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La Perdida de Chance
La Perdida de Chance
ABOGADO. Magister en Derecho con mencin sobresaliente en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica
del Per.1,999. Doctor en Derecho.
1 Estudios de anlisis econmico del derecho, pag. 154 Alfredo Bullard
2 Estas transformaciones en la responsabilidad civil, llevan a pensar en un nuevo principio general del derecho al que
algunos llaman "pro damnato". CAVANILLAS MUGICA, Santiago, "La transformacin de la responsabilidad civil en la
jurisprudencia", p. 22 y sigtes. Ed. Arauzadi, 1987. Pamplona.
3 Calabresi define como el causal-link a la relacin de causalidad.
Guido Calabresi4 , determina con precisin las funciones desarrolladas por el sistema de
responsabilidad, organizado para minimizar los costos de los accidentes,
Roberto Vasquez 5
afirma enfticamente: "Es que frente a la aparicin diaria de
nuevos tipos de daos (vgr. Sida, dao ambiental, etc.) muchas veces la difcil prueba de la
relacin causal lleva a que de hecho se frustre la indemnizacin pretendida. Advirtase que
en muchos casos, ni siquiera se puede recurrir a la regla de la causalidad adecuada 6
por
cuanto tratndose de nuevos fenmenos dainos, no existe experiencia previa como para
juzgar qu es lo que acostumbra suceder segn el curso natural y ordinario de las cosas".
Existe situaciones donde se percibe como los conceptos causales tradicionales
comienzan a desestabilizarse en situaciones que hacen difcil que el sistema causal
concebido a partir de este su concepto tradicional pueda ayudar a resolver el problema. Por
ejemplo: EL DS, medicamento anti-abortivo consumido hace 30 aos el cual generaba
efectos a las hijas de las personas que haban consumido dicho medicamento.
La situacin ha generado que se haga imposible identificar al causante de la
vctima. Se saba que era el DS, se saba que haban consumido de uno de los doce
laboratorios fabricantes pero no se poda determinar de cual.
Se estableci que en el fondo exista la probabilidad del dao (hacindose
responsables a los laboratorios) a partir de un concepto causal distinto, que no va tanto a la
problemtica de quien caus o no el dao, sino, a la problemtica de la probabilidad que
haya causado el dao (concepto de dao ya ocurrido).
Qu importa la determinacin de la probabilidad?.. hay ciertos daos cuya
ocurrencia se da despus, mucho despus del hecho producido. P. Ej: efectos
consanguneos, contaminacin, etc. (Ver estado de la cuestin N 3).
7 ROMERO CASABONA, C. "Perspectivas" en "Responsabilidad penal y responsabilidad civil" citado por DE ANGEL
YAGUEZ, Ricardo. "Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil", p. 76. Ed. Civitas, 1995. Existe
hoy una tendencia considerable a afirmar que cuando es imposible esperar certeza o exactitud en materia de relacin
de causalidad, el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia.
IUS ET VERITAS pag. edicin N 14-1997.
8 Estudio de Anlisis Econmico del Derecho pag. 117 ALFREDO BULLARD
Los juristas franceses sostienen que el sistema de responsabilidad objetiva debe
ser tal, con todas sus consecuencias.
Es ridculo conceptualizar en el sentido de atribuir concurrencia de la culpa de la
vctima.
Reproducimos la idea que en Italia existi una corriente jurisprudencial en cuya
virtud, en materia de responsabilidad por culpa profesional sanitaria, y en la bsqueda del
nexo causal entre la conducta del inputado y el evento, el criterio de la certeza de los
efectos de la conducta puede ser sustituido por el de identificar las probabilidades y
magnitudes exactas de un dao potencial.
Estado de la cuestin N 1:
As se declar en la sentencia de casacin (17 de enero de 1992). Se trataba
de un caso en el que a una mujer que haba sido atendida de un parto a travs de
una operacin, le sobrevino meses despus una infeccin tetnica y falleci. Sobre
la base de que los peritos informantes en el juicio dejaron establecido que un
correcto tratamiento habra tenido un 30% de probabilidad de xito. A los mdicos
encargados se les atribuy responsabilidad. En su recurso, la defensa de los
mdicos haba alegado que era absurdo afirmar que en presencia de un 30% de
posibilidades de supervivencia, no poda tomarse en cuenta el restante 70% de
posibilidades de muerte.
(Pero la oportunidad de probabilidad de vida era la prevalente).
De Angel Yaguez 9
refirindose a esta jurisprudencia afirma que en -trminos
generales- y en relacin con el grado de probabilidad preponderante, puede admitirse que
el juez no considere como probado un hecho ms que cuando est convencido de su
realidad. El juez puede fundar su decisin sobre los hechos que, aun sin estar establecidos
de manera irrefutable, aparecen como los ms verosmiles, es decir, los que presentan un
grado de probabilidad predominante.
9 DE ANGEL YAGUEZ, Ricardo, "Tratado de Responsabilidad Civil", p. 752, Universidad de Deusto y Ed. Civitas,
Madrid 1993.
efecto del desarrollo de una actividad mdica y para determinar su responsabilidad se
adopta la realidad de una causalidad probabilstica.
Estado de la cuestin N 2:
El origen de esta teora se remonta a un fallo de la Corte de Apelacin de
Grenoble. Los hechos fueron los siguientes: herida una persona en la mueca, el
mdico practica las radiografas de la mano, no descubriendo el mdico ninguna
fractura, por lo que dicha persona reanuda inmediatamente sus actividades norma -
les. Sin embargo, meses despus y al manejar circunstancialmente un objeto
pesado, sinti un fuerte dolor que devino en consecuencias graves. El mdico
consultado descubri, al examinar las radiografas realizadas con motivo del primer
accidente, que en ellas se poda ver una fractura sin desplazamiento. Sin embargo,
exculp al colega argumentando que el estado actual del paciente debe ser
considerado no como la evolucin normal de la herida y menos an el resultado del
error de diagnstico y de falta de cuidados eventuales que de aqul resulta, sino ms
bien de un nuevo accidente producido sobre una mueca debilitada por el primer
accidente.
10 VINEY, Genevieve, "Trait de Droit Civil - Les Obligations: La responsabilit: conditions", p. 433 N 368. L.G.D.J.
Pars 1982.
visto afectado por una invalidez. El Tribunal de Grenoble concluye: El perjuicio
directo causado al paciente est constituido por la prdida de una chance de
curacin. La Corte de Casacin consagr esta nocin de la prdida de la chance en
la sentencia.
Entre los defensores de esta teora se cita a Tunc, Boyer Chammard- Monzain y
Durry.
Se advierte que no interesa si se produjo o no el dao de manera cierta.
12 JORDANO FRAGA, Francisco, "Aspectos problemticos de la responsabilidad contractual del mdico", Revista
General de Legislacin y Jurisprudencia, enero de 1985, p. 83, cita al pie N 82.
13 YZQUIERDO TOLSADA, Mariano: "La responsabilidad civil del profesional liberal" p. 332, Ed. Reus, Madrid 1989.
CRONOLGICAMANTE APRECIEMOS LA CONCEPTUACIN DE LOS JURISTAS
FRANCESES AL RESPECTO:
Estado de la cuestin N 3:
14 JORDANO FRAGA, Francisco, "Aspectos problemticos de la responsabilidad contractual del mdico". op. cit. p.
83.
15 BUERES, Alberto J., "Responsabilidad civil de los mdicos", vol. 1 p. 833, Ed. Hammurabi, op. citado.
16 La fecundacin in vitro supone la transferencia del acto de la procreacin de la intimidad al laboratorio. Es el
cientfico quien acta y controla el proceso procreativo al quedar ahora en manos del clculo y la razn. Ob. cit. pp.
33 La consideracin jurdica del embrin in vitro. Gorki Gonzales Mantilla.
La fecundacin in vitro impacta sobre la distincin entre lo natural y lo artificial que divide al mundo en dos esferas:
las de las cosas que pertenece a la naturaleza y la de los productos del hombre. Ob. cit. pp. 34
El embrin in vitro es una vida humana que debe de protegerse por razones de tal, como bien jurdico tutelado en
atencin a su especial estado de indefensin, y en orden a su implantacin y posterior desarrollo. Ob cit pp. 66
La fusin entre los gametos sexuales en el cuerpo de la mujer es el marco en que situamos la incidencia de la
fecundacin in vitro como determinacin del inicio de la vida humana.
Ob. cit. pp. 28-29
muy complicados de enfermedad renal que provena congnitamente 17
lo cual le
lleva a muchos de enfermedad y gravidez. Como consecuencia de ello fallece.
Nota:
(Cabe la aclaracin que el especialista mdico quien logr la fecundacin in vitro
escogi de un banco de semen -a su libre eleccin- el que consider apropiado
supuestamente conforme a la solicitud de su paciente, e incluso lo mantuvo en
observacin a travs de un crio conservador de embriones).
INTERROGANTES:
CON JUSTA RAZON, y por la prdida de chance, es decir -En este caso- la
prdida de oportunidad de vida es atribuible como responsabilidad al mdico
especialista.
17 Habindose practicado los anlisis pertinentes los mdicos concluyeron que se trataba de una enfermedad
congnita e irreversible que se presentaba luego de un cierto perodo de vida.
responsabilidad que entra en operacin EX POST al dao se debe recurrir a un
anlisis EX ANTE.
CRITERIOS CONCLUSORIOS:
Es de advertirse un tiempo considerable entre la actividad causante del dao y la
manifestacin de ste ltimo.
En este caso como consecuencia del transcurso del tiempo surgen tres problemas
que complican la posibilidad de una efectiva internalizacin de externalidades 18.
a) El correr del tiempo complica las relaciones de causalidad (puede suponerse que
aquella vctima abus de sustancias que pudieron repercutir en el dao de los
riones.
b) La existencia de un largo perodo entre la realizacin de la actividad mdica que
caus el dao y la manifestacin de este ltimo, hace dificultoso el abundamiento y
precisin en pruebas (puede ser que los archivos ya hayan desaparecido o sea
imposible ubicarlos como consecuencia de una catstrofe, de la jubilacin del
mdico, etc.).
c) Este tipo de riesgos -por los antecedentes- se vincula adems a la responsabilidad
de las clnicas, pero stas como en muchos casos pudieron haber desaparecido,
haberse fusionado con otras, etc.
18 Al respecto y con mejores elementos se ampla esta idea en la LAW AND ECONOMIC pp. 418-419 DE COOTER
ROBERT Y ULEN THOMAS.
19 Estudio del anlisis econmico del derecho. pp. 115 ALFREDO BULLARD
- A partir de un anlisis EX ANTE de causalidad probabilstica y para determinar la
indemnizacin se tendr presente el siguiente clculo: