plazo para el pago, y el comprador se negare a
recibir el inmueble, el vendedor tiene derecho a pedirle los costos de la
conservacin e indemnizacin de perjuicios y a poner la cosa en depsito judicial
por cuenta y riesgo del comprador. (1)
------
(1) En el Cdigo Civil de Argentina, de donde fu tomado este artculo, la cosa vendida
corre por cuenta y riesgo del vendedor mientras no hiciese tradicin de ella, conforme los
arts. 612-614 y 1450 de aquel cuerpo de leyes, desde luego que si la cosa se pierde o se
deteriora sin culpa del deudor, ste queda liberado de la obligacin de entregarla, pero
disolviendo la obligacin y no dejando obligado al acreedor. De manera que el depsito
judicial de que se habla en el artculo que anotamos tiene por efecto en aquel Cdigo el que
corran los riesgos de cuenta del comprador desde que ese depsito judicial se verifique. En
nuestro Cdigo, segn la regla establecida en el art. 2579, la prdida o deterioro de la
especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de
perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa, y, por lo mismo, el depsito
judicial de que se habla en el artculo que anotamos no tiene los efectos que le atribuye el
modelo argentino. Vanse las notas correspondientes a los arts. 2495 y 2591 C.
Art. 2672.- El comprador no puede negarse a pagar el precio del inmueble comprado
por aparecer hipotecado, siempre que la hipoteca pueda ser redimida inmediatamente por l
o por el vendedor.
Comentarios:
869
Veanse mis notas al artculo 2661 n 2 C.
La redaccin de este artculo parece autorizar el pago del precio antes de estar redimida la
hipoteca, lo que no es admisible. En nuestra organizacin registral no es posible vender un bien raz
hipotecado sin que lo sepa el comprador pues por la certificacin que libra el Registrador, se tiene
conocimiento de la hipoteca. Si esta no estuviera inscrita no perjudicar al comprador a menos que
hubiere intervenido en la escritura como testigo o como notario. Es de suponer que la venta del inmueble
se hizo teniendo el comprador conocimiento de la hipoteca. En ese caso pueden suceder dos cosas: o
que el comprador haya asumido la obligacin de pagarla, lo que con frecuencia sucede; o que el
vendedor debe pagarla; y slo en este ltimo caso debe aplicarse el artculo. En ese caso el comprador
puede redimir la hipoteca inmediatamente, si estuviera vencido el plazo o exigir que el vendedor lo haga
antes del pago del precio. Si la hipoteca no estuviera vencida, el comprador podr exigir una fianza al
vendedor, o hace el deposito judicial del valor de la hipoteca.
El hecho de comprar una cosa hipotecada previa declaracin del vendedor de la existencia de la
hipoteca, importa una estipulacin de no prestar indemnizacin alguna por el gravamen. Es decir, [se
produce] una renuncia del comprador a exigir la garanta correspondiente para el pago de las hipotecas.
(Artculo 2609).
Cuando la hipoteca pueda ser redimida, se har simultneamente con el pago del
precio, como se acostumbra generalmente; y el comprador en su caso entregar el importe
de la hipoteca, haciendo constar esa circunstancia, cuando no se hiciere la escritura de venta
simultnea o manifestando que se entrega como parte del precio. Pero no se puede obligar al
comprador, salvo pacto en contrario, a pagar el precio sin haber libertado el bien de todo
gravamen, pues eso significa asegurarlo en la posesin tranquila de la cosa. (Artculo 2057 n
7. Vanse mis notas al artculo 2661 C).
CITAS BIBLIOGRFICAS
4. Baudry, Op. Cit.
6. [Cita omitida].
7. Baudry, Op. Cit.
8. Op. Cit.
Reus, Madrid, 1943.
11. [Cita omitida].
13. [Cita omitida].
870
15. [Cita omitida].
16. [Cita omitida].
17. [Cita omitida].
Paris, 1843 - 1859.
22. Op. Cit.
26. [Cita omitida].
32. [Cita omitida].
34. [Cita omitida].
36. Ricci, Op. Cit.
38. Manresa y Navarro, Op. Cit.
39. Cdigos citados: [Para el artculo 2662]: Artos. 1652, 1654 Francia, 1415 Argentina.
41. [Cita omitida].
42. [Cita omitida].
43. Ricci, Op. Cit.
44. [Cita omitida].
47. [Cita omitida].
871
50. Cdigos citados: [Para el artculo 2664]: Artos. 1590, 1630, 1654 Francia, Ley 7 Tit. V
Part. V.
1969.
1928.
55. [Cita omitida].
56. [Cita omitida].
57. [Cita omitida].
61. Op. Cit.
66 [Cita omitida].
68. [Cita omitida].
69. M. Ortolan. Explicacin Histrica de las Instituciones del Emperador Justiniano.
Traduccin Francisco Prez de Anaya. 1 vol. 3ra. Edicin. Establecimiento tipogrfico de R.
72. [Cita omitida].
Concordancias adicionales: [Para el artculo 2666]: Artos. 1893, 2375, 2696, 2753, 2797 y
3804 C.
75. [Cita omitida].
872
Concordancias adicionales: [Para el artculo 2667]: B. J. pag # 387.
80. [Cita omitida].
81. Ricci, Op. Cit.
1505 Espaa.
84. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2672]: Arto. 2057. 1 C.
Chile, 1961. Pg. 414.
L. Claro Solar. Derecho Civil chileno VII. 2da. Edicin Imprenta Nascimiento, Santiago de
Chile, 1942.
Delvincourt. Cours de Code Civil. III. 5ta. Edicin. Editorial A. Egrome. Paris, 1824.
Italiana; IV. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913.
1903.
CAPITULO IX
De las clusulas que pueden ser agregadas
al contrato de compra y venta
Art. 2673.- Las partes que contraten la compra y venta de alguna cosa, pueden, por
medio de clusulas especiales, subordinar a condiciones, o modificar como lo juzguen
conveniente las obligaciones que nacen del contrato.
Comentarios:
Tambin pueden haber ventas alternativas. Esto es que se pueden vender dos o ms objetos en
forma alternativa. En ese caso habr incertidumbre sobre la traslacin de la propiedad en tanto no se
hace la opcin o eleccin, ya sea por el vendedor o por el comprador. Pero una vez hecha la opcin, esta
se retrotrae al da del contrato, y el derecho de propiedad del comprador se remontar a ese da.
Las ventas alternativas son muy raras; pero esa modalidad es solo frecuente en las obligaciones y
en los testamentos, y casi desconocida en las ventas. (Baudry, Vente, XVII, n 143)1.
873
Como dice Guillouard, (I, n 58)2 esta disposicin no es del todo necesaria, pues el principio de la
libertad de contratacin bastaba para permitir en vendedores y compradores insertar en sus contratos
todas las clusulas o modalidades que a bien tuvieran.
En los contratos condicionales puede decirse: que mientras la condicin est pendiente, el
contrato no existe todava: Nihil adhuc debetur, sed spes est debitum iri; si la condicin se realiza, las
obligaciones que deban resultar del contrato nacen con efecto retroactivo; si no se realiza, nada se
produce, y el contrato quedar entera y definitivamente caduco e intil. (Planiol y Ripert, VII, n 1037)3.
Art. 2674.- Es prohibida la clusula de no enajenar la cosa vendida a persona alguna;

ms no a una persona determinada.
Comentarios:
La clusula de no enajenar importara una vinculacin disfrazada, prohibida por la ley.
Segn Machado, (IV, p. 390)5 el adquirente podr enajenar la cosa; pero si se oblig a no
vender bajo una multa, deber pagar esa multa, si vende la cosa; y si no hubo clusula penal,
deber los daos y perjuicios. Si la prohibicin fue de no enajenar a una persona
determinada, hay que distinguir: si la condicin se puso como resolutoria, la contravencin
anula la venta, y el vendedor condicional puede reivindicar la cosa de manos de terceros. Si
se puso bajo una pena, se incurrir en la pena, siendo vlida la venta; si no se puso como
condicin o bajo pena, y contiene slo la prohibicin de no enajenar, la venta ser vlida.
Porque la sola prohibicin no importa una condicin resolutoria, a menos de haberla puesto
en esa forma expresamente. Quid juris? Pero vase el artculo 2646 Cdigo de Argentina.
Aubry y Rau, propone que se llame el pacto de retroventa a retracto convencional
porque presenta muchas analogas con los retractos, y no tiene nada de retroventa, que sera
una nueva venta a la inversa de la anterior; pero el hecho es que la expresin tradicional se
ha mantenido. [Vale aclarar que] el artculo 2950 dice Retracto.
Art. 2675.- Venta a satisfaccin del comprador, es la que se hace con la

clusula de no haber venta, o de quedar deshecha la venta, si la cosa vendida no
agradase al comprador.
[Art. 1399 C. Argentina]-Arts. 1881-2542 y sigts.-2581 inc. 2-2686 C.
Comentarios:
Esta venta difiere de la hecha con sujecin a ensayo o prueba de que habla el artculo
2542 C., en que en aquello se trata de cosas entregadas al comprador para que las use y
manifieste su consentimiento despus de tenerlas como en la venta de un caballo o de un
coche, que se entregar para probarlos. Aquello es bajo condicin suspensiva, y en esta el
comprador ser considerado como un comodatario, segn el artculo 2686 C.
874
Art. 2676.- Venta con pacto de retroventa es la que se hace con clusula
de poder el vendedor recuperar la cosa vendida entregada al comprador,
restituyendo a ste el precio recibido, con exceso o disminucin.
B. J. pag. 6952.
Comentarios:
Distractus potius quam novus contractus.
Como puede observarse, de esta definicin surge con claridad que la venta con pacto
de retroventa no es en el fondo sino una simple venta subordinada a una condicin
resolutoria, representada por la devolucin del precio pagado por el comprador con el
aumento o disminucin convenido, dentro del plazo sealado por las partes. De la disposicin
de que se trata resulta, adems, que es menester que el vendedor haya hecho entrega de la
cosa vendida al comprador, porque en caso contrario, es decir, si no mediara la entrega, no
habra en realidad venta con pacto de retroventa, sino un prstamo disfrazado con ese
nombre, que es justamente lo que ha ocurrido en infinidad de casos que se han planteado
ante los tribunales argentinos, y que stos, para evitar abusos han interpretado dndoles su
verdadero carcter de prstamos.
En el antiguo Derecho francs se le llamaba a la venta con pacto de retroventa
retracto convencional. Pero sucede que los legisladores de 1804 tenan odio a los retractos, y
por eso prefirieron la expresin romana de remere, que se traduce por retroventa. En cierto
modo eso es inexacto, pues puede hacer creer que hay una nueva venta de la cosa, o sea un
contractus novus, lo que no corresponde a la realidad. Vase el artculo 2950. (Baudry,
Dicen los autores que el pacto de retroventa, para conservar el carcter de condicin
resolutoria, debe ser estipulado en el contrato mismo de venta, y que no puede ser convenido
en un acto posterior. Que cuando la venta ha sido hecha pura y simple, el comprador ya se
volvi propietario en definitiva, y solo puede hacer una reventa o una promesa de venta; pero
no es un retracto, sino slo un contractus novus, que tendr por efecto, no destruir el contrato
anterior retroactivamente, sino una enajenacin nueva que solo mira al futuro. (Baudry,
Vente, XVII, n 6089. Alessandri, Vente, 188610. Laurent, XXIV, n 38211. Troplong, II, n 69412.
Ricci, XVI, n 4613. Manresa, VIII, p. 301 y sigs14).
[Una] cuestin delicada, que ha sido objeto de controversias, es la que se refiere al
modo como debe ejercitarse el derecho de la retroventa; y sobre todo si es necesario, para el
ejercicio de ese derecho, que el vendedor haga ofertas reales, consignando el precio y el
valor de las otras prestaciones que se mencionan en el artculo 2692 C., antes que expire el
plazo estipulado para la retroventa.
Un punto no es dudoso, y es que el vendedor debe hacer la manifestacin de su
voluntad de ejercitar su derecho dentro del plazo estipulado para la retroventa. [Tambin es
indisputable] que esta manifestacin de voluntad debe hacerse constar en un documento
autntico, o que por lo menos tenga fecha cierta, para que perjudique a terceros.
Se dice tambin que el vendedor no debe limitarse a manifestar su voluntad de
ejercitar su derecho, sino que es indispensable que l ofrezca, al mismo tiempo, la restitucin
del precio y los reembolsos mencionados (Troplong, II, n 71815. Baudry, Vente, XVII, n
61616. Aubry y Rau, IV, n 35717).
Algunos autores piensan que esta oferta no es indispensable porque ella va implcita
875
en la declaracin de querer ejercitar el derecho. Otros autores creen que no es suficiente
hacer la oferta sino que el vendedor debe consignar las cantidades que tiene que restituir.
Para sostener esta tesis se fundan en que la venta con pacto de retroventa es una venta
sujeta a una condicin resolutoria. Es decir que depende de un suceso futuro e incierto, el
cual consiste en la restitucin del precio y el reembolso de ciertas prestaciones y que si el
plazo expira sin que se verifique este suceso, la condicin no se entiende cumplida, segn el
artculo 1887 C.
Es necesario, que el vendedor haga la restitucin efectiva dentro del plazo estipulado.
(Duvergier, II, n 2718. Huc, X, n 177, 17919). Esta doctrina es la ms lgica y la que debe ser
seguida pues se funda en el principio de que el reembolso del precio y de las otras
prestaciones, constituyen la condicin misma de la retroventa, condicin que debe verificarse
en el tiempo convenido para ejercer ese derecho esto es antes que expire el plazo.
Sin embargo, la Corte de Casacin de Francia se ha pronunciado invariablemente en
contra de esta doctrina manteniendo que ninguna ley exige que el vendedor haga dentro del
plazo, el pago efectivo de las cantidades que deba restituir, sino que es suficiente que
declare, dentro de ese plazo, su voluntad de ejercitar su derecho. [Considerse] pues, que el
pago efectivo es un adherente al ejercicio del derecho; pero no constituye el ejercicio mismo
de ese derecho. (Laurent, XXIV, n 396, 39720. Ricci, XVI, n 5321. Manresa, X, p. 30422.
Alessandri, Vente, 192123).
De ah surge la cuestin de cmo queda la situacin del comprador Quedar ste
obligado a esperar indefinidamente a que el vendedor haga la restitucin efectiva? o Podr
demandar inmediatamente al vendedor para que verifique la restitucin? Segn nuestras
leyes el comprador tiene el derecho de retencin que puede hacer valer como una hipoteca.
(Artculo 1426 Pr). [Esto] lo pone a cubierto del peligro de tener que concurrir con otros
acreedores del vendedor, en caso de que ste sea insolvente. Segn la Corte de Casacin
de Francia, el comprador puede pedir al juez que se seale un plazo al vendedor para que
haga la restitucin, vencido el cual, el derecho de la retroventa queda definitivamente
extinguido, si no se hacen las restituciones.
Para sostener esto ltimo la Casacin Francesa se funda en que por la declaracin
del vendedor de su voluntad de ejercer la retroventa la propiedad no la adquiri
definitivamente el vendedor, sino bajo la condicin suspensiva de hacer el pago efectivo de
las cantidades que debe, y que si no cumple con esa condicin suspensiva, se extingue el
derecho. (Ver Baudry, Vente, XVII, n 615, 616 y sig24). Vase la misma cuestin para el
retracto litigioso. Machado, (IV, p. 81)25 comentando nuestro artculo opina por la doctrina de
Laurent y Aubry
y Rau, de que basta la manifestacin de voluntad.
Art. 2677.- Pacto de reventa, es la estipulacin de poder el comprador

restituir al vendedor la cosa comprada, recibiendo de l el precio que hubiere
pagado, con exceso o disminucin.
Comentarios:
Pactus promissorius. (Pactus de retroemendo).
876
Esto es ms bien un contrato en que se entregan las cosas para ensayarlas o
probarlas; y poco se usa respecto de los inmuebles.
Art. 2678.- Pacto de preferencia, es la estipulacin de poder el vendedor

recuperar la cosa vendida, entregada al comprador, prefirindolo a cualquier otro
por el tanto, en caso de querer el comprador venderla. (1)
------
(1) Este pacto, que se asemeja al antiguo retracto, ha sido abolido en las
legislaciones modernas, por ser contrario a la libre circulacin de la propiedad.
Comentarios:
Es solamente cuando el comprador trate de venderla, y no cuando la enajena a otro
ttulo, como cuando la dona o la lega o hipoteca, etc. Es una verdadera promesa unilateral de
venta.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Demostrado por el conjunto de las pruebas que lo
pactado en un contrato no fue la venta con pacto de retroventa de un determinado inmueble,
a pesar de la expresin literal del ttulo, sino que se convino en la entrega de una cantidad o
prstamo para la terminacin de las obras principiadas ya a ejecutar sobre dicho inmueble,
no puede aducirse como infringido el artculo 1274 Cdigo Espaa. Porque si bien hubo
prestacin y por tanto causa, dicha prestacin se hizo en calidad de mutuo y no de precio, y
no es lcito referirla al contrato supuesto de compra venta, el cual careca de causa y era
consiguientemente nulo. (Sentencia de Espaa de 26 de febrero de 1902).
Art. 2679.- Pacto de mejor comprador, es la estipulacin de quedar

deshecha la venta, si se presentare otro comprador que ofreciere un precio ms
ventajoso.
Comentarios:
Lo que caracteriza este pacto es el sealamiento de un plazo dentro del cual se
presenta el nuevo comprador que mejore la compra, por eso los romanos lo denominan
pactus addictionis in diem.
Art. 2680.- La compra y venta condicional tendr los efectos siguientes,

cuando la condicin fuere suspensiva:
1. Mientras pendiese la condicin, ni el vendedor tiene

obligacin de entregar la cosa vendida, ni el comprador de
pagar el precio, y slo tendr derecho para exigir las
877
medidas conservativas.
Arts. 1890-1891 C.
2. Si antes de cumplida la condicin, el vendedor hubiere
entregado la cosa vendida al comprador, ste no adquiere
el dominio de ella, y ser considerado como administrador
de cosa ajena.
Arts. 1890-2686 C.
3. Si el comprador, sin embargo, hubiere pagado el precio, y
la condicin no se cumpliere, se har la restitucin
recproca de la cosa y el precio, compensndose los
intereses de ste con lo frutos de aquella.
Arts. 1884-2218-2219-2495-2579-2691-2692-2693 C.
Comentarios:
Esta es la forma ordinaria de hacer la venta bajo condicin resolutoria, y no la
suspensiva, y por lo tanto el inciso 3 regla una relacin de derecho hipottica que no tiene
aplicacin en la prctica. Vase mi nota n 2 al artculo 2584.
Art. 2681.- Cuando la condicin fuere resolutoria, la compra y venta tendr

los efectos siguientes:
1. El vendedor y comprador quedarn obligados como si la

venta no fuere condicional, y si se hubiere entregado la
cosa vendida, el vendedor, pendiente la condicin, slo
tendr derecho a pedir las medidas conservatorias de la
cosa.
Arts. 1090-1115-1883-1890-1891-3795-3804 C.
2. Si la condicin se cumple, se observar lo dispuesto en el
Ttulo de las prestaciones mutuas; (1) ms el vendedor no
volver a adquirir el dominio (2) de la cosa sino cuando el
comprador le haga tradicin de ella.
Arts. 1472-1742 y sigts.-1884-2684-2691-2696-2950 C.
------
(1) Se observar lo dispuesto sobre las obligaciones de restituir las cosas a sus
dueos, dice el modelo. En nuestro Cdigo no hay Ttulo de las prestaciones
mutuas; stas se regulan en el Ttulo "De la posesin".
------
878
Comentarios:
Dice Machado que debe cambiarse la palabra dominio, por la de posesin; porque lo
que no pasa al vendedor es la posesin, pues el dominio le corresponde desde que no hay
contrato, y se considera como si este no hubiera existido. Esto es as principalmente en
nuestro Cdigo, porque el dominio no se adquiere por la tradicin de la cosa, sino por el
contrato, y la inscripcin es para los terceros.
Si el vendedor hubiere restituido el precio y el comprador retuviere las cosas por las
mejoras, deber el comprador los frutos de la cosa desde el da de la restitucin del precio.
Esto demuestra que el dominio de la cosa es para el vendedor sin necesidad de tradicin.
El comprador puede usar de la cosa con todos los atributos de propietario; puede
cultivarla; percibir las cosechas y constituir arrendamientos. Pero segn el artculo 2950
puede enajenar la cosa a ttulo gratuito u oneroso, bien entendido que el adquirente quedara
sometido a la resolucin, en virtud de la regla nemo plus juris.... Puede hipotecar, constituir
servidumbres, usufructo, pero sujeto a la resolucin. (Artculo 1530 n 5 C). El vendedor solo
tiene derecho a pedir medidas conservatorias de la cosa para que eviten que el comprador
destruya o deteriore la cosa como lo hace el acreedor hipotecario. (Artculo 3837 C). Tambin
puede ejercer acciones posesivas y petitorias; puede reivindicar como si fuera un propietario
inconmutable y puede prescribir la cosa contra un tercero reivindicante. (Baudry, Vente, XVII,
n 635 y sig29. Alessandri, Vente, 190830).
Resuelta la venta, las cosas vuelven a su estado anterior como si el contrato nunca se
hubiera celebrado, y deber cada contratante restituir lo que hubiera recibido. El comprador
deber los frutos? (Vanse artculos 1884, 2691). El vendedor deber los intereses del precio
recibido? (Artculo 2691). Quid juris? (Baudry, Vente, XVII, n 556 y sig31. Laurent, XXIV, n
35532). Responde de la prdida o deterioro de la cosa ocasionado por su culpa. (Artculo
2693).
[Ya se dijo que el pacto de retroventa no es una nueva venta, sino una condicin
resolutoria. Segn el artculo 2692, el vendedor debe reembolsar al comprador no slo el
precio de la venta, sino las otras prestaciones a que se refiere; y el artculo 2693 dice que
debe restituir la cosa con todos sus accesorios y responder de la prdida de la cosa y de su
deterioro causados por su culpa.
Todos esos efectos son propios de la condicin resolutoria. Si este pacto importara
una nueva venta, el comprador no estara obligado a todo eso, ni tendra derecho a las
mejoras, que le reconoce el artculo 2692 C. La palabra restituir que se usa en el 2663
conocen esto, pues si fuera una nueva venta no tendra que restituir, sino solo entregar:
distractus potius quam novus contractus.
Es una condicin resolutoria ordinaria, y no tcita, pues el hecho de que depende es
completamente ajeno al incumplimiento de obligaciones, ms bien supone que el contrato se
ha cumplido y que la cosa vendida ha sido entregada al comprador. Adems, es una
condicin potestativa, porque depende de la voluntad del vendedor como es una condicin
resolutoria ordinaria. Esta se cumple ipso jure cuando el vendedor haga uso del pacto, sin
necesidad de una sentencia judicial que declare resuelto el contrato.
Por lo tanto, la accin del vendedor no es de resolucin del contrato, sino una accin
de restitucin de la cosa entregada bajo tal condicin. Para que la cosa vuelva al dominio del
vendedor, se requiere, por razones econmicas que se otorgue una escritura en que el
comprador la traspaso al vendedor, para que se cancele la inscripcin del dominio del
inmueble a favor del comprador y se haga la inscripcin a favor del vendedor. Esta nueva
879
inscripcin se har de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 15 del Reglamento del Registro
Pblico.
Luego la accin del vendedor consiste en que se obligue al comprador a que le
otorgue la respectiva escritura de retroventa, bajo apercibimiento de que si as no lo hace, la
otorgara el juez. (Artculo 2527 C).
Esta obligacin, que en doctrina crea una obligacin de dar, se convierte, en la
prctica, en una obligacin de hacer. En esta accin el vendedor deber pedir que se declare
que el comprador debe abonar las prestaciones que se mencionan en los artculos 2692 y
2693. (Alessandri, Vente, 1917)33. La accin debe dirigirse contra el comprador, que fue quien
contrat con el vendedor pero si ha enajenado la cosa, tendra su accin expedita contra el
actual poseedor, contra quien tiene una accin real aunque ser conveniente que cite al juicio
al comprador. (Ver Baudry, Vente, XVII, n 629 y sig34. Laurent, XXIV, n 41035. Ricci, XVI, n
5636. Manresa, X, p. 285 - 29037. Huc, X, n 18238). Vase artculo 2696 C.
Art. 2682.- En caso de duda, la venta condicional se reputar hecha bajo

una condicin resolutoria, siempre que antes del cumplimiento de la condicin, el
vendedor hubiere hecho tradicin de la cosa al comprador.
Art. 2683.- La venta con clusula de poderse arrepentir el comprador y

vendedor, se reputa hecha bajo una condicin resolutoria, aunque el vendedor no
hubiere hecho tradicin de la cosa al comprador. Habiendo habido tradicin, o
habindose pagado el precio de la cosa vendida, la clusula de arrepentimiento
tendr los efectos de la venta bajo pacto de retroventa, si fuere estipulada en
favor del vendedor; o tendr los efectos del pacto de reventa, si fuere estipulada
en favor del comprador.
Comentarios:
Pactum displicentiae.
Es condicin resolutoria, porque el acto de arrepentirse y dejar sin efecto el contrato

demuestra que la venta ha tenido lugar.
Art. 2684.- Si la venta fuere con pacto comisorio, se reputar hecha bajo
una condicin resolutoria. Es prohibido ese pacto en la venta de cosas muebles.
(1)
[Arts. 1408 C. Argentina]-Arts. 1885-2588-2595-2666-2689-2702-3646 C.
880
------
(1) Dice Machado que la segunda parte de este artculo est en oposicin con
el art. 1454 C. de Argentina, que corresponde al 2595 C. nuestro.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Pero en nuestro Cdigo no existe tal oposicin,
porque, la resolucin se pedira en el caso del artculo 2595 fundado, no en el pacto
comisorio, sino en el principio general del artculo 1885.
Art. 2685.- La venta con pacto comisorio tendr los efectos siguientes:
1. Si hubo plazo determinado para el pago del precio, el
vendedor podr demandar la resolucin del contrato,
desde el da del vencimiento del plazo, si en ese da no
fuere pagado el precio.
Arts. 1859-1885-2665 C.
2. Si no hubiere plazo, el comprador no quedar constitudo
en mora de pago del precio, sino despus de la
interpelacin judicial.
Arts. 1859-1900 C.
3. Puede el vendedor a su arbitrio demandar la resolucin de
la venta, o exigir el pago del precio. Si prefiriere este
ltimo expediente, no podr en adelante demandar la
resolucin del contrato.
Arts. 2595-2640-2668 C.
4. Si vencido el plazo del pago, el vendedor recibiere
solamente una parte del precio, sin reserva del derecho a
resolver la venta, se juzgar que ha renunciado este
derecho.
Comentarios:
Nec posse, si commissariam elegit, postea variare.
Sobre este artculo es bueno referirse a la nota al artculo 2665 y 2666.

El inciso tercero deja sin resolver el punto de que pedida la resolucin inhabilite o no
al recurrente para luego solicitar, en vez de aquella, el pago del precio.
Electa una via non datur recursus ad alteram, por que si exige el cumplimiento, obliga
al comprador a hacerse de fondos a fin de pagar, vendiendo o sacrificando otras cosas, y no
sera justo que despus pidiera la resolucin.
De una manera general el pacto comisorio es la convencin de las partes por el cual
881
se estipula que el contrato ser resuelto si uno de los contratantes no cumple con las
obligaciones que le corresponden. Es pues una convencin que tiene por objeto convenir, de
una manera expresa, la condicin resolutoria tcita que segn el art. 1885 va siempre
implcita en los contratos bilaterales para el caso de que uno de los contratantes no
cumpliese con su obligacin. Pero esa convencin expresa no cambia la naturaleza ni el
carcter de la resolucin y aun cuando se haya estipulado expresamente, solo puede ser
ejercida por el contratante que a su vez haya cumplido con las obligaciones a su cargo.
Segn el artculo 2667 el pacto comisorio prescribe en tres aos, plazo que se cuenta
desde el da del contrato, segn el artculo 2662; las partes no pueden establecer un plazo
mayor. De ah se sigue que las partes no podrn estipular un pacto comisorio cuyo
vencimiento excede de tres aos. Como consecuencia de esto, se puede establecer que la
poca en que comienza a correr la prescripcin del pacto comisorio, no es lo mismo que la
fecha en que ste puede ejercitarse.
Yo vendo mi casa, por ejemplo, el 1 de enero de 1917 con el pacto comisorio de que
si no pago el precio el 1 de enero de 1918, se entender resuelto el contrato. Quiere decir
que yo no puedo ejercitar el pacto comisorio sino despus del 1 de enero de 1918; pero el
pacto prescribe en tres aos contados desde el da del contrato, o sea desde el 1 de enero
de 1917; resulta que slo tendr dos aos para ejercitar el pacto, o sea que ste slo durar
dos aos. (Alessandri, Vente, 1872)43.
Segn Machado, el pacto comisorio se distingue de las dems condiciones
resolutorias, en que no se aplica a los bienes muebles; en que necesita la manifestacin
expresa del vendedor, quien puede elegir entre resolver el contrato o pedir su ejecucin; en
que no produce la revocacin del dominio sino en virtud de sentencia firme, cuando las partes
no estn de acuerdo en la existencia de los hechos de que dependa. Y en que slo se puede
resolver por la parte que no es culpable. (Este ultimo no cabe en nuestro Derecho).
Es necesario demandar judicialmente la resolucin de la venta pues mientras no se
haya demandado se puede cumplir el contrato a menos que las partes hubieren convenido
que el slo vencimiento del plazo causa la resolucin.
Cuando no hay plazo el juez lo fijar sumariamente; y hasta despus de vencido ese
plazo, se puede ejercitar el pacto comisorio; por lo cual no puede haber interpelacin
extrajudicial, sino solamente judicial. El deudor no queda constituido en mora por la sola
interpelacin judicial, sino por el vencimiento del plazo que fij el juez.
Una vez que el vendedor hace la eleccin de exigir el pago del precio, el pacto
comisorio desaparece, y se considera como una venta en que slo puede pedirse el
cumplimiento. Pero si demand la resolucin Podr pedir despus el cumplimiento? El
Cdigo no lo prohbe, y no estando prohibido, no hay razn para que no se pueda, porque
son permitidos todos los actos y todos los derechos que no estn expresamente prohibidos
(artculo 6 C); no obstante la regla elige una va... etc.
Art. 2686.- La venta a satisfaccin del comprador, se reputa hecha bajo

una condicin suspensiva, y el comprador ser considerado como un mandatario,
(2) mientras no declare expresa o tcitamente que la cosa le agrada.
[Art. 1411 C. Argentina]-Arts. 2542-2675-2680 inc. 2-3426 C.
------
(2) Comodatario, dice el modelo; y estimamos que as debe entenderse por
corresponder mejor a la ndole jurdica del contrato.
882
Art. 2687.- Habr declaracin tcita del comprador de que la cosa le
agrada, si pagare el precio de ella, sin hacer reserva alguna. (3)
------
(3) O si habiendo plazo sealado para la declaracin, el plazo terminase sin
haber hecho declaracin alguna, agrega el modelo.
Art. 2688.- No habiendo plazo sealado para la declaracin del

comprador, el vendedor podr intimarle judicialmente que la haga en un trmino
improrrogable, con conminacin de quedar extinguido el derecho de resolver la
compra.
Art. 2689.- Las cosas muebles no pueden venderse con pacto de

retroventa. (1)
------
(1) El pacto de retroventa en las cosas muebles se ha prohibido porque sera difcil discernir
una verdadera venta de cuando se entregan las cosas en prenda, quedndose el prestamista
con la propiedad; y porque tratndose de bienes muebles, la posesin equivale al ttulo.
Comentarios:
Este texto supone que un menor ha sucedido al vendedor primitivo; pues en verdad no parece que
el pacto de retroventa sea aplicable a los bienes de menores.
El vendedor que quiere ejercer el pacto de compraventa puede designar al actual propietario de la
cosa, o bien al comprador originario l tiene, pues, una doble accin contra esas dos personas. Pero si
por error se dirige a un poseedor intermediario, que ya haba vendido la cosa, como est en plena
capacidad para oponerse a la accin, resulta que esa accin no es viable. (Ver Planiol, II, n 1581)45.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Cul es la naturaleza del derecho del vendedor por el pacto de
retroventa? Es un derecho real, in re, o un derecho personal ad rem? Unos autores, siguiendo la
autoridad de Pothier, sostienen que es personal, porque el vendedor ha dejado de ser dueo, para
traspasar la propiedad integrante al comprador, y que no pueden haber simultneamente dos dueos de
la misma cosa. Es solo un derecho de crdito el que tiene. (Aubry y Rau, IV, n 357 notas 29, 30, 31, 32 y
33)46.
Por eso sostienen que el vendedor no puede hipotecar (artculo 3795 C); y que tampoco puede
vender la cosa, pues sera una venta de cosa ajena. Otros sostienen que es un derecho real; pero un
derecho de propiedad sujeto a una condicin suspensiva. Esta es la doctrina generalmente admitida
(Duranton, XIX, n 27847. Troplong, II, n 69848. Laurent, XXIV, n 39249. Huc, X, n 18350. Guillouard, II, n
66051. Baudry, Vente, XVII, n 64152). Pero el vendedor tiene una accin personal contra el comprador
cuando la cosa se pierde o deteriora por su culpa. (Artculo 2693).
883
Art. 2690.- El plazo de tres aos fijados en el artculo 2667 para la prescripcin de la
retroventa y reventa, corre contra toda clase de persona, aunque sean incapaces, y pasado
este trmino se extingue el derecho del vendedor para resolver la venta, y el comprador
queda propietario irrevocable.
B. J. pag. 6952.
Comentarios:
La ley no lo prohbe, pero los jueces no deben autorizarlo. (Baudry, Vente, XVII, n 609)53.
Adems, segn nuestro Cdigo la prescripcin no corre contra los incapaces solo durante el tiempo en
que estn sin guardador que los represente conforme a la ley. (Artculo 931 n 1 C). Segn el modelo
argentino, nunca corre contra los menores ni contra los que se hallan bajo cautela. (Artculo 4000 Cdigo
argentino).
[El plazo] se cuenta desde el da del contrato. (Baudry, Vente, XVII, n 61154. Troplong, II, n
71255). Pero las partes pueden convenir que se cuente desde el da de la entrega, o de otro cualquiera,
con tal que no alargue el plazo.
De acuerdo con esta disposicin, el derecho del vendedor para retrotraer la propiedad se extingue
de pleno derecho por el solo vencimiento del plazo, lo que es razonable, desde que transcurrido ste ya
existe la certeza de que la condicin resolutoria no se cumplir; adems, de esa manera, el legislador
impide que el trmino se prolongue por inaccin del enajenante y produzca las malas consecuencias
econmicas. Esta circunstancia justifica tambin el que corra contra toda clase de personas, aunque
sean incapaces.
Algunos piensan, sin embargo, que si las partes hubiesen convenido un plazo menor de los tres
aos, el simple vencimiento no extinguira de pleno derecho la facultad del vendedor para retrotraer la
propiedad, y que en tal caso sera necesario la interpelacin que lo colocara en mora, salvo convenio en
contrario.
Contra el pacto de retroventa se han hecho por los publicistas las graves acusaciones
de que impide el mejoramiento de la propiedad y el progreso de la agricultura, y que favorece
la usura, facilitando a los acreedores trminos duros y onerosos.
Cualquiera que sean sus inconvenientes, lo cierto es que nuestro legislador lo ha
tolerado en principio y solo ha restringido su duracin a tres aos, prohibiendo toda prrroga
por parte de los contratantes. As, las partes no podran proceder a una nueva venta con el
mismo pacto, porque esto sera un modo de eludir la prohibicin. Solo puede permitirse la
prrroga cuando el plazo haya transcurrido por completo, y el vendedor haya perdido ya el
derecho de ejercitar el pacto.
En ese caso el nuevo convenio sera una promesa de reventa, que no podra producir
efectos retroactivos. Supongamos, dicen Coln y Capitant, (IV, p. 567 y sigs)56 que el pacto se
ha fijado con el plazo de dos aos; pero despus las partes convienen en extenderlo por tres
aos mas, que es el lmite legal. En ese caso, sera ineficaz la prrroga que extendera el
tiempo transcurrido ya, a ms de tres aos. (Alessandri, Vente, 189857. Laurent, XXIV, n
38558. Baudry, Vente, XVII, n 61359. Troplong, II, n 71160. Huc, X, n 17661. Ricci, XVI, n
4862. Manresa, X, p. 39063. En contra, Guillouard, II, n 65464).
Art. 2691.- Recuperando el vendedor la cosa vendida, los frutos de sta

sern compensados con los intereses del precio de la venta.
884
[Art. 1417 C. Argentina]-Arts. 1884-2218-2219-2620-2680 n 3-2681 n 2 C.
Comentarios:
Pero los partes pueden estipular que el vendedor reembolse el precio con intereses.
La regla que contiene este artculo establece una compensacin razonable desde que el
precio es el equivalente de la cosa, y por lo mismo, los frutos de sta deben equivaler a los
intereses de aqul; y de sta manera la ley separa toda cuestin que al respecto pueda
plantearse entre las partes. (Ver, sin embargo, Baudry, Vente, XVII, n 65166).
Art. 2692.- El vendedor queda obligado a reembolsar al comprador, no slo el precio

de la venta, sino los gastos hechos por ocasin de la entrega de la cosa vendida, los gastos
del contrato, como tambin las mejoras de la cosa, que no sean voluntarias; y no puede
entrar en posesin de la cosa, sino despus de haber satisfecho estas obligaciones.
[Art. 1418 C. Argentina]-Arts. 1752-1754-1755-1756-2664-2681 n 2 C.
Comentarios:
Se observar que el vendedor no est obligado a pagar los intereses del precio, ni el comprador a
restituir los frutos de la cosa: unos y otros se compensan. Pero pueden convenir lo contrario. La ley habla
del precio de la venta; pero puede ser convenido un precio diferente. Rara vez ese precio ser menor;
pero cuando es mayor pudieron ocultar un prstamo usurario lo que es frecuente.
El objeto de esta disposicin es que el comprador no sufra perjuicios ni el vendedor adquiera sin
causa la cosa mejorada, puesto que en esta ltima situacin, es decir, si no pagara las mejoras se
enriquecera indebidamente a costa de aqul, o sea del comprador. Se expresa en el artculo que las
mejoras que debe abonar el vendedor, son aquellas que no sean voluntarias, lo que significa que el
legislador, por eliminacin, ha querido referirse a las mejoras necesarias y tiles, que son las que se
deben pagar. En cuanto a los gastos de la entrega y del contrato es justo que sean pagados al
comprador, puesto que es el vendedor quien se beneficia con la devolucin de la cosa y por lo mismo, la
ley quiere que el adquirente sea colocado en la misma situacin en que se encontraba antes de la
conclusin del contrato.
En virtud de las razones expresadas, el Cdigo otorga al comprador el derecho de
retencin hasta que le sean abonados dichos gastos y mejoras. Al referirse el Cdigo al
precio de la venta, quiere significar el precio de venta convenido en el contrato, con exceso o
disminucin. [Esto es as] para evitar la discusin que ha dado lugar el artculo 1673 del
Cdigo de Napolen, en el sentido de si se trata del precio que vale la cosa en el momento
de la devolucin, o el precio desembolsado por el adquirente. (Troplong, II, n 760)67. Si las
partes nada han convenido respecto del precio que debe entregar el vendedor, en tal caso
ser el precio de la venta.
Art. 2693.- El comprador est obligado a restituir la cosa con todos sus
accesorios, y a responder de la prdida de la cosa y de su deterioro causado por
su culpa.
[Art. 1419 C. Argentina]-Arts. 1133 inc. 2-1742-1747-1890-2074-2579-2584-2680
885
n 3-2681 n 2 C.
Comentarios:
El vendedor es dueo de los aumentos que produzca un aluvin, pues es un
accesorio de la cosa. (Baudry, Vente, XVII, n 650)69. El tesoro que se hallare es del
vendedor. (Baudry, Vente, XVII, n 653)70.
No responde de las prdidas y deterioros de la cosa ocasionados sin su culpa, segn
la regla del artculo 2579. Esto prueba que el dominio de la cosa ha pasado al vendedor sin
necesidad de tradicin, contra lo dispuesto en el artculo 2681 n 2.
La explicacin de lo que establece esta disposicin obedece a que as como la ley, en
virtud del artculo 2692, quiere que el comprador no sufra perjuicios y quede colocado en la
misma situacin en que se encontraba antes del contrato, quiere tambin igual situacin para
el vendedor, mxima que ste debe abonar todos los gastos y mejoras, y por consiguiente
tiene el derecho indiscutible de que se le devuelva la cosa con todos sus accesorios.
En cuanto a la responsabilidad por la prdida o deterioro, establecido en la ltima
parte del artculo, no es sino la aplicacin del principio de la culpa, y es justo que el
comprador culpable de tal prdida o deterioro responda. Todo deterioro se reputa culpable, y
por lo mismo, la prueba de que proviene de caso fortuito incumbe al comprador. Si la prdida
total proviene de caso fortuito, el vendedor no puede ejercitar la retroventa, ni recobrar la
cosa.
Art. 2694.- El derecho del vendedor puede ser cedido, y pasa a sus herederos. Los
acreedores del vendedor pueden ejercerlo en lugar del deudor.
Comentarios:
Los acreedores del vendedor podran ejercer el derecho de retroventa, por la accin subrogatoria.
(Artculo 1870 y 2493 C., Baudry, Vente, XVII, n 628 n 272).
Se discute si el vendedor cede implcitamente su derecho a la retroventa cuando l vende la cosa
que ya haba vendido con pacto de retroventa. El que ha vendido una cosa con el pacto de retroventa no
puede hipotecarla hasta que no vuelva adquirir la propiedad de ella. (Artculo 3795 C). Pero Puede
venderla? No creemos que exista inconveniente; pero en el Registro se supone que debe constar la
condicin o naturaleza del derecho del vendedor. (Aubry y Rau, IV, n 357 nota 3273. Troplong, II, n
74174).
Surge la cuestin de si cuando el vendedor cede el crdito que tiene contra el comprador por el
precio no pagado, Cede al mismo tiempo el derecho que tiene a la retroventa? La cuestin se
representar muy raramente porque generalmente el que vende con pacto de retroventa vende de
contado. Pero si se presentare, la opinin de algunos autores es que el derecho de retroventa no es un
accesorio del crdito del precio y que por lo tanto no est comprendido en la cesin del crdito del precio.
(Aubry y Rau, IV, n 359 nota 49 bis75. Guillouard, II, n 82076. Baudry, Vente, XVII, n 81277).
Acerca de la facultad de retracto en la venta, no nos parece en verdad comprendida en la simple
cesin del precio; sera necesario que las partes se hubiesen ocupado explcitamente de ella en la
cesin, o que al menos el rescate estuviera pactado en el contrato de venta de manera que tuviese efecto
886
ipso jure, en el caso de incumplimiento por parte del comprador. (Giorgi, VI, n 147)78.
Art. 2695.- Si el derecho pasare a dos o ms herederos del vendedor, o si la venta
hubiere sido hecha por dos o ms copropietarios de la cosa vendida, ser necesario el
consentimiento de todos los interesados para recuperarlo.
[Art. 1421 C. Argentina]-Arts. 1892-1965-3472 C.; 2112 Pr.
Comentarios:
Esta disposicin se explica por las siguientes razones:
1 El comprador, que tiene el derecho de retencin, no est obligado a sufrir la retroventa mientras no se
le haya abonado el precio total de la venta, los gastos de la entrega y del contrato, y el valor de las
mejoras necesarias y tiles. (Artculo 2962).
2 Porque l, o sea el comprador, no est obligado a sufrir la incomodidad de una comunidad contraria al
pensamiento primitivo de su contrato, cuyo fin ha sido procurarle una heredad entera y sin particin.
(Troplong, II, n 748)80. Si no se ponen de acuerdo, la demanda debe ser rechazada.
Art. 2696.- La obligacin de sufrir la retroventa pasa a los herederos del comprador,
aunque sean menores de edad; y pasa tambin a los terceros adquirentes de la cosa, aunque
en la venta que se les hubiere hecho, no se hubiere expresado que la cosa vendida estaba
sujeta a un pacto de retroventa.
[Art. 1422 C. Argentina]-Arts. 1894-2439-2609-2610-2680 n 2-2684-2690-3950 inc. 1 C.; 10-
11 Reglamento del Registro Pblico.
Comentarios:
Esto confirma tambin la inexactitud del artculo 2681 n 2. El vendedor tiene dos acciones: una
personal contra el comprador o sus herederos y otra real contra los terceros adquirentes, cuando
procede. Este ltimo es una excepcin a la regla de que el vendedor no puede entablar la accin de
resolucin contra un tercer adquirente, sino la reivindicatoria. (Vase nota al artculo 2666. Baudry, Vente,
XVII, n 63082).
Cuando la accin se entabla contra un tercer adquirente, el vendedor debe restituir el
precio de la venta (artculo 2692); pero es el precio que l recibi, aun cuando un segundo
adquirente hubiere pagado un precio ms alto salvo el derecho que ste ultimo tiene para
recurrir en garanta contra su respectivo vendedor. A la inversa, el vendedor debe restituir
ntegramente el precio que l recibi, aun cuando el precio de la reventa hubiera sido menor;
pues el segundo adquirente est sometido a todas las contingencias de la resolucin a las
que est sujeto el primer comprador, (Baudry, Vente, XVII, n 632)83.
Yo entiendo que, en el Registro siempre consta la condicin del comprador, o sea el
pacto de retroventa pues slo as podra perjudicar al tercer adquirente, quien en caso
contrario podra invocar la inmunidad que le da el artculo 3949 y 3950 n 1 C. El usufructo
que constituya el comprador, se extingue sobre el artculo 1529 n 5 C.
No es una condicin suspensiva ni resolutoria, porque no suspende ni resuelve la
venta concluida; sino una promesa de venta unilateral. Slo tiene lugar en caso de venta o
887
dacin en pago.
La circunstancia de que la ley obligue a los terceros adquirentes a sufrir la retroventa,
aun en el caso de que en la venta no se hubiera mencionado el pacto a que ella, o sea la
venta, estaba sujeta, obedece a que nadie puede adquirir un derecho ms extenso del que
tena la persona de quien adquiri y viceversa; y adems, el sucesor particular est sujeto a
la obligacin de su antecesor o trasmitente con relacin a la cosa.
Por otra parte, dada la forma en que se realiza la venta de los inmuebles, por escritura
pblica inscrita, el pacto de retroventa no puede ser ignorado por el tercer adquirente. El
tercer adquirente solo es tenido de sufrir la retroventa, en cuanto es poseedor, y no en virtud
de una obligacin personal. Si l enajenare la cosa antes de que la accin se hubiere
intentado, no tiene que sufrirla, (Baudry, Vente, XVII, n 631)84.
N. del E.: [El autor seala que en vez de retroventa, dice retracto el artculo 2950].
Art. 2697.- Si cada uno de los condueos de una finca indivisa, ha

vendido separadamente su parte, puede ejercer su accin con la misma
separacin, por su porcin respectiva, y el comprador no puede obligarle a tomar
la totalidad de la finca.
Comentarios:
El comprador no puede decir que ha comprado un cuerpo indivisible, pues l mismo
entr voluntariamente en la comunin de la cosa.
Desde que el condmino tiene el derecho de disponer libremente de su parte indivisa,
quiere decir que si dicha parte indivisa ha sido vendida con pacto de retroventa, tambin
podr recuperarla y ejercer todas sus acciones con la misma independencia. En lo que se
refiere al comprador, si en tales condiciones ha adquirido la parte indivisa, significa que no ha
comprado, un cuerpo indivisible, pues el mismo entr voluntariamente en la comunin de la
cosa.
Art. 2698.- Si el comprador ha dejado muchos herederos, la accin del

vendedor no puede ejercerse contra cada uno, sino por su parte respectiva, bien
se halle indivisa la cosa vendida, o bien se haye distribudo entre los herederos.
Pero si se ha dividido la herencia, y la cosa vendida se ha adjudicado a uno de
los herederos la accin del vendedor puede intentarse contra l por la cosa
entera.
Comentarios:
En este caso el vendedor tiene opcin para ejercer el rescate por la totalidad de la
finca contra el heredero a quien le haya cabido por entero, o contra todos, reclamando de
cada uno la parte de que sea propietario, como tal heredero.
888
Este artculo habla del caso en que el comprador ha dejado muchos herederos; pero
tambin debe aplicarse por analoga del caso en que la cosa ha sido adquirida por varios
compradores. (Baudry, Vente, XVII, n 665)87.
El vendedor no podra ejercitar su derecho contra unos y renunciarlo con respecto de
los otros; sino que debe hacerlo contra todos, porque no podra imponerles un condominio
que quiz no acepten.
Desde que el precio es divisible, quiere decir, entonces, que cada heredero est
obligado a aceptarlo, conjuntamente con las indemnizaciones, en proporcin a su parte
hereditaria. Es por tal razn de la divisibilidad del precio que la ley obliga al vendedor a
ejercer su accin contra cada heredero, por su respectiva parte, siempre que la cosa no haya
sido adjudicada en su totalidad a uno solo de ellos.
Si en virtud de la divisin la cosa se le hubiera adjudicado en su totalidad a alguno de
los herederos, el vendedor puede ejercer su accin por toda la cosa contra ste, como
establece la ltima parte del artculo.
Algunos piensan que en este caso de adjudicacin total de la cosa a un solo heredero,
el vendedor tiene un derecho de opcin en el sentido de que puede intentar su accin
personal contra cada uno o bien por el total de la cosa contra el adjudicatario del todo. Este
criterio resulta de la expresin puede, y de la fuente del artculo, o sea el 1672 del Cdigo
francs y Troplong, quien al respecto dice: Por lo dems, la accin personal no subsiste
menos contra los otros herederos; y si el vendedor prefiriera ejercer contra ellos su accin,
ser dueo de hacerlo, aun en el caso de particin.
Nuestro artculo, dndole el derecho de retroventa por el todo, ha querido investirlo de
una facultad, y no imponerle un deber. (Troplong, II, n 757)88.
Se presenta ahora la cuestin planteada por Troplong de si el vendedor puede ejercer
su accin por la cosa entera, si uno solo de los herederos, sin que se hubiera efectuado
particin, poseyera la totalidad de ella, o sea de la cosa, por usurpacin, tolerancia o por
otras causas. Troplong se pronuncia por la afirmativa a causa de la realidad de la accin.
Por otra parte, el vendedor no puede ser obligado a accionar y ofrecer el precio a
cada uno de los herederos, en proposicin de su haber, si aun en el caso de que aceptaran,
ellos no pueden entregarle la cosa desde que el heredero usurpador se negara a realizar la
entrega mientras no se le condenara a ella. En esa situacin el camino ms recto es
conferirle accin al vendedor contra el usurpador, sin perjuicio de que conservara tambin su
accin personal contra cada uno de los otros herederos.
Como esta disposicin no tiene nada que ver con el orden pblico, las partes podran
convenir lo contrario; es decir, que el vendedor no podr ejercer parcialmente el retracto, sea
que el comprador haya dejado muchos herederos, o sea que varias personas hayan
comprado la cosa en comn. Ese pacto equivaldra a que la cosa vendida no sera
susceptible de divisin, durante el plazo de la retroventa. (Baudry, Vente, XVII, n 668)89.
Art. 2699.- La venta con pacto de preferencia no da derecho al vendedor

para recuperar la cosa vendida, sino cuando el comprador quisiere venderla o
darla en pago, y no cuando la enajenare por otros contratos, o constituyere sobre
ella derechos reales.
889
Art. 2700.- El vendedor est obligado a ejercer su derecho de preferencia
dentro de tres das, si la cosa fuere mueble, despus que el comprador le hubiere
hecho saber la oferta que tenga por ella, bajo pena de perder su derecho, si en
ese tiempo no lo ejerciere. Si fuere cosa inmueble, despus de diez das, bajo la
misma pena. En ambos casos est obligado a pagar el precio que el comprador
hubiere encontrado, o ms o menos si hubieren pactado algo sobre el precio.
Est obligado tambin a satisfacer cualesquiera otras ventajas que el comprador
hubiere encontrado, y si no las pudiere satisfacer, queda sin efecto el pacto de
preferencia.
Art. 2701.- El comprador queda obligado a hacer saber al vendedor el

precio y las ventajas que se le ofrezcan por la cosa, pudiendo al efecto hacer la
intimacin judicial; y si la vendiere sin avisarle al vendedor, la venta ser vlida;
pero debe indemnizar a ste todo perjuicio que le resultare.
Art. 2702.- Si la venta hubiere de hacerse en pblica subasta, y la cosa

fuere mueble el vendedor no tendr derecho alguno. Si fuere inmueble, el
vendedor tendr derecho a ser notificado sobre el da y lugar en que se ha de
hacer el remate. Si no se le hiciere saber, (1) debe ser indemnizado del perjuicio
que le resulte. (2)
------
(1) Si no se le hiciere saber por el vendedor o de otro modo.....etc. dice el modelo argentino.
------
(2) Esto es as, no slo porque tratndose de cosas muebles, la posesin equivale al ttulo,
sino porque vendida pblicamente, el comprador ha podido adquirirla al mejor postor.
Art. 2703.- El derecho adquirido por el pacto de preferencia no puede cederse ni pasa
a los herederos del vendedor.
Art. 2704.- El pacto de mejor comprador puede ser cedido y pasa a los herederos del
vendedor. Los acreedores del vendedor pueden tambin ejercer ese derecho en caso de
concurso. (3)
------
890
(3) No hay razn para limitar ese derecho al caso de concurso. Dice Machado que no es
limitativo, sino trado por va de ejemplo, como un caso general y comprensivo; y que los
trminos del artculo no indican que puedan hacerlo en ese slo y nico caso. Ob. cit, Tomo
IV, pag. 113).
Comentarios:
Este pacto de mejor comprador era muy frecuente en Roma; pero su importancia y frecuencia han
disminuido en nuestros das, porque los compradores no obtienen ventaja con ellos, pues los coloca en
una incertidumbre muy perjudicial a sus intereses, ya que les impide hacer en la cosa las mejoras que
vieren convenirles. Y tambin porque dificulta el movimiento de la propiedad pues el comprador solo tiene
esos derechos eventuales.
Adems se presta a abusos y malos manejos, porque el vendedor podra presentar falsos
compradores y fingidas propuestas. Por eso celebramos que nuestro Cdigo lo reduce al trmino breve
de tres meses. (Artculo 2707 C).
Art. 2705.- El pacto de mejor comprador se reputa hecho bajo una condicin
resolutoria si no se hubiere pactado expresamente que tuviere el carcter de condicin
suspensiva.
Art. 2706.- El mayor precio o la mejora ofrecida, debe ser por la cosa como estaba
cuando se vendi, sin los aumentos o mejoras ulteriores.
Comentarios:
Las mejores condiciones pueden consistir:
1 En un precio ms alto, que el ofrecido por el primer comprador.
2 En la disminucin de los plazos sealados para el pago del precio, aun cuando ste pruebe ser
idntico al ya convenido.
3 En ofrecer al vendedor ciertas ventajas o condiciones que, aunque el precio sea menor, son sin
embargo, de ms valor que la suma en que el precio anteriormente ofrecido excede al segundo.
Art. 2707.- Si la cosa vendida fuere mueble, el pacto de mejor comprador no puede
tener lugar.
Arts. 1770-2689 C.
Si fuere cosa inmueble, no podr exceder del trmino de tres meses. (4)
891
------
(4) "Llama la atencin que siendo bajo condicin resolutiva como la retroventa, se haya
fijado el trmino de tres meses, cuando Freitas, art. 2097, de donde fue tomado el artculo, le
seala el de tres aos como a aquella, y nos induce a creer sea un error de copia, no slo por
las disposiciones que le preceden, sino por las que le siguen. Qu mejoras o aumentos
puede tener en tan corto plazo?
Por qu razn se ha separado de su modelo en esta parte? La disposicin es terminante y
debemos obedecerle, sin perjuicio de corregirla cuando se depure el Cdigo de los errores
que contiene. No se comprende porqu se limita a tres meses, cuando en la retroventa le
concede tres aos". (Machado, Ob. cit, Tomo IV, pag. 112).
Art. 2708.- El vendedor debe hacer saber al comprador quien sea el mejor comprador
y que mayores ventajas le ofrece. Si el comprador propusiere iguales ventajas, tendr
derecho de preferencia; si no, podr el vendedor disponer de la cosa a favor del nuevo
comprador.
Art. 2709.- Cuando la venta sea hecha por dos o ms vendedores en comn, o a dos
o ms compradores en comn, ninguno de ellos podr ser nuevo comprador.
Art. 2710.- No habr mejora por parte del nuevo comprador, que d lugar al pacto de
mejor comprador, sino cuando hubiere de comprar la cosa, o recibirla en pago, y no cuando
se propusiere adquirirla por cualquier otro contrato.
B. J. pag. 4051.
Art. 2711.- Si la venta fuere aleatoria, por haberse vendido cosas futuras, tomando el
comprador el riesgo de que no llegaren a existir, el vendedor tendr derecho a todo el precio,
aunque la cosa no llegare a existir, si de su parte no hubiere habido culpa.
[Art. 1438 C. Argentina]-Arts. 2099 inc. 2-2473-2571-3648 C.
Comentarios:
No es necesario que se estipule expresamente que el comprador toma el riesgo de que no
llegarn a existir las cosas, en ciertos contratos que llevan el riesgo en s mismos, como lo que se saque
de un tiro de red, o cuando se compra un billete de lotera. (Ver nota al artculo 2566).
Es digna de recuerdo la conocida ancdota de los milecianos, que refiere Plutarco en la vida de
Soln, que estando en la isla de Cos compraron a unos pescadores un tiro de red, y habiendo pescado
un trpode de oro, los compradores lo reclamaron. Consultado el orculo, respondi que corresponda al
ms prudente de los ms prudente de los mortales; pero Cuyacio decidi que [el trpode] era de los
892
pescadores, porque los milecianos haban comprado los pescados que se tomaren en ese tiro de red, y
eso mismo se haba vendido. [Esta] decisin la confirma Pothier. (Vente, 6)93.
Cuando se vendan cosas futuras tomando el comprador sobre si el riesgo de que no llegaran a
existir en su totalidad, o en cualquier cantidad, o cuando se venden cosas existentes, pero sujetas a
algn riesgo, tomando el comprador sobre s ese peligro, la venta ser aleatoria. (Artculo 2571).
Art. 2712.- Si la venta fuere aleatoria por haberse vendido cosas futuras, tomando el
comprador el riesgo de que no llegaren a existir, en cualquier cantidad, el vendedor tendr
tambin derecho a todo el precio, aunque la cosa llegare a existir en una cantidad inferior a la
expresada; (1) ms si la cosa no llegare a existir, no habr venta por falta de objeto, y el
vendedor restituir el precio, si lo hubiere recibido.
------
(1) En el texto argentino se cambi la palabra expresada por la de esperada, por juzgarse
que es la que corresponde.
Comentarios:
Ver notas al fin del Tit. XX. Venta de esperanza. Cuando se trata de cosas existentes sujeta a un
riesgo, como un buque que se encuentra en alta mar, puede venderse tomando el comprador el riesgo de
que no exista en el momento del contrato, y en ese caso habr una venta aleatoria, aunque la cosa no
existiera. Cuando las cosas jams han existido no han podido ser objeto de contrato: porque en ese caso
no hay alea, spes; es cierto que no han existido, y nada ha podido venderse. As dice Machado. (IV, p.
121)95.
Art. 2713.- Si fuere aleatoria por haberse vendido cosas existentes, sujetas a algn
riesgo, tomando el comprador ese riesgo, el vendedor tendr igualmente derecho a todo el
precio, aunque la cosa hubiere dejado de existir en todo, o en parte en el da del contrato.
Art. 2714.- La venta aleatoria a que se refiere el artculo anterior, puede ser anulada
como dolosa por la parte perjudicada, si ella probare que la otra parte no ignoraba el
resultado del riesgo a que la cosa estaba sujeta.
Comentarios:
893
En todas estas ventas, cuando el resultado se conoca por alguna de las partes, el
contrato puede anularse por causa de dolo por la parte perjudicada; y si la cosa hubiere
dejado de existir en el momento del contrato, sabindolo el comprador, se reputar que ha
querido donar el precio. El dolo se puede demostrar por cualquier clase de prueba. Lo mismo
es en el juego o apuesta. (Artculo 3620 C).
Art. 2715.- Pueden agregarse al contrato de compra y venta cualesquiera

otros pactos accesorios lcitos, y se regirn por las reglas generales de los
contratos. (1)
[Art. 1887 C. Chile]-Art. 2673 C.
------
(1) Otro pacto o clusula especial que puede agregarse al contrato de compra y
venta es el que se refiere a la reserva que hace el comprador para designar
posteriormente el nombre de la persona para quien compra. Es lo que los
franceses conocen con el nombre de "reserve d'elire command". Su origen
arranca del art. 2489 C. que permite a cualquiera persona estipula a favor de
tercero. El Cdigo Civil no reglamenta esta forma especial del contrato de venta.
El Cdigo de Procedimiento Civil se ocupa incidentalmente de esta reserva en el
art. 1774 Pr. al hablar del remate de los bienes embargados, o sea, a propsito
de la venta forzada.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: El efecto de esta reserva, seguida de una
declaracin conforme, consiste en hacer creer que el comprador no ha sido jams propietario
de la cosa vendida, la que se ha transferido directamente del vendedor al verdadero
comprador, cuyo nombre fue declarado ms tarde, y esto, sin que sea necesario justificar que
ste haba dado orden efectivamente de comprar para l... Resulta de ello que todas las
obligaciones que el contrato pona a cargo del comprador aparente pasan al verdadero y que
aqul se desliza de todas ellas; se repunta que el comprador aparente no ha comprado
jams, y nadie puede ejercer sobre la cosa derechos emanados de l. As dice Baudry,
(Vente, XVII, n 174)98.
CITAS BIBLIOGRFICAS
2. [Cita omitida].
3. M. Planiol y J. Ripert. Tratado prctico de Derecho Civil francs. Traduccin espaola del
6. Cdigos citados: [Para el artculo 2674]: Artos. L. 43, Tit. 5 Part. 5. Vase nota al artculo
3174.
894
8. Baudry, Op. Cit.
9. Op. Cit.
10. [Cita omitida].
Paris, 1843 - 1859.
Reus, Madrid, 1943.
18. [Cita omitida].
19. [Cita omitida].
21. Ricci, Op. Cit.
23. [Cita omitida].
26. Cdigos citados: [Para el artculo 2676]: Artos. 1659 Francia, 1881 Chile, 1507 Espaa, L.
42 Tit. 5 Part. 5.
27. Cdigos citados: [Para el artculo 2679]: L. 40 Tit. 5 Part. 5.
28. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2680]: Artos. 1882 y 1892 C. Art. 15,
Reglamento del Registro Pblico.
30. [Cita omitida].
32. F. Laurent, Op. Cit.
33. [Cita omitida].
36. Ricci, Op. Cit.
38. [Cita omitida].
Concordancias adicionales: [Para el artculo 2681]: Arto. 15 Reglamento Registro Pblico.
895
40. Cdigos citados: [Para el artculo 2682]: L. L 12 y sig. Tit. 11 Part. 5.
43. [Cita omitida].
44. Cdigos citados: [Para el artculo 2685]: Artos. 1656 Francia, 1504 Espaa, L. 38 Tit.
5 Part. 5. Digesto, Lib. XVIII, Tit. 3 3 1.
Paris, 1843 - 1859.
50. [Cita omitida].
53. Op. Cit.
54. Op. Cit.
57. [Cita omitida].
61. [Cita omitida].
62. Ricci, Op. Cit.
70. Op. Cit.
896
76. [Cita omitida].
Espaa.
83. Op. Cit.
84. Op. Cit.
1882 Chile.
Espaa.
1517 Espaa.
91. Cdigos citados: [Para el artculo 2704]: L. 40. Tit. 5. Part. 5.
Barrachina y Pastor. Tratado de Derecho Hipotecario y Notarial, I.
Demolombe. Cours de Code Napolen, XXV. 3ra. Edition. August Durand y L. Hachette.
Paris, (s.f).
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. X.
897
1903.
Larombiere. Theorie et pratiqu des Obligations. III. 2da. Edition. Paris, 1885.
[Anotaciones introductorias al TTULO XI, DE LA CESION DE DERECHOS]: El pago con

subrogacin y la cesin se diferencian notablemente respecto a la capacidad jurdica de
quien quiere efectuarlos. La capacidad para pagar con subrogacin es en efecto ms
extensa; no sufre las limitaciones a que vemos sujeta la cesin, sea por la naturaleza del
crdito, sea por las relaciones existentes entre cedente y cesionario. Por ejemplo, el
guardador no puede hacerse cesionario de un crdito contra el pupilo; pero puede pagar una
deuda del pupilo, y gozar de la subrogacin legal en los derechos del acreedor a quien se le
ha pagado. (Giorgi, VI, n 156)1.
Hay adems otras diferencias entre el pago con subrogacin y la cesin:
1. La subrogacin opera la transferencia del crdito, sin necesidad de que se haga
notificacin al deudor. Es suficiente que el documento tenga fecha cierta. (Artculo 2043 C).
2. El acreedor subrogado solo puede reclamar la suma desembolsada; mientras que
el cesionario, puede hacerse pagar todo el monto del crdito cedido.
3. El subrogante no garantiza el crdito, y si el subrogado encuentra que el crdito no
exista solo tendra accin de pago indebido contra el subrogante, para que le restituya lo que
recibi de l; mientras que el cesionario, por la eviccin sucedida, podr reclamar costas y
costos adems del valor del crdito, contra el cedente.
4. Si la cesin ha sido parcial, es decir, solo de una parte del crdito, el cedente y
cesionario, en caso de concurso o insolvencia del deudor, concurren en proporcin de sus
respectivas partes. En cambio el subrogante o sea el acreedor que ha sido solamente pagado
su parte, podr ejercer sus derechos relativamente a lo que se le resta debiendo, con
preferencia al que solo ha pagado una parte del crdito. (Artculo 2045 inciso 2 C).
5. La cesin de crdito solo puede ser hecha por el acreedor; mientras que la
subrogacin puede ser tambin hecha por el deudor. (Artculo 2043 n 2 C).
Hay tambin diferencia entre la cesin y la novacin:
1. La novacin exige el consentimiento del deudor; lo que no se exige en la cesin.
2. La novacin no entraa ninguna garanta, porque el antiguo acreedor no trasmite
nada. Si el antiguo acreedor ha delegado su derecho a su propio acreedor, a ttulo de dacin
en pago, y si este deudor ya estaba liberado, entonces suceder que el antiguo acreedor no
ha dado nada, y que la delegacin no produce ningn efecto, por falta de objeto. Eso es todo.
En cambio, el cedente siempre garantiza el crdito.
3. La novacin extingue la fianza e hipoteca, a menos que hayan sido expresamente
reservadas. La cesin conserva las garantas.
1. La cesin de derechos es un contrato consensual. Pero slo es necesario el
consentimiento del cedente y del cesionario; el del deudor no se exige, pues ste est sujeto
898
a la cesin, y su posicin en nada empeora. Es preciso que haya acuerdo entre cedente y
cesionario, sobre la cosa, que es el crdito; y sobre el derecho. Se puede ceder un crdito a
trmino lo mismo que uno puro y simple; un crdito condicional; y un crdito futuro, con tal
que el crdito exista por lo menos en germen, si no sera la nada, y la cesin carecera de
objeto. As, por ejemplo, un arquitecto o un empresario podra ceder el derecho o crdito que
tenga en perspectiva por la ejecucin de un trabajo ya contratado pues tendra un crdito
condicional por la obra que debe hacer. Pero no podra ceder un crdito por un trabajo en
obra que tenga la intencin de hacer, pero sobre la cual no ha hecho todava ningn contrato,
pues en ese caso no habra ni aun el germen de un crdito. (Aubry Rau, IV, n 359 nota 62.
2. A quien pregunta cules son las condiciones por las cuales no es susceptible de
cesin un crdito, aun cuando ninguna disposicin legal se oponga a ello, y a quien nos
pregunte el criterio necesario para reconocer tal imposibilidad de cesin, deberemos
contestarle que la ciencia del Derecho no ha llegado a determinarlo an de modo positivo. Se
limita a ensear que no se deben confundir los crditos, o, para hablar ms generalmente, los
derechos no trasmisibles a los herederos con aquellos no susceptibles de cesin, ni tampoco
con aquellos que por el artculo 1234 (Cdigo italiano), no pueden ejercitarse por los
acreedores. Fue un error, en efecto, el famoso dicterio transmissibilis, ergo cessibilis, o su
contrario cessibilis ergo transmissibilis, como sera otro error inducir por el artculo 1234 C.,
algo referente a la imposibilidad de la cesin. El usufructo no se trasmite nunca a los
herederos, pero puede cederse perfectamente su ejercicio. La accin revocatoria de una
donacin no puede ejercitarse ni por los herederos ni por los acreedores del donante, y, no
obstante, puede ser cedida. As, el criterio para conocer si un crdito es cedible, no puede
obtenerse a nuestro juicio, sino investigando si el crdito fue constituido, teniendo en mira
exclusivamente la persona del acreedor, si lo fue en inters pblico, en inters de un tercero
o en el del deudor. (Giorgi, VI, n 84)4.
3. Si la mxima cessibilis ergo transmissibilis pudiera servir como regla, quedaran
sujetas a tales excepciones que le quitaran el valor y la utilidad. Mientras el criterio de la no
cesibilidad, cuando no existan disposiciones especiales del legislador, debe deducirse
principalmente de la falta de venalidad de la prestacin, y de su destino exclusivo para la
persona del acreedor, la caracterstica de la intrasmisibilidad hereditaria se deduce de un
fundamento muy diferente, de la naturaleza vitalicia de la prestacin, cuando por ley o por
naturaleza se debe esta extinguir con la muerte del acreedor.
4. El precio de la cesin de un crdito ser fijado por las partes con entera libertad.
La sola cosa que no es permitida es la usura; pero por las combinaciones del contrato, por las
obligaciones que respectivamente contraen las partes y por otras circunstancias, la cesin de
un crdito puede encubrir un prstamo usurario. Por ejemplo, yo cedo un crdito contra Pablo
de C$ 1,000.00 por C$ 500.00, garantizando la solvencia del deudor, quien la pagar por C$
1,000.00, en este caso se puede considerar este contrato como un prstamo de C$ 500.00
reembolsable con C$ 1,000.00 lo que sera una usura; y por lo mismo, puede ser anulado.
Otro caso sera si yo no garantizo la solvencia del deudor; y en ese caso el contrato es lcito.
(Huc, I, n 2665. Baudry, Vente, XVII, n 764, 8226).
5. La cesin de derechos sobre una cosa no se considera tal si una tercera persona
no se encuentra obligada; habr venta, permuta, donacin o cualquier otro contrato, menos
cesin. Por ejemplo, cedo los derecho o acciones sobre una propiedad por un precio en
dinero, ser una venta; pero si una persona se encuentra obligada a entregarme una cosa,
este derecho puede ser cedido; as compro una casa que debe entregrseme; ese derecho
puede ser cedido a una tercera persona, para que lo ejerza en mi nombre, habiendo cedente,
cesionario y cedido.
TITULO XI
917
DE LA CESION DE DERECHOS
------
CAPITULO I
De los crditos personales
Art. 2716.- Habr cesin de crdito, cuando una de las partes se obligue a
trasferir (1) a la otra parte el derecho que le compete contra su deudor,
entregndole el ttulo del crdito, si lo hubiere. (2)
B. J. pags. 2008-2183 Cons. III-5500-6362-6873 Cons. II-7561 Cons. IV.
------
-------
(2) En este Cdigo existen varios casos de cesiones coactivas o sea, de casos
en que el cedente est obligado a ceder. Vanse por ejemplo los arts. 2026
inc. 3-2069-2074-2173-3433-3494 C.

Art. 2717.- Si el derecho creditorio fuere cedido por un precio en dinero, o rematado, o
dado en pago, o adjudicado en virtud de ejecucin de una sentencia, la cesin ser juzgada
por las disposiciones sobre el contrato de compra y venta, que no fueren modificadas en este
Ttulo.

Aub. et Rau, 359. Giorgi, VI, p. 54.
Art. 2718.- Si el crdito fuere cedido gratuitamente, la cesin ser juzgada por las
disposiciones del contrato de donacin, que igualmente no fueren modificadas en este Ttulo.
Art. 2719.- Los pagars a la orden, libranzas, letras de cambio y otros documentos de
igual naturaleza, se consideran mercantiles y estn sujetos a las leyes de comercio, sea cual
fuere su procedencia y la calidad de las personas que en ellos intervengan. (1)
Arts. 925-2024-2272-2390-3882 C.; 365-367-487 CC.
B. J. pags. 563 Cons. II-1032-1107-2441 Cons. IV-4051-5300-6458-6470 Cons. II.
918
--------
(1) Este artculo fue tomado del art. 22 letra m), de la Convencin de Derecho Civil
celebrada en San Salvador por el Segundo Congreso Jurdico Centro-americano en febrero
de 1901.
Art. 2720.- La cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras
no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste.
[Art. 1902 C. Chile]-Arts. 2101-2153-2558-3733 C.
B. J. pags. 180 Cons. III-2008-2183 Cons. II-3470-6362.
Comentarios:
Cuando hay varios deudores solidarios, la mayor parte de los autores opina que la notificacin
hecha a uno de ellos es suficiente y oponible a los dems. (Baudry, Vente, XVII, n 7729. Aubry Rau, IV,
n 359, nota 6 bis10. En contra, Laurent, XXIV, n 50311. Huc, II, n 33412).
La ley no exige que la aceptacin conste en un acto autntico. Pero creo que debe
tener fecha cierta para que pueda perjudicar a un segundo cesionario que hubiere notificado
al deudor en la forma debida.
Entre los terceros se comprenden tambin a los acreedores quirografarios del
cedente; porque la notificacin de la cesin no es una formalidad, como la inscripcin en el
Registro que solo protege a ciertas clases de intereses (reales). Es una regla general que
comprende a todos los terceros: el crdito se supone que antes de la notificacin es todava
del cedente; (lo mismo debe decirse de la aceptacin, que produce los mismos efectos de la
notificacin). La cesin no notificada, es, pues, equivalente a una venta romana, no seguida
de la tradicin. (Planiol, II, n 1624, infine)13.
a) Surgen muchas dificultades cuando se trata de saber quin puede atribuirse el
valor de un crdito cedido, cuando este crdito ha sido a la vez objeto de embargo por parte
de los acreedores del cedente, antes y despus de la notificacin de la cesin. Para esto
conviene distinguir dos casos:
1. Si hay un solo embargante.
2. Si hay varios embargantes.
Primer caso. En este caso hay que distinguir:
a) Si el embargo fue notificado antes que la cesin.
b) Si la cesin fue notificada antes que el embargo.
Cuando el embargo fue posterior a la notificacin de la cesin del crdito, es claro que
el embargante lleg demasiado tarde, y que por lo mismo no tiene derecho a nada. El
cesionario es dueo de todo el crdito cedido. En cambio, cuando el embargo fue anterior a
la notificacin de la cesin, el embargo es vlido, perfectamente eficaz, y por lo mismo hay
que ver cul es la situacin en que queda colocado el cesionario.
Para esto hay que atenerse a las reglas siguientes:
Primera. El embargo no impide la disponibilidad del crdito, el cual puede ser cedido,
919
ciertamente, pero solamente en lo que queda de la suma embargada. Supongamos que Juan
es dueo de un crdito contra Pedro, por valor de C$ 12,000.00, y que Carlos, acreedor de
Juan, lo embarga por C$ 9,000.00; si Juan cede a Mariano ese crdito, este solo podr recibir
lo que queda del crdito despus de pagados los C$ 9,000.00 del acreedor embargante; es
decir, C$ 3,000.00. Porque esta suma es el excedente disponible del crdito despus del
embargo, y es lo nico que debe ser pagado al cesionario.
Segunda. El embargo no produce por s solo la transferencia del crdito, sino que
sta se opera realmente hasta la fecha de la notificacin de la sentencia de pago. Si el
cesionario se apresura a notificar la cesin en el intervalo entre el embargo y la notificacin
de la sentencia de pago, entonces el cesionario tiene derecho a concurrir con el embargante,
porque el cesionario es a su vez considerado como un embargante, (porque la cesin no es
otra cosa que un secuestro del crdito).
El conflicto se resolver entonces como si hubiera dos acreedores embargantes
sucesivos, y la suma debida por el tercero embargante se distribuir entre el cesionario y el
embargante y en proporcin de sus respectivos crditos; es decir, en el caso propuesto del
crdito de C$ 12,000.00 el embargante tomar la novena parte de veintiuno y el cesionario la
doceava parte de veintiuno. Ahora, si el cesionario hubiera notificado la cesin en una fecha
posterior a la de la notificacin de la sentencia del pago, entonces no podr el cesionario
obtener sino solo lo que quede despus de pagado el embargante, es decir, en el caso
propuesto, solamente C$ 3,000.00.
Segundo caso. Cuando hay varios embargantes, y los unos son anteriores a la
notificacin de la cesin, y los otros son posteriores. La hiptesis entonces se complica, y es
una de las cuestiones ms discutidas en la ciencia del Derecho. Para resolver esta cuestin
se han imaginado catorce sistemas, y algunos llegan a contar hasta veintids sistemas.
Planiol piensa, sin embargo, que la solucin de este problema debera ser ms simple,
porque los embargantes posteriores a la notificacin de la cesin deberan ser considerados
como que llegaron demasiado tarde, y sus embargos ineficaces. Y que, por consiguiente, se
debera distribuir el producto solamente entre el embargante anterior y el cesionario, en la
forma que se deja expresada.
Ms la jurisprudencia no ha admitido esa solucin, y ha decidido que los embargantes
posteriores deben concurrir con el embargante anterior, sobre la suma que corresponda a
ste. Por otro lado, el primer acreedor embargante no tiene que reclamar nada contra el
cesionario, quien queda dueo de su parte; en el caso propuesto, de sus tres mil crdobas.
Pero aun con respecto a este punto surgen dificultades, porque se considera que el
cesionario mismo no es otra cosa que un embargante, y que esa circunstancia le permite, por
haber hecho notificar la cesin, concurrir con los acreedores embargantes sobre los C$
9,000.00 embargados. Todo esto es tan discutible, que da lugar a distintas soluciones, que es
bueno estudiar detenidamente. (Ver Coln y Capitant, III, p. 306 y sig14. Aubry Rau, IV, n 359
bis15. Baudry, Vente, XVII, n 785, 855 y sig16. Troplong, II, n 92617. Laurent, XXIV, n 52518.
Guillouard, II, n 85419.
Art. 2721.- La notificacin debe hacerse con exhibicin del ttulo, si lo

hubiere, pudiendo verificarla cualquiera persona autorizada para cartular. (2)
Art. 2153 C.
Si no hubiere ttulo en que conste el crdito, la cesin se pondr por

escrito, y al pie de ste se har la notificacin de que habla el inciso anterior.
920
B. J. pags. 2008-3470-7062-7561 Cons. IV.
-------
(2) La palabra ttulo tiene en este Cdigo distintas acepciones. a) Ya se toma
como documento o instrumento que acredita el derecho. Vanse los arts. 898-
1129-1265-1279-1370-1371-1372 (*)-1426-1436-1438-1464-1465-1466-1476-
1503 inc. 3-1546-1571-1572-1574-1642-1653-1656 inc. 2-1658-1659-1660-1661-
1718-1729-1730-1784-1894-1962-1970-2057 inc. 6-2069 inc. 2-2129-2143-2188-
2189-2369-2575 inc. 3-2576-2716-2721-3733 inc. 2-3796 inc. 2-3823-3867-3888
n 3-3936-3937-3938-3941-3946-3947-3948-3949-3951-3952-3954-3956-3957-
3964 n 6-3966-3968 n 3-3971-3973-3974 inc. 2-3975 inc. 3-3979-3980. b) O
bien se toma como sinnimo de fuente jurdica. Vanse los arts. 118 n 6-153 inc.
2-433-871-890-897-935 inc. 2-36-940 nos. 1-2-946 inc. 2-1024-1108-1110-1111
inc. 2-1113-1114-1128 inc. 2-1172-1205-1226-1238-1255-1277-1279-1396-1452-
1474-1505-1548-1592-1593-1595-1596-1654 inc. 2-1666-1675-1689-1736-1738-
1763-1766-1778-1781-1806-1811-1962-2247 n 4-2376-3202-3770 n 3.
Ttulo oneroso, gratuito o lucrativo. Vanse los arts. 448-993-1118 inc. 2-1453-
1490-1524-1525-1727 n 2-1841-2075-2117-2118-2232-2233-2235-2254 n 1-
2258 n 2-2262-2606-2630-2726-2732-2753-2809-2949-3796 inc. 2-3842-3950.
Ttulo puramente gratuito: art. 3628.
A ttulo de propiedad o de usufructo: art. 2775.
A ttulo de venta o permutacin: art. 2742.
A ttulo de herencia, de porcin conyugal o de alimentos: art. 1024.
A ttulo de legado, donacin o cualquier otro: art. 463.
A ttulo de porcin conyugal: art. 1205.
A ttulo de dote: art. 2771.
A ttulo particular: art. 1689.
A ttulo singular: arts. 2376-2788.
A ttulo universal: arts. 2774-2776-2786. *
Ttulo a la orden: art. 3614.
Ttulo putativo: art. 1781.
Ttulo testamentario: art. 1238.
Justo ttulo: arts. 880-888 n 1-889-899.
c) Como sinnimo de cualidad de una persona: art. 1157.
-------
(*) Los ttulos comunes, de que habla este artculo son los
ttulos honorficos del difunto.
Art. 2722.- El crdito constante en escritura pblica en que el deudor se haya obligado
921
a pagarlo a la orden del acreedor, se regir por lo dispuesto en el artculo 2719. Sin embargo,
los crditos hipotecarios, siempre debern cederse por escritura pblica, debidamente
inscrita, debiendo anotarse este traspaso al mrgen de la inscripcin anterior.
Art. 2483 n 6 C.
Comentarios:
Ha surgido la duda de si pueden las partes crear un ttulo trasmisible mediante endoso;
principalmente si puede convertirse en tal la escritura pblica ante el notario o el documento privado que
no tenga las formas de los del giro. Lo que, poniendo la cuestin bajo otros trminos, se reduce a
preguntar si las formalidades de la cesin de crdito son disposiciones de orden pblico, que las partes
no pueden derogar por medio de convenio privado.
Es una cuestin que no est falta de importancia, que se ha presentado en Francia y ha
encontrado suerte diversa ante las cortes judiciales. Algunos estimaron como ineficaz la clusula a la
orden, puesta en ttulos diferentes a la letra de cambio o del pagar. Dijeron que no puede adaptarse a
los crditos de naturaleza civil, por ser las formalidades de la notificacin o la aceptacin, otras tantas
formalidades de orden pblico, que son requeridas en inters de los terceros.
Otros criterios estiman que [la validez de la cesin no es] de orden pblico, porque la
cesin no pone en juicio ningn inters social, ni toca al ordenamiento de cosas o de
instituciones que pueden comprometer el bienestar general.
Es verdad que la notificacin y la cesin no protegen nicamente al deudor cedido,
sino tambin a los dems interesados, como a los acreedores del cedente, para preservarlos
del peligro de cesiones simuladas; pero se ha considerado que el principal interesado es el
deudor cedido, para el cual sobre todo se requiere el cumplimiento de aquellas formalidades.
Por qu no debe ser libre el deudor para renunciar a esa proteccin que la ley le
concede? Por lo que respecta a las otras personas, su proteccin no es el objeto a que tiende
el legislador, sino una consecuencia indirecta de las cautelas impuestas en garanta del
deudor. (Vase Giorgi, VI, n 218)21. Nuestro artculo 2722 C., viene a tomar partido sobre
esa controversia; pero nosotros nos hemos muchas veces preguntado si nuestro legislador
habra sentado esa doctrina con toda su amplitud. Es mucho que la haya restringido con
respecto a los crditos hipotecarios.
Art. 2723.- La aceptacin de que habla el artculo 2720 cuando no sea

expresa, puede consistir en un hecho que la suponga, como la litis contestacin
con el cesionario, un principio de pago al cesionario, etc.
[Art. 1904 C. Chile]-Arts. 1429 n 1-2153 C.
B. J. pag. 3470.
Comentarios:
Quid si el cesionario practica un embargo del crdito?
Se plantea la cuestin de si el conocimiento que tuviera de la cesin un tercero, an
cuando la cesin no hubiese sido notificada ni aceptada, puede perjudicar al tercero.
Supongamos que el deudor cedido ha conocido el hecho de la cesin, sea por informes que
le suministre el cedente o el cesionario, o por una circunstancia fortuita; y que no obstante, el
922
deudor paga al cedente; o supongamos un segundo cesionario, que, aun despus de conocer
la existencia de la primera cesin, ha negociado con el cedente y hace notificar al deudor su
cesin.
El deudor cedido, en el primer caso y el segundo cesionario, en el segundo caso
Podrn alegar con fundamento la falta de la notificacin o de la aceptacin? En tesis general
se debe decir que cuando la ley somete expresamente a condiciones determinadas de
publicidad la eficacia de ciertos actos jurdicos con respecto a terceros, stos se debe
suponer que legalmente ignoran esos actos mientras esas condiciones de publicidad no se
han cumplido.
Es quiz por excepcin que nuestro legislador ha seguido un criterio diferente
tratndose de la publicidad de la hipoteca en los artculos 3816 y 3817 C., y aun la
jurisprudencia ha adoptado ese temperamento en la aplicacin de los terceros del artculo
3949 C. En general, es preciso afirmar que el simple conocimiento del hecho de la cesin no
suple la formalidad de la notificacin y aceptacin. Pero debe exceptuarse el caso de fraude,
y el pago hecho por el cedido al cedente, o la segunda cesin notificada antes que la primera,
en los ejemplos propuestos.
Podran ser anulados si se llegare a demostrar que esos actos son el resultado de una
colusin fraudulenta, por medio de la accin Pauliana. (Ver las diversas opiniones en
Baudry, Vente, XVII, n 79223. Aubry Rau, IV, n 359 bis, notas 12 y 1324. Laurent, XXIV, n
48925. Troplong, II, n 90026). Pero es indiscutible que los acreedores del cedente pueden
embargar el crdito, antes de que haya sido notificada la cesin al deudor o aceptada por
ste, aun cuando esos acreedores hubieran tenido conocimiento de la cesin no notificada ni
aceptada. Jura vigilantibus sucurrent, non dormientibus. (Aubry Rau, IV, n 359 bis, nota
13)27.
Art. 2724.- No interviniendo la notificacin o aceptacin antedichas, podr

el deudor pagar el cedente, o embargarse el crdito por acreedores del cedente;
y en general, se considera existir el crdito en manos del cedente respecto del
deudor y terceros. (1)
B. J. pags. 7062-7832 Cons. II.
------
(1) "Cod. Francs, art. 1690,-Italiano, 1539-Napolitano, 1536-Aubry y Rau nota 2, al prrafo
359 bis. Zachariae, respecto a la resolucin del artculo, dice: "Mientras que el cesionario no
haya embargado o hchose propietario del crdito, el cedente mismo puede exigir el pago,
sin que el deudor cedido pueda oponerle la cesin que ha hecho. Por la misma razn,
mientras que el cesionario no ha hecho notificar la cesin, los acreedores del cedente pueden
embargar el crdito cedido, y los otros cesionarios del crdito pueden adquirir sobre dicho
crdito, por la notificacin que hicieran, un derecho de propiedad que producir su efecto
an contra el primer cesionario que no hubiese notificado la cesin al deudor". (Prrafo 691 y
nota 13)". (Nota del Dr. Velez Sarsfield al art. 1493 C. de Argentina).
Comentarios:
Antes de la notificacin el cedente puede cobrar el crdito, novando, interrumpir la prescripcin, y
todo acto de conservacin. (Aubry Rau, IV, n 359 bis, nota 40)28.
923
Si las notificaciones respectivas de las cesiones de un mismo crdito tienen la misma fecha, pero
horas diferentes, prevalecer la que sea la primera; pero si las dos notificaciones tienen la misma fecha
pero no tienen hora, entonces por la misma fuerza de las cosas los dos cesionarios concurrirn en el
crdito cedido. (Aubry Rau, IV, n 359 bis, notas 19 y 2029. Troplong, II, n 95330. Laurent, XXIV, n 50431.
Art. 2725.- La cesin de un crdito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas;

pero no traspasa las excepciones personales del cedente; as como tampoco destruye las
excepciones del deudor contra el cedente al tiempo de la cesin, y puede, por lo mismo,
dicho deudor, hacerlas valer contra el cesionario.
[Art. 2224 C. Bolivia]-Arts. 2045-2143-2153-2375-3695 C.; 366 CC.
B. J. pags. 4381-5300-6873.
Cuando el cedente es el Fisco, las Municipalidades u otras corporaciones de igual

naturaleza, el cesionario gozar de los mismos derechos indicados en el inciso anterior.
Arts. 2347 n 5-3713 C.
Comentarios:
Qu ha querido decir el artculo 2725 C., cuando declara que la cesin de un crdito
no traspasa las excepciones personales del cedente? No lo entiendo, dice B. Lira: El dueo
de un crdito, como acreedor que es, tiene derechos que ejercitan acciones que hacer valer
contra el deudor; pero excepciones, no. Las excepciones son propias del deudor, y no
pertenecen jams al acreedor. Pueden algunas, es cierto, ejercitarse como acciones, pero
eso no les quita el carcter indicado.
Sin embargo, Aub et Rau, ensean que algunas veces, el cesionario no entra, en
cuanto al crdito cedido y a los medios de hacerlo valer, de una manera absoluta en el lugar
del cedente, para ser autorizado a prevalerse de las ventajas inherentes a la condicin
personal del cedente, y a los beneficios de que gozan. Y que debe, en sentido inverso,
rehusando invocar en virtud de su condicin personal, beneficios de que no gozaba el
cedente.
As, por ejemplo, en caso de cesin a un mayor, de un crdito debido a un menor, la
prescripcin que estuviera suspendida en provecho del cedente, sigue inmediatamente su
curso en detrimento del cesionario. (Aubry Rau, IV, n 359 bis34. Baudry, Vente, XVII, n
84635).
La cesin de un crdito comprende los intereses ya vencidos al momento de la
cesin, cuando no han sido pagados, pues constituyen un accesorio del crdito. Es verdad
que los intereses son frutos civiles, segn el artculo 623 n 3; pero la disposicin de que los
frutos civiles se deben da por da, es solo para el usufructuario. (Artculo 1485 C). Esto es
as, salvo pacto en contrario. (Baudry, Vente, XVII, n 81036).
La cuestin de saber si la cesin de un crdito comprende las acciones de nulidad o
de resolucin que el cedente podra ejercer, es muy controvertida entre los autores. (Ver
Baudry, Vente, XVII, n 542, 81237. Troplong, II, n 91638. Laurent, XXIV, n 53539). El derecho
de retroventa puede ser cedido por el vendedor. (Artculo 2694 C. Vase nota de este
artculo, Alessandri, Vente, 172940. Guillouard, II, n 59041. Huc, VII, n 27442. Giorgi, VI, n
14743.
924
Art. 2726.- El que cede un crdito a ttulo oneroso, se hace responsable de la

existencia de tal crdito al tiempo de la cesin, esto es, de que verdaderamente le perteneca
el crdito en ese tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, si no se
compromete expresamente a ello; y en caso de comprometerse, no se entender que se
hace responsable de la solvencia futura, sino slo de la presente salvo que se comprenda
expresamente la primera; ni se extender la responsabilidad sino hasta concurrencia del
precio o emolumentos que el cedente hubiere reportado de la cesin, a menos que
expresamente se haya estipulado otra cosa.
[Art. 2225 C. Bolivia]-Arts. 1142-2567-2737 C.
B. J. pag. 5355.
Comentarios:
Garanta del nomen rerum.
Con respecto al cedente, el cesionario es un causahabiente; pero con respecto a los otros
cesionarios del mismo crdito, es un tercero, porque l es extrao al contrato por el que se ha trasferido
el crdito. (Aubry Rau, IV, n 359 bis, nota 3145. Guillouard, II, n 80446). El conflicto que surja entre un
cesionario y un acreedor prendario de un mismo crdito se soluciona de la misma manera que entre dos
cesionarios sucesivos del crdito. (Laurent, XXIV, n 516)47.
Se podra pactar que el cedente no responde de la existencia del crdito, pero no de una manera
absoluta, sino en el caso en que el crdito exista, pero puede no existir en provecho del cedente; o
cuando la existencia del crdito sea incierta y el cedente solo ceda las pretensiones suyas de ser
acreedor. (Ver Baudry, Vente, XVII, n 82548. En contra, Laurent, XXIV, n 53949).
Puede suceder que hayan varias cesiones sucesivas por precios diferentes Que puede reclamar
el cesionario, cuando se le ha garantizado la solvencia del deudor? Ser el precio que l mismo ha
pagado a su cedente, aun cuando las cesiones anteriores hayan sido hechas por precios ms altos. Cada
cedente slo se ha obligado a indemnizar al cesionario en los trminos del artculo 2726 C. Es decir,
hasta concurrencia del precio o emolumento que hubiere reportado de la cesin. (Aubry Rau, IV, n 355
nota 2850. Laurent, XXIV, n 23751. Baudry, Vente, XVII, n 84152.
La obligacin que tiene el cedente de responder de la existencia del crdito al tiempo
de la cesin, comprende:
1. Que el crdito cedido exista al momento de la cesin.
2. Que ese crdito le pertenece.
3. Que ese crdito no est afectado de ningn vicio que lo anule.
4. Que no ha constituido sobre ese crdito ningn derecho que pueda impedir la
trasparencia del mismo de una manera completa al cesionario. (Ver Baudry, Vente, XVII, n
81853. Troplong, II, n 93254. Aubry Rau, IV, n 35955. Laurent, XXIV, n 54156. Guillouard, II,
n 82957. Huc, II, n 482, 48358). Tambin debe garantizar el cedente no slo la existencia del
crdito, sino de sus accesorios, como prenda e hipoteca, pues el cesionario tal vez por eso lo
adquiere. (Baudry, Vente, XVII, n 820)59. En cuanto a la prescripcin, el cedente responde de
la manera establecida en el artculo 2605 C.
Veritatem, non bonitatem nominis. En todo contrato de cesin, cuando no quede
excluido por el pacto o por la naturaleza aleatoria del contrato, todo cedente promete la
925
existencia del crdito, la defensa por las molestias de derecho y la prestacin de la eviccin;
pero no promete la solvencia del deudor. La existencia del crdito comprende:
1. La exigibilidad del crdito al tiempo de la cesin.
2. La cualidad de acreedor del cedente.
3. Su facultad de disponer del crdito.
4. La existencia de las garantas y de los accesorios que figuran en el
contrato, o son connaturales al crdito cedido.
5. La falta de toda reticencia dolosa acerca de la insolvencia del
deudor conocida ya por el cedente, y sobre las causas de nulidad que pueden extinguir el
crdito.
Se puede convenir que la cesin se hace sin ninguna garanta. Esa clusula que la ley
no ha previsto, ser regida por el Derecho comn. Dispensar al vendedor de pagar daos y
perjuicios, si resulta que el crdito no existe; pero no lo exime de restituir el precio, a menos
que hubiere sido especialmente convenido. (Ver artculo, 2602 C., y nota. Planiol, II, n
163260). Pero el cedente, aun en ese caso responder del hecho propio, por ejemplo, si el
mismo cedente ha extinguido despus el crdito, o se lo ha cedido a un tercero. (Coln y
Capitant, III, p. 389)61.
Cuando se garantiza la solvencia del deudor, hay que probar la insolvencia. (Planiol,
II, n 163462. Baudry, Vente, XVII, n 83963).
Por ejemplo, yo cedo un crdito de C$ 60,000.00 por C$ 40,000.00. Si el deudor
resulta insolvente yo slo debo reembolsar al cesionario C$ 40,000.00 y no el valor del
crdito. En nuestro cdigo, a diferencia del Cdigo francs, es permitido estipular otra cosa,
es decir, que se puede convenir que en caso de insolvencia yo tendra que reembolsar al
cesionario los C$ 60,000.00. En Francia se considera que esa estipulacin sera ilcita, por
las facilidades que ofrece para burlar la prohibicin del prstamo usurario. (Coln y Capitant,
II, p. 306 y sig64. Baudry, Vente, XVII, n 834, 83665).
Cuando el cedente garantiza la solvencia futura del deudor, no debe entenderse que
queda garante indefinidamente, sino solo hasta el vencimiento del plazo o hasta que el
crdito es exigible. Si el cesionario otorgare prrrogas al deudor, o fuere negligente en cobrar
al vencimiento, comete una culpa y debe sufrir las consecuencias.
La garanta del cedente en esos casos no puede ser extendida ms all de la
duracin que se ha podido prever a la hora del contrato. Si el cesionario no demanda al
vencimiento, el cedente queda liberado. (Ver Baudry, Vente, XVII, n 83766. Troplong, II, n
94267. Aubry Rau, IV, n 359 bis, nota 7668. Laurent, XXIV, n 56369. Guillouard, II, n 84570).
Art. 2727.- La eviccin entre cesionarios y cedentes comprende la

eviccin de derechos dados en pago, remitidos (1) o adjudicados, y los crditos
trasmitidos en virtud de subrogacin legal. (2)
[Art. 2189 C. Argentina]-Arts. 2043 inc. 1-2044-2045-2102-2103-2629-2717 C.
------
(1) El artculo dice remitidos, pero es un error porque el crdito remitido es claro que no
puede ser objeto de eviccin. Debe decir rematados como en el art. 2717 C.
926
------
(2) El Cdigo, al aplicar la responsabilidad de la eviccin al caso de los crditos trasmitidos
en virtud de subrogacin legal, equivoca la verdadera doctrina, que, segn el sentir de los
autores argentinos, slo obliga a la eviccin en la subrogacin convencional, cuando
el mismo acreedor le garantiza la subrogacin, respondiendo por la legitimidad y existencia
del crdito. (Machado, Ob. cit. Tomo V. pag. 571).
Segn la doctrina francesa, el acreedor no debe ninguna garanta al tercero de quien
ha recibido el pago y a quien ha subrogado en sus derechos, pues l no es vendedor. Eso no
quiere decir que el acreedor, o ms bien dicho, aqul que apareca sindolo, no quede
obligado a restituir al subrogado las sumas recibidas, si se demostrase que su crdito no
exista; pero el acreedor deber restituir esas sumas porque las ha recibido indebidamente, y,
por lo mismo, la accin que corresponde al subrogado, en ese caso, es la de pago indebido, y
no la de garanta.
La diferencia que existe entre esas dos acciones es substancial, y no de palabras: por la
accin en garanta el vendedor, aun cuando sea de buena fe, est obligado a pagar todas las
responsabilidades de la eviccin, inclusive los daos y perjuicios (arts. 2620, 2621 C.);
mientras que la accin de pago indebido no permite todas esas reclamaciones contra el
subrogante de buena fe, que slo est obligado a restituir otro tanto (art. 2073 inc. 1 C.); y
slo cuando es de mala fe debe tambin los intereses o frutos desde el da del pago (art.
2073 inc. 2 C.). El que ha recibido de buena fe una cosa cierta y determinada, debe restituirla
en especie, si existe; pero no responde de las desmejoras o prdidas, aunque hayan sido
ocasonadas por su culpa, sino en cuanto se haya hecho ms rico (art. 2073 inc. 3 C.)
La subrogacin difiere de la cesin, dice Pothier, en que el acreedor, que ha subrogado en
sus derechos a aquel de quien ha recibido el pago, no debiendo reputarse que vende ni cede
el crdito, sino por una ficcin que no debe perjudicarle, no queda obligado a ninguna
garanta. (Cout, d'Orleans, introd. al ttulo XX, n 67 al 3. (edit. Dupin, X, pag. 845).
Anotaciones al pie de pgina del artculo: El pago con subrogacin produce sus efectos sin necesidad de
notificacin, mientras es indispensable una notificacin al deudor cedido, para que la cesin produzca sus
efectos contra el deudor cedido y contra terceros. Y la razn es clara, porque el pago no puede dejar de
extinguir la deuda, aun desconocindolo el deudor; mientras que por el artculo 2720 del Cdigo Civil, la
propiedad del crdito frente a terceros se trasmite nicamente con la notificacin o con la aceptacin.
Todo esto, por otra parte no exime al subrogado de la presuncin de advertir al deudor del pago hecho
por l, para impedir que ste, ignorndolo, haga un segundo pago. Descuidar esta precaucin sera una
imprudencia, que le podra causar perjuicio. Pero para advertir al deudor no tiene necesidad de hacer
notificacin formal como en la cesin; basta que ponga de cualquier modo en su conocimiento el hecho
del pago. (Giorgi, VI, n 187)72.
Art. 2728.- A la eviccin de los derechos cedidos por cosas con valor, o por otros
derechos, es aplicable lo dispuesto sobre eviccin entre permutantes.
Art. 2729.- A la eviccin de derechos cedidos gratuitamente, o por remuneracin de

servicios o por cargas impuestas en la cesin, es aplicable lo dispuesto sobre las donaciones
de esas clases.
927
Art. 2730.- En el caso de eviccin total o parcial del derecho cedido, el cedente
responde como est dispuesto respecto al vendedor, cuando es vencido el comprador en la
cosa comprada.
Art. 2731.- Si la cesin fuere de determinados derechos, rentas o productos

trasferidos en su totalidad, el cedente no responde sino de la eviccin de todo en general, y
no est obligado al saneamientode cada una de las partes de que se componga, sino cuando
la eviccin fuere de la mayor parte.

CITAS BIBLIOGRFICAS
4. Giorgi, Op. Cit.
1892 - 1903.
6. Baudry, Op. Cit.
9. Baudry, Op. Cit.
12. Huc, Op. Cit.
928
Paris, 1843 - 1859.
28. Op. Cit.
29. Op. Cit.
Espaa.
36. Op. Cit.
37. Op. Cit.
40. [Cita omitida].
41. [Cita omitida].
42. [Cita omitida].
929
53. Op. Cit.
58. Huc, Op. Cit.
66. Op. Cit.
71. Cdigos citados: [Para el artculo 2726]: Artos. 1693, 1694 Francia, 1544 Italia, 1072,
1529 Espaa, 1907 Chile, 1510 Argentina.
Chile, 1961. Pg. 414.
930
F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. VII. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f).
C. Vivante. Derecho Mercantil. II. Traduccin, Blanco Constants. Editorial La Espaa
CAPITULO II
Del derecho de herencia
Art. 2732.- El que cede a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado,
sin especificar los objetos de que la herencia o legado se compone, no se hace
responsable sino de su calidad de heredero o legatario.
[Art. 2226 C. Bolivia]-Arts. 1255-2571-2726 C.
B. J. pags. 244-6104.
Comentarios:
Cmo se puede ceder un derecho de legado sin especificar los objetos legados?
Si se especifican los objetos se hace garante de la eviccin que pueda ocurrir.
(Planiol, II, n 1646)1.
Cuando se cede un derecho de herencia, no es la cualidad de heredero la que se
trasfiere, pues esa cualidad es personal e incedible. Un heredero no puede traspasar a otra
persona el lugar que le corresponde en la familia y su grado de parentesco. Lo que vende,
pues, es la masa de bienes que componen la sucesin, el conjunto de su patrimonio activo y
pasivo; el universum jus defuncti. El heredero queda, como tal heredero; y slo ha vendido el
patrimonio hereditario. (Baudry, Vente, XVII, n 862)2. El que cede una herencia podra
reservarse ciertos objetos de la sucesin; y aun convenir que el cesionario slo soportar las
cargas de la sucesin dentro de ciertos lmites.
Art. 2733.- Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido

crditos, o vendido efectos hereditarios, estar obligado a reembolsar al
cesionario el valor de ellos.
El cesionario, por su parte, estar obligado a indemnizar al cedente los
costos necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente en razn de la
herencia.
Art. 1749 C.
Cedindose una cuota hereditaria, se entender cederse al

mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan
a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa.
Art. 1177 C.
931
Se aplicarn las mismas reglas al legatario.
Comentarios:
Este artculo slo habla de los efectos hereditarios que los herederos hubieren
vendido; pero no dice nada de los que hubiere donado. Algunos opinan que no debe nada en
este ltimo caso al cesionario, por que no se ha enriquecido. La opinin contraria prevalece
Tendr que pagar los impuestos o derechos reales que pag el cedente relativos a la
sucesin? (Baudry, Vente, XVII, n 894)4.
El artculo dice que el heredero debe reembolsar al cesionario el valor de los frutos
que habra aprovechado, lo cual indica que ya no lo tiene, si los tuviera an, debe restituirlo.
En caso de que los ha vendido, debera reembolsar el precio de la venta, y no el valor de
ellos; pues eso es lo que en justicia debe. (Laurent, XXIV, n 573)5.
La cesin de un derecho hereditario puede obligar al cesionario al pago de las deudas
que correspondan a los derechos por l adquiridos; pero es preciso observar que esto es as
en cuanto a las relaciones entre cedente y cesionario. Por lo que respecta a los acreedores
de la herencia, el cedente queda responsable. Esto es una consecuencia de que en nuestro
derecho no se conoce la cesin de deudas. Es verdad que, como el heredero cedente es un
acreedor del cesionario por lo que toca a las cargas hereditarias que queda obligado a pagar,
con respecto a l, resulta que los acreedores del cedente pueden hacer valer ese crdito
contra el cesionario por medio de la accin oblicua del artculo 1870 C. Pero esto es
solamente un derecho facultativo, pues los acreedores conservan su derecho de dirigirse
contra el cedente. (Coln y Capitant, III, p. 328)6.
Segn la doctrina de los autores debe existir la ms perfecta reciprocidad en las
relaciones del cedente con el cesionario: El cedente no debe sacar de la sucesin que ha
vendido ms provecho que el precio de esta venta, y el cesionario, a su vez, que no ha
comprado ms que la sucesin, no se debe enriquecer con el patrimonio personal del
heredero. As, si una servidumbre que gravaba un predio del difunto a favor de un predio del
heredero, y que se extingui por consolidacin, segn el artculo 1579, n 1, debe renacer,
cuando el heredero cede su derecho de herencia a un tercero; y si el cesionario no pudiere ya
hacer revivir esa servidumbre, porque hubiere vendido el inmueble sin hacer la reserva de
dicha servidumbre, entonces debera indemnizar al heredero por la prdida de la
servidumbre. (Baudry, Vente, XVII, n 896)7.
La cesin de los derechos hereditarios que para los acreedores de la sucesin es res
inter alias acta, no puede hacer peor la condicin de estos ltimos. Al ser heredero el
cedente, era deudor de los acreedores de la sucesin, y no puede darles, sin el
consentimiento de ellos, otro deudor en su lugar. El cedente queda deudor, de los acreedores
de la sucesin, no obstante la cesin que haga de los derechos hereditarios, y expuesto a
todos los procedimientos de estos acreedores como que si no hubiera hecho la cesin, pues
no pueden perjudicar a aquellos acreedores, los contratos hechos entre cedente y cesionario,
con respecto al pago de las deudas. Pero como el heredero acepta la herencia a beneficio de
inventario, l no responde de las deudas ultra vires; y esta circunstancia esencial habr que
tomarla en cuenta en nuestra legislacin, pues tanto el cedente como el cesionario no
respondern a los acreedores con sus propios bienes ultra vires, sino solo con los bienes de
la sucesin y con los suyos propios hasta donde alcance lo que hereda.
932
Art. 2734.- El derecho a una herencia no puede venderse, cederse ni
traspasarse, mientras viva la persona de quien se espera la herencia.
[Art. 2228 C. Bolivia]-Art. 2473 C.
Art. 2735.- La cesin de derechos hereditarios, deber hacerse por

escritura pblica, la cual se inscribir en el competente Registro.
Arts. 2483 n 4-2749-3936 inc. 2 C.
A esta misma regla est sujeta la cesin del legado de un inmueble; pero
la cesin del legado de cosas muebles podr hacerse en instrumento privado.
Comentarios:
Si entre los bienes de la sucesin existen crditos Habr que notificar la cesin a los
deudores, para que no le paguen al cedente, o en general para que la cesin produzca
efectos? Quid juris. (Ver Baudry, Vente, XVII, n 905 y sig)9. Los conflictos que pueden surgir
entre un acreedor del cedente que ha embargado un crdito de la sucesin y el cesionario del
derecho de herencia, se resolvern segn los sistemas indicados para ese caso en las
cesiones de crditos. (Ver nota al artculo 2720 a) C. Baudry, Vente, XVII, n 90710).
Art. 2736.- La cesin de derechos hereditarios en los trminos de que se

habla en este Captulo, podr hacerse por los herederos antes de la particin y
adjudicacin de los bienes. Si se hiciere despus, la cesin se regir por las
disposiciones del contrato de compra y venta.
Art. 1255 C.
B. J. pag. 244.
Art. 2737.- En la cesin de herencia el cedente slo responde por la eviccin que
excluy su calidad de heredero y no por la de los bienes de que la herencia se compona. Su
responsabilidad ser juzgada como la del vendedor.
Comentarios:
Pero si especifica los objetos de la herencia ser responsable de la eviccin que pueda ocurrir.
(Artculo 2732 C).
El heredero que cede responde de que la sucesin ya est abierta, pues no se puede ceder una
sucesin futura (artculo 2934 C). Pero es la sucesin misma la que se ha cedido, con todas las
eventualidades. As, pues, ya sea que la sucesin fuere menor de lo que se crea, ya sea que haya
habido eviccin de uno o de varios objetos, ya sea que quede reducido a la nada, el cedente no
responde.
Pothier, de acuerdo con los jurisconsultos Romanos deca que quien ha vendido sus derechos a
una sucesin, aunque no garantice los efectos particulares de la herencia, responde de la existencia de la
933
sucesin cuando es la sucesin misma y su calidad de heredero lo que se discute a su cesionario: Tunc
haeredem se esse praestare debet; en tal caso debe responder de ser heredero. Esto supone
naturalmente, que el heredero ha entendido vender a otra persona, y esta comprar, la calidad de
heredero del cedente y los derechos que a tal calidad corresponden. Otra cosa sera, dice Pothier, si
alguno hubiera vendido, no sus derechos hereditarios, sino sus pretensiones a tal sucesin.
En este caso el cesionario de dichas pretensiones no puede citar de eviccin al
cedente, ni ejercitar recurso alguno contra l, salvo que haya habido dolo de parte del
cedente, como si se probara que, al efectuar la cesin, el cedente tena conocimiento
perfecto de que las pretensiones que venda estaban mal fundadas. En [tal] caso, el
cesionario tiene en su contra la accin de dolo. Por eso Gains, agrega Pothier, despus de
haber dicho que el que no ha vendido sino sus pretensiones, no contrae obligacin alguna de
garanta, aade hoc autem sic intelligendum est, nisi sciens ad se non pertinere ita vendiderit,
nam tunc ex dolo tenebitur.
Art. 2738.- Si los derechos hereditarios fueren de una sucesin intestada,

(1) o estuvieren cedidos como dudosos, el cedente no responde por la eviccin.
------
(1) El modelo argentino dice: "Si los derechos hereditarios fueren legtimos o
estuvieren"......etc. Los comentadores argentinos opinan que probablemente la
palabra legtimos fue puesta en el Cdigo de Argentina por equivocacin, en vez
de litigiosos, porque no se conciben derechos hereditarios que no sean legtimos.
Nuestros codificadores equipararon los derechos de una sucesin intestada a los
derechos hereditarios legtimos de que habla el modelo, creyendo quiz que a
eso se refera; y han dejado por sto la disposicin poco lgica, porque en verdad
no hay razn para que el cedente de los derechos hereditarios de una sucesin
intestada no responda por la eviccin, como se halla dispuesto en los arts. 2732 y
2737.
Comentarios:
Non hereditas, red incertum hereditatis venit.
Art. 2739.- Si el cedente saba positivamente que la herencia no le

perteneca, aunque la cesin de sus derechos fuere como inciertos o dudosos, la
exclusin de su calidad de heredero le obliga a devolver al cesionario lo que de l
hubiere recibido; y a indemnizarlo de todos los gastos y perjuicios que se le
hayan ocasonado.
Art. 2740.- Si el cedente hubiere cedido los derechos hereditarios, sin

garantir al cesionario que sufre la eviccin, ste tiene derecho a repetir lo que di
por ellos; pero queda exonerado de satisfacer indemnizaciones y perjuicios. (2)
934
------
Comentarios:
Pero podra estipularse que el cedente no responde ni de la restitucin del precio.
CITAS BIBLIOGRFICAS
Espaa, L. 34, Tt. 5, Parte 5.
4. Baudry, Op. Cit.
7. Baudry, Op. Cit.
8. Cdigos citados: [Para el artculo 2733]: Artos. 1697, 1698 Francia, 1910 Chile, 1533, 1534
Espaa, 2273 Alemania.
9. Baudry, Op. Cit.
10. Op. Cit.
Chile, 1961. Pg. 414.
Italiana; VI. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913.
M. Troplong. Droit Civil Explique. II. 5ta. Edition. Charles Hingray. Libraire-Editeur. Paris,
935
1843 - 1859.
CAPITULO III
De los derechos litigiosos
Art. 2741.- Se cede un derecho litigioso, cuando el objeto directo de la

cesin es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente.
Se entiende litigioso un derecho para los efectos de los siguientes

artculos: desde que se notifica judicialmente la demanda, en los juicios
ordinarios, verbales y sumarios; en los ejecutivos, desde la notificacin del auto
de requerimiento de pago; en los concursos voluntarios, desde que el cedente
presenta al juzgado respectivo, su escrito de cesin; y en los concursos
necesarios y quiebras, desde que el Juez los decrete, sin perjuicio de lo
dispuesto anteriormente para los juicios ejecutivos.
[Art. 1911 C. Chile]-Arts. 2565 n 5-3593 C.
B. J. pags. 317-4381 Cons. II
Comentarios:
Venditur dubius litis eventus.
Ensea la experiencia que los compradores de derechos litigiosos son ordinariamente

personas sospechosas. Especulan con los pleitos, comprando a bajo precio derechos
contestados sobre todo crditos dudosos, y persiguen a los deudores sin piedad. Es para
evitar, en cuanto sea posible, esta clase de comercio, que ha sido establecido el rescate
litigioso, en el artculo 2744 C. La ley Romana los llamaba expoliadores, emptores litium
fortunis alienis inhiantes; y Pothier los llamaba especuladores odiosos. (Sobre retractos, ver
Planiol, II, n 1647)1.
Los derechos litigiosos pueden ser vendidos, salvo la prohibicin contenida en el
artculo 2565 n 5 C. Fuera de ese caso la venta es vlida; y si, como es lo ms frecuente, el
cedente no garantiza nada al cesionario, resulta que es un contrato aleatorio.
Se llama retracto litigioso la posibilidad de aquel contra el cual el derecho ha sido cedido
de, sustituirse al cesionario. El origen de la institucin remonta al Derecho Romano ... Se
encuentra en las constituciones de Graciano, Valentiniano y Teodosio, reforzadas por
Justiniano, prohibiendo las cesiones de crditos litigiosos (Justiniano, 3 y 4 C. de litigiosis,
VIII, 37)2. Despus vinieron las clebres constituciones per diversas et ab Anastasio (22, 23
C. Mondati, IV, 35)3. Estas permitieron a los deudores cedidos, sin distincin segn parece,
entre los derechos litigiosos y los otros, de libertarse reembolsando al cesionario el precio
real de la cesin. El antiguo derecho francs, restringi las disposiciones prohibitivas a la
cesin de los derechos litigiosos, y aplic a stos la regla de las constituciones per diversas
ab anastasio, organizando bajo la forma de un retracto concedido a los deudores cedidos y
llamado retracto litigioso. (Pothier, Vente, n 583 y sig)4. El Cdigo francs no reprodujo la
palabra retracto, por lo mal que sonaba esa palabra en 1804, pero conserv la cosa en el
artculo 1699. [Ese es el] origen de nuestro artculo 2744 C.
Aqu la ley es ms estricta, para considerar cuando un derecho es litigioso para los
936
efectos de estos artculos, que el artculo 2565 N 5. (Vase a ese artculo 2565 N 5).
Tiene declarado el Tribunal Supremo ... de 14 de febrero de 1903, el que debe reputarse,
... que puesto en pleito no puede tener realidad ... sentencia firme que lo declare, careciendo
de ... vendido despus de consentida sentencia de remate, dictada, no para su declaracin,
sino para hacerlo efectivo; y ... que segn la autoridad del Diccionario de la Academia
espaola, dcese litigioso, no lo que se halla meramente en curso o actuaciones de cualquier
clase, sino lo que est en duda y se disputa. Anuario 1904, p. 585.
El carcter de litigioso termina cuando el juicio ha terminado en virtud de una
sentencia que produzca autoridad de cosa juzgada, y nueve das despus que fue notificada
en sentencia, cesa el beneficio del artculo 2746, ... Quid
juris?
Art. 2742.- Es indiferente que la cesin haya sido a ttulo de venta o de

permutacin; y que sea el cedente o el cesionario el que persigue el derecho.
B. J. pags. 4381 Cons. II-5554.
Comentarios:
Esto debe entenderse, segn lo tiene declarado la C. S. J. en el sentido de que el
ejercicio del crdito corresponde en el juicio al cedente, mientras el cesionario no se haya
personado en los autos. Desde el momento que ste asume la calidad de parte en el juicio,
cesa la intervencin del cedente. B. J. p. 55. 54.
Art. 2743.- Las cesiones de derechos litigiosos, no pueden hacerse, bajo

pena de nulidad, sino por escritura pblica, o por acta judicial extendida en el
respectivo expediente.
Arts. 2483 n 7 C.
B. J. pag. 317.
Comentarios:
Esto es bueno para evitar los fraudes, antedatando la cesin. En la doctrina se exige
[que la] fianza tenga fecha cierta.
Art. 2744.- El deudor no estar obligado a pagar al cesionario, sino el

valor de lo que ste haya dado por el derecho cedido, con los intereses
desde la fecha en que se haya notificado la cesin al deudor. (1)
B. J. pags. 5500-5602-7832 Cons. II.
--------
937
(1) En el caso de la cesin de un derecho litigioso proveniente de un acto
comercial, el deudor no gozar del beneficio que le acuerda el artculo 2744
del cdigo Civil, de pagar al cesionario solamente el valor de lo que este haya
dado por el derecho cedido y los intereses desde la fecha de la notificacin de
la cesin. (Art. 94 del Cdigo de Comercio).
Comentarios:
Este beneficio fue introducido por dos textos de la poca imperial: per diversas et ab
anastasio (Cdigo de Justiniano, Lib. IV, Tt. 35, ley 22 y ...)6. Es una verdadera expropiacin.
El legislador, que se muestra tan respetuoso al derecho de propiedad, la consiente sin
embargo y se resigna a este sacrificio en atencin a un inters social: La disminucin de los
pleitos. [En todo caso el deudor] no tiene que pagarle los gastos, como [en] el Cdigo
francs.
El retracto litigioso se ejerce sobre todo con ocasin de crdito; pero no es especial
para ellos. Se puede aplicar tambin a la cesin de derechos reales, a un usufructo, por
ejemplo; y a un derecho de propiedad litigiosa. (Baudry, Vente, XVII, n 937)7.
El retracto es contra la venta (cesin) de derechos litigiosos. Cuando un crdito se ha
permutado con otra cosa, como la permuta segn las reglas de la venta, da lugar al retracto;
pero en ese caso tendr por objeto, no la cosa permutada, sino el valor de esa cosa.
El deudor no se sustituye al cesionario; l toma su lugar, como deca Pothier. De ah
viene que produce efectos retroactivos. Por lo tanto, si el derecho cedido es un crdito, los
embargos practicados sobre ese crdito por los acreedores del cesionario, quedan sin objeto;
cuando es un inmueble el objeto cedido, el retracto hace desaparecer las hipotecas
constituidas por el cesionario. (Planiol, II, n 1656)8.
Un retracto, dice Pothier (Trait des Retraits, n 1, ed; Buguet, I, 3)9 es el derecho de
tomar el lugar de otro, y volverse comprador a su vez". De ah surgen las siguientes
consecuencias lgicas:
1. Entre el retrayente y el retrado (o sea entre el deudor y el cesionario) y los
causahabientes de ste, el retracto produce los mismos efectos que una condicin
resolutoria. El retrayente no es un causahabiente del retrado. De ah que si el retrado
hubiere constituido sobre la cosa litigiosa derechos reales como, por ejemplo una hipoteca; o
si se tratase de un crdito litigioso, sobre el cual los acreedores del retrado hubieren
practicado embargos; ni el derecho real ni el embargo sern oponibles al retrayente.
2. Entre el retrado y el cedente, el retracto no ejerce ninguna influencia. Las
relaciones de derecho que se haban establecido entre ellos con motivo de la cesin, quedan
las mismas. El cesionario retrado ser siempre deudor del precio de la cesin, en el caso de
que no se le hubiere pagado al cedente; y el cedente a su vez responde por la garanta de la
cesin al cesionario, salvo que esa garanta se hubiere excluido del contrato de una manera
explcita o implcita.
3. Entre el retrayente y el cedente, la opinin general es que no hay ninguna relacin
de derecho. De ah resulta la siguiente consecuencia prctica: Si el cesionario retrado no ha
pagado al cedente el precio de la cesin, el cedente no tendra por ello ninguna accin
directa contra el retrayente. En efecto, el artculo 1699 Cdigo de Francia (2743 Cdigo
nuestro) dice solamente que el retrayente o sea el deudor no estar obligado a pagar al
cesionario (retrado). Es verdad que el cedente, acreedor del cesionario por el precio de la
cesin, podra embargar el crdito que el cesionario (retrado) tenga contra el deudor
(retrayente); pero en ese caso ser un acreedor como cualquier otro y en caso de concurso
del retrado el retrayente entrar en concurrencia con los otros acreedores del retrado. Coln
938
y Capitant dudan en adoptar este ltimo sistema pues dicen que, si segn Pothier el
retrayente toma el lugar del retrado, debe necesariamente volverse el causahabiente del
cedente; pues si no es causahabiente del retrado, entonces no lo sera de nadie. Esos
autores, por esa razn, se inclinan a pensar que el cedente tiene contra el retrayente, en caso
de que el cesionario retrado no le hubiere pagado el precio de la cesin, una accin directa
para recobrar el valor de lo que el retrayente debe pagar al retrado. (Coln y Capitant III, p.
317 y sig10. Baudry, Vente, XVII, n 952 y sig11. Laurent, XXIV, n 60512. Guillouard, II, n
91013).
Nuestro artculo dice que el deudor slo est obligado a pagar al cesionario el valor de
lo que ste haya dado por el derecho cedido; de ah se deduce que en caso de permuta, el
deudor solo pagar el valor del inmueble u objeto que permut, pero no podra, como opinan
algunos autores, dar otro inmueble del mismo valor.
Aun cuando el caso ms frecuente del retracto litigioso es cuando se trata de la cesin
de un crdito, no hay razn para que no se aplique tambin cuando se trate de la cesin de
un derecho real. Pues el motivo por el cual lo ha establecido el legislador es la conveniencia
social de poner fin a los pleitos, no habra razn para restringir su aplicacin a la cesin de
los crditos. Los autores as lo reconocen unnimemente. (Troplong, II, n 100114. Aubry Rau,
IV, n 359, nota 1515. Guillouard, II, n 89316. Baudry, Vente, XVII, n 93717). As, se aplica a
la venta de un inmueble litigioso, pues eso no es ms que la venta de un derecho litigioso
sobre un inmueble. Es verdad que nuestro artculo 2744 C., habla de el deudor; pero tambin
en el 2745 C., se habla de una cosa; y en el 2746 C., se habla de copropietario (se entiende
del derecho cedido). Esto indica que el retracto se refiere a toda clase de derechos litigiosos.
Segn nuestro cdigo no hay formalidad especial para ejercer el retracto; y ste
puede ser opuesto en cualquier tiempo durante el juicio, pues no es una excepcin dilatoria.
Si se hace aparecer un precio mayor del precio real, se comete un fraude y el deudor
puede probarlo por todos los medios, incluso por testigos y presunciones, aun cuando sea
mayor del lmite legal.
Si el cesionario lo ha cedido a su vez a otro por otro precio Cul es el precio que
puede pagar el deudor? El precio de la primera cesin o el de la segunda? La cuestin es
controvertida; pero en la doctrina prevalece la opinin de que debe pagar el precio de la
segunda cesin. (Baudry, Vente, XVII, n 945)19.
La cuestin de si el deudor tiene que consignar el precio o si es suficiente que haya
una manifestacin de su voluntad de hacer uso del retracto, se resuelve de la manera de que
esa misma cuestin se plantea en el pacto de retroventa. (Ver nota al artculo 2676 C).
(Baudry, Vente, XVII, n 95020. Aubry Rau, IV, n 35921. Laurent, XXIV, n 60122.
Dice la ley 23 del Tt. XXXV, lib. IV, del Digesto: La justsima Constitucin de
Anastasio, prncipe de gloriosa memoria, sentada en principios de humanidad y clemencia,
dispona que nadie pudiera por cesin que a su favor se le hubiere hecho, utilizar las
acciones que a otro compitieran, y que el cesionario debiese limitarse contra el deudor a la
cantidad que desembols para hacerse ceder la accin, exceptundose de esta regla los
casos indicados en la misma. Pero los que se ocupaban en esta clase de operaciones
hallaron el medio de eludir la ley, comprando una parte del crdito, y hacindose hacer
donacin del restante. Para robustecer, pues, lo dispuesto en la constitucin de anastaso,
ordenamos en trminos generales que no sea lcito ceder una parte del crdito a ttulo de
venta, y la restante a ttulo de donacin. Sin embargo, si pueden darse todas las acciones de
crdito y trasferirse por donacin; as que no se podr ocultar y clandestinamente, recibir
dinero y hacerse una donacin, a lo que resueltamente nos oponemos, aun cuando
consintamos las donaciones puras y sinceras.
Han procedido bien los legisladores al mantener el rescate litigioso? Observando las
939
discusiones sostenidas tanto en Francia como en Italia, sobre esta materia, no solo
estuvieron en desacuerdo las opiniones de los tratadistas, sino tambin las de los doctos que
aportaron su labor a las compilaciones de los cdigos. Se manifestaron dos tendencias
opuestas. Algunos estimaban injusto y peligroso el rescate litigioso, porque atenta a la
libertad de las contrataciones y priva a ciertos acreedores de la posibilidad de obtener una
utilidad cualquiera del crdito que el deudor quisquilloso discute. Observan otros, por el
contrario, que es inmoral el permitir una especulacin vejatoria y fomentar litigios, y no
aciertan a comprender por qu razones debe considerarse mal un remedio jurdico que
aprovecha a todos sin perjudicar a nadie. Aprovecha al deudor disminuyendo su deuda; al
inters pblico, poniendo trmino a un litigio; y no perjudica al cesionario, al reembolsarle el
precio que ha pagado.
La materia, en verdad es de inters prctico, porque realmente no existen hoy los
peligros que indujeron a Adriano y a Justiniano a refrenar la capacidad de los redemptores
litium, puesto que los usureros y hombres de negocios de nuestra poca vuelven sus miradas
hacia especulaciones ms provechosas que la compra de los crditos litigiosos. Por eso
podra talvez verse con indiferencia la supresin del retracto. Por otra parte exageran los que
ven en esa institucin una ofensa lamentable a la libertad de contratacin, porque la facultad
de rescatar la deuda no impide contratar ni produce al cesionario otro dao que el de
impedirle un lucro no siempre justificable.
Art. 2745.- Se exceptan de la disposicin del artculo anterior las

cesiones enteramente gratuitas; las que se hagan por el ministerio de la justicia; y
las que van comprendidas en la enajenacin de una cosa de que el derecho
litigioso forma una parte o accesin.
[Art. 2232 C. Bolivia].
Comentarios:
Pero si la donacin es con cargas, las opiniones estn divididas. Cuando se trata de
una cosa de que el derecho litigioso forma una parte o accin, el retracto no es posible,
porque habra que hacer una distincin del precio a fin de determinar la porcin a que se
aplica el retracto.
Art. 2746.- Tambin se exceptan las cesiones hechas:

Arts. 1935-1936 Pr.
1. A un coheredero o copropietario por un coheredero o

copropietario, de un derecho que es comn a los dos.
Art. 2565 n 5 C.
2. A un acreedor en pago de lo que le debe el cedente; y
3. Al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario
o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce
tranquilo y seguro del inmueble.
Art. 2565 n 5 C.
940
[Art. 2233 C. Bolivia].
Comentarios:
La enunciacin de este artculo es limitativa. (Laurent, XXIV, n 610)24.
[Para el inciso 1]: La adquisicin hecha por un coheredero o copropietario de la totalidad de un
derecho litigioso, anteriormente indiviso, se justifica por el deseo de salir de la indivisin. No existe
sospecha de que exista el espritu de especulacin.
[Para el inciso 2]: Un acreedor cobra lo que le es debido; si acepta en pago un derecho litigioso
no es sospechoso. Las consideraciones que inspiran aqu al legislador son las mismas que las que
excluyen la posibilidad de la accin Pauliana para anular un pago.
[Para el inciso 2]: Esta disposicin obscura tomada de (Pothier, Vente, 593)25 contempla el caso
de un poseedor de un bien hipotecado que es amenazado de eviccin; y cuyo garante es un vendedor
insolvente incapaz de indemnizarlo; y como quiere conservar la posesin del inmueble compra a bajo
precio el crdito hipotecario, que se supone litigioso. En ese caso la adquisicin que hace del crdito
como tiene una causa justa, no estara sometida al beneficio del retracto por parte del deudor.
Otro ejemplo que pone Coln y Capitant Supongamos que yo poseo un inmueble que
me es disputado por varios demandantes, y que entre estos demandantes, al mismo tiempo
existe pleito entre ellos; y yo compro el derecho de uno de esos demandantes solamente,
porque creo triunfar fcilmente contra el otro. En ese caso aquel a quien no le compr su
deuda no podr ejercer el retracto contra mi. Esa es una hiptesis muy alambicada. La
verdad es que es sta una disposicin casi imposible de comprender, y por eso algunos
autores dicen que es muy verosmil que se trate de una inadvertencia legislativa. Por lo
dems es preciso advertir que la enunciacin del artculo 2746 C., es limitativa, y que en otro
caso cabe el retracto. Pero ... que la cesin del crdito litigioso sea mediante ... precio?
Por consiguiente hay casos en que la cesin puede ... hecha sin el peligro del retracto,
aun por un especulador. Por ejemplo, en una permuta en que el cesionario de un inmueble al
cedente (a cambio del crdito litigioso) en lugar de una cantidad de dinero. En ese caso no
cabe el retracto, desde luego que no es posible la restitucin de un precio. Pero parece que
en nuestro cdigo hay retracto en caso de permuta. (Artculo 2742 C). Otro caso sera cuando
hay quota litis. (Coln y Capitant, III, p. 306 y sig26. Baudry, Vente, XVII, n 96627).
Yo tengo un crdito litigioso contra Pablo; yo muero dejando dos herederos. Primus y
Secundus. Primus cede a Secundus la parte que le corresponde en el crdito litigioso. Pablo
no podr ejercer el retracto; por dos razones:
1. Porque el fin que el legislador se propone con el retracto es acabar con los pleitos,
y en este caso el retracto solo se podra ejercer por la porcin del crdito cedido, es decir: por
la porcin de Primus. El pleito seguira por la otra porcin que no ha sido cedida, o sea la
porcin de Secundus.
2. Porque la cesin del crdito hecho entre coherederos con frecuencia
slo tiene por objeto facilitar la particin de una masa indivisa, de la cual forma parte el
derecho litigioso; y entonces la cesin no es un acto de especulacin, sino una operacin
particional, que la pone a cubierto de toda sospecha. Estas observaciones caben tambin
cuando el derecho litigioso cedido sea un derecho real.
La razn de esta segunda excepcin salta a la vista. La cesin ha tenido por objeto
extinguir una deuda del cedente al cesionario; es una dacin en pago, que se probablemente
se ha visto obligado a hacer el deudor porque no tena otro medio de pagar. Aqu no domina
pues un fin de especulacin sin la preocupacin de obtener un pago.
941
Art. 2747.- El deudor no puede oponer al cesionario el beneficio que por
los dos artculos anteriores se le concede, despus de trascurridos nueve das
desde la notificacin del auto en que se manda ejecutar la sentencia.
B. J. pags. 5500-5602.

CITAS BIBLIOGRFICAS
2. [Cita omitida].
3. Op. Cit.
6. [Cita omitida].
13. Guillouard Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et
Paris, 1843 - 1859.
18. Op. Cit.
19. Op. Cit.
20. Op. Cit.
942
25. [Cita omitida].
Chile, 1961. Pg. 414.
Italiana; VI. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913.
TITULO XII
DE LA PERMUTA
------
Art. 2748.- La permuta es un contrato por el cual cada una de las partes
se obliga a dar una cosa para recibir otra.
Comentarios:
Parece adoptarse el sistema de la venta romana. Pero dar en el sentido jurdico es
trasferir el dominio por lo cual parece que el artculo quiere decir que cada parte trasfiere el
dominio de una cosa para recibir otra.
En general la permuta es un contrato consensual; pero segn nuestro Cdigo, cuando
una de las cosas que se cambian, o ambas sean bienes races o derechos hereditarios, el
contrato no es consensual, pues solo se perfecciono ante la ley, por escritura pblica
debidamente inscrita. Es esta una excepcin de los principios generales de nuestro derecho.
Para que haya permuta es necesario que se de o se obligue a dar una cosa para
recibir otra cosa. El cambio de una cosa por un hecho, por servicios, por ejemplo, no sera
permuta, sino un contrato innominado sujeto a las reglas generales de los contratos.
Cada uno de los permutantes contrae hacia el otro la obligacin de entregar la cosa y
de garantizarla. Ellos son vendedores y compradores a la vez. Por lo mismo cada uno de
ellos, por lo que respecta a la cosa que enajena, contrae para el otro [las obligaciones] de
todo vendedor para el comprador. Pero se hallan los dos en una situacin idntica, y sus
derechos y obligaciones son iguales.
Art. 2749.- La permuta se reputa perfecta por el mero consentimiento,

salvo que una de las cosas que se cambian o ambas sean bienes races, o
derechos de sucesin hereditaria, en cuyo caso, para la perfeccin del contrato
ante la ley, ser necesario escritura pblica debidamente inscrita en el Registro
de la Propiedad.
943
[Art. 1898 C. Chile]-Arts. 2540-2735 C.; 364 CC.
Art. 2750.- Se excepta tambin el caso en que siendo la permuta de

cosas muebles, el valor de una de ellas o de ambas, exceda de cien pesos; pues
en este caso, el contrato deber celebrarse por escrito, quedando con un tanto
cada uno de los permutantes.
Art. 2751.- Si uno de los permutantes hubiere ya recibido la cosa que en

permuta se le daba, y prueba en seguida que el otro contratantes no es
propietario de la misma, no puede ser obligado a entregar aquella que haba
prometido y solamente debe devolver la cosa que hubiere recibido.
Comentarios:
El que haba entregado ya su cosa puede exigir que se le devuelva. Este artculo
supone que uno de los permutantes que no ha entregado la cosa que a l le corresponde, ha
recibido ya la que le corresponda entregar al otro permutante. Pero ese derecho que tiene
para rehusar la entrega de la suya le corresponder igualmente, y con igual razn si todava
no hubiere recibido la cosa prometida por el otro permutante. (Baudry, Vente, XVII, n 979)2.
Art. 2752.- El permutante que haya sufrido la eviccin de la cosa recibida

en cambio, puede, segn le parezca, pedir el resarcimiento de daos y perjuicios
o reclamar la cosa que hubiere dado.
Comentarios:
Tiene, pues, la eleccin entre la accin de garanta y la accin de resolucin. Pero
cuando concluye por el resarcimiento de daos y perjuicios, stos comprenden todos las
restituciones e indemnizaciones fijadas en el artculo 2620 C. Tambin debe comprender lo
dispuesto en el artculo 2623 C. (Pero los daos y perjuicios se deben en los dos casos,
segn las reglas generales).
Cuando el permutante opta por reclamar la cosa que hubiere dado, si l ha ignorado
al momento de contratar, que el otro permutante no era dueo de la cosa que el prometa,
puede tambin reclamar los daos y perjuicios que haya sufrido. Aunque este artculo no lo
dice expresamente, eso se desprende de los principios. (Baudry, Vente, XVII, n 984)4.
En caso de eviccin parcial solo habr lugar a reclamar la cosa que se hubiera dado,
944
cuando la eviccin es de tal importancia respecto al todo, que sin ella no habra contratado.
(Artculo 2627 C). Eso resulta de la regla general establecida en el artculo 2755 C. Aun
cuando este artculo solo hable de la eviccin sufrida, hay que observar que en el caso de
que existan vicios redhibitorios se aplicar el artculo 2637 C. Slo habr la accin
redhibitoria, pero no la quanti minoris.
Hay diferencias en los casos de eviccin en las ventas y las permutas. En el caso de
venta, el comprador slo tiene derecho a la restitucin del precio que hubiere recibido el
vendedor (art. 2620 C) y a las otras indemnizaciones de que tratan los artculos 2620, 2621,
2622 y 2623 C., es decir indemnizaciones pecuniarias; pero no tiene derecho a otra cosa. En
el caso de permuta, al contrario, el permutante que ha sufrido la eviccin tiene dos acciones:
1. Accin para obtener la reparacin o resarcimiento de los daos y perjuicios, que
ser sujeta a las mismas reglas de los artculos citados, en cuanto les sean aplicables
2. Accin para reclamar la cosa que hubiera dado; que no es otra que una accin de
resolucin. Esta se funda en la inejecucin de las obligaciones contradas por el otro
permutante, y que es una consecuencia del principio general del artculo 1885 C.
Cuando conforme el artculo 2536 C., se califique el contrato de permuta, siendo que
el precio de la venta consista parte en dinero o valores y parte en otra cosa, la falta de pago
de la parte en dinero o valores presenta un caso de resolucin de la permuta. Este no es
ms que un caso de accin de resolucin del contrato por falta de pago del precio que tiene
el vendedor segn el artculo 2662 C.
Cuando el permutante que todava no ha sufrido la eviccin entabla la accin de
resolucin, o sea la restitucin de la cosa que hubiera dado, l a su vez debe restituir la cosa
que hubiere recibido, pues no sera justo que l pueda retener esa cosa, y a la vez obtener la
cosa que hubiere dado o los daos y perjuicios. (Aubry Rau, IV, n 360 nota 11)5. Es claro
que si ya ha sufrido la eviccin l no tiene que devolver nada, pero tiene siempre su accin
de resolucin o la de daos y perjuicios.
Art. 2753.- En los casos de resolucin enunciados en los dos artculos

precedentes, quedan a salvo los derechos adquiridos por los terceros a ttulo
oneroso en los inmuebles antes de la demanda de resolucin. (1) Pero si hubiere
sido enajenada la cosa a ttulo gratuito, el permutante puede exigir del
adquirente, o el valor de la cosa, o la restitucin de ella.
[Art. 1553 C. Italia]-Arts. 2075-2232-2797 n 3-3949-3950 C.; 29 Reglamento del
Registro Pblico.
--------
(1) Antes de la transcripcin de la demanda de resolucin, dice el modelo
italiano. Vase la nota al art. 2797 C.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Segn nuestra legislacin es indispensable que la
demanda haya sido aceptada.
Art. 2754.- En caso de eviccin parcial, es aplicable lo dispuesto sobre el
945
particular en el contrato de venta.
Arts. 2672-2673-2730 C.
Comentarios:
Para entender bien esta disposicin hay que tener presente que en el caso de la
eviccin parcial en la venta, solo hay lugar a demandar una indemnizacin proporcionada a la
prdida sufrida, o a la resolucin del contrato cuando la parte que se ha quitado, o la carga o
servidumbre que resultare fuera de tal importancia respecto al todo, que sin ella no habra
comprado la cosa. (Artculo 2627 C). De ah resulta que la eviccin de la cosa permutada
slo da lugar a las acciones de resolucin que trata el artculo 2752 C., cuando sea de tal
importancia respecto al todo, que sin ella no habra habido permuta. Si la cosa no ha sufrido
una eviccin de importancia, el copermutante solo tendra la accin de resarcimiento de
daos y perjuicios de que trata el artculo 2752 C.
Art. 2755.- Las dems reglas establecidas para el contrato de venta, se

aplican tambin al de permuta.
Comentarios:
Segn la mayora de los autores, no son aplicables entre copermutantes las reglas
establecidas en los artculos 2550 y sig., relativo a la venta de inmuebles, de entregar la
cabida indicada en el contrato cuando la diferencia no es mayor de un vigsimo. (Aubry Rau,
IV, n 360 nota 179. Laurent, XXIV, n 61610. Guillouard, II, n 92611). Se fundan en lo difcil
que resulta la aplicacin de ese artculo en la permuta por que no hay un precio. Otros opinan
que son aplicables. (Troplong, 3412. Baudry, Vente, XVII, n 98013). Segn estos ltimos, si
bien no es posible hablar de disminucin o aumento de precio, en cambio se podr arreglar la
cuestin por medio de indemnizaciones bajo la forma de pagos, que deber hacer aquel de
los permutantes que se beneficia si se le entrega ms de lo prometido. Adems, este artculo
2755 C., dice que se aplicarn las reglas establecidas para el contrato de venta, sin hacer
ninguna excepcin.
Segn el artculo 2737 C., para que el precio de una venta se tenga por cierto bastar
que su sealamiento se deje al arbitrio de persona determinada. Pero si esta no quisiera o no
pudiera determinarlo, quedar ineficaz el contrato. Este artculo podra ser aplicado al caso
de permuta dentro de cierta medida, pues las partes podran encargar a una persona
determinada sealan los bienes que ellas deben cambiar para saber si debera haber un
saldo en dinero, y cul ser la importancia de este saldo. Y si esa persona determinada no
seala los bienes, el contrato de permuta quedar ineficaz.
Puede haber promesa de permuta, y ser regida por lo que dispone el artculo 2541
C.
Lo dispuesto en el artculo 2538 C., sobre gastos de la venta, no se aplica a la
permuta.
946
CITAS BIBLIOGRFICAS
3. Cdigos citados: [Para el artculo 2751]: Aartso. 1704 Francia, 1520 Argentina, 1551 Italia,
1539 Espaa.
4. Baudry, Op. Cit.
Argentina.
8. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2754]: Artos. 2627-2628 C.
Paris, 1843 - 1859.
Italiana; VII. Imprenta de la Revista de Legislacin. Madrid, 1909 - 1913.
F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. XVI. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f).
TITULO XIII
DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS
------
Art. 2756.- La donacin entre vivos es un acto (1) por el cual una persona
trasfiere de su libre voluntad gratuitamente la propiedad de una cosa a otra
persona que la acepta.
Arts. 457 inc. 3-1167-2444-2718-2798 C.
--------
(1) Se ha debatido sobre si la donacin es un contrato o un acto, pero en el
estado actual de la ciencia del derecho no tiene importancia esa discusin
947
terica, y no resiste a un examen profundo. Napolen hizo triunfar su modo de
pensar sin discusin en el Consejo de Estado, cambiando la palabra contrato que
tena el proyecto del Cdigo Francs, por la de acto.
El Primer Cnsul lo hizo as bajo el pretexto de que un contrato impone
obligaciones mutuas a los contratantes, lo que no sucede en las donaciones, en
las cuales el donantes es el que slo se obliga, sin recibir nada en cambio de lo
que dona. El Primer Cnsul olvidaba que existen contratos unilaterales. La
donacin es realmente un contrato, pues ella se forma por un acuerdo de
voluntades; pero es un contrato unilateral. (Planiol y Ripert, Tratado Elemental de
Derecho Civil, Tomo III, n 2501).
Las definiciones no son iguales en todos los Cdigos, porque algunos de ellos llaman
contrato a la donacin, y otros, acto de liberalidad; unos hacen expresin de la aceptacin del
donatario, como requisito esencial, y otros la pasan en silencio; para unos la donacin
trasmite por si sla el dominio, y otros, parecen indicar que sta no se realiza sin la tradicin.
(Vanse arts. 894 C. Francs,-1050 C. Italia-618 C. Espaa-561 C. Alemania-1452 C.
Portugal-1823 C. Argentina-1386 C. Chile-1574 C. Uruguay-697 C. Guatemala-2594 C.
Mxico).
Comentarios:
La donacin es un contrato unilateral, porque una de las partes, el donante, se obliga para con
otra que no contrae obligacin alguna; salvo el caso de las donaciones en que se impone un gravamen al
donatario. Es gratuito, o de beneficencia, porque slo tiene por objeto la utilidad de una de las partes; y
es de excepcin, porque la liberalidad o beneficencia no constituye la regla general en los actos jurdicos.
La palabra propiedad, suprimida con razn en el proyecto del Cdigo francs, ha sido incorporada
impropiamente en el nuestro, porque se puede donar el uso y el usufructo, que no son la propiedad.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Disptase si la donacin entre vivos es un mero acto legal,
como el testamento, o un verdadero contrato. Pero no se puede negar que hay en ella dos perodos o
momentos diferentes, en cada uno de los cuales ostenta diversa naturaleza jurdica. Aceptada por el
donatario, reviste la donacin las condiciones de un contrato sui generis Pero qu es ella en el
momento anterior desde el otorgamiento por el donante hasta su aceptacin por el donatario? Todava no
es contrato, y sin embargo envuelve una obligacin, aunque revocable como el testamento, y sujeta a
una condicin potestativa; pero que si se cumple convierte el acto unilateral en contrato bilateral. Savigny
en el Tomo IV del Derecho Romano destina el prrafo 176 a comparar las legislaciones principales de
Europa, segn donaciones, que son muy diferentes las unas de las otras.
Art. 2757.- Tienen capacidad para hacer y aceptar donaciones, los que pueden
contratar, salvo los casos en que expresamente las leyes dispusieren lo contrario. (2)
[Art. 1838 C. Argentina]-Arts. 457 inc. 3-979-1169-1233-1686-2472-2564 C.
--------
(2) Vase el art. 106 Pn. que precepta que la interdiccin civil priva al penado del derecho
de disponer de sus bienes por acto inter-vivos
948
Comentarios:
El guardador general del pupilo para aceptar la herencia, legado o donacin, segn el artculo 307
C., debe tener autorizacin judicial. El guardador no puede hacer donacin a nombre del menor; ni puede
hacer remisin gratuita de un derecho. (Artculo 457 C). El guardador no podr repudiar donaciones sin
decreto del Juez; y si impusiera obligaciones o gravmenes al pupilo, no podrn aceptarse sin previa
tasacin de las cosas donadas o legadas. (Artculo 457 inciso 2 C).
El guardador no puede aceptar para s mismo a ttulo gratuito u oneroso la cesin de ningn
derecho o crdito contra el menor, sin la aprobacin judicial. (Artculo 448 C).
Si el pupilo fuere deudor del guardador de alguna especie raz o mueble, a ttulo de legado,
donacin o cualquier otro, ser preciso que la posesin de ella se le d por el Juez. (Artculo 463 C).
Las dos formas de adquisicin a ttulo gratuito o lucrativo, que estudia el Cdigo Civil, y que son:
la sucesin por causa de muerte y las donaciones entre vivos, tienen de comn la gratuidad; y de esta
circunstancia se desprende que existen entre ambas muchos puntos de contacto:
1. Se rigen en muchas materias por las mismas reglas as:
a) Las incapacidades de recibir herencias y legados se extienden a las donaciones entre vivos.
(Artculo 2759 C), aun cuando nuestro cdigo enreda esta cuestin en el artculo 2757 C.
b) Las reglas concernientes a la interpretacin de las asignaciones testamentarias, a las
sustituciones, plazos, condiciones, y modos relativos a ellas, se extienden a las donaciones entre vivos.
(Artculo 2784 C). [Ellos] con excepcin del derecho de acrecimiento, que segn nuestro cdigo no existe
en las donaciones entre vivos. (Artculo 2782 C).
2. Ambas estn sujetas a las mismas o anlogas leyes de contribuciones fiscales, o
impuestos de derechos reales.
3. En materia de actos condicionales, tanto las herencias y legados, como las
donaciones entre vivos, por tratarse de actos gratuitos, el derecho del acreedor que falleciere
en el intervalo entre el acto y el cumplimiento de la condicin suspensiva, no se trasmite a
favor de los herederos; lo que es distinto en los actos a ttulo oneroso, en los que se trasmite
la expectativa a favor de los herederos. (Artculo 1895 C).
4. Tanto el heredero y legatario, como el donatario entre vivos, deben respetar a
favor de un tercer adquirente, los arrendamientos celebrados. (Artculo 2949 n 1 C).
5. En lo que se refiere a los gravmenes que pesan sobre la cosa legada o donada,
el legatario que en virtud de una hipoteca o prenda sobre la especie legada ha pagado una
deuda hereditaria, con que el testador no haya querido expresamente gravarle, es subrogado
por la ley en la accin del acreedor contra los herederos. Esto es as porque los herederos al
aceptar la herencia contraen la obligacin de pagar, con los bienes hereditarios, las deudas
del testador, aunque no respondan con sus propios bienes, porque toda herencia se entiende
aceptada a beneficio de inventario. Pero si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la
obligacin de otra persona distinta del testador, el legatario no tendr accin contra los
herederos. (Artculo 1416 C).
De igual manera el legatario de donacin gratuita, en caso de eviccin de la cosa
donada, no tiene recurso alguno contra el donante, ni aun por los gastos que hubiere hecho
con ocasin de la donacin. (Artculo 2800 C), [Esta norma tiene excepcin] en los casos que
se enumeran en el artculo 2801 y 2802 C. Por lo tanto, el donatario responde, por regla
general, de los gravmenes que pesan sobre la cosa donada.
6. En materia de Registro, los herederos y legatarios, as como los donatarios, no
pueden invocar la inmunidad que se confiere a los terceros, porque slo pueden invocar esta
cualidad los adquirentes a ttulo oneroso. (Artculo 3796 n 2 C).
949
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Esta incapacidad no priva al interdicto del derecho
de testar. La ley trata solamente de quitar al interdicto los medios de encontrar cmplices
haciendo liberalidades, pero el testamento apenas sera una esperanza lejana y frgil,
insuficiente para determinar concurso activo en tales circunstancias.
Art. 2758.- No puede hacerse una donacin entre vivos a persona que no
existe legal o naturalmente en el momento de la donacin.
Arts. 19-46-982-1895 C.
Si se dona bajo condicin suspensiva, ser tambin necesario existir al

momento de cumplirse la condicin; salvas las excepciones indicadas en el Libro
II sobre la capacidad para adquirir por testamento.
[Art. 1390 C. Chile]-Arts. 982-1091-1155-2784 C.
Comentarios:
Cuando la donacin es pura y simple, el momento en que se perfecciona el contrato
es aquel en que el donatario notifica su aceptacin al donante. Cuando es bajo condicin
suspensiva, se perfecciona en el momento de cumplirse la condicin.
Como la aceptacin del donante es un elemento esencial para la formacin del
contrato de donacin, y como esta aceptacin debe adems ser notificada al donatario
(segn artculo 2776 C), resulta que el momento en que se perfecciona la donacin (cuando
es pura y simple) es cuando el donatario notifica su aceptacin al donante. Por lo mismo, la
capacidad del donante debe existir no slo al tiempo de la oferta, sino tambin al tiempo de la
aceptacin del donatario y de la notificacin. Por lo que se refiere al donatario basta que sea
capaz en el momento de aceptar la donacin. Cuando es bajo condicin suspensiva, ambos
deben ser capaces en el momento de cumplir la condicin. El momento de la aceptacin tiene
importancia decisiva en este contrato. (Planiol, III, n 2973, 2974)3.
El derecho del acreedor que falleciere en el intervalo entre el contrato condicional y el
cumplimiento de la condicin, se trasmite a sus herederos, y lo mismo sucede con la
obligacin del deudor. Esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias ni a las
donaciones entre vivos. (Artculo 1895 C).
Art. 2759.- Las incapacidades de recibir herencias y legados se extienden

a las donaciones entre vivos.
[Art. 1391 C. Chile]-Arts. 984-985-986-987-3208 C.
Comentarios:
La capacidad para recibir una donacin es mucho ms amplia que la capacidad para
donar, puesto que no se requiere en el donatario que tenga capacidad para contratar, segn
este artculo. Sin embargo, el artculo 2757 C., dice que tienen capacidad para hacer y
aceptar donaciones los que pueden contratar. Quid juris?
950
Tampoco es necesario que el donatario tenga capacidad de aceptar en el momento
de la oferta, sino que basta que la tenga en el momento de aceptar y notificar la aceptacin.
Si acepta por medio de un representante segn el artculo 2777 C., no es necesario que sea
capaz en ningn momento.
Art. 2760.- Es nula as mismo la donacin hecha al guardador del

donante, antes que el guardador haya exhibido las cuentas de la guarda, y
pagado el saldo que hubiere en su contra.
[Art. 1392 C. Chile]-Arts. 112 n 3-142 n 4-448-490-985 inc. 1 C.
Comentarios:
Esta es nulidad absoluta.
Art. 2761.- La donacin entre vivos no se presume, sino en los casos que
expresamente hayan previsto las leyes.
[Art. 1393 C. Chile]-Arts. 2010-2071-2123-2126-2765-3669 C.
Art. 2762.- No dona el que repudia una herencia, legado o donacin, o deja de cumplir
la condicin a que est subordinado un derecho eventual, aunque as lo haga con el objeto
de beneficiar a un tercero.
Los acreedores, con todo, podrn ser autorizados por el Juez, para sustituirse a un
deudor que as lo hace, hasta concurrencia de sus crditos, y del sobrante, si lo hubiere, se
aprovechar el tercero.
[Art. 1394 C. Chile]-Arts. 1164-1247-1248-1249-1430-1432-1477-1870-2229-2230-2493 C.
Comentarios:
Vase lo que digo acerca de la renuncia de la prescripcin, en el artculo 877 C., y ser aplicable
a este artculo, con respecto a la accin pauliana. As es que, para impugnar con accin pauliana el acto,
no se requiere el fraude en el tercero aprovechado, porque es a ttulo gratuito. Pero hay que advertir que
toda renuncia que se haga a cambio de una prestacin cualquiera ser un acto a ttulo oneroso. Por lo
mismo, para el ejercicio de la accin pauliana se exigir la existencia del fraude en el deudor y en el
tercero adquirente. (Giorgi, II, n 298)8.
La verdad es que esas renuncias de derechos, a que se refiere este artculo, por lo general se
hacen en inters del renunciante; se trata, por ejemplo, de renunciar una herencia o un legado, que es
gravoso al heredero o legatario, y que por eso lo renuncia. Pero algunas veces esas renuncias tienen el
verdadero carcter de una donacin, cuando el que la hace se priva efectivamente de un valor activo,
ms o menos considerable, en beneficio de otra persona. En este caso existe realmente el animus
951
donandi; porque el resultado es el mismo que si el renunciante, despus de haber aceptado la herencia o
el legado, hiciere de los objetos que comprende, una donacin a la otra parte.
No vemos diferencia entre estas renuncias y la remisin gratuita de una deuda, que
segn el artculo 2965 concepta donacin, de acuerdo con lo que dice el artculo 2117 y el
2118 C. (Ver Planiol, III, n 2546, 2547)9. Pero esas renuncias son el resultado de actos
jurdicos, que son vlidos por s mismos y que estn sujetos en nuestro cdigo a reglas
particulares.
Muchas veces la donacin es el accesorio de un contrato oneroso, y se hace en forma
de una estipulacin a favor de tercero, que cuando sta es gratuita, se regir por las reglas
de la donacin. (Artculo 2490 C).
Art. 2763.- No hay donacin en el comodato de un objeto cualquiera,

aunque el uso o goce de ste no se acostumbre dar sino en arriendo.
Tampoco la hay en el mutuo sin inters; pero la hay en la remisin o
cesin del derecho de percibir los rditos de un capital colocado a inters.
[Art. 1073 C. Bolivia]-Arts. 457 inc. 4-2117-2718-3416 C.
Comentarios:
La donacin supone esencialmente un empobrecimiento (disminucin del patrimonio)
del donante, y que este empobrecimiento sea gratuito. Ese empobrecimiento consiste en el
transferimiento de un derecho real al donatario, quien se enriquece exactamente en la misma
proporcin en que se empobrece el donante. No es necesario que el derecho transferido al
donatario sea la propiedad de una cosa; hay tambin donacin de servidumbre, de usufructo.
Puede tambin tener por objeto la creacin de una obligacin. Puede hacerse bajo la forma
de una promesa, por ejemplo, cuando el donante se obliga a dar al donatario una suma en
una poca determinada; pero esta promesa debe tener necesariamente por objeto una
dacin.
El compromiso de ejecutar un trabajo, un viaje, puede ser gratuito; ser un servicio
gratuito, pero no constituye donacin. Donar es dono dare. Solamente hay donacin, cuando
el donatario recibe una dacin, ya sea inmediatamente o prometida. La obligacin de hacer,
aunque el hecho fuere ejecutado inmediatamente, no constituye una donacin. Por eso es
que no hay donacin en el comodato, ni en un depsito ordinario. En cambio la remisin de
una deuda es una donacin, pues equivale a dos tradiciones del objeto debido, realizadas en
sentido inverso la una de la otra: la primera a ttulo de pago por el donatario; la segunda a
ttulo de donacin por el donante. Sea cual fuere el desinters de una de las partes, sea cual
fuera el beneficio de la otra, donde no hay enajenacin no hay donacin. (Vase Savigny,
Derecho Romano, IV, p. 28 a 53 y n 105 al 108)11.
Cuando un acto que nace por la espontnea liberalidad de quien da, confiere un lucro
a la persona que recibe, no pierde, cualquiera que sea lo que deba decirse acerca de sus
formalidades exteriores, el carcter sustancial de donacin por el simple motivo de que el
lucro no iguale precisamente la materia del acto, sino que est disminuido por una
contraprestacin que el donatario haya efectuado o deba efectuar.
Es suficiente que tal contraprestacin no sea equivalente al lucro. Ganar poco el
donatario, pero ser siempre verdad que la ganancia proviene para l ex lucrativa causa. Y el
acto es donacin. El legislador no [pens] que la naturaleza de un acto depende de las
palabras. Si las contraprestaciones efectuadas o impuestas al donatario aparente superan o
952
igualan al lucro, el acto, ser ex causa onerosa, no obstante el nombre que tenga. (Giorgi, II,
n 298)12.
Art. 2764.- Los servicios personales gratuitos no constituyen donacin,

aunque sean de aquellos que ordinariamente se pagan.
[Art. 1396 C. Chile]-Art. 2798 C.
Comentarios:
Las obligaciones de hacer no son materia de una donacin; podrn importar un
servicio gratuito; pero no una donacin porque no hay una cosa que pase de un patrimonio a
otro. (Artculo 2766 C).
Art. 2765.- No hace donacin a un tercero el que a favor de ste se constituye fiador,
o constituye una prenda o hipoteca; ni el que exonera de sus obligaciones al fiador, o remite
una prenda o hipoteca, mientras est solvente el deudor; pero hace donacin el que remite
una deuda, o el que paga a sabiendas, lo que en realidad no debe.
[Art. 1397 C. Chile]-Arts. 457 inc. 4-2010-2069-2071-2118-2119-2131-2138-2154-2157-3659
C.
Comentarios:
Cujus per errorem dati respetitio est, ejus consulti dati donatio est.
La remisin de una deuda equivale a una doble tradicin recproca del objeto debido, realizada la
primera a ttulo de pago y la segunda a ttulo de donacin.
Art. 2766.- No hay donacin, si habiendo por una parte disminucin de patrimonio no
hay por otra aumento; como cuando se da para un objeto que consume el importe de la cosa
donada, y de que el donatario no reporta ninguna ventaja apreciable en dinero.
Art. 2767.- No hay donacin en dejar de interrumpir la prescripcin.

Art. 2768.- No valdr la donacin entre vivos de cualquier especie de bienes races, si
no es otorgada por escritura pblica debidamente inscrita.
953
Arts. 2449-2483 C.
Tampoco valdr sin este mismo requisito la remisin de una deuda de la misma
especie de bienes.(1)
[Art. 1400 C, Chile]-Arts. 2127-2136-2481-2780-2781 C.
------
(1) Vanse las notas correspondientes a los arts. 2481 y 2534 C.
Comentarios:
Dice Barros Errzuriz. Que la tradicin del dominio del bien raz donado se efecta
por la inscripcin del ttulo; pero que debe advertirse que en la donacin entrevivos la ley
exige tambin la inscripcin como requisito necesario para la validez del contrato, lo que no
ocurre en el contrato de venta de un bien raz, que se perfecciona por la sola escritura
pblica; necesita adems de la inscripcin, para el perfeccionamiento del contrato. La
inscripcin en este caso desempea un doble papel: sirve de requisito para el ttulo, y sirve
de modo de adquirir para efectuar la tradicin. En ese caso, en nuestro cdigo lo mismo
sera tratndose de la venta de un bien raz, y de otros contratos. Nosotros hemos sostenido
lo contrario. (Vase nota al artculo 2534 C).
Art. 2769.- La donacin entre vivos no necesita para su validez de

insinuacin (2) alguna, cualesquiera que sean los bienes o cantidades donadas.
--------
(2) La insinuacin judicial era un expediente que segn las antiguas leyes se
mandaba instruir ante el Juez para que fuera eficaz toda donacin inter-vivos que
excediese de cierta suma. (Vase art. 1401 C. Chile).
Art. 2770.- No ser exigible la donacin condicional o a plazo, si ella no

constare por instrumento pblico o privado, expresivo de la condicin o plazo; ni
podr llevarse a efecto, sino mediando escritura pblica, debidamente inscrita,
como en las donaciones de presente.
[Art. 1711 C. Bolivia]-Arts. 2424-2449-2481-2483-3538 C.
Comentarios:
Escritura privada en este caso se refiere al escrito que se redacta para pedir la
insinuacin; acordada de sta por el Juez, previos los trmites necesarios, se reduce
954
entonces a escritura pblica, y se insertan el escrito, la autorizacin judicial, la aceptacin, y
la copia de esta escritura es la que se anota en el conservador. As dice Vera, tomo IV, p.
49419, refirindose al Cdigo chileno. [Con ello se] explica este artculo.
Art. 2771.- Las donaciones con causa onerosa, como para que una
persona abrace una carrera o estado, o a ttulo de dote, o por razn de
matrimonio, se otorgarn por escritura pblica, expresando la causa; y no siendo
as se considerarn como donaciones gratuitas. (3)
[Art. 1404 C. Chile]-Arts. 954-955-2483-2756-2798.
--------
(3) Algunos autores chilenos critican la divisin bien marcada entre donaciones
gratuitas y otras que no lo son, que se hace en el artculo que anotamos y en
otros posteriores de este Ttulo. Afirman que la existencia de donaciones no
gratuitas no puede admitirse, puesto que, al definir el Cdigo la donacin se ha
indicado que la gratuidad es requisito esencial de este acto (arts. 1386 C. Chile y
2756 C. nuestro): que lo que ha venido a perturbar al legislador es el empleo del
calificativo oneroso, en presencia de otros preceptos legales en que se
contrapone el ttulo lucrativo o gratuito al oneroso; que los mismos ejemplos de
donaciones con causa onerosa que el Cdigo pone en este artculo, estn
manifestando que aun en estos casos hay liberalidad de parte del donante,
aunque el donatario contraiga ciertas obligaciones; y que, en definitiva, el abrazar
una carrera o estado el donatario, o que contraiga cierto matrimonio, son ms
bien condiciones a que se someten esas donaciones, como lo demuestran los
arts. 100 y 1077 del C. de Chile (pueden citarse igualmente los arts. 954, 955 y
957 del C. nuestro.) Nadie pone en duda que estas donaciones con causa
onerosa imponen al donatario alguna obligacin; pero se debe reconocer tambin
que existe gratuidad , y que, de otro modo, no existira la donacin. (Amuntegui
Reyes-Imperfecciones y Erratas manifiestas de la edicin autntica del Cdigo
Civil Chileno-Tomo I. pag. 78).
Como nuestro Cdigo no reconoce la dote, se sostiene que ha debido
decirse en este artculo a modo de dote, y no a ttulo de dote.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: El proyecto de Garca Goyena artculo 943, habla
de donaciones a ttulo oneroso. La idea de donacin, y la de ttulo oneroso, son tan
contradictorias como la de crculo y de tringulo. No puede haber crculo triangular, aunque
puede un crculo comprender un tringulo del mismo modo. [De igual manera] si no hay
donaciones a ttulo oneroso, puede haber donaciones onerosas. (Ver Marcad 699 art.
954)21.
Las donaciones remuneratorias no son donaciones, propiamente; si verdaderamente
hay remuneracin de un servicio, entonces hay pago de una obligacin natural; porque para
que haya donacin es preciso que haya ausencia de toda obligacin preexistente.
Dos personas pueden hacerse recprocamente una liberalidad; y el acto no pierde por
eso su carcter gratuito. Sin embargo, si resultare de las circunstancias que la intencin [de
las partes] haba sido establecer una correlacin directa entre las dos transmisiones, habra
entonces una permuta, mal calificada de donacin. Propiamente hablando, la donacin con
955
cargo a favor de un tercero, es una aplicacin de la estipulacin para otro, vlida segn el
artculo 2489 C.
Art. 2772.- Las donaciones en que se impone al donatario un gravamen

pecuniario, o que puede apreciarse en una suma determinada de dinero, no se
entiende gratuita, (1) sino con descuento del gravamen.
--------
(1) No estn sujetas a insinuacin, sino con descuento del gravamen, dice el
modelo.
Comentarios:
Donatio sub modo.
Si la cosa donada queda en poder del donatario, a quien se impone la carga, habr,
en lo que a esto concierne, adquisicin a ttulo oneroso. As por ejemplo.
1. Yo dono mi casa que vale C$ 100,000.00 a Pedro, con la carga de darle C$
100,000.00 a Pablo; en realidad Pedro me compra mi casa y me la paga; es igual a que me
donara los C$ 100,000.00, para que yo hiciera remisin de ellos a Pablo.
2. Si la cosa donada no pasa a poder de Pedro, sino solamente para que se la
entregue a Pablo, entonces es Pablo el donatario; y Pedro, donatario aparente, no es ms
que un especie de mandatario, sin asumir ningn riesgo ni provecho.
La dificultad en estos casos de donacin con cargos surge cuando se trata de
averiguar si el donatario es realmente un donatario con obligacin, o si es simplemente una
persona interpsita. La Corte de Casacin de Francia, ha juzgado que es cuestin de hecho,
sujeto a la apreciacin soberana de los Jueces. (Ver Planiol, III, n 3017)22.
Se entiende que el gravamen o carga es establecido en beneficio de un tercero,
distinto del donante y del donatario.
Art. 2773.- Las donaciones que con los requisitos debidos se hagan los
esposos uno a otro en las capitulaciones matrimoniales,
no requieren otra escritura pblica que las mismas capitulaciones, cualquiera que
sea la clase o el valor de las cosas donadas.
[Art. 1406 C. Chile]-Arts. 107 inc. 3-149-153-157-2483 n 3 C.
Art. 2774.- Las donaciones a ttulo universal, sean de la totalidad o de una

cuota de los bienes, exigen, adems del otorgamiento de escritura pblica,
debidamente registrada, el que se practique un inventario solemne. Sern nulas
956
estas donaciones, si le faltare alguno de los mencionados requisitos.
Arts. 936-1173-2572-2573-2789-3186-3201 C.
Si en el inventario se omitiere alguna parte de los bienes, comprendidos

en la universalidad o cuota, se entender que el donante se los reserva, y no
tendr el donatario ningn derecho a reclamarlos.
[Art. 1715 C. Bolivia]-Arts. 690 y sigts. Pr.
Comentarios:
El inventario tiene por objeto el que no se sepa qu bienes son los que constituyen la
donacin.
Dice Barros Errzuriz que el Cdigo Civil habla de donacin a ttulo singular, y de
donacin a ttulo universal; y que de estas expresiones parece desprenderse que la donacin
entre vivos puede dar origen indistintamente a una adquisicin a ttulo singular y a una
adquisicin a ttulo universal. Pero en realidad eso no es efectivo ni dentro del sistema mismo
del Cdigo Civil. No hay propiamente donaciones a ttulo universal. El donatario es siempre
un adquirente a ttulo particular; no tiene derecho sino a los bienes comprendidos en la
donacin; y no sucede jamas en el patrimonio completo del donante, esto es, en la
universalidad de su patrimonio. La universalidad del patrimonio se trasmite por la sucesin
por causa de muerte, porque el patrimonio es algo inseparable de la persona mientras vive, y
es inalienable por acto entre vivos. La donacin, pues, a que se refiere el Cdigo en algunos
artculos, no es propiamente universal, porque la idea de universalidad envuelve la idea de
todo un patrimonio completo, lo que se ve y lo que no se ve; y no se aviene con la
enumeracin de objetos determinados. Desde el momento en que se exige enumeracin de
los objetos, desaparece la idea de universalidad. Esa donacin de la totalidad, o de una cuota
de los bienes, es una donacin a manera de los actos a ttulo universal; es lo que se llamaba
antiguamente. Per modum universitatis. (Vase tambin a Planiol, III, n 2588)25.
Art. 2775.- El que hace donacin de todos sus bienes, podr reservarse lo
necesario para su alimentacin, y si omitiere hacerlo, podr (2) en todo tiempo
obligar al donatario a que de los bienes donados, o de los suyos propios, si
aquellos no existieren, le asgne a este efecto, a ttulo de propiedad o de
usufructo, lo que se estimare competente, habida proporcin a la cuanta de los
bienes donados.
[Art. 1716 C. Bolivia]-Arts. 288-1173-1297-1504-2787-2798-3186-3201 C.
------
(2) Deber, dice el modelo.
N. del E.: [El autor seala que en el Cdigo de Chile dice]: deber [y no] podr.
957
Art. 2776.- Las donaciones a ttulo universal, no se extendern a los
bienes futuros del donante, aunque ste disponga lo contrario. (1)
[Art. 1409 C. Chile]-Arts. 935 inc. 2-1108-1173-2473-2573-3186-3201-3592 C.
------
(1) "Cod. Francs, art. 943-Napolitano, 867 Holands 1704. La L. 8. Tt. 4,
Part. 5 supone vlidas las donaciones de todos los bienes: lo mismo la L. 35, Tt.
54, Lib. 8, Cod. Romano. La L. 7, Tt. 12, Libro 3, F. R. no permite la donacin de
todos los bienes. La L. 2, Tt. 7, Lib. 10 de la Nov. Rec. prohibi la donacin de
todos los bienes. Vase Savigny, Derecho Romano, tomo 4, desde la pgina
146,-Demolombe, tomo 20, No. 409. Por el artculo, queda prohibida la donacin
de los bienes futuros, porque el donante no puede desprenderse de la propiedad
de unos bienes que no tiene, ni hacer tradicin de ellos. Regularmente los
escritores llaman bienes presentes aquellos sobre los cuales hay accin para
adquirirlos, o que son producto de los bienes presentes, como el parto de los
animales; pero aun la donacin de stos; slo sera una promesa, pues que no
haba tradicin por parte del donante, ni posesin actual por parte del donatario".
(Nota del Dr. Velez Sarsfield al art. 1834 C. de Argentina).
Comentarios:
Existe en el antiguo Derecho francs una regla que se expresaba as: Donner et
retenir ne vaut. Para los antiguos autores esta regla significaba que el donante deba hacer
tradicin de la cosa donada; si la retena en su posicin hasta su muerte, la donacin era
nula. Esta regla tan antigua se ha conservado en el Derecho francs, porque se halla de
acuerdo con las tendencias constantes del Derecho. Las donaciones han sido siempre
miradas con desfavor por los legisladores, porque se ha estimado que la completa libertad de
donar estimula el fraude y las maniobras capciosas. Por ello se ha tratado de ponerles
restriccin, rodendolas, al menos, de publicidad y de ciertas formas, a fin de que las partes
puedan conocer la naturaleza y trascendencia de la operacin que celebra. Para que las
donaciones sean menos frecuentes, se conserva esa regla que obliga al donante a
despojarse en vida del objeto donado, de una manera irrevocable. Hoy la regla Donner et
retenir ne vaut tiene un sentido ms amplio que el que tena en los tiempos primitivos. Tiene
por objeto dar a las donaciones una irrevocabilidad ms rigurosa que en los otros contratos.
En efecto, toda convencin es irrevocable, en el sentido de que es ley para las partes
contratantes, y por lo mismo no puede ser destruida por la sola voluntad de una de ellas.
Pero esta irrevocabilidad tiene sus lmites. As pueden las partes darla por insubsistente de
mutuo acuerdo; pueden darse arras como un medio de retractacin, y aun pueden subordinar
el efecto de una convencin al cumplimiento de una condicin que dependa de la voluntad de
una de ellas.
Las convenciones ordinarias son, pues, susceptibles de una cierta facultad de
revocacin. Eso es, precisamente lo que es imposible en las donaciones, mediante la regla
de que se trata, que rige en Derecho francs. Pues la caracterstica de las donaciones es que
nada puede permitir al donante revocar su voluntad, ni poder reservarse ningn medio,
directo ni indirecto, de volver a recobrar el objeto donado, por su propia voluntad.
Segn nuestro cdigo (Artculo 2776 C), es prohibida la donacin de los bienes
futuros, porque el donante no puede desprenderse de la propiedad de unos bienes que no
tiene, ni hacer tradicin de ellos. En realidad una donacin de ese gnero es prohibida
porque procura al donatario ningn derecho seguro, por falta de irrevocabilidad, pues deja en
958
libertad de no adquirir bienes, y de quitar as efecto a la donacin.
Por lo mismo, una donacin de los bienes que el donante dejara el da de su muerte
es prohibida, porque da al donatario solamente un derecho anlogo al de los herederos.
[Esto] deja al donante en libertad de retener al donatario el beneficio de la liberalidad,
disponiendo en vida de los bienes donados, lo cual es contrario a la regla Donner et retenir
ne vaut.
Muchas donaciones se hacen de sumas pagaderas despus de la muerte del
donante.
1 Se dona una suma que se pagar con los bienes de la sucesin del donante; o con
los dineros que deje el donante.
2 Se dona una suma que se pagar despus de la muerte del donante; es decir, se
ha creado de una manera firme un derecho de crdito, cuya sola exigibilidad es retardada
hasta la muerte del deudor.
Los autores no estn de acuerdo sobre la validez de esta clase de donacin. Para
unos la primera es nula, la segunda es vlida. (Demolombe, XX, n 404, 405)28. Para otros
las dos son nulas. (Laurent, XII, n 419)29. Para otros todo es cuestin de intencin: La
donacin es vlida si se reconoce que el donante ha querido constituir contra l un crdito
actual e irrevocable, cuya exigibilidad solamente es diferida. (Aubry Rau, VII, n 675)30. Esta
es la opinin que ha prevalecido.
Ahora, si la donacin tiene por objeto un crdito, el donatario es un acreedor como los
otros, concurrir con los acreedores quirografarios si el donante muere insolvente; y tendr
derecho de preferencia si la donacin fue acompaada de hipoteca. Pero en caso de que se
hagan varias donaciones de esta clase, la regla de la irrevocabilidad hace surgir cuestiones
interesantes. Desde luego, si el donante tiene bienes suficientes, es claro que podr hacer
muchas donaciones semejantes. Pero si no tiene bienes hay que ver las cosas.
Haciendo una segunda donacin, el donante no puede restringir los efectos de la
primera; ni haciendo una tercera donacin, puede restringir los efectos de la segunda y as
sucesivamente. En otras palabras, cada donatario tiene un crdito de una naturaleza
especial, que tiene un grado de preferencia, por su sola naturaleza. Esto es lo que exige el
principio de irrevocabilidad de la donacin; pues si as no fuera sera muy fcil al donante
revocar la donacin anterior, con solo hacer otra. As, el primer donatario ser preferido al
segundo, el segundo al tercero, y as sucesivamente; y esta preferencia reconocida al
donatario de fecha ms antigua tendr lugar aunque el donatario posterior hubiera recibido
una hipoteca.
Cuando se ha intercalado entre los dos donatarios un crdito oneroso, el primer
donatario excluye al segundo. [Sin embargo] cada uno de ellos tendr el derecho de concurrir
con el acreedor intermediario.
Segn el Cdigo francs (artculo 944), son prohibidas las donaciones condicionales,
cuando el cumplimiento de la condicin depende de la sola voluntad del donante. La
prohibicin se refiere no solo a las meramente potestativas, sino tambin a las simplemente
potestativas, las cuales son permitidas en los contratos ordinarios. Esta es una prohibicin
que constituye una derogacin del Derecho comn, efecto de la universabilidad especial de
las donaciones, y consecuencia de la regla. Donner et retenir ne vaut. En nuestro cdigo no
existe esa derogacin. (Vase art. 2784 C).
En nuestro cdigo, el donatario a ttulo universal solo responde de las deudas
anteriores a la donacin, o de las futuras que no excedan de una suma especficamente
determinada por el donante. Al donatario a ttulo singular puede imponerse el gravamen de
pagar las deudas del donante con tal que se exprese una suma determinada hasta la cual se
extienda el gravamen. (Artculos 2786 - 2788 C). En el primer caso el donatario no responde
959
de deudas indefinidas; en ese caso se supondra en el donante el nimo de donar y retener,
pues quedando en libertad de contraer nuevas deudas, podra destruir enteramente el efecto
de la donacin.
En las donaciones a ttulo singular parece que pudiera expresarse una suma
determinada hasta la cual se extiende el gravamen, y como no hay lmite para esa suma,
podra ser hasta el monto total de la donacin, quitndole as sus efectos, contrariamente a la
regla Donner et retenir ne vaut.
El que dona una propiedad puede reservarse el usufructo de bien donado. (Artculo
1504 C). Pero no puede reservar el usufructo y la mera propiedad, pues eso equivaldra a no
donar. En nuestra donacin la trasferencia es actual e irrevocable; el acto produce sus
efectos y queda concluido de una manera definitiva, sin que el donante pueda arrepentirse
despus. Se excepta el caso de ingratitud del donatario, en que la ley permite al donante
revocar la donacin. (Artculo 2793 C) Tambin el ascendiente, sin cuyo necesario
consentimiento o de la justicia, en subsidio, se hubiere casado el descendiente, podr revocar
por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho. En cambio, las
donaciones que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cnyuge al que cas de
buena fe, subsistiran, no obstante la de la nulidad del matrimonio. (Artculo 107 inciso 3 C) a
la inversa, las que se hicieron al que cas de mala fe Subsisten o no subsisten? Quid juris.
En general, dice Troplong, toda clusula resolutoria est en oposicin al principio de la
irrevocabilidad de las donaciones. (Troplong, 127631. Ver nota al artculo 2784 C).
Art. 2777.- Nadie puede aceptar una donacin, sino por s mismo o por
medio de otra persona que tenga poder especial suyo al intento, o poder general
para la administracin de sus bienes; o por medio de su representante legal.
Arts. 425-1230-1233-2014-2489-3296 C.
Pero bien podr aceptar por el donatario sin poder especial ni general, cualquier
ascendiente o descendiente legtimo suyo, con tal que dicho ascendiente o descendiente sea
capaz de contratar y de obligarse.
Las reglas dadas sobre la validez de las aceptaciones y repudiaciones de las

herencias y legados se extienden a las donaciones.
[Art. 1411 C. Chile]-Arts. 1247-1477-2440-2762 inc. 2-2781 C.
Comentarios:
Cuando la aceptacin es defectuosa, su nulidad entraa la de la donacin Pero qu clase de
nulidad es esa? Absoluta o relativa? Los autores distinguen entre la nulidad por defecto de forma y la
que proviene de la incapacidad del aceptante. (Ver Planiol, III, n 2576)33.
El consentimiento de parte del donante como del donatario puede hallarse viciado por error,
violencia o dolo. El error acerca de la persona del donatario, ordinariamente sera causa de la nulidad de
la donacin, porque la consideracin a ella es la causa principal de la donacin. (Artculo 2467 C).
Se llaman bienes futuros los que el donante se propone adquirir y sobre los cuales no tiene
todava ningn derecho, segn una herencia que espera recibir de un pariente vivo. Se entienden por
bienes presentes todos los derechos que estn actualmente en el patrimonio del donante; y no slo
960
aquellos de que el donante es propietario el da de la donacin, sino aquellos sobre los cuales tiene un
derecho condicional nacido de un contrato oneroso.
Regularmente los escritores llaman bienes presentes aquellos sobre los cuales hay accin para
adquirirlos, o que son productos de los bienes presentes, como el parto de los animales; pero la donacin
de stos solo sera una promesa, pues no habra tradicin por parte del donante, ni posesin actual por
parte del donatario. (Vlez Sarsfield al artculo 1834 Argentina)34.
Art. 2778.- Mientras la donacin entre vivos no ha sido aceptada y notificada la

aceptacin al donante, podr ste revocarla a su arbitrio, expresa o tcitamente, vendiendo
hipotecando o dando a otros las cosas comprendidas en la donacin. (2)
[Arts. 1412 C. Chile-1827 C. Argentina]-Arts. 1160-1210-1213-2063-2124-2448-2450-2490 C.;
1691 Pr.; 88 CC.
--------
(2) "No sern ejecutivas las escrituras de donacin, sino desde que fue notificado el
donante de la aceptacin, ni las hipotecarias para perseguir los bienes hipotecados sin la
inscripcin respectiva, ni los ttulos o autos ejecutivos de que habla el art. 1426 C. sino
previas las formalidades que en el mismo artculo se previenen". (Art. 1691 Pr.).
Comentarios:
La ley no seala ningn plazo ni para aceptar la donacin, ni para notificar la aceptacin.
La necesidad de la notificacin es una innovacin del Cdigo francs. Fue introducida a instancias
del tribunado que hizo observar que el donante podra ignorar la aceptacin hecha fuera de su presencia
y disponer de buena fe de la cosa donada. Fue establecida en el inters del donante.
En la donacin no cabe la aceptacin tcita, como en los otros contratos. La aceptacin debe ser
expresa; pero eso no quiere decir que exija trminos sacramentales; y la palabra aceptar podra ser
sustituida por otra cualquiera que tenga igual significacin.
La donacin hecha solidariamente lleva consigo no el derecho de acrecer, como pudiera creerse, sino
el jure non decrecendi, pues los que la aceptaron lo hicieron en la totalidad de la cosa donada, y su
derecho no disminuye ni decrece, por que los otros no puedan hacerlo. (Nota de Vlez Sarsfield).
Pero si el donatario muere antes que la aceptacin haya sido notificada al donante Podr ste
revocarla? La mayor parte de los autores piensan que puede ser revocada. (Aubry Rau, VII, n 65036. En
contra Laurent, XII, n 26437).
Art. 2779.- Si la donacin se hace a varias personas separadamente, es necesario

que sea aceptada por cada uno de los donatarios, y ella slo tendr efecto respecto a las
partes que la hubieren aceptado. Si es hecha a varias personas solidariamente, la aceptacin
de uno o alguno de los donatarios se aplica a la donacin entera. Pero si la aceptacin de los
unos se hiciere imposible, o por su muerte o por revocacin del donante respecto de ellos, la
donacin entera se aplicar a los que la hubieren aceptado.
961
Comentarios:
La ley ha querido prohibir que la donacin entre vivos sirva de ttulo para adquirir la herencia de
una persona viva; en otros trminos, prohbe la donacin de los bienes que dejar una persona el da de
su fallecimiento, donacin que vendra a procurar al donatario un derecho anlogo al de los herederos.
Tratando Pothier de la donacin de bienes futuros, dice que esta donacin peca por defecto de
tradicin, porque el donante no puede entregar lo que todava no tiene, y adems, por ser contraria a la
irrevocabilidad, porque estando en el arbitrio del donante adquirir o no ms bienes, queda efectivamente
en su mano dar o no dar efecto a la donacin. (Barros Errzuriz, tomo V, p. 419)39. (Ver Planiol, III, n
2599 y 2601)40, quien dice que la razn es porque la donacin en ese caso da al donante un derecho
anlogo al del heredero, de recibir lo que el difunto posea el da de su muerte, por lo que podra retirar el
beneficio de la liberalidad disponiendo en vida de los bienes donados, por lo que no se pueden donar los
bienes futuros, y no por lo que dice Pothier, de que dependera del donante el no adquirirlos.
Art. 2780.- Si el donante muere antes que el donatario haya aceptado la donacin,
puede ste, sin embargo, aceptarla y los herederos del donante estn obligados a
entregar la cosa donada.
Comentarios:
La notificacin de la aceptacin es en beneficio del donante; por eso algunos autores piensan que
la notificacin de la aceptacin puede hacerse aun despus de la muerte del donatario, siempre que este
haya aceptado antes. (Aubry Rau, VII, n 650)41. En contra (Laurent, XII, n 264)42.
Pero si el donante fuera declarado en interdiccin, y, por lo mismo incapacitado de
hacer donacin antes que el donatario haya aceptado Podr todava el donatario aceptarla?
(Ver Planiol, III, n 2568)43.
En algunos cdigos, y por muchos escritores se dice que mientras la aceptacin del
donatario no se hubiere notificado al donante, ste puede revocar la donacin, nosotros
creemos que el contrato est perfecto desde que la donacin est aceptada, aunque lo ignore
el donante, como lo establecimos respecto a los contratos en general. (Artculo 1188 C).
(Nota de Vlez Sarsfield al artculo 1829 de Argentina44. Vase nuestro artculo 2454 C). Pero
en nuestro Cdigo, para los contratos es necesario que el aceptante no sea sabedor de la
muerte del proponente.
Art. 2781.- Si muere el donatario antes de aceptar la donacin, queda sta

sin efecto, y sus herederos nada podrn pedir al donante.
Comentarios:
Lo mismo suceder si el donatario muere antes que la hubiese aceptado el procurador
nombrado para aceptarla. (Troplong, 1114)46. La donacin se supone hecha en atencin
solamente a la persona del donatario; por eso si ste muere antes de aceptar, nada trasmite
962
a sus herederos. (Artculo 2783 inciso 2 C).
Art. 2782.- Cuando la donacin entre vivos se haga a dos o mas

beneficiados conjuntamente, ninguno de ellos tendr derecho de
acrecer, a menos que el donante lo hubiere conferido expresamente.
Comentarios:
En realidad no hay acrecimiento, en la verdadera acepcin de la palabra, sino un
contrato preexistente, que se cumple en todas sus partes en virtud de la aceptacin de los
contratantes, mientras que en los legados se ejecuta la voluntad del testador sin que haya
intervenido el consentimiento del legatario. (Vase nota de Vlez Sarsfield al artculo 3844
Cdigo de Argentina)48.
Art. 2783.- Se prohiben las donaciones fideicomisarias. (1)

Art. 1191 C.
El derecho de trasmisin, establecido para la sucesin por causa de

muerte, no se extiende a las donaciones entre vivos.
[Art. 1415 C. Chile]-Arts. 982-1193 C.
--------
(1) Vase la nota (2) corespondiente al art. 3174 C.
Comentarios:
Pero si muere el donante antes de la aceptacin del donatario, puede ste aceptar la
donacin y los herederos del donante estn obligados a entregar la cosa. (Artculo 2780 C).
El Cdigo chileno dispone lo contrario, lo mismo que el francs. (Artculo 932 Cdigo de
Francia).
Art. 2784.- Las reglas concernientes a la interpretacin de las

asignaciones testamentarias, a las sustituciones, plazos, condiciones y modos
relativos a ellas, se extienden a las donaciones entre vivos.
Arts. 950-951-952-953-954-955-957-959-960-967-968-969-978-982-1087-1090-
1091-1092-1100-1224-1225-1226-1880-1881-1886-1889-1895 inc. 2-2758 inc.
2-2782 C.
En lo dems que no se oponga a las disposiciones de este Ttulo se

seguirn las reglas generales de los contratos.
963
Comentarios:
Por qu suprimi el derecho de acrecer que tiene el modelo? O fue omisin
involuntaria del copista? No, es [omisin] porque ya en el artculo 2782 C., dispuso el Cdigo
que no hay derecho de acrecer.
Supongamos que yo dono una suma de dinero a mi sirvienta Francisca, pero con la
condicin de que esa suma le ser entregada si a la hora de mi muerte ella se halla todava a
mi servicio No se prestara esa clusula a burlar la irrevocabilidad de esa donacin, pues es
claro que dependera de m sacar a dicha sirvienta de mi servicio en cualquier tiempo antes
de mi muerte?
Si se estipula que los bienes donados pasan a otra persona a la muerte del donatario,
sera una sustitucin prohibida por la ley. (Planiol, III, n 261950. Artculo 951 Francia).
Toda obligacin contrada bajo una condicin que la haga depender de la voluntad
del que se obliga, es sin duda, nula; pero, sin embargo, es permitido a las partes estipular
que la convencin poda en ciertos casos resolverse unilateralmente como tambin
subordinarla a una condicin, cuyo cumplimiento dependa de la voluntad de una de las
partes. No existe al parecer en teora ninguna razn para apartarse en materia de donaciones
de esos principios que especialmente deban ser aplicables a actos de pura liberalidad, como
el Derecho Romano los aplicaba a las donaciones. (L. 37 Digesto De Ley)51. Pothier da la
razn del principio que copiamos en el artculo: Nuestras leyes, dice, han conservado a los
particulares el derecho de hacer donaciones entre vivos; pero han querido hacer ms difcil el
ejercicio de esta facultad. Por esto han ordenado que no se pudiese donar sino abandonando
la posesin y propiedad de la cosa, privndose de la facultad de disponer de ella de modo
alguno, para que la afeccin a las cosas propias les quitara la idea de hacer donaciones.
(Troplong, III, n 1206 y sigs52. Toullier, V, n 218 y sig53. Aubry Rau, VII, n 699, notas 5 y
7)54. Nota de Vlez Sarsfield al artculo 183655 Argentina que dice: El donante puede
imponer a la donacin las condiciones que juzgue convenientes, con tal que sean posibles y
lcitas. No podr, sin embargo, bajo pena de nulidad de la donacin, subordinarla a una
condicin suspensiva o resolutoria, que le deje directa o indirectamente el poder de revocarla,
de neutralizar o de restringir sus efectos.
Art. 2785.- El donante de donacin gratuita goza del beneficio de competencia en las
acciones que contra l intente el donatario, sea para obligarle a cumplir la promesa o
donacin de futuro, sea demandando la entrega de las cosas que se le han donado de
presente.
[Art. 1417 C. Chile]-Arts. 2093 n 5-2800-2801-3394-3417 inc. 2 C.
Comentarios:
La frase donacin gratuita quiere decir no gravada ni remunerada.
Art. 2786.- El donatario a ttulo universal tendr respecto de los acreedores del
964
donante las mismas obligaciones que los herederos; pero slo respecto de las deudas
anteriores a la donacin, o de las futuras que no excedan de una suma especfica,
determinada por el donante en la escritura de donacin.
[Art. 1726 C. Bolivia]-Arts. 935 inc. 2-1108-1404-1518 C.
Comentarios:
No tendr que pagar deudas que excedan de una suma especfica; porque si as fuera, sera
contrario al principio de la irrevocabilidad. Si el donante, dice Pothier, (tuviere libertad) para contraer
deudas posteriores con cargo al donatario, equivaldra a dejarlo en libertad de destruir enteramente los
efectos de la donacin.
Esta obligacin que tiene el donatario universal de pagar esas deudas del donante, no se crea
que es porque ha habido una trasmisin universal del patrimonio, que no es hoy. (Vase nota al artculo
2774 C), sino porque en este caso existe una convencin subentendida entre donante y donatario. (Ver,
Planiol, III, n 2588)57.
Las deudas anteriores deben tener fecha cierta. Si no la tienen el donatario puede negarse a
pagar.
Art. 2787.- La donacin de todos los bienes o de una cuota de ellos, o de su nuda
propiedad o usufructo, no priva a los acreedores del donante, de las acciones que contra l
tuvieren, a menos que acepten como deudor al donatario, ora expresamente, ora en los
trminos establecidos en el Libro II, sobre el Beneficio de separacin.
[Art. 1727 C. Bolivia]-Arts. 1429 n 1-1518-2096 inc. 3-2101-2775 C.
Comentarios:
Los autores franceses tratan del caso en que la accin de resolucin de la donacin
ha sido trasmitida a los herederos del donante, y preguntan si en este caso todos los
herederos deben ponerse de acuerdo, para ejercer la accin, por razn de la indivisibilidad de
esta accin, o si cada uno de los herederos pueda obrar separadamente por su parte. Segn
Planiol, esta accin es divisible, porque toda demanda de nulidad, de resolucin o de
revocacin de una enajenacin tiende a la restitucin de la propiedad; pues el demandante se
supone que no ha dejado de ser propietario; y el derecho de propiedad es esencialmente
divisible, aun cuando recae sobre objetos indivisibles por su naturaleza.
La demanda de nulidad, sera fundada, pues, solamente sobre la parte del
reclamante. A la muerte del donante su accin se divide entre sus herederos y sera injusto
obligar a uno de ellos a abstenerse en razn solamente de la abstencin de los otros. Lo
dispuesto en el artculo 2695 C., que establece la indivisibilidad de la accin, debe ser
considerado como un texto excepcional. (Ver Planiol, III, n 2631 bis)59.
Art. 2788.- En la donacin a ttulo singular, puede imponerse al donatario

el gravamen de pagar las deudas del donante con tal que se exprese una suma
determinada hasta la cual se extienda el gravamen.
965
Los acreedores sin embargo, conservarn sus acciones contra el
primitivo deudor, como en el caso del artculo precedente.
[Art. 1420 C. Chile]-Arts. 935-936-1108-1114-2101 C.
Art. 2789.- La responsabilidad del donatario respecto de los acreedores

del donante, no se extender en ningn caso, sino hasta concurrencia de lo que
al tiempo de la donacin hayan valido las cosas donadas, constando este valor
por inventario solemne o por otro instrumento autntico.
Lo mismo se extiende a la responsabilidad del donatario por los otros
gravmenes que en la donacin se le hayan impuesto.
[Art. 1421 C. Chile]-Arts. 1254-1427 y sigts.-2483-2774 C.; 690 y sigts. Pr.
Comentarios:
Bona non intelliguntur nisi deducto aere alieno.
Art. 2790.- La donacin entre vivos no es resoluble porque despus de ella le hayan
nacido al donante uno o ms hijos legtimos, a menos que esta condicin resolutoria se haya
expresado en la escritura pblica de donacin. (1)
[Art. 1424 C. Chile]-Arts. 1894-2797 n 1 C.
------
(1) El Cd. Holands tampoco admite esta causa de revocacin. En contra, L. 8, Tit.
4, Part. 5.-L. 8, Tit. 56, Lib. i, Cdigo Romano-Cod. Francs art. 960.-Napolitano, 885.-De
Luisiana, 1556.- Vase sobre este punto Savigny, Derecho Romano, prrafo 168-
Demolombe, tom. 20, n 715 y siguientes. Si las donaciones pudiesen revocarse por nacerle
hijos al donante, sera ms regular decir que el que tenga hijos no puede hacer donaciones,
pues el que ha hecho una donacin y la revoca por haberle nacido hijos, puede sin
embargo dar a otro la misma cosa, o cosa de mayor importancia. (Nota del doctor
Velez Sarsfield al art. 1902 C. Argentina).
Comentarios:
En Derecho Romano la supernasencia del hijo al patrono que haca una donacin al liberto era
causa de revocacin, y como lo hace notar Savigny, ms tarde se ha aplicado por error este derecho a
todas las donaciones en general, dando as valor a un edicto que conceda una excepcin, como si fuera
un rescripto que estableciera una regla. As, en Derecho moderno se ha desechado con razn esa causa
de revocacin, a menos de haberse estipulado expresamente.
Cuando la carga ha sido impuesta al donatario en provecho de un tercero, este tercero no tiene
otro derecho contra el donante que obligarlo a cumplir; la accin de resolucin es exclusiva del donante,
que es el solo llamado a recoger el beneficio.
Antiguamente se presuma que el donante que no tena hijos, pensaba que ya no los
tendra, pues si hubiera pensado lo contrario se habra abstenido de hacer la donacin. Era
966
una clusula de resolucin subentendida en el acto, y se fundaba sobre una interpretacin de
voluntad. Ms tarde se ha pensado, con razn, que la revocacin de la donacin no
aprovechaba a los hijos sino al padre porque ste, ya teniendo hijos, poda nuevamente
disponer en provecho de un tercero, y esta vez de manera irrevocable. A quo ni hil absurdius
dici potest deca Vinnius.
Art. 2791.- Si el donatario estuviere en mora de cumplir lo que en la

donacin se le haya impuesto, tendr derecho el donante, o para que se obligue
al donatario a cumplirlo, o para que se rescinda la donacin.
Arts. 1100 y sigts.-1166 y sigts.-1859-1885-2211-2662 C.
En este segundo caso, ser considerado el donatario como poseedor de

mala fe, para la restitucin de las cosas donadas y de los frutos, siempre que sin
causa grave hubiere dejado de cumplir la obligacin impuesta.
Arts. 2664 inc. 3-2794 C.
Se abonar al donatario lo que haya invertido hasta entonces en

desempeo de su obligacin, y de que se aprovechare el donante.
[Art. 1426 C. Chile]-Arts. 1747-1748-1749-1752-1762-1859-1884-1885-2211-
2212-2626 C.
Comentarios:
Segn las LL. I, Tt. 55 y I, Tt. 56, Lib. 8 Cdigo Romano, el donante puede apremiar
al donatario al cumplimiento de la condicin o carga de la donacin.
El donante puede obligar al donatario a cumplir la carga, aun cuando sta sea
superior al beneficio que obtiene en la donacin; y en ese caso debe pagarla con sus otros
bienes Para qu acept? (Planiol, III, n 2632)64. La accin de resolucin puede ser
ejercitada por los acreedores del donante.
El donatario est obligado con sus propios bienes. Por eso, dice Marcad: La
donacin es un contrato. El vnculo que por ella se forma no es menos serio, ni menos vlido
que el que forman los otros contratos; y pues que el donatario ha consentido sufrir los cargos
que se le imponen, est obligado a ejecutarlos.
Otros cdigos, como el de Argentina (artculo 1888), disponen que slo responde con
la cosa donada; y que puede sustraerse en la ejecucin de los cargos, abandonando la cosa
donada. (Ver nota de Vlez Sarsfield al artculo 1880 Argentina)65.
La donacin en que se ha impuesto al donatario una carga, es un verdadero contrato
bilateral, el que conforme los principios generales lleva implcita la condicin resolutoria. (Ver
artculo 1885 C, del [cual este artculo es una] aplicacin). Fuera de este caso no hay otra
condicin resolutoria impuesta por la ley en las donaciones; a menos que se estipulen
expresamente como en el caso del artculo 2790.
Pero se podr hacer donaciones sujetas, en general, a clusulas resolutorias? No
sera ello contrario al principio de que las donaciones entre vivos son irrevocables? Hasta
dnde llega el alcance del artculo 2784 C.?
967
Se podr estipular, por ejemplo, que la donacin quedar resuelta en caso que el donatario
muera antes que el donante? (Vase artculo 951 y 952 Cdigo francs. Planiol, III, n
261566).
Las donaciones entre vivos se rigen por las disposiciones generales de los contratos y
obligaciones, en lo que no se halle especialmente determinado respecto de ellos. (Ver
artculo 2784 inciso 2 C).
Art. 2792.- La accin rescisoria concedida por el artculo precedente

terminar en cuatro aos, contados desde el da en que el donatario haya sido
constitudo en mora de cumplir la obligacin impuesta. (1)
[Art. 1427 C. Chile]-Arts. 1885-2208 C.
--------
(1) Arts. 2791-2792.
En el lenguaje vulgar, pueden usarse indistintamente las palabras resolver y
rescindir, en el sentido de deshacer o invalidar un acto o contrato. As lo ensea
al menos el Diccionario de la Lengua Castellana por la Real Academia Espaola.
Sin embargo, en la ciencia del Derecho existen diferencias entre estas dos
voces, debiendo emplearse rescindir siempre que se trate de dejar sin efecto un
acto, o contrato en virtud de un vicio originario de que adolece, y resolver, cuando
el acto o contrato se invalida por causa sobreveniente, como cuando una de las
partes rehusa cumplir lo pactado.
No se debe, pues, confundir, dice Giorgi, la rescisin con la condicin
resolutiva que depende, no ya de un vicio, sino de una modificacin del ttulo
normalmente consentido por ambos a dos contratantes. Ni con la resolucin del
contrato bilateral por causa de incumplimiento de la obligacin, por ingratitud u
otra causa de resolucin propia de la liberalidad; resoluciones todas las cuales
suponen la validez del ttulo e impugnan la obligacin, no ya por un defecto de
origen, sino por circunstancias sobrevenidas despus que el contrato estaba
perfectamente concludo. (Teora de las Obligaciones, Tomo VIII, pag. 216).
El autor del Cdigo Chileno, don Andrs Bello, tuvo el propsito de no
confundir los vocablos rescindir y resolver, y al efecto, corrigi en la ltima
revisin que hizo del Proyecto de Cdigo Civil, algunos artculos en que estas
voces se empleaban
una por otra. Pero al hacer estas correcciones, don Andrs Bello olvid otros artculos en que
se cometa la misma falta, tales como el 1426 y el 1427 (origen de nuestros arts. 2791 y
2792). En el primero de estos artculos, debera decirse se resuelva, en lugar de se rescinda,
puesto que se trata de dejar sin efecto una
donacin por causa sobreveniente a este acto; por lo tanto, en el segundo artculo debera
cambiarse la voz rescisoria por resolutoria.
Debemos advertir que no son stos los nicos casos en que nuestro Cdigo, siguiendo al
Chileno, ha incurrido en este descuido de redaccin. Vase por ejemplo, los arts. 1393 y
1395 (que corresponden a los arts. 1348 y 1350 del Cdigo Chileno).
"Se ha sostenido, dice el seor Amuntegui Reyes, que el artculo 1348 autoriza la
resolucin de las particiones por inejecucin de lo pactado, puesto que la expresin se
rescinden, empleada en el inciso primero, vale tanto como se resuelven, segn se ve en otros
968
artculos del mismo Cdigo.
A pesar de las poderosas razones que pueden alegarse para rechazar esta interpretacin,
no han faltado casos en que nuestros tribunales hayan aceptado.
Esto slo basta para manifestar la necesidad de distinguir, con precisin el significado de
ambas voces, y de no usarlas jams promiscuamente". (Ob. cit. Tomo I, pag. 85).
Hay en nuestro Cdigo otras tantas disposiciones tomadas de otras legislaciones distintas
de la chilena, en las que se cae en la misma falta de tcnica en el empleo de estas voces.
Vanse por ejemplo, los arts. 2627 y 2641, tomados del Cdigo de Argentina, y los arts.
2924-2933-2935-2936-2938-2939-2940-2941-2942-2943-2944-2950-2989, tomados del
Cdigo de Mxico y los arts. 2906-3128-3150-3159-3160 tomados del Cdigo de Italia. Et sic
de coeteris.
Vase la nota correspondiente a los arts. 2932 y 2933 C.
Comentarios:
Esta es una accin resolutoria anloga a la que tiene el vendedor para resolver el contrato de
venta por falta de pago del precio.
Ntese que la accin resolutoria en el contrato de venta dura tres aos contados desde el da del
contrato. (Artculo 2662 C).
Las palabras resolucin y rescisin no son sinnimas. La resolucin produce un efecto retroactivo;
anula los efectos que el contrato ha producido; las partes son puestas en el mismo lugar que tenan antes
del contrato. La rescisin pone fin a los efectos del contrato; pero deja subsistir los efectos que ya ha
producido. Cuando se trata de contratos sucesivos, que han recibido ya un principio de ejecucin, la
rescisin es lo nico posible, y no la resolucin, porque no se puede hacer desaparecer lo que ya ha
producido efectos. Las partes que han celebrado un arrendamiento de inmuebles, por ejemplo, bien
pueden resolverlo antes que comience; pero si el arrendatario ha permanecido en el goce del inmueble
por algn tiempo, ese es un hecho que no se podr en principio tener por no celebrado. (Coln y Capitant,
IV, p. 46 y sig)68.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Fabres C.C. ante la U. Tomo I,
p. 448. B. J. p. 2539 I.
Art. 2793.- La donacin entre vivos, puede revocarse por ingratitud.

Art. 149 C.
Se tiene por acto de ingratitud, cualquiera hecho ofensivo del donatario,

que le hiciere indigno de heredar al donante.
[Art. 1428 C. Chile]-Arts. 988-992 C.
Comentarios:
Esta accin revocatoria por causa de ingratitud es extensiva a las diversas clases de
donaciones que importan una liberalidad, a las propiamente gratuitas, a las con causa
onerosa, o con gravamen, y aun a las remuneratorias, excepto en cuanto equivalgan al valor
969
de los servicios remunerados.
Esta causa de revocacin de las donaciones se encontraba en el Derecho Romano,
en que se aplicaba a las donaciones que hacan a los esclavos libertos a causa del deber
especial de reconocimiento que los obligaba con sus patrones o seores. Despus se fue
extendiendo a otras personas, y en tiempo de Justiniano se volvi aplicable a toda clase de
donaciones. En el antiguo Derecho francs se le confunda con las causas de desheredacin;
pero el Cdigo francs, conservando el principio, redujo las causas. (Ver Planiol, III, n
2638)70.
La accin revocatoria es divisible; porque toda demanda de nulidad, de resolucin o
de revocacin de una enajenacin tiende a la restitucin de la propiedad; es en el fondo una
demanda de propiedad; y el derecho de propiedad es esencialmente divisible. As, si el
donante muere dejando varios herederos, cada uno de ellos podr intentar la accin
revocatoria por la parte que le corresponde. Lo dispuesto en el artculo 2695 C., es especial
para el pacto de retroventa. Esto se entiende en los casos en que la accin revocatoria se
trasmite a los herederos. Lo mismo debe decirse de la accin rescisoria, o mejor dicho, de
resolucin.
Art. 2794.- En la restitucin a que estuviere obligado el donatario por causa de

ingratitud ser considerado como poseedor de mala fe desde la perpetracin del hecho
ofensivo que haya dado lugar a la revocacin.
[Art. 1429 C. Chile]-Arts. 1743-1747-1748-1749-1762-2664 inc. 3-2791 inc. 2 C.
Art. 2795.- La accin revocatoria termina en cuatro aos contados desde que el
donante tuvo conocimiento del hecho ofensivo; y se extingue por su muerte, a menos que
haya sido intentada judicialmente durante su vida, o que el hecho ofensivo haya producido la
muerte del donante o ejecutndose despus de ella.
En estos casos la accin revocatoria se trasmitir a los herederos.
[Art. 1430 C. Chile]-Arts. 291-2208 C.
Comentarios:
Los acreedores no pueden ejercer esta accin de revocacin por ingratitud, porque es una accin
que supone la apreciacin de un elemento moral, y por lo mismo es un derecho inherente a la persona.
Segn el artculo 957 de Francia, la accin revocatoria por ingratitud solo puede intentarse contra
el donatario, y no contra los herederos de ste, porque es una pena contra el ingrato, quien ya muerto no
puede ser penado. Los autores dicen que el plazo de cuatro aos no es una prescripcin verdadera, sino
un plazo prefijado; que por lo mismo no puede ser suspendido, y la prdida de la accin slo se evita por
su ejercicio antes de la expiracin de dicho plazo. (Vanse notas al artculo 989 C).
Art. 2796.- Cuando el donante por haber perdido el juicio o por otro impedimento, se
970
hallare imposibilitado de intentar la accin que se le concede por el artculo 2793 podr
ejercerla a su nombre mientras viva, y dentro del plazo sealado en el artculo anterior, no
slo su guardador, sino cualquiera de sus descendientes o ascendientes legtimos o su
cnyuge.
Art. 2797.- La resolucin, rescisin y revocacin de que tratan los artculos

anteriores, no darn accin contra terceros poseedores, ni para la extincin de
las hipotecas, servidumbres u otros derechos constitudos sobre las cosas
donadas, sino en los casos siguientes:
1. Cuando en la escritura pblica de la donacin, inscrita en
la respectiva oficina del Registro, se haya prohibido al
donatario enajenar las cosas donadas, o se haya
expresado la condicin de no enajenar. (1)
Arts. 1139-1894-2666-2674-3674-3634-3796-3804-3949-
3950 C.
2. Cuando antes de la enajenacin, o de la constitucin de
los referidos derechos, se haya notificado a los terceros
interesados que el donante u otra persona a su nombre
se propone intentar la accin resolutoria, rescisoria o
revocatoria, contra el donatario.
Art. 3796 inc. 2 C.
3. Cuando se haya procedido a enajenar los bienes donados,
o a constitur los referidos derechos, despus de intentada
la accin. (1)
Arts. 2753-3964 n 1 C.; 29-54 Reglamento del Registro
Pblico.
El donante que no hiciere uso de dicha accin contra terceros, podr
exigir al donatario el precio de las cosas enajenadas, segn el valor que stas
hayan tenido a la fecha de la enajenacin.
[Art. 1740 C. Bolivia]-Arts. 1454-1894-2216-3950 C.
--------
--------
(1) Segn la economa de nuestro Cdigo en materia de Registro Pblico,
espejo de
la propiedad para los terceros, las acciones resolutorias o rescisorias, (cuyas
reglas debemos naturalmente aplicar tambin a las revocatorias, que tienen
efectos semejantes), no pueden perjudicar a tercero que haya inscrito su
derecho, sino por excepcin en los casos contemplados en el art. 3950 C., a
saber: a)-cuando tales acciones deban su origen a causas que, expresamente
971
estipuladas por las partes, consten en el Registro; b)-respecto a las acciones
rescisorias de enajenaciones en fraude de acreedores, en dos casos: cuando son
a ttulo gratuito (legados y donaciones), y cuando el tercero ha tenido
conocimiento del fraude del deudor; y c)-cuando se est en cualquiera de las
casos de que trata nuestro Cdigo en el artculo 2 ttulo III, Libro 3.
Pues bien, nuestro Cdigo Civil, que en muchas materias manifiesta la
tendencia a repetir, al tratar de los contratos en particular, los principios y
reglas que ha establecido con el carcter de comunes a todos, tornndose
casustico, al desarrollar el contrato de donacin, repite, en el precepto que
anotamos, el principio consignado con carcter de generalidad en el artculo
3950, de que las acciones resolutorias, rescisorias y revocatorias, en cuanto a
donaciones, no darn accin contra terceros poseedores, ni para la extincin de
las hipotecas, servidumbres u otros derechos constitudos sobre las cosas
donadas, sentando tres excepciones que, a nuestro juicio, concuerdan con las
especificadas en el citado artculo 3950.
En efecto, la primera excepcin que se refiere al caso en que la prohibicin de
enajenar consta en la escritura pblica de donacin y en el asiento de su inscripcin, es
anloga a la que se consigna en el N. 1 del art. 3950, porque una y otra se fundan en
causales que obran en el Registro Pblico, y que, por la misma razn, son del conocimiento
de los terceros, los que no pueden alegar que han sido engaados por los datos que del
Registro resultan. Se supone que dichos terceros saban que la rescisin o resolucin del
derecho por ellos adquiridos era posible, y que, por lo mismo, al adquirir lo hicieron
arrastrando las consecuencias. La segunda excepcin, limitada a los terceros interesados a
quienes individualmente se les ha hecho saber que se intentar la accin rescisoria,
resolutoria o revocatoria, se funda en la misma causal de publicidad, que para todos en
general produce el asiento de inscripcin. Respecto a la tercera excepcin creemos tambin
que se funda en ese mismo principio de publicidad, porque entendemos que no basta que se
haya procedido a la enajenacin de los bienes donados o a la constitucin de derechos
preferidos despus de intentada la accin, sino que es necesario e indispensable que la
demanda correspondiente se haya anotado antes en el Registro Pblico. Creemos que as y
slo de esa manera, pueden armonizarse ambas disposiciones, y llegarse a entender sin
dificultad la excepcin 3. del artculo que anotamos, frente a la teora general de nuestro
sistema inmobiliario. (Arts. 3964 N. 1 C.-29 N. 1 y 33 Reglamento del Registro Pblico).
Este criterio nuestro, que dejamos expuesto con respecto a la necesidad de la
anotacin de la demanda de rescisin, resolucin o revocacin de las donaciones, para que
alcancen sus efectos a los terceros, lo creemos igualmente aplicable a los casos de
resolucin de permutas de que trata el art. 2753, pues estimamos, por las mismas razones
dichas, que no es suficiente intentar la demanda de resolucin, sino que es de rigor la
anotacin preventiva de ella con anterioridad, para que el resultado del juicio pueda afectar
los derechos adquiridos por terceros a ttulo oneroso.
Vase lo dicho en la nota correspondiente al art. 2247 n 6 C.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Lo mismo dice nuestro Cdigo al hablar de la permuta. (Vase
artculo 2753 C). Lo mismo sobre la accin de indignidad. (Artculo 993 C).
Pero si se trata de bienes muebles, y el poseedor no puede invocar la regla de que la
posesin equivale al ttulo, es claro que no habr necesidad de anotar la demanda, y ser la fecha
de sta la que determine el momento en que se produce la revocacin del derecho del donatario respecto
972
de terceros.
Por analoga, el donante debe ser indemnizado de todas las cargas reales establecidas sobre el
inmueble por el donatario, como hipoteca y servidumbres, que le sean oponibles por terceros, en el caso
en que los bienes donados le sean restituidos con esos gravmenes. (Vase nota al artculo 993 C).
Art. 2798.- Se entendern por donaciones remuneratorias, las que expresamente se

hicieren en remuneracin de servicios especficos, siempre que stos sean de los que suelen
pagarse.
Art. 2764 C.
Si no constare por escritura pblica o privada, segn los casos, que la donacin ha
sido remuneratoria, o si en la escritura no se especificaren los servicios, la donacin se
entender gratuita.
Comentarios:
Deben ser servicios de los que suelen pagarse; pero si la donacin no presenta el
carcter de una dacin a pago, dice Troplong, que constituye el verdadero contrato oneroso.
Si no tiene por causa ms que un sentimiento de reconocimiento, no es sino una donacin
ordinaria. (Troplong, Donaciones, 1074, 1078)76.
Art. 2799.- Las donaciones remuneratorias, en cuanto equivalgan al valor

de los servicios remunerados, no son rescindibles, ni revocables.
[Art. 1434 C. Chile]-Arts. 2533-2756 C.
Comentarios:
En lo dems, y salvo lo dispuesto en el artculo 2801 n 4 C., las donaciones
remuneratorias quedan sujetas a las reglas de las donaciones gratuitas.
Art. 2800.- En caso de eviccin de la cosa donada, el donatario no tiene

recurso alguno contra el donante, ni aun por los gastos que hubiere hecho con
ocasin de la donacin.
Comentarios:
Pero si el donatario no puede exigir al donante el saneamiento de la eviccin, puede
exigirlo del vendedor del donante. Es la doctrina moderna. (Baudry, Vente, XVII, n 35977.
Laurent, XXIV, n 23078. Huc. X, n 13179. Troplong, I, n 42980. Ricci, XV, n 15581.
Alessandri, Vente, 117982.
973
Art. 2801.- Exceptanse de la disposicin del artculo anterior los casos
siguientes:
1. Cuando el donante ha prometido expresamente la garanta
de la donacin.
Art. 2479 C.
2. Cuando la donacin fue hecha de mala fe, sabiendo el
donante que la cosa era ajena.
Arts. 2461-2466-2469-2568-2802 C.
3. Cuando fuere donacin con cargos.
Art. 2804 C.
4. Cuando la donacin fuere remuneratoria.
Arts. 2798-2805 C.
5. Cuando la eviccin tiene por causa la inejecucin de
alguna obligacin que el donante tomara sobre s, en el
acto de la donacin.
Comentarios:
Ntese que en los cinco nmeros de este artculo se trata de una eviccin especial,
sui generis. que en ningn caso comprende los daos y perjuicios. El donatario podra llamar
de eviccin, en todo caso, a los precedentes propietarios, pues se supone que el donante le
ha cedido ese derecho junto con el inmueble. (Artculo 2809 C).
Dice Planiol que el donante responde del hecho personal. As, por ejemplo, si el
donatario no ha inscrito la donacin y el donante, prevalindose de esa circunstancia vende o
hipoteca el inmueble donado, est sujeto a un recurso de garanta, conforme las reglas del
Derecho comn. (Planiol, III, n 2582)83.
Art. 2802.- Cuando la donacin ha sido hecha de mala fe, el donante

debe indemnizar al donatario de todos los gastos que la donacin le hubiere
ocasionado.
Comentarios:
Le debe los gastos y costos del contrato, las mejoras voluntarias que el reinvindicante
no le hubiere pagado, y cualquier otro perjuicio que viniera a disminuir su patrimonio.
Art. 2803.- El donatario en el caso del artculo anterior no tiene accin

alguna contra el donante cuando hubiere sabido al tiempo de la donacin que la
cosa donada perteneca a otro.
974
Art. 2804.- En las donaciones con cargos, el donante responder de la

eviccin de la cosa en proporcin del importe de los cargos, y el valor de los
bienes donados, sea que los cargos estn establecidos en el inters del mismo
donante, o que ellos sean a beneficio de un tercero, sea la eviccin totalo
parcial.

Aub. et Rau, 705, 6. Dem., XX, p. 548. Troplong, Vente, 8, 11.
Comentarios:
Las donaciones con cargos son las que nuestro cdigo trata en los artculos 2772,
2791 C. En el artculo 1133 C., establece que los legados con cargos son regidos por la
disposicin sobre las donaciones entre vivos de la misma naturaleza. (Vase en el Cdigo
argentino los artculos 1860, 1863). Aubry Rau, (VII, n 701)85 explican las diferencias entre el
cargo y la condicin. (Ver Planiol, III, n 2630)86. La verdadera doctrina que ha debido
consignarse en este artculo es que en caso de eviccin el donante no debe garanta alguna,
pero que como no tiene derecho para enriquecerse a costa de otro, el donatario podra
demandar lo gastado en cumplimiento de los cargos.
Cuando el valor de la cosa donada fuese menor que el de los cargos, el donante
deber pagar el valor de stos. Del mismo modo si fuere igual; pero si fuere mayor no
deber el exceso.
La palabra parcial con que termina el artculo, esta de ms.
Art. 2805.- En las donaciones remuneratorias, el donante responde de la

eviccin en proporcin al valor de los servicios recibidos del donatario, y al de los
bienes donados.
Art. 2806.- Jzgase que la eviccin ha tenido por causa la inejecucin de

la obligacin contrada por el donante, cuando dej de pagar la deuda hipotecaria
sobre el inmueble donado, habiendo exonerado del pago al donatario. Si el
donatario paga la deuda hipotecaria para conservar el inmueble donado, queda
subrogado en los derechos del acreedor contra el donante.
[Art. 2185 C. Argentina]-Arts. 2044 n 2-2609-2729-3260 C.
Art. 2807.- Cuando la donacin ha tenido por objeto dos o ms cosas de

la misma especie bajo una alternativa, o una cosa que el donatario debe tomar
entre varias de la misma especie, y le fuere quitada por sentencia la cosa que se
975
le haba entregado, el donatario tiene derecho a pedir que la donacin se cumpla
en las otras cosas.
Art. 2808.- El donatario de una cosa determinada slo en cuanto a su especie, y que
se encuentra desposedo de ella por sentencia, tiene derecho a que se le entregue otra de la
misma especie.
Art. 2809.- El donatario vencido tendr derecho, como representante del donante,
para demandar por la eviccin al enajenante de quien el donante obtuvo la cosa por ttulo
oneroso, aunque ste no le hubiere hecho cesin expresa de sus derechos. (1)
--------
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. Cdigos citados: [Para el artculo 2756]: Artos. 894, 1083, 1096 Francia, 1050 Italia, 1386 Chile, 618
1903 - 1905.
4. Cdigos citados: [Para el artculo 2758]: Artos. 906, 1081, 1092 Francia, 1840 Argentina.
6. Cdigos citados: [Para el artculo 2760]: Arto. 472, 907, 2045 Francia.
10. Cdigos citados: [Para el artculo 2762]: Artos. 1825/1 Argentina, 517 Alemania.
11. [Cita omitida].
976
14. Cdigos citados: [Para el artculo 2764]: Arto. 1825/7 Argentina.
Espaa.
19. [Cita omitida].
21. [Cita omitida].
Concordancias adicionales: [Para el artculo 2772]: Artos. 457 inc. 2, 2791, 2804 C.
26. Cdigos citados: [Para el artculo 2774]: Artos. 948, 949, 1084, 1339 Francia, 1407, 1408
Chile.
27. Cdigos citados: [Para el artculo 2775]: Artos. 916 Francia, 634 Espaa, 1408 Chile,
1835 Argentina, L. 4, Tt. 4, Parte 5.
(s.f).
31. [Cita omitida].
635 Espaa, 1082, 1093 Francia.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 2776]: Arto. 3203 C. Vase nota al artculo 2573
C.
34. [Cita omitida].
Argentina.
38. Cdigos citados: [Para el artculo 2778]: Artos. 1827, 3872 Argentina, 932, 894 Francia,
1057 Italia, 629, 631 Espaa.
39. [Cita omitida].
977
44. [Cita omitida].
46. [Cita omitida].
47. Cdigos citados: [Para el artculo 2781]: Artos. 627 Espaa, 933 Francia. Concordancias
adicionales: [Para el artculo 2781]: Arto. 1895 inciso 2 C.
48. [Cita omitida].
51. [Cita omitida].
Paris, 1843 - 1859.
55. [Cita omitida].
56. Cdigos citados: [Para el artculo 2784]: Artos. 900, 944, 952 Francia, 622 Espaa, 1836
Argentina.
Espaa.
63. Cdigos citados: [Para el artculo 2790]: Artos. 960, 1049, 1096 Francia, 1078, 1080 Italia,
644 Espaa, L. 8 Tt. 4, Parte 5 Cdigo Romano.
65. [Cita omitida].
67. Cdigos citados: [Para el artculo 2791]: Artos. 953 Francia, 1883 Argentina, 647, 651
Espaa.
978
69. Cdigos citados: [Para el artculo 2792]: Artos. 956 Francia, 1435 Bolivia.
73. Cdigos citados: [Para el artculo 2795]: Artos. 957 F, 1082 It, 652, 653 Espaa.
Espaa, 1432 Chile.
Paris, 1843 - 1859.
1892 - 1903.
82. [Cita omitida].
84. Cdigos citados: [Para el artculo 2801]: Artos. 638, 642, 643 Espaa.
L. Claro Solar. Derecho Civil chileno VII. 2da. Edicin Imprenta Nascimiento, Santiago de
Chile, 1942.
M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. VIII. 4ta. Edition. G. Thorel et E.
J. O. Machado. Exposicin y Comentario del Cdigo Civil argentino. X. Editorial Cientfica y
J. Morell y Terry. Legislacin Hipotecaria II. Hijos de Reus, Editores, Madrid, 1916.
979
F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. XIX. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f).
[Anotaciones introductorias al TITULO XIV, DEL ARRENDAMIENTO O LOCACIN]: El

derecho que resulta a favor del arrendatario, contra el arrendador, es un derecho personal: es
un crdito, porque el arrendador es responsable de una obligacin de hacer. El arrendatario
no adquiere sobre la cosa ningn derecho real, comparable al usufructo, que sea oponible a
todos. Ni los jurisconsultos romanos, ni los antiguos autores lo miraron de otro modo. Fue
Troplong quien emiti primero la idea de que el arrendamiento haca nacer un derecho real.
Su opinin tuvo al principio algn eco en la jurisprudencia (Troplong, Louage, I, n 5, II, n
473)1, pero fue condenada definitivamente por la Corte de Casacin de Pars, bajo la
presidencia de Troplong en 1861. Desde entonces la idea ha sido abandonada.
En verdad, la controversia no tiene tanto inters prctico, como podra creerse. Por
ejemplo, cuando se trata de las relaciones del arrendatario con un nuevo adquirente del
inmueble, la cuestin est resuelta por el artculo 2949 C., que se aplicar siempre, ya se
considere el arrendamiento como un derecho real o personal. Cuando se trate de conflicto
surgido entre dos arrendatarios sucesivos, si el contrato tiene fecha cierta, ser preferido el
que lo tenga, pues el arrendamiento que tenga fecha cierta puede ser opuesto a los
acreedores embargantes, y un segundo arrendatario sera equiparado por analoga a un
acreedor embargante.
Lo mismo debe decirse para las hipotecas, pues el derecho del arrendatario no podra
ser objeto de hipoteca, como lo es el usufructo. En fin, la cuestin solo presenta una
importancia secundaria. (Vase Planiol, 17072. Vase la nota del artculo 3930. Coln y
Capitant, IV, p. 2473. Baudry et W., XVIII, n 6844. Duranton, IV, n 73, XVII, n 1395. Aubry
Rau, II, n 2276. Laurent, XXV, n 97. Huc., X, n 273, 3438).
Para la cuestin del arrendamiento de mquinas u otros objetos, con la condicin de
que una vez pagado el canon de todos los perodos el arrendatario quede dueo de la cosa
Es de venta o de arrendamiento? (Vase Baudry et W., XVIII, n 17)9.
Lo mismo que hay promesa de venta, as hay promesa de arrendamiento: Que puede
ser bilateral o unilateral. (Baudry et W., XVIII, n 42 y sig)10.
Cuando surge alguna duda, el contrato se interpreta en contra del arrendador. Eso es
lo que enseaba el Derecho Romano, y lo que dicen hoy los autores. (Baudry et W., XVIII, n
47)11.
Aucun anteur n'avait jamais donte' que le droit d'un locatoire d'inmueble saite un droit
mobilier. Dans ces derniers temps Mi Troplong est venu soutenir que se droit est un jus in re
sur l'inmueble, un droit real inmobilier. (Art. 1709 N 5 a 2 c). Mais cet doctrine isole du
savant magistrat ne saurait etre admise. Marcad. (Ver el mismo autor, artculo 526 N 364).
El arrendamiento es esencialmente a ttulo oneroso. Un arrendamiento gratuito,
cuando no constituya un comodato, sera una donacin de goce. Lo mismo sera si solo se ha
estipulado un precio o canon aparente.
Este contrato es consensual, bilateral, conmutativo y oneroso.
Ttulo XIV
DEL ARRENDAMIENTO O LOCACION
980
------
CAPITULO I
Art. 2810.- Se llama arrendamiento o locacin el contrato por cual dos

partes se obligan recprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa,
o a ejecutar una obra o a prestar un servicio; y
la otra a pagar por este uso, goce, obra o servicio un precio determinado y cierto.
Se llama arrendador o locador el que da la cosa en arrendamiento, y locatario,
arrendatario o inquilino el que la recibe.
[Arts. 1527 C. Argentina-2936 C. Mxico]-Arts. 579-2443-2444-2823 C.
Comentarios:
El contrato de arrendamiento puede ser a trmino, o subordinado a una condicin
suspensiva o resolutoria.
Art. 2811.- El contrato de arrendamiento queda concludo por el mutuo

consentimiento de las partes. Todo lo dispuesto sobre el precio, consentimiento y
dems requisitos esenciales de la compra-venta, es aplicable al contrato de
arrendamiento.
Comentarios:
El objeto debe ser lcito, as el arriendo de un local para una casa de tolerancia sera
nulo. (Baudry et W., XVIII, n 157 y sig)13.
Los vicios del consentimiento dan lugar en el arrendamiento, como en todo contrato, a
una nulidad relativa. As, la violencia es causa de nulidad, cualquiera que sea la persona de
quien emane; el dolo, cuando emana del otro contratante. El error sobre la persona no es, en
principio, causa de nulidad, sino cuando el contrato se ha celebrado en consideracin a
persona determinada. Cuando el error recae sobre la profesin o cualidades de la persona,
no es causa de nulidad. (Baudry et W., XVIII, n 51 y sig)14.
Art. 2812.- Las cosas muebles no fungibles y no comsumibles, y las races

sin excepcin, pueden ser objeto de arrendamiento.
[Art. 1533 C. Argentina]-Arts. 607-1493-1548-2084 n 8-2963-3391-3416-3798 C.
981
Comentarios:
La cosa arrendada debe existir; si ha perecido, el contrato es nulo por falta de objeto.
Se pueden arrendar las cosas futuras; pero no se puede arrendar un objeto que forma parte
del patrimonio de una persona de quien el arrendador es heredero presente; pues ese es un
pacto sucesorio.
Las cosas incorporales pueden ser arrendadas. Nada se opone a que se arriende un
crdito; pero esta clase de contrato no se usa. El nombre patronmico puede ser arrendado;
as el que tiene un nombre clebre puede autorizar a un tercero para que se sirva de l en el
inters del comercio. Pero no para el caso de fraude, por ejemplo si se quiere hacer una
competencia desleal a una casa de comercio conocida con el mismo nombre.
El arrendamiento debe distinguirse del usufructo. La gran semejanza que existe entre
el uno y el otro, est en que en ambos se confiere a una persona que no es propietaria de
una cosa, el derecho de gozarla temporalmente y hacer suyos sus frutos. Pero hay entre
ambos diferencias muy importantes.
1. La primera consiste en que el usufructo es un derecho real; mientras que el
arrendamiento es personal. De ah se sigue que el nudo propietario slo tiene la obligacin de
dejar gozar al usufructuario; esto es, no poner obstculos al ejercicio de su derecho de goce
mientras que el arrendador debe hacer gozar al arrendatario; es decir: Procurarle el goce de
la cosa. El nudo propietario solo tiene un papel pasivo; el arrendador tiene un papel activo.
2. El usufructo termina con la muerte del usufructuario; los derechos y obligaciones
del arrendatario se trasmiten a sus herederos.
3. El arrendamiento es esencialmente a ttulo oneroso, el usufructo puede ser
gratuito; y con frecuencia lo es.
El arrendamiento algunas veces presenta analoga con la sociedad; y la
determinacin de la diferencia entre ellos a veces se hace difcil, especialmente cuando se ha
convenido que el precio consistir en una porcin de los beneficios que se obtengan de la
explotacin de la cosa.
Art. 2813.- Pueden dar y recibir en arrendamiento los que pueden

contratar.
[Art. 2937 C. Mxico]-Arts. 1686 inc. 2-2472-2564 C.
Comentarios:
El arrendamiento es un acto de administracin; es el tipo y principal ejemplo de esa
clase de actos. Por consiguiente, no es necesario para poder hacerlo, tener capacidad o
poder de enajenar; pero los mandatarios generales slo tienen facultad para alquilar o
arrendar hasta por un ao. (Artculo 3296 n 3 C. Planiol, II, n 167017. Baudry et W., XVIII, n
58, 6018.
La ley no pone las mismas restricciones para recibir en arrendamiento, que para dar
en arrendamiento. As, algunas personas que no tienen facultad para dar en arrendamiento,
podran recibir en arrendamiento.
Como en todo contrato la capacidad de las partes debe ser contemplada en el
momento en que se celebra aun cuando el arrendamiento es por perodos, eso no quiere
982
decir que no es un contrato nico para toda su duracin; y por lo mismo, la capacidad de los
contratantes debe considerarse en el momento en que se celebre. Si una de las partes que
era capaz pierde durante uno de los perodos, su capacidad, no por eso el contrato adolece
de defecto.
Art. 2814.- El que no fuere dueo de la cosa, podr arrendarla, si tiene

facultad de celebrar este contrato, ya en virtud de autorizacin expresa del
dueo, ya por disposicin de la ley.
[Art. 2938 C. Mxico]-Arts. 259-451-2168-3296 n 3-3805 C.
En el primer caso, la constitucin del arrendamiento se sujetar a los

lmites que designe el convenio, y en el segundo, a los que la ley ha fijado al
guardador, al albacea y a los dems administradores de bienes ajenos.
[Art. 2939 C. Mxico]-Arts. 259-451-468-2565-2946-3929 C.
Comentarios:
El usufructuario puede arrendar la cosa dada en usufructo. (Artculo 1490 C).
El anticresista puede tambin arrendar la cosa. (Artculo 3905-3929 C). El usuario no
puede.
As como segn nuestro cdigo la venta de cosa ajena es nula, no puede decirse lo
mismo del arriendo de la cosa de otro; pues el arrendador no trasmite la propiedad de la
cosa, sino que solo contrae una obligacin personal que consiste en que el goce del
arrendatario no sea perturbado. Bajo este respecto, nada importa que el arrendador sea o no
dueo de la cosa arrendada. (Ver Baudry et W., XVIII, n 125, 12619. Laurent, XXV, n 5620.
Ver nuestro artculo 2946 C).
Art. 2815.- No puede arrendar el copropietario de cosa indivisa, si no es

sujetndose a las prescripciones establecidas en este Cdigo respecto de los
comuneros.
[Art. 2940 C. Mxico]-Arts. 1687-1699-1710 C.
Comentarios:
Se ha discutido si el arrendamiento de una cosa indivisa, por uno solo de los
copropietarios, se equipara al de una cosa ajena. Es claro que ese contrato no puede
oponerse a los otros copropietarios Pero, podrn stos, sin esperar la particin, demandar la
nulidad del contrato? Las opiniones estn divididas. Estn por la afirmativa Demolombe, (IX,
n 447)22; Troplong, (I, n 100)23; Aubry Rau, (IV, n 364)24; Laurent, (XXV, n 44)25. Otros
sostienen que se debe esperar el resultado de la particin, pues si el objeto arrendado se
adjudicara al arrendador, el acto es vlido; y en caso contrario, caduco; es decir que estaba
sujeto a una condicin suspensiva que no se realiz. Lo mismo que en la venta y en la
hipoteca. (Baudry et W., XVIII, n 132)26.
983
Art. 2816.- Pueden arrendarse el usufructo y la servidumbre con sujecin
a las disposiciones contenidas en los artculos que de ellas tratan.(1)
[Art. 2941 C. Mxico]-Arts. 1490-1548-1560-2945-2948 C.
------
(1) "En cuanto a las servidumbres hay que tener presente que son unos
gravmenes inherentes a los predios sobre los cuales se impone, y que se
imponen en beneficio o para utilidad de otros contiguos, y por consiguiente, que
no se pueden arrendar independientemente de stos. Esto es lo que quiere decir
el art. 2941 (C. de Mxico), y no otra cosa".
(Alarcn, Ob. cit. Tomo III, pag. 195).
Vanse las notas correspondientes a los arts. 1560, y 2566 (2) C.
Comentarios:
Cmo podra arrendarse una servidumbre, separadamente del predio al cual es
inherente? Las servidumbre son cualidades de los predios que no pueden separarse.
(Duranton, XVII, n 2327. Laurent, XXV, n 6228. Baudry, et W., XVIII, n 12229. Vase nota al
artculo 1561 C).
Art. 2817.- Se prohibe a todo empleado pblico, (2) tomar en

arrendamiento por s o por interpsita persona, los bienes que deben arrendarse
en virtud de juicio o de reparticin en que aquellos hayan intervenido.
[Art. 2942 C. Mxico]-Arts. 465-466-987 inc. 2-2565 n 4-2822 C.
--------
(2) Se prohibe a los Magistrados, a los Jueces y a cualesquiera otros empleados
pblicos.....dice el modelo.
Comentarios:
No pueden hacerlo ni an con autorizacin judicial, segn el artculo 2822 C. Sera
mejor dejar slo este artculo sin ese agregado, y suprimir el 2822 C.
El guardador, ni aun con autorizacin judicial puede tomar en arriendo los bienes
races del pupilo; y se extiende esta prohibicin a su conyugue y a sus ascendientes y
descendientes. (Artculo 466 C).
Art. 2818.- Se prohbe a los miembros de las corporaciones o

establecimientos pblicos tomar en arriendo por s o por interpsita persona los
bienes que a stos pertenezcan.
984
Art. 2819.- Se entendern tambin por interpsitas personas, el consorte
o cualquiera otra de quien el arrendatario que quiere serlo sea heredero presunto.
[Art. 2944-2848 C. Mxico]-Arts. 987 inc. 2-2565 C.
Art. 2820.- El contrato de arrendamiento no puede hacerse por mayor

tiempo que el de diez aos. El que se hiciere por un lapso mayor quedar
concludo a los diez aos. (3) (4)
* Reformado por Decreto n 469, Gaceta 180 del 26 de agosto de 1946.
------
(3) Es notoria la tendencia de nuestro legislador de combatir las fundaciones
perpetuas, contrarias al orden pblico, que exige la libre circulacin de los inmuebles en el
comercio. Se ha suprimido de las legislaciones modernas la enfiteusis, que haca perpetuo el
arrendamiento, y slo se poda revocar cuando no se pagaba el cnon convenido.
Vase la nota (2) correspondiente al art. 3174 C.
------
(4) "En cas todos los Cdigos se permiten los arrendamientos hasta 99 aos, o por
determinadas vidas. Los principios sociales de las monarquas europeas podan permitirlo
como permitan la prohibicin de vender, cuando el testador o el contrato la imponan. Un
arrendamiento hace siempre que la cosa no se mejore, y cuando fuese de treinta, cuarenta o
noventa aos, sera sumamente embarazoso para la enajenacin de las cosas, y para su
divisin entre los diversos comuneros, que por sucesin viniesen a ser propietarios de la
cosa. Tanto por una razn de economa social, como por no impedir, la trasferencia o
enajenacin de las cosas, o por no embarazar la divisin en las herencias, hemos juzgado
que no deban permitirse los arrendamientos que pasen de diez aos. El Derecho Romano y
el Espaol daban al arrendamiento de ms de diez aos el carcter de usufructo, y as en
verdad vena a ser por la necesidad de dar al arrendatario un derecho real, desde que deba
suponerse que los dueos de la cosa arrendada seran muchsimas personas, en los
arrendamientos de treinta o cuarenta aos". (Nota del doctor Velez Sarsfield al art. 1539 C.
Argentina). Vase la nota (2) correspondiente al artculo 3174 C.
Art. 2821.- Cuando el arrendamiento tenga un objeto expresado, se juzgar hecho por
el tiempo necesario para llenar el objeto del contrato.
[Art. 1542 C. Argentina]-Arts. 2903-2904-2924 n 1 C.
Comentarios:
Pero para que esto tenga lugar es necesario que se exprese en el contrato mismo el objeto del
985
arriendo; esto no debe suponerse por la naturaleza de la cosa.
Sobre el asunto de las arras que se pueden convenir en un contrato de arrendamiento, ya sea
como seal del contrato, o como suma que debe imputarse, como en el contrato de compraventa, vase
a Baudry et W., XVIII, n (194 y sig)31. Ver tambin artculo 2557 y 2664 C.
Art. 2822.- Los que estn privados de ser adjudicatarios de ciertos bienes, no pueden
ser locatarios de ellos, ni con autorizacin judicial.
[Art. 1547 inc. 1 C. Argentina]-Arts. 466-2565-2817-3423 C.
N. del E.: [El autor seala lo siguiente]: Vase nota al artculo 2817.
Art. 2823.- La renta o precio del arrendamiento puede consistir en una suma de dinero
o en cualquiera cosa equivalente con tal que sea cierta y determinada. (1)
[Art. 2946 C. Mxico]-Arts. 2536-2811-2866-2868-2999-3043-3074-3141-3633-3929 C.
--------
(1) Ntese que cuando el acreedor anticresista da en arriendo la cosa que recibe en
anticresis, en el caso del art. 3929 C., el precio del arriendo ser fijado por peritos.
Comentarios:
Los autores dicen que se puede convenir que el juicio lo fijar el arrendador, a lo que no se opone
lo dispuesto en el artculo 1881 C. Porque eso es solo para el deudor, y el arrendador es acreedor. Pero
ya no puede dejarse la fijacin del precio al arrendatario porque se opone el artculo 1881. Ver Baudry et
W., XVIII, n 83332.
El precio puede consistir en obra o construcciones que se obliga hacer el arrendatario.
El precio debe ser serio; lo que quiere decir que debe representar la renta exacta de la cosa
arrendada; esto es cuando en la mente de las partes representa en realidad un precio del arrendamiento;
o lo que es lo mismo, cuando no ha sido calculado para disfrazar un servicio gratuito, o una liberalidad.
(Laurent, XXV, n 5933. Duranton, XVII, n 1334. Troplong, I, 335). Si el precio no es serio, entonces el
contrato constituira un comodato, segn unos; o una donacin, segn otros. (Baudry et W., XVIII, n
840)36.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: (Ver artculo 3141, 3043 C).
En el Cdigo chileno es permitido sealar el precio por peritos. (Artculo 1943 C. Chile). El artculo
1716 de Francia y 1716 Proyecto de Goyena admiten el juramento.
Art. 2824.- El arrendamiento debe otorgarse por escrito cuando la renta mensual,
anual o la cantidad determinada que por l se fije, pase de cien pesos. (2)
986
B. J. pag. 138 Cons. II-7444.
--------
(2) El modelo mexicano dice as: "El arrendamiento debe otorgarse por escrito, cuando la
renta pase de cien pesos anuales". En nuestro concepto la disposicin del modelo es ms
acertada, pues no se presta a las dificultades de aplicacin prctica a que puede dar lugar la
interpretacin de este artculo de nuestro Cdigo.
Comentarios:
El contrato de arrendamiento puede ser tcito, como cuando un objeto que una persona ha
destinado siempre a arrendarlo lo deja en poder de un tercero para ser utilizado por ste. La ley, en
efecto, autoriza la tcita reconduccin, y por lo tanto no hay razn para dudar que ese mismo criterio se
aplique en la formacin del contrato primitivo. Y aun cuando es verdad que este artculo exige la prueba
escrita para los casos que indica, eso quiere referirse solamente a la prueba. Pero cuando una persona
goza sin derecho de la cosa de otro, no hay un arrendamiento tcito; sino que se comete un cuasidelito, y
se debe la reparacin. (Baudry et W., XVIII, n 190, XIX, n 1398)38.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Baudry et W., 299. Troplong, I, p. 116.
Art. 2825.- Los arrendamientos de bienes nacionales, municipales de corporaciones o

establecimientos de utilidad pblica, sern juzgados por las disposiciones del Derecho
administrativo, o por las que les sean peculiares. Slo en subsidio lo sern por los preceptos
de este Cdigo; pero no les alcanza lo ordenado en el artculo 2820. (3)
[Arts. 2949 C. Mxico-1536 C. Argentina].
------
(3) Vase entre otras, Leyes Agrarias y sus reformas respectivas citadas en la nota
correspondiente al art. 1664 C. Vase asmismo: Ley de 2 de enero de 1874, sobre
arrendamiento de ramos municipales. Ley de 9 de octubre de 1902 (B. J. pag. 833). Ley de
Comunidades Indgenas de 16 de febrero de 1906 (B. J. pag. 975), que fue derogada, en lo
referente a la venta de terreno de comunidades de indgenas, por la ley de 3 de junio de 1914
(B. J. pag. 978); y que est vigente, en cuanto a la venta y arrendamiento de terrenos
ejidales, por la ley de 24 de abril de 1918 (B. J. pag. 4422). Ley de 7 de febrero de 1912,
sobre arrendamiento de terrenos ejidales; y el Decreto de 30 de agosto de 1917, sobre
reformas a los Planes de Arbitrios (B. J. pag. 3882).
------
(*) Esta ley de 9 de octubre de 1902, puede verse publicada en este Cdigo en la nota
a), del final del Captulo I del Ttulo X de este Libro III, que trata del contrato de Compra y
venta (pgina 579).
------
(**) Esta ley de 24 de abril de 1918, puede verse publicada en este Cdigo en
la nota c), id. anterior (pginas 580 y 581).
987
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. [Cita omitida].
1903 - 1905.
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
8. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. 15 vols. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903.
9. Baudry, Op. Cit.
10. Op. Cit.
11. Op. Cit.
12. Cdigos citados: [Para el artculo 2810]: Artos. 1709, 1710 Francia, 1543, 1544 Espaa, 1750
Uruguay, 2639 C. Luisiana.
14. Op. Cit.
15. Cdigos citados: [Para el artculo 2811]: Artos. 1750 Uruguay, 2639 C. Luisiana.
(s.f).
Paris, 1843 - 1859.
988
32. Op. Cit.
Paris, 1843 - 1859.
Imprenta de la Sociedad Tipogrica Editorial. Madrid, 1852.

[Anotaciones introductorias al CAPITULO II, De los Derechos y obligaciones del arrendador]:

El arrendamiento impone al arrendador diversas obligaciones, todas las cuales se refunden
en un principio nico: El arrendador tiene obligacin de hacer gozar al arrendatario, de la
cosa arrendada durante todo el tiempo que dure el contrato. Todas las otras obligaciones del
arrendador son consecuencia de aquel principio; ello constituye el principal objeto del
contrato para el arrendatario, y es lo que se propone obtener al celebrar el contrato. Esa
obligacin es para el arrendador lo que para el vendedor constituye la obligacin de trasferir
la propiedad de la cosa vendida. Es una obligacin de hacer, que es sucesiva, esto es, que
se prolonga durante todo el tiempo del contrato.
CAPITULO II
De los derechos y obligaciones del arrendador
* Ver Ley de Inquilinato, Ley n 118, Gaceta n 11 del 16 de enero de 1991.
Art. 2826.- El arrendador est obligado aunque no haya pacto expreso:

1. A entregar al arrendatario la finca arrendada con todas sus
pertenencias y en estado de servir para el uso convenido,
y si no hubo convenio expreso para aquel a que por su
misma naturaleza estuviere destinada.
Arts. 2883-2935-2936-2976 C.
2. A conservar la cosa arrendada en el mismo estado
durante el arrendamiento, haciendo para ello todas las
reparaciones necesarias.
989
Arts. 2837-2936-2937 C.
3. A no estorbar ni embarazar de manera alguna el uso de la
cosa arrendada a no ser por causa de reparaciones
urgentes e indispensables.
Art. 2936 C.
4. A garantir el uso y goce pacfico de la cosa por todo el tiempo del
contrato. (1)
Arts. 2599 y sigts.-2829-2830-2837 C.
5. A responder de los perjuicios que sufra el arrendatario por los defectos
o vicios ocultos de la cosa, anteriores al arrendamiento.
Arts. 2630 y sigts.-2831-2837-2856 C.
--------
(1) "Cod. Francs, art. 1719. Marcad dice: "El que me alquila pezas en una
casa, no podr despus poner en ella una casa de juego o de prostitucin, ni de ninguna
profesin que me haga incmodas y poco convenientes las piezas alquiladas".
El locador responde, dicen los jurisconsultos Aubry y Rau, de los impedimentos
puestos al goce de la cosa alquilada, sea por actos de fuerza mayor, sea por actos de
terceros, ejecutados en el lmite de su derecho. Si, pues, yo he alquilado un teatro y la
autoridad pblica manda cerrar los teatros por algn tiempo, la ejecucin del contrato, el pago
del arrendamiento, debe tambin suspenderse, prrafo 366, n 3, letra D. Lo mis Tropolong,
Nos. 185 y sigts." (Nota del doctor Velez Sarsfield al art. 1519 C. de Argentina).
Comentarios:
El arrendador falta a la obligacin de entregar, si no hace las construcciones que ha prometido; o
no pone los muebles u objetos que ha prometido. (Baudry et W., XVIII, n 290)1.
1. La entrega es de la esencia del contrato. En virtud de la obligacin de entregar, debe la
extensin que se fija; y no hay aumento ni disminucin del precio, sino segn las reglas explicadas para
la venta. (Artculo 2909 C. Ver Baudry et W., XVIII, n 2832). Cuando no existan pertenencias indivisibles,
el arrendador debe procurarlas; y debe hacer las construcciones necesarias para que el inmueble pueda
cumplir su destino. (Baudry et W., XVIII, n 291)3.
Se discute la cuestin de si el arrendatario tiene derecho de gozar de los aumentos que recibe el
inmueble por aluvin. Se admite la afirmativa; pero debe aumentar en proporcin el precio del arriendo.
(Aubry Rau, IV, n 3654. En contra, Troplong, I, n 190, II, n 2405. Duranton, XVII, n 816. Baudry et W.,
XVIII, n 2947).
2. La obligacin del arrendador de hacer gozar al arrendatario es
sucesiva, esto es, que se reputa cada da hasta que termina el arrendamiento. No es
suficiente que el arrendador haga lo necesario para que el goce del arrendatario exista en el
momento de la entrega, sino que debe procurar la continuacin de ese goce sin interrupcin,
hasta el ltimo da.
3 Debe tratarse de reparaciones urgentes e indispensables; si se tratare de mejoras,
el arrendatario puede oponerse.
990
4 La garanta del uso y goce pacfico se descompone as:
a) Garanta de la prdida o deterioro de la cosa o de los frutos. b) Garanta de las
modificaciones que sufre la cosa o altera la facilidad del goce.
c) Garanta de los vicios. d) Garanta de las molestias o perturbaciones o usurpaciones.
5. Los defectos de construcciones; el mal estado de los caminos que impidan el uso
de los mismos; el exceso de calor, los malos olores, la falta de agua para el uso de la gente o
de los animales; la mucha humedad; las infiltraciones; las enfermedades contagiosas que
hayan contaminado los lugares; la insalubridad; las concesiones de derecho anteriores que
obstaculicen o perjudiquen al arrendatario, son defectos o vicios ocultos de la cosa.
No importa que los vicios o defectos no los haya conocido el arrendador al tiempo de
celebrar el contrato, pues esta garanta no es fundada sobre la culpa del arrendador, sino
sobre su obligacin de hacer gozar.
En el contrato se puede estipular que el arrendador no responde de esta garanta;
porque no es de orden pblico.
Segn los autores franceses, el arrendador responde tambin de los vicios
posteriores, porque su obligacin de procurar el goce de la cosa es sucesivo y se prolonga
durante todo el tiempo del contrato. (Planiol, II, n 16878. Baudry et W., XVIII, n 4299). El
arrendador no responde de los vicios que el arrendatario conoca o poda conocer en el
momento del contrato. (Planiol, II, n 1688)10.
Se ha sentido que el arrendador, para el cobro de las rentas, tiene un crdito
sucesivo, que va surgiendo a medida que l a su vez vaya cumpliendo con su obligacin de
hacer gozar al arrendatario, en los correspondientes perodos; y tambin se ha sostenido, por
otra parte, que no se trata propiamente de un crdito sucesivo, sino de un crdito condicional,
cuyo pago no puede ser exigido antes del cumplimiento de la condicin. Pero esas dos tesis
no se armonizan con la naturaleza del contrato sinalagmtico que tiene el arrendamiento.
Desde el da en que el contrato se perfecciona, las partes quedan ligadas; el arrendador
contrae la obligacin pura y simple de hacer gozar al arrendatario durante todo el tiempo
fijado en el contrato; y el arrendatario, por su parte, contrae hic et nunc, la obligacin de
pagar el canon o alquiler, en los perodos sucesivos y durante todo el tiempo del contrato.
Esta ltima circunstancia no es obstculo para que la obligacin del arrendatario nazca
inmediatamente; y no se suspende su existencia, pero el contrato es un contrato
sinalagmtico. En este como en todos los de esta ndole, se sobre-entiende la condicin
resolutoria, para el caso en que una de las partes no cumpla con su obligacin. Por
consiguiente, las obligaciones que nacen del contrato de arrendamiento no son sucesivas,
aunque su ejecucin se prolongue en el tiempo.
Esas obligaciones recprocas nacen en el momento mismo de la perfeccin del
contrato. No estn suspendidas por el evento de una condicin; pues el contrato no es
condicional, y las obligaciones que produce son puras y simples; pero son susceptibles de ser
resueltas si una de las partes no cumple su obligacin. Por lo tanto el arrendador es un
acreedor a trmino; y la insolvencia del arrendatario vuelve inmediatamente exigible el crdito
por el canon o alquileres por vencer. El arrendador, en caso de insolvencia del arrendatario, o
en cualquiera de los casos del artculo 1901 C., puede cobrar no solo lo que est ya vencido,
sino tambin lo que est por vencer hasta la fecha en que termina el plazo del contrato. (Ver
Baudry, XVIII, n 399, 859, 126811. En contra, Laurent, XXIX, n 39312. Tendra privilegio,
segn el artculo 2347 n 4 C).
Si fueren varios los arrendadores, o varios los herederos del arrendador, la accin
para que entreguen la cosa se puede dirigir por el todo contra cada uno de ellos, porque se
trata de una obligacin indivisible, y es tcitamente entendido entre las partes que el
arrendatario tendr el goce total de la cosa arrendada, y aun cuando la cosa sea susceptible
991
de divisin, el goce no debe ser parcial. (Baudry et W., XVIII, n 319)13.
El arrendador no es responsable de los casos fortuitos que deterioran materialmente
la cosa, o que obstaculizan la entrada del arrendatario en el goce de ella, en el intervalo que
trascurre entre la celebracin del contrato y la entrega de la cosa. Al quedar perfecto el
contrato, el arrendatario est igualmente obligado a cumplirlo; y el arrendador, como todo
deudor, no responde del caso fortuito. (Baudry et W., XVIII, n 280)14.
El arrendatario debe sufrir las molestias que le ocasionan las reparaciones urgentes e
indispensables, porque como dice Pothier, es una cosa que se ha debido preveer al
celebrarse el contrato, el que podra sobrevenir la necesidad de hacer esas reparaciones, y
que el locatario estaba sujeto a sufrir esa incomodidad. Como consecuencia de eso, el
arrendatario debe permitir al locador que de tiempo en tiempo penetre en el inmueble para
examinar si hay alguna reparacin que hacer. Pero si por causa de las reparaciones se
vuelve inhabitable el lugar, creemos que el arrendatario podra demandar la rescisin del
contrato; o por lo menos una disminucin de la renta (Artculo 2869, 2870, 2882 C). Segn el
Cdigo francs, las reparaciones no pueden durar ms de cuarenta das. Segn nuestro
Cdigo, si la reparacin durare ms de dos meses, el arrendatario puede pedir la rescisin
del contrato. (Artculo 2938 C). Pero se puede convenir entre las partes que las reparaciones
durarn ms de dos meses.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: El locador no puede usar del resto de su propiedad,
de manera que perjudique al locatario. Por ejemplo alquilando una pieza para una botica, no
podra alquilar otra pieza en la misma casa para otra botica, o para un uso tal que perturbe o
estorbe el goce del primer locatario. (Vanse ejemplos de esto en Dalloy Supl. V Louage n
128), ejemplos de esta. (Planiol, II, n 168015. Coln y Capitant, IV, p. 258 y sig16).
Art. 2827.- La entrega de la cosa se har en el tiempo convenido, y si no hubiere
convenido luego que el arrendador fuere requerido por el arrendatario.
[Art. 2951 C. Mxico]-Arts. 1855-2585-2586-2935 C.
Comentarios:
Si no la entrega de acuerdo con lo dispuesto en este artculo, el arrendatario podr rescindir el
contrato y demandar los daos y perjuicios. (Artculo 2935 C). Este artculo no dice el lugar en que debe
hacerse la entrega. Se debe aplicar al artculo 2021 C. Los gastos de la entrega son por cuenta del
arrendador.
Art. 2828.- El arrendador no puede durante el arrendamiento mudar la forma de la

cosa arrendada ni intervenir en el uso legtimo de ella, salvo el caso designado en la fraccin
3 del artculo 2826.
[Art. 2952 C. Mxico]-Arts. 1511-2826 n 3-2882-2883 C.
Comentarios:
No solamente no puede el arrendador cambiar la forma material de la cosa arrendada, sino que
tampoco puede cambiar su destinacin; as, por ejemplo, si alquila unas piezas de una casa para
habitaciones, no podra convertir las otras piezas de la casa para otros fines, alquilndolas por ejemplo
para un establecimiento industrial o comercial. Por la misma razn el arrendador no podra instalar al lado
992
del locatario una explotacin inmoral o que cause molestias al locatario, o que le haga competencia a la
industria que ste explota, o explotar el mismo arrendador una industria rival o similar. Se discute si el
propietario podra alquilar un lugar vecino a otra persona que le haga competencia al locatario; y se ha
decidido que el propietario solo pierde ese derecho cuando por una clusula especial del contrato se le
prohba; o cuando resulte claramente de la comn intencin de las partes. (Coln y Capitant, IV, p. 26218.
Baudry et W., XVIII, n 480, 48819).
Aun cuando los cambios no produzcan al arrendatario ni el menor perjuicio, y an
cuando le aprovecharan, podra oponerse. A esto no se opone la objecin que se ha hecho
de que sin inters no hay accin; pues esta regla no es aplicable cuando una parte pretende
la ejecucin de un contrato, sino solamente cuando se reclama la reparacin de un dao.
(Baudry et W., XVIII, n 45920. Ver Laurent, XXV, n 14421).
La infraccin da lugar a la rescisin del contrato o al reclamo de una indemnizacin.
En todo caso a los daos y perjuicios.
El arrendador tendra derecho, poco tiempo antes de que termine el contrato, a hacer
entrar en el inmueble otras personas que desean arrendarlo. Es una cosa aceptada por la
costumbre, y se supone que el arrendatario la ha admitido. De lo contrario, el propietario
tendr dificultad para volver a alquilar el inmueble. (Baudry et W., XVIII, n 463)22.
Art. 2829.- Para cumplir lo dispuesto en la fraccin 4 del artculo 2826

se observar las prescripciones que en este Cdigo reglamentan el saneamiento
por eviccin.
[Art. 2953 C. Mxico]-Arts. 2600-2610-2620-2621-2622-2623-2624-2625-2626-
2628-2872-2941-2942 C.
Art. 2830.- Lo dispuesto en la citada fraccin 4 no comprende los

embarazos que provengan de meros hechos de tercero ni los ejecutados en
virtud de abuso de la fuerza.
[Art. 2954 C. Mxico]-Arts. 1810-1812-2836-2837-2838-2874 C.
Comentarios:
El arrendador garantiza la tenencia y uso de la cosa contra actos de terceros exigidos
en virtud de derechos adquiridos con anterioridad a la celebracin del contrato, pero no
contra los atentados de las personas que sin derecho alguno impiden al arrendatario el libre
uso de la cosa, como no tendra tal deber para garantizarlo contra los ataques de los
malhechores. El robo es una va de hecho de que no responde el arrendador.
La guerra, cuando obliga al inquilino a abandonar el inmueble, solo es un embargo de
hecho, que no obliga al arrendador a la garanta, porque viene del enemigo, es decir de
tercero, y este tercero no es de los que pretenden tener derecho sobre la cosa alquilada.
(Baudry et W., XVIII, n 526)25. La opinin contraria es generalmente admitida; y asimila a una
prdida parcial; pero una prdida parcial del inmueble es un evento definitivo que produce
efectos definitivos, y la guerra slo produce efectos temporales. (Vase nota a los artculos
2941, 2942 C). Lo mismo se dice de las revoluciones, etc. (Laurent, XXV, n 163)26.
993
El cdigo se ocupa de los meros hechos de terceros, en el artculo 2820 C., y en el
2838 C.; y hay que distinguir entre los terceros que pretenden ejercer sobre la cosa
arrendada un derecho real (propiedad, usufructo, servidumbre). (Artculo 2836 C). Pero no se
ocupa [el cdigo] del caso en que es un co-locatario quien pretende ejercer sobre otra parte
de la cosa un derecho personal que nazca del arrendamiento.
Para resolver esta cuestin, algunos autores hacen una distincin: Si el locatario,
autor de la molestia, pretende haber usado la cosa conforme su derecho de arrendatario, es
decir, si la molestia proviene, por ejemplo, del ejercicio de una industria, del ruido que ella
causa, o de la colocacin de una mquina que tapa las ventanas, l ha usado de un derecho,
y slo el propietario arrendador es responsable, por haber contravenido su obligacin, por un
hecho que le es personal. Pero si la molestia proviene de una culpa accidental de un
locatario, que ha dejado, por ejemplo, las llaves de los chorros abiertas, y que por lo mismo
se ha inundado la pieza vecina; o que ha olvidado cerrar las ventanas, y por ello penetran
olores desagradables, humos, o ruidos insoportables; en esos casos el propietario no puede
ser responsable; no existe contra l ningn principio de accin, porque no ha contravenido
ninguna obligacin nacida del arrendamiento. En suma, no ha cometido ninguna falta. Y por
otra parte, sus locatarios no son ni sus pupilos ni sus discpulos: son ciudadanos
independientes, solo responsables de sus actos. (Planiol, II, n 1684)27.
Una epidemia que impida al arrendatario de la cosa no es causa suficiente para
demandar la rescisin. As, por ejemplo, si el que alquila un chalet para una estacin de
verano, se ve obligado a dejarlo por causa de una epidemia, queda obligado a pagar el
alquiler por todo el tiempo convenido; con mayor razn si al tiempo de arrendar tenia
conocimiento de que exista la epidemia. (Baudry et W., XVIII, n 528)28.
Si el arrendatario ha sido desposedo por un tercero, puede hacer uso de la accin
posesoria para conservar o recuperar el goce. (Artculo 1810 y 1812 C. Baudry et W., XVIII,
n 53329).
El arrendador podra alquilar otra parte del inmueble a un segundo inquilino que ejerza
el mismo comercio o la misma industria que el primero; y tal es la opinin generalmente
admitida por los autores. (Laurent, XXV, n 132 y sig30. Huc, X, n 29931. Baudry et W., XVIII,
n 48432).
Efectivamente la obligacin que tiene el arrendador de hacer gozar, no puede llegar
hasta garantizar al arrendatario ganancias que pueda obtener de la cosa; y si no existen en el
contrato clusulas expresas, nada le impone semejante restriccin. Se ha objetado que si el
arrendatario hubiere sabido esa contingencia no hubiere alquilado el inmueble; pero por eso
el arrendatario deba haber tomado la precaucin de exigir esa prohibicin. Algunos autores
hacen una distincin, es decir: que una parte del inmueble no puede ser alquilado para un
comercio o industria similar, cuando la parte alquilada al primer inquilino estaba dispuesta
para el comercio o industria que l ejerca; pero que si no exista esa disposicin especial del
inmueble, entonces puede ser alquilada. (Aubry Rau, IV, n 366 notas 8 y 9)33. Pero a todo
esto caben las excepciones:
1. Cuando existe un compromiso formal del arrendador de no alquilar.
2. Cuando las circunstancias del caso revelan un entendimiento tcito de las partes
de no crear ninguna concurrencia al inquilino.
3. Cuando el nuevo arriendo slo se hace con el fin de perjudicar al primer inquilino.
La cuestin de si el mismo arrendador puede ejercer en el inmueble alquilado un
comercio o industria similar, se resuelve de la misma manera.
N. del E.: [El autor seala lo siguiente]: Vase nota al Art. 2838 C.
994
Art. 2831.- Para cumplir lo prevenido en la fraccin 5 del
citado arculo 2826 se observar lo dispuesto en este Cdigo respecto del
saneamiento por vicios redhibitorios.
[Art. 2955 C. Mxico]-Arts. 2631-2634-2635-2636-2638-2641-2643-2644-2856 C.
Comentarios:
El arrendador no responde de los vicios que el arrendatario ha conocido o podido
conocer; as por ejemplo, no responde de la humedad de una pared, si el arrendatario la ha
podido percibir. (Baudry et W., XVIII, n 440)35.
Art. 2832.- El arrendador pagar las contribuciones impuestas a la finca,

salvo convenio en contrario.
[Art. 2956 C. Mxico]-Arts. 1517-2888 C.
Art. 2833.- Cuando la ley imponga las contribuciones al arrendador

exigiendo su pago al arrendatario, las pagar ste con cargo a la renta.
[Art. 2957 C. Mxico]-Art. 2845 C.
Art. 2834.- Si al terminar el arrendamiento hubiere algn saldo a favor del

arrendatario, el arrendador deber devolverlo inmediatamente a no ser que
tenga algn derecho que ejercitar contra aquel; en este caso depositar
judicialmente el saldo referido.
[Art. 2958 C. Mxico]-Arts. 2057-2068-2864 C.
Art. 2835.- El arrendador goza del privilegio de retencin para el pago de

la renta y dems cargas del arrendamiento, sobre los muebles y utensilios del
arrendatario existentes dentro de la cosa, y sobre los frutos de la cosecha
respectiva si el predio fuere rstico.
[Art. 2959 C. Mxico]-Arts. 2857-2859-2886-2887-2889-2911 C.; 1439 Pr.
Este derecho no podr ejercitarse por crditos de futuras indemnizaciones ni por

alquileres por vencer posteriormente al ao corriente y al que siga; y no se extender a las
cosas que no puedan ser objeto de embargo. (1)
[Art. 559 inc. 2 C. Alemania]-Arts. 2084-2347 n 4 C.; 1703 Pr.
B. J. pag. 874.
995
------
(1) Como ilustracin de este inciso, que se ha visto como una novedad de nuestro Cdigo,
por conceder el derecho de retencin al arrendador por alquileres por vencer
correspondientes al ao en curso y al siguiente, copiamos de la Exposicin de Motivos del
Cdigo Alemn, el siguiente prrafo, en que se expresa la razn en que se funda la
disposicin. Dice as: "En cambio sera injusto limitar el derecho de prenda respecto de los
alquileres atrasados, hasta para el mismo inquilino, porque obligara al alquilador a contratar
slo por breve tiempo, con reserva de desahucio a corto plazo o de pago adelantado".
Ntese que, mientras sta disposicin otorga el derecho de retencin no slo por alquileres
correspondientes al ao en curso, sino tambin por los correspondientes al que le sigue, el
art. 2347 n 4 concede al arrendador de fincas rsticas o urbanas, el privilegio de pagarse por
las vas comunes, separadamente del concurso y con preferencia sobre todos los dems
acreedores, excepto los que lo sean de la masa, el monto de lo que por causa de arriendo se
le adeude hasta la terminacin de ste, sobre el valor de los frutos de la cosa arrendada y
existentes en la finca o en la masa, y sobre el de todos los objetos con que el arrendatario la
haya provisto.
N. del E: [El autor seala que en el prrafo 1, el Cdigo mejicano dice]: Preferencia [en vez de
retencin].
Art. 2836.- Si aquellos que han causado molestias por vas de hecho al inquilino,
pretendiente tener algn derecho sobre la cosa alquilada, o si hubiere sido citado a juicio el
inquilino para ser condenado a dejar la cosa total o parcialmente, o a sufrir el ejercicio de
alguna servidumbre, debe por su parte llamar al arrendador en el mismo juicio, para ser
relevado de las molestias, debiendo si lo exigiere, quedar fuera de la demanda, con slo
nombrar al arrendador en cuyo nombre posee.
[Art. 1582 C. Italia]-Arts. 1454-1457-1794-1800-1810 inc. 1-2881 C.
Comentarios:
No es necesario que la pretensin a un derecho sea fundada, ni aun en apariencia. Este artculo
exige solamente que los terceros pretendieren tener algn derecho sobre la cosa alquilada. (Baudry et
W., XVIII, n 539)38. Por excepcin, si se trata de una accin posesoria que ha sido intentada, el inquilino
no tiene derecho de exigir que quede fuera de la demanda, porque el inquilino puede haber incurrido en
responsabilidad personal. (Aubry Rau, IV, n 36639. Baudry et W., XVIII, n 54140).
Se ha suscitado la cuestin de [si] las sentencias que se pronuncien contra el
arrendador o a favor del arrendador, perjudican o favorecen al arrendatario, cuando son
relativas a la propiedad de la cosa arrendada, o a un derecho real sobre ella. Esta cuestin se
resuelve en un sentido u otro, segn se considere el derecho del arrendatario como un
derecho real o como un derecho personal. Si es derecho personal, el arrendatario est
equiparado a un acreedor quirografario, que queda ligado por las sentencias adversas, as
como aprovecha las favorables.
Si es derecho real, la solucin contraria se impone, pues el derecho del arrendatario
es independiente del derecho del propietario, y ste no lo representa en los juicios. (Ver
Baudry et W., XVIII, 553)41.
996
Si un tercero pretendiere algn derecho no a la propiedad, sino slo a la posesin del
inmueble, el arrendatario deber llamar al arrendador en el juicio; y lo mismo, si el
arrendatario se viere obligado a intentar una accin posesoria. (Baudry et W., XVIII, n 536)42.
Art. 2837.- La obligacin de mantener la cosa en buen estado consiste en

hacer las reparaciones que exigiere el deterioro de la cosa por caso fortuito o de
fuerza mayor, o el que se causare por la calidad propia de la cosa, vicio o defecto
de ella, cualesquiera que fueren, o el que proviniere del efecto natural del uso o
goce estipulado, o el que sucediere por culpa del locador, sus agentes o
dependientes.
[Art. 1550 C. Argentina]-Arts. 1512-2826 n 2-2852-2869-2870-2873-2874-2899-
3448 C.
Comentarios:
La falta de las reparaciones la asimilan los propietarios en el caso de prdida parcial;
y en ese caso puede el arrendatario, o bien pedir la rescisin del contrato, o una reduccin
parcial de la renta, segn el artculo 2870 C. (Baudry et W., XVIII, n 324)44.
Art. 2838.- Es caso fortuito a cargo del locador, el deterioro causado a la cosa por
hechos de terceros, aunque sea por motivos de enemistad o de odio al locatario.
Comentarios:
La ley no ha querido hacer responsable al arrendador de los hechos de terceros, porque lo ms
frecuente es que esos hechos son resultado de la negligencia del arrendatario quien hubiera podido
evitarlos con una atencin ms activa; o porque son generalmente actos de venganza dirigidos contra la
persona. (Planiol, II, n 168246. Huc, X, n 30447. Baudry et W., XVIII, n 52048).
Pero como es un caso fortuito a cargo del locador el deterioro causado a la cosa, resulta que
segn este artculo el locador es responsable del hecho de terceros, contrario a lo que dice el artculo
2830 C.
Art. 2839.- Cuando el locador no hiciere o retardare ejecutar las reparaciones o los
trabajos que le incumbe hacer, el locatario est autorizado a retener la parte del precio
correspondiente al costo de las reparaciones o trabajos, y si stos fueren urgentes, puede
ejecutarlos de cuenta del locador.
[Art. 1552 C. Argentina]-Arts. 1511-2840 n 3-2845-2936-2937 C.
Comentarios:
997
El derecho de retencin de los alquileres no importa facultar al locatario para hacer las
reparaciones por su cuenta, pues solo puede ejecutarlas en casos urgentes. Lo que se quiere es obligar
al locador, a hacerlos, reteniendo el valor probable de ellos siendo una especie de compensacin del
perjuicio recibido. (Ver Baudry et W., XVIII, n 325, 328)50.
Art. 2840.- Slo es a cargo del locador pagar las mejoras y gastos hechos por el
locatario:
1. Si en el contrato o posteriormente, lo autoriz para hacerlos y se
oblig a pagarlos, obligndose o no el locatario a hacerlos.
Arts. 2843-2848-2849-2853 C.
2. Si (1) lo autoriz para hacerlos y despus de hechos se oblig a
pagarlos.
Arts. 2841 inc. 1-2848-2849 C.
3. Si fueren reparaciones o gastos a su cargo que el locatario hiciere en
caso de urgencia.
Arts. 2839-2845-2848-2849-2881 inc. 2-3375-3448 C.
4. Si fueren necesarios o tiles y sin culpa del locatario se revolviere el
contrato, aunque no se hubiere obligado a pagarlos ni dado
autorizacin para hacerlos.
Art. 1749 C.
5. Si fueren mejoras voluntarias, si por su culpa se resolviere el
arrendamiento.
Arts. 2851 n 3-2852 C.
6. Si el arrendamiento fuere por tiempo indeterminado, si lo autoriz para
hacerlos y exigi la restitucin de la
cosa, no habiendo el arrendatario disfrutado de ellos.
------
(1) Los autores argentinos dicen que en este inciso 2, hay un error tipogrfico; y que
debe decir: Si no lo autoriz, en vez de s lo autoriz; pues de lo contrario queda una
repeticin del inciso 1 en que se necesita autorizarlo para hacer mejoras y obligarse a
pagarlas, para que el locatario tenga derecho a cobrarlas. (Machado, Ob. cit, Tomo IV pag.
301).
Comentarios:
En principio general el locador no est obligado a pagar las mejoras que el locatario hiciere en la
cosa, salvo las hechas en caso de urgencia. (Artculo 2845 C). La razn es que no debe darse al
inquilino una facultad que destruira los derechos del verdadero propietario.
Art. 2841.- No basta para que el locador deba pagar las mejoras o gastos hechos por
998
el locatario, el haberle autorizado para hacerlos, si a ms de sto no constare expresamente
que se oblig a pagarlos, salvo los casos del artculo anterior nmeros 4, 5 y 6.
Esta disposicin comprende el premio pagado por el locatario como seguro de la cosa
arrendada, si no constare expresamente que se oblig a asegurarla por cuenta del locador.
Art. 2842.- Si en el contrato, o posteriormente, el locador

hubiere autorizado al locatario para hacer mejoras, sin otra declaracin, entindese que tal
autorizacin se refiere nicamente a las mejoras que el locatario tiene derecho a hacer sin
depender de autorizacin especial.
Comentarios:
Esto quiere decir que no puede darse autorizacin general, sin determinar
expresamente la clase de mejoras autorizadas, como si dijera: Se autoriza para hacer
mejoras que alteren la forma de la cosa arrendada.
Art. 2843.- Autorizndose mejoras que el locatario no tiene derecho para

hacer sin autorizacin expresa, debe designarse expresamente cules sean.
Autorizndose mejoras que el locador se obliga a pagar, debe designarse el
mximum que el locatario puede gastar, y los alquileres o rentas que deban
aplicarse a ese objeto.
No observndose las disposiciones anteriores, la autorizacin se
reputar no escrita, si fue estipulada en el contrato, y ser nula si fue estipulada
por separado.
Comentarios:
Esta disposicin es tan absoluta, que difcilmente se justificar ante los principios.
Art. 2844.- Las autorizaciones para hacer mejoras con obligacin de

pagarlas el locador y con obligacin de hacerlas el locatario, o sin ella, no pueden
ser probadas, sino por escrito.
Comentarios:
Pero no es necesario que est en el contrato mismo, puede ser dada posteriormente,
por documentos separados. Adems, se admite la
999
confesin.
Art. 2845.- Las reparaciones o gastos a cargo del locador se reputarn

hechas por el locatario en caso de urgencia, cuando sin dao de la cosa
arrendada no podan ser demoradas, y le era imposible al locatario avisar al
locador para que las hiciere o lo autorizare para hacerlas. Tambin se reputan
gastos de esta clase los que el locatario hubiere hecho como pago de impuestos
a que la cosa arrendada estaba sujeta.
Art. 2846.- Todas las mejoras hechas en caso de urgencia y todas las de los casos del
artculo 2840, nmeros 5 y 6, debern ser pagadas por el locador, no obstante que en el
contrato se hubiere estipulado que las mejoras cediesen (1) a beneficio de la cosa arrendada
o que no poda el locatario exigir indemnizacin alguna.
------
(1) Se diesen, dicen las ediciones impresas de este Cdigo de 1904 y de 1912.
Comentarios:
La razn es que son mejoras necesarias a cargo del locador, y no puede ser libertado de esta
obligacin por una clusula general; es necesario una convencin especial en contrario.
Art. 2847.- En los casos del artculo 2840, nmeros 1, 2 y 3, si el arrendamiento

hubiere de continuar, el valor de las mejoras y gastos se compensar hasta la concurrente
cantidad con los alquileres o rentas ya vencidos o (1) que el locatario debiere, y
sucesivamente con los alquileres o rentas que fueren venciendo, sin perjuicio del derecho
del locatario para pedir el pago inmediato. (2)
[Art. 1580 C. Argentina]-Arts. 2139 y sigts.-2843 C.
------
(1) La particula disyuntiva o, en la expresin: "ya vencidos o que el locatario debiese"
debe suprimirse porque no tiene sentido. (Machado, Ob. cit, Tomo IV, pag. 308).
------
(2) Dice Machado que los siete artculos que siguen, tomados de Freitas, han podido
condensarse en tres, ganando en claridad y concisin.
1000
Art. 2848.- En los mismos casos del artculo 2840, nmeros 1, 2 y 3, si la locacin
no hubiere de continuar, y tambin en los casos del mismo artculo 2840, nmeros 4, 5 y 6,
compete al locatario el derecho de retener la cosa arrendada, hasta que sea pagado del valor
de las mejoras y gastos.
B. J. pag. 2131.
Art. 2849.- En los casos del artculo 2840, nmeros 1, 2 y 3, las mejoras, existan o
no, sern pagadas por lo que hubieren costado; y no probndose el costo, sern pagadas a
justa tasacin de peritos.
El pago en los casos del artculo 2840, nmero 1, no exceder del mximum
designado en el contrato, aunque el locatario pruebe haber gastado ms, o el costo de las
mejoras se arbitre (3) en mayor suma.
--------
(3) El artculo dice se arbitre porque el modelo argentino, en el final del inciso 1
dice:...."Y no probndose el costo, sern pagadas por arbitramiento judicial", palabras
subrayadas que como puede verse fueron sustitudas en nuestro Cdigo por las de: "a justa
tasacin de peritos".
Art. 2850.- En los casos del artculo 2840 nmeros 4, 5 y 6, sern pagadas
solamente las mejoras que existieren por el precio de su evaluacin, sea cual fuere el valor
de su costo.
Comentarios:
Las mejoras necesarias deberan pagarse siempre por el locador, pues sin ellas la cosa se habra
destruido o perdido; sin embargo, la ley hace una distincin que no se justifica ante los principios.
Art. 2851.- Resolvindose la locacin sin culpa del locador, no incumbe a ste pagar:
1. Las mejoras del artculo 2840 nmero 4 si estipul que las mejoras
haban de ceder a beneficio de la cosa arrendada, o de no poder el
locatario exigir indemnizacin por ellas.
2. Las mejoras que el locatario hizo, por haberse obligado a hacerlas
aunque no conste haber para ello recibido alguna cantidad u obtenido
una baja en el precio de la locacin.
3. Las mejoras voluntarias que no se oblig a pagar, aunque autorizare
1001
al locatario para hacerlas. (1)
------
(1) El nmero 3 de este artculo es intil, porque queda comprendido en las disposiciones
generales del inciso 1 del art. 2840 C., aunque se trate de mejoras tiles, y queda
igualmente comprendido en el n 5 de dicho art. 2840 C.; pues el locador slo est obligado a
pagar las mejoras voluntarias en caso de resolverse la locacin por su culpa.
(Vase Machado, Ob. cit, Tomo IV pag. 313).
Art. 2852.- Resolvindose la locacin por culpa del locador, incumbe a ste pagar
todas las mejoras y gastos, con excepcin nicamente de los que el locatario hubiere hecho,
sin tener derecho para hacerlos.
Comentarios:
Cuando el locatario cambie la forma de la cosa o hizo mejoras expresamente
prohibidas, y el locador no lo hiciere destruir a costa del locatario, como podra exigirlo,
quedan tal como estn, sin que pueda sacarlas el locatario a menos de dejar la cosa como se
encontraba al arrendarla.
Pero con las diferencias expuestas en los artculos anteriores: si son necesarias,
deben pagarse; si son tiles, solo en caso de existir, y por el mayor valor de la cosa. Las
voluntarias no se pagarn.
Art. 2853.- Resolvindose la locacin por culpa del locatario, no incumbe

al locador pagar sino las mejoras y gastos a cuyo pago se oblig, y los hechos
por el locatario en caso de urgencia.
Art. 2854.- Si el arrendamiento fuere de terrenos en las ciudades o

pueblos, se entiende que ha sido autorizado el locatario para poder edificar en
ellos, siendo de cuenta del locador las mejoras necesarias o tiles.
B. J. pags. 2131-2233.
Comentarios:
Aqu el cdigo llama mejoras necesarias tiles, a las edificaciones.
1002
Art. 2855.- Si el arrendamiento ha sido de terrenos incultos se entiende
tambin que el locatario qued autorizado para poder hacer en ellas algn trabajo
de cultivo o cualesquiera mejoras rsticas.
Art. 2856.- El contrato en que se ponga una clusula aboliendo o

restringiendo la obligacin del arrendador de responder de los vicios de la cosa
arrendada, ser nulo cuando aquel haya disimulado dolosamente el vicio.
Arts. 1861-2603-2634 C.
Art. 2857.- El arrendador podr impedir, aun sin la intervencin del Juez,
que se retiren las cosas gravadas en virtud de su derecho de retencin, pudiendo
tomar posesin de ellas y del local, cuando el arrendatario las abandone.
Arts. 1684-1776 C.
Si los objetos se hubieren retirado sin conocimiento o a pesar de la oposicin del

arrendador, podr ste exigir que se vuelvan a llevar a la finca, y si el arrendatario dejare la
finca, el abandono de dichos objetos. (1) El derecho de retencin se extinguir al cabo de un
mes a contar del da en que el arrendador haya tenido conocimiento de la retirada de los
objetos, si no hubiere hecho valer antes en juicio su derecho.
[Art. 561 C. Alemania]-Arts. 1768-2347 n 4-3525 C.; 1439 Pr.
------
(1) El abandono de la posesin, dice el modelo.
Comentarios:
Este artculo nos ofrece un caso notable de justicia privada. (Vase la nota 3) del artculo 3440).
(Gregorio Lpez, en la glosa 5 a la ley II, Tt 13, Parte 5) se expresa as: Que era costumbre que el
locador procediera de propia autoridad contra el conductor a cerrar la puerta de la casa arrendada si no le
pagaba el precio estipulado.
Los tribunales chilenos, al interpretar el artculo 1492 C. Civil chileno admiten la retencin de
propia autoridad.
El artculo 1438 Pr., parece exigir declaratoria judicial del derecho de retencin, para que este
tenga nacimiento en el caso del artculo 2857 C., ms en realidad lo que hay es un plazo perentorio
concedido al arrendador para que reclame en juicio sus derechos, pues realmente en este caso la
retencin ya existe de hecho. Es decir, que este es un caso de retencin de hecho que se registra en
nuestra legislacin; y lo que sucede es que el legislador en el artculo 1438 Pr., dispuso apremiar al
arrendador para que cesase aquel status de facto, siempre perjudicial a la buena administracin de
justicia.
1003
Algunas de las leyes vigentes, dice un autor alemn la continuacin del derecho de retencin
meramente de la permanencia de los objetos en el predio; pero tal norma debilitara la eficacia de aquel
en perjuicio del alquilador, y excitara al inquilino a trasladarlos ocultamente fuera de la finca.
Art. 2858.- El inquilino podr impedir el ejercicio del derecho de retencin del
arrendador dndole garantas. Podr tambin liberar cada cosa del mencionado derecho,
dando garanta por el importe del valor de aquella.
[Art. 562 C. Alemania]-Arts. 1424 inc. 2 Pr.
Comentarios:
Debemos advertir que el Cdigo alemn establece la facultad de levantar en todo caso, el derecho
de retencin por medio de caucin o fianza. (Artculo 273, inciso 3 Cdigo alemn).
Art. 2859.- Si una cosa sometida al derecho de retencin del arrendador se diere a
otro acreedor en este mismo sentido, no podr oponerse a este ltimo el derecho de
retencin por los alquileres anteriores al ao precedente al en que se di la retencin.
Comentarios:
El Cdigo alemn, en sus artculos 539 al 563, se ocupa de reglar los derechos que competen al
alquilador para garantizar el pago de las indemnizaciones por alquileres; y debe notarse que llama prenda
a la garanta del arrendador sobre los muebles del arrendatario o inquilino. Corrobora esto el texto del
artculo 1257 del citado Cdigo alemn, que dice: Las disposiciones relativas al derecho de prenda
constituido por un acto jurdico, se aplicarn al que nazca por virtud de la ley. En la edicin del Cdigo
alemn hemos visto que se citan al calce de ese artculo 1257, los artculos 552 y 563, que forman
cuerpo en el ttulo de la locacin, y que son el origen de nuestro artculo 2858 y 2859 C. Hay ms: hasta
al mismo arrendatario le concede el Cdigo alemn el derecho de prenda. (Artculo 590 C).
En el artculo 563 Cdigo alemn (2859 Cdigo nuestro), se contempla la situacin de
dos prendas constituidas sobre la misma cosa (entre nosotros son dos retenciones); y contra
esto se argumenta que as como no pueden haber dos o ms posesiones, ni dos o ms
dominios, sobre la misma cosa, tampoco puede admitirse la existencia de dos o ms
retenciones; pero en realidad no hay tal conflicto. Si bien se observa que conforme los
artculos 3739 y 3740 Cdigo, la prenda se puede poner en manos de un tercero, y as
igualmente el derecho de retencin se puede ejercer, como afirma Giorgi, por medio de un
tercero, de igual modo que la posesin se presta a ser conservada por otra persona a nombre
del poseedor.
Se cita, como caso prctico, el del capitn de un buque el que para ejercer la
retencin que se concede al derecho comercial sobre la mercadera, para pagarse el
fletamento, deposita la mercanca y dems efectos, en poder de un tercero. (Artculo 828 y
830 C), C). (3754 C).
N. del E.: [El autor seala que en vez de]: retencin el modelo dice prenda.
1004
CITAS BIBLIOGRFICAS
2. Op. Cit.
3. Op. Cit.
Paris, 1843 - 1859.
7. Baudry, Op. Cit.
9. Baudry, Op. Cit.
14. Op. Cit.
17. Cdigos citados: [Para el artculo 2826]: Artos. 1641, 1719, 1720, 1721, 1723, 1724
Francia, 1554 Espaa.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 2826]: Artos. 2859, 2869, 2870, 2882. 2938,
2909, 2941, 2942.
20. Op. Cit.
1005
29. Op. Cit.
1892 - 1903.
1942 Chile.
41. Op. Cit.
42. Op. Cit.
47. Huc, Op. Cit.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 2838]: Arto. 2881 inc 2 C.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 2857]: Artos. 1438 Pr. y 460 Pn.
56. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2858]: Artos. 1440 y 1442 Pr.
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. XIX.
1006
CAPITULO III
De los derechos y obligaciones del arrendatario.
Art. 2860.- El arrendatario est obligado:

1. A satisfacer la renta o precio en el tiempo y forma
convenidos.
Arts. 2479-2661-2863 C.
2. A responder de los perjuicios que la cosa arrendada sufra
por su culpa o negligencia, o las de sus familiares y
subalternos. (2)
Arts. 2511-2512-2518-2519-2875-2880-2881-2890-2891-
3427 C.
3. A servirse de la cosa solamente para el uso convenido o
conforme a la naturaleza de ella. (3)
Arts. 713-1500-1507-2883-2889-2910-2933 n 2-3429 C.
-------
(2) Subarrendatarios, dice el modelo, y as debe entenderse.
--------
(3) Dice Alarcn que la enumeracin que hace este artculo de las
obligaciones del arrendatario es incompleta, porque slo comprende las
principales y omite otras de igual importancia, como la de restituir la cosa
arrendada concludo el tiempo del arrendamiento.
Comentarios:
Les deux principales obligations du prenem son relatives, l'une au mode de jonissance
lautre an payement du prix. La premier presente deux ides distinctes. Le prenem droit
jouir: 1 en bon pere de famille; 2 suivant la destination de la chose. (Marcad, art. 1728.
Seccin 1 C)1.
1007
El inquilino [no solo] es responsable de su propia culpa, sino tambin de la de su
familia y domsticas y en general de las personas que habitan con l.
As, no se puede establecer un caf o un restaurante en una casa que siempre ha
sido para familia; ni se puede cambiar la industria que se explota, cuando en el contrato se
habl de la naturaleza de los trabajos o profesin del inquilino, para lo cual se hizo el
arrendamiento.
El inquilino no puede ejercer en el inmueble una profesin cuyo ejercicio afecte
moralmente el goce de los otros locatarios, o de al lugar una mala reputacin, si el
arrendador, a la hora del contrato, no conoca esa profesin del inquilino.
El inquilino puede bien ejercer un convenio o industria similar a la de los otros
locatarios o del mismo arrendador, aun cuando el arrendador se hubiere comprometido a lo
contrario con los inquilinos anteriores; salvo que se estipulare una clusula expresa.
Un inquilino insolvente puede obstinarse en no desocupar, quedndose en la casa. En
vez de recurrir a la justicia, se podra adoptar un medio ms expedito, quitar las puertas y las
ventanas. Ese procedimiento era admitido en Escocia (Walter Scott Gui Mannering. Cap. 8), y
es recomendado por Troplong; la jurisprudencia francesa lo ha condenado como atentatorio
al domicilio; pero, dice Planiol, eso es inadmisible, porque para tener domicilio es necesario
tener derecho de habitar, y el locatario cuyo contrato ha terminado, y que por la violencia
permanece en el lugar, comete un acto ilegal, que no puede ser protegido.
El arrendatario debe servirse de la cosa solamente para el uso convenido, o conforme
la naturaleza de ella. No se podran enumerar las mltiples aplicaciones de este principio, que
se encuentran en la jurisprudencia, dice Coln. Pero hay una cuestin interesante. La
pregunta si en un hotel amueblado se aloja una persona afectada de una enfermedad
contagiosa, de la cual muere, si ser posible examinar la cuestin de si es posible expulsar al
enfermo. En ese caso la cuestin de derecho se complica con una cuestin de humanidad.
Pero el enfermo o su familia Podran ser obligados a pagar los daos y perjuicios causados
al hotelero (por ahuyentar a la clientela, gastos de desinfeccin. etc)? La jurisprudencia
parece contradictoria. Es preciso distinguir. En lo general es claro que no se use de la cosa
conforme su naturaleza, cuando se aloja un enfermo contagioso y muere. Sin embargo, la
solucin contraria se impone cuando se trate de un hotel instalado como sanatorio, o en lugar
que por su situacin climtica sea con ese propsito. (Coln y Capitant, IV, p. 2652. Baudry et
W., XVIII, n 730, 808, 9183.
Segn el Cdigo francs artculo 1728 C., el arrendatario debe usar de la cosa como
un buen padre de familia, y segn el destino que se ha dado en el arriendo. Usar de la cosa
segn su destino, no es lo mismo que usarla como un buen padre de familia. Un inquilino
puede usar de la cosa como un buen padre de familia, sin usarla segn su destino; y
viceversa. As por ejemplo, el arrendatario de una finca rural, la usa segn su destino, pero
agota las tierras por falta de cultivo o de abonos. Pothier dice que el arrendatario debe cuidar
la cosa como un propietario cuidadoso lo hara. Y que es esta una obligacin que la ley
impone a todo el que detiene la cosa de otro, regla que descansa sobre la interpretacin de
un convenio tcito.
Pero nuestro Cdigo no habla de que el arrendatario use la cosa como un buen padre
de familia. En todo caso habra que aplicar la regla general del artculo 1863 C., en relacin
con el N 2 de este artculo.
El ruido que haga el locatario no constituye culpa, si es ocasionado por la clase de
comercio o industria que ejerce. La responsabilidad en ese caso ser solo del locador con
respecto a los otros inquilinos. (Baudry et W., XVIII, n 731)4.
1008
Art. 2861.- El arrendatario no est obligado a pagar la renta sino desde el
da en que recibe la cosa arrendada, salvo pacto en contrario.
[Art. 2961 C. Mxico]-Arts. 2867-2933 C.
Comentarios:
El arrendatario no usa la cosa para el uso convenido cuando agrega al convenio que
ya tiene otra clase de comercio, salvo que este nuevo comercio sea un accesorio del primero.
(Baudry et W., XVIII, n 762)6.
En ningn caso puede establecer un convenio o industria inmoral.
Art. 2862.- La renta debe pagarse en los plazos convenidos, y a falta de

convenio, por meses vencidos si el predio arrendado es urbano, y por tercios, (1)
tambin vencidos, si el predio es rstico.
[Art. 2962 C. Mxico]-Arts. 2933-2968 C.
-------
(1) Por semestres, dice el modelo.
Comentarios:
La accin para cobrar las rentas o alquileres prescribe en tres aos, segn el artculo
919 C., o en un ao, segn el artculo 918 C.
Art. 2863.- La renta se pagar en el lugar convenido, y a falta de

convenio, en el domicilio del arrendador o de su representante o recomendado en
la Repblica.
[Art. 2963 C. Mxico]-Arts. 2030-2031-2661-2933 n 1 C.
Comentarios:
Si el arrendador cambia de domicilio, el pago se hara en el antiguo domicilio, segn la
opinin de los autores. (Laurent, XXV, n 2388. Baudry et W., XVIII, n 8629).
Es esta una excepcin a la regla del artculo 2031 C., segn la que el pago se hace en
el domicilio del deudor.
Art. 2864.- Lo dispuesto en el artculo 2834 respecto del arrendador,

regir en su caso respecto del arrendatario.
1009
Art. 2865.- El arrendatario que falte a uno de los plazos sealados para el
pago de la renta, no tiene derecho de exigir el cumplimiento del contrato.
[Art. 2965 C. Mxico]-Arts. 1885-2586-2587-2588-2933 n 1 C.
B. J. pag. 6342.
Art. 2866.- El arrendatario est obligado a pagar la renta en la especie de

moneda convenida o en la cosa equivalente pactada. (2)
[Art. 2966 C. Mxico]-Arts. 2022-2823 C.
Si no fuere posible la prestacin en la especie de moneda convenida, se

har en la cantidad de moneda corriente que corresponda al valor real de la
moneda debida.
Si no fuere posible la prestacin en la cosa equivalente a dinero que se

pact se apreciar dicha cosa en dinero, segn el valor que tenga al tiempo del
pago y este valor se deber.
Arts. 2022-2023-2868-3406 C.
B. J. pag. 966.
------
(2) Esta parte subrayada no la tiene el modelo.
Art. 2867.- El arrendatario est obligado a pagar la renta que se hubiere

vencido contada hasta el da en que devuelva al arrendador la cosa arrendada.
[Art. 2967 C. Mxico].-Art. 2861 C.
Art. 2868.- Si el precio del arrendamiento debiera pagarse en frutos y el

arrendatario no los entregare en el tiempo debido, estar obligado a pagar en
dinero el mayor que tuvieron los frutos en todo el tiempo trascurrido.
[Art. 2968 C. Mxico]-Arts. 2823-2866 inc. 3-3405 C.
1010
Comentarios:
Esta regla podra parecer algo severa, pero no es as, pues tiene por objeto evitar que
el arrendatario haga suyas las ventajas que corresponden al arrendador. Si este hubiere
recibido los frutos oportunamente, los habra realizado en el acto, si tenan buen precio, o los
habra reservado para cuando alcanzaran uno mejor; pero como no los recibi en el tiempo
estipulado, se le priva de una ganancia legtima.
Art. 2869.- Si por caso fortuito o fuerza mayor se impide totalmente al

arrendatario el uso de la cosa arrendada, no se causar renta mientras dure el
impedimento.
[Art. 2969 C. Mxico]-Arts. 2826 n 3-2837-2838-2872-2874-2882-2912-2913-
2838-2940-2941 C.
B. J. pag. 5724.
Art. 2870.- Si slo se impidiere en parte el uso de la cosa, podr el

arrendatario pedir reduccin parcial de la renta, a juicio de peritos.
[Art. 2970 C. Mxico]-Arts. 2637-2837-2838-2874-2882-2938-2942 C.
Comentarios:
Si hay prdida parcial por culpa del arrendatario, ste no podra pedir la rescisin del
contrato, ni reduccin parcial de la venta; y tendra que continuar pagando hasta el fin, pero lo
contrario sera obtener una indemnizacin por su propia culpa. Adems el arrendatario
deber pagar al arrendador los gastos de la reconstruccin y los otros gastos. (Baudry et W.,
XVIII, n 356)13.
Si la prdida parcial es por culpa del arrendador, el arrendatario podra pedir la
rescisin del contrato o el pago de una indemnizacin, si prefiere seguir en lo que queda del
objeto. (Baudry et W., XVIII, n 36914. Artculo 2874 C).
Art. 2871.- Lo dispuesto en los dos artculos anteriores se observar, salvo convenio
en contrario.
[Art. 2971 C. Mxico]-Arts. 2874-2882-2942 C.
Art. 2872.- Si la privacin del uso proviene de eviccin del predio, se observar lo
dispuesto en el artculo 2869, y si el dueo es poseedor de mala fe, responder tambin de
los daos y perjuicios.
Art. 2873.- El arrendatario de predio rstico no tiene derecho de exigir disminucin de
1011
la renta, si durante el arrendamiento se pierden en todo o en parte los frutos o esquilmos de
la finca. (1)
[Art. 2973 C. Mxico]-Arts. 2869-2870-2882-2912-2914-2940-2942-3124 C.
--------
(1) El artculo que anotamos, que precepta que el arrendatario no tiene derecho de exigir
disminucin de la renta, aunque durante el arrendamiento pierda en todo o en parte los
frutos o esquilmos de la finca, est en completa contradiccin con el art. 2912, en que se
establece una regla contraria, esto es, de que el colono, en caso de que pereciere por caso
fortuito el total o al menos la mitad de la recoleccin de un ao, puede pedir una reduccin en
el precio, excepto cuando hubiese sido compensado con recolecciones anteriores. La
contradiccin entre los dos preceptos depende de que fueron tomados de dos Cdigos
distintos (Mxico e Italia).
Las leyes de Partida, siguiendo precedentes sentados por el derecho romano, hacan
distinciones de casos fortuitos que llamaban slitos e inslitos; y dispusieron que si
sobrevena un siniestro extraordinario, como una guerra, una inundacin, u otros semejantes,
el arrendatario tena perfecto derecho para obtener condonacin o rebaja de renta, segn que
fuere total o parcial la prdida de la cosecha. Don Alfonso el Sabio, para justificar los
preceptos de la ley, deca: que guisada cosa es que as como el arrendatario pierde la
simiente de su trabajo, que pierda el seor la renta que debe haber.
Reforzando el argumento los intrpretes decan que la renta sale de los frutos y representa
parte de la utilidad de las cosas; y que el contrato de arriendo, por su naturaleza un tanto
aleatorio, lleva implcita la condicin de que las cosas produzcan. No produciendo, falta la
condicin, y cesa la obligacin estipulada. El Cdigo Civil de Espaa, fiel a las tradiciones
jurdicas de aqul pas, acepta esa solucin en su art. 1575. (Falcon, Ob. cit. Tomo IV, pag.
268).
Igual solucin adoptan el Cdigo Francs, art. 1769; y el Cdigo Italiano, art. 1617 (de
donde fue tomado nuestro art. 2912).
Los autores italianos y franceses, para explicar su criterio exponen que esa disposicin de
la ley es una excepcin de los principios generales del derecho, que se funda en que los
frutos constituyen el correlativo del precio, por lo que faltando aquellos no se debe ste o se
debe en menor medida que la estipulada; que si la ley no da derecho a indemnizacin al
arrendatario cuando la prdida de los frutos sobreviene despus de separados del suelo, es
porque los frutos, una vez separados, dejan de pertenecer al fundo, y entran en el patrimonio
del arrendatario, por lo que, en este caso, se puede decir que perecen para el arrendatario,
segn la regla res perit domino. Pero que cuando los frutos no se recogieron, aun cuando se
pierdan por caso fortuito, la ley supone que perecieron en dao del arredador y no del
arrendatario, de donde nace la obligacin de disminuir proporcionalmente el precio en
consecuencia del mismo principio. (Ricci, Derecho Civil terico y prctico, Tomo XVII, No.
119. Baudry-Lacantinerie et Wahl. Tratado del Arrendamiento, Nos. 373 y sigts.).
Otros autores franceses dicen tambin que la ley se basa sobre la voluntad presunta de las
partes, pues el arrendatario no habra contratado si hubiera previsto la prdida de la
recoleccin (Huc. Comentario terico y prctico del Cdigo Civil, Tomo X, No. 356).
Pero no obstante estos razonamientos algunos Cdigos modernos niegan al arrendatario
de un predio rstico el derecho de exigir disminucin de la renta si durante el arriendo se
pierden en todo o en parte los frutos. Vanse por ejemplo el Cdigo de Mxico, art. 2973
(modelo del artculo que anotamos), el de Argentina, art. 1591;-el de Chile, art. 1983;-el de
Uruguay, art. 1791;-el de Portugal art. 1630;-el de Bolivia art. 2303.
La razn en que se fundan esas legislaciones para negar al arrendatario el derecho de
1012
exigir disminucin de la renta, en caso de prdida de los frutos o esquilmos de la finca, es
que la renta se paga por el uso del predio arrendado, del que no ha sido privado el
arrendatario, quien pierde sus cosechas por causas enteramente extraas a ese hecho.
(Alarcon, Ob. cit, Tomo III, pag. 207).
El Cdigo Civil de Brasl, en su art. 1241, relativo al arrendamiento de predios rsticos,
dispone que el locatario no puede pretender reduccin de alquileres en caso de prdida de la
cosecha; si bien en su art. 1412 divide los riesgos, en el contrato de aparcera agrcola, entre
el locador y locatario. El Cdigo Federal Suizo de las Obligaciones, en su art. 278 dispone
que el locatario puede exigir disminucin proporcional del alquiler, cuando por efectos de
accidentes o calamidades extraordinarios, el producto del fundo ha diminudo notablemente; y
en el segundo inciso de este artculo prohibe la renuncia anticipada de tal derecho, con las
nicas salvedades de que dichos accidentes o calamidades hayan sido previstos, o de que el
dao este cubierto por un seguro. En el Cdigo Civil Alemn no se encuentra disposicin
alguna a este respecto, y se deja la situacin sometida a los principios del derecho comn.
Debe advertirse que en Alemania el seguro est muy difundido, y por esa razn el legislador
alemn no ha credo necesario proveer sobre un punto que las partes generalmente tienen
resuelto de antemano.
El modernsimo Cdigo Civil de la Repblica China concede al arrendatario de un fundo el
derecho de exigir la reduccin o remisin total del precio cuando por fuerza mayor los frutos
de la cosa se han disminudo o perdido totalmente. Se puede renunciar anticipadamente a
este derecho. (Art. 457 C. China).
Anotaciones al pie de pgina del artculo: El principio reconocido en nuestro artculo 2912 C., ha sido
motivo de discusiones durante los ltimos aos. Ciertos economistas opinan que debe ser descartado;
otros quieren que sea una regla imperativa que no se pueda evadir. Los que opinan por la supresin pura
y simplemente, creen que el mejor modo prctico para garantizar al arrendatario es la suministracin de
mejores medios y sistemas de cultivos; y sobre todo el aseguro de las cosechas. (Coln y Capitant, IV, p.
299 y sig)15.
LL. 22, 23, Tt. 8, Parte 5; que tomamos de las romanas la distincin de casos fortuitos solitos e
inslitos.
Marcad sostiene la doctrina romana mirndola como una consecuencia de la naturaleza del
contrato; por el contrario, Duvergier, XII, n 15116.
Art. 2874.- Si la privacin del uso o la prdida de los frutos o esquilmos proviene de
hecho directo o indirecto del arrendador, el arrendatario puede exigir el cumplimiento de lo
dispuesto en los artculos 2869 y 2870 as como el pago de todos los daos y perjuicios.
[Art. 2974 C. Mxico]-Arts. 2830-2837-2838-2912-2940-3099 C.
B. J. pag. 5724.
Comentarios:
Los daos y perjuicios consistirn en los gastos que haya hecho el arrendatario para
el transporte de su mobiliario u objetos, y los que haya hecho para alquilar el inmueble que lo
sustituya; esto si el arrendador ha sido de buena fe, porque son los daos que se han podido
preveer. Pero si hubo dolo, entonces debe pagar todos los daos que conocidamente se
1013
derivan, como el mayor alquiler que ha tenido que pagar el arrendatario por el nuevo
arrendamiento. (Baudry et W., XVIII, n 354)18.
Art. 2875.- El arrendatario es responsable del incendio, a no ser que

provenga de caso fortuito, fuerza mayor, vicio de construccin, o culpabilidad de
otras personas. (1)
[Art. 2975 C. Mxico ]-Arts. 2169-2880-3571-3778 C.
--------
(1) Vase la Ley de 17 de junio de 1920, citada en la nota correspondiente al
3571 C.
Comentarios:
Plerumque incendia culpa fiunt inhabitantium
Deca el jurisconsulto Paulo. L.3, Seccin, I. D. El incendio no es por s mismo

necesariamente un caso fortuito; frecuentemente es debido a culpa de los que habitan en la
casa.
Art. 2876.- Tampoco responde el arrendatario del incendio que se haya

comunicado de una casa vecina, a pesar de haberse tenido la vigilancia que
puede exigirse a un buen padre de familia.
[Art. 2976 C. Mxico]-Arts. 1863 inc. 2 C.; 510 y sigts. Pn.
Comentarios:
En estos artculos se presentan como causas justificativas: 1. Los casos fortuitos o
de fuerza mayor. 2. Vicio de construccin. 3. Culpabilidad de otras personas. 4 Que el
incendio se haya comunicado de una casa vecina, a pesar de haberse tenido la vigilancia que
puede exigirse a un buen padre de familia. Esta enumeracin parece ser limitativa, y no lo es;
el vicio de construccin, y la propagacin de fuego de una casa vecina, son para el locatario,
casos fortuitos, que era intil indicar separadamente, el primer trmino los comprende, sin
limitacin alguna. Como todo lo que no es culpa del locatario es para l un caso fortuito, se
sigue que el locatario puede libertarse de toda responsabilidad, probando que el incendio
tuvo una causa cualquiera que no sea su culpa. No se deben, limitar arbitrariamente las
causas de exoneracin que puede invocar el locatario. Adems, si el locatario prueba que el
incendio fue debido a vicio de construccin, l tendr, naturalmente, un recurso contra el
propietario. (Baudry et W., XVIII, n 978)21.
De qu manera el locatario hace su prueba? Ser preciso que pruebe directamente
la naturaleza especial del hecho que l alega como caso fortuito, o ser suficiente que pruebe
la ausencia de culpa de su parte? La jurisprudencia francesa admite esta segunda
1014
interpretacin, que evidentemente es ms favorable al locatario, pues en la mayor parte de
los casos la causa del incendio no puede ser determinada. Por otra parte, esa interpretacin
est de acuerdo con la ley, ya que sta no expresa de qu manera se debe probar el caso
fortuito; por lo tanto, es suficiente, para salvar la responsabilidad del locatario, que la
hiptesis de un caso fortuito se vuelva necesaria por los hechos que se alegan. (En contra,
Baudry et W., XVIII, n 978)22.
El incendio, por si solo, no es un caso fortuito; lo ms frecuente es que sea debido a
culpa de las personas que habitan la casa: Incendia plerumque fiunt culpa inhabitantium.
(Digesto, Lib. I, Tt. 15, fr. 3)23. El arrendatario slo ser descargado si prueba que l es
absolutamente libre de culpa. Por lo tanto, existe una presuncin de culpa contra el locatario
(Pothier Louage 194)24. (Ver Giorgi, II, n 1425. Coln y Capitant, IV, p. 279 y sig26. Baudry et
W., XVIII, n 97827).
Sin embargo, la corte de casacin francesa ha decidido que la enumeracin del
artculo es limitativa, porque se trata de causas de excepcin a una presuncin legal, cuya
interpretacin restrictiva es de rigor. As, el arrendatario no podra exonerarse demostrando
que l no habitaba el inmueble en el momento del incendio; ni tampoco probando que el
propietario arrendador se haba reservado la vigilancia del lugar, por medio de un guardin de
su eleccin, y que el incendio ocurri de noche, en el momento en que el inmueble estaba
bajo la inmediata vigilancia de ese mismo guardin. Es decir, solo libra al arrendatario de
responsabilidad por el incendio, la prueba de una de las causas enumeradas en el artculo,
2875, y, por ltimo, ni aun esas causas seran suficientes, si interviene el hecho del
arrendatario. Por ejemplo, ste no quedara exonerado por la prueba de un vicio de
construccin, si el arrendatario conoca ese vicio y cometi el error de no advertir de ello al
arrendador. (Coln y Capitant, IV, p. 28128. Baudry et W., XVIII, n 97829).
La responsabilidad que el Cdigo Civil hace pesar sobre el arrendatario en caso de
incendio es muy pesada. Quiz pudo haberse justificado a principios del siglo XIX, cuando
todava la costumbre de asegurar los bienes contra incendio no estaba generalizada. Pero
hoy que el aseguro est en nuestras costumbres, el mantenimiento de una responsabilidad
tan rigurosa no se justifica. El propietario que asegura su inmueble contra incendio se halla
bien garantizado contra ese riesgo. Entonces Para que darle semejantes derechos contra el
arrendatario, cuando slo beneficiara al asegurador.? Es equitativo presumir que el
propietario, al asegurarse, obra en el inters del locatario, y que por ello tendra el cuidado de
tomar en cuenta el costo del aseguro al fijar el canon del arrendamiento. Es verdad que sera
de temer que sin esa responsabilidad los arrendatarios seran menos cuidadosos en la
vigilancia de las cosas. Pero en esa consideracin se podra establecer que el propietario o
el asegurador podran tener un derecho contra el arrendatario, con la condicin de que
prueben que el incendio fue provocado por su culpa.
Por esa razn la ley alemana de 30 de mayo de 1908 sobre aseguros, solo da un
derecho contra el arrendatario en los casos en que incurran en culpa grave. En el Proyecto
franco-italiano, el arrendatario es responsable del incendio como de cualquier otro dao, a
menos que se pruebe que tuvo lugar sin su culpa. (Artculo 433 C). El artculo 434 agrega,
que la responsabilidad del arrendatario cesa siempre que el arrendador pueda ser
indemnizado por el asegurador; salvo a ste el recurso contra el arrendatario si prueba que
fue causado por su culpa. (Ver Baudry et W., XVIII, n 978)30.
Para justificar estas disposiciones se ha dicho que si la ley hubiera dispuesto lo
contrario, imponiendo al arrendador la prueba de la culpa del arrendatario, hubieran surgido
muchas dificultades; porque es ms difcil para el arrendador que no ha estado en posesin
de la cosa y que ignora en qu circunstancia se origina el incendio, probar la culpa del
arrendatario; que para ste probar el caso fortuito. (Baudry et W., XVIII, n 972)31.
Las partes pueden derogar la responsabilidad del locatario por causa de incendio.
As, sin examinar si el arrendatario es o no responsable del incendio, los jueces pueden
1015
declarar su irresponsabilidad, si los eventos posteriores prueban que el arrendador ha
reconocido que el arrendatario no es responsable. (Baudry et W., XVIII, n 1008)32.
Segn los autores, estas disposiciones relativas al incendio, no slo se aplican en los
arrendamientos de casas, sino de otros bienes tambin; pues se fundan en una presuncin
de culpa a cargo del arrendatario. Son aplicables en caso de incendio de un teatro, de una
fbrica; de un garage. etc. Y segn algunos, tambin a los arrendamientos de muebles.
Art. 2877.- Si son varios los arrendatarios, todos son mancomunadamente

(1) responsables del incendio, a no ser que se pruebe que ste comenz en la
habitacin de alguno de ellos, quien en tal caso ser l solo responsable.
[Art. 2977 C. Mxico]-Arts. 882-3573-3681 C.
------
Este sistema de solidaridad, establecido por el Cdigo en el caso a que esta nota se
refiere, ha sido muy severamente criticado por razones que no es del caso exponer; y la
generalidad de los autores sostiene, que es imperfecta, porque los arrendatarios no se han
constitudo en mandatarios los unos de otros para el efecto de perpetuar la obligacin, y por
lo mismo, que el emplazamiento o requerimiento hecho a uno de ellos no interrumpe la
prescripcin respecto a los dems. (Alarcn. Ob. cit, Tomo III, pag. 209).
Comentarios:
Esta solidaridad es demasiado pesada para los locatarios, pues muchas veces ellos no se
conocen, ni tratan los unos con los otros. En Francia fue suprimido por la ley del 5 de enero de 1883, que
reforma el artculo 1734 de Francia estableciendo un sistema de responsabilidad proporcional. (Baudry et
W., XVIII, n 983)34.
Art. 2878.- Si alguno de los arrendatarios prueba que el fuego no pudo comenzar por
su habitacin, quedar libre de responsabilidad.
Art. 2879.- Si el arrendador ocupa alguna parte de la casa, ser considerado como
arrendatario respecto de la responsabilidad.
Comentarios:
Es decir el propietario puede probar que el fuego no puedo comenzar por su habitacin; pero l no
1016
puede invocar la presuncin de culpa contra los locatarios. A la inversa, los locatarios no podran invocar
la presuncin de culpa contra el propietario.
Pero los locatarios no tienen ninguna accin contra el propietario que habita la casa cuando el
fuego empez en su habitacin; pues el propietario solo es responsable segn las normas del Derecho
comn, cuando se prueba que el incendio es debido a culpa de su parte. (Planiol, II, n 1724)37.
Art. 2880.- La responsabilidad en los casos de que tratan los cinco artculos
anteriores, comprende, no slo el pago de los daos y perjuicios sufridos por el propietario,
sino el de los que se hayan causado a otras personas, siempre que provengan directamente
del incendio.
[Art. 2980 C. Mxico]-Art. 1876 C.
Comentarios:
En todo caso, el arrendatario solo puede ser condenado a una indemnizacin en dinero; no puede
ser obligado a reedificar la casa.
El arrendador debe ser indemnizado, no solamente del valor que la cosa tena, sino tambin de
los alquileres de que ha sido privado por causa del incendio. Pero la indemnizacin debe ser en dinero;
no se puede obligar al arrendatario culpable a reedificar la casa. Dicen Coln y Capitant, que la
jurisprudencia ha decidido que el arrendatario culpable debe pagar tambin una indemnizacin por la
resolucin del arriendo y los alquileres perdidos durante el tiempo necesario para la reconstruccin del
inmueble (IV, p. 283)38.
Art. 2881.- El arrendatario est obligado a poner en conocimiento del propietario en el

ms breve trmino posible, toda usurpacin o novedad daosa que otro haya hecho o
abiertamente prepare en la cosa arrendada.
[Art. 2981 C. Mxico]-Arts. 1390-1457-1459-1523-1810-2836-3492-3570 C.
Tambin est obligado a poner en conocimiento del dueo con la misma urgencia, la
necesidad de todas las reparaciones.
[Art. 2982 C. Mxico]-Arts. 1513-2840 n 5-3448 C.
En ambos casos ser responsable el arrendatario de los daos y perjuicios que por su
negligencia se ocasionaren al propietario.
Comentarios:
El Cdigo francs seala un plazo para la notificacin; el nuestro lo deja al arbitrio judicial y se
determinar segn las circunstancias cul es el ms breve.
Si a pesar de haber faltado a este deber el locatario, el locador obtiene la declaracin de su
derecho, y es indemnizado del perjuicio por el perturbador, no podr reclamar cosa alguna del locatario.
La ley no dice en que forma debe darse el aviso; puede pues, ser dado por carta y
an verbalmente. Es cuestin de prueba.
1017
Si el arrendatario avisa al arrendador hasta despus que los hechos se han
consumado, no tiene derecho a pedir indemnizacin al arrendador, pues ste podra alegar
que si le hubiese avisado a tiempo hubiera evitado el perjuicio. Baudry et W., XVIII, n 59939.
El arrendatario tiene derecho para obligar al arrendador a hacer que el vecino corte
las ramas de los arboles que se extiendan sobre la propiedad, porque esos rboles son del
vecino y slo l puede cortarlos. (Artculo 1684 C. Baudry et W., XVIII, n 595, 605)40.
Art. 2882.- El arrendatario que por causa de reparaciones pierde el uso

total o parcial de la cosa arrendada tendr los derechos que le conceden los
[Art. 2984 C. Mxico]-Arts. 1515-2869-2870-2938-2939 C.
Art. 2883.- El arrendatario no puede sin consentimiento escrito del

arrendador, variar la forma de la cosa arrendada, y si lo hace, debe cuando la
devuelva, restablecerla al estado en que la recibi, siendo adems responsable
de todos los daos y perjuicios.
[Art. 2985 C. Mxico]-Arts. 637-1473-2483 in fine-2828-2844-2860 n 3-2893 C.
Comentarios:
El arrendatario no podr botar paredes, abrir huecos o ventanas hacer depsitos en la
tierra para guardar materiales ni quitar puertas.
Por excepcin podra variar la forma de la cosa, cuando los cambios no sean de tal
importancia que cambien la fisonoma del lugar, y que al mismo tiempo sean fcilmente
reparables al fin del arriendo; y en fin, que sean considerados como habituales. (Aubry Rau,
IV, n 36543. Laurent, XXV, n 17544. Huc, X, n 30745. Baudry et W., XVIII, n 73846). Pero ni
aun esas modificaciones pueden ser hechas si el contrato las prohbe.
Si el arrendatario mantiene las modificaciones, y el arrendador no exige que las quite,
aquel tendr una accin de in rem verso contra ste, para que le reembolse lo que aument
al inmueble. Baudry et W., XVIII, n 74847. El arrendadador puede exigir que el arrendatario
restablezca las cosas al estado en que las recibi; sin tener que contentarse con el pago de
los daos. Por consiguiente, si al terminarse el contrato el arrendatario no ha acabado de
restablecer la cosa, puede pedir al arrendador que le indemnice por la privacin del goce.
Art. 2884.- El arrendatario no puede subarrendar la cosa en todo o en

parte sin consentimiento del arrendador. Si lo hiciere, responder solidariamente
con el subarrendatario de los daos y perjuicios.
[Art. 2986 C. Mxico]-Arts. 1508-1924-2933 n 3-2943-3125-3754 C.
1018
Comentarios:
Segn el sistema adoptado por nuestro Cdigo, se presume que el arrendador celebr
el contrato de arrendamiento teniendo en consideracin las circunstancias personales del
arrendatario. En consecuencia, ste no puede sub arrendar, sin contrariar la voluntad de
aquel, quien en todo caso tiene el derecho que le otorga el artculo 2933/3 C. Vase el
artculo 2944 C, es decir Qu pasa a los herederos?
La cesin es ms grave que el subarriendo. (Vide Troplong, Marcad y Duvergier). El
Proyecto franco-italiano ha suprimido, por demasiado sutil, la diferencia entre sub arrendar y
ceder el arriendo.
Los autores modernos han establecido diferencias entre el contrato de subarriendo, y
el de cesin del arrendamiento. Se dice que el subarriendo es un arrendamiento, es decir,
una operacin de la misma naturaleza que el contrato principal; y que la cesin del
arrendamiento, es una cesin de crdito; es decir, la venta o donacin del derecho del
arrendatario, con la condicin de sufrir sus cargas. Siendo, las dos operaciones diferentes por
su naturaleza, era evidente que no podan producir efectos idnticos. Guillouard en su libro
sobre el arrendamiento (I, 310-319)48 ha presentado una lista completa de sus diferencias.
Las principales son:
1. Los artculos del Cdigo que establecen la regla de la prueba del contrato de
arrendamiento, son aplicables al subarriendo, pero no lo son a la cesin.
2. El sub-arrendatario puede exigir que la cosa arrendada le sea entregada en buen
estado, por reparaciones de toda especie, conforme al artculo 2826 C; y el cesionario no
tiene este derecho, pues su contrato no es de arrendamiento. Debe, pues, tomar la cosa en el
estado en que se encuentre. (Artculo 2583 C). Segn la antigua doctrina, el subarriendo
solo se refera a una parte, ordinariamente poco importante, de la cosa: se subarrendaba una
pieza, una bodega de una casa, o una parcela pequea; y por eso la cesin del
arrendamiento era una cosa ms grave, porque ello significaba sustituir en el todo al
locatario.
En la doctrina moderna no caben esas diferencias, porque una u otra operacin se
pueden hacer total o parcialmente. De ah que esas distinciones que se han hecho sean
fuentes de dificultades absolutamente intiles. Era suficiente que se dijera que la sublocacin
o subarriendo total est sujeto, bajo ciertos puntos, a reglas distintas de la sublocacin
parcial. Todo lo que se ha escrito, en los ltimos cincuenta aos, sobre esa diferencia entre el
subarriendo y la cesin es quimrico Qu inters hay en crear categoras jurdicas que no
tienen ningn fin prctico, y que no producen otro efecto que obscurecer la ciencia del
derecho y suscitar pleitos? As lo dicen Planiol, 1747 y sig49. Coln y Capitant, IV, p. 26750.
Baudry et W., XVIII, n 105351.
El consentimiento del arrendador puede ser tcito, y puede resultar del hecho de que
reciba los alquileres del subarrendatario. Se discute, sin embargo, si el simple hecho de
conocer el arrendador el subarriendo, sin protestar, puede considerarse como una
ratificacin. (Laurent, XXV, n 232, 23352. Troplong, I, 14153. Baudry et W., XVIII, n 111754).
Como el sistema de nuestro Cdigo es presumir que el arrendador celebr el contrato
de arrendamiento teniendo en cuenta las circunstancias personales del arrendatario, de ah
surge la cuestin de que los acreedores del arrendatario, haciendo uso de la accin
subrogatoria, no podran, en caso de que el arrendatario abandonare el objeto arrendado,
gozar de l y explotarlo en nombre del arrendatario. (Guillouard, I, n 30255. Baudry et W.,
XVIII, n 119256).
Art. 2885.- Si el subarriendo se hiciere en virtud de autorizacin general
1019
concedida en el contrato, el arrendatario ser responsable al arrendador, como si
l mismo continuara en el uso o goce de la cosa.
[Art. 2987 C. Mxico]-Arts. 1508-1943-3125 C.
Art. 2886.- En el caso del artculo que precede, conserva el arrendador los
derechos que a su favor establece el artculo 2835.
[Art. 2988 C. Mxico]-Art. 1943 C.
Art. 2887.- Si el arrendador aprueba expresamente el contrato especial de

subarriendo, el subarrendatario queda subrogado en todos los derechos y
obligaciones del arrendatario, a no ser que por convenio se acuerde otra cosa.
[Art. 2989 C. Mxico]-Arts. 2044-2095-2096 inc. 2 C.
Comentarios:
En este caso no hay subarriendo, propiamente, sino un
nuevo arrendamiento.
Art. 2888.- Sern de cuenta del arrendatario las contribuciones que se le

impongan por razn de su persona o por el giro de sus negocios.
[Art. 2990 C. Mxico]-Arts. 1517-2832 C.
Comentarios:
El arrendador deber pagar la prima de seguro, si la cosa ha sido asegurada; pero
puede convenir que la prima la pagar el arrendatario. Este convenio, sin embargo, no
libertara al arrendatario de su responsabilidad en caso de incendio, tambin puede
estipularse en el contrato, como obligacin a cargo del arrendatario, asegurar el inmueble.
(Laurent, XXV, n 290, 29159. Huc, X, n 32260).
Art. 2889.- El subarrendatario que no cumpla la obligacin que le impone

la fraccin 3 del artculo 2860 es responsable de los daos y perjuicios, y en
este caso puede adems el arrendador usar del derecho que le concede el
artculo 2835. (1)
[Art. 2991 C. Mxico]-Arts. 2910-2933 C.
--------
(1) El modelo mexicano, en lugar de remitir al art. 2959 de aquel Cdigo, que
1020
corresponde al 2835 nuestro, remite al art. 3010 del Cdigo Mexicano, que
corresponde al art. 2933 de nuestro Cdigo. Entendemos que la cita del
mexicano es la correcta.
Art. 2890.- Si el arrendatario ha recibido la finca con expresa descripcin

de las partes de que se compone, debe devolverla al conclur el arriendo tal como
la recibi, salvo lo que hubiere perecido o se hubiere menoscabado por el tiempo
o por causa inevitable.
[Art. 2992 C. Mxico]-Arts. 1494-2860 n 2-2900-2922-3431 C.
Comentarios:
La vetustez de la cosa se probar por el examen de la misma.
Hay causa inevitable, por ejemplo cuando se cae un techo por un huracn, o por la
lluvia. Si una de las paredes se cae por efecto de una inundacin. El hecho de un tercero, de
un enemigo del arrendatario por ejemplo, es causa inevitable.
Si el arrendatario ha podido evitar el dao, y no lo hizo, es responsable. Por ejemplo,
si no cerr las ventanas a la hora de una tempestad.
El inquilino tiene obligacin de hacer desinfectar la casa si alguno de los que la
habitan ha sido afectado de una enfermedad contagiosa. (Baudry et W., XVIII, n 918)61.
Si el arrendatario no ha terminado, al momento de terminar el contrato, las
reparaciones que estn a su cargo, debe los daos y perjuicios al arrendador.
Art. 2891.- La ley presume que el arrendatario que admiti la cosa arrendada sin la
descripcin expresada en el artculo anterior, la recibi en buen estado, salvo la prueba en
contrario.
Art. 2892.- El arrendatario no puede rehusarse a hacer la entrega del predio terminado
el arrendamiento, ni aun bajo el pretexto de mejoras, sean stas tiles o necesarias, salvo el
caso del artculo 2848.
B. J. pag. 2131.
Comentarios:
[El art. 2848 se aplica] si en realidad existen tales mejoras, tiles o necesarias, nicas que puede
cobrar. El arrendatario debe ocurrir a los Tribunales en demanda de justicia, y no [puede] hacrsela de
propia autoridad.
1021
Art. 2893.- En los casos en que el arrendatario no tenga derecho de cobrar mejoras
tiles y voluntarias, puede llevrselas, si al separarlas no se sigue deterioro a la finca.
[Art. 2995 C. Mxico]-Arts. 629-1498-1752-1754-2851-2883-3850 C.; 1443 Pr.
Art. 2894.- En el arrendamiento de predios rsticos por plazo determinado, debe el

arrendatario en el ltimo ao agricola que permanezca en el fundo, permitir a su sucesor, o al
dueo en su caso, el barbecho de las tierras que tenga desocupadas y en que l no pueda
verificar ya nuevas siembras, as como el uso de los edificios y dems medios que fueren
necesarios para labores preparatorias del ao agrcola siguiente.
[Art. 2996 C. Mxico]-Arts. 2920-2926-2955 C.
Comentarios:
Repetido en el Art. 2920 C.
Art. 2895.- El permiso a que se refiere el artculo que precede no ser obligatorio sino
en el perodo y por el tiempo rigurosamente indispensable conforme a las costumbres locales,
salvo convenio en contrario.
[Art. 2997 C. Mxico]-Art. 2955 C.
Art. 2896.- Terminado el arrendamiento, tendr a su vez el arrendatario saliente,

derecho para usar de las tierras y edificios
por el tiempo absolutamente indispensable para recoleccin y aprovechamiento de los
frutos pendientes al terminar el contrato.
[Art. 2998 C. Mxico]-Arts. 2920-2921-2947 n 1-2955-2958 C.
Comentarios:
Repetido en el Art. 2920 C.
Art. 2897.- Si fueren dos o ms los arrendadores o los arrendatarios se observar lo

dispuesto en este Cdigo sobre la comunidad de bienes. (1)
[Art. 2999 C. Mxico]-Art. 1650 C.
------
(1) El modelo dice textualmente as: "Si fueron dos o ms los arrendadores o los
1022
arrendatarios, se observar lo dispuesto en el captulo V, Ttulo II de este libro".
Ese Captulo V Ttulo II del Cdigo Mexicano trata "De la mancomunidad". Pero en el Cdigo
Mexicano las palabras mancomunidad y solidaridad envuelven conceptos equivalentes.
(Vase la nota correspondiente al art. 882 C.). En nuestro Cdigo no existe ese Captulo, sino
el que se refiere a las obligaciones solidarias.
Sentado esto, creemos que la referencia de nuestro Cdigo debi hacerse a ese Captulo
que trata de las obligaciones solidarias (arts. 1924 y sigts.). El sentido del precepto mexicano
que sirvi de modelo al artculo anotado, no es otro que el de hacer solidarios a arrendadores
y arrendatarios, cuando fueren dos o ms, en cuanto a derechos y obligaciones. Parece,
pues, que nuestros codificadores, por no fijarse en esta particularidad de lenguaje del
legislador mexicano, que establece equivalencia entre las palabras mancomunidad y
solidaridad, confundieron los conceptos de mancomunidad y comunidad de bienes.
Comentarios:
Algunos sostienen que si un inmueble ha sido arrendado indivisamente a varias personas, ellos
son responsables solidariamente del pago de la renta; pues an cuando la solidaridad no se presume,
aqu resulta de la circunstancia de que cada uno de los arrendatarios lo es de la totalidad del inmueble, y
como tal debe responder de la totalidad de la renta. (Baudry et W., XVIII, n 874)66.
Art. 2898.- Si una misma cosa se arrendare separadamente a dos o ms personas, se

estar a lo dispuesto en este Cdigo respecto de la compra y venta.
[Art. 3000 C. Mxico]-Art. 2575 C.

CITAS BIBLIOGRFICAS
1. [Cita omitida].
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
4. Baudry, Op. Cit.
5. Cdigos citados: [Para el artculo 2860]: Artos. LL. 4 y 7, Tt 8, Parte 5, 1728 Francia, 1555 Espaa.
6. Baudry, Op. Cit.
9. Baudry, Op. Cit.
1023
11. Concordancias adicionales: [Para el artculo 2867]: B. J. p. 6342, II.
12. Cdigos citados: [Para el artculo 2869]: Artos. 1720, 1722, 1769, 1770 Francia, 1578 Italia.
14. Op. Cit.
16. [Cita omitida].
20. Cdigos citados: [Para el artculo 2875]: Artos. 1733 Francia, 2693 Cdigo de Luisiana.
22. Op. Cit.
23. [Cita omitida].
24. [Cita omitida].
30. Op. Cit.
31. Op. Cit.
32. Op. Cit.
33. Op. Cit.
34. Op. Cit.
40. Op. Cit.
1564 Argentina.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 2881]: Artos. 2840 inc. 3, 2860 inc 2, 2872 C. B.
J. p. 10375, II.
1024
1892 - 1903.
47. Op. Cit.
48. [Cita omitida].
Paris, 1843 - 1859.
Espaa.
60. Huc, Op. Cit.
M. Duranton. Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. XVII. 4ta. Edition. G. Thorel et E.
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. XII.
F. Ricci. Derecho Civil Terico y prctico. XIX. La Espaa Moderna. Madrid, (s.f).
CAPITULO IV
1025
Reglas particulares a los arrendamientos
de las casas.
Art. 2899.- Los reparos de menor cuanta que estn a cargo del inquilino, si no se
hubiere pactado cosa contraria, se determinan por la costumbre de los lugares, y entre ellos
deben figurar los que deban hacerse:
En las chimeneas y su interior, en las jambas y bazares de las mismas, los reboques
del zcalo de las paredes de cuartos y otras habitaciones hasta la altura deunmetro;
En el suelo de las habitaciones y nicamente en el caso en que solamente estuvieren
rotas algunas baldosas;
En las vidrieras, excepto cuando se hubieren roto por cualquier accidente
extraordinario o por fuerza mayor de la cual no sea responsable el inquilino;
En las cornizas de puertas, persianas, tablazones de tabiques o en los cierres de
tiendas, goznes, pestillos y cerraduras.
[Art. 1604 C. Italia]-Arts. 1512-1513-2837 C.
Comentarios:
Esta enumeracin no es limitativa. (Baudry et W., XVIII, n 8061. Planiol, II, n 16922).
Vale preguntar En qu se funda la obligacin del inquilino de hacer otras reparaciones, cuando
es regla general que el arrendador debe hacer gozar al arrendatario de la cosa arrendada? Es fcil
contestar que la ley presume que esas reparaciones obedecen a desperfectos a la cosa causados por el
hecho del mismo inquilino. (Coln y Capitant, IV, p. 276 y sig)3. El tribuno Moricault deca en su informe al
tribunado: Las reparaciones locativas se supone que son ocasionadas por el uso mismo de la cosa, o
por su abuso frecuente; por la falta de cuidado de parte del locatario o de las personas por quienes l es
responsable. Se agrega a estas razones, la poca importancia de esas reparaciones, y la dificultad de
probar en cada caso el hecho que las hace necesarias. (Baudry et W., XVIII, n 798)4.
Art. 2900.- No son sin embargo de cuenta del inquilino ninguno de los reparos
expresados que se hubieren originado por vejez o fuerza mayor.

Art. 2901.- Es de cuenta del inquilino la limpieza de los patios, pozos, excusados y
sumideros, y la limpieza, encalado o pintura interior en la forma y tiempo fijados en las leyes
de polica y ornato.
Arts. 277 y sigts. Reglamento de Polica.
1026
Art. 2902.- Es de cuenta del arrendador la refeccin de las aceras, el impuesto de

alumbrado pblico y el encalado y pintura exterior.
El pago del servicio domstico de agua es de cuenta del inquilino.

Art. 262 Reglamento de Polica.
Art. 2903.- Los arrendamientos de muebles dedicados a amueblar una casa entera,
una habitacin, tienda o cualquier otro edificio, se consideran como hechos por el tiempo que,
segn la costumbre del lugar, suelen ordinariamente durar los arrendamientos de las casas,
habitaciones, tiendas y dems edificios.
Art. 2904.- El arrendamiento de una habitacin amueblada se supone hecho por un

ao si se hubiere estipulado un tanto por ao, por un mes cuando se hubiere convenido tanto
por un mes, y por das habindose convenido en un tanto diario.
[Art. 1608 inc. 1 C. Italia]-Arts. 2917-2961-2967 C.
Art. 2905.- No existiendo ninguna circunstancia bastante para probar que el

arrendamiento se ha hecho por aos, meses o das, se supone hecho segn la costumbre del
lugar.
Art. 2906.- El arrendador no puede rescindir el contrato alegando que quiere habitar l
mismo la casa que ha alquilado, si no hubiere estipulacin contraria.
[Art. 1612 C. Italia]-Art. 2988 C. 3445 C.
Comentarios:
Una clebre ley romana, la ley Aede (L. 3. C De loc. cond. 4. 65) autorizaba al
arrendador a expulsar al locatario de una casa, cuando l tena necesidad de ella para su uso
1027
personal, o cuando quera reconstruirla. Esa disposicin importaba una restriccin muy poca
justificada al principio de la irrevocabilidad de los contratos. Pothier la consideraba como
arbitraria y contraria a los principios generales; y Mourcault, ante el tribunado, le hizo tambin
el justo reproche de poner un obstculo o perjudicar instalaciones o establecimientos tiles
que, para formarse o desarrollarse con entera confianza, tienen necesidad de asegurarse un
goce fijo y durable. El silencio de los cdigo modernos hubiera sido suficiente para abrogar
esa antigua disposicin; pero un exceso de prudencia ha llevado al legislador ha expresarse
categricamente sobre este punto.
Art. 2907.- Cuando se hubiere convenido en el contrato de arrendamiento

que el arrendador pueda irse a vivir en la casa, est obligado a avisarlo
anticipadamente al inquilino en el tiempo fijado por la costumbre del lugar y a falta
de costumbre con un mes de plazo.
Comentarios:
Un texto romano (Code, lib IV, tit 65. ley 3) autorizaba al arrendador a tomar la casa
alquilada, cuando l tena necesidad de habitarla. El Cdigo francs quit este derecho en el
artculo 1762; dejando a las partes la facultad de establecer por una clusula especial. Si no
fuera por ese antecedente, no hubiera habido necesidad de decirlo en el artculo 2906 C.
Art. 2908.- Si una casa u otro local cualquiera destinado a morada, se hallare
en tal estado que su habitacin pueda ocasonar un peligro grave para la salud podr el
inquilino denunciar el contrato sin atenerse a plazo alguno, aunque al celebrarse aquel
conociere dicho peligro o hubiere renunciado a sus derechos por esta misma causa. (1)
[Art. 544 C. Alemania]-Arts. 1885-2121-2603-2610-2635-2933-2934 C.
--------
(1) Entre los casos de derechos cuya renuncia est prohibida en este Cdigo, vanse los
comprendidos en los arts. 219-873-971 inc. 1-1349-1861-2461-2603-2634-2856-2908-3634.
CITAS BIBLIOGRFICAS
1903 - 1905.
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
1028
4. Baudry, Op. Cit.
7. Cdigos citados: [Para el artculo 2901]: Artos. 1756 Francia 1606 Italia.
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. II. Sixieme Edition.
Editeurs Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f).
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. XXV. 2da. Edicin. Editor J. B.
CAPITULO V
Reglas particulares a los arrendamientos
de predios rsticos.
Art. 2909.- Si en un contrato de arrendamiento se diere al predio mayor o

menor extensin de la que realmente tiene, no hay lugar a disminucin o
aumento de precio sino en los casos, trminos y reglas explicadas en el Ttulo De
la venta.
Comentarios:
La prescripcin de las acciones que surgen en este caso es la misma indicada en el
artculo 2555 C., pues es aplicable al arrendamiento (Aubry y Rau, IV, n 371 nota 11.
Laurent, XXV, n 4452. Troplong, II, n 6583).
Art. 2910.- Si el arrendatario de un predio rural no lo proveyere de los

semovientes e instrumentos necesarios para su cultivo, si abandonare ste o no
lo hiciere como buen padre de familia, si empleare el predio arrendado en un uso
distinto de aquel para que estaba destinado, y generalmente, cuando no
cumpliere las clusulas del arrendamiento de manera que se originare dao al
arrendador, ste puede, segn las circunstancias, hacer rescindir el
arrendamiento.
1029
En todos los casos el arrendatario est obligado al resarcimiento de
daos originados por falta del cumplimiento del contrato.
[Art. 1615 C. Italia]-Arts. 1885-2860 n 3-2889-2933 n 2-2934 C.
Comentarios:
Las palabras "segn las circunstancias" radican que los jueces tienen al respecto un
poder discrecional.
Art. 2911.- Todo arrendatario est obligado a encerrar la recoleccin en los sitios
destinados para este objeto en el contrato de arrendamiento.
Art. 2912.- Si el arrendamiento se hubiere hecho por varios aos y durante el mismo
pereciere por caso fortuito el total o al menos la mitad de la recoleccin de un ao, el colono
puede pedir una reduccin en el precio, excepto cuando hubiere sido compensado con
recolecciones anteriores.
Art. 2873 C.
Si no hubiere tenido lugar esta compensacin, no procede la reduccin hasta terminar

el arrendamiento; en este tiempo se hace una compensacin con todos los frutos recogidos
en todos los aos del mismo.
Entre tanto, puede la autoridad judicial dispensar temporalmente al inquilino del pago
de una parte del arrendamiento en proporcin al dao sufrido. (1)
------
Comentarios:
Estos artculos estn dictados para los arrendamientos de predios rsticos. Pero razones
poderossimas de analoga jurdica nos obligan a aplicarlos tambin a los alquileres de casas y de los
muebles. Es una aplicacin de la cul no dudamos en absoluto, reflexionando que los artculos sancionan
un principio de equidad. Imaginemos que un individuo alquila un caballo, por ejemplo, a tanto cada da si
el caballo muere accidentalmente al tercer da Sera justo hacer pagar al que lo alquil, los treinta das?
(Giorgi).
El arrendatario debe probar el caso fortuito; y puede valerse de todo medio de prueba, testigo o
peritos. La prdida de los frutos debe ser antes de que sean separados de la tierra, porque ya
recolectados son propiedad del arrendatario, y res perit domino. (Artculo 2914 C).
1030
Para que el arrendatario tenga derecho a la indemnizacin, es necesario que perezca
en un ao al menos la mitad de la cosecha que la finca produce normalmente. As, si durante
diez aos, el arrendatario no hubiere cogido cada ao sino los dos tercios (2/3) de la cosecha
por caso fortuito, no tendra derecho a indemnizacin. La cuenta se debe hacer sobre una
cosecha total y no sobre una cosecha mediana. Pero si se anunciare en un ao una cosecha
superior, la prdida de la mitad dar lugar a reclamar. Lo que se toma en cuenta es la
cantidad y no la calidad de la cosecha.
Pero siempre habra lugar al reclamo aun cuando siendo privado el arrendatario de la
mitad de la cosecha, el mayor precio de la otra mitad diere un resultado superior al precio
ordinario de toda la cosecha; pues el arrendatario para hacer su negocio ha contado con las
eventualidades de esas alzas de precios. Recprocamente el arrendatario no tendr derecho
a reclamar sino perdiendo la mitad de la cosecha si la baja de precios le hiciere sufrir ms de
la mitad de lo que obtuviere por precios normales.
Para hacer la compensacin, o mejor dicho, para definir de una manera definitiva, los
derechos de las partes es preciso esperar el fin del arrendamiento. Entonces se sumarn los
productos de todas las cosechas, y si este resultado es igual al producto medio de la finca
durante todos los aos del arriendo, o si es superior, entonces la prdida sufrida por el
arrendatario es compensada, y no tendr el derecho a ningn reclamo.
Por el contrario si aquel resultado fuere menor, el arrendatario tendr derecho a una
disminucin proporcional. Por consiguiente, la prdida de la mitad de la cosecha en un ao,
slo dar derecho al arrendatario para pedir una reduccin del precio provisional, que solo es
irrevocable cuando se conozca el resultado total de los daos. Por lo mismo, el derecho del
arrendatario slo se conocer al final.
Surge una cuestin importante en el caso en que el arriendo es de varios inmuebles
de distinta naturaleza y de cosechas o productos diferentes, arrendados por un precio nico.
Supongamos, por ejemplo, una finca de potreros que contiene tambin cultivos de otra clase,
y que la renta que dan esos cultivos normalmente es mucho mayor que la de los potreros.
Por todo ello es posible que el arrendatario sufra una prdida de ms de la mitad de los
productos, en general, no obstante que el valor de lo que recibe no sea mayor de la mitad del
todo, por el mayor precio de los cultivos. En este caso, la opinin de los autores es que se
aplica al artculo, y que el arrendatario tiene derecho a reclamar, porque lo que se atiende es
a la prdida de ms de la mitad de la cantidad de los productos.
Pero supongamos que se ha fijado un precio diferente para cada naturaleza de los
inmuebles. En ese caso los autores dan la misma solucin, porque se supone que, no
obstante, los diferentes precios, la intencin de las partes ha sido celebrar un solo contrato,
cuyas clusulas son indivisibles. (Ver Baudry, et W., XVIII, n 392, 3937. Huc. V, n 3688.
Guillouard, II, n 5709.
La condicin principal es que la prdida de la cosecha sea por caso fortuito; y por tal
se entiende un evento que no se ha podido evitar por el arrendatario. Son casos fortuitos: un
incendio, que no sea causado por la culpa del arrendatario; o una inundacin; la sequa; los
daos causados por animales, como pjaros, ratas, langostas, etc; la tempestad; el robo.
Mucho se discute si la guerra es un caso fortuito. (Troplong, II, n 75210. Guillouard, II, n
56411. Ver Baudry et W., XVIII, n 37612).
2912 - 2913 C. Estos artculos estn en contradiccin con el 2873 C. (Vase la nota
al artculo 2893 C). El principio de estos artculos, modicum damnum aequo animo fere debet
colonus, cui inmodicum lucrum non aufertur, viene del Derecho Romano; pero dejaba al
prudente arbitrio del juez decidir, caso por caso, si proceda la reduccin de la renta.
Surgieron muchas controversias que fueron apaciguadas por los canonistas (Decretales de
Gregorio, IX) que aplicaron la norma de que el dao fuera por lo menos de la mitad. Eso
sirvi de norma para los artculos 1617 y 1618 del C. de Italia (modelo de nuestro artculo
1031
2912 y 2913 C). Pero ha surgido la duda de cmo calcular la prdida de los frutos superior a
la mitad. Se duda si debe considerarse nicamente la mitad de la cosecha, o si debe tomarse
en cuenta el precio mayor o menor a que podra venderse en los mercados. Las opiniones
estn muy divididas. (Duranton, XVII, n 19213. Marcad, 177014. Aubry Rau, IV, n 371 nota
815).
Los que sostienen que debe tomarse nicamente la cantidad de la cosecha, se fundan
en el argumento de que el artculo 1770 Cdigo de Francia (Art. 2913 Cdigo nuestro), dicen
que el arrendatario queda dispensado de una parte proporcional del arrendamiento (o sea del
precio) cuando el arrendamiento fuere por solo un ao y se realizare la prdida de la
totalidad, o al menos la mitad de los frutos. [De acuerdo a esa hiptesis la ley da a entender
que no se necesita tomar en cuenta el precio, sino la cantidad de la cosecha.
Otra dificultad que surge es en cuanto a determinar el modo de hacer la
compensacin entre los aos estriles y los abundantes. Algunos opinan que habr que
sumar todas las cosechas de todos los aos y ver si en conjunto el arrendatario ha
cosechado ms de la mitad del producto ordinario de todos los aos (Aubry y Rau, IV, n 371
nota 6)16.
Art. 2913.- Si el arrendamiento fuere por slo un ao y se realizare la

prdida de la totalidad, o al menos de la mitad de los frutos, el colono queda
dispensado de una parte proporcional del arrendamiento.
No puede pedir ninguna rebaja si la prdida fuere menor de la mitad.
Comentarios:
La prueba de la prdida de la mitad de la cosecha por caso fortuito puede ser hecha
por todos los medios, inclusive por testigos, pues se trata de un hecho puro y simple, y el
arrendatario adems no pudo procurarse una prueba escrita. (Baudry et W., XVIII, n 417 y
sig)18.
Art. 2914.- El arrendatario no puede pedir la reduccin si la prdida de los frutos

tuviere lugar despus que se hubieren separado del suelo, excepto cuando el contrato
conceda al arrendador una parte de los frutos en especie; en este caso, debe ste sufrir la
prdida de su parte, siempre que el arrendatario no hubiere tenido la culpa si estuviere en
mora para hacer la entrega al arrendador de su parte de frutos.
Arts. 1859-1864-2166-2495 C.
El inquilino no puede igualmente pedir una rebaja, si la causa del dao subsista y era
notoria al tiempo en que se hizo el arrendamiento.
Comentarios:
1032
El arrendatario no puede alegar el caso fortuito cuando es causado por su culpa. Se aplica el
Derecho comn. El arrendatario debe probar el caso fortuito.
Art. 2915.- El arrendatario puede, por convenio expreso, ser responsable de los casos
fortuitos.
Comentarios:
El arrendatario podra hacerse responsable de los casos fortuitos por una parte solamente. Por
ejemplo, por la mitad.
Art. 2916.- Semejante clusula no se supone hecha para los casos fortuitos
ordinarios, tales como el rayo y granizo.
Tampoco se supone hecha para los casos fortuitos extraordinarios, como
desvastaciones de guerra o una inundacin, a que no est ordinariamente expuesto el pas,
excepto cuando el inquilino est obligado por todos los casos fortuitos previstos e
imprevistos. (1)
------
(1) Segn el artculo 2915 el arrendatario puede, por convenio expreso, tomar a su cargo los
casos fortuitos, sin distinguir entre los casos fortuitos ordinarios y los extraordinarios. En este
caso, como dice Ricci, debe interpretarse la voluntad de los contratantes, y el legislador
italiano no quiso dejar la interpretacin al arbitrio del Juez. Por ello, en el artculo 1621 del
Cdigo de Italia (modelo del que anotamos) interpretndose esa voluntad de los contratantes,
se establecen diferencias entre los casos fortuitos ordinarios y los extraordinarios, poniendo
aquellos a cargo del arrendatario, cuando se hizo responsable de los casos fortuitos sin hacer
distincin entre los previstos y los imprevistos, y atribuyendo al inquilino la responsabilidad de
los casos fortuitos extraordinarios tan slo en los casos en que ste se hubiere obligado por
todos los casos fortuitos previstos o imprevistos.
Es este el sentido de la disposicin que anotamos, que aparece de difcil comprensin por
haberse copiado a la letra de la errada traduccin, en ese artculo, que del Cdigo Italiano
hizo el seor Alberto Aguilera y Velasco. (Edicin de Madrid de 1881). Segn el inciso
primero del artculo, el convenio expreso del arrendatario hacindose responsable de los
casos fortuitos "no se supone hecho para los casos fortuitos ordinarios"; y como segn el
inciso segundo "tampoco se supone hecho para los casos fortuitos extraordinarios", resulta
que a pesar de la clusula hacindose responsable de los casos fortuitos, el arrendatario no
respondera de ninguno, ni de los ordinarios ni de los extraordinarios; lo cual sera un
absurdo.
Segn la buena traduccin del texto italiano el inciso primero del artculo debe entenderse
as: "Semejante clusula no se supone hecha ms que para los casos fortuitos ordinarios
tales como el rayo y granizo". En el inciso segundo la palabra tampoco debe suprimirse, y
redactarlo as: "Ella no se supone hecha para los casos
1033
fortuitos extraordinarios, etc.".
Para evidenciar lo que dejamos expuesto copiamos a la letra el texto italiano del artculo
anotado. Dice as:
"Art. 1621. Tale convenzione non s'intende fatta che pei casi fortuiti ordinari, come la
grandine, il fulmine, la brina. Essa non s'intende fatta p casi fortuiti straordinari, come le
devastazioni della guerra, o una inondazione a cui non sia d'ordinario sottoposto il paese,
eccetto che l'affittuario siasi assoggettato a tutti i casi fortuiti preveduti ed impreveduti".
Comentarios:
Esta regla es dada por el legislador con relacin nicamente al contrato de arrendamiento, pero
como no depende de los principios propios de este contrato, segn la mxima de que todo pacto debe
interpretarse a favor del que promete, los escritores no dudan de extenderla tambin a las obligaciones
diversas de las del arrendatario.
Cules son los casos fortuitos ordinarios y cules los extraordinarios? Si el texto de la ley fuese
suficiente para resolver completamente la disputa, podramos, con el auxilio de este artculo, enumerar
entre los ordinarios, el rayo y el granizo; y entre los extraordinarios, las devastaciones de la guerra, y las
inundaciones inslitas. Pero este artculo, incluso en el nimo del legislador, no contiene otra cosa que un
criterio directivo o simplemente demostrativo de una distincin casi enteramente de hecho; porque
algunos casos fortuitos que son extraordinarios en algn lugar, son ordinarios, por el contrario, en otro.
No se puede, por consiguiente, proceder sentando una regla general, y como los antiguos enseaban,
conviene someterse al prudente arbitrio del Juez. (Giorgi, II, n 9)22.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: La guerra es un caso fortuito extraordinario. La
inundacin, puede ser ordinario o extraordinario, segn que el inmueble est o no
sujeto a ello.
En el antiguo Derecho se conocan tres clases de casos fortuitos: ordinarios (soliti);
extraordinarios (insoliti); y muy extraordinarios (insolitissimi). En nuestro Cdigo estos ltimos
se comprenden en los segundos. Son casos fortuitos ordinarios aquellos a los que el
inmueble est expuesto por razn de las estaciones o del estado de la atmsfera: el rayo, el
granizo; un incendio causado por una tempestad; la sequa.
La guerra es un caso fortuito extraordinario; una inundacin puede ser ordinario o
extraordinario, segn que el inmueble est o no sujeto a ellas; o cuando no est expuesto
ordinariamente el pas.
1077
Art. 2917.- El arrendamiento de un predio rstico sin determinar el tiempo,
se considera hecho por el que sea necesario para que el arrendatario recoja
todos los frutos del predio arrendado.
El arrendamiento de terrenos cultivados que estn divididos en porciones
cultivables alternativamente, se considera hecho por tantos aos cuantas sean
las porciones.
[Art. 1622 C. Italia]-Arts. 2903-2904-2924 n 1 C.
Art. 2918.- El arrendamiento de fincas rsticas, cuando se haya hecho sin

determinar el tiempo, cesa de derecho por la expiracin del tiempo porque se
supone hecho al tenor del artculo anterior.
[Art. 1623 C. Italia]-Arts. 2924 n 1-2925-2961 C.
Art. 2919.- Si al expirar el arrendamiento de predios rsticos, hechos por

tiempo indeterminado, contina y fuere dejado en posesin el arrendatario resulta
un nuevo arrendamiento cuyo efecto se determina por el artculo 2917.
Art. 2920.- El arrendatario que cesa debe dejar al que le sucede en el

cultivo las construcciones oportunas y dems tiles necesarios para el cultivo del
ao siguiente; y recprocamente, el nuevo arrendatario debe dejar al que cesa las
construcciones oportunas y dems tiles necesarios para el consumo de forrajes
y para las recolecciones que resten. (1)
Arts. 2894-2896 C.
Lo mismo en uno que en otro caso, deben observarse los usos de los
1078
lugares.
------
(1) Este artculo contiene sustancialmente la misma disposicin de los arts.
2894 y 2896 C.
Art. 2921.- El inquilino que cesa debe tambin dejar la paja, heno y
estircol del ao, si los hubiere recibido al principio del arrendamiento; si no los
hubiere recibido, el arrendador puede retenerlos segn tasacin.
Comentarios:
Es esta una verdadera expropiacin, que se justifica por el inters pblico que procura
el buen cultivo de las tierras.
Por lo tanto, el inquilino que cesa no puede consumir el ltimo ao la paja y el heno
para sus bestias, sino en los lmites necesarios para su explotacin; y no puede, por un
consumo exagerado, sustraerse a esta obligacin. (Laurent, XXV, n 449)28.
Art. 2922.- El arrendatario de un predio destinado a una explotacin

agrcola estar obligado, al expirar el arrendamiento, a devolver la finca en el
estado que se halle supuesta una explotacin regular continuada mientrasdure
el arrendamiento hasta el momento de la restitucin, y especialmente en cuestin
de labores.
[Art. 591 C. Alemania]-Art. 2890 C.
Art. 2923.- El arrendatario de dehesas para uso de ganados de cualquier especie,

queda responsable por la prdida o deterioro de stos, salvo que justifique que no ha
1079
habido negligencia o culpa de su parte.
Arts. 1863-2169-2992-3164 y sigts. C.
CITAS BIBLIOGRFICAS
1859.
8. T. Huc. Commentaire Theoriqu et pratiqu du Code Civil. 15 vols. s.e. F. Pichon, Paris, 1892 - 1903.
9. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-Lauriel.
Paris, 1827.
1080
16. Op. Cit.
Proyecto de Goyena.
1081
CAPITULO VI
Del modo de terminar el arrendamiento.
Art. 2924.- El arrendamiento termina:

1. Por haberse cumplido el plazo fijado en el contrato, o satisfecho el
objeto para el que la cosa fue arrendada.
Arts. 2821-2894-2895-2896-2917-2918-2958-2965-3444 C.
2. Por convenio expreso.
Arts. 2004-2479-2930 C.
3. Por nulidad.
Art. 2931 C.
4. Por rescisin. (1)
Art. 1885-2874-2906-2932-2933-2938-2940-2943 C.
B. J. pag. 2131.
------
(1) Ntese que cuando el alquiler o arrendamiento de bienes muebles o inmuebles, fuere
celebrado por un mandatario general, si el poder fuere limitado a cierto tiempo, el trmino del
alquiler o arrendamiento no debe exceder de ese tiempo. Los mandatarios generales slo
tienen facultades para alquilar o arrendar hasta por un ao. (Art. 3296 n 3 C.).
Comentarios:
Dicen los autores que las causas que ponen fin al arrendamiento se pueden dividir en dos
categoras: a) Causas normales. b) Causas accidentales. La causa normal es la expiracin del plazo;
todas las otras son causas accidentales. Vase adems lo dispuesto en el art. 451 C.
Si una de las partes no ejecuta sus obligaciones, la otra no puede ser forzada a ejecutar las
suyas. (Baudry et W., XVIII, n 1378)1. Y as, an cuando en un contrato de arrendamiento se estipula
1082
que por falta de pago del canon, produce la resolucin de pleno derecho, no habr lugar a aplicar esa
clusula si el arrendatario no ha tenido un goce completo.
El arrendamiento tambin termina cuando las calidades de arrendador y arrendatario
se renen en la misma persona; por ejemplo, cuando el arrendatario compra el inmueble.
Pero si esa confusin desaparece retroactivamente, como si la venta fuera resuelta por falta
de pago del precio; o si tratndose de una adjudicacin, procediera la nulidad de los trmites,
en ese caso el arriendo se supone que nunca ces, y el arrendatario deber pagar los
alquileres por todo el tiempo durante el cual se crey propietario. Pero si la confusin no
desaparece retroactivamente, como cuando el comprador vende a su vez el inmueble,
entonces el arrendamiento queda terminado y no renace. (Baudry et W., XVIII, n 13452.
Guillouard, I, n 3793).
La resolucin del contrato debe ser pronunciada por el Juez. Pero es vlida la
clusula de que, por faltar una de las partes a sus obligaciones, el contrato se resuelve de
pleno derecho. Si slo se dice as, las partes han querido solamente recordar el principio
general del artculo 1885 C.; pero si dicen que ser resuelto sin necesidad de la intervencin
de la justicia; o sin necesidad de notificar a la otra parte, u otra frase semejante, la resolucin
entonces es definitiva, aun cuando la otra parte, antes de ser invocada, ejecuta su obligacin.
(Ver Baudry et W., XVIII, n 1381 y sig)4.
La resolucin produce efectos retroactivos, y entraa la resolucin de los actos
ejecutados por la parte contra la cual se pronuncia. as el subarriendo es tambin resuelto,
aun cuando se hiciere en virtud de una autorizacin general concedida en el contrato.
(Artculo 2885 C), pues en este caso no se ha querido celebrar un contrato independiente con
el subarrendatario. Pero no en el caso del artculo 2887 C. (Ver Baudry et W., XVIII, n 1386 -
1390)5.
Pero este principio de que la resolucin produce efectos retroactivos sufre excepcin,
por la razn de que el arrendamiento es de tracto sucesivo; es decir: que los alquileres
1083
corresponden al goce, el cual es un hecho material que no puede ser destruido
retroactivamente. Por lo tanto, el arrendador tendra derecho a los alquileres
correspondientes al goce ya trascurrido; y aun los puede reclamar si no se le hubieran
pagado; pero ya no tiene derecho a los posteriores; y si el arrendatario permaneciera en
posesin, no deber alquileres sino una indemnizacin al arrendador.
El arrendatario que permanece en la cosa despus de la terminacin del contrato,
comete un cuasidelito, porque se aprovecha de una cosa de otro sin derecho; y debe la
reparacin de ese cuasidelito. (Ver Baudry et W., XVIII, n 1398)6.
Art. 2925.- Si el arrendamiento se ha hecho por tiempo sealado, concluye en el da

prefijado.
[Art. 3005 C. Mxico]-Arts. 2918-2958-2961 C.; 1446 Pr.
Art. 2926.- Si despus de terminado el arrendamiento contina el arrendatario sin

oposicin en el goce y uso del predio, y ste es rstico, se entender renovado el contrato
por otro ao labrador.
[Art. 3004 C. Mxico]-Arts. 2848 inc. 2-2917-2919-2927-2928-3140-3415 C.
Se llama ao labrador el espacio de tiempo necesario, segn las circunstancias del

terreno, y las condiciones de la siembra para cosechar los frutos, ya sea ese tiempo mayor,
ya sea menor que el ao civil.
Comentarios:
De manera que no bastar que el arrendatario contine en la posesin de la cosa arrendada, sino
que es adems necesario que el arrendador no le haga oposicin. En otros trminos, es necesario que
contine con el goce de la cosa a ciencia y paciencia del propietario. (Baudry et W., XVIII, n 1410)8.
Pero debe quedar en el goce y uso del predio en calidad de arrendatario; pues no sera el caso si
el arrendatario hubiere obtenido, por ejemplo, permiso para quedar en el lugar por algn tiempo, para
1084
desocupar, o encontrar uno nuevo. (Huc, X, n 3359. Baudry et W., 141910).
Art. 2927.- Las diferencias que sobre lo dispuesto en el inciso 2 del artculo anterior
se suscitaren, se decidirn por peritos.
Art. 2928.- En el caso del artculo 2926 si el predio fuere urbano, el arrendamiento no
se tendr por renovado; pero si el arrendador hubiere recibido del inquilino la renta de
cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminacin del contrato, se tendr ste
renovado por seis meses, y as sucesivamente.
B. J. pag. 6342.
Comentarios:
(Tcita reconduccion).
La L. 20, Tt., 8 Parte 5, lo estableci as, aplicando la diferencia entre los predios
rsticos y los urbanos, diciendo que el tiempo que el arrendatario poseyera de ms el predio
rstico pudiera ser tal que despus no encontrara el propietario quien se lo arrendara,
perdiendo, por lo tanto, la renta o el fruto de ese ao. Esto no acontece con las casas, que
en todo el tiempo del ao las puede arrendar el dueo, o habitarlas.
La tcita reconduccin es un nuevo arrendamiento que tiene reglas propias. Para
todas las condiciones del contrato, y especialmente para el precio y las cargas, las cosas no
cambian; pero la duracin del arrendamiento no es la misma. (Planiol, II, n 173211. Coln y
Capitant, IV, p. 255 y sigs12).
Como la tcita reconduccin es un nuevo arrendamiento (y as lo dice el 2919 C),
resulta que las modificaciones legislativas promulgadas posteriormente al primer
arrendamiento, le son aplicables. (Baudry et W., XIX, n 1401)13.
Al nuevo arrendamiento se le deben aplicar todas las mismas reglas del primitivo,
1085
pues debe suponerse que las partes han querido continuar en las mismas condiciones. As
pues, el precio ser el mismo; las estipulaciones sobre sub arriendo, resolucin del contrato,
todas son las mismas. Solo desaparecen las obligaciones otorgadas por terceros para
seguridad del arrendamiento, salvo convenio en contrario. (Artculo 2929 C).
Como la tcita reconduccin se funda en el consentimiento de las partes, de nada
valdra una estipulacin en contrario en el contrato primitivo, es decir, que estableciera que el
solo hecho de quedar el arrendatario en el uso y goce consentido, no significa que el contrato
queda renovado, pues las partes podran libremente despus cambiar de opinin. Como
deca Pothier, las partes que no han querido al tiempo de contratar el arriendo que hubiere
reconduccin, no han podido ni querido, por virtud de esta clusula, prohibirse la libertad de
cambiar de opinin. (Ver Baudry et W., XIX, n 1412)14.
Art. 2929.- En el caso de que hablan los artculos 2926 y 2928 cesan las
obligaciones otorgadas por un tercero para la seguridad del arrendamiento, salvo
convenio en contrario.
[Art. 3006 C. Mxico]-Arts. 2113-3726-3727 C.
Comentarios:
Como el arriendo termina por la expiracin del plazo, lo mismo debe terminar la
obligacin otorgada por tercero para la seguridad del arrendamiento (fianza); pues la
reconduccin es un nuevo arrendamiento que se forma por el consentimiento tcito de las
partes. La solucin debe ser la misma con respecto a las hipotecas que se constituyan para
garanta del arrendamiento. Lo mismo ocurre en las prendas. (Por analoga el artculo 2113
C). Salvo que los dueos de los bienes empeados o hipotecados accedan expresamente.
(Por analoga ver art. 2113 C). Pero en ese caso, si la hipoteca o la prenda subsisten, no
podrn afectar en rango, los derechos adquiridos por terceros sobre los bienes. (Baudry et
1086
W., XIX, n 1431)16.
Art. 2930.- En el caso de la fraccin 2 del artculo 2924 el convenio se

cumplir en cuanto no perjudique derechos de tercero.
Art. 2931.- En los casos de nulidad se observar lo dispuesto en este

Cdigo, respecto de la nulidad de las obligaciones y contratos.
[Art. 3008 C. Mxico]-Arts. 2201-2202-2204-2205-2952-2953-2954 C.
Art. 2932.- En los casos de rescisin se observar lo dispuesto en este

Cdigo, respecto de la nulidad y rescisin de las obligaciones y contratos, en
cuanto no estuviere modificado en los artculos siguientes. (1)
[Art. 3009 C. Mxico]-Arts. 1885-2906 C.
--------
(1) El modelo mexicano de este artculo dice asi: "En los casos de rescisin se
observar lo dispuesto en el cap. I, tt. V de este libro, en cuanto no estuviere
modificado en los artculos siguientes". Ese captulo I, tt. V. del Cdigo de
Mxico se intitula "De la rescisin de las obligaciones" y trata de varias acciones,
todas ellas con origen muy distinto de la accin de rescisin que produce en
nuestro Cdigo la nulidad relativa.
Nuestros codificadores creyeron que el Cdigo de Mxico, que sirvi de modelo
a la mayor parte de los artculos que en el nuestro forman el tratado de
arrendamiento, se refera, al hablar de rescisin, a la nulidad relativa, sin fijarse
que el Cdigo mexicano considera la rescisin como un medio de poner fin al
contrato, distinto de la nulidad. De ah viene que en el artculo 2932 de nuestro
Cdigo se haga referencia a lo dispuesto respecto de la nulidad y rescisin de las
obligaciones y contratos.
Ha dicho un autor mexicano que todas las causas de rescisin que se enumeran en nuestro
art. 2933 (que corresponde al art. 3010 del C. Mxico) se pueden reducir a una sola, que es
la falta de cumplimiento del contrato; y que todas las reglas establecidas en los arts. 2974,
3013, 3014, 3016, 3018, 3020, 3021 del Cdigo Mexicano, que corresponden a los arts.
2874, 2935, 2936, 2938, 2940, 2942 y 2943 de nuestro Cdigo, respectivamente, se pueden
tambin reducir a una sola: el arrendatario puede pedir la rescisin del contrato en todos los
casos en que el arrendador no lo cumpla por su parte; que de sto se infiere que todas las
reglas precedentes son innecesarias, porque en realidad no son ms que repeticin intil de
lo contenido en el art. 1421 del Cdigo Mexicano. (Alarcn, Ob. cit. Tomo II, pag. 221).
El art. 1421 del Cdigo Mexicano, dice asi: "Si el obligado en un contrato dejare de cumplir
su obligacin podr el otro interesado exigir judicialmente el cumplimiento de lo convenido o
1087
la rescisin del contrato, y en uno u otro caso el pago de daos y perjuicios". Este precepto,
como es fcil ver, contiene la misma disposicin del art. 1184 del Cdigo Francs, sobre la
clusula resolutoria tcita en los contratos, y concuerda, si no en la letra, pero s en el fondo,
con nuestro art. 1885 C.
Vase la nota correspondiente a los arts. 2791 y 2792 C.
Art. 2933.- El arrendador puede pedir la rescisin del contrato:

1. Por falta de pago de la renta en los trminos prevenidos en los
Art. 1885 C.
2. Por usarse de la cosa en contravencin a lo dispuesto por la fraccin
3 del artculo 2860.
3. Por subarriendo de la cosa conforme a lo prevenido en el artculo
2884.
[Art. 3010 C. Mxico]-Arts. 2889-2908-2910-2940-2943 C.
Art. 2934.- Siempre que se rescinda el arrendamiento por culpa del arrendatario,
tendr ste obligacin de pagar el precio del arrendamiento por todo el tiempo que corra
hasta que prudencialmente pudiera celebrarse otro, adems de los daos y perjuicios que se
hayan ocasionado al propietario.
[Art. 3011 C. Mxico]-Arts. 1885-2827-2910-2933 n 3-2962-2970 C.
Comentarios:
La redaccin de este artculo es tan obscura que da motivo para que se estimen los
arrendamientos como una cosa distinta de los daos y perjuicios sufridos por el arrendador, siendo as
que entran en la categora de stos, supuesto que importan la privacin de una ganancia lcita, por culpa
del arrendatario.
Generalmente los tratadistas consideran como tiempo prudencial el trmino corriente y el
siguiente. (Aubry y Rau, IV, n 370 nota 5)19.
1088
N. del E.: [El autor seala que en vez de]: arrendamiento [el mejicano dice]: contrato.
Art. 2935.- Si el dueo no entrega la cosa en los trminos prevenidos en el artculo

2827, el arrendatario podr rescindir el contrato y demandar al arrendador por daos y
perjuicios.
[Art. 3013 C. Mxico]-Arts. 1885-2662-3159 C.
Comentarios:
Aun cuando la falta de entrega provenga de caso fortuito, podr tambin pedir la entrega de la
cosa y los daos y perjuicios por el retardo, desde que incurra en mora. El canon slo corre desde el da
de la entrega.
En el caso de que el arrendador slo entregue una parte de la cosa, se debe equiparar al caso a
que falta la entrega total, porque el arrendador no puede hacer pagos parciales; y el arrendatario podr
demandar o bien la rescicin del contrato, o la entrega de toda la cosa, si esto fuere posible. (Baudry et
W. XVIII, n 316)21.
Art. 2936.- Si el arrendador no cumpliere con hacer las reparaciones necesarias para
el uso a que est destinada la cosa, quedar a eleccin del arrendatario, rescindir el
arrendamiento, u ocurrir al Juez para que estreche al arrendador al cumplimiento de su
obligacin. Esto es sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 2839.
[Art. 3014 C. Mxico]-Arts. 1885-2826 inc. 2 C.
Art. 2937.- El Juez, segn las circunstancias del caso, decidir sobre el pago de
daos y perjuicios que se causen al arrendatario por falta de oportunidad en las reparaciones.
[Art. 3015 C. Mxico]-Arts. 1885-2826 inc. 2-2839 C.
1089
Comentarios:
Hay que hacerlo incurrir en mora; porque el arrendador podra alegar que ignoraba su obligacin.
Art. 2938.- En los casos del artculo 2882 el arrendatario podr rescindir el
contrato cuando la prdida del uso fuere total, y aun cuando fuere parcial si la reparacin
durare ms de dos meses.
Comentarios:
Pero aun cuando la reparacin no durare ms de dos meses, el arrendatario tendra
derecho a una indemnizacin por todo dao que sufra, independiente de la privacin de la
cosa misma; como por ejemplo, deterioros en sus muebles, disminucin de su clientela; y
tambin cuando la reparacin ha podido ser hecha de una manera menos incmoda. (Baudry
et W., XVIII, n 468)23.
N. del E.: [El autor indica lo siguiente]: Vase nota al artculo 2826 inciso 3 C.
Art. 2939.- Si el arrendatario no hiciere uso del derecho que para rescindir
el contrato le permite el artculo anterior, hecha la reparacin continuar en el uso
de la cosa, pagando la misma renta hasta que termine el plazo del
arrendamiento.
Comentarios:
Si el arrendatario no hiciere uso de este derecho, se restablecen las obligaciones que
1090
haban estado en suspenso durante la reparacin total de la cosa, o lo que es lo mismo,
continuar el uso de la cosa, pagando la renta estipulada durante el trmino del contrato.
Art. 2940.- El arrendatario puede pedir la rescisin del contrato en el caso

del artculo 2874.
[Art. 3018 C. Mxico]-Arts. 2869-2874 C.
Art. 2941.- Si la cosa se destruyere totalmente por caso fortuito o fuerza

mayor, el arrendamiento se rescindir, salvo convenio en contrario.
[Art. 3919 C. Mxico]-Arts. 1529 n 4-2026-2860 n 2-2869 C.
Comentarios:
Se ha dicho que en este artculo se usa de una locucin impropia: El arrendamiento
se rescindir, porque no se rescinde un contrato que no puede tener existencia legal por falta
de objeto.
Y si la cosa se destruye por culpa del arrendatario Qu pasa? Y si por culpa del
arrendador? (Artculo 2874, 2934. Baudry et W., XVIII, n 346)26.
El convenio a que se refiere el artculo no quiere decir otra cosa sino que por voluntad
de los interesados se perpetan las obligaciones para cuando se haga la reparacin, sin que
entre tanto est obligado al arrendatario a pagar la renta. (Art. 2869 C).
Art. 2942.- Si la destruccin de la cosa fuere parcial se obervar lo

dispuesto en el artculo 2870 a no ser que el arrendador o el arrendatario
1091
prefieran rescindir el contrato.
[Art. 3020 C. Mxico]-Arts. 1529 n 4-2026-2628-2826-2860 n 2-2870-2874-2947
n 3 C.
Comentarios:
La obligacin del arrendador es sucesiva, esto es, que se remueva todos los das; y la
obligacin del arrendatario de pagar el canon, no es ms que la prestacin correlativa. El
canon cesa de ser debido cuando, por una razn cualquiera, el arrendador no puede procurar
al arrendatario el goce de la cosa. En otros trminos, en el contrato de arrendamiento, los
riesgos son a cargo del arrendador.
Estos artculos hablan de prdida de la cosa por caso fortuito o fuerza mayor; pero la
disposicin debe ser generalizada a todas las causas, inclusive al efecto de destruccin de la
cosa por culpa de una de las partes; solamente que en este ltimo caso surge la cuestin de
responsabilidad del culpable, que debe indemnizar a la otra parte. Pero el arrendamiento
cesa en ese caso tambin, por falta de objeto.
Hay destruccin total cuando desaparece enteramente el objeto arrendado. Hay
destruccin parcial cuando desaparece slo una parte de ese objeto. Los ejemplos ms
claros son: Un terreno se sumerge por causa de una innundacin; un mueble es incendiado,
una casa es destruida por un terremoto o un huracn; aunque tericamente podra decirse
que esto es una destruccin parcial, porque queda el solar; pero la casa es lo que constituye
el inmueble arrendado y el solar sirve de asiento de ese inmueble.
La jurisprudencia en Francia admite que la responsabilidad de goce es una prdida; y
tambin lo es el solo peligro de que no se pueda gozar. Pero todo evento que disminuya la
utilidad del goce sin incluir el goce material, no constituye una destruccin. As por ejemplo, la
guerra, o un sitio de la ciudad no es destruccin, tampoco lo es un simple cambio en la forma
de la cosa.
1092
La expropiacin por causa de utilidad pblica es o puede ser una destruccin total o
parcial. La cuestin de saber si hay prdida, es decir, si la cosa ha sido destruida, es una
cuestin de hecho que aprecian los jueces del fondo. Pero la cuestin de determinar los
caracteres que debe tener un evento cualquiera, para que constituya una prdida, es una
cuestin de derecho. (Ver Baudry et W., XVIII, n 336 y sig)28, sobre las diferencias entre las
prdidas y las molestias o usurpaciones.
El efecto inmediato de la prdida total es rescindir el contrato, aun cuando sea por
caso fortuito o fuerza mayor. Cualquiera que sea la causa de la prdida total, el arrendatario
no tendr que pagar las reparaciones a que estaba obligado, porque ese pago en lugar de
indemnizar al arrendador lo enriquecera. Tampoco se causa renta mientras dura el
impedimento total. (Artculo 2869, 2882, 2938 C).
El efecto de la prdida parcial es que el arrendatario puede pedir reduccin parcial de
la renta, a juicio de partes, segn el artculo 2870 C., o puede pedir la rescisin del contrato.
(Artculo 2942 C). La reduccin de la renta tendra lugar desde el da en que se disminuy el
goce y no desde el da de la demanda. (Baudry et W., XVIII, n 358 y sig)29.
En caso de prdida parcial el arrendatario no tendra derecho de obligar al arrendador
a que reconstruya la parte destruida, pues no se trata de simples reparaciones. La distincin
entre simples reparaciones y reconstrucciones es delicada, y corresponde hacerla al Juez de
hecho. (Laurent, XXV, n 402 - 40430. Baudry et W., XVIII, n 34231). Una cosa es cierta, dice
Baudry, y es que la prdida parcial consistir en hechos ms graves que las degradaciones.
Art. 2943.- Si el arrendador sin motivo fundado se opone al subarriendo

que con derecho pretenda el arrendatario, podr ste pedir la rescisin del
contrato.
[Art. 3021 C. Mxico]-Arts. 1885-2884 C.
1093
Comentarios:
Segn la jurisprudencia de la Casacin Francesa, el arrendador no tiene derecho de
rehusar arbitrariamente el subarriendo, cuando el subarrendatario que se le presenta es
persona solvente, honorable, y reune todas las condiciones del arrendatario primitivo; esto es,
que el arrendador debe motivar su negativa especificando las razones; y los tribunales de
instancia son soberanos para apreciar esas razones. Sin embargo ese poder de apreciacin
soberano, ha sido criticado. (Planiol, II, n 1752)33.
Art. 2944.- El contrato de arrendamiento no se rescinde por la muerte del

arrendador, ni la del arrendatario, salvo convenio en otro sentido.
[Art. 3022 C. Mxico]-Arts. 2265-2439-2957-3014-3066-3129 C.
Comentarios:
Pero el convenio en contrario es vlido.
Esta disposicin es aplicable aun al caso en que se alquila una casa de habitacin
tomando en cuenta la persona. En este caso la disposicin de este artculo parece no estar
de acuerdo con la intencin de las partes. Debera ser, la muerte del arrendatario, en ese
caso, una causa excepcional de rescisin del contrato. As lo consagra el artculo 440 C. del
proyecto franco italiano del Cdigo de Obligaciones. Segn este Proyecto se permite a los
herederos del arrendamiento pedir la resolucin del contrato probando que por la muerte del
jefe de la familia las cargas del arrendamiento no estn en proporcin con sus recursos y con
sus necesidades.
En el caso en que una persona deja en su testamento sus bienes muebles a una
persona y sus inmuebles a otra, surge la cuestin de cul de esos herederos ser sucesor en
el arrendamiento. Para resolver esta cuestin habra que examinar si el derecho de
arrendamiento es mueble o inmueble. Segn unos es mueble. (Guillouard, I, n 24)34. Segn
1094
otros, es inmueble. (Baudry et W., XVIII, n 126035). Segn nuestro cdigo, el sucesor en ese
caso sera legatario y no heredero, y por lo mismo equivale a un sub-arriendo. Pero el caso
podra presentarse en una particin practicada entre herederos, en la que el portador hiciera
dos lotes, uno de todos los muebles para uno de los herederos y otro de todos los inmuebles
para el otro heredero.
Art. 2945.- Extinguindose el derecho del arrendador sobre la cosa

arrendada, por una causa independiente de su voluntad, expirar el
arrendamiento aun antes de cumplirse el tiempo que para su duracin se hubiere
estipulado.
Art. 1883 C.
Si, por ejemplo, (1) el arrendador era usufructuario de la cosa, expira el

arrendamiento por la llegada del da en que deba cesar el usufructo, sin embargo
de lo que se haya estipulado entre el arrendador y el arrendatario (2) y sin
perjuicio de las disposiciones que reglamentan el usufructo en este caso.
[Art. 1958 C. Chile]-Arts. 1490-1508-1543-2816 C.
--------
(1) Nuestro Cdigo, como todos los modernos, procede por reglas puras. Se
limita a ordenar, reglamentando situaciones dadas. Pero hay algunas
disposiciones en que se expone el precepto de fondo con ilustraciones concretas.
Vanse, por ejemplo, los arts. XVII, XXV y XXVIII, Ttulo Preliminar-24-599-623-
714-940 inc. 3-1003-1092-1096 inc. 2-1100-1109-1124 inc. 2-1149-1438-1452-
1453-1840 inc. 3-1956-2106-2141-2147-2945-2946-3502-3615-3638-3801-3816
C.
"Considero impropia la ejemplificacin legal, dice Colmo. La norma de la
frmula debe llevar en s misma la claridad necesaria para su debida
comprensin. Si as no ocurre, es porque la frmula est mal concebida. La ley
es una orden o una reglamentacin, en nada de lo cual cabe el ejemplo ilustrativo
de su precepto. A lo sumo si sta es admisible en las notas del Cdificador, que
vienen a equivaler en nuestro caso-por razn de no haber existido discusin
alguna del Cdigo, ni en el seno de comisiones ni en el parlamento-a los
correspondientes "motivos". En el cuerpo de la misma ley est evidentemente
desubicado". (Colmo, Tcnica Legislativa del Cdigo Civil Argentino, pag. 183).
--------
(2) Sobre la duracin del arriendo, agrega aqu el modelo.
Comentarios:
1095
Aun cuando el nudo propietario llegare a ser heredero del usufructuario, no estara obligado a
respetar el arrendamiento constituido por el usufructuario; pero el nudo propietario como heredero del
usufructuario estara obligado a indemnizar al arrendatario, si el usufructuario se hubiere presentado
como propietario absoluto. (Baudry et W., XVIII, n 17136. Laurent, XXV, n 38337).
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Los ejemplos, dice el Presidente Moret, de Chile, en su
mensaje, ponen a la vista el verdadero sentido y espritu de una ley en sus aplicaciones; los corolarios
demuestran lo que est encerrado en ellos, y que a ojos menos perspicaces pudiera escaparse. La
brevedad ha parecido en esta materia una consideracin secundaria. Se refera al Cdigo Civil chileno.
N. del E.: [El autor indica lo siguiente]: Vase nota al artculo 1490 C.
Art. 2946.- Cuando el arrendador ha contratado en una calidad particular que hace
incierta la duracin de su derecho, como la de usufructuario, y en todos los casos en
que su derecho est sujeto a una condicin resolutoria, no habr lugar a indemnizacin de
perjuicios por la cesacin del arriendo en virtud de la cesacin del derecho. Pero si teniendo
una calidad de esa especie, hubiere arrendado como propietario absoluto, ser obligado a
indemnizar al arrendatario, salvo que ste haya contratado a sabiendas de que el arrendador
no era propietario absoluto.
[Art. 1959 C. Chile]-Arts. 259-451-1490-1508-1543-1883-2814-2816-2950-3905-3929 C.
Comentarios:
Finito iure concedentis, finitur concessum.
El arrendamiento es un acto de administracin; es el tipo y principal ejemplo de ese
clase de actos; pero segn nuestro artculo 3296 C. n 3, el que tiene poder general de
administracin slo puede alquilar o arrendar los bienes muebles o inmuebles hasta por un
ao. Si el poder fuere limitado a cierto tiempo, el trmino de alquiler o arrendamiento no debe
exceder de ese tiempo.
1096
Es la doctrina del Cdigo de Costa Rica, contraria a la doctrina francesa, segn la
cual, los arrendamientos consentidos por un administrador son oponibles al propietario, aun
despus que ha terminado la administracin. De ah que segn los franceses, el que los
contratos de arrendamiento consentidos por el propietario bajo condicin resolutoria, son
oponibles an cuando el derecho sea resuelto. Tratndose de los administradores no es
cuestin de aplicar la regla resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis; porque esta regla
significa que la resolucin de un derecho entraa, por razn de retroactividad, la resolucin
de todos los derechos consentidos por la persona cuyo ttulo es resuelto. Pero los derechos
de un administrador no son resueltos; lo que pasa es que los poderes de un administrador,
como todos los poderes, duran cierto tiempo, y por lo mismo esos poderes no son destruidos
retroactivamente. (Ver Baudry et W., XVIII, n 86)39. La verdad es que, segn nuestro cdigo,
el arrendamiento solo es un acto de administracin cuando es por un ao. El guardador no
podr dar en arriendo los bienes inmuebles del pupilo, (menor) por ms de cinco aos, sin
autorizacin judicial. (Artculo 451 C). En todo caso, cesa el arriendo por llegar el menor a la
mayora de edad, o ser declarado mayor. El arrendamiento que el padre haga de los bienes
de su hijo lleva implcita la condicin que acabar cuando concluya la patria potestad.
(Artculo 259 C). El acreedor anticresistas no puede dar en arriendo los bienes que reciba en
anticresis, por ms de dos aos. (Artculo 3929 C.9. Segn el inciso 2 del artculo 2814 C.,
el albacea no puede arrendar por ms tiempo que el que se le ha fijado para el albaceazgo.
Segn los autores los arrendamientos hechos por ms del tiempo autorizado por la
ley, sin los requisitos o autorizacin correspondiente, no son nulos, sino reducibles. (Artculo
1429 Francia). Esta reduccin puede exigirse aun por el administrador mismo, si llegase a
ser heredero del propietario, o ste ltimo, heredero del administrador; pues el administrador
no ha contrado ninguna obligacin de garanta, y ello debi entrar en las previsiones de las
partes. (Baudry et W., XVIII, n 165)40.
N. del E.: [El autor indica lo siguiente]: Ver nota al artculo 2950 C.
1097
Art. 2947.- En el caso de expropiacin por causa de utilidad pblica, se

observarn las reglas siguientes:
1. Se dar al arrendatario el tiempo preciso para utilizar las
labores principiadas y coger los frutos pendientes.
Arts. 2896-2920-2921 C.
2. Si la causa de la expropiacin fuere de tanta urgencia que
no d lugar a ello, o si el arrendamiento se hubiere
estipulado por cierto nmero de aos, todava pendientes
a la fecha de la expropiacin, y as constare por escritura
pblica inscrita, se deber al arrendatario indemnizacin
de perjuicios por el Estado
o la corporacin expropiadora.
3. Si slo una parte de la cosa arrendada ha sido
expropiada, el arrendatario podr exigir que cese el
arrendamiento.
[Art. 1960 C. Chile]-Arts. 1539-2604-2826 n 4-2829-2942 C.
Comentarios:
1. La expropiacin total, como la prdida total, entraa la resolucin del contrato.
(Artculo 2941 C). El arrendador no debe indemnizar de perjuicios al arrendatario, porque se
trata de un caso fortuito. (Baudry et W., XVIII, n 1362)42. Cuando es parcial, puede exigir
disminucin de la renta, o la resolucin. (Artculo 2942 C).
2. El estado deber la indemnizacin en ese caso, aun cuando en el contrato de
arriendo se hubiere estipulado que el arrendatario no tendra derecho a indemnizacin en
caso de expropiacin por causa de utilidad pblica. Esto es as porque no es de suponer que
el arrendador haya querido estipular a favor del estado, cuyo inters en nada tiene que ver
con aquel contrato. (Baudry et W., XVIII, n 1355)43.
Art. 2948.- Extinguindose el derecho del arrendador por hechos o culpa suyos, como
cuando vende la cosa arrendada de que es dueo, o siendo usufructuario de ella hace cesin
1098
del usufructo al propietario, o pierde la propiedad por no haber pagado el precio de venta,
ser obligado a indemnizar al arrendatario en todos los casos en que la persona que le
sucede en el derecho no est obligada a respetar el arriendo.
[Art. 1961 C. Chile]-Arts. 1490-2171-2172-2816 C.
Comentarios:
Cuando el arriendo ha sido contrado por escritura pblica, y esta no fue inscrita, el arrendatario
que ha sido expulsado por el adquirente, no debe ser indemnizado por el arrendador, fue por culpa suya
que el adquirente no respet el arriendo, pues no inscribi la escritura de arriendo. (Ver Baudry et W.,
XVIII, n 1294)45.
Lo mismo debera ser cuando el arriendo no consta en escritura pblica, pues es culpa del
arrendatario haber descuidado esa formalidad, a sabiendas de sus consecuencias. Al menos en el caso
de ventas, as es en el Derecho francs.
Entre los casos de este artculo se mencionan: El adquirente cuyo ttulo es resuelto por falta de
pago del precio o por inejecucin de las cargas impuestas; el del donatario, cuando se revoque la
donacin; en general, el del propietario bajo condicin resolutoria si su derecho de propiedad es resuelto.
Art. 2949.- Estarn obligados a respetar el arriendo:

1. Todo aquel a quien se trasfiera el derecho del arrendador por un ttulo
lucrativo.
Arts. 1453-2075-2232-2235-3796-3950 C.
2. Todo aquel a quien se trasfiere el derecho del arrendador a ttulo
oneroso, si el arrendamiento ha sido contrado por escritura pblica
inscrita, exceptuados los acreedores hipotecarios.
Arts. 3929-3951 C.
3. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por
escritura pblica inscrita, siendo esta inscripcin antes que la
inscripcin hipotecaria.
Art. 3772-3831-3844-3855-3930 C.
1099
El arrendatario de bienes races podr requerir por s slo la inscripcin de dicha
escritura.
Arts. 451 inc. 2-1490-1543-3357 n 8-3940-3944-3951 inc. 4 C.; 5 Reglamento del Registro
Pblico.
B. J. pag. 138.
Comentarios:
Cuando el arrendamiento ha sido prorrogado por tcita reconduccin, debe hacerse constar en el
Registro para que no perjudique a los terceros. (Ver Morrell y Terry, III, p. 431)47.
Este artculo ha suministrado el principal argumento a Troplong y a otros autores para sostener
que el derecho del arrendatario es un derecho real; pero se puede explicar, sin embargo, por una simple
generalizacin de la clusula ya usada en Derecho Romano, por lo cual se obligaba al adquirente a
ejecutar los arrendamientos celebrados por el vendedor. Cuando esta clusula haba sido insertada en el
contrato de venta, el comprador del inmueble era personalmente responsable para con el locatario, como
lo prueban las palabras: Nisi ea lege emit, contenidas en el texto. Esta clusula, habindose vuelto
usual, acab por ser subentendida, lo que es conforme a la naturaleza de los contratos de buena fe.
(Artculo 1160 Cdigo francs). Es una especie de obligacin legal, o tcita, impuesta al adquirente. El
Derecho Romano lo admita ya para los arrendamientos del Fisco. (Digesto Lib. XIX, Tt. 14, fr. 50)48.
(Vase Planiol, II, n 174149. Ver nota del artculo 3930 C).
Segn algunos autores la promesa de arrendamiento (bilateral o unilateral) es oponible al
adquirente porque equivale a un contrato de arriendo. Para que esto sea as, segn nosotros, la promesa
tendra que ser inscrita; y nuestras leyes no permiten la inscripcin de la promesa de arriendo, sino solo
la de venta. (Artculo 129 Reglamento del Registro Pblico, ver Baudry et W., XVIII, n 127950).
Los adquirentes no pueden demandar la revocacin de los arrendamientos con accin
Pauliana, porque esta accin slo la tienen los acreedores, y los adquirentes no son
acreedores sino causahabientes del arrendador. Pero podran entablar accin de simulacin
de los arriendos, porque esta accin la tienen todos los interesados. (Baudry et W., XVIII, n
1100
1292)51.
Supongamos que una sociedad da en arriendo un inmueble a un tercero; que el
arriendo no consta en escritura pblica inscrita; que la sociedad termina y se liquida, y en la
particin el inmueble arrendado se adjudica a uno de los socios en pago de su porcin social
Tendr ste adjudicatario obligacin de respetar el arriendo? (Ver Baudry et W., XVIII, n
1342)52.
Cuando el adquirente est obligado a respetar el arriendo, debe respetar todas las
clusulas del contrato, es decir todo lo que se refiere a las relaciones contractuales o legales
entre arrendador y arrendatario, como por ejemplo el pago de mejoras, destino de la cosa;
permiso de sub-arriendo; pocas de pago del canon; lugar del pago. Pero el adquirente no
tiene que respetar las autorizaciones de pura tolerancia que se hacan por el arrendador al
arrendatario y sin el carcter de obligacin. Recprocamente, el adquirente no puede invocar
a su favor clusulas del contrato que confieran al arrendador provechos meramente
personales. (Baudry et W., XVIII, n 1301 y sig)53.
Art. 2950.- El arrendamiento que celebrare el que compr con pacto de

retroventa, por un trmino que exceda al sealado para el ejercicio del retracto,
luego que ste tenga lugar, quedar de pleno derecho rescindido, conservando a
salvo el arrendatario sus derechos contra el arrendador.
[Art. 3025 C. Mxico]-Arts. 1894-2676-2946-3795 C.
Comentarios:
Resoluto jure dantis resolvitur juss accipientis.
El Cdigo francs (artculo 1673), adopta la tesis contraria. (Vanse las razones de
Baudry, Vente, XVII, n 65555). El artculo no contempla el caso de que el adquirente compr
1101
la cosa arrendada con pacto de retroventa; y segn el Cdigo francs el adquirente no puede
expresar al arrendatario sino hasta que expira el plazo de la retroventa y el comprador quede
dueo en firme. (Baudry et W., XVIII, n 132656. Artculo 1751 Francia). La misma solucin
debe darse en caso de todo propietario bajo condicin resolutoria, aun cuando sta tenga
efecto retroactivo. As pues, se aplica al adjudicatario cuyo derecho es resuelto por defectos
en la subasta; al comprador, cuando se resuelve la venta por falta de pago del precio o por no
cumplir con los cargos impuestos; al donatario, cuyo ttulo se revoca por causa de ingratitud.
(Ver artculo 2948, 2946, 2666 C).
Me parece ms aceptable la tsis contraria que adopta el Cdigo francs, (artculo
1673), porque segn el criterio de nuestro Cdigo el comprador queda prcticamente en la
imposibilidad de arrendar el inmueble, porque Quin va a ser el arrendatario que se
arriesgue en ese caso? Adems, deba suponerse que el vendedor, desde que vende el
inmueble implcitamente ha dado a su comprador un mandato de hacer actos de
administracin.
Solo puede justificarse nuestro artculo por la consideracin de que en la prctica el
pacto de retroventa, ms que una venta en realidad, encubre un prstamo; y es as que, casi
siempre el vendedor queda con la cosa en calidad de arrendatario. (Ver Baudry, Vente, XVII,
n 655)57.
Art. 2951.- El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque

tenga la clusula de nulidad de la enajenacin, no dar derecho al arrendatario,
sino para permanecer en el arriendo hasta su terminacin natural; pero
vendida la cosa arrendada, el comprador no est obligado a respetar el arriendo
si ste no consta en instrumento pblico inscrito, como se dispone en el artculo
2949, nmero 2.
[Art. 1964 C. Chile]-Art. 2663 C.
1102
Comentarios:
Como el arrendatario no tiene derecho real sobre la cosa, la prohibicin de enajenar
es slo una obligacin personal del arrendador, y la enajenacin en ese caso es vlida; pero
el arrendatario podra solamente demandar daos y perjuicios al arrendador si el adquirente
no respetara el arriendo. Podra tambin, en caso de que el adquirente respetara el arriendo,
pedir la rescisin del contrato si resultare que el pacto de no enajenar fue una condicin
resolutoria del contrato. (Baudry et W., XVIII, n 1344)59.
Art. 2952.- Si la terminacin tuviere lugar por ejecucin judicial, se

observar lo dispuesto en los dos artculos siguientes.
Art. 2953.- Si el predio arrendado fuere urbano y faltare para la

terminacin del arrendamiento un ao o ms, quedar reducido ese tiempo a un
semestre, contado desde el remate o adjudicacin. En cualquier otro caso se
observar el contrato.
Arts. 2265-2961-2926 C.
Art 2954.- Si el predio fuere rstico, no podr ser despedido el

arrendatario antes de que termine el ao labrador, pendiente al tiempo del remate
o adjudicacin.
Arts. 2265-2926-2961 C.
Art. 2955.- En los casos de expropiacin y de ejecucin judicial se

observar lo dispuesto en los artculos 2894, 2895 y 2896.
[Art. 3030 C. Mxico]-Arts. 2947-2952 C.
Art. 2956.- Siempre que el arrendamiento sea hecho en fraude (1) de los
acreedores, se observar lo dispuesto en este Cdigo para las enajenaciones
hechas en fraude de los mismos.
1103
[Art. 3031 C. Mxico]-Arts. 1870-2226 y sigts. C.
------
(1) El art. 2226 C. dice, como regla general: en perjuicio o en fraude.
Comentarios:
En verdad este artculo nos parece innecesario, porque la declaracin que contiene
est ya establecida en la regla general del artculo 2226 C.
Art. 2957.- La insolvencia declarada del arrendatario no pone

necesariamente fin al arriendo.
Art. 1901 n 1 C.
El acreedor o acreedores, podrn sustituirse al arrendatario, prestando

fianza a satisfaccin del arrendador.
Arts. 2044-2265 C.
No siendo asi, el arrendador tendr derecho para dar por concludo el arrendamiento;
y le competer accin de perjuicios contra el arrendatario, segn las reglas generales.
[Art. 1968 C. Chile]-Arts. 1885-1934-2344 n 3-2934-3010 n 3 C.
Comentarios:
Debera mencionar algo sobre la quiebra.
El contrato podra establecer que la insolvencia del arrendatario pone necesariamente fin al
arriendo. Esto sucedera igualmente si en el contrato se estipulara que por la falta de pago de la renta el
arriendo queda resuelto de pleno derecho.
La liquidacin de una sociedad equivale a su quiebra (o insolvencia), dice Baudry et W., al menos
frente al arrendador, quien una vez que se haya practicado la liquidacin del activo pierde toda esperanza
de que le paguen los alquileres futuros. Se debe asimilar la liquidacin a la quiebra; el arriendo no se
1104
resuelve, pero el arrendador puede exigir que los alquileres futuros le sean inmediatamente pagados.
N. del E.: [El autor indica lo siguiente]: Vase nota al artculo 2826 C.
Art. 2958.- Si no se ha fijado tiempo para la duracin del arriendo, o si el tiempo no es

determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre,
ninguna de las dos partes podr hacerlo cesar, sino desahuciando a la otra, esto es,
noticindoselo anticipadamente.
Arts. 2925-3001-3002-3003-3140 C.
La anticipacin se ajustar al perodo o medida de tiempo que regula los pagos. Si se

arrienda a tanto por da, semana, mes, el desahucio ser respectivamente de un da, de una
semana, de un mes.
El desahucio empezar a correr al mismo tiempo que el prximo perodo, y podr
hacerse ante cualquier funcionario judicial, o ante cualquier cartulario, sin necesidad de
incorporar el pedimento ni la notificacin en el protocolo.
[Art. 1951 C. Chile]-Arts. 1429 y sigts. Pr.
Comentarios:
El legislador se ha referido en este artculo a la costumbre, como dice el tribuno
Mouricault, en su informe, porque siempre se especula en esos casos con los usos; ya que
las costumbres locales son muy diversas; y, en fin, porque no haba ningn inconveniente de
referirse a ellas. Sin duda la determinacin de cules son las costumbres locales es algunas
veces difcil; pero no vale la pena de criticar por ese motivo al legislador, como lo han hecho
algunos autores (Laurent, XXV, n 325)63, quienes opinan que hubiera sido mejor fijar una
regla uniforme.
Toda disposicin sobre este punto habra tenido que basarse en la voluntad presunta
de las partes, la cual no podra ser otra que lo que indican las costumbres. Por otra parte,
1105
estas costumbres responden con frecuencia a las necesidades de la explotacin, y varan
segn la naturaleza de sta; y aun en la misma explotacin tambin vara segn las distintas
regiones, clima, y poca de las cosechas, por lo cual hubiera sido difcil para el legislador no
tomar en cuenta estas circunstancias. (Baudry et W., XVIII, n 1245)64.
Se ha discutido si ser vlida la convencin por la cual se estipula que el arrendador
se reserva el derecho de resolver el contrato de arriendo en cualquier tiempo durante el
plazo, pero que aun en ese caso el arrendatario quedar obligado a seguir pagando la renta
hasta la terminacin del plazo. Algunos dicen que eso sera celebrar un contrato sin causa;
pues es de esencia del arrendamiento que la obligacin del arrendatario de pagar la renta
corresponde a la que tiene el arrendador de hacer gozar al arrendatario. (Guillouard, I, n
144)65.
Otros creen que la clusula es vlida, pues la obligacin del arrendatario de seguir
pagando la renta tendr por causa el goce ya trascurrido. En otras palabras, que la renta
aplicable al goce ya efectuada sera en ese caso pagable en parte despus de la expiracin
del goce. (Baudry et W., XVIII, n 1215)66.
Art. 2959.- El que ha dado noticia para la cesacin del arriendo, no podr
despus revocarla sin el consentimiento de la otra parte.
Art. 2960.- Si se ha fijado tiempo forzoso para una de las partes, y voluntario para la
otra, se observar lo estipulado, y la parte que pueda hacer cesar el arriendo a su voluntad,
estar sin embargo sujeta a dar la noticia anticipada que se ha dicho.
[Art. 1953 C. Chile]-Art. 2907 C.
B. J. pag. 1195.
1106
Art. 2961.- Si en el contrato se ha fijado tiempo para la duracin del arriendo, o si la
duracin es determinada por servicio especial a que se destin la cosa arrendada o por la
costumbre, no ser necesario desahucio.
[Art. 1954 C. Chile]-Arts. 2903-2904-2905-2917-2918-2925-2966-2967-2987 C.; 1446 Pr.
Art. 2962.- Cuando el arrendamiento debe cesar en virtud del desahucio de cualquiera
de las partes, o por haberse fijado su duracin en el contrato, el arrendatario ser obligado a
pagar la renta de todos los das que falten para que cese dicho contrato, aunque
voluntariamente restituya la cosa antes del ltimo da.
[Art. 1955 C. Chile]-Arts. 2934-3412 C.
CITAS BIBLIOGRFICAS
2. Op. Cit.
3. Guillouard. Trait du contrat de louage. 2 vols. 10ma. Edition. Editeurs A. Durand et Pedone-Lauriel.
Paris, 1827.
4. Baudry, Op. Cit.
5. Op. Cit.
6. Op. Cit.
1107
8. Baudry, Op. Cit.
9. [Cita omitida].
14. Op. Cit.
18. Cdigos citados: [Para el artculo 2933]: Arto. 1556 Espaa, 1729 Francia.
1108
29. Op. Cit.
Editor J. B. Gutirrez. Puebla, Mxico1920.
40. Op. Cit.
43. Op. Cit.
1109
48. [Cita omitida].
51. Op. Cit.
52. Op. Cit.
53. Op. Cit.
56. Op. Cit.
57. Op. Cit.
1110
67. Cdigos citados: [Para el artculo 2958]: Artos. 1736, 1762, 1737 F, 1569 Espaa.
C. F. Gabba. Cuestiones prcticas de Derecho Civil Moderno. Traduccin de Adolfo Posada,
II. La Espaa Moderna, Madrid, s.f.
1903.
Paris, 1843 - 1859.
CAPITULO VII
Del alquiler o arrendamiento de cosas muebles.
Art. 2963.- Pueden ser materia de este contrato todas las cosas muebles
que estn en el comercio, con tal que no sean fungibles ni consumibles.
[Art. 3034 C. Mxico]-Arts. 607-2165-2473-2812-3422 C.
1111
Art. 2964.- Son aplicables al contrato de alquiler las disposiciones sobre
arrendamiento, en la parte compatible con la naturaleza de los objetos muebles.
Comentarios:
El arrendamiento de casas muebles, que se designa con el nombre especial de
alquiler, est regido por las reglas contenidas en los captulos precedentes, en cuanto son
compatibles con la naturaleza de esas cosas.
Art. 2965.- El arrendamiento de cosas muebles terminar en el plazo

convenido, y a falta de plazo, luego que concluya el uso a que la cosa hubiere
sido destinada conforme el contrato.
[Art. 3036 C. Mxico]-Arts. 2924 n 1-2973-2987 C.
Art. 2966.- Si en el contrato no se hubiere fijado plazo ni se hubiere expresado el uso

a que la cosa se destina, el arrendatario ser libre para devolverla cuando quiera, y el
arrendador no podr pedirla sino despus de cinco das de celebrado el contrato.
[Art. 3037 C. Mxico]-Arts. 1900-2961-2962-2987 C.
Art. 2967.- Si la cosa se arrend por aos, meses, semanas o das, la renta se pagar
al vencimiento de cada uno de esos trminos.
[Art. 3038 C. Mxico]-Arts. 2903-2904-2961 C.
Art. 2968.- Si el contrato se celebr por un trmino fijo, la renta se pagar al vencer el
plazo.
[Art. 3039 C. Mxico]-Arts. 2862-2863 C.
Art. 2969.- Lo dispuesto en los dos artculos anteriores se observar salvo pacto en
contrario.
1112
Art. 2970.- Si el arrendatario devuelve la cosa antes del tiempo
convenido, cuando se ajust por un solo precio, est obligado a pagarlo ntegro; pero si el
arrendamiento se ajust por perodos de tiempo, slo est obligado a pagar los perodos
corridos hasta la entrega.
[Art. 3041 C. Mxico]-Art. 2934 C.
Art. 2971.- El arrendatario estar obligado a la totalidad del precio cuando se hizo el
arrendamiento por tiempo fijo y los perodos slo se han puesto como plazos para el pago.
Comentarios:
En este caso la designacin de los perodos solo tiene por objeto facilitar el pago de la renta
convenida, que es una cantidad cierta y determinada por el uso de la cosa o independientemente del
trascurso de esos perodos.
Art. 2972.- El arrendamiento de las casas, almacenes, tiendas o establecimientos

industriales que estuvieren amueblados, se regir por las disposiciones comunes
establecidas en los Captulos anteriores.
[Art. 3043 C. Mxico]-Arts. 2903-2993 C.
Art. 2973.- Cuando los muebles se alquilaren con separacin del edificio, su alquiler
se regir por lo dispuesto en este Captulo, conforme al artculo 2965.
[Art. 3044 C. Mxico]-Art. 2993 C.
Art. 2974.- Si el alquiler fuere de animales en general, el arrendador deber entregar

al arrendatario los que fueren tiles para
el uso a que se destinen.
1113
Art. 2975.- Si el alquiler fuere de animal determinado, el alquilador cumplir con
entregar el que se haya designado en el contrato.
Art. 2976.- La entrega debe hacerse en el lugar convenido, y a falta de convenio en el

del contrato.
[Art. 3047 C. Mxico]-Arts. 2031-2935 C.
Art. 2977.- Cuando el animal alquilado tiene defectos tales que puede causar
perjuicios al que se sirve de l, el arrendador es responsable de esos perjuicios, si conoci
los defectos y no di aviso oportuno al arrendatario.
[Art. 3048 C. Mxico]-Arts. 2641-2656-2980-2983-3114-3447 C.
Art. 2978.- Cuando el animal no tuviere las condiciones aseguradas por el arrendador,
el arrendatario tendr derecho para que se le rebaje proporcionalmente el precio.
Arts. 2656-3114 C.
Art. 2979.- El arrendatario est obligado a dar de comer y beber al animal durante el
tiempo que lo tiene en su poder, de modo que no se deteriore, y a curarle slo las
enfermedades ligeras, sin poder cobrar nada por esto al dueo.
[Art. 3049 C. Mxico]-Arts. 2983-3443-3448 C.
Art. 2980.- Las diferencias que hubiere en los casos de los artculos anteriores, se
decidirn en juicio verbal, previa calificacin de peritos.
Art. 2981.- El arrendatario no puede destinar el animal a usos diversos de los

convenidos.
Art. 2982.- Si en el contrato no se expres el uso a que el animal se destinaba, el

arrendatario podr emplearlo en aquellos servicios que sean propios de su especie y
condicin.
1114
Art. 2983.- Los gastos que ocasiona el uso del animal, son de cuenta del arrendatario,
si no se ha pactado otra cosa.
[Art. 3055 C. Mxico]-Arts. 2979-3443 C.
Art. 2984.- La prdida o deterioro del animal se presumen siempre a cargo del
arrendatario, a menos que l pruebe que sobrevino sin culpa suya, en cuyo caso ser a cargo
del arrendador.
[Art. 3056 C. Mxico]-Arts. 2169-2495-3115 C.
Art. 2985.- Aun cuando la prdida o deterioro sobrevengan por caso fortuito, sern a
cargo del arrendatario, si ste us del animal de un modo no conforme con el contrato, y sin
cuyo uso no habra venido el caso fortuito.
[Art. 3057 C. Mxico]-Arts. 1859-2860 n 3-2889-2933 n 2-3430 C.
Art. 2986.- En caso de muerte del animal, sus despojos sern entregados por el
arrendatario al dueo, si son de alguna utilidad y es posible el trasporte.
[Art. 3058 C. Mxico]-Art. 3563 C.
Art. 2987.- El arrendamiento de animales dura el tiempo convenido, y a falta de

convenio, el necesario para el uso prudente a que se destinan.
[Art. 3059 C. Mxico]-Arts. 2955-2961-2966 C.
Art. 2988.- Durante ese tiempo, el arrendador, aunque para si mismo lo necesite, no
puede quitar el animal al arrendatario.
[Art. 3060 C. Mxico]-Art. 2906 C.
Art. 2989.- Cuando se arriendan dos o ms animales que forman un todo, como una
yunta o un tiro, y uno de ellos se inutiliza, se rescinde el arrendamiento, a no ser que el dueo
quiera dar otro que forme todo con el que sobrevivi.
[Art. 3061 C. Mxico]-Arts. 2642-2651 C.
Art. 2990.- El que contrat uno o ms animales especificados individualmente, que

antes de ser entregados al arrendatario, se inutilizaron sin culpa del arrendador, quedar
enteramente libre de la obligacin, si ha avisado al arrendatario inmediatamente que se
1115
inutiliz el animal; pero si ste se ha inutilizado por culpa del arrendador, o si nose ha dado el
aviso, estar sujeto al pago de daos y perjuicios o a reemplazar el animal, a eleccin del
arrendatario.
[Art. 3062 C. Mxico]-Arts. 1847-2169-2174-2494-2495 C.
Art. 2991.- En el caso del artculo anterior, si en el contrato de alquiler no se trat de

animal individualmente determinado, sino de un gnero y nmero designados, el arrendador
est obligado a los daos y perjuicios, siempre que se falte a la entrega.
[Art. 3063 C. Mxico]-Arts. 1847-1860-1885-2580-2808 C.
Art. 2992.- Si en el arrendamiento de un predio rstico se incluyere el ganado de

labranza o de cra, existente en l, el arrendatario tendr respecto del ganado los mismos
derechos y obligaciones que el usufructuario, pero no estar obligado a dar fianza.
[Art. 3064 C. Mxico]-Arts. 1483-1503-1509-2923-3164 y sigts. C.
Art. 2993.- Lo dispuesto en los artculos 2972 y 2973 es aplicable a los aperos de la
finca arrendada.
Comentarios:
Todos los artculos que preceden, relativos al alquiler de los animales, son otras
tantas aplicaciones de las reglas generales de los contratos, y de las especiales del
arrendamiento. Es interesante ver en Baudry et W., quines son arrendatarios de servicios,
en contraposicin a mandatarios. (Art. 1641 y sig).
De la definicin que da el artculo 2994 C., se infiere que este contrato es bilateral,
porque produce obligaciones recprocas; y que es consensual porque se perfecciona con el
consentimiento. Debe ser temporal, retribuido y no gratuito, y se necesita que los servicios se
presten a otro que vive con l.
Un menor no puede arrendar sus servicios sin consentimiento de su representante
legal, padre o guardador; pero el representante no podra contratar los servicios del menor sin
1116
el consentimiento de ste; pues se trata de una promesa cuya ejecucin exige el trabajo
personal del menor; y lo contrario implicara una restriccin a la libertad individual del menor.
(Ver Baudry et W., XIX, n 1658)1. El representante del menor solamente lo representa en
cuestiones de orden pecuniario. (Baudry et W., XIX, n 2886)2.
CITAS BIBLIOGRFICAS
2. Op. Cit.
CAPITULO VIII
Del contrato de obras o prestacin de servicios,
y primeramente del servicio domstico.
* Derogado todo el captulo por el Cdigo del trabajo, Gaceta n 23 del 1 de enero
de 1945. Este Cdigo a su vez est derogado por el nuevo Cdigo del trabajo Ley
n 185 Gaceta 205 del 30 de octubre de 1996.
Art. 2994.- Se llama servicio domstico el que se presta temporalmente a

cualquier individuo, por otro que vive con l y mediante cierta retribucin.
1117
Comentarios:
Este captulo fue derogado por el artculo 369 del Cdigo del Trabajo.
Art. 2995.- Es nulo el contrato perpetuo de servicio domstico.

[Art. 2435 C. Mxico]-Arts. 1874-2478-2525-3020-3083 C.
Comentarios:
Tambin es nula toda convencin equivalente. Por ejemplo, si el domstico tiene 40
aos, no podra comprometerse por 30; o por la duracin de una empresa que se prolongara
por varias generaciones; o por lo que dure la vida de un patrn ms joven que el domstico.
Si el contrato fuera perpetuo constituira una verdadera servidumbre, contraria al Derecho
Pblico.
Art. 2996.- El contrato sobre servicio domstico se regular a voluntad de

las partes, salvas las siguientes disposiciones.
[Art. 2436 C. Mxico]-Arts. 1836-2479 C.
Comentarios:
El contrato no se regula por la voluntad de las partes, salvo las disposiciones legales
que siguen, sino que tales disposiciones deben aplicarse en defecto de la voluntad de las
partes.
La falta del consentimiento produce la inexistencia del contrato. Los vicios del
consentimiento solo producen nulidad relativa. As el dolo, la violencia y el error, entraan
1118
nulidad relativa. El dolo debe proceder de una de las partes contratantes, por ejemplo, las
maniobras fraudulentas que practica el patrn exagerando los beneficios de la empresa para
inducir al empleado; o viceversa, las de este para exagerar sus mritos ante el patrn.
No habra violencia por el hecho de que un sirviente, por su miseria hubiera aceptado
un salario irrisorio. El error en la persona podra anular el contrato cuando ste ha sido
celebrado en consideracin a la persona; pero no habra error en la persona si el sirviente o
el patrn ha engaado al otro sobre su religin; salvo que la religin sea precisamente la
causa que ha determinado el consentimiento.
El objeto del contrato debe ser lcito. As el compromiso de servir en una casa de
tolerancia sera nulo. No se puede decir que el servicio como domstico es lcito en s; y que
el de prestar ese servicio en una casa de tolerancia slo es un motivo del contrato, que es por
lo tanto vlido, pues el objeto del contrato no consiste solamente prestar los servicios, sino de
prestarlos en un lugar determinado.
Art. 2997.- Se entender que el servicio tiene trmino fijo, cuando se

contrata para un objeto determinado que lo tenga, como un viaje u otro
semejante.
Art. 2998.- Las nodrizas se entienden contratadas por todo el tiempo que
dure la lactancia.
Art. 2999.- A falta de convenio expreso sobre la retribucin o salario, se

observar la costumbre del lugar, tenindose en consideracin la clase de trabajo
y el sexo, edad y aptitud del que presta el servicio.
[Art. 2439 C. Mxico]-Art. 2833 C.
B. J. pag. 419.
1119
Art. 3000.- Si el convenio no se ha celebrado para cierto y determinado servicio,
estar el sirviente obligado a todo aquello que sea compatible con su salud, estado, fuerzas,
aptitud y condicin.
[Art. 2440 C. Mxico]-Art. 3020 C.
Art. 3001.- El sirviente que hubiere sido contratado sin tiempo fijo, podr despedirse o
ser despedido a voluntad suya o del que recibe el servicio.
[Art. 2441 C. Mxico]-Art. 2958 C.
Comentarios:
Este contrato es considerado por el Cdigo como un arrendamiento, es decir, [como] una
prestacin de goce mediante un precio. Y efectivamente, tal es el carcter que tiene el contrato: El
sirviente confa al patrn, o sea a la persona a quien presta el servicio, durante un tiempo, su actividad,
su persona, mediante una remuneracin. El sirviente queda dueo de su persona, que recobra toda su
independencia, tan pronto como ha cumplido sus obligaciones. Esos son precisamente los caracteres de
todo contrato de arrendamiento; slo que en el de servicio difiere del de cosas u obras, en el objeto, que
en el primero es la persona misma del arrendador. (Ver Baudry et W., XIX, n 1650)3.
Art. 3002.- En los casos del artculo anterior el que determine la separacin, debe
avisar al otro ocho das antes del que fije para ella.
[Art. 2442 C. Mxico]-Arts. 2958-3019 C.
Art. 3003.- No obstante lo dispuesto en el artculo que precede, el que recibe el

servicio podr desde luego despedir al sirviente, pagndole el salario correspondiente, a los
ocho das que se fijan en el referido artculo.
[Art. 2443 C. Mxico]-Arts. 2958-3029 C.
Art. 3004.- Cuando el sirviente fuere despedido en un lugar que diste ms de veinte
leguas de su domicilio, el que recibe el servicio deber pagarle un mes de salario, a no ser
1120
que all termine el servicio contratado o que en el ajuste se haya convenido otra cosa.
Art. 3005.- El sirviente contratado por cierto tiempo no puede dejar el servicio sin justa
causa antes de que termine el tiempo convenido.
[Art. 2445 C. Mxico]-Arts. 2997-2998-3029 C.; 153 Reglamento de Polica.
Art. 3006.- Se llama justa causa la que proviene:
1. De la necesidad de cumplir obligaciones legales o contradas antes del

contrato.
2. Del peligro manifiesto de algn dao o mal considerables.
3. De falta de cumplimiento por parte del que recibe el servicio de las
obligaciones que se hayan impuesto con respecto al sirviente.
4. De enfermedad del sirviente que lo imposibilite para desempear el
servicio.
5. De mudanza de domicilio del que recibe el servicio a lugar que no
convenga al sirviente.
[Art. 2446 C. Mxico]-Arts. 3025-3088 C.
Art. 3007.- El sirviente que deje el servicio con justa causa, tiene derecho de cobrar
todos los salarios vencidos.
Art. 3008.- El sirviente que abandona sin justa causa el servicio antes de que termine
el tiempo del ajuste, pierde el derecho de cobrar los sueldos vencidos, y podr adems ser
condenado al pago de los daos y perjuicios que de su separacin se sigan.
[Art. 2448 C. Mxico]-Arts. 1860-1866-3013 C.
Comentarios:
1121
No solamente est obligado el sirviente, como todo contratante que no cumple, al pago de los
daos y perjuicios, sino que pierde sus salarios vencidos, prdida que agrava la pena de una manera
inconsiderada.
Lo mismo se aplica al sirviente que est comprometido a servir durante toda la vida del patrn
(cuando esta clusula es vlida, esto es, cuando no implique toda la vida del sirviente, por ser el patrn
mucho ms joven que el sirviente).
Art. 3009.- No puede el que recibe el servicio despedir sin justa causa al sirviente
contratado por cierto tiempo, antes que ste expire.
[Art. 2449 C. Mxico]-Arts. 3011-3025 C.; 156 Reglamento de Polica.
Comentarios:
Se podra convenir que el contrato se resuelva por la sola voluntad de una de las
partes. Esto equivaldra a que el contrato no tiene trmino. (Baudry et W., XIX, n 28876. Huc,
X, n 3927.
Los domsticos que habitan en la casa del patrn, generalmente tienen all sus
efectos. Se forma de esa manera un contrato tcito de depsito, entre ambos, y el patrn se
compromete implcitamente a restituir esos efectos al momento de ser reclamados. El patrn
es responsable de esos objetos, como todo depositario, salvo el caso fortuito. Si, por ejemplo,
en caso de un incendio, esos objetos son destruidos, el patrn debe pagar su valor, a menos
que probare que el incendio ocurri sin su culpa; o que el domstico fue negligente en salvar
sus objetos. Pero el patrn podra estipular expresamente que no se hace responsable de
dichos objetos. (Baudry et W., XIX, n 1729)8.
Art. 3010.- Son justas causas para despedir al sirviente:
1122
1. Su inhabilidad para el servicio ajustado.
2. Sus vicios, enfermedades o mal comportamiento.
3. La insolvencia del que recibe el servicio.
[Art. 2450 C. Mxico]-Arts. 2597-3025-3086 C. 457 CC.
Art. 3011.- Si el que recibe el servicio despide al sirviente sin justa causa,
antes de que termine el tiempo del ajuste, est obligado a pagarle su salario
ntegro.
[Art. 2451 C. Mxico]-Arts. 3009-3326 C.
Comentarios:
Este artculo no hace otra cosa que condenar a aquel al pago de los daos y
perjuicios, que consisten en los salarios que corresponderan al tiempo convenido.
Art. 3012.- El sirviente est obligado:
1. A tratar con respeto al que recibe el servicio y a

obedecerle en todo lo que no fuere ilcito o contrario a las
condiciones del contrato.
2. A desempear el servicio con lealtad y con toda la
diligencia compatible con sus fuerzas.
3. A cuidar las cosas de aquel que recibe el servicio y evitar siempre que
pueda, cualquier dao que se hallen expuestas.
4. A responder de los daos y perjuicios que por su culpa sufra el que
reciba el servicio.
Comentarios:
El sirviente es responsable de los objetos que quiebra. Por otra parte, si el objeto es precioso, el
Juez puede considerar que el dueo ha cometido una imprudencia poniendo en las manos del sirviente
ese objeto, y no tendra por ello derecho a indemnizacin. Adems, se puede convenir lo contrario.
1123
(Baudry et W., XIX, n 1687)10.
Art. 3013.- El que recibe el servicio est obligado:
1. A pagar al sirviente con rigurosa exactitud sus salarios y a no

imponerle trabajos que arruinen su salud o expongan su vida, o que no
estn comprendidos en el ajuste.
Art. 3007 C.
2. A advertirle sus faltas, y siendo menor, a corregirle como si fuere su
guardador.
Arts. 425 inc. 2-2512 C.
3. A indemnizarle de las prdidas y daos que pueda sufrir por su causa
o culpa.
4. A socorrerle o mandarle curar por cuenta de su salario sobrevinindole
enfermedad y no pudiendo el sirviente atenderse por s o no teniendo
familia o algn otro recurso.
[Art. 2453 C. Mxico]-Arts. 3024-3028 C.
Art. 3014.- El contrato de servicio domstico se disuelve por muerte del que recibe el
servicio o del sirviente; ni ste ni sus herederos tienen derecho ms que para cobrar los
salarios vencidos hasta el da del fallecimiento.
[Art. 2454 C. Mxico]-Arts. 2439-2944 C.
Comentarios:
El contrato de servicio domstico se hace generalmente en consideracin a las circunstancias
personales de los contratantes, de manera que un individuo consiente en prestar sus servicios a otro en
consideracin a su carcter bondadoso u otras cualidades, que quiz no existan en sus herederos.
Este contrato podra ser subordinado, para su formacin, a la voluntad de una de las
partes. Lo dispuesto en el artculo 1881 C., no se opone a ello, pues aquella disposicin
parece ser hecha para los contratos unilaterales, porque slo habla de la mera voluntad del
que se ha obligado. [Esto] quiere decir que no comprende la mera voluntad del acreedor; y en
los contratos bilaterales cada parte es acreedora de la otra. (Baudry et W., XIX, n 2872)11.
1124
Tambin una de las partes puede reservarse el derecho de resolver a su voluntad el
contrato en cualquier tiempo, sin que a ello se oponga el artculo 1881 C. Este artculo solo
es aplicable a la condicin suspensiva.
Art. 3015.- La accin para cobrar los salarios vencidos y no pagados, se

entablar ante el Juez competente, segn la cuanta del negocio y en la forma
prescrita en la ley respectiva.
Esta accin prescribe en el tiempo y forma declarados en este Cdigo en
el Ttulo correspondiente.
Art. 908 n 4 C.
Art. 3016.- El que recibe el servicio podr descontar del sueldo del
sirviente los daos y perjuicios que ste le haya causado, salvo el derecho del
sirviente en caso de injusticia.
Art. 3017.- Si el que recibe el servicio no hace el descuento al verificar el

pago, no tendr accin contra el sirviente.
[Art. 2456 C. Mxico]-Art. 3073 C.
Comentarios:
El que recibe el servicio tiene el derecho de pagarse por s mismo los daos y
perjuicios que el sirviente le hubiere ocasionado, pero a condicin de descartar su importe en
el acto de verificar su pago. Si no lo hace as, pierde su derecho porque se presume que lo
renunci.
Art. 3018.- La persona a quien se preste el servicio ser creda sobre su

palabra. (sin perjuicio de prueba en contrario): (1)
1. En orden a la cuanta del salario.

2. En orden al pago del salario del mes vencido.
1125
3. En orden a lo que diga haber dado a cuenta por el mes
corriente.
[Art. 1995 C. Chile]-Art. 3497 C.
------
(1) Lo dispuesto en este artculo es anacrnico entre nosotros. Italia y Francia tuvieron una
disposicin semejante, pero hoy ha sido derogada en aquellas legislaciones.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: En Francia fue derogado por Ley de 2 de agosto de 1868. Pero
la situacin de las partes ha quedado la misma, porque generalmente no se hace contrato ni hay prueba
escrita, y la testimonial no es admisible porque la suma pasa de la tasa legal. El que presta el servicio
que tiene que demandar queda reducido a deferir el juramento al patrn, y as se cae en lo mismo. (Ver
Planiol, II, n 183912. Coln y Capitant, IV, p. 39613. Baudry et W., XIX, n 283514).
Art. 3019.- Si se hubiere estipulado que para hacer cesar el servicio sea necesario
que el uno desahucie al otro, el que contraviniere a ello sin causa grave ser obligado a
pagar al otro una cantidad equivalente al salario del tiempo del desahucio o de los das que
falten para cumplirlo.
[Art. 1992 C. Chile]-Arts. 3001-3002 C.
Art. 3020.- El servicio de criados domsticos puede contratarse por tiempo

determinado; pero no podr estipularse que durar ms de un ao, a menos que conste la
estipulacin por escrito, y ni aun con este requisito ser obligado el criado a permanecer en el
servicio por ms de cinco aos contados desde la fecha del documento.
Arts. 2473 inc. 2-2483 in fine C.
El tiempo se entender forzoso para ambas partes, a menos de estipulacin contraria.

[Art. 1988 C. Chile]-Arts. 2995-3000 C.
Comentarios:
1126
Con respecto a los derechos y obligaciones del empleado que deja el empleo, surgen
cuestiones muy interesantes, que pueden verse en Baudry et W., XIX, n 1700 y sig16. Por
ejemplo Puede un empleado comprometerse o dedicarse a un comercio similar al que dej?
Puede hacer uso de todos los mtodos y procedimientos que aprendi con su antiguo
patrn? Puede hacer pblica, o hacer alarde de la posicin que ocupaba anteriormente? etc.
Un empleado de comercio de una industria puede obligarse a no ejercer nunca ese
comercio o esa industria en una regin determinada, o en una casa determinada; o en ningn
lugar, pero durante un tiempo determinado; o en un sitio y un tiempo determinado; y a no
ejercerlo en la clientela del antiguo patrn. Esas clusulas no son nulas. (Baudry et W., XIX,
n 1710)17.
Art. 3021.- Adems de lo prescrito en los artculos anteriores, se

observar acerca de los sirvientes lo que determinen los reglamentos de polica o
leyes especiales.
[Art. 2457 C. Mxico]-Arts. 153 y sigts. Reglamento de Polica.
CITAS BIBLIOGRFICAS
2717 Louisiana, 1810 Uruguay.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 2995]: Arto. 101 n 3 Cn de 1939.
1127
4. Cdigos citados: [Para el artculo 3001]: Artos. 1584 Espaa, 1780/2 Francia.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 3001]: Arto. 147 Cdigo de Minera.
5. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3006]: Artos. 178, 148 C. Minera.
6. Baudry, Op. Cit.
7. [Cita omitida].
8. Baudry, Op. Cit.
11. Op. Cit.
Concordancias adicionales: [Para el artculo 3018]: Arto. 150 Cdigo de Minera.
17. Op. Cit.
E. Bonnier. Tratado terico y prctico de las pruebas en Derecho Civil y en Derecho Penal. I.
1128
1928 - 1929.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. XXV. 2da. Edicin. Editor J. B.
Paris, 1843 - 1859.
CAPITULO IX
Del servicio por jornal.
* Derogado todo el captulo por el Cdigo del trabajo, Gaceta n 23 del 1 de enero
de 1945. Este Cdigo a su vez est derogado por el nuevo Cdigo del trabajo Ley
n 185 Gaceta 205 del 30 de octubre de 1996.
Art. 3022.- Servicio por jornal es el que presta cualquier individuo a otro,
da por da, mediante cierta retribucin diaria que se llama jornal.
Comentarios:
El contrato de servicio, por jornal, es una especie del de servicio domstico, y est
regido por las reglas generales que gobiernan a ste.
Este captulo fue derogado por el artculo 369 del Cdigo del Trabajo.
1129
Art. 3023.- El jornalero est obligado a prestar el trabajo para que se
ajust segn las rdenes y direccin de la persona que reciba el servicio; si no lo
hiciere asi, podr ser despedido antes que el da termine, pagndosele el tiempo
vencido.
Art. 3024.- La persona a quien se preste el servicio est obligada a

satisfacer la retribucin prometida al fin de la semana, o diariamente, segn los
trminos del contrato.
A falta de convenio expreso se observar la costumbre del lugar.
[Arts. 2460-2461 C. Mxico]-Arts. 2480 C.; 150 Reglamento de Polica.
Art. 3025.- El jornalero ajustado por da o por los das necesarios para
desempear un servicio, no podr abandonar el trabajo, ni el que recibe el
servicio despedirle, antes que termine el da o das, no habiendo justa causa.
[Art. 2462 C. Mxico]-Art. 3006 C.
Art. 3026.- Si el jornalero o el que recibe el servicio faltaren a lo dispuesto

en el artculo anterior, aquel perder el salario del da, y ste quedar obligado a
pagarlo por entero, como si el trabajo se hubiera terminado.
[Art. 2463 C. Mxico]-Art. 3017 C.
N. del E.: [El autor seala]: Vencido dice el de Mjico.
Art. 3027.- Si el trabajo ajustado por ciertos das o mientras dure la obra, fuere
interrumpido por caso fortuito o fuerza mayor, el jornalero tendr derecho de cobrar el importe
correspondiente a la parte del servicio que se hubiere prestado.
[Art. 2465 C. Mxico]-Art. 1864 C.
Art. 3028.- Si el servicio termina antes que el da y slo se ha trabajado la mitad de

ste, se pagar la mitad del jornal; si se ha trabajado algo ms de la mitad del da, se pagar
el jornal que corresponda a un da entero.
1130
Comentarios:
Como no es fcil para el jornalero obtener trabajo sino desde el principio del da, es justo que se le
pague el jornal completo, cuando trabaja ms de medio da.
Art. 3029.- El obrero que se haya ajustado sin sealar trmino durante el cual deba
trabajar, ni obra determinada que deba concluir, podr despedirse y ser despedido a voluntad
suya o del que le emple, sin que por esto pueda pedirse indemnizacin.
[Art. 2467 C. Mxico]-Arts. 3001-3005 C.
Art. 3030.- El obrero es responsable del valor de los instrumentos o de cualquier otro
objeto que se le haya confiado, y que se halla perdido o inutilizado, a menos que pruebe que
fue sin culpa suya.
Art. 3031.- El patrn es responsable de cualquier accidente de que resulte daado el

obrero y que sea debido a culpa o negligencia de aquel, por no haber adoptado las medidas y
precauciones que aconseja una mediana previsin.
Si el accidente es debido a una causa fortuita, en que no aparezca culpa por parte del
patrn ni del obrero, cesar la responsabilidad del primero, con tal que emplee en el servicio
elementos, tiles, aparatos, utensilios y medios adecuados para hacer absolutamente difcil el
accidente fortuito.
Art. 3032.- Lo dispuesto en el artculo precedente, se aplica tambin a todos los

accidentes resultantes de la prestacin de servicios, cualquiera que sea la naturaleza y el
carcter de stos.
Art. 3033.- A ms de lo ordenado en los preceptos anteriores, ser observar respecto

de la materia que queda tratada, lo que leyes especiales dispongan. (1)
Art. 143 Reglamento de Polica.
B. J. pag. 3309.
------
(1) Vase la Ley sobre accidentes del trabajo, de 13 de mayo de 1930, publicada en La
Gaceta, Nos. 114-115 y 116 de mayo de ese mismo ao. (B. J. pag. 7451).
1131
Vase tambin la Convencin para unificar las leyes protectoras
de Obreros y Trabajadores, celebrada por las Repblicas de Centro-Amrica en Washington,
el 7 de febrero de 1923, aprobada por Nicaragua el 15 de marzo de 1923. (Memoria del
Ministerio de Relaciones Exteriores de ese ao, pags. 244 y sigts.).
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Ver artculo 101, 102, 103. Cn de 1939. Esta Ley fue derogada
por el artculo 369 del Cdigo del Trabajo.
CITAS BIBLIOGRFICAS
Baudry Lacantinerie. Trait Theoriqu et pratiqu de Droit Civil. XIII. 10me. Edition. Libraire de la Socite
M. Planiol. Trait Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Edition. F. Pichon successeur Editeur. Pars
1903 - 1905.
CAPITULO X
Del contrato de obras a destajo o a precio alzado
Art. 3034.- El contrato de obras a destajo puede celebrarse:

1. Encargndose el empresario por un precio determinado de la direccin
de la obra, y poniendo los materiales.
Art. 3044 C.
2. Poniendo el empresario slo su trabajo o industria por un honorario
fijo.
B. J. pag. 5674.
1132
Comentarios:
A destajo, segn el Diccionario espaol, se dice cuando se da o toma una obra por cantidad
determinada.
El espritu de las leyes sobre accidentes del trabajo est en abandonar los viejos
principios del Derecho comn, engendrados en el Derecho Romano. [Este] slo castigaba la
culpa o negligencia del patrn, para sustituirlo por una regla jurdica extraa a la idea de
culpa, que toma como base de responsabilidad la idea del riesgo creado, del riesgo
inherente al trabajo, del riesgo con que toda industria amenaza a sus obreros como una
consecuencia inseparable del desempeo de las labores manuales de stos. (Ver Baudry et
W., XIX, n 1733 y sig)1.
El patrn no debe manifestar a su empleado una desconfianza exagerada. Por
ejemplo, supervigilar su trabajo de una manera humillante. (Baudry et W., XIX, n 1725 bis)2.
Un arquitecto no es un mandatario, sino un arrendador de su obra, pues l no
representa al propietario, sino que slo le suministra su trabajo.
Art. 3035.- En caso de duda se presume que el que se encarga de la

obra, la hace por honorario o salario, si la obra es de cosa inmueble, y que la
hace por contrato si es de cosa mueble.
Art. 3036.- Siempre que el empresario se encargue por ajuste cerrado de

obra en cosa inmueble cuyo valor sea de ms de cien pesos se otorgar el
contrato por escrito, incluyndose en l una descripcin pormenorizada, y en los
casos que lo requieran, un plano o diseo de la obra. (1)
1133
------
(1) Segn la doctrina mexicana, el contrato de obras a destajo, no
depende para su validez de formalidad alguna cuando recae sobre alguna cosa
mueble; pero no es as cuando se trata de inmuebles cuyo valor excede de cien
pesos, pues en tal caso se
debe otorgar por escrito, con la descripcin de la obra por ejecutar y los planos o
diseo, si fueren necesarios. (Alarcn, Ob. cit. Tomo III, pag. 17).
Segn nuestro Cdigo, el contrato, aun cuando recaiga sobre cosa
mueble, debe
hacerse constar por escrito, si la cuanta de la prestacin excede de ocho
crdobas, de acuerdo con la regla general establecida en el inciso final del art.
2483 C.
Art. 3037.- Si no se acompaa plano o diseo, toda discusin que se

ofrezca en la ejecucin de la obra, se resolver a falta de otra prueba, a favor del
propietario.
Comentarios:
Este precepto crea una presuncin juris tantum, y, por lo mismo, admite prueba en
contrario; mientras tanto debe aceptarse que el propietario dio sus instrucciones, que no
fueron obedecidas.
Art. 3038.- El empresario de obra hecha por ajuste cerrado, no est

obligado a presentar cuentas al propietario: el que lo sea por honorario fijo, debe
presentarlas comprobadas de todo lo que se gaste.
Comentarios:
Otra de las diferencias caractersticas que distinguen las dos especies de contrato de
obras a destajo, es que el empresario de obra por ajuste cerrado no est obligado a rendir
cuentas al propietario, mientras el que lo hace por honorario fijo debe presentarlas
1134
comprobadas. La razn de esta diferencia es que en el primer caso se trata de una venta y
por lo tanto las cantidades que percibe el contratista son parte del precio que es cosa suya; y
en el segundo solamente presta sus servicios por una retribucin, y es administrador de las
cantidades que el dueo de la obra le suministra para la ejecucin de ella.
Cuando es por ajuste cerrado, el negocio contiene una verdadera clusula de seguro,
por la cual el dueo para quien se hace la obra, se pone a cubierto de todas las
eventualidades y fluctuaciones de precio, o insuficiencias en el costo de la obra.
Art. 3039.- El perito que forma el plano (2) de una obra y la ejecuta, no
puede cobrar el valor del plano fuera del honorario de la obra; mas, si se ha
hecho aquel y sta no se ejecuta por causa del dueo, podr cobrar el valor del
plano, a no ser que al encargarse ste se haya pactado que el propietario no lo
pagar, si no se conviniere aceptarlo.
------
(2) El perito que forma el plano o el presupuesto, dice el modelo.
Art. 3040.- Cuando se haya invitado a varios peritos para hacer planos, con el objeto
de escoger entre stos el que parezca mejor, y aquellos hayan tenido conocimiento de esta
circunstancias, ninguno puede cobrar honorario por el plazo, salvo convenio expreso.
Art. 3041.- En el caso del artculo anterior, podr el autor del plano aceptado cobrar su
valor cuando la obra se ejecutare conforme a l por otro artista.
Art. 3042.- El autor de un plano que no hubiere sido aceptado, podr tambin cobrar
su valor, si la obra se ejecutare conforme a l por otro artista. (1)
1135
------
(1) Aun cuando se hayan hecho modificaciones en los detalles, agrega el modelo.
Art. 3043.- Cuando al encargarse una obra no se ha fijado precio, se tendr por tal, si
los contratantes no estuvieren de acuerdo despus, el que ordinariamente se paga por la
misma especie de obra, y a falta de ste, el que trasaren peritos.
[Arts. 2478 C. Mxico-1997 C. Chile]-Art. 2823 C.
N. del E.: [El autor seala lo siguiente]: El que designe los aranceles, dice el mejicano.
Art. 3044.- Si el empresario se obliga a suministrar los materiales, el contrato es de

venta; pero no se perfecciona sino por la aprobacin del que orden la obra. El riesgo de la
obra correr por cuenta del empresario hasta el acto de la entrega, a no ser que hubiere
morosidad de parte del dueo de la obra en recibirla, o convenio expreso en contrario.
[Arts. 2480 C. Mxico-1996 inc. 1 C. Chile]-Arts. 1859-2495-2536-2540-2542-2543-2544-
2579-2581-2670-3047 C.
Comentarios:
En este caso el empresario no se obliga a hacer un trabajo; sino a vender su trabajo ya terminado.
El pintor que se compromete a hacer un cuadro, es un vendedor.
El contrato que tiene por objeto una cosa futura no es venta, si esta cosa debe ser
producida por el trabajo del hombre que la promete. La nica funcin de la venta es la
enajenacin de una cosa: Normalmente supone que esta cosa ya existe, ahora, si se admite
que una venta puede tener por objeto una cosa futura, es con la condicin de que esta cosa
existir algn da por el efecto de un fenmeno natural, o por el trabajo de un tercero, como
las cosechas futuras, o las acciones de una compaa que no se ha formado, y en cuya
fundacin es el vendedor un extrao. (Laurent, XXIV, n 99)6.
1136
Si la creacin de la cosa depende del trabajo del que la promete (o de sus agentes), el
contrato entonces no tiene solamente por objeto la enajenacin de la cosa; comprende
adems la remuneracin del trabajo. Forma, [por tanto], una operacin mixta, que es a la vez
venta y compra. El Cdigo, sin embargo, ha pensado de otro modo, haciendo una distincin
que deba desaparecer. (Planiol, II, n 1902)7.
Es una venta de una cosa futura; es decir: que queda subordinada a la existencia de
esa cosa; es, pues bajo condicin suspensiva. (Baudry et W., XIX, n 2872)8. De esto se
deduce que si el empresario quiebra antes de que termine la obra, el que la orden no podr
reclamarla a los acreedores del quebrado, pues todava no es dueo; y es as an cuando
hubiera pagado una parte del precio. Segn los chilenos es una venta a prueba que solo se
perfecciona cuando aprueba la obra el comprador, o sea el que orden la obra. Segn eso el
riesgo de la obra deber correr por cuenta del empresario, no hasta el acto de la entrega,
sino hasta que el que orden la obra declare que le agrada para s, conforme con lo
dispuesto en el artculo 2581 inciso 2 C.
Segn nuestro artculo 2542 C., es una venta bajo condicin suspensiva; y en realidad
es una venta a ensayo.
Art. 3045.- Si el empresario se obliga nicamente a poner su trabajo o

industria, todo el riesgo ser del dueo, a no ser que haya habido culpa, impericia
o mora del primero.
[Art. 2481 C. Mxico]-Arts. 1859-1860-1863-2495 C.
Comentarios:
La diferencia que se hace notar en las dos especies de contrato de obras a precio
alzado, consiste en que en la primera, el contrato se convierte en una verdadera venta, por
haberse obligado a entregar el precio convenido, que debe resultar del material y del trabajo
1137
unidos. En consecuencia, el contratista es un verdadero propietario de la cosa, y por lo
mismo, le es aplicable el principio de que las cosas perecen para su dueo.
Art. 3046.- Se presume que la prdida proviene de culpa del empresario,

cuando se verifica estando aun la cosa en su poder y lo que se destruye es su
propia obra.
[Art. 2482 C. Mxico]-Art. 2169 C.
Art. 3047.- Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado

la obra, poniendo el artfice lo dems, el contrato es de arrendamiento: en el caso
contrario, de venta.
Comentarios:
Este artculo es una repeticin del 3044.
Art. 3048.- Ser de cuenta del empresario la prdida que dependa de la

mala calidad de los materiales, si no previno oportunamente al dueo del riesgo a
que por esa causa quedaba expuesta la obra.
[Art. 2483 C. Mxico]-Art. 3050 C.
Comentarios:
Segn el Derecho comn, todo el que debe una cosa determinada responde de los
riesgos, a menos que pruebe el caso fortuito. Segn eso, el empresario que invoque a su
favor el caso fortuito debe probarlo; y en ese caso corresponde al dueo demostrar que el
caso fortuito fue ocasionado por culpa del empresario. As, en caso de incendio el
empresario debe probar que no tuvo culpa; pues el incendio no es caso fortuito. El obrero
1138
debe probar, as mismo, la mala calidad de los materiales. (Baudry et W., XIX, n 3909)11.
El obrero incurre en culpa si no previno oportunamente al dueo del riesgo, porque
estaba obligado a conocerlo por razn de su profesin.
Art. 3049.- El empresario en los casos en que es responsable conforme a

los precedentes artculos, no tiene derecho de exigir ninguna indemnizacin, a no
ser que proviniendo la prdida de la mala calidad de los materiales, haya
instrudo oportunamente (1) de esa circunstancia.
[Art. 2484 C. Mxico]-Arts. 1845-1864-3046 C.
------
(1) Haya instrudo oportunamente al dueo de esa circunstancia, dice el
modelo.
Art. 3050.- El arquitecto o empresario de un edificio, haya o no puesto los

materiales, responde durante diez aos, contados desde el da de la entrega de
la obra, si se arruina por vicio de la construccin o el suelo, a no ser que de los
vicios de ste (2) haya
dado aviso al dueo. (3)
[Art. 2485 C. Mxico]-Art. 2514 C.
------
(2) De ste y de los materiales, dice el modelo.
------
(3) No hay uniformidad en los Cdigos acerca de el tiempo en que debe durar
la responsabilidad del arquitecto o empresario. El Cdigo de las partidas (Ley 21,
Ttulo 32 de la Partida 3), conforme con lo resuelto, con el Derecho Romano en
la L. 8 Tit. 12. Libro 8 del Cdigo, haca durar quince aos la responsabilidad en
las obras pblicas, responsabilidad que se aplicaba tambin a las obras privadas.
Los Cdigos Francs, (art. 1792), Italiano (art. 1640), Holands (art. 1646),
Uruguayo (ar. 1818), Chileno (art. 2003), Boliviano (art. 1827), Espaol (art. 1591)
y Mexicano (art. 2485) la limitan a diez aos. Los de guatemala (art. 1768), y la
Luisiana (art. 2374), a cinco aos.
1139
Comentarios:
La Ley seala un plazo de diez aos, durante el cual se debe producir el accidente;
pero Cunto dar la accin de indemnizacin? Sobre este punto los autores franceses
discuten varios problemas. (Vase Aubry y Rau, IV, n 374 nota 3013. Planiol, II, n 191414).
Es una presuncin de culpa del arquitecto o empresario. Pero qu resulta si hay
culpa tambin del propietario? Por ejemplo, cuando l impone condicin de construccin que
ponen en peligro la obra. Quid juris? (Ver Planiol, II, n 1916)15.
La cuestin que surge es la de la prueba. El propietario est obligado a probar la
culpa del arquitecto, salvo que ste pruebe el caso fortuito? O el arquitecto es responsable
de pleno derecho teniendo a su cargo la prueba del caso fortuito? (Ver Planiol, II, n 1915)16.
Pensamos con Rcamier, dice Giorgi, que bien puede el tercero ofendido por la ruina
volverse durante este tiempo tambin contra aquellos. En verdad, si la Ley ha concedido al
vecino la accin de indemnizacin contra el propietario, (artculo 2514 C), lo ha hecho porque
en la mayor parte de las cosas resulta imposible a los terceros encontrar al arquitecto y al
contratista, y no para disminuir la responsabilidad de estas personas, que podrn ser
llamadas a responder de sus hechos, tanto por el tercero cuanto por el propietario. (Giorgi,
V, n 408)17.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Segn la jurisprudencia francesa, en este artculo
se establece un plazo nico, que comprende a la vez el lapso en que existe responsabilidad
de parte del arquitecto o empresario, y el que se refiere a la duracin de la accin. De suerte
que el propietario tiene un plazo variable para obrar contra el arquitecto o empresario, y es lo
que queda de los diez aos despus de descubierto el accidente; de manera que ese plazo
puede
ser muy corto, o quiz nulo, pues podra suceder que el accidente se descubre el ltimo da
1140
de los diez aos. Ese sistema de la jurisprudencia en Francia se funda en una larga y
constante tradicin. Pero Cmo es aqu entre nosotros que contamos los diez aos desde el
da de la entrega?
Art. 3051.- La obligacin que impone el artculo anterior no comprende al

arquitecto que vende una casa ya formada, ni a los dems artesanos despus de
entregada y pagada la obra, salvo pacto en contrario.
Art. 3052.- El que se obliga a hacer una obra por piezas o por medida, puede exigir
que el dueo la reciba en partes y se la pague en proporcin de las que recibe.
[Art. 2487 C. Mxico]-Arts. 2021-2028 C.
Art. 3053.- La parte pagada se presume aprobada y recibida por el dueo; pero no
habr lugar a esa presuncin slo porque el dueo haya hecho adelantos a buena cuenta del
precio de la obra, si no se expresa que el pago se aplica a la parte ya entregada.
Comentarios:
Las reglas contenidas en los artculos 3052 y 3053 C., estn fundadas en que la obra por piezas o
por medidas, es en realidad una serie de obras, o mejor dicho, que hay tantas obras cuantas son las
piezas o medidas contratadas.
1141
Art. 3054.- Lo dispuesto en los dos artculos anteriores no se observar cuando las
piezas que se manden construir no puedan ser tiles sino formando reunidas un todo.
Art. 3055.- Si no se ha fijado el plazo en que deba concluirse la obra, se entender

concedido el que razonablemente fuere necesario para ese fin a juicio de peritos.
[Art. 2490 C. Mxico]-Art. 1900 C.
Art. 3056.- El empresario que no entrega la obra concluda en el tiempo debido, es

responsable de los daos y perjuicios.
[Art. 2491 C. Mxico]-Arts. 1849-1852-1853-1854-1859-1860 C.
Comentarios:
Esto es as aun cuando el trmino fijado no sea suficiente, pues es cosa del
empresario calcular bien el tiempo necesario, y si se equivoca es por su culpa.
Art. 3057.- El empresario que se encarga de ejecutar alguna obra por

precio determinado, no tiene derecho de exigir despus aumento, aunque lo
hayan tenido el precio de los materiales o el de los artesanos o jornaleros. (1)
------
(1) El precio de los materiales o el de los jornales, dice el modelo.
Comentarios:
1142
La Ley prohbe exigir aumento; y eso no tena necesidad de decirlo, porque el efecto
natural del convenio por un precio determinado, pone los riesgos a cargo del empresario;
pero debe notarse que segn el artculo 3059 C., no comprende al caso en que se hagan
variaciones al plano, en cuyo caso el convenio dejo de ser obligatorio. Esto era necesario
decirlo para impedir las sorpresas que de ordinario son vctimas los propietarios, y es preciso
tomar esto en cuenta para que cuando se propongan cambiar en el plano se convenga en el
aumento del precio. Para evitar eso, el 1793 del Cdigo francs pone una regla contraria.
Art. 3058.- Lo dispuesto en el artculo anterior se observar tambin

cuando haya habido algn cambio o aumento en el plano, a no ser que sean
autorizados por escrito por el dueo y con expresa designacin de precio.
Comentarios:
Esta disposicin tiene por objeto proteger al propietario contra los ardides de que era
con frecuencia vctima, porque el arquitecto, despus de comenzado los trabajos, se
encontraba con dificultades imprevistas, que necesariamente le causaban mayores gastos.
Entonces propona al propietario cambiar o aumentar los planos, para con un pretexto exigir
aumento de honorarios.
La autorizacin debe ser por escrito. Ninguna otra prueba es admisible; ni el
juramento. (Baudry et W., XIX, n 3007)24.
Adems, es indispensable que el aumento sea convenido, para evitar que el
empresario se aproveche de la inexperiencia del dueo. Pero no es necesario que la prueba
del aumento de precio conste por escrito, porque el artculo no lo exige.
Pero en todo caso, an sin prueba escrita, el empresario tendra contra el dueo la
1143
accin de in rem verso, pues no es justo que se enriquezca sin causa. (Baudry et W., XIX, n
3009)25.
Art. 3059.- Lo dispuesto en los dos artculos que preceden no comprende

al empresario que slo pone su industria o trabajo: las variaciones que se hagan
al plano y la diferencia de los precios sern en este caso exclusivamente de
cuenta del dueo.
Art. 3060.- El que se obliga a hacer una obra por ajuste cerrado, debe
comenzar y concluir en los trminos consignados en el contrato; y en caso
contrario, en los que sean suficientes a juicio de peritos.
[Art. 2495 C. Mxico]-Art. 1900 C.
Art. 3061.- El empresario por sueldo u honorario no est obligado a

concluir la obra sino a voluntad del dueo, con tal que el tiempo que se fije sea
bastante.
Comentarios:
El que contrata poniendo los materiales y su trabajo tiene la facultad de darle impulso
a la obra, aumentando el nmero de operarios y la cantidad de materiales, a fin de concluirla
dentro del plazo convenido.
Pero el que solo pone su trabajo o industria carece de tal facultad, y por lo mismo se ve
obligado a sujetarse a los recursos y veleidades del propietario.
Art. 3062.- El que se encarga de una obra, no puede hacerla ejecutar por otro, a
menos que se haya pactado lo contrario o el dueo lo consienta: en estos casos la obra se
har siempre bajo la responsabilidad del empresario.
[Art. 2497 C. Mxico]-Arts. 1849-1850-1853-2013-3068 C.
1144
Comentarios:
El dueo de la obra puede ceder el contrato a un tercero, y el cesionario en ese caso puede exigir
la ejecucin al empresario. Sin embargo, el dueo no queda libre de sus obligaciones, especialmente la
de pagar el precio, pues se ceden los derechos pero no las obligaciones. (Baudry et W., XIX, n 3073)27.
No basta vender el inmueble, para que se entienda cedido el contrato, pues este contrato solo
impone al empresario obligaciones personales y solo le da derechos personales contra el dueo.
Solamente los derechos reales y las cargas reales se trasmiten a los sucesores a ttulo particular. De ah
se sigue que el vendedor podra, despus de la venta, exigir al empresario la ejecucin del contrato, sin
que el empresario pueda oponerle falta de inters, pues lo tiene a fin de que el comprador se las pague si
fueron incluidas en la venta. Pero si las nuevas construcciones no fueron incluidas en la venta, el
vendedor no podr exigir el contrato. (Ver Baudry et W., XIX, n 3074)28.
Art. 3063.- El dueo de una obra ajustada por un precio fijo, puede desistir de la
empresa comenzada, con tal que indemnice al empresario de todos sus gastos y trabajo, y de
la utilidad que pudiera haber sacado de la obra.
[Art. 2498 C. Mxico]-Arts. 1851-1956 C.
Comentarios:
Sucede con frecuencia que una persona que ordena un trabajo procede con imprudencia sin
hacer cuenta debida de los recursos con que cuenta, y por eso se encuentra con que llega el momento
en que no tiene con que continuarlos. Por esa razn lo dispuesto en este artculo es til para el
empresario; y solo se hace la crtica de que se limita el caso de una obra ajustada por un precio fijo,
cuando los mismos motivos pueden presentarse en cualquier obra.
Pueden presentarse dificultades cuando hay varios herederos del dueo de la obra, y
no se ponen todos de acuerdo, y si no lo hacen la solucin no es posible. (Coln y Capitant,
1145
IV, p. 359 y sig)29.
Importa poco que el dueo suministre los materiales, o que los suministre el
empresario, pues el artculo no distingue. Pero el precio debe ser fijo. Cuando no es fijo, el
dueo slo tendra que pagar al empresario los honorarios que le corresponden por los
trabajos que ya hubiere hecho. (Baudry et W., XIX, n 3094)30. [en este caso] el empresario
podra exigir que lo dejen terminar el trabajo. Solo el dueo tiene el derecho de desistir; el
empresario no puede, aunque por el alza de los materiales o por circunstancias imprevistas
incurra en prdidas. Esto es una injusticia. (Baudry et W., XIX, n 3101)31.
Es esta una excepcin al principio de que las convenciones solo pueden ser resueltas
de comn acuerdo. (Laurent, XXVI, n 17 y 1932. Guillouard, II, n 80333. La jurisprudencia
francesa ha advertido que esta disposicin se aplica al caso de construccin de una mquina
a vapor. Esta disposicin ha sido objeto de vivas crticas de parte de las Cmaras de
Comercio de Francia, porque pone en peligro muchos negocios, pero el gobierno se ha
limitado a recomendar a los industriales que pongan en sus contratos clusulas que
establezcan lo contrario a esta disposicin, que no es de orden pblico. (Planiol, II, n
1907)34.
Este artculo se aplica tambin al arquitecto, aunque el artculo habla solo de que se
indemnice al empresario; pero es simplemente para indicar los efectos de la revocacin. Un
contrato celebrado con un arquitecto para que haga unos planos, solo puede ser rescindido
indemnizando al arquitecto de todos los gastos y trabajos y de la utilidad que pudiera haber
sacado de la obra. (Baudry et W., XIX, n 3096)35.
Art. 3064.- Al que se ajust por honorarios, slo se abonarn adems de

los vencidos, los que correspondan a un mes, contados desde
la suspensin de la obra.
1146
Art. 3065.- Pagado el empresario de lo que le corresponda, segn los dos artculos
anteriores, el dueo queda en libertad de continuar la obra, empleando a otras personas, aun
cuando aquella siga conforme al mismo plano o diseo.
Art. 3066.- Todos los contratos para la construccin de una obra se resuelven(1) por
la muerte del artfice o del empresario; y si hay trabajos o materiales preparados que puedan
ser tiles(2) para la obra de que se trata, el que la encarg ser obligado a recibirlos y a
pagar su valor: lo que corresponda en razn de los trabajos hechos se calcular
proporcionalmente, tomando en consideracin el precio estipulado para toda la obra.
Las mismas disposiciones tendrn lugar, si el empresario o artfice no puede concluir

la obra por alguna causa independiente de su voluntad.
[Art. 2502 C. Mxico]-Art. 1851 C.
Por la muerte del que encarg la obra, no se resuelve el contrato, y sus herederos
sern responsables del cumplimiento para con el empresario.
[Art. 2005 inc. 2 C. Chile]-Arts. 1851-2439-3285 n 3-3345 n 5-3444-3641 C.
Comentarios:
Es la aptitud personal la que determina el contrato; y la aptitud no es hereditariamente trasmisible.
Las partes pueden derogar este artculo por una convencin formal, o por una intencin evidente.
La resolucin puede ser demandada por las dos partes indistintamente; pues los herederos del artfice o
empresario podran encontrar serios embarazos para ejecutar la promesa de su autor.
Es evidente que la utilidad de que habla este artculo debe apreciarse tomando en consideracin
el contrato concluido con el obrero muerto. As los materiales y trabajos sern tiles si pueden ser
empleados por otro obrero que ejecutar la convencin primitiva tal cual habra sido concluida. (Laurent,
XXVI, n 2437. Guillouard, II, n 80138. Baudry et W., XIX, n 308039).
Si se ha convenido un precio por toda la obra, y slo se hizo la mitad, se deber
pagar la mitad del precio. (Baudry et W., XIX, n 3081)40. Si solo existen materiales que
1147
haban sido comprados sin que comenzaran los trabajos, se deber pagar el valor de esos
materiales; pero [no se pagaron al valor actual sino] al precio que tenan esos materiales
cuando fueron comprados. (Baudry et W., XIX, n 3081)41.
Art. 3067.- Los que trabajaren por cuenta del empresario o le suministren
material para la obra, tendrn accin contra el dueo de ella, hasta la cantidad
que alcance el empresario, terminada la obra. (1)
[Art. 2504 C. Mxico]-Arts. 1870-2479-2493 C.
------
(1) Segn los principios generales el cumplimiento de un contrato slo se puede
exigir al otro contratante; sin embargo ese principio est modificado en este
artculo, en favor de los que trabajan por cuenta del empresario o le suministran
material para la obra, quienes tienen accin directa contra el propietario para el
pago de lo que se les adeuda, pero slo hasta la cantidad que alcance aquel al
terminarse la obra. Es una derogacin de los principios, y debe aplicarse en
sentido estricto, y por lo tanto no pueden usar de la accin ms que las personas
expresamente designadas en el artculo y no otras.
(Alarcn, Ob. cit, Tomo III, pag. 29).
Anotaciones al pie de pgina del artculo: En caso de quiebra del empresario, si los obreros
solo tuvieran la accin oblicua, el provecho de esa accin no les aprovechara a ellos
exclusivamente, pues entraran en concurrencia con los otros acreedores del empresario, y
generalmente solo obtendran un pequeo dividendo. Esto sera injusto, pues en realidad el
crdito del empresario contra el dueo se basa en lo que han trabajado los obreros. Por esa
razn de justicia se les da a los obreros una accin directa contra el dueo. (Vase la crtica
en Baudry et W., XIX, n 302843).
En caso que los obreros ejerzan la accin directa contra el dueo, y al mismo tiempo
otros acreedores del empresario se dirijan contra el dueo con accin oblicua Quines se
pagaran primero? Como los obreros tienen un privilegio, se pagan primero. El dueo no
1148
podra, con perjuicio de los obreros, pretender que su deuda con el empresario fuera
compensada con un crdito que l tuviere contra aquel.
La existencia de una accin directa (no es accin oblicua) que tienen los que trabajan
por cuenta del empresario contra el dueo de la obra, constituye una especie de privilegio;
pues verdaderamente el dueo de la obra no es deudor de los obreros, y el crdito de stos
contra el empresario debera entrar en la quiebra de ste. El privilegio consiste en que los
obreros pueden hacerse pagar directamente por el dueo de la obra sin pasar por la quiebra
de su patrn, ni sufrir el concurso de los otros acreedores. Ver en Coln y Capitant, IV, p. 355
y sigs44., los diversos sistemas que sobre esta cuestin se han imaginado.
Art. 3068.- El empresario es responsable del trabajo ejecutado por las

personas que ocupe en la obra.
[Art. 2505 C. Mxico]-Arts. 2512-3062 C.
Comentarios:
1. El contrato que celebra un empresario de teatro con el comprador de un billete de
entrada es un arrendamiento de obra. En efecto el empresario promete una representacin
teatral, es decir, hacer una obra para el que compra el billete, y ste promete pagar el precio
de ese servicio. (Vanse las cuestiones que surgen sobre esta interesante materia en Baudry
et W., XIX, n 3129 y sig)46.
2. El contrato por el cual una persona se compromete a pagar una suma a un agente
de negocios, como remuneracin de un servicio cualquiera, es un arrendamiento y no un
mandato. As, el que se encarga de hacer gestiones para establecer los derechos de otro en
una sucesin, y ponerlo en posesin de los bienes hereditarios, no es un mandatario, sino un
arrendatario. Lo mismo el que trata de conseguir para otro un matrimonio. (Vase Baudry et
1149
W., XIX, n 3139 y sig)47.
3. El contrato entre una agencia de informaciones y un tercero, por el cual la primera
se obliga a suministrar informes sobre la solvencia u honorabilidad de otra persona, da lugar
a cuestiones de responsabilidad muy delicadas. (Baudry et W., XIX, n 3161 y sig)48.
(Sobre el contrato de edicin, que se hace entre un autor y un editor encargado de
publicar la obra, vase Baudry et W., XIX, n 317949).
Art. 3069.- Si la obra no se hiciere en los trminos convenidos, o si se

pact hacerla a entera satisfaccin del dueo, se observar lo dispuesto en este
Cdigo respecto de los contratos y obligaciones.
(1)
[Art. 2506 C. Mxico]-Arts. 1849-1850-1853-1859-1860-1866-1885-2542-2581 C.
------
(1) En el Cdigo Mexicano se dice: "se observar lo dispuesto en el cap. II, tit. III
de este libro". Ese captulo del Cdigo Mexicano trata "De la prestacin de
hechos" (arts. 1423 y sigts. C. Mxico).
Art. 3070.- El precio de la obra se pagar al entregarse sta, salvo

convenio en contrario.
[Art. 2507 C. Mxico]- Art. 2661 C.
Art. 3071.- El constructor de cualquiera obra mueble tiene el derecho de

retenerla mientras no se le pague el precio.
[Art. 2508 C. Mxico]-Arts. 908 n 5-912-2593-2661-2835-3118 C.
1150
Art. 3072.- El perito que construye, sea por ajuste cerrado, sea por
honorario, responde de que la obra est conforme a las leyes de polica y ornato,
y para las multas que por ellas se imponen.
[Art. 2509 C. Mxico]-Arts. 277-278 y sigts. Reglamento de Polica.
Art. 3073.- Una vez pagado y recibido un precio, no ha lugar a

reclamacin sobre l a menos que al pagar o recibir, las partes se hayan
reservado expresamente el derecho de reclamar.
[Art. 2479 C. Mxico]-Art 3017 C.
Art. 3074.- Si se ha convenido en dar a un tercero la facultad de fijar el

precio, y muriere ste antes de procederse a la ejecucin de la obra, ser nulo el
contrato; si despus de haberse procedido a ejecutar la obra, se fijar el precio
por peritos.
[Art. 1998 C. Chile]-Arts. 2537-2823-3075-3244 C.
CITAS BIBLIOGRFICAS
2. Op. Cit.
1151
8. Baudry, Op. Cit.
9. Cdigos citados: [Para el artculo 3044]: Artos. 1711, 1788 Francia, 1627, 1635 Italia, 1590
Espaa.
Espaa.
15. Op. Cit.
16. Op. Cit.
1906-1591 Espaa.
1152
28. Op. Cit.
31. Op. Cit.
1153
40. Op. Cit.
41. Op. Cit.
Espaa.
47. Op. Cit.
48. Op. Cit.
49. Op. Cit.
1154
C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant LOrdre du Code. II, VI.
[Comentario al Captulo XI, Del arrendamiento de servicios inmateriales]: Este captulo fue
derogado por el artculo 369 del Cdigo del Trabajo.
CAPITULO XI
Del arrendamiento de servicios inmateriales
Art. 3075.- Las obras inmateriales, o en que predominan la inteligencia

sobre la obra de mano, como una composicin literaria o la correccin tipogrfica
de un impreso, se sujetan a las disposiciones especiales de los artculos 3043,
3063, 3069 y 3074.
Art. 3076.- Los servicios inmateriales que consisten en una larga serie de
actos, como los de los escritores asalariados para la prensa, secretarios de
personas privadas, preceptores, ayas, histriones y cantores, se sujetan a las
reglas especiales que siguen.
Art. 3077.- Respecto de cada una de las obras parciales en que consiste
el servicio, se observar lo dispuesto en el artculo 3075.
1155
Art. 3078.- Cualquiera de las dos partes podr poner fin al servicio cuando
quiera, o con el desahucio que se hubiere estipulado.
Si la retribucin consiste en pensiones peridicas, cualquiera de las dos

partes deber dar noticia a la otra de su intencin de poner fin al contrato,
aunque en ste no se haya estipulado desahucio, y la anticipacin ser de medio
perodo a lo menos.
[Art. 2009 C. Chile]-Art. 2958 C.
Art. 3079.- Si para prestar el servicio se ha hecho mudar de residencia al

que lo presta, se abonarn por la otra parte los gastos razonables de ida y vuelta.
Art. 3080.- Si el que presta el servicio se retira intempestivamente, o su mala conducta

de motivo para despedirle, no podr reclamar cosa alguna en razn de desahucioo
de gastos de viaje.
[Art. 2011 C. Chile]-Arts. 3006-3008-3010 C.
Art. 3081.- Los artculos precedentes se aplican a los servicios que segn la ley se
sujetan a las reglas del mandato, en lo que no tuvieren de contrario a ellas.
[Art. 2012 C. Chile]-Art. 3302 C.
[Comentario al Captulo XII, Del aprendizaje]: Este captulo fue derogado por el artculo 369 del Cdigo
del Trabajo.
CAPITULO XII
Del aprendizaje
* Derogado todo el captulo por el Cdigo del trabajo, Gaceta n 23 del 1 de enero de 1945.
Este Cdigo a su vez est derogado por el nuevo Cdigo del trabajo Ley n 185 Gaceta 205
del 30 de octubre de 1996.
1156
Art. 3082.- El contrato de aprendizaje celebrado entre mayores de edad o en el que se
interesen menores legalmente representados, se otorgar por escrito. Si alguno de los
interesados no supiere firmar, lo har por l y en su presencia otra persona.
Comentarios:
El aprendizaje es un contrato por el cual se compromete la persona que ejerce un arte u oficio a
ensearlo a otro mediante un precio convenido.
N. del E.: [El autor seala que el Cdigo mexicano dice]: Por escrito, ante dos testigos.
Art. 3083.- Este contrato es nulo si no se fija el tiempo que debe durar el aprendizaje.
[Art. 2533 C. Mxico]-Art. 2995 C.
Comentarios:
La ley no determina el tiempo que debe durar el aprendizaje, sino que queda al
arbitrio de los interesados, y subordinado a las aptitudes del aprendiz. Sin embargo, es
requisito esencial la designacin del tiempo que debe durar, a fin de evitar el abuso de
perpetuar el aprendizaje con perjuicio del aprendiz, a quien podan conservar en el estado de
aprendiz para aprovecharse el maestro de su trabajo sin retribucin alguna.
Art. 3084.- En el contrato debern constar la poca o las circunstancias

que se juzguen necesarias para que el aprendiz comience a tener alguna
retribucin. Esta entre tanto se considerar compensada con la enseanza.
[Art. 2534 C. Mxico]-Arts. 2438-2995 C.
Art. 3085.- El maestro que sin justa causa despida al aprendiz

antes de que se cumpla el tiempo convenido, deber indemnizarle, si ya reciba
1157
retribucin, de la que corresponda al tiempo que falte para cumplir el contrato. Si
el aprendiz no reciba an retribucin alguna, ser indemnizado previo dictamen
de peritos. (1)
------
(1) Ser indemnizado a juicio del Juez, dice el modelo.
Art. 3086.- Son justas causas para despedir al aprendiz, las que para
despedir al sirviente se sealan en el Captulo respectivo.
[Art. 2536 C. Mxico]-Art. 3010 C.
Art. 3087.- Si el aprendiz abandona sin justa causa la escuela o taller

antes del tiempo convenido, podr el maestro demandar a aquel o a la persona
que haya contratado por l, la indemnizacin de los perjuicios que se le sigan.
Art. 3088.- Son justas causas para que el aprendiz se separe, las que
autorizan la separacin del sirviente conforme al captulo correspondiente.
[Art. 2538 C. Mxico]-Art. 3006 C.
Art. 3089.- Si el aprendiz fuere menor no representado legalmente, el

maestro no tendr respecto de l (2) ms que las acciones criminales, quedando
adems sujeto a las prevenciones del Cdigo Penal sobre la responsabilidad civil.
(3)
[Art. 2539 C. Mxico]-Arts. 2202 n 3-2203-2511 C.; 28 y sigts. Pn.
------
(2) En su caso, agrega el mexicano.
------
(3) Este artculo no quiere decir otra cosa, sino que el contrato de aprendizaje
celebrado con un menor sin que est integrada su personalidad con la
intervencin de la persona que legalmente lo representa es nulo, y en
consecuencia no produce ninguna accin eficaz a favor del maestro; y que el
1158
aprendiz es responsable de los delitos que comete, los cuales le obligan a la
indemnizacin de daos y perjuicios. (Alarcn, Ob. cit. Tomo III, pag. 42).
CAPITULO XIII
Del contrato de hospedaje
Art. 3090.- El contrato de hospedaje tiene lugar cuando alguno presta a otro albergue y
alimentos, o solamente albergue, mediante la retribucin convenida.
B. J. pag. 5383.
Comentarios:
Este contrato es bilateral, est sujeto a las reglas generales que rigen los contratos y no exige para
su validez ninguna solemnidad, y por lo mismo se perfecciona por el simple consentimiento.
Art. 3091.- Este contrato se celebra tcitamente si el que presta el hospedaje tiene casa
pblica destinada a ese objeto.
Art. 3092.- Los mesoneros (1) tienen obligacin de conformarse con los reglamentos
administrativos, bajo las penas impuestas en ellos.
[Art. 2543 C. Mxico]-Arts. 206-207 y sigts. Reglamento de Polica.
------
(1) Los mesoneros y dueos de hoteles o casas de huspedes, dice el modelo.
Art. 3093.- Los mesoneros (2) son responsables civilmente en los casos y trminos
establecidos en el Cdigo Penal.
[Art. 2544 C. Mxico]-Arts. 2518-3506-3507-3508 C.; 28 y sigts. Pn.
1159
------
(2) Id. anterior.
Art. 3094.- Cuando el contrato slo sea para suministrar alimentos, se estar a lo
convenido, pero si nada han pactado las partes, el valor de ellos ser tasado por peritos, salvo
cuando hubieren ya tarifas conocidas.
B. J. pag. 5383.
Art. 3095.- Tanto el que suministre los alimentos, como el alimentario, podr hacer cesar
el contrato, cuando quiera, si no se ha fijado tiempo determinado.
Art. 3096.- A este contrato ser aplicable lo dispuesto en este Ttulo en cuanto su
naturaleza lo permita.
Arts. 908 n 8-914-3506 y sigts. C.
B. J. pag. 5383.
CAPITULO XIV
De los porteadores y alquiladores (3)
------
(3) Sobre esta materia, pueden consultarse los arts. 383 y siguientes del Reglamento de
Polica.
Art. 3097.- El contrato por el cual alguno se obliga a trasportar bajo su inmediata
direccin o la de sus dependientes, por tierra o por agua, a una persona, o algunos animales,
mercaderas u otros objetos, se regir por las disposiciones del Cdigo Mercantil, (1) si los
porteadores hubieren formado un establecimiento regular y permanente.
[Art. 2510 C. Mxico]-Arts. 20-369 CC.
------
(1) El modelo dice: "Se regir por las disposiciones del Cdigo Mercantil, y en su defecto
por las de ste, si los porteadores hubiesen formado un establecimiento regular y
1160
permanente".
Comentarios:
Este contrato es bilateral, y real dice Alarcn, en el sentido de que las obligaciones que de l se
derivan no comienzan sino cuando se entregaron al porteador las cosas que debe trasportar.
Cuando se hace del transporte una industria o especulacin, se rige por los principios del Cdigo
de Comercio, pero cuando no es as, sino que se celebra accidentalmente, entonces se gobierna por las
reglas que establece el Cdigo Civil.
Se encuentran en el Cdigo de Comercio otra serie de disposiciones referentes a los
porteadores, parece, pues, que se debera establecer de ante mano cundo deben aplicarse
las disposiciones civiles y cundo las comerciales. Mas esta disposicin no es de gran
importancia para nosotros, habida cuenta de que, con respecto a las obligaciones del
carretero y del empresario, es casi inconcebible la aplicacin del Cdigo Civil, puesto que
todas las personas que de ordinario se encargan de realizar los transportes entran en la
categora de comerciantes, precisamente por que hacen negocios de transporte: quedan
pues, sujetas a las reglas del Cdigo de Comercio. Las del Cdigo Civil se aplicarn muy
excepcionalmente contra quien asuma el encargo de un transporte sin hacer de ello su
profesin habitual. (Giorgi, V, n 285)1.
Segn algunos el contrato de transporte es real, porque las obligaciones de las partes
comienzan cuando se entregan las cosas trasportadas (Aubry y Rau, IV, n 373)2. Otros
opinan lo contrario, porque siendo slo una variedad del arrendamiento, debe seguir la
naturaleza de ste. (Baudry et W., XIX, n 2449)3. La cuestin no tiene inters prctico.
Algunas de las reglas que el Cdigo Civil establece respecto de este contrato no se
hallan en armona con el de Comercio, que lo considera mercantil. Por lo mismo, para evitar
confusiones, hay que interpretar aquellas reglas de manera restrictiva, y establecer que no
1161
pueden tener aplicacin cuando se trate de mercancas y efectos del comercio, aunque el
porteador no se dedique habitualmente a hacer trasportes para el pblico.
Art. 3098.- En cualquiera otro caso se observarn las reglas generales de

los contratos y las siguientes disposiciones.
Art. 3099.- Los porteadores responden del dao causado a las personas
por defectos de los conductores, carruajes, mquinas o caballeras que empleen;
y este defecto se presume siempre que el empresario no pruebe que el mal
aconteci por fuerza mayor o por caso fortuito que no le pueda ser imputado.
[Art. 2512 C. Mxico]-Arts. 2509 y sigts. C.; 383 CC.
Comentarios:
Existe incertidumbre en la doctrina sobre la eficacia de las convenciones con que los
empresarios quisieran restringir su responsabilidad. La mezcla de legal y de convencional,
de inters pblico y de inters privado, que domina en la responsabilidad de los cocheros,
hace nacer graves dudas sobre la eficacia de las clusulas de irresponsabilidad, y las ideas
fueron lanzadas en direccin falsa al no distinguirse bien una cosa de otra.
Se estimaron indistintamente de orden pblico todas las disposiciones concernientes
a la responsabilidad de los porteadores, y por ello se crey que no les era lcito el pactar
inmunidad. No tienen carcter de orden pblico las disposiciones de ley o de contrato cuando
tocan al mero inters patrimonial privado; y de tal ndole son precisamente las reglas y los
pactos que rigen la responsabilidad de los porteadores por la custodia y entrega de las
mercancas. Son a su vez de orden pblico las dirigidas a defender la seguridad de las
personas de los viajeros y los intereses de los terceros. Las buenas reglas de la lgica
jurdica llevaban, pues, a estimar como ilcita e ineficaz la clusula de inmunidad, en cuanto
1162
con ella el porteador hubiera querido eximirse por las ofensas a la integridad de los viajeros y
a los intereses de los terceros. Vlido, por el contrario, y legtimo ser el pacto de inmunidad
por lo que se refiere exclusivamente al transporte y a la entrega de las mercancas. (Vase
Giorgi, V, n 287 y sig5. Coln y Capitant, IV, p. 365 y sigs6. Baudry et W., XIX, n 2605, 2610,
26237. Aubry y Rau, IV, n 373 nota 188. Laurent, XXV, n 5299).
Art. 3100.- Responden igualmente de la prdida y de las averas de las

cosas que reciben, a no ser que prueben que la prdida o la avera hayan
provenido de caso fortuito, de fuerza mayor o de vicio de las mismas cosas.
[Art. 2513 C. Mxico]-Arts. 1860-2169-2519 inc. 2-3462 C.; 383 CC.
Comentarios:
[Esta] es una aplicacin de Derecho comn. Todo el que detiene un cuerpo cierto
debe restituirlo, salvo que pruebe el caso fortuito o fuerza mayor. Pero si la otra parte alegase
que el caso fortuito ha sido precedido de culpa, le corresponde esa prueba.
Este artculo aunque solo habla de cosas, se aplica tambin al transporte de personas.
(Baudry et W., XIX, n 2550)11. Sobre esto ltimo hay controversia. (Ver artculo 3099 C).
Art. 3101.- Responden tambin de las omisiones y equivocaciones que

haya en la remisin de efectos, ya sea que no los enven en el viaje
estipulado, ya sea que los enven a parte distinta de la convenida.
Art. 3102.- Responden igualmente de los daos causados por retardo en
1163
el viaje, ya sea al comenzarlo o durante su curso, o por mutacin de camino, a
menos que pruebe que caso fortuito o fuerza mayor los oblig a ello.
[Art. 2515 C. Mxico]-Arts. 1860-2169 C.; 382-384 CC.
Comentarios:
Los trasportadores, porteadores, etc, tienen obligacin de aceptar las mercancas y
los pasajeros, bajo las condiciones que ellos indican en sus avisos o prospectos a que ellos
hacen una oferta al pblico que deben mantener. Si rehsan deben los daos y perjuicios,
pues es un cuasidelito. Es entendido que ellos pueden legtimamente excusarse de recibir
ms pasajeros o mercancas [si exceden la capacidad del vehculo], lo mismo si no pueden
en sus vehculos trasportar cierta clase de mercancas. En caso de fuerza mayor pueden
tomar mayor nmero de pasajeros que los transportables normalmente, pero los viajeros no
pueden pretender, en ese caso, indemnizacin por causa de la incomodidad, pues de otro
modo no se tratara de fuerza mayor. (Baudry et W., XIX, n 2478, 2479)13.
Art. 3103.- Los empresarios de trasportes no son responsables de las

cosas que no se entreguen a ellos, sino a los cocheros, marineros, remeros o
dependientes de la empresa, que no estn autorizados por el empresario para
recibirlas.
[Art. 2516 C. Mxico]-Art. 2519 C.
Art. 3104.- En el caso del artculo anterior, la responsabilidad es exclusiva

de la persona a quien se entreg la cosa.
[Art. 2517 C. Mxico]-Art. 3100 C.
Art. 3105.- La responsabilidad de todas las infracciones que

durante el trasporte se cometan de leyes o reglamentos fiscales o de polica, ser del
conductor y no de los pasajeros ni de los dueos de las cosas conducidas, a no ser que la
falta haya sido cometida por estas mismas personas.
[Art. 2518 C. Mxico]-Art. 394 CC.
1164
Comentarios:
Por aplicacin del Derecho comn responden del caso fortuito causado por su culpa. Por ejemplo,
responden de un naufragio si, contra lo convenido, las mercancas fueron trasportadas en un buque de
vela, en lugar de un vapor; o si fueron llevadas por agua, en vez de por tierra; o si sigue un camino
distinto del convenido; o si ocupa un vehculo o navo distinto del que fue convenido. (Baudry et W., XIX,
n 2528)14.
No responden por el robo a mano armada, pero responde del robo cometido por sus empleados o
por extraos, si este solo ha podido ser cometido por insuficiencia de la vigilancia.
El incendio no es un caso fortuito por s mismo, a menos que se pruebe que no hubo culpa.
Art. 3106.- El empresario no ser responsable de las faltas de que trata el artculo que
precede, en cuanto a las penas, sino cuando tuviere culpa; pero lo ser siempre de la
indemnizacin de los daos y perjuicios conforme a las prescripciones del Cdigo Penal.
[Art. 2519 C. Mxico]-Arts. 3110-3107 C.; 28 y sigts. Pn.
1993.
Art. 3107.- Las personas trasportadas no tienen derecho para exigir aceleracin o
retardo en el viaje, ni alteracin alguna en la ruta ni en las detenciones y paradas, cuando
estos actos estn marcados por el reglamento respectivo o por el contrato.
Comentarios:
Si los pasajeros tuvieran la facultad que les niega este artculo, podran faltar
impunemente al contrato lo que equivaldra a dejar al arbitrio de uno de los contratantes la
subsistencia del contrato, lo que es contra los principios.
1165
Art. 3108.- El remedio de todos los accidentes desfavorables corresponde
al empresario o conductor, quien al ponerlo procurar evitar gravmenes de los
pasajeros en cuanto fuere posible.
Comentarios:
Si el viajero se encuentra involuntariamente en el vehculo, sin haber pagado su
pasaje, porque se haba dormido, o porque dej pasar la estacin donde deba descender,
por ejemplo, siempre tiene derecho a indemnizacin por los accidentes desfavorables. Si se
encontrara voluntariamente, tiene siempre derecho a indemnizacin, con la obligacin de
probar la culpa del empresario o conductor; y esto es as an cuando no hubiere pagado su
pasaje, sobre todo si es por tolerancia del empresario. (Baudry et W., XIX, n 2554)15.
Art. 3109.- Los empresarios de trasportes pblicos por tierra o por agua,
deben tener un registro en que asienten lo que reciben para su conduccin.
Art. 3110.- Los empresarios de carruajes o trasportes pblicos tienen la

responsabilidad expresada en el art. 3106 aunque no sean ellos mismos los
conductores, salvo su derecho contra stos en caso que resulten culpables del
dao.
Comentarios:
Los artculos 3108 - 3109 y 3110 C., establecen principios que importan una
usurpacin al Derecho Mercantil.
1166
Art. 3111.- Las acciones que nacen del trasportes, sea en pro o en contra
de los empresarios, no duran ms de seis meses despus de concludo el viaje.
[Art. 2524 C. Mxico]-Arts. 906 C.; 385-386-387 CC.
Art. 3112.- Si la cosa trasportada fuere de naturaleza peligrosa o de mala calidad (1) y
el dao proviniere de alguna de esas circunstancias, la responsabilidad ser del dueo del
trasporte, si tuvo conocimiento de ellas; en caso contrario, la responsabilidad ser del que
contrat con el porteador, tanto por el dao que se cause en la cosa como por el que reciban
el medio de trasporte u otras personas u objetos.
[Art. 2525 C. Mxico]-Art. 394 inc. 2 CC.
------
(1) O no estuviere convenientemente empacada o envasada, agrega aqu el modelo.
Comentarios:
Cuando el embalaje o empaque es malo o defectuoso, el trasportador comete culpa aceptando las
mercancas, pues tiene obligacin de cuidarlas, pero puede rehusar las que estn mal empacadas. Si las
mercancas fueran bien empacadas, y se deterioran durante el viaje, el trasportador es responsable.
(Baudry et W., XIX, n 2539)16.
Art. 3113.- La persona trasportada ser responsable del dao que cause, ya por
culpa, ya por falta de observancia de los reglamentos de trasporte.
Comentarios:
Para que una clusula que exime de responsabilidad al porteador o empresario, sea de una
manera absoluta, como creen algunos; o de una manera relativa y limitada, como creen otros, pueda
producir efectos, es necesario que sea aceptada por los interesados. As, no sern suficientes para ese
efecto, las clusulas impresas en las tarifas o billetes, salvo cuando los interesados los han aceptado sin
1167
protestas. Pero los avisos o anuncios que contienen dicha clusula, no produce efectos, porque han
podido no leerlos. (Baudry et W., XIX, n 2630)17.
No se puede estipular la irresponsabilidad proveniente del dolo, o culpa lata, o de un
delito, ya sea del mismo empresario o de sus agentes (por ejemplo, de uno solo). Nadie
puede renunciar a la responsabilidad del dolo o de un delito. (Baudry et W., XIX, n 2634)18.
Art. 3114.- El alquilador debe declarar los defectos de la cabalgadura o de

cualquier otro medio de trasporte, y es responsable de
los daos y perjuicios que resulten de la falta de esta delaracin.
[Art. 2527 C. Mxico]-Arts. 2977-2978-2980-3447 C.
Art. 3115.- Si la cabalgadura muere o enferma, o si en general se inutiliza

el medio de trasporte, la prdida ser de cuenta del alquilador si no prueba que el
dao sobrevino por culpa del otro contratante.
[Art. 2528 C. Mxico]-Arts. 2495-2984 C.
Art. 3116.- El porteador tiene derecho de recibir el precio y los gastos a

que diere lugar la conduccin, en los trminos fijados en el contrato.
[Art. 2529 C. Mxico]-Art. 384 CC.
Art. 3117.- A falta de convenio expreso, se observar la costumbre del

lugar, ya sobre el importe del precio y de los gastos, ya sobre el tiempo en que
haya de hacerse el pago.
Art. 3118.- El porteador goza del derecho de retencin sobre los efectos
trasportados para el pago de lo que por sus servicios se le deba.
[Art. 2531 C. Mxico]-Arts. 3071 C.; 384 n 7 CC.
Art. 3119.- El precio de la conduccin de una mujer no se aumenta por el

hecho de parir en el viaje, aunque el acarreador haya ignorado que estaba en
cinta.
1168
Art. 3120.- Si por cualquier causa dejaren de presentarse en el debido

tiempo el pasajero o carga, el que ha tratado con el acarreador para el trasporte,
ser obligado a pagar la mitad del precio o flete.
Igual pena sufrir el acarreador que no se presentare en el paraje y
tiempo convenidos.
[Art. 2019 C. Chile]-Arts. 3600-3601-3602 C.; 384 nos. 2 y 3 CC.
Art. 3121.- La muerte del acarreado o del pasajero no pone fin al contrato;
las obligaciones se trasmiten a los respectivos herederos, sin perjuicio de lo
dispuesto generalmente sobre fuerza mayor o caso fortuito.
[Art. 2020 C. Chile]-Arts. 1864-2439-3014 C.
Art. 3122.- Las reglas anteriores se observarn sin perjuicio de las

especiales para los mismos objetos contenidas en las ordenanzas particulares
relativas a cada especie de trfico. (1)
[Art. 2021 C. Chile]-Arts. 163-164 y sigts. Reglamento de Polica.
------
(1) Vase la Ley de Vehculos y Trfico, de 16 de setiembre de 1930 (publicada en La
Gaceta, Nos. 208 y 209 del mismo mes y ao); y el Decreto Ejecutivo de 29 de Octubre de
1930, que suspende los efectos de algunas de sus disposiciones.
CITAS BIBLIOGRFICAS
1169
5. Giorgi, Op. Cit.
Reus, Madrid, 1922 - 1928.
7. Baudry, Op. Cit.
14. Op. Cit.
15. Op. Cit.
16. Op. Cit.
17. Op. Cit.
18. Op. Cit.
Paris, 1843 - 1859.
1170
CAPITULO XV
De la aparcera
Art. 3123.- El que cultiva un predio, pactando dividir los frutos con el
arrendador, se llama colono aparcero, y el contrato que de esto resulta aparcera
o colonia.
Son comunes a este contrato las reglas establecidas en general para los
arrendamientos de cosas, y particularmente para los de predios rsticos, con las
siguientes modificaciones.
[Art. 1647 C. Italia]-Arts. 2909 y sigts. C.
Comentarios:
Antes de 1889, se discuta en Francia vivamente acerca de la naturaleza del contrato
de aparcera, si era un contrato de arrendamiento o un contrato de sociedad. Por una parte,
tiene toda la apariencia de una sociedad: el uno aporta su fundo; el otro su trabajo, y se
dividen entre ambos los beneficios. Los romanos hablaban ya de esto: alioquin colonus
partiarius, quasi societatis jure, et damnum et lucrum cum domino fundi patitur. (Gayo.
Digesto, lib XIX, tit 2 fr. 25)1. Las antiguas leyes francesas imitaban al Digesto; pero tratan
de la aparcera a propsito del arrendamiento. Las opiniones son muy divididas. La mitad de
los autores piensan que es arrendamiento. (Aubry y Rau, IV, n 371 nota 162; Colmet de
Santarre, VII, n 213, 213 bis3; Laurent XXI, n 4774; Guillouard, II, n 6175). La jurisprudencia
est dividida tambin; y algunas sentencias francesas la asimilan a la sociedad. La opinin
intermedia, sostenida por Marcad, hace de la aparcera un contrato innominado,
intermediario entre el arrendamiento y la sociedad. (Baudry et W., XIX, n 1436)6.
Este antiguo contrato ha sido muy desacreditado en nuestros das, especialmente por
los economistas ingleses. Pero ltimamente ha habido una reaccin favorable en la opinin, y
ha encontrado celosos defensores en Francia e Italia. Se le reprocha que no estimula el
espritu de iniciativa de parte del propietario, quien solo es incitado por el afn de la ganancia;
1171
pero en verdad, permite desarrollar progresivamente la habilidad de las clases rurales,
asociando al propietario a los trabajos de la tierra, tomando aquel la direccin. Crea entre el
propietario y el cultivador una estrecha relacin de comunidad, y, cuando la buena fe preside
a esas relaciones, concurre a establecer la concordia entre las diferentes clases. Adems,
asegura, en una amplia medida, la estabilidad de las gentes agrcolas; y as se conocen en
Francia colonos que han cultivado las mismas tierras durante trescientos aos, por la misma
familia. (Ver Planiol, II, n 1782)7.
Art. 3124.- La prdida por caso fortuito de todo o parte de la recoleccin

de frutos divisibles, se sobrelleva en comn por el dueo y por el colono
aparcero, sin que d lugar a ninguna indemnizacin en favor de uno contra el
otro.
Art. 3125.- El colono no puede subarrendar ni ceder la aparcera, si no se

le concedi expresamente esta facultad en el contrato.
En caso de contravenir, tiene derecho el arrendador a tomar el uso de la
cosa dada en aparcera y el colono aparcero queda condenado al resarcimiento
de daos originados por la falta de cumplimiento del contrato.
Art. 3126.- El colono aparcero no puede vender heno, paja o estircol, ni

hacer trasportes para otro sin el consentimiento del dueo.
Art. 3127.- La aparcera, de cualquier modo que se haya hecho, no cesa nunca de
derecho; pero el dueo puede despedir al colono, o ste marcharse dentro del tiempo fijado
por la costumbre.
1172
Art. 3128.- Aunque sea fuera de tiempo, puede pedirse la rescisin de la aparcera
cuando existan justos motivos para ello, como en el caso en que el dueo o el colono faltaren
a sus compromisos, o tambin cuando una enfermedad habitual inhabilite al aparcero, para el
cultivo, y en otros casos semejantes.
La apreciacin de estos motivos quedan a la prudencia y equidad de la
autoridad judicial.
Art. 3129.- Por la muerte del colono se extingue la aparcera al fin del ao agrcola
corriente; pero si la muerte le hubiere acaecido en los ltimos cuatro meses, corresponde a
los hijos y dems herederos del difunto, si vivan con l, la facultad de continuar en la
aparcera tambin el siguiente ao; y en defecto de herederos que vivieren juntos o cuando
stos no puedan o no quieran usar dicha facultad, corresponde sta a la viuda del colono.
Art. 1001-2439 C.
En el caso en que los herederos o la viuda no observaren en el cultivo del predio las
reglas de un buen padre de familia, ya sea en lo restante del ao agrcola corriente o bien en
el del ao siguiente, puede el arrendador hacer cultivar el predio por su propia cuenta,
tomando los gastos que se originen de la porcin de frutos a que hubiere tenido derecho.
[Art. 1653 C. Italia]-Arts. 3285 n 3-3289 C.
Comentarios:
Como el colono no promete dinero, como en el arrendamiento, sino solamente su trabajo, la
consideracin de su honestidad y de su habilidad juega un papel decisivo en la preferencia que el
propietario le acuerda, y esto ha parecido convincente al legislador para dictar este artculo. Es un
contrato intiutu personae, como el de sociedad.
Art. 3130.- En todo lo que no se regule por las disposiciones precedentes o por
contratos expresos, se observarn en el arrendamiento dado en aparcera las costumbres
locales.
En defecto de costumbres o contratos expresos, se observarn las reglas siguientes.
1173
Art. 3131.- Los animales necesarios para el cultivo y abono del predio, la provisin de
forraje y los instrumentos necesarios para la labranza del mismo predio, deben suministrarse
por el colono.
El nmero de animales debe ser proporcional a los medios que la posesin tenida en
la aparcera suministre para alimentarlos.
Art. 3132.- Las simientes se suministran en comn por el arrendador y por el colono
aparcero.
Art. 3133.- Los gastos que pueden ocurrir al colono por el cultivo ordinario de los
campos y para la recoleccin de frutos, son de cuenta del mismo.
Art. 3134.- Las plantaciones ordinarias, tales como las que se hacen para reemplazar
las plantas que hayan perecido o que se hayan arrancado fortuitamente o que se hayan
hecho infructferas durante la aparcera, deben hacerse por el colono aparcero y es de cuenta
del arrendador el suministro de las plantas, haces de lea, mimbres y estacas necesarias
para aquellas.
Si las plantas se hubieren tomado del vivero que hubiere en el predio, no se le debe
ninguna indemnizacin al colono aparcero.
Art. 3135.- La limpia de fosos, lo mismo interiores que adyacentes a la va pblica, as

como tambin los trabajos que puedan ordenarse por los municipios u otras juntas
semejantes para la conservacin de los caminos, son de cuenta del colono.
Tambin est obligado l mismo a hacer los acarreos ordinarios para la reparacin del
predio y edificios, o para el trasporte de granos a casa del arrendador.
Art. 3136.- No puede coger ni segar la mies, ni hacer la vendimia sin advertirlo al
1174
arrendador.
Art. 3137.- Todos los frutos, lo mismo naturales que industriales del predio, se dividen
por mitad entre el arrendador y el colono aparcero.
Art. 623 C.
Es de cuenta de este ltimo la poda de los montes en la cantidad necesaria para las
estacas de las vias y para los dems usos del predio.
El sobrante pertenece al arrendador, quedando de su cuenta los gastos.
Los troncos de los rboles secos o cortados, quedan reservados al arrendador.
Las obras necesarias para las podas y cortas de las ramas de rboles secos o
cortados, son de cuenta del colono. Este no puede disponer de estos objetos ms que por la
cantidad necesaria al servicio del predio y a su propio uso. El sobrante corresponde al dueo.
Art. 3138.- Si el libro llevado por el arrendador contiene las partidas de crdito y dbito
con expresin de tiempo y causa, y si las mismas partidas se hubieren sucesivamente
anotado en otro cuaderno que se conservar en poder del colono, hace prueba plena, lo
mismo a favor del arrendador que en su contra, cuando el colono no haya reclamado dentro
de los cuatro meses siguientes a la fecha de la ltima partida.
La misma fe hace la libreta que el colono conserve en su poder, mientras que est
escrita por el arrendador de la manera enunciada.
No presentndose por el arrendador o por el colono uno de dichos cuadernos, bien
por negligencia o porque se hubiere perdido, debern atenerse al que se presentare.
Art. 3139.- El libro que lleva el arrendador o el colono en la forma indicada por el
artculo precedente, hace igualmente prueba para los contratos que puedan haberse hecho
entre los mismos, adicionando o modificando las reglas establecidas en el presente captulo.
Art. 3140.- La aparcera sin tiempo determinado se considera hecha por slo un ao.
Este empieza y termina el primero de febrero. Pasado el mes de marzo sin que se haya
verificado el desahucio o se haya despedido el colono, se supone la aparcera renovada por
otro ao. (1)
1175
------
(1) Segn el Cdigo Italiano, modelo del nuestro en esta materia, la aparcera (mezzadra o
massera), sin tiempo determinado, se considera hecha por slo un ao, y empieza y termina
el 11 de noviembre porque en esa poca se acostumbra hacer en Italia la estimacin de los
arriendos. Pasado el mes de marzo sin que se haya verificado el desahucio o se haya
despedido el colono, se supone la aparcera renovada por otro ao, porque en esos cuatro
meses se preparan siembras, es decir, se hacen gastos por el colono.
Nuestros codificadores, con criterio propio, cambiaron en el artculo que anotamos la fecha
11 de noviembre por la de primero de febrero, reduciendo as a dos meses el lapso para la
renovacin tcita por otro ao. No alcanzamos a comprender qu razones guiaron a los
autores de nuestro Cdigo para el sealamiento de esas fechas.
Art. 3141.- Los dueos de sitios o terrenos ocupados por personas que no sean
comuneras, con labores agrcolas, tienen derecho para exigir de stas, no mediando un
contrato especial, el pago de un canon, anual o mensual, fijado, en caso de desavenencia,
por peritos, quienes tomarn por base el nmero de hectreas ocupadas.
A dichos dueos les quedarn, no obstante, a salvo, las acciones que les competan
por las reglas generales, en sus respectivos casos.
Arts. 1696-1710-1711-2823 C.
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. [Cita omitida].
3. [Cita omitida].
5. [Cita omitida].
1176
CAPITULO XVI
Del arrendamiento de ganados
Art. 3142.- El arrendamiento de ganado es un contrato por el cual una de

las partes da a otra un ganado para que lo guarde, lo mantenga y cuide con
arreglo a las condiciones convenidas.
Comentarios:
"Du Bail a Cheptel"
Art. 3143.- Hay varias clases de estos arrendamientos:
El que se da en las condiciones ordinarias;

El que se cede por mitad;
Art. 3161 C.
El que se tiene con el rentero o colono aparcero:
1177
Arts. 3161-3164 C.
Y el que impropiamente lleva el nombre que sirve de epgrafe a este captulo.

Art. 3144.- Se puede dar en esta especie de arrendamiento toda clase de rebaos
susceptibles de crecimiento o de aprovechamiento para la agricultura y el comercio.
Art. 3145.- En defecto de convenios particulares, se regulan estos contratos por los
principios siguientes.
Del arrendamiento simple de ganado
Art. 3146.- El arrendamiento simple de ganado es un contrato por el cual se da a otro

un ganado para que lo guarde, mantenga y cuide con la condicin de que el arrendador gane
la mitad de su aumento. Este aumento consiste lo mismo en el acrecimiento como en el
mayor valor que el rebao pueda adquirir al final de este arrendamiento, en comparacin al
que tena al principio.
1178
Comentarios:
El arrendamiento por mitades de que trata el artculo 3161 C., es una sociedad, y as
lo llama expresamente ese artculo. Sin embargo, la naturaleza del arrendamiento siempre ha
sido muy discutida. (Guillouard, II, n 915)5. Parece, no obstante, que es una sociedad en la
cual uno aporta un ganado, y el otro la industria. (Planiol, II, n 18176. Troplong, II, n 1062,
10637).
Art. 3147.- La tasacin dada al rebao en el contrato de arrendamiento,

no trasfiere la propiedad al arrendatario, y no tiene ms efecto que el de
determinar la prdida o ganancia que pueda resultar en el mismo, una vez
terminado el arrendamiento.
Art. 3148.- El inquilino debe emplear la diligencia de un buen padre de

familia para la conservacin del ganado que se le di en arrendamiento.
Art. 3149.- No est obligado para los casos fortuitos, sino en el caso de
serle imputable una falta anterior, sin la cual no habra sobrevenido el dao.
1179
Art. 3150.- Habiendo litigio, debe el arrendatario probar el caso fortuito y el
dueo la culpa que impute al colono.
Comentarios:
Debe probar a la vez el evento que caus la prdida y el carcter fortuito de ese
evento. No basta probar que la prdida no proviene de su culpa.
Art. 3151.- El arrendatario que no se haya obligado al resarcimiento de daos en los

casos fortuitos, est obligado siempre a dar cuenta de la piel de los animales y de todo lo
dems con que no pueda quedarse.
Art. 3152.- Si los animales hubieren perecido o su primitivo valor hubiere disminudo
sin culpa del colono, la prdida es de cuenta del arrendador.
Art. 3153.- Solamente el arrendatario se aprovecha de la leche, estircol y trabajo del

ganado dado en arrendamiento.
Art. 3170 C.
La lana y el aumento se dividen.
1180
Art. 3154.- No puede estipularse:

Que el arrendatario soporte ms de la mitad de la prdida del ganado, cuando tenga
lugar por caso fortuito o sin su culpa;
Art. 1864 C.
Que tenga l mismo en la prdida una parte mayor que en la ganancia;

Que el arrendador tome, al concluirse el arrendamiento, alguna cosa ms del rebao
dado con este objeto.
Todo convenio hecho en este sentido, es nulo.
Comentarios:
Ricci dice que es nula la clusula y no el contrato, salvo que el arrendador pruebe que no hubiera
consentido en el contrato sin la clusula nula. La ley ha querido proteger slo al arrendatario, para que
no quede a merced del arrendador. Le puede pues estipular que la prdida total ser a cargo del
arrendador. El legislador sospecha racionalmente de los abusos y teme que los arrendadores,
valindose de sus condiciones, impongan leyes demasiado duras al
pobre arrendatario.
Art. 3155.- El arrendatario no puede disponer de ningn animal del

rebao, ya pertenezca al capital dado en arrendamiento; como al aumeento sin
tener el consentimiento del arrendador y tampoco ste puede disponer sin el
consentimiento del arrendatario.
1181
Art. 3156.- Cuando el arrendamiento de este gnero se contrata con el

arrendatario de otro, debe notificrsele al arrendador cuyos bienes tiene en
arriendo; sin lo cual el dueo de dichos bienes puede secuestrar y hacer vender
los animales para satisfacer de todo cuanto le deba su arrendatario.
Comentarios:
La notificacin puede hacerse en cualquier forma, por carta y aun verbal. Pero si se
prueba que el arrendador cuyos bienes tiene en arriendo ya saba que los animales
pertenecan a otro, no tendr ningn derecho aun cuando no se le hubiere hecho la
notificacin.
Este artculo tiene su explicacin en Francia y en Italia, porque el arrendador tiene un
privilegio, una especie de prenda, sobre los objetos que se hallan en la finca arrendada. Pero
en nuestro Cdigo no es as.
Art. 3157.- El arrendatario no puede esquilar los animales dados en esta

clase de arrendamiento, sin avisar primero al arrendador.
Art. 3158.- Si en el contrato no se fij el tiempo que debe durar dicho

arrendamiento, se supone que habr de durar tres aos.
1182
Comentarios:
La ley fija este plazo como interpretacin de la voluntad comn de ellos. Como segn la opinin
ms generalizada este es un contrato de sociedad, termina con la muerte del arrendatario. (Baudry et W.,
XIX, n 3226)20. Algunos sostienen que no termina con la muerte del arrendador, porque la persona de
ste no entra en consideracin. (Guillouard, II, n 936)21. Pero como el contrato se funda sobre una
confianza recproca, se debe suponer que la intencin de ambas partes es que no contine despus de la
muerte del arrendador, pues esa confianza puede no existir entre el arrendatario y los herederos del
arrendador.
Art. 3159.- El dueo puede pedir antes la rescisin, si el arrendatario no cumpliere con
sus obligaciones.
Comentarios:
Este artculo es una aplicacin de la regla general del artculo 1885 C., pero como casi siempre,
en la prctica, es el arrendatario el que sufre los efectos de la resolutoria, por eso se explica que el
artculo solo habla del dueo que puede pedir la rescisin (resolucin) del contrato. Se puede estipular
que el contrato terminar por la voluntad de una o de otra de las partes; o por la voluntad sola del
arrendatario; o por la del arrendador.
Pero como la terminacin del contrato es seguida de una particin del [...] de ah se sigue que
ninguna de las partes puede hacer uso del derecho de pedir la resolucin en una poca del ao en que la
particin entraara para la otra parte consecuencias perjudiciales. (Baudry et W., XIX, n 3229)23.
1183
Art. 3160.- Al terminar el arrendamiento o al tiempo de la rescisin, se procede a una
nueva tasacin del ganado dado en arrendamiento.
El dueo puede tomar del rebao cualquier clase de animales hasta cubrir el importe
de la primera tasacin; el resto se divide.
Si no hubiere cabezas bastantes para igualar la primera tasacin, toma el dueo lo
que queda, sin que el colono deba contribuir a la prdida.
Del arrendamiento de ganados por mitad
Art. 3161.- La aparcera por mitad, es una sociedad en la cual cada uno de los
contrayentes suministra la mitad del ganado, quedando ste, comn para el dao o para la
prdida.
Art. 3162.- Solamente el arrendatario se aprovecha, como en el simple arrendamiento

de ganado, de la leche, estircol y trabajo de los animales.
El arrendador no tiene derecho ms que a la mitad de las lanas y del aumento.
Art. 3163.- En lo dems, se aplican las reglas del simple arrendamiento de ganados al
hecho por mitad.
1184
Comentarios:
De ah que la muerte de las partes pone fin al contrato.
Del ganado dado por el propietario a su rentero
o colono aparcero
Seccin I
Del arrendamiento de ganado dado al colono
Art. 3164.- El arrendamiento de ganados dados al colono, es aquel por

el cual se da en arrendamiento un predio a condicin de que, al terminar el
contrato, deje el arrendatario animales cuyo valor iguale el precio de la tasacin
de los que recibi.
Comentarios:
(Cheptel de fer). Segn algunos, aun cuando este arrendamiento se hace a los
riesgos del arrendatario, este no puede disponer de los animales, que son del arrendador. La
mayor parte de los autores piensan, sin embargo lo contrario, con tal que el arrendatario
tenga el cuidado de reemplazarlos. (Aubry y Rau, IV, n 376 nota 15)29.
Hay aqu, pues, dos arrendamientos confundidos en uno slo: el del predio, y el de los
animales destinados a su explotacin. as dice Baudry et W., XIX, n 323530.
1185
Art. 3165.- La tasacin del ganado entregado al arrendatario no le da la
traslacin de la propiedad, y solamente pone el ganado a su riesgo.
Comentarios:
Generalmente los riesgos son a cargo del propietario, res perit domino; pero esa regla
sufre aqu excepcin en virtud de un convenio presunto de las partes. Es en compensacin
de que se da al arrendatario el mayor valor de los animales. Pero podra estipularse lo
contrario.
Art. 3166.- Todas las ganancias corresponden al arrendatario, si no

hubiere pacto en contrario. (1)
------
(1) "Todas las ganancias corresponden al arrendatario, durante el arrendamiento, si no
hubiese pacto en contrario", dice el modelo.
Art. 3167.- En el arrendamiento de ganado contratado con el rentero, el estircol no

queda slo en su beneficio, sino que pertenece a la posesin arrendada, en cuyo abono debe
emplearse nicamente.
1186
Art. 3168.- Tambin la prdida total del ganado, sobrevenida por caso fortuito, recae
enteramente en dao del rentero si no se hubiere convenido en otra forma.
Art. 3169.- Al concluirse el arrendamiento no puede el rentero retener el ganado que

le fue dado en apacera, pagando el valor de la tasacin primitiva, sino que debe dejar
animales bastantes para igualar aquel que recibi.
Todo dficit que resulte en el valor del ganado, es de cuenta del rentero y debe
resarcirle; cualquier exceso que haya, le corresponde por completo.
Seccin II
Del arrendamiento de ganado que se da al colono aparcero
Art. 3170.- Puede estipularse que el colono ceda al arrendador su parte en lana,
tasndola a un precio menor del corriente; que el arrendador tenga una parte mayor en las
utilidades; que le corresponda la mitad de la leche.
Art. 3171.- Este contrato termina por concluir el arrendamiento de la finca.

1187
Art. 3172.- En lo dems queda sujeto a todas las reglas de la simple
aparcera.
Del arrendamiento de ganado impropiamente dicho
Art. 3173.- Este contrato tiene lugar cuando se dan una o varias vacas
para que se guarden y alimenten, conservando el arrendador la propiedad y
teniendo solamente el provecho de las cras que nazcan de las mismas.
Comentarios:
En la seccin de legislacin del tribunado Francia, se propuso que se suprimiera este
artculo por considerarse intil. No es un arrendamiento en ganado; sino un arrendamiento de
servicios. Si las vacas se enferman, el arrendador debe pagar los gastos de la curacin.
Las cras pueden ser entregados al arrendador cuando nazca; pero Pothier
dice que el arrendatario debe conservarlas hasta que estn fuertes para ser
retirados, es decir, algunos das, y es esa la opinin de los autores. (Huc, X, n 44840.
Guillouard, II, n 95041).
Los riesgos son a cargo del arrendador, porque queda propietario. Como la duracin
de este contrato no est fijado por la ley, si no la fijan las partes, cada una de ellas le podr
poner fin cuando le convenga, con tal que no sea en un momento inoportuno.
1188
CITAS BIBLIOGRFICAS
Paris, 1843 - 1859.
16. Cdigos citados: [Para el artculo 3154]: Artos. 1677 Italia, 1811 Francia.
1189
1190
40. [Cita omitida].
41. [Cita omitida].
Concordancias adicionales: [Para el artculo 3173]: B. J. p. 8074, Com., IV.
1903.
F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traduccin castellana. XXVI. 2da. Edicin. Editor J.
TITULO NICO (*)
DE LOS CENSOS
1191
------
Art. 3174.- Son prohibidas las vinculaciones y toda institucin en favor de

manos muertas. (1) (Art. 52 Cn.).
Arts. 983 C.; 49-54 Cn.
Los censos o capellanas constitudas con anterioridad a este Cdigo,

estn sujetos a las leyes anteriores y a las especiales que se han expedido o que
en lo sucesivo se expidieren; y cualquiera que sea su naturaleza son redimibles.
(2)
Arts. 3959-3960 C.
B. J. pags. 76 Cons. V-3981.
------
(1) Este inciso es una copia literal del art. 54 de la Constitucin Poltica de
1893; y una repeticin intil del art. 983 C.-La cita del art. 52 Cn., que aparece en
las ediciones oficiales anteriores y que hemos respetado, corresponde a la
numeracin de la Constitucin reformada de 1896.
------
(2) El censo, o sea el derecho de exigir cierta pensin, a cuyo pago est afecta
alguna finca, es de tres clases; enfitutico, reservativo y consignativo. Consiste el
primero en la cesin que el propietario hace del dominio til, mediante una renta
anual o sea canon, que le paga aqul que se aprovecha de la cesin. El
reservativo se diferencia del enfitutico, en que la cesin comprende ambos
dominios, el directo y el til; y el consignativo, muy semejante a la hipoteca, pero
sin plazo fijo que la extinga, se reduce a dar una cantidad sobre determinados
bienes races a condicin de que el que la recibe, pague anualmente la renta
estipulada.
Las legislaciones modernas, con muy raras excepciones, se han declarado enemigas de los
censos, porque los consideran un obstculo a la movilizacin de la propiedad, y porque se
debe propender a todo aquello que facilite la trasmisin del dominio. En la mayora de los
Cdigos modernos ya no se habla del censo reservativo. Al enfitutico no le conceden
naturaleza censal, sino simplemente naturaleza de contrato o de derecho real; y con respecto
al censo consignativo, que lo toleran algunas legislaciones, se nota que ha perdido su
nombre primitivo, pues se le da el de constitucin de renta, como sucede en Francia y en
Italia, (Arts. 1909 a 1914 C. Francs; y Arts. 1778 a 1788 C. Italiano).
En el Cdigo Espaol, sin embargo, se conserva an la existencia de los tres antiguos
censos, enfituticos, consignativo y reservativo; y lo nico que se ha decretado en ese
Cdigo, en obsequio a la desaparicin de los censos, es la redencin y prescriptibilidad de
los mismos, pues su art. 1608 dice que el censo aunque por su naturaleza lleva la
perpetuidad de la cesin del capital o del inmueble, puede ser redimido por el censatorio a su
voluntad, aunque se pacte lo contrario; y el art. 1620 del mismo Cdigo Espaol, dispone que
son prescriptibles tanto el capital como las pensiones de los censos.
El censo consignativo est admitido en Chile (arts. 2022 a 2052), y por ende lo estaba en
nuestro Cdigo Civil anterior. En Portugal tambin est admitido el censo consignativo, y no
se reconoce a la enfiteusis carcter de censo, sino que se le llama contrato enfitutico. (Art.
1192
1653 C. Portugal). En Mxico se admiten dos clases de censos: el consignativo y el
enfitutico. (Art. 3066 C. Mxico). El Cdigo de Guatemala condena a todos los censos por
igual, (art. 2181). El de Bolivia, el de Colombia y el del Per han seguido ese ejemplo.
Es notoria la tendencia de nuestro Cdigo a prohibir lo que implique afectacin territorial por
plazos largos, la inalienabilidad de los derechos, o todo aquello que pueda estorbar la libre
circulacin de los bienes. Asi, por ejemplo, se prohiben las vinculaciones y toda institucin a
favor de manos muertas (arts. 983 y 3174 C.); se declara que los censos o capellanas (*)
anteriormente constitudos, cualquiera que sea su naturaleza, son redimibles (art.
3174 C.); se limita la duracin de los arrendamientos a diez aos (art. 2820 C.); se establece
corta duracin para el pacto comisorio y para el de reventa y retroventa (art. 2667 C.) y en
general para toda accin de resolucin del contrato de venta (art. 2662 inciso 2 C.); se
prohibe la clusula de no enajenar en absoluto la cosa vendida (art. 2674 C.) y se establece
anloga prohibicin contra los testadores, cuando legan una cosa con calidad de no
enajenarla y la enajenacin no compromete ningn derecho de tercero (art. 1139 C.) (**); se
prohibe toda clusula de no poder el acreedor enajenar su derecho a percibir la renta vitalicia
(art. 3634 C.); se suprimen las hipotecas generales y tcitas (art. 3793 C.); la hipoteca se
extingue pasado diez aos desde su inscripcin en el Registro (art. 3873 C.); se prohiben las
sustituciones fideicomisarias (art. 1191 C.); y las donaciones fideicomisarias (art. 2783) (***)
es prohibido constituir el usufructo a favor de dos o ms personas para que lo gocen
alternativa o sucesivamente (art. 1481 C.), y se establece anloga prohibicin con respecto a
los derechos de uso y de habitacin (art. 1558 C.), el usufructo que no est constitudo a
favor de particulares no durar ms de veinte aos (art. 1482 C.); el contrato de renta vitalicia
no puede ser sucesivo, las personas a cuyo favor se establece deben existir simultneamente
(art. 3626 C.); se reduce a diez aos el trmino de la prescripcin ordinaria adquisitiva, y de la
prescripcin negativa (arts. 897-906 C.); se suprimen varias circunstancias que en otras
legislaciones importan una suspensin de la prescripcin (art. 931 C.); se suprimen el retracto
legal (****); los mayorazgos, el beneficio de restitucin in integrum, y la lesin enorme y
enormsima (art. 2562 C.) (*****); se prohibe el pacto de indivisin por ms de un quinquenio
(art. 1703 C.); y se establece como regla general la imprescriptibilidad de la accin de
particin (art. 1356 C.). (a)
La anterior enumeracin no comprende todos los casos.
------
(*) Puede definirse la capellana una fundacin perpetua hecha con la obligacin aneja de
cierto nmero de misas u otras cargas espirituales, en iglesia o altar determinado, que debe
cumplir el obtentor, en la forma y lugar prescritos por el instituyente, percibiendo por su propio
derecho las rentas que constituyen su dotacin.
------
(**) Contra ese criterio general del Cdigo parece chocar la disposicin contenida en el n.
1 del art. 2797, que indirectamente autoriza la donacin de inmuebles bajo la condicin de
no enajenar, estancando as la propiedad, por lo menos en vida del donatario.
Esta divergencia se explica porque el citado art. 2797 (copiado del Cdigo de Bolivia) tiene
su verdadero origen en el Cdigo Chileno, en el que cabe el establecimiento de fideicomisos,
censos y otras restricciones a la movilizacin de la propiedad. Algunos piensan que esta
disposicin de nuestro art. 2797 pugna con los preceptos constitucionales que prohiben las
vinculaciones. (Art. 49 y 54 Cn).
------
1193
(***) El Cdigo de Austria admite la sustitucin vulgar, la fideicomisaria y el fideicomiso que,
segn la definicin de su art. 618 es el destino dado a uno bienes para que siempre, o por
tiempo determinado, queden vinculados en una familia sin poder ser vendidos. El fideicomiso
se llama primogenitura si sucede en l el primer hijo varn; mayorazgo, si el sucesor es el
pariente ms prximo; y seoro, si es el varn de ms edad de la familia quien hereda sin
consideracin a la lnea. Las mujeres no suceden en los fideicomisos, sino en casos
excepcionales.
El Cdigo Portugus admite las sustituciones vulgar, pupilar y quasi-pupilar; y aunque
prohibe en su art. 1867 las sustituciones fideicomisarias, excepta de este principio las
hechas por los padre en los bienes disponibles en favor de los nietos, nacidos o por nacer, y
las que se refieran a los descendientes en primer grado de los hermanos del testador. El
mismo Cdigo Portugus considera como fideicomiso, y por lo tanto no admite, las
disposiciones con prohibicin de enajenar o las que llamaren a un tercero a lo que quede de
la herencia o legado por muerte del heredero o del legatario, y las que impusieren al heredero
o legatario la obligacin de prestar una renta o pensin a ms de una persona sucesivamente
determinada.
Los autores del Cdigo Civil Francs, comprendiendo que los fideicomisos estancan o
aniquilan el desarrollo de la riqueza pblica, los abolieron absolutamente (art. 896); lo mismo
hicieron los redactores del Cdigo Italiano (art. 899).
El Cdigo Chileno, aunque reconoci que los fideicomisos son contrarios al incremento de la
propiedad raz, no los aboli, sino que autoriz su establecimiento en el primer grado, por
considerar que en esa forma deja de ser una traba para la sociedad, y se respeta el principio
de libre disposicin; pues todo propietario tiene derecho para imponer a sus liberalidades las
limitaciones y condiciones que quiera. Propiedad fideicomisaria, segn el Cdigo Chileno, es
la que est sujeta al gravamen de pasar a poder de otra persona por el hecho de verificarse
una condicin (art. 733 C. Chile). En consecuencia, las bases fundamentales de que depende
la existencia misma del fideicomiso, conforme aquella legislacin, son las siguientes: 1.-Una
doble disposicin que envuelve una doble donacin; 2.-Un espacio de tiempo en el
cumplimiento de una y otra disposicin, de una y otra donacin; y 3.-La eventualidad del
llamamiento del fideicomisario, que es lo que forma el nervio de la institucin, porque sta
depende de una condicin, que es la incertidumbre de la existencia o capacidad del
fideicomisario a la poca en que el fiduciario deba hacerle la entrega del fideicomiso. De
modo que para que una asignacin sea fideicomiso, es necesario, que contenga una doble
donacin de la misma cosa hecha sucesivamente al fiduciario y al fideicomisario, y que el
derecho del ltimo no se abre desde el momento de la muerte del testador, sino que dependa
de una eventualidad o condicin. Si el derecho se abriese desde el momento de la muerte del
testador, la asignacin no entraara condicin y no contendra fideicomiso.
Este criterio es el mismo que tena nuestro Cdigo Civil anterior.
Los autores chilenos conceptan que existe fideicomiso en el caso en que una persona
deja a otro un bien raz con la condicin de que no se case con una persona determinada.
Por ejemplo: Una persona lega a Pedro su hacienda, con la condicin de que la pierde si se
casa con Mara. En ese caso es indudable que existe una propiedad sujeta al gravamen de
pasar a poder de otra persona si se verifica una condicin; y el fideicomisario lo ser el
constituyente, si vive, o sus herederos si ha muerto (art. 748 C. Chile).
Los mismos autores chilenos reconocen que hay casos en aquella legislacin, en que
prefijada la restitucin para un da cierto, y no habiendo el constituyente sealado condicin
alguna, la ley da, sin embargo, existencia a un fideicomiso, sometiendo al cumplimiento de
una condicin en aquel da la restitucin de la propiedad. Para eso es preciso inquirir cules
de las disposiciones a da son condicionales, desde luego que, segn el Cdigo Chileno, las
disposiciones a da, que no equivalgan a condicin segn las reglas del ttulo, "De las
asignaciones testamentarias" prrafo 3, "no constituyen fideicomiso". (Art. 741 C. Chile).
1194
Como el da puede servir de principio o de trmino a una asignacin, stas pueden ser
hasta o desde, como dice el Cdigo; y tanto unas como otras, se refieren a da cierto,
determinado o indeterminado, o bien a da incierto, tambin determinado o indeterminado.
Desde luego, la asignacin hasta da cierto, sea o no determinado, esto es, ya se sepa o no
cuando haya de llegar, no puede por s sola constituir fideicomiso. Este supone una
condicin, o lo que es lo mismo, un acontecimiento incierto, que determine la poca
de la restitucin de la propiedad; y en la asignacin hasta da cierto, hay siempre un evento
que necesariamente ha de llegar, y verificado el cual, la restitucin de la propiedad ha de
tener efecto. Por consiguiente una asignacin de esta clase importa slo el derecho de gozar
la cosa con cargo de restituirla a su dueo, y envuelve nicamente un usufructo conforme el
art. 1087 Cdigo Chileno (art. 1098 inc. 1. C. nuestro). Pero si la asignacin consiste en
prestaciones peridicas, no hay entonces fideicomiso ni usufructo, porque el gravamen de
restituir no existe. (Arts. 1087 inc. 2 C. Chile y art. 1098 inc. 2 C. nuestro).
En las asignaciones hasta da incierto, es necesario distinguir si ste es determinado o
indeterminado. La asignacin hasta da incierto pero determinado, es siempre usufructo,
segn el art. 1088 del Cdigo Chileno (art. 1099 C. nuestro) sea que el da est unido a la
existencia del asignatario mismo o de un tercero, salvo que consista en prestaciones
peridicas.
La asignacin hasta da incierto e indeterminado, importa, por el contrario, una verdadera
condicin, segn el art. 1083 del Cdigo Chileno (art. 1094 C. nuestro) y envuelve, por lo
tanto, un fideicomiso.
Asi, por ejemplo si se leg a Pedro una casa hasta que cumpla 30 aos, se hace una
asignacin hasta da incierto, pero determinado; y Pedro es mero usufructuario, segn el art.
1088 C. Chile, (art. 1099 C. nuestro) porque la restitucin que ha de hacer de la casa no
est sujeta propiamente a condicin, pues si muere antes de los treinta aos, ella tendr
siempre lugar. Lo mismo sera si la asignacin estuviere unida a la existencia de un extrao,
como si en el ejemplo propuesto se dijese: lego a Pedro mi casa hasta que Juan cumpla
treinta aos. Pero si se lega al propio Pedro la casa de que se trata hasta el da en que el
heredero del testador tenga hijos, entonces habr verdadero fideicomiso; porque el
nacimiento de tales hijos, siendo incierto, constituye una condicin a la cual se subordina la
restitucin de la propiedad.
En las asignaciones desde da cierto y determinado se confiere al asignatario desde el
momento de la muerte del testador, segn el art. 1084 C. Chile (art. 1095 C. nuestro) la
propiedad de la casa asignada y el derecho de enajenarla y trasmitirla; pero no el de
reclamarla antes de que llegue el da. En una asignacin de este gnero hay un verdadero
usufructo en que el asignatario es el nudo propietario y los usufructuarios los herederos del
testador. En esta misma asignacin habra, sin embargo, una propiedad fiduciaria, si el
constituyente hubiere exigido expresamente la existencia del asignatario el da de la delacin,
porque la existencia de ste sera entonces la condicin a que la restitucin estaba sometida.
(Arts. 1084 inc. 2 C. Chile y 1095 inc. 2 C. nuestro).
La asignacin desde da cierto pero indeterminado es condicional y envuelve la condicin
de existir el asignatario ese da. as lo dispone el art. 1085 C. Chile (art. 1096 inc. 1 C.
nuestro). En consecuencia, ella reune los caracteres de una propiedad fiduciaria en que el
asignatario es el fideicomisario. Pero slo importa un usufructo en que el asignatario es
nudo propietario, cuando ste es un establecimiento permanente, y como tal, una
persona eterna, porque entonces la existencia no puede ser condicional. (Arts. 1085 C. Chile
y 1096 C. nuestro).
En fin, la asignacin desde un da incierto, sea determinado o no, constituye una propiedad
fiduciaria, en que la restitucin est sujeta al gravamen de existir el asignatario cuando el da
llegue. (Art. 1086 C. Chile y art. 1097 C. nuestro). (Vase la memoria sobre "La propiedad
1195
Fiduciaria" de don Mximo del Campo)..
Tales son las reglas a que el Cdigo Chileno subordina las disposiciones a da, y tal el
criterio sobre las mismas, que sustentan los comentadores del mismo Cdigo, en relacin con
la figura jurdica llamada fideicomiso. Ahora bien, como nuestro Cdigo copi a la letra del
modelo Chileno el ttulo "De las Asignaciones testamentarias a da", tenemos que convenir,
de acuerdo con tan ilustrado criterio, que nuestro Cdigo ha establecido fideicomisos, es
decir, verdaderas vinculaciones, en pugna con el principio constitucional que las prohibe.
------
(****) Algunos glosadores del Derecho consideran el retracto legal y el derecho de tanteo,
como instituciones anlogas. Otros, por el contrario, anotan diferencias, sustanciales entre
ambos derechos, razonando asi: El retracto legal es un derecho exclusivo en favor de ciertas
personas, como parientes o comuneros, para atraer a si la cosa vendida por el precio que ha
sido comprada; mientras que el tanteo consiste en tomar la cosa por la cantidad que otro
ofrezca. En el primer caso, la enajenacin se ha efectuado; en el segundo est pendiente de
una mejor postura.
El Tribunal Supremo de Espaa en sentencia de 22 de noviembre de 1901 dice asi: "Las
palabras tanteo y retracto no son rigurosamente sinnimas en el concepto de tener idntica
significacin jurdica para el ejercicio de ambos derechos, porque el primero implica la
obligacin de que el vendedor avise, a quien no lo tiene, el intento de enajenar alguna cosa,
con declaraciones del precio definitivo que se le haya ofrecido para que pueda tomarla por el
mismo tanto, y el segundo consiste en la facultad de rescindir la venta y quedarse el
retrayente para s por el mismo precio con la cosa vendida: mas est fuera de duda que
el tanteo, cuando se usa este vocablo en nuestras leyes, comprende genricamente ambos
derechos por tender a igual finalidad o sea a la preferencia que aqullas conceden en
algunos casos a determinada persona para adquirir por el mismo precio la cosa vendida, de
tal suerte que a quien tiene el derecho de tantear asiste tambin el de retraer, porque si as
no fuera y se concediera el tanteo sin el retracto, el fin de aqul podra eludirse fcilmente por
el obligado al aviso y quedar sin efecto la preferencia, para conseguir la cual puede
ejercitarse la accin, lo mismo ofreciendo el tanteo antes de la consumacin de la venta, que
intentando el retracto de la finca ya vendida".
Nuestro Cdigo no reconoce el retracto legal y acepta el de tanteo. Como ejemplo de casos
en que nuestro Cdigo establece el derecho de tanteo pueden verse los comprendidos en los
arts. 1363 y 3268 C.
Parecido al de retracto legal es el derecho que por el art. 2744 C. se concede al deudor de
un crdito litigioso de pagar al cesionario slo el valor de lo que ste haya dado por el
derecho cedido, con los intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesin al
deudor.
-------
(*****) Segn el derecho espaol, lesin es todo dao o perjuicio que se sufre en los
contratos onerosos, y la accin que se da para pedir su nulidad, o la restitucin del exceso o
defecto que importe el dao. Por la entidad del dao, la lesin es enorme o enormsima. Si el
dao representa ms de la mitad del justo precio, la lesin es enorme, y enormsima cuando
el perjuicio es en mucho ms del justo precio.
Nuestro Cdigo Civil anterior estableca que el contrato de compraventa poda rescindirse
por lesin enorme, y que el vendedor sufra lesin enorme cuando el precio que reciba era
inferior a la mitad del justo precio de la cosa vendida; y el comprador a su vez sufra lesin
enorme cuando el justo precio de la cosa que compraba era inferior a la mitad del precio que
1196
pagaba por ella. El justo precio se refera al tiempo del contrato. (Arts. 1888 y sigts. C.
anterior).
Esta accin nacida de tales daos y perjuicios se considera como un obstculo a la libertad
que debe prevalecer en las transacciones, y se basa adems en un principio que no acepta
hoy la Economa poltica, esto es, que el precio de la cosa depende necesariamente del juicio
de expertos. El precio, segn las modernas teoras de la ciencia, no es otro que el que
determina la oferta y la demanda. Por otra parte una vez fijada en el Cdigo la teora de los
vicios del consentimiento, no est bien aadir despus presunciones legales de vicios de
error o de violencia. Por ltimo, el hombre debe ser libre en la contratacin y el legislador
debe prohibirse a s mismo toda clase de tutela de las personas capaces.
-------
a) Ley de 4 de mayo de 1835,
disponiendo que las Capellanas y Censos prescriban a los

diez aos entre presentes y a los veinte entre ausentes,
y los rditos generalmente en este ltimo trmino.
El Jefe Supremo accidental del Estado de Nicaragua.
Por cuanto la Asamblea ha decretado y el Consejo representativo sanciona lo siguiente:
La Asamblea ordinaria del Estado de Nicaragua, considerando: que de los censos y

capellanas con que se hallan gravadas las fincas urbanas y rsticas del Estado se producen
frecuentes y dilatados litigios que traen consigo males considerables: que cuando al cabo
debieran concluirse, tal vez por prescripcin, los intrpretes del derecho vagan en la
incertidumbre sobre esta materia, y que es muy conveniente que en asunto tan importante se
establezcan reglas ciertas, ha venido en decretar y
DECRETA:
1.-Las capellanas y censos con cualquier nombre que a stos se les d prescriben a los
diez aos entre presentes y veinte entre ausentes.
2.-Las pensiones o rditos que de ellos se originan, prescriben generalmente
a los veinte aos, pudindose cobrar ejecutivamente dentro de los diez primeros y pasados
stos, slo en la va ordinaria.
3.-Toda ley o disposicin, que en todo o parte se oponga a la presente, se entiende y
queda derogada desde esta fecha.
Pase al Consejo para su sancin.-Dado en Len, a 4 de mayo de 1835.-Demetrio de la
Quadra, D. P. Jos Len Sandoval, D. S. J. Joaqun Barrios, D. S.-Sala del Consejo
representativo.-Len, mayo 17 de 1835.-Al Jefe del Estado.-Gregorio Jurez, V. P. Sebastin
Salinas, Srio.-Por tanto: Ejectese.-Len, junio 10 de 1835.- Gregorio Jurez.-Al
ciudadano Hermenejildo Zepeda.
1197
------
b) Ley de 21 de abril de 1836,
para que se edifiquen casas en todo solar despoblado, y se

cultiven los campos incultos.
El Jefe del Estado de Nicaragua por cuanto la Asamblea ha decretado, y el Consejo

representativo sanciona lo siguiente:
La Asamblea legislativa del Estado de Nicaragua: teniendo en consideracin : 1.-Que es

un deber del legislador remover los obstculos de toda especie que se opongan al
engrandecimiento del Estado: 2.-Que el nico ramo de riqueza capaz de hacer prosperar al
de Nicaragua en las actuales circunstancias es la agricultura: 3.-Que uno de los principales
obstculos que se oponen es la infinidad de censos con que est gravada toda especie de
fincas, de las que se hallan arruinadas; y 4.-Que estos mismos censos, al paso de no ser
tiles a los censualistas, impiden el ornato de los poblados tan necesario, por traer vecinos
que aumenten la poblacin y riqueza del Estado, ha venido en decretar, y
DECRETA:
Art. 1.-En todo solar que se halle dentro de poblado, i en todo terreno inculto
gravados con principales o rditos de cualquiera clase de censos, debern edificarse casas
en los primeros; y cultivarse o procriarse ganados en los segundos dentro de un ao de
publicada este lei, previo valo con citacin del censualista o censualistas si fueren varios.
Art. 2.-El inquilino que as lo verificare, slo quedar obligado a reconocer en dicho
terreno como principal a favor del censualista, o censualistas, prorrata el valor que le haya
resultado al solar o terreno en el valo practicado segn el artculo anterior.
Art. 3.-Si no lo practicare el inquilino dentro del ao o no hubiere inquilino,
cualquier individuo, presentndose ante el juez de distrito en cuya jurisdiccin exista el solar o
terreno, podr pedir que se le adjudique, previo el valo prevenido en el art. 1. i con la
obligacin de edificar, procriar o cultivar en l, dentro de otro ao, deber reconocer por
principal el valor que le resulte, conforme se dispone en el art. 2.
Art. 4.-Si pasado el segundo ao despus de publicada la lei no hubiere
aparecido quien tome el solar o terreno, se le rematar al que lo quiera por las dos
terceras partes de su valor, quedando siempre obligado a edificar, procriar o cultivar dentro
de un ao de adjudicada.
Art. 5.-Las casas arruinadas o por arruinarse, i las fincas deterioradas,
quedan comprendidas en lo dispuesto en los artculos anteriores.
Art. 6.-Los dueos de solares, i casas deterioradas en Len, i de haciendas
arruinadas en Nicaragua, quedan gozando de la gracia que le concedieron a los primeros la
ley de 19 de mayo de 1825, i a los segundos, la de 29 de noviembre de 1830, siempre que
edifiquen o refaccionen las primeras, o cultiven las segundas dentro de un ao; pero si en
dicho trmino no lo verifican, quedan sujetos a lo que sta lei ordena.
1198
Art. 7.-La refaccin o edificacin de las casas, debe entenderse en todo el
frente, o en el centro, siempre que al lado de su calle se manifieste en todo el frente el ornato
correspondiente al sitio que ocupan en el poblado; la procriacin de ganados, de cien
cabezas arriba, i el cultivo de terreno en todo lo que antes era cultivado; ms para
gozar de la exenciones que en esta lei se conceden, basta comenzar el trabajo el primer ao,
con tal que a los cuatro aos tenga la finca un valor triple del principal que queda
reconociendo, a no ser que con menos valor se cumpla alguna de las condiciones de que
habla el principio de este artculo.
Art. 8.-En las fincas gravadas con censos que en lo sucesivo se deterioraren
o arruinaren por caso fortuito, o por consuncin natural que no est de parte del censuatario
perdern a prorrata censuatario i censualista, debiendo servir de base para el primer caso el
valor que tena la finca poco antes del deterioro, i para el segundo caso, el valor que tenga
ahora para los presentes censuatarios, i el valor que tenga cuando se hagan cargo de la
finca, o del censo los que en adelante lo fueren.
Art. 9.-Por la presente lei queda derogada toda disposicin que se le oponga.
Pase al Consejo para su sancin. Dado en Len, a 21 de abril de 1836. Pedro
Esteban Alemn, D. P. Nazario Escoto, D. S. J. MiguelIrigaray, D. V. S. Sala del Consejo
Representativo. Len, abril 30 de 1836. Al Jefe del Estado. Jos Nez, P. Francisco
Castelln, Srio. Por tanto, Ejectese. Len, mayo 6 de 1836. Jos Zepeda. Al ciudadano
Hermenejildo Zepeda.
------
c) Decreto Legislativo de 2 de abril de 1851,
suprimiendo las capellanas de sangre y cualesquiera otras

vinculaciones de bienes races.
Art. 1.-Se suprimen las capellanas de sangre, i cualesquiera otras vinculaciones de
bienes races, muebles o semovientes, que no sean de las que directamente obran a
beneficio de iglesias, curatos, archicofradas, fondos de instruccin pblica i cualesquiera
otros piadosos, quedando as restitudos los dichos
bienes a la clase de absolutamente libres.
Art. 2.-En consecuencia el legtimo capelln o censualista puede disponer
libremente de las dos terceras partes de los expresados bienes, con la nica obligacin de
cumplir por el espacio de seis aos, i a proporcin de todo el capital desvinculado, con las
cargas establecidas por el fundador. La tercera parte restante queda libre de todo, a favor del
censuatario.
Art. 3.-Los capellanes cesionarios no estn comprendidos en la disposicin del
artculo anterior, i slo tienen derecho a percibir del cedente las mismas pensiones que
debieran satisfacerles los inquilinos, as como deben cargar con las obligaciones resultivas
del contrato, salvo cualquier arreglo que estipulen. El cedente es obligado a caucionar el
pago a satisfaccin del cesionario; i mientras tanto el primero no podr recibir las enunciadas
dos terceras partes, ni el inquilino queda libre de la hipoteca i sus consecuencias.
Art. 4.-El censualista i el censuatario quedan en absoluta libertad de arreglar
el pago de las enunciadas dos terceras partes, en el modo, trminos y especies que a bien
tengan; i mientras esto no se verifique, los bienes conservarn su carcter de especial
1199
hipoteca, i el tenedor ser obligado a satisfacer el correspondiente rdito, sin perjuicio de
tenerse por desvinculados desde ahora. La redencin no es forzosa.
Art. 5.-Los capitales destinados para alguna fundacin que no se hubiere
verificado, pertenecern en propiedad al designado para capelln o censualista, con tal que el
fundador haya muerto abintestato o sin heredero forzoso; ms en el caso de haber
testamento o heredero forzoso, sern del heredero. Cualquiera que sea el propietario de
dichos capitales, ser obligado a invertir la dcima parte en sufragios piadosos por las almas
en cuyo favor se mand fundar la vinculacin.
Art. 6.-Por la presente se aplican a los respectivos fondos de instruccin
pblica las capellanas absolutamente vacantes, i las que tengan capellanes provisorios;
salvas empero las excepciones legales que opongan los inquilinos quienes por lo mismo
debern entenderse en lo sucesivo con la correspondiente junta promotora del departamento
en que se halle situada la vinculacin, tanto en lo relativo al arreglo i pago de que habla el art.
4 como en todo lo dems que por lei corresponde al legtimo capelln, cuyos derechos i
acciones quedan refundidos en los expresados fondos, sin gravamen alguno en contrario; en
cuya consecuencia las juntas harn a la posible brevedad las conducentes reclamaciones;
pena de ser responsables por infraccin de lei.
Art. 7.-Si antes de espirar los diez aos de la prescripcin de censos, apareciere el
capelln de las vinculaciones vacantes, el fondo es obligado a darle la cantidad principal que
hubiere recibido en las mismas o equivalentes especies, i sin rdito ni lucro alguno. Dichos
diez aos le son contaderos desde el en que dej de cobrar las pensiones.
Art. 8.-Los pleitos pendientes sobre derecho a capellanato, se fenecern i transijirn
con arreglo a las leyes; i hasta despus de esto, podr el capelln reconocido disponer de las
dos terceras partes del principal segn i como queda dicho. Pero si los pleitos no pudieren
terminarse por algn obstculo legal, los contendores debern dividir por iguales partes sus
respectivos capitales, desde el momento en que se advierta la dificultad, dndole empero
fianza recproca, de que al fenecimiento del pleito satisfar el que pierda. Esto no embaraza
cualquier convenio amigable.
Art. 9.-Queda derogada toda lei anterior en cuanto se oponga a la presente.
------
d) Resolucin legislativa de 29 de abril de 1853,
declarando en su vigor i fuerza el art. 6 de la ley de 2

de abril de 1851, que suprime las capellanas de sangre.
Art. UNICO:-Queda en su vigor i fuerza el art. 6 de la ley de 2 de abril de 1851, que

suprime las capellanas de sangre, el cual haba sido modificado por la resolucin legislativa
de 16 de junio del mismo ao.
------
e) Ley de 14 de octubre de 1899,
sobre bienes de cofradas.
1200
DECRETA:
Art. 1.-Los bienes races, muebles, semovientes y dems valores llamados de
confrada, son propiedades de los pueblos donde se hayan creado.
Art. 2.-Las Municipalidades respectivas, como representantes de los pueblos,
administrarn e invertirn los fondos que expresa el artculo anterior con las formalidades y
en los objetos para que han sido creados en sus respectivas localidades.
Art. 3.-Los actuales tenedores o administradores de los fondos de que trata esta
ley, ocurrirn a rendir su cuentas para su finiquitacin o cancelacin de sus escrituras ante la
Municipalidad a cuya localidad pertenezcan los fondos de que se ha hecho mrito en esta ley,
que comenzar a regir desde su publicacin.
Dado en el Saln de sesiones.-Masaya, 14 de octubre de 1899.-Santiago Callejas,
D. P.-R M. Zapata, D. S.-Rafael Caldera, D. S.
Publquese.-Masaya, 14 de octubre de 1899.-J. S. Zelaya.-Al seor Ministro de
la Gobernacin.-Managua.-Fernando Abaunza.-(B. J. pag. 270).
------
f) Ley de 19 de octubre de 1900.
DECRETA:
Art. NICO:-De las resoluciones que dicten los Municipios, de conformidad con el
artculo 3 de la Ley de 14 de octubre del ao prximo pasado, que trata de los bienes
llamados de cofrada, conocer en definitiva la respectiva Corte de Apelaciones.-
Zelaya.-F. Abaunza. (B. J. pag. 751).
------
g) Ley de 20 de febrero de 1917.
a sus habitantes,
SABED:
1201
DECRETAN:
Art. 1.-Declrase insubsistente y sin ningn valor ni efecto el decreto legislativo de 14

de octubre de 1899, que declar los bienes races, muebles, semovientes y dems valores de
cofradas, propiedades de los pueblos donde se crearon, y atribuy la administracin y la
inversin de sus fondos a las Municipalidades respectivas.
Art. 2.-Las Municipalidades que por haber vendido los bienes que eran de
cofradas, no puedan devolverlos, estn en la obligacin de pagar los valores en que
hubieren vendido esos bienes.
Art. 3.-La presente ley regir desde su publicacin en La Gaceta.
Dado en el Saln de Sesiones de la Cmara de Diputados.-Managua, 15 de febrero
de 1917.-Salvador Chamorro, D. P.-F. Medina, D. S.-Fernando Ig. Martnez, D. S.
Al Poder Ejecutivo.-Cmara del Senado.-Managua, 20 de febrero de 1917.-Pedro
Gonzlez, S. P.-Sebastin Uriza, S. S.-Juan J. Ruiz, S. S.
Por tanto:-Ejectese.-Casa Presidencial.-Managua, 20 de febrero de 1917.-
Emiliano Chamorro.-El Ministro de la Gobernacin.-R. Cabrera.
(Publicada en la pgina 350 del nmero 330 de La Gaceta, correspondiente al 26
de febrero de 1917). (B. J. pag. 2206).
------
h) Para ilustracin pueden verse: a)-Decreto de la Asamblea Constituyente del
Estado, de 19 de Mayo de 1826, sobre extincin de los capitales y rditos de los censos que
se reconocan en las casas que fueron incendiadas o destrudas en el todo o su mayor parte
en la guerra civil que sufri el Estado: b)-Decreto de 18 de noviembre de 1830, declarando
extinguidos los censos que gravitaban sobre las haciendas de cacao de Rivas que fueron
destrudas por el huracn de 17 de octubre del mismo ao; c)-Decreto legislativo de 26 de
abril de 1831, sobre que las cofradas y comunidades de los indgenas no gozan de la
exencin de pagar diezmos; d)-Decreto legislativo de 26 de marzo de 1838 mandando tomar,
en calidad de emprstito, los rditos rezagados de las capellanas; e)-Decreto de 12 de
octubre de 1838 mandando que los fondos de cofradas, que no corresponden a los
conventos extinguidos, se administren conforme a la cdula de 15 de octubre de 1805; f)-
Acuerdo legislativo de 23 de abril de 1843, declarando que el restablecimiento del seminario
del Estado, decretado en Septiembre de 1840, es bajo los mismos cnones prescritos por el
Concilio Tridentino, y constituciones con que fue regido el que desapareci en el ao de
1824; g)-Decreto legislativo de 5 de marzo de 1858, libertando a los censos e hipotecas a que
estaban sujetos, las casas y solares que sufrieron del incendio ocasionado por la guerra que
comenz el ao de 1854; h)-Decreto legislativo de 8 de marzo de 1858, por el cual se otorga
a los deudores hipotecarios a fondos pblicos, cuyas casas sufrieron del incendio que
ocasion la guerra principiada en 1854, la gracia de no podrseles exigir, sino hasta despus
de 1863 el pago de las hipotecas que sobre ellas reconocan, y declarndoles exentos de los
rditos vencidos o por vencerse, relativos a las cantidades de dichas hipotecas; i)-Resolucin
1202
legislativa mandando que se d en arrendamiento la cofrada del Rosario de Granada; j)-
Decreto legislativo de 12 de octubre de 1838, para que los fondos de cofradas que no
corresponden a los conventos extinguidos, se administren con arreglo a la cdula de 15 de
octubre de 1805; k)-Acuerdo ejecutivo de 28 de octubre de 1847, disponiendo que los
Prefectos, donde haya fondos de cofradas, hagan se organicen las juntas de cofrades
conforme a la ley.
------
i) Decreto legislativo de 8 de enero de 1830,
aboliendo en el Estado los establecimientos monsticos.
La Asamblea Legislativa de Nicaragua
CONSIDERANDO:-que los institutos monsticos son opuestos i no conformes con las

bases del sistema que ha adoptado la nacin que no es slo extrao sino contrario a los
intereses de sta el que habitantes hijos de ella, estn bajo las rdenes de mandatarios
de otra nacin, despus de haberse declarado soberana e independiente: que segn las
constituciones de las rdenes que rigen dichos institutos deben sus miembros obedecer a los
generales i generalsimos de ella residentes en Europa: que en fin las profesiones que han
vinculado a los regulares existentes en el Estado son nulas, segn lo dispuesto por el
Concilio Tridentino en la sesin 25 al captulo de reformacin, por haberse verificado bajo los
votos de religiosos inhbiles i ante prelados tambin inhbiles, a causa de que no han
observado vida comn i han sido de consiguiente propietarios: he venido en decretar i
DECRETA:
Art. 1.-Quedan para siempre abolidos en el Estado los establecimientos

monsticos, nombrados de San Francisco, Merced i Recoleccin. (*)
Art. 2.-Los individuos que a ellas pertenecen debern precisamente solicitar
ante el Gobierno su secularizacin dentro del perentorio trmino de treinta das, contados
desde el de la publicacin de este decreto, i ser un deber de ste, concederla sin que baste
causa ni pretexto alguno para negarla.
Art. 3.-El que dentro del trmino prefijado en el artculo anterior no quisiere
secularizarse, evacuar precisamente el territorio del Estado i no podr pasar a otros de la
Unin sin previo permiso de su Gobierno.
Art. 4.-En el Estado no se admitir ningn regular que quiera habilitarle; sino
es que antes solicite su secularizacin.
Art. 5.-Los secularizados que no tengan un impedimento legal, quedan en el
libre uso de los derechos de ciudadano de que gozan los dems habitantes del Estado.
------
j) Decreto legislativo de 5 de marzo de 1830,
1203
declarando propiedad del Estado las temporalidades de los
extinguidos monasterios.
La Asamblea Legislativa del Estado
CONSIDERANDO:-que por decreto de 8 de enero ltimo se han extinguido las

rdenes monsticas en el mismo Estado: que en su territorio se han creado i fomentado las
temporalidades que posean i existan en l: que es de absoluta necesidad i un deber del
Congreso legislativo mantener el culto acostumbrado en los templos que respectivamente les
pertenecan i dar inversiones a los productos de las fincas en utilidad de los mismos pueblos
sobre que han gravitado dichas religiones, ha tenido a bien decretar i
------
(*) Por el art. 20 del Concordato celebrado entre Nicaragua y la Santa Sede, en 2 de
noviembre de 1861, pueden los obispos establecer rdenes y congregaciones reliosas de
regulares de ambos sexos, ponindose al acuerdo con el Gobierno.
DECRETA:
Art. 1.-Las temporalidades de los monasterios extinguidos existentes en el Estado

son una propiedad del mismo Estado.
Art. 2.-Los vasos sagrados i ornamentos destinados al culto, despus de dejarse
provistos de lo necesario para su fomento i conservacin a las respectivas iglesias, sern
distribudos entre las parroquias pobres i necesitadas del Estado.
Art. 3.-Los bienes muebles del uso de los mismos monasterios sern vendidos en
subasta pblica.
Art. 4.-Los bienes que existan en fincas urbanas i rurales se vendern tambin
por remates en subasta pblica, los postores a ellas debern precisamente entregar
de presente una cuarta parte del remate; debiendo satisfacer las tres restantes dentro
de los tres aos siguientes por iguales partes, afianzando a satisfaccin.
Art. 5.-Las fincas que no puedan venderse por remates por falta de postores se
pondrn en arrendamiento en sujetos de responsabilidad con las seguridades necesarias i
por el tiempo de la lei.
Art. 6.-Aquellos bienes muebles que individualmente pertenezcan a los regulares
extinguidos, les sern entregados si justifican su propiedad.
Art. 7.-Las casas-conventos de los monasterios sern destinadas por el Gobierno con
acuerdo del Consejo a objetos de enseanza o beneficencia pblica.
Art. 8.-Las libreras de los conventos se reservarn para formar con ellas una
biblioteca.
Art. 9.-Los caudales que resulten de los bienes de los monasterios i los principales de
capellanas que puedan ser vendidos i los rditos de los que no lo sean, sern empleados
1204
exclusivamente en el fomento de la agricultura, debiendo dar lo
necesario al mantenimiento del culto de las mismas iglesias.
Art. 10.-Se darn habilitaciones a los labradores bajo la seguridad de fianzas
abonadas, i debern pagar de rdito el cinco por ciento de su capital.
Art. 11.-Los rditos que resulten de los capitales de dichos monasterios sern
invertidos en la enseanza de la juventud.
Art. 12.-Para la buena administracin de estos fondos, el Gobierno queda autorizado
para nombrar un tesoro de integridad i patriotismo que custodie los caudales bajo su
responsabilidad, afianzando a su satisfaccin.
Art. 13.-Para la justa indemnizacin de dicho tesorero se le pondr la cuota
del uno por ciento.
------
k) Pueden verse, para ilustracin: a)-Resolucin legislativa de 13 de mayo de 1830
para que se vendan las alhajas de oro y plata que no entran en la excepcin de vasos
sagrados, y que no se deben dar ms de dos mil pesos, ni por ms de cinco aos, por
habilitacin de que habla el art. 10 de la ley de 5 de marzo de 1830; b)-Acuerdo legislativo de
10 de febrero de 1830 para que los guardianes y comendadores de los conventos extinguidos
rindan cuentas ante los Jefes polticos respectivos; c)-Acuerdo legislativo de 24 de marzo de
1830 para que las iglesias de los conventos extinguidos se entreguen a los prrocos
respectivos, y que los Jefes Polticos respectivos se los carguen bajo inventario; d)-Decreto
legislativo de 2 de marzo de 1859, disponiendo que se vendan los conventos de la
Recoleccin, San Francisco y La Merced, de Len.
Comentarios:
La facultad de disponer es la fisonoma propia del derecho de dominio; es una
facultad que se considera de orden pblico, existiendo en el Cdigo ciertas disposiciones que
nos llevan a esa conclusin, como son las que se citan en esta nota y otras ms. Segn
nuestro artculo 2674 C., es prohibida la clusula de no enajenar la cosa vendida a persona
alguna; mas no a una persona determinada; pero no existe en nuestro Cdigo una
disposicin general que prohba la clusula de no enajenar, ya que ese artculo 2674 C., solo
se refiere a la cosa vendida; y el artculo 1139 C., contiene anloga prohibicin contra los
testadores con respecto a los legados. Pero tambin existe el artculo 2797 n 1 C., de
donde se desprende que puede donarse una cosa con la condicin de no enajenar.
Qu valor tiene, en lo general, y segn nuestro legislacin, la clusula de no
1205
enajenar, fuera de los casos en que se halla expresamente prohibida? En los casos en que el
legislador guardo silencio Qu valor tiene la clusula que impone no enajenar una cosa?
Sobre esta cuestin se han ideado tres diversas doctrinas.
1 La que defiende la validez de esa clusula, y que se funda en los siguientes
argumentos:
a) Que en derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no prohbe
expresamente.
b) Que el legislador en diversos casos prohbe esa clusula, por lo que haciendo uso
del argumento a contrario sensu, se deduce que la regla general es que tenga validez esa
clusula.
c) Que el propietario de un bien o de un derecho tiene facultad de desprenderse de la
cosa y con ella de sus tres atributos: uso, goce y disposicin; y quien puede lo ms puede lo
menos, por lo que no se comprende por qu no puede nicamente de la facultad de disponer.
d) Que en el Registro pblico se pueden inscribir todas las prohibiciones legales o
convencionales.
2 La segunda doctrina es la que afirma que la clusula de no enajenar no produce la
consecuencia de prohibir la disposicin del dominio, sino que solamente sera una obligacin
de no hacer que contrae el propietario de la cosa, y, por lo tanto, si enajena la cosa, viola la
obligacin que tena de abstenerse, y solo surge una accin de indemnizacin de perjuicios.
3 La que sostiene que la clusula de no enajenar no tiene ningn valor; y se funda en
los argumentos siguientes:
a) Que la opinin casi unnime de los autores franceses sostiene la nulidad de esa
clusula.
b) Que el legislador considera la facultad de enajenar como de orden pblico, por lo
cual la prohibicin de enajenar ira contra el orden pblico, y una estipulacin de esa
1206
naturaleza adolecera de objeto ilcito.
c) Que si fuera permitida esa clusula, de hecho se podran establecer fideicomisos o
usufructos perpetuos, cosas que prohbe el legislador.
d) Que si fuera vlida esa clusula, vendra a resultar que la facultad que caracteriza
el derecho de dominio, que es la facultad de disponer, no pasara a poder de nadie.
Hay que advertir que la jurisprudencia francesa se inclin en un principio por negar
valor a la clusula de no enajenar; pero que ltimamente le reconoce valor siempre que
concurran estas dos circunstancias: 1) Que haya un inters legtimo en prohibir la
enajenacin. 2) Que esta prohibicin no sea perpetua o de un plazo indefinido.
Se podr, segn nuestro Cdigo, constituir en usufructo con la clusula de que no
puede el usufructuario enajenar su derecho de usufructo? Segn el Cdigo chileno esa
prohibicin es vlida, a menos que el propietario releve de ella al usufructuario. (Artculo 794
inciso 2 Chile).
Podra un deudor hipotecario o dueo del inmueble convenir que no puede enajenar
el inmueble hipotecado mientras dure esa hipoteca? Segn el Cdigo chileno el deudor o
dueo de los bienes puede siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquier
estipulacin en contrario. (Artculo 2415 Chi).
En nuestro Cdigo existen dos casos de propiedad fiduciaria, que no concuerdan con
el espritu de nuestra legislacin: Se trata de lo consignado en los incisos 3 y 4 del artculo
982 C. (Vase nota al artculo 944 C).
Dice Giorgi que en el Cdigo italiano no estn toleradas las instituciones ex die, y por
esto mismo las que tienen condicin resolutoria, las cuales slo serviran para disfrazar el
fideicomiso. (Artculo 851 Italia, tomo, VI, 308).
(Ver artculo 2950 C), que llama retracto a la retroventa. Tambin es una especie de
retroventa el del artculo 2744 C.
1207
El valor intrnseco de los bienes y su valor en cambio son cosas muy diferentes. El
primero representa la suma de capital y de trabajo empleado en producirla; el segundo
depende, como es sabido, de la ley de la oferta y la demanda. De confundir estos dos valores
diferentes, naci la rescisin por lesin enorme o enormsima. El que vende busca, como es
natural, el valor intrnseco; pero no encuentra sino el del mercado. Si este valor es inferior al
otro y sin embargo vende, ser seal de que le ha convenido ms aceptar el precio ofrecido,
que conservar en su poder la mercanca. No hay, entonces, razn para rescindir el contrato
porque cambiando las circunstancias del mercado, las del vendedor o las del comprador le
permita a stos deshacer sus contratos.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: La opinin de F. B. Lay, que considerado la
enfiteusis como mala (Economa Pothier II n 741) ha sido abandonada, Rosci ha demostrado
su utilidad real, y hoy todos lo aceptan.
Ver Diario Oficial, n 37. ao 1917.
El artculo 2951 limita el efecto que produce el pacto de no enajenar la cosa
arrendada.
La facultad que tiene el dueo que hipoteca su propiedad, de enajenarla aunque se
pacte lo contrario, pues ese pacto no producira efecto por falta de justificacin.
Anotaciones al pie de pgina del artculo: En el artculo 982 inciso 3 y 4 se establece una
especie de vinculacin, que no cuadra con el sistema de nuestra
legislacin.
CITAS BIBLIOGRFICAS
1. [Cita omitida].
2. Concordancias adicionales: [Para el artculo 3174]: Artos. 999 - 1000 C.
1208
[Anotaciones introductorias al Ttulo XV, DE LA SOCIEDAD]:
Entre la sociedad y la asociacin hay una diferencia profunda de rgimen. La
sociedad se caracteriza porque tiene un fin lucrativo, ya sea su naturaleza civil o comercial.
Los socios se entiende que obran en comn, para ganar y repartirse las ganancias o
beneficios. Mientras que en la asociacin los asociados no se proponen por fin perseguir la
distribucin de ganancias. De ah la importancia que esta circunstancia tiene en la definicin
legal de la asociacin. Generalmente las asociaciones (de caridad, literarias, de arte etc.),
persiguen un fin de inters general, y no de inters particular de sus miembros; mientras que
las sociedades tienen un fin esencialmente egosta.
Sucede sin embargo que hay asociaciones que se forman con un inters personal
para sus miembros, y no son sociedades. Ejemplos, una comunidad religiosa, que trata de
asegurar a sus miembros la vida calma y contemplativa del claustro; un club que proporcione
a sus miembros oportunidades de reunin, o de distraccin; un sindicato, que defiende los
intereses personales de una industria o profesin, etc., son asociaciones y no sociedades.
Las antiguas asociaciones tontinas, hoy ya muy raras, las forman personas que se
juntan, formando una masa por medio de aportes particulares, y conviene que a la muerte de
cada uno de ellos su parte acrece a los otros, de manera que el ltimo sobreviviente ser el
dueo del total. Hay all un provecho pecuniario aleatorio, que no se distribuye entre sus
miembros.
Los caracteres que la ley da, explcita o implcitamente al contrato de sociedad, sirve para
distinguir de los otros contratos o convenciones. La sociedad es distinta de la venta. La
distincin es generalmente muy simple. Sin embargo, se ha discutido si un contrato por el
cual el dueo de un corte de maderas lo cede a un tercero con la clusula de que las
ganancias y las prdidas que ocasione el negocio sern divididas por mitad, es una venta o
una sociedad. Segn algunos es una venta, aunque las partes podran convenir en que sea
sociedad. Pero la naturaleza de un contrato no depende de la voluntad de las partes. Otros
creen que es una sociedad, porque las ganancias y las prdidas se reparten entre las partes;
an cuando es verdad que el precio de una venta puede consistir en una parte de las
ganancias que obtenga el comprador; en cambio en una venta no se puede, sin
desnaturalizar el carcter de venta, atribuir prdidas al vendedor. Se ha disentido tambin si
1188
hay venta o sociedad o beneficios de la publicacin. Unos sostienen que hay venta, porque el
autor no participa de las prdidas que podra sufrir el editor si los gastos exceden al producto
de la venta de la obra. Otros sostienen que es una sociedad. Pero es indudable que si el
contrato fuera de que la obra se publique por cuenta de ambas partes para repartirse las
ganancias, es una sociedad.
El contrato de sociedad se rige a la vez por el Cdigo Civil y por el de comercio. El
primero se ocupa de establecer las reglas generales; y el de comercio de reglas especiales.
Pero las sociedades civiles son mucho menos numerosas que las mercantiles; y aun se
observa que muchas sociedades civiles, al menos cuando son de alguna importancia, toman
voluntariamente las formas de las mercantiles, como las de sociedades en comandita y por
acciones, que se rigen por las leyes de comercio.
De ah resulta que la teora de las sociedades expuesta en el Cdigo Civil, tiene pocas
aplicaciones prcticas. A esto se agrega que las reglas expuestas en el Cdigo Civil son algo
arcaicas. Por todas esas razones el estudio de las sociedades es ms importante en el
Cdigo de Comercio.
La sociedad nace de un contrato consensual; su formacin es inmediata: existe,
desde el momento mismo en que se celebra, a menos que se pacte otra cosa. (Artculo 3226
C). En la prctica, generalmente, se estipula acerca de este punto.
La sociedad no es un contrato; es una entidad o persona jurdica que nace de un
contrato, que puede llamarse contrato de sociedad, pero nunca sociedad.
TITULO XV
DE LA SOCIEDAD
------
CAPITULO I
Art. 3175.- Se llama sociedad el contrato en virtud del cual, los que
pueden disponer libremente de sus bienes o industrias, ponen en comn con otra
u otras personas, esos bienes o industrias, o los unos y las otras juntamente con
el fin de dividir entre s el dominio de los bienes y las ganancias y prdidas que
con ellos se obtengan, o slo las ganancias y prdidas.
[Art. 2219 C. Mxico]-Arts. 3-76-77-2444-2446 C.; 6 CC.
B. J. pags. 201-6423.
Art. 3176.- Toda sociedad debe tener un objeto lcito y celebrarse para
utilidad comn de las partes. (1)
[Art. 2220 C. Mxico]-Arts. 2447-2473 inc. 3-2476-2478 in fine C.
-------
(1) Todas las condiciones que el art. 2447 del Cdigo Civil declara
1189
esenciales para la validez de todos los contratos, son evidentemente requeridas
para la validez del contrato de sociedad. No se sabe por qu la ley menciona en
el artculo que anotamos solamente una de esas condiciones, la que se refiere al
objeto lcito.
Comentarios:
Los requisitos que segn el artculo 2449 C deben tener todos los contratos, son
necesarios evidentemente en el contrato de sociedad. En ese sentido era intil la exigencia
del objeto lcito de que habla este artculo. El consentimiento de los contratantes es tambin
evidentemente indispensable. De ah que la sociedad puede ser anulada por violencia o dolo,
y por error sobre el objeto del contrato o sobre sus condiciones esenciales. El error sobre la
persona principalmente anula este contrato que se celebra intuitu personae.
Son nulas, por objeto ilcito, las sociedades que se forman: para explotar la usura;
para una casa de tolerancia; para una empresa de juegos prohibidos, y para adelantar fondos
a los jugadores; las que tengan por objeto la venta de artculos que no estn en el comercio,
por ejemplo remedios secretos; es nula una convencin por la cual un candidato a un puesto
pblico se compromete con otro candidato a retirar su candidatura, con la condicin de que
se dividir con el ltimo los beneficios de ese puesto pblico.
Art. 3177.- Cada socio debe llevar a la sociedad dinero, otros bienes,
o industria.
[Art. 2221 C. Mxico]-Arts. 3228 C.; 155 inc. 2 Cdigo de Minera.
Art. 3178.- La simple comunidad de bienes o de intereses, aun resultantes

de un hecho voluntario de las partes, no constituye una sociedad.
Arts. 1692-3185 inc. 2-3385 C.
Sin embargo, se constituye sociedad de hecho, por juntarse dos personas

de diferentes sexo y hacer completa vida marital comn, con comunidad de
bienes o intereses. (1)
Art. 1932 inc. 2 Pr.
B. J. pags. 470-473-487-584-941-1843-1889-1983-2599-3675-5144 Cons. V-
5860-7186-7615.
------
(1) Dada la novedad de este precepto, que no tiene antecedentes en
nuestra legislacin, ni en ninguna otra de las que conocemos, consideramos
oportuno hacer algunas observaciones acerca de su aplicacin, sin entrar a
1190
consideraciones de un orden filosfico, ajenas a la ndole de este trabajo.
Desde luego cae bajo censura la colocacin de este precepto, como
inciso de un artculo. Por razn de lgica y por su importancia misma, debi
formar un artculo aparte de nuestro Cdigo. Por esa misma importancia y por su
novedad en nuestro derecho positivo, debi merecer alguna reglamentacin o
detalles que explicasen, aunque fuere en resumen, sobre el comienzo y
naturaleza de la misma sociedad, sobre su manera de extinguirse y liquidarse, y
en fin, sobre los efectos que produce. De ah viene que se hayan suscitado dudas
en cuanto a su verdadera inteligencia, y que haya dado lugar a tantas
discusiones en la ctedra, como en los litigios llevados a los tribunales.
Se ha debatido el punto de si puede haber sociedad de hecho cuando de la vida

marital comn entre personas de diferente sexo resulta el delito de adulterio o el de
amancebamiento. Conforme nuestra legislacin anterior si se formaba de hecho una
sociedad que no poda subsistir legalmente, no como sociedad, ni como donacin, ni como
contrato alguno, cada socio tena la facultad de pedir que se liquidaran las operaciones
anteriores y de sacar sus aportes; pero esta disposicin no se aplicaba a las sociedades
nulas por lo ilcito de la causa o del objeto, las cuales se regan por el Cdigo Criminal. (Art.
2057 C. Anterior). Segn la opinin de algunos, no obstante que en el Cdigo se ha querido
mantener la abolicin de las sociedades de hecho, con su natural consecuencia de poder
exigir cualquiera de los socios su liquidacin, deben exceptuarse las sociedades originadas
de concubinato, las cuales deben subsistir, aun cuando su formacin o subsistencia
envolviese delito, puesto que el art. 3180 C. la da por contrada limitndose a disponer que
los contrayentes no queden libres de la pena correspondiente al delito. Objetan, sin embargo,
que con ese criterio se viene a caer en el contrasentido de que un hecho, establecido por el
legislador como causa de un contrato, que da lugar a efectos civiles, sea al mismo tiempo
objeto de castigo por el carcter punible que le atribuya la legislacin penal; pues si bien es
verdad que en la jurisprudencia civil se reconocen obligaciones nacidas de delito o cuAs
delito, esto es slo en cuanto al deber de resarcir los perjuicios ocasionado como simple
consecuencia del hecho delictuoso, sin dar a ste el carcter de causa de un contrato.
La Corte Suprema, por el contrario, ha declarado: que hacer vida marital comn, con
comunidad de bienes o intereses indica que las personas que pueden hacerlo son aquellas
que se hallen siempre en aptitud legal para contraer matrimonio. Pues ya que la ley
estableci esa clase de vnculo entre personas que no pueden llamarse cnyuges, no puede
ir ms lejos ella, para originar la mencionada sociedad de hecho, que lo que estableca en el
Ttulo de la familia, sobre impedimentos absolutos relativos al matrimonio. La razn de
moralidad y buenas costumbres, dice el Supremo Tribunal, debe imperar en toda legislacin,
ya que una y otra cosa constituyen o deben constituir el fundamento de toda buena sociedad.
(B. J. pags. 2599-7615).
Se pregunta, adems. Cul es el punto de partida de la actual sociedad de hecho?

Cul el momento de su terminacin? Puede uno de los socios exigir su liquidacin en
cualquier tiempo? Aunque la causa o motivo de esa sociedad es enteramente voluntario, en
cuanto al vnculo que la origina, no puede decirse igual cosa respecto de la sociedad misma,
la cual se constituye en virtud de la ley, y por el slo hecho de la unin de los concubinos,
cAs de la propia manera como se constitua la sociedad conyugal de bienes en nuestra
anterior legislacin, pues es idntica en lo sustancial la redaccin de las disposiciones que
respectivamente las han creado.
1191
"Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges.... A
falta de pacto escrito, se entender, por el solo hecho del matrimonio, contrada la sociedad
conyugal, con arreglo a las disposiciones de este ttulo". (Arts. 137 y 1718 Cdigo Civil
anterior).
"Se constituye sociedad de hecho, por juntarse dos personas de diferentes
sexo....etc."
(Art. 3178 inciso 2 C. vigente).
Pero debe notarse que la sociedad conyugal tena como punto determinado de partida
o iniciacin un acto de estado civil pblico y susceptible de comprobacin autntica: el
matrimonio. Se reglamentaba por otro acto autntico: las capitulaciones matrimoniales, y en
falta de stas, por la ley. En una palabra, constitua un sistema completo y armnico dentro
del engranaje del Cdigo Civil. La actual sociedad de hecho nace de un inciso aislado de un
artculo del Cdigo Civil, y carece en absoluto de reglamentacin.
Esa sociedad de hecho se constituye por juntarse dos personas de diferente sexo y
hacer completa vida marital comn, con comunidad de bienes o intereses. Pero cundo
comienza? No podra decirse que es el mismo da en que se juntan, porque se requiere una
serie de actos que demuestren vida marital comn. Cundo se entender completa esa vida
marital? Ser al mes, al ao, a los cinco, alos diez aos de haber empezado?
Difcil, si no imposible, ser la comprobacin del principio de la sociedad, lo mismo
que de su terminacin, por medio de testigos. Estos podrn decir que conocen en general,
como un hecho notorio, la convivencia de las dos personas de diferente sexo. Pero no podr
saberse cundo comenz ni cundo termin, porque ni de una ni de otra cosa se deja
constancia.
No habiendo a este respecto disposiciones especiales a qu atenernos, y no pudiendo
aplicarse a la disolucin de la sociedad concubinaria, que es una institucin sui generis, todos
los motivos generales que establece el art. 3285 C., se tiene forzosamente que admitir que
solamente se extingue por comn acuerdo de los socios o por la muerte de uno de stos.
En una sentencia de los Tribunales Chilenos de 1879, en relacin con el artculo 2057
del Cdigo Civil Chileno (art. 3179 C. nuestro) se afirma que con prueba de testigos que
declaran sobre hechos que acreditan la existencia de una sociedad entre demandante y
demandado para explotar un negocio, se acredita la existencia de la sociedad de hecho.
(Sentencia 1035, pag. 712. Gaceta de 1879. Vase concordancias y jurisprudencia del
Cdigo Civil Chileno, por Franklin Otero Espinosa, Tomo V, pag. 454).
Los mismos Tribunales Chilenos, haciendo aplicacin del art. 2057 C. Chile han
declarado: "que la mujer que vive maritalmente con un hombre, sin que exista matrimonio, y
trabaje en comn con l, tiene derecho a que se liquide dicha sociedad de hecho, habida
entre ellos y se le restituyan los bienes que aport". (Vase el mismo Tomo de la obra citada
de Otero Espinosa, pag. 456).
Comentarios:
Para que los tribunales de justicia declaren la existencia de una sociedad de que trata este
artculo es necesario que se haya constituido entre hombre y mujer, hbiles para contraer matrimonio y
que se pruebe fehacientemente una completa vida marital comn y la comunidad de bienes e intereses
entre los socios. En la sociedad concubinaria si es verdad que se atiende al carcter de las relaciones
sexuales para hacer viable la existencia de la sociedad, tambin es cierto que la disposicin no olvida el
otro extremo, quiz ms sustancial, referente a que debe existir una comunidad de bienes e intereses, de
donde emana el condominio de las cosas y negocios que se poseen en comn, y no de otros bienes que
1192
carezcan de tales condiciones. De esto se infiere que la justificacin de la demanda para que se declare
la existencia de una sociedad de hecho entre personas de diferente sexo, as como su liquidacin y
particin, no se limita a la prueba de la vida marital entre ambos, sino que requiere tambin una severa
comprobacin de los actos adquisitivos, posesorios y administrativos sucedidos en comn, en relacin
con todas las cosas que la parte interesada pretenda que sean divididas.
La regla general es que la simple comunidad de bienes o de intereses, aunque resultare de
hechos voluntarios, no constituye sociedad. Sin embargo, se permite por excepcin que una sociedad se
pueda constituir cuando existe de por medio la vida marital de dos personas, con ms el requisito de la
comunidad del patrimonio. (B. J. p. 14015).
Anotaciones al pie de pgina del artculo: Coln y Capitant, II, p. 7764.
Art. 3179.- Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente,
cada socio tendr en todo tiempo la facultad (1) que se liquiden las operaciones anteriores y
que se le devuelvan las cosas que haya llevado.
[Art. 2222 C. Mxico]-Arts. 2079-2211-3196-3385-3936 C.; 127 CC.
------
(1) La facultad de pedir que se liquiden.....dice el modelo.
Comentarios:
Este artculo 3179 C., en cierto sentido viene siendo una excepcin a lo dispuesto en los artculos
2079 y 2211. Como ejemplo de sociedades ilcitas se citan las que se forman por el contrabando de
mercancas, con el objeto de defraudar al tesoro pblico.
La sociedad ilcita no produce ningn efecto, y por consiguiente, cada parte carece de derecho
para exigir la particin de los beneficios que uno de los socios detenga o rehse distribuir; su derecho se
reduce a exigir que se le devuelva sus aportes, que no han cesado de pertenecerle, pues no han podido
llegar a ser bienes sociales. La situacin es diferente en las sociedades de hecho, cuyo objeto no es
ilcito. (Ver discusin sobre este punto, Baudry et W., XX, n 876).
No basta probar la vida marital, sino que se requiere una severa comprobacin de los actos
adquisitivos, posesorios y administrativos sucedidos en comn, en relacin con todas las cosas que la
parte interesada pretende sean divididas. An cuando exista la prueba de la vida concubinaria, es
necesario justificar que las propiedades fueron adquiridas con dinero de las dos partes, o por lo menos
con el trabajo adecuado de uno y otro interesado. B. J. p. # 184.
Este artculo se refiere a las sociedades que se forman de hecho, y que no pueden
subsistir legalmente; pero no dice nada de las sociedades nulas por lo ilcito de la causa o del
objeto. En el Cdigo chileno existe el artculo 2057 C., y dice que esas sociedades se rigen
por el Cdigo Criminal. En nuestro Cdigo, toda sociedad debe tener un objeto lcito. (Artculo
3176 C). La infraccin, segn los principios generales, anula el contrato, con nulidad
absoluta. (Artculo 2478 C). Segn eso, una sociedad con objeto ilcito, es nula, inexistente, y
no produce efectos. Segn los artculos 2079 inciso 2 y 2211 C., la nulidad absoluta, por lo
ilcito del objeto o de la causa, no da derecho a las partes para repetir lo que se ha dado. Es
la regla general de nuestra legislacin. [Es interesante preguntar si] ser esto aplicable a las
sociedades nulas por lo ilcito del objeto o de la causa, en el sentido de que si cada socio no
1193
tendra derecho, primeramente a que se le devuelvan las cosas que se haya llevado; y
tambin para que se liquiden las operaciones anteriores. Los autores franceses distinguen
entre el derecho que tiene cada socio para que se le devuelvan sus aportes, y el que tiene
para pedir que se liquiden las operaciones realizadas. Con respecto a lo primero, admite la
mayora que no obstante que un acto nulo no produce ningn efecto, puede sin embargo
cada socio reclamar sus aportes. (Aubry y Rau, IV, n 378 nota 97. Lyon Caen et Renault, II,
n 738. Guillouard, 58, 869. Planiol, II, n 194910). Para ello se apoyan en que la demanda no
se funda en la nulidad de la sociedad, sino en que el que retiene los aportes no puede probar
ninguna causa legtima de su detencin. (En contra, Troplong, I, n 10211. Baudry et W., XX,
n 8712).
Con respecto al derecho de pedir que se realicen las operaciones anteriores, la
mayora opina por la negativa, y se fundan en que una sociedad inexistente no puede
engendrar una accin de particin en provecho de los pretendidos socios. Los beneficios se
quedarn, en manos de quien los tenga, en aplicacin de la mxima. In pari turpitudine melisa
est causa possidentis. No se puede dar a los socios el derecho de reclamar sin permitirles
que se apoyen en un pacto social que, por su carcter ilcito, debe quedar ignorado. (Aubry y
Rau, IV, n 378 nota 813. Troplong, I, n 99 al 10214. Duranton, XVII, n 32715. Lyon Caen et
Renault, II, n 7416. Guillouard, n 5717. Huc, XI, n 1518. Planiol, II, n 194019).
Otros opinan que es muy singular que el socio que retiene un provecho ilcito sea
tratado de mejor manera que el que retiene un provecho lcito; y que si el contrato en s es
inmoral, no debe hacerse ms inmoral an, dejndole a uno de los socios todo lo que detiene
por virtud de las circunstancias, y no dndole nada al otro socio. (Laurent, XXVI, n 166 y
sig20. Baudry et W., XX, n 9221).
Art. 3180.- Lo dispuesto en los artculos anteriores no libra a los

contrayentes de las penas en que puedan haber incurrido conforme a las
prescripciones del Cdigo Penal. (2)
[Art. 2223 C. Mxico]-Art. 161 Pn.
------
(2) Este artculo contiene una declaracin innecesaria, porque sin ella es fuera
de duda que los socios son justiciables si la sociedad se form con un fin ilcito, y
si ejecut algunas operaciones que constituyen delitos, como por ejemplo, el
contrabando y la fabricacin de moneda falsa. (Alarcn, Ob. cit. Tomo II, pag.
445).
Art. 3181.- La sociedad ser nula, cuando, consistiendo en bienes, no se

hiciere de stos una relacin circunstanciada en la escritura, cuando sta sea
necesaria. (3)
[Art. 2224 C. Mxico]-Art. 3229 C.; 121 CC.
B. J. pag. 5144.
1194
------
(3) Un inventario que firmado por las partes, deber unirse a la escritura cuando
sta sea necesaria, dice el modelo.
Art. 3182.- El contrato de sociedad debe hacerse constar en escritura

pblica, siempre que su objeto o capital exceda de cien pesos; y aunque no
exceda de esta suma se otorgar la escritura pblica, cuando se aportan a la
sociedad bienes inmuebles o derechos reales.
[Art. 2225 C. Mxico]-Arts. 2483-3217-3218-3226 C.; 121 CC.
Art. 3183.- La infraccin del artculo que precede anula el contrato, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 3179.
[Art. 2226 C. Mxico]-Arts. 3179-3217 C.
Art. 3184.- En los casos en que el contrato de sociedad pudiere

celebrarse verbalmente, bastar el consentimiento tcito, fundado en hechos que
lo hagan presumir de un modo necesario.
[Art. 2227 C. Mxico]-Art. 2448 inc. 2 C.; 333 CC.
Art. 3185.- No tendrn personalidad jurdica las sociedades cuyos pactos se

mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de stos contrate en su propio
nombre con los terceros.
Esta clase de sociedades se regir por las disposiciones relativas
a la comunidad de bienes.
[Art. 1669 C. Espaa]-Arts. 1692-3178 C.; 331 CC.
Art. 3186.- Es nula la sociedad en que se pacta la comunin (1) de los bienes futuros,
salvo entre los esposos. (2)
[Art. 2228 C. Mxico]-Arts. 2473-2573-2774-2775-2776-3200 n 1-3202-3203 C.
------
(1) Comunicacin, dice el modelo.
------
1195
(2) <<Cod. de Chile, art. 2056. El Derecho Romano reconoca la sociedad universal de
todos los bienes presentes y futuros, aun de aquellos que vinieran a los socios por donacin,
herencia o legado. L. I. Tit. 2, Lib. 17 Dig. Las Leyes de Partida aceptaron esta legislacin,
con algunas modificaciones. L. L. 7 y 9, Tit. 10, Part. 5. Los Cdigos Francs, Sardo, de
Luisiana y Napolitano admitieron tambin la sociedad universal de todos los bienes y
ganancias, excluyendo los que vinieran a los socios por herencia, legado o donacin. Pero el
Cod. de Prusia, art. 176, Tit. 17, parte 1, dispone lo contrario: "Una comunidad universal,
dice, de todos los bienes, no puede tener lugar sino entre esposos". El Cod. de Vaud es ms
explcito: "Todo contrato de sociedad, dice, por que las partes ponen en comn todos los
bienes muebles e inmuebles que poseen actualmente, y las ganancias que pueden obtener
de ellos est prohibido. Tambin est prohibido, cuando las partes quisieren poner en comn
los bienes que pueden corresponderles por sucesin o donacin". El Cod. de Holanda
declara: "La ley no reconoce sino la sociedad universal de ganancias, y prohibe toda otra
sociedad de bienes, sea universal, o sea a ttulo universal, salvo lo dispuesto en el ttulo "De
las capitulaciones matrimoniales". Nosotros no admitimos sociedades de capitales
inciertos>>. (Nota de Dr. Velez Sarsfield al art. 1685 C. Argentina).
Art. 3187.- Ser nula la sociedad en que se estipule que los provechos pertenezcan
exclusivamente a alguno o algunos de los socios y todas las prdidas a otro u otros.
[Art. 2229 C. Mxico]-Arts. 3154 C.; 131 CC.
Comentarios:
La violacin del principio establecido en este artculo est sancionado con la pena de nulidad de
todo el c

Comentarios Codigo Civil de Nicaragua PDF

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Comentarios Codigo Civil de Nicaragua PDF

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

DECRETO POR EL QUE SE PROMULGA

EL PRESENTE CDIGO CIVIL

En uso de sus facultades de acuerdo con los decretos legislativos de 3 de noviembre

Hace por promulgado el nuevo Cdigo Civil de Nicaragua, revisado definitivamente

Dado en Managua, a primero de febrero de mil novecientos cuatro.

Autorizar a los doctores Carlos A. Morales, Joaqun Cuadra Zavala y

Cdigo de Procedimiento Civil de la Repblica, con toda las reformas

y con referencias a la jurisprudencia de la Corte Suprema, con

respecto a cada disposicin, la cual, para su validez ser

considerada como edicin oficial.

Comunquese, Casa Presidencial, Managua 8 de marzo de 1919.-

Moncada. El Ministro de Justicia por la ley. B. Sotomayor.

faculta a cualquier persona a publicar fielmente las leyes,

disposiciones legislativas y sentencias, luego de su publicacin

No ha sido nuestro propsito al hacer esas anotaciones, emprender un trabajo de

Tampoco nos ha guiado un espritu de crtica, ni el propsito de menoscabar en lo

Al presentar esa informacin en cuanto a la fuente u origen de los artculos de

La utilidad de este trabajo de referencia de los modelos la abonamos, en verdad, con

Hemos tenido a la vista el original manuscrito de este Cdigo, que se conserva en el

Apremiados por solicitudes de ejemplares, nos apresuramos a dar publicidad a este

Constitucin Poltica (1911)..............Cn.

(***) La pgina del Boletn que se cita indica la cabeza de la sentencia.

JOAQUN CUADRA ZAVALA.

Managua, 17 de Octubre de 1933

Ubi lex non distinguit, nec interpretatis est distinguere .

Cuando se quiera demostrar los inconvenientes de una doctrina contraria para

Hay motivos de dudas, que quiz sostengan los aficionados a la interpretacin

Omnis definitio in jure periculosa est.

Una es la ciencia de los legisladores, y otra la de los magistrados, dicen los

El Sr. Caravantes, despus de recordar el aforismo legal secundum allegata et

Si nosotros emplesemos las expresiones huecas y enfticas, que empleaba el

La autoridad del legislador desplega bien su eficacia en las disposiciones imperativas,

La justicia no obra como las matemticas que solamente consideran la certeza

El Cdigo es la teora del derecho privado ordinario (Baudry Lacantinerie).

El Cdigo es un conjunto de leyes que tienen por objeto la reglamentacin de las

* Reformado por ley N 186, publicada en el Nuevo Diario del 3-02-95.

Podr restringirse o ampliarse en la ley misma el plazo de que habla este

* Reformado por ley N 186, publicada en el Nuevo Diario del 3-02-95.

* Reformado. Ver arto. 32 Cn. de 1987 con reformas de 1995.

* Reformado. Ver arto. 38 Cn. de 1987, con reformas de Cn. 1995.

Los conflictos que resultaren de la aplicacin de leyes dictadas

1 La nueva ley que cambia las condiciones para la Adquisicin

2 El estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su

En consecuencia, las reglas de subordinacin y dependencia entre

3 Los derechos de administracin que el padre de familia tuviere en los bienes

4 El hijo ilegtimo que hubiere adquirido derecho a alimentos

En cuanto a la pena, en que por descuidada o torcida administracin,

As, la capacidad de la mujer casada para contratar, administrar sus bienes y

15 Las solemnidades externas de los testamentos,se regirn por la ley coetnea

En consecuencia, si las leyes vigentes al tiempo de otorgarse el testamento,

De la misma manera, prevalecern sobre las leyes anteriores

2. Las que sealan penas para el caso de infraccin de lo

1 La capacidad civil de los nicaragenses, se rige por la ley de su domicilio.

1 Cuando su aplicacin se oponga al Derecho Pblico o criminal

2 Cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu de la

3 Cuando fueren de mero privilegio.

Las disposiciones de una ley relativas a cosas o negocios particulares,

La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica,

Bibliografa adicional recomendada.18

En los casos en que las leyes nicaragensesexigieren instrumentos

Si una cuestin no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu

El parentesco es el vnculo que une a las personas descendientes de

La ley no reconoce este vnculo ms alla del sexto grado.