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SERIE MANUALES
DE FORMACIN PARA
OPERADORES JUDICIALES

TCNICAS DEL PROCESO ORAL


EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO
COLOMBIANO

Mdulo Instruccional
para Defensores
DEFENSORA DEL PUEBLO
Direccin Nacional de Defensora Pblica

VOLMAR PEREZ ORTIZ


Defensor del Pueblo

JULIETA MARGARITA FRANCO DAZA


Directora Nacional de Defensora Pblica

Programa de Fortalecimiento y Acceso a la Justicia, PFYAJ


Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID)

Documento elaborado por CHECCHI AND COMPANY CONSULTING COLOMBIA bajo contrato institucional con USAID
No. 514-c-00-01-00113-00

Ian Rose, Director PFYAJ

Grupo de consultores que lo desarrollaron:


Csar Reyes Medina - Coordinacin y redaccin
Sandra Eugenia Ziga - Redaccin

Revisin
Michael McCullough, Subdirector PFYAJ

Diagramacin
Carlos Alberto Gmez R.

Impresin
CONTENIDO
PRIMERA PARTE
Unidades Temticas
I. La tica y las funciones del defensor 7
1. Objetivos 9
2. El defensor penal 9
3. La tica del abogado 9
4. Funciones del defensor 11

II. El defensor y los sujetos procesales 23


1. Objetivos 25
2. Los deberes y derechos del defensor respecto de los sujetos procesales 25

III. El imputado: su estatuto legal e inicio de la defensa tcnica 31


1. Objetivos 33
2. Condicin de indiciado, imputado y acusado 33
3. Oportunidad: momento en que opera el derecho de defensa 33
4. Derechos y deberes del imputado 35
5. Deberes del defendido 42
6. Entrevista inicial 43
7. Sobre la recomendacin de declarar o abstenerse 48

Anexo: Gua para la entrevista inicial 55

3
IV. Estrategias de defensa 57
1. Objetivos 59
2. Concepto 59
3. Elementos para disear una estrategia de defensa 59
4. Caso hipottico 64
5. Tipos de estrategia de defensa 67
6. Estrategias de negociacin 69
7. Estrategias de refutacin 85
8. Plan estratgico de un caso 94

V. El defensor en el debate 103


1. Objetivos 105
2. Hacia un nuevo paradigma 105
3. Preparacin del defensor previa al debate 107
4. El debate oral 121

Bibliografa 140

4
PRESENTACIN
Como parte de la capacitacin de cada uno de los operadores judiciales que participan en la puesta en fun-
cionamiento del Sistema Acusatorio colombiano que empez a regir el pasado primero de enero de 2005, la
Comisin Interinstitucional para la Implementacin del Sistema Acusatorio, el Programa de Fortalecimien-
to a la Justicia de la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID ), y la Defenso-
ra del Pueblo han diseado un Mdulo Instruccional para Defensores que, integrando aquellos que
orientan la intervencin de los dems operadores judiciales, contenga un catlogo mnimo de actividades
que sirvan al defensor en el cometido de cumplir cabalmente su nuevo rol en la etapa de investigacin y juz-
gamiento que es, fundamentalmente, diferente a la estructura del proceso penal inquisitivo.

La arquitectura de este nuevo modelo de enjuiciamiento penal supone que cada uno de sus operadores ten-
ga presente que, sin el conocimiento de los principios bsicos, y las particularidades que caracterizan su nue-
vo papel, difcilmente el Sistema podr funcionar ordenadamente tanto en la observancia de las garantas
constitucionales como en el rendimiento o eficiencia del Sistema que todos esperamos.

En esa orientacin, el manual justamente constituye la axiologa del defensor y de su intervencin en el pro-
ceso penal. Tambin disea su marco de actuacin tica y las funciones que lo definen y lo diferencian de
los dems operadores y, dentro de su genrica condicin de abogado, aquello que lo identifica como defen-
sor en el campo especfico del derecho penal.

Ese punto de partida sirve indiscutiblemente a la hora de crear la figura del defensor, cuya difcil pero loable
tarea se desarrolla a partir de unos objetivos claramente delimitados y un elenco de derechos y deberes res-
pecto de las dems partes del proceso.

Importante resulta tambin que el defensor cuente con un estatuto legal del imputado y que sea consciente
que su actividad es diferente, como heterogneas son las etapas que estructuran el nuevo proceso penal.

As, la condicin de investigado, indiciado o implicado le ofrece al defensor una gama de posibilidades de ac-

5
tuacin distintas de aquellas que puede adoptar cuando su cliente o usuario se convierte en imputado (v. gr.
principio de oportunidad, negociaciones preacordadas), unas y otras son esencialmente diferentes de aque-
llas que acometer el defensor en el juicio oral propiamente dicho.

En cualquiera de los casos citados, es necesario para la optimizacin de la defensa contar con una comuni-
cacin fluida con su representado, desde la entrevista inicial, para ilustrarlo sobre los derechos que le asis-
ten, entre ellos el derecho a no autoincriminarse y el derecho a un juicio oral, pblico, contradictorio y con-
centrado.

De ah la importancia para el defensor de disear su actividad a partir de una teora del caso, estrategia o
diagnstico que no es privativo del juicio oral sino que resulta indispensable desde la primera audiencia pre-
liminar en la que el defensor deba participar y, an antes, si se trata de indiciado o implicado, de acuerdo
con el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal.

De esta manera, el presente manual instructivo para defensores constituir una herramienta de apoyo que
facilitar la tarea del defensor a partir del cumplimiento diligente de sus responsabilidades para garantizar
el adecuado funcionamiento del Sistema Acusatorio.

Volmar Prez Ortiz


Defensor del Pueblo

6
PRIMERA UNIDAD
LA TICA Y LAS FUNCIONES DEL DEFENSOR

SUMARIO
1. Objetivos. 2. El defensor penal. 3. La tica del abogado. 4. Funciones del defensor

7
8
1. Objetivos ma de defensa pblica involucra dentro de ste a los
abogados particulares inscritos en el sistema, los judi-
1.1. Objetivo general cantes y los estudiantes de consultorios jurdicos de las
Facultades de Derecho.
Describir, de forma general, las funciones que debe
asumir un defensor dentro de un modelo procesal
acusatorio y con alternativas novedosas de resolucin,
3. La tica del abogado
distintas al tradicional proceso penal (inquisitivo).
Cuando se habla de la moral de un farmacutico, de un
qumico, de un ingeniero, entre otros, nadie duda de la
1.2. Objetivos especficos moralidad de estas profesiones, el tema polmico recae
en aquellos casos por cierto vistos como excepciona-
1.2.1. Identificar las disposiciones ms relevantes que
les- de quienes incurren en excesos o desviaciones. Pero
regulan la tica de la abogaca en el ordenamiento
con la abogaca existe otro enfoque reflejado en canti-
jurdico colombiano.
dad de expresiones cotidianas, que la marcan con un
halo de inmoralidad. Las razones podran ser muchas,
1.2.2. Discutir sobre el derecho de defensa tcnica en
desde los casos reales de corrupcin, los espectculos en
supuestos problemticos desde el punto de vista tico.
ocasiones ofrecidos por los abogados, hasta la implaca-
ble realidad de que en muchos procesos es imposible lle-
1.2.3. Reflexionar sobre los deberes que asume un
gar a soluciones completamente justas o perfectas.1
defensor desde el punto de vista tico, para la aten-
cin de procesos penales. Cul es la relacin que tiene un defensor pblico con la ver-
dad y con la justicia? Cmo se relaciona la verdad con la
1.2.4. Enumerar las funciones tcnicas de un defensor moralidad del defensor? Es la verdad el factor medular de la
frente a un sistema acusatorio, que incluye tambin tica del defensor? Estos interrogantes, entre otros posibles, mo-
salidas alternas al conflicto. tivan el contenido de esta seccin, su respuesta condiciona su
actuacin y determina los resultados de un proceso.

2. El defensor penal 3.1. Nociones preliminares

Bajo el Cdigo de Procedimiento Penal, la defensa tc- La tica pretende establecer normas de comportamiento
nica en los casos penales estara a cargo del abogado (un deber ser), la tica profesional se refiere a una espe-
que designe el imputado o en su defecto, por el que le cifica regulacin del comportamiento, supeditada a
sea asignado por el Sistema Nacional de Defensora P- una profesin en particular y a la funcin social que
blica (Art.118). Por su parte, el actual proyecto del siste- justifica su existencia.

1
ORDAZ, Alfredo, Las personas humanas, p. 203 y ss.

9
Al aproximarse al estudio de la tica del defensor se ha- d) Principio de diligencia. La diligencia profesional
ce necesario mencionar los principios generales de la supone el celo, el inters, la escrupulosidad, el cuidado
denominada tica del abogado, que en todo caso, es y la atencin en los asuntos que se le encomiendan al
parte de la moral general de todo acto humano2. abogado.

El abogado es un profesional conocedor del derecho posi- e) Principio de correccin. El abogado debe actuar con
tivo, con dominio de fuentes bsicas (doctrina y jurispru- seriedad, discrecin, reserva, cortesa, honestidad y rectitud
dencia) y manejo de ciertas destrezas, con capacidad de moral en sus relaciones con los clientes, los colegas, los ter-
dictaminar o defender en un proceso, por escrito o de pa- ceros, y los administradores de justicia.
labra, los intereses de una persona. La profesin de abo-
gado ha ido adquiriendo, a travs de los tiempos, cada vez f) Principio de desinters. Este principio exige del
mayor importancia, hasta el extremo de que ella repre- abogado el sacrificio de sus intereses, an si son legti-
senta el ms alto exponente de la defensa no ya de los de- mos y honestos, frente al inters del cliente, y desde lue-
rechos individuales, sino de la garanta de los que la Cons- go, al inters de la sociedad.
titucin establece.3
g) Principio de informacin. El abogado debe mante-
En cuanto a los principios ticos de la abogaca, ner informado al cliente sobre el desarrollo del proceso.
MONROY CABRA efecta una enumeracin acorde
con el Decreto 196 de 1971, que regula el ejercicio h) Principio de reserva. El abogado debe guardar el
profesional. secreto profesional que es una exigencia del orden
pblico.
a) Principio de independencia profesional. La inde-
pendencia de la abogaca y su misin social son indis- i) Principio de lealtad procesal. El abogado debe
pensables para la actuacin de los abogados. comportarse con lealtad con su cliente, con los colegas,
y con los administradores de justicia, esto ltimo bajo la
b) Principio de libertad profesional. Segn este princi- idea de no allegar pruebas que se saben adulteradas o
pio el abogado tiene libertad desde el punto de vista tcni- falaces.
co para escoger el procedimiento, los medios de defensa,
la forma de organizacin del trabajo, etc. j) Principio de colegialidad. El abogado debe formar
parte de una corporacin profesional y por tanto debe
c) Principio de dignidad y decoro profesional. Los abo- cumplir con los deberes que le asigne el Colegio de Aboga-
gados son auxiliares de la justicia y deben tener un compor- dos al que pertenece y desde luego debe actuar con senti-
tamiento acorde con la dignidad de la abogaca. do solidario frente a sus colegas.4

2
Sobre el particular MONROY CABRA, Marco Gerardo, tica del abogado, p.20.
3
OSSORIO, Manuel, Diccionario de ciencias jurdicas, p.8.
4
MONROY CABRA, Marco Gerardo, tica del abogado, p. 47 y 48.

10
4. Funciones del defensor transcritos, se puntualizan a continuacin varias reglas
especficas de la funcin social que corresponde ejercer
4.1. Funcin social a los defensores.

El Decreto 196 de 1971, estatuto del abogado, claramen- 4.1.1. Colaborador esencial
te estipula la funcin social que a ste se le demanda en dentro del proceso
el sistema jurdico colombiano.
La presencia de partes procesales ocupando posiciones
Artculo 1.- La abogaca tiene como antagnicas ha sido desde tiempos antiguos una carac-
funcin social la de colaborar con las terstica intrnseca del proceso, unos sern acusadores y
autoridades en la conservacin y per- otros, defensores; ese rol marca determinados derechos
feccionamiento del orden jurdico del y deberes en su ejercicio profesional, unos comunes y
pas, y en la realizacin de una recta y otros especficos de su funcin, aunque todos baluarte
cumplida administracin de justicia. de un sistema de derecho democrtico.
Artculo 2.- La principal misin del
abogado es defender en justicia los dere- El defensor es slo un auxiliar ms dentro de un engra-
chos de la sociedad y de los particulares. naje donde interacta con otras partes (con intereses
Tambin es misin suya asesorar, patro- muy particulares) u otros sujetos, como el juez, que ba-
cinar y asistir a las personas en la orde- sado en las diversas posiciones y en los hechos probados
nacin y desenvolvimiento de sus rela- busca llegar a la justicia. De ah el doble papel del de-
ciones jurdicas. fensor como colaborador esencial dentro del proceso:
por una parte del imputado5, por otra del juez6; situa-
Sin duda el quehacer del abogado (llmese acusador cin que no puede conducir a errores respecto de los in-
o defensor) debe dirigirse a la colaboracin para al- tereses que le corresponde salvaguardar y que justifican
canzar una recta y cumplida administracin de justi- su cargo.
cia, su fin es asesorar en defensa de la justicia; pero
qu es justicia?: la bsqueda de la verdad?, de la 4.1.1.1. Colaborador del imputado
paz social?, es preciso reflexionar, por que bajo el sis-
tema acusatorio, son claras y delimitadas las funcio- El defensor ser no solo su asesor, ser su voz
nes y los roles que cada interviniente debe cumplir frente al juez al momento de presentar alega-
dentro del mismo. tos, intervenir en interrogatorios y contrainte-
rrogatorios, plantear impugnaciones, etctera.
Tomando como punto de partida los preceptos antes Los abogados defensores dan sus conocimien-

5
En la redaccin de este mdulo se usarn como sinnimos las expresiones: imputado, sindicado, acusado y procesado, para indicar el sujeto pasivo del proce-
so penal, no obstante, ms adelante se harn las distinciones tcnicas de dichos trminos.
6
ORDAZ, Alfredo, Las personas humanas, p. 208 y 209.

11
tos y manejo de destrezas a los indiciados, im- oponer a la parcialidad del contradictor la
putados o acusados segn el estadio de la repre- reaccin equilibrada de una parcialidad en
sentacin legal, quienes por lo general no sentido contrario, favorecera, creyendo ayu-
cuentan con la capacidad para hacerlo, ellos dar a la justicia, el triunfo de la injusticia
expresan lo que a sus defendidos conviene, en- contraria.8
7
tonces cmo no ser parciales ? Si se supone
que expresan con rigor tcnico la posicin del 4.1.2. Actuaciones legales, pero parciales
imputado. Si el defensor no cumple con esta ta-
rea quin dentro del proceso lo har?, acaso el La imparcialidad u objetividad dentro de un proceso
propio sindicado quien en ocasiones no alcan- penal implica una consideracin en paridad tanto
za siquiera a comprender las expresiones ms de las circunstancias que favorecen como de las per-
elementales del lenguaje jurdico? judican al imputado o a la vctima, en relacin con
un supuesto hecho delictivo investigado, con el ni-
4.1.1.2. Colaborador del proceso co propsito de llegar a la verdad y resolver la litis
como en derecho corresponde. La legalidad en cam-
Sin la presencia fsica del defensor no es po- bio, atiende al respeto que debe darse a la Constitu-
sible realizar muchas de las actuaciones pro- cin Poltica, a los tratados y convenios internacio-
cesales, su ausencia sera un vicio absoluto nales ratificados, as como a la dems legislacin
que violenta el derecho a la defensa, consa- existente.
grado en el artculo 29 de la Constitucin Po-
ltica. Sin embargo, su sola asistencia a los Antes se aclar la incompatibilidad de la imparcialidad
actos procesales no garantiza el efectivo con la funcin del defensor, a riesgo de tacharse de in-
cumplimiento del derecho de defensa, la exi- fiel en su patrocinio; el defensor debe ser parcial, lo que
gencia de la figura del defensor, es por que conlleva un componente vocacional bsico que no todo
tendr a cargo presentar las razones de hecho abogado tiene. Sin embargo el ejercicio de ese derecho
y de derecho que apoyan la versin de su re- fundamental tiene un claro lmite en la actuacin del
presentado, especialmente cuando su teora defensor: la legalidad, pero an en ella tienen lugar im-
del caso deviene en defensa afirmativa. La portantes inquietudes ticas, la parcialidad del defensor
imparcialidad es atributo del juez, no del de- respecto a los intereses del imputado, es su alternativa
fensor. El abogado que pretendiese ejercer de actuacin. As, cuando el abogado crea que la ley fa-
su ministerio con imparcialidad, no slo vorece la tesis del contrario, deber sostener el argu-
constituira una embarazosa repeticin del mento que beneficia a su representado, despus de todo
juez, sino que sera el peor enemigo de ste; puede estar errado y finalmente ser el juez quien re-
porque no llenando su cometido, que es el de suelva la cuestin.
7
ORDAZ, Alfredo, Las personas humanas, p. 209.
8
CALAMANDREI, Elogio de los jueces escrito por un abogado, p. 125 y ss, citado por ORDAZ, Alfredo, Las personas humanas, p. 210.

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Mantener la posicin parcial, an dentro de la legalidad Pero cmo se identifica una causa justa?, ser sufi-
no causa ningn dao, por el contrario, los argumentos ciente el dicho del sindicado, o ser necesario realizar
que con frecuencia sostienen dicha postura se inspiran toda una investigacin previa para determinarlo?, a
siempre en mximas del derecho, como suelen ser los cul de las partes del proceso debe parecer justa la cau-
alegatos en contra de interpretaciones restrictivas de los sa?, quin ostenta la verdad? An cuando un sindicado
derechos fundamentales o de ataque al recurso de la manifiesta ser el responsable del hecho delictivo, se exi-
analoga cuando se quieren afectar los intereses o situa- ge cautela, sucede que ese imputado podra aceptar los
ciones jurdicas del sindicado; de igual forma se recurri- cargos por coaccin (est siendo amenazado), por sen-
r a principios ampliamente reconocidos por el derecho timientos afectivos (el padre que protege al hijo) e in-
como el principio in dubio pro reo, la favorabilidad, cluso por ignorancia (mat, pero en legtima defensa).
non bis in dem, etctera, de los cuales el juez como ga- Entonces, ni siquiera una confesin de hechos posibili-
rante del proceso debe ser vigilante, teniendo la oportu- ta al defensor a realizar un juicio de valor sobre lo infa-
nidad de corregir el desarrollo del proceso, atendiendo a me o no de una defensa.
la legalidad y justicia.
Al defensor pblico no le es permitido escoger sus casos,
4.1.3. Ejerce el cargo al margen por el contrario, su designacin resulta aleatoria, cons-
de la justicia del caso tituye un imperativo defender a cualquier sindicado al
margen de su responsabilidad en los hechos criminales
Para el caso de los defensores pblicos, la nica exigencia acusados.
para activar los servicios de un defensor es la solicitud ex-
presa de la prestacin, as como la ausencia de recursos La tesis de OSSORIO en el caso de los defensores pbli-
econmicos por parte del sindicado; no obstante, la doc- cos se debe rechazar, pues la naturaleza del servicio p-
trina documenta polmicas interesantes en torno a la blico, en este caso, no permite establecer excepciones en
aceptacin o no del cargo, segn la justicia del caso. ese orden, pero adems, seguir esa postura sera violato-
rio del derecho fundamental de igualdad10, as como de
Autores como OSSORIO al preguntarse si es posible la presuncin de inocencia y del derecho de defensa11,
aceptar la defensa de un asunto, a nuestros ojos, infa- aceptando tcitamente que un grupo de ciudadanos no
me; contesta de forma negativa y agrega: Cuando un son dignos de una defensa tcnica.
abogado acepta una defensa es porque estima, aunque
sea equivocadamente, que la pretensin de su tutelado Para un defensor pblico no es factible estatuir privi-
es justa; y en tal caso al triunfar el cliente triunfa la jus- legios ni marginaciones en atencin a la naturaleza
ticia, y nuestra obra no va encaminada a cegar sino a del delito, las creencias religiosas o tendencias polti-
iluminar.9 cas del imputado, por su raza o preferencias sexuales,
9
OSSORIO Y GALLARDO, Angel, El alma de la toga, p.40.
10
Artculo 13 Const. Pol. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y opor-
tunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica...
11
Artculo 29 Const. Pol. ...Toda persona se presume inocente mientras no se haya declarada judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un
abogado escogido por l, o de oficio, durante la investigacin y el juzgamiento...
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u otras. En Colombia toda persona sin distincin tie- solo formales que no significan un gravamen real en la
ne derecho a la defensa formal, una vez iniciada la situacin del imputado o en el desarrollo de la litis.
investigacin de un delito, es una garanta de rango Creativo porque deber ser capaz de visualizar las mejo-
constitucional (art. 29). res opciones para su representado, fijarse en detalles -en
ocasiones desapercibidos por la contraparte- pero de
4.1.4. Ejerce el cargo al margen de la enorme relevancia en la solucin del caso. En resumen,
responsabilidad penal del imputado aceptar la responsabilidad penal de su representado, pa-
ra un defensor, ha de ser una situacin razonada, sope-
Entonces, apegarse a la legalidad le permite al defensor sada y porque no, extrema.
pblico obviar todo lo dems? Conoce de la responsabi-
lidad criminal del imputado y en el proceso existen los 4.1.5. Utiliza todos los medios
recursos legales para liberar al imputado de toda res- disponibles de defensa
ponsabilidad, o al menos para atenuar su reproche.
Qu hace respecto del proceso cuya conducta imputa- Ahora, deber ese defensor que conoce de la reprocha-
da sabe cometi su representado? bilidad de la conducta de su cliente valerse de los recur-
sos legales para procurar su libertad o mejor situacin
Si un defensor conoce de la culpabilidad de su represen- dentro del proceso? Ya no se trata de callar la culpabili-
tado mal hara en divulgar dicha situacin, a espaldas dad del sindicado, se discute cul ser la actuacin del
o no del imputado, pues precisamente uno de los debe- abogado defensor que sabe o infiere fundadamente de la
res bsicos de esta disciplina es el secreto profesional autora de su patrocinado en el delito? Solo hay un ca-
(art.125 numeral 9 del C. de P.P. ). Hoy, las salidas alter- mino, el abogado deber defender al imputado como si
nas o manifestaciones del principio de oportunidad pre- fuera inocente, y utilizar todos los medios lcitos para
sentan una va novedosa para el defensor, al enfrentar- hacerlo. Postulado tico que se recoge entre otros en el
lo a opciones que concluyen el proceso con la acepta- art. 357 del C. de P.P. al decir : las partes pueden pro-
cin y/o negociacin de los cargos por parte del impu- bar sus pretensiones a travs de los medios lcitos que
tado, resultan alternativas que se apartan de la regla, libremente decidan para que sean debidamente
pues la prctica forense demuestra que difcilmente en aducidos al proceso.
un proceso no habr qu cuestionar, por supuesto, para
alegar se hace indispensable un estudio pormenorizado, Nadie discute que un defensor, como cualquier abo-
consciente y hasta, creativo por parte del defensor. Por- gado debe rechazar el uso de testigos falsos o pruebas
menorizado porque solo el estudio completo de la cau- ilcitas ( fraude procesal art. 453 del C.P. ). Si las mis-
sa permite detectar los errores, omisiones o factores a fa- mas han sido sugeridas por el imputado, incluso ten-
vor en una estrategia. Consciente porque el defensor de- dr la obligacin de informar las repercusiones lega-
be valorar la entidad de un eventual alegato, no se pre- les de dicho ofrecimiento ( fraude procesal, soborno
tende trabar el sistema de justicia penal con incidencias (art.s 444 y 444A del C.P.) , falso testimonio , o false-

14
dad de documentos); pero en definitiva est en la condicin y necesidades de los usuarios, con el propsi-
obligacin de utilizar todos los recursos legales dispo- to de lograr la mejor de las comunicaciones, tanto co-
nibles, an cuando sepa que el imputado es autor o mo ptimos resultados en beneficio del mismo. El im-
partcipe de los hechos y el medio de defensa parezca putado debe conocer el proceso, lo que ocurre, sus alter-
un mero formalismo frente a la responsabilidad cri- nativas; pero adems, ser una fuente de informacin
minal (ejemplos: la accin penal prescribi, hay ca- calificada, dejando su condicin de pasividad extrema
ducidad de la querella o querellante ilegtimo, o el cuando se le encasillaba como un objeto de prueba, ob-
nico medio probatorio es ilegtimo, no se acus un servador distante de un proceso protagonizado por
hecho tpico). Por qu debe el defensor asumir esa otros, pero cuyos resultados l padece.
posicin?
4.2. Funciones tcnicas
Porque le ha sido encomendada la difcil labor de cola-
borar en la tutela de los derechos fundamentales: acce- Con la entrada en vigencia del sistema procesal acu-
so a la justicia, debido proceso, integridad fsica, igual- satorio, las funciones tradicionalmente desempea-
dad, intimidad personal y familiar de una parte espec- das por el defensor deben revalorarse para insertar en
fica del proceso: el imputado. Porque esa persona que se ellas las exigencias de un sistema que tiene por fin
defiende se encuentra amparada constitucionalmente humanizar la actuacin procesal, alcanzar una jus-
por una presuncin de inocencia que lo cobija hasta ticia pronta y cumplida, activar resoluciones a los
que exista una sentencia en firme que establezca lo con- conflictos sociales mediante manifestaciones del
trario; porque ese ser humano imputado o acusado si ha principio de oportunidad como la abstencin, sus-
de ser condenado, lo ser en respeto absoluto del debido pensin o renuncia de la persecucin penal, ests en-
proceso que incluye una serie de derechos y garantas tre otras innovaciones conllevan una mutacin en el
ha respetarse sin excepcin, cuando toleremos excep- perfil del defensor de quien se pretende un mayor
ciones caeremos en la anarqua. Es decir, al defender el protagonismo en la investigacin, el manejo de des-
debido proceso de un ciudadano, el defensor contribuye trezas mnimas de negociacin, en definitiva un pro-
a fortalecer el sistema de derecho, que slo se revitaliza fesional muy activo para el cual la comunicacin con
si quienes lo operan actan diligentemente, alegando el sindicado deviene en imprescindible. (Art. 348 del
cuando sea preciso, impugnando si es necesario y no C. de P.P.)
convirtindose en callados cmplices de actos al mar-
gen de toda legalidad. El acto Legislativo 03 de 2002 claramente dispuso el
derecho a un juicio pblico, oral, con inmediacin de
4.1.6. Brinda un servicio de calidad las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas
las garantas , esto ltimo sin duda constituye una
El cambio operado en el sistema procesal exige hoy ms salvaguarda constitucional muy importante a efectos
que nunca que todo defensor se sensibilice respecto de la de establecer los derechos y las garantas judiciales de

15
que es depositario todo ciudadano a quien se aplica el acuerdo con una teora del caso que se estructura y
sistema penal. Tal como lo anuncia el Art. 124, la consolida a medida que avanza el proceso.
defensa podr ejercer todos los derechos y faculta-
des que los tratados internacionales relativos a De- 4.2.1. Funcin investigadora
rechos Humanos que forman parte del bloque de
constitucionalidad, la Constitucin Poltica y la En el nuevo sistema procesal penal, el defensor asume
ley reconocen en favor del imputado En el mismo un rol que va ms all de la asistencia tcnico-jurdica
sentido el Art. 125 enumera algunas facultades espe- al imputado, deber adelantar una investigacin, si se
ciales, que deben no entenderse taxativas toda vez que quiere, paralela a la de la fiscala, slo as su prepara-
mltiples disposiciones del Cdigo consagran atribu- cin para el juicio ser la adecuada.
ciones para la defensa entre ellas: deberes y atribucio-
nes especiales (art. 125), facultades del indiciado y 4.2.1.1. Su inicio
derecho a ser informado (art.267), facultades del im-
putado (art.268), facultad de entrevistar testigos La funcin investigadora de un defensor comienza
(art.271), facultad para solicitar la practica de prueba desde su designacin en una litis penal, de inme-
anticipada (art.274 y 284), facultad para preparar de diato deber imponerse de los hechos denunciados,
modo eficaz su actividad procesal (art. 290), derechos de los medios de conviccin recogidos; igualmente,
del capturado especialmente a contar y entrevistarse deber intentar conocer la versin del indiciado o
con un abogado (art.303), facultad para exigir un imputado a la mayor brevedad. La investigacin es
descubrimiento completo y objetivo de los elementos una tarea introductoria que permite desplegar las
materiales probatorios en poder de la fiscala dems, es una labor constante, que perdurar du-
(art.344), facultad de solicitar la prctica de pruebas rante todo el proceso penal; el defensor tiene la obli-
en juicio (art.357), derecho a presentar una declara- gacin de estar siempre al tanto de cualquier inci-
cin inicial al momento de la instalacin del juicio dencia del caso.
oral (art.371) y derecho a presentar alegatos de con-
clusin (art.443), entre otros. 4.2.1.2. Contenido

A continuacin el propsito es agrupar y mencionar El defensor puede no solo solicitar, conocer o


las funciones tcnicas del defensor como colaborador controvertir la informacin y los elementos ma-
esencial del imputado, al margen de aquellas que lo teriales probatorios; asimismo le es permitido
presentan como auxiliar del proceso, bsicamente pa- identificar, recoger y embalar evidencias fsicas y
ra dar legitimidad a algunas actuaciones. No obstan- hacerlas examinar por peritos particulares o ha-
te, es oportuno tener presente que an en estas dili- cer la solicitud para que sean analizados por el
gencias su misin primordial sigue siendo brindar la laboratorio del Instituto de Medicina Legal y
asistencia necesaria al imputado, a sus intereses, de Ciencias Forenses (Art. 267-268 ). A diferencia de

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otras pocas, nada de extraor-
dinario y menos de desleal,
tiene la posibilidad de entre-
vistar a personas a fin de des-
cubrir informacin valiosa
para su defensa, con la opcin
de recogerla y conservarla por
medio tcnico idneo, en la
modalidad o no de declara-
cin jurada o bien, segn la
necesidad o urgencia, como
prueba anticipada (arts
271,272,273,274 ).

En lo que tiene que ver con la


prueba anticipada es impor-
tante que el defensor est
atento a verificar que efectiva-
mente se da una situacin ex-
trema de necesidad y urgencia
para evitar la prdida o alteracin del medio pro- Respecto de los hechos denunciados y
batorio y que se encuentren debidamente susten- la normativa aplicable
tados los motivos fundados que invoca el fiscal,
esto por cuanto si se establece que la circunstan- Si es fctica (relativa a los eventos denunciados), de-
cia que motiv la prctica de la prueba anticipa- ber ubicar, valorar y si es de utilidad, asegurar cual-
damente nunca existi o ha desaparecido, lo pro- quier medio de conviccin y, cuando sea necesario
cedente es la repeticin de la prueba en juicio deber asesorarse por peritos o expertos o dedicar el
oral, tal como lo dispone el pargrafo tercero del tiempo necesario al estudio del dato o tema tcnico
art. 284 del C. de P.P. relevante en la defensa; si es de orden jurdico, mane-
jar las fuentes bibliogrficas, doctrinarias o de juris-
4.2.1.3. Planos de investigacin prudencia relevantes al caso, as como las exigencias
legales y los procedimientos que determinan la au-
Desde la ptica del defensor como investigador, ob- tenticidad y legalidad de la prueba. Adems, deber
viamente se visualiza a un profesional que recono- tener claridad respecto de los propsitos de cualquier
ce los diversos planos de indagacin: pesquisa, de conformidad con su teora del caso.

17
Respecto de medidas cautelares o respecto de sus derechos constitucionales y procesales,
de aseguramiento para el caso de la defensora pblica sobre los servi-
cios ofrecidos, algunos de los deberes del defensor co-
La circunstancia que una persona pierda sus bienes mo el secreto profesional y su compromiso de diligen-
materiales y ms importante an, su libertad, involu- cia en la atencin del proceso. En cuanto al proceso,
cra al defensor en la investigacin para prevenir o resear sus diversas fases, sujetos y entre otras posi-
modificar las medidas impuestas (Arts. 92, 94, 97 y bilidades, cualquier salida alternativa.12 El imputado
306 a 316). tiene derecho a conocer el proceso penal del cual es
precisamente la parte acusada, es ms, tiene derecho
4.2.1.4. Seguimiento a preguntar, a opinar y a decidir.

Desde la entrevista inicial como se ver lneas 4.2.2.2. Anlisis y recomendaciones del caso
adelante- el defensor debe no solo identificar po-
sibles evidencias, localizarlas, embalarlas, valorar Luego el defensor deber asesorar respecto del caso
su idoneidad y aporte segn la estrategia de de- en particular, informando del hecho acusado y los
fensa, etctera. Resulta fundamental crear meca- medios de conviccin recopilados; con esos datos y
nismos que permitan la planificacin y el segui- una posible versin de los hechos por parte del im-
miento de toda la indagacin, los que sern desa- putado, le indicar su primera impresin respecto a
rrollados en la segunda parte de este mdulo. las opciones de la litis, si es conveniente su declara-
cin o no ante las autoridades; si es preciso iniciar
4.2.2. Funcin asesora negociaciones con la Fiscala ya sea para justificar
la exclusin o pactar un preacuerdo o cualquier
Esta labor de asesora se debe dar en determinadas condi- manifestacin del principio de oportunidad; le co-
ciones: con un lenguaje comprensible para el sindicado, municar sobre eventuales medidas cautelares; as
con el tiempo, los medios y la privacidad necesarias para como de cualquier investigacin que pareciera ur-
asegurar un dilogo efectivo; conlleva el anlisis fctico, gente o necesaria, o la probabilidad de diligencias
jurdico y probatorio de la teora del caso, de la estrategia probatorias contingentes o seguras por parte de la
a seguir por la defensa. Polica o la Fiscala General de la Nacin, segn la
naturaleza del caso.
4.2.2.1. Informacin preliminar:
derechos y proceso 4.2.3. Funcin de representacin

Resulta vasta la tarea de consultora de un defensor, Representa quien acta oficialmente en nombre de otro;
se inicia desde luego con la explicacin al imputado en el caso del abogado defensor no se podra circunscri-
12
Existen cantidad de explicaciones que el defensor deber incluir en esta tarea, que por sencillas, con frecuencia se omiten, cuando se aborde el tema de la
entrevista con el imputado se puntualizarn las ms relevantes.

18
bir a su sola presencia fsica en determinados trmites 4.2.3.2. Se representa an cuando
procesales, cuando acta en representacin opera una el imputado se encuentre presente
ficcin jurdica por la cual ese profesional expresa con
rigor tcnico los intereses de una de las partes del proce- El defensor siempre representar al imputado,
so, es su voz, es el protector de los derechos y garantas salvo cuando se trate de actos personalsimos
consagrados en instrumentos internaciones, Constitu- (por ejemplo, un reconocimiento en fila de per-
cin Poltica y cualquier otra normativa. sonas, Art. 253 al que debe someterse el impu-
tado, o su declaracin en el proceso, etctera).
4.2.3.1. Representar no es suplantar Representa al imputado an cuando lo tenga a
la voluntad del imputado su lado; pero sin duda los casos ms problem-
ticos sern aquellos donde se permite la repre-
El defensor debe lograr una comunicacin eficaz sentacin sin la presencia fsica del imputado.
y eficiente con su patrocinado para explicar todo
4.2.3.3. Representar al imputado
estadio o evento del proceso donde sea preciso la
en ocasiones significa negarse a
toma de decisiones. Luego, su compromiso ser
la realizacin de una diligencia
transmitir esa voluntad, con los argumentos, el
apoyo normativo y jurisprudencial pertinente y
Un trato en extremo cauteloso merece cualquier
disponible-, pero sobre todo, con conviccin.
diligencia procesal que autoriza la participacin
del abogado defensor como representante del im-
putado, cuando este ltimo est ausente. Ello por
cuanto existen decisiones personalsimas del im-
putado que jams podr tomar el defensor en su
nombre. Un ejemplo til se encuentra en el Cdi-
go de Procedimiento Penal, cuando en el artculo
293 se incluye dentro del contenido de la formu-
lacin de la imputacin la posibilidad del investi-
gado de allanarse a la misma, con el propsito de
obtener una rebaja de pena hasta de la mitad de
la pena imponible (Art. 351). Al no ser obligatoria
la presencia fsica del investigado en esta audien-
cia, bien por declaracin de persona ausente o por
contumacia, como se lee del Art. 127,291 C.P.P, se-
r funcin esencial del defensor verificar con dili-
gencia y cuidado que por lo menos se haya cum-
plido con las citaciones ordenadas en el cdigo y

19
que se hayan agotado todos los mecanismos razo- 4.2.4.1. De impugnacin
nables de bsqueda a efectos de no interpretarse
su ausencia con el efecto nocivo de la contuma- La impugnacin en un sentido amplio, abarcando:
cia, por cuanto se tiene que esta declaratoria Presentacin de recursos de reposicin, apelacin y
persona ausente- es vlida para toda la actuacin. casacin, tanto como las acciones de revisin, recur-
El juez de garantas tambin tendr all una gran sos de hbeas corpus o acciones de tutela. Recuerde
responsabilidad para corroborar que efectivamen- que durante la fase pre-procesal son excepcionales
te la fiscala ha efectuado labores suficientes de las decisiones materia de apelacin, por ejemplo la
ubicacin para obtener la comparecencia del pro- que niega la prctica de una prueba anticipada o la
cesado. Recuerde que su presencia no se limita a que decide sobre la imposicin de una medida de
legitimar actuaciones procesales, pues en todo aseguramiento o medida cautelar, la que decreta o
momento se ostenta la condicin de protector de rechaza la preclusin de la investigacin (Arts. 176-
los derechos esenciales del sindicado. 177-284)
Objetar la admisibilidad de la prueba o invocar su nu-
4.2.4. Funcin de gestin lidad por su ilicitud. ( arts. 23, 359, 360, 376, 455)
Oponerse a la acusacin cuando no cumple los re-
Considerando la naturaleza de su intervencin es posi- quisitos de ley (arts. 339)
ble clasificar las funciones de gestin en las siguientes Presentar oposiciones ( Art.395)
categoras: Invocar causales de incompetencia, impedimentos y
recusaciones (arts. 56 a 65; 339,341 y 411). Se inclu-
yen en la normativa algunas circunstancias adicio-
nales procesales que conllevan impedimento a sa-
ber: Cuando el fiscal haya dejado vencer el trmino
de 30 das para formular acusacin, aplicar el prin-
cipio de oportunidad o solicitar la preclusin de la
investigacin (art. 175); cuando el Juez haya ejerci-
do funciones de control de garantas o conocido de
la audiencia preliminar de reconsideracin quedar
impedido para conocer el juicio en su fondo; o cuan-
do el Juez haya conocido y negado la peticin de pre-
clusin presentada por el fiscal , aquel no podr ade-
lantar el juicio.
Invocar la ausencia de condiciones de procesabili-
dad (Art. 70-75)
Invocar causales de nulidad o ineficacia de los actos
procesales (arts. 455-458)

20
4.2.4.2. De negociacin Conocer oportuna y claramente los hechos imputados
o acusados, as como los medios de conviccin exis-
An cuando concurran los presupuestos de un deli- tentes. ( Art. 8 literal h , 125 numeral 3, 286, 288 nu-
to (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) la ten- meral 2). Debe aclararse que para la formulacin de
dencia de los nuevos procesos penales incluye alter- la imputacin el fiscal no tiene la obligacin de des-
nativas diferentes a la conclusin ordinaria (deba- cubrir los elementos materiales probatorios ni la in-
te oral y sentencia). Por ello, se han introducido los formacin que posea, as mismo, en el momento de
denominados preacuerdos y algunas manifestacio- la imposicin de una medida de aseguramiento por
nes del principio de oportunidad que bien puede parte del Juez de garantas, la defensa slo conocer
llevar a que la Fiscala General de la Nacin renun- los medios de conviccin necesarios para la sustenta-
cie, suspenda o interrumpa el ejercicio de la perse- cin de la misma. ( Art. 288 numeral 2 ). Lo que no
cucin penal. (Art. 323) implica que la defensa durante la audiencia prelimi-
nar donde se decide sobre el ejercicio de un derecho
El defensor adquiere entonces una nueva funcin, fundamental ( la libertad), pueda ofrecer e incorpo-
la de aportar sus conocimientos jurdicos, argu- rar elementos materiales de prueba y/o informacin (
mentos y si fuera necesario, sus pesquisas, con el fin entrevistas , declaraciones, documentos ) tendientes a
de persuadir al fiscal , para el caso de los preacuer- controvertir los fundamentos tanto fcticos como ju-
dos , de eliminar de su acusacin alguna causa de rdicos y probatorios del fiscal. (art.306 )
agravacin o cargo especfico, o de tipificar la con- Solicitando la revocatoria o variacin de una medida
ducta de manera que sea posible una sancin penal de aseguramiento , ya sea, porque las condiciones que
menor o bien llegar a una de esas salidas alternas justificaron su imposicin desaparecieron (era indis-
previstas. ( Art. 321-330; 348-354 ) pensable realizar un reconocimiento, el cual fue reali-
zado); o porque a medida que avanza la investigacin
4.2.4.3. De peticin la medida establecida resulta excesiva; o incluso por
darse una situacin sobreviniente como un estado
Las solicitudes de un defensor en el transcurso del grave del imputado a causa de una enfermedad. ( Art.
proceso pueden ser de diversa naturaleza, por ejem- 308-318)
plo respecto de: Medios de conviccin. La carga de la prueba en los
procesos penales corresponde a la Fiscala , el defen-
Comunicacin privada con el imputado incluso des- sor no tiene el deber de hacer ofrecimiento sobre el
de antes de comparecer ante las autoridades. particular salvo en presencia de una defensa afirma-
(Art.8 literales e y g, 125 numeral 1,) tiva- ( Art. 125 numeral 8 ), pero si a raz de sus labo-
Proporcionar un traductor o interprete al imputado res de investigacin se entera de la existencia de me-
(Art. 8 literal f) dios de conviccin en beneficio de su patrocinado
Contar con el tiempo y medios suficientes para pre- quien an no ostenta la condicin de imputado ( in-
parar la defensa. ( Art. 8 literal i , 125 numeral 2 ) diciado) podr embalarlos (si de evidencia fsica se

21
trata) y hacerlos examinar por peritos particulares o destacar esta actividad, especialmente en el jui-
solicitar a la polica judicial que lo haga (art. 267) ; cio oral, cuando el defensor planifica sus alega-
si ya se ha formulado la imputacin, adems se po- tos de apertura, pero sobre todo los finales, inte-
drn enviar para su examinacin, esos elementos rrelacionando hiptesis fcticas, jurdicas y pro-
materiales de prueba al respectivo laboratorio del Ins- batorias, que dan forma a su teora del caso.
tituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Foren- (Art. 371,443 )
ses, o incluso, solicitar que se evacue como prueba
anticipada (Art. 274). Tambin podran incluirse den- 4.2.4.5. De participacin en la evacuacin
tro de este grupo la solicitudes de adicin o aclaracin de pruebas
de informes forenses (psiquitricos, mdicos, balsti-
cos, etc.). ( Art. 8 literal j, 16, 125 numerales 5 y 6, Por una parte, alude a la posibilidad de interro-
284) o peticiones de descubrimiento de los elementos gar y contrainterrogar testigos, (Art. 8 literal k,
materiales probatorios en poder de la fiscala (Art. 390-396 ) tambin de escoger el orden de evacua-
344) y desde luego los requerimientos para la prcti- cin de prueba de acuerdo con su estrategia de
ca de prueba durante el juicio (Art.357) . defensa, en el debate, especialmente del orden en
Instar la preclusin de la investigacin, a partir de la que los testigos sern interrogados, estando aten-
formulacin de la imputacin o la cesacin de procedi- tos a que la prueba de la fiscala se evacu prime-
miento durante el juicio si sobreviene alguna causa que ro y posteriormente la de defensa, salvo que sta
la justifique. (Art. 331-335 ) .Es claro que quien formal- sea utilizada para refutacin. Adems, ha de in-
mente solicita la preclusin es el fiscal, -cuando la cau- cluirse en esta actividad cualquier participacin
sal no se presenta durante el juicio-, si embargo nada del defensor durante la prctica de una prueba,
impide que el defensor promueva y tome la iniciativa intervenciones que no son impugnaciones, sino
ante ste para persuadirle de la existencia de la causal. observaciones o comentarios, incluso objeciones,
que l mismo realiza o que constata queden con-
4.2.4.4. De formulacin de alegatos signados en las actas respectivas. Aspectos todos
relevantes para una eventual impugnacin del
En realidad los alegatos representan la elabora- fallo. Por ejemplo cuando la actividad del juez
cin de todo un anlisis por parte del defensor, frente a la prctica de la prueba sobrepase los l-
ocurren cada vez que l fundamenta una solici- mites legales establecidos (art.397), con ello po-
tud o razona una impugnacin; no obstante, su niendo en riesgo la imparcialidad que debe ca-
mencin particular obedece a la necesidad de racterizarle.

22
SEGUNDA UNIDAD
EL DEFENSOR Y LOS SUJETOS PROCESALES

SUMARIO
1. Objetivos. 2. Los derechos y deberes del defensor respecto de los sujetos procesales.

23
24
1. Objetivos con las dems personas que intervengan en los asuntos
de su profesin; 4. Obrar con absoluta lealtad y honra-
1.1. Objetivo general dez en sus relaciones con los clientes; 5. Guardar el se-
creto profesional; 6. Atender con celosa diligencia sus
Resear los derechos y deberes del defensor en su rela- encargos profesionales, y 7. Proceder lealmente con sus
cin profesional con el juez, el fiscal y la vctima, co- colegas.
mo sujetos del proceso penal.
El Cdigo de Procedimiento Penal (Artculo 140), exi-
1.2. Objetivos especficos ge como deberes especficos de las partes, que desde
luego incluye a la defensa, los siguientes: 1. Proceder
Retomar algunas situaciones de la prctica forense en con lealtad y buena fe 2.Obrar sin temeridad en sus
la relacin del defensor con los sujetos procesales, dan- pretensiones o en el ejercicio de los derechos procesa-
do recomendaciones al respecto. les, sin maniobras dilatorias, impertinentes o super-
fluas. 3. Abstenerse de usar expresiones injuriosas. 4.
Respetar a los servidores judiciales y dems intervi-
2. Los deberes y derechos del nientes. 5. Comunicar cualquier cambio de domicilio,
defensor respecto de los residencia o direccin electrnica. 6. Comparecer a las
sujetos procesales audiencias o diligencias a las que sean citados. 7.
Guardar silencio durante las audiencias, salvo cuan-
Los sujetos que intervienen en un proceso penal son el do le corresponda referirse. 8. Entregar a los servido-
rgano jurisdiccional y las partes. Las partes son sujetos res judiciales los documentos u objetos necesarios pa-
distintos al juez o tribunal y se clasifican en parte acti- ra la actuacin.
va o acusadora (persona con una situacin de conflicto
que solicita una resolucin judicial frente a otra) y la El defensor debe atender muy especialmente su credibi-
parte pasiva o acusada (el individuo contra quien se lidad que depender de su trabajo honesto (se sabe que
insta la resolucin). ese defensor no ofrece prueba espuria, no presiona a los
testigos, etctera), meticuloso, creativo y eficaz (sus pe-
Existe en nuestra legislacin disposiciones concretas ticiones o alegatos tienen como base un conocimiento
respecto a los deberes del abogado, el Decreto 196 ya adecuado del proceso y una fundamentacin coherente
mencionado- incluye una lista de ellos, contenida en el y completa, con el debido respaldo probatorio, jurdico
artculo 47: 1. Conservar la dignidad y el decoro de la y si fuera del caso, de doctrina y jurisprudencia).
profesin; 2. Colaborar legalmente en la recta y cumpli-
da administracin de justicia; 3. Observar y exigir la De otra parte, igual el abogado podr exigir un trato
mesura, la seriedad y el respeto debidos en sus relacio- digno y respetuoso, expresiones corporales, orales o es-
nes con los funcionarios, con los colaboradores y auxi- critas honorables, es decir, que no denigren al profesio-
liares de la justicia, con la contraparte y sus abogados, y nal ni a la persona que lo encarna.

25
A continuacin se puntualizar, la posicin del defensor cede el recurso de reposicin, salvo que se trate de de-
respecto de cada uno los sujetos, a excepcin del impu- cisiones referidas a la manera como se presenta la
tado, pues la dimensin del tema amerita una seccin prueba o se conducen los interrogatorios y contra-in-
particular. terrogatorios evento en el cual no procede recurso al-
guno a no ser que se refiera a aspectos sustanciales de
2.1. Respecto del juez derechos fundamentales. El defensor puede entonces
promover una objecin u oponerse a las preguntas o
El juez es un funcionario del Estado que ejerce un po- respuestas del testigo, si no prosperan pero se conside-
der especfico, un poder jurisdiccional y en su ejerci- ra que existe suficiente fundamento en ellas, y la ne-
cio soluciona litigios que otras personas han sometido a gativa del juez se torna una constante, se debe dejar
su consideracin, aplicando de forma imparcial y legal constancia en actas de esta situacin para una even-
el ordenamiento jurdico existente. Ese poder no es un tual revisin sobre la legalidad de la actuacin en la
atributo personal del juez, ni es de aplicacin facultati- segunda instancia, por violacin del derecho de defen-
va u optativa, es un poder propio del Estado, que se ex- sa y el debido proceso, en todo caso estableciendo la
presa a travs de ciertos funcionarios que tienen el deber magnitud y trascendencia del gravamen para el dere-
de ejercer esa jurisdiccin.1 cho fundamental. Lo claro es que si la defensa no con-
signa en actas su inconformidad, ser como si la irre-
De la relacin entre el defensor y el juez se pueden des- gularidad no hubiese existido.
tacar diversas situaciones o aspectos, a continuacin
presentamos algunos de ellos: b. Defensor debe velar por el cumplimiento
del principio de juez natural
a. Respeto a la investidura de juez Segn el cual, todo caso debe ser resuelto por los fun-
El defensor deber abstenerse de utilizar expresiones cionarios legalmente asignados a su jurisdiccin, en
groseras o vulgares en presencia del juez, pues debe apego al artculo 13 de la Constitucin Poltica que
respetar su investidura, considerando las atribuciones garantiza el principio de igualdad. El defensor no po-
a l encomendadas, que no se limitan a la resolucin dr tolerar que su representado sea juzgado por tribu-
de controversias, sino que van ms all, como garante nales especiales, o un procedimiento diferente al esta-
de los derechos bsicos de las personas involucradas en blecido o mediante la manipulacin de las normas de
la litis, o como responsable de ejercer el poder de dis- competencia.
ciplina entre las partes procesales. Si en virtud del ejer-
cicio de la defensa surgen controversias con el Juez, se c. Defensor debe concienciar sobre
debe hacer uso de los recursos y mecanismos previstos el derecho de defensa
en la ley para tramitar la inconformidad. Por ejemplo, Es fundamental que el defensor contribuya a crear
durante el desarrollo de la audiencia pblica del juicio conciencia en el juez, en lo relativo a que el derecho de
oral contra las decisiones que adopte el Juez slo pro- defensa no es un captulo exclusivo del defensor, el
1
BINDER, Alberto, Introduccin al Derecho Procesal, p.294.

26
juez tiene dentro de sus deberes velar por los derechos
fundamentales del imputado ( Art. 139 numerales 4 y
6 ), se trata del derecho de defensa amplia (con el
propsito de distinguirla de la defensa material o tc-
nica), que involucra a todos los funcionarios o autori-
dades que participan en la investigacin o en el proce-
so penal, consiste en apreciar y consignar todas las si-
tuaciones (adversas o favorables al imputado) y en ga-
rantizar a quienes participan del litigio sus derechos y
garantas constitucionales, defensa que sin duda ad-
quiere mayor acento cuando del imputado o acusado
se trata. Velar por el derecho de defensa en los trmi-
nos descritos es una obligacin para las autoridades,
an cuando, el imputado se encuentre acompaado de
su abogado defensor.
les probatorios sea lo ms completa posible (Art. 344) y
Esta versin del derecho de defensa amplia, es la na- que en la audiencia preparatoria se enuncien y descu-
tural consecuencia del reconocimiento de la presuncin bran a la defensa la totalidad de tales elementos mate-
de inocencia y la garanta constitucional del debido riales y las pruebas que se pretender hacer valer en jui-
proceso en la cual se incluye la imparcialidad del Juez. cio. (Art. 356 ,357 ),
Esto explica muchas de las actuaciones y prevenciones d) Mantener su imparcialidad durante el juicio, entre
del Juez: otras formas no decretando pruebas de manera oficiosa
(Art. 361 ), profiriendo el fallo solo con base en la prue-
a) Prevenciones de abstencin (derecho a guardar si- ba presentada, practicada y controvertida en su presen-
lencio, a no de declarar en contra de sus parientes en los cia (Art. 379), no presentando al acusado como culpa-
grados de ley. Art. 282,385) ble , ni dando declaraciones sobre el caso a los medios
b) Verificar que el acusado entiende los hechos, sta de- de comunicacin.
bidamente informado, tiene asistencia legal adecuada y
que acta de manera libre. ( Art. 282,368 ), en el caso d. El defensor no es un subalterno del juez
de la renuncia del imputado al derecho a guardar silen- El defensor debe esperar y recibir respeto, como cual-
cio y al juicio oral tambin se debe constatar por el Juez quier otro abogado, pero sobre todo en atencin a la
de garantas o Juez del Juicio, segn el caso, que tal de- naturaleza de su funcin. En el caso de los defenso-
cisin es libre, consciente , voluntaria y debidamente in- res pblicos puede suceder que sean tratados como
formada y asesorada por la defensa (Art 131) un subordinado ms de las autoridades judiciales,
c) Velar porque durante la audiencia de formulacin de quienes en ocasiones, de forma errada, lo visualizan
acusacin, el descubrimiento de los elementos materia- solo como un profesional al servicio de la adminis-

27
tracin de justicia, an en contra del derecho de de- Por ejemplo, si durante la investigacin se revela o apa-
fensa de sus patrocinados. Esta situacin no debe rece un medio cognoscitivo, favorable a la defensa, el
consentirse. fiscal tiene el deber de descubrirlo oportunamente. Bajo
el cdigo este momento sera por excelencia ante el Juez
Ser deber del defensor transmitir con claridad y convic- de conocimiento ( Art. 15 inciso segundo y 142 Nume-
cin, su deber de lealtad para con los intereses del im- ral 2), durante la formulacin de la acusacin por es-
putado, subrayando la preeminencia que se le ha reco- crito en cuyo contenido deber ir el descubrimiento de
nocido. las pruebas y elementos favorables al acusado en poder
de la fiscala ( Art. 337 numeral 5 y literal f.) , y duran-
2.3. Respecto del fiscal te la audiencia de formulacin de la acusacin, cuando
incluso la defensa puede requerir la intervencin del
a. El Defensor debe clamar por Juez para que ordene a la Fiscala el descubrimiento de
la objetividad del fiscal un elemento material probatorio especfico de que ten-
Con la implementacin del sistema acusatorio, deriva- ga conocimiento (Art. 344).
da del acto legislativo 03 de 2002, desaparece la expresa
obligacin de la Fiscala, que constitucionalmente esta- b. Relacin de estricto respeto profesional
bleca el Art. 250 en su inciso final, su deber de investi- Sin duda resulta fundamental forjar un nexo de respeto
gar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputa- entre el Fiscal y el Defensor, donde exista la confianza
do. Lo anterior no rie con el PRINCIPIO DE OBJETIVI- para establecer dilogos o propuestas indispensables en
DAD, previsto en los arts. 115 y 142 numeral 1del C. de el quehacer del Defensor. El Defensor est obligado al
P.P, que implica el deber de la Fiscala en adelantar sus secreto profesional y al deber de lealtad respecto de su
investigaciones de manera transparente en bsqueda de patrocinado; por esas circunstancias deber callar y li-
la verdad. mitarse a poner en conocimiento eventos concretos, los
necesarios para fundamentar una peticin o impugna-
Con esto es claro que la defensa no puede exigir al fis- cin a favor del imputado, cuidndose por ejemplo de
cal, la prctica o recoleccin de elementos de conviccin no revelar informacin bajo confidencialidad (Art. 125
que pueda estimar favorables a su defendido, sta labor numeral 9).
estar a cargo de la propia defensa (Art.290).
c. Respeto por la lealtad procesal
El fiscal como director y quien orienta jurdicamente la Lo que se quiere es que el debate durante el juicio se
investigacin debe en todo caso ejercer sus funciones y adelante en igualdad de medios y de manera transpa-
dar expresas indicaciones a los funcionarios de polica rente, sin sorpresas, especialmente en lo que tiene que
judicial que adelantan las mismas, para que sus actua- ver con los medios probatorios que desfilarn durante
ciones sean objetivas, transparentes y ajustadas a la este (Art. 140 numeral 1). Para ello el Cdigo contem-
Constitucin Poltica y la ley. La defensa debe por su pla sanciones por el incumplimiento al deber de reve-
parte estar atenta a que esto ocurra. lacin de informacin, la principal de ellas es que no

28
podrn ser aducidas al proceso, ni convertirse en 2.4. Respecto de la vctima
prueba , ni practicarse durante el juicio, es decir el
Juez tendr la obligacin de rechazar los elementos Dada la naturaleza de los derechos reconocidos a la vc-
materiales no descubiertos, salvo que se acredite que tima, el defensor debe apreciarla no solo desde la pers-
su descubrimiento se haya omitido por causas no im- pectiva tradicional, como denunciante o testigo en el
putables a la parte afectada. proceso, pues las legislaciones le han concedido una se-
rie de prerrogativas, que varan en intensidad. Por ejem-
d. Verificacin de mecanismos de bsqueda plo, en Costa Rica para concretar algunas de las salidas
Corresponde a la defensa, en su rol ante el Fiscal y de alternas al proceso, como la conciliacin y la suspen-
ser el caso ante el Juez de Garantas, exigir que se ve- sin del proceso a prueba, resulta indispensable la apro-
rifiquen y se hayan agotado y constatado todos los ele- bacin de la vctima. En nuestro caso, el C.de P.P. sea-
mentos de informacin disponibles para la ubicacin la la querella de la vctima como un requisito de proce-
del imputado, es decir, hacer respetar su derecho a es- sabilidad de la accin penal para algunos delitos
tar presente durante la investigacin y con mayor ra- (art.70) le da la posibilidad de ser escuchada tanto por
zn durante el juicio. Aunque el Cdigo permite el el fiscal como por el Juez de garantas cuando haya lu-
adelantamiento del proceso en ausencia del imputa- gar a aplicacin del principio de oportunidad (arts.136
do, por lo menos exige que se agoten los mecanismos numeral 11 y 327), le permiten solicitar al fiscal reque-
de bsqueda y la emisin de citaciones suficientes y rir medidas de proteccin ante actos de hostigamiento,
razonables para obtener la comparecencia del proce- amenazas o atentados (arts. 134,137) , e incluso, si la
sado (Art. 127 ). Es de tal importancia la labor all de vctima no cuenta con los recursos econmicos sufi-
la defensa que si no se cuestiona en su momento pro- cientes para contar con la asesora de un abogado, se
cesal, tal como lo dispone el artculo en mencin la proyecta una oficina especializada de atencin, pertene-
declaracin de persona ausente ser vlida para toda ciente a la Fiscala General de la Nacin (Art. 136 nu-
la actuacin. meral 6).

e. Respeto por los derechos del imputado Ms adelante se irn abordando diversas situaciones
La defensa debe demandar un trato digno para su repre- que ilustran ese en ocasiones- necesario contacto en-
sentado, respetuoso de los derechos del mismo acorde tre el defensor y la vctima. Se adelanta un ejemplo.
con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos Cuando el defensor detecte una falta de instancia (que-
ratificados por Colombia y que forman parte del bloque rella) siempre ser conveniente procurar contactar a la
de constitucionalidad. ( Art. 124 , 130). Es desde el pro- vctima para explicarle (sin ejercer presin alguna) que
pio acto legislativo 03 de 2002 que se refuerza el rgi- en ese tipo de delitos, ella tiene el derecho de denunciar
men constitucional de garantas que regulan el proceso o no, que nadie la puede presionar al respecto. Para ese
penal, cuando dispone que el juicio ser pblico, oral, contacto con la vctima es fundamental valorar el gra-
con inmediacin de pruebas, contradictorio, con- do de enojo, dolor o resentimiento que pueda tener la
centrado y con todas las garantas. persona. Sera oportuno destacar en esa entrevista las

29
fases del proceso y su participacin en ellas (para acla- transmiti la confesin realizada por el acusado, esto des-
rarle que se trata de un proceso con una determinada de luego si el acusado decide declarar en juicio y solamen-
duracin y citaciones judiciales a las que deber com- te con fines de impugnacin de credibilidad. Tambin po-
parecer), se subrayar cualquier aspecto positivo del dra ocurrir que producto de la conversacin con el abo-
imputado o acusado (segn la etapa), ya sea su situa- gado surjan elementos probatorios incriminantes, antes
cin familiar (hijos o padres a cargo) o por el contrario, no considerados y que podran aportarse al proceso en de-
circunstancias que han afectado su comportamiento, trimento de los intereses del procesado. Riesgos letales en
tales como, problemas emocionales, laborales, de salud una defensa tcnica.
(ejemplo, drogadicto que requiere una atencin profe-
sional a la que no tiene acceso) y si fuera posible (sin Aunque no parezca posible, en muchos casos la vctima se
mentir) sealar cualquier propsito o gestin por supe- puede convertir en un aliado en la estrategia de defensa de
rarla (en el ejemplo anterior, haber conseguido el ingre- un Defensor, es una de las opciones ha considerar en el di-
so en algn centro o al menos mostrar solicitud de in- seo de una teora del caso, as sucede por ejemplo en su-
greso), con el propsito de que no se presente la quere- puestos del principio de oportunidad, la prctica forense
lla o se opte por alguna de las alternativas que ofrece la muestra que en ocasiones el fiscal no est anuente a ne-
justicia restaurativa. gociar una suspensin condicional del procedimiento
(hay que recordar que no es un deber para l aplicar esta
La sensatez al aproximarse a la vctima es primordial, salida alterna), pero si se logra pactar con la vctima (pro-
tampoco se puede obviar el deber de lealtad y confidencia- poniendo un plan de reparacin adecuado), por lo gene-
lidad hacia el imputado o acusado (secreto profesional). ral el Fiscal accede. Por ejemplo cuando el delito tenga pe-
Sera muy reprochable que el Defensor transmitiera a la na privativa de libertad cuyo mnimo es inferior a seis
vctima una confesin de los hechos realizada por el im- aos, es requisito la reparacin integral de las vctimas
putado, aunque lo hiciera sin querer o con la mejor de para aplicar el principio de oportunidad por parte del fis-
las intenciones. Se recomienda un acercamiento cautelo- cal. (Art. 324 numeral 1) , o cuando la defensa pretenda
so y concreto, pero adems sensible respecto de la eventual la suspensin del procedimiento a prueba ser indispen-
situacin de la vctima, sin comprometer al imputado. Si sable un plan de reparacin del dao que obviamente in-
el proceso continuara, una vez en juicio se corre el riesgo volucra activamente a la vctima a quien habr de repa-
de que ese testigo relate cmo el abogado defensor le rrsele los perjuicios (Art. 325).

30
TERCERA UNIDAD
EL IMPUTADO: SU ESTATUTO LEGAL E INICIO
DE LA DEFENSA TCNICA

SUMARIO
1. Objetivos. 2. Condicin de indiciado, imputado y acusado. 3. Oportunidad: momento en que opera el derecho de
defensa. 4. Derechos y deberes del imputado. 5. Deberes del defendido. 6. Entrevista inicial. 7. Sobre la recomen-
dacin de declarar o abstenerse. Anexo: Gua para la entrevista inicial

31
32
1. Objetivos un recuento de algunos de los derechos y deberes del im-
putado, finalmente, se puntualizarn las caractersticas
1.1. Objetivo general principales de una primera entrevista con el imputado,
proporcionndose una gua para ese primer encuentro.
Desarrollar habilidades para establecer con el im-
putado una relacin eficiente que permita tomar En el Cdigo de Procedimiento Penal una persona ad-
las medidas necesarias al momento de asumir quiere la condicin de imputado desde su captura o des-
una defensa penal. de la formulacin de la imputacin (Arts. 126 286); se
denomina acusado, una vez presentada la acusacin
1.2. Objetivos especficos (Arts. 126 y 336) siguiendo la lnea de otros cdigos pro-
cesales de la regin1.
1.2.1. Reflexionar sobre el inicio
y trmino del derecho de defensa.
3. Oportunidad: momento en que
Retomar los derechos y deberes del imputado, en sus as- opera el derecho de defensa
pectos medulares.
El Cdigo, integra a favor del derecho de defensa, las garan-
Desarrollar habilidades para atender una entrevista ini- tas ya consagradas en la Constitucin Poltica y en los Tra-
cial, reconocer los datos esenciales que la componen. tados y Convenios internacionales ratificados por Colombia2
(Arts. 3 y 124) Por su parte el, artculo 29 constitucional dis-
Desarrollar habilidades para recomendar al imputado pone : ...Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa
declarar o acogerse al derecho de abstencin. y a la asistencia de un abogado escogido por l, o de ofi-
cio, durante la investigacin y el juzgamiento.
Desarrollar destrezas para asesorar al imputado cuando
decida declarar. La interrogante sera qu se entiende por durante inves-
tigacin y el juzgamiento?, pues a partir de ese instante,
el ciudadano podra reclamar su derecho a la asistencia
2. Condicin de indiciado, tcnica letrada y, a la vez dilucidar, la extensin del mis-
imputado y acusado mo. Resulta un tpico de aclaracin bsica para el defen-
sor pblico, quien tendr claridad sobre la legitimidad de
Como punto de partida se hace indispensable precisar sus actuaciones, impidiendo exclusiones arbitrarias en
cundo se adquiere la condicin de imputado, a partir de perjuicio de los derechos de cualquier persona.
qu momento (y hasta cundo) un ciudadano goza del
derecho de defenderse y consustancialmente, del derecho a Respecto del inicio del derecho existen en el Cdigo dis-
la asesora tcnica de un abogado defensor. Luego, se har posiciones concretas:
1
Artculo 81 Cdigo Procesal Penal de Costa Rica; artculo 101 del Cdigo Procesal de Honduras y artculo 94 del Cdigo Procesal Penal de Nicaragua.
2
Artculo 3.- En la actuacin prevalecer lo establecido en los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia que traten sobre derechos
humanos y que prohiban su limitacin durante los estados de excepcin, por formar bloque de constitucionalidad.
33
Artculo 8.- En desarrollo de la actuacin, una mento esencial que define los derechos y garantas de
vez formulada la imputacin, el imputado ten- los ciudadanos3, as, luego de una lectura detenida al
dr derecho, en plena igualdad respecto del rga- artculo 29 constitucional, se podra proponer que el
no de persecucin penal, en lo que aplica a: ... e) derecho de defensa nace luego de que la persona es
Ser odo, asistido y representado por un abogado sealada como posible autor o partcipe de un he-
de confianza o nombrado por el Estado... g) Te- cho criminal ante las autoridades encargadas de la
ner comunicacin privada con su defensor antes persecucin penal y esas autoridades deciden rea-
de comparecer frente a las autoridades. Artculo lizan una primera actuacin. O como reiteradamente
119.- La designacin del defensor del imputado lo califica la Corte Interamericana de Derechos Huma-
deber hacerse desde la captura si hubiere lugar nos, desde el momento en que una persona es designa-
a ella, o desde la formulacin de la imputacin. da pblicamente como sospechosa , o como lo afirma
En todo caso deber contar con ste desde la pri- la profesora Lilia Oquendo en sus reflexiones sobre el
mera audiencia a la que fuere citado. El presun- procedimiento criminal se activa ese derecho funda-
to implicado en una investigacin podr desig- mental desde cuando la indagacin se centraliza sobre
nar defensor desde la comunicacin que de sa una persona en particular, pues con ello el caso penal
situacin le haga la Fiscala, el Artculo 267 por toma el cariz de adversativo y por ello se impone garan-
su parte dispone. Facultades de quien no es im- tizar desde ese instante el ejercicio del derecho. Ahora el
putado. Quien sea informado o advierta que se solo sealamiento de una persona ante una autoridad
adelanta investigacin en su contra, podr aseso- en principio no debe ser suficiente para activar el dere-
rarse de abogado... Igualmente podr solicitar al cho de defensa4, pues perfectamente, la autoridad puede
juez de control de garantas que lo ejerza sobre desestimar la denuncia (por ejemplo, por ser un hecho
las actuaciones que considere hayan afectado o notorio que el acontecimiento comunicado nunca ocu-
afecten sus derechos fundamentales. rri), pero s desde luego, cuando esa autoridad decide
actuar, es decir, iniciar la investigacin o realizar cual-
Los anteriores preceptos instituyen el derecho de defen- quier actuacin, al estimar que existe mrito para ello,
sa tanto del indiciado como del imputado, para este des- pues desde ese momento peligra la seguridad individual
de la captura, si no ha sido capturado, una vez formu- de la persona denunciada, en relacin a la aplicacin
5
lada la imputacin, o, desde la primera audiencia a la del poder penal estatal , todas sus garantas constitucio-
que fuera citado. nales estn activadas.

El inicio del derecho de defensa resulta hoy un tema po- Sera discutible limitar el inicio del derecho de defensa
lmico, donde an no se ha sentado un criterio unifor- al instante de la captura, o de la formulacin de la im-
me. No obstante, una propuesta sobre el particular po- putacin y menos, a partir de la primera citacin que
dra partir de la Constitucin Poltica como el instru- recibiera el imputado. Las disposiciones que antes se
3
El mismo Cdigo de Procedimiento Penal reconoce como antes se advirti dicha superioridad, incluso hay un artculo especfico respecto del derecho de defensa: Artculo 124.- La defensa
podr ejercer todos los derechos y facultades que los tratados internacionales relativos a Derechos Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad, (sic) la Constitucin
Poltica y la ley reconocen a favor del imputado.
4
En sentido contrario, Maier, Julio B.J., Derecho Procesal Penal, p. 548.
5
Maier, Julio B.J., Derecho Procesal Penal, p. 548.
34
transcribieron solo podran mantener o ampliar el dere- 4. Derechos y deberes
cho de defensa constitucional, pero de ninguna forma del imputado
se puede acepta su desmejoramiento, admitir lo contra-
rio podra ser violatorio del artculo primero de la Cons- Bajo el Cdigo tenemos cuatro condiciones por las
titucin Poltica que proclama a Colombia como un Es- cuales una persona puede relacionarse con un caso
tado social de derecho, democrtico, fundado en el res- penal: Indiciado, imputado, acusado y condenado
peto de la dignidad humana; deviniendo en ilegtimo estadios en los cuales debe operar el derecho de de-
retrasar u omitir de alguna forma, que operen los dere- fensa, con claras manifestaciones y potestades en ca-
chos y garantas fundamentales de sus ciudadanos. Te- da uno de ellos.
sis avalada actualmente por la Corte Constitucional. (C-
412/93, C-033/2003, C-096/2003 ). A. El INDICIADO, tendr derecho a:

En todo caso bajo el artculo 267, es claro que el dere- 1. Asesorarse de abogado (Art. 267).
cho de defensa se activa antes de la formulacin de im-
putacin, lo que no parece tanto es si la fiscala o la po- 2. A ser informado que en su contra se adelanta
lica judicial tienen el deber de informar al ciudadano una investigacin.(Art. 267).
que en su contra se adelanta la indagacin, creemos
que s, toda vez que desde esta fase preprocesal se pue- 3. A designar abogado (Art. 119 inciso segundo).
den estar afectando derechos esenciales , de lo contrario
ninguna razn de ser tendra el inciso final de la norma 4. A no ser privado de su libertad ni restringido
en comento, cuando faculta a quien no es imputado a en ella, sin previa orden emanada del Juez de
acudir ante un Juez de Garantas en procura de la garantas, salvo que se trate de un caso en flagran-
proteccin constitucional de tales derechos. cia, o cuando en el caso proceda la detencin pre-

35
ventiva y no es posible obtener inmediatamente la 9. Hacer examinar los elementos materiales pro-
orden respectiva, exista riesgo de evasin a la accin batorios por peritos particulares o solicitar
de la justicia o peligro para la comunidad, u obstruya que polica judicial lo haga Art. 267).
la investigacin. En este evento la orden puede ser
emitida por el Fiscal, debiendo poner al capturado 10. Entrevistar personas con el fin de descubrir
inmediatamente a disposicin del juez de garantas o informacin til para la defensa (art. 271).
a ms tardar dentro de las 36 horas siguientes. (arts.
279 pargrafo nico, y 300) 11. Recurrir al Juez de Garantas para solicitar
control de legalidad sobre las actuaciones de
5. A ser dejado en libertad inmediata si de la la polica judicial o de la Fiscala, cuando se
informacin suministrada o recogida aparece considere que hayan afectado o estn afectan-
que el delito no comporta detencin preventi- do sus derechos fundamentales (Art. 267
va. (art. 302 inciso tercero) inciso final).

6. En caso de ser capturado, a ser presentado den- 12. Estar asistido por un abogado cuando el indi-
tro del trmino mximo de 36 horas ante el ciado renuncie al derecho a guardar silencio y
Juez de garantas, para que ste se pronuncie en sea interrogado por el fiscal o el funcionario de
audiencia preliminar, sobre: la legalidad de la polica judicial, (Art. 282)
aprehensin y las solicitudes de la fiscala , de la
defensa y el ministerio pblico. (Arts. 297 y 298 B- El IMPUTADO, entre otros tendra derecho a:
pargrafo nico).
1. Ser odo , asistido y representado por un abo-
7. En caso de ser capturado a ser informado de ma- gado de confianza o nombrado por el Estado.
nera inmediata sobre: el hecho que se le atri- (Art. 8 literal e ). La idea central del derecho de de-
buye, motivo de la captura, funcionario que la fensa yace en la posibilidad que la persona tenga pa-
orden, a indicar la persona a quien se deba ra expresarse libremente en aras a desvirtuar, inhibir,
comunicar su aprehensin, del derecho a guardar o al menos aminorar los efectos jurdicos de la perse-
silencio y que las manifestaciones que haga pueden cucin penal. La defensa tcnica est para garantizar
ser usadas en su contra , del derecho a designar y a que su decisin de declarar es libre, previo consejo le-
entrevistarse en el menor tiempo posible, con un abo- gal y que comprende la trascendencia y las conse-
gado de confianza o designado por el sistema nacio- cuencias que esto conlleva, vale decir los efectos pro-
nal de defensora pblica (Art. 303) . batorios que acarrea. Por un lado estar sometida al
contradictorio y por otro podr ser usada de acuerdo
8. Buscar, identificar empricamente, recoger, con las reglas de la sana crtica racional, como prue-
embalar elementos materiales probatorios. ba de responsabilidad. Ahora bien como contraparti-
(Art. 267 ) da al derecho a ser odo se proclama el derecho de

36
abstencin y a no aceptar presunciones de culpabili- amigo), consciente de la trascendencia de su servicio: su
dad respecto de dicho silencio. deber de reserva, as como de transmitir fielmente el
dilogo entre el abogado y el procesado, al margen de
2. A estar asistido por un traductor debidamente observaciones subjetivas de su parte.
acreditado y reconocido (Art. 8 Literal f) . Pero
cuando se alude al acceso de un traductor o intrpre- c. Siempre ser una ventaja que el defensor domine
te para el imputado como un derecho, es porque de- el idioma o lenguaje empleado por el imputado, pe-
be tenerse absoluta claridad respecto de la prioridad ro bsicamente para las entrevistas privadas entre el
de que el procesado comprenda lo que se discute o profesional y su representado, pues para las audien-
dictamina en las diversas actuaciones procesales, no cias judiciales se recomienda el uso de un traductor
se trata de que el juez entienda lo que dice el acusa- o intrprete oficial, lo que evitar que el defensor
do, se trata de que el acusado entienda lo que dice el asuma la responsabilidad de dos labores totalmente
juez, el fiscal, el testigo, etctera. Es oportuno desta- distintas y distraiga esfuerzos de su funcin primor-
car algunas recomendaciones sobre el tema: dial (asesor y representante tcnico del imputado), des-
de luego tendr la ventaja de que al dominar el idioma
a. La solicitud de un traductor o intrprete se debe- o lenguaje podr verificar la exactitud o veracidad de la
r hacer para cualquier diligencia judicial progra- traduccin o interpretacin, para solicitar cuando sea
mada en la cual participe el imputado, de lo contrario, necesario- aclaraciones, adiciones o correcciones.
se dara una violacin al derecho de defensa, pues la
persona estara imposibilitada de comprender y valorar 3. Tener comunicacin privada con su defensor an-
la actuacin, para hacer cualquier manifestacin en be- tes de comparecer ante las autoridades. ( Art. 8 li-
neficio de sus intereses. teral g y 125 numeral 1 ). No se trata slo de proporcio-
nar un defensor o permitir la actuacin del designado o
b. Solicitar los servicios de un traductor o un intr- elegido por el imputado, es garantizar adems, que el
prete para el imputado, no puede circunscribirse a dilogo, asesora o discusin respecto de la defensa se
las audiencias programadas por las autoridades ju- realice garantizando el tiempo necesario, as como la
diciales o jurisdiccionales, el defensor deber exigir privacidad de comunicacin, entre el abogado y su pa-
este derecho siempre que los requerimientos de de- trocinado. En algunas legislaciones se hace la previsin
fensa as lo exijan, por ejemplo, en las entrevistas con expresa6, e incluso en los Principios Bsicos sobre la
el imputado, ya sea en el despacho judicial, la oficina Funcin de los Abogados, de la Organizacin de las Na-
del defensor o en el centro penitenciario. Aunque, sera ciones Unidas en el artculo 8 se lee: A toda persona
deseable que los traductores o intrpretes para las entre- arrestada, detenida, o presa, se le facilitar oportu-
vistas privadas con el imputado formaran parte del per- nidades, tiempo e instalaciones adecuadas para re-
sonal de apoyo de la Defensora, o una persona que sea cibir visitas de un abogado, entrevistarse con l y
de absoluta confianza del imputado (un pariente o consultarle, sin demora, interferencia ni censura y
6
Ejemplos, Cdigo Procesal Penal de Costa Rica, artculo 109: El imputado que se encuentre detenido, incluso ante la polica, tendr derecho a entrevistarse privadamente con el defensor
desde el inicio de su captura. Cdigo Procesal de Hondura, artculo 101.4: Tendr derecho A entrevistarse privadamente con su Defensor desde el inicio de su detencin, incluso en la
Polica Nacional y antes de prestar declaracin, si as lo desea.
37
en forma plenamente confidencial. Estas consultas con fines de impugnacin de credibilidad, durante el
podrn ser vigiladas visualmente por un funciona- juicio cuando se contrainterrogue a los testigos, lo
rio encargado de hacer cumplir la ley, pero no se es- cual incluye desde luego al acusado si decide decla-
cuchar la conversacin. Ms adelante en este mis- rar, decisin esta sobre la cual nos detendremos pos-
mo instrumento se compromete a las autoridades esta- teriormente dada la trascendencia e importancia de
tales, dispone el artculo 22: Los gobiernos reconoce- la misma frente al derecho de abstencin como m-
rn y respetarn la confidencialidad de todas las co- xima expresin del derecho de defensa.
municaciones y consultas entre los abogados y sus
clientes, en el marco de su relacin profesional. 6. Estar asistido por su defensor cuando se vayan
a practicar actuaciones que impliquen afecta-
Algunas manifestaciones de este derecho a la comu- cin de derechos y garantas fundamentales.
nicacin privada entre el imputado y el defensor po- Durante la investigacin se pueden descubrir, recoger
dran ser la prohibicin de intervenir comunicacio- y asegurar elementos materiales en desarrollo de ins-
nes de cualquier tipo (telefnica, beeper, correo elec- pecciones corporales y registros personales realiza-
trnico, fax, etctera) entre ellos, as como vedar el dos al imputado. En el primer caso el fiscal podr or-
decomiso o secuestro de documentos, videos o cual- denar la inspeccin en la persona cuando de la infor-
quier otro elemento utilizado en la defensa; o el dere- macin o medios cognoscitivos se infieran motivos
cho a abstenerse de revelar informaciones relaciona- razonables que en su cuerpo se encuentran eviden-
das con el proceso y su representado7. cias fsicas. (huellas, manchas , residuos, vestigios y
similares dejados durante la actividad delictiva), en
4. Pedir que las medidas cautelares que se pue- todo caso con presencia del defensor y observando to-
dan decretar respondan a criterios de propor- da clase de consideraciones compatibles con su dig-
cionalidad y necesidad ( Art. 94 ) y a solicitar la nidad humana (art. 247); en el segundo evento se re-
modificacin o sustitucin de las mismas , ante el quiere para efectuar el registro corporal de la perso-
Juez de garantas ( Art. 96 ) na orden del Fiscal ( a menos que se trate de proce-
dimientos preventivos de fuerza pblica o que el re-
5. Asistir, estar representado y controvertir du- gistro sea incidental a la captura ), siempre y cuando
rante la audiencia preliminar de control de le- existan motivos razonables para inferir que la perso-
galidad posterior al diligenciamiento de rde- na est en posesin de elementos materiales, dili-
nes de registro y allanamiento. (Arts. gencia en la cual tambin se requiere para su validez
220,232,237 pargrafo nico). Teniendo la posibili- la presencia del defensor , obviamente si se trata del
dad de solicitar la exclusin de los elementos mate- registro personal de un imputado. (art.248)
riales probatorios que dependan directa y exclusiva-
mente del registro o allanamiento invlido. Llama la 7. A la intervencin de un Juez de Garantas que de-
atencin que pese lo anterior, puedan ser empleados fina sobre la necesidad y razonabilidad de la ob-
7
Como se indica en el artculo 125. 9. del Cdigo de Procedimiento Penal.

38
tencin de muestras que involucren al imputado 12. A apoyarse cuando sea necesario en laborato-
cuando ste no lo autoriza. Muestras (cabellos, rios privados nacionales o extranjeros o en los
sangre, semen, vello pbico, pelos, voz etc. ) que pue- de universidades pblicas o privadas, nacio-
den ser para cotejos grafolgicos, de fluidos corpora- nales o extranjeras. (Art. 204 ).
les, identificacin de voz, impresin dental y de pisa-
das. La orden del juez, se ha aceptado generalmente 13. A entrevistar a personas con el fin de encon-
en los pases de tradicin acusatoria, no violenta o trar informacin til para la defensa y a preser-
desconoce el privilegio de la no auto-incrimi- var o conservarlas por escrito, grabacin magnetof-
nacin, lo que el privilegio s excluye son las nica o en video. (Art. 271)
comunicaciones o testimonio del individuo ,
no la evidencia real o fsica derivada de la per- 14. A obtener ante un alcalde municipal, inspec-
sona del sospechoso o acusado (Evidencia Cri- tor de polica o notario pblico, declaracin
minal , Rafael Daz Daz, pg. 64). jurada de los testigos, cuya declaracin pueda re-
sultar de especial utilidad para la investigacin. Las
8. A exigir que las medidas cautelares que se pue- cuales se preservarn por los mismos medios del nu-
dan decretar respondan a criterios de propor- meral anterior (Art. 272 ).
cionalidad y necesidad ( art. 94 ) y a solicitar
la modificacin o sustitucin de las mismas , 15. A solicitar al Juez de control de garantas en
ante el Juez de garantas casos de extrema necesidad y urgencia la
prctica de cualquier prueba de manera anti-
9. A estar asistido durante la diligencia de reconoci- cipada, para evitar la prdida o alteracin de la mis-
miento en fila de personas, que realice polica ju- ma. (Art. 274 y 284). En todo caso si se establece que
dicial ,previa autorizacin del fiscal. (Art. 253 ) la causa invocada para la prctica de la prueba no
existi o ya fue superada , tenga en cuenta que se re-
10. A buscar , identificar empricamente , recoger y petir en juicio. (Arts. 284 pargrafo tercero y 337
embalar elementos materiales probatorios , que numeral 5 literal b)
se consideren tiles para la defensa y a ser en-
viados al Instituto de Medicina Legal y Ciencias 16. A conocer, controvertir y participar en la pro-
Forenses para el examen respectivo. (Arts. 267 a duccin de las pruebas anticipadas que se prac-
270 ) tiquen a iniciativa de la fiscala (Art. 15 y 284).

11. A recibir auxilio y apoyo tcnico -cientfico 17. A estar asistido en la audiencia preliminar,
por parte del Instituto de Medicina Legal y ante el juez de garantas, por un abogado du-
Ciencias Forenses, a las investigaciones desarrolla- rante la formulacin de la imputacin (Art.
das por el imputado o su defensor, cuando lo solici- 290). La cual constituye un acto de comunicacin de
ten. (Art. 204). la fiscala a una persona de su calidad de imputado,

39
por lo que all la defensa tendr derecho a exigir la cin de la medida de aseguramiento ante el Juez
relacin clara de los hechos jurdicamente relevantes de garantas, presentando los elementos materiales
presentados en lenguaje comprensible. No siendo probatorios o la informacin legalmente obtenida que
an obligatorio para el Fiscal el descubrimiento de permitan inferir razonablemente que han desapareci-
los elementos materiales probatorios ni de la infor- do los presupuestos que la motivaron. (Art. 318).
macin en poder del mismo. (Art.288 numeral 2)
22. Promover ante el Fiscal, la solicitud de preclu-
18. A estar asistido por un abogado durante la sin de la investigacin cuando no existiere mri-
audiencia preliminar que resuelva sobre peti- to para acusar o se presente cualquiera de las causales
cin de medida de aseguramiento en contra previstas para ello en la ley. (Art. 331). Igualmente,
del imputado y a conocer durante ella, el delito y puede postular la preclusin ante el juez del conoci-
los medios cognoscitivos necesarios para su sustenta- miento cuando exista imposibilidad para haber ini-
cin por parte de la Fiscala. (Art. 306) ciado o para continuar con el ejercicio de la accin pe-
nal o ante la inexistencia del hecho investigado.
19. A controvertir durante la audiencia de peticin (Art.332 pargrafo nico).
de medida de aseguramiento, los fundamentos
esbozados por el Fiscal, para la imposicin de la 23. Apelar el auto que rechaza la preclusin de la
misma. Cuestionamientos que van desde la legalidad investigacin por parte del Juez de conoci-
de la medida hasta su necesidad y razonabilidad (Art. miento (Art. 177 numeral 2)
306 y 308). No siendo pertinente en este momento pa-
ra la defensa: solicitar el descubrimiento integral de
elementos materiales probatorios, ni la prctica de C- El ACUSADO, entre otros tendra derecho:
pruebas para controvertir la peticin. La anterior no
implica que la defensa no pueda allegar informacin o 1. A conocer los cargos que le sean imputados, ex-
evidencia fsica tendiente a controvertir los presupues- presados en trminos comprensibles, con indicacin
tos sustanciales necesarios para imponer la medida de de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y
aseguramiento, por ejemplo aquella que demuestre el lugar que los fundamentan (Art. 8 literal h.,) y para
arraigo, social, familiar o profesional del imputado, o ello a recibir copia del escrito de acusacin con la in-
la ausencia de antecedentes penales, o su colaboracin formacin necesaria sobre: La individualizacin del
con la investigacin etc.(arts. 309 a 312 ). acusado, los hechos jurdicamente relevantes, nom-
bre y lugar de citacin del abogado y descubrimiento
20. Derecho a impugnar mediante recurso de ape- de las pruebas, los hechos que no requieren prueba,
lacin, la decisin del Juez de Garantas que im- las pruebas anticipadas, identificacin y ubicacin de
ponga medida de aseguramiento (Art. 177) los testigos, documentos, objetos y elementos que
quieran aducirse, indicacin de testigos de descargo ,
21. Solicitar por nica vez, la revocatoria o sustitu- las declaraciones y dems elementos favorables al

40
no llegaren a perfeccionarse (Art. 8 literal d), ni a te-
nerse como objeto de prueba en el juicio el conteni-
do de las conversaciones entre el defensor y el fiscal
tendientes a las manifestaciones preacordadas, cuan-
do stas son rechazadas por el Juez, o en desarrollo de
suspensiones condicionales y aplicacin del principio
de oportunidad. (Art. 359).

acusado, que estn en poder de la fiscala.(Arts. 336 y 6. A presumir su inocencia, a resolver la duda ra-
337). zonable a favor del procesado (Art. 7 ) y no ser
obligado a presentar prueba de descargo o
2. A estar representado por su abogado durante la contra prueba ni a intervenir activamente du-
audiencia de formulacin de acusacin, ante el rante el juicio ( Art. 125 numeral 8).
Juez de conocimiento y a presentar dentro de ella
mociones sobre causales de incompetencia, impedi- 7. Solicitar, conocer, participar en su formacin
mentos , recusaciones, nulidades o sobre el conteni- y controvertir las pruebas (Arts. 8 literal j, 15, 125
do de la acusacin para que el fiscal lo aclare, adicio- numeral 4 ).
ne o corrija . (Arts.337,339).
8. A que durante el juicio solo se estimen las
3. A solicitarle al Juez de conocimiento durante la pruebas producidas e incorporadas en forma
audiencia de formulacin de la acusacin, pblica , oral , concentrada y sujeta a con-
que ordene al fiscal el descubrimiento de un frontacin y contradiccin ante el Juez de co-
elemento material probatorio especfico de que nocimiento. (Art. 16, 357).
tenga conocimiento. (Art. 344).
9. A estar asistido por un abogado durante la au-
4. A no revelar informacin obtenida mediante diencia PREPARATORIA y estar presente en ella ne-
conversaciones mantenidas con el defensor y cesariamente cuando se encuentre privado de su li-
sobre las cuales existe secreto profesional (Art. 125 bertad. (Art. 355).
numeral 9), ni a descubrir los apuntes personales,
archivos o documentos que formen parte del trabajo 10. A solicitar la prctica de pruebas ( Art. 357 ) y a
preparatorio del caso.(Art. 345 numeral 3) requerir de ser el caso la aprehensin y conduc-
cin de los testigos para garantizar la comparen-
5. A no ser utilizados en su contra los contenidos cia de los mismos (Art. 8 literal k , 125 numeral 6).
de las conversaciones tendientes a lograr un
acuerdo para la declaracin de culpabilidad o 11. A interrogar y contra-interrogar a los testigos
de un mtodo alternativo de solucin de conflictos, si (Art. 8 literal k y 125 numeral 5).

41
12. A definir y a que se respete su estrategia sobre
el orden de presentacin de los testigos. (Art.
362,390 )

13. A presentar una declaracin inicial para esbo-


zar su teora del caso antes de proceder a la prctica
de las pruebas. (Art. 371)

14. A presentar peticin de absolucin peren-


toria una vez terminada la prctica de las prue-
bas cuando resulten manifiestamente atpicos los
hechos en que se fundament la acusacin.(Art.
442)
5. Deberes del defendido
15. A presentar alegatos conclusivos donde har su
intervencin argumentativa. (Art. 443,444). Se est tan acostumbrado a discutir respecto de los dere-
chos del imputado, que suele obviarse que tambin ellos
16. Bajo el principio de congruencia, a no ser tienen una serie de deberes, de los cuales se deber in-
declarado culpable por hechos que no formar con claridad.
consten en la acusacin ni por delitos por
los cuales no se ha solicitado condena. Resulta factible diferenciar entre unos deberes que se re-
(Art. 448 ). fieren en general a las partes e intervinientes , (figuran en
el artculo 140) y los referidos en concreto a su defensor.
17. A la libertad inmediata en caso de absolucin,
a menos que se trate de delitos de competencia de los En el primer grupo se incluyen: el obrar con lealtad, bue-
Jueces especializados (Art. 449). na fe y sin temeridad, abstenerse de usar expresiones in-
juriosas, guardar respeto debido a los servidores judicia-
19. A la libertad inmediata cuando pese a haber- les, comunicar cualquier cambio de domicilio, concurrir
se encontrado culpable, el delito por el cual se al despacho siempre que sea llamado, abstenerse de tener
condena y las circunstancias del mismo admi- comunicacin privada con el juez excepto cuando deba
ten el otorgamiento de un subrogado penal. intervenir, cumplir fielmente las medidas cautelares o de
(Art. 451) aseguramiento dispuestas por la autoridad, el no hostigar
a los supuestos ofendidos o testigos. Ac es importante
20. A interponer de manera oral recurso de ape- que el defensor destaque al defendido, los efectos de cual-
lacin contra la sentencia, en la misma audien- quier trasgresin, como podra ser la revocatoria de la li-
cia en la que se profiera la misma (Art. 179) bertad provisional y su consecuente detencin, en caso de

42
cambiar de domicilio y no notificar su nueva direccin al 6. Entrevista inicial
despacho; o bien, el eventual inicio de otro proceso penal
si utiliza especialmente expresiones calumniosas al diri- Se incorpor a este mdulo una seccin especfica sobre
girse a las otras partes del proceso; o la posible prdida de la entrevista inicial, ese primer encuentro entre el De-
un recurso procesal beneficioso debido a su ausencia a fensor y su representado que marca la relacin profesio-
una audiencia determinada, etc. nal y sobre el cual es fundamental sensibilizar respecto
de su relevancia. El formato propuesto se refiere a la pri-
En la relacin con el defensor se espera del imputado res- mera entrevista, cuando se inicia un caso penal; si el
peto profesional, sin insinuar, ofrecer o involucrarlo en ac- encuentro ocurre en fases avanzadas del proceso se de-
tos ilcitos que afecten o vulneren su actividad profesional. bern adaptar las recomendaciones.

El otro factor decisivo es la comunicacin; el imputado 6.1. Preparacin para la entrevista


deber no solo atender las citas del abogado, deber man-
tenerlo al tanto de cualquier nueva circunstancia en tor- Para efectuar la entrevista el Defensor deber tener
no al proceso (si le lleg una citacin, si lo han buscado presente:
los ofendidos, si lo han querido interrogar investigadores,
etctera), pues el trabajo entre la defensa tcnica y la ma- a. Conocimiento de la imputacin
terial es de equipo. La comunicacin debe ser honesta y y la acusacin
completa, nada se gana si se le miente u oculta informa- Resulta imposible iniciar una conversacin con el im-
cin al propio abogado. Tambin en este caso se requiere putado sin tener claridad respecto del hecho atribuido,
que el abogado exprese claramente las consecuencias no- as como los medios de conviccin recolectados o en tr-
civas que ello entraa para la estrategia de defensa. mite; el defensor tiene derecho a solicitar la denuncia,
querella o peticin especial y a conocer cualquier evi-
dencia (incluso de orden material) para revisarla (con
los cuidados mnimos para no alterarla) y discutirla
con su patrocinado. Facultad que se va desarrollando
durante el proceso penal, segn el escenario del mismo
y la condicin del defendido tal como qued visto atrs
(indiciado, imputado, acusado ).

b. Condiciones de tiempo y lugar


Contar con suficiente tiempo, as como disposicin pa-
ra mantener un dilogo claro y privado donde tanto l
como su representado, solventen todas sus dudas y defi-
nan actuaciones. El derecho a la privacidad de su co-
municacin ha sido reconocido legalmente, est en ma-

43
nos de cada profesional hacerlo valer. Existen circunstancias excepcionales sobre las cuales
deber tomar previsiones el defensor : Si el imputado
c. Gua de entrevista fuera una persona que se comunica en idioma diferen-
La independencia es un atributo esencial del ejercicio te al castellano , deber cerciorarse de contar para la
profesional de la abogaca. No obstante se ha querido diligencia con un traductor o intrprete que le asis-
disear una gua de trabajo para atender la entrevista, ta y permita su comunicacin con el procesado, si ste
como un material de referencia. Gua que servir para se encuentra bajo el efecto de drogas, alcohol, o en
alertar respecto de detalles que por el trabajo cotidiano un estado mental que imposibilita un dilogo o
se terminan obviando, a ms que constituye el primer una comprensin mnima por su parte, se sugiere
registro histrico indispensable para ir diseando la teo- no realizar la entrevista y solicitar de inmediato el
ra del caso. traslado al mdico forense respectivo, para que dicta-
mine y deje constancia del estado fsico y mental del
d. Actitud leal y comprometida imputado, pues esa condicin puede constituir un ele-
El defensor durante esta entrevista -como en todo el pro- mento bsico, por ejemplo, para alegar en torno a la
ceso- debe ser leal y honesto con su patrocinado, no de- inimputabilidad, o un estado de emocin violenta, que
be engaar, tampoco garantizar resultados. Es conve- si no se asegura, puede convertirse en una dificultad de
niente que inicie esta sesin advirtindole al procesado, peso dentro de una estrategia de defensa.
que aunque no puede prometer resultados concretos
(pues la conclusin del juicio depende de muchas va- 6.2. Tpicos que comprende la entrevista.
riantes), si le garantiza, que como su abogado defensor
har lo posible por ayudarlo y lo asistir con todos los La idea de la entrevista es lograr una comunicacin
medios disponibles pero legales para ello. La comunica- efectiva defensor-acusado para el mejor xito del proce-
cin eficaz y confianza entre el abogado defensor y su so. Bsicamente comprende los siguientes extremos:
representado, son aliados de mejores resultados.
PRIMERA PARTE.
e. Otros requerimientos Datos preliminares
Primero indicar que es imprescindible que el defensor co-
nozca los elementos tpicos de la conducta punible impu- a. Presentacin del defensor
tada, sobre lo cual versar la entrevista con el imputado, Indicar el nombre, lugar donde lo podr localizar
siempre ser conveniente que asista con el texto legal (C- tanto l como sus parientes, el horario de atencin;
digo Penal o ley especial), pues aunque se conozcan de funciones del defensor, naturaleza del servicio, si
memoria algunos tipos penales, en ocasiones es preciso est vinculado al Sistema Nacional de Defensora
consultar detalles que podran reconducir los hechos de- Pblica (servicio pblico gratuito, pero indepen-
nunciados (ya sea para agravarlos o atenuarlos), pero fun- diente de otros intervinientes del proceso como fis-
damentales en la labor de defensa tcnica. cales, policas y jueces).

44
b. Deberes del abogado
Sealar que l ser su abogado al margen de su
responsabilidad o no en los hechos, que har lo
posible por ayudarlo sin garantizarle resultados,
pues los mismos dependern de una serie de fac-
tores. Que el defensor trabaja bajo el secreto pro-
fesional por lo que cualquier conversacin entre
ellos no ser divulgada y slo se utilizar para
planear su defensa y para cumplir con la funcin
de asesorarlo y representarlo en defensa de sus
intereses.

SEGUNDA PARTE
Atencin del caso

a. Sinopsis del caso hechos (si tiene alguna), la escuchar con aten-
Aludir brevemente a la denuncia y a cualquier cin, anotando los datos de utilidad, actividad bsi-
medio de conviccin por el cual se inici el proce- ca para concretar la estrategia del debate, adems,
so, si se tiene a la mano, es conveniente leer tex- desde el punto de vista del acusado causa muy buen
tualmente el contenido de las piezas, indicar nom- efecto8, pues se ofrece un espacio donde la persona
bres, fechas, lugares, etctera. experimenta, que en realidad se le dio oportunidad
de hablar. Resulta til permitirle que se refiera a los
b. Derechos de imputado, especial referencia al hechos de manera espontnea (con intervenciones
de abstencin: necesidad de relato al defensor puntuales para evitar divagaciones), luego, el De-
Inicia explicando la condicin de indiciado, impu- fensor podr interrogar sobre lo manifestado por el
tado o acusado que asume dentro del proceso, sus procesado u otras dudas.
derechos con base en el listado referido anterior-
mente. Que uno de los derechos ms importante es c. Sinopsis del proceso
el de abstencin, en qu consiste y las implicaciones De forma breve le indicar las fases del proceso, las
en caso de renuncia, luego enfatizar la necesidad de atribuciones bsicas de las partes intervinientes, la
contar con su colaboracin para ayudarle, por lo posibilidad de preacuerdos o manifestaciones del
que resulta esencial si es su deseo- le manifieste lo principio de oportunidad. Es de suma trascendencia
ocurrido en torno a los hechos denunciados. dar algunas recomendaciones en cuanto a su com-
portamiento con otros intervinientes del proceso:
El defensor le solicitar se refiera a su versin de los polica, fiscales y vctimas.
8
En ocasiones el acusado est hermtico, es recomendable advertirle que el xito de la defensa tcnica depende en mucho de un trabajo en equipo (defensor-acusado).

45
d. Retomar evidencias del proceso momento de la detencin o fue objeto de presiones
El Defensor repasar la denuncia y cualquier medio de para dar una declaracin, si presenta algn tipo de
conviccin existente, as como los diligenciados por el lesin a causa de la captura o por hechos posterio-
fiscal o la polica. res a la misma.

Tomar nota de todos los comentarios y observaciones que Todos estos datos tienen el propsito de verificar la
el sindicado pueda realizar en cuanto a ese material. Pero licitud de las actuaciones y si fuera preciso impug-
adems: narlas o recomendar otras medidas.
Observar cualquier detalle del imputado que pueda
ser de relevancia de acuerdo con la denuncia y a una f. Valoracin preliminar
eventual versin del imputado, por ejemplo, prendas El defensor explicar en palabras comprensibles al
de vestir, caractersticas fsicas o lesiones; con el pro- acusado, cul es su valoracin inicial y las prime-
psito de solicitar que el despacho tome nota de las ras actuaciones por realizar. El procesado tiene de-
mismas o se diligencie una gestin en particular recho a conocer qu piensa hacer el defensor ini-
como podra ser, remitirlo al mdico forense-, ob- cialmente en el proceso y por qu razn.
viamente, cuando se considere relevante dentro de la
estrategia de defensa. Resolver con el acusado si es conveniente o no
Elaborar un listado con los medios de conviccin rendir declaracin. Siempre en tono preliminar,
preliminarmente disponibles, ya sean sugeridos por analizar y le explicar la viabilidad de un prea-
el procesado o deducidos por el defensor, como: cuerdo, preclusin, manifestacin del principio
- Documentos. de oportunidad, incompetencia o cualquier situa-
- Evidencia material. cin que pueda significar una afectacin o salida
- Testigos. al proceso.
- Inspeccin.
- Pericias. g. Medidas cautelares o de aseguramiento
En suma, anotar toda referencia a una posible Despus del dilogo respecto de la conducta atribuida,
prueba de descargo, en qu consiste, dnde se se explicar en qu consisten las medidas cautelares
localiza y qu podra acreditar. (Arta. 92 a 100) o de aseguramiento (Arts. 306 a 320),
si se han decretado o se pueden decretar, cules son las
e. Indagacin sobre captura consecuencias para el imputado, su duracin, posibi-
Si la persona atendida est capturada es necesario lidades de cambio y en especial, los efectos de cual-
que el defensor se informe sobre los detalles de la quier falta u omisin, por parte del imputado.
detencin: hora, lugar, circunstancias (si exista or-
den o no), si se ejecutaron inspecciones o interven- Una de las tareas preliminares ms importantes es
ciones corporales, reconocimientos, secuestros, recoger informacin que se pueda aportar especial-
allanamientos, si se le informaron sus derechos al mente al Juez de garantas para acreditar el arraigo

46
del sindicado, ya sea por vnculos familiares (hijos, de control y vigilancia electrnica o de una persona o
padres o pareja que dependen econmicamente de institucin determinada, segn lo disponga el juez.
l), estabilidad de domicilio, crditos, estudios, si- (Art. 316 ). Si se presentara una circunstancia excep-
tuacin laboral, asiento de sus negocios o cualquier cional por la cual se viera imposibilitado de compare-
otra circunstancia para prepararse a combatir un cer al llamamiento judicial, habr que advertirle la
juicio de probabilidad de fuga o de obstaculizacin necesidad de comunicarse a la mayor brevedad con el
(Art. 308 a 312). En este punto el defensor deber defensor y de ser factible- aportar un comprobante
colaborar en lo posible, localizando a parientes, ex- de la situacin (ejemplo, sufri un problema de salud
plicando la forma en que pueden coadyuvar, luego, importante constancia del centro hospitalario donde
haciendo las gestiones necesarias ante la autoridad fue atendido-), a fin de acreditar la existencia de una
competente. causal suficiente y no causar perjuicio al procesado.

h. Deberes del imputado Pero igualmente importante ser subrayar la necesidad


Lneas antes se mencionaron los deberes del imputa- de comunicacin con el abogado defensor, para la to-
do respecto del proceso, de los otros sujetos, as como ma de decisiones y la bsqueda de las mejores opciones.
de su abogado defensor. Para la entrevista inicial ser
prioritaria la explicacin de actos que puedan tradu- i. Retomar compromisos
cirse en una privacin de libertad. As, nunca se po- Al finalizar es importante recapitular en los com-
drn omitir los efectos de su incomparecencia a cual- promisos contrados por ambas partes, con indica-
quier citacin judicial o de un cambio de domicilio cin de fechas. Ejemplo. Imputado: localizar al
sin notificar o requerir autorizacin previa para ello testigo, deber llevarlo para entrevista con el defen-
(en el evento de una detencin domiciliaria) a la au- sor tal da y hora, por su parte el defensor solicitar
toridad judicial, o de incumplir con los mecanismos determinada pericia etc.

47
7. Sobre la recomendacin de
declarar o abstenerse

El derecho de abstencin es la expresin ms pura del


derecho de defensa; es un derecho de rango constitucio-
nal, reconocido en el Art. 33 de la Constitucin Poltica
de Colombia.

Si la estrategia de defensa aconseja la declaracin del


acusado, no debe olvidarse otras normas constitucio-
nales, los artculos 12 y 13 que garantizan el derecho
a la integridad fsica, psquica y moral de toda perso-
na, a no ser sometido a torturas, procedimientos, pe-
nas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Es de-
cir, la nica declaracin legtima de un procesado, es de los derechos del indiciado, entre ellos el que se co-
aquella libre y espontnea, donde se le respetan sus de- menta a guardar silencio y de las implicaciones proba-
rechos fundamentales. No sera admisible la utiliza- torias de cualquier manifestacin incriminatoria du-
cin de detectores de mentiras, hipnosis, administra- rante el juicio, pero adems que de renunciar al derecho
cin de psicofrmacos y en general cualquier amena- sobreviene la garanta de la asistencia legal, vale decir
za o violencia corporal. el derecho a declarar en presencia de un abogado. Es
importante entonces indagar al defendido en caso de
El derecho de abstencin o de no auto-incriminacin se que haya renunciado a este derecho, para establecer si
activa desde cuando las indagaciones de la polica judi- tal renuncia cumple con las condiciones de validez, es
cial se tornan adversativas, vale decir desde cuando la decir que haya sido INTELIGENTE, VOLUNTARIA y LI-
investigacin toma un cariz acusatorio , tal como se BRE (No bajo presin, ignorancia, error, violencia o en-
desprende de lo previsto en el art. 282 Interrogatorio a gao como cuando se le ofrece una inmunidad que no
indiciado El fiscal o el servidor de polica judicial, va a tener etc.), condiciones que debe acreditar el fiscal
segn el caso, que tuviere motivos fundados de quien tiene la carga de la prueba sobre tales requisitos
acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en es- de validez.
te cdigo para inferir que una persona es autora o
partcipe de la conducta que se investiga, sin hacer- Consecuencia de ello, si la persona no est bajo custodia
le imputacin alguna , le dar a conocer que tiene policaca (entindase no exclusivamente privada de su
derecho a guardar silencio.. libertad efectivamente, sino cualquier restriccin a su de-
recho a la libertad) y no se le indaga como sospechoso,
Lo anterior significa que a partir de ese momento, devie- podran darse manifestaciones espontneas de la perso-
ne obligatorio por las autoridades hacer las advertencias na y no ser necesarias las advertencias de ley, para poder

48
ser usadas en su contra durante el juicio, por ejemplo pa- est disponible en juicio, solamente que es deposi-
ra impugnarle credibilidad. Igual ocurrira cuando la tario de un privilegio y est haciendo uso de l. En
persona hace la manifestacin espontnea a un particu- favor de sta postura est el que en el proyecto ori-
lar, a menos que el Estado haga uso de sta para de ma- ginario del C de P.P., en su artculo 470 si se con-
nera fraudulenta obtener la aseveracin del indiciado, templaba , en los siguientes trminos: h) si la de-
es decir se use al particular como subterfugio para desco- claracin se hizo en manifiesta oposicin al in-
nocer el mandato legal de las advertencias previas. ters de naturaleza econmica, familiar, social,
legal o penal de su autor. , sin embargo en poste-
7.1. Reglas que determinan riores debates en el trmite por el Congreso esta regla de
la recomendacin admisibilidad de la prueba de referencia, fue excluida
siendo sta la voluntad del legislador
Respecto a la recomendacin del defensor para que un
acusado declare o no , la primera regla es la cautela: a. Nunca site a su patrocinado en el lugar de
los hechos si no hay prueba que lo incrimine
Siempre que tenga dudas respecto de la recomen- Si por ejemplo, el defensor dialoga con su patro-
dacin de declarar o abstenerse, opte por lo segun- cinado y ste le describe una escena de legtima
do. Recuerde que si el defendido decide declarar, defensa, por ms convencido que se encuentre el
ser un testigo ms y en consecuencia podr ser defensor de esta versin, si no aparecen los testi-
objeto de contra-interrogatorio y de impugnacin gos situando al procesado en el lugar, no hay por-
de credibilidad (Art. 394), lo que habilita la posibi- que exponerlo a una confesin que puede ser re-
lidad de recurrirse a manifestaciones anteriores, conocida como verosmil solo en parte (la com-
entrevistas, declaraciones previas, o al carcter o probacin de que quien caus la muerte fue el
patrn de conducta en cuanto est relacionado con imputado). Lo recomendable ser ms bien,
la mendacidad del testigo .(Art. 403 ). Se debe eva- orientar la defensa hacia la preclusin de la in-
luar bien que tan perjudicial resulta que el acusado vestigacin, al no ser posible desvirtuar la presun-
declare y de esta manera abrir las puertas, para cin de inocencia (Art.331 numeral 6) o por la
incorporarse informacin y evidencia que podra ausencia de intervencin del imputado en el he-
afectarle su credibilidad. cho investigado, si en ltima instancia se llegara
a debate, alegar la falta de prueba y el in dubio
Si se abstiene de declarar, sus manifestaciones an- pro reo, para fundamentar la peticin de absolu-
teriores, no podran ser usadas en juicio, ni como toria. Recuerde que si su teora del caso se finca
prueba de referencia, ni por supuesto para impug- en una defensa afirmativa le corresponde allegar
narle credibilidad, lo primero por cuanto en el ar- los medios cognoscitivos que acrediten los presu-
tculo 438 que regula la admisibilidad de este me- puestos de la norma que est invocando, vale de-
dio de prueba por va excepcional-, no aparece s- cir la existencia de los elementos que estructuran
ta eventualidad, es claro que el testigo- acusado s la excluyente de responsabilidad penal.

49
b. Si considera ms ventajosa para la defensa en su beneficio se acredita por otros medios, lo
la posibilidad de declarar, valore: cuales se pueden incorporar de forma lcita al
proceso y adems, son convincentes, no hay ne-
La oportunidad cesidad de exponer al sindicado.
Un proceso judicial toma su tiempo y una manifes-
tacin tpica del derecho de defensa es brindar la Si la versin del acusado resulta plausible
oportunidad de declarar al imputado en cualquier Un relato ilgico o exagerado tiene efectos tan de-
fase del mismo, por esa razn el defensor deber va- vastadores como una actitud irnica o prepotente,
lorar muy bien el momento para hacerlo, incluso por esa razn el defensor deber escuchar al impu-
considerando cualquier ventaja que la ley otorgue tado antes de ponerlo a declarar, para hacer cual-
como sucede con las reducciones de pena en etapas quier recomendacin no solo en torno al contenido,
tempranas del proceso . por una parte, valorando su coherencia, fortaleza y
validez del argumento, por otra, explicndole la
En ocasiones, por ejemplo, se puede supeditar la dili- trascendencia y efectos de su dicho; sino tambin en
gencia al resultado de una pericia forense que pueda : aspectos de forma (su actitud ante la autoridad, ges-
incriminar al imputado o recalificar los hechos, o en tos o expresiones al declarar, su lenguaje, etc.)
otras : acreditar, la existencia de una causal excluyen-
te de responsabilidad penal , o de atipicidad de la con- Las aptitudes del imputado
ducta lo que impondra la necesidad de una declara- Analice la facilidad, incapacidad o limitaciones co-
cin inmediata a fin de aclarar la situacin ante las municativas del acusado para referirse a los hechos,
autoridades; igualmente podra urgirse la declaracin as como para soportar o reaccionar adecuadamen-
cuando la gravedad del hecho no ha trascendido a las te a un interrogatorio y contrainterrogatorio.
autoridades y resulta ms recomendable aceptar una
salida alterna o clausura anticipada, con una pena en
definitiva ms ventajosa para el imputado.

La necesidad
El defensor debe interiorizar el proceso y determinar
qu tan imprescindible resulta para el xito del liti-
gio la declaracin del imputado, considerar:
Nadie lo puede obligar a declarar.
Est protegido por la presuncin de inocencia.
La carga de la prueba corresponde al Fiscal.

Tenga presente como una regla adicional a la pru-


dencia: si lo que pudiera manifestar el sindicado

50
Opinin del imputado Ejemplo: Seor Juez, pese a que esta representa-
Es muy importante considerar el parecer del impu- cin recomend al seor ... se abstuviera de de-
tado. Al respecto existen posiciones antagnicas. clarar por el momento, en espera de evacuar de-
Quienes opinan que corresponde exclusivamente al terminada prueba (o cualquier otro argumento
defensor decidir todo lo del juicio, pues el acusado adecuado al proceso), con todo respeto solicito
no conoce de leyes y es obligacin del abogado dar que en este momento se le permita en ejercicio
respuesta a todo lo relacionado con el proceso. Y de su derecho de defensa material, declarar so-
otros, que pese a reconocer el trabajo tcnico-jur- bre los hechos aqu discutidos, de conformidad
dico asignado a los defensores, admiten tambin con el Art. 33 de la Constitucin Poltica. Muchas
que el servicio se ofrece a una persona, un indivi- gracias.
duo que en ejercicio de su derecho de defensa ma-
terial, debe tener la oportunidad de alegar lo que 7.2. Preparacin del imputado
considere pertinente en beneficio de sus intereses, o para su declaracin
si lo prefiere, guardar silencio. La segunda tesis pa-
rece la correcta. Un procesado que se ve obligado Cuando la mejor o nica alternativa es que el imputa-
por su defensor a dar una declaracin, resulta un do declare, el Defensor debe tomar algunas previsiones,
peligro con la capacidad de generar efectos adver- no es posible limitarse a manifestar que el consejo pro-
sos en cualquier estrategia de defensa; mejor ser, fesional es declarar y pasivamente esperar que los he-
agotar las vas de convencimiento al hacer ver las chos se desarrollen. La decisin de declarar implica
ventajas de su dicho e infundirle seguridad con adoptar varias medidas:
una adecuada preparacin.
a) Precise el momento de la declaracin
Si fuera el caso contrario, del imputado al que se re- Durante el proceso pueden darse diversos momentos
comend abstenerse, pero que insiste en declarar, en los cuales el imputado puede declarar o se le pre-
dos advertencias: gunta directamente si desea hacerlo, el defensor de-
ber indicar claramente cuando va a testimoniar si
El Defensor tendr la obligacin de indicarle de for- esa fue la decisin y cuando deber manifestar su
ma clara y detallada todo riesgo o peligro que entra- deseo de abstenerse. Recuerde que hasta el ltimo
e una eventual declaracin. momento de presentacin de la prueba en juicio,
existe la posibilidad de llamar a declarar al defendi-
El Defensor nunca deber alegar en contra de las do. En muchos casos sta parece la mejor estrategia.
manifestaciones de su patrocinado, presentndolo A la luz del artculo 367 del C. de PP., es claro que el
como un inepto, mentiroso o algo similar. Si contra- derecho que le asiste a guardar silencio y no decla-
riando la recomendacin del abogado, el acusado rar permanece inclume incluso durante el desarro-
decide declarar, se debe ser muy cauteloso cuidndo- llo de la audiencia de juicio oral (por ello se le re-
se de no dar una mala impresin del procesado. cuerda ste privilegio constitucional por parte del

51
juez al momento de instalarla), derecho que como de su defensor), proporciona al imputado una ma-
tal es renunciable en cualquier momento y hasta yor seguridad, no est sujeto al azar, sabe donde es-
antes de terminar la presentacin de la prueba por la tar ubicado, cmo se desarrolla la diligencia, con
defensa. Lo anterior significa que en la audiencia la probabilidad de mejores resultados en una decla-
preparatoria, escenario natural en que se define la racin no expuesta a la ansiedad y nerviosismo de
admisibilidad de las pruebas, y se ofrecen las mis- quien ignora a lo que se expone.
mas, es posible y perfectamente vlido que la defen-
sa no ofrezca la declaracin del acusado y no por c) Recomendaciones previas
ello ha precludo su oportunidad para hacerlo, pues D algunas orientaciones generales: que est tran-
como queda visto se trata del ejercicio de un derecho quilo, que se tome el tiempo necesario, que sea con-
renunciable en cualquier estadio del juicio. creto, que realice su relato cronolgicamente, si es
posible y conviene para la defensa, precise fechas,
Consecuentes con lo anterior, se espera que en el nombres, lugares.
modelo acusatorio o en el sistema adversativo bsi-
camente consagrado en el C. de PP., primero desfile d) Fije contenido de declaracin
la prueba ofrecida por el persecutor penal, y de lti- El defensor debe analizar qu tanto necesita referir-
mo la de la defensa, entre ella la posibilidad legal se a los hechos y eventuales medios de conviccin,
que tiene el acusado de declarar para defenderse y eso deber informarlo con claridad al imputado pa-
esto solo se concreta cuando se sabe realmente de la ra evitar cualquier perjuicio.
prueba en su contra. Como lo afirma el tratadista
Hctor Quiones en el texto Las Tcnicas de litiga- Respecto de los hechos
cin Oral en el Proceso Penal Salvadoreo : Tc- Podr recomendar un relato muy detallado o, uno
nica y jurdicamente en este estadio procesal (insta- parcial o que aluda a los acontecimientos de forma
lacin de la audiencia de juicio oral), no existe an general, no es saludable precipitarse, en todo caso el
prueba en su contra de la cual tenga que defenderse imputado tendr oportunidad de realizar ampliacio-
el acusado, as que lo correcto es esperar que se ad- nes de declaracin (an en el mismo debate).
mita toda la prueba en contra del mismo y acredita-
da la acusacin por los testigos, el acusado en su tur- Respecto de cualquier medio
no de presentacin de prueba, determinar, luego de de conviccin
consultarlo y discutirlo con su abogado defensor, si Lo ms recomendable es realizar los ofrecimientos
ofrece su propio testimonio. de prueba luego de que el defensor ha tenido oportu-
nidad de verificar la idoneidad del elemento. No obs-
b) Describa la diligencia: lugar e intervinientes. tante, en muchos casos el defensor deber confiar en
Describir el lugar donde rendir declaracin y deta- el dicho del imputado, pues el dar una versin e in-
llar las atribuciones de las personas que legalmente cluso ofrecer medios de conviccin puede hacer la
pueden intervenir durante el acto (en especial, el rol diferencia en disponer o no una medida de asegura-

52
miento, en estos casos el defensor deber enfatizar y diato al procesado fuera de la litis, caso contra-
hasta enfrentar al imputado. rio, lo enfrentan a una condena segura.

Ejemplo, se le acusa al imputado de una lesin d) Previamente, escuche el relato del


dolosa que termin con la muerte del ofendido, imputado y realice las precisiones necesarias
el imputado lo atac con un cuchillo cuando la Solicite al procesado que declare como si estuviera
vctima transitaba por una avenida muy con- en el despacho judicial, le har preguntas previen-
currida del centro de la ciudad. Luego de agre- do las que pudiera realizar las otras partes. Le corre-
dirlo huye, instantes despus unos oficiales lo gir y explicar cualquier enmienda en su declara-
persiguen con la descripcin de unos transen- cin, para que interiorice la razn de sus observa-
tes lo describen como un sujeto de gorra negra, ciones.
de abrigo negro y pantaln azul. El parte poli-
cial indica que el imputado capturado fue apre- Escuchar al acusado tantas veces como sea necesa-
hendido a 900 metros del lugar del fallido robo, rio, para garantizar que su declaracin no le afec-
que el arma fue decomisada a unos 500 metros. tar. Los seres humanos todos diferentes, no tienen
En ese momento el sindicado no usa gorra, vis- la misma facilidad para expresarse, ensayar lo que
te de camisa roja, pantaln azul, dice no saber se va a decir aunque cada palabra sea cierta- ser
nada de los hechos, que l estaba sentado espe- lo mejor, permite que la persona ordene sus ideas,
rando su autobs cuando fue abordado por la repase los hechos, precise detalles, y desde la defen-
polica. En ese caso no aparecen testigos, los he- sa, corrija cualquier situacin que provoque mal
chos ocurrieron muy rpidamente, a simple vis- entendidos que afecten su propia defensa.
ta el sujeto detenido no tiene manchas de sangre
y el cuchillo que fue decomisado est debida- e) Interrelacione la declaracin
mente embalado. Al fiscal no se le ha ocurrido Si hay evidencia documental, material, pericial o
nada ms que ir a buscar posibles testigos para incluso declaraciones que se opongan o se relacio-
un reconocimiento, en este momento el defensor nen con el relato del imputado, resulta indispensa-
debe enfrentar al imputado y manifestarle, que ble prepararse para atenderlas. Algunos ejemplos:
si no estuvo en los hechos podra solicitarse su re- Si la declaracin del sindicado es opuesta a la del
misin inmediata al mdico forense para que lo ofendido, debern proyectarse cules preguntas po-
revisen fsicamente y en su vestuario para des- siblemente se van a efectuar y lo ms importante,
cartar cualquier rastro de sangre, as como un sus respuestas, de acuerdo a la estrategia diseada.
estudio dactiloscpico al cuchillo para desechar Otro supuesto podra ser, el manejo de evidencias
huellas dactilares del arma. Aunque la carga de materiales o documentales que con seguridad le se-
la prueba es del fiscal, si los resultados de las rn mostradas al sindicado, ya sea para referirse es-
pruebas mencionadas fueran negativos seran pontneamente a ellas o dar respuesta a cuestiona-
una prueba irrefutable, que pondran de inme- mientos. Para finalizar otra opcin podra ser el uso

53
de dibujos o diagramas para explicar su versin de el cual subyace un privilegio ajeno. (v.g. la partici-
los hechos, en estos casos sera conveniente no solo pacin del esposo en los hechos denunciados,( Art.
ensayar el relato, sino tambin el dibujo (si lo va a 8 literales a y b).
confeccionar en la diligencia) o su manipulacin
(si ya consta en autos). Le advertir que su defensor estar atento a todo el
interrogatorio que se efecte por cualquiera de las
f) Explique las prevenciones que se otras partes del proceso, de manera que si se realiza
harn antes de su declaracin una pregunta que no procede, por ser capciosa, su-
Una de las obligaciones de cualquier autoridad es in- gestiva, etc. l como su abogado estar atento a
formar sobre su derecho de abstencin, su derecho oponerse.
constitucional de declarar o permanecer en silencio,
luego, si decide declarar se le tomar juramento de e) Otras recomendaciones
decir verdad. La formalidad que antecede la declara- La prctica ir instruyendo al defensor sobre varios
cin del sindicado deber serle explicada por el defen- de los consejos que se le pueden dar al acusado en
sor, con el fin de que comprenda lo que se le indica, el momento de su declaracin, lo cual depender
pues por lo general, se utilizan trminos muy tcni- del caso y sujetos participantes del proceso. Veamos
cos no siempre comprensibles para el procesado. algunos de ellos:

g) Explique cmo ejercer el derecho Sealarle que cuando declare es importante que
de abstencin, an cuando se va a declarar vea al juez o funcionario que tome su declaracin,
Si se le acusa por varios hechos, deber quedar muy no da buena impresin que durante la diligencia y
claro que el acusado tiene la opcin de declarar con sobre todo cuando es interrogado, vuelva su vista al
respecto a unos hechos y en cuanto a otros, podr defensor; esa actitud resta espontaneidad y credibi-
abstenerse (si son varios hechos delictuales, los im- lidad a su dicho.
putados, frente a cada uno de ellos tienen el dere- Enfatizarle que cuando no entienda una pregunta,
cho de no auto-incriminacin); e incluso, respecto lo diga, pidiendo se le aclare.
de los acontecimientos en los cuales decidi dar su Subrayarle que cuando se le interrogue se limite a
relato, podr acogerse a su derecho de abstencin contestar lo que se le pregunta, si no sabe o no re-
en cualquier momento, por ejemplo, cuando el in- cuerda, que no invente.
terrogatorio se dirija a un tema en particular sobre Aconsejarle si es preciso, respecto a su vestimenta.

54
ANEXO
GUA PARA LA ENTREVISTA INICIAL
ENTREVISTA INICIAL

Defensor: _______________________________________________________________________

Fecha _______________________________________________________________________________
Nombre ______________________________________________________________________________
Telfono: Trabajo ____________________ Residencia ___________________ Otro ___________________
Direccin: ____________________________________________________________________________
En caso de emergencia se puede contactar a _____________________ Telfono__________________________

I- Datos preliminares
1. Presentacin del defensor
2. Deberes del abogado (secreto profesional)

II- Atencin al proceso


1. Sinopsis del caso
2. Derechos del imputado
3. Versin del imputado
_______________________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________

4. Sinopsis del proceso


a. Fases del proceso
b. Partes e intervinientes
c. Principio de oportunidad y otras formas de conclusin anticipada del proceso

5. Evidencias del caso


d. De cargo (observaciones)
_______________________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________

55
e. De descargo (rasgos o caractersticas del imputado, tambin evidencia: testimonial, material, pericial, inspeccin, documental).

Tipo de evidencia Utilidad Se localiza en:

6. Detalles respecto de captura


a. Fecha
b. Lugar
c. Orden judicial
d. Comunicacin de derechos y advertencias de ley.
e. Otros (inspecciones, intervenciones corporales, decomisos, declaraciones, lesiones, etc.)

f. Medidas cautelares o de aseguramiento

Tipo de evidencia Utilidad Se localiza en:

g. Deberes del imputado (actualizar domicilio, presentarse a citaciones, comunicacin con defensor, etc.)

h. Acciones futuras

a. Del imputado

b. Del defensor

c. Otros

OBSERVACIONES
_______________________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________

PRXIMA CITA: ______________________________________

56
CUARTA UNIDAD
ESTRATEGIAS DE DEFENSA

SUMARIO
1. Objetivos. 2. Concepto. 3. Elementos para disear una estrategia de defensa.
4. Caso hipottico. 5. Tipos de estrategia. 6. Estrategias de negociacin.
7. Estrategia de refutacin. 8. Plan estratgico de un caso.

57
58
1. Objetivos y la polica judicial disean un programa metodolgi-
co, se espera que la defensa planifique, controle, super-
1.1. Objetivo general vise , evalu, oriente y asesore jurdicamente la investi-
gacin en pro de la mejor estrategia de defensa. El pro-
Reflexionar sobre las estrategias de defensa que psito de la estrategia es mantener un control sobre el
puede asumir la defensa tcnica en un proceso caso, dar seguimiento y evitar la improvisacin, siempre
penal. con un objetivo especfico: el mejor resultado posible
para el imputado.

1.2. Objetivos especficos


3. Elementos para disear una
1.2.1. Destacar la importancia de la teora del caso al estrategia de defensa
momento de analizar una estrategia de defensa.
Un Defensor que aspira un trabajo profesional y efi-
1.2.2. Estudiar los diversos modelos de estrategia: de ne- ciente no puede dejar al azar o a la mera improvisa-
gociacin y de refutacin. cin sus actuaciones, debe establecer una estrategia
que le permita:
1.2.3. Dar recomendaciones puntuales en el manejo de
estrategias de negociacin. Visualizar y desarrollar sus opciones revaluando
permanentemente en aras de fortalecer su teora
1.2.4. Establecer lineamientos generales para el diseo del caso.
de un plan de estrategia. Prever y reaccionar adecuadamente ante las estrate-
gias de la contraparte, de manera que se minimice o
anule cualquier peligro.
2. Concepto
Disear una estrategia requiere interiorizar el proceso,
La estrategia de defensa penal es la tcnica de planificar, mediante el estudio y anlisis, la debida preparacin y
proyectar y dirigir las actuaciones de la defensa hacia por supuesto, una comunicacin clara con el imputado.
un resultado concreto. A continuacin algunos aspectos a incluir en su gua de
trabajo.
El defensor deber estudiar su caso, al principio ser un
anlisis preliminar constituido por las diversas opciones 3.1. Conocer el hecho atribuido
que tiene el proceso, luego se planificarn actuaciones,
se establecern tareas de acuerdo con un cronograma, El conocimiento de los hechos atribuidos es la base fun-
se analizarn los avances y se valorar cualquier cam- damental para el diseo de cualquier estrategia de de-
bio o requerimiento de investigacin, as como el fiscal fensa. Con la introduccin de la oralidad en los sistemas

59
procesales modernos el defensor ser convocado para Recuerde que las autoridades por el deber de objeti-
asumir la representacin legal de personas que no co- vidad imperante en todas sus actuaciones deben ser
noce, en procesos totalmente ajenos para l, y, en mu- garantes del debido proceso, y del derecho de defen-
chas ocasiones los otros operadores del sistema (fiscales sa general, es parte del mismo2. La defensa general
y jueces) podrn pretender que el defensor se incorpore es la que corresponde a todos los funcionarios o au-
de inmediato a la actuacin requerida (audiencia de toridades, consiste en garantizar tanto el aspecto for-
formulacin de imputacin por ejemplo) y que en el mal como material del debido proceso en torno al
camino se entere de los hechos, porque la prioridad de derecho de defensa; formalmente se expresa a travs
los primeros es realizar la audiencia. del respeto a los ritos, cumplindose los actos en la
oportunidad y bajo los requisitos previamente esta-
El abogado defensor debe hacer lo posible por dialogar blecidos (garantizar que se le intime, respetar el de-
con su representado y conocer los hechos acusados an- recho de abstencin con la prevenciones de ley, etc-
tes de cualquier diligencia, de lo contrario estara im- tera); desde el punto de vista material, es resguardar
provisando, dejando pasar fases procesales como un el derecho de defensa de fondo, as por ejemplo, te-
mero formalismo, sin ejercer la defensa tcnica que a l ner un defensor es garanta del derecho de defensa,
corresponde: pero solo si se le permite actuar (alegando, impug-
nando, etctera).
Deber solicitar se le conceda el tiempo y las condi-
ciones idneas para realizar la entrevista, conocer el 3.1.1. Recomendaciones frente a
caso y establecer una hiptesis preliminar. una negativa
Invocar como fundamento las normas constitucio-
nales y legales que reglan el asunto (Art. 29 C.P., 8 y 1- Puede ocurrir que se niegue el derecho a la entrevis-
125 del Cdigo). ta del capturado en el lugar donde ste se encuentre pri-
Es fundamental que todo defensor explique al juez, vado de su libertad, (bien por estado de flagrancia o en
al fiscal o a la polica esa necesidad de conocimien- cumplimiento de orden judicial previa) . El defensor de-
to como integrante de la defensa tcnica garantiza- ber recordar e invocar lo previsto en el Arts. 8 y 130 del
da constitucionalmente, de lo contrario: sera impo- Cdigo, insistiendo en que sta actividad es una mani-
sible realizar una recomendacin tcnica, y salva- festacin clara del derecho a la defensa.
guardar los derechos a l encomendados y que co-
rresponde al defensor hacer valer. Si se niega esa en- 2. Si fuera a nivel de audiencias judiciales, donde se dio
trevista y asistencia legal oportuna, no solo se lesio- una designacin del defensor sin tiempo prudencial pa-
na el derecho fundamental al trabajo (pues no le ra localizar el caso y as estudiarlo, solicitarle al juez
permiten realizar su labor profesional con libertad1), que ejerciendo el control de legalidad a l encomenda-
sino tambin el derecho de defensa del imputado. do, disponga de una suspensin con tiempo suficiente
1
Artculo 25 Constitucin Poltica.- El trabajo es un derecho y una obligacin social y goza, en todas sus modalidades, de la especial proteccin del Estado. Toda persona tiene derecho a un
trabajo en condiciones dignas y justas.
2
Recordar, el derecho de defensa presenta tres modalidades: principio de defensa general, de defensa material o autodefensa y de defensa tcnica o formal.

60
para dialogar con el imputado, y conocer los informes.
Si el defensor asiste a una audiencia sin conocer el caso
en cuestin, se convierte en un legitimador del proceso,
en una figura decorativa que poco o nada est hacien-
do por defender a su patrocinado.

3. Si el juez negara la solicitud el defensor deber pre-


sentar recurso de reposicin de manera oral, respecto de
esa resolucin tomada por el juez, si se mantuviera el
criterio, solicitar se consigne en el acta su oposicin ar-
gumentando la violacin al derecho de defensa. Cons-
tancia de inconformidad que ser til para impugna-
ciones posteriores.

4. El Defensor podra hacer la solicitud al juez antes de


ingresar a la sala de audiencias y exponer la situacin3,
puede ser que de inmediato el juez tome las previsiones examen. Podra ser que frente a un caso existan diver-
necesarias; pero si contesta negativamente o le indica sas opciones, deber entonces analizar cules son las
que efecte su alegato en la audiencia, o, cuando el de- ms ventajosas para su patrocinado.
fensor llega a la audiencia y ya todos los dems estn en
la sala esperndolo, entonces, inmediatamente despus Se impone conocer en detalle cada una de las modali-
de iniciada la sesin solicita la palabra al juez y har la dades del principio de oportunidad: si la persona debe
peticin de forma expresa, indicando las razones por las aceptar los cargos, si debe asumir algn compromiso,
cuales demanda, no solo los documentos sino tambin hasta qu momento se puede negociar con el fiscal y
la suspensin. otra serie de detalles que deber incluso transmitir al
imputado, para contar con un consentimiento informa-
3.2. Dominio tcnico jurdico do y pueda tomar l o incluso, su familia, las previsio-
nes correspondientes.
3.2.1. De los institutos procesales existentes
3.2.2. De la calificacin legal asignada
En el caso de los preacuerdos, del principio de oportuni- al hecho denunciado
dad, o cualquier otra medida alterna, as como del pro-
ceso ordinario en general, el defensor deber conocer El defensor debe conocer los elementos subjetivos y ob-
sus caractersticas y oportunidades para el asunto bajo jetivos constitutivos del delito atribuido al imputado, as

3
Si bien el artculo 140 del Cdigo de Procedimiento Penal en el numeral 7, se indica como un deber de los sujetos procesales Abstenerse de tener comunicacin privada con el juez que
participe en la actuacin, salvo las excepciones previstas en este Cdigo, no hay que olvidar que una caracterstica de los sistemas acusatorios es la agilidad de las actuaciones, de manera
que siempre que la comunicacin no sea privada, es decir, se haga en presencia de otras personas nada de malicioso o desleal puede tener intentar comunicarse previo a la audiencia.

61
como otros temas relacionados con derecho penal gene- - Planificacin de actos de investigacin por parte
ral y especial. Para ello es necesario: de la defensa, ya sea, la solicitud de nuevas peri-
cias, y adiciones o aclaraciones.
a. Analizar desde el derecho penal general el tipo penal
imputado: Son mltiples los cuestionamientos que Las actuaciones de la polica y de la Fiscala deben
podran realizarse. Si se presentan los elementos es- guiarse por la objetividad, (Art. 115, 142 numeral 1) de
tructurales del tipo. Si se dio una conducta (accin manera que no hay motivo para ocultar informes, actas
u omisin) que merezca un reproche penal. Si exis- de allanamiento, reconocimientos, etctera. Ms an la
te una causa de exclusin de responsabilidad penal. defensa tiene derecho a que se le expidan copias de los
Si los hechos atribuidos no se han prescrito, etctera. registros en que consten tanto las actuaciones previas a
la formulacin de la imputacin, como las producidas
Todos esos detalles deber anotarlos en su gua de con posterioridad a ella. (Art.146 pargrafo nico) El
trabajo, aunque solo sean posibilidades que luego conocimiento de los actos de investigacin dar al abo-
analizar con detenimiento para concretar su proce- gado defensor la oportunidad de analizar sus opciones
dencia. respecto de la estrategia de defensa.

Analizar calificacin jurdica: Si el Defensor concluye 3.4. Dialogar con el imputado


que la conducta es delictiva, valorar si la calificacin
indicada por las autoridades a cargo de la investigacin El imputado tiene derecho a comunicarse libre, priva-
es la correcta.4 damente y por el tiempo necesario con su abogado de-
fensor, no solo para analizar todos los aspectos antes
3.3. Conocer los elementos mencionados (adecuada calificacin de los hechos, lici-
probatorios existentes tud y/o autenticidad de los actos de investigacin, etc.),
sino adems, para discutir precisamente la estrategia de
El conocimiento de los elementos probatorios es otra defensa, es decir, con el anterior panorama cules sern
pieza medular al disear una estrategia de defensa. Ello las actuaciones de la defensa a seguir.
implica, tener acceso a esas evidencias existentes, sean
materiales, periciales o de cualquier naturaleza, es po- El dilogo entre imputado o acusado y abogado defensor
der tener un acercamiento y analizar bsicamente: siempre ser imprescindible, an cuando el sujeto reco-
nozca su responsabilidad en el hecho denunciado, hay que
El elemento probatorio que aportan al proceso, su insistir en una conversacin detallada de los hechos y de
relevancia en la imputacin. cualquier otro aspectos que resulte relevante a efectos de
Revisar su legalidad y autencidad. una defensa tcnica. Muchas veces el nivel educativo de un
Pero adems, permite tomar decisiones respecto de: imputado o acusado no le permite comprender el proceso
- Posibles impugnaciones. y menos an los hechos atribuidos.
4
Detalles sobre la calificacin en una estrategia de defensa en lneas posteriores.

62
3.5. Anlisis de los hechos Luego, el defensor deber integrar a ese primer an-
lisis la versin de su representado y tratar de ubicar
El defensor deber tomar primero los hechos al margen los hechos importantes que adems, pueden ser asu-
de la versin de su patrocinado, es decir, como aparecen midos como probados y aquellos otros que merecen
en la denuncia, querella o en la formulacin de la im- mayor investigacin o anlisis. Es una tarea meticu-
putacin, este ejercicio es de enorme relevancia, pues losa donde no se debe dejar llevar por las primeras
permite tener el punto de vista del fiscal y visualizar las impresiones.
opciones de la contraparte.

3.6. Elaborar una gua de trabajo


Los hechos acreditados se deben asumir dentro de la es-
trategia de defensa (por ejemplo, en un homicidio se
comprob la posesin del arma por parte de X), pero co- No es posible dejarlo todo a la memoria del defensor,
mo evento no comprobado se podra tener la razn de as como se sugiere una gua para atender la entrevis-
esa posesin, de donde podrn surgir diversas lneas de ta es conveniente se utilice un formato para registrar
defensa (para ilustrar, tena el arma porque se la quit la estrategia de defensa, con indicacin de una serie
a un tercero que fue el verdadero agresor, tena el arma de eventos que luego pueden olvidarse, confundirse o
porque su hijo la ocult, tena el arma porque actu en cuando se d alguna sustitucin de defensor, incluso
legtima defensa, entre otras opciones). desconocerse.

63
4. Caso hipottico gran cantidad de vecinos y curiosos.

A continuacin se disea un caso para ilustrar las diver- El imputado, Manuel Garzn, est muy alterado y ma-
sas estrategias de defensa, en cada seccin se harn las nifiesta no tener responsabilidad en la muerte, no tiene
observaciones correspondientes. Al finalizar se aportar una coartada para la hora en que ocurrieron los hechos.
una gua de trabajo, complemento de la propuesta para Vecinos indican que eran frecuentes las rias.
la entrevista inicial.
4.2. Medios de investigacin de cargo
4.1. Hecho atribuido
Informe policial.
Vctima: Marina Durn. Entrevista con vecina de la fallecida (Leida Guzmn).
Imputado: Manuel Garzn. Dictamen mdico forense.
Delito: Homicidio con circunstancia de agravacin, ar- Inspeccin.
tculo 104 inciso 1 del Cdigo Penal.
4.3. Detalle de investigacin
Resumen:
La vctima Marina Durn, era una mujer de 60 aos (se- INFORME POLICIAL
gn documentos de identificacin), sin hijos, con antece- DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD
dentes penales e investigada por narcotrfico, viva ocasio- Informe de Polica Judicial
nalmente con el imputado, en Bogot, Calle 114, N 9-50, Bogot, D.C. mayo 20 de 2004
fue encontrada en su apartamento acostada en su cama, Informe N 169 DAS. DSI. UDCL. VIP
con ropa de dormir y con seales de asfixia (posiblemen- Asunto: Investigacin Homicidio Marina Durn
te una almohada). No hay testigos del hecho. Al Jefe Unidad Delitos contra la Vida
Destino Unidad Primera de Vida, Fiscala Tercera
El escenario del crimen fue alterado pues ingres Referencia: Proceso 9876

Dando cumplimiento a la misin de tra-


bajo N 346 y en atencin al oficio N 184
de mayo 19 de 2004 se informa:

HECHOS
Ocurridos el 15 de Mayo de 2004 ,siendo
las 7:00 a.m. en Bogot, Calle 114 No.
9-50, apartamento 604 fue encontrado
el cuerpo sin vida de la seora Marina
Durn.

64
DILIGENCIAS ticamente nadie la visitaba solo el seor Lozano. Que
Se recibi llamada telefnica de la seora LEIDA GUZ- con alguna frecuencia, en el apartamento de la seo-
MAN quien es vecina y una vez a la semana le haca los ra Durn, escucho muchos gritos y golpes como de
oficios domsticos a la occisa Durn. objetos que se lanzan.

Me hice presente en el lugar de los hechos, procediendo a Con respecto a los hechos dice que lleg como a las
despejar el rea por completo pues dentro del apartamento 6:30 a.m. y toco el timbre varias veces, pero preocupa-
de la ofendida haba gran cantidad de personas (vecinos) da por su silencio entre varios vecinos decidieron que
quienes al enterarse de los hechos llegaron a curiosear. uno de ellos abriera la puerta por la fuerza, fue as co-
mo ISRAEL PRADA le impact con una patada, destro-
Estando en el sitio se localiz el cuerpo de la seora Du- zando la chapa de seguridad y unos pasadores, ingre-
rn en su cama, la seora vesta su ropa de dormir. saron y encontraron el cadver de la seora Marina
Se entrevist a LEIDA GUZMAN quien dijo que la seora Durn.
viva sola, aunque tena un compaero sentimental, de
nombre Manuel Lozano, que con alguna frecuencia lle- EXAMEN MDICO FORENSE
gaba a visitarla, que incluso el da anterior haba esta- Se trata de un cadver de sexo femenino de 60 aos de
do ah, lo escuch en horas de la tarde, pero no sabe a edad, cabello largo canoso, persona de constitucin
que hora se retir. Coment la seora GUZMAN que en delgada, piel blanca, en la boca dentadura postiza
ocasiones se escuchaban rias muy fuertes e incluso, (que no tiene al momento del examen). A la altura del
como se lanzaban objetos, pues en ocasiones cuando cuello hay una marca del lado izquierdo de aproxima-
ella realizaba la limpieza recoga objetos de vidrio u damente tres milmetros de largo y en la zona de los
otro material quebrados. Finalmente, indica que nadie ojos aparecen pequeas hemorragias. Trax normal y
ms visitaba a la seora Durn. dems extremidades sin lesiones aparentes. Genitales
normales.
En los anteriores trminos dejo rendido mi informe.
Agente JAIME ROJAS IMPRESIN DIAGNSTICA: Paro cardiorrespiratorio
debido a asfixia.
ENTREVISTA CON LEIDA GUZMN
Indica que desde hace unos seis meses le ayuda a la CONCLUSIN: La mujer muere por un mecanismo de
seora Durn ha realizar algunas labores de limpieza sofocacin que le ocasiona la asfixia, as sobreviene el
en su casa, que la verdad es que la seora Durn viva paro cardiorrespiratorio.
en mucho abandono, casi no coma y no le interesa-
ba nada de la casa, pero que don Manuel Lozano la HORA PROBABLE DE FALLECIMIENTO: 1 a.m. del da
haba contratado a ella para que le limpiara la casa y 15 de mayo de 2004.
le lavara la ropa una vez a la semana. Que ella era ve-
cina de la seora Durn desde haca seis aos y prc- PROBABLE MANERA DE MUERTE: Homicida.

65
INSPECCIN
Se trata de un apartamento 604 localizado en Bogot, Ca-
lle 114 No. 9-50 que consta de sala-comedor, cocina y una
habitacin con cuarto de bao. La casa se observa en es-
tado de desorden, hay ropa y bebidas por todo el lugar. En
la habitacin donde se encontr a la seora Durn hay
una sola cama, un mueble con espejo en donde se obser-
van algunas joyas (dos brazaletes de aparente oro, un re-
loj marca Omega, tres anillos de aparente oro, varios co-
llares de perlas, as como aretes), tambin se observan al-
gunos medicamentos. No hay seas de violencia, todas las
ventanas estn debidamente cerradas, solo en la puerta de
ingreso al apartamento hay daos, el cerrojo as como
unos pasadores estn destrozados.

VERSION DEL IMPUTADO


Niega tener participacin en la muerte de Marina Du-
rn a quien dice amaba, aunque no podan vivir juntos
debido al mal carcter de Durn quien adems era una
persona con problemas de salud (sufra en ocasiones de
ataques epilpticos), sobre todo en los ltimos aos a a visitar, pero que permaneci alrededor de 45 minutos
raz de una estada en prisin haba cado en depresio- y luego se retir. Que ignora como fue que apareci
nes constantes. Relata que l le haba comprado el apar- muerta, pero que l no lo caus. Que a la hora probable
tamento donde viva (incluso tena llaves de acceso), del fallecimiento de Marino l se encontraba durmien-
pero solo la visitaba, que en ocasiones discutan, pero do en su casa de habitacin, aproximadamente a 5 ki-
que a decir verdad, aunque le da pena reconocerlo, ella lmetros del lugar.
siempre le pegaba, le lanzaba lo que tuviera en la ma-
no cuando tena sus arranques, que est seguro que va- A continuacin se desglosarn los diversos tipos de es-
rios vecinos tuvieron que haber escuchado los inciden- trategia y en cada uno se har una referencia especfica
tes. Que el da antes de ocurrir los hechos l la haba ido al caso hipottico.

66
5. Tipos de estrategia de defensa Por expresa disposicin legal la aplicacin del principio
de oportunidad y los preacuerdos no podrn nunca
Con la informacin sobre los hechos denunciados, los comprometer la presuncin de inocencia y slo proce-
medios de conviccin aportados, el dilogo con el impu- dern si hay un mnimo de prueba que permita inferir
tado y el conocimiento profesional del abogado, pero la autora o participacin en la conducta y la tipicidad
sobre todo con la determinacin de los hechos ciertos y (Art. 327 inciso final)
aquellos no acreditados, el defensor se enfrenta a diver-
sas opciones respecto de su estrategia, podr recurrir a: 5.1.2. Plan de negociacin

A. Estrategias de negociacin De darse los anteriores factores, el defensor debe trazar


B. Estrategias de refutacin un plan de negociacin en el que incluir su hip-
tesis de negociacin, as como las acciones comple-
Los recursos de un defensor para disear su estrategia mentarias, indispensables en su gestin.
dependern del momento de su designacin, pues pue-
den asumir la defensa tcnica en cualquier fase del pro- La hiptesis es una propuesta de resolucin al con-
ceso, las que aqu se mencionan tienen que ver con flicto, integrada incluso por varias alternativas. Las
nombramientos en las etapas iniciales. acciones complementarias son todas aquellas actua-
ciones que deber prever el defensor como necesarias
5.1. Estrategias de negociacin al momento de sentarse a negociar con la contrapar-
te, si se va a ofrecer como condicin un plan de repa-
5.1.1. Presupuestos racin que incluya el pago de una determinada can-
tidad de dinero a la vctima, preparar al imputado
Tanto las diversas modalidades del principio de oportu- para esa disposicin patrimonial; si se va ofrecer un
nidad como los preacuerdos se caracterizan por la nece- cambio de residencia para no habitar cerca del ofen-
sidad de recurrir a tcnicas de negociacin. Pero en am- dido, llevar el contrato de arrendamiento del nuevo
bos supuestos, difcilmente se podrn concebir como es- lugar, etctera.
trategias de defensa, si antes no se ha realizado un m-
nimo de investigacin, si no existen evidencias sobre: Al margen de otros comentarios que se harn ms ade-
lante, el defensor para plantear su hiptesis de negocia-
La existencia real de un hecho. cin debe:
Que el hecho constituya un delito (sin existir causas de
exclusin de responsabilidad penal u otros aspectos de a. Conocer pretensiones de la contraparte
penal general o especial que cuestionen la existencia ju- Si se determin que lo mejor es negociar, el primer pa-
rdica del ilcito) y, so es indagar qu pretende la contraparte, no vaya a
Que existen elementos de conviccin suficientes que in- ser que por actuar precipitadamente el defensor ofrez-
dican la participacin del imputado en el mismo. ca ms de lo que en realidad el fiscal pretenda. La

67
primera regla ser escuchar los planteamientos de la no dar informacin que luego pueda ser de utilidad al
otra parte. fiscal, o provocar en el fiscal prejuicios en contra del im-
putado; ya que, si la negociacin fracasa aunque las
b. Dominar sus mrgenes de accin manifestaciones dadas por el imputado y menos por el
En segundo lugar, debe tener muy claro sus rangos de defensor, no pueden ser consideradas; la credibilidad en
negociacin: qu puede ofrecer, en qu aspectos podra otra estrategia de defensa o el rumbo de la investigacin
ceder y qu en definitiva rechazar. pueden comprometerse en perjuicio del procesado.

c. Establecer jerarqua de opciones f. Reflexione respecto de las cualidades del


Debe establecer una jerarqua de opciones y siempre em- buen negociador
pezar a negociar la que ms favorece a su representado, Las cualidades del defensor como negociante cons-
teniendo conciencia de los hechos acreditados en el proce- tituyen un factor medular: debe comportarse respe-
so, pero explotando cualquier debilidad. Tener conciencia tuosamente, tener credibilidad, ser gil y seguro en
de lo acreditado en el caso, ello permite conocer los lmi- sus planteamientos, flexible pero con claridad de
tes de las pretensiones de la contraparte. objetivos.

d. Dar respaldo a sus pretensiones Si la defensa luego de su anlisis preliminar determina


Prepare argumentos adicionales que favorezcan su que ser escasa o ninguna la posibilidad de debatir la
negociacin, ya sea destacar una cualidad o situa- existencia del delito y la participacin del imputado, por
cin familiar o personal del imputado que le pueda lo general optar por una estrategia de negociacin que
favorecer, mencionar casos similares donde se ha ne- aunque en el peor de los casos implica la aceptacin de
gociado en trminos similares, gestione actuaciones cargos y la imposicin de una pena, o, el sometimiento
que den garanta a las condiciones propuestas, etc- a una serie de condiciones por periodos de prueba deter-
tera. Estos argumentos adicionales o gestiones minados, siempre sern mejor alternativa que seguir el
(como haber reparado a la vctima, o haber ingresa- camino del juicio ordinario5. Caso contrario, si la de-
do el adicto a estupefacientes a un centro de rehabi- fensa no comparte la teora del caso expuesta por la
litacin) debern saberse dosificar o presentar a contraparte, la refuta.
fin de utilizarlos para fortalecer la labor de conven-
cimiento al fiscal. 5.2. Estrategias de refutacin

Otras recomendaciones: La estrategia de refutacin se puede dirigir contra la


acusacin (teora fctica y jurdica del fiscal), contra
e. No brindar ms informacin que la im- los medios de conviccin o contra la viabilidad del
prescindible proceso penal. A medida que se desarrollen se obser-
El defensor deber ser muy cauteloso cuando negocia y var que en ocasiones una estrategia de defensa com-
5
Se exceptan siempre los casos de renuncia de la persecucin penal del CPP, basados en la figura de la preclusin, o cuando lo ofrecido por el fiscal no representa una ventaja significativa
para el acusado.

68
parte elementos con otras, eso fortalece los alegatos 6. Estrategias de negociacin
de la defensa.
6.1. Principio de oportunidad
Siempre que no proceda una estrategia de negociacin
el defensor analizar meticulosamente el caso para de- 6.1.1. Nociones preliminares
terminar cul ser la estrategia de refutacin a seguir.
En estos casos podr estar en duda o discusin un tpi- El artculo 29 de la Constitucin Poltica consagra que
co procesal, pero tambin podra dirigir la estrategia a en todas las actuaciones judiciales se garantizara el de-
los hechos de la acusacin, su sustento probatorio, su bido proceso, entonces, no obstante que el Estado mo-
anlisis jurdico o a la posibilidad de otro cuadro fcti- nopoliza la funcin punitiva, debe sujetarse a determi-
co, o al menos uno considerado contradictorio. nados lmites. El concepto de debido proceso puede ser
formalmente concebido como ... la sumatoria de actos
preclusivos y coordinados, cumplidos por el funcionario
competente, en la oportunidad y el lugar debidos, con
las formalidades legales; desde el punto de vista mate-
rial no es ese trmite formal lo que interesa, sino cmo
se sustancia cada acto, si se respetan los fines superiores
-libertad, justicia, dignidad humana, seguridad jurdi-
ca, entre otros- y los derechos fundamentales como la
prohibicin de reforma en perjuicio, el non bis in dem,
etctera.6

La exigencia de un debido proceso, implica por supues-


to derecho de defensa y una sentencia firme emanada
de una autoridad competente, tras un juicio oral, pbli-
co, contradictorio, concentrado y con inmediacin. Di-
chas exigencias, son a su vez garantas para el ciudada-
no: slo recibe sancin si se ha seguido un proceso don-
de adems de conocer con exactitud el hecho atribuido,
la prueba fue conocida, discutida y analizada, con dere-
chos de intervencin, impugnacin, etc. Estos principios
son el punto de partida de controversias actuales, que
tienen que ver con figuras como la sentencia anticipa-
da, ahora bajo la modalidad de aceptacin de la impu-
tacin o de la acusacin segn el estadio donde ocurran
6
SUREZ SNCHEZ, Alberto, El debido proceso penal, p.193.

69
los preacuerdos o algunos supuestos del principio de Bajo el principio de oportunidad la obligacin de im-
oportunidad, ya que estas figuras finalmente conllevan poner sanciones no siempre ser cumplida en atencin
la imposicin de una pena omitindose un proceso ba- a la estructura ordinaria del proceso penal, an cuando
jo los principios de publicidad, inmediatez, contra- concurran sus presupuestos (la existencia de una con-
diccin y continuidad. Y esto por cuanto el derecho a un ducta tpica, antijurdica y culpable), pues el ejercicio
juicio con todas las garantas, (Art.250 numeral 4 de la accin penal pblica estar condicionado al poder
C.P.) es renunciable por la defensa siempre que se trate atribuido a la Fiscala General de la Nacin, la cual, ba-
de una manifestacin consciente, voluntaria y debida- jo determinadas circunstancias reguladas en la ley, ope-
mente informada (Art. 8 literal L). rar ese ejercicio (aceptando acuerdos reparatorios en-
tre las partes, prescindiendo o limitando la persecucin
Lo cierto es que el principio de obligatoriedad de la penal a alguna infraccin o autores, entre otros); eso s,
persecucin de la accin penal pblica, por el cual la siempre con el asentimiento del juez competente para la
Fiscala General de la Nacin debera ejercer la accin efectividad de todo acuerdo o negociacin, valga aclarar
penal en todos los delitos de accin pblica, se puede ex- desde ya, que dicha aprobacin tiene la naturaleza de
cepcionar al definir la poltica criminal y establecer un control de legalidad, pues no podra el juez involu-
prioridades en la persecucin de los hechos criminales7, crarse en la discusin de la entidad de los acuerdos to-
debido a que los recursos son limitados y la actividad mados por las partes.9
delictiva supera la capacidad de respuesta de cualquier
ordenamiento8. El principio de oportunidad representa una de las ca-
ractersticas distintivas de la implantacin de un nue-
Corresponde a la Fiscala General de la Nacin determi- vo sistema procesal, con acierto advierte SNCHEZ
nar las estrategias y prioridades en la poltica de perse- ROMERO: En lo que atae al derecho procesal, la in-
cucin penal; sin olvidar que es la Ley 888 de junio 29 troduccin en los modernos cdigos procesales, domi-
de 2004 que modific el decreto 200 de 2003- la que nados por el principio acusatorio, con una clara sepa-
establece que ser el Consejo Superior de Poltica Cri- racin entre las funciones persecutorias y jurisdiccio-
minal y Penitenciara a quien corresponde emitir con- nales, de una serie de frmulas conocidas como sali-
cepto con destino al ente acusador indicando los tipos das alternas o manifestaciones del principio de opor-
de delito a los cuales se puede aplicar el Principio de tunidad, para diversificar las posibles respuestas ante
oportunidad. el conflicto penal, es sin duda, uno de los cambios

7
En este punto, comparto con CHANG PIZARRO, (Luis Antonio), Criterios de oportunidad en el Cdigo Procesal Penal, p. 48, que algunas manifestaciones del principio de oportunidad no
excepcionan el principio de legalidad, sino el de persecucin de la accin penal en virtud de que es la propia ley la que permite el ejercicio discrecional para determinados supuestos, de
manera que siempre acta dentro de la ley.
8
CRUZ CASTRO, (Fernando), El Ministerio Pblico en el nuevo Cdigo Procesal Penal costarricense, p. 261. El autor menciona entre las causas que en la prctica limitan la labor de per-
secucin (en nota al pie 20): La limitacin de recursos, la actitud de la vctima o su inexistencia, la estructura de la polica, el tipo de investigacin que se requiere en muchos de los ilci-
tos previstos en el cdigo penal, son circunstancias que determinan la imposibilidad de perseguir eficazmente todas las conductas delictivas previstas en el cdigo penal. Por ejemplo, en
muchos delitos la propia vctima protege al infractor, como ocurre, por ejemplo, con el proxenetismo. Por su parte, CHANG PIZARRO, (Luis Antonio), Criterios de oportunidad en el
Cdigo Procesal Penal, p.30, afirma: ... ms que la hipertrofia de los sistemas penales ha sido su inutilidad la razn que ha obligado al replanteamiento de los problemas apuntados y a la
bsqueda de soluciones alternas para alcanzar la aspiracin democrtica de la pacificacin racional de los conflictos sociales, sin dejar de lado claro est- la persecucin eficaz de los
delitos histricamente impunes, fundamentalmente los no convencionales y los que integran la cifra negra penal.
9
Sobre el principio de oportunidad DE LA OLIVA SANTOS, (Andrs) y otros, Derecho Procesal Penal, p. 21 y ss.

70
ms radicales al que nos enfrentamos y al mismo seis (6) aos y se haya reparado integralmente a la
tiempo, nos atrevemos a afirmar, uno de los mecanis- vctima, de conocerse esta, y adems, pueda determi-
mos ms eficaces para atenuar la violencia del siste- narse de manera objetiva la ausencia o decadencia
ma punitivo y satisfacer, paralelamente, los intereses del inters del Estado en el ejercicio de la correspon-
de la parte afectada.10 diente accin penal.
Cuando la persona fuere entregada en extradicin a
Las manifestaciones del principio de oportunidad no han causa de la misma conducta punible.
sido acogidas por unanimidad en doctrina, hay quienes Cuando la persona fuere entregada a la Corte Penal
insisten que asumirlo constituye una violacin al princi- Internacional a causa de la misma conducta puni-
pio de legalidad y de necesidad del ejercicio de la accin ble. Tratndose de otra conducta punible solo proce-
penal.11 No obstante, desde el punto de vista de la defensa de la suspensin o la interrupcin de la persecucin
tcnica es una va procesal ms de resolucin, favorable al penal.
imputado pero tambin a otros sujetos, en especial las vc- Cuando la persona fuere entregada en extradicin a
timas. El conflicto es una constante de nuestra sociedad, causa de otra conducta punible y la sancin a la que
dar oportunidad para que las partes involucradas en l lo pudiera llevar la persecucin en Colombia carezca
resuelvan, resulta una opcin dirigida a obtener mayores de importancia al lado de la sancin que le hubiera
satisfacciones; sustituyendo el enojo, el cansancio, la apa- sido impuesta con efectos de cosa juzgada contra l
ta, caractersticas de las soluciones hasta ahora tradicio- en el extranjero.
nales de nuestros ordenamientos jurdicos; por sentimien- Cuando el imputado colabore eficazmente para evi-
tos de satisfaccin y por que no, de justicia. tar que contine el delito o se realicen otros, o apor-
te informacin esencial para la desarticulacin de
6.1.2. El Cdigo de Procedimiento Penal bandas de delincuencia organizada.
Cuando el imputado sirva como testigo principal de
Establece en el artculo 323 el principio de oportunidad, cargo contra los dems intervinientes, y su declara-
como aquella facultad que tiene la Fiscala para sus- cin en la causa contra ellos se haga bajo inmuni-
pender, interrumpir o renunciar a la persecucin penal, dad total o parcial. En este caso los efectos de la apli-
-norma que reitera el mandato constitucional del art- cacin del principio de oportunidad sern revocados
culo 250.- cuando: si la persona beneficiada con el mismo incumple
con la obligacin que la motiv.
6.1.3. Modalidades del principio de Cuando el imputado haya sufrido, a consecuencia
oportunidad del Cdigo de de la conducta culposa, dao fsico o moral grave
Procedimiento Penal. (Art. 324) que haga desproporcionada la aplicacin de una
sancin o implique desconocimiento del principio
Cuando se trate de delito sancionado con pena pri- de humanizacin de la sancin punitiva.
vativa de la libertad que no exceda en su mximo de Cuando proceda la suspensin del procedimiento a
10
SNCHEZ ROMERO, (Cecilia), Rgimen y aplicacin de las manifestaciones del principio de oportunidad en el proceso penal, en: Antologa de Lecturas Complementarias, p. 61.
11
DE LA OLIVA SANTOS, (Andrs) y otros, Derecho Procesal Penal, p. 23 y ss.

71
prueba en el marco de la justicia restaurativa y co- mayor relevancia o trascendencia para la sociedad,
mo consecuencia de este se cumpla con las condi- cometidos por l mismo o por otras personas.
ciones impuestas. Cuando los condicionamientos fcticos o squicos de
Cuando la realizacin del procedimiento implique la conducta permitan considerar el exceso en la jus-
riesgo o amenaza graves a la seguridad exterior del tificante como representativo de menor valor jurdi-
Estado. co o social por explicarse el mismo en la culpa.
Cuando en atentados contra bienes jurdicos de la
administracin pblica o recta imparticin de justi- 6.1.4 Caractersticas
cia, la afectacin al bien jurdico funcional resulte
poco significativa y la infraccin al deber funcional No se encuentra limitada a determinados delitos,
tenga o haya tenido como respuesta adecuada el re- salvo algunos supuestos como en el caso de la pena
proche y la sancin disciplinarios. natural que aplica solo por delitos culposos.
Cuando en delitos contra el patrimonio econmico, No interesa si el imputado es primario o no.
el objeto material se encuentre en tan alto grado de El imputado no siempre est obligado a declarar o
deterioro respecto de su titular, que la genrica pro- hacer algo, aunque en algunas de sus causales re-
teccin brindada por la ley haga ms costosa su per- sulta esencial dar una manifestacin o colaboracin
secucin penal y comporte un reducido y aleatorio
beneficio. Recuerde que la aplicacin del principio de oportuni-
Cuando la imputacin subjetiva sea culposa y los dad, debe pasar por diferentes filtros: estar regulado
factores que la determinan califiquen la conducta dentro del marco de la poltica criminal de Estado
como de mermada significacin jurdica y social. (Art.250 C.P.); consultar el reglamento que determine
Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea el procedimiento interno de la entidad y las pautas
de tan secundaria consideracin que haga de la que para el efecto emita el Consejo Superior de Polti-
sancin penal una respuesta innecesaria y sin uti- ca Criminal y Penitenciaria (Art.330 del C. de PP., y
lidad social. Art. 2 Numeral 11 de la Ley 888 de 2004); no opera
Cuando se afecten mnimamente bienes colectivos, cuando se trate de hechos que puedan significar vio-
siempre y cuando se d la reparacin integral y pue- laciones graves al Derecho Internacional Humanita-
da deducirse que el hecho no volver a presentarse. rio, crmenes de lesa humanidad o genocidio, segn
Cuando la persecucin penal de un delito comporte el Estatuto de Roma, ni a delitos de narcotrfico y te-
problemas sociales ms significativos, siempre y rrorismo(Art. 324 pargrafo tercero), ni para miem-
cuando exista y se produzca una solucin alternati- bros de la Fuerza Pblica en servicio activo y en rela-
va adecuada a los intereses de las vctimas. cin con el mismo (Art. 250 C.P.); tampoco su aplica-
Cuando la persecucin penal del delito cometido por cin puede comprometer la presuncin de inocencia
el imputado, como autor o partcipe, dificulte, obs- ni el mnimo de prueba de autora o participacin en
taculice o impida al titular de la accin orientar sus la conducta y su tipicidad (Art. 327 inciso final); en
esfuerzos de investigacin hacia hechos delictivos de ciertos eventos (numerales 15 y 16 del Art. 324) no

72
aplica para organizadores, promotores o jefes, en todo gida ha ido en aumento, aunque muchas veces limita-
caso hay que consultar los intereses de la vctima da a especficas delincuencias, sobre todo de crimen or-
(Art.328); y sobre l se ejerce control de legalidad por ganizado.12
parte del Juez de Garantas (Art. 327).
El principal propsito de este instituto es facilitar la per-
6.1.5. Recomendaciones al solicitar secucin e investigacin de hechos ms graves, es decir,
su aplicacin ms violentos, daosos o complejos. El imputado o
acusado beneficiado por esta manifestacin del princi-
Fundamente su solicitud. pio de oportunidad debe haber participado de un delito
Aporte medios de conviccin. cuya entidad sea menor que la que se pretende detener,
evitar o investigar.
Para citar un ejemplo, es el caso de los supuestos por
pena natural. La funcin del defensor es hacer ver al La colaboracin aportada por el denunciado puede refe-
fiscal todas las circunstancias que hacen calificar el he- rirse al mismo hecho que se imputa, pero tambin po-
cho como susceptible de esta manifestacin del princi- dr referirse a otro u otros hechos, donde puede haber
pio de oportunidad, siempre ser conveniente proponer participado o no el sujeto. El defensor debe ser muy ce-
diligencias de investigacin o medios probatorios al res- loso respecto de los trminos de la colaboracin que
pecto (facilitar el nombre del mdico tratante para que puede ofrecer el imputado o acusado:
el fiscal lo entreviste, tambin de familiares o amigos
cercanos, facturas por compra de medicamentos, ingre- 1. Deber mantener un dilogo con su representado,
sos a hospitales, entre otros). donde explique muy bien esta modalidad del prin-
cipio de oportunidad (su procedimiento y conse-
6.1.6. Caso especial: el testigo de la corona cuencias).

En doctrina para referirse a los supuestos donde el im- 2. Es conveniente que indague el tipo de informacin
putado brinda una colaboracin a cambio de un bene- que podra requerir el fiscal.
ficio, se utiliza la denominacin de origen ingls testi-
go de la corona, tambin conocido como testigo prin- 3. Deber tener muy claro el tipo de colaboracin
cipal o testigo arrepentido. Resulta una alternativa que su patrocinado est en disposicin de efectuar.
severamente criticada, se cuestiona la poca credibilidad
de estos testigos que involucran a otros sujetos con el 4. Deber negociar y concretar las mejores condicio-
afn de obtener un beneficio para s, existe mucha dis- nes para el imputado (por ejemplo si se trata de
crecionalidad al aplicarla y por otra parte, se reprocha varios denuncias), aqu es donde es fundamental
la desigualdad de trato entre los distintos partcipes, a la labor de planeamiento ejecutada previamente
veces de un mismo hecho delictivo. No obstante, su aco- por el defensor:
12
LLOBET RODRGUEZ, (Javier), Proceso Penal Comentado, p. 169 y ss.

73
El defensor deber ser prudente, no ofrecer ms all Ejemplos
de lo que en realidad el imputado o acusado est en Las personas que va a delatar lo podran matar, se
posibilidad o condiciones de ofrecer o hacer. Sobre el podra solicitar se incluya alguna de las siguientes
particular se debe considerar que la colaboracin previsiones: No ser expuesto a los medios de comu-
brindada por el procesado no siempre ser informa- nicacin para proteger su identidad. Permanecer
cin, tambin puede servir para facilitar una eviden- recluido en determinado lugar, diferente al del suje-
cia, constituirse en agente encubierto, etctera. to que va a delatar.
El defensor en esta etapa deber tener sumo cuida-
do, nunca caer en el error de suministrar al fiscal, la 5. Deber asegurarse que todos los trminos acorda-
informacin base del pacto, pues perdera todo inte- dos se consignaron fielmente en la solicitud que
rs el fiscal. presenta el fiscal al juez de garantas.

Ejemplo de situacin ideal 6. Vigilar el control realizado por el juez, en el sen-


Primero ver qu es lo que necesita o busca la Fisca- tido de mantener la identidad de los acuerdos, o en
la General de la Nacin. Ejemplo, saber por dnde caso de alguna variacin, la misma deber favore-
ingresa la droga, a partir de ah se negocia. El im- cer los intereses del imputado.
putado sabe el lugar de ingreso, pero se podra faci-
litar el nombre del proveedor. 7. Finalmente, en el evento de que el delito ms gra-
ve no se detuviera, evitara o la investigacin no re-
Ejemplo de situacin incorrecta sultara tan exitosa como se esperaba, el defensor
Mi cliente podra decirles que Zapatn es el distri- debe tener absoluta claridad que ninguna de di-
buidor de la droga, que todos los viernes inicia la chas circunstancias podran afectar la situacin de
entrega a las cinco de la maana en la estacin de su representado, si el imputado ofreci su colabo-
autobuses modulo azul del terminal de transporte. racin, esa colaboracin fue valorada por el fiscal
como valiosa pero luego no tuvo los efectos espe-
Si tiene ms informacin de la requerida por el fiscal, rados (por ejemplo una condena), eso no afectar
no es conveniente ofrecer todo de entrada, se ir ofre- la extincin de la accin penal que debe dictarse a
ciendo segn los requerimientos de la negociacin. favor del imputado que dio la colaboracin.
El defensor deber procurar tomar todas las previsio-
nes posibles para asegurar la integridad fsica o vida Ejemplo
de su patrocinado, es decir, que dentro del acuerdo se Juan no fue condenado por narcotrfico, pese al tes-
incluyan las medidas pertinentes para no exponer timonio de Pedro el colaborador -, debido a un
ms de lo necesario a su representado. allanamiento ilegal.

74
6.1.7 Suspensin de la persecucin penal 6.1.7.1. Requisitos y consecuencias:
recomendaciones al defensor
Esta es otra de las modalidades del principio de oportu-
nidad, que aplica en el marco de la justicia restaurativa Requisitos
(proceso en el que vctima, imputado o acusado partici- a. No interesa la existencia de antecedentes pe-
pan conjuntamente de forma activa en la resolucin de nales en el imputado.
cuestiones derivadas del delito , Art. 325,326) .Represen- b. Nada impide que se pueda otorgar por ms
ta una interrupcin del proceso por un plazo determi- de una vez.
nado (no superior a tres aos) supeditada a un rgimen c. Es necesaria la aceptacin de cargos?
de prueba donde el acusado se compromete a realizar, a
no realizar o a someterse a determinadas conductas, Respecto de las manifestaciones efectuadas por el
que tienen el propsito de mejorar su condicin de sa- imputado llama la atencin que el artculo 325 del
lud, educacin, as como de integrarlo en actividades de Cdigo indique que las mismas no podrn ser utili-
bien social, bajo la supervisin de quien el fiscal desig- zadas como prueba de culpabilidad. Curioso es por-
ne, en procura de restablecer la convivencia social ar- que antes de esa alusin, no se menciona ni se con-
mnica, sin necesidad de aplicar una condena. Vencido diciona la procedencia de la suspensin a la acep-
el periodo de prueba y verificado el cumplimiento de las tacin de los hechos u otra declaracin del imputa-
condiciones del plan de reparacin se renunciara al do, es ms, ninguna de las causales contiene la
ejercicio de la accin penal (Art. 325 pargrafo nico) y condicin de la aceptacin de cargos.13
se sometera esta decisin del Fiscal al control de legali-
dad por parte del Juez de Garantas, dados los efectos de En todo caso, es importante que el defensor con-
cosa juzgada que adquiere la misma. sidere:

1. Si se exigiere la admisin de los hechos, pre-


supuesto que realmente la norma expresamente
no trae y postura en la que debe insistirse, por la
defensa, es conveniente que se haya presentado
la formulacin de la imputacin, de esa forma
se tendr claridad respecto de los hechos atri-
buidos, su calificacin jurdica, es decir, el tipo
penal asignado por el fiscal. La idea, por su-
puesto, es que el imputado conozca los hechos
que va a admitir (derecho a la intimacin). Lo
anterior no significa que no se pueda aplicar el
principio de oportunidad antes de la formula-
13.
Sin embargo, en el derecho comparado la suspensin condicional se acostumbra a supeditar a la aceptacin de cargo, en ese sentido artculo 25 del Cdigo Procesal Penal de
Costa Rica y artculo 63 del Cdigo Procesal Penal de Nicaragua.

75
cin de la imputacin tal como se lee en los ar- - La norma slo alude a la presentacin de un
tculos 77 y 78 del Cdigo. Ninguna razn de ser plan de reparacin y de las condiciones que esta-
tendra que se necesitara tal formulacin, pese ra dispuesto a cumplir. (art. 325). Por su parte el
al convencimiento del fiscal y la procedencia de art. 349 dispone la necesidad de haber reintegra-
la aplicacin de criterio de oportunidad, cuando do el valor equivalente al incremento percibido
justamente lo que se busca es racionalizar el cuando se trate de un delito con el que el sujeto
ejercicio de la accin penal, lo que si debe que- activo hubiese obtenido un incremento patrimo-
dar claro es que por mandato Constitucional es- nial fruto del mismo, sin embargo ste condicio-
ta decisin se sujeta al control de legalidad por namiento aplica a afectos de los preacuerdos y las
el Juez de Garantas. negociaciones mas no para la aplicacin del cri-
terio de oportunidad en la modalidad que se co-
2. El imputado al momento de aceptar los cargos menta.
en principio- no debera hacer una confesin - Se seala que el fiscal consultar a la vctima y
absolutamente detallada de los acontecimientos que deber tener en cuenta los intereses de la
denunciados, con un admitir los hechos de la im- misma y que a l corresponde la aprobacin mo-
putacin sera suficiente. Si la prctica forense dificacin del plan de reparacin (Art. 325 )
estableciera otra situacin, el defensor deber - En definitiva el fiscal guiado por su deber de ob-
preparar a su representado para esa declaracin, jetividad puede considerar abusivos o excesivos
de manera que no vaya a afectar sus intereses, re- los requerimientos de la vctima, y por otro lado,
firindose a situaciones no conocidas o previstas justos y proporcionados los trminos propuestos
por el fiscal que agraven su situacin o impidan por la defensa, en ese sentido podra admitir la
llegar a la suspensin. suspensin an en contra de la voluntad de la
vctima. Ser entonces el fiscal quien apruebe o
d. Existencia de causal modifique las condiciones del plan de reparacin
Debe concurrir alguno de los supuestos del artculo propuesto. (Art.325)
351 del Cdigo.
f. Existencia de un plan de reparacin integral:
e. Audiencia oral entre imputado y vctima negociacin y seguimiento.

Deber escucharse tanto al imputado como a la vc- El imputado s debe aceptar un plan de reparacin,
tima para acordar posibles trminos de una repara- sobre este aspecto no pueden existir dudas, si no
cin integral, as como entendimiento mutuo. Pero consta una manifestacin expresa del imputado
podra interpretarse que el consentimiento de la aceptando determinadas condiciones no sera posi-
vctima no es un requisito indispensable para ble reclamar su incumplimiendo y seguir con el
admitir la suspensin condicional: trmite normal del proceso.

76
Al momento de establecer el plan de reparacin, el de- tacin de bomberos de la comunidad. Antes se debe
fensor tendr un papel protagnico, adems de plani- de haber ido a la institucin e indagar si los respon-
ficar su actuacin, estar atento a varias circunstancias: sables de la estacin, estn en disposicin de colabo-
rar, si lo estn pero otro da de la semana, o prefie-
- Que el tipo de condiciones sea acorde a la natu- ren una colaboracin intensiva por un proyecto es-
raleza del hecho denunciado, si son necesarias o pecfico, etctera.
por el contrario excesivas, pero sobre todo, si real-
mente se encuentran al alcance del imputado. - Velar porque cada condicin impuesta sea consig-
nada en trminos claros, eso incluye especificar si
Ejemplo: conviene a la defensa- detalles como los periodos de
Se comprometi a someterse a tratamiento psico- vigencia.
lgico. Hay que reflexionar y preguntarse, quin
asumir los gastos de ese tratamiento?, si fuera el Ejemplo
imputado tienen l los medios econmicos para La condicin es no conducir vehculos, pues es
pagarlo?; de lo contrario, el defensor deber in- necesario definir durante qu periodo no lo har.
dagar sobre instituciones que ofrezcan ese servi- No va a frecuentar determinado edificio don-
cio de forma gratuita. de cumpla sus labores como mensajero, por-
Se comprometi a una reparacin integral a la que ah trabaja la ofendida. Hay que determi-
vctima, deber pagar en efectivo mensualmente nar el plazo, si sern seis meses, un ao, etc-
durante seis meses, una suma que equivale al tera, pues por su situacin laboral posiblemen-
ochenta por ciento de sus ingresos; o peor an, es te tendr que justificar no prestar el servicio
una persona de trabajos ocasionales. De entrada durante un plazo cierto, pues no son condicio-
resulta dudoso que pueda hacer frente a ese tipo nes a perpetuidad.
de compromisos.
- Ser fundamental hacer ver al imputado las venta-
- El defensor antes de sugerir la suspensin tiene que jas de la suspensin e insistirle en la importancia de
haber dialogado con el imputado para disear una cumplir con las condiciones y las consecuencias del
propuesta de plan, no puede llegar a improvisar incumplimiento.
donde el fiscal. Una adecuada preparacin implica
la existencia de un dilogo previo con el imputado, - Es conveniente que el defensor registre en su agen-
donde ya el defensor tiene claridad de los lmites de da, fechas de seguimiento a los compromisos adqui-
compromiso del procesado. ridos por el imputado, lo localizar a fin de contro-
lar o verificar el cumplimiento de las condiciones.
Ejemplo Esta actividad es muy importante no solo por la sen-
Una de las condiciones es que trabajar de volunta- sacin de acompaamiento y de seguimiento que
rio dos sbados al mes durante seis meses en la es- pueda recibir el imputado con el llamado del defen-

77
sor, sino incluso para detectar situaciones excepcio- cuando se trate de la suspensin condicional de la
nales, en las que este puede actuar de nuevo auxi- persecucin penal, que en ocasiones podr convertir-
liando y asesorando a su patrocinado. Es el caso de se quiz en la nica opcin negociable con el fiscal.
quien no ha podido cumplir con determinada con- El defensor deber:
dicin por una causa justificada, circunstancia en la
cual el defensor podra gestionar algn cambio de Explicar en detalle en qu consiste la suspensin.
condicin o prrroga de periodos para cumplirla. Si el acusado debe aceptar los cargos o no, si lo ha-
ce, en qu trminos deber hacerlo.
- Finalmente si se cumpli el periodo de prueba y las Que el acusado debe aceptar un rgimen de prueba.
condiciones impuestas, el defensor estar atento pa- Que dentro de ese rgimen de prueba el acusado se
ra solicitarle al fiscal (adjuntando cuando pueda, compromete a hacer, no hacer o soportar determina-
constancias sobre el particular) la extincin de la das conductas (plan de reparacin).
accin penal y su correspondiente archivo definitivo. Que ese rgimen de prueba es por un plazo determi-
Se sugiere mantener un sistema de alerta donde se nado.
sealen las fechas de vencimiento para cumplir con Que slo cumpliendo con todos los compromisos del
la diligencia. (Art. 326 ultimo inciso). rgimen de prueba el proceso penal terminar.

g. Establecimiento de un periodo de prueba 6.1.8. Extincin de la accin penal.

Se establecer un periodo de prueba para el impu- Cuando el fiscal advierta antes de la formulacin de la
tado con una duracin hasta de tres aos, con una imputacin- la existencia de una causal de las previstas
serie de obligaciones relacionadas con el delito u en el Art. 77 del C. de PP., (muerte del imputado, pres-
orientadas al mejoramiento de su condicin perso- cripcin, aplicacin del principio de oportunidad, am-
nal14, bajo la vigilancia que el fiscal determine, ob- nista, oblacin, caducidad del la querella, desistimien-
viamente sin menoscabo de su dignidad. Vencido el to) o de las regladas en el Art. 332 para la preclusin de
perodo de prueba y verificado el cumplimiento de la investigacin (Imposibilidad de iniciar o continuar el
las condiciones se da la extincin de la accin pe- ejercicio de la accin penal, existencia de causal que ex-
nal, si por el contrario, no se cumplen los compro- cluya responsabilidad, inexistencia o atipicidad del he-
misos adquiridos por el imputado, se reanuda el cho investigado, ausencia de intervencin del imputa-
procedimiento. do, imposibilidad del desvirtuar la presuncin de ino-
cencia) , podr extinguir la accin penal (Art. 78 del
De ah que el defensor asume varias obligaciones C.de PP. )

14
Las condiciones sealadas en el artculo 326 del Cdigo son.- 1. Residir o no residir en un lugar determinado e informar al fiscal del conocimiento de cualquier cambio del mismo. 2.
Abstenerse de frecuentar determinados lugares o personas. 3. Participar en programas especiales de tratamiento con el fin de superar problemas de dependencia a drogas o bebidas alco-
hlicas, o asistir a algn programa educacional o de capacitacin. 4. Prestar servicios en instituciones que se dediquen al trabajo social en beneficio de la comunidad. 5. Someterse a un
tratamiento mdico o psicolgico. 6. No poseer o portar armas. 7. No conducir vehculos de cualquier clase. 8. La reparacin integral a las vctimas, de conformidad con los mecanismos
establecidos en la ley. 9. La realizacin de actividades en favor de la recuperacin de las vctimas. 10. La colaboracin activa y efectiva en el tratamiento psicolgico para la recuperacin de
las vctimas, siempre y cuando medie su consentimiento. 11. La manifestacin pblica de arrepentimiento por el hecho que se le imputa. 12. La obligacin de observar buena conducta
individual, familiar y social.

78
Si el fiscal constata alguno de los supuestos indicados, causales de inexistencia del hecho investigado o la
antes de formular la imputacin, extingue la accin co- de imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio
mo una forma de renunciar a la persecucin penal, si de la accin penal (Art. 332 pargrafo nico).
para el momento en que se presenta la causal ya se ha
formulado la imputacin, la preclusin se promueve Es claro entonces, que las manifestaciones del princi-
por el Fiscal ante el Juez de conocimiento (Art.78 inciso pio de oportunidad representan una herramienta de
segundo),no obstante, el pargrafo del artculo 332 en valiosa ayuda en la tarea de persecucin penal, como
el caso de las causales de los numerales 1 y 3, faculta lo expresa MAIER, toda la vida han existido criterios
tambin a solicitar la preclusin al Ministerio Pblico o selectivos no institucionalizados que eliminan gran
a la defensa , vale decir cuando existe imposibilidad de nmero de hechos criminales de la persecucin pe-
iniciar o continuar el ejercicio de la accin penal o an- nal, un grupo importante de ellos producto de la de-
te la inexistencia del hecho investigado. sinformacin de los rganos de persecucin, otro, de
la seleccin prctica (consciente o no) realizada por
Luego el artculo 334 del Cdigo indica que en firme la esos rganos ante su incontrolable demanda, utili-
sentencia que decreta la preclusin de la investigacin, zndose para la eleccin final factores que van desde
cesar con efecto de cosa juzgada la persecucin penal, el mayor o menor dao social segn su particular
as como las medidas cautelares impuestas. valoracin-, necesidades polticas circunstanciales o
permanentes y por qu no decirlo, la persona del
Si pre-existe la formulacin de la imputacin el trmi- eventual imputado o acusado, su posicin social o
te ser en audiencia en que el fiscal fundamenta su pe- poltica.15
ticin e indicar los elementos probatorios que dan sus-
tento a la solicitud. Durante esa audiencia no se podrn Las manifestaciones del principio de oportunidad uni-
solicitar otras pruebas, las necesarias debern presen- das a otras medidas como la descriminalizacin de con-
tarse. El trmite que prev el artculo 333 no permite so- ductas punibles de nfima importancia, pueden condu-
licitar ni prcticar pruebas. Con ese panorama el defen- cirnos no solo a un uso racional de recursos mxime
sor puede tener las siguientes tareas: en pases como los nuestros, cuyas limitaciones econ-
micas son una constante- sino tambin, y eso es lo fun-
Deber ser muy diligente y persuasivo para acreditar damental, a soluciones ms justas.
y convencer sobre la existencia de una causal.
Facilitar los medios de conviccin que acreditan la 6.1.9. Respecto del caso hipottico
existencia de la causal.
Cuando asuma la defensa despus de la formulacin Al inicio del principio de oportunidad como posible es-
de la imputacin no deber sentirse inhibido para trategia de defensa se indic como requisitos funda-
gestionar la preclusin, directamente al juez, solici- mentales, la existencia de una investigacin mnima
tando la cesacin del procedimiento, si se dan las por la cual un hecho acreditado se puede subsumir en
15.
MAIER, (Julio), Derecho Procesal Penal, p. 385 y ss.

79
un tipo penal, por otro, la existencia de elementos que procura humanizar la actuacin procesal, obtener
indiquen la efectiva participacin del imputado en los pronta y cumplida justicia, activar la solucin de los
mismos. conflictos sociales que genera el delito, propiciar la re-
paracin integral de los perjuicios ocasionados con el
En el caso hipottico sera posible descartar de inicio la injusto y lograr la participacin del imputado o acusa-
aplicacin del principio de oportunidad, simplemente do en la definicin de su caso. La defensa en sentido
porque ninguna de las causales contempladas en el unitario- puede entonces:
Cdigo se estn manejando en esta investigacin. Pero
adems, an cuando pudiera tenerse como un hecho - Acogerse a la aceptacin de la imputacin en la au-
probado la existencia de un homicidio, no existe sufi- diencia preliminar ante el Juez de Garantas obteniendo
ciente evidencia que inculpe al seor Manuel Lozano. por sta va hasta la mitad de la pena imponible (Art.
351).
6.2 Preacuerdos (Art. 348)
- Acogerse a la aceptacin de cargos durante la audien-
Los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscala y el cia preparatoria, obteniendo hasta en la tercera parte
imputado o acusado, constituyen otra posible estrategia de la pena a imponer. (Art. 356 numeral 5).
de las partes, en el marco de una poltica criminal que
- Acogerse a la declaracin de culpabilidad durante la
instalacin del juicio oral , obteniendo como beneficio
punitivo el equivalente a una sexta parte de la sancin
imponible.

- A llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y


sus consecuencias, en este caso si el preacuerdo ocurre
desde la audiencia de formulacin de la imputacin y
hasta antes de ser presentado el escrito de acusacin el
beneficio punitivo podr ser de hasta la mitad de la pe-
na, si el preacuerdo se da con posterioridad a la presen-
tacin de la acusacin y hasta antes de ser interrogado
el acusado al inicio del juicio oral, la pena imponible se
reducir en una tercera parte (Art.352).

En todo caso habr una forma anormal de concluir el


proceso mediante la cual el imputado o acusado acepta
de forma expresa los hechos endilgados, renuncia al
juicio oral y pblico, a cambio de una ventaja para s.

80
6.2.1 Factores que determinan tengo nimo o no me atrae; sta es la va ms rpida pa-
el preacuerdo como estrategia ra terminar este proceso; evitar actuaciones: no hay que
de defensa ir a juicio, no hay que interrogar testigos, no hay que
realizar alegatos, etc.), ese sera un comportamiento to-
Como estrategia de defensa es un recurso excepcional, talmente desleal para con su representado, la decisin se
pero sin duda de mucha utilidad en casos calificados, basa en la contundencia de los elementos probatorios y
bsicamente en delitos cometidos en flagrancia o con la pertinencia para el acusado.
elementos incriminantes difciles de rebatir, aunque en
ocasiones, los mismos procesados consideran esta alter- 6.2.2 El preacuerdo como estrategia de
nativa conveniente, obtienen un resultado seguro y se defensa: sugerencias
eximen de los trmites normales del proceso ordinario,
donde su situacin es incierta. Si analizado el proceso se concluye que la mejor opcin
es pactar una pena favorable al imputado antes de ex-
Al no existir una limitacin por la naturaleza o grave- ponerlo a sanciones ms severas, dada la calidad de ele-
dad del delito, el defensor podr gestionar la aplicacin mentos de conviccin recopilados, el defensor asume
del preacuerdo en cualquier tipo penal, pero antes de otro tipo de compromisos.
aconsejar su aplicacin a una persona, deber verificar
la existencia de elementos probatorios que acrediten 6.2.2.1 Recuerde que el artculo 354
disponeSon inexistentes los
La existencia del hecho. acuerdos realizados sin la
Que el hecho constituye un delito. asistencia del defensor
Que hay suficientes elementos que incriminan al
acusado en los mismos. Resulta afortunada la exigencia de la defensa tcni-
Que no existe ninguna causa de justificacin o ex- ca, que debe entenderse en el sentido ms amplio
culpacin que afecte una eventual responsabilidad posible, desde estar presente en las primeras conver-
criminal, o cualquier otra circunstancia de derecho saciones de negociacin hasta el instante mismo de
penal general o especial que invalide la acusacin. la firma del documento que luego se presentar al
Que no existe posibilidad de negociar ninguna modali- juez, as como el derecho de intervenir en cualquier
dad del principio de oportunidad, salvo en aquellas don- audiencia al efecto.
de se solicita una colaboracin al imputado (casos tpi-
cos del testigo de la corona) donde a riesgo de perder 6.2.2.2 Explique al acusado con detalle
la vida o amenazar la integridad del imputado o su fa- en qu consiste el preacuerdo,
milia, puede resultar ms conveniente un preacuerdo. su procedimiento y consecuencias.

Jams podr un defensor optar por esta alternativa por La experiencia en algunos casos es que una vez
conveniencia personal (es un caso muy complejo, no concretado el acuerdo e impuesta la pena, los acu-

81
sados responsabilizan de su condena a sus defenso- mencionaron lneas arriba (si se acreditaron los
res, pues manifiestan presiones al momento de dar hechos denunciados, si realmente constituyen un
su consentimiento. Por esa razn hay que insistir delito, si no hay causas de exclusin de responsabi-
sobre los cuidados que deber tener el defensor al lidad, o de exceso en alguna de ellas etc.), con base
analizar el caso concreto, pero adems, el defensor en ellos dar un consejo legal a su patrocinado,
deber disponer del tiempo suficiente para discutir quien desde luego tiene todo el derecho de una ex-
con su patrocinado sobre las opciones de su proce- plicacin detallada de la situacin.
so, sea el acuerdo, el procedimiento normal u otra
salida alterna, para evitar reacciones como la men- 6.2.2.3 Confeccione un registro
cionada.
Si el acusado acepta la recomendacin hecha por el
El anlisis que presenta el defensor al acusado tie- defensor, de acogerse a un acuerdo, es importante
ne que ir ms all de una referencia a la posible se deje constancia por escrito y si es posible, recoger
sancin. la firma o huella del procesado, en el sentido de que
se le explic en detalle el instituto y sus consecuen-
Ejemplo: cias
A usted lo estn acusado de un delito de homicidio
con circunstancia de agravacin , sancionado con 6.2.2.4 Procurar negociar la mejor
prisin de 25 a 40 aos, el fiscal ahora ofrece elimi- opcin, entre las alternativas
nar la circunstancia de agravacin con lo cual, la que ofrece el preacuerdo.
pena que debera descontar es de doce aos y medio
de prisin, pero si vamos a juicio, lo pueden conde- Para realizar este anlisis en procesos complejos
nar incluso a los 40 aos. donde se involucran varios hechos criminales debe-
r estudiar:
Para una persona muchas veces de escasa escolari-
dad, presionada y nerviosa con un proceso penal, el El tema de la tipicidad, antijuridicidad y culpabili-
ofrecimiento de tres aos menos de prisin resulta dad de cada uno de ellos y valorar los elementos pro-
determinante, mxime cuando su abogado no le batorios.
hace ningn otro comentario; muchos en estas En todo caso siempre preferir negociar los asuntos
condiciones, desde luego escogen la alternativa de de mayor penalidad donde con seguridad puede ob-
doce aos y medio de prisin. tener un buen pacto, salvo que el material probato-
rio (por inexistente, ilcito, la posibilidad de absten-
El defensor deber tener la madurez y capacidad cin, etc.) le permita una buena discusin a nivel de
profesional para no dejarse llevar por un ofreci- juicio o antes.
miento en principio atractivo del fiscal, debe anali-
zar objetivamente cada uno de los aspectos que se El Art. 350 contempla las siguientes:

82
Que se elimine de su acusacin algn cargo es- cin clara de la fecha y el lugar donde se realiza el
pecfico. acto, las partes, las condiciones del acuerdo, la
Que se elimine de la acusacin alguna causal de identificacin del o los procesos cubiertos por la
agravacin punitiva. negociacin, pero especialmente:
Se tipifique la conducta, dentro de su alegacin con-
clusiva, de una forma especfica con miras a dismi- el detalle de los hechos aceptados por el imputado, a
nuir la pena. quien en el proyecto no se le exige una confesin, so-
lo la declaracin de culpable del delito atribuido o
6.2.2.5. No deber esperar a que el fiscal de uno relacionado con pena menor;
llegue con un ofrecimiento, la aceptacin de los cargos libre y voluntaria;
deber estar atento a los intereses la contrapartida, es decir, lo que obtiene a cambio el
de su representado imputado;
verifique que no se ha quebrantado ninguna garan-
Si eso significa negociar el acuerdo al inicio del ta o derecho constitucional.
proceso as lo har, ya que dependiendo del
momento procesal en que se haga, se va dosifi- De ese documento el defensor deber exigir se le fa-
cando las rebajas posibles a la pena, si se reali- cilite una copia, firmada por todos los intervinien-
za posterior a la presentacin de la acusacin la tes, en caso de existir una diferencia tendr un res-
pena imponible se reducir a una tercera parte, paldo a cualquier reclamo.
pero si es antes, disminuye a la mitad16; sin du-
da son factores muy importantes pero que no 6.2.2.7. Permanezca alerta al control
deben dar pie a negociaciones apresuradas. de legalidad realizado por el juez

La anterior circunstancia da un margen al de- Cada procedimiento procesal que ha adoptado el


fensor, tiene la oportunidad de valorar los avan- preacuerdo como una opcin establece tambin, un
ces de la investigacin y meditar si es sta en control de legalidad ejecutado por el juez en nuestro
realidad la mejor opcin para su representado. caso de conocimiento (Art.351), el contenido de ese
control es diverso en cada legislacin, pues cae den-
6.2.2.6. Deber verificar que los trminos tro de las potestades de la poltica criminal de cada
acordados se consignaron fielmente nacin, pero sin duda, al momento de aplicar estos
o al menos no en perjuicio del institutos se reiteran situaciones interesantes.
imputado
El Art. 351 dispone que los preacuerdos celebrados
Si se llega a un preacuerdo es conveniente que en entre fiscala y acusado obligan al juez, ese condi-
ese momento se firme un documento con indica- cionamiento implica obviamente que no se hayan
16
Artculo 351 del Cdigo de Procedimiento Penal

83
desconocido o quebrantado las garantas funda- artculo 61 del Cdigo Penal.)
mentales, en los mismos trminos el Art. 368 consa-
gra las condiciones de validez de las manifestaciones En relacin con los preacuerdos se mencionan aho-
de culpabilidad, vale decir que: ra algunas prcticas que debern evitarse a toda
costa por el defensor:
Existe claridad respecto de los hechos imputados y
aceptados por el procesado. En este punto es vital re- Se pacta un preacuerdo sin que exista una investiga-
cordar que el Cdigo permite las aceptaciones par- cin mnima que acredite ya sea, la existencia del
ciales de cargos, as que deben quedar explcitas es- hecho denunciado o la participacin del imputado
tas situaciones (Art. 353). en el mismo.
El imputado tuvo conocimiento y entendi los he- Se aceptan preacuerdos con hechos que no son con-
chos a l atribuidos. figurativos del tipo penal atribuido.
Existe claridad en el imputado de las consecuencias El imputado acepta preacuerdos debido al pnico de
de su aceptacin de cargos: por ejemplo que ser una sancin penal ms gravosa, lo peor, intimidado
condenado por homicidio simple y no por uno con muchas veces con las apreciaciones del propio de-
circunstancias de agravacin y que renuncia su de- fensor.
recho a tener un juicio oral pblico y contradictorio.
El juez debe verificar que la aceptacin de cargos he- 6.2.2.8. No olvide gestionar beneficios
cha por el imputado fue libre y espontnea. que son atribucin del juez
El juez debe verificar que el preacuerdo no com-
prometa la presuncin de inocencia. (Art. 327 in- Al seguir el proceso reglado en el Cdigo para
ciso final) tramitar el preacuerdo, el juez convoca a las
El juez debe verificar que haya un mnimo de prue- partes a una audiencia para dictar la sentencia
ba que permita inferir la autora o participacin en correspondiente; lo cierto es que en este tipo de
la conducta y su tipicidad.(Art. 327 inciso final.) proceso siempre se da una audiencia ya sea para
El imputado cont con la asistencia tcnica letrada definir la pena o para verificar la legitimidad de
para asesorarlo. las condiciones del preacuerdo; en todo caso lo
importante es que el defensor aproveche este tipo
Tenga presente que en materia de preacuerdos, si el de audiencias para gestionar cualquier beneficio
Juez aceptare las manifestaciones de las partes, no posible a su representado, aunque sobre ello no
podr imponer una pena superior a la que le ha haya discutido con el fiscal. Nos referimos a be-
solicitado la fiscala (Art. 370 C. de PP.) y que el neficios que no puede pactar el fiscal, por ser
sistema de cuartos no se aplicar en aquellos atribucin exclusiva del juez, por ejemplo a la
eventos en los cuales se han llevado a cabo prea- prisin domiciliaria como sustitutiva de la pri-
cuerdos o negociaciones entre la fiscala y la de- sin, y en especial a la suspensin condicional
fensa (Art. 3 Ley 890 de 2004, que modifica el de la ejecucin de la pena.

84
7. Estrategias de refutacin 7.1.1. Por ilegalidad o falta de autenticidad

Siempre es importante considerar que la acusacin re- Al asumir la defensa el abogado deber analizar cual-
presenta el cuadro fctico que limita la litis y que debe quier debilidad que el proceso tenga en este sentido, si es
ser adems, congruente con una eventual sentencia preciso adelantar una investigacin antes de proceder, y
condenatoria (Art. 448). Para controvertir la acusacin establecer el momento apropiado para plantearla.
el defensor puede utilizar los siguientes caminos:
7.1.1.1 Causales
Rebatir el sustento probatorio de la acusacin.
Rebatir la calificacin jurdica. La ilegalidad de los elementos de conviccin o
Rebatir la teora del caso de la contraparte: a partir de la prueba (segn la etapa procesal) puede
de una nueva teora fctica acreditada. originarse en momentos diversos: durante su
Rebatir la teora del caso de la contraparte : Los he- obtencin, en la incorporacin al proceso o al
chos acreditados con la prueba son contradictorios momento de valorarse; sin duda en esta mate-
Refutacin por violacin al debido proceso. ria tiene importancia fundamental lo relativo a
la cadena de custodia.
7.1. Rebatir sustento probatorio
de la acusacin 7.1.1.2 Oportunidad y medios para alegar

La hiptesis probatoria de la contraparte puede ser en- El momento para impugnar la ilegalidad de una
frentada por parte de la defensa desde diversos frentes: prueba depender tambin del instante en que se

85
origin el vicio, si fue al obtenerse, al incorporarse 7.1.1.3. Necesidad de planificar
o al valorarse. La ilegalidad de cualquier elemento
de la teora probatoria de la contraparte puede ser a. Identifique el tipo de vicio: Si por falta de le-
ataca durante todo el proceso, el defensor asume galidad o de autenticidad.
una labor de control constante. Aunque estos dos
conceptos ILEGALIDAD y AUTENTICIDAD estn es- b. Prepare alegatos, fundamentos y pretensin.
trechamente ligados, son diferentes, tenga presente
que el primero se predica cuando el medio cognos- El defensor deber disear al menos una gua
citivo haya sido obtenido mediante diligencia en para la exposicin: indicando el vicio, y luego
que se haya observado las formalidades previstas en uno a uno los motivos de su ilegalidad, con
la Constitucin, los tratados internacionales sobre mencin de las disposiciones violentadas, de
derechos humanos y en las leyes (Art. 276), mien- doctrina y jurisprudencia que ampare su ges-
tras que la autenticidad de los elementos materia- tin, para finalmente concretar su peticin. Es
les, se verifica cuando los mismos han sido detecta- recomendable que trate de prever las posibles
dos , fijados, recogidos y embalados tcnicamente y objeciones de la contraparte e incluir en su pla-
sometidos a las reglas de cadena de custodia. (Art. nificacin, los alegatos pertinentes.
277). Por ejemplo ante la existencia de un allana-
miento ilegal, deber tomar las previsiones para in- c. Tenga claridad del momento procesal para
vocar su nulidad, en la audiencia preliminar de promover la gestin, as como su forma.
control de legalidad posterior (Art. 232) de encon-
trar eco esa labor permitira la preclusin del pro-
ceso, al quedar el fiscal sin el elemento probatorio
medular en su investigacin. Como se dijo lneas
atrs esas evidencias pese a no admitirse como me-
dio cognoscitivo, s pueden usarse durante el juicio
a efectos de impugnar credibilidad de los testigos y
esto incluye al acusado si decide declarar.

Ya en el juicio, es deber del Juez durante la audien-


cia preparatoria excluir tanto la prctica como la
aduccin de medios de prueba ilegales (Art. 360) y
la facultad de peticionar su inadmisibilidad corres-
ponde tambin a las partes y al Ministerio Pblico.
(Art. 359).

86
El defensor no debe tener duda respecto del mo- tos bsicos y verifique si la prueba en realidad
mento para impugnar los medios de conviccin o acredit esa situacin, si lo hizo de forma con-
las pruebas, as como de las exigencias formales tundente, solo parcial o si por el contrario,
de su interposicin. Este aspecto forma parte de nunca se acredit y es solo un juicio especula-
la estrategia de defensa, si el vicio es medular tivo. Resulta fundamental poner especial aten-
puede decidirse por presentarlo en la Audiencia cin a este elemento sobre todo cuando el de-
de Formulacin de Acusacin (Art. 378) y aspirar fensor se encuentra en la etapa de juicio.
a la preclusin del proceso; pero tambin podra
suceder que el vicio por invocar pueda ser subsa- b. Identificar necesidades de investigacin
nado durante el proceso, de manera que resulta El defensor debe analizar los hechos con senti-
ms conveniente reservarlo para el debate, cuan- do crtico y proyectar cualquier necesidad de in-
do ya no sea posible remediarlo, por supuesto de- vestigacin, ya sea para acreditar que el hecho
pende del tipo de vicio. afirmado en la acusacin:

En este extremo el defensor debe ser perseverante, si est No se investig.


convencido de que le asiste razn debe presentar su im- No se investig suficiente.
pugnacin tantas veces como el sistema lo permita, lle- Fue investigado incorrectamente.
gando de ser necesario a las instancia de casacin penal.
Ejemplo:
7.1.2. Por insuficiencia Hecho: que la occisa era objeto de agresiones doms-
ticas por parte del imputado.
La relacin de hechos de una acusacin puede ser la
pieza jurdica mejor elaborada, pero el defensor debe ve- Hay una testigo LEYDA GUZMN que dice que escuch
rificar que cada afirmacin realizada encuentre susten- varias veces gritos y objetos que eran lanzados en la ca-
to probatorio con prueba legtima y estar atento a desta- sa de habitacin de la occisa Marina Durn, mientras
car cualquier debilidad por insuficiencia probatoria, permaneca Manuel Lozano; pero si solo esa informa-
entendida como la ausencia de prueba, o porque la cin se acreditara finalmente no representan un ele-
aportada no es contundente. mento suficiente para demostrar una situacin de
agresin domstica donde el agresor fuera el seor Lo-
7.1.2.1. Sugerencias para detectar zano, pues se ignora entre otros datos- quin gritaba,
insuficiencia qu gritaba, ya que perfectamente el agredido poda ser
el seor Lozano. Si hemos realizado una investigacin
a. Examen comparativo entre acusacin y previa entrevistamos a la seora GUZMN-podremos
prueba valorar si es conveniente que en debate detalle quien
Es recomendable que el defensor al analizar la quitaba o lanzaba objetos, o si por el contrario no pre-
acusacin le desglose en cada uno de los even- guntamos al respecto con la posibilidad de:

87
Que el fiscal no interrogue en detalle al respecto. previa de la vctima, as como la ingesta o no de deter-
Si lo hace, tener la informacin si fue algo que la minados medicamentos y esos extremos eran de rele-
testigo tuvo oportunidad de constatar directa- vancia para el diagnstico. Se podra ofrecer como
mente (si vio que Manuel la agrediera o si Mari- prueba pericial otro mdico forense que acredite cmo
na lo agreda a l). durante la autopsia no se realizaron determinadas
Para utilizar esta falta de claridad en el relato de la pruebas, que pueden haber alterado el resultado de la
testigo para invocar la duda, respecto a que nunca pericia. As la causa de muerte calificada como homi-
se demostr que los gritos y dems actitudes agresi- cida y fijada en una asfixia por sofocacin, no se acre-
vas eran del imputado. dit fehacientemente.

7.1.2.2. Necesidad de planificar c. Argumentar insuficiencia y tener


claridad en pretensiones
Se incluye en esta tarea: No se trata de alegar que determinado hecho no
fue debidamente acreditado, se deben dar las
a. Identificar el hecho razones por las cuales se emite tal criterio. El
Los hechos no acreditados pueden ser de muy resultado de los alegatos por insuficiencia pro-
diversa naturaleza: pueden relacionarse con la batoria depende del hecho o factor que no re-
identidad del acusado (no se debi procesar a sulta debidamente acreditado, en unos casos
Juan Velsquez sino a su hermano, Wilmer Ve- podr pretenderse un fallo absolutorio, en otro
lsquez; existe un error de identificacin), con una recalificacin o atenuante, con todo, no ol-
los hechos, con el resultado, el lugar, los parti- vidar invocar el in dubio pro reo. Por esa razn
cipantes, el mvil, etctera. al finalizar la exposicin el defensor deber
concretar cuales son sus pretensiones.
b. Retomar labores de investigacin
En este aspecto el defensor debe clarificar si pa- d. Definir la oportunidad y medios
ra argumentar la insuficiencia probatoria es Cuando se trata de la insuficiencia por lo gene-
necesario aportar nuevas evidencias o si por el ral se piensa en el debate, sin embargo nada
contrario, puede utilizar la ofrecida en el proce- impide que se pueda instar al fiscal la aplica-
so. (Ejemplo, Juan manifest desde el principio cin de la preclusin, alegndose la imposibili-
que l se encontraba trabajando en San Andrs dad de desvirtuar la presuncin de inocen-
cuando ocurrieron los hechos, el fiscal no in- cia.En este aspecto de nuevo el defensor debe
vestig nada sobre el particular). valorar sus opciones reales, si con su alegato
solo va a lograr que el fiscal corrija su investi-
Ejemplo gacin, deber reservar todo comentario sobre
Si el mdico forense al momento de establecer la cau- la insuficiencia probatoria, precisamente como
sa de la muerte dej de considerar el estado de salud material para los alegatos finales en el debate.

88
7.1.3. Por falta de credibilidad para rescatar cualquier detalle, es investigar y
conocer lo que la prueba nos puede aportar en
7.1.3.1. Origen de la falta de credibilidad un debate, ya que esta estrategia ser de utili-
dad sobre todo en esa fase. La falta de credibi-
La falta de credibilidad del medio de conoci- lidad no significa ausencia de elementos de
miento puede surgir por: conviccin y dado que la probabilidad es sufi-
ciente para dar paso a un proceso penal, con
a. Causas intrnsecas. ella llegamos hasta que la exigencia es otra: la
Cuando la causa est en el propio elemento pro- certeza o como la define el Cdigo, el convenci-
batorio (por ejemplo, con el testigo, por la forma miento cierto ms all de una duda razonable
de comportarse, por el contenido de su declara- (Art. 372).
cin, por la forma en que declar, por la relacin
de amistad o enemistad, etctera. Art. 404). Por ese motivo, en este tipo de alegato -por fal-
ta de credibilidad- ha de invocarse el in dubio
b. Causas extrnsecas. pro reo y solicitar la absolucin, si el hecho fue-
Cuando surge al compararse determinado ele- ra determinante en la acusacin; sino se utili-
mento de prueba con otros, o con las reglas de zar para reforzar otra estrategia de defensa por
la lgica, la experiencia y la ciencia, integran- insuficiencia probatoria, por cuestionamientos
tes del sistema de sana crtica racional para la a la calificacin, etctera.
valoracin de la prueba.
Al presentar los alegatos por falta de credibili-
No por capricho se ha dado un apoyo decidido dad el Defensor ha de partir del hecho enuncia-
a la oralidad, y a los principios de inmediacin do en la acusacin, luego mencionar la prue-
y contradictorio; contar con las prueba de for- ba presentada por el Fiscal como fundamento,
ma directa para practicarla y controvertirla en e inmediatamente indicar con detalle cada
presencia del juez aporta una ventaja sin discu- prueba o reglas de la sana crtica que demeri-
sin cuando lo que se pretende es llegar a la ten la afirmacin del Fiscal.
verdad real y resolver en trminos de objetivi-
dad y legalidad. Ejemplo
Se afirma que la occisa era objeto de agresin do-
7.1.3.2. Oportunidad, presentacin mstica pero resulta que tena un expediente en la
de alegatos y pretensin clnica desde haca doce aos, con visitas frecuentes
a causa de su epilepsia donde no se reporta un solo
Cuestionar los hechos de la acusacin por falta incidente que al menos sugiera agresin domstica,
de credibilidad en los medios de conviccin, sobre todo cuando aqu se ha afirmado que se escu-
implica un estudio minucioso de los mismos chaba lanzamientos de objetos. Si a eso unimos que

89
otra testigo, vecina tambin de la occisa a quien vi- 7.2.1. Los hechos descritos no configuran
sitaba con mucha frecuencia, que nunca le vio se- un tipo penal
ales de agresin y que saba que la seora GUZ-
MN no quera al seor Lozano. La afirmacin en La estructura fctica de una acusacin penal debe res-
la acusacin de que la occisa era vctima de violen- ponder siempre a interrogantes especficos, mismos que
cia domstica por parte del imputado desde haca constituyen el nivel fctico de la teora del caso del Fis-
aos, apoyado en el dicho de LEYDA GUZMN no go- cal y que el Defensor puede refutar como estrategia de
za de credibilidad; se opone a un dato objetivo, no defensa.
manipulado: el expediente clnico de la seora Du-
rn y por otro lado, el dicho de la seora Lpez Extremos de la teora fctica
quien viva ms cerca an del domicilio de la occi- de la acusacin
sa y visitaba con frecuencia su casa. El defensor analizar si se indic:
1. Cundo se cometi el supuesto hecho
7.2. Rebatir acusacin su calificacin- 2. Dnde se cometi
3. Quin hizo
El cuadro fctico descrito en la acusacin debe ser co- 4. Qu hizo
herente con el tipo penal asignado por el fiscal, la de- 5. A quin se lo hizo
fensa tiene en este extremo varias posibilidades, podra 6. Indicacin de especiales elementos del tipo:
objetar que: modo, tiempo, etctera
7. Resultado de la conducta
8. Mvil

Se darn variantes, existen delitos de mera actividad


en donde el resultado de la conducta no tiene tras-
cendencia para su configuracin tpica, pero en la in-
mensa mayora las anteriores son exigencias bsicas.
Si en lo fctico no describe una conducta delictiva re-
sultar imposible subsumir esos hechos dentro de
una norma penal.

La oposicin a la acusacin con este tipo de defecto pue-


de realizarse en diversos momentos procesales, el defen-
sor deber valorar una serie de circunstancias, sobre to-
do, las posibilidades de ser subsanada, motivo por el
cual, si el alegato se limita a la sola refutacin del cua-
dro fctico del requerimiento (porque la teora probato-

90
ria es slida) lo ms recomendable es reservar esta es- un concurso que no fue considerado por el Fiscal, el De-
trategia para el debate, para los alegatos conclusivos. fensor deber estar atento en procesos donde son varios
Diferente es la situacin si apenas se inicia el proceso, se los delitos o los imputados y que pueden provocar con-
est en la audiencia de formulacin de acusacin, sin fusin.
evidencias suficientes e incluso, en muchas ocasiones
con el agravante de una posible medida de asegura- Es obvio que si el error fuera tan grave como que el cua-
miento, pues en estas condiciones el defensor proceder dro fctico de la acusacin describe una circunstancia
de inmediato a la oposicin de la acusacin por no eximente de responsabilidad penal, no tendr mayor di-
cumplir con los requisitos legales. ficultad el defensor para encontrar acogida a su solici-
tud de absolutoria.
7.2.2. Los hechos descritos se subsumen
en otro tipo penal. constituyen 7.3. Rebatir la teora del caso
un concurso de delitos, o incluso, de la contraparte: a partir de una
una eximente de responsabilidad nueva teora fctica acreditada
penal
7.3.1. En qu consiste? Su diferencia con
Si la acusacin se encuentra acreditada y responde a las estrategias de refutacin
todos los cuestionamientos anteriores (cundo, dn- anteriores.
de, quin, qu, etctera) pero el tipo penal asignado
por el Fiscal no es el correcto, el defensor tiene varias Se presenta cuando el defensor est en capacidad de
alternativas: Por ejemplo, si el hecho descrito en la presentar otra teora fctica, amparada en elementos
acusacin, no fue correctamente tipificado por el fis- probatorios (nivel probatorio), que al analizarse a la
cal invocando un tipo penal ms beneficioso para el luz de las normas penales y de la teora del delito (ni-
acusado, (era un homicidio agravado pero el fiscal vel jurdico), concluye con una teora del caso (dife-
seala que es simple) mal hara el defensor en expo- rente a la del Fiscal), por supuesto, siempre ventajosa
ner el error, deber callar la falta y conducir su estra- para su patrocinado.
tegia hacia el cuestionamiento de otros aspectos,
apoyndo en ltima instancia la tipificacin sugeri- Esta teora del caso ser la base de todo alegato de aper-
da por el fiscal si no tiene ningn recurso de obje- tura, pero ha sido producto de una investigacin, de un
cin- solicitando la imposicin de la pena mnima y proceso de creacin, anlisis y correccin permanente,
la concesin de cualquier beneficio posible para su hasta concluir con un relato basado en las evidencias,
patrocinado. pero tambin en el sentido comn y las reglas de la sa-
na crtica racional. Es as como se presenta una teora
El manejo de la teora de los concursos siempre ser fctica, debidamente acreditada y que concluir que los
una herramienta valiosa, en ocasiones el defecto en la hechos no se subsumen en ningn tipo penal, o lo ha-
calificacin asignada tiene que ver con la existencia de cen en otro -siempre menos grave que el imputado-, o

91
incluso, en una eximente de responsabilidad penal. En este tipo de estrategias tiene lugar bsicamente en la
fase de juicio, dadas las caractersticas de los nuevos sis-
La diferencia con las estrategias que refutan la acusa- temas procesales que centran la prctica de las pruebas
cin (salvo aquella que no describe ningn delito) o el en el debate oral; salvo algunos supuestos que podra-
sustento probatorio de la acusacin, es que los hechos mos sealar como excepcionales en donde ser posible
que integran esta teora fctica no se encuentran en alegarlo en estados anteriores.
la acusacin, el defensor presenta una relacin de he-
chos nueva, clara, precisa, circunstanciada, basada en 7.4. Rebatir teora del caso de la
sus investigaciones, cuyos resultados deben haberse in- contraparte: los hechos acreditados
corporado legalmente al proceso como prueba legtima, con la prueba son contradictorios
capaz de dar contenido a una resolucin judicial. En
estos casos el cuadro fctico acreditado y que recibe el En otras ocasiones adems de los hechos que contiene
anlisis jurdico es el presentado por el defensor, ya que, la acusacin resultan acreditados otros, que no alcan-
el incluido por el fiscal en su acusacin simplemente zan sin embargo para presentar un nuevo relato de los
qued desvirtuado o no se concret. hechos; pero s permiten identificar contradicciones im-
portantes, por las cuales al menos s se podr dudar del
7.3.2. Recomendaciones para presentar cuadro fctico expuesto en la requisitoria, as como de
esta nueva teora del caso la investigacin realizada por el fiscal, ello aunado a la
invocacin del in dubio pro reo, posibilitan un pedido
Los pasos bsicos para construir una teora fctica alter- de absolutoria.
nativa:
Ilustran esta estrategia de refutacin cuando dos o ms
1 Verifique que la relacin de hechos tenga una se- elementos probatorios acreditan situaciones opuestas:
cuencia clara y lgica, un relato si es posible crono- dos menores son vctimas de un abuso sexual por parte
lgico con indicacin precisa de lugares, personas, de X, uno de los menores dice que X los abusaba, sin
acontecimientos y cualquier otra circunstancia de embargo, el otro dice que es mentira; no hay razones
inters. para considerar que una de las declaraciones no es cre-
2 Cuide que la teora fctica sea coherente con la teo- ble, sin embargo, los hechos acreditados con esa prueba
ra probatoria, es conveniente que muestre o indique testimonial son contradictorios.
la prueba que da respaldo a cada una de las afirma-
ciones del cuadro fctico expuesto y que especfique 7.5. Refutacin por violacin al debido
la transcendencia jurdica que pueda o no tener. proceso

Al presentarla al juez, asegrese de retomar la acusacin Esta estrategia gira en torno al debido proceso y de nue-
del fiscal y de indicar con claridad las razones por las cua- vo el defensor tendr una serie de alternativas entre
les no se acredit, uno a uno los hechos de la misma. ellas:

92
1. Objetar la jurisdiccin, por ejemplo el acusado es un impid ejercer cada una de las manifestaciones y fa-
menor de edad. cultades a que tiene derecho el indiciado, imputado
2. Alegar la prescripcin de la accin, caducidad de o acusado- ya detalladas anteriormente-. Los ante-
querella. riores representan solo algunos ejemplos de situa-
3. Alegar la falta de accin. ciones que integran el debido proceso y que pueden
4. Invocar la violacin al derecho de defensa y del de- constituir tambin una estrategia de defensa, las
bido proceso, verbigracia, se realizaron audiencias pretensiones concretas al utilizarlas, as como la
sin la presencia del defensor por lo que el proceso de- oportunidad para utilizarlas depende del caso con-
viene en nulo. creto, pero sin duda representan un recurso funda-
5. Alegar la violacin del derecho de defensa: cuando se mental, en ocasiones el nico.

ESQUEMA
Estrategias de defensa

93
8. Plan estratgico de un caso fendido, a fin contar con un primer cuadro fctico
acreditado.
Para el defensor el plan estratgico constituye una he-
rramienta que ordena y conduce el anlisis de la hip- Ejemplo.
tesis fctica, jurdica y probatoria de un proceso. El ob- En el caso hipottico Marina Durn, tenemos el si-
jeto de plan estratgico es definir: guiente cuadro:
Marina Durn est muerta.
Cules son las opciones del caso? No hay testigos del hecho.
Qu se va a hacer? El escenario del crimen fue alterado, no hay sig-
Cmo se va a hacer? nos de violencia para ingresar al domicilio.
Cundo se va a hacer? La nica persona que tena otra llave y que visi-
Quin lo va ha hacer? taba a la occisa era Manuel Lozano, a quien in-
cluso se le vio el da antes del hecho cuando lleg,
8.1. Opciones del caso: anlisis preliminar pero no cuando se retir del lugar.
Manuel Lozano niega haber causado la muerte
Para discernir la estrategia de defensa el primer paso es a Marina.
conocer las opciones que ofrece el ordenamiento. Se pue-
den agrupar en dos grandes bloques de estrategia, como se Al estudiar las opciones es necesario discernir las alter-
advirti antes, estrategias de negociacin y de refutacin. nativas tanto en estrategias de negociacin como de re-
futacin. En el caso hipottico, de las medidas alternas
El defensor concretar las alternativas del caso y plani- contempladas en el Cdigo, solo procedera el preacuer-
ficar sus acciones. En un mismo litigio la hiptesis de do. En cuanto a las estrategias de refutacin se puede
solucin del caso puede incluir varias opciones (por atacar la acusacin, realizar una indagacin sobre la
ejemplo, llegar a una negociacin con el fiscal, o conti- versin del acusado para presentar otra teora del caso,
nuar a juicio alegando una causa de justificacin), mo- o refutar por insuficientes y poco crebles los elementos
tivo por el cual una de las labores fundamentales es de- de conviccin aportados por el fiscal, etctera.
finir prioridades.
Cada alternativa ser valorada para establecer una je-
Para hacer esa evaluacin preliminar, es necesario rarqua, entonces, aunque en el caso del ejemplo proce-
discernir los hechos acreditados y las opciones que ob- de el preacuerdo, como estrategia de negociacin, dadas
jetivamente se podran manejar desde la defensa tc- sus repercusiones para el acusado, se tendr como lti-
nica, respecto de las manifestaciones del principio de ma opcin pues hay material suficiente para dirigir la
oportunidad y otras estrategias de defensa. Para deter- defensa por una estrategia de refutacin, es decir, aqu
minar los hechos presuntamente acreditados el defen- el consejo tcnico del defensor es no pactar el preacuer-
sor se informar de todas las piezas de conviccin en do porque es conveniente investigar, ver los resultados
manos del fiscal y establecer un dilogo con su de- de la indagacin del Fiscal etc.

94
8.2. Plantearse objetivos y ejecutar
actividades

Desde el inicio el defensor deber plantearse objetivos,


unos generales y otros especficos, tambin deber fijar
las actividades necesarias para alcanzarlos.

Los objetivos generales se relacionan siempre con el me-


jor resultado para el imputado o acusado17, a partir de la
determinacin de seguir una estrategia de negociacin
o de refutacin. Si es de negociacin, el objetivo general
ser obtener el mejor pacto para el acusado o imputado.
Si es de refutacin, el objetivo general siempre ser ob-
tener el mejor resultado del juicio, aunque eso no signi-
fique un fallo de absolucin, puede ser una recalifica-
cin o la obtencin de un beneficio.

Los objetivos especficos parten de las necesidades de de- o al menos que no existen elementos objetivos para
fensa, analizando y detectando cualquier ausencia, de- mantener dicha afirmacin.
bilidad, error o ilegalidad en la teora del caso del fiscal;
o bien, indagando y aportando los elementos probato- Actividades:
rios de una nueva teora del caso: la de la defensa. Consultar con un mdico forense el dictamen mdi-
co de la autopsia.
Cada objetivo implica una serie de actividades, cada Estudiar o consultar con un mdico si los signos de
una nace de las necesidades de la defensa, una veces se- muerte de la vctima solo son compatibles con una
rn probatorias, otras de estudio, de gestin, etctera. asfixia por sofocacin.
Nuestra estrategia indicar cuales actividades se reali- Dialogar con el mdico de cabecera de la seora Du-
zan primero que otras, o de forma simultneas, en qu rn respecto a su estado de salud, padecimientos,
forma y por quin. tratamientos, signos de violencia domstica, nme-
ro de consultas, frecuencia de consultas.
Ejemplo. Indagar y localizar la certificacin del grado profe-
Objetivo general: estrategia de refutacin. sional o especialidad del mdico que efectu la au-
Objetivo especfico: Investigar si realmente la causa topsia, para ver si tena preparacin o experiencia en
de muerte es solo compatible con la asfixia por sofo- asuntos forenses.
cacin, si as no fuera, demostrar otra causa posible Entrevistar a testigos que observaron el escenario del
17
No como en el caso del Ministerio Pblico donde el objetivo general siempre ser establecer la verdad de los hechos, ms all incluso, de los denunciados.

95
crimen, para ver si detectaron seales evidentes de La direccin de la estrategia de defensa puede variar (se
lucha o forcejeo ya sea, propiamente en la vctima buscar una recalificacin a homicidio preterintencional
(ropas rasgadas, algn objeto sobre su cara), en su o culposo, incluso, se reconsidera el preacuerdo), o puede
habitacin o en otros sectores de la vivienda, sobre implicar realizar nuevas indagaciones para afirmar en
todo en los lugares de ingreso al domicilio. juicio que en realidad no existen suficientes elementos
que incriminen a su representado en los hechos, pues el
Cuando el defensor se incline por una estrategia identifi- amigo de Manuel que reporta las dos llamadas, en rea-
car las circunstancias (fcticas, jurdicas y probatorias) lidad, es su enemigo y la compaa telefnica no cuenta
que inicialmente ameritan indagacin por su parte. con la tecnologa suficiente como para dar un registro de
llamadas telefnicas (por fecha, nmero, emisor y desti-
Definir los objetivos especficos y las actividades necesa- natario). En este caso, el trabajo de la defensa es hacer lle-
rias para alcanzarlos implica que el abogado tenga cla- gar a juicio la prueba precisa para demostrar la rivalidad
ridad respecto a: y poca credibilidad de ese testimonio.

Qu necesita investigar? Ejemplo: causa de muerte. El abogado tiene la obligacin de valorar todas las posi-
Para qu? Ejemplo: para determinar si realmente se bilidades partiendo de los hechos en principio- ciertos,
dio una conducta externa que la originara o se de- luego elaborar un plan donde detallar tareas. La ac-
bi a una padecimiento de la occisa. tuacin profesional del defensor pblico nunca podr
Cmo lo puede hacer?, qu elemento de conviccin dejarse llevar por las soluciones expeditas y menos com-
necesita?, cmo lo va a diligenciar?, es necesario plicadas para s, se ha depositado la confianza en su cri-
costearlo? Si va a solicitarlo al fiscal?, o si por el terio tcnico-jurdico, har su mejor esfuerzo.
contrario, no es conveniente que el fiscal detecte el
inters de la defensa por determinado detalle de la 8.3. Necesidad de llevar un registro
investigacin que podra afectar la situacin del
acusado. Si el imputado le puede dar alguna ayuda. Se aconseja detallar cualquier anlisis, gestiones o in-
Etctera. vestigaciones por realizar y llevar un seguimiento, con
una propuesta incluso para el ofrecimiento de prueba
A medida que avanza la investigacin el plan estratgi- de la defensa.
co sufre modificaciones. Siguiendo el ejemplo, parece
que el cadver tiene un golpe importante en parte trase- Es conveniente agrupar las acciones de la defensa, unas
ra de la cabeza, as la asfixia ya no parece ser la causa (las ms extensas por lo general) correspondern a los
definitiva de muerte, pero se acredit que al momento medios probatorios, otros se refieren a defectos de la
de la muerte de la seora Durn, el acusado se encon- acusacin, a la teora del caso de la defensa e incluso,
traba en su casa, hay dos llamadas telfonicas que rea- respecto de eventuales medidas cautelares o de asegura-
liz Manuel a un amigo del telfono de Durn, antes miento que pesen sobre el acusado. Tambin es reco-
y despus de la hora de su muerte. mendable planificar las acciones conforme a las etapas

96
la contundencia de la eventual prueba, para valorar
un posible cambio en la estrategia de defensa.

Para que el defensor pueda establecer un plan estratgi-


co de trabajo debe tener un dominio tcnico de la cali-
ficacin jurdica asignada al hecho, del principio de
oportunidad u otras opciones procesales o sustantivas,
adems, conocer el hecho denunciado as como los ele-
mentos de conviccin, procurar el dilogo con el im-
putado y en algunas ocasiones cuando sea posible y
pertinente-, con la vctima. Ser indispensable que rea-
lice un mnimo de investigacin.

En el anexo se presenta una opcin de plan estratgico di-


vidido en tres partes: una primera sobre estrategias que
obliga a analizar en primer instancia si en el proceso con-
creto es posible aplicar una manifestacin del principio de
oportunidad, luego un estudio por las diversas estrategias
de refutacin que ir teniendo lugar a medida que avanza
el proceso. As lo relativo al anlisis de la acusacin y su ca-
del proceso, de manera que prepare sus alegatos, im- lificacin legal se podrn hacer desde el inicio, pero el es-
pugnaciones, ofrecimientos de prueba, declaraciones tudio de los medios de conviccin ofrecidos por el fiscal
del acusado, etctera. tendrn lugar en la gran mayora de ocasiones en la au-
diencia preparatoria de juicio, luego del intercambio de
Por ejemplo, prueba, salvo casos excepcionales por existir defectos abso-
Aunque en un primer momento podra pactarse un lutos que afectan derechos fundamentales, que sostenemos
preacuerdo, no existen suficientes elementos de con- se podrn hacer desde la primera intervencin del defensor.
viccin que apunten haca la participacin del im-
putado, quien niega enfticamente los cargos. La segunda parte desglosa todas la acciones que deber
As que se le recomienda permanecer en silencio realizar la defensa en diversos temas: estrategia, investi-
hasta la audiencia preparatoria al juicio, donde si el gacin, medidas cautelares, etctera. Su propsito fun-
fiscal no presenta otros elementos probatorios que lo damental es ordenar y dar seguimiento al trabajo tcni-
incriminen, declarar rechazando los hechos ( art. co de la defensa. Finalmente, se incluy una seccin
356 numeral 5). que proyecta el ofrecimiento de prueba del defensor, que
Si por el contrario surge prueba incriminante el acu- servir para ir llevando un registro, a medida que sur-
sado permanecer en silencio y el defensor analizar gen los elementos tiles para la defensa.

97
Plan estratgico

I- PARTE.
ESTRATEGIA
Esta primera parte se elaborar conforme avanza oportunidad, al menos, se le comunicar al
la investigacin, aunque preliminarmente siempre imputado cuando objetivamente existe esta opcin,
se impone agotar en primer instancia la posibili- aunque el consejo tcnico en el caso particular sea
dad de aplicar una manifestacin del principio de no adoptarla.

1. Verificacin de manifestaciones del principio de oportunidad:

Procede Procede Procede Procede


Renuncia Abstencin Suspensin Preacuerdo

Se podra pactar, pero


no hay suficiente
NO NO NO investigacin. Adems
el imputado niega los
hechos.

Observaciones o acciones de la defensa


__________________________________________________________________________
__________________________________________________________________________
__________________________________________________________________________

2. Estrategias de refutacin:

2.1. Anlisis de acusacin


Se sugieren los siguientes cuadros que desglosan los ofrecido por el fiscal, al cual se le anotar cualquier
hechos de la acusacin, el anlisis por parte del observacin til para la defensa, para considerarla
defensor para ver si cada hecho describe adecuada- en su investigacin o en el momento de practicar la
mente el tipo penal, as como el respaldo probatorio prueba.

2.1. La relacin de hechos es correcta. SI ( ) NO ( )

98
2.2. Observaciones a la relacin de hechos si fuera incorrecta:

Acatamiento de requisitos formales


Hechos de la acusacin (Por ejm. relacin de hechos clara,
precisa y circunstancial.)

PRIMER HECHO
Que Manuel le caus la muerte a Marina,
asfixindola, cuando ella se encontraba en su 1. No se indica de qu forma
casa de habitacin. fue sofocada.

SEGUNDO HECHO...

2.3. Respaldo probatorio de la acusacin

Primer hecho: Declaracin del Dr. X...., inspeccin a cadver...


__________________________________

Segundo hecho: __________________________________

Tercer hecho: __________________________________

2.4. Anlisis de la calificacin jurdica dada en la acusacin

Observaciones
(Se describen todos: falta indicar..., no existe
Elementos tpicos asignados prueba que acredite ...; la relacin de hechos
en la acusacin no es coherente, existe un concurso, fue
frustrado, existe una eximente, etctera)

2.2. Anlisis de elementos probatorios de la contraparte

Elemento de Examen de Examen de Examen de


conviccin legalidad suficiencia credibilidad

1. El mdico que reali-


1. Hay dudas respecto a
z la pericia no es es-
que las seales que lle-
1. Dictamen pecialista en medicina
1. Es legal varon a afirmar una
mdico forense asfixia por sofocacin,
forense. O no hay cla-
ridad ni exactitud en
sea la verdadera causa.
sus respuestas

99
2.3. Anlisis del debido proceso
2.3.1. Verifique:
Prescripcin.
Accin penal.
Excepciones.
Violaciones al derecho de defensa.
Principio de juez natural.
Otros.
2.3.2.Actuaciones de la defensa
__________________________________________________________________
__________________________________________________________________
2.4. Refutar teora del caso del fiscal
2.4.1. La prueba acredita las siguientes contradicciones.
Puede utilizarse la siguiente formula:
Dice ___________________________________ pero se acredit ________________________
Dice____________________________________ pero se acredit ________________________

2.4.2. La prueba acredita otra teora del caso. epilepsia y posibles efectos, as como desde cuando
El defensor presenta otra teora fctica, jurdica y pro- padeca de esta enfermedad.
batoria del proceso. 3. Declaracin del testigo Z... a quien le consta que
Manuel y Marina eran pareja, que se llevaban
Teora fctica muy bien, que l siempre se preocupaba por
1. Marina falleci el... Marina, que ms bien Marina era una persona
2. Que Manuel y Marina tenan una relacin senti- violenta, etc.
mental desde hace...aos 4. Declaracin del polica A... quien declarara sobre
3. Que el da y a la hora del fallecimiento de Marina, el estado de la casa de la seora Marina, del nico
Manuel se encontraba en... lugar que apareca violentado...
4. Que Marina desde haca... aos padeca de ataques
epilpticos, motivo por el cual se le prescribi el Teora jurdica
medicamento..., si el tratamiento no se sigue,
sobreviene un efecto secundario. La Fiscala General de la Nacin atribua un homicidio
agravado de conformidad con el artculo... del Cdigo
Teora probatoria Penal. Si bien existe una muerte no se acredit la exis-
1. Declaracin del Dr. Y... sobre las causas de muerte. tencia de una conducta tpica, antijurdica y culpable
2. Declaracin del Dr. Z... sobre el tratamiento por por la cual sea responsable don Manuel.

100
II.- PARTE.
ACCIONES DE LA DEFENSA

1. Sobre los medios probatorios concreto, a manera de ejemplo, para el caso hipottico
Cada uno de los puntos por incluir depender del caso planteado en este material se sugieren los siguientes:

Lista de actividades de acuerdo a


Seguimiento
Objetivos especficos
1. Sobre la muerte

1. Entrevistarse con otro mdico para analizar el documento (dictamen mdico), si conviene
testimonio ofrecer en el intercambio al Dr. (otro diferente al que practico la autopsia) para
que se refiera a los elementos que determinan la causa de muerte segn pericia, si las seales
indicativas de la asfixia por sofocacin son compatibles con otras circunstancias. En este
punto considerar cualquier padecimiento o ingesta de medicamentos de la paciente.

Sobre el mdico que realiz la autopsia


Conseguir constancia del mdico que practic la autopsia, no tiene la especialidad. 1. El 27 de octubre
cita con Dr. Pea,
Sobre el estado de salud de la vctima afirma que las causas
de la muerte no son
Sobre un posible mvil para el crimen tan claras, indica
No exista ningn motivo econmico o afectivo por el cual el seor Manuel tuviera que matar necesidad de indagar
a la occisa. sobre un impacto
fuerte que tiene la
Que el imputado estaba en otro lugar occisa en la parte
1. Sobre la noche en que ocurrieron los hechos (posibilidad de acreditar ubicacin del trasera de su cabeza.
imputado en su domicilio llamadas telefnicas, guardas de seguridad en donde reside, visita
a establecimiento comerciales, uso de la tarjeta de crdito en determinado lugar, testigos,
etctera-).

Sobre el escenario del crimen


Analizar escenario del crimen en busca de evidencias, por ejemplo, del ingreso a la casa de
otras personas (en la inspeccin el nico ingreso violentado es el de la puerta principal).
Analizar y hacerse asesorar por un mdico forense.

2. Sobre el debido proceso

Lista de actividades de acuerdo a Objetivos especficos Seguimiento

101
3. Sobre teora del caso del fiscal

Lista de actividades de acuerdo a Objetivos especficos Seguimiento

4. Sobre teora del caso de la defensa

Lista de actividades de acuerdo a Objetivos especficos Seguimiento

5. Sobre medidas cautelares o de aseguramiento

Lista de actividades de acuerdo a Objetivos especficos Seguimiento

III.- PARTE.
Proyecto de ofrecimiento de prueba. Se irn incluyendo
todos los elementos de conviccin que sean de utilidad,
a medida que avance el proceso y la investigacin.

1. Testimonial
2. Pericial
3. Documental
4. Material
5. Anticipo de prueba personal

102
QUINTA UNIDAD
EL DEFENSOR EN EL DEBATE

SUMARIO
1. Objetivos. 2. Hacia un nuevo paradigma.
3. Preparacin del defensor previa al debate. 4. El debate oral.

103
104
1. Objetivos 2. Hacia un nuevo paradigma

1.1. Objetivo general Un resumen de las fases del juicio ir ayudando a esta-
blecer las diferencias en el desempeo del defensor bajo
Bajo el sistema acusatorio y los principios de el nuevo modelo.
inmediatez, contradiccin, concentracin y
oralidad, dar recomendaciones sobre las atri- 2.2. La etapa de juicio en el Cdigo de Procedi-
buciones bsicas del defensor en el debate. miento Penal

1.2. Objetivos especficos 2.2.1. Fases del proceso ordinario

1.1.1. Destacar diferencias importantes entre los El proceso ordinario incluye las siguientes audiencias:
modelos de proceso penal, segn acojan ms
o menos los principios del sistema acusatorio. 2.2.1.1. Audiencia preliminar

1.1.2. Describir los actos de preparacin del defen- En la audiencia preliminar sern decididas las actua-
sor al debate, para garantizar una actuacin ciones, peticiones y decisiones que no deban ordenarse,
exitosa. resolverse o adoptarse en audiencia de formulacin de
acusacin, preparatoria del juicio o en la del juicio oral.
1.1.3. Describir los rasgos generales de la funcin
del defensor durante el desarrollo del debate, El artculo 154 del Cdigo enumera las actuaciones que se
bajo los principios de un sistema acusatorio. tramitarn dentro de la audiencia preliminar entre ellas:

1. Poner a disposicin del juez de control de garantas


los elementos probatorios recogidos de registros,
allanamientos e interceptacin de comunicaciones
ordenadas por la fiscala, para su control de legali-
dad dentro de las treinta y seis horas siguientes.
2. La prctica de pruebas anticipadas.
3. Medidas de proteccin de vctimas y testigos.
4. Medidas de aseguramiento.
5. Medidas cautelares reales.
6. La formulacin de la imputacin.
7. El control de legalidad sobre la aplicacin del
principio de oportunidad.
8. Las que resuelvan asuntos similares a los anteriores.

105
La audiencia preliminar segn disponen el artculo 155 lar la acusacin. Tanto la defensa como la Fiscala po-
del Cdigo se cumple con la presencia del imputado o de drn solicitar al juez, que tanto uno como otro, proce-
su defensor, previsin que motiva un anlisis ms profun- dan al descubrimiento de elementos materiales proba-
do en torno a sus implicaciones sobre el derecho de defen- torios, obviamente salvo las restricciones previstas en el
sa. No se trata de que una sustituya a la otra pues preci- artculo 345 relacionadas con el secreto profesional,
samente la defensa tcnica es un apoyo a la defensa ma- apuntes de preparacin del caso, o de informacin rela-
terial , es la asesora profesional que le permite acceder al tiva a hechos que por mandato legal no puedan ser ob-
individuo a un mundo de formalismos y lxico jurdico, jeto de prueba.
con la agravante como sucede en esta audiencia de for-
mulacin de imputacin en que simultneamente el fis- Valgan las observaciones antes efectuadas sobre la nece-
cal puede solicitar medidas de aseguramiento que afectan sidad de la presencia tanto del defensor como de su re-
la libertad de ese individuo, quien por regla general no presentado especialmente cuando ste se encuentre pri-
tendr los argumentos legales para combatirla, o al me- vado de su libertad. Se le recomienda al abogado defen-
nos para presentar alegatos idneos al juez. sor que ante la ausencia del acusado, verifique que fue
debidamente citado y con ese conocimiento decidi no
El imputado solo, poco o nada podr hacer enfrentado a asistir, solo as no se lesionara el derecho de defensa; de
un juez y a un fiscal que se expresan en trminos legales lo contrario, el defensor debera solicitar suspensin de
generalmente extraos al ciudadano comn; el abogado la diligencia.
defensor solo, se ver imposibilitado de alegar a favor de
su patrocinado o negociar por ejemplo- un criterio de 2.2.1.3. Audiencia Preparatoria al juicio
oportunidad, si no ha dialogado con su representado. Pa-
reciera que tanto la presencia del imputado como de su Una vez finalizada la audiencia de formulacin de la
defensor resultan imprescindibles en esta diligencia. Ob- acusacin, el juez fijar la fecha, hora y sala para cele-
viamente con excepcin de los casos en que se declara per- brar la audiencia preparatoria, en un trmino no infe-
sona ausente o se est en contumacia. (Arts. 127 y 291) rior a quince das ni superior a treinta. El artculo 356
del Cdigo indica que en ella las partes se manifestarn
2.2.1.2. Audiencia de formulacin en torno al procedimiento de descubrimiento de ele-
de acusacin mentos probatorios, detallarn las pruebas que utiliza-
rn en el juicio oral y pblico, acordarn si se harn es-
En ella se promueven causales de incompetencia, impe- tipulaciones probatorias (acuerdos para aceptar como
dimentos, recusaciones y nulidades, as mismo la defen- probados determinados hechos), y, finalmente, tambin
sa podr realizar observaciones respecto del formato de se le har la prevencin al imputado para que manifies-
la acusacin, por no cumplir con los requisitos del art- te si acepta o no los cargos, aunque parecera ms co-
culo 337 del Cdigo, luego de lo cual el juez dar la pa- rrecto que la prevencin fuera en el sentido de si desea
labra al fiscal para que corrija o adicione su requisito- declarar o abstenerse de hacerlo, toda vez que cuenta
ria, si lo considera conveniente. Luego el fiscal formu- con la garanta fundamental de guardar silencio .

106
Las partes podrn objetar la admisibilidad de la prueba dad de condiciones que el ente acusador, aunque se ad-
ofrecida por la otra, pero en definitiva el juez decidir de mitan medidas cautelares o de aseguramiento que re-
forma oral, rechazando las que resulten ilcitas, imper- presentan una limitacin de derechos, las mismas debe-
tinentes, intiles, repetitivas o se refieran a hechos noto- rn tener carcter excepcional y ser decretadas por un
rios, (Arts. 359, 360). Contra dicha decisin procede el Juez; el procedimiento ha de caracterizarse por la orali-
recurso de apelacin en efecto suspensivo. dad, la publicidad, la inmediacin, el contradictorio y la
continuidad; finalmente, la valoracin de la prueba si-
2.2.2. Audiencia de juicio oral gue los lineamientos de la sana crtica racional.

La intencin de modificar la legislacin procesal penal 3. Preparacin del defensor previa


nace por la bsqueda de un modelo ms acusatorio, un al debate
sistema que se distingue bsicamente porque la juris-
diccin penal reside en los tribunales, los cuales apare- Al momento de recibir la notificacin que convoca a juicio,
cen como un rbitro entre la partes; la investigacin se el buen defensor habr gestionado todas las diligencias per-
encuentra en manos de un ente distinto al juez, en tinentes para cumplir el debido proceso (de acuerdo a una
nuestro caso la Fiscala General de la Nacin; el acusa- estrategia y siempre que favorezca a su patrocinado), habr
do es concebido como un sujeto de derechos en igual- procurado la negociacin de cualquier manifestacin del
principio de oportunidad que convenga al acusado,
y ahora en las puertas del debate deber interiorizar
que de su actuacin como defensor depende en mu-
cho el destino de una persona que confa en su con-
sejo, en su desempeo y conocimientos como abo-
gado; sin desconocer por supuesto, que la sentencia
de culpable o no, est en manos de un juez, quien
en definitiva resolver sobre la existencia de una
conducta, eventualmente considerada delito, y en
algunos casos, ejecutada por el acusado.

Antes del debate el defensor ha tenido que plani-


ficar sus actividades (sabe sus pretensiones en el
juicio oral y prepara sus herramientas mediante
un ofrecimiento de prueba completo, planifica-
cin de la evacuacin de prueba, presentacin de
diligencias incidentales, etctera), luego durante
el debate probar mediante un adecuado mane-
jo de los medios cognoscitivos, -interrogatorios y

107
contrainterrogatorios eficaces, entre otros- su estrategia e incluso, entrevistas a testigos, sin afn de retomar la idea
de defensa, finalmente, en los alegatos conclusivos, ar- de voluminosos expedientes caractersticos del sistema in-
gumenta y termina de convencer al Juez respecto de su quisitivo, siempre sern indispensables.
estrategia de defensa.
3.2. Gua de trabajo previa al debate
En realidad las labores de planificacin son constantes:
cuando se est en juicio, usted como Defensor planifica- Permite organizar las labores del defensor y reafirma su
r como conducir el interrogatorio de cada testigo para conocimiento del caso y su estrategia. La gua deber
lograr acreditar determinada proposicin fctica, sin contener:
descuidar la legalidad y credibilidad del medio probato-
rio, despus, durante los alegatos finales, planificar el 3.2.1. Indicacin de la fecha del
orden de sus argumentos para que el relato sea ordena- debate y juzgado
do, claro, lgico y desde luego, muy persuasivo.
El defensor llevar una agenda con sus audiencias, fija-
Algunas recomendaciones prcticas para esta fase de da la fecha para el debate iniciar la revisin de la ac-
preparacin previa al debate: tuacin, as como la programacin de las entrevistas y
otros preparativos necesarios para afrontar el debate.
3.1. Actuacin completa y actualizada
3.2.2. Indicacin de los acusados
Notificada la fecha de celebracin del debate se le reco- y su situacin
mienda al defensor verificar que el registro de las actua-
ciones est completo y actualizado, luego elaborar (si no Cuando se trata solo de un delito y un imputado no
lo ha hecho) un ndice con todas las actuaciones que existe mayor confusin, pero cuando sean varios delitos
constan, con su respectivo nmero de folio. Esta labor le o varios imputados el punto de partida es sealar las
permitir tener una panormica del caso muy til en la partes (con indicacin de la autora o participacin co-
prctica, tanto en la preparacin al juicio como en su de- rrespondiente) y los delitos atribuidos (si fueron consu-
sarrollo. Un extracto o resumen de la actuacin nunca mados, quedaron en tentativa y si hay concursos); final-
tendr la misma utilidad que una copia, al menos en sus mente la situacin jurdica del procesado (si est libre o
piezas medulares: planos, fotografas, informes periciales privado de libertad).

Delito atribuido
Nombre del Autora o Situacin
(Consumado, en grado de
imputado participacin jurdica
tentativa, etc.)

108
3.2.3. Revisin de medidas de aseguramiento las circunstancias acreditadas, base de una sentencia
judicial. La prueba puede ser cualquier objeto o dato,
Si bien el proceso est diseado idealmente para finali- del que se pueda derivar un conocimiento.
zar en plazo corto, en ocasiones debido a los altos circu-
lantes de trabajo o las caractersticas del proceso en par- Mediante la prueba se persigue la reconstruccin his-
ticular, las medidas cautelares podran significar una li- trica del acontecimiento, que determinar si existi
mitacin ms all de lo razonable, motivo por el cual el o no el hecho denunciado, si el acontecimiento en rea-
defensor deber estar atento, en especial si se trata de la lidad constituye un ilcito, si quienes figuran como acu-
prisin preventiva, revisar las argumentaciones dadas sados son sus partcipes y/o autores, u otras situaciones
por el juez al momento de decretarla y valorar si existe de inters (causas de justificacin, no exigibilidad de
un cambio, para gestionar una sustitucin a una medi- otra conducta o bien, y entre otras posibilidades, la
da ms favorable. O invocar una cualquiera de las cau- inimputabilidad del sujeto activo)19, es decir, fija un su-
sales de libertad previstas en el art. 317 (cumplimiento puesto fctico al cual se aplica la solucin jurdica pre-
de pena eventual, preclusin, absolucin, como conse- vista por el ordenamiento.
cuencia del principio de oportunidad o preacuerdos o
vencimiento de trminos). La prueba dentro del proceso penal debe reunir cier-
tos atributos: validez, utilidad y pertinencia: I) vli-
3.2.4. Conozca los medios de da, su obtencin deber seguir las normas legales es-
conviccin del proceso tablecidas; igualmente, en su incorporacin al proce-
dimiento, se debern observar las normas procesales
Es conveniente aclarar que dentro del nuevo proceso pe- dispuestas al efecto. No debe perderse de vista que la
nal solo adquiere la condicin de prueba aquella prueba es la piedra angular de todo sistema de justi-
practicada ante el juez, antes de dicha etapa solo se tie- cia, pues a travs de ella, se logra encontrar la verdad
nen elementos materiales probatorios salvo los casos de objetiva, de tal forma que no debe malograrse su
prueba anticipada regulados en el Cdigo en los artcu- aporte por inaplicacin de principios constituciona-
los 274 y 284 . Esta es una diferencia de la mayor rele- les20. Pero adems, la prueba deber ser: II) til, po-
vancia en la nueva propuesta de legislacin procesal, dra fundamentar un juicio de probabilidad (necesa-
honrando los principios de inmediatez y contradiccin rio para iniciar la investigacin); pero que en el jui-
del juicio penal acusatorio. cio debe ser capaz de producir certeza sobre la exis-
tencia o no del hecho u otras situaciones importantes
La prueba dentro del proceso penal es un mecanismo de la acusacin (mviles, partcipes o autores), o de
que aporta un dato presumiblemente objetivo, de utili- la defensa (otra teora fctica distinta a la contenida
dad para descubrir la verdad de un hecho investigado, en la acusacin). Finalmente, la prueba deber ser:
pero adems, constituye una garanta contra la arbitra- III) pertinente, es decir, la prueba deber versar so-
riedad en las decisiones judiciales, pues en ellas se fijan bre los extremos objetivo (existencia del hecho) y
19
Sobre el particular ver SNCHEZ ROMERO, (Cecilia) y HOUED VEGA, (Mario), Elementos de prueba y su valoracin, p. 57.
20
SNCHEZ ROMERO, (Cecilia) y HOUED VEGA, (Mario), Elementos de prueba y su valoracin, p. 57.
21
CAFFERATA NORES, (Jos L.), La prueba en el proceso penal, pp. 19 20.
109
subjetivo (participacin del imputado) de la imputa- otro participante del proceso (como otros de-
cin delictiva, o con cualquier hecho o circunstancia fensores o el Ministerio Pblico).
jurdicamente relevante del proceso (v. gr. agravan-
tes, atenuantes o eximentes de responsabilidad; per- Esos listados deben compararse con los me-
sonalidad del imputado; existencia o extensin del dios probatorios finalmente admitidos por el
dao causado con el delito) 21, o respecto a la prue- juez en la audiencia preparatoria del juicio. Esto
ba de cargo: falta de credibilidad de testigos, altera- evitar que se sorprenda al defensor al momento
cin de prueba documental o material por deficien- de juicio, recibindose un testimonio no fue ofre-
cias en la cadena de custodia, etc. cido por el fiscal, o aunque fue ofrecido oportu-
namente, no fue admitido de forma expresa du-
Se detallan a continuacin labores que el defensor ya rante la audiencia preparatoria del juicio.
puede haber adelantado al analizar la estrategia de de-
fensa a seguir, veamos: 3.2.6. Analice los medios de conviccin
admitidos
3.2.5. Elabore un listado general de
los medios de conviccin De los medios de conocimiento admitidos se har una
clasificacin (aunque sea informal) entre:
Es conveniente que el defensor prepare un lis-
tado general de los elementos de conviccin a. Utiles, pertinentes y vlidos
ofrecidos por el fiscal, la defensa o cualquier El requisito de validez determinar el xito final
de un medio de conviccin perti-
nente y til, ese es el medio proba-
torio que debe asegurar el defensor
se haga llegar al juicio, siempre y
cuando corresponda a los intereses
de la defensa.

Pero adems, no olvide:

Ubicar las pruebas (los obje-


tos de prueba) que podran
acreditar un mismo hecho y
agruparlas.

21
CAFFERATA NORES, (Jos L.), La prueba en el proceso penal, pp. 19 20.

110
Destacar cualquier posible contradiccin entre prue- 3.2.7. Analice estrategias, asegrese
bas (objetos y elementos en s), para extraer los facto- de que la defensa cuenta con todos
res que pueden dar credibilidad a unas sobre otras, de los elementos de conviccin necesarios
acuerdo a la estrategia de defensa. Si la contradiccin
fuera entre pruebas de descargo, se investigar y ana- En este momento la estrategia seleccionada por el abo-
lizar la situacin para verificar si en realidad se dan gado defensor es sometida a estudio, en ese sentido se re-
versiones encontradas y estar preparados para afron- comienda visualizar los posibles alegatos finales para
tar cualquier cuestionamiento por parte del fiscal. determinar cualquier requerimiento de la defensa, ya
sea, con una participacin activa (ejemplo la estrategia
b. tiles, pertinentes e invlidos es obtener una recalificacin de los hechos a un tipo
La ilicitud de los medios probatorios no siempre se co- ms favorable para el acusado, el abogado analizar
noce o detecta al momento de producirse, desde luego, cuales elementos del tipo necesita acreditar con la prue-
no es tarea de la defensa apuntar la ilicitud, si la misma ba durante el debate).
favorece al acusado; en cambio deber estar alerta
cuando perjudiquen los intereses del procesado. Se hace un anlisis comparativo entre todos los medios de
conviccin tiles originados tanto del estudio del las ac-
c. Intiles o impertinentes tuaciones ya surtidas, como del caso, as como con los
Puede tratarse de medios de conviccin superfluos, que ofrecidos por las partes, para determinar si los de relevan-
aunque ofrecidos y admitidos para el debate, su evacua- cia para la defensa fueron ofrecidos, caso contrario tnga-
cin resulta incluso hasta tediosa en juicio. lo presente para un eventual ofrecimiento de prueba para
mejor resolver, ya durante el debate.
La clasificacin de los medios de conviccin sigue siendo
un paso importante en la preparacin del defensor, un Pero igualmente analice la estrategia propuesta por el
abogado que los conoce se maneja con seguridad y soltu- fiscal a partir de la acusacin y el ofrecimiento de prue-
ra en el debate; en ocasiones por ejemplo, no llega toda la ba efectuado en la audiencia preparatoria a juicio, ana-
prueba testimonial a juicio, un defensor que conoce el lice sus debilidades en el tema probatorio (insuficiencia,
contenido de los medios de conviccin puede negociar con no credibilidad o ilicitud), ser un valioso material al
la Fiscala sobre el desistimiento de determinados testigos presentar sus alegatos finales.
para concluir de una vez el debate, son decisiones por lo
general que se toman en el momento, que requieren una 3.2.8. Investigue fuentes bibliogrficas
respuesta rpida y de la cual podra tomar ventaja un de- y jurisprudencia
fensor bien preparado, realizando un ofrecimiento llama-
tivo (renuncia a cuatro testigos, tres de ellos realmente no Tener como ocupacin profesional el ejercicio de la
le aportarn mayores datos al caso, pero en cambio uno de abogaca, en especial, atendiendo asuntos de naturale-
ellos resulta riesgoso -puede acreditar un dato clave dentro za penal, significa entrar en contacto con diversas reas.
del proceso- que a lo mejor el fiscal no ha precisado). Cada caso penal representa un relato distinto, parte de

111
esa labor creativa del defensor es distinguir esos aspec- de testigos, que se les envi la citacin para juicio; si
tos peculiares que conducen al manejo personalizado uno de nuestros testigos se encuentra en peligro de
de cada proceso. muerte por una enfermedad, solicitar el anticipo de
prueba personal, etctera.
Por ms sencillo que parezca un caso, siempre existirn
detalles posibles de explorar, en ese sentido la bsqueda 3.3. Planifique entrevistas necesarias
de fuentes bibliogrficas y si hay disponible jurispru-
dencia, constituyen un marco de referencia de suma Deber valorar con que testigos o peritos es necesario
importancia que ayuda a visualizar detalles antes inad- reunirse previo al debate, de igual forma con el acusa-
vertidos, ya sean relativos a extremos puramente jurdi- do, quien si est privado de libertad es indispensable la
cos, como la tipicidad de la conducta o cualquiera de los visita en el centro de reclusin.
otros elementos del delito, concursos, comunicabilidad
de las circunstancias, etc. El tipo de pericias evacuadas
(si son las idneas, si el equipo o el personal es el cali-
ficado, si se dieron violaciones al protocolo de ejecu-
cin, etc.), entre otros. Esta labor de investigacin ser
de mucha utilidad al momento de estructurar sus ale-
gatos finales.

3.2.9. Previsin de recursos y diligencias


de aseguramiento de prueba
para debate

Un abogado que planifica sus labores conoce los mate-


riales que requiere para cumplir su funcin, desde los
cdigos, leyes especiales, registro completo de la actua-
cin, sus notas del proceso o guas de trabajo, hasta la
evidencia material, la pizarra o marcador necesarios
para facilitar la declaracin al acusado, de un testigo o
perito, la jurisprudencia o citas doctrinales tiles en sus
alegatos finales. Deber examinar antes del debate to-
dos los recursos necesarios para desarrollar su gestin
en la audiencia de juicio oral.

Se asegurar que toda la prueba admitida til, pertinen-


te y vlida de la defensa se tendr en debate: si se trata

112
3.3.1. Entrevista con el acusado Si el acusado tiene claridad sobre los extremos an-
teriores, el defensor explicar en palabras compren-
Las entrevistas con el acusado durante el proceso debe- sibles, cul ser su estrategia de defensa (si hay de-
ran ser constantes, si fue imposible debido a la falta de fectos procesales, si va a atacar la acusacin, etc.).
inters, recursos econmicos u otra circunstancia, debe- El acusado tiene derecho a conocer qu piensa ha-
r darse un especial esfuerzo para planificar un encuen- cer el defensor en el juicio y por qu razn, no sera
tro previo al debate. Si el acusado se encuentra privado prudente que por ejemplo, esperando el procesado
de libertad, ya sea por el proceso que va a juicio o por que su abogado solicite su absolucin, luego escu-
cualquier otro, el defensor deber programar una visita che que pide una recalificacin y solicita se le im-
carcelaria. ponga el mnimo de sancin prevista en la ley.

En otra de las unidades temticas se efectuaron varias b. Desarrollo del debate


recomendaciones especficas para atender las entrevis-
tas con el acusado (las cuales se reiteran en esta opor- a. Diversas fases
tunidad), pero al existir un sealamiento para debate Le explicar al acusado cmo se desarrolla el deba-
ser indispensable acordar varios aspectos ms, como te: instalacin, advertencias legales que se le harn
mnimo los siguientes. Por supuesto, para atender este al acusado, apertura o declaracin inicial, orden de
encuentro el defensor tendr el registro de la actuacin evacuacin de prueba, alegatos conclusivos etc.
actualizada, con su ndice, sealizados los folios de in- (Art. 366 y siguientes)
ters, as como las notas de su estrategia inicial de de-
fensa, a fin de anotar eventuales cambios suscitados con b. Ubicacin espacial y tcnica
ocasin de la entrevista. Le explicar el significado de algunas expresiones
tcnicas que escuchar durante el debate. Si el acu-
Le informar sobre: sado no conoce una sala de juicio, sera convenien-
te que el defensor acompae al acusado y le indique
a. Estrategia de defensa donde estarn sentados ellos, dnde lo har el juez,
la ubicacin del fiscal, etc. Igualmente, en caso de
Se supone que ya en entrevistas anteriores el defen- rendir declaracin donde estar sentado.
sor ha tenido oportunidad de informar sobre el de-
lito atribuido, los medios de conviccin existentes y c. Comportamiento y comunicacin
las posibles consecuencias jurdicas del proceso. No con defensor
obstante, si no ha tenido lugar este dilogo a causa Deber advertirle con claridad cul debe ser su
de un cambio de defensa u otra circunstancia, en comportamiento en la sala, donde deber ser respe-
este momento previo al juicio informar en detalle tuoso con todos, acatar las ordenes del juez que pre-
respecto del hecho imputado, elementos probato- side el juicio y quien tiene el poder de disciplina so-
rios y cualquier otra situacin que estime necesaria. bre los presentes a la audiencia; pero sobre todo,

113
que durante la audiencia l podr comunicarse con ella en cualquier momento del debate oral. Significa
el defensor, siempre y cuando no interrumpa la rea- lo anterior que puede el defendido manifestar al juez
lizacin del juicio, en caso de surgir un aspecto ur- que es su deseo en ese momento acogerse a su derecho
gente, pues como su abogado es fundamental que de abstencin y posteriormente cuando se ha evacua-
concentrado en todo lo que sucede en el debate. do la prueba de cargo, optar segn la estrategia de de-
fensiva por declarar. Debe quedar claro entonces que
c. Deber de comparecencia esa inicial manifestacin no conlleva que el derecho a
No podr omitirse sealar las consecuencias de su declarar ha fenecido. Una razn adicional estriba en
incomparecencia a juicio, recurdele que una cau- que tcnica y jurdicamente en esa etapa del juicio,
sal para solicitarse una medida de aseguramiento an no existe prueba en su contra y en consecuencia
es justamente la probabilidad de no comparecer al no sabramos de que se defiende.
proceso o de obstruir el debido ejercicio de la justi-
cia (Art. 308 numeral 3). Entonces, si el acusado Al disear la estrategia de defensa el abogado puede de-
encontrndose en libertad no comparece justifica- terminar que no es conveniente que el acusado declare
damente, habr que advertirle la necesidad de co- al inicio el debate, sino luego, por diversas razones, ver-
municarse a la mayor brevedad y de ser posible- bigracia:
aporte un comprobante de la situacin (ejemplo,
sufri un problema de salud importante constan- Es conveniente primero escuchar al ofendido, ver
cia del centro hospitalario donde fue atendido- que tanta credibilidad tiene su declaracin.
etc.), a fin de acreditar la existencia de una causal Mejor declarar despus del perito, quien dar toda
suficiente y no causar perjuicio al procesado. una explicacin tcnica que facilitar la declaracin
del acusado.
d. Si va a declarar o abstenerse O simplemente, el procesado es una persona tan ner-
En la Unidad Temtica III se desarroll este te- viosa que es conveniente que declare, pero mejor
ma, pero para el momento del debate es preciso cuando se familiarice un poco con la diligencia.
puntualizar:
b. El acusado tiene derecho a declarar cuantas
a. No olvide nunca que el derecho de defensa veces sea necesario durante el debate
material del acusado le permite ser odo no so-
lo en el momento inicial del debate. La otra circunstancia que debe hacerse valer
es la posibilidad de declarar por parte del
Cuando el juez al momento de la instalacin del jui- acusado cuantas veces sean necesarias en
cio oral le advierte que tiene derecho a guardar silen- ejercicio de su defensa material, siempre y
cio es decir a declarar o abstenerse de hacer- cuando lo haga sobre aspectos diversos no es
lo,(Art.367) solo le reitera una garanta fundamental posible se le niegue su derecho a declarar, a
del acusado, pudiendo en consecuencia hacer uso de ser odo, a defenderse.

114
Adems recuerde: 4. Enfatice al acusado que durante la audiencia no es-
tar solo, que usted como defensor estar atento so-
1. Si se va a utilizar una prueba material durante su bre cualquier situacin irregular o nociva, para au-
declaracin, el defensor debe tener seguridad de que xiliarlo en la medida de sus posibilidades.
el acusado entiende lo que debe manifestar sobre el
particular, no debe ser sorprendido con respuestas 3.3.2. Entrevista con testigos y peritos
contraproducentes para la propia defensa.
2. Familiarice al acusado con las preguntas que con En el caso de los testigos y peritos se reiteran las reco-
toda probabilidad se le harn, dando recomendacio- mendaciones dadas antes para el caso de los acusados,
nes precisas no solo del contenido, sino de la forma igual debemos tomar tiempo suficiente para entrevistar-
de responder. En este punto tenga cuidado de que to- nos, ubicarlos en la sala de juicio, prepararlos para las
do resulte lo ms cmodo y espontneo posible, no preguntas que se le podrn efectuar, su apariencia en
aconseje utilizar vocabulario muy tcnico o confuso juicio, etctera.
para el procesado, pues puede olvidar la expresin y
entrar en crisis en mitad del interrogatorio. El defensor deber siempre tener presente el deber de
lealtad, as como el secreto profesional hacia su patroci-
d. Otros extremos nado, de manera que al testigo o perito se le comunica-
Acordarn cualquier otro detalle de inters para la r lo absolutamente necesario para asegurar el xito de
defensa, por ejemplo: su intervencin en juicio.
1. Si el defensor ha considerado contraproducente que
el ofendido o un testigo en particular observe al acu- Deber recibirlo de forma cordial, realizando una bre-
sado antes de ingresar al debate o mientras se recibe ve introduccin sobre la razn de la entrevista, que de-
su declaracin, deber ponerse de acuerdo con su sea que se sienta cmodo, que no es intencin del de-
patrocinado para tomar las previsiones necesarias. fensor presionarlo ni coaccionarlo para que diga falte
2. Si el acusado va a colaborar llevando a algunos tes- a la verdad, dgale que pretende conocer lo que sabe de
tigos al juicio. los hechos.
3. Si es conveniente que vista de una forma determi-
nada. Deber tener presente si en el caso de ese testigo exis-

115
te alguna situacin especial de prevencin: en razn rehabilitar sus puntos dbiles).
del parentesco, amistad ntima o cualquier privile- b) Ofrece seguridad y fortalece la relacin con el abo-
gio legal. Si le asistiera el derecho de abstencin se le gado, quien aprovechar este encuentro para darle
explicar en qu consiste, cules preguntas se le ha- recomendaciones (use sus propias palabras, vea al
rn, sobre que temas podra responder etc. juez cuando conteste, no responda inmediatamente
ante una objecin, vista de manera apropiada para
Se supone que el defensor ya conoce la informacin presentarse en la sala, escuche con atencin la pre-
que podra aportar ese testigo o perito en el debate, si gunta, no discuta con el juez ni las otras partes, pi-
lo ha hecho repasar los eventos medulares para la da que se formule de nuevo la pregunta si no la en-
defensa, si no ha tenido oportunidad de dialogar y tendi, si no sabe la respuesta diga con tranquilidad
este es su primer encuentro, con la gua de trabajo que no sabe, limtese a contestar lo preguntado, que
en mano, primero escuchar lo que el testigo cono- sea pausado al contestar etc.) y establecer rutinas de
ce de los hechos, luego le ir preguntando sobre los comunicacin (expresiones que denotan la necesi-
temas que usted ya ha definido interesan a la defen- dad de que ample su relato, o que deban ser expli-
sa, para valorar su utilidad para el juicio; igualmen- cadas para mayor comprensin, su lenguaje o co-
te le formular los cuestionamientos que con proba- municacin no verbal, posibles demostraciones de
bilidad formular el fiscal, para valorar sus respues- situaciones fcticas relevantes, uso de grficas etc.).
tas y hacer las recomendaciones necesarias (por su- c) Aporta una informacin fundamental para el inte-
puesto sin inducirlo a mentir). rrogatorio: a quin puedo preguntar en detalle, a
quin solo usar para reforzar otra declaracin, qu
Con sumo cuidado el abogado valorar la idonei- temas domina ms un testigo y qu otros, que situa-
dad de cada testigo o perito: cin le altera o molesta, etctera.
- Conoce muy bien los hechos y se expresa con flui- d) Incluso con esa informacin el defensor podra deci-
dez. dir la mejor estrategia para la presentacin o el or-
- No tiene mucha claridad sobre lo ocurrido pero den ha seguir durante la prctica de las pruebas que
goza de mucha credibilidad, tiene un discurso ca- se ofrece. El Cdigo claramente posibilita que las
rismtico y fluido. partes establezcan el orden en que los testigos sern
- Conoce los hechos, pero es una persona muy ner- examinados. (Art. 390)
viosa y tiene un relato confuso.
- Conoce los hechos, pero relata ms de la cuenta. As por ejemplo, el Defensor tiene varios testigos y no
desea descartar ninguno, pero en el trabajo de entre-
Esta valoracin preliminar al juicio oral, a los tes- vistas previas a juicio detect que uno de ellos tiene
tigos y peritos tiene varios propsitos: dificultad para expresarse (es muy nervioso) otro, en
cambio, es ecunime y tiene un manejo completo de
a) Advertir cualquier situacin desfavorable del testigo la situacin; como defensor podra solicitar se eva-
o perito (buscando con l las respuestas que puedan cue primero el testimonio de quien goza de excelen-

116
tes atributos como testigo, y a quien posiblemente se estudios tiene en radiologa, se sabe que la respues-
someter a un interrogatorio ms exhaustivo con la ta es que ninguno porque su conocimiento se ha
enorme ventaja de proyectar credibilidad; luego, po- dado bsicamente por experiencia; el defensor debe
dr deponer ese testigo nervioso cuya misin sea so- destacar circunstancias que lo califiquen como pe-
lo la de reforzar o completar otros aspectos del acon- rito, interrogando sobre: si existe la especialidad de
tecimiento. radiologa en el pas?, qu otros profesionales de la
medicina practican la radiologa en el pas?, ha te-
Si se tienen dudas respecto a la veracidad del di- nido denuncias o quejas en su labor profesional?,
cho del testigo o perito, es importante informar- el servicio que usted da es monitoreado por alguna
le de las consecuencias legales de una declara- persona o equipo mdico?, etctera, de manera que
cin falsa. el no tener la especialidad no afecta en nada la cre-
dibilidad porque solo hay dos personas en el pas
No olvide que adems de los hechos resulta funda- con el conocimiento para manejar el instrumental
mental indagar sobre extremos que pueden afectar y existe un control de calidad constante sobre los
la credibilidad del testigo o perito y prepararlo para tratamientos.
preguntas rutinarias, unas relativas a los hechos
otras a su situacin como deponente. Una clsica: A continuacin una propuesta para esta entrevista,
alguien le indic lo que tena que declarar en con datos que no debe omitir sealar al testigo o pe-
esta audiencia?, o siendo usted pariente de XX rito y espacio para planificar con calma nuestro in-
el acusado- tiene algn inters en particular so- terrogatorio en debate, dejando definidos los temas
bre el resultado de este debate? tiles para esa audiencia, adems de otros datos,
como los relativos a su credibilidad.
Se debe preparar al testigo o perito para dar una
respuesta correcta, en la segunda situacin antes
Informacin bsica al testigo o perito
indicada, podra haber contestado:claro, es mi
hermano, yo quiero que salga libre, lo que no
1. Explicacin superficial respecto a proceso y
significa que la persona va a mentir, pero desde lue-
hechos acusados.
go ya indic su intencin en el proceso; muy dife-
2. Explicacin del desarrollo y atribuciones de las
rente sera si la persona responde: mi nico inte-
partes durante el debate. Sus derechos y obliga-
rs es decir la verdad de lo que ocurri. El efec-
ciones.
to sobre quienes reciben este testimonio es total-
3. Explicacin de la ubicacin espacial dentro de la
mente diferente.
sala de debate de las diferentes partes.
4. Explicacin respecto a prevenciones.
Otro ejemplo, el perito va a dar su declaracin so-
5. Respecto de su declaracin:
bre tratamientos radiactivos para atacar el cncer,
Actitud mientras declara.
es posible prever que el fiscal le va a preguntar qu

117
NOMBRE ______________________________________________________________________
Relacin con el acusado _____________________________________________________________
Relacin con vctima _______________________________________________________________
Acreditacin ____________________________________________________________________
Tema (s) de interrogatorio:
___________________________________________________________________________
___________________________________________________________________________
___________________________________________________________________________
___________________________________________________________________________

Uso de prueba documental o material durante su deposicin


___________________________________________________________________________
___________________________________________________________________________

Observaciones
___________________________________________________________________________
___________________________________________________________________________

En una situacin ideal, el defensor con un proyecto de autora o cualquier otro. Este anlisis global equivale a
interrogatorio durante esta entrevista le formulara al un borrador de lo que sern los alegatos finales, que se
testigo o perito las preguntas que har en debate, pero alimentar sobre todo, de la evacuacin de la prueba
muchas veces esto no es posible, asegrese al menos de durante el debate.
que conoce lo que al testigo le consta y va a contestar.
Mientras se desarrolla el debate se irn reacomodando
3.4. Analice de forma global su estrategia ideas, agregando observaciones o eliminando otras, en un
de defensa sistema donde por lo general se le da la palabra para for-
mular los alegatos finales de forma inmediata luego de
Si realmente se ha trabajado la estrategia de defensa, concluida el periodo probatorio, siempre ser importante
con seguridad el defensor podr proyectar varios de sus contar con un esquema bsico donde con indicacin de los
alegatos, as sucede cuando hay defectos en la preceptos legales correspondientes, citas de doctrina y
acusacin, cuando interesa discutir aspectos tcnicos jurisprudencia, el abogado puede concluir con un alegato
como la existencia o no de un error de prohibicin, la claro, convincente, ordenado y bien fundamentado.

118
3.5. Elabore gua para el debate rio no saben quien es el testigo que tienen fren-
te, desconocen lo que le consta, efectan largos
En un debate oral no es posible prever con exactitud lo silencios tratando de estructurar sus preguntas,
que ocurrir, no obstante es indispensable contar con un reiteran cuestionamientos, abogados que a la
instrumento de trabajo durante el desarrollo de esta au- primera llamada de atencin del Juez, desisten
diencia oral y pblica. Esta gua definitivamente es bsi- de su intervencin y que incluso, en casos que
ca, pues abstrae al abogado de todo el ambiente genera- podramos calificar como caticos, caen en el
do en la sala de juicio, donde a causa del nerviosismo, la absurdo de formular preguntas que incriminan
ansiedad, el disgusto o cualquier otra emocin, podran a su representado, para la indignacin o casi
pasarse por alto aspectos medulares de la defensa. siempre mofa, de quienes lo acompaan en la
audiencia.
La gua debe contener:
Si bien lo que sucede en la audiencia del juicio pue-
a. Hechos acreditados de resultar sorpresivo, el conocimiento, estudio e
Los hechos acreditados irn surgiendo del debate, investigacin realizada por el abogado durante la
no obstante, algunos se podrn adelantar. El defen- tramitacin del proceso, aporta suficiente informa-
sor confeccionar la lista (segn su estrategia de cin para planificar las lneas bsicas de un inte-
defensa) con indicacin de la prueba que acredita rrogatorio.
dicha situacin. Los hechos acreditados se irn
enumerando y se aconseja que sean en orden cro- El defensor deber ir considerando uno a uno los
nolgico. En el caso hipottico: Que el da... Marina testigos propuestos y:
Durn fue encontrada sin vida en su casa de habi-
tacin, ubicada en ....LO ACREDITA: informe poli- Definir de acuerdo a su estrategia de defensa lo que
cial, autopsia, los testigos... podra aportar cada testigo a su teora del caso o al
debate, es decir, determine objetivos. Recuerde, solo
b. Hechos no acreditados se puede utilizar como prueba aquello que el testigo
Recuerde se puede no acreditar un hecho por falta o perito ha declarado durante el debate (salvo los ca-
de prueba, por ilicitud de la prueba o por falta de sos de prueba anticipada o de las estipulaciones); y
credibilidad. En esta seccin ir enumerando cada que debido los principios de inmediatez y contradic-
uno de esos eventos que fueron utilizados por el fis- cin de esta fase, interesa adems, la forma en que
cal para sostener la acusacin, pero que finalmen- se declare u otros aspectos conexos relativos a su cre-
te no cuentan con respaldo probatorio. dibilidad o suficiencia probatoria. En otras palabras,
el trabajo con un testigo X se puede dirigir al interro-
c. La Prueba testimonial o pericial gatorio o contrainterrogatorio sobre sus conoci-
Da verdadera pena encontrar abogados que al mientos en los hechos A, B y C. En otros, quiz solo
enfrentar un interrogatorio o contrainterrogato- interese indagar sobre los vnculos con la vctima

119
(dependencia laboral, parentesco, etctera) para rias de las preguntas proyectadas, no las reitere,
atacar su credibilidad. salvo que sea indispensable aclarar alguna si-
tuacin.
Claros los objetivos de la defensa con cada testigo o
perito, se plantear de qu forma alcanzar esos pro- Con seguridad cualquier proyecto o gua de interro-
psitos, distinguiendo entre quienes fueron ofrecidos gatorio (o contrainterrogatorio) en debate variar,
por la defensa y quienes por la contraparte: ya sea por las propias manifestaciones del testigo
(que al contestar una pregunta, abarca otra) o de
I. Testigos o peritos de descargo otras partes del proceso, que en sus intervenciones
El interrogatorio est en manos de la defensa, cuestionan sobre aspectos de inters para todas las
fue quien lo ofreci y quien deber explotar al partes del proceso; o simplemente porque escu-
mximo la informacin en beneficio para su pa- chando el testigo en la audiencia surgen otros cues-
trocinado: tionamientos no incluidos en la gua; o porque des-
pus de escucharlo se decidi no profundizar en el
1. Desglose los temas objeto de interrogatorio y or- interrogatorio porque podra resultar contraprodu-
dnelos. cente.
2. Elabore un listado de preguntas guas, por tema,
siguiendo una secuencia lgica en su formula-
cin, aclarando cualquier trmino tcnico, pun-
tualizando en lugares, fechas, personas, de
acuerdo a los intereses de la defensa. Si se utili-
zan trminos especializados asegrese de cono-
cer su significado.
3. Si se van a utilizar evidencias materiales o docu-
mentales, asegrese de que sea incorporada le-
galmente y si es posible, cerciorese que el testigo
o perito conoce como utilizar esa evidencia o
documento en su intervencin.

II. Testigos o peritos de la contraparte


En este caso corresponder al defensor el con-
trainterrogatorio, bsicamente mediante pre-
guntas cerradas, aunque tambin es viable reali-
zar algunas de tipo abierto. De la totalidad de as-
pectos que pueden interesar a la defensa, es posi-
ble que el fiscal abordara en su interrogatorio va-

120
Esta gua ofrece varias ventajas: 4. El debate oral

Nos permite llevar un interrogatorio o contrainterro- Los sistemas procesales modernos optan por la oralidad
gatorio ordenado, en atencin a la teora del caso y como un instrumento que permite garantizar determi-
estrategia de defensa. nados principios bsicos del juicio oral: la inmediacin,
Asegura que los temas medulares de la estrategia de la concentracin, la contradiccin y la publicidad.
defensa sean abarcados.
Denota un trabajo profesional y responsable frente El artculo 10 y 11 de la Declaracin Universal de Dere-
a su oponente, acusado, testigos y juez, pues evi- chos Humanos, el artculo 14 inciso 1 del Pacto Inter-
dencia dominio del caso; evitando intervenciones nacional de Derechos Civiles y Polticos, los artculos 29
reiterativas e improvisadas, con respuestas que en y 228 de la Constitucin Poltica, y varias disposiciones
algunos casos constituyen material en perjuicio del Cdigo artculos: 8, 9, 10, 15, 16, 17, 18, 374,
del acusado. 375,377,378,379 entre otros, garantizan varios de los
principios sealados. Se contempla incluso como un
d. Los alegatos de la contraparte derecho del imputado, asi se consagra en el artculo 8 li-
Cuando el fiscal concluye el defensor prestar teral k, cuando refiere que tiene derecho a tener un
atencin a sus argumentaciones y anotar en es- juicio pblico, oral, contradictorio, concentrado,
te espacio de alegatos de la contraparte, cual- imparcial, con inmediacin de las pruebas y sin di-
quier circunstancia que no haya considerado al laciones injustificadas, en el cual pueda, si as lo de-
momento de analizar de forma global la estrate- sea, por s mismo o por conducto de su defensor, in-
gia de la defensa (borrador de alegatos finales), terrogar en audiencia a los testigos de cargo y a ob-
en caso de contar con argumentos para refutar tener la comparecencia, de ser necesario aun por
sus afirmaciones. medios coercitivos, de testigos o peritos que puedan

121
arrojar luz sobre los hechos objeto del debate. continua, si es posible en un mismo da, si no se harn en
das consecutivos, sin perjuicio de que el juez lo suspenda
La oralidad es un medio de comunicacin, es utilizar la excepcionalmente hasta por un trmino de treinta das.
palabra hablada, no escrita, como canal de comunica-
cin entre las partes y el juez; es adems, el medio de ex- La idea en la continuidad es evitar que las percepciones
presin de los diferentes rganos de prueba. Obsrvese del juez sean modificadas u olvidadas con el paso del
que, en el fondo, el mecanismo es simple: si se utiliza la tiempo, por esa circunstancia existe una preocupacin
palabra hablada, las personas deben estar presentes (in- por garantizar que la resolucin de la litis se har en el
mediacin) y, adems, se comunican de un modo que tiempo menor, luego de practicada la prueba y escucha-
es fcilmente controlable por otras personas (publici- dos los alegatos. No obstante, la prctica forense demues-
dad). 22 De igual forma con los principios de contradic- tra que en ocasiones es imposible realizar un juicio en
cin y concentracin. Las partes deben tener la oportu- una sola audiencia, pues se dan situaciones especiales que
nidad de controvertir las pruebas y sus respectivas pos- motivan suspensiones. De todas formas si las suspensiones
turas, su mayor dinamismo se da al lado de la oralidad, o dilaciones del juicio oral llegaren a afectar la memoria
cuando toda la prueba y dems actuaciones de los suje- de lo sucedido en la audiencia sta deber repetirse, tal co-
tos ocurren de forma sucesiva en un solo acto, o en va- mo lo prev el inciso final del art. 454 del Cdigo. La de-
rios, con intervalos muy cortos; a fin de ser observados, fensa debe estar atenta a ir evaluando tal eventualidad y si
escuchados y analizados sin mayores interrupciones pa- es del caso solicitar al repeticin de la audiencia. Bajo la
ra adquirir la verdad y redefinir el conflicto.23 norma en comento nada impide que sean las partes quie-
nes postulen tal reconstruccin, si estiman que los efectos
Las lneas que siguen ofrecen recomendaciones puntua- y resultados de las pruebas practicadas se han visto afecta-
les respecto de su funcin como abogado defensor, en dos por las suspensiones.
uso de la oralidad y los dems principios que inspiran el
moderno juicio oral, con ese propsito se detallarn se- En otras latitudes incluso se consagra el principio de
gn el desarrollo del debate; de previo, se mencionan al- identidad fsica del juez, para garantizar que quien pro-
gunos aspectos sobre los cuales deber tener dominio el fiera el fallo sea la misma persona ante quien desfilaron
defensor para una actuacin adecuada. las pruebas y las alegaciones de las partes; pese a no en-
contrarse expresamente contemplado en el proyecto,
4.1. Nociones previas con aplicacin de los principios ya mencionados y de
una interpretacin sistmica, perfectamente la defensa
4.1.1. Continuidad y suspensiones del debate o cualquier parte podran solicitar la repeticin del jui-
cio oral, cuando por cualquier causa se rompe esa pre-
Los artculos 17 y 454 del Cdigo establecen que la prcti- sencia continua del funcionario, que garantiza una de-
ca de las pruebas y el debate se debern realizar de forma cisin acorde con la inmediacin .
22
BINDER, Alberto, Introduccin al Derecho Procesal Penal, p. 96 y 97; y agrega: Esta simpleza no ha sido siempre reconocida y an hoy se escucha a quienes, sin fundamento alguno,
afirman que el juicio oral es ms complicado, ms difcil de realizar que el juicio escrito...
23
BINDER, Alberto, Introduccin al Derecho Procesal Penal, p.100 y 101

122
Sobre el asunto la defensa debe evaluar: que no fue advertido antes siempre y cuando se
acredite que la falta de descubrimiento, no lo fue
a. Causales de suspensin por causas imputables a la parte afectada. (Art.
En otros ordenamientos las causales de suspensin 454).
se encuentran expresamente previstas, por lo general
tienen que ver con: Podra ocurrir que programado un debate y verifica-
Motivos de enfermedad: del acusado, fiscal, juez, et- da la concurrencia de las partes e incluso de la prue-
ctera. Es obvio que no ser cualquier dolencia la ba, el defensor de confianza del acusado no se pre-
que pueda justificar dicha situacin. senta, motivo por el que se solicitan los servicios de
A causa de medios probatorios por recaudar:cuando la Defensa Pblica para que asuma el juicio, en la
no compareci al debate un testigo del que consta eventualidad de que esta situacin ocurra se podra
que fue debidamente citado y resulta fundamental recomendar, sin que sea el afn entorpecer la admi-
para resolver el proceso. En este caso podr hacer nistracin de justicia, solo garantizar el derecho de
uso de las facultades concedidas en los arts. 8 literal defensa de la persona que requiere el servicio:
k, 125 numeral 6 y 384, y solicitar la aprehensin y
conduccin de los testigos para garantizar su com- Verificar que a la persona se le hizo la prevencin de que
parecencia, situacin que justificara un pedimento estaba en el derecho de designar otro defensor particu-
de suspensin de debate. lar de su confianza.
Cuando se dan cambios que puedan afectar el dere-
cho de defensa: en algunos ordenamientos se permi- Si el acusado quiere los servicios de la Defensa Pblica,
te la ampliacin de la acusacin o el cambio en la entonces, el defensor deber solicitar la suspensin por
calificacin jurdica por parte del fiscal, lo que per- el tiempo necesario (podr ir de horas hasta varios das)
mite solicitar al defensor una suspensin de la au- para estudiar el caso y acordar con su representado las
diencia para preparar su defensa (si debe poner a de- acciones en juicio.
clarar al acusado, si debe efectuar un nuevo ofreci-
miento de prueba, etc.). El Cdigo sobre el punto es b. Plazo de suspensin
claro al disponer en su art. 448 que el acusado no A pesar de que el artculo 17 del Cdigo seala el
podr ser declarado culpable por hechos que no plazo mximo de 30 das para la suspensin de
consten en la acusacin, ni por delitos por los cuales la audiencia, el artculo 454 indica que la sus-
no se haya solicitado la condena, criterios que en- pensin ser ordenada por el tiempo que dure el
marcan la congruencia que debe existir entre la fenmeno que la ha motivado; lo que podra in-
acusacin y la sentencia, como garanta para el de- terpretarse en el sentido de que podra ordenarse
recho defensa. por dos das, quince, etctera, segn la situacin,
Es posible igualmente que la defensa deba reque- pero no por un plazo mayor de un mes.
rir suspensin del juicio, cuando sobreviene un
elemento material probatorio muy significativo, En todo caso, el plazo de treinta das pareciera ex-

123
cesivo si se considera que mientras transcurre, el una labor eficiente. En ese caso se podra aconse-
juez a cargo del proceso, se ocupa de resolver otra jar el solicitar al tribunal anular el debate para
cantidad de asuntos, lo que podra afectar la percep- reiniciar otro, con el propsito de estar presente
cin o memoria de la prueba y actuaciones dadas durante la evacuacin de toda la prueba y porque
en el debate. el criterio profesional (la estrategia) puede variar,
el defensor anterior pudo poner a declarar al acu-
El Cdigo no aclara qu sucede si se supera el plazo sado y ahora, el nuevo abogado considera que no
de treinta das (si el debate se anula y hay que repe- es conveniente hacerlo.
tirlo; o si solo genera alguna responsabilidad de tipo
administrativa); tampoco especifica si ese plazo de Respecto del juez resulta primordial que sea la mis-
treinta das es total o comienzan a correr los treinta ma persona que inici el debate, solo de esa forma
das cada vez que se suspende el debate. Situaciones conoce la prueba, elementos con los cuales deber
objeto de reflexin en atencin al debido proceso y al emitir una resolucin, si no lo hiciera violentara el
derecho de defensa, sera inconcebible admitir que principio de identidad fsica del juzgador, los jueces
un proceso inicie y perdure por varios meses ampa- que recibieron la totalidad de la prueba son los que
rados en la posibilidad de suspensin, sera una bur- debern emitir sentencia, garanta sin duda, del de-
la al principio de concentracin. Tampoco ampara- bido proceso.
dos en este principio es posible admitir que iniciado
un juicio oral, el mismo tenga que continuarse sin 4.1.2. La publicidad
interrupcin hasta terminarlo, aunque eso suceda
en la madrugada del da siguiente o en das no labo- A travs de la publicidad se da un control pblico de la
rables, siempre que se aluda a la concentracin se gestin de los jueces, porque cualquier ciudadano puede
utilizan como parmetro, los horarios de los despa- observar su actuacin as como las evidencias considera-
chos judiciales. das para emitir su fallo. Por otra parte, los testigos y peri-
tos pueden sentirse intimidados ante la posibilidad de
c. Se debe garantizar la identidad de mentir, cuando puede revelarse la falsedad de su dicho.
los juzgadores y de la defensa tcnica
Desde la ptica del defensor cuando se da una sus- En esa lnea el artculo 18 del Cdigo dispone que toda
pensin no es recomendable admitir cambios de actuacin procesal ser pblica, teniendo acceso no so-
defensor, as como de juez. Del defensor solo se lo los sujetos procesales, sino los medios de comunica-
podra admitir la sustitucin para continuar en cin y la comunidad en general; pero se establecen al-
una continuacin del debate cuando no se ha eva- gunas excepciones donde la ausencia de publicidad se
cuado ninguna prueba, de lo contrario podra es- podr disponer respecto a determinadas declaraciones
tar faltando a sus deberes profesionales, no tuvo la testimoniales o periciales, aunque tambin podra ocu-
oportunidad de interrogar, de apreciar directa- rrir para la totalidad de un juicio, de acuerdo a la natu-
mente la prueba y eso le imposibilita para realizar raleza del proceso, situacin que el juez deber motivar

124
por sera excepcional a los principios del juicio oral. Es- Figura dentro de las excepciones, cuando se exponga a
ta excepcin a la publicidad nunca podr implicar la un dao psicolgico a los menores de edad que deban
exclusin de la defensa tcnica, ni la participacin del intervenir, garanta acorde con el Cdigo de la Niez y
acusado.24 Adolescencia (artculo 114.b), en un intento por evitar
la revictimacin de estas personas, sobre todo cuando
Entre las causales mencionadas figuran: tienen la condicin de vctimas en el proceso.

Peligro a las personas Afectacin a la seguridad nacional

Cuando el juez considere que con la publicidad se El supuesto clsico es cuando en el proceso se discu-
pone en peligro a las vctimas, jurados, testigos, pe- te un secreto poltico, econmico o militar, cuya re-
ritos y dems intervinientes entre los cuales sin du- velacin incluso puede significar la comisin del de-
da, se encuentra el acusado deber decretarse la pri- lito de espionaje sancionado en el artculo 463 del
vacidad de la audiencia. Entonces, cuando el defen- Cdigo Penal. ( Art.- 150 del Cdigo )
sor detecte la existencia de un motivo de peligro pa-
ra su patrocinado, quien por ejemplo, decidi decla- Se mencionan otras como cuando sea factible un me-
rar y poner en evidencia una serie de circunstancias noscabo del derecho de defensa o se comprometa el xi-
y personas peligrosas, deber formular la solicitud al to de la investigacin, (Art 18 ), o cuando se pueda per-
juez. (Art. 18) judicar o afectar la imparcialidad de del juez o los inte-
reses de la justicia. (Art. 152 )

El Cdigo en el artculo 151 solo menciona la posibili-


dad de que el fiscal gestione la restriccin de la publici-
dad, pero en atencin al principio de igualdad procesal
(Artculo 4 del Cdigo) e imparcialidad en el ejercicio
de sus cargos (artculo 5 del Cdigo) no se le podra ne-
gar esta posibilidad a la defensa.

4.2. Desarrollo del debate

4.2.1. Inicio o apertura del juicio oral

La instalacin del juicio oral por parte del juez es una


resolucin que anuncia oficialmente el inicio del jui-
cio, previa verificacin de la presencia de todos sujetos
24
Sobre el particular ver artculos 149 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Penal

125
procesales. El defensor se mantendr en silencio al la- natural). Se recomienda este momento procesal pues
do de su patrocinado. an no se le ha cedido la palabra al acusado y tampo-
co se ha evacuado prueba, dando oportunidad de co-
Es importante insistir en la necesidad de luchar por la rregir la situacin.
presencia del acusado en el juicio oral, y en ello los de-
fensores tendrn enorme responsabilidad, pues en el Pero adems de recusaciones en este momento el de-
Cdigo se garantiza la presencia del acusado privado de fensor podra plantear otros incidentes como:
libertad, (a quien la autoridad jurisdiccional deber
trasladar de su centro de detencin a la audiencia), no El defensor acaba de conocer que el testigo XX no se
as cuando est en libertad. puede presentar a juicio pues se encuentra hospita-
lizado, situacin en la cual de conformidad con el
En ese sentido, es conveniente que el defensor verifique artculo 386 del Cdigo podra hacer la solicitud al
que a su representado en realidad se le convoc a la au- tribunal para que dicha declaracin sea practicada
diencia, si no constara dicha notificacin debera soli- en el centro hospitalario.
citar la suspensin o reprogramacin del debate, pues
de lo contrario se afectara el derecho de defensa mate- El acusado muri, el defensor se acaba de enterar ra-
rial del procesado; igualmente cuando aunque s fuera zn por la que en este instante deber informar al
convocado tuviera un motivo de fuerza mayor que le tribunal y solicitar la preclusin del proceso.
impidiera su asistencia, despus de todo el artculo 8 li- (Art.332)
teral k del Cdigo le garantiza su presencia en el juicio
como uno de sus derechos de defensa. Esta gestin de- El acusado fue detenido por otro proceso y hasta
ber hacerla en este momento procesal (una vez que el ahora conoce de su detencin, el defensor deber so-
juez abre el juicio), si el juez deniega la solicitud, el de- licitar la suspensin del debate para diligenciar su
fensor presentar de inmediato el recurso de reposicin respectivo traslado al juicio.
por violacin al derecho de defensa.
Se negocio un preacuerdo con el fiscal (art. 351), se
4.2.2. Trmite de incidentes presenta al juez, quien procedera al realizar el con-
trol de legalidad.
En el Cdigo no aparece sealada una seccin espec-
fica para trmites incidentales, ya mencionamos an- Presentar prueba para mejor resolver. El cdigo prev
tes el ejemplo de la recusacin, si presentes en la sala audiencias donde las partes efectan sus ofrecimientos
de juicio uno de los jueces intervinientes tiene un mo- de prueba, no obstante, debido al derecho de defensa,
tivo de recusacin, el defensor deber presentar sus que implica el derecho a ser odo en todo momento, el
alegatos. Que bien pudo sobrevenir con el decurso del acusado nunca podra perder la oportunidad de pre-
proceso durante el juicio (con posterioridad a la au- sentar prueba de descargo y ofrecerla an en esta fase
diencia de formulacin de acusacin, su escenario procesal. Sin embargo, deber tratarse de prueba que

126
antes fue imposible de conocer o localizar por la de- res al proceso. Siempre que se trate de un defecto ab-
fensa, de lo contrario se podra rechazar considerando soluto la posibilidad de impugnar nunca precluye,
que se trata de una maniobra desleal, por esa circuns- an cuando en la audiencia preparatoria a juicio
tancia el defensor deber argumentar muy bien el mo- hubiera planteado la impugnacin y se declarara
tivo de su presentacin en ese momento y desde luego, sin lugar, pareciera que al defensor siempre le asisti-
qu aspecto de trascendencia para el proceso, se dirige r la posibilidad de invocarla nuevamente, sobre to-
a acreditar (Art. 344 inciso final y 346 ). do si en ese instante, cuenta con mayores argumen-
tos para su gestin (artculos 23, 359 del Cdigo).
Cuando se trata de prueba testimonial, ejemplo, el
da en que ocurrieron los hechos el acusado indica Estas son algunas situaciones de las muchas que se po-
que paso la noche con la seora JJ, de quien solo co- drn alegar y que el Defensor plantear con su respec-
noca su primer nombre y al parecer viaj al interior tivo fundamento, si el juez declarara sin lugar estas
del pas por lo que no ha podido localizarla. Resuel- gestiones, no olvidar que tiene oportunidad de presen-
ta que para el da del juicio aparece la mujer, el de- tar recurso de reposicin contra dichas decisiones (ar-
fensor luego de analizar su testimonio decide que es tculo 359 del Cdigo).
un testimonio medular, lo ofrecer en ese instante y
si es posible de una vez solicitar a la mujer que se 4.2.3. Alegacin inicial o declaracin
presente el da del juicio con un documento de iden- del acusado
tificacin, as cuando hace el ofrecimiento al tribu-
nal de esta prueba para mejor resolver, ya se tendr Una vez instalado el juicio, el juez se dirigir al acusa-
la ventaja que dicho ofrecimiento no significar un do y le informar sobre su derecho de declarar o de abs-
retraso del proceso. En trminos simulares si la tenerse de hacerlo, asimismo, sin apremio ni juramen-
prueba fuera de otro tipo y la defensa tuviera oportu- to, le conceder la palabra para que se declare inocen-
nidad de presentarla de una vez, se trate de prueba te o culpable, pudiendo aceptar la culpabilidad de unos
documental, evidencias materiales, etctera. hechos y la inocencia por otros, o simplemente perma-
necer en abstencin lo que segn el Cdigo (artculo
Uno de los testigos fue citado en un juicio de varios 367) se entender como manifestacin de inocencia.
das para el segundo, pero l por razones laborales de- Sobre este acto el defensor ya ha debido asesorar a su
be salir del pas ese mismo da, de una vez se solicita representado (tal y como se haba comentado).
al tribunal un cambio en el orden de evacuacin de la
prueba para recibir esa declaracin primero. Si fueran varios acusados y varios defensores, en oca-
siones es conveniente reunirse para planificar la estra-
Presentar clusula de exclusin de prueba. Si bien tegia para mantener posiciones que puedan beneficiar
existe una audiencia diseada para discutir la lici- los intereses de todos, o al menos los de unos respecto a
tud de la prueba, en ocasiones el defensor llega a co- otros. Esto es parte del trabajo previo que debi realizar
nocer el motivo de la ilicitud solo en etapas posterio- el abogado. Pero si los intereses fueran antagnicos y

127
son varios los acusados, es conveniente esperar este 4.2.4. Presentacin del caso
momento para observar que van a declarar los otros,
sobre todo cuando al primero que se le da la palabra es Si no hay manifestacin de culpabilidad el fiscal proce-
a nuestro representado. Si fuera preciso luego una de- de a la presentacin de su caso, luego la defensa tam-
claracin, as se solicitar al juez para que le escuche. bin podr hacerlo lo que significa que para esta es op-
cional. (Art. 371 ). Presentacin que se denomina
Si el acusado decide declararse culpable, el juez deber alegato de apertura o declaracin inicial.
verificar que su dicho es libre, voluntario y debidamen-
te informado por su abogado, si detectar algn desco- Con el propsito de eliminar la improvisacin se reco-
nocimiento o quebranto de garantas fundamentales, mienda que el defensor elabore las lneas bsicas de su
rechazar la alegacin de culpabilidad y seguir el pro- alegato inicial.
ceso como si se manifestar inocente. (Art. 368 )
El defensor es un profesional que con una adecuada
En el Cdigo se mencionan manifestaciones de culpa- preparacin est en capacidad de visualizar y reaccio-
bilidad preacordadas entre la defensa y la Fiscala (ar- nar con xito en debate, como un verdadero asesor y re-
tculos 348-354), de nuevo es importante que la defen- presentante del procesado, en ese sentido, al momento
sa haga ver la necesidad de aceptar esta manifestacio- de planear la estrategia de defensa para el debate debe-
nes solo si en el juicio oral se encuentra presente el r definir el tema central de su defensa, de utilidad pa-
acusado, pues a l le asiste el derecho de retractarse de ra dar contenido a su alegato inicial, la lnea de inter-
esas manifestaciones o alegar que se vio engaado, vencin respecto a la prueba y -en principio- la base de
presionado o de cualquier otra forma obligado a acep- su alegato conclusivo. No obstante, al momento de pre-
tarlo. Si est expuesto a la imposicin de una pena ca- sentarla en su alegato inicial deber ser muy cauteloso,
si automtica, como mnimo tiene derecho a estar pre- limitarse a manifestar slo lo indispensable, sin mayo-
sente, solo en persona el juez podr materializar su res detalles, slo aludir a aquellos aspectos necesarios
control de legalidad. y sobre los cuales tiene certeza se reproducirn en deba-
te. Ser una intervencin con las siguientes caractersti-
En el caso de las manifestaciones preacordadas indica cas: concreta, clara e impactante, un alegato con la su-
el Cdigo (artculo 351) que el juez no podr poner ficiente informacin para ubicar al juez en la preten-
una pena superior a la solicitada por la Fiscala, en ese sin de la defensa.
sentido tenga presente el defensor, que a contrario sen-
su nada impide que el abogado solicite al juez no solo Recuerde que su presentacin ser la primera oportu-
extremos menores a los acordados, incluso la posibili- nidad para dirigirse al juez (salvo si ha presentado al-
dad de otorgar a su representado beneficios como el de guna incidencia), su relato debe ser congruente, claro
ejecucin condicional de la pena, por supuesto argu- y persuasivo, atacar la posicin del fiscal de acuerdo a
mentando debidamente su peticin, no es ninguna su estrategia de defensa, mencionando lo que con se-
deslealtad, es puro ejercicio de la defensa tcnica. guridad se acreditar o no, con la prctica de la prue-

128
ba durante el debate, incluir un cierre de impacto ge- b. A la vista el esquema de los hechos acreditados y
neralmente dirigido a la peticin principal, de absolu- no acreditados.
cin, recalificacin de los hechos, etctera. c. A la vista el ndice completo del registro de las ac-
tuaciones.
Ms que exhibirse durante la presentacin del caso, el d. Sus cdigos o leyes necesarias.
defensor debe abogar siempre por la prudencia, pues
dependiendo de la estrategia de defensa resultar con- 4.2.5.1. Prueba testimonial
traproducente exponer todo lo que la defensa piensa
hacer o alegar. Por esa razn es mejor hacer una expo- El defensor se debe preparar para la practica de la prue-
sicin breve, despus de todo, el contenido de este ale- ba testimonial, desde dominar cualquier ansiedad o
gato de apertura no condiciona en cuanto a su argu- nerviosismo al enfrentar un interrogatorio o contrain-
mentos- el alegato conclusivo del defensor, aunque s terrogatorio, e incluso, para saber conducirse ante lla-
deber haber consecuencia entre uno y otro. mados de atencin por parte del juez, y no desanimar-
se, descontrolarse o declinar dando por concluida su
Como se dijo es el primer contacto con el juzgador intervencin. No asumir actitudes irrespetuosas, utili-
quien espera una historia, unos hechos relevantes, el zar un lenguaje accesible al testigo, procurar que sus
anuncio de cmo los probar y su incidencia jurdico preguntas sean claras, se asegurar de registrar toda la
penal, por ello se sugiere siempre presentar esa decla- informacin que est proporcionando el testigo, mane-
racin inicial, para dar una panormica de los hechos jar las directrices del interrogatorio, contrainterroga-
o la evidencia diferente a la del Fiscal. No desaproveche torio y para reaccionar frente a objeciones.
sta nica ocasin de interesar al Juez en su teora del
caso. Se dirigir siempre al juez, preferiblemente de pie Varias recomendaciones prcticas:
y las notas preparatorias de este alegato, solo se utiliza-
rn para ayudar a la memoria del abogado, no es con- Lleve su gua del debate
veniente que las lea, es importante que el tono de voz
sea suficientemente alto como para escucharse con cla- No se confi en su memoria. Tenga a mano el pro-
ridad, hable despacio y como se indic, sea concreto en yecto de interrogatorio o contrainterrogatorio. Ano-
su intervencin. Nunca est dems un ensayo respecto te all todo lo que considere relevante en el espacio
del alegato de apertura, esta prctica le dar seguridad previsto para evacuar este tipo de prueba, no solo el
y fluidez en su intervencin. relato o la respuesta que da a las preguntas, sino
otra informacin como lo confuso de su declara-
4.2.5. Prctica de la prueba cin, si estaba ms pendiente del fiscal o de la vc-
tima que de sus respuestas etctera, luego seleccio-
Al comenzar a evacuar la prueba el defensor deber tener nar lo que utilizar en sus alegatos finales, ya sea
todo lo que necesita de manera ordenada y al alcance: fortaleciendo su lista de hechos acreditados o no
a. Su gua para el debate. acreditados o el borrador de alegato final.

129
Asegure el registro de sus intervenciones varios das. Recuerde, que pueden permanecer en la
sala la vctima, el acusado cuando decide declarar
Debido a que la oralidad es la caracterstica de este y los testigos y peritos que debido al rol desempea-
sistema, por lo general se disean mecanismos que do en la preparacin de la investigacin se requiera
aseguren el contenido de las audiencias, as por de su presencia ininterrumpida bien sea en apoyo a
ejemplo, se recurre con frecuencia a la grabacin. la fiscala o la defensa.
No obstante, en ocasiones por dificultades tcnicas,
en otras por problemas presupuestarios o adminis- Sobre la ubicacin del acusado
trativos, no es posible garantizar este servicio, recu-
rrindose a las actas que un funcionario del despa- Ya se indic que el acusado siempre deber perma-
cho va levantado de la audiencia. Aunque resulte im- necer al lado del defensor, de manera que puedan
posible verificar que absolutamente todo lo dicho se tener cualquier comunicacin (sin entorpecer el
consigne, vigile al menos que lo fundamental para desarrollo del debate). En ocasiones el juez a solici-
efecto de su defensa, si se consign, en ese sentido po- tud del fiscal podra disponer que el acusado salga
dra solicitar que se lea como quedo consignado en de la sala de debate25, si se accediera a dicha peti-
el acto lo dicho por el testigo, por ejemplo. cin, el defensor solicitar que el acusado se ubique
en un lugar donde se le garantice escuchar la de-
Sobre la ubicacin de los testigos claracin, se les recomienda que antes de dar por
concluida su deposicin soliciten permiso para
Se harn pasar uno a uno los testigos, es importan- dialogar brevemente con el acusado para determi-
te que la defensa verifique que los testigos se en- nar si es necesario detallar algn aspecto en el in-
cuentran en un lugar diferente a la sala de juicio terrogatorio o contrainterrogatorio.26
donde se irn pasando, sin permitir la comunica-
cin entre los testigos evacuados y los pendientes. Sobre su ubicacin en la sala de debate

En el Cdigo (Arts.393 y 396 ) se menciona que los En principio se mantendr al lado del acusado, pe-
testigos permanecern a disposicin del juez du- ro puede moverse o permanecer sentado, asuma la
rante el trmino que ste determine (sin exceder la posicin que ms cmodo lo haga sentir, pero nun-
prctica de la prueba) para aclarar o adicionar su ca d la espalda al juez, ni al testigo, perito o acu-
testimonio, de manera que si se diera la situacin, sado al momento de interrogar o contrainterrogar,
es importante preguntar si estuvo en contacto con tampoco se ponga en medio del juez y el deponen-
personas relacionadas con el juicio, si se le dio al- te; el juez debe escuchar lo que se pregunta y lo que
guna recomendacin especial, esto si fuera prueba se responde, tambin el deponente tendr que cap-
de cargo; si fuera de descargo, prepararlos para in- tar los cuestionamientos. Considere que deber to-
terrogatorios similares, sobre todo si el debate es de mar nota de lo que arroje la prueba.
25
Esta ha sido una medida adoptada con alguna frecuencia en los Tribunales de Costa Rica, en procesos relativos a delitos sexuales donde el ofendido es un menor.
26
Ver artculo 8 inciso k) del Cdigo de Procedimiento Penal.

130
Sobre las prevenciones de ley bertad su lugar, y otra serie de formalidades disea-
das para garantizar la objetividad y legitimidad de
Cada testigo pasar y ser juramentado, aqu el de- la diligencia.
fensor estar atento a las prevenciones legales no
solo en atencin al parentesco o secreto profesional Est alerta con prueba para mejor resolver
con el procesado, sino tambin de aquellas situa-
ciones que puedan resultar perjudiciales para el Antes se aludi a la prueba para mejor resolver, c-
acusado y que adems se refiere a testigos sospe- mo al iniciar al debate podra la defensa tener que
chosos, es decir, que con su declaracin dan un re- recurrir a este tipo de ofrecimientos, sin duda, con
lato autoincriminatorio, para que se le prevenga de mayor razn, tambin podran darse durante el de-
su derecho de declarar o de abstenerse de hacerlo. sarrollo del juicio por diversas circunstancias. Por
ejemplo, el defensor no puedo hacer el ofrecimien-
Evite sealamiento en la sala to de prueba antes porque el acusado se negaba a
declarar y solo mediante su deposicin tendran
En algunas ocasiones se llega a juicio y el fiscal no sentido determinadas pruebas, en estos casos, el de-
ha diligenciado la prctica de un reconocimiento, fensor puede hacer la solicitud de prueba para me-
cuando las circunstancias del proceso perfectamen- jor resolver en el momento en que el acusado, testi-
te lo ameritaban (Art.252,253) .En estos casos re- go o perito hacen referencia a ese nuevo elemento
sulta frecuente interrogar a los ofendidos o testigos de prueba, el defensor puede esperar a que conclu-
respecto a las personas presentes en la sala de au- ya la declaracin o en el mismo instante en que el
diencia, para que indiquen si alguno de los presen- deponente menciona esa nueva prueba, podr soli-
tes fue la persona que cometi el hecho. Es obvio citar la palabra al juez y efectuar el ofrecimiento,
que por la ubicacin de los intervinientes, en oca- indicando desde luego: dnde se localiza, que infor-
siones, hasta por su vestimenta se reconozca con to- macin aportar en la resolucin de la caso. En es-
da facilidad a quien figura como acusado en el pro- tos supuestos de prueba para mejor resolver no ol-
ceso; motivo por el cual, antes de que ese testigo pa- vidar interrogar al deponente que menciona esa
se a declarar el defensor podra solicitar al juez per- nueva prueba, indicar las razones por las cuales no
miso para que su patrocinado salga de la sala y el haba indicado su existencia, para combatir cual-
defensor permanezca en su representacin, evitan- quier negativa que tilde de desleal dicho ofreci-
do este tipo de sealamientos. Por supuesto que es- miento; enfatizando por el contrario, el derecho de
ta recomendacin tambin se da cuando ya el de- defensa y los principios en torno a la prueba como
fensor ha previsto la posibilidad de solicitar un re- el principio de amplitud de la misma.
conocimiento, que cumpla desde luego con las exi-
gencias legales, como la intervencin de personas Solicite suspensiones o prorrogas justificadas y
con rasgos fsicos similares al procesado, en rueda necesarias cuando lo estime necesario en ejerci-
de personas donde el acusado pueda escoger con li- cio del derecho de defensa. (art. 8 literal i.)

131
Utilice apoyos visuales do las preguntas de la Fiscala cuando sean reitera-
tivas, impertinentes, sugestivas, capciosas, especu-
Al realizar un interrogatorio o contrainterrogatorio lativas, de referencia, argumentativas u ofensivas
siempre ser de utilidad usar apoyos visuales, es un para el deponente.
instrumento que aporta valiosa informacin y cla- Recomendaciones:
ridad a los relatos. Dos testigos pueden estar dicien- Cuando interrogue y aprecie que el testigo no ha
do la verdad, pero resulta que la estimacin de ta- entendido la pregunta, est listo para reformu-
mao, peso o distancia es diferente en cada uno, de larla.
manera que si se usa una pizarra donde cada quien Si plantea una pregunta y el testigo responde so-
dibuje sus apreciaciones o se les proporciona un bre otro aspecto, que eso no distraiga su aten-
diagrama donde se ubiquen; esto clarificar sus re- cin, reitere la pregunta original aclarando
latos. Antes se indic que sobre el uso de estas he- cualquier diferencia para aclarar su pretensin.
rramientas es fundamental preparar al testigo para Si el testigo se niega a contestar o es evasivo, po-
ver si es capaz de trazar un dibujo o es preferible dr solicitarle al juez recordar al testigo que se
ayudarle con un diagrama. encuentra bajo juramento y que si falta a la ver-
dad est expuesto a un proceso penal (en algu-
En el interrogatorio. Utilice las objeciones nas ocasiones el juez permite que el defensor o
cuando sea necesario fiscal efecte este tipo de recordatorios de forma
directa); situacin que obviamente intimida al
Ya se han dado recomendaciones respecto del inte- testigo, pero lo cierto es que tambin lo anima a
rrogatorio y en el artculo 392 del Cdigo se en- decir la verdad, al recordar la trascendencia de
cuentran tambin algunas reglas para el examen su actuacin y la solemnidad y respecto que me-
de los testigos , instrucciones que deber tomar en rece una audiencia judicial.
cuenta el defensor, por ejemplo, se exige que toda Si formula una pregunta y el fiscal la objeta,
pregunta verse sobre los hechos, es decir, el cuestio- dndole la razn el juez que preside la audien-
namiento ha de ser pertinente, en ese sentido el de- cia, solicite reformularla (si se ha tachado de
fensor tendr cuidado de mencionar en la presenta- capciosa, sugestiva o argumentativa), o solicite
cin del caso los datos necesarios para dar base a dirigirse al juez para aclarar el detalle que inte-
preguntas que luego pueden tener el riesgo de ex- resa a la defensa. Ante una objecin nunca d
cluirse por considerarse irrelevantes o fuera de con- por concluido su interrogatorio.
texto. Si por alguna circunstancia usted se ha opuesto
a la presentacin de determinado testigo o peri-
El defensor permanecer alerta al interrogatorio de to, por ejemplo se efecto un ofrecimiento como
la contraparte, no solo para controlar la informa- prueba para mejor resolver de un mdico psi-
cin que se brinda, no caer en reiteraciones en el quitra, la fiscala lo ofrece e indica que incluso
contrainterrogatorio, sino para intervenir objetan- est en ese momento a disposicin. Usted debe-

132
ra oponerse a dicha admisin alegando que ellos precisamente debe planificar su contrainterro-
existe una deslealtad pues para la defensa resul- gatorio para impugnar su credibilidad.
ta sorpresivo dicho ofrecimiento y no cuenta con
la preparacin para enfrentar un contrainterro- Por otra parte, esos sern los extremos sobre los que
gatorio con ese perito. Presente la impugnacin deber preparar los testigos de la defensa, a fin de
de la decisin, si no se accede a ello, este ser un enfrentar el contrainterrogatorio del Fiscal.
motivo para una eventual impugnacin poste-
rior (apelacin o casacin) es conveniente que Recuerde, el defensor no siempre est obligado a
la defensa no lo interrogue, para evitar legiti- contrainterrogar puede ser que las preguntas pla-
mar el ofrecimiento y fortalecer el argumento de nificadas ya se efectuaron, o simplemente que re-
afectacin al derecho de defensa. sulte un testigo tan peligroso a los intereses de la
Si el testigo es irrespetuoso con el defensor al in- defensa que es mejor no cuestionarlo ms, pues
terrogarlo o contrainterrogarlo, dirjase al juez podra afectar nuestros intereses; o que se trate de
quien ostenta el poder disciplinario dentro de la una declaracin sin trascendencia para el proce-
sala para que llame la atencin, no es conve- so, en la cual no vale la pena invertir ms tiem-
niente que se involucre en una discusin en me- po, o que simplemente no fue creble o no afecta
dio del debate. nuestra teora del caso.

En el contrainterrogatorio

Su propsito es refutar en todo o en parte lo que el


testigo ha contestado en el interrogatorio (art. 393
literal a ) . Los aspectos que se podran utilizar pa-
ra impugnar la credibilidad del testigo, segn el art.
403 seran: 1) Naturaleza inverosmil o increble
del testimonio. 2) Capacidad del testigo para perci-
bir, recordar o comunicar cualquier asunto sobre la
declaracin. 3) Existencia de cualquier tipo de pre-
juicio, inters u otro motivo de parcialidad por par-
te del testigo. 4) Manifestaciones anteriores del tes-
tigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en en-
trevistas, exposiciones, declaraciones juradas o in-
terrogatorios en audiencias ante el juez de control
de garantas. 5) Carcter o patrn de conducta del
testigo en cuanto a la mendacidad. 6) Contradic-
ciones en el contenido de la declaracin. Sobre

133
4.2.5.2. Prueba pericial ficacin, se menciona: 1. Reconocimiento de la perso-
na que lo ha elaborado, manuscrito, mecanografiado,
Se reitera en lo que sea aplicable lo ya mencionado res- impreso, firmado o producido. 2. Reconocimiento de la
pecto de los testigos. La prueba pericial es necesaria parte contra la cual se aduce. 3. Mediante certificacin
cuando para la resolucin del proceso se requieran co- expedida por la entidad certificadora de firmas digitales
nocimientos cientficos, tcnicos o artsticos. (art. 405). de personas naturales o jurdicas. 4. Mediante informe
En el Cdigo contiene una serie de previsiones que van de experto en la respectiva disciplina sugerida en el ar-
desde quien puede desempearse como perito, el nme- tculo 424. No obstante, recuerde que los alegatos so-
ro de peritos que pueden intervenir en un proceso, la bre su licitud van ms all, como sucede cuando se ofre-
obligatoriedad del cargo, impedimentos y recusaciones, ce un documento producto de un allanamiento ilegal, o
presentacin de informes y entre otros, instrucciones pa- facilitado por alguien que gozaba del derecho de abs-
ra interrogar y contrainterrogar (artculos 405 a 423 ), tencin y a quien no se le hizo tal prevencin, etctera.
los cuales debern considerarse por el defensor al mo-
mento de planificar sus intervenciones, se hace impres- Antes en la audiencia preparatoria a juicio el defensor
cindible que el defensor se asesore por otros peritos o tes- podr haber realizado las objeciones u oposiciones por
tigos expertos para abordar correctamente la evacua- considerar ilcita una prueba documental ofrecida por
cin de esta prueba, no olvidar que el artculo 406 del el fiscal, por no cumplir con la autenticacin u otra cir-
Cdigo faculta la presencia ininterrumpida de peritos cunstancia, pero si eso no fue posible por no contar con
para apoyar a la defensa cuando se requiera su asesora, la prueba de su alegato, podr hacerlo luego en juicio
de manera que al evacuar una prueba pericial la defen- cuando se acredite la causa de su ilicitud.
sa podra contar con la colaboracin de un perito que
permanezca a su lado; para lo cual, desde luego deber Por ejemplo, si se trata de un documento manuscrito
hacer la solicitud expresa al juez. supuestamente realizado por XX, quien en debate afir-
ma que nunca lo ha visto y en consecuencia no es su
4.2.5.3. Prueba documental autor, en ese mismo instante el defensor podr presen-
tar su incidencia solicitando sea excluido como medio
Como prueba documental hoy no solo se hace referen- probatorio. En caso inverso, si fuera el fiscal quien
cia a los textos manuscritos, mecanografiados o impre- solicita la exclusin del documento como prueba da-
sos, sino que acorde con los tiempos, tambin se inclu- da la manifestacin del testigo XX, la defensa en ese
yen grabaciones magnetofnicas, discos, pelculas cine- momento tambin podra solicitar como prueba para
matogrficas, fotografas, ecografas y otros similares, mejor resolver se realice un estudio grafolgico para
sealados en el artculo 424 del Cdigo. descartar o acreditar la autora, dependiendo de la
conveniencia o no dentro de su estrategia de defensa.
El Defensor estar atento a todo lo que tiene que ver con Recuerde, la carga de la prueba es del fiscal, todo lo
la licitud de este tipo de prueba, en el Cdigo (Art. 426) que no se acredite, no puede afectar la presuncin de
se enumeran varios mtodos de autenticacin e identi- inocencia del acusado.

134
Es ms, por estrategia en algunas ocasiones el defensor mienda efectuar en puntos medulares de la defensa
puede callar la existencia de un defecto absoluto, un vi- si existieran-.
cio en la prueba que cualquiera podra apreciar, pero que
el fiscal omite o ha pasado desapercibida y el defensor no Es una prctica muy til solicitar la incorporacin de
alega en la audiencia preparatoria a juicio, por qu?. prueba documental cuando se esta evacuando un testigo
Porque luego en los alegatos conclusivos al ser un de- o perito que puede referirse al documento, en estos casos
fecto absoluto por violacin a derechos fundamentales o el defensor antes de interrogar al acusado, testigo o peri-
al debido proceso- podr objetarlo sin posibilidad de que to respecto del documento primero solicitar la incorpo-
el fiscal busque otros medios probatorios sustitutivos. La racin del documento, despus de que el tribunal lo in-
prueba es un video donde el acusado acepta su responsa- corpora ya el defensor lo podr utilizar, el defensor se di-
bilidad en los hechos acusados, la grabacin se realizo rige al documento y se lo muestra o pone a disposicin al
una vez detenido sin la presencia y asesora de un aboga- acusado, testigo o perito para realizar su interrogatorio o
do defensor; y aunque la investigacin sealaba la exis- contrainterrogatorio. Por supuesto, siempre es importan-
tencia de otras evidencias sobre su responsabilidad, el fis- te conocer la reaccin o respuesta al utilizar los docu-
cal se limit al video, el cual si se hubiera atacado segu- mentos en el interrogatorio o contrainterrogatorio, lo
ro habra implicado la evacuacin de otra prueba impo- mismo vale para cuando se trate de evidencias materia-
sible de refutar para la defensa. les. Una vez incorporado el documento al debate cual-
quiera de las partes lo puede utilizar en sus interrogato-
En el nuevo sistema la incorporacin de la prueba do- rios o contrainterrogatorios sin necesidad de solicitar en
cumental al debate se hace mediante su lectura, exhibi- cada oportunidad se proceda a su incorporacin, pues ya
cin o proyeccin segn el tipo de documento-, de mo- lo hizo el juez, por supuesto, al utilizarlo se pedir permi-
do que todos los intervinientes de la audiencia conozcan so para hacer uso del documento, ya que en este momen-
su forma o contenido; y cuando se requiera el experto lo to, estas piezas estn en manos del juez.
explicar (Art.431).
4.2.5.4. Inspecciones y otros
El defensor deber conocer la prueba documental medios probatorios
antes del debate, a fin de analizarla y observar su in-
cidencia en la estrategia de defensa. Debido a que el El Cdigo alude a las inspecciones, pero lo cierto es que en
debate es oral, la prueba documental deber repro- la etapa de debate tambin es posible que se realicen ca-
ducirse en el juicio, no es posible solo indicar que la reos, reconocimientos, reconstrucciones, intervenciones
prueba documental consta de folio X a folio Y y que corporales y otras pericias, si del desarrollo del debate han
se da por incorporada, se debe hacer una alusin ex- surgido en calidad de pruebas para mejor resolver y se
presa a cada documento, por lo general el juez po- consideran necesarias para la resolucin del proceso.
dr autorizar que se ofrezca una sinopsis del ele-
mento, pero si alguna de las partes lo requiere, se En cada una de estas pruebas deber garantizarse el de-
dara la lectura integral de la pieza, lo que se reco- recho de defensa, el derecho a intervenir y a sea interro-

135
gando o realizando observaciones en tutela del debido El alegato idneo es el relato capaz de captar la
proceso, pero sobre todo de los derechos y garantas pro- atencin y convencer al receptor.
cesales del acusado.
Demuestre manejo del proceso. Mantenga el con-
4.2.6. Alegato conclusivo o final tacto visual con todos los receptores de su alegato,
pero de una forma natural no fijando la atencin
4.2.6.1. Aspectos formales de la presentacin en un punto e ignorando los otros receptores-, an
cuando se desplace dentro de la sala de audiencia.
El defensor durante todo el debate, pero en especial
cuando va a realizar su alegato conclusivo o final con- Observe a quienes son su audiencia. Durante su ale-
siderar al menos los siguientes factores: gato realice pausas, cambios de tono en su voz, use
gestos naturales apropiados con las ideas que trans-
a. Vestimenta mite, use frases interrogativas o preguntas retricas,
Use un vestuario discreto, cmodo y adecuado, el analogas, ejemplos, ancdotas o hechos de la ac-
objeto de atencin de la intervencin del defensor tualidad que refuerce su idea, etctera, para desta-
ser el contenido de su alegato, no su atuendo, sin car puntos medulares de su estrategia de defensa,
embargo la presentacin personal puede influir en captar de manera especial la atencin de sus recep-
la transmisin eficaz del mensaje al juez . tores y evitar la monotona.

b. Lenguaje d. Utilice sus notas de apoyo


El lenguaje utilizado por el defensor debe ser respe- Efectuado un borrador de alegato final que ha sido
tuoso, sencillo (nunca utilice palabras cuyo signifi- reelaborado en el desarrollo del juicio y en el tiem-
cado desconoce), claro (vocalice correctamente, po disponible entre la evacuacin de prueba y la ex-
termine las palabras, las frases o ideas que empie- posicin de la etapa conclusiva, es conveniente no
za), evite el uso de jergas populares o de muletillas. apartarse del orden diseado para evitar divagacio-
Use un tono moderado, suficiente para escucharlo nes, reiteraciones u omisiones en sus argumentos.
con nitidez pero no tan alto como para irritar.
e. Otros
c. Cualidades de un alegato idneo Domine sus nervios, aunque en ocasiones un rela-
Es aquel que llega a sus receptores de forma ntida, to emotivo y enrgico (sin ser arrogante), pero so-
coherente; aquel que resulta convincente porque se bre todo autntico puede tener excelente resultados.
cree en lo que se transmite, no es reiterativo, est Hable de frente al juez. Es muy recomendable en-
debidamente argumentado (indicacin precisa de sayar algunas ideas introductorias del alegato con-
pruebas nombre de testigos, nmero de folios de clusivo, este consejo le dar soltura y confianza,
prueba documental, entre otros-, citas legales y de precisamente en ese momento por lo general carac-
doctrina), realcelo adems, en orden cronolgico. terizado por la ansiedad y el nerviosismo.

136
Prepare todos los elementos de apoyo visual que va
a requerir en su exposicin (pizarra, fotografas, re-
tro-proyector, diapositivas, televisor, grabadora, et-
ctera), tngalos ordenados, asegrese de que fun-
cionan y de que sabe cmo y cuando utilizarlos. Si
por ejemplo utiliza medios audiovisuales, verifique
que la imagen corresponde con el contenido de su
exposicin, que la ayuda grfica sea comprensible
para su destinatario, que estn ordenadas segn el
relato, reduzca en ellas al mnimo el texto escrito y
asegrese de que no tiene faltas de ortografa, veri-
fique que la imagen proyectada puede verse con ni-
tidez, al dar la explicacin dirjase al juez o audien-
cia y no a la pantalla, si no utiliza el proyector apa-
gue la luz mientras habla y entre otras recomenda-
ciones que podran darse, no obstruya con su cuer-
po la imagen proyectada.

4.2.6.2. Aspectos de fondo de la presentacin


sencia de prueba, la insuficiencia probatoria, la fal-
Si el Defensor ha hecho uso de las gua de trabajo pro- ta de credibilidad o la ilicitud de medio ofrecido por
puestas u otras diseadas por el mismo para atender la el fiscal; o sus errores (no describe ninguna conduc-
planificacin y el desarrollo del debate tendr sin duda ta delictiva, su relato es confuso, no define la parti-
una enorme ventaja, respecto de quien al finalizar la cipacin de los acusados, etctera). El propsito es
evacuacin de la prueba tiene que comenzar a pensar, revelar las debilidades de la acusacin. Provoca un
se sugiere el siguiente orden: excelente efecto ir enumerando los hechos en una
pizarra u otra herramienta audiovisual, a medida
a) Retome los hechos por los cuales se le acus a su pa- que se descalifica cada circunstancia, ir tambin ta-
trocinado. chando la requisitoria.
b) Luego segn su estrategia de defensa, puede pasar a
enumerar realmente los hechos que s quedaron Despus de los hechos, si tiene alegatos respecto de la
acreditados y los que no, como un aspecto introduc- calificacin jurdica detllelos, inicie indicando la
torio que da la bases de lo que luego desarrollar, exigencias del tipo penal, lo que se acredito y la con-
por esa razn solo enumrelos. clusin (no se demostr el delito imputado, se acre-
Retome la acusacin, uno a uno los hechos, en ca- dit otro, hay un concurso, qued en grado de tenta-
da uno har las observaciones que evidencien la au- tiva, etctera).

137
c) Si ha presentado otra teora del caso, descrbala con El Cdigo (artculo 442) contempla la peticin de absolu-
detalle, al lado del respaldo probatorio que ha logra- cin perentoria por parte del defensor, que ocurre cuando
do aportar durante el debate y las implicaciones ju- los hechos acusados por el fiscal resultan manifiestamen-
rdicas de su postura (teora fctica). te atpicos, as, el juez despus de escuchar al defensor re-
d) Finalmente, concrete sus pretensiones no olvide in- suelve sin necesidad de escuchar los alegatos de dems su-
vocar la presuncin de inocencia y la necesidad de jetos procesales. Previsin que llama la atencin, ya que si
alcanzar el grado de certeza para poder llegar a un es el fiscal quien ostenta la obligatoriedad de la persecu-
juicio de condena. Tenga presente el respaldo jur- cin penal, sera l quien guiado por los principios de la
dico (citas de ley Cdigo Penal, Cdigo de Proce- legalidad e imparcialidad caractersticos de su funcin,
dimiento Penal, Constitucin Poltica, instrumen- quien debera efectuar dicha peticin.
tos internacionales, etctera), la jurisprudencia y si
tuviera a disposicin citas doctrinales para fortale- De no darse la peticin de absolucin perentoria, se con-
cer su solicitud. templan los turnos para presentar los alegatos conclusi-
vos: el fiscal, el representante legal de la vctima, el Mi-
En ocasiones es preciso llevar peticiones subsidia- nisterio Pblico y finalmente, la defensa. Indica el ar-
rias as que preprelas, es decir, aunque su peticin tculo 443 del Cdigo, que solo el fiscal podr controver-
principal es por ejemplo de absolucin por legtima tir los alegatos de la defensa, si eso ocurriera luego la
defensa, usted podra indicar que subsidiariamente defensa tendr derecho de rplica, aunque limitado al
en caso de que el juez no atienda los argumentos tema discutido.
sobre falta de credibilidad de un factor probatorio
bsico aunque usted est convencido de su no ido- Una vez concluidos los alegatos finales, el juez declarar
neidad como prueba-, sus deberes de defensa tcni- el debate terminado y podr decretar un receso de hasta
ca le imponen realizar una peticin en subsidio, de dos horas para anunciar el sentido de su fallo,(art.
consistente en el reconocimiento del exceso en la 445) individualizando a cada uno de los enjuiciados, as
misma considerando .... (en ese momento da los como los cargos contenidos en la acusacin, aludiendo a
fundamentos tericos, jurisprudenciales y jurdicos las solicitudes planteadas en los alegatos conclusivos, es
de la peticin). decir, indicar el delito por el cual a la persona se en-
cuentra culpable o inocente. Si el fallo fuera condenato-
4.2.6.3. Previsiones legales en torno a rio el juez ceder la palabra al fiscal y luego a la defensa
los alegatos de los sujetos procesales para que se refiera a las condiciones familiares, sociales,
y decisin del fallo modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable,
se referirn a la probable determinacin de la pena y la
Este podra sealarse como el momento culminante del eventual concesin de algn beneficio. Si se estimare ne-
debate, donde cada parte toma la palabra para exponer cesario el juez podra ampliar la informacin y solicitar
sus argumentos, su apoyo probatorio y desde luego, a cualquier institucin pblico o privada, los servicios de
concretar las peticiones del caso. un experto a fin de individualizar la pena. Escuchados los

138
intervinientes el juez proceder a sealar da y hora (sin psito de aportar el factor humano muchas veces desa-
exceder de quince das calendario contados a partir de la percibido en la resolucin de los conflictos jurdicos. Por
terminacin del juicio oral) artculo 447 para proferir ejemplo, si se va a mencionar un antecedente penal, ex-
sentencia. plicar que ese hecho ocurri en una poca en la cual el
acusado tena serios problemas de drogadiccin los cua-
En el caso de la defensa al planificar el debate es impor- les como se acredit, ya no padece pues recibe trata-
tante que haya previsto tanto para el ofrecimiento de miento en la institucin X... y ms bien, ahora cuenta
prueba, como para su prctica durante el debate, ele- con estabilidad laboral y familiar. Siempre es posible
mentos que eventualmente le puedan ser de utilidad pa- destacar alguna circunstancia, aunque sea, en el peor
ra argumentar respecto de la determinacin de la pena, de los casos para fundamentar la solicitud de la imposi-
ante una eventual condena. Tambin incluir las razo- cin de la pena mnima, si no hubiera otra alternativa.
nes por la cuales su representado se debe poner en liber-
tad, cuando se encuentre detenido, como cuando pueda Por el principio de congruencia entre acusacin y senten-
optar a la concesin de algn subrogado o beneficio. Si cia, el acusado no puede declararse culpable por hechos
la situacin fuera de un acusado que ha permanecido diferentes a la acusacin, ni por delitos en los cuales no
en libertad, las razones por las que puede permanecer se ha solicitado condena (artculo 448 del Cdigo).
en ese estado (no ha entorpecido la investigacin, no
existe peligro de fuga, etctera). O si se tratara de un Si el acusado fuera absuelto de la totalidad de cargos se-
inimputable, las condiciones de la medida y la reco- alados en la acusacin, el juez dispondr su libertad
mendacin de un determinado centro de atencin. inmediata, si otro proceso pendiente no lo impide sal-
vo si se trata de delitos de competencia de los jueces es-
En estos alegatos de determinacin de la pena, el defen- pecializados, donde la libertad se hace efectiva cuando
sor har lo posible por destacar cualquier circunstancia est en firme la sentencia-; asimismo, levantar todas la
familiar, laboral, mdica, de su representado con el pro- medidas cautelares impuestas (Art. 449).

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