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Codigo Civil Comentado - Tomo Ix - Peruano - Contratos 2da Parte
Codigo Civil Comentado - Tomo Ix - Peruano - Contratos 2da Parte
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INDICE
1. AUTORES
2. ABREVIATURAS DE LAS CONCORDANCIAS
3. ARTCULO 1713. HOSPEDAJE
4. ARTCULO 1714. NORMAS REGLAMENTARIAS Y CLUSULAS GENERALES
5. ARTCULO 1715. DERECHOS DEL HUSPED
6. ARTCULO 1716. EXHIBICIN DE TARIFAS Y CLUSULAS GENERALES
7. ARTCULO 1717. DERECHO DE RETENCIN EN EL HOSPEDAJE
8. ARTCULO 1718. RESPONSABILIDAD DEL HOSPEDANTE COMO DEPOSITARIO
9. ARTCULO 1719. RESPONSABILIDAD DEL HOSPEDANTE POR OBJETOS DE USO
CORRIENTE
10. ARTCULO 1720. DECLARACIN DE OBJETOS DE USO COMN
11. ARTCULO 1721. NEGATIVA A LA CUSTODIA DE BIENES
12. ARTCULO 1722. EXTENSIN DE LA RESPONSABILIDAD DEL HOSPEDANTE
13. ARTCULO 1723. COMUNICACIN DE SUSTRACCIN, PRDIDA O DETERIORO DE
BIENES
14. ARTCULO 1724. LIBERACIN DE RESPONSABILIDAD DEL HOSPEDANTE
15. ARTCULO 1725. CADUCIDAD DEL CRDITO DEL HOSPEDANTE
16. ARTCULO 1726. SERVICIO ADICIONAL DE ESTACIONAMIENTO
17. ARTCULO 1727. APLICACIN EXTENSIVA DE LAS NORMAS SOBRE HOSPEDAJE
18. ARTCULO 1728. DEFINICIN COMODATO
19. ARTCULO 1729. COMODATO DE BIEN CONSUMIBLE
20. ARTCULO 1730. FORMALIDAD Y PRUEBA DEL COMODATO
21. ARTCULO 1731. PRESUNCIN DEL BUEN ESTADO DEL BIEN ENTREGADO EN
COMODATO
22. ARTCULO 1732. AUMENTO O MENOSCABO DEL BIEN ENTREGADO EN COMODATO
23. ARTCULO 1733. INTRANSMISIBILIDAD DEL COMODATO
24. ARTCULO 1734. PROHIBICIN DE CEDER EL USO DEL BIEN
25. ARTCULO 1735. OBLIGACIONES DEL COMODANTE
26. ARTCULO 1736. SUPUESTO DE DEVOLUCIN ANTICIPADA DEL BIEN
27. ARTCULO 1737. PLAZO PARA LA RESTITUCIN DEL BIEN
28. ARTCULO 1738. OBLIGACIONES DEL COMODATARIO
29. ARTCULO 1739. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD POR DETERIORO O POR
MODIFICACIN DEL BIEN.
30. ARTICULO 1740. GASTOS DE RECEPCIN Y RESTITUCIN DEL BIEN
31. ARTICULO 1741. SUPUESTOS EXCEPCIONALES DE RESPONSABILIDAD DEL
COMODATARIO, DERIVADA DE CAUSAS NO IMPUTABLES
32. ARTICULO 1742. PAGO DE VALOR EN CASO ESPECIAL DE PERECIMIENTO
33. ARTICULO 1743. PRDIDA O DETERIORO EN CASO QUE EL BIEN HUBIERE
SIDO TASADO
34. ARTICULO 1744. LUGAR DE DEVOLUCIN DEL BIEN
35. ARTICULO 1745. IMPOSIBILIDAD DE SUSPENDER LA DEVOLUCIN DEL BIEN
36. ARTICULO 1746. SUPUESTO EXCEPCIONAL DE OBLIGATORIEDAD DE
CONSIGNAR EL BIEN
37. ARTICULO 1747. PRESUNCIN DE FUTURA COMISIN DE UN DELITO
38. ARTICULO 1748. SUPUESTO DE SUSPENSIN DE DEVOLUCIN DEL BIEN, A
TTULO DE RETENCIN, POR FALTA DE PAGO DE GASTOS EXTRAORDINARIOS
39. ARTICULO 1749. SUPUESTO DE ENAJENAClN DEL BIEN POR LOS
HEREDEROS DEL COMODATARIO
40. ARTICULO 1750. SUPUESTO DE IMPOSIBILIDAD DE DEVOLUCIN DEL BIEN.
CONSECUENCIAS
41. ARTICULO 1751. SUPUESTO DE APARICIN DEL BIEN PERDIDO, LUEGO DE
PAGADO SU VALOR
42. ARTICULO 1752. COMODATO CONJUNTO
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43. ARTICULO 1753. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES DEL COMODANTE
44. ARTICULO 1754. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES DEL COMODATARIO
45. ARTICULO 1755. PRESTACIN DE SERVICIOS
46. ARTICULO 1756. MODALIDADES TPICAS DE LA PRESTACIN DE SERVICIOS
47. ARTICULO 1757. CONTRATOS ATPICOS DE PRESTACIN DE SERVICIOS
48. ARTICULO 1758. PRESUNCIN DE ACEPTACIN ENTRE AUSENTES EN LA
PRESTACIN DE SERVICIOS
49. ARTICULO 1759. OPORTUNIDAD DE PAGO DE LA RETRIBUCIN
50. ARTICULO 1760. LMITES DE LA PRESTACIN
51. ARTICULO 1761. SILENCIO DEL COMITENTE FRENTE AL APARTAMIENTO DE
LAS INSTRUCCIONES DADAS
52. ARTICULO 1762. RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES.
RESPONSABILIDAD RELATIVA A PROBLEMAS TCNICOS DE ESPECIAL
DIFICULTAD
53. ARTICULO 1763. MUERTE O INCAPACIDAD DEL PRESTADOR DE SERVICIOS
54. ARTICULO 1764. LOCACIN DE SERVICIOS
55. ARTICULO 1765. OBJETO DEL CONTRATO DE LOCACIN DE SERVICIOS
56. ARTICULO 1766. CARCTER PERSONAL DEL SERVICIO
57. ARTICULO 1767. DETERMINACIN DE LA RETRIBUCIN
58. ARTICULO 1768. PLAZO MXIMO DEL CONTRATO
59. ARTICULO 1769. CONCLUSIN ANTICIPADA DEL CONTRATO
60. ARTICULO 1770. NORMAS APLICABLES EN CASO QUE EL LOCADOR
PROPORCIONE LOS MATERIALES
61. ARTICULO 1771. CONTRATO DE OBRA
62. ARTICULO 1772. SUBCONTRATO DE OBRA
63. ARTICULO 1773. OBLIGACIN DEL COMITENTE DE PROPORCIONAR
MATERIALES
64. ARTICULO 1774. OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA
65. ARTICULO 1775. PROHIBICIN DE INTRODUCIR VARIACIONES
66. ARTICULO 1776. OBRA POR AJUSTE ALZADO
67. ARTICULO 1777. INSPECCIN DE LA OBRA
68. ARTICULO 1778. COMPROBACIN DE LA OBRA
69. ARTICULO 1779. ACEPTACIN DE LA OBRA
70. ARTICULO 1780. OBRA A SATISFACCIN DEL COMITENTE
71. ARTICULO 1781. OBRA POR PIEZA O MEDIDA
72. ARTICULO 1782. RESPONSABILIDAD POR DIVERSIDADES Y VICIOS DE LA
OBRA
73. ARTICULO 1783. ACCIONES DERIVADAS DE LAS DIVERSIDADES O VICIOS DE
LA OBRA
74. ARTICULO 1784. RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA POR DESTRUCCIN,
VICIOS O RUINA DE LA OBRA
75. ARTICULO 1785. LIBERACIN DE RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA
76. ARTICULO 1786. FACULTAD DEL COMITENTE PARA SEPARARSE DEL
CONTRATO
77. ARTICULO 1787. OBLIGACIN DE PAGO A LA MUERTE DEL CONTRATISTA
78. ARTICULO 1788. PRDIDA DE LA OBRA SIN CULPA DE LAS PARTES
79. ARTICULO 1789. DETERIORO SUSTANCIAL DE LA OBRA
80. ARTICULO 1790. MANDATO
81. ARTICULO 1791. PRESUNCIN DE ONEROSIDAD DEL MANDATO
82. ARTICULO 1792. EXTENSIN DEL MANDATO
83. ARTICULO 1793. OBLIGACIONES DEL MANDATARIO
84. ARTICULO 1794. RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO POR EMPLEO
INADECUADO DE LOS BIENES
85. ARTICULO 1795. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN EL MANDATO CONJUNTO
86. ARTICULO 1796. OBLIGACIONES DEL MANDANTE
87. ARTICULO 1797. MORA DEL MANDANTE
88. ARTICULO 1798. PREFERENCIA DEL MANDATARIO PARA SATISFACER SUS
CRDITOS
89. ARTICULO 1799. DERECHO DE RETENCIN EN EL MANDATO
90. ARTICULO 1800. RESPONSABILIDAD DE PLURALIDAD DE MANDANTES
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91. ARTICULO 1801. EXTINCIN DEL MANDATO
92. ARTICULO 1802. VALIDEZ DE ACTOS POSTERIORES A LA EXTINCIN DEL
MANDATO
93. ARTICULO 1803. NO EXTINCIN DEL MANDATO EN INTERS DEL MANDATARIO
O DE TERCERO
94. ARTICULO 1804. MEDIDAS POR MUERTE, INTERDICCIN O INHABILITACIN
DEL MANDATARIO
95. ARTICULO 1805. EXTINCIN DEL MANDATO CONJUNTO
96. ARTICULO 1806. MANDATO CON REPRESENTACIN
97. ARTICULO 1807. PRESUNCIN DE MANDATO CON REPRESENTACIN
98. ARTICULO 1808. EXTINCIN POR REVOCACIN O RENUNCIA DEL PODER
99. ARTICULO 1809. MANDATO SIN REPRESENTACIN
100. ARTICULO 1810. TRANSFERENCIA DE BIENES ADQUIRIDOS POR EL
MANDATARIO
101. ARTICULO 1811. ASUNCIN DE OBLIGACIONES POR EL MANDANTE
102. ARTICULO 1812. RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO POR
INCUMPLIMIENTO DE TERCEROS
103. ARTICULO 1813. INAFECTACIN DE BIENES DEL MANDANTE POR
DEUDAS DEL MANDATARIO
104. ARTICULO 1814. DEPSITO VOLUNTARIO
105. ARTICULO 1815. DEPSITO HECHO A UN INCAPAZ
106. ARTICULO 1816. PRUEBA DEL DEPSITO
107. ARTICULO 1817. CESIN DEL DEPSITO
108. ARTICULO 1818. PRESUNCIN DE GRATUIDAD
109. ARTICULO 1819. DEBER DE CUSTODIA Y CONSERVACIN DEL BIEN
110. ARTICULO 1820. PROHIBICIN DE USAR EL BIEN DEPOSITADO
111. ARTICULO 1821. LIBERACIN DE RESPONSABILIDAD DEL
DEPOSITARIO
112. ARTICULO 1822. VARIACIN DEL MODO DE CUSTODIA
113. ARTICULO 1823. DETERIORO, PRDIDA O DESTRUCCIN DEL BIEN SIN
CULPA
114. ARTICULO 1824. DETERIORO, PRDIDA O DESTRUCCIN POR CULPA O
VICIO APARENTE
115. ARTICULO 1825. DEPSITO RESERVADO
116. ARTICULO 1826. RESPONSABILIDAD POR VIOLACIN DE DEPSITO
RESERVADO
117. ARTICULO 1827. DEPSITO SECRETO
118. ARTICULO 1828. DEPSITO DE TTULOS VALORES Y DOCUMENTOS
QUE DEVENGUEN INTERESES
119. ARTICULO 1829. DEPSITO IRREGULAR
120. ARTICULO 1830. DEVOLUCIN DEL BIEN DEPOSITADO
121. ARTICULO 1831. DEPSITO EN INTERS DE TERCERO
122. ARTICULO 1832. DEPSITO A PLAZO INDETERMINADO
123. ARTICULO 1833. DEVOLUCIN DEL BIEN ANTES DEL PLAZO
124. ARTICULO 1834. PERSONA A QUIEN SE DEBE RESTITUIR EL BIEN
125. ARTICULO 1835. INCAPACIDAD SOBREVENIDA DEL DEPOSITARIO
126. ARTICULO 1836. CONSIGNACIN DEL BIEN DE PROCEDENCIA
DELlCTUOSA
127. ARTICULO 1837. ESTADO DEL BIEN AL MOMENTO DE LA DEVOLUCIN
128. ARTICULO 1838. DEVOLUCIN A PLURALIDAD DE DEPOSITANTES
CUANDO HAY ACUERDO
129. ARTICULO 1839. DEVOLUCIN A PLURALIDAD DE DEPOSITANTES
CUANDO NO HAY ACUERDO
130. ARTICULO 1840. DEVOLUCIN EN CASO DE PLURALIDAD DE
DEPOSITARIOS
131. ARTICULO 1841. PRDIDA DE LA POSESIN DEL BIEN SIN CULPA DEL
DEPOSITARIO
132. ARTICULO 1842. DEVOLUCIN DEL BIEN SUSTITUTO
133. ARTICULO 1843. ENAJENACIN DEL BIEN POR EL HEREDERO
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134. ARTICULO 1844. DEVOLUCIN DEL BIEN A LA MUERTE DEL
DEPOSITANTE
135. ARTICULO 1845. DEVOLUCIN DEL BIEN AL REPRESENTADO
136. ARTICULO 1846. DEVOLUCIN DEL BIEN AL REPRESENTANTE DEL
INCAPAZ
137. ARTICULO 1847. IMPOSIBILIDAD DE NEGARSE A LA DEVOLUCIN DEL
BIEN
138. ARTICULO 1848. LUGAR DE DEVOLUCIN DEL BIEN
139. ARTICULO 1849. GASTOS DE ENTREGA Y DEVOLUCIN
140. ARTICULO 1850. BIEN DE PROPIEDAD DEL DEPOSITARIO
141. ARTICULO 1851. REEMBOLSO DE GASTOS AL DEPOSITARIO
142. ARTICULO 1852. DERECHO DE RETENCIN EN EL DEPSITO
143. ARTICULO 1853. DEPSITOS REGULADOS POR LEYES ESPECIALES
144. ARTICULO 1854. DEPSITO NECESARIO
145. ARTICULO 1855. OBLIGATORIEDAD DEL DEPSITO NECESARIO
146. ARTICULO 1856. NORMAS APLICABLES AL DEPSITO NECESARIO
147. ARTICULO 1857. DEFINICIN SECUESTRO
148. ARTICULO 1858. FORMALIDAD DEL SECUESTRO
149. ARTICULO 1859. ADMINISTRACIN DEL BIEN SECUESTRADO
150. ARTICULO 1860. CONCLUSIN DE CONTRATOS CELEBRADOS POR
DEPOSITARIOADMINISTRADOR
151. ARTICULO 1861. ENAJENACIN DEL BIEN SECUESTRADO
152. ARTICULO 1862. INCAPACIDAD O MUERTE DEL DEPOSITARIO
153. ARTICULO 1863. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS
DEPOSITANTES Y DERECHO DE RETENCIN
154. ARTICULO 1864. RECLAMO DEL BIEN POR DES POSESIN
155. ARTICULO 1865. LIBERACIN DEL DEPOSITARIO
156. ARTICULO 1866. ENTREGA DEL BIEN
157. ARTICULO 1867. NORMAS APLICABLES AL SECUESTRO
158. ARTICULO 1868. FIANZA
159. ARTICULO 1869. FIANZA SIN INTERVENCIN DEL DEUDOR
160. ARTICULO 1870. FIANZA DE PERSONAS JURDICAS
161. ARTICULO 1871. FORMALIDAD DEL CONTRATO DE FIANZA
162. ARTICULO 1872. FIANZA DE OBLIGACIONES FUTURAS O MODALES
163. ARTICULO 1873. EXTENSIN DE LA OBLIGACIN DEL FIADOR
164. ARTICULO 1874. EXCESO EN LA OBLIGACIN DEL FIADOR
165. ARTICULO 1875. CARCTER ACCESORIO DE LA FIANZA
166. ARTICULO 1876. REQUISITOS DEL FIADOR Y SUSTITUCIN DE LA
GARANTA
167. ARTICULO 1877. EFECTOS DE LA INSOLVENCIA DEL FIADOR
168. ARTICULO 1878. EXTENSIN DE LA FIANZA ILIMITADA
169. ARTICULO 1879. BENEFICIO DE EXCUSIN
170. ARTICULO 1880. OPONIBILlDAD DEL BENEFICIO DE EXCUSIN
171. ARTICULO 1881. RESPONSABILIDAD DEL ACREEDOR NEGLIGENTE EN
LA EXCUSIN
172. ARTICULO 1882. BIENES QUE NO SE CONSIDERAN EN LA EXCUSIN
173. ARTICULO 1883. IMPROCEDENCIA DEL BENEFICIO DE EXCUSIN
174. ARTICULO 1884. NEGLIGENCIA DEL ACREEDOR EN LA EXCUSIN
175. ARTICULO 1885. EXCEPCIONES OPONIBLES POR EL FIADOR AL
ACREEDOR
176. ARTICULO 1886. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN CASO DE
COFIANZA
177. ARTICULO 1887. BENEFICIO DE DIVISIN
178. ARTICULO 1888. BENEFICIO DE EXCUSIN DEL SUBFIADOR
179. ARTICULO 1889. SUBROGACIN DEL FIADOR
180. ARTICULO 1890. INDEMNIZACIN AL FIADOR
181. ARTICULO 1891. INDEMNIZACIN AL FIADOR
182. ARTICULO 1892. IMPROCEDENCIA DE LA ACCIN CONTRA EL DEUDOR
PRINCIPAL
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183. ARTICULO 1893. DERECHO DE REPETICIN DEL FIADOR CONTRA LOS
DEMS COFIADORES
184. ARTICULO 1894. EXCEPCIONES OPONIBLES POR EL DEUDOR AL
FIADOR
185. ARTICULO 1895. EXCEPCIONES DE LOS COFIADORES ENTRE SI
186. ARTICULO 1896. PAGO ANTICIPADO POR EL FIADOR
187. ARTICULO 1897. ACCIONES DEL FIADOR ANTES DEL PAGO
188. ARTICULO 1898. FIANZA POR PLAZO DETERMINADO
189. ARTICULO 1899. FIANZA POR PLAZO INDETERMINADO
190. ARTICULO 1900. LIBERACIN DEL FIADOR POR DACIN EN PAGO
191. ARTICULO 1901. EXTINCIN DE LA FIANZA POR PRRROGA
CONCEDIDA AL DEUDOR
192. ARTICULO 1902. LIBERACIN DEL FIADOR POR IMPOSIBILIDAD DE
SUBROGACIN
193. ARTICULO 1903. SUBSISTENCIA DE LA OBLIGACIN DEL SUBFIADOR
194. ARTICULO 1904. DOCUMENTOS QUE NO CONSTITUYEN FIANZA
195. ARTICULO 1905. NORMAS APLICABLES A LA FIANZA LEGAL
196. ARTICULO 1906 DEROGADO
197. ARTICULO 1907 DEROGADO
198. ARTICULO 1908 DEROGADO
199. ARTICULO 1909 DEROGADO
200. ARTICULO 1910 DEROGADO
201. ARTICULO 1911 DEROGADO
202. ARTICULO 1912 DEROGADO
203. ARTICULO 1913 DEROGADO
204. ARTICULO 1914 DEROGADO
205. ARTICULO 1915 DEROGADO
206. ARTICULO 1916 DEROGADO
207. ARTICULO 1917 DEROGADO
208. ARTICULO 1918 DEROGADO
209. ARTICULO 1919 DEROGADO
210. ARTICULO 1920 DEROGADO
211. ARTICULO 1921 DEROGADO
212. ARTICULO 1922 DEROGADO
213. ARTICULO 1923 DEFINICIN RENTA VITALICIA
214. ARTICULO 1924 CLASES DE RENTA VITALICIA
215. ARTICULO 1925 FORMALIDAD DEL CONTRATO
216. ARTICULO 1926 DURACIN DE LA RENTA VITALICIA
217. ARTICULO 1927. NULIDAD DE LA RENTA VITALICIA NO ALEATORIA
218. ARTICULO 1928. MUERTE DEL ACREEDOR EN CASO DE RENTA
CONSTITUIDA EN CABEZA DE UN TERCERO
219. ARTICULO 1929. MUERTE DEL DEUDOR EN CASO DE RENTA
CONSTITUIDA EN CABEZA DE UN TERCERO
220. ARTICULO 1930. CLUSULA DE REAJUSTE DE LA RENTA
221. ARTICULO 1931. PLURALIDAD DE RENTISTAS Y DISTRIBUCIN DE LA
RENTA
222. ARTICULO 1932. NULIDAD DEL PACTO QUE PROHBE LA CESIN O
EMBARGO DE LA RENTA
223. ARTICULO 1933. PRUEBA DE LA SUPERVIVENCIA
224. ARTICULO 1934. FALTA DE PAGO DE LAS PENSIONES VENCIDAS
225. ARTICULO 1935. RESOLUCIN DEL CONTRATO POR FALTA DE
GARANTA
226. ARTICULO 1936. PAGO POR PLAZOS ADELANTADOS
227. ARTICULO 1937. EXTINCIN DE LA RENTA
228. ARTICULO 1938. CASO DE MUERTE CAUSADA INTENCIONALMENTE
POR EL OBLIGADO
229. ARTICULO 1939. EXTINCIN DE LA RENTA POR SUICIDIO DEL
OBLIGADO
230. ARTICULO 1940. IMPROCEDENCIA DEL DERECHO DE ACRECER
231. ARTICULO 1941. RENTA VITALICIA CONSTITUIDA POR TESTAMENTO
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232. ARTICULO 1942. JUEGO Y PUESTA
233. ARTICULO 1943. JUEGO Y APUESTA NO AUTORIZADOS
234. ARTICULO 1944. JUEGO Y APUESTA PROHIBIDOS
235. ARTICULO 1945. IMPOSIBILIDAD DE CONVERTIR EN OBLIGACIONES
CIVILMENTE EFICACES LAS DEUDAS DE JUEGOS Y APUESTAS PROHIBIDOS O
NO AUTORIZADOS
236. ARTICULO 1946. IMPROCEDENCIA DE REPETICIN EN CASO DE
CUMPLIMIENTO DEL TERCERO EN DEUDAS DE JUEGO NO AUTORIZADO
237. ARTICULO 1947. JUEGOS Y APUESTAS PERMITIDOS SIN REDUCCIN
JUDICIAL
238. ARTICULO 1948. AUTORIZACIN PREVIA PARA ORGANIZAR JUEGOS
239. ARTICULO 1949. CADUCIDAD DE LA ACCIN
240. ARTICULO 1950. DEFINICIN GESTION DE NEGOCIOS
241. ARTICULO 1951. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN LA GESTIN
CONJUNTA
242. ARTICULO 1952. OBLIGACIONES DEL DUEO GENERADAS POR LA
GESTIN DE NEGOCIOS
243. ARTICULO 1953. APRECIACIN JUDICIAL DE LA RESPONSABILIDAD Y
DERECHOS DEL GESTOR.
244. ARTICULO 1954. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA ESENCIA,
CONCEPTUACIN y REQUISITOS DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
245. ARTICULO 1955. LA SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIN (ABSTRACTA) DEL
ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
246. ARTICULO 1956. PROMESA UNILATERAL DEFINICIN
247. ARTICULO 1957. LIMITACIN DE LA OBLIGACIN
248. ARTICULO 1958. PRESUNCIN DE EXISTENCIA DE LA RELACIN
CAUSAL O FUNDAMENTAL
249. ARTICULO 1959. PROMESA DE PBLICA RECOMPENSA
250. ARTICULO 1960. EXIGIBILIDAD DE LA PRESTACIN OFRECIDA
251. ARTICULO 1961. DIVISIN DE LA PRESTACIN PROMETIDA POR
PLURALIDAD DE PERSONAS
252. ARTICULO 1962. PROMESA PBLICA SIN PLAZO DETERMINADO
253. ARTICULO 1963. REVOCACIN DE LA PROMESA PBLICA
254. ARTICULO 1964. INVALIDEZ DE LA REVOCACIN DE PROMESA
PBLICA
255. ARTICULO 1965. RENUNCIA A LA REVOCACIN
256. ARTICULO 1966. PROMESA DE PRESTACIN COMO PREMIO DE UN
CONCURSO
257. ARTICULO 1967. PROPIEDAD DE LAS OBRAS PREMIADAS
258. ARTICULO 1968. NORMAS APLICABLES
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Autores
de este Tomo
(por orden de aparicin)
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- Coordinador general de las publicaciones Gaceta Jurdica, Actualidad Jurdica
y Legal Express.
- Autor de "El cambio de domicilio y sus efectos jurdicos" y "Consecuencias de
la comunicacin al acreedor
del cambio de domicilio del deudor", entre otros artculos jurdicos.
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- Ex catedrtico de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la
Universidad de Piura y Universidad
Femenina del Sagrado Corazn.
- Consultor y expositor a nivel nacional en temas de Derecho Privado y
Solucin de Conflictos.
- Autor de diversas publicaciones entre las que destacan "Secondary Meaning,
aproximaciones a la teora de la distntividad adquirida" y "Sobre el nombre
comercial y su regulacin en el Per", entre otras investigaciones jurdicas.
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- Catedrtica de Derecho Internacional Privado en la Maestra de Derecho
Internacional Econmico de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
- Ha sido directora de varias empresas del estado del sector electricidad y ha
participado activamente tanto en la privatizacin de las empresas de
generacin elctrica como en las de telecomunicaciones.
- Arbitro de la Cmara de Comercio y del CONSUCODE, con especialidad y
experiencia en temas relacionados con contratos de obra.
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- Catedrtico visitante de las Escuelas de Posgrado de la Universidad San
Pedro de Chimbote y Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo, en las
Maestras de Derecho Civil-Empresarial.
- Catedrtico del Posgrado de Fedatarios Juramentados con Especializacin en
Informtica (Acto jurdico y contratos electrnicos) organizado por el Ministerio
de Justicia y el Colegio de Abogados de Lima.
- Presidente de la Comisin Consultiva de la Actividad Empresarial del Estado
e integrante de la Comisin de Obligaciones y Contratos del Ilustre Colegio de
Abogados de Lima.
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18. CLAUDIA CANALES TORRES
- Abogada por la Universidad de Lima, con estudios de Maestra en Derecho
Empresarial por la Universidad de Lima.
- Diplomado en Derecho de Familia y Responsabilidad Civil y Derecho de
Daos por la Universidad lnca Garcilaso de la Vega.
- Asistente de ctedra de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Lima.
- Miembro de la Divisin de Estudios Legales de Gaceta Jurdica.
- Colaboradora en la obra "Derecho Mdico peruano" del Dr. Enrique Varsi
Rospigliosi.
- Autora de diversos articulas jurdicos.
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- Ha sido catedrtico de Derecho Civil (Contratos) en la Facultad de Derecho
de Universidad de Lima.
- Ha sido catedrtico de Anlisis Econmico del Derecho y Derecho
Constitucional Econmico en la Maestra de Derecho Empresarial de la
Universidad de Lima; y de Contratacin Comercial en la Maestra de Derecho
de los Negocios de la Universidad de San Martn de Porres.
- Asesor de la Comisin Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de
Reforma del Cdigo Civil de 1984.
- Director general de Gaceta Jurdica y miembro del Comit Directivo de
Dilogo con la Jurisprudencia.
- Miembro de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil.
- Coautor de las obras "La tcnica contractual", "Contrato y mercado" y
"Tratado de Derecho Mercantil", y de numerosos artculos jurdicos publicados
en revistas especializadas del Per y del extranjero.
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24. NELWIN CASTRO TRIGOSO
- Jefe de Prcticas de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional mayor de San Marcos.
- Ha sido adjunto de docencia de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica del Per y asistente de docencia en la
Universidad de Lima.
- Miembro fundador y honorario del Taller de Derecho Civil" Jos Len
Barandiarn" de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos.
- Miembro de la Divisin de Estudios Legales de Gaceta Jurdica.
- Autor de diversos artculos jurdicos.
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28. MARCO ANTONIO ORTEGA PlANA
- Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con estudios
completos de Maestra en Derecho con mencin en Derecho Civil en la misma
universidad; y con especializacin en Derecho Civil Patrimonial y Comercial,
as como en contratacin administrativa.
Consultor legal, rbitro inscrito en el Registro de Neutrales del Sistema
Nacional de Conciliacin y Arbitraje del CONSUCODE.
Catedrtico de Derecho Civil (Contratos, parte general y parte especial;
Garantas y Responsabilidad Civil) en la Facultad de Derecho de la Universidad
de Lima.
Catedrtico de Gestin de las Adquisiciones Pblicas en el Programa de
Posgrado del Centro Integral de Educacin Continua de la Universidad de
Lima.
Asesor legal de la gerencia general de Protransporte; de la Alta
Direccin del Ministerio de Defensa; y de Provas Nacional.
Abogado asociado de KPMG Grellaud y Luque.
Abogado asociado del Estudio FerreroAbogados.
Gerente de asesorla juridica y secretario del directorio de Bancosur.
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Abreviaturas de las Concordancias
CONSTITUCIN Y CDIGOS
LEYES
DECRETOS LEGISLATIVOS
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TTULO VII
HOSPEDAJE
DEFINICIN
ARTCULO 1713
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1714
D.S. 0292004-MINCETUR arts. 3, 6, 7
Comentario
1. Antecedentes
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tenidos de pechar todo cuanto perdiesen, o menoscabasen (Ley 26, tt. VIII;
parto 5a, cfr. LEON BARANDIARAN, p. 155).
Ms adelante, el negocio de hospedaje y la consecuente relacin contractual
que de este se origina, se acrecienta en la Edad Meda y se convierte en una
actividad masiva y habitual con el paso del tiempo hasta llegar a nuestros das;
sin embargo, en el Per la figura contractual, si bien es reconocida como
contrato nominado, no adquiere tipicidad propia sino recin con el Cdigo Civil
vigente, es decir, antes de ello no se regul en los Cdigos de 1852 ni de 1936.
Los primeros vestigios normativos en relacin con esta figura se dan a partir del
decreto supremo sobre casas de hospedaje (20 de abril de 1946), del decreto
supremo reglamentario de la industria hotelera (6 de agosto de 1949) y el
Reglamento de Establecimientos de Hospedaje (D.S. N 006-73-IC/DS de 29
de marzo de 1973).
Posteriormente se dictaron tres Reglamentos de Establecimientos de
Hospedaje, derogando el de fecha ms reciente al inmediato anterior; as
tenemos el aprobado por D.S. N 012-94-ITINCI de 22 de junio de 1994; el
aprobado por D.S. N 023-2001-ITINCI de 13 de julio de 2001; y el aprobado
por D.S. N 029-2004MINCETUR de 27 de noviembre de 2004, en actual
vigencia. Cabe precisar que las disposiciones contenidas en estos reglamentos
son de orden administrativo, de manera que regulan la clasificacin,
categorizacin, requisitos, condiciones mnimas, supervisin, infracciones y
sanciones, entre otros aspectos, de los establecimientos dedicados a la
actividad de hospedaje. Salvo la definicin de "contrato de hospedaje" que se
puede hallar en ellos, no estn normadas las relaciones jurdico-contractuales
entre el hospedante y el husped; esto recin se da, como ya se dijo, en los
artculos 1713 al 1727 del Cdigo Civil de 1984.
2. Definicin
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Como se puede observar, en el reglamento se alude a otras cuestiones: la
forma, la normativa aplicable y la aclaracin, obvia e innecesaria, de quienes
no son parte del contrato.
Es pertinente agregar que para que el hospedante pueda operar como tal, sea
como fuere que est organizado o constituido legalmente, debe cumplir los
requerimientos y exigencias formales que seala el Reglamento de
Establecimientos de Hospedaje vigente. Tales exigencias son, por ejemplo, que
para el inicio de actividades debern: i) estar inscritos en el Registro nico de
Contribuyentes (RUC); ii) contar con licencia municipal de funcionamiento, y iii)
cumplir con las dems disposiciones municipales correspondientes. Asimismo,
las condiciones mnimas que deben cumplir los establecimientos de hospedaje
son: i) seis habitaciones o ms; ii) ingreso para la circulacin de los huspedes
y personal de servicio; iii) rea de recepcin; iv) botiqun de primeros auxilios;
v) rea de las habitaciones (incluyendo el rea de c1set y guardarropa) con 6
m2 o ms; vi) rea total de los servicios higinicos privados o comunes con 2
m2 o ms; vii) servicios higinicos revestidos con material impermeable y rea
de ducha con revestimiento de 1.80 m; viii) ascensor, en caso de
establecimiento de cinco o ms plantas; entre otros requerimientos.
Con relacin al husped, este necesariamente por razones obvias debe ser
persona natural.
Por otro lado, en lo que concierne a los elementos objetivos, es decir, a las
prestaciones que se derivan de las obligaciones de las partes, el hospedante
est obligado a prestar alojamiento o albergue en las habitaciones de su local
y, adicionalmente, alimentacin y otros servicios que pudieran haberse
convenido (lavandera, por ejemplo). Adems, el hospedante asume una
obligacin subsidiaria y consecuente responsabilidad respecto de la custodia o
eventual depsito de los bienes del husped, a lo cual nos referiremos al
comentar los artculos 1718 al 1724.
A su turno, el husped est obligado a pagar la respectiva retribucin, la misma
que normalmente est fijada a modo de tarifa. y aunque la norma dice que esta
puede ser aprobada por la autoridad administrativa competente, esto en la
realidad no ocurre, rigindose por las reglas del mercado de oferta y demanda.
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4. Caracteres del contrato
DOCTRINA
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NORMAS REGLAMENTARIAS Y CLUSULAS GENERALES
ARTCULO 1714
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1392. 1393. 1396, 1398. 1401, 1716
D.S. 029-2004-MINCETUR arto 2
Comentario
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mismos, y las definiciones de la terminologa corriente relacionada con el
negocio y actividad de hospedaje. El captulo segundo tiene contenido
meramente administrativo, pues se refiere a la competencia y funciones de los
rganos regionales para la aplicacin del reglamento. El captulo tercero es de
suma importancia porque regula todo lo concerniente a la autorizacin y
funcionamiento de los establecimientos de hospedaje (requisitos para iniciar
actividades y condiciones mnimas que deben cumplir, as como la verificacin
de las mismas). El cuarto captulo se ocupa del rgimen de clasificacin y
categorizacin, incluyendo la solicitud, el certificado, el procedimiento, el uso de
la placa indicativa y el directorio de establecimientos. El quinto captulo
concierne a las visitas de supervisin a efectos de verificar el cumplimiento de
la normatividad administrativa por parte de los establecimientos de hospedaje.
El sexto captulo establece brevemente el rgimen sobre el cambio del titular
de los establecimientos de hospedaje; y en el ltimo captulo se desarrolla el
rgimen de atencin y registro de huspedes. En suma se trata mayormente de
disposiciones reglamentarias de carcter predominantemente administrativo
para el correcto funcionamiento y desarrollo de la actividad de hospedaje; por
lo que no se halla en este reglamento norma alguna sobre la relacin
contractual entre hospedante y husped.
DOCTRINA
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DERECHOS DEL HUSPED
ARTCULO 1715
CONCORDANCIAS:
D.S. 029-2004-MINCETUR arto 29
Comentario
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en consideracin la categora del establecimiento y los requisitos que para ella
deben cumplirse. Esto no significa que mientras ms baja sea la categora se
permita la disminucin de los estndares de calidad y de funcionamiento
ptimo o normal de los servicios; sino que todos los servicios deben funcionar
siempre en forma normal y adecuada, independientemente de la categora del
establecimiento, solo que en unos el hospedante podr ofrecer mayores
servicios o comodidades, mientras que en otros se limitar a los ms bsicos,
precisamente en funcin a la categorizacin.
En cuanto al tema del aseo e higiene de la habitacin, Castillo Freyre (p. 65)
expresa que el asunto no se manifiesta con similar claridad; al parecer este
autor reconoce cierto grado de subjetividad con relacin a este aspecto, lo cual
se entiende dada la divergencia de criterios que pueden tener las personas
respecto a los niveles de aseo e higiene de las cosas. En todo caso el
Reglamento de Establecimientos de Hospedaje solo contiene dos disposiciones
sobre el particular: i) el cambio regular de sbanas (artculo 7 inc. D, y ii) la
limpieza diaria (artculo 7 inc. k); lo cual, como es obvio, no puede entenderse
limitadamente a estas dos prestaciones.
Cabe agregar que, como bien dice Castillo Freyre (p. 65), las exigencias del -
numeral 1715 del Cdigo no deben circunscribirse a la habitacin del husped,
es decir al ambiente privado del hospedaje, sino a todas las instalaciones del
establecimiento, tal como fluye de las normas del citado reglamento.
En cualquier caso, si el establecimiento no observara las reglas sobre las
condiciones de conservacin, funcionamiento, higiene y seguridad, podr ser
multado administrativamente, puesto que ello constituye infraccin grave,
segn la R.M. N 147-2001-ITINCI-DM (escala de infracciones y sanciones
aplicables a los establecimientos de hospedaje clasificados y categorizados).
DOCTRINA
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EXHIBICIN DE TARIFAS Y CLUSULAS GENERALES
ARTCULO 1716
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1392, 1393, 1397, 1714
D.S. 029-2004-MINCETUR arts. 29, 30
Comentario
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las habitaciones, las tarifas, la hora de inicio y el trmino del da hotelero y
dems condiciones del contrato de hospedaje. Como puede apreciarse, en este
caso la regulacin es ms precisa en cuanto al tema de la exhibicin, ya que no
solo se limita a decir que debe ser en un lugar "visible", como dispone un poco
vagamente el Cdigo Civil, sino que dicho lugar visible es, conforme al citado
reglamento, el ambiente de recepcin del local y las habitaciones donde se
brinda el hospedaje, con lo que no cabe duda de que los huspedes tendrn a
su alcance la mencionada informacin en ubicaciones que les son
perfectamente accesibles.
Finalmente, conviene mencionar que no obstante lo expresado, en la escala de
infracciones y sanciones aplicables a los establecimientos de hospedaje,
aprobada por R.M. N 147-2001-ITINCI-OM, no aparece como infraccin
sancionable la no exhibicin de las tarifas, como s se regula con tal carcter la
no exhibicin en forma visible (tanto en la recepcin como en las habitaciones)
de la hora de inicio y trmino del da hotelero, lo cual constituye una infraccin
leve que da lugar a una amonestacin escrita. Se advierte, pues, una
deficiencia en este rgimen sancionatorio, la cual debe ser corregida para
incorporar como infracciones la no exhibicin de las tarifas y de las clusulas
generales de contratacin, es decir, no solo lo relativo al da hotelero .
DOCTRINA
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DERECHO DE RETENCIN EN EL HOSPEDAJE
ARTCULO 1717
CONCORDANCIAS:
C.C. art. 1123 y ss.
Comentario
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establecimiento de hospedaje (se entiende a su habitacin), los mismos que
responden por la retribucin de hospedaje no pagada y por los daos y
perjuicios causados. Se observa que no hay conexidad directa entre los bienes
retenidos (equipaje introducido) y el crdito adeudado, habida cuenta que este
tiene relacin con el alojamiento o albergue brindado y no con el equipaje.
Distinto es el caso de los bienes "entregados" (por ejemplo, dinero o joyas) en
calidad de custodia o depsito, puesto que en este caso el hospedante
responde como depositario, de manera que el crdito a su favor si guardara
conexidad con los bienes que mantiene en su poder.
As, pues, estando reconocido el derecho de retencin a favor del hospedante,
hay que interpretar con cuidado la norma del artculo 1717, pues conforme a su
texto literal podra pensarse que el hospedante est autorizado para hacerse
pago de la deuda del husped directamente con los bienes que fueron
introducidos al establecimiento o que le fueron entregados en custodia o
depsito; es decir, que podra apropiarse de ellos.
Sin embargo esto no es as; pues, si bien el hospedante puede retener los
bienes del husped, sucede que para hacerse cobro del crdito, en caso que
finalmente este no fuera cancelado, debe seguir el procedimiento ordinario de
ejecucin de la garanta, dado que el derecho de retencin tiene carcter de
garanta real segn ya hemos mencionado.
En tal sentido, sera aplicable lo dispuesto en los artculos 720 y siguientes del
Cdigo Procesal Civil que regulan el proceso de ejecucin de garantas, de
manera que el hospedante satisfar su acreencia con el producto del remate.
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RESPONSABILIDAD DEL HOSPEDANTE COMO DEPOSITARIO
ARTCULO 1718
CONCORDANCIAS:
C.C.- arts. 1721, 1814, 1819 y ss.
Comentario
Manuel Muro Rojo
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En el caso del artculo 1718, que ahora se comenta, la norma se refiere, pues,
a los bienes que han sido "entregados" al hospedante a efectos de custodia,
por lo que se indica que en tal caso dicho hospedante responde como
depositaro, lo cual es lgico porque en realidad este ha quedado constituido en
depositario al haber recibido los bienes bajo dicho ttulo y no para otros fines.
Explica Len Barandiarn (pp. 156-157) que en la hiptesis comentada se ha
realizado un depsito por parte del husped, quien ha "entregado realmente"
ciertos objetos al hotelero u hospedante. Y no podra ser de otra manera,
porque ha habido entrega real, fsica, tradicin en la propia acepcin de la
palabra, con cargo obviamente a que los bienes sean posteriormente
devueltos.
El dispositivo que se analiza no limita, en realidad, la posiblidad de custodia o
depsito a determinados objetos; pues si bien da preponderancia al dinero,
joyas y documentos, o sea a bienes de importante valor, luego agrega la
expresin "y otros bienes", con lo que en realidad pueden ser estos de
cualquier clase, a diferencia de lo previsto en el artculo 1626 del Cdigo
derogado, que circunscriba este tipo de depsito solo a determinadas especies
de objetos (dinero, valores u objetos preciosos). En cualquier caso, lo relevante
en la norma es que los bienes se entregan fsicamente bajo tal ttulo (custodia o
depsito) y, por tal motivo, deben aplicarse las normas sobre el contrato de
depsito (artculos 1814 a 1856) en cuanto sea posible.
Dos atingencias finales con relacin a este artculo: i) que el hospedante debe
actuar con la diligencia ordinaria en los trminos que enuncia la norma, lo que
en opinin de Castillo Freyre (p. 79) significa que se est aludiendo a las
diferentes categoras de establecimientos de hospedaje y a las medidas de
seguridad con que deben contar estos segn la categora a la que pertenezcan;
y ii) que la responsabilidad del hospedante no est limitada cuantitativamente,
segn expresa Arias Schreiber (p. 679), dada la calidad de depositario que le
asigna la ley.
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RESPONSABILIDAD DEL HOSPEDANTE POR OBJETOS DE USO
CORRIENTE
ARTCULO 1719
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1720. 1721
Comentario
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segn venamos tambin afirmando antes de transcribir la postura de Len
Barandiarn; sin embargo, la obligacin y responsabilidad de custodia est
igualmente implcita, siempre que el husped cumpla con las prescripciones
fijadas en lugar visible de las habitaciones y destinadas a que adopte ciertas
precauciones de seguridad.
Castillo Freyre (p. 80) es tambin partcipe de esta opinin, pues expresa que
la norma se refiere a las pertenencias que el husped lleva siempre consigo y
que al tratarse de bienes de uso corriente es claro que no los da en custodia al
hospedante, independientemente de su valor; pero ello no implica que el
establecimiento de hospedaje se desentienda del tema y permita que queden
en situacin vulnerable frente a terceros o frente a su propio personal.
Concluyen ambos autores que la responsabilidad d,:~1 establecimiento de
hospedaje en estos casos, por sustraccin, prdida deterioro de los bienes
"introducidos", es obviamente limitada y, por tanto, diferente a la que asume el
hospedante cuando efectivamente recibe los bienes en custodia, como ya
hemos visto. En este punto dice la norma que el tope de la responsabilidad
debe ser fijado por la autoridad competente, empero no existe norma al
respecto.
Por ltimo, hace notar Len Barandiarn (p. 157) que, en cuanto a los objetos
meramente introducidos, desaparece la responsabilidad del hospedante si el
husped no observa, por su parte, las prevenciones que los hoteleros y
posaderos, o sus sustitutos, les hubiesen hecho sobre el cuidado y vigilancia
de los efectos. Agrega que se tratara, pues, de una falta contractual en la que
incurrira el husped; lo que explica y justifica la irresponsabilidad del
hospedante en tal supuesto.
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DECLARACIN DE OBJETOS DE USO COMN
ARTCULO 1720
CONCORDANCIAS:
c.c. art.1719
Comentario
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este procedimiento el hospedante tome conocimiento del ingreso de ciertos
bienes que por su valor amerite el ofrecimiento del servicio de custodia, es
decir, que se conviertan de bienes meramente "introducidos" a bienes
realmente "entregados" en depsito.
En cuanto a la limitacin de responsabilidad del hospedante, es claro que esta
no operar si dicho sujeto no formula la solicitud al husped o si lo hace
vencido el plazo de 24 horas sealado en el artculo 1720 del Cdigo Civil, en
cuyo caso rige el numeral 1719 con todos sus alcances y efectos. Empero, el
artculo que ahora se comenta no se ha puesto en la circunstancia de que
formulado el pedido por el hospedante para la declaracin y comprobacin de
los bienes ingresados por el husped, este se niegue, oponga u obstaculice tal
requerimiento o simplemente no cumpla con hacerlo, de modo que no haya
posibilidad de saber cules son los bienes efectivamente ingresados. En
nuestra opinin, el hospedante ya no debera responder por la eventual
sustraccin, prdida o deterioro, puesto que ha trasladado una carga al
husped y este no ha permitido o ha frustrado injustificadamente la verificacin,
por lo que el hospedante no tendra por qu responder de la misma forma
sealada en el artculo 1719; de lo contrario se estara procediendo como si el
hospedante no hubiera efectuado solicitud alguna al husped, o sea como si no
se hubiera comportado diligentemente.
Asimismo, el artculo 1720 no se ha puesto tampoco en la situacin de que los
bienes que se pretende declarar y examinar para comprobar su exactitud, sean
bienes sellados o embalados, reservados o secretos, y que el husped no
tenga autorizacin para descubrirlos, mostrarlos o revelarlos a terceros. En
este caso, la solucin s debera ser la aplicacin del numeral 1719, pues el
husped no est negando, oponindose u obstaculizando la comprobacin,
solo que est justificadamente imposibilitado de permitirlo.
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NEGATIVA A LA CUSTODIA DE BIENES
ARTICULO 1721
CONCORDANCIAS:
c.c. arts. 1718, 1719, 1854
Comentario
Manuel Muro Rojo
A diferencia del artculo anterior, este cautela intereses de los huspedes, pues
el hecho que se prohba la negativa del hospedante de aceptar en custodia o
permitir el ingreso de los bienes de aquellos, es una medida que "obedece a
razones propias de seguridad del propio husped, en la medida que si ello no
fuese as, este ltimo se encontrara en una situacin de incertidumbre con
respecto a sus pertenencias; y, en tal supuesto, su estada no revestira las
comodidades del caso" (CASTILLO FREYRE, p. 83).
La presente disposicin aparentemente estara conectada con el artculo 1718
por la mencin o referencia expresa que se hace a este, sin embargo el artculo
1721 alude a los bienes en custodia (o depsito, o sea bienes que se
"entregan") y tambin a los bienes que se "introducen" al establecimiento de
hospedaje, por lo que en realidad la norma bajo comentario se relaciona
tambin con el numeral 1719; lo que significa, pues, que en cualquier caso el
hospedante no puede negarse a aceptar los bienes del husped.
Ahora bien, en cuanto a los bienes respecto de los cuales no cabe negativa de
recepcin por el hospedante, son en realidad cualquier clase de bienes, o sea
todos, ya que el numeral 1718 al cual se remite el artculo 1721, se refiere al
dinero, joyas, documentos y "otros bienes"; mientras que el artculo 1719 alude
a los bienes de uso corriente o comn, con lo cual no hay ningn bien que
escape a los alcances de la norma bajo comentario.
Por otro lado, la parte ms relevante de la disposicin del artculo 1721 es la
referida a la excepcin o salvedad que se contempla a favor del hospedante,
en el sentido de que este s podra negarse a recibir bienes del husped en su
establecimiento de hospedaje cuando existan justos motivos, habida cuenta
que podra asumir responsabilidad ilimitada; empero, y siempre pensando en la
cautela de los intereses del husped, la propia ley ha parametrado el
significado de la expresin "justos motivos", reducindola a una enumeracin
taxativa de supuestos:
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a) El excesivo valor de los bienes en relacin con la importancia del
establecimiento, lo que en buena-cuenta se refiere a la categora del mismo y a
la posibilidad de que en funcin, precisamente, de la categorizacin que
corresponda, el local cuente con instalaciones, zonas, bvedas, medidas de
seguridad, estacionamiento, etc. que haga posible la recepcin en custodia o el
simple ingreso de determinados bienes de importante valor sin grave peligro o
riesgo de sustraccin, prdida o deterioro.
DOCTRINA
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EXTENSIN DE LA RESPONSABILIDAD DEL HOSPEDANTE
ARTICULO 1722
CONCORDANCIAS:
COC. arts. 1718, 1719, 198
Comentario
Aunque no tiene una redaccin acertada, esta es una norma que se justifica
plenamente, en la medida en que el negocio de hospedaje constituye una
actividad de carcter empresarial y, como tal, se desarrolla sobre la base de
una organizacin que involucra el concurso de diversas personas con
determinadas funciones y Labores, que hacen posible la prestacin de un
servicio adecuado en beneficio de los huspedes y clientes en general.
Conforme a las normas legales sobre la materia, el hospedante puede operar
como persona natural o negocio unipersonal sin constituir una persona jurdica,
o constituyendo una persona jurdica bajo cualquier modalidad societaria
permitida por la Ley General de Sociedades, Ley N 26887 (sociedad annima,
sociedad comercial de responsabilidad limitada, etc.) o como empresa
individual de responsabilidad limitada (D.L. N 21621).
Tratndose de persona jurdica formal y legalmente constituida bajo una cierta
forma societaria de las antes mencionadas, es claro que la responsabilidad
contractual por los daos y perjuicios causados por sus dependientes y
empleados -en este caso por afectacin a los bienes del husped- ser
atribuida a dicha, persona jurdica, sin perjuicio de que eventualmente les
pueda alcanzar tal responsabilidad a los administradores y encargados de la
gestin social (directores y gerentes) si se dan los supuestos sealados en los
artculos 177 y 190 de la Ley General de Sociedades; o al gerente de la
empresa individual de responsabilidad limitada, conforme al artculo 52 del D.L.
N 21621.
Esta es la forma cmo las personas jurdicas responden contractualmente, en
este caso frente a la contraparte del contrato de hospedaje (el husped); de
modo que poca trascendencia tiene frente a este ltimo el hecho de que haya
sido talo cual dependiente o empleado de la persona jurdica (hospedante) el
que haya causado directamente el dao (afectacin los bienes del husped),
ya que la accin de responsabilidad deber ser dirigida contra la persona
jurdica, salvo en el caso de sustraccin de bienes que tiene connotaciones
penales (hurto, robo) y que, por tanto, responde personalmente el dependiente
o empleado que cometi el hecho delictuoso.
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De otro lado, cuando el hospedante no est organizado como persona jurdica,
sino que acta como persona natural o negocio unipersonal, se aplica lo
dispuesto en el numeral 1722, que aparece redactado como si hubiera sido
pensado solo para este supuesto; en tal sentido, la responsabilidad por
afectacin a los bienes del husped no solo le es imputable al hospedante por
sus hechos propios y directamente ejecutados, sino que se hace extensiva, y
por tanto responde tambin, por los actos u omisiones de los familiares que
trabajan con l y de sus dependientes (empleados), lo que se entiende
plenamente porque estos obran por cuenta y segn las instrucciones de aquel.
Al respecto, debe aclararse que en este caso la ley no ha establecido que esa
responsabilidad sea solidaria, con lo que en realidad no se trata de un rgimen
diferente al ya regulado por el artculo 1325 del Cdigo Civil, segn el cual el
deudor que se vale de terceros para ejecutar su prestacin responde por los
hechos dolosos o culposos de estos (salvo pacto en contrario), por lo que se ha
sostenido con fundamento que la norma del artculo 1722 es una demasa
(CASTILLO FREYRE, p. 84), ya que la cuestin est resuelta por el citado
numeral 1325, al cual hubiera bastado remitirse, y aun sin remisin se aplicara
igualmente.
Por ltimo, y como ya hemos visto antes, aqu tambin se excepta el caso de
sustraccin de bienes por los familiares o dependientes, supuesto en el cual,
debido al carcter penal de la conducta (hurto, robo), responden estos
personalmente.
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COMUNICACIN DE SUSTRACCIN, PRDIDA O DETERIORO DE BIENES
ARTICULO 1723
CONCORDANCIAS:
C.C, arts. 1318. 1319, 1824
Comentario
Manuel Muro Rojo
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sus bienes, ponerlo en conocimiento de aquel empleando cualquier forma,
dado que la ley no seala una especfica, siendo recomendable obviamente la
forma escrita para que quede constancia del reclamo.
Tal denuncia o comunicacin debe ser hecha tan pronto como se tenga
conocimiento de la sustraccin, prdida o deterioro; no hay pues un plazo legal
especfico, sino que rigen aqu las circunstancias del caso. Esto es claro
mientras cualquiera de tales hechos se produzca cuando el husped an se
halle en el establecimiento de hospedaje, esto es, mientras se est ejecutando
el contrato.
Lo que no queda claro es el supuesto de que el husped advierta la
sustraccin, prdida o deterioro de alguno de sus bienes cuando ya abandon
el establecimiento de hospedaje sin verificar el estado y completitud de sus
pertenencias antes de salir. En una situacin ordinaria y dado que el dao
contractual genera una accin personal, podra decirse que el husped tendra
entonces diez aos para reclamar la respectiva indemnizacin, segn el
artculo 2001 inc. 1) del Cdigo Civil; empero ello sera un contrasentido ya que
no solo esta postura ira en contra de la brevedad o inmediatez que el artculo
1723 exige para la comunicacin del hecho, sino que hara inviable I.a
liberacin de responsabilidad del hospedante a que se contrae la segunda
parte de la norma. Por consiguiente, opinamos que el tiempo lmite para
realizar la comunicacin por cualquier sustraccin, prdida o deterioro de
bienes del husped es a la salida del establecimiento de hospedaje, es decir,
hasta el momento de conclusin del contrato, lo que supone un deber de
diligencia del husped de revisar el estado y completitud de sus pertenencias
antes de retirarse del local.
En caso contrario, la norma culmina sealando que el hospedante queda
liberado de responsabilidad, salvo que haya mediado dolo o culpa inexcusable
de este.
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LIBERACIN DE RESPONSABILIDAD DEL HOSPEDANTE
ARTCULO 1724
CONCORDANCIAS:
C.C, arto 1823
Comentario
Manuel Muro Rojo
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Sobre este tema, el artculo 1625 del Cdigo Civil de 1936 estableca que la
responsabilidad del hotelero o posadero (hospedante), por los daos causados
en los efectos de los viajeros, no comprenda la que proviniera de robo a mano
armada u otros sucesos de fuerza mayor, ni la que fuera causada por la falta
de los mismos viajeros o de las personas de su squito, o de sus visitantes.
Len Barandiarn (pp. 159-160) expresaba que la falta del propio viajero
justificaba plenamente la irresponsabilidad del hotelero o posadero porque la
causa directa del dao es su propio comportamiento, de modo que l debe ser
responsable de sus propios actos. Citaba adems a Baudry Lacantinerie y
Wahl, para quienes "el accidente causado al viajero por su propia falta o su
imprudencia no es imputable a una ausencia de vigilancia de parte del
posadero; tal sera el caso si el viajero habiendo olvidado de retirar la llave de
escritorio en el cual haba puesto su dinero, hubiese sido robado por una
persona de fuera que se habra furtivamente introducido en el hotel, o tal sera
el caso si el viajero hubiese descuidado de cerrar la puerta de su cuarto, o
especialmente si hubiese omitido a la vez el cerrar el armario y el cuarto".
y conclua agregando que la culpa de las personas del squito del viajero
exime tambin de responsabilidad al hotelero, pues resulta claro que el viajero
debe vigilar el proceder de esas personas, ya que ellos estn vinculados
directamente con su persona. Caso parecido ocurre en cuanto al visitante del
viajero; en tal supuesto lo lgico es que por lo mismo que se trata de un hecho
personal vinculado al viajero, el hotelero no debe tener responsabilidad, pues
este no tiene por qu ejercer vigilancia y control sobre el visitante de un
husped suyo.
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CADUCIDAD DEL CRDITO DEL HOSPEDANTE
ARTCULO 1725
El crdito del hospedan te caduca a los seis meses contados a partir del
momento de la terminacin del contrato.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 2003.2004
Comentario
Manuel Muro Rojo
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el pago de la deuda, caso contrario pierde la accin y tambin el derecho,
como efecto de la caducidad.
En este punto conviene precisar que de haber ejercido el hospedante el
derecho de retencin, debe ejecutar la garanta dentro del mismo plazo legal
sealado por la norma, porque si no lo hace se producir tambin la caducidad,
habida cuenta que el derecho de retencin se ejerce por oposicin a la entrega
de un bien o como excepcin en un proceso iniciado por quien reclama el
mismo, y no como accin, y esto -accionar- es precisamente lo que tiene que
hacer el hospedante para que su crdito no caduque.
DOCTRINA
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SERVICIO ADICIONAL DE ESTACIONAMIENTO
ARTCULO 1726
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 1713 a 1725
Comentario
Manuel Muro Rojo
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poseedores no tienen celebrados contratos para el uso de una habitacin a
ttulo de hospedaje. As pues, las reglas de este contrato se aplicarn para
normar las consecuencias jurdicas del estacionamiento del vehculo del
husped en las instalaciones del local de hospedaje.
Al respecto, el artculo 1726 del Cdigo Civil se limita, por va de remisin, a
indicar que el servicio adicional de estacionamiento de vehculos se regula por
los artculos anteriores (del 1713 al 1725) en lo que fueren aplicables.
Ciertamente en la remisin no se ha considerado que en realidad algunos de
estos artculos no son para nada aplicables, por ejemplo e11713, 1714, 1715,
1716 Y 1725; en cambio s lo podran ser los numerales 1717 al 1724.
En todo caso, el asunto neurlgico sobre este tema es la responsabilidad que
podra asumir el hospedante respecto de la eventual sustraccin, deterioro o
dao en general que podra sufrir el vehculo dentro del rea de
estacionamiento del local de hospedaje. Nuestra opinin es que, en principio, al
vehculo debe drsele el mismo tratamiento de un bien "ingresado" al
establecimiento, por lo que la responsabilidad del hospedante debe ser
conforme a los artculos 1719 y 1720; salvo que sea expresamente "entregado"
en custodia o depsito por el husped al hospedante, en cuyo caso este
responde como depositario, en aplicacin del artculo 1718 del Cdigo Civil.
DOCTRINA
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APLICACIN EXTENSIVA DE LAS NORMAS SOBRE HOSPEDAJE
ARTCULO 1727
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1713 a 1725
Comentario
Manuel Muro Rojo
El artculo 1727 del Cdigo Civil contiene una norma sobre aplicacin extensiva
de las disposiciones concernientes al contrato de hospedaje para ciertos
lugares, e incluso medios de transporte, en los que, por lo general, se dara una
situacin en los hechos semejante a lo que ocurre en los hoteles, hostales,
posadas y establecimientos de esta ndole.
Los lugares y medios que menciona la norma no estn destinados a
proporcionar hospedaje propiamente dicho, es decir que esa no es su finalidad
natural, sino que a travs de ellos se pueden concretar o ejecutar determinadas
prestaciones derivadas de otras relaciones contractuales.
As, el caso de los hospitales, clnicas, casas de salud y de reposo, en cuyas
instalaciones se cumplen prestaciones relacionadas con contratos de locacin
de servicios de atencin mdica y prestaciones de salud en general, aun
cuando pueda cuestionarse si efectivamente hay contrato en todos los casos
(pinsese en el supuesto de que una persona sea ingresada a una clnica en
estado inconsciente luego de haber sufrido un accidente). O el caso de los
balnearios o clubes (sobre todo si cuentan con bungalows) donde las
prestaciones principales estn vinculadas a servicios de esparcimiento y
recreacin.
En tales supuestos, no hay duda de que las personas permanecen en dichos
locales o instalaciones por cierto tiempo (horas, das, semanas o meses),
empero lo hacen bajo un ttulo y finalidad distinta a un mero contrato de
hospedaje, solo que en los hechos reciben en esos lugares prestaciones
similares a las que se describen en algunas normas que regulan este contrato,
lo que justificara la aplicacin extensiva de la que trata el articulo 1727, pero
solo en lo que realmente puedan ser aplicables, pues no es el alojamiento el
aspecto ms relevante de las relaciones contractuales que involucran a este
tipo de lugares, sino los servicios con ellos relacionados (salud, esparcimiento y
recreacin).
Ciertamente, en algunos casos, la costumbre ha determinado, contrariamente,
la muy poca probabilidad de que se apliquen algunas normas; por ejemplo, en
hospitales y clnicas el caso del artculo 1720, en cuanto al derecho de solicitar
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al husped (lase, paciente) una declaracin escrita de los objetos de uso
comn introducidos y comprobar su exactitud. 0, por ejemplo, en balnearios o
clubes en donde, por disposicin expresa, se advierte sobre la no
responsabilidad por la prdida, deterioro o destruccin de los objetos
introducidos a las instalaciones.
Por otro lado, en el caso de los establecimientos comerciales o de
espectculos pblicos (cines, teatros, estadios, etc.) y restaurantes, a nuestro
modo de ver y pese a que se dice que tienen en comn con los lugares
mencionados anteriormente el hecho de la permanencia temporal (por horas en
este caso) (CASTILLO, p. 91), es muy discutible la conexidad con las normas
sobre el contrato de hospedaje relacionadas con la custodia de los bienes con
los que ingresan los clientes, dado que en esos lugares se configuran
relaciones contractuales muy diversas, mayormente sobre prestacin de
servicios, de modo que la eventual custodia de bienes est bastante bien
alejada de la causa por la cual las personas o clientes acceden o permanecen
temporalmente en ese tipo de instalaciones.
Lo propio ocurre en el caso de las naves, aeronaves y coches-cama, donde la
permanencia puede ser por horas, das o incluso semanas (barcos) y cuyo
acceso o uso deriva estrictamente de un contrato de transporte, donde este -el
transporte de personas de un lugar a otro- es la causa y prestacin principal
como bien anota Arias Schreiber (p. 685), teniendo la custodia de los bienes de
los viajeros un rol subsidiario, y siendo la permanencia fsica una circunstancia
inherente al contrato, pues de otro modo no podra prestarse el servicio de
transporte; de manera, pues, que dicha permanencia no es propiamente a ttulo
de alojamiento.
Por ello se nos ocurre que para estos supuestos hubiera bastado la remisin 'I
las normas sobre el contrato de depsito, que nos parecen ms emparentadas
con la custodia de los bienes que eventualmente introduzcan los clientes o
viajeros.
DOCTRINA
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TITULO VIII
COMODATO
DEFINICIN COMODATO
ARTICULO 1728
CONCORDANCIAS:
C.C. ar/s. 1729,1736,1737,1738inc. 5).1744,1745,1746,1747.
1748,1749
Comentario
Carlos A. Soto Coaguila
1. Antecedentes
(1) El trmino commodatum proviene del latin commodum. que significa servicio o utilidad.
(2) SANCHEZ MEDAL. Ramn. "De 105 contratos civiles'. 5' edicin. Editorial Porra. Mxico.
1980, p. 234.
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transfiere la propiedad de lo prestado, que se entrega para ser consumido, de
manera que la obligacin de devolucin se refiere a entregar una cosa de la
misma cantidad y calidad a la inicialmente recibida y consumida"(3). (El
resaltado es nuestro).
Desde esta perspectiva, la consideracin del comodato como una especie del
gnero contractual prstamo, ha tenido gran influencia en diversos Cdigos
Civiles europeos y latinoamericanos, entre los que destaca el Cdigo Civil
espaol, cuyo artculo 1740 prescribe: "Por el contrato de prstamo, una de las
partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por
cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra
cosa fungible, con condicin de devolver otro tanto de la misma especie y
calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de prstamo".
2. Concepto
(3) ALBALADEJO, Manuel. "Derecho Civil". Vol. 11. Derecho de Obligaciones, Los contratos en
particular y las obligaciones no contractuales. Librera Bosch. Barcelona, 1975, p. 304.
(4) DIEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11. Editorial
Tecnos. Madrid, 1977, p. 321. La jurisprudencia espaola ha recogido este concepto (ver
Sentencia AP de Bilbao N" 124/2003, del1 O de marzo de 2003. Recurso N 10/3/2003).
(5) SPOTA, Alberto G "Instituciones de Derecho Civil". Vol. VIII, Contratos. Editorial Depalma.
Buenos Aires, 1983, p. 430.
Para Borda hay comodato cuando "(...) una persona entrega gratuitamente a
otra una cosa inmueble o mueble no fungible ni consumible para que sta la
use devolvindole luego la misma cosa"(6).
Zamora y Valencia lo define como aquel contrato en el cual "una persona
llamada comodante se obliga a conceder en forma gratuita y temporal el uso de
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una cosa no fungible a otra llamada comodatario, quien se obliga a restituirla
individualmente al trmino del contrato"(7).
Conforme a la doctrina analizada, el comodato es aquel contrato en virtud del
cual una persona (el comodante) se obliga a entregar gratuitamente a otra (el
comodatario) un bien (inmueble o mueble), generalmente no consumible
(excepcionalmente consumible), para que este lo use por cierto tiempo o para
cumplir una determinada finalidad, obligndose a devolver el mismo bien una
vez vencido el plazo estipulado o alcanzada la finalidad para cuyo cumplimiento
el bien fue prestado.
El comodato tiene por objeto solo la transferencia gratuita del uso del bien no
consumible, ms no la transferencia de su propiedad. Por lo tanto, el
comodatario solo adquiere la facultad de usar el bien, pero no la de disfrutar de
sus frutos, a diferencia del usufructuario quien adems de usar el bien puede
disfrutar temporalmente del mismo.
Len Barandiarn(8l seala que mediante el contrato de comodato, el
comodante se obliga a transferir la posesin de la cosa y a entregarla al
comodatario, dejando de ser, en consecuencia, un poseedor inmediato para
convertirse en un poseedor mediato. El comodatario, con la recepcin de la
cosa, adquiere pues la condicin de poseedor inmediato y, de otro lado, asume
la obligacin de devolverla a su titular.
Para que haya contrato de comodato es indispensable que las partes hayan
acordado que la entrega del bien no consumible se realice de manera gratuita;
por lo tanto, solo existir contrato de comodato si el comodante entrega
gratuitamente al comodatario un bien no consumible para que este lo use
temporalmente.
Adems de la entrega del bien a ttulo gratuito, tambin se requiere que el bien
objeto del contrato no sea consumible o fungible, es decir, que se trate de un
bien que no pueda ser reemplazado por otro de su misma especie, calidad y
cantidad, ya que deber ser devuelto in natura.
(6) BORDA. Guillermo A. "Manual de contratos". 6' edicin. Editorial Perrol. Buenos Aires,
1987, p. 870.
(7) ZAMORA y VALENCIA, Miguel ngel. "Contratos civiles". 2' edicin. Editorial Porra.
Mxico, 1985, p. 171. (8) LEN BARANDIARN, Jos. "Contratos en el Derecho Civil
peruano". Tomo 11. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 1975, p. 42.
3. Naturaleza jurdica
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por el que una persona -comodante- entrega a otra -comodatario- una cosa
especfica para que la use gratuitamente durante un cierto tiempo, al cabo del
cual deber restituirla, es decir, deber devolver esa misma cosa"(9). (El
resaltado es nuestro).
Spota(10) y Borda(11) tambin consideran que el comodato es un contrato real,
pues solo se perfecciona con la entrega de la cosa. En el mismo sentido,
Valencia seala que "el comodato es un contrato real, es decir, que a
semejanza de lo que sucede con el mutuo o prstamo de consumo, solo se
perfecciona con la entrega material de la cosa al comodatario"(12). (El
resaltado es nuestro).
En esta lnea, el artculo 2256 del Cdigo Civil argentino establece que: "El
comodato es un contrato real que se perfecciona con la entrega de la cosa. La
promesa de hacer un emprstito de uso no da accin alguna contra el
promitente". El Cdigo Civil chileno, en su artculo 2174, tambin considera al
comodato como un contrato real, al sealar que: "Este contrato no se
perfecciona sino por la tradicin de la cosa".
El artculo 1587 del derogado Cdigo Civil de 1936 estableca: "Por el
comodato una persona entrega a otra gratuitamente alguna cosa, para que se
sirva de ella por cierto tiempo, o para cierto fin, y luego la devuelva". En base a
esta definicin, Len Barandiarn consider al comodato como un contrato
real, pues se perfeccionaba con la entrega de la cosa. Ello poda comprobarse,
segn el maestro peruano, en la iure conditio impuesta por el artculo 1587 del
Cdigo Civil de 1936, que "no habla de que se obligue al comodante a entregar
la cosa, sino de que se haga entrega de dicha cosa"(13).
(9) IGLESIAS, Juan. Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado. 6 edicin revisada
y aumentada. Ediciones Ariel. Barcelona, 1972, pp. 408-409. (10) SPOTA, Alberto. Op. cit., p.
432.
(11) BORDA, Guillermo. Op. cit., p. 870.
(12) VALENCIAZEA, Arturo. "Derecho Civil. De los Contratos. Tomo IV. 4 edicin. Editorial
Temis. Bogota, 1975, p. 263.
(13) LEN BARANDIARN, Jos. Op. cit., p. 43.
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sine qua non para la formacin del comodato, pues este queda perfeccionado
desde que las partes declaran su voluntad (consentimiento) de obligarse.
4. Partes
De la definicin de comodato que nos brinda el artculo 1728 del Cdigo Civil,
se puede concluir que en dicho contrato intervienen dos partes: el comodante y
el comodatario.
4.1. El comodante
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comodantes. As, el ARTCULO 2262 del Cdigo Civil argentino establece:
"Prohbese a los tutores prestar bienes de sus pupilos, y a los curadores bienes
de la curatela; y en general, a todos los administradores de bienes ajenos,
pblicos o particulares, que estn confiados a su administracin, a menos que
fuesen autorizados a hacerla con poderes especiales". En sentido similar, el
ARTCULO 2499 del Cdigo Civil mexicano dispone: "Los tutores, curadores y
en general todos los administradores de los bienes ajenos, no podrn dar en
comodato, sin autorizacin especial, los bienes confiados a su guarda". Yen el
ARTCULO 2500 seala: "Sin permiso del comodante no puede el comodatario
conceder a un tercero el uso de la cosa entregada en comodato". Por ltimo, el
Cdigo Civil chileno, en el ARTCULO 2181, establece que: "La restitucin
deber hacerse al comodante, o a la persona que tenga derecho para recibirla
a su nombre segn las reglas generales", aadiendo en su ARTCULO 2188
que: "Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso
de su representante legal, ser vlida su restitucin al incapaz".
Sobre el particular, Arias Schreiber(18) consider que, en nuestro pas, solo los
padres administradores de los bienes de sus hijos y los tutores pueden
entregar los bienes de los menores o pupilos, segn sea el caso, en comodato.
Ello no le est permitido a los curadores, pues carecen de facultades para
celebrar el contrato de comodato respecto de los bienes que estn bajo su
administracin y que son de propiedad del mayor sujeto a curatela, salvo que
medie aprobacin judicial.
(16) ZAMORA Y VALENCIA, Miguel ngel. Op. cit., p. 174. (17) LEN BARANDIARN, Jos.
Op. cit., p. 46.
(18) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Op. cit., pp. 42-43.
4.2. El comodatario
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devolverlo en el plazo convenido o cuando se haya alcanzado la finalidad para
cuyo cumplimiento fue entregado dicho bien.
Para celebrar este contrato, el comodatario tiene que ser un sujeto de derecho
con plena capacidad de ejercicio, por lo que debe contar con la aptitud de
ejercer sus derechos civiles.
Los incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar el contrato de
comodato si este tiene por finalidad satisfacer las necesidades de su vida
diaria, de conformidad con lo previsto por el ARTCULO 1358 del Cdigo Civil.
Los privados de discernimiento tambin pueden hacerla pero por medio de sus
representantes legales.
5. Caractersticas
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k) Puede ser: de ejecucin inmediata por una de las partes (comodante), si
la prestacin (entregar un bien no consumible) a cargo del comodante es
exigible por el comodatario desde el momento de la celebracin del contrato;
de ejecucin diferida, si se conviene que la entrega del bien por el comodante
se realizar dentro de un trmino; de duracin determinada, si las partes
(comodante y comodatario) convienen en establecer un trmino inicial y final
para el uso y entrega del bien; de duracin determinable, si convienen que la
entrega del bien no consumible responda a cierto fin; y, de duracin
indeterminable, si se establece el trmino inicial en que el comodante entregar
el bien no consumible al comodatario, mas no el trmino final en que este
deber restituirlo.
1) Es un contrato de goce, ya que permite al comodatario disfrutar del bien
no consumible, an sin tener la facultad de disposicin del mismo.
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De acuerdo con lo sealado, la permuta es un contrato que tiene por objeto
transferir la propiedad de los bienes entre los permutantes. En cambio, el
objeto del contrato de comodato es transferir el uso y la posesin de un bien no
consumible, segn se establece en el ARTCULO 1728 del Cdigo Civil.
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6.5. Con el mutuo
DOCTRINA
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peruano de 1984". Tomo 111. Editorial San Jernimo. Lima, 1988; BORDA,
Guillermo A. "Manual de contratos". 68 edicin. Editorial Perrot. Buenos Aires,
1987; CASTILLO FREYRE, Mario. "Tratado de los contratos tpicos". Tomo
111, Hospedaje - comodato. 18 edicin. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 2002; DE LA PUENTE Y LAVALLE,
Manuel. "El contrato en general. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII
del Cdigo Civil". Tomo 1. Palestra Editores. Lima, 2003; DiEZ-PICAZO, Luis y
GULLN, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11. Editorial Tecnos.
Madrid, 1977; IGLESIAS, Juan. "Derecho Romano. Instituciones de Derecho
Privado". 68 edicin revisada y aumentada. Ediciones Ariel. Barcelona, 1972;
LEN BARANDIARN, Jos. "Contratos en el Derecho Civil peruano". Tomo
11. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 1975; SNCHEZ
MEDAL, Ramn. "De los contratos civiles". 58 edicin. Editorial Porra. Mxico,
1980; SPOTA, Alberto G "Instituciones de Derecho Civil". Vol. VIII, Contratos.
Editorial Depalma. Buenos Aires, 1983; VALENCIA ZEA, Arturo. "Derecho Civil.
De los Contratos". Tomo IV. 48 edicin. Editorial Temis. Bogota, 1975;
ZAMORA y VALENCIA, Miguel ngel. "Contratos civiles". 28 edicin. Editorial
Porra. Mxico, 1985.
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COMODATO DE BIEN CONSUMIBLE
ARTCULO 1729
CONCORDANCIAS:
c.c. art.1728
Comentario
Carlos A. Soto Coaguila
Teniendo en cuenta la posibilidad de uso repetido que tienen los bienes, estos
se clasifican en consumibles y no consumibles. Los primeros se caracterizan
porque desaparecen con el primer uso y aunque nuestro Cdigo Civil no los
define, resulta oportuna la referencia que hace el Cdigo Civil argentino en su
ARTCULO 2325, al establecer que: "Son cosas consumibles aquellas cuya
existencia termina con el primer uso y las que terminan para quien deja de
poseerlas por no distinguirse en su individualidad". Los bienes no consumibles,
en cambio, son aquellos que no perecen por el uso, como por ejemplo, los
inmuebles o los bienes muebles de duracin indefinida o prolongada.
Conforme lo dispone el ARTCULO 1728, comentado anteriormente, solo sern
objeto del contrato de comodato los bienes no consumibles. Sin embargo, el
artculo 1729 incorpora una excepcin a esta regla general, y es que el
comodato tambin puede recaer sobre bienes consumibles, pero con la
condicin sine que non de que no sean tratados como bienes consumibles.
Estamos, pues, ante la figura del comodato ad pompam vei ostentationem
causam o comodato por razones de ostentacin, el cual se presenta cuando el
bien consumible es prestado bajo condicin de que no sea consumido y se
emplee nicamente para fines de exhibicin, de modo que se restituya en su
propia individualidad.
El comodato sobre bienes consumibles ha sido acogido por la legislacin
comparada, pero con la condicin de que el bien consumible o fungible no sea
consumido. En tal sentido, el ARTCULO 2260 del Cdigo Civil argentino
dispone expresamente que: "Cuando el prstamo tuviese por objeto cosas
consumibles, solo ser comodato, si ellas fuesen prestadas como no fungibles,
es decir, para ser restituidas idnticamente".
Por lo tanto, cuando el comodato tuviese por objeto bienes consumibles, solo
ser considerado como tal si ellos fuesen prestados como no consumibles,
pues debern ser restituidos en forma idntica (in natura). Tal sera el caso, por
ejemplo, de un excelente vino prestado con la finalidad de ser exhibido en una
feria o exposicin, pero que luego debe ser devuelto al comodante en forma
idntica a como fue entregado, esto es, sin haber sido consumido; o de una
cantidad de bolsas de granos o ARTCULOS de almacn (azcar, aceite de
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cocina, etc.) que se prestan para armar un escenario o para un comercial o
propaganda, entre tantas otras posibilidades. En suma, la idea eje de este
contrato de uso sobre un bien consumible prestado con la condicin de no ser
consumido, es que dicho bien se destine a una finalidad distinta a la que por su
naturaleza le correspondera.
Sobre el particular, Castillo Freyre(1) precisa que "celebrar un comodato sobre
un bien de carcter consumible implica, necesariamente, que en ese contrato
se prevea un destino distinto de aquel que normalmente se debera dar a ese
bien, ya que -precisamente- el destino normal y su naturaleza, son los
elementos que hacen que habitualmente se le califique como bien consumible.
( ... ). La doctrina, bsicamente seala como ejemplos aquellos relativos a la
exhibicin del bien, vale decir de acuerdo a los intereses de las partes, y en
especial del comodatario, no interesa que dicho bien sea consumido, sino que
sea mostrado al pblico o al propio comodatario por un cierto tiempo".
En tal sentido, pueden darse en comodato bienes que sean consumibles,
siempre que no se utilicen conforme a su uso normal u ordinario, o segn su
naturaleza, pues en tal caso se agotaran al ser usados. En efecto, los bienes
consumibles no deben consumirse en su primer uso, pues el comodatario debe
cumplir con la obligacin de restituirlos individualmente. De ah que solo
estaremos ante un contrato de comodato sobre bien consumible cuando se
cumpla la condicin de no consumir el bien objeto del contrato hasta su
devolucin al comodante.
DOCTRINA
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FORMALIDAD Y PRUEBA DEL COMODATO
ARTCULO 1730
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 144, 1605
Comentario
Carlos A. Soto Coaguila
(1) ZAMORA y VALENCIA, Miguel Angel. "Contratos civiles". 2' edicin. Editorial Porra.
Mxico, 1985, p. 173.
(2) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo 111.
Editorial San Jernimo. Lima, 1988, p. 419.
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asumida por el Cdigo respecto de los contratos reales ( ... ). Esto ha
determinado, a su vez, que se emplee en cuanto a la forma el rgimen ms
adecuado y coherente con su uso diario y que las partes tengan libertad para
utilizar la que escojan, de acuerdo con las circunstancias del caso.
Generalmente y por ser el objeto de la prestacin de escaso valor, bastar el
consentimiento. Pero si el prstamo de uso se refiere a bienes patrimonial
mente importantes, lo ms probable es que sea celebrado por escritura
pblica"(3).
Al comentar el ARTCULO 1728 sealamos que para la validez del contrato de
comodato la ley no impone formalidad alguna; por lo tanto, las partes pueden
elegir libremente la manera de exteriorizar su voluntad, pues sobre la base de
los principios contractuales de la autonoma de la voluntad y la libertad de
formalidad, para la validez de los contratos basta el consentimiento de las
partes, salvo que la ley exija alguna formalidad determinada (v.gr. escritura
pblica).
Torres(4) seala que "constituye una exageracin legislativa peligrosa el hacer
prevalecer el mrito del instrumento contra todos los otros medios probatorios
(como, por ejemplo, la confesin de parte, la pericia, etc.) que acrediten que el
contenido y el alcance del contrato es diferente del que aparece en el
instrumento, pues, en ocasiones, se estara haciendo prevalecer la falsedad
sobre la verdad".
'Ciertamente, el juez o el rbitro tendrn como tarea principal interpretar,
calificar e integrar, segn el caso, el contrato celebrado. Para realizar dicha
labor de hermenutica contractual, deber utilizar todos los medios probatorios
que se encuentren a su alcance, incluidos los de carcter escrito. Sin embargo,
aun cuando el documento escrito sea central en el estudio del caso sometido a
su decisin, en la labor interpretativa, dicho medio puede ser objetado en virtud
de la aplicacin del principio de primaca de la realidad, ya que se podra estar
encubriendo un acto simulado.
En suma, el contrato de comodato, al ser un contrato consensual, puede
celebrarse por escrito o de manera verbal, y su existencia podr ser probada
por cualquier medio. Sin embargo, de acuerdo a la ley, en caso de existir
concurrencia de medios probatorios, los de carcter escrito prevalecern sobre
los otros.
DOCTRINA
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Manuel. "El contrato en general. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII
del Cdigo Civil". Tomo 1. Palestra Editores. Lima, 2003; DIEZ-PICAZO, Luis y
GULLN, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11. Editorial Tecnos.
Madrid, 1977; IGLESIAS, Juan. "Derecho Romano. Instituciones de Derecho
Privado". 68 edicin revisada y aumentada. Ediciones Ariel. Barcelona, 1972;
LEN BARANDIARN, Jos. "Contratos en el Derecho Civil peruano". Tomo
11. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 1975; SNCHEZ
MEDAL, Ramn. "De los contratos civiles". 58 edicin. Editorial Porra. Mxico,
1980; SPOTA, Alberto G. "Instituciones de Derecho Civil". Vol. VIII, Contratos.
Editorial Depalma. Buenos Aires, 1983; TORRES VSQUEZ, Anibal. "Prueba y
formalidad del contrato de suministro". Comentario al articulo 1605 del Cdigo
Civil. En: AA. W. "Cdigo Civil comentado". Tomo VIII. Gaceta Jurdica. Lima,
2006; VALENCIA ZEA, Arturo. "Derecho Civil. De los Contratos". Tomo IV. 48
edicin. Editorial Temis. Bogota, 1975; ZAMORA y VALENCIA. Miguel ngel.
"Contratos civiles". 28 edicin. Editorial Porra. Mxico, 1985.
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PRESUNCIN DEL BUEN ESTADO DEL BIEN ENTREGADO EN
COMODATO
ARTICULO 1731
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1655, 1679
Comentario
El ARTCULO 1731 del Cdigo Civil regula una presuncin de las llamadas
iuris tantum, esto es, de aquellas en las que, ante la realizacin de un hecho, el
Derecho prescribe una conclusin determinada que, empero, puede refutarse
mediante una prueba en contrario.
En este caso, el hecho previsto en la norma es la recepcin del bien por parte
del comodatario, a lo cual sigue la conclusin de que se recibe el bien en un
buen estado de uso y conservacin. Sin embargo, al tratarse de una
presuncin iuris tantum, existe la posibilidad de que el comodatario demuestre
con una prueba suficiente que se recibi el bien en otras condiciones.
Comentando este ARTCULO, Max Arias Schreiber Pezet manifest que este
dispositivo era novedoso en nuestra legislacin civil, y que su inclusin se
explicaba por el hecho de que el comodato se utiliza ordinariamente sin
formalidades, por lo que resultaba conveniente proteger al comodante con la
presuncin iuris tantum de que el comodatario recibe el bien en buen estado de
conservacin(1).
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CRDENAS QUIRS, Carlos. Exgesis del Cdigo
Civil peruano de 1984". Tomo 111. Gaceta Jurdica. Lima, 2001, p. 53.
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Obviamente, si estamos ante un bien que tenga un alto valor econmico, lo
preferible sera que dicha acta de entrega sea con firmas legalizadas ante
notario pblico, a fin de dotar al acto de una mayor seguridad.
En la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil se seala que este ARTCULO
tiene como fuente el ARTCULO 889 del Cdigo Civil boliviano (en su literal ii,
para ser ms exactos). Dicho precepto establece que: "Se presume que el
comodatario la recibi en buen estado, salvo prueba contraria"(2). Como puede
apreciarse, la regulacin peruana es prcticamente idntica a la del vecino
pas. Desconocemos de otro cuerpo normativo extranjero que tenga un
precepto similar.
Finalmente, podemos mencionar que el precepto materia de anlisis guarda
cercana similitud con el ARTCULO 1679 del Cdigo Civil, referido al
arrendamiento, y con el 1655 del mencionado cuerpo de leyes, correspondiente
al mutuo. En efecto, en el primero de los mencionados se establece que,
entregado el bien al arrendatario, se presume que se halla en estado de servir
y con todo lo necesario para su uso; mientras que en el segundo de los
nombrados se seala que, recibido el bien por el mutuatario, se presume que
se halla en estado de servir para el uso al que se destin.
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AUMENTO O MENOSCABO DEL BIEN ENTREGADO EN COMODATO
ARTCULO 1732
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1319. 1320. 1823, 1824
Comentario
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max y CARDENAS QUIRS. Carios. 'Exgesis del Cdigo
Civil peruano de 1984'. Tomo 111. Gaceta Jurdica. Lima, 2001, p. 54.
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Sin embargo, esta ltima regla tiene dos excepciones. La primera es que el
menoscabo, deterioro o prdida se haya producido por culpa del comodatario.
Obviamente, para ello, el comodante tendr que probar la culpa del
comodatario, pues no basta con solo afirmarlo.
La segunda excepcin a esta regla es que exista un pacto expreso en el que el
comodatario haya asumido dicho riesgo, o sea, de que responder ante al
comodante por estos sucesos. Para ello, lo recomendable sera que dicho
pacto se haya materializado por escrito, a fin de que documentariamente se
deje constancia de que el comodatario ha asumido tal riesgo.
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INTRANSMISIBILIDAD DEL COMODATO
ARTCULO 1733
CONCORDANCIAS:
c.c. arts. 1218, 1363
Comentario
Entonces queda claro que, en nuestro rgimen legal actual, los derechos y
obligaciones no se pueden transmitir a los herederos del comodatario, salvo la
excepcin antes anotada; por lo que se relativiza en cierta medida la postura de
nuestra legislacin anterior. La pregunta es, entonces, qu debemos entender
por finalidad que no puede suspenderse?
Entendemos que la respuesta a esta interrogante se encuentra en el uso
legtimo que se le haya dado al bien entregado en comodato, esto es, al
propsito que se tuvo para celebrarse el contrato de comodato y que fuera
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debidamente expresado por las partes al momento de la celebracin del
contrato.
As, por ejemplo, si una persona entrega en comodato un objeto de valor
cientfico para que pueda ser exhibido en una feria de ciencia que durar una
semana, y al tercer da fallece el comodatario, los herederos de este tendrn la
facultad de retener el bien hasta la terminacin de dicha actividad. Esto es as
porque la finalidad por la cual se entreg el bien en comodato fue para que sea
exhibido durante una semana, por lo que la muerte del comodatario no
justificara la extincin del vnculo obligacional.
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PROHIBICIN DE CEDER EL USO DEL BIEN
ARTCULO 1734
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1435
Comentario
Manuel Alberto Torres Carrasco
El ARTCULO 1435 del Cdigo Civil peruano establece que en los contratos
con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente, cualquiera de las partes
puede ceder a un tercero su posicin contractual, requirindose que la otra
parte preste su conformidad antes, simultneamente o despus del acuerdo de
cesin. Asimismo, el ARTCULO 1436 establece que, entre otros aspectos, la
forma de la transmisin se define en funcin del acto que sirve de base a la
cesin y se sujeta a las disposiciones legales pertinentes.
Pues bien, en el caso del comodato, el ARTCULO 1734 del Cdigo establece
que para que proceda la cesin de la posicin contractual del comodatario
debe contarse con la autorizacin escrita del comodante.
Entendemos que este precepto se justifica plenamente en la medida en que
normalmente una persona entrega un bien a otra en calidad de comodato por
las cualidades o mritos personales de esta ltima, lo que es finalmente un
elemento determinante para que la entrega del bien se realice a ttulo gratuito.
Esta es la caracterstica fundamental del contrato de comodato, que lo
diferencia precisamente del arrendamiento, que es siempre a ttulo oneroso.
Es pues por estas razones que nuestro Cdigo Civil solamente permite la
cesin de posicin contractual del comodatario o que este ceda el uso del bien
a un tercero, si es que previamente existe autorizacin expresa y por escrito del
comodante. Adems, nuestro Cdigo otorga a dicha formalidad la condicin de
ad 50lemnitatem, esto es, que su incumplimiento genera la nulidad del acto.
Esto significa que se atribuye al comodante la facultad exclusiva de autorizar
que un tercero Ocupe la posicin contractual del comodatario o que el bien sea
usado por una persona distinta.
Comentando este precepto, Arias Schreiber manifestaba que lo dispuesto en el
ARTCULO 1734 se justificaba plenamente en la medida en que al comodante
no se le puede exigir que tenga la misma confianza en el tercero cesionario, a
quien ordinariamente no conoce o no desea beneficiar, y por ello se exige su
asentimiento por escrito(1l. Estamos completamente de acuerdo con las
observaciones del recordado profesor universitario, quien adems argumenta
que tampoco sera posible el subcomodato a favor de un tercero, salvo que el
comodante lo permita por escrito.
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La disposicin materia de comentario guarda perfecta concordancia con el
ARTCULO 1817 d-el Cdigo Civil, que establece que no puede cederse el
depsito (contrato que se presume gratuito) sin la autorizacin escrita del
depositante, bajo sancin de nulidad.
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OBLIGACIONES DEL COMODANTE
ARTCULO 1735
CONCORDANCIAS:
C. C. arts. 1736. 1754
Comentario
Manuel Alberto Torres Carrasco
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el pago (la entrega del bien) inmediatamente despus de contrada la
obligacin, esto es con la celebracin del contrato de comodato.
Los ARTCULOS 1484 y 1485 del Cdigo Civil establecen que hay lugar a
saneamiento en los contratos relativos a la transferencia de la posesin o el
uso de un bien (como sucede en el caso del contrato de comodato) en virtud
del cual el transferente est obligado a responder frente al adquirente por los
vicios ocultos del bien que no permitan destinarlo a la finalidad para la cual fue
adquirido o que disminuyan su valor.
Pues bien, el inciso 2) del ARTCULO 1735 del Cdigo Civil establece que el
comodante tiene la obligacin de comunicar oportunamente al comodatario si el
bien adolece de algn vicio que conoce. Sobre el particular, Max Arias
Schreiber coment que este inciso consagra un caso especial de vicio oculto,
basado en las caractersticas propias del comodato, que es un contrato de
cortesa, favor o liberalidad. Agregaba el recordado jurista que en este caso no
se siguen, por consiguiente, las reglas generales que el Cdigo contiene
respecto del vicio oculto, sino que se plantea una responsabilidad ms benigna,
obligando al comodante nicamente cuando tenga conocimiento del vicio y no
se haya hecho saber esto al comodatario(1).
En este particular punto diferimos de lo expresado por el profesor Arias
Schreiber, fundamentalmente porque no entendemos cmo de la redaccin del
inciso 2) del ARTCULO 1735 (el comodante debe comunicar oportunamente al
comodatario si el bien adolece de algn vicio que conoce), puede llegarse a la
conclusin de que en el comodato existe un rgimen distinto y, peor, ms
benigno, del que existe para el tratamiento del saneamiento por vicios ocultos
en la generalidad de contratos.
En otras palabras, el inciso 2) del ARTCULO 1735 solo expresa una obligacin
de hacer del comodante: comunicar al comodatario la existencia del vicio
cuando tenga conocimiento de este; pero no exonera -de ninguna manera- de
responsabilidad al comodante de la obligacin de subsanar los vicios ocultos,
incluso cuando no tuvo conocimiento de estos al momento de entregar el bien
en uso al comodatario.
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CRDENAS QUIRS, Carlos. "Exgesis del Cdigo
Civil peruano de 1984". Tomo 111. Gaceta Jurdica. Lima, 2001, p. 60.
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En el caso de que no se hubiera fijado expresamente un plazo en el contrato, el
comodante no podr exigir la devolucin del bien si no hasta que se haya
cumplido la finalidad para la cual fue entregado el bien en comodato. As, por
ejemplo, si un vehculo fue entregado en comodato para que transporte a un
nmero de personas desde una localidad a otra, sin haberse fijado un plazo
determinado, el comodante solo Podr solicitar la devolucin del bien una vez
que se haya transportado a todas estas personas al lugar de destino.
Ahora bien, esta regla que obliga al comodante a abstenerse de solicitar la
devolucin del bien mientras no transcurra el plazo estipulado en el contrato,
tiene dos excepciones. La primera ya la hemos comentado al analizar el
ARTCULO 1733, precepto que faculta al comodante a exigir la restitucin del
bien a los herederos del comodatario en caso de fallecimiento de este.
La segunda excepcin a la regla es precisamente la prevista en el ARTCULO
1736 del Cdigo Civil, que establece que el comodante podr solicitar la
devolucin del bien antes de cumplido el plazo si es que este lo necesita con
urgencia imprevista o acredita que existe peligro de deterioro o prdida del bien
si contina en poder del comodatario.
El inciso 4) del ARTCULO 1738 del Cdigo Civil establece que el comodatario
tiene la obligacin de pagar los gastos ordinarios indispensables que exija la
conservacin y uso del bien. Esta es una regulacin acertada, pues en la
medida en que se le est permitiendo el uso gratuito de un bien es lgico que
tenga que sufragar los gastos ordinarios de conservacin, sin posibilidad de
reclamar al comodante que se haga cargo de estos.
Sin embargo, la regulacin con respecto a los gastos extraordinarios es
totalmente distinta, pues, tal como expresa el inciso 4) del ARTCULO 1735, el
comodante s tiene la obligacin de reintegrar al comodatario los gastos
extraordinarios en que este ltimo hubiera incurrido para la conservacin del
bien. No estamos, pues, ante aquellos gastos ordinarios que se requieren para
el uso normal del bien, como podran ser los gastos de limpieza, sino de
aquellos gastos imprevisibles o de urgencia que debieron efectuarse para evitar
el menoscabo o prdida del bien y que no podan esperar que sean sufragados
directamente por el comodante.
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SUPUESTO DE DEVOLUCIN ANTICIPADA DEL BIEN
ARTCULO 1736
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1735. 1738 inc. 5)
Comentario
Mario Castillo Freyre
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previsto el primer supuesto, en tanto el Cdigo Civil de 1984 -con acierto-
aadi el segundo.
Independientemente del carcter excepcional del referido ARTCULO,
debemos subrayar el hecho de que la urgencia a que hace referencia la norma
debe tener la condicin de imprevista, vale decir que no haya sido prevista por
el comodante con anterioridad a la celebracin del contrato.
Adems, la otra excepcin prevista por el ARTCULO 1736, consiste en que el
comodante acredite la existencia de peligro de deterioro o prdida del bien
dado en comodato, si este continuase en poder del comodatario. Entendemos,
naturalmente, que los conceptos de deterioro o prdida a que acabamos de
hacer referencia, guardan plena concordancia con lo establecido al respecto
por los ARTCULOS 1137 y 1138 del Cdigo Civil peruano, a cuyo texto
remitimos al lector.
Arias Schreiber y Crdenas(1) sealan que el ARTCULO 1736 tiene como
fundamento el hecho de que el comodato es un contrato de cortesa, en el cual
se da el supuesto de que el comodante puede desprenderse temporalmente
del bien que presta porque no lo necesita. Pero si se producen hechos
posteriores que alteran esta situacin o surge el riesgo de un deterioro o
prdida, es de equidad que el comodante pida la devolucin del bien antes de
que venza el plazo o se cumpla el objetivo propuesto, ya que no es admisible
que contine la liberalidad con perjuicio propio.
A nuestro modo de ver resulta claro que los supuestos anotados son de
carcter plenamente objetivo, ya que las causales que eventualmente invoque
el comodante deben encontrarse respaldadas con el debido sustento
probatorio.
Ello significa que el comodante no podr poner trmino al contrato de
comodato celebrado a plazo fijo sin el debido sustento objetivo. De no existir
este respaldo, el plazo deber respetarse escrupulosamente y no habr forma
a travs de la cual el comodante pueda forzar a su contraparte a poner trmino
al contrato y a devolverle el bien prestado.
(1) ARIAS SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. "Exgesis del Cdigo Civil
peruano de 1984". Tomo 111. San Jernimo Ediciones. lima, 1989, p. 51.
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PLAZO PARA LA RESTITUCIN DEL BIEN
ARTCULO 1737
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1736, 1738 inc. 5)
Comentario
Mario Castillo Freyre
(1) ARIAS SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. "Exgesis del Cdigo Civil
peruano de 1984". Tomo III. San Jernimo Ediciones. Lima, 1989, p. 52.
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ARTCULO 1737) que por ello dice que a su arbitrio podr el comodante, en
cualquier momento, exigir la devolucin de la cosa. No es necesario que exista
la circunstancia que manifiesta el ARTCULO 1593 del Cdigo Civil de 1936
(hoy el ARTCULO 1736) de la necesidad urgente o imprevista. El comodante,
sin tener que expresar motivo alguno, puede pedir la devolucin de la cosa en
el caso del precario. Hay como una especie de condicin resolutoria potestativa
a favor del comodante.
Finalmente, debemos precisar que podramos estar ante el supuesto en el cual
se hubiese pactado un uso determinado al comodato, pero no quedara claro
cunto durar la finalidad para la que se ha prestado el bien. Sin duda, nos
encontraramos en un caso en el cual estara presente la indeterminacin del
plazo, y si hubiere conflicto al respeto entre comodante y comodatario, la
solucin del problema debera producirse aplicando lo dispuesto en el
ARTCULO 1737 del propio Cdigo, encontrndose el comodatario obligado a
restituir el bien cuando el comodante lo solicite.
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JURISPRUDENCIA
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OBLIGACIONES DEL COMODATARIO
ARTCULO 1738
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1728, 1734, 1736, 1737
Comentario
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principio de identidad, ya que dicho bien deber ser devuelto en las mismas
condiciones en que fue entregado al comodatario.
Por otra parte, el deber de custodia tambin se relaciona ntimamente con el de
conservar el bien, tambin establecido en el inciso 1) del ARTCULO 1738.
El deber de conservar el bien implica tener que mantenerlo en el mismo estado
en que se encontraba al momento del nacimiento de la obligacin.
Sin embargo, la custodia y conservacin del bien en el contrato de comodato
debe compatibilizarse necesariamente con el uso que el comodatario har del
mismo, ya que no nos encontramos ante un caso en el cual deba conservarse
el bien sin que pueda ser usado.
Y, naturalmente, el uso del bien implica la posibilidad de que este se desgaste.
Este desgaste depender, en lo que respecta a su magnitud y rapidez, de la
naturaleza del bien, sin llegar al extremo de que el mismo pueda producirse
notablemente con el primer uso que se haga del bien, ya que en estos casos
nos encontraramos ante un bien consumible, y los bienes consumibles, salvo
el caso excepcional contemplado por el ARTCULO 1729 del Cdigo Civil, no
pueden ser objeto de comodato, sino de mutuo.
Pero como de todas maneras existir un desgaste, el inciso 1) el ARTCULO
1738 se encarga de establecer que el deterioro del bien, o incluso la prdida
del mismo, podra producirse, pero el comodatario no debera responder por los
mismos si es que ellos proviniesen de su naturaleza o del uso ordinario del
bien.
Un ejemplo de prdida del bien dado en comodato sera aquel en el cual el bien
prestado fuera un perro guardin, el mismo que durante la vigencia del
comodato muriera por causas naturales. Es evidente que en este caso el
comodatario no debera responder en absoluto en relacin al comodante.
Por otra parte, podramos citar un ejemplo de deterioro del bien dado en
comodato, que provenga del uso ordinario del bien. Sera el caso del
comodante que presta al comodatario un libro de texto de Derecho para ser
usado a lo largo de todo un semestre acadmico en la universidad. Es obvio
que el uso de un libro implicar el desgaste del mismo, por ms cuidado que se
tenga, y mientras dicho uso haya sido adecuado a las circunstancias, el
comodatario no debera resarcir al comodante el eventual deterioro.
Dentro de tal orden de ideas, es que el inciso 1) del ARTCULO 1738 exonera
de responsabilidad al comodatario cuando la prdida o deterioro del bien no
provengan de su naturaleza o del uso ordinario.
Deber entenderse, entonces, que el comodatario s responde por la prdida o
deterioro del bien que escapen a dichas consideraciones y que obedezcan a
culpa suya.
Pensamos que a este respecto resulta de plena aplicacin lo dispuesto en
materia de Teora del Riesgo por el ARTCULO 1138 del Cdigo Civil, teniendo
como principio rector el periculum est debitoris, cuando el bien se pierda o
deteriore sin culpa de las partes o por culpa del deudor; en tanto regir el
periculum est creditoris si el bien se pierde o deteriora por culpa del
acreedor(2).
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El comodatario tambin se encuentra obligado a emplear el bien para el uso
establecido en el pacto, o a falta de este, por la naturaleza de aquel, siendo
responsable del deterioro o prdida provenientes del abuso (ARTCULO 1243,
segunda parte, del Cdigo Civil de 1836; ARTCULO 1835, inciso 2, del Cdigo
Civil de 1852; y ARTCULO 1595, inciso 2, del Cdigo Civil de 1936). El Cdigo
Civil de 1984 agrega a la costumbre (ARTCULO 1738, inciso 2).
En virtud de lo establecido por el ARTCULO 1738, inciso 2), del Cdigo Civil,
es obligacin del comodatario emplear el bien para el uso determinado en el
contrato o, en su defecto, segn la naturaleza del mismo y la costumbre, siendo
responsable del deterioro o prdida proveniente del abuso.
Debemos considerar que, en primer trmino, el inciso bajo comentario
establece que el bien se deba emplear para el uso convenido en el contrato. Y
esta situacin ser la que en la prctica se presentar con mayor frecuencia, ya
que comodante y comodatario por lo general establecern para qu se presta
el bien, sea explcita o implcitamente.
Sin embargo, debemos convenir en que dentro de la idea de pacto implcito a
que acabamos de hacer referencia, podra entenderse que en el segundo punto
sealado por el propio inciso 2), que consiste que en defecto de pacto
contractual sobre el destino del bien, se estar a la naturaleza del mismo. Con
esta expresin queda la duda en torno a si el Cdigo Civil se est refiriendo a la
naturaleza del contrato o a la naturaleza del bien. Pensamos que el tema debe
entenderse como una mixtura tanto de la naturaleza del bien como de la
naturaleza del contrato, vale decir, que de acuerdo al bien de que se trate y al
acto que se celebre no quede la menor duda acerca de cul es el destino que
las partes han convenido para el referido bien en el uso que del mismo har el
comodatario.
(2) Ver OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. "Tratado de las
Obligaciones". Primera parte, tomo 11. Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil, Volumen XVI.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1994, pp. 27 a 65.
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que si actuara de una manera distinta, debera indemnizar al comodante por los
daos y perjuicios causados, tal como lo hemos expresado oportunamente.
Consideramos, en tal sentido, que la parte final del inciso 2) no se relaciona
con el inciso 1), pues si as fuese resultara redundante.
Creemos que la responsabilidad a la que hace referencia el inciso 2) en torno al
deterioro o prdida del bien, se relaciona directamente con el empleo que se
haga del mismo para un uso distinto al pactado o al que impongan la
naturaleza del bien, la naturaleza del contrato y la costumbre.
En otras palabras, estimamos que cuando el comodatario d un uso diferente
al bien prestado estara abusando de su condicin de poseedor del bien y
debera responder por todos los daos y perjuicios que sufra dicho bien, ya sea
a modo de prdida o deterioro, salvo aquellos que hubiesen sido ocasionados
por culpa del comodante.
Dicho en otros trminos, si el comodatario otorgara al bien un destino distinto al
debido, responder por la prdida o deterioro ocasionados, ya sea que estos
obedezcan a culpa leve, culpa inexcusable o dolo del comodatario, o incluso si
dichos daos y perjuicios obedecieran a caso fortuito, fuerza mayor o si se
hubiesen producido a pesar de que el comodatario actu con la diligencia
ordinaria requerida por las circunstancias con respecto al bien (argumento de
los ARTCULOS 1314 y 1315 del Cdigo Civil).
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dentro de un plazo razonable y con la finalidad de no causar mayores molestias
al comodatario en el uso del bien, ya que en principio es l quien tiene derecho
a utilizar dicho bien con carcter exclusivo; y, como resulta evidente, el
comodante no tendr derecho o prerrogativas para interponerse en el libre uso
del bien que desee hacer el comodatario. De all la necesidad del aviso previo.
Ahora bien, a diferencia de lo dispuesto en materia de arrendamiento, el inciso
3) del ARTCULO 1738 no establece que dicha inspeccin deba realizarse
por causa justificada. Sin embargo, nos preguntamos si esa ausencia
legislativa podra llevar al abuso.
Resulta evidente que la respuesta negativa se impone, ya que toda causa
injustificada representar, precisamente, un abuso de derecho del comodante
en perjuicio del comodatario.
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De conformidad con lo dispuesto por el inciso 4) del ARTCULO 1738 del
Cdigo Civil, el comodatario est obligado a pagar los gastos ordinarios
indispensables que exija la conservacin y uso del bien.
Este precepto resulta absolutamente complementario a lo establecido por el
inciso 4) del ARTCULO 1735, en torno a la obligacin del comodante de pagar
los gastos extraordinarios que hubiese hecho el comodatario para la
conservacin del bien. En tal sentido, remitimos al lector a lo all sealado.
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AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD POR DETERIORO O POR
MODIFICACIN DEL BIEN
ARTCULO 1739
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1738 inc. 2)
Comentario
Mario Castillo Freyre
(1) ARIAS SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. "Exgesis del Cdigo Civil
peruano de 1984". Tomo III. San Jernimo Ediciones. Lima. 1989, p. 55.
Si con alguna norma tiene relacin el ARTCULO 1739 es con el inciso 1) del
ARTCULO 1738, precepto que establece que es obligacin del comodatario
custodiar y conservar el bien con la mayor diligencia y cuidado, siendo
responsable de la prdida o deterioro que no provenga de su naturaleza o del
uso ordinario. Se puede decir que el ARTCULO 1739 es absolutamente
reiterativo con el citado inciso 1) del ARTCULO 1738. Y, en tal virtud, resulta
una norma intil y confusa que -tal vez- nunca debi formar parte del Cdigo
Civil.
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GASTOS DE RECEPCIN Y RESTITUCIN DEL BIEN
ARTCULO 1740
Los gastos de recepcin y restitucin del bien corren por cuenta del
comodatario.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1241. 1364
Comentario
Mario Castillo Freyre
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Cdigo Civil, Volumen XIX. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica
del Per. Lima, 2002; OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE,
Mario. "Tratado de las Obligaciones". Segunda parte, tomo V. Biblioteca Para
Leer el Cdigo Civil, Volumen XVI. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima, 1999.
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SUPUESTOS EXCEPCIONALES DE RESPONSABILIDAD DEL
COMODATARIO, DERIVADA DE CAUSAS NO IMPUTABLES
ARTCULO 1741
El comodatario que emplea el bien para un uso distinto o por un plazo mayor
del convenido es responsable de la prdida o deterioro ocurridos por causa que
no le sea imputable, salvo que pruebe que estos hechos se habran producido
aun cuando no lo hubiese usado diversamente o lo hubiese restituido en su
oportunidad.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts. 1728. 1738 inc. 2)
Comentario
Mario Castillo Freyre
Esta norma tiene sus antecedentes en el ARTCULO 1244 del Cdigo Civil de
1836; el ARTCULO 11 del Proyecto de Vidaurre; el ARTCULO 1836 del
Cdigo Civil de 1852; y el ARTCULO 1598 del Cdigo Civil de 1936.
El contenido del ARTCULO 1741 del Cdigo Civil sirve de complemento, en lo
que respecta al destino del bien dado en comodato, a lo prescrito en el inciso 2)
del ARTCULO 1738 del propio Cdigo, precepto a cuyo anlisis remitimos al
lector.
En lo que respecta a la responsabilidad por prdida o deterioro, si el
comodatario emplea el bien por un plazo mayor que el convenido, las
consecuencias sern las mismas que si hubiera empleado el bien para un uso
distinto al debido, vale decir, que ser responsable incluso si la prdida o
deterioro se hubiesen producido por caso fortuito, fuerza mayor o a pesar de
haber utilizado la diligencia ordinaria requerida (argumento de los ARTCULOS
1314 y 1315 del Cdigo Civil peruano).
Sin embargo, cabra efectuar la precisin de que el uso del bien por un plazo
mayor al convenido no traslada, por s mismo, los riesgos de una parte a otra.
La transferencia del riesgo solo se producir si es que el comodatario hubiese
sido constituido en mora, de conformidad con la regla general que al respecto
establece el primer prrafo del ARTCULO 1333.
No debemos presumir la existencia de mora automtica. as como tampoco el
hecho de que el ARTCULO 1741, bajo comentario, est contemplando un
supuesto excepcional de mora automtica.
Sin embargo, admitimos la posibilidad de interpretar la existencia de mora
automtica, ya que, a pesar de no compartir esta posicin, s habra una razn
para ello, en la medida en que tratndose de un prstamo a ttulo gratuito, el
comodatario debera devolver el bien en el momento previsto para su
restitucin y no conservarlo por un tiempo ms prolongado, colocando al
comodante en la nada grata situacin de tener que reclamar a un amigo la
devolucin del bien prestado.
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Tal vez el legislador, comprendiendo esta incomodidad que se presenta
frecuentemente en la prctica, haya establecido la mora automtica en el caso
del ARTCULO 1741.
Antes de finalizar nuestros comentarios sobre el particular, debemos recordar
que la responsabilidad asignada por los supuestos del ARTCULO 1741 al
comodatario que emplea el bien para un uso distinto o por un plazo mayor que
el convenido, encuentra excepcin si es que dicho comodatario probara que la
prdida o deterioro del bien ocurridos por causa que no le sea imputable, se
habran producido aun cuando no lo hubiese usado diversamente o lo hubiese
restituido en su oportunidad.
Este ltimo extremo del ARTCULO 1741 resulta coherente, y nos podramos
imaginar el caso de un comodato en el cual el bien prestado sea una casa, y en
donde el comodatario se excediera algunos das en el uso del bien, sin
devolverlo.
En tal sentido, si ocurriese un terremoto y se destruyera la casa, el comodatario
no tendra por qu indemnizar al comodante por los daos y perjuicios
causados, ya que los mismos tambin se habran producido si el bien hubiere
sido devuelto oportunamente (naturalmente presumiendo la existencia de mora
del comodatario ).
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PAGO DE VALOR EN CASO ESPECIAL DE PERECIMIENTO
ARTCULO 1742
El comodatario debe pagar el valor del bien dado en comodato si perece por
causa que no le es imputable, cuando hubiese podido evitarla sustituyndolo
con uno de su propiedad.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1743
Comentario
Mario Castillo Freyre
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PRDIDA O DETERIORO EN CASO QUE EL BIEN HUBIERE SIDO TASADO
ARTCULO 1743
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1317, 1742
Comentario
Mario Castillo Freyre
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El ARTCULO 1743 no puede ser interpretado tal como se lee, ni ledo tal como
est escrito.
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LUGAR DE DEVOLUCIN DEL BIEN
ARTCULO 1744
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1238, 1239
Comentario
Mario Castillo Freyre
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consigne judicialmente el bien, debiendo ser entregado -finalmente- a la
persona que resulte ganadora en el proceso.
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IMPOSIBILIDAD DE SUSPENDER LA DEVOLUCIN DEL BIEN
ARTCULO 1745
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1746, 1814, 1836
Comentario
Mario Castillo Freyre
(1) ARIAS SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. "Exgesis del Cdigo Civil
peruano de 1984". Tomo III. San Jernimo Ediciones. Lima, 1989, p. 58.
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gratuito. Aqu se da inclusive un elemento adicional, cual es la gratitud que se
espera por parte del comodatario. Por ltimo, en ambos casos estn de por
medio principios ticos de cautela al depositante o comodante, por tratarse de
obligaciones de honor. Por ello, tanto las obligaciones del depositario como del
comodatario no solo tienen contenido jurdico, sino tico y moral.
(2) Ver OSTERLlNG PARODI. Felipe y CASTILLO FREYRE. Mario. "Tratado de las
Obligaciones". Tercera parte. tomo IX. Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil. Volumen XVI.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1994, pp 175 a 179.
Nuestro Cdigo Civil, si bien procura ser funcionalista (como puede observarse,
por ejemplo, en el ARTCULO 1970 que consagra la responsabilidad
extracontractual objetiva), en el fondo es sumamente subjetivista y humanista.
Su objetivismo ms bien tmido (por ejemplo, en el caso de la responsabilidad
extracontractual, pues no obstante la norma citada, tambin existe otra -el
ARTCULO 1969- que de alguna forma consagra la responsabilidad subjetiva,
adems de los restantes artculos sobre la materia, en los que prevalece el
subjetivismo), ya que a lo largo de todo el cuerpo legal encontramos normas
basadas en presunciones de buena fe.
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Luego de estas consideraciones preliminares, analizamos sucintamente las
prohibiciones a que se refiere el precepto.
Por ello, concluyendo esta parte del anlisis, creemos que conservar como
elemento fundamental de la naturaleza de estos contratos al honor, no resulta
retrgrado ni obsoleto, aunque admitimos que tales criterios deben ser
dosificados en forma muy restringida. En nuestro caso, por ejemplo, la
obligacin de entrega del deudor (Juan) no se encuentra tan santificada por el
honor como la obligacin de entrega de su acreedor Pablo), existiendo
disparidad de condiciones para ambos. Podra verse hasta injusto, por lo que
cabra cuestionar la falta de reciprocidad en cuanto al honor en ambas
obligaciones. Sin embargo, para no desvirtuar el carcter especialmente tico y
de compromiso absoluto que se desea imprimir a las obligaciones de los
depositarios y comodatarios, se le confiere la carga adicional del elemento
subjetivo.
Por estas razones, en opinin nuestra, resulta adecuada la norma que prohbe
expresamente la compensacin en la restitucin de bienes depositados o
entregados en comodato, pero nos parecera equitativo facultar al depositario o
comodatario a retener (sin disponer ni compensar) tales bienes, a efectos de
estimular a su deudor a realizar el pago que le adeuda(3).
Por otro lado, en cuanto a la clase de bienes depositados o entregados en
comodato sujetos a la prohibicin de compensar, esta se aplica a bienes de
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todo tipo, fungibles e infungibles, si se trata de la compensacin convencional.
Para el caso de la compensacin unilateral, evidentemente la prohibicin se
refiere a los objetos de las prestaciones fungibles entre s, pues en ningn caso
se podra oponer la compensacin del ARTCULO 1288 si se tratase de objetos
no fungibles entre ellos. Lo mismo sucedera, desde luego, en el caso de la
compensacin legal.
Recordamos que en el supuesto del contrato de comodato o prstamo de uso,
los bienes que el comodatario est obligado a devolver son los mismos que se
le entregaron, sean consumibles o no. Como el contrato de mutuo es muy
similar al de comodato, con la diferencia de que los bienes consumibles que el
mutuatario est obligado a devolver sean exactamente iguales a los recibidos,
consideramos que se debera incluir en la referida prohibicin a este ltimo
contrato, siempre y cuando sea a ttulo gratuito, por las mismas razones por las
que se otorga tal status al contrato de comodato.
Por ltimo, es nuestro parecer que, al igual que en el primer inciso del
ARTCULO 1289, la exclusin de la compensacin no debe restringirse a la
restitucin del bien, sino que debe comprender tambin al monto de los daos
y perjuicios correspondientes en caso de prdida del bien en poder del
comodatario o del depositario.
Pero retornando al contenido del ARTCULO 1745 del Cdigo Civil peruano,
diremos que existen contempladas en la norma algunas excepciones a la regla,
es decir diversos casos en los cuales la ley permite al comodatario suspender
la restitucin del bien.
En primer lugar se indica el caso en que el bien se haya perdido.
(3) El derecho de retencin, como sabemos, solo faculta al acreedor a retener el o los bienes
de su deudor cuando exista conexin entre el crdito y el o los bienes que se retienen,
supuesto que no corresponde al caso bajo anlisis.
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suspender la restitucin del bien al comodante. Lo que ocurre es que el
comodatario se encontrar absolutamente imposibilitado de restituir el bien al
comodante.
Dicho en otras palabras, no es que no quiera devolverle el bien, sino que no
puede devolvrselo.
Finalmente, la norma hace referencia a la suspensin de la restitucin del bien
al comodante, en caso el comodatario sea designado depositario por mandato
judicial. Entendemos que este ltimo supuesto tampoco nos presenta a un
comodatario que pueda hacer uso de su libertad para devolver o no el bien, ya
que en este supuesto simplemente no podr devolver el bien, precisamente por
haber sido designado depositario del mismo por mandato judicial.
DOCTRINA
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SUPUESTO EXCEPCIONAL DE OBLIGATORIEDAD DE CONSIGNAR EL
BIEN
ARTCULO 1746
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1251, 1745, 1836;
C.P.C. arto 802 y ss.
Comentario
Mario Castillo Freyre
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DOCTRINA
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PRESUNCIN DE FUTURA COMISIN DE UN DELITO
ARTCULO 1747
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1251 a/1255, 1745, 1746;
C.P.C. arto 802 y ss.
Comentario
Mario Castillo Freyre
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contractuales, las mismas que -a nuestro modo de ver- no deberan ser
confundidas con actos delictivos.
DOCTRINA
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SUPUESTO DE SUSPENSIN DE DEVOLUCIN DEL BIEN, A TTULO DE
RETENCIN, POR FALTA DE PAGO DE GASTOS EXTRAORDINARIOS
ARTCULO 1748
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1123 y SS., 1735 inc. 4)
Comentario
Mario Castillo Freyre
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Articulo 1124.- "La retencin no puede ejercerse sobre bienes que al momento
de recibirse estn destinados a ser depositados o entregados a otra persona".
Articulo 1125. - "El derecho de retencin es indivisible. Puede ejercerse por
todo el crdito o por el saldo pendiente, y sobre la totalidad de los bienes que
estn en posesin del acreedor o sobre uno o varios de ellos". Articulo 1126.-
"La retencin se ejercita en cuanto sea suficiente para satisfacer la deuda que
la motiva y cesa cuando el deudor la paga o la garantiza".
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SUPUESTO DE ENAJENAClN DEL BIEN POR LOS HEREDEROS DEL
COMODATARIO
ARTCULO 1749
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 816, 1843
Comentario
Mario Castillo Freyre
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es muy probable que si el bien dado en comodato era mueble y fue enajenado
a un tercero por los herederos del comodatario, se haya producido la
transferencia de propiedad de dicho bien a favor del tercero, con lo cual el
comodante ya habra dejado de ser propietario del bien y en tal condicin no
podra plantear accin reivindicatoria alguna.
Estimamos que mientras el propietario conserve la accin reivindicatoria, ya
sea contra un tercero o incluso contra los herederos del comodatario (si es que
todava no se hubiesen desposedo del bien), no podr accionar por el pago del
valor o por la cesin de los derechos a que hace referencia el ARTCULO 1749
del Cdigo Civil, ya que seguira siendo propietario del bien y tendra todo el
derecho de reclamar que se le restituya la posesin del mismo a quien la tenga.
Pero todo lo expresado no pasa por un actuar doloso de los herederos del
comodatario, pues se supone que ellos desconocan el carcter ajeno del bien.
En tal virtud, en ninguno de los supuestos mencionados el comodante tendra
derecho a reclamarles el pago de una indemnizacin por los daos y perjuicios
sufridos.
Sin embargo, el ARTCULO 1749 tambin contempla el supuesto en el cual los
herederos del comodatario que hubiesen enajenado el bien hubieran tenido
conocimiento del comodato (es decir que hubieran sabido el carcter ajeno del
mismo).
En estos casos tambin sern de aplicacin a favor del comodante perjudicado
las acciones a que hemos hecho referencia anteriormente, pero dicho
comodante tendr adems derecho de reclamarles el pago de una
indemnizacin por los daos y perjuicios sufridos.
Es importante subrayar que el ARTCULO 1749 restringe la responsabilidad de
los herederos del comodatario al caso en que ellos hubiesen sabido que el bien
era ajeno y as lo hubieran enajenado.
En este sentido, sin lugar a dudas esta norma constituye una restriccin a la
responsabilidad por inejecucin de obligaciones establecida por el ARTCULO
1321 del propio Cdigo Civil, precepto que establece que: "Queda sujeto a la
indemnizacin de daos y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por
dolo, culpa inexcusable o culpa leve".
DOCTRINA
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SUPUESTO DE IMPOSIBILIDAD DE DEVOLUCIN DEL BIEN.
CONSECUENCIAS
ARTCULO 1750
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1236, 1265, 1266,1732, 1751, 1842
Comentario
Mario Castillo Freyre
DOCTRINA
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Cdigo Civil, Volumen XIX. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica
del Per. Lima, 2002.
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SUPUESTO DE APARICIN DEL BIEN PERDIDO, LUEGO DE PAGADO SU
VALOR
ARTCULO 1751
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1750, 1842
Comentario
Mario Castillo Freyre
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Sin embargo, convenimos en sealar que el comodante tendra la potestad de
recuperar la propiedad del bien, en la medida en que devuelva al comodatario
el valor recibido.
No obstante estas consideraciones generales, propias de nuestra manera de
apreciar el tema, debemos reconocer que el ARTCULO 1751 del Cdigo Civil
regula minuciosamente la materia, contemplando diversos supuestos sobre la
recuperacin del bien.
El primero de ellos consiste en que el bien sea encontrado por el comodatario.
En este caso, de acuerdo a lo establecido por el primer prrafo del ARTCULO
1751, dicho comodatario no podra obligar al comodante a recibirlo, pero el
comodante tendra la facultad de recuperario, devolviendo al comodatario
aquello que recibi.
El segundo supuesto consiste en si el bien es encontrado por el comodante,
caso en el cual puede quedarse con dcho bien. A pesar de que el segundo
prrafo del ARTCULO 1751 del Cdigo Civil no lo dice, entendemos que sera
de plena justicia que si el comodante optase por este camino, el comodatario
tuviera el derecho de exigirle que le devuelva el valor que pag al comodante
por la prdida de dicho bien.
Dicho segundo prrafo otorga la opcin para que el comodante entregue el
bien hallado al comodatario. A pesar de no ser explcita la norma al respecto,
entendemos que si el comodante optara por este camino, ya no tendra la
obligacin de devolver al comodatario el valor del bien, pues dicho supuesto
estara configurando un caso de enriquecimiento indebido.
El tercer prrafo de la norma nos plantea el supuesto en el cual el bien haya
sido encontrado por un tercero, caso en el cual el comodante tendr la facultad
para reclamar a dicho tercero la entrega del bien y, una vez que lo haya
recuperado, deber devolver al comodatario lo que este le hubiese pagado
como valor de restitucin del bien perdido. Cabe recordar que esta norma,
segn los Cdigos de 1852 y 1936, estableca que si el bien fuese hallado por
un tercero, tena derecho a recobrarlo como suyo; en tanto que el Cdigo de
1984 solo expresa que el comodante est facultado para reclamarlo, y cuando
lo haya recuperado devolver al comodatario lo que este le hubiese pagado.
DOCTRINA
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COMODATO CONJUNTO
ARTCULO 1752
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1183, 1750
Comentario
Mario Castillo Freyre
Esta norma registra como antecedentes a los ARTCULOS 1249 del Cdigo
Civil de 1836, 1844 del Cdigo Civil de 1852 y 1602 del Cdigo Civil de 1936.
En virtud de lo establecido por el ARTCULO 1183 del propio Cdigo, solo la
ley o el ttulo de la obligacin establecen la solidaridad en forma expresa, no
debiendo nunca presumirse.
Este es un caso de solidaridad impuesta por la ley.
Si el bien hubiese sido dado en comodato a dos o ms comodatarios para que
lo usen al mismo tiempo, estaramos hablando del denominado comodato
conjunto, y se configurara, dado el carcter plural de los deudores y la
condicin nica del acreedor, una situacin de solidaridad pasiva.
Tambin podra tratarse de un caso de solidaridad mixta, en la medida en que,
adems de existir pluralidad de deudores, exista ms de un acreedor.
Sin duda, la responsabilidad solidaria a que hace referencia el ARTCULO
1752, no es otra que la regulada por el ARTCULO 1195 del propio Cdigo, la
misma que resulta muy severa ante el incumplimiento de la obligacin, ya que
en virtud de la citada norma, el incumplimiento de la obligacin por causa
imputable a uno o a varios codeudores, determina que estos respondan
solidariamente por el ntegro de la indemnizacin; en tanto que los codeudores
no culpables solo contribuirn a dicha indemnizacin, tambin solidariamente,
con el ntegro del valor de la prestacin incumplida.
Sin embargo, en las relaciones internas entre los codeudores, solo los
culpables asumirn dicha indemnizacin.
Los principios anotados regirn, tanto para el caso de si se trata de una
obligacin divisible y solidaria como si se tratare de una obligacin indivisible y
solidaria, pero, incluso si la obligacin de restitucin del bien contrada por los
comodatarios frente al comodante, hubiera sido pactada indivisible y
mancomunadamente, la responsabilidad de los comodatarios tendr carcter
solidario, debindose aplicar el ARTCULO 1195 del Cdigo Civil, no por el
hecho de que las partes hayan pactado solidaridad (ya que no lo habran
hecho), sino porque las consecuencias de la solidaridad en materia de
responsabilidad civil, estaran siendo impuestas en estos casos por la norma
expresa del ARTCULO 1752 del Cdigo Civil.
Antes de concluir nuestros comentarios a esta norma, queremos precisar que
ella solamente se refiere al comodato conjunto, vale decir, cuando todos los
comodatarios estn autorizados para usar el bien al mismo tiempo.
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Eso significa que si no se tratara de un comodato conjunto, o sea que los
comodatarios tuvieran la facultad de usar el bien solo de manera excluyente y
sucesiva, por ejemplo, no estaramos en presencia del supuesto del
ARTCULO 1752, sino, en principio, ante una obligacin que, si las partes no la
han pactado como solidaria, no originara la responsabilidad propia del
ARTCULO 1195, sino, de ser indivisible y mancomunada, la responsabilidad
establecida en el ARTCULO 1180 del Cdigo Civil, o de ser divisible y
mancomunada, cada uno de los deudores respondera de esa misma forma,
vale decir, divisible y mancomunadamente, solo por los daos y perjuicios que
l hubiese causado, de conformidad con los principios establecidos por los
ARTCULOS 1172 y 1173 del propio Cdigo.
DOCTRINA
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CADUCIDAD DE LAS ACCIONES DEL COMODANTE
ARTCULO 1753
La accin del comodante para reclamar por el deterioro o modificacin del bien,
cuando la causa sea imputable al comodatario, caduca a los seis meses de
haberlo recuperado.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.2003.2004
Comentario
Mario Castillo Freyre
Como se sabe, los plazos de caducidad son de orden pblico, y la ley los
establece, por lo general, muy cortos, dado que debe imperar la seguridad
jurdica por sobre la inseguridad que planteara la posible accin de aquel que
hubiese tenido el derecho.
Adems, como se recuerda, la caducidad extingue el derecho y la accin
correspondiente, de acuerdo a lo prescrito por el ARTCULO 2003 del Cdigo
Civil; pudiendo ser declarada de oficio o a peticin de parte, conforme al
argumento del ARTCULO 2006 del propio Cdigo.
La caducidad tiene plazos fijados por la ley que no toleran pacto en contrario
(ARTCULO 2004); no admitiendo interrupcin ni suspensin, salvo el caso en
que sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano (ARTCULO
2005 del Cdigo Civil, concordado con el ARTCULO 1994, inciso 8, del mismo
cuerpo legal).
En tal sentido, el ARTCULO 1753 establece un plazo de caducidad de seis
meses para la accin del comodante destinada a reclamar por el deterioro o
modificacin del bien, cuando dicho deterioro hubiese sido imputable al
comodatario. El plazo de caducidad se contar a partir del momento en que el
comodante haya recibido el bien en restitucin.
Sin embargo, el ARTCULO 1753 no abarca todos los supuestos en que el
comodante pueda reclamar al comodatario por el deterioro o modificacin del
bien, sino solo aquellos en donde la causa de dicho deterioro o modificacin
hubiera sido imputable al comodatario.
En virtud del principio general de Derecho que seala que aquellas normas que
restringen derechos no pueden aplicarse por analoga, tendramos que llegar a
la conclusin de que las acciones del comodante para reclamar por el deterioro
o modificacin del bien, cuando la causa no sea imputable al comodatario (y
existen varios supuestos en el Cdigo Civil que aceptan esta posibilidad y que
han sido analizados por nosotros oportunamente), no tendrn dicho plazo de
caducidad, debindose regir por el plazo de prescripcin general de la accin
personal establecido por el inciso 1) del ARTCULO 2001 del Cdigo Civil (diez
aos).
Estimamos que esta es la interpretacin correcta del problema; pero no
obstante ello. no encontramos razn alguna para que el ARTCULO 1753
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solamente haya hecho referencia a los casos en los cuales la causa de
deterioro o modificacin del bien fuere imputable al comodatario. Entendemos
que dicha precisin ha sido intil y ms bien ha obedecido a querer establecer
en dicho precepto, a modo ilustrativo, aquel que constituira el caso ms
frecuente que pudiera dar origen a la accin del comodante.
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CADUCIDAD DE LAS ACCIONES DEL COMODATARIO
ARTCULO 1754
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1735 inc. 4), 2003, 2004
Comentario
Mario Castillo Freyre
Como se recuerda, el ARTCULO 1735, inciso 4), establece como una de las
obligaciones del comodante, la de pagar los gastos extraordinarios que hubiese
hecho el comodatario para la conservacin del bien.
Entonces, nos encontramos ante un supuesto muy concreto, ya que el plazo de
caducidad establecido por el ARTCULO 1754 solamente se refiere a la citada
norma, dejando cualquier otro eventual reclamo que pudiera tener el
comodatario con respecto al comodante, fuera de este mbito de caducidad,
teniendo un plazo prescriptorio de diez aos, tal como establece el ARTCULO
2001, inciso 1). del Cdigo Civil.
Entendemos que las razones que han motivado la regulacin del supuesto
contemplado por el ARTCULO 1754, han sido bsicamente las mismas que
motivaron al legislador a contemplar el tema regulado en el precepto anterior
(ARTCULO 1753), tratando acerca del caso que podra considerarse como
ms comn o habitual de eventual reclamo por parte del comodatario al
comodante.
No obstante ello, al igual que lo hicimos al comentar el ARTCULO 1753,
debemos sealar que la accin prevista por el ARTCULO 1754 a favor del
comodatario, no ser la nica que pudiere existir, ya que del anlisis efectuado
al conjunto de normas referidas al contrato de comodato. queda claro que
podran presentarse diversas situaciones en las cuales existan reclamos por
parte del comodatario al comodante, los mismos que no estarn regidos por el
plazo de caducidad de seis meses, sino por los preceptos generales de
prescripcin, tal como hemos expresado anteriormente.
Por ltimo, estimamos que si lo que se quera era restringir con normas de
orden pblico los plazos de cualquier eventual accin que pudieran tener el
comodante con respecto al comodatario (ARTCULO 1753) o el comodatario
con respecto al comodante (ARTCULO 1754), lo lgico hubiera sido que
ambas normas establecieran que cualquier reclamo de una parte con respecto
a la otra, en relacin a la ejecucin de las obligaciones propias del comodato,
caducase a los seis meses.
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DOCTRINA
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PRESTACIN DE SERVICIOS
CAPTULO PRIMERO
DISPOSICIONES GENERALES
DEFINICIN
ARTCULO 1755
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1148 y ss.
Comentario
Jorge A. Beltrn Pacheco
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Cdigo Civil se establece que "el depsito se presume gratuito, salvo que, por
pacto distinto o por la calidad profesional, por la actividad del depositario u
otras circunstancias, se deduzca que es remunerado ( ... )" o el contrato de
mandato (cuando las partes convengan su gratuidad).
(1) El Derecho est constituido por una serie de supuestos que se construyen respecto de
diversas situaciones de ndole fctica. que al ser reconocidas por el ordenamiento jurdico son
concebidas como situaciones jurdicas, las que pueden estar referidas a individuos o sujetos de
derecho, formando las "situaciones jurdicas subjetivas", o pueden elaborarse respecto de
objetos en las denominadas "situaciones jurdicas objetivas", las situaciones jurdicas, por
tanto, son de suma importancia en la explicacin de la estructura y funcionamiento del sistema
jurdico puesto que son el sustento o base de la construccin de las relaciones jurdicas. la
situacin jurdica subjetiva es la posicin que un sujeto tiene respecto del ordenamiento
jurdico. Esta posicin determina el reconocimiento por el ordenamiento jurdico al individuo de
la titularidad de ventajas (supremacias) o desventajas (subordinaciones), dependiendo el caso.
la situacin jurdica subjetiva puede recaer sobre sujetos de derechos individuales o personas
naturales como tambin sobre sujetos ideales o personas jurdicas, Estos sujetos son titulares
de posiciones jurdicas para poder actuar en el sistema jurdico, as tenemos, por ejemplo, que
un padre debe alimentar a sus hijos como resultado de la existencia de un "deber jurdico" (en
una relacin jurdica paterno-filial) o un vendedor dispone de la propiedad de un bien y puede
exigir el pago del precio en virtud del "derecho subjetivo" (propio del derecho de propiedad. en
una relacin jurdica de compraventa).
Este ARTCULO pone nfasis en la cesin del derecho de posesin del bien, la
que es temporal y coyuntural (mientras dure la controversia), existiendo una
relacin jurdica patrimonial mixta (vinculacin entre una situacin jurdica
subjetiva y una objetiva) de la que se desprende la existencia de un deber de
custodia y uno de conservacin al igual que ocurre con el derecho de uso y
superficie, por ejemplo, en el Cdigo Civil peruano. As tenemos que el
ARTCULO 1864 del Cdigo Civil establece "el depositario que sea desposedo
del bien puede reclamarlo a quien lo tenga en su poder ( ... )". A partir de la
lectura de este ARTCULO se confirma la tesis propuesta dado que se
reconoce la defensa posesoria como derecho del depositario en la tutela de su
posesin. No obstante, debemos reconocer la existencia de un derecho de
crdito del depositario a recibir su retribucin, lo que le permite (derecho
potestativo) como poseedor "retener" el bien (art. 1863 del C.C).
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d) Autnomo.- Cuando aludimos a la autonoma estamos refirindonos a la
"insubordinacin" en la que se encuentra el prestador del servicio respecto del
comitente, por ello no es posible confundir a la prestacin de servicios con el
contrato de laboral. En el primero de los casos tenemos que existe una labor
desarrollada por un sujeto (prestador) conforme a sus conocimientos (arte
profesional) la que debe ser ejecutada con diligencia (cuidados ordinarios), a fin
de satisfacer la necesidad del acreedor, mientras que en el segundo la
conducta se desarrolla conforme a las especificaciones del empleador quien
ejercita un poder de direccin, sancin y fiscalizacin en una situacin de
subordinacin plena. Una expresin de la autonoma del deudor la
encontramos en el ARTCULO 1760 del Cdigo Civil que indica: "El que presta
los servicios no puede exceder los lmites del encargo. Empero, puede
apartarse de las instrucciones recibidas si llena el encargo de una manera ms
ventajosa que la expresada en el contrato o cuando sea razonable suponer que
el comitente aprobara su conducta si conociese ciertas circunstancias que no
fuese posible comunicarle en tiempo oportuno". El ejercicio del derecho
potestativo antes descrito se sustenta en los especiales conocimientos del
prestador del servicio que fueron valorados por el comitente al momento de
celebrar el contrato correspondiente y que se manifiesta en el articulo 1766 del
Cdigo Civil cuando se alude al carcter personalsimo del contrato de locacin
de servicios: "el locador debe prestar personalmente el servicio ( ... )". Sin
embargo es importante destacar que dicha autonoma no es plena puesto que
en algunos contratos el comitente puede establecer especificaciones tcnicas e
indicaciones especiales que deben ser cumplidas por el prestador del servicio.
As por ejemplo en el ARTCULO 1775 del Cdigo Civil se seala: "El
contratista no puede introducir variaciones en las caractersticas convenidas de
la obra sin la aprobacin escrita del comitente". As tambin en el ARTCULO
1777 del Cdigo Civil que indica: "El comitente tiene derecho a inspeccionar,
por cuenta propia, la ejecucin de la obra. Cuando en el curso de ella se
compruebe que no se ejecuta conforme a lo convenido y segn las reglas del
arte, el comitente puede fijar un plazo adecuado para que el contratista se
ajuste a tales reglas ( ... )". En estos ARTCULOS relativos al contrato de obra
podemos reconocer limitaciones a la ejecucin de la prestacin por parte del
prestador del servicio que no implica una subordinacin sino la "determinacin
del inters del acreedor a ser satisfecho".
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obra. Desde nuestro punto de vista, si tenemos en cuenta que toda obligacin
busca satisfacer una necesidad que se manifiesta en el inters del acreedor
(inters subjetivo, tpico o causal izado ), entonces toda obligacin es de
resultado, siendo el resultado la "satisfaccin plena de dicho inters"
(cooperacin humana)(5l.
(2) Para Ren Demogue, eminente y distinguido jurista francs. quien propuso la distincin
entre obligaciones de medios y de resultados en su "Tratado de las obligaciones en general"
(1925), la obligacin de medios es "aquella en la que se est obligado a tomar ciertas medidas
que normalmente son capaces de llevar a cierto resultado", DEMOGUE, Ren. "Traitdes
obligations en general". T. IV. Paris, 1925. Para los hermanos Mazeaud debe existir adems
una "diligencia", por lo que "el deudor promete solamente poner diligencia para conseguir un
resultado dado", MAlEAUD, Henri, Leon y Jean. "Lecciones de Derecho Civil". Parte segunda.
Vol. I (1959), Vol. 11 (1976) Y IV. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires, 1959-
1965.
(3) WOOLCOTT, Olenka. "La responsabilidad civil de los profesionales". Ara Editores. Lima,
2002, p. 465. De acuerdo a la autora citada "el resultado debe permanecer como algo exterior
al contrato, aun cuando el deudor se compromete a emplear los medios que estn en su poder
para 10grar10".
(4) En este tipo de obligaciones lo que el deudor se compromete a procurar al acreedor es la
plena realizacin del fin que este ha tenido a la vista al contratar: es el resultado de los
resultados (DIAl DE TRESINO, Carmen. "Obligaciones de medio y de resultado". Boletn de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad Nacional de Crdoba, Ao XXX.
Crdoba, 1966. Obra citada por WOOLCOTT, Olenka. Op. cit).
(5) Citamos en esta posicin a Jordano Fraga, para quien esta distincin es relativa, puesto
que para l una misma obligacin puede ser de medios o de resultado segn resulte de la
voluntad de las partes, de modo que un profesional puede comprometerse a la prestacin de
un resultado concreto en vez de a una actividad diligente (tcnicamente correcta) en orden de
la consecucin de aquel mismo resultado (JORDANO FRAGA, Francisco. "La responsabilidad
contractual". Civitas. Madrid, 1987).
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contrato de depsito el ARTCULO 1816 del Cdigo Civil establece que: "La
existencia y el contenido del depsito se rigen por lo dispuesto en el primer
prrafo del ARTCULO 1605", El ARTCULO 1605 establece: "la existencia y
contenido del suministro pueden probarse por cualesquiera de los medios que
permite la ley, pero si se hubiere celebrado por escrito, el mrito del
instrumento respectivo prevalecer sobre todos los otros medios probatorios,
Cuando el contrato se celebre a ttulo de liberalidad debe formalizarse por
escrito, bajo sancin de nulidad", En este ARTCULO (primer prrafo) se regula
las formas de prueba de la existencia y contenido del contrato confirindole al
medio escrito mayor valor probatorio respecto de otros, lo que desde nuestro
punto de vista es discutible dado que en la actualidad se reconoce la "libre
valoracin de las pruebas por parte del magistrado", siendo l quien determina
el valor de las mismas y no la ley, como suceda en el sistema de la "prueba
tasada". Por otro lado, de acuerdo al segundo prrafo, si el depsito es gratuito
entonces se impone una forma solemne: la forma escrita, Finalmente, en el
ARTCULO 1858 del Cdigo Civil relativo al contrato de secuestro se impone
una forma solemne como requisito del negocio jurdico, as se regula: "el
contrato debe constar por escrito, bajo sancin de nulidad".
Una vez aclarados los principales aspectos del contrato de prestacin de
servicios, es importante indicar que en el Cdigo Civil se regulan modalidades
especficas y genricas del presente contrato, Como modalidades especficas
(a las que considera como "contratos nominados" aludiendo a la existencia de
"nomen iuris) el ARTCULO 1756 del Cdigo Civil indica a las siguientes:
"ARTCULO 1756.- Son modalidades de la prestacin de servicios nominados:
a. La locacin de servicios.
b. El contrato de obra.
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DOCTRINA
DEMOGUE, Ren. "Trait des obligations en general". T. IV. Pars, '\.925; DIAl
DE TREBINO, Carmen. "Obligaciones de medio y de resultado". Boletn de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad Nacional de Crdoba,
Ao XXX. Crdoba, 1966; JORDANO FRAGA, Francisco. "La responsabilidad
contractual". Civitas. Madrid, 1987; MAZEAUD, Henri, Leon y Jean. "Lecciones
de Derecho Civil". Parte segunda. Vol. I (1959), Vol. 11 (1978) Y IV. Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires, 1959-1965; WOOLCOn, Olenka. "La
responsabilidad civil de los profesionales". Ara Editores. Lima, 2002.
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MODALIDADES TPICAS DE LA PRESTACIN DE SERVICIOS
ARTCULO 1756
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1755, 1764, 1771, 1790, 1814,1857
C. de C. art. 237
LEY 26887 arts. 295, 300
ARTCULO 1757
CONCORDANCIAS:
C. C. arls. 1353, 1755 Y ss.
Comentario
Manuel Muro Rojo
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abolengo romanstico del modo de mirar la cuestin. La trada consistente en
los tres tipos de locacin parta de la apreciacin superficial de que as como se
puede dar una cosa para que otro la use, pagando por ella un canon, as
tambin se puede dar, proporcionar, una actividad, un trabajo, en beneficio de
otra persona, que paga por tal hecho (o se puede hacer una obra recibiendo su
autor una remuneracin)". (LEON BARANDIARAN, pp. 441-442). Arias
Schreiber (p. 715) conviene en que el origen de la absorcin de la locacin-
conduccin estuvo en la antigedad y agrega que se debi al carcter
esclavista que exista en aquel entonces.
Sin embargo, el Maestro adverta (p. 442), desde la poca de sus comentarios,
la gran "distancia entre las caractersticas sustanciales de una relacin jurdica
que concierne a algo distinto de la propia persona, como es una cosa, y otra
relacin jurdica que concierne a una manifestacin del quehacer de la propia
persona", concluyendo que la denominada locacin de servicios y tambin la
locacin de obra, as como todas las relaciones vinculadas al trabajo del
hombre, deberan ser apreciadas como algo distinto fundamentalmente de la
locacin de cosa (arrendamiento).
Bajo estas consideraciones es que el legislador de 1984 quiebra la tradicin
heredada del Derecho Romano, que haba quedado plasmada en el Cdigo
precedente, para optar por un esquema normativo totalmente distinto, dando -
como dice Arias Schreiber (p. 716)- un "giro total" al separar la locacin de
cosas (arrendamiento) de los contratos relacionados con la actividad o energa
humana; aunque en realidad el legislador hizo ms que eso, pues cre una
categora contractual denominada "prestacin de servicios" para englobar
dentro de ella a diversas modalidades especiales que tienen como
denominador comn precisamente la prestacin de un servicio a cambio de
una retribucin.
Es as que bajo esta figura genrica se legislan modalidades especiales tpicas
(y nominadas, segn el ARTCULO 1756) y atpicas (o innominadas como dice
el numeral 1757). Entre las primeras se regulan: el contrato de locacin de
servicios, el contrato de obra, el contrato de mandato, el contrato de depsito y
el contrato de secuestro. Entre las segundas se incluyen a todas aquellas
relaciones contractuales que se puedan encuadrar en las frmulas de origen
romano de "doy para que hagas" o "hago para que des".
En cuanto a las modalidades tpicas (que son tambin nominadas), estas
tienen SU normativa puntual en los captulos segundo al sexto del Ttulo IX
sobre prestacin de servicios, en cuyo articulado se regulan con precisin
todas las cuestiones que les son correspondientes.
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As lo expresa tambin Arias Schreiber (p. 724), cuando plantea algunos
ejemplos de contratos que tienen ya un nombre reconocido en la prctica
contractual pero carecen an de una tipicidad legal propia (vg. contrato de
pensin, contrato de portera, entre otros), a los que se les aplican las normas
generales de la prestacin de servicios. En otras palabras, puede entenderse
que el texto del ARTCULO 1757 alude en realidad a los contratos atpicos (y
no solo limitadamente a los innominados), por lo que dicho texto debe leerse
ms o menos as: son tambin modalidades de la prestacin de servicios, y les
son aplicables las disposiciones contenidas en este captulo (se refiere a las
disposiciones generales de esa figura), los contratos atpicos, sean nominados
o innominados, de doy para que hagas y de hago para que des.
Otra cuestin relacionada con este tema, es que el numeral 1757 debera
tambin hacerse extensivo a las relaciones contractuales que encuadren en la
frmula romana de "hago para que hagas", aun cuando esta no se menciona
expresamente en la norma. Arias Schreiber (p. 724) se pronuncia
positivamente sobre este particular; lo cual resulta plausible, habida cuenta que
sin duda existen en la prctica numerosos acuerdos en los que las partes
convienen en realizar recprocamente prestaciones de servicios en beneficio de
ambas; pinsese en el caso de un abogado que presta asesora legal a un
mdico y este, a su turno, le ofrece, en calidad de pago o retribucin, servicios
de salud. De esta manera, la nica frmula de raigambre romana sobre
contratos atpicos que queda fuera de la norma, por obvias razones, es la de
"doy para que des", que no involucra de ningn modo la prestacin de un
servicio, de un quehacer humano, limitndose a la entrega recproca de bienes.
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Finalmente, es pertinente agregar que, en todas las figuras contractuales a las
que aluden los ARTCULOS 1756 y 1757, el aspecto comn en el que incide el
objeto del contrato es un quehacer humano; sin embargo, se distingue en unas
y otras modalidades dnde est puesto el nfasis de tal quehacer: en la
actividad propiamente dicha o en el resultado que se busca obtener con dicha
actividad. Si es lo primero, se trata de una relacin jurdica en la que el deudor
se ha obligado a realizar una prestacin de hacer que puede o no desembocar
en un resultado, pero que en todo caso este no es necesariamente el aspecto
donde incide la voluntad comn de las partes (v.g. locacin de servicios). Si es
lo segundo, se trata de las denominadas obligaciones de resultado, en donde lo
que se contrata no es la actividad del prestador sino aquello que l debe
obtener para entregarlo al comitente, es decir, un resultado concreto (v.g.
contrato de obra).
As tambin, las figuras contractuales a las que nos venimos refiriendo se
caracterizan por su conmutatividad, por poder ser convenidas a ttulo oneroso o
gratuito, por su naturaleza consensual, por su autonoma y por poder ser
revestidas o no de alguna formalidad, segn el caso de que se trate, como
correctamente ha sido desarrollado por Jorge Beltrn en el comentario al
ARTCULO 1755 anterior al presente.
DOCTRINA
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PRESUNCIN DE ACEPTACIN ENTRE AUSENTES EN LA PRESTACIN
DE SERVICIOS
ARTCULO 1758
CONCORDANCIAS:
C.C, arts. 142, 1373, 1374, 1381, 1761
Comentario
Javier Pazos Hayashida
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Aparentemente, la razn para oponer la presuncin del presente ARTCULO a
los casos antes mencionados, estara en el hecho de considerar que es usual
en estos que no haya una aceptacin expresa de la oferta sino que, ms bien,
se inicie la prestacin del servicio sin mayor dilacin.
Debe notarse que para aplicar la norma en el caso de las prestaciones
profesionales se requiere habitualidad en el servicio. Al respecto, debemos
tener en cuenta que hablar de un profesional no lleva necesariamente consigo
la idea de habitualidad (CERVILLA). Conforme a ello, entendemos que se
dejaran fuera del supuesto de la norma acotada a aquellos casos de
actividades profesionales que no cuenten con dicha caracterstica, esto es, los
servicios profesionales no habituales.
DOCTRINA
AA.W. "Comentario del Cdigo Civil". Vol. 11. Ministerio de Justicia. Madrid,
1991 ;ARIAS SCHREIBER, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984".
28 edicin. Gaceta Jurdica. Lima, 2001; BlANCA, Massimo. "Diritto Civile".
Tomo 11, 11 contratto. Giuffr, 1984; BORDA, Guillermo. "Tratado de Derecho
Civil". Perrot. Buenos Aires, 1962; CERVILLA, M. "La prestacin de servicios
profesionales". Tirant lo Blanch. Valencia, 2001; DE LA PUENTE Y LAVALLE,
Manuel. "El contrato en general. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII
del Cdigo Civil". Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil, Vol. XI. Primera parte,
Tomo 11. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima,
1991; DiEZ-PICAZO, Luis. "Fundamentos del Derecho Civil patrimonial". Vol.
11:
Las relaciones obligatorias. 48 edicin. Civitas. Madrid, 1993; ENNECCERUS,
Ludwig. Et. al. "Tratado de Derecho Civil". Tomo 11-2 Vol. 1. 38 edicin.
Traduccin de PREZ, B. Y ALGUER, J. Bosch. Barcelona, 1966;
GARCiAAMIGO, Manuel. "Lecciones de Derecho Civil" 11: Teora general de
las obligaciones y contratos. McGraw-Hll. Madrid, 1995; MEDICUS, D.
"Tratado de las relaciones obligatorias". Vol. 1. Traduccin de MARTiNEZ, A.
Bosch. Barcelona, 1995.
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OPORTUNIDAD DE PAGO DE LA RETRIBUCIN
ARTCULO 1759
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1220 Y ss .. 1767.1818
Comentario
Manuel Muro Rojo
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que el comitente, que debe cumplir en segundo lugar, no va a poder hacerlo
(v.g. por haber cado en insolvencia), salvo que este garantice el cumplimiento
de la contraprestacin.
De otro lado, el ARTCULO 1759, siguiendo el criterio del numeral 154 7 del
Cdigo Civil de 1936, admite determinadas excepciones a la regla del pago
posterior al servicio (post numerando); claro que el ARTCULO derogado
contemplaba dos excepciones: el convenio de las partes y la costumbre, y el
ARTCULO vigente agrega la naturaleza del contrato. De darse cualquiera de
estas situaciones excepcionales, el pago de la contraprestacin podr ser por
adelantado o en forma peridica (el. ARTCULO 1547 del Cdigo anterior solo
se refera a la posibilidad del pago adelantado, no al pago peridico).
La prctica contractual ha demostrado sobradamente que lo que aparece en la
norma como situaciones de excepcin, son en la realidad situaciones
corrientes, pues, por lo general, en los contratos de prestacin de servicios,
cualquiera sea la modalidad de que se trate, se estila convenir al menos un
pago parcial por adelantado -que se conoce como el pago "a cuenta" o el
"adelanto", para luego efectuar la cancelacin del saldo al momento de la
conclusin del servicio o de la entrega (o aprobacin) del resultado-, cuando no
una forma de pagos peridicos en determinadas oportunidades establecidas
por las partes y que estn en funcin tambin de la periodicidad o avances del
servicio contratado.
Asimismo, son numerosas las situaciones en que ya los usos o la naturaleza
del servicio que se presta, impone en la prctica el pago adelantado del
servicio que an no se presta, por ejemplo, el pago de la entrada para ver un
espectculo o el pago del boleto de transporte terrestre o areo.
Finalmente, conviene aclarar que el hecho de que el ARTCULO 1759 se
refiera al " ... servicio remunerado ... ", no quiere decir que lo que se paga es
una "remuneracin" en el significado laboral del trmino, pues es claro que el
contrato de prestacin de servicios y sus modalidades reguladas en el Ttulo IX
de la seccin sobre los contratos nominados (o tpicos) del Cdigo Civil, son
todos contratos autnomos de naturaleza civil. Esto se da por descontado;
adems el texto de la norma contina diciendo " ... la retribucin se pagar ... ",
lo que califica a la contraprestacin como algo distinto a un concepto propio del
contrato de trabajo. Tal vez hubiera sido ms apropiado que el ARTCULO
1759 del Cdigo empiece diciendo:
"Cuando el contrato es a ttulo oneroso, la retribucin se pagar ..
DOCTRINA
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Editor. Lima, 1993; REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). "Cdigo
Civil. Exposicin de motivos y comentarios". Tomo VI. Okura Editores. Lima,
1985.
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LMITES DE LA PRESTACIN
ARTCULO 1760
El que presta los servicios no puede exceder los lmites del encargo.
Empero, puede apartarse de las instrucciones recibidas si llena el encargo de
una manera ms ventajosa que la expresada en el contrato o cuando sea
razonable suponer que el comitente aprobara su conducta si conociese ciertas
circunstancias que no fue posible comunicarle en tiempo oportuno.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1761. 1775. 1792. 1822. 1954
Comentario
Alfonso Rebaza Gonzlez
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iii) Los usos y costumbres dependiendo de las caractersticas propias de la
prestacin.
Ahora bien, la norma establece que el locador puede apartarse de las
instrucciones recibidas del comitente en dos supuestos:
a) Si ejecuta el encargo de manera ms ventajosa que la expresada en el
contrato.
La complejidad de este supuesto radica en determinar cundo la prestacin ha
sido efectivamente ejecutada "de una manera ms ventajosa que la expresada
en el contrato". Es decir, bajo qu parmetros deber establecerse que la
forma de ejecucin de la prestacin ha sido ms o menos ventajosa que
aquella prevista en el contrato.
El buen sentido nos indica que las nuevas directivas adoptadas por el locador
sern ms ventajosas en funcin a los resultados que se obtengan luego de
seguir esas directivas, de acuerdo con los objetivos del contrato.
Este anlisis deber tener en cuenta que los criterios originalmente
establecidos fueron los que a juicio del comitente -si la decisin fue unilateral- o
de las partes en conjunto, constituan la manera ms ventajosa de ejecutar el
contrato. Caso contrario, las partes habran optado por un criterio diferente.
Bajo esta perspectiva, ser preciso demostrar que el criterio inicialmente
previsto en realidad no era el ms conveniente, sino que el locador estuvo en
capacidad de, en plena ejecucin del contrato, encontrar uno ms eficiente.
Sin perjuicio de lo expuesto, debemos atender al supuesto en que el locador
haya decidido apartarse de las instrucciones del comitente por considerar que
ello le permitira ejecutar la prestacin con mejores resultados, pero
contrariamente a sus intenciones dichos beneficios no llegaron a producirse,
sino que el resultado fue perjudicial.
Al respecto, las normas generales de responsabilidad civil nos indican que en
estos casos el prestador del servicio no responde cuando hubiese actuado con
la diligencia ordinaria.
En este sentido el ARTCULO 1762 del Cdigo Civil es claro en establecer a la
culpa como requisito de la responsabilidad. Ms an, cuando la prestacin del
servicio implique la solucin de asuntos profesionales o de problemas tcnicos
de especial dificultad, la responsabilidad solo se verifica en caso de dolo o
culpa inexcusable.
b) El segundo supuesto en que el locador puede apartarse de las
instrucciones recibidas es cuando resulte razonable suponer que el comitente
aprobara su conducta si conociese ciertas circunstancias -inexistentes o no
advertidas al momento en que se dieron las instrucciones- que no pudieron ser
comunicadas al comitente en tiempo oportuno.
Este caso presupone la existencia sbita de nuevas circunstancias capaces de
modificar el desarrollo del contrato, al punto de que las reglas por las que
originalmente deba regirse el locador dejen de ser adecuadas para su
ejecucin. En este escenario resulta indispensable contar con nuevas
instrucciones que se adapten al nuevo contexto y que, por la premura con que
se debe hacer frente a estas nuevas circunstancias, el locador tenga que tomar
las decisiones por s mismo, por no poder avisar al comitente para que, de
comn acuerdo con el locador o de manera unilateral, dicte nuevas
instrucciones.
Finalmente, se indica que si bien el ARTCULO bajo comentario no se
pronuncia sobre la retribucin que recibira el locador por el exceso que
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beneficie al comitente, aquel tendr derecho a dicha retribucin (ARIAS
SCHREIBER, p. 89). Dependiendo del caso concreto, los principios del
enriquecimiento sin causa podran resultar aplicables.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo
III. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 1997; SPOTA, Alberto. "Instituciones de
Derecho Civil. Contratos". Vol. V. Depalma. Buenos Aires, 1987.
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SILENCIO DEL COMITENTE FRENTE AL APARTAMIENTO DE LAS
INSTRUCCIONES DADAS
ARTCULO 1761
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 142, 1760
Comentario
Alfonso Rebaza Gonzlez
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DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo
III. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 1997; SPOTA, Alberto. "Instituciones de
Derecho Civil. Contratos". Vol. V. Depalma. Buenos Aires, 1987.
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RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES. RESPONSABILIDAD
RELATIVA A PROBLEMAS TCNICOS DE ESPECIAL DIFICULTAD
ARTCULO 1762
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1318, 1319, 1320, 1321, 1322, 1328, 1329
Comentario
Javier Pazos Hayashida
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determine las medidas adecuadas que permitan reducir el costo social del dao
y desincentivar su generacin.
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Contrariamente a lo que se ha indicado, no podemos considerar que sean
iguales aquellos casos, como el del mdico antes referido, en que hay un
acuerdo previo entre las partes involucradas y aquellos en que el mismo no
exista. Los hechos son distintos y, partiendo de la divisin de regmenes de
responsabilidad civil (independientemente que estemos de acuerdo con ella o
no), no podemos negar que los daos y perjuicios en la esfera del potencial
beneficiario del servicio se pueden generar cuando hay un contrato de por
medio o no y, en cada caso, dado el particular contexto, las reglas a aplicarse
sern diferentes.
El argumento de la adscripcin de la responsabilidad profesional al sistema de
responsabilidad extracontractual se puede apreciar como una ventaja para el
profesional, dado el supuesto rol privilegiado que tiene y que determinara
reglas especiales para evaluar su responsabilidad civil. Se puede considerar
que se han generado reglas y utilizado argumentos tuitivos de sus intereses.
Esto se ha plasmado en la aplicacin de las reglas de la responsabilidad
extracontractual a supuestos que, en estricto, no correspondan a dicho
rgimen o, lo que es lo mismo, aplicar casi a conveniencia las reglas de un
rgimen u otro. Todo lo anterior, ha devenido en regmenes, estudios y
conclusiones confusos, y enormemente arbitrarios, en los que no solo no se
protege adecuadamente a quien se pretende amparar (el profesional) sino que
se deja de lado totalmente a la otra parte.
Como hemos podido apreciar, la pregunta que la discusin lleva implcita, y que
es parte del razonamiento de la postura que opta por adscribir la
responsabilidad profesional al rgimen de la responsabilidad extracontractual,
es aquella relativa a cules son los deberes, generados a partir de la
celebracin de un contrato, cuyo incumplimiento puede generar un dao en la
esfera jurdica de la contraparte del profesional. Porque el argumento es que, al
existir deberes que no son propios de la relacin contractual, sino que tienen
una naturaleza ms general (dado que se entiende que son consustanciales a
la interrelacin humana), no deberan ser regulados por la normativa
correspondiente al rgimen de responsabilidad contractual (TRAZEGNES).
El problema en cuestin, entonces, parece ser el resultado de una concepcin
muy limitada del contrato, que considerara que el mismo solo obliga a las
partes, estricta y exclusivamente, a aquello contemplado expresamente en
aquel. Esta visin minimalista dejara de lado todas las consecuencias que, por
mandato de la misma ley, se consideran propias del rgimen contractual as
como a la costumbre y, ms importante, dejara de lado al principio general de
buena fe y a todas las consecuencias jurdicas que se derivan del mismo y que
se manifiestan tambin al interior de las relaciones contractuales. Con esto, se
le estara otorgando a la relacin profesional- destinatario de sus servicios una
naturaleza jurdica que no le corresponde (WOOLCOTI).
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determinar si el profesional, como cualquier otro deudor, se encuentra obligado
no solo a la mera prestacin debida sino a todo un conjunto de deberes
conexos indispensables para lograr la satisfaccin del inters del acreedor (Cfr.
GARCA AMIGO, MEDICUS).
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De todo lo anterior podemos inferir que, cuando se incumpla la prestacin a la
que se encuentra obligado el profesional, o se incumpla alguno de los deberes
conexos al cumplimiento de la misma y que surgen para integrar el contenido
contractual en base al principio general de buena fe, el rgimen de
responsabilidad aplicable ser el contractual (DEZ-PICAZO).
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oficial que indique que esta norma se refiera exclusivamente al rgimen de los
profesionales. Sin embargo, esta parece ser la lectura que puede desprenderse
del texto de la norma y que determinara la existencia de un rgimen ntegro
particular.
Esta forma de razonar lleva a concluir que estara en manos del profesional la
acreditacin del carcter tcnico de especial dificultad de la prestacin a la que
se ha comprometido. De no acreditar esto, se entendera que la prestacin
debida es la que ordinariamente se exige a un prestador de servicios
profesionales particular y, como consecuencia, se aplicaran las reglas
ordinarias que sobre responsabilidad civil estn establecidas en el Cdigo Civil.
Reconocemos la importancia de la interpretacin anterior y el esfuerzo por
encontrar la razn de una norma muy discutible. Sin embargo, no creemos que
pueda aceptarse ya que el anlisis que la fundamenta parte de una lectura
forzada del texto del ARTCULO 1762. Sistemticamente dicho ARTCULO
est incluido entre las reglas generales que sobre prestacin de servicios
contempla el Cdigo Civil peruano pretendiendo hacer la salvedad sobre
supuestos especiales en los que habra que tener cuidado al momento de
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evaluar la responsabilidad del causante. Parecera que el legislador peruano ha
considerado evitar situaciones en que el prestador de servicios realice una
actividad de tal dificultad y aleatoriedad que determine un alto riesgo de
incumplimiento o, por lo menos, un cumplimiento parcial, tardo o relativamente
defectuoso. Esto lo habra llevado a tomar medidas tuitivas a favor de quien
presta servicios en estas condiciones. Probablemente lo hizo teniendo en
consideracin al profesional, dada su situacin y la complejidad de su actividad
particular, entendiendo que su prestacin, precisamente, est referida a
actividades que estn vinculadas a problemas tcnicos de especial dificultad.
Esta idea tendra un claro carcter proteccionista. Del mismo modo, habra
querido proteger a todos los dems prestadores de servicios cuya actividad, sin
ser profesional, tenga un grado de dificultad muy alto.
Conforme a lo anterior, todos los casos de responsabilidad profesional estaran
regulados, de manera criticable ciertamente (pero no por ello menos real), por
el ARTCULO 1762, al entenderse que la actividad profesional se refiere a
asuntos de particular especialidad, cayendo en un rgimen cuestionablemente
paternalista.
Lo anterior ha llevado a considerar que la regla establecida en el ARTCULO
bajo comentario vendra a ser propiamente un error del legislador, dado que
estara creando una excepcin al rgimen general de la responsabilidad civil,
que no tiene motivo de justificacin, y consagrando un privilegio particular al
profesional. Asimismo, se considera que dicha opcin legislativa no tiene
justificante dada la masificacin de la actividad profesional y el surgimiento de
las "profesiones tcnicas", todo lo cual ha conllevado al desvanecimiento del
estatus del profesional, siendo que, en la sociedad actual, las actividades
profesionales no seran sino las prestaciones de servicios en general
(TRAZEGNES).
Ciertamente, el contexto actual determina que el profesional no deba ser
considerado como un sujeto privilegiado o merecedor de un estatus que lo
proteja. As, el modelo jurdico que debera establecerse a este respecto sera
aquel que prescindiera de toda situacin de privilegio a favor del profesional.
Por ello, la aparente disparidad de tratamiento regulada en el ARTCULO 1762
tendra que ser mediatizada a la luz del principio de igualdad de las partes, lo
que podra lograrse interpretando este residuo de inmunidad de manera
restrictiva, entendindolo solo aplicable a aquellos casos en que la ciencia no
haya dado respuestas definitivas (ESPINOZA).
Es importante acotar que se considera que la fuente del ARTCULO 1762 del
Cdigo Civil peruano se encuentra en el ARTCULO 2236 del Cdigo Civil
italiano ubicado dentro del Libro V del referido cuerpo legal. Se ha podido
apreciar que en la experiencia italiana la redaccin del referido ARTCULO
tambin es criticable. As, se aprecia que las dificultades tcnicas a las que se
refiere la norma mencionada han sido consideradas no como una atenuacin
de responsabilidad, sino como un refuerzo al sistema general. Conforme a
esto, si la prestacin fuese de fcil ejecucin, el profesional respondera de
acuerdo a las reglas generales. Sin embargo, si incluyese problemas tcnicos
de especial dificultad respondera solo por dolo o culpa grave, siendo esta
situacin excepcional. De esta forma quedara despejada la duda respecto a la
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operatividad del ARTCULO 2236 del Cdigo Civil italiano en dicho sistema
jurdico (WOOLCOTT).
Aun cuando denota su adherencia por una interpretacin restrictiva del
contenido del ARTCULO 1762 peruano, Woolcott reconoce que existe un
problema respecto a la ambigedad que puede generar la categora de
"problemas tcnicos de especial dificultad" a la que se refiere el ARTCULO
bajo comentario, dado que a partir de ella se puede llegar a una atenuacin
general de la responsabilidad civil. La autora citada, recurre para solucionar
este problema, como hemos indicado, a la experiencia italiana en la que se ha
buscado limitar la expresin en cuestin a aquellos casos en que exista duda
en la propia ciencia sobre la aplicacin de uno u otro mtodo o criterio para la
solucin de un caso particular, esto, por supuesto, dependiendo del especial
estado de desarrollo de cada rea del conocimiento. De esta manera, solo se
considerara como conducta culpable inexcusable, para efectos de la
responsabilidad del profesional, a aquella que se halla fuera de lo discutible.
As, se hablara de una conducta que se oponga manifiestamente a lo que
manda el estado de la tcnica de determinada profesin y respecto a lo cual ya
no hay dudas. Por lo anterior, en aquello donde haya dudas o determinado
nivel de duda, no podra haber culpa. Entendiendo as el contenido de la
expresin "problemas tcnicos de especial dificultad" sera ms lgico el
contenido del ARTCULO ya que estara basada en criterios objetivos y no en
la subjetividad derivada de la casustica.
Si bien es cierto que el ARTCULO 1762 del Cdigo peruano tiene su base en
el ARTCULO 2236 del Cdigo italiano, no puede dejarse de lado que el
ARTCULO peruano contiene una disyuncin que divide entre los casos
relativos a "asuntos profesionales" y los "problemas tcnicos de especial
dificultad" por lo que, por lo menos en apariencia, se estara aludiendo a dos
supuestos distintos a los que se aplicara el mismo rgimen. Ahora bien, si se
entendiese que el legislador ha querido tan solo reiterar el carcter tcnico de
los asuntos profesionales el problema de interpretacin subsistira
(WOOLCOTT).
Entendemos, por lo anterior, que la interpretacin del ARTCULO 1762 en base
a su fuente directa, resulta insubsistente dado el particular contenido de la
norma peruana que se aleja manifiestamente de su origen.
Reiteramos, entonces, la dificultad que genera el ARTCULO 1762, que
establece un rgimen proteccionista a favor del profesional sin hacer distingos
respecto de su actividad engloba o no asuntos de especial dificultad (dado que
as lo sobreentiende). El legislador ana a este caso el de todos aquellos que,
no correspondiendo a prestaciones de servicios profesionales, impliquen
tambin asuntos tcnicos de especial dificultad.
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1762 y someter la responsabilidad profesional al rgimen general que sobre
responsabilidad civil contractual se ha establecido.
DOCTRINA
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profesionar En: Revista del Magister en Derecho Civil. Vol. 1. Fondo Editorial
de la Pontificia Univer~ sidad Catlica del Per. Lima, 1997; TRAZEGNfES, F.
"Responsabilidad no derivada de acto jurdico". En: AA.W. "Proyectos y
Anteproyectos de la Reforma del Cdigo Civil-. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 1980; TRIGO REPRESAS, F.
"Responsabilidad civil de los profesionales". 18 reimpresin. Astrea. Buenos
Aires, 1987; TRIGO REPRESAS, F. Y STIGLlTZ, R. "Derecho de daos".
Ediciones La Roca. Buenos Aires, 1991; WOOLCOn, O. "El articulo 1762 del
Cdigo Civil de 1984: Principio de responsabilidad o irresponsabilidad
profesional?" En: Aequitas. Mo 2, N 2. Universidad de Lima, 1995;
WOOLCOn, O. "La responsabilidad civil de los profesionales". Ara Editores.
Lima, 2002; YZQUIERDO, M. "La responsabilidad civil del profesional liberal".
Reus. Madrid, 1989.
JURISPRUDENCIA
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MUERTE O INCAPACIDAD DEL PRESTADOR DE SERVICIOS
ARTCULO 1763
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 660,1210,1218,1363,1787, 1801 inc. 3), 1803, 1804.
1835, 1844, 1862
Comentario
Manuel Muro Rojo
Lo primero que hay que sealar es que la norma del numeral 1551, derogado,
ha pasado a ser una regla general para todos los contratos de prestacin de
servicios y no exclusivamente para la modalidad de locacin de servicios,
puesto que en el Cdigo actual est incluida en el captulo primero sobre
"disposiciones generales" del Ttulo IX.
Lo segundo es que, pese a ello, existen normas particulares dentro de las
disposiciones del contrato de obra, del contrato de mandato y del contrato de
depsito, que regulan aspectos puntuales relacionados con las consecuencias
del fallecimiento o incapacidad de algunas de las partes en esos contratos, las
cuales se aplican prioritariamente y no necesariamente colisionan con lo
normado por el ARTCULO 1763 (vid. los ARTCULOS 1787, 1801 inc. 3, 1803,
1804, 1835, 1844, 1862 del Cdigo Civil vigente).
De otro lado, en cuanto al fondo del asunto, el ARTCULO 1763 sigue la regla
de su antecedente al determinar que el contrato de prestacin de servicios se
extingue por muerte del prestador, pero tambin por su incapacidad. Sin
embargo, el legislador ha contemplado, a modo de excepcin, la posibilidad de
que el contrato no se extinga si la causa contractual no fue la consideracin de
la persona del prestador o, lo que es lo mismo, si el contrato no se celebr
ntuto personae.
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producen efectos entre las partes que los celebran y sus herederos, salvo en
cuanto a estos si se trata de derechos y obligaciones no transmisibles.
De este modo, la solucin del ARTCULO 1763 del Cdigo vigente parece
plausible, pues considera como regla la extincin del contrato de servicios si es
que el prestador de los mismos fallece o deviene en incapaz. A este respecto
Len Barandiarn, comentando el ARTCULO 1551 del Cdigo anterior,
expresaba que "el precepto tiene en cuenta una relacin de servicio de tracto
sucesivo, que se extiende en el tiempo, sea a duracin determinada o
indeterminada; sobreviviendo al suceso de la muerte del prestador del servicio.
El contrato de servicio es intuito personae; no es indiferente, pues, quin
proporcione el servicio; en principio ha de realizarlo la propia persona que se
comprometi para ello como locador ( ... ). As que es el servidor como tal
conforme al contrato, quien ha de prestar el servicio respectivo. Por ello su
carcter de tal dentro de la relacin contractual creada, no es cesible por
voluntad de dicho obligado al servicio (art. 613 C. alemn). Por eso tampoco tal
carcter es transmisible por causa de muerte a sus herederos. De ah, pues, la
regla que consagra el ARTCULO 1551" (hoy ARTCULO 1763 del Cdigo
vigente) (Vid. LEON BARANDIARAN, pp. 458-459).
Empero, hace notar este distinguido autor que, por el contrario, la muerte del
locatario, es decir del comitente, segn la terminologa de la norma actual
(aquel a favor de quien se presta el servicio), por regla no extingue el contrato,
de manera que los efectos del mismo podran transmitirse a sus herederos,
salvo que por la naturaleza del servicio -en cuanto este requiera
necesariamente que la persona contratante est viva- no tenga sentido
continuar con la relacin contractual, ya que sino la prestacin sera irrealizable
y carecera propiamente de objeto (v.g. la atencin del mdico al enfermo, la
enseanza de un idioma a un individuo; sobreviniendo la muerte de dicho
enfermo o de dicho individuo terminar el servicio) (Idem, p. 459).
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Cabe agregar que, probablemente, el rgimen de excepcin establecido en el
ARTCULO 1763, puede conducir irremediablemente a la extincin del contrato
y eventualmente a la generacin de una obligacin pecuniaria indemnizatoria,
toda vez que si se determinase que la relacin contractual con el prestador
muerto o incapaz no era efectivamente una de carcter personalsimo y no se
pudiera obligar a los herederos a ejecutar la prestacin de servicios de su
causante, a no ser que deba emplearse la fuerza contra ellos (hecho prohibido
por el ordenamiento jurdico), entonces el comitente podra accionar segn los
trminos de los incisos 2) y 3) del ARTCULO 1219 del Cdigo Civil (procurarse
la prestacin por s o a travs de otro y obtener indemnizacin) para la
proteccin de su inters.
DOCTRINA
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CAPTULO SEGUNDO
LOCACIN DE SERVICIOS
DEFINICIN
ARTCULO 1764
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 532 nc. 5), 1755 Y ss .. 1765 y ss.
LEY 26887 arts. 295. 300
Comentario
Jorge A. Beltrn Pacheco
1. Inexistencia de subordinacin
(1) ENNECCERUS. Ludwig; KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. "Tratado de Derecho Civil".
Tomo 11-2, vol. 1, p. 433.
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Obra citada por: WOOLCOTT OYAGUE, Olenka. "La responsabilidad civil de los
profesionales". Ara Editores. Lima, 2002, p. 166.
15.
U8S(2), Len Barandiarn(3l, citados por Woolcott (4) indican que: "el contrato
de locacin de servicios regula las prestaciones de servicios que se
caracterizan por la autonoma del prestador del trabajo frente a la voluntad del
acreedor, las cuales debido a la inexistencia del elemento subordinacin, no
configuran un verdadero contrato de trabajo, razn por la que no son objeto de
proteccin especial".
(2) CABANELLAS, Guillermo. "Compendio de Derecho laboral". Tomo 11. Editorial Bibliogrfica
Omeba. Buenos Aires, 1968, p. 64. Obra citada por WOOLCOK OYAGUE Olenka Op cit
(3) LEON BARANDIARAN, Jos. "Contratos en el Derecho Civil peruano". Tomo 1. Fondo
Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima,
1965, p. 463. Obra citada por WOOLCOK YAGUE, Olenka. Op. cil.
(4) WOOLCOK OYAGUE, Olenka. Op. cil.
(5) VON GIERKE, Otto. "las raices del contrato de servicios", cil. por SANGUINETI RAYMOND,
Wilfredo. Cita de a obra de WOOLCOK OYAGUE, Olenka. Op. cil.
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El acreedor, al momento de celebrar el contrato, valora la calidad del servicio
del prestador o locador y es por ello que confa en su pericia o especialidad. Es
por tal razn que el ARTCULO 1766 del Cdigo Civil establece que: "El
locador debe prestar personalmente el servicio, pero puede valerse, bajo su
propia direccin y responsabilidad, de auxiliares y sustitutos si la colaboracin
de otros esta permitida por el contrato o por los usos y no es incompatible con
la naturaleza de la prestacin".
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Si bien es cierto el acreedor puede dar indicaciones o exteriorizar condiciones,
estas podrn ser evaluadas por el sujeto deudor a partir de sus conocimientos
Y cumplidas o no, segn sea el caso.
Como aspecto final de este primer punto evaluado, es importante indicar que
nuestro Cdigo Civil confunde conceptos y coloca en el contenido del
ARTCULO el trmino "trabajo" que, como ha sido objeto de anlisis, resulta
diverso a la "locacin de servicios".
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de resultados (tal como se aprecia en el comentario que hemos realizado sobre
el contrato de prestacin de servicios), la frase "trabajo determinado" debe
aludir a una labor especfica brindada (para un propsito determinado) sin el
compromiso de lograr un resultado concreto.
Ahora bien, dado el carcter conmutativo del contrato de prestacin de
servicios (dentro del que se encuentra la locacin de servicios), siempre el
deber de prestacin comprometido debe estar determinado por lo que existira
una "redundancia". No obstante, es posible que el legislador haya puesto
nfasis en el inters del acreedor y se pueda entender la frase "trabajo
determinado" como "aquellas especificaciones del comitente respecto al
servicio contratado que son expresadas en el documento contractual".
3. Retribucin
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consideracin. En caso contrario, rigen las disposiciones sobre la
compraventa".
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
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OBJETO DEL CONTRATO DE LOCACIN DE SERVICIOS
ARTCULO 1765
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1403
Comentario
Manuel Muro Rojo
Sera errneo decir que el ARTCULO 1755 del Cdigo Civil vigente no tiene
antecedente en el Cdigo de 1936, pues bienvistas las cosas el numeral 1549
de este ltimo Cdigo, que no obstante es antecedente directo del actual
ARTCULO 1768 -referido al tema del plazo mximo de la locacin de
servicios- haca referencia, sin lugar a dudas, a la clase de servicio que podan
ser objeto de este contrato.
En efecto, el ARTCULO 1549 del Cdigo derogado aluda -a propsito de los
plazos mximos- a los servicios "profesionales", a los servicios de "carcter
tcnico" y a los servicios "materiales". Tal dstincin no era pues desconocida
en la legislacin anterior.
En el Cdigo vigente el ARTCULO correspondiente al 1549 derogado, en
cuanto a los plazos mximos de la locacin (o sea el 1768), menciona solo a
los servicios "profesionales" y a "otra clase de servicios". El ARTCULO 1762
ubicado en la parte general (prestacin de servicios) contiene alusiones a los
servicios "profesionales" y "tcnicos". Y el ARTCULO 1765, que ahora
comentamos, es una norma ad hoc que s puntualiza los servicios que pueden
ser objeto de la locacin, diciendo: "toda clase de servicios materiales e
intelectuales".
Ntese, pues, que los numerales 1762, 1765 Y 1768 utilizan nomenclaturas
distintas pero no excluyentes, de manera que no debe haber confusin.
Creemos que lo que realmente quiere destacar el ARTCULO 1765 es el hecho
de que, a travs del contrato de locacin de servicios, s puede convenir:
a) Que la actividad del locador, su hacer, sea la prestacin de un servicio
que suponga un cambio del esta o de cosas en el mundo material, sin que
importe desde luego el resultado e s mismo, ya que ello es propio del contrato
de obra; por ejemplo. el caso del pintor con cuya actividad se convertir una
pared descuidada en una pared reluciente; o del plomero que utilizando su
energa reemplazar las caeras viejas y oxidadas por caeras nuevas; e
incluso el mdico que es contratado para una operacin de ciruga; en todos
estos casos, con independencia del resultado, existe una actividad que da lugar
a cambios de orden material; y esta actividad puede implicar servicios de orden
profesional o tcnico.
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b) Que la actividad del locador, su quehacer, sea la prestacin de un
servicio que no implique ningn cambio material del estado de cosas, sino que
se trate de actividades intelectuales o inmateriales, aun cuando en
determinados casos aquellas se plasmen documental mente; pinsese en el
caso de un abogado que disea una estrategia de defensa y esta se expresa
en un informe escrito; o el anlisis que se encarga a un auditor sobre los sobre
costos o la situacin financiera de una empresa y cuyas conclusiones se
expresan igualmente por escrito; o la evaluacin de un enfermo que se solicita
a un mdico para que este determine el diagnstico. En estos casos las
prestaciones son principalmente intelectuales o inmaterales; y eventualmente
puede tratarse de servicios profesionales o tcnicos.
Pese a lo dicho, es claro que no existe actividad material que no tenga una
cuota de actividad intelectual, como tampoco existe actividad intelectual que no
se concrete de algn modo en una forma de expresin material, como
correctamente explica Arias Schreiber (pp. 733-734). En tal sentido, es vlido
sostener que, en rigor, todas las prestaciones que son objeto de una locacin
de servicios tienen una cuota de produccin intelectual y otra de expresin
material, solo que, dependiendo del caso concreto, pueden presentarse
principalmente las siguientes variables en un contrato de este tipo: i) que la
actividad intelectual sea exclusiva, pudiendo existir una expresin material solo
para comunicar aquella; ii) que exista una actividad intelectual en mayor
proporcin y una actividad o expresin material en menor proporcin; iii) que
exista actividad intelectual y actividad material en igual medida, de modo que
sea difcil distinguir si una prima sobre la otra; iv) que exista una actividad
material en mayor proporcin y una actividad intelectual en menor proporcin;
v) que exista solo actividad material (aunque se dice con fundamento que esto
ltimo es bastante improbable).
En suma, los servicios objeto del contrato no tienen necesariamente que ser
materiales, estando totalmente superada en la actualidad la antigua doctrina
que circunscriba el "arrendamiento de servicios" a aquellos (DIEZ-PICAZO, p.
455). As, pues, conforme a lo ya expresado en este comentario, terminamos
concluyendo con Len Barandiarn que la actividad que debe realizar el
locador puede referirse a cualquier trabajo: material, intelectual o mixto; y,
agrega el Maestro, puede consistir en un solo hecho o en una serie o conjunto
de hechos sucesivamente realizables.
DOCTRINA
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JURISPRUDENCIA
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CARCTER PERSONAL DEL SERVICIO
ARTCULO 1766
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1149,1325, 1328, 1772, 1793 nc. 1)
C. de C. arto 280
Comentario
Manuel Muro Rojo
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general fundada en el carcter intuito personae de la prestacin, como ya
hemos visto.
Efectivamente, en nuestra opinin la norma comentada contiene dos excesos:
a) Primero; no establece parmetros en cuanto al servicio en el cual
pueden participar terceros auxiliares o cooperadores, salvo la previsin final y
obvia de que la colaboracin no debe ser incompatible con la naturaleza de la
prestacin, o sea, entendemos, que no debe ser intuito personae, pues si lo
fuera no cabra posibilidad de ninguna colaboracin de terceros.
Cuando decimos que no hay parmetros, nos referimos a que, de no ser la
prestacin intuito personae, entonces la colaboracin de terceros procede en
cualquier caso, sin ms. Distinto sera si la norma hubiera previsto que tal
colaboracin solo se d cuando se trate de "servicios de complejidad tcnica",
como dice Dez-Picazo, u otro parmetro similar que permita en los hechos la
salvaguarda la regla general y el contrato de locacin de servicios sea
ejecutado en la medida de lo realmente posible por el propio locador, quien
solo podr contar con ayuda externa cuando el servicio tenga elementos
especialsimos o que contenga aspectos de complejidad que amerite la
asistencia de terceros.
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DOCTRINA
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DETERMINACIN DE LA RETRIBUCIN
ARTCULO 1767
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1759. 1764. 1791
Comentario
Juan Carlos Esquivel Oviedo
(1) LEON BARNDIARAN, Jos. "Tratado de Derecho Civil". Tomo V. WG Editor. Lima, 1991,
p. 453.
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mercado el servicio est cotizado por debajo de ella. Las tarifas establecidas
por los colegios profesionales solo tienen un carcter referencial careciendo de
valor legal alguno (2).
El tercero puede ser designado por las partes, pues en aplicacin del
ARTCULO 1407 del Cdigo Civil el objeto de la obligacin puede ser
determinado por un tercero. Si las partes tampoco llegan a un acuerdo respecto
a este tema, entonces podrn demandar que el rgano jurisdiccional fije el
monto de la retribucin.
Ahora bien, cuando la norma hace referencia a que se tendr que tomar en
cuenta la entidad de los servicios prestados, significa que el tercero o el juez,
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segn sea el caso, debern evaluar las caractersticas, dimensiones o
complejidad de la prestacin objeto del contrato. Estos elementos que
conforman la entidad determinan que exista una diferenciacin en la
valorizacin de los servicios. La naturaleza de estos es un factor de gran
importancia para su valorizacin, pues hay servicios "altos" y "bajos" por la
calidad y responsabilidad que demanden(4).
DOCTRINA
Ahora bien, cuando la norma hace referencia a que se tendr que tomar en
cuenta la entidad de los servicios prestados, significa que el tercero o el juez
segn sea el caso, debern evaluar las caractersticas, dimensiones o
Complejidad de la prestacin objeto del contrato. Estos elementos que
conforman la entidad determinan que exista una diferenciacin en la
valorizacin de los servicios. La naturaleza de estos es un factor de gran
importancia para su valorizacin, pues hay servicios "altos" y "bajos" por la
calidad y responsabilidad que demanden(4l.
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mayor sea el tiempo invertido para la prestacin del servicio, la retribucin ser
mayor. Sobre el particular, se ha expresado que el tiempo es un elemento de
juicio muy digno de tomarse en cuenta, debiendo ponderarse, de un lado, la
mayor extensin cronolgica que haya comprendido y, de otro lado, la
intensidad del servicio en cuanto haya podido exigir dedicacin temporal
notable(5).
DOCTRINA
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PLAZO MXIMO DEL CONTRATO
ARTCULO 1768
Comentario
Manuel Muro Rojo
a) Que las partes pacten un plazo de duracin que est por debajo de los
lmites legales establecidos en el ARTCULO 1768, en cuyo caso no hay
ningn problema y el contrato concluye automticamente en la fecha de
vencimiento
Que las partes no convengan ningn plazo o que pacten uno de duracin
indeterminada. A nuestro juicio, ante el silencio de la norma, aqu ocurren dos
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cosas: primero, que al no haber plazo convencional o ser este indefinido, debe
aplicarse el mximo legal, es decir, debe entenderse que, dependiendo del tipo
de servicio contratado, la relacin jurdica durar seis o tres aos, luego de los
cuales concluir definitivamente el contrato. Segundo, que dentro del plazo de
ejecucin del servicio, antes de que se cumplan los seis o tres aos, cualquiera
de las partes puede poner fin al contrato, en aplicacin de la norma general
prevista en el ARTCULO 1365 del Cdigo Civil, activando el mecanismo all
establecido (cosa similar ocurre en los contratos de suministro y arrendamiento
de duracin indeterminada, ARTCULOs 1613 y 1703, respectivamente). Cabe
sealar que esta solucin estaba prevista en el articulo 1550 del Cdigo de
1936 que s regulaba la posibilidad de que el contrato de locacin de servicios
no tuviera plazo o que este no pudiera acordarla; o, como dice Len
Barandiarn (p. 455), con la llegada del trmino ad quem, no requirindose
decisin judicial alguna y ni siquiera declaracin de denuncia por cualquiera de
los contratantes.
b) Que las partes pacten un plazo de duracin que est por encima de los
lmites legales a que se contrae el ARTCULO 1768, es decir que se contraten
servicios profesionales por ms de seis aos o cualquier otro servicio por ms
de tres aos (el Cdigo de 1936 inclua entre los primeros tambin a los
servicios tcnicos, los que ahora, al no ser mencionados junto con los servicios
profesionales, han pasado al segundo grupo teniendo un lmite mximo de tres
aos).
En este caso, conforme a la parte final del numeral 1768, si se pacta un plazo
mayor el lmite mximo puede ser invocado (solo) por el locador. El contrato no
es pues nulo, como s lo era en el Cdigo de 1936 -segn opinin de Len
Barandiarn (p. 455}- en cuanto al exceso del plazo pactado, lo que en buena
cuenta significaba que cualquier pacto por encima del plazo mximo legal se
reduca a este (es que el ARTCULO 1549 del Cdigo anterior no contena
regla adicional en semejante o diferente sentido a la parte final del actual
numeral 1768).
d) Que las partes no celebren el contrato por un plazo, sino para un trabajo
determinado, segn es factible por mencin expresa del ARTCULO 1764; sin
que ello se confunda con el contrato de obra, donde se contrata un resultado,
pues en este caso la expresin "trabajo determinado" est en funcin del
tiempo que puede significar la ejecucin del servicio y no debe confundirse con
el contrato a plazo indeterminado; por ejemplo, cuando se contrata a un
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fotgrafo para retratar personas y paisajes durante un viaje tipo tour, en cuyo
caso el trabajo es especfico por el tiempo de duracin del viaje; o cuando "una
persona contrata los servicios de un criado para que lo acompae en un viaje,
o contrata un vigilante para que quede al cuidado de su casa entretanto dure
un viaje que va a hacer, o contrata un operario para que haga un determinado
servicio, o contrata empleados para el servicio de un banquete. En cualquiera
de estos casos, claro est que el contrato versa sobre servicios determinados,
quedando la duracin del contrato fijada por el tiempo necesario para el
desempeo del servicio realizado" (CARVALHO SANTOS, T. XVII, p. 266, cit.
por LEON BARANDIARAN, p. 456).
Finalmente cabe aadir, por un lado, que obviamente, los contratos de locacin
de servicios podrn concluir por causas o mecanismos comunes a cualquier
contrato (resolucin por incumplimiento o imposibilidad, mutuo disenso, etc.). Y,
por otro lado, es pertinente precisar que, pese a la existencia de los plazos
mximos de seis y tres aos establecidos en la norma comentada, nada impide
que los mismos sean renovados una vez ocurrido su vencimiento, lo que
requerir de una prrroga expresa o de la celebracin de un nuevo contrato.
DOCTRINA
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CONCLUSIN ANTICIPADA DEL CONTRATO
ARTCULO 1769
El locador puede poner fin a la prestacin de servicios por justo motivo, antes
del vencimiento del plazo estipulado, siempre que no cause perjuicio al
comitente.
Tiene derecho al reembolso de los gastos efectuados ya la retribucin de los
servicios prestados.
CONCORDANCIAS:
c.c. art.1768
Comentario
Rger A. Merino Acua
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establecida por las partes (incumplimiento, imposibilidad sobreviniente,
excesiva onerosidad) y, justamente por ello, est sometido a otros
presupuestos y requisitos para su ejercicio. Por el contrario, el desistimiento
tiene su presupuesto en el inters conjunto de las partes (desistimiento
convencional), o en situaciones particulares de cada tipo contractual que
ameritaran su ejercicio (desistimiento legal).
Si bien el desistimiento convencional tendra su razn de ser en la autonoma
privada, el fundamento del desistimiento legal tiene una justificacin opuesta.
En efecto, este derecho potestativo implica necesariamente una excepcin
importante al principio de obligatoriedad de los contratos (DI MAJO, p. 220), por
lo que tendra que tener un fundamento bastante relevante. En ese sentido, se
afirma que desde los tiempos de la codificacin napolenica (y por razones de
disfavor frente a formas ms o menos disimuladas de servidumbre personal
que se remiten a la poca feudal), la prohibicin de sustraerse unilateralmente
a obligaciones contractuales no se aplica cuando se trate de contratos
estipulados por tiempo indeterminado (BIGLlAZZI GERI, BRECCIA, BUSNELLI
Y NATOLl, p. 1008).
Sin embargo, en la actualidad se distingue entre desistimiento ordinario y
desistimiento extraordinario (PADOVINI, p. 1234). El primero sera aquel que
se fundamenta justamente en evitar vnculos de duracin ilimitada, que podra
sacrificar excesivamente la libertad de una de las partes (CARNEVALI, p. 681),
mientras el segundo se ejercera frente a un contrato a tiempo determinado,
pero en el que existe una "justa causa" para alejarse del mismo.
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contractual, y se ejerce dentro de un plazo determinado normativamente que
puede ser de siete a diez das a partir de la celebracin del contrato, por tal
razn, se le ha llamado en esta sede desistimiento de proteccin (SACCO, p.
697), el mismo que recientemente ha sido tratado en la doctrina nacional
auspiciando su futura regulacin (ESPINOZA ESPINOZA, p. 359).
.En el caso que nos ocupa, sin embargo, parece bastante difcil entender la
rallo de esta figura. En el Derecho comparado, para el caso de la prestacin de
servicios se establece el derecho de desistimiento de una manera bastante
diferente.
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este derecho, pero en aras de una proteccin a una de las partes del contrato
(desistimiento de proteccin), estos servicios presuponen una especial
confianza (por ejemplo, mdicos, abogados), por lo que el comitente puede
denunciar (rectius, desistirse de) la relacin contractual en cualquier momento
por la prdida de dicha confianza, incluso sin la existencia de una causa
importante (MEDICUS, ibid).
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determinen la prdida o la disminucin de la aptitud del locador para prestar
adecuadamente el servicio (DE LA PUENTE Y LAVALLE, p. 450), estas
situaciones siempre podran reconducirse a figuras como la excesiva
onerosidad de la prestacin o la imposibilidad sobreviniente, que justamente
son remedios que operan frente al cambio de circunstancias que afectan a una
de las partes en el ejercicio del programa contractual establecido.
Por otro lado, debemos sealar que la norma en comentario no establece cmo
se ejercera este desistimiento. En la doctrina se entiende que el ejercicio de
este derecho es recepticio, va dirigido a la contraparte y produce efecto en el
momento en el cual la contraparte toma conocimiento del mismo (ROPPO, p.
542). En lo que respecta a la forma, se seala tambin que se necesitara la
misma forma requerida para el contrato del que se quiere desistir (ROPPO,
ibd); asimismo, el desistimiento puede ser del todo libre o vinculado a
presupuestos, los mismos que pueden ser genricos (por ejemplo, "justa
causa"), o a veces definidos en detalle. En nuestro caso, tenemos un requisito
genrico constituido por la justa causa y un requisito especfico que implica no
causar dao con el ejercicio de este derecho.
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En trminos generales, debemos sealar que el desistimiento regulado en el
ARTCULO en comentario es totalmente injustificado, pues existen
mecanismos de proteccin cuando el negocio jurdico sufre alteraciones en su
proyeccin temporal (excesiva onerosidad, imposibilidad sobreviniente), a esto
cabe agregar el trato diferenciado injustificado del ARTCULO en mencin, que
no prev esta tutela para ambas partes, atentando de esta manera contra el
derecho a la igualdad; por ltimo debe resaltarse que la remisin a los "justos
motivos" como prerequisito para ejercer este derecho se constituye en una
frmula, por lo dems, inoperante en un sistema jurdico en el que la gran
mayora de jueces no tienen la capacidad para integrar clusulas normativas
generales.
DOCTRINA
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Bosch. Barcelona, 1995; PADOVINI, Fabio. "11 recesso". En: "11 contratto in
generale". Tomo 11. A cura di Enrico Gabrielli. Unione Tipografico-Editrice
Tornese (UTET). Torino, 1999; ROPPO, Vincenzo. "11 Contratto". "Trattato di
Diritto Privatto" a cura di Giovanni ludica e Paolo Zatti. Giuffr Editore. Milano,
2001; SACCO, Rodolfo y DI NaVA, Giorgio. "11 contratto". Tomo 11. En:
"Trattato di Diritto Civile", diretto da Rodolfo Sacco. Unione Tipografico-Editrice
Torinese (UTET). Torino, 1993.
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NORMAS APLICABLES EN CASO QUE EL LOCADOR PROPORCIONE LOS
MATERIALES
ARTCULO 1770
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1529 y SS., 1764 a/1769
Comentario
Manuel Muro Rojo
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supera a la norma y, en ese sentido, caben ambas posibilidades como ya
hemos dejado expuesto.
A este respecto sostiene Len Barandiarn (p. 465), que si el material ya fue
proporcionado de antemano por el autor de la obra, desde luego hay una venta,
porque el comitente se encuentra ante una cosa ya hecha y si lo adquiere
pagando un valor, en rigor est procediendo como si fuera un comprador. Sin
negar esta Posibilidad, el Maestro precisa que el numeral 1553 del Cdigo
anterior se refiere ms bien al caso de una cosa an no hecha y que ha de
hacerse en virtud del Contrato (de obra) que se celebra; sin embargo, tal
parece que en ese caso pueden las partes dar un valor preponderante a los
materiales, con lo que igualmente puede variar la calificacin del contrato.
DOCTRINA
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V. WG Editor. Lima, 1993' REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora).
"Cdigo Civil. Exposicin de motivos'; comentarios". Tomo VI. Okura Editores.
Lima, 1985.
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CAPTULO TERCERO
CONTRATO DE OBRA
DEFINICIN
ARTCULO 1771
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1756 nc. b)
Comentario
Mara del Carmen Tovar Gil
Vernica Ferrero Daz
Comentario inicial
Sin embargo, las normas del Cdigo Civil que regulan el contrato de obra,
contenidas en el captulo bajo comentario, son bastante simples y muchas
veces suficientes para afrontar las complejidades mencionadas. Se trata ms
bien de marco normativo con un sesgo hacia obras de construccin civil y/o de
pequea envergadura, dejando de lado las complejidades que pueden
presentarse en la prctica en la ejecucin de obras ms grandes y complejas,
tanto civiles, industriales como tecnolgicas.
Cabe indicar que actualmente, adems de las normas del Cdigo Civil, existen
as que regulan el contrato de obra recogidas en la Ley de Contrataciones y
adquisiciones del Estado, Ley N 26850(1} Y su Reglamento(2).
(1) nico Ordenado de esta ley fue aprobado por el Decreto Supremo N" 083-2004-PCM.
(2) por el Decreto Supremo N 084-2004-PCM.
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un colegio, de un hospital entre otros, estas obras se regirn primero por las
normas de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su
Reglamento, y supletoriamente, en cuan no sea oponible a su naturaleza, por
las normas del Cdigo Civil.
(3) CHUlIA, Francisco Vicent. "Compendio critico de Derecho Mercantil". Tomo 1. 2' edicin.
Bosch. Barcelona, 1986, p. 45.
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Es cierto que para el caso de contratos el ARTCULO 50 establece una
disposicin especial que seala que los contratos mercantiles, en todo lo
relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones interpretacin y extincin
y a la capacidad de contratantes, se regirn, en lo que no se halle
expresamente establecido en dicho Cdigo o en sus leyes especiales, por las
reglas generales del Derecho comn y no hace alusin a los usos.
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para la industria de la construccin sofisticada internacional, entre los cuales
encontramos el contrato modelo para la ejecucin de trabajos de ingeniera civil
en construccin o el Libro Rojo, el contrato modelo para la ejecucin de
trabajos elctricos y mecnicos o el Libro Amarillo, y el contrato modelo para
contratos de diseo, construccin y llave en mano o el Libro Anaranjado. Estos
modelos de contrato recogen los usos y prcticas profesionales en este tipo de
contratos, y ayudan de manera significativa a reducir los costos de transaccin
involucrados en la negociacin y celebracin de los mismos. Una vez que las
partes deciden celebrar un contrato de obra segn un contrato modelo FIDIC,
lo nico sujeto a negociacin son las particularidades aplicables al contrato en
especfico, los trminos particulares, lo cual reduce el mbito de negociacin
significativamente y con ello los costos de transaccin.
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construcciones, equipamientos y, en general, resultados, que aquellos que se
pactaron y especificaron en el contrato de obra.
Por su parte Federico Puig Pea, en parecidos trminos, afirma que el contrato
de empresa (es decir el de obra) " ... es aquel contrato en cuya virtud una de
las partes (locador, contratista, empresario, etc.) se obliga respecto de otra
(conductor, capitalista, propietario y ms modernamente comitente) a la
produccin eficaz de un determinado resultado de trabajo (obra) a cambio de
un precio cierto, que se calcula por la importancia del mismo"(8l.
El tratadista Spota ha dedicado un extenso libro en tres tomos al estudio del
contrato de obra(9). Este autor, partiendo de la idea recogida en el Cdigo Civil
argentino de que este contrato est incluido en el gnero de los contratos de
locacin, considera que "la locacin de obra es un contrato por el cual una de
las partes se obliga a hacer alguna cosa (o a alcanzar un resultado material o
inmaterial) para la otra y sin subordinacin frente a esta; todo mediante un
precio en dinero"(10).
De las citas anteriores podemos apreciar que la definicin del contrato de obra
contenida en el ARTCULO 1771 del Cdigo Civil coincide con la doctrina, al
resaltar sus dos componentes esenciales. Primero, desde la perspectiva del
contratista, tenemos una obligacin de resultado -hacer una obra determinada-
cuyas caractersticas estarn definidas en el contrato. Segundo, desde la
perspectiva del comitente, encontramos la obligacin de pagar el precio
convenido -la retribucin-o
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Entre los caracteres jurdicos del contrato de obra es pertinente sealar que se
trata de un contrato autnomo. Asimismo, dada la existencia de una retribucin,
se trata de un contrato oneroso y con prestaciones recprocas. Es un contrato
con libertad de forma y no necesariamente personal. Sobre este ltimo
elemento nos pronunciaremos al comentar el ARTCULO 1772 siguiente(11).
Por su parte, Max Arias Schreiber hace referencia a una "organizacin
econmica proporcionada por el contratista" presente en los contratos de obra,
y que los distingue, entre otros elementos, de los contratos de locacin de
servicios(12).
(8) PUIG PEA, Federico. "Compendio de Derecho Civil espaol". Vol. IV, Contratos. Ediciones
Pirmide. Madrid, 1976, p. 163.
(9) SPOTA, Alberto G. "Tratado de locacin de obra". Vol. 1. Depalma. Buenos Aires, 1976-
1982. (10) SPOTA, Alberto G. Op. cit., Vol. 1, pp. 3 Y 4.
(11) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. "Comentarios al
contrato de obra". En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). "Cdigo Civil.
Exposicin de motivos y comentarios". Tomo VI. Okura. Lima, 1985, p. 461 Y ss.
(12) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Op. cit., p. 461 Y ss.
(13) SAN SEGUNDO MANUEL, Teresa. "La recepcin en el contrato de obra". 1" edicin.
CISS. Madrid, 2001, p. 25; citando a ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLF, Martin.
''Tratado de Derecho Civil". Derecho de las Obligaciones, Vol. 11. Bosch. Barcelona, 1996, p.
508.
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generalmente es el propietario o dueo, a terminar la construccin y entregar la
infraestructura pactada, con las especificaciones convenidas. Ahora bien, como
hemos dicho, no siempre la obra ha de ser material, toda vez que una obra es
el resultado de cualquier labor de la que se espera y exige un resultado
determinado, sea material o inmaterial.
Una obra puede llegar a ser una creacin bastante ms complicada que una
construccin o que su diseo. Existen obras que abarcan tanto el diseo como
la construccin, e incluso el desarrollo de la ingeniera del proyecto. Tal sera el
caso de una empresa de generacin elctrica que encarga el diseo,
implementacin y ejecucin de una planta generadora de electricidad. En este
caso, el resultado esperado (la obra) es una planta en funcionamiento de
determinadas caractersticas (por ejemplo, capacidad instalada, consumo de
recurso hdrico por minuto, nmero de turbinas, sistema de enfriamiento de
aguas, etc.). Esta obra es compleja, pues abarca el diseo, el desarrollo de
ingeniera bsica y de detalle, la realizacin de obras civiles (trabajos en los
cimientos, construccin de estructuras), la provisin de equipos (turbinas,
mquinas, equipos de control), la realizacin de las pruebas de los equipos y
luego de las obras ya ejecutadas (primero en vaco, para ver si funcionan, y
luego con carga para ver si funcionan como se espera), y finalmente la puesta
en marcha de la planta, para recin proceder a su entrega. Ello, por cuanto lo
que el comitente ha contratado en este ejemplo, y espera recibir, es una planta
de generacin elctrica con ciertas caractersticas y funcionando segn
parmetros acordados. Vemos cmo un contrato de obra puede resultar una
creacin bastante compleja, que requiere regular una diversidad de
prestaciones de diversa naturaleza.
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ciertos bienes especificados en el contrato. De ah que resulte vlida la
pregunta de si nos encontramos ante un contrato de suministro o no.
Sin embargo, esta alternativa debe ser descartada de plano. En el caso
planteado, en que claramente estamos ante un contrato de obra, el vocablo
"suministro" no es Usado en una acepcin jurdica o legal, sino en forma ms
bien coloquial o corriente.
Creemos que es vlido reconocer que podra darse un caso resultara claro ante
qu tipo de contrato nos encontramos, y ser importantes las prestaciones
asumidas para efectos de poder identificar su naturaleza as poder definir el
marco legal aplicable. Dado que el Cdigo Civil no ofrece pautas que permitan
distinguir cundo nos encontramos ante un contrato de obra : situaciones en
que, por los elementos del contrato ello no queda claro, creemos que para
determinar la naturaleza jurdica del contrato se tendr que analizar el sentido
de lo acordado y lo que ambas partes buscaron al momento de contratar,
debindose identificar qu prestaciones tienen mayor importancia.
Siguiendo con el anlisis del punto anterior, dentro del alcance de un contrato
de obra podra estar incluida la fabricacin, provisin e instalacin de un
conjunto de equipos modernos que sirven para un propsito determinado. Sin
embargo, ello no implica per se que estemos frente a un contrato de
compraventa de equipos.
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En la ejecucin de una obra, los bienes materiales que se proveen y utilizan
son solo componentes fsicos e instrumentos operativos para un todo mayor,
que consiste precisamente en la obra encargada, cuyo contenido resulta ms
amplio que la simple venta de los equipos y componentes materiales que la
integran. Por lo tanto, es importante distinguir un contrato de obra de un
contrato de compraventa con servicio de instalacin agregado. Para ello, al
igual que en el caso anterior, tendrn que identificarse las principales y ms
significativas obligaciones e intereses de las partes al contratar.
Siguiendo con el anlisis del punto anterior, dentro del alcance de un contrato
de obra podra estar incluida la fabricacin, provisin e instalacin de un
conjunto de equipos modernos que sirven para un propsito determinado. Sin
embargo, ello no implica per se que estemos frente a un contrato de
compraventa de equipos.
En la ejecucin de una obra, los bienes materiales que se proveen y utilizan
son solo componentes fsicos e instrumentos operativos para un todo mayor,
que consiste precisamente en la obra encargada, cuyo contenido resulta ms
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amplio que la simple venta de los equipos y componentes materiales que la
integran. Por lo tanto, es importante distinguir un contrato de obra de un
contrato de compraventa con servicio de instalacin agregado. Para ello, al
igual que en el caso anterior, tendrn que identificarse las principales y ms
significativas obligaciones e intereses de las partes al contratar.
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especficamente regulan esta figura y que estn recogidas por los ARTCULOs
1771 y siguientes del Cdigo Civil. A ello, supletoriamente, son aplicables las
disposiciones generales del Cdigo Civil sobre prestacin de servicios, cuando
resulten pertinentes, que van del ARTCULO 1755 al ARTCULO 1763. Sin
embargo, cabe preguntamos cules son las siguientes normas a considerar,
con carcter supletorio: si son las que regulan las obligaciones de hacer o las
que regulan las obligaciones de dar. Una tercera alternativa es que ello
dependa de las caractersticas del contrato particular bajo anlisis y del
supuesto especfico que debe ser interpretado.
Creemos que la regla debe ser, en aplicacin de la literalidad del ARTCULO
1771, aplicar supletoriamente en primer lugar las normas que regulan las
obligaciones de hacer, por cuanto este ARTCULO ya califica al contrato de
obra como uno por el cual " ... el contratista se obliga a hacer una obra
determinada ... " (el resaltado es nuestro). Sin embargo, si como parte del
contrato se identifican obligaciones de dar, habr que evaluarse si en ese caso
y para esa situacin particular corresponde aplicar supletoriamente las normas
sobre las obligaciones de dar.
DOCTRINA
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JURISPRUDENCIA
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SUBCONTRATO DE OBRA
ARTCULO 1772
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1183
Comentario
Mara del Carmen Tovar Gil
Vernica Ferrero Daz
(1) STIGLlTZ. Rubn S. "Contratos. Teora general". Tomo II. Depalma. Buenos Aires. 1993, p.
338.
(2) MESSINEO. Francesco. "Doctrina general del contrato". Tomo II. Ediciones Jurdicas
Europa-Amrica. Buenos Aires, 1996, p. 247.
(3) MESSINEO, Francesco. Op. cit.. pp. 247-248.
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La modificacin, segn Mosset Iturraspe, puede ser cuantitativa, pero no
cualitativa, agregando que en virtud de esa filiacin est condicionado a los
efectos propios del contrato base, a sus causas de extincin, etc., sin perjuicio
de sus efectos propios"(4l.
De lo antes citado se desprende que la finalidad del subcontrato es "la
transferencia de derechos y obligaciones emanados del contrato bsico"(5). El
deudor pone algunas o todas las obligaciones asumidas en el contrato principal
a cargo del subcontratista. Por tanto, segn De la Puente "la relacin nacida del
contrato base subsiste entre las mismas partes que lo celebraron y,
paralelamente, surge un nuevo contrato cuyas relaciones viven conjuntamente
con las de aquel"(6l.
Es meridianamente claro que la definicin de subcontratacin del Cdigo Civil
alude a esta transferencia de derechos o de obligaciones del contrato principal
al tercero al que se refiere la doctrina del Derecho (subcontratista), sin que ello
exonere de ninguna responsabilidad al contratista frente a su comitente. De ah
que el segundo prrafo del ARTCULO bajo comentario recoja la
responsabilidad solidaria del contratista y del subcontratista frente al comitente.
Lo interesante del ARTCULO 1772, es que este prohbe la subcontratacin
ntegra de la obra. Es decir, interpretando en contrario, el Cdigo Civil autoriza
al contratista a subcontratar la obra, siempre que ello no constituya una
subcontratacin ntegra.
Cabe pues preguntarse cundo debe considerarse que una subcontratacin ha
excedido los lmites que establece el ARTCULO 1772.
Es bueno diferenciar dos supuestos.
El primero es el caso en que la prestacin principal de la obra pueda ser
calificada de personalisima. En este caso queda claro que lo nico que podra
subcontratar el contratista seran trabajos accesorios o complementarios a la
obra. Tal sera el caso, por ejemplo, de un contrato por el cual el comitente
encarga a un pintor famoso que le haga un retrato. Este pintor famoso o
contratista no podr subcontratar a un tercero para que haga el retrato. Sin
embargo, s para que ejecute prestaciones accesorias como podra ser la
elaboracin del marco en el cual ser entregado el retrato.
El segundo supuesto es cuando la prestacin objeto del contrato no sea
calificable como personalsima. En nuestra opinin, este es el supuesto que
prima como regla general en la contratacin de obras, por cuanto la
contratacin es de un resultado. Sin perjuicio que el comitente haya elegido a
un contratista especifico para la ejecucin de la obra, lo que prima es el inters
del comitente de que se le entregue el resultado convenido,
independientemente de cmo se organice el contratista para recibirlo.
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Cabe resaltar nuevamente que se trata de una regla supletoria y que, por lo
tanto, las partes siempre podrn pactar en contrario en el contrato de obra y
establecer la necesidad de la autorizacin del comitente para la
subcontratacin total o parcial, incluyendo el mecanismo y oportunidad
aplicables para obtener dicha autorizacin.
Como consecuencia de lo expuesto, consideramos que, salvo pacto en
contrario, el contratista puede realizar subcontrataciones parciales de parte(s)
importante(s) de la obra material siempre que mantenga la direccin tcnica de
la ejecucin de la obra.
Es pertinente aadir que la subcontratacin en contratos de obra es usual, por
lo cual es adecuado que la regla general del Cdigo Civlla permita, siempre
que la subcontratacin no sea ntegra. As, en aquellos casos en que el
comitente desee autorizarla previamente, tendr que incluirlo en el contrato y
las partes tendrn que regular el mecanismo para que ello se d durante la
ejecucin del contrato. En este caso ser importante que las partes adopten un
mecanismo de autorizacin previa que no obstaculice luego el desarrollo
normal y esperado de la obra.
Sobre la subcontratacin en los contratos de obra, es interesante sealar que
la regla prevista por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado es la
inversa. Se trata en realidad de una norma imperativa aplicable a todos los
contratos de adquisicin de bienes o servicios del Estado, por la cual los
contratistas estn prohibidos de subcontratar total o parcialmente sus
obligaciones, salvo autorizacin expresa de la entidad contratante. Creemos
que esta regla general es equivocada en contratos de obra, dado que la
subcontratacin es bastante usual, no solo para obras adicionales o
complementarias, sino incluso para partes significativas de la obra, siempre
que no se subcontrate la direccin tcnica del proyecto.
Con relacin al segundo prrafo del articulo 1772, creemos acertada la
responsabilidad solidaria del contratista y del subcontratista frente al comitente
con relacin a la materia subcontratada. De un lado tenemos que el contratista
siempre responde frente al comitente, incluso por las prestaciones de su
subcontratista. Esto es razonable porque el comitente contrat con el
contratista, pero adems es eficiente porque genera incentivos para que el
contratista subcontrate la obra con subcontratistas en capacidad de llevarlas a
cabo adecuadamente, ya que en caso contrario ser el contratista quien asuma
el riesgo frente al comitente. As se generan los incentivos correctos para la
identificacin del subcontratista y para el monitoreo de su trabajo mientras este
ejecute la parte subcontratada.
Del mismo modo, el subcontratista tendr incentivos para solicitar al contratista
toda la informacin que requiera respecto a la obra y su ejecucin con el
propsito de evitar incumplimientos o cumplimientos parciales, tardos o
defectuosos, por los cuales despus tendr que responder ante el comitente
junto con el contratista. Ms all de la relacin interna entre contratista y
subcontratista, el hecho que el comitente pueda accionar indistintamente contra
ambos genera incentivos para que los dos cumplan adecuada y oportunamente
frente al comitente.
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DOCTRINA
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OBLIGACIN DEL COMITENTE DE PROPORCIONAR MATERIALES
ARTCULO 1773
CONCORDANCIAS:
C.C. arlo 1774 inc. 3)
Comentario
Mara del Carmen Tovar Gil
Vernica Ferrero Daz
El ARTCULO 1773 dispone que los materiales debern ser proporcionados por
quien encarga la obra, salvo pacto en contrario o costumbre distinta. Sin
embargo, la prctica usual, al menos en el mbito de la construccin, es que
los materiales sean proporcionados por el contratista y no por el comitente.
Este uso est recogido expresamente en otras legislaciones como es el caso
del ARTCULO 1658 del Cdigo Civil italiano, el cual contempla una regla
inversa a la comentada y estipula que ser el contratista quien proporcione los
materiales necesarios para la obra, salvo pacto en contrario.
Debemos resaltar cmo el ARTCULO 1773, siendo una norma de naturaleza
civil, se remite a la costumbre como fuente del Derecho, declarando su
aplicacin en este tipo de situaciones por encima de la regla recogida en dicha
norma. Si bien es lo comn que una norma supletoria permita el pacto en
contrario y reconozca la primaca de este, no es usual en el Derecho Civil
encontrar una remisin a los usos y costumbres, con aplicacin superior a la
regla recogida en el Cdigo Civil con carcter supletorio.
Lo anterior nos parece interesante porque resalta la importancia que han
adquirido los usos y costumbres y la prctica profesional en los contratos de
obra. En especial, en contratos de obra de construccin civil o de obras
complejas que abarcan el desarrollo de ingeniera, como es el caso de obras
industriales (plantas de generacin elctrica, trenes, desarrollo de software,
etc.). Debemos sealar que los contratos de obra, en general, tienen una
naturaleza ms cercana al Derecho Comercial que al Derecho Civil, por su
naturaleza misma y las caractersticas de las prestaciones involucradas.
DOCTRINA
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Jurdica. Lima, 1997; CASTAN TOBEAS, Jos. "Derecho Civil espaol.
Comn y fora!". Tomo IV, Derecho de Obligaciones. Las particulares relaciones
obligatorias. Reus. Madrid, 1977; CHULlA, Francisco Vicent. "Compendio
crtico de Derecho Mercantil". Tomo 1. 28 edicin. Bosch. Barcelona, 1986; DE
LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "Estudios sobre el contrato privado". Cultural
Cuzco. Lima, 1983; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLF, Martin.
"Tratado de Derecho Civil". Derecho de las Obligaciones, Vol. 11. Bosch.
Barcelona, 1996; GUZMN FERRER, Fernando. "Cdigo Civil". Tomo II1.
Editorial Cientfica. Lima, 1984; LEON BARANDIARN, Jos. "Contratos en el
Derecho Civil peruano". Tomo 1. Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 1965; MESSINEO,
Francesco. "Doctrina general del contrato". Tomo II. Ediciones Jurdicas
Europa-Amrica. Buenos Aires, 1996; PALACIO PIMENTEL, Gustavo. "Manual
de Derecho Civil". Tomo II, Vol. 1. Huallaga. Lima, 1987; PUIG PEA,
Federico. "Compendio de Derecho Civil espaol". Vol. IV, Contratos. Ediciones
Pirmide. Madrid, 1976; REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compladora).
"Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios". Tomo VI. Okura. Lima,
1985; SAN SEGUNDO MANUEL, Teresa. "La recepcin en el contrato de
obra". CISS. Madrid, 2001; SPOTA, Alberto G. "Tratado de locacin de obra".
Vol. 1. Depalma. Buenos Aires, 1976-1982; SPOTA, Alberto G. "Instituciones
de Derecho Civil". Vol. VI. Depalma. Buenos Aires, 1980; STIGLlTZ, Rubn S.
"Contratos. Teora general". Tomo II. Depalma. Buenos Aires, 1993;
ZAVALETA CARRUITERO, Wilvelder. "Cdigo Civil". Rodas. Lima, 2002.
JURISPRUDENCIA
"Que si en una clusula del contrato se pact que la suma pactada para la
ejecucin de la obra cubra lo correspondiente a la mano de obra, materiales,
equipo, herramientas, direccin tcnica, gastos generales y utilidades del
contratista, resulta de plena aplicacin lo dispuesto en el ARTCULO 1773 del
Cdigo Civil".
(Exp. N 271-95-Chiclayo, Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza Minguez,
Alberto, "Jurisprudencia Civil", Tomo II1, p. 458)
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OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA
ARTCULO 1774
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1318. 1319, 1320, 1321, 1762
Comentario
Mara del Carmen Tovar Gil
Vernica Ferrero Daz
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. "Comentarios al contrato
de obra". En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de
motivos y comentarios". Tomo VI. Okura. Lima, 1985, pp. 465 Y ss.
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La remisin a la naturaleza de la obligacin o a las circunstancias del caso para
evaluar el cumplimiento de las obligaciones de hacer, permite bastante
flexibilidad. As, aplicando el ARTCULO 1148 es posible tomar en
consideracin circunstancias particulares a la obra encargada por el comitente
al contratista, como pueden ser por ejemplo las prcticas entre las partes
incluso si las mismas no forman parte de una costumbre.
En resumen, la forma y plazos aplicables a la obra deben ser aquellos
pactados en el contrato de obra, en caso de ausencia de pacto, aquellos que
establezca la costumbre y, a falta de costumbre, aquellos exigidos por la
naturaleza de la obligacin o las circunstancias del caso particular.
Ahora bien, s en una situacin particular existe un pacto contractual sobre la
forma y plazos de ejecucin de la obra que fuese reido con los usos recogidos
en la costumbre, sin duda debe primar el pacto entre las partes. Se debe
asumir que las partes conocan las costumbres existentes con relacin a la
obra al momento de contratar y. por lo tanto, han decidido alejarse de lo
previsto en la costumbre.
Distinto es si no hay pacto. En ese caso si existe una costumbre, el comitente o
el contratista no podrn alegar el desconocimiento de la misma en su favor.
Podra tambin ocurrir que el pacto entre las partes no fuese del todo claro o
hubiese dejado abierto el camino a la interpretacin. En esta situacin creemos
que la costumbre constituye un elemento til para interpretar el posible sentido
de las obligaciones asumidas por las partes en el contrato.
Finalmente, ante una obra que no ha sido ejecutada en la forma acordada,
consideramos que habr que aplicar las normas sobre inejecucin de
obligaciones del Cdigo Civil. En primer lugar, tenemos los ARTCULOS 1150,
1151, 1152 Y 1153 del Cdigo Civil que especficamente regulan la inejecucin
de obligaciones de hacer o su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.
Tambin tenemos las normas generales sobre inejecucin de obligaciones
contenidas en los ARTCULOS 1314 y siguientes del Cdigo Civil.
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generalmente est en capacidad de ajustarse frente a demoras incurridas en la
ejecucin de la obra, con el objetivo de no afectar el plazo total de ejecucin de
la obra o las fechas de entrega pactadas, segn hayan sido convenidas. Para
ello probablemente el contratista tendr que asumir un mayor costo que el
previsto inicialmente, por los esfuerzos extraordinarios o adicionales que
desplegar para recuperar el tiempo perdido por las demoras incurridas.
En el caso arriba planteado, ser responsabilidad del contratista cmo se
ajusta a la fecha lmite pactada, para entregar la obra oportunamente. Es usual
que se pacten penalidades por demora para los casos en que el contratista no
cumpla con ejecutar la obra dentro del plazo acordado, claro est, siempre que
las demoras le sean imputables a este. Sin embargo, el plazo podra
extenderse sin responsabilidad para el contratista por eventos que no le son
imputables, dentro de los cuales estn los eventos de fuerza mayor y los
hechos imputables al comitente.
Al iniciar este comentario sealamos que el plazo de ejecucin de la obra
constituye un elemento crucial tanto para el comitente como para el contratista.
Para ilustrar lo anterior pondremos como ejemplo una obra llave en mano
consistente en el diseo, construccin y puesta en marcha de una central
elctrica en la sierra peruana, en que las partes acuerdan que la obra ser
entregada en funcionamiento al comitente en el plazo de un ao desde la
celebracin del contrato. Si nos detenemos a reflexionar en las implicancias de
este plazo para las partes, en trminos generales y sin entrar a un anlisis
detallado, podemos advertir que, de un lado, el comitente desea operar la
planta cuanto antes. La explotacin comercial le representar ingresos
significativos, como consecuencia de la venta de energa elctrica. En otras
palabras, cada da de demora en la entrega de la obra por el contratista
significar, para el comitente, un da menos de ingresos.
De otro lado, el contratista tambin tiene incentivos para cumplir con el plazo
acordado. La realizacin de la obra en la sierra requiere la movilizacin de
personal y maquinaria al lugar de la obra, lo cual importa una serie de costos
generales.
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La primera causal de atraso en la ejecucin de la obra puede ser la ocurrencia
de un evento de fuerza mayor. Como lo define el Cdigo Civil, se trata de un
hecho extraordinario, imprevisible e irresistible y, por lo tanto, legalmente
inimputable a las partes. Ante falta de una regulacin especfica acordada por
las partes en el contrato de obra, esta situacin queda regida por las normas
supletorias del Cdigo Civil.
El ARTCULO 1316 del Cdigo Civil dispone que se extingue la prestacin no
ejecutada por causa no imputable al deudor. El mismo ARTCULO establece
que, si se trata de un evento temporal, el deudor no responder por el retraso
mientras dure el evento de fuerza mayor. Dicho en otras palabras, cuando se
trate de un evento de fuerza mayor temporal, el contratista tendr derecho a
una extensin del plazo equivalente al tiempo que dure el evento de fuerza
mayor.
Adicionalmente, el ARTCULO 1317 establece que el deudor no es responsable
por los daos que genere la inejecucin de sus obligaciones como
consecuencia de un hecho de fuerza mayor. Por lo tanto, ambas partes,
contratista y comitente, quedan exonerados de tener que reparar los daos que
el otro hubiese sufrido ante una demora en la ejecucin de la obra ocasionada
por en un evento de fuerza mayor.
De lo anterior tenemos que, de acuerdo a la regla del Cdigo Civil, se
entendera que, salvo pacto distinto, si bien el contratista tendra derecho a una
ampliacin del plazo de ejecucin de la obra si ocurriera un evento de fuerza
mayor temporal, el comitente no est en principio obligado a resarcirle daos.
Es decir, en principio, todos los costos y gastos generales que signifique para
el contratista el mayor tiempo en el lugar de la obra, sern de cargo del propio
contratista. Lo mismo ocurrir con los gastos y costos asumidos por el
comitente como consecuencia de dicho evento. Por supuesto, salvo pacto en
contrario.
Cabe comentar que lo usual en este tipo de pactos es que el comitente
compense al contratista los costos en que pueda incurrir por una paralizacin
originada en un evento de fuerza mayor. Es decir, se suele asignar el riesgo de
la fuerza mayor al propietario de la obra. Esto est incluso reconocido en el
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado que
establece que en todos los casos de paralizacin de la obra por causas no
atribuibles al contratista, se reconoce a este los mayores gastos generales
debidamente acreditados.
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oportunamente documentos tcnicos necesarios para continuar avanzando con
la obra.
En todos los ejemplos propuestos, se trata de incumplimientos del comitente
que generarn demoras en la ejecucin de la obra y, por lo tanto, afectarn el
cumplimiento del plazo contractual en perjuicio del contratista. Se aprecia cmo
se trata de eventos que se encuentran fuera del control del contratista, al
depender exclusivamente de la entidad contratante. Por ello, cuando la demora
es ocasionada por el comitente, ser este el llamado a cubrir los mayores
gastos y los daos que estos eventos, imputables a l, puedan causarle al
contratista.
En estos supuestos, el contratista debiera tener derecho a obtener una
prrroga del plazo de ejecucin de la obra, dado que los hechos que
ocasionaron la demora no le son imputables, adems del derecho a recuperar
los mayores costos asumidos.
Ahora bien, ante la ausencia de normas contractuales que regulen las
consecuencias de un incumplimiento por el comitente, habr que remitirse al
artculo 1316 del Cdigo Civil, sobre la inejecucin de obligaciones de hacer
por causa imputable al acreedor. Dado que las demoras en la ejecucin son de
cargo del comitente, no existe razn para que este quede eximido de resarcir
los gastos adicionales y daos que su comportamiento han ocasionado.
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1.2.4. Situando en contexto las demoras
En los tres numerales anteriores hemos comentado los tres grupos de causas
que podran afectar el cumplimiento del plazo de ejecucin de la obra
acordado, que son: (i) eventos de fuerza mayor; (ii) eventos imputables al
contratante; y, (iii) eventos imputables al contratista. De estos tres, salvo un
pacto diferente en el contrato, el contratista responder ante el comitente por el
incumplimiento de plazos ocasionado cuando ello responda a hechos que le
son imputables. De otro lado, si el incumplimiento del plazo obedece a una
causa imputable al comitente, ser este el obligado a resarcir el dao causado
al contratista.
Dicho lo anterior es importante mencionar que es frecuente, especialmente en
la ejecucin de obras complejas, que el plazo contractual no se logre cumplir
estrictamente por demoras causadas por diversas situaciones que pueden
enmarcarse dentro de los tres tipos de eventos que hemos sealado. Como los
efectos de cada una de estas demoras son distintos para las partes, es
importante identificar ante qu demoras estamos, segn su naturaleza y cules
fueron las que realmente afectaron el cumplimiento del plazo, para poder
aplicar las normas pertinentes segn cada caso.
2. Obligacin de dar inmediato aviso de los defectos del suelo o mala calidad
de materiales
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De otro lado, la obligacin de comunicar inmediatamente los defectos del suelo
detectados es importante, puesto que dicho descubrimiento afectar el
desarrollo, costo y resultado de la obra, la cual fue cotizada considerando
condiciones de un suelo sin los defectos posteriormente detectados por el
contratista. La notificacin inmediata al comitente originar una evaluacin de
las circunstancias por ambas partes, para determinar a cul de ellas le
corresponde asumir el mayor costo generado como consecuencia de los
defectos detectados. Esto depender de las obligaciones asumidas por las
partes en el contrato de obra.
(2) Segn este articulo, los materiales sern proporcionados por el comitente, salvo pacto en
contrario.
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para efectos de aplicar las sanciones que supletoriamente prev el Cdigo Civil
respecto de la inejecucin de obligaciones.
DOCTRINA
(3) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max y CARDENAS QUIROS. Carlos. Op. cit.. p. 466.
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PROHIBICIN DE INTRODUCIR VARIACIONES
ARTCULO 1775
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1760
Comentario
Mar(a del Carmen Tovar Gil
Vernica Ferrero Daz
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responsabilidad del contratista, quien se ha obligado a entregar un resultado.
Por lo tanto, en este caso, si bien el comitente puede ir verificando la ingeniera
de detalle que va desarrollando el contratista, no puede pedir modificaciones,
siempre que el objetivo final se haya obtenido: una planta de capacidad
ampliada.
Supongamos, sin embargo, que el comitente, al conocer la ingeniera de
detalle, exige al contratista que esta sea modificada. Ello generara una
divergencia entre ambas partes. Por un lado, tenemos al contratista que ha
ofrecido desarrollar una ingeniera de detalle que permitir obtener el resultado
contratado. Por otro lado tenemos al comitente queriendo variar la ingeniera de
detalle que viene desarrollando el contratista; hecho que en definitiva afectar
el resultado (la obra). En este supuesto el contratista puede exigirle al
comitente que este asuma las consecuencias del cambio solicitado, advirtiendo
que har las modificaciones requeridas bajo el riesgo del comitente.
Regresando al ARTCULO 1775, este manda al contratista no introducir
variaciones a las caractersticas convenidas de la obra, sin la aprobacin del
comitente. Si embargo, si durante la ejecucin de la obra el contratista modifica
algunas caractersticas que l mismo desarroll en un primer momento para
llegar al resultado esperado y contratado, ello no sera contrario al ARTCULO
1775, siempre que estas modificaciones no impliquen un alejamiento de las
caractersticas generales acordadas en el contrato. Lo que no podra hacer el
contratista es, sin autorizacin del comitente, apartarse de las especificaciones
que contractual mente hayan sido pactadas con el comitente sobre la obra.
Recurdese que en el contrato de obra el comitente paga una retribucin por
un resultado que ofrece el contratista. Ello no significa que el comitente pueda
subordinar el trabajo del contratista a su voluntad durante la ejecucin de la
obra.
DOCTRINA
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Federico. "Compendio de Derecho Civil espaol". Vol. IV, Contratos. Ediciones
Pirmide. Madrid, 1976; REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora).
"Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios". Tomo VI. Okura. Lima,
1985; SAN SEGUNDO MANUEL, Teresa. "La recepcin en el contrato de
obra". CISS. Madrid, 2001; SPOTA, Alberto G. "Tratado de locacin de obra".
Vol. 1. Depalma. Buenos Aires, 1976-1982; SPOTA, Alberto G. "Instituciones
de Derecho Civil". Vol. VI. Depalma. Buenos Aires, 1980; STIGLlTZ, Rubn S.
"Contratos. Teora general". Tomo II. Depalma. Buenos Aires, 1993;
ZAVALETA CARRUITERO, Wilvelder. "Cdigo Civil". Rodas. Lima, 2002.
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OBRA POR AJUSTE ALZADO
ARTCULO 1776
El obligado a hacer una obra por ajuste alzado tiene derecho a compensacin
por las variaciones convenidas por escrito con el comitente, siempre que
signifiquen mayor trabajo o aumento en el costo de la obra, El comitente, a su
vez, tiene derecho al ajuste compensatorio en caso de que dichas variaciones
signifiquen menor trabajo o disminucin en el costo de la obra (*).
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1954
Comentario
Mara del Carmen Tovar Gil
Vernica Ferrero Daz
Con relacin al contrato de obra a precios unitarios Spota(l) seala que por
esta forma de contratacin "se estipula que los distintos trabajos de que estar
compuesta la obra, sern llevados a cabo mediante el pago de precios
asignados a cada unidad tcnica de estructura o bien cantidad tcnica unitaria
de obra de mano". Asimismo, establece que "el precio total de la obra se fija
ARTCULO por ARTCULO y solo puede determinarse a la terminacin de los
trabajos de acuerdo con la cantidad ejecutada, por ejemplo la construccin de
un muro 'a tanto el metro' ".
Por otro lado, seala que existen dos tipos de contratos por precios unitarios,
"segn se designe la medida total o nmero de piezas, o no contenga esta
designacin.
(*) Texto del articulo segn modificatoria efectuada por la Ley N 25291 de 24-12-90.
(1) SPOTA, Alberto. "Tratado de locacin de obra". Depalma. BuenosAires, 1982, pp. 535-536.
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indeterminadas las cantidades a ejecutar. Existe entonces variabilidad del
precio total y de las cantidades".
Cabe indicar, sin embargo, que existe un pacto de precio por unidad que
responde a una unidad de determinadas caractersticas. En consecuencia, si
se modifican las caractersticas de la ejecucin de la unidad, no cabe mantener
el precio.
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y cemento durante todo el primer ao, y el valor de estos insumos es muy
variable en el mercado.
Si bien las partes tienen libertad para acordar los ajustes que mejor resguarden
sus intereses, con el propsito de mantener un determinado equilibrio
contractual, en el contrato de obra a suma alzada resulta esencial que no se
altere el contenido, extensin y alcances de la obra para que se mantenga
tambin la retribucin fija pactada a suma alzada. Es por ello que la
introduccin de variaciones en la obra puede traer como consecuencia ajustes
en la retribucin, ya sea que estos ajustes signifiquen un pago a favor del
contratista, si las variaciones encarecern la ejecucin de la obra, o un ahorro
del comitente, si las variaciones abaratarn su ejecucin. S es importante
resaltar la importancia que tiene el acuerdo previo y escrito entre las partes
sobre las variaciones que ejecutar el contratista. Por lo general, este acuerdo
incluye una cotizacin de las variaciones que sern ejecutadas y regula el
impacto econmico de la misma con relacin a la retribucin pactada.
Una vez celebrado un contrato de obra "a suma alzada", ello no significa que
sea inmutable. Lo que s es inmutable y debe ser respetado por las partes, es
la equivalencia o equilibrio establecido: obra pactada = precio fijo convenido.
Sin embargo, por ley o por pacto, en ejercicio de la libertad contractual
reconocida por nuestro ordenamiento jurdico, es posible que durante el curso
de la ejecucin de un contrato de obra se susciten algunos cambios en la
retribucin.
El ARTCULO 1776 del Cdigo Civil regula el efecto econmico y los derechos
que surgen para las partes como consecuencia de variaciones pactadas por
ambas durante la ejecucin de una obra "por ajuste alzado". En primer lugar, el
ARTCULO hace referencia a variaciones en la obra "que signifiquen mayor
trabajo o aumento en el costo de la obra". Siguiendo la lgica, el ARTCULO
recoge el derecho del contratista a la compensacin que le corresponda por
esta variacin. En segundo lugar, el ARTCULO hace referencia a variaciones
en la obra "que signifiquen menor trabajo o disminucin en el costo de la obra".
Nuevamente siguiendo la lgica, el ARTCULO recoge el derecho del comitente
de obtener una rebaja en la retribucin por la obra, proporcional al ahorro que
la variacin acordada le significara.
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inicial, es como una nueva obra que no estaba pactada. Por consiguiente, si el
propietario la solicita o la ordena, debe pagarla en forma adicional al precio
pactado.
De otro lado, el Cdigo Civil mejicano dedica un captulo al contrato de obra "a
precio alzado" en el que encontramos el ARTCULO 2626 que estipula: "El
empresario que se encargue de ejecutar una obra por precio determinado, no
tiene derecho a exigir ningn aumento, aunque lo haya tenido el precio de los
materiales o el de los jornales". Por su parte, en el Cdigo brasileo, el contrato
de obra se aborda en seccin separada, como una de las especies de la
locacin, que se denomina "Da empreftada". En el ARTCULO 1246 se recoge
el mismo concepto del contrato a precio fijo, negndole al arquitecto o
constructor ("emprenfeiro") la posibilidad de pedir incremento de su retribucin,
aunque aumenten los costes de los salarios y materiales; y aun cuando se
modifique la obra misma, en relacin al plano original, salvo en este ltimo caso
si ha recibido para estos cambios instrucciones escritas del otro contratante.
Finalmente, para no abundar en esta materia, citaremos el Cdigo argentino,
conocido por la claridad de sus conceptos. El ARTCULO 1633, segn su
versin original, deca: "Aunque encarezca el valor de los materiales y de la
obra de mano, el locador, bajo ningn pretexto puede pedir aumento en el
precio, cuando la obra ha sido contratada por una suma determinada". La Ley
17711 agreg una frase que permita al locador acogerse a la nueva institucin
jurdica de la excesiva onerosidad de la prestacin (que no es el caso). Como
vemos, el Derecho comparado afn al peruano, contiene conceptos y
soluciones similares.
En este sentido se ha pronunciado la Corte Superior de Justicia de Lima, al
sealar que: "( ... ) los gastos adicionales fuera de convenio reclamados por la
demandante, como el costo de auditora que reclama la demandada, no se
encuentran amparados en el convenio y han sido producto de la voluntad
unilateral de las partes por lo que debe responder por ellos cada cual, sin
responsabilidad de la otra parte ( ... )"(2).
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Creemos que es correcto que si el comitente introduce o acepta variaciones de
la obra contratada, cambiando las caractersticas de la misma que suponen un
mayor costo, debe asumir las consecuencias de este cambio, sin que pueda
trasladarlas a su contraparte, salvo que haya pactado en contrario.
En sntesis, si aumenta la obra, a pedido escrito del propietario o comitente, es
fundado un incremento en la retribucin a favor del contratista, a ttulo de
compensacin por la mayor cantidad o costo de obra. En realidad, este
aumento de obra puede considerarse como un contrato adicional con su propio
precio o retribucin. Ntese que el ARTCULO bajo comentario no exige que el
precio o retribucin del trabajo adicional est expresamente pactado. Basta que
el propietario haya pedido la variacin solicitada.
DOCTRINA
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INSPECCIN DE LA OBRA
ARTCULO 1777
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1321, 1371. 1372, 1428
Comentario
Mara del Carmen Tovar Gil
Vernica Ferrero Daz
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Un ltimo comentario por hacer es que la norma seala que el comitente
deber asumir los costos de la inspeccin a que se refiere el ARTCULO 1777.
DOCTRINA
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"Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios". Tomo VI. Okura. Lima,
1985; SAN SEGUNDO MANUEL, Teresa. "La recepcin en el contrato de
obra". CISS. Madrid, 2001; SPOTA, Alberto G. "Tratado de locacin de obra".
Vol. 1. Depalma. Buenos Aires, 1976-1982; SPOTA, Alberto G. "Instituciones
de Derecho Civil". Vol. VI. Depalma. Buenos Aires, 1980; STIGLlTZ, Rubn S.
"Contratos. Teora general". Tomo II. Depalma. Buenos Aires, 1993;
ZAVALETACARRUITERO. Wilvelder. "Cdigo Civil". Rodas. Lima, 2002.
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COMPROBACIN DE LA OBRA
ARTCULO 1778
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 142, 1338
ACEPTACIN DE LA OBRA
ARTCULO 1779
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 142. 1782
Comentario
Mara del Carmen Tovar Gil
Vernica Ferrero Daz
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observacin que pudiese tener el comitente o el contratista al momento de la
recepcin queda registrado en dicha acta. Esta recepcin importa, por lo
general, una transferencia de riesgo de la obra, de manos del contratista a
manos del comitente.
En tercer lugar, la aceptacin de la obra importa una declaracin de
conformidad del comitente con la obra recibida y puede ocurrir, dependiendo de
cada caso, con la entrega de la obra o posteriormente. La aceptacin importa
que la obra ha sido ejecutada de conformidad con las especificaciones
contratadas y ocurre una vez verificada o comprobada la obra por el comitente.
La oportunidad en que pueden darse las tres etapas mencionadas puede
variar, segn lo acordado en cada contrato de obra. La comprobacin o
verificacin siempre ser previa a la aceptacin, y en principio debera ser
previa o simultnea a la recepcin. Ahora bien, la oportunidad de la recepcin y
aceptacin depender de lo que ambas partes hubiesen acordado para el caso
concreto. Si bien es posible que ocurran a la vez, la recepcin y la aceptacin
constituyen actos distintos, y ms importante an, sus efectos podran ser
tambin distintos, especialmente en el caso de obras complejas.
Generalmente, cuando se trata de obras simples, como el caso de una joya,
una escultura o un mueble, la aceptacin operar en el momento en que el
comitente verifique y reciba la obra sin hacer ninguna reserva. Sin embargo, en
el caso de obras complejas, lo ms probable es que la aceptacin de la obra
sea posterior a su recepcin provisional por el comitente.
En obras complejas y especializadas, como es el caso de plantas industriales,
generalmente se distingue la entrega de la obra (o recepcin provisional), de su
aceptacin (o recepcin definitiva). Por la complejidad de este tipo de obras,
usualmente hay un lapso de tiempo entre la entrega provisional y la entrega
definitiva o aceptacin, durante el cual el comitente ya explota la obra pero el
contratista an sigue trabajando en ella, subsanando las omisiones detectadas
por el comitente al momento de la recepcin provisional.
Sobre la recepcin provisional, Teresa San Segundo seala que: "la obra se
encuentra acabada cuando se han concluido los trabajos que haba que
realizar en la misma; ahora bien, esto no quiere decir que se trate de un
acabado pleno y absoluto rayano en la perfeccin, que carezca de defecto
alguno. Cuando la obra se encuentra a falta de pequeos detalles, de trabajos
de remate o de reparacin que revistan poca importancia, se encuentra en
estado de ser recibida"(1).
(1) SAN SEGUNDO MANUEL, Teresa. "La recepcin en el contrato de obra". CISS. Madrid,
2001, p. 290.
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sustanciales, este puede negarse incluso a la recepcin provisional de la obra,
hasta que las mismas sean subsanadas.
Como sealamos, las observaciones menores existentes al momento de la
recepcin provisional, y que quedan registradas en el acta de entrega o de
recepcin provisional, son levantadas por el contratista como requisito para que
el comitente acepte o reciba con carcter definitivo la obra. Es usual tambin
que en el acta de recepcin provisional de la obra se contemple el plazo
aplicable a las subsanaciones pendientes, si ello no estuviese ya previsto en el
contrato de obra.
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contratada. En este sentido, creemos que el comitente no podra negarse a
recibir la obra por razones ajenas al resultado que fue materia del contrato. Sin
embargo, s podra, ser vlido exigir el levantamiento de todas las
observaciones menores, como presupuesto para la aceptacin o recepcin
definitiva de la obra, dado que en esta etapa el comitente dar su conformidad
con la obra, y ello no debiera serie exigible si subsisten observaciones, as
fuesen menores. No obstante lo anterior, en obras complejas es una prctica
que ciertas observaciones menores puedan incluso levantarse durante el
periodo de garanta. En este caso, usualmente la aceptacin final y definitiva
ocurre una vez concluida la etapa de garanta. Al igual que en el caso anterior,
todas y cada una de las observaciones, por menores que sean, debern haber
quedado subsanadas como requisito para la aceptacin final de la obra.
Finalmente es importante aludir al dao que la doctrina le reconoce sufrir al
contratista cuando la recepcin de una obra no es oportuna y su negativa por el
comitente no cuenta con un sustento vlido. As la autora citada, Teresa San
Segundo, alude a la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol, que al
respecto ha sealado lo siguiente: "A este fenmeno ha aludido el Tribunal
Supremo, poniendo de manifiesto que engendra una situacin de pendencia e
incertidumbre abiertamente antijurdica (...). La recepcin ha de efectuarse por
lo tanto en los plazos establecidos, que, como dice el Alto Tribunal no pueden
dilatarse, y menos indefinidamente, sin que genere grave quebranto para los
intereses legtimos del contratista. Cuando esto suceda habr que indagar si se
ha producido algn hecho concluyente del que pueda inferirse que la recepcin
de obras ha tenido lugar de forma tcita"(3).
Aade la misma autora que: "En esta misma lnea la sentencia del Tribunal de
22 de marzo de 1997 considera que el dueo o promotor no puede negar
injustificadamente el pago mediante demora en la aprobacin de la obra. En
consecuencia, cuando el constructor se la ofrezca ha de aceptarla y pagar o
rechazarla de forma expresa (...).
Hechos como este han dado lugar a que tanto la doctrina del Consejo de
Estado como la jurisprudencia del Tribunal Supremo admitan la cesacin de la
responsabilidad del contratista cuando las obras sean ocupadas por la
administracin contratante que se est sirviendo de ella, destinndolas a su
objeto propio si bien no las recibe formalmente"(4).
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comunicar al contratista dentro de un breve plazo el resultado de la
comprobacin de la obra.
De una revisin de los ARTCULOS 1778 y 1779, tenemos que una primera
alternativa interpretativa sera que el Cdigo Civil otorga al comitente dos
oportunidades o momentos para comprobar la obra. La primera, antes de la
recepcin. La segunda, inmediatamente despus de recibida la obra. Sin
embargo, creemos que esta interpretacin no es la correcta, puesto que no
tendra mucho sentido si se interpreta conjuntamente con la primera parte del
ARTCULO 1778.
Creemos que la interpretacin correcta de la segunda parte del ARTCULO
1778, interpretada conjuntamente con la primera parte del mismo, debiera ser
que en principio, la oportunidad para comprobar la obra es antes de su
recepcin. Sin embargo, si ello no hubiese sido posible por un "justo motivo",
entonces, el comitente queda facultado por el ARTCULO 1778 a comprobarla
luego de la recepcin, sin precisar el plazo que tendra el comitente para
hacerlo. Creemos que, de acreditarse la existencia de un "justo motivo", la
comprobacin de la obra deber efectuarse inmediatamente despus que este
cese (el tiempo de la distancia).
Se aprecia cmo el ARTCULO deja la interpretacin del "justo motivo" a la
merced de la subjetividad del comitente y finalmente del juez. Ntese en este
caso que el ARTCULO no se ha remitido a un evento de fuerza mayor, con lo
cual podra interpretarse que el comitente puede alegar una causa distinta a la
fuerza mayor para sustentar el hecho de no haber comprobado la obra antes
de la recepcin. Ello es bastante criticable, especialmente cuando lo usual es
que las partes fijen voluntariamente la fecha de recepcin de la obra o en todo
caso, que el contratista notifique la fecha para que ocurra ello con la
anticipacin contractualmente acordada.
El ARTCULO 1778 aade que el resultado de la comprobacin de la obra
deber ser comunicado al contratista "dentro de un breve plazo", caso
contrario, la misma se considera aceptada.
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El ARTCULO 1779 considera una obra por aceptada si la misma es recibida
por el comitente sin reserva, sin importar si hubo comprobacin de la obra o no
por el comitente. Es pertinente agregar que, en concordancia con el ARTCULO
1778, si el comitente no comprob la obra por "justo motivo", entonces esta
solo podr considerarse aceptada si, una vez concluido el "justo motivo" que
impidi la comprobacin al momento de la recepcin, el contratista no recibiera
la notificacin de observaciones por parte del comitente.
Consideramos adecuada la regla prevista en el ARTCULO 1779 del Cdigo
Civil y creemos que si el comitente recibe la obra sin hacer ninguna reserva, es
correcto entenderla como aceptada y, por tanto, que la misma ha sido
ejecutada en los trminos contratados. De no ser as, el contratista podra
enfrentar una situacin de incertidumbre luego de haber entregado la obra al
comitente, y el comitente no tendra un lmite definido en el tiempo para
observar la obra. Esto puede ser especialmente problemtico cuando el
comitente inicia el uso u explotacin de la obra luego de recibirla. En especial
porque el contratista no puede controlar si el comitente explota la obra con la
diligencia y cuidados necesarios, lo cual podra afectar a la obra.
DOCTRINA
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OBRA A SATISFACCIN DEL COMITENTE
ARTCULO 1780
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1355. 1356, 1407, 1408
Comentario
Mara del Carmen Tovar Gil
Vernica Ferrero Daz
Ya hemos adelantado al comentar los ARTCULOS 1778 y 1779 que, una vez
que la obra es entregada al comitente, sale de la esfera jurdica del contratista,
quien posiblemente no tendr potestad para monitorear el uso que el comitente
haga de ella. Lo anterior podra ocasionar un perjuicio o deterioro de la obra, si
no se realiza un uso adecuado, generndose el riesgo de posteriores
observaciones de la obra por el comitente, bajo el argumento de no haberse
aceptado la obra que fuera recibida un tiempo atrs.
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Con relacin a la aceptacin por tercero, la remisin a los ARTCULOS 1407 y
1408 obliga a realizar una interpretacin un tanto forzada de estos, dado que
se refieren a la determinacin del objeto de un contrato por parte de un tercero,
mas no a la aceptacin de una prestacin contractual. Segn el ARTCULO
1407, para la aceptacin de la obra el tercero debiera aplicar un carcter
equitativo; cuando en realidad, para la aceptacin de la obra lo que
corresponde es ceirse a las especificaciones de la obra pactadas contractual
mente, y aplicar el contrato como la ley entre las partes.
De otro lado, en aplicacin del ARTCULO 1408 es perfectamente posible que
las partes pacten que la aceptacin del tercero se realice en base a su mero
arbitrio. Creemos que lo anterior no es compatible con la naturaleza del
contrato de obra, pues el contratista no estara en capacidad de cuestionar la
decisin de este tercero, salvo probando su mala fe. Queda entendido que si
bien en este caso se aceptara el mero arbitrio del tercero aceptan te, este
debe actuar dentro de los trminos del contrato de obra y las especificaciones
que este podra contener.
Con relacin al segundo prrafo del ARTCULO 1408, consideramos que no es
posible aplicarlo al contrato de obra. Este prrafo establece que: "si falta la
determinacin y las partes no se ponen de acuerdo para sustituir al tercero, el
contrato es nulo". La falta de aceptacin de la obra no puede conllevar, en
definitiva, la nulidad del contrato, como s ocurre con la indeterminacin del
objeto para el caso regulado por el ARTCULO 1408. Si el tercero no cumple
con realizar la aceptacin, o con formular reserva acerca de la realizacin de la
obra al momento de recibirla, creemos que operara la aceptacin tcita a que
se refiere el ARTCULO 1778.
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"Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios". Tomo VI. Okura. Lima,
1985; SAN SEGUNDO MANUEL, Teresa. "La recepcin en el contrato de
obra". CISS. Madrid, 2001; SPOTA, Alberto G "Tratado de locacin de obra".
Vol. 1. Depalma. Buenos Aires, 1976-1982; SPOTA, Alberto G. "Instituciones
de Derecho Civil". Vol. VI. Depalma. Buenos Aires, 1980; STIGLlTZ, Rubn S.
"Contratos. Teora general". Tomo II. Depalma. Buenos Aires, 1993;
ZAVALETACARRUITERO, Wilvelder. "Cdigo Civil". Rodas. Lima, 2002.
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OBRA POR PIEZA O MEDIDA
ARTCULO 1781
El que se obliga a hacer una obra por pieza o medida tiene derecho a la
verificacin por partes y, en tal caso, a que se le pague en proporcin a la obra
realizada.
El pago hace presumir la aceptacin de la parte de la obra realizada.
No produce este efecto el desembolso de simples cantidades a cuenta ni el
pago de valorizaciones por avance de obra con venidas
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1220, 1221
Comentario
Mara del Carmen Tovar Gil
Vernica Ferrero Daz
(') Texto del articulo segn modificatoria efectuada por la Ley N 25291 de 24-12-90
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contratar por pieza o medida, toda vez que de lo contrario no ser exigible la
retribucin hasta que la obra no se encuentre culminada.
Segn el ARTCULO 1781 los pagos a cuenta o los pagos de valorizaciones
por avance de obra convenida no hacen presumir la aceptacin de la obra.
Coincidimos con esta opcin legislativa, por cuanto los pagos a cuenta son
adelantos que entrega el comitente al contratista como capital de trabajo, para
hacer viable la ejecucin de la obra. Lo mismo ocurre con los pagos por
valorizaciones por avance de obra, los que constituyen desembolsos hechos en
las oportunidades que las partes acuerdan, y siempre que el comitente pueda
verificar que se ha avanzado con la obra segn lo estipulado.
Es bastante comn que el comitente desembolse la retribucin por etapas y
luego de verificar, en cada oportunidad, que la ejecucin de la obra avanza. La
idea que hay detrs de esta verificacin es monitorear que los desembolsos ya
entregados por el comitente sean destinados por el contratista a la ejecucin de
la obra, y no a fines distintos.
Si un contratista recibe todo el pago de la retribucin por adelantado, son altas
las probabilidades de que use parte de ese pago para otros fines, como puede
ser por ejemplo para financiar otras obras, o para pagar una deuda atrasada.
Dado que la ejecucin de una obra demora, sera raro que el contratista
necesite disponer el capital total que destinar a la obra desde el inicio. Es por
ello que es usual, no solo en los contratos de obra por pieza o medida, sino en
todos en general, que se pacten desembolsos parciales segn el avance de la
obra.
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obra". CISS. Madrid, 2001; SPOTA, Alberto G "Tratado de locacin de obra".
Vol. 1. Depalma. Buenos Aires, 1976-1982; SPOTA, Alberto G "Instituciones de
Derecho Civil". Vol. VI. Depalma. Buenos Aires, 1980; STIGLlTZ, Rubn S.
"Contratos. Teora general". Tomo II. Depalma. Buenos Aires, 1993;
ZAVALETA CARRUITERO, Wilvelder. "Cdigo Civil". Rodas. Lima, 2002.
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RESPONSABILIDAD POR DIVERSIDADES Y VICIOS DE LA OBRA
ARTCULO 1782
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1151, 1779
Comentario
Mara del Carmen Tovar Gil
Vernica Ferrero Daz
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CRDENAS QUIRS, Carlos. "Exgesis del Cdigo
Civil peruano de 1984".
Tomo II1. Gaceta Jurdica. Lima, 1997. p. 127.
(2) REVOREDO DE DEBAKEY, Dela (compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y
comentarios". Tomo VI Okura. Lima, 1985, p. 473.
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primer prrafo del ARTCULO bajo comentario no hace explcitamente esta
distincin.
Si bien el segundo prrafo del mismo ARTCULO s precisa su aplicacin a
diversidades o vicios exteriores, ello es para exonerar al contratista de
responsabilidad en el supuesto que el comitente hubiese recibido la obra con
diversidades o vicios exteriores y sin hacer ninguna reserva. Creemos que esta
precisin no es aplicable a la responsabilidad recogida en el primer prrafo del
ARTCULO, en el cual lo que hizo el legislador fue recoger la regla general
consistente en la obligacin del contratista de responder frente al comitente por
las diversidades y los vicios de la obra, sin distincin. Por lo tanto, el alcance
del primer prrafo abarca todos los vicios y diversidades de la obra, sean estos
externos u ocultos. Y en este sentido el contratista estar obligado a responder
por todos ellos ante el comitente.
Por su parte, el segundo prrafo del ARTCULO libera al contratista de
responsabilidad en el caso especfico de que un comitente hubiese aceptado
una obra con vicios o diversidades exteriores sin hacer la reserva
correspondiente. Spota(3) hace hincapi en la verificacin a cargo del
comitente antes de recibir la obra, para verificar si la misma ha sido realizada
conforme a lo pactado, procediendo a aprobar la obra si fuera as. Justamente
en el caso de vicios aparentes y no ocultos se espera que al momento de
verificar la obra estos sean detectados por el comitente. Por ello, la recepcin
de la obra conlleva una importante consecuencia jurdica, pues si no se hace
reserva expresa sobre los vicios o diversidades aparentes, entonces se
presume que de existir los mismos carecen de relevancia frente a los ojos del
comitente que no hizo reserva en la recepcin de la obra. Por ello es que el
segundo prrafo del ARTCULO dispone que la recepcin sin reserva descarga
de culpa al contratista por las diversidades o vicios exteriores.
Al respecto, Zavaleta Carruitero(4) seala que, antes de recibir la obra, el
comitente tiene derecho a la comprobacin de la misma, a fin de establecer si
se ha cumplido o no con las especificaciones tcnicas. De hacer la
comprobacin sin realizar observacin alguna o sin comunicar su aprobacin
en un breve plazo, se entender que la obra ha sido aceptada en el estado en
el que se encontraba al hacer la referida comprobacin. En el caso en que las
diversidades o vicios sean de tal magnitud o importancia que hagan intil la
obra para la finalidad acordada, se extinguir el contrato.
Por otro lado, Palacio Pimentel(5) seala que al tratarse de una obligacin de
tipo profesional del contratista, es el quien debe responder por las diversidades
o vicios externos, es decir, por aquellos trabajos que resulten distintos a los
pacta dos en el contrato, o que hayan sido ejecutados de un modo diferente al
acordado y que sean ostensibles o que se puedan advertir a simple vista: Por
tanto, no necesita mayor demostracin aquella parte del precepto que seala
que quedar liberado el contratista de responsabilidad, si el comitente recibe la
obra sin hacer observaciones o reservas.
(3) SPOTA, Alberto G. "Instituciones de Derecho Civil". Vol. VI. Depalma. Buenos Aires. 1980,
p. 456.
(4) ZAVALETA CARRUITERO, Wilvelder. "Cdigo Civil". Rodas. Lima, 2002, p. 1766.
(5) PALACIO PIMENTEL. Gustavo. "Manual de Derecho Civil". Tomo II. Vol. 1. Huallaga. Lima,
1987, p. 588 Y ss.
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En conclusin, por la recepcin del comitente sin reserva el contratista queda
libre de responsabilidad contractual por los vicios o diversidades que sean
exteriores o comprobables al momento de la recepcin de la obra. Se entiende
que ello resulta de un examen cuidadoso realizado con conocimientos tcnicos.
En otros trminos, el vicio es aparente si resulta tal ante los ojos de un tcnico.
Sin embargo, si el comitente no lo fuera, no podra luego pretender invocar su
negligencia por no haber solicitado el auxilio de un tcnico al momento de la
recepcin de la obra. Ntese que para poder invocarse la buena fe contractual
se requiere de una conducta diligente y cuidadosa, ya que el comitente debe
obrar con cuidado y previsin. La aceptacin tcita de las diversidades o vicios
externos de la obra cuando la misma es recibida por el comitente sin reserva,
es coherente con el ARTCULO 1779 referido a la aceptacin tcita de la obra.
Finalmente, con relacin al carcter de orden pblico de la norma en cuestin,
Arias Schreiber6) seala que el ARTCULO 1782 no es imperativo y que, por
tanto, admite pacto distinto que puede presentarse con mayor o menor
rigurosidad.
DOCTRINA
(6) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CRDENAS QUIRS, Carlos. Op. cit., p. 127 Y ss.
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ACCIONES DERIVADAS DE LAS DIVERSIDADES O VICIOS DE LA OBRA
ARTCULO 1783
CONCORDANCIAS:
C.C. ar/s. 1151, 1371, 1372,2003 a 2007
Comentario
Mara del Carmen Tovar Gil
Vernica Ferrero Daz
(1) PALACIO PIMENTEL, Gustavo. "Manual de Derecho Civil". Tomo II, Vol. 1. Huallaga. Lima,
1987, p. 591.
Ahora bien, si las diversidades o vicios fueran tales que hicieran intil la obra
para la finalidad convenida, el comitente podr pedir la resolucin del contrato y
la indemnizacin por los daos y perjuicios sufridos. Tenemos entonces que la
resolucin del contrato solo proceder si las deficiencias hacen intil la obra.
De no haber coincidencia en cuanto a la utilidad o inutilidad de la obra, el juez
decidir.
La intencin del ARTCULO es clara y congruente con el principio de
preservacin de los contratos, pues el principio es que el comitente, esto es, el
afectado por los vicios o diversidades tiene la facultad de elegir entre la
eliminacin de los defectos, por cuenta del contratista, o la recepcin de la obra
tal como est, pero con la consiguiente disminucin proporcional de la
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retribucin. Solo si se trata de deficiencias que hacen intil la obra, el comitente
podr solicitar la resolucin del contrato.
(2) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max y CRDENAS QUIRS. Carlos. "Exgesis del Cdigo
Civil peruano de 1984".
Tomo II1. Gaceta Jurdica. Lima. 1997. p. 128.
(3) Resolucin del Exp. N" 4036-97. Vase en www.jurisprudenciacivil.com
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Por otro lado, la accin del comitente para exigir que se deshaga la obra mal
hecha o para reducir proporcionalmente la retribucin que le corresponde, es
de prescripcin y por el plazo de un ao. Al respecto, se seala en la
Exposicin de Motivos que no hay explicacin por la que se haya hecho una
calificacin distinta y la Comisin opina que ambos plazos debieron ser de
caducidad, a fin de buscar la mayor seguridad jurdica, sin perjuicio de lo que
fuese justo (6).
Arias Schreiber(7), en lo referente a los plazos de caducidad y prescripcin,
seala que el plazo para iniciar la accin debi ser de caducidad (la accin del
comitente para exigir que se resuelva el contrato o que se reduzca
proporcionalmente la retribucin) y no de prescripcin, acorde con la poltica
general seguida por el Cdigo Civil en cuanto a la continuidad del contrato. Por
otro lado, establece que todas las disposiciones del ARTCULO en mencin no
son de orden pblico, por lo que admiten pacto en contrario que las ample,
reduzca o suprima.
DOCTRINA
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(6) REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Loc. cil.
(7) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CRDENAS QUIRS, Carlos. Loc. cil.
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RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA POR DESTRUCCIN, VICIOS O
RUINA DE LA OBRA
ARTCULO 1784
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.956,959,1785
Comentario
Mara del Carmen Tovar Gil
Vernica Ferrero Daz
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los mismos ocurran. El ARTCULO contempla una gama muy amplia de
posibilidades bajo la responsabilidad del contratista, que va desde la
destruccin total o parcial de la obra hasta el peligro de ruina o graves defectos
de la construccin(3).
El contratista no podr defender su ausencia de responsabilidad imputando la
destruccin y dems acontecimientos previstos a defectos del suelo o a la mala
calidad de los materiales, entre otros supuestos. Estas situaciones entran en lo
que los tratadistas conocen como las "reglas del arte" y forman parte de la
responsabilidad profesional con arreglo a la parte final condicionante(4).
De acuerdo con la legislacin argentina, en el caso de bienes inmuebles, una \
vez recibidos por el comitente, el constructor ser responsable por la ruina total
o parcial, siempre que sea procedente de un vicio de construccin, del suelo o
de la mala calidad de los materiales, sin importar si estos han sido provistos por
el constructor, o si la obra fuese realizada en el terreno del locatario. Ello, en un
plazo de diez aos de entregada la obra. La responsabilidad se extiende
indistintamente al director de la obra y al proyectista de acuerdo con las
circunstancias, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieran
competer5). A diferencia de nuestro Cdigo Civil, el Cdigo argentino extiende
la responsabilidad al proyectista y al director de la obra y estipula un plazo de
garanta de 5 a 10 aos.
En la norma argentina, la responsabilidad del empresario, as como del
proyectista y del director de obra, sobreviene con la ruina parcial o total que
sea producto de uno o varios de los vicios siguientes:
(i) Vicios de suelo.- Es fundamental en toda obra inmueble no exceder el lmite
de resistencia del suelo, es decir, que la construccin cuente con la adecuada
fundacin.
(2) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CRDENAS QUIRS, Carlos. "Exgesis del Cdigo
Civil peruano de 1984".
Tomo 111. Gaceta Juridica. Lima, 1997, p. 129.
(3) REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Op. cit., pp. 474 Y 475. (4) REVOREDO
DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Loc. cit.
(5) SPOTA, Alberto G "Instituciones de Derecho Civil". Vol. VI. Depalma. Buenos Aires, 1980,
pp. 454 Y ss.
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cuando el contratista los ha proporcionado. Para Arias Schreiber esta es una
frmula poco idnea, pues es parte de la responsabilidad profesional del
contratista conocer la bondad de los materiales a emplearse, la calidad del
suelo, y la exactitud y pertinencia de los planos, estudios y dems documentos
utilizados en la obra.
(iii) Vicio de la construccin.- Consiste en no ceirse a las reglas del arte de
construir y por ello se ocasiona una cada total o parcial de la obra. En esas
reglas del arte de construir se subsumen las concordantes especificaciones
tcnicas contractuales.
(iv) Vicios del plano.- Significa no solo que un proyecto no tenga aptitud para
hacer estable el edificio, sino tambin que tenga infracciones a normas
administrativas y que, en virtud de esa infraccin, la autoridad administrativa
ordena su demolicin. Dicha demolicin es una suerte de ruina parcial o total
de la obra. El vicio del plano lleva consigo el vicio del suelo. Segn la opinin
de Arias Schreiber, en lo referente a los documentos utilizados, la
responsabilidad debera extenderse al proyectista, que es el locador de la obra
intelectual. Argumenta que el defecto del proyecto no exime al tcnico de
responsabilidad, pues estaba obligado a conocerlo, sin perjuicio de la que
corresponde al arquitecto proyector (responsabilidad conjunta)l8). Sin embargo,
nuestro Cdigo no establece esta responsabilidad y, en tal sentido, el
constructor no proyectista solo asumir la misma si as lo estableciera el
contrato o si pudiese considerarse que el defecto del proyecto era de tal
magnitud que debi advertirlo.
Segn Spota, cualesquiera de esos cuatro vicios debe tener un adecuado nexo
de causalidad con la falta total o parcial de estabilidad de la obra.
Con relacin al segundo prrafo del ARTCULO bajo comentario, Arias
Schreiber seala que esta es una manifestacin ms de la responsabilidad
profesional y de las reglas de arte que le son propias. En este sentido, el autor
indica que a este prrafo le ser aplicable la prohibicin del pacto en contrario y
que, por tanto, no se podr suprimir o disminuir la garanta en beneficio del
contratista. Indica en cambio que la garanta podr ser ms amplia a favor del
comitente. Por ello, resultara vlido el pacto por el cual el contratista asume la
responsabilidad aunque no hubiera suministrado los materiales o los estudios,
planos y dems documentos.
El riesgo personal y patrimonial que cubre este dispositivo condujo al acierto de
establecer que todo pacto distinto es nulo. Pero esto debe ser interpretado en
el sentido de que no podr el contratista liberarse de su responsabilidad sin que
por ello exista impedimento para que se comprometa de un modo an ms
severo. En efecto, lo que se est protegiendo es a la sociedad y a los derechos
que corresponden al comitente, pero el contratista estar igualmente obligado
si la garanta que confiere el ARTCULO bajo comentario es ms amplia, como
podra suceder con las causales que plantea el dispositivo o con un plazo
mayor de cinco aos(9).
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En cuanto al carcter imperativo de la norma, comenta que, siendo la finalidad
de la misma ofrecer una mayor proteccin al comitente, nada debera impedir
que la responsabilidad del contratista sea ms severa alargando el plazo para
accionar, por convenio de las partes (10).
Finalmente, comenta Arias Schreiber, este ARTCULO no aclara el tipo de
accin que corresponde al comitente y si abarca o no la reconstruccin total o
parcial y la eliminacin del peligro de ruina o graves defectos de construccin,
en su caso; o si simplemente se limita a la reparacin de los daos y perjuicios.
Por la naturaleza de las cosas y el inters que se cautela, el comitente debera
actuar con la mxima flexibilidad, de modo que nada le impedira solicitar la
reconstruccin o la eliminacin de la ruina o de los defectos de construccin sin
desmedro de que reclame los daos y perjuicios que se le han causado.
La fuente de esta norma es el ARTCULO 1556 del Cdigo Civil de 1936 y el
artculo 1669 del Cdigo Civil italiano.
DOCTRINA
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LIBERACIN DE RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA
ARTCULO 1785
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1148, 1784
Comentario
Mara del Carmen Tovar Gil
Vernica Ferrero Daz
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desaparecer o disminuir su valor o que la vuelvan inapropiada para el uso
ordinario o establecido en el contrato(3).
Es norma de contratacin que el cumplimiento estricto de las obligaciones
asumidas no d lugar, nunca, a responsabilidad. En los casos de obras de
arquitectura, pueden ocurrir acontecimientos inesperados como son terremotos
o inundaciones. Es el dominio del caso fortuito y la fuerza mayor. Por hechos
de esta naturaleza no cabe en lo absoluto, ninguna responsabilidad a un
constructor4).
Mediante este ARTCULO se exonera al contratista en la hiptesis contraria a
la prevista por el ARTCULO 1784, es decir, cuando los estudios, planos y
dems documentos no hayan sido elaborados por l, sino por un tercero y
proporcionados por el comitente.
La liberacin del contratista podr desaparecer por pacto expreso, pues la ley
no est encaminada a proteger sus intereses del modo en que lo ha hecho con
el comitente, que ordinariamente es la parte dbil de la relacin obligacional.
DOCTRINA
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Depalma. Buenos Aires, 1993; ZAVALETA CARRUITERO, Wilvelder. "Cdigo
Civil". Rodas. Lima, 2002.
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FACULTAD DEL COMITENTE PARA SEPARARSE DEL CONTRATO
ARTCULO 1786
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1954
Comentario
Mara del Carmen Tovar Gil
Vernica Ferrero Daz
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ganar si la obra hubiera sido concluida". Esta obligacin del comitente hace
sentido, por cuanto el desmedro econmico que sufre el contratista cuando el
comitente opta por apartarse del contrato no solo se refiere a lo que el
contratista gast en la obra (ejecucin parcial, materiales, gastos incurridos),
sino tambin abarca la utilidad esperada. En efecto, la ejecucin de la obra
constituye una actividad lucrativa del contratista y conlleva un inters
econmico de este: obtener una utilidad.
Ahora bien, hemos visto ms arrba que el comitente deber pagar por la parte
de la obra ya ejecutada y ahora vemos que, adems, debe pagar por la utilidad
esperada. Al respecto es pertinente tomar en consideracin que el pago que
deba hacer el comitente por la parte de la obra ya ejecutada podra incluir una
utilidad por dicha parte. Si fuera as, de la utilidad total prevista por el
contratista por la obra y que el comitente deber pagar, deber descontarse la
utilidad ya considerada en el valor de lo ejecutado y, por lo tanto, ya pagada
por el comitente al pagar la parte ejecutada de la obra.
En otras palabras, si bien el comitente debe pagar al contratista la utilidad que
este esperaba obtener de la obra, ello no debiera en ningn caso permitirle al
contratista cobrar por el mismo concepto ms de una vez. De esta manera, de
la utilidad total esperada por el contratista deber descontarse la utilidad que el
contratista ya pudiera haber recibido con el pago de la parte de la obra
ejecutada e incluso con el pago de los materiales ya preparados, si en estos
pagos se hubiese considerado parte de la utilidad total prevista por el
contratista.
Un ltimo tema con relacin a este punto es si los rubros contemplados en el
ARTCULO bajo comentario protegen al contratista de todo el desmedro
econmico que este podra sufrir ante una separacin unilateral del contrato
por el comitente.
En nuestra opinin, podran existir otros conceptos que el comitente debiera
estar en obligacin de reembolsar al contratista. Ello depender de las
caractersticas propias de la obra. Por ejemplo, tal sera el caso de gastos de
desmovilizacin, si se trata de una obra ejecutada en un local del comitente
para la cual el contratista ha tenido que movilizar maquinaria y personal como
sera una planta industrial ubicada en la sierra peruana. Para que proceda este
reembolso como consecuencia de la separacin del comitente del contrato,
deber tratarse de un gasto que estaba previsto como parte del costo de la
obra y que, por lo tanto, quedaba cubierto por el pago que el comitente hara
por la obra. Se aprecia cmo en este caso el pago de la utilidad esperada no
cubrir este concepto. Igualmente, ninguno de los otros tres conceptos
previstos en el ARTCULO bajo comentario lo cubrirn.
En realidad lo que se hace es dar por concluida la obra en el estado en que se
encuentra y ordenar una suerte de liquidacin de la misma. En dicha
liquidacin, que se limitar a lo ejecutado, se incluyen todos los conceptos que
corresponderan al contratista.
Cabe aadir que lo usual para que se concreten los pagos que le corresponden
al contratista es que este, una vez notificado con la decisin del comitente de
separarse del contrato, elabore una liquidacin a dicha fecha, incluyendo los
montos que le corresponden por cada concepto. Esta liquidacin es la base
para el pago, salvo que hayan discrepancias entre las partes, las cuales
debern solucionar sea amigablemente o por la va judicial o arbitral, segn
corresponda.
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DOCTRINA
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OBLIGACIN DE PAGO A LA MUERTE DEL CONTRATISTA
ARTCULO 1787
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 660, 1218, 1363
Comentario
Mara del Carmen Tovar Gil
Vernica Ferrero Daz
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obligaciones de la compaa, salvo un supuesto de insolvencia, al cual le son
aplicables reglas particulares.
DOCTRINA
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PRDIDA DE LA OBRA SIN CULPA DE LAS PARTES
ARTCULO 1788
CONCORDANCIAS:
arts. 1318, 1319, 1320, 1971
ARTCULO 1789
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1316, 1788
Comentario
Mara del Carmen Tovar Gil
Vernica Ferrero Daz
Los ARTCULOS 1788 y 1789 del Cdigo Civil recogen las reglas aplicables
supletoriamente cuando la obra se pierde o deteriora sustancial mente por
causas que no son imputables ni al contratista ni al comitente(1).
(1) Si bien literalmente el ARTCULO 1788 se refiere a la prdida "sin culpa" de las partes y el
ARTCULO 1789 se refiere al deterioro sustancial "por causa no imputable", en realidad ambos
factores de atribucin deben entenderse como sinnimos. Es decir, se trata de prdida o
deterioro sustancial en los cuales no ha habido ni dolo ni culpa inexcusable o leve de ninguna
de las partes.
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El primer efecto ante esta situacin es la resolucin del contrato de obra de
pleno derecho. Es decir, el contrato se entender concluido y dejar de surtir
efectos entre las partes. El segundo efecto es la obligacin de compensarse
econmicamente, en los trminos comentados a continuacin.
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2. Compensaciones econmicas en el contrato por ajuste alzado o por unidad
de medida
DOCTRINA
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c.p.c. D.LEG. 809 REG./NS.
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CAPTULO CUARTO
MANDATO
SUB CAPTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
DEFINICIN
ARTCULO 1790
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 140, 145 Y SS., 1755, 1756 inc. 6), 1803, 1809, 2036,
2037,2038 arts.58,62 art.99 arto 144 y ss.
Comentario
Eric Palacios Martnez
Antes de enunciar una definicin del contrato "tpico" de mandato, pienso que
deben recordarse sus principales caractersticas, es decir los "ndices de tipo"
que han sido recogidos expresamente por nuestro legislador, en sintona
permanente e incondicionada, por lIamarle de alguna manera, con el Cdigo
Civil italiano de 1942.
A manera prolegomnica abordemos algunas cuestiones de carcter general
en torno a la teora del tipo negocial.
En el Derecho Privado, y en las actuales orientaciones dogmticas, el tipo legal
cumple una funcin principalmente clasificatoria-ordenativa; ordena las
conductas consideradas como negocios en determinados esquemas
predispuestos. Junto al tipo legal, por otro lado, se habla del tipo social,
inadmisible en la dogmtica penal, cuando se est ante esquemas creados por
el uso de la praxis sin una especfica disciplina. En tal sentido, se ha puesto de
relieve que el presupuesto general informante de todas las actuales
regulaciones contractuales, parece ser el fenmeno de la tipificacin o
actuacin a travs de tipos. Esto supone una especial manera de reordenacin
de las conductas humanas, a las que se eleva a categoras jurdicas; un
especial modo de organizar las conductas contractuales a travs de tipos(1).
Es de particular atencin que en el desarrollo de la "teora del tipo" se haya
efectuado la distincin entre "tipo" y "concepto", distincin que ha sido recibida
en las ciencias jurdicas por las corrientes de carcter valorativo ante la
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insuficiencia del sistema lgico formal fundado estrictamente sobre conceptos
abstractos. Y es que el tipo no puede ser "conceptuado", solamente descrito(2);
por ello, se le coloca como un elstico punto de referencia al cual viene
reconducida la fattispecie concreta, prescindiendo de la comparecencia de
todos los elementos contenidos en una abstracta frmula definitoria. De all que
con criterio especial se haya dicho que el tipo se coloca como una categora
dinmica que quiere sustraerse a la necesaria abstraccin de la subsuncin,
sirvindose ms bien del pensamiento analgico, en el sentido de incluir un
evento determinado en un cuadro significante sobre la base de un mayor o
menor grado de similitud(3).
Solo atendiendo a lo expuesto se puede comprender cmo la categora general
del tipo ofrece una sugestiva alternativa al conceptualismo jurdico y haya
encontrado una buena acogida por parte de varios sectores doctrinales. El
llamado concepto abstracto haba sido ya bastante criticado, sobre todo en la
cultura jurdica italiana, de la que da muestra la afirmacin referida al valor
relativo de los conceptos jurdicos y a su consideracin como el punto de
partida bastante seguro para cualquier investigacin, mxime cuando se
precisa que los conceptos jurdicos no tienen carcter rgido y esttico, sino
elstico en su adecuacin a situaciones comprendidas en un mbito ms
restrictivo y que son sujetas a un continuo proceso de adaptacin a la realidad
histrica(4). En suma, los conceptos jurdicos -claro dentro de la elaboracin de
la teora del tipo- no son tomados en consideracin bajo el perfil de su
absolutividad o relatividad, sino de su configuracin cerrada especficamente
en lo que concierne a sus elementos constitutivos, mientras que el tipo es
caracterizado por su configuracin abierta en virtud de la estructura elstica de
los ndices de tipo o caracteres que lo conforman (5).
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distincin encaminados a descubrir "categoras" que permitan un mejor anlisis
y estudio de ellos mediante una reconduccin de carcter sistematizador. Se
ha intentado, no sin un marcado xito, individualizar en la causa el criterio de
distincin entre los diversos tipos negociales en virtud a una calificacin de su
esencia real (operacin que asigna un intento prctico a un determinado grupo
tipolgico). Se dice que la calificacin, y por ende su distincin, de un negocio o
contrato procede sobre la base de la causa del mismo(7), entendida, o como la
finalidad prctica inmediata perseguida por las partes o como la funcin
prctica econmica y social. Esta finalidad o funcin tendra dentro de s el
criterio de distincin entre los grupos tipolgicos. Pinsese en el intercambio
entre bien y precio como causa de la compraventa y la atribucin gratuita de un
bien como causa de la donacin. En estos casos la causa individualiza
perfectamente la diversidad tipolgica.
Sentadas estas premisas pasemos a explicar los dos principales caracteres del
mandato para despus delinear la funcin que cumple en nuestro
ordenamiento. El primero se extrae de una simple observacin de la actividad
prestacional que realiza el mandatario: se debe tratar de una actividad dirigida
al cumplimiento de negocios jurdicos -actos de autorregulacin o
autodeterminacin de intereses dignos de tutela que se amparan en el
denominado reconocimiento de la autonoma privada- excluyndose las
actividades meramente materiales (por ejemplo la construccin de una obra
determinada) (CARNEVALI). Sin embargo, nos parece que tal impostacin
debe de ser matizada con la incorporacin de los llamados actos jurdicos en
sentido estricto, los mismos que se pueden caracterizar porque el
ordenamiento jurdico para la atribucin de los efectos jurdicos
correspondientes toma en cuenta, antes que el intento prctico de los sujetos
involucrados, tan solo la correcta exteriorizacin de una declaracin de
voluntad, hiptesis, y esto es obvio, que no contendra una autorregulacin -
autodeterminacin en los trminos acotados-, pues ello la hara pasible de una
calificacin de orden negocial. En otras palabras, nos parece que el
mandatario, en ejecucin de su actividad prestacional, puede encontrar como
contenido de la situacin de debito que voluntariamente ha asumido
ciertamente el deber de realizar actos jurdicos en sentido estricto tales como,
por ejemplo, una oferta contractual o una interpelacin por el incumplimiento
temporal de una obligacin derivada de un contrato preparatorio (compromiso
de contratar, ex ARTCULOS 1414 al 1418 del Cdigo Civil).
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Entonces, cuando el ARTCULO que examinamos alude a la expresin acto
jurdico debemos entender, va una interpretacin funcional, que esta se
extiende tanto a los negocios jurdicos como a los actos jurdicos en sentido
estricto, lo que se encontrara confirmado por el ARTCULO 1792 del C.C.
cuando expresamente seala que el mandato comprende no solo los actos
para los cuales ha sido conferido, sino tambin aquellos que son necesarios
para su cumplimiento; dejndose en todo caso abierta la posibilidad de que el
mandatario tenga que efectuar otros "actos" (en sentido amplio) para, por decir,
interpelar a la contraparte del contrato celebrado o concluido por cuenta -y ello
ser motivo de reflexin ms adelante del mandante. Pinsese en el supuesto
que el mandatario deba de enviar una comunicacin notarial a la eventual
contraparte, frente a la cual acta, para exigir una determinacin expresa del
precio de un bien mueble -prometida expresamente y ser diferida a un perito
tasador- pues ello ha paralizado las negociaciones, a efectos de posteriormente
concretar la probanza de un supuesto de la llamada responsabilidad
precontractual.
En sntesis, la especificidad del mandato reside en el hecho de que el servicio
prometido consiste en una actividad de tipo jurdico y no material, como por
ejemplo vender o adquirir un bien, concluir un contrato, y as por el estilo
(GALLO). Esto permite distinguir al mandato del contrato de obra que tiene por
objeto el cumplimiento de una actividad de tipo material. Por dems, el
mandatario opera siempre con autonoma frente al mandante, inclusive en el
respeto de las instrucciones recibidas, esto permite distinguir al mandato del
contrato de trabajo, donde se plasma indubitablemente una relacin laboral.
Tambin, con ello, se puede distinguir al mandato de la locacin de servicios en
general que, como es sabido, se refiere a la ejecucin de actos materiales.
El segundo carcter concierne a la destinacin subjetiva de los efectos
econmicos derivados de los actos que el mandatario cumple: tales actos
vienen realizados por cuenta ajena, en el sentido de que otro (y no el
mandatario mismo) es el destinatario final de las ventajas y de las desventajas
econmicas de la actividad desarrollada por el mandatario (llamada actividad
gestora). La desviacin al mandante de los reflejos econmicos, positivos y
negativos del acto de gestin o es asegurada en modo automtico por los
principios de la representacin (en el caso del mandato con representacin) o
bien es el efecto de precisos mecanismos previstos (CARNEVALI); en tal
sentido, confrntese el ARTCULO 1810 del C.C., y obsrvese la necesaria
reflexin en torno al ARTCULO 1219 del C.C., as como la posibilidad de
ejecucin forzada de dicha obligacin.
Consideremos que la causa del contrato de mandato estara individual izada en
la cooperacin -llamada por algunos gestora- concretada a travs de la
intermediacin de un sujeto a efectos de que otro sujeto pueda actuar
jurdicamente por su cuenta en forma autnoma. En la actualidad se puede
observar cmo el esquema originario del mandato ha dado lugar a una
variedad de subtipos que generalmente cuentan con una propia fisonoma
jurdica, pero que, superando las objeciones de quien sostiene la tesis de su
declino considerada la variedad de figuras que extradas del originario tronco
del mandato han devenido objeto de configuracin jurdica autnoma (DE
NOVA), todava contina siendo un punto de referencia obligado toda vez que,
autnomamente o tambin en el mbito de los diversos contratos, emerja la
exigencia de una "ejecucin de encargos", realizndose la aplicacin directa o
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analgica de las normas del mandato (BAVETTA). La constatacin del carcter
"neutro" de la causa del mandato ha inducido que se refiera a su disciplina en
todos los casos en los cuales los perfiles de la actividad gestora no encuentren
una diversa, ms especfica caracterizacin (ALCARO). As emerge,
nuevamente, su centralidad en cuanto modelo de referencia general, exclusivo,
o al menos integrativo, de disciplina de formas de actividad de cooperacin
jurdica (ALCARO). La referencia a la causa, como funcin, resulta fundamental
en el anlisis de cualquier negocio jurdico (contrato) pues solamente con ella,
y esto es una aclaracin metodolgica general, se logra comprender el modo
de ser y la funcin actual del fenmeno en un cierto modo calificado, en el
mbito de las relaciones econmico-sociales y de los intereses emergentes en
un determinado sistema jurdico (MENGONI).
Examinando ya al mandato desde el aspecto estructural, pasemos ahora al
anlisis de su perfil dinmico, en el que resulta imprescindible abordar el
sustrato de la actuacin por cuenta ajena como dato identificatorio del
mandato.
Tal orientacin se revela importante para sostener que la ajenidad del inters
materia de gestin es inmanente a la relacin, constituyendo el momento
ineliminable y tipificante del mandato. Desde un primer punto de vista la
actividad de cooperacin del mandatario se caracteriza, en lnea de principio,
por identificarse con la actividad que el mandante habra querido actuar
directamente. Ello trae como consecuencia lgica que el mandatario no solo
cuida del inters ajeno, sino adems, operando en la posicin y en sustitucin
del mandante, compromete la esfera jurdica de este ltimo. Desde un segundo
punto de vista la actividad de cooperacin que el mandatario realiza, en inters
del mandante, no puede no ser jurdica, en virtud a que el mandatario es un
cooperador jurdico, en cuanto trata y concluye (o bien administra) los negocios
del principal, pone a servicio l su propia voluntad, emitiendo declaraciones
negociales por cuenta e inters de este (PUGLlATII Y BAVETIA). En tal sentido
la opinin segn la cual el mandato es instrumentalizado a fin de satisfacer el
especfico inters del mandante de utilizar la actividad de otros, es decir, el
inters de servirse del mandatario para conseguir un resultado por s mismo
til. De tal modo, que el mandato tiene su razn de ser hasta que subsista tal
inters del mandante; en caso diverso, es decir, en la hiptesis de que tal
inters no subsista ms, desaparecer la funcin misma del mandato
(BAVETIA).
A pesar de la claridad del planteamiento se ha venido discutiendo, por un
importante sector doctrinal, la utilidad de plantear la problemtica general de la
sustitucin en la actividad jurdica por medio de la ponderacin de las
situaciones de inters, eliminando del panorama la hiptesis de actuacin en
"inters ajeno" que serva, como ya lo indicamos, para explicar en parte la
fenomenologa submateria. Veamos cual es el razonamiento en que se apoya
tal orientacin.
En el cuadro de las posibles posiciones de intereses examinadas, en efecto, las
nicas que presentan caracteres constantes, definidos e individualizados, son,
desde el punto de vista conceptual, dos: la situacin del sujeto (de la regulacin
negocial) de los efectos jurdicos directos del negocio y la posicin del sujeto al
cual son destinadas las ventajas y los costos econmicos totales de la
operacin. Los institutos de Derecho positivo reconducibles a la sustitucin en
la conclusin de actos jurdicos estn caracterizados -como se ha sealado-
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por la funcin de realizar una desviacin, del agente en direccin de otro sujeto,
de una de estas dos posiciones. La representacin en efecto -como mejor se
ver- responde a la finalidad de alejar del agente (en direccin del sujeto en
nombre del cual el acto es concluido) el negocio en su momento jurdico formal,
la gestin, en cambio, tiene por finalidad desviar del agente (contra el sujeto
por cuenta del cual el acto viene realizado) el negocio en su momento
econmico sustancial (LUMINOSO). Es claro que el mandato puede ser
configurado dentro del fenmeno de gestin y ser un instrumento contractual
dirigido a la actuacin de un sujeto (mandatario) por cuenta ajena,
comprometiendo la esfera econmico-patrimonial de otro sujeto (mandante).
Se confirmara as la absoluta inexpresividad, sobre el plano tcnico, de la
impostacin del problema sobre el "inters" y por la correspondiente frmula
del actuar en inters (propio y ajeno) (LUMINOSO). Prueba de tal parecer sera
la relevancia actual que adquiere la figura del mandato conferido en el inters
ajeno, es decir del mandatario, o tambin, de un tercero. Si la nocin y la
disciplina del mandato inducen a la unvoca conclusin que (hecha excepcin
para la eventual compensacin debida al mandatario) se trata de un contrato
dirigido a satisfacer intereses de los cuales es portador nicamente el
mandante (LUMINOSO), no escapa a la observacin que el mandato conferido
tambin en el inters ajeno introduce una llamativa desviacin a la regla, ya
que se caracteriza por la copresencia de un inters ajeno, que agregndose a
aquel del mandante, "enriquece", por as decir, el esquema tpico: un mandato
"tambin" en el inters del mandatario o de terceros supone que el contrato no
permanezca ms plegado, como normalmente sucede, a perseguir los
exclusivos intereses de la parte mandante (NUZZO).
Las diferencias existentes entre mandato y representacin, de las que ya
hemos venido dado cuenta, aparecen claramente graficadas cuando se
considera que la esencia del mandato es que mediante su ejecucin se
pretende la realizacin de un servicio personal, pero no en nombre de alguien,
sino por su cuenta e inters. Este es precisamente el contenido que el contrato
tena en el Derecho Romano. Por consiguiente, las consecuencias de los actos
realizados por el mandatario con terceros se producen en su propia esfera
jurdica y no trascienden a la del mandante. Para ello ser preciso que se
realice un acto de retransmisin de los bienes adquiridos en ejecucin del
contrato, del mandatario al mandante. En el caso de la representacin ocurre
todo lo contrario, en la medida en que los efectos de los actos celebrados por el
representante en nombre del representado se producen directamente en el
patrimonio de este. El apoderamiento no impone una obligacin de actuar, a
diferencia del mandato del cual s surge una relacin obligatoria (CARDENAS
QUIROS).
Obsrvese cmo el poder de representacin se resume en la legitimacin. El
gran mrito de Laband ha sido haber configurado el poder de representacin
como simple legitimacin a partir del ejemplo del poder. Lleg a ello mediante
la separacin del poder respecto del mandato, y afirm con razn: "Con la
liberacin del poder respecto del mandato, del poder de representacin
respecto de la relacin jurdica que en concreto exista entre el representante y
el representado, se da la posibilidad de una legitimacin independiente para el
trfico ( ... ). Mejor se puede hablar respecto del poder de representacin de
una 'competencia', como hace Mller-Freienfelds. Lo decisivo es que el poder
de representacin es una figura jurdica singular, que no es ms que
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legitimacin para establecer reglas jurdico negocia les para otro por medio de
un obrar en su nombre, de modo que esas reglas valgan como suyas"(8).
Es muy relevante, entonces, diferenciar el negocio de apoderamiento y el poder
de representacin. Uno es el hecho y el otro es el efecto (MORALES
HERVIAS). Tambin es importante indicar que el negocio de apoderamiento
puede ser presupuesto de un negocio jurdico anterior denominado negocio
jurdico subyacente que crea una relacin interna (tambin denominada como
relacin de gestin o relacin de base)(9). Es decir, primero existe un negocio
jurdico subyacente y luego se celebra el negocio de apoderamiento.
(8) FlUME, Werner. "El negocio juridico". Traduccin de Jos Mara Miquel Gonzlez y Esther
Gmez Calle, cuarta edicin no modificada. Fundacin Cultural del Notarado. Madrid, 1998,
pp. 914-915.
(9) CARNEVALI, Ugo. "la disciplina generale dei contralti". En "Istituzioni di Dirlto Prvato", a
cura di Maro Bessone, undicesima edizioni. Giappichell Editore. Torno, 2004, p. 683.
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(CEDAM). Padua, 1974; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLFF,
Martin. "Tratado de Derecho Civil". Tomo 11_2, vol. 1. Decimoquinta revisin
por Heinrich Lehmann, traduccin espaola con anotaciones de Bias Prez
Gonzles y JosAlguer, traduccin actualizada porValenti Fiol, tercera edicin
con estudios de comparacin y adaptacin a la legislacin y jurisprudencia
espaola por Jos Ferrandis Vilella. Casa Editorial Bosch. Barcelona, 1966;
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Privado. Madrid, 1964; SCOGNAMIGLlO, Renato. 'eora general del contrato".
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Trabucchi. Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM). Padova, 2004; ID. Voz
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Giuffr Editore. Varese, 1958; TRIMARCHI, Pietro. "Istituzioni di Diritto
Privatto". Dott. A. Giuffr Editore. Milano, 1989.
JURISPRUDENCIA
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(Exp, N 2007-86-Lima, Gaceta Jurdica N X, p. 3-A)
"Una persona llamada mandatario, que no es otra sino el comprador, se obliga
a realizar uno o ms actos jurdicos, en este caso la compraventa por cuenta e
inters de otra persona llamada mandante, que no es otro que el tercero o
'verdadero comprador', pero, sin haber recibido poder para actuar en nombre
de este, porque de lo contrario hubiera comparecido en la referida escritura
pblica en su nombre y representacin".
(R. N 097-97-0RLCITR, Jurisprudencia Registral Vol. IV; Ao 11, p. 98)
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PRESUNCIN DE ONEROSIDAD DEL MANDATO
ARTCULO 1791
CONCORDANCIAS:
C. C. arts. 1759, 1767, 1796 inc. 2)
Comentario
Eric Palacios Martnez
Veronika Cano Laime
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presunciones legales, como la que examinamos, est ligada a la elaboracin
tcnica de la propia norma jurdica. No siempre es sencillo establecer si nos
encontramos frente a una presuncin relativa o absoluta. Al respecto, se
requiere de una interpretacin de la ley: se verifica la segunda hiptesis cuando
est prevista -elaramente- una presuncin precisndose que no es admitida
prueba en contrario. Las presunciones para las cuales no puede llegarse a la
conclusin que se tratan de presunciones absolutas, deben considerarse
presunciones relativas. En algunos casos, adems, la prueba en contrario de la
presuncin es disciplinada por la ley, que admite solamente algunos tipos de
prueba, se habla entonces de presunciones mixtas o semiabsolutas (PAnl).
Sobra decir que al presumirse el mandato como oneroso, se ha "optado" por
una postura idntica a la tomada por el Cdigo Civil italiano de 1942 en su
ARTCULO 1709, superando, se ha dicho, una larga tradicin en sentido
contrario (LUMINOSO).
Como se puede advertir del comentario al ARTCULO anterior, la identificacin
de todo acto de autonoma privada debe ser efectuada sobre la base de la
funcin que este es llamado a desarrollar, la que vendra individualizada a
travs de los efectos jurdicos esencales del negocio. Dicha funcin
identificatoria se expresa, en el programa negocial, en el cumplimiento por obra
del sujeto investido del encargo, de uno o ms actos jurdicos por cuenta del
sujeto que ha conferido dicho encargo. Para poder identificar un mandato es
necesario, pero tambin suficiente, que el cumplimiento de la actividad gestoria
resulte objeto de una previsin pactada, es decir, que figure como resultado
programado, no influyendo en cambio que despus, en fase ejecutiva, se
realicen, en lugar de cuanto se ha originariamente previsto, otro tipo de evento
y en particular de una llamada entrada del mandatario en el contrato
(LUMINOSO).
En general, para decidir si determinada actividad de determinacin subjetiva
afecta al tipo negocial planteado por la norma, y con ello demostrar la
neutralidad del mandato frente a su concreta onerosidad o gratuidad, es
necesario utilizar el criterio acostumbrado que consiste en establecer, a la luz
del principio de elasticidad del tipo, hasta qu punto las modificaciones
efectuadas por las partes a la disciplina del tipo sean compatibles con el
esquema preconstituido por la ley y cuando, en cambio, tales modificaciones
comporten una alteracin del perfil funcional de tales proporciones que
determinen una deformacin de la concreta fattispecie del tipo mismo. En tal
sentido, se puede ser categricos en afirmar que ninguna alteracin funcional
del mandato se produce en relacin a la presencia o no de una previsin
convencional de compensacin para el mandatario; se coloca al tipo
contractual del mandato entre aquellas figuras negociales as denominadas
incoloras o indiferentes respecto a la gratuidad y a la onerosidad (por ejemplo,
mutuo y depsito), pues su caracterizacin tipolgica no est ligada a tales
perfiles del programa negocial (OPPO, LUMINOSO).
Si la retribucin o remuneracin no es establecida por las partes, entonces se
determina en base a las tarifas profesionales o a los usos; y en ausencia de
ellas es determinada por el juez, seala en esencia el ARTCULO ahora
analizado. Se tiene, entonces, que las fuentes determinativas de la
compensacin que corresponde al mandatario son mltiples. Por un lado, sern
las partes las que regularn la compensacin. Est dentro de la autonoma de
los sujetos, cabe sealarlo, la eleccin de peculiares formas de compensacin,
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como la llamada retribucin por el sobreprecio -frente a lo requerido por el
mandatario- o el pacto de una compensacin subordinada a buen resultado de
la gestin (LUMINOSO). Incidamos sobre el hecho de que las partes pueden
determinar libremente la retribucin, la que puede ser fija, es decir, basando en
una suma total la remuneracin y los costos reembolsables; o puede consistir,
como acabamos de anotar, en un porcentaje del precio del negocio, o la
utilidad del negocio; para ello se podr incluir, en la celebracin del contrato,
una clusula indicando que el mandatario retendr como compensacin el
sobreprecio del mandato, es decir, la diferencia entre el precio mnimo indicado
por el mandante y el precio efectivo. Por ejemplo, de la venta de un inmueble
que concluya el mandatario por encargo del mandante, la retribucin podr
pactarse como la diferencia del precio establecido por el mandante y el precio
efectivo de la venta realizada por el mandatario a un tercero.
De otro lado, se debe tener en cuenta que, a efectos de fijar la retribucin, el
mandatario se compromete a cumplir una prestacin consistente en la
conclusin de cierto negocio jurdico por cuenta del mandante; no se obliga a
lograr un determinado resultado, por ello, el buen resultado del negocio no
puede influir sobre el derecho a la retribucin del mandatario. No obstante, las
partes pueden pactar que el mandatario para tener derecho a la retribucin
obtenga en la gestin un buen resultado con respecto al inters del mandante.
Como podemos observar, la reciprocidad est bastante acentuada en el
mandato oneroso, pues el sinalagma funcional transcurre entre la prestacin de
hacer del mandatario y la compensacin debida por el mandante.
En cuanto, a las acciones por parte del mandante y mandatario en relacin a la
retribucin, podemos mencionar que el primero podra solicitar al juez la
reduccin de la retribucin pactada cuando existe manifiesta desproporcin, es
decir cuando la remuneracin usual para esa determinada clase de servicios es
notoriamente inferior a la determinada en el contrato, para ello deber probar
tal desproporcin. Por su parte, el mandatario puede solicitar, de ser el caso, el
aumento proporcional de la prestacin por ejemplo en los casos de excesiva
onerosidad y lesin.
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del contrato. Fallando ambos criterios el monto de la compensacin es remitida
a la discrecionalidad judicial.
En suma, es un hecho ordinario que el mandato sea oneroso, y la presuncin
que de ello se sigue comporta que la gratuidad debe resultar expresamente. En
el silencio de las partes, ser sin ms oneroso, y la medida de la
compensacin, si no est establecida, se determinar o a base de las tarifas o
segn los usos, o en su defecto, por el juez (BARBERO), la onerosidad es
positivamente connatural al contrato (TRABUCCHI). y es que, en el Derecho
contemporneo, el mandato oneroso es la regla en la prctica, debido a que
casi siempre debido al inters del mandatario, este pretende una
compensacin por sus servicios, ya sea en forma expresa o tcita. Adems
cabe precisar que la onerosidad del mandato puede conllevar consecuencias
jurdicas importantes en cuanto a la responsabilidad del mandatario, en tanto
estaramos frente a un contrato con prestaciones recprocas sujeto a sus
normales mecanismos de tutela (excepcin de incumplimiento, resolucin,
etc.).
Cuando nos encontramos frente a la gratuidad del mandato, se debe anotar
que este puede derivar tanto del pacto expreso, como tcitamente de las
circunstancias unvocas. Al respecto cabe precisar que, sin perjuicio de que el
mandato sea gratuito, ello no constituye donacin ni siquiera liberalidad
indirecta, en cuanto no da lugar a un "enriquecimiento" en el sentido especfico
o concreto del mandante. Nada prohbe a las partes realizar un contrato de
mandato gratuito (GALLO). En esta misma direccin, se ha sealado que las
partes pueden acordar la gratuidad de un mandato sin menoscabar ningn
principio rector del ordenamiento (TRABUCCHI); incluso, el carcter gratuito a
menudo se deduce de usos interpretativos, teniendo presente varias
circunstancias, entre ellas especialmente la calidad personal del mandatario y
de las relaciones corrientes entre el mandante y mandatario (TRABUCCHI).
Se impone una reflexin final al margen de la opcin legislativa. La gratuidad,
como se ha indicado, ha contradistinguido las relaciones de gestin de los
negocios ajenos, tradicionalmente encuadrados en el esquema del mandato,
haciendo surgir el objetivo de solidaridad de la actividad de colaboracin
convenida. Cuando el desarrollo y la articulacin de la vida econmica y del
trfico comercial han atrapado en la lgica del intercambio y de las relaciones
mercantiles muchos de estos arquetipos contractuales, la onerosidad y la
correspectividad han sustituido a la gratuidad, signo de una solidaridad ahora
desvanecida en la concreta regulacin negocial (GALASSO). El terreno de la
cooperacin solidarstica se va reduciendo cada vez ms.
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Editore. Milano, 1990; BIGLlAZZI-GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI,
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dirigido por Delia Revoredo de DeBakey. Okura Editores. Lima, 1984;
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rielaborata e aggiornata. Unione Tipografico-Editrice Torinese (UTET). Turin,
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de un intil debate juridico". En Revista Peruana de Jurisprudencia. Ao 7, N
54. Editora Normas Legales. Trujillo, 2005; NUZZO, Massimo. "11 mandato
conferito nell'interesse altrui". Dott. A. Giuffr Editore. Milano, 2003; OPPO,
Giorgio. "Adempimento e libera lita". Dott. A. Giuffr Editore. Milano, 1947;
PAnl, Salvatore. "Probatio e praesumptio: attualita di un'antica
contrapposizione". En Rivista di Diritto Civile. Anno XLVII, n. 4, parte prima.
Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM). Padova, 2001; PUGLlAnl,
Salvatore. "Studi sulla rappresentanza". Dott.A. Giuffr Editore. Milano, 1965;
RESCIGNO, Pietro. "Manuale del Diritto Privato italiano". Casa Editrice Dott.
Eugenio Jovene. Npoli, 1986; RUBINO, Domnico. "Studi giuridici". Dot!. A.
Giuffr Editore. Milano, 1970; SANTORO PASSARELLI, Francesco. "Doctrinas
generales del Derecho Civil". Traduccin de Agustn Luna Serrano. Editorial
Revista de Derecho Privado. Madrid, 1964; SCOGNAMIGLlO, Renato. ''Teora
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general del contrato". Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1983;
TRABUCCHI, Alberto. "Istituzioni di Diritto Civile". Quarantesima prima edizione
a cura di Giusseppe Trabucchi. Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM).
Padova, 2004; TRIMARCHI, Pietro. "'stituzioni di Diritto Privatto". Dott. A.
Giuffr Editore. Milano, 1989.
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EXTENSIN DEL MANDATO
ARTCULO 1792
El mandato comprende no solo los actos para los cuales ha sido conferido, sino
tambin aquellos que son necesarios para su cumplimiento.
El mandato general no comprende los actos que excedan de la administracin
ordinaria, si no estn indicados expresamente.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 155. 1760
C. T. arto 16
Comentario
Eric Palacios Martnez
Veronika Cano Laime
La norma, hay que expresarlo, tiene un antecedente directo, por no decir que
es una duplicacin sustancial, que es el ARTCULO 1708 del Cdigo Civil
italiano de 1942, denotndose, como se ha puesto de relieve, la aplicacin de
esta regla extensiva al negocio jurdico de apoderamiento en cuanto la procura
habilita a realizar todos los actos necesarios para el cumplimiento de aquellos
para los cuales ha sido conferida; y que la procura general no se extiende,
salvo expresa indicacin, a los actos que excedan la administracin ordinaria
(DE NOVA).
En primera instancia, el mandato abarca, tiene como contenido, no solo las
gestiones para las que se confiere, sino tambin aquellas que son necesarias
para su debido cumplimiento en satisfaccin del inters del mandante
(GALLO), engarzndose la norma comentada con la auto y heterocomposicin
del contenido del contrato de mandato: las partes pueden as determinar el tipo
de encargo o de encargos, como, tambin, dejar indeterminada la naturaleza
de los mismos; en otras palabras, el objeto del mandato puede comprender el
cumplimiento de un singular, de un solo encargo, o de ms encargos
determinados sea por su naturaleza o por su nmero ( ... ); atendiendo a las
diversas combinaciones de las determinaciones convencionales atinentes al
nmero y respectivamente al tipo de los encargos asignados al cuidado del
mandatario se han construido las tradicionales distinciones entre mandato
general y especial, entre mandato conferido para uno o ms encargos
determinados, mandato a tiempo determinado y mandato a tiempo
indeterminado (LUMINOSO). Volveremos sobre la particular distincin entre
mandato general y especial a propsito de la operatividad de la regla de
extensin del mandato.
Antes hagamos unas precisiones conceptuales extradas de la problemtica a
nivel normativo.
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En tal sentido, se puede afirmar que este articulo guardara formal y
sustancialmente -aqu se encuentra la exigencia de alcance sistemtico ya
anotadauna estrecha relacin con la procura, a lo que se puede agregar que el
trmino uconferidones tcnicamente propio del negocio jurdico unilateral de
apoderamiento a travs del cual se efecta el otorgamiento al representante de
la situacin jurdica subjetiva denominada "poder-facultad", reconducida por
algunos al fenmeno de la legitimacin (BIGLlAZZI-GERI, BRECCIA,
BUSNELLI y NATOLl); en cambio, al tratar la temtica del mandato como
contrato de gestin sobre un inters ajeno, el trmino adecuado habra sido el
de "celebrado", "concluido" o "realizado" para ser coherentes con la impronta
contractual de la normativa submateria.
Otro aspecto relevante para anotar, en este punto, es que los contratos no
podran ser concluidos para ser ejecutados de manera general o especial,
fenomenologa que, ms bien, encuadrara perfectamente, por decir, en la
panormica de la representacin con referencia a la situacin jurdico-subjetiva
atribuida al representante, lo que, en la perspectiva del mandato debera
trasladarse al contenido contractual establecido. Sin embargo, se seala que el
mandato, al igual que el poder, puede ser general o especial, segn se refiera
genricamente al patrimonio del mandante o a "actos" especficos de gestin
(actos de disposicin).
Siguiendo el texto del ARTCULO, entonces, se deber diferenciar entre el
mandato general y especial; dicha clasificacin se extrae a partir del
ARTCULO 155 del Cdigo Civil que sintomticamente tambin est referido al
poder general y poder especial. As, se afirma habitualmente que el encargo
efectuado en un mandato general consistira en la realizacin de todos los
asuntos que interesen al mandante o de todos los asuntos concernientes a una
determinada esfera de intereses o relaciones del mismo (por ejemplo, cuando
un empresario mandante determina con su mandatario que este ltimo
celebrar los contratos que conciernan solo a la distribucin de mercadera,
mas no a la adquisicin de insumos); mientras que en un mandato especial se
refiere a uno o ms actos singularmente determinados (MIRABELLI). Frente a
esta postura, con mayor precisin, se ha puesto de relieve que el mandato
especial se caracteriza por la determinacin del tipo (y no necesariamente
tambin por el nmero) de las operaciones gestorias programadas, y el
mandato general por la falta de especificidad en cuanto al tipo y en cuanto al
nmero de negocios, en forma tal de permanecer caracterizado por la potencial
idoneidad para retomar (incluir) cualquier tipo de operacin en una serie
indeterminada de actos gestorios (LUMINOSO). En uno u otro caso, creemos
oportuno destacar que el mandatario debe siempre observar el deber de
diligencia requerida para ejecutar o realizar la actividad negocial encomendada,
de lo contrario, el mandatario sera civilmente responsable frente al mandante:
el mandato sea general o especial debe ser ejecutado teniendo siempre en la
mira a los intereses del mandante.
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instrumentales que permitan la obtencin de la finalidad "intrnseca"
considerada a travs de la consecucin del encargo estrictamente considerado.
En otras palabras, solamente la regla de la extensin ser aplicable ante un
mandato -con contenido- especial, no siendo viable la utilizacin de dicha regla
ante el supuesto de un mandato "general".
Importante es aqu precisar sobre la cuestin de la determinacin y/o
identificacin de los "actos" necesarios dar cumplimiento (rectius: observancia)
a las instrucciones sobre las cuales se concreta la actuacin del mandatario,
cual es, el contenido, bsicamente identificado con la actividad declarativa del
mandante y mandatario, del contrato de mandato. Para responder dicha
inquietud recurdese cmo la buena fe negocia/y el principio de la confianza
son de evidente aplicacin (tambin) en el escenario del contrato de mandato,
con lo que se ampla el espectro con consideraciones dogmticas de diversa
ndole, mxime cuando se toma nota de que nos encontramos frente al
momento ejecutivo (causal) del contrato subcomentario; todo esto adquiere
especial relevancia si se considera que la cuestin acerca de la extensin del
mandato est coligada directamente a la temtica del cumplimiento debido -en
cuanto las obligaciones emergentes del propio contrato de mandato no se
agotan en la simple ejecucin de la prestacin principal por lo que merecen
especial atencin, incluso desde la perspectiva de la responsabilidad civil,
todos los actos que, de ordinario, deben realizarse para la consecucin del
propsito prctico originario de las partes contratantes.
Subrayemos, adems, cmo esta disposicin permite considerar
comprendidos, para todo efecto, en el objeto del mandato todos los "actos" (en
sentido amplio) -sean preparatorios como consecuenciales respecto a aquellos
deducidos expresamente en el contenido del contrato- cuyo cumplimiento se
revele indispensable a los fines de la completa y precisa ejecucin del encargo,
debindose acotar que ellos son actos de carcter accesorio, funcional mente
subordinados a la actividad principal (MIRABELLI). No es ocioso recalcar que
es pacfica la opinin segn la cual quedan excluidos del supuesto de hecho
aquellos actos no necesarios, sino solo tiles u oportunos para la ejecucin del
encargo.
Con respecto al segundo prrafo del ARTCULO comentado, el mandato
general no comprende los actos que excedan la administracin ordinaria salvo
que estn expresamente regulados, debindose advertir que, a efectos de dar
observancia a lo previsto, es suficiente la mencin del tipo abstracto de negocio
excedente de la ordinaria administracin- que el mandatario tiene legitimacin
de concluir sin necesidad de ulteriores especificaciones.
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los actos de representacin substanciados en el poder general que son por
naturaleza actos de administracin, y los actos que importan la disposicin de
los bienes patrimoniales los que deben ser conformes al principio de
individualizacin y Iiteralidad del acto a travs de un poder especial; estos
ltimos actos, ya en el caso del mandato, seran los actos que exceden la
administracin ordinaria.
DOCTRINA
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Giuffre Editore. Milano, 1984; MESSINEO, Francesco. "Manual de Derecho
Civil y Comercial". Tomo VII. Ediciones Jurdicas Europa Amrica (EJEA).
Buenos Aires, 1979; MIRABELLI, Giusseppe. "Delle obbligazioni. Dei singoli
contratti", (artt. 14701765). En "Commentario del Codice Civile", Libro IV, tomo
terzo, terza edizione rielaborata e aggiornata. Unione Tipografico-Editrice
Torinese (UTET). Turin, 1991; MORALES HERVIAS, Rmulo. "La
irrevocabilidad del poder. A propsito de un intil debate jurdico". En Revista
Peruana de Jurisprudencia. Ao 7, N 54. Editora Normas Legales. Trujillo,
2005; MOSCO, Luigi. "La rappresentanza volontaria nel Diritto Privato italiano".
Jovene Editore. Napoli, 1960; NATOLl, Ugo. "La rappresentanza". Dott. A.
Giuffr Editore. Milano, 1977; NUZZO, Massimo. "11 mandato conferito
nell'interesse altrui". Dott. A. Giuffr Editore. Milano, 2003; PUGLlATII,
Salvatore. "Studi sulla rappresentanza". Dott.A. Giuffr Editore. Milano, 1965;
RESCIGNO, Pietro. "Manuale del Diritto Privato italiano". Casa Editrice Dott.
Eugenio Jovene. Npoli, 1986; RUBINO, Domnico. "Studi giuridici". Dott. A.
Giuffr Editore. Milano, 1970; SACCO, Rodolfo. "L"arrichimento ottenuto
mediante fatto ingiusto". Unione Tipografico-Editrice Torinese (UTET). Turin,
1959; SANTORO PASSARELLI, Francesco. "Doctrinas generales del Derecho
Civil". Traduccin de Agustn Luna Serrano. Editorial Revista de Derecho
Privado. Madrid, 1964; SCOGNAMIGLlO. Renato. ''Teora general del
contrato". Universidad Externado de Colombia. Bogot, 1983; TRABUCCHI,
Alberto. "Istituzioni di Diritto Civile". Quarantesima prima edizione a cura di
Giusseppe Trabucchi. Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM). Padova,
2004; TRIMARCHI, Pietro. "Istituzioni di Diritto Privatto". Dott. A. Giuffr
Editore. Milano, 1989 .
JURISPRUDENCIA
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SUB CAPTULO II
OBLIGACIONES DEL MANDATARIO
ARTCULO 1793
CONCORDANCIAS:
C. C. arts. 1149, 1766
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
Csar Luperdi Gamboa
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mandatario y a terceros. Dentro de ese contexto, si estamos frente a un
mandato especial (procuratio unicus rei) resultar sencillo determinar si el
mandatario actu o no de acuerdo a lo establecido en el mandato; distinto ser
el caso del mandato general (procuratio omnium bonorum), en donde la
amplitud o ambigedad del encargo dejar un campo abierto a la actividad del
mandatario, pero siempre dentro de la administracin ordinaria, acorde con lo
previsto en el segundo prrafo del ARTCULO 1792 del Cdigo Civil.
Compartimos la opinin de los Mazeaud, cuando afirman que en uno u otro
supuesto, el mandato no necesariamente obliga al mandatario a celebrar un
acto jurdico, o a cerrar un negocio. Por ejemplo, si se celebra un mandato con
la finalidad que el mandatario compre la casa de Juan, este contrato no lo
obliga a celebrar el contrato de compraventa s o s; pues debe de entenderse
que la ejecucin de su encargo se realizar obteniendo las mejores
condiciones para su mandante, pues recurdese que el mandato se celebra en
inters de este ltimo; entonces, el mandatario no comprar la casa a Juan si
no se le ofrece condiciones favorables; en ese caso, podemos afirmar que el
mandatario solo tendr la obligacin de negociar -en los mejores trminos- el
contrato de compraventa, lo que no implica que siempre se celebre el acto
jurdico encargado. Obviamente, distinto ser el caso si el encargo solo
consiste en firmar el contrato de compraventa previamente negociado por el
mandante, en donde solo quedar pendiente suscribir el documento sin discutir
sus condciones, en tal supuesto el mandato s significar la ejecucin de un
acto concreto, que finalmente obliga al mandatario a cerrar el contrato de
compraventa.
De otro lado, cuando esta norma precisa que el mandatario est obligado a
practicar personalmente los actos comprendidos en el mandato y "sujetarse a
las instrucciones del mandante", impone la segunda limitacin al accionar del
mandatario. As, este ltmo solo podr ejecutar el acto jurdico encargado en la
forma y en las condiciones establecidas por el mandan te. Recordando el
ejemplo propuesto lneas arriba, si en el mandato se establece que la
compraventa a celebrarse con Juan se celebrar siempre que previamente se
levanten todas las afectaciones o gravmenes sobre el bien inmueble, el
mandatario -acorde con esta instruccin- quedar impedido de celebrar la
compraventa hasta que Juan sanee el estado jurdico del mencionado bien.
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Como se aprecia del inciso 1), el mandatario se encuentra obligado a ejecutar
el mandato en forma personal, salvo disposicin distinta; esto es, las partes
intervinientes pueden vlidamente pactar que el mandato pueda ser ejecutado
por el mandatario o por un tercero que designe, en forma indistinta.
De existir pacto, el mandato puede ser ejecutado por terceros. Aqu pueden
darse dos supuestos: a) que sea ejecutado por sus encargados o auxiliares; y
b) que sea ejecutado por un mandatario sustituto; en cualquiera de estos
casos, el mandante ha tenido que autorizarlo expresamente. Estas figuras,
como lo seala Crdenas Quirs, resultan especialmente necesarias cuando el
mandatario no est en aptitud de desempear por s solo las obligaciones que
se ha comprometido a ejecutar.
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3. Rendir cuentas
DOCTRINA
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Civil. Exposicin de motivos y comentarios", compilado por Delia Revoredo De
Debakey, tomo VI, 38 edicin. Okura Editores. Lima, 1988; DIEZ-PICAZO, Luis
y GULLON, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Volumen 11. 78 edicin.
Editorial Tecnos. Madrid, 1995; JOSSERAND, Louis. "Derecho Civil". Tomo 11,
Volumen 11, Contratos. Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Bosch y Ca.
Editores. Buenos Aires, 1951; MAZEAUD, Henry y Leon, y MAZEAUD. Jean.
"Lecciones de Derecho Civil". Parte tercera, Volumen IV, los principales
contratos. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1974; SPOTA G,
Alberto. "Instituciones de Derecho Civil. Contratos". Volumen VIII. 18 edicin -
reimpresin. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1983.
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RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO POR EMPLEO INADECUADO DE
LOS BIENES
ARTCULO 1794
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1236, 1318 a/1322, 1329 a/1332, 1796 ne. 1), 1810
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
Csar Luperdi Gamboa
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devolver documentos o cantidades de dinero. Una vez concluido el mandato, el
mandatario est obligado a entregar toda cantidad de dinero que se le haya
entregado como "pro_ visin", incluyendo los intereses que se generen a favor
del mandante. Entonces, a tenor de este precepto legal, incumplir con esta
obligacin genera para el mandatario responsabilidad contractual.
De igual forma, todos aquellos derechos o bienes que deban ser entregados
(en propiedad, o no) a favor del mandante tampoco pueden ser dispuestos por
el mandatario a su libre voluntad, si ello sucede tambin incurre en
responsabilidad. Adems, como seala Crdenas Quirs, esta regla se vincula
directamente con el ARTCULO 1810 del Cdigo Civil, que regula la principal
obligacin del mandatario en un contrato de mandato sin representacin, esto
es, transferir al mandante una vez concluido el encargo y de manera
automtica, los bienes adquiridos en ejecucin del contrato.
Si el mandatario incurre en cualquiera de los supuestos antes indicados, para
que sea considerado responsable deben concurrir adems los otros
presupuestos legales, como son: el dao probado, la relacin de causalidad y
el factor de atribucin. Entonces, no solo basta que el mandatario utilice en su
beneficio el dinero o los bienes objeto del mandato, o los destine a un fin
distinto, sino que adems el mandante debe acreditar que tal conducta le ha
generado daos -cualquiera sea su naturaleza- y que estos sean consecuencia
del incumplimiento de estas obligaciones. Finalmente, en lo que se refiere al
factor de atribucin, este resulta ser objetivo; pues no importar si el
mandatario actu con dolo o culpa al momento de generar el dao al
mandante, en tanto que estamos ante obligaciones de resultado, siguiendo a
Espinoza Espinoza.
Cabe anotar que este no es el nico caso en que el mandatario incurre en
responsabilidad, por ejemplo, tambin ser responsable por los daos que
cause al mandante cuando se extralimite del encargo, incumpla con las
instrucciones o sobrepase las facultades especficamente encomendadas para
estos efectos.
DOCTRINA
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Civil. Exposicin de motivos y comentarios", compilado por Delia Revoredo De
Debakey, tomo VI, 38 edicin. Okura Editores. Lima, 1988; DIEZ-PICAZO, Luis
y GULLON, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Volumen 11. 78 edicin.
Editorial Tecnos. Madrid, 1995; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. "Derecho de la
Responsabilidad Civil". 48 edicin. Gaceta Jurdica. Lima, 2006; SPOTA G.,
Alberto. "Instituciones de Derecho Civil. Contratos". Volumen VIII. 18 edicin -
reimpresin. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1983.
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RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN EL MANDATO CONJUNTO
ARTCULO 1795
CONCORDANCIAS:
C. C. arts. 1183 y ss., 1800, 1805
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
Csar Luperdi Gamboa
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en cumplimiento del mandato, conforme al ARTCULO 1325 del Cdigo Civil;
ello sin perjuicio de que el interesado pueda ejercer accin contra el tercero.
DOCTRINA
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SUB CAPTULO III
OBLIGACIONES DEL MANDANTE
ARTCULO 1796
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 1155, 1244, 1324, 1331, 1332, 1759, 1791, 1794, 179~
1798,1799,1811
Comentario
Jorge A. Beltrn Pacheco
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puesto que se refiriere a una conducta de colaboracin que asume, como
acreedor, en el contrato de mandato. Conviene precisar que el deber jurdico
constituye una situacin jurdica de desventaja que se caracteriza por ser una
situacin necesitada que se realiza mediante actos de comportamiento a fin de
satisfacer un inters ajeno producindose una modificacin de una situacin
jurdica preexistente.
Desde este punto de vista, la funcin esencial del deber jurdico es la de
"permitir al acreedor la satisfaccin de su inters mediante la utilidad
esperada". Por otro lado, la situacin jurdica carga es una situacin jurdica
subjetiva de desventaja que tiene la cualidad de estar sometida a una situacin
de ventaja y que se realiza en beneficio de un inters propio y ajeno (lo que
constituye su carcter dual).
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las cargas del acreedor, que, en el sentido sealado por Betti, implican una
limitacin del derecho de crdito en cuanto que han de observarse por el
acreedor para conseguir del ejercicio del derecho las consecuencias favorables
que el mismo lleva consigo ( ... )"(3). As tambin nos indica que: "en fase de
ejecucin de la prestacin la colaboracin del acreedor puede ser necesaria
para que el deudor est en condiciones para ejercitar de forma regular y exacta
la prestacin debida. Es evidente que, aun habiendo tenido lugar la mora
debtors, en la medida en que la obligacin subsiste (perpetuato oblgatons)
el acreedor ha de prestar dicha colaboracin"(4),
(3) CABANILLAS SANCHEZ, Antonio. "Las cargas del acreedor en el Derecho Civil y en el
Mercantil". Editorial Montecorvo. Madrid, 1988, pp. 57-58. Obra citada por FERNANDEZ CRUZ,
Gastn. Op. cil. Tambin se asume esta posicin a criterio del autor citado por CABALLERO
LOZANO, Jos. "La mora del acreedor". Jos Maria Bosch Editores. Barcelona, p. 125. ROLLI,
Rita. "Lmpossiblt soprawenuta della prestazione imputable al creditore". Casa Editrice Dott.
Antonio Milani (CEDAM). Padua, 2000, pp. 40-42.
(4) CABANILLAS SANCHEZ, Antonio. Op. cl.
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de cumplimiento. Esta provisin debe ser conforme a los usos comerciales, es
decir, de acuerdo a la costumbre existente respecto al pago de la labor
encomendada. As, existen mandatos que suelen ser retribuidos antes del
cumplimiento de la prestacin por parte del mandatario, mientras que otros son
retribuidos luego de cumplida la prestacin y verificada por el mandante. Ello
depender de lo previsto en el contrato y de, ser el caso, de lo que la prctica
cotidiana (usos sociales) regulen.
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lo que determina su inmediata hospitalizacin y tratamiento mdico. En este
contexto, ser Juan quien asuma los gastos por los daos sufridos por Pedro".
Para que se cumpla con el pago de la prestacin indemnizatoria debern
verificarse: la existencia de un dao, que est demostrado el evento daoso
(suceso acaecido en cumplimiento del mandato), que exista una relacin
causal (que la causa del dao se haya producido en el marco del cumplimiento
del encargo) y un criterio de imputacin. La atribucin de responsabilidad, en el
presente caso, se refiere al criterio de imputacin garanta, puesto que el
mandante no ser responsable por actuar con culpa o dolo (atribucin directa
subjetiva) o riesgo (atribucin directa objetiva) en la produccin de los daos,
sino por ser el beneficiado con la realizacin del encargo en cuyo contexto se
produjo el evento daoso.
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jurdica subjetiva de desventaja, carga, puesto que una adecuada rendicin de
cuentas le permitir al mandatario exigir el reembolso de todos los gastos
efectuados en el desarrollo del mandato, lo contrario ser perjudicial para l.
DOCTRINA
CABALLERO LOZANO, Jos. "La mora del acreedor'. Jos Mara Bosch
Editores. Barcelona; CABANILLAS SNCHEZ, Antonio. "Las cargas del
acreedor en el Derecho Civil y en el Mercantil". Editorial Montecorvo. Madrid,
1988; DIEZ-PICAZa, Luis. "El contenido de la relacin obligatoria". En:
"Estudios de Derecho Privado". Editorial Civitas. Madrid, 1980; FERNANDEZ
CRUZ, Gastn y otros. En: Resolucin N" 25 (7 de julio de 2006). Tribunal
Arbitral en los seguidos por ESVICSAC contra ESSALUD; ROLLI, Rita.
"Lmpossibilit sopravvenuta della prestazione imputable al creditore". Casa
Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM). Padua, 2000.
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MORA DEL MANDANTE
ARTCULO 1797
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1338 a/1340. 1428, 1429, 1796 inc. 1), 1798
Comentario
Jorge A. Beltrn Pacheco
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prestacin del deudor) por el acreedor cuando dicha situacin sea por causa no
imputable a ninguna de las partes.
b) La excepcin de cumplimiento.- Por otro lado, el ARTCULO objeto de
estudio est relacionado con el precepto regulado en el ARTCULO 1426 del
Cdigo Civil que establece: "En los contratos con prestaciones recprocas en
que estas deben cumplirse simultneamente, cada parte tiene derecho de
suspender el cumplimiento de la prestacin a su cargo, hasta que se satisfaga
la contraprestacin o se garantice su cumplimiento". El ARTCULO en mencin
regula la "excepcin de cumplimiento" que se produce cuando uno de los
sujetos, en un contrato con prestaciones recprocas cuya ejecucin debe ser
simultnea (es decir una de las prestaciones conlleva al cumplimiento de la
otra) no cumple su prestacin, determinando que la otra tampoco ejecute la
que le corresponde. En el ARTCULO objeto de anlisis, el mandatario podr
suspender el cumplimiento del mandato cuando carezca de aquellos bienes
necesarios para cumplir el encargo o cuando no ha recibido, del mandante, la
retribucin acordada o aquellos montos indispensables para afrontar los gastos
que se produzcan durante el desarrollo de la labor encomendada. Estas
situaciones jurdicas subjetivas del mandante deben referirse a
comportamientos que debieron ejecutarse antes del cumplimiento del mandato
por parte del mandatario, a fin de permitir el ejercicio del derecho a suspender
el cumplimiento de la prestacin a realizarse de modo sucesivo.
Cabe sealar que de haberse comprometido el mandatario a realizar su
conducta en primer lugar, para luego recibir la retribucin, entonces de tener la
certeza o la probabilidad de que el mandante no cumplir con sus obligaciones
podr ejercitar "la excepcin de caducidad de plazo", requiriendo el
cumplimiento (en primer lugar) de las obligaciones del mandante o de una
garanta suficiente que le permita tener seguridad en el desarrollo de su
prestacin. Este supuesto regulado en el ARTCULO 1427 del Cdigo Civil no
es aplicable al ARTCULO objeto de anlisis, puesto que el tenor de dicho
ARTCULO se refiere a una mora del mandante, lo que implica un supuesto de
incumplimiento previo al ejercicio del derecho a suspender y no una
probabilidad o riesgo de futura inejecucin.
DOCTRINA
CABALLERO LOZANO, Jos. "La mora del acreedor". Jos Mara Bosch
Editores. Barcelona; CABANILLAS SNCHEZ, Antonio. "Las cargas del
acreedor en el Derecho Civil y en el Mercantil". Editorial Montecorvo. Madrid,
1988; DIEZ-PICAZO, Luis. "El contenido de la relacin obligatoria". En:
"Estudios de Derecho Privado". Editorial Civitas. Madrid, 1980; ROLL!, Rita.
"Lmpossibilit sopravvenuta della prestazione imputable al creditore". Casa
Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM). Padua, 2000.
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PREFERENCIA DEL MANDATARIO PARA SATISFACER SUS CRDITOS
ARTCULO 1798
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1796 incs. 2). 3) y 4), 1799
Comentario
Jorge A. Beltrn Pacheco
1. Introduccin
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sistema jurdico nacional respecto del orden de pago de las deudas; as, luego
de la realizacin de las deudas laborales (remunerativas y beneficios sociales)
y alimentarias (las que son deudas de primer rango), deudas sociales
(seguridad social) y tributarias, deudas garantizadas (por hipoteca y otras
garantas), existen los crditos no garantizados en cuyo contexto encontramos
(salvo que se haya constituido una garanta a favor del mandatario, lo que no
es frecuente en la prctica) a los derechos de crdito del mandatario.
Es en este orden de preferencia que la norma jurdica objeto de estudio,
reconoce el derecho del mandatario. No podramos afirmar (a partir de una
lectura literal de la ltima parte del ARTCULO que seala "( ... ) sobre su
mandante y los acreedores de este", que el mandatario tiene mejor derecho
que un acreedor alimentario, laboral o hipotecario, quienes son "acreedores del
mandante".
DOCTRINA
CABALLERO LOZANO, Jos. "La mora del acreedor". Jos Mara Bosch
Editores. Barcelona; CABANILLAS SNCHEZ, Antonio. "Las cargas del
acreedor en el Derecho Civil y en el Mercantil". Editorial Montecorvo. Madrid,
1988; DIEZ-PICAZa, Luis. "El contenido de la relacin obligatoria". En:
"Estudios de Derecho Privado". Editorial Civitas. Madrid, 1980; ROLL!, Rita.
"Lmpossibilit sopravvenuta della prestazione imputable al creditore". Casa
Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM). Padua, 2000.
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DERECHO DE RETENCIN EN EL MANDATO
ARTCULO 1799
Tambin puede el mandatario retener los bienes que obtenga para el mandan
te en cumplimiento del mandato, mientras no cumpla aquellas obligaciones que
le corresponden segn los incisos 3 y 4 del ARTCULO 1796.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts. 1123 a/1130, 1796 incs. 2), 3) y 4), 1798
Comentario
Jorge A. Beltrn Pacheco
Los incisos 3) y 4) del ARTCULO 1796 del Cdigo Civil peruano establecen el
derecho del mandatario a que se le reembolsen los gastos efectuados para el.;
desempeo del mandato (con sus respectivos intereses legales) y la
indemnizacin por los daos y perjuicios sufridos como consecuencia del
mandato.
De acuerdo con el ARTCULO 1799, el mandatario tendr la situacin de
ventaja (derecho potestativo) para retener los bienes "obtenidos" para el
mandante en cumplimiento del mandato. Resulta importante efectuar
diferencias o complementos con el ARTCULO 1798 antes comentado.
El ARTCULO 1798 del Cdigo Civil reconoce un derecho de preferencia para
la realizacin de los crditos del mandatario, mientras que el presente
ARTCULO reconoce la posibilidad que tiene este (el mandatario) de "retener"
los bienes que reciba a favor del mandante y que debern serie entregados.
El ARTCULO 1798 del Cdigo Civil permite que el mandatario satisfaga sus
derechos de crdito (preferencia) con los "bienes que han sido materia de los
negocios que ha concluido", lo que puede entenderse como un derecho sobre
los bienes adquiridos as como sobre los bienes dispuestos (dado que "bienes
materia de los negocios" lo entendemos como u/os bienes objeto de las
negociaciones" -utilidades- que son el contenido del negocio celebrado, que
puede ser uno de adquisicin o de disposicin del mandatario a favor del
mandante).
En el ARTCULO 1799 se alude al "derecho de retencin de los bienes que
obtenga el mandatario para el mandante en cumplimiento del mandato", lo que
implica un derecho del acreedor a "retener en su poder el bien de su deudor si
su crdito no est suficientemente garantizado" (ARTCULO 1123 del Cdigo
Civil). En este caso la norma no alude a los bienes que deben ser entregados a
terceros con quienes el mandante se vincula, sino solo se refiere a aquellos
que deben ser entregados al mandante en cumplimiento del mandato.
El derecho de retencin, tal como lo hemos indicado, conforme al ARTCULO
1123 del Cdigo Civil, no implica una realizacin del crdito mediante la
disposicin del bien retenido (pacto comisario), sino el derecho a "poseer en
calidad de garante" (1) el bien hasta que el deudor logre "garantizar
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suficientemente" (mediante fianzas, hipotecas o garantas personales) la
satisfaccin de sus deudas. Para tal propsito el ARTCULO 1123 establece
que "este derecho procede en los casos que establece la ley o cuando haya
conexin entre el crdito y el bien que se retiene". En el presente caso, el
sustento del derecho de retencin es el mandato legal.
No todos los bienes pueden ser objeto de retencin. De este modo, el
ARTCULO 1124 del Cdigo Civil refiere que "la retencin no puede ejercerse
sobre los bienes que al momento de recibirse estn destinados a ser
depositados o entregados a otra persona". Esto quiere decir que no se pueden
afectar derechos de terceros (distintos al deudor) mediante el derecho de
retencin, es por ello, que el ARTCULO refiere de modo enftico que el
derecho de retencin recae en los "bienes obtenidos a favor del mandante", lo
que excluye a "aquellos bienes (objeto del negocio) que deben ser entregados
a terceros".
Este derecho de retencin es indivisible (conforme al ARTCULO 1125 del
Cdigo Civil) y puede ejercitarse por todo el crdito o sobre el saldo pendiente.
Adems puede recaer sobre todos los bienes o parte de ellos, que se
encuentren en posesin del acreedor.
Dicha retencin no puede ser superior al monto adeudado, por lo que debe ser
"suficiente" para cubrir la deuda que la motiva (ARTCULO 1126 del Cdigo
Civil). La retencin cesar cuando el deudor (mandante) pague su deuda al
mandatario.
En el presente caso nos encontramos ante un derecho de retencin ejercitado
de modo extrajudicial, por lo que el deudor (mandatario) se rehusar a entregar
el bien (obtenido en el ejercicio del mandato) hasta que se cumplan las
obligaciones de reembolso de los gastos y pago de la indemnizacin
respectiva.
Finalmente, no debemos olvidar las formalidades consagradas en el
ARTCULO 1128 para el ejercicio del derecho de retencin sobre inmuebles.
DOCTRINA
CABALLERO LOZANO, Jos. "La mora del acreedor". Jos Mara Bosch
Editores. Barcelona; CABANILLAS SNCHEZ, Antonio. "Las cargas del
acreedor en el Derecho Civil y en el Mercantil". Editorial Montecorvo. Madrid,
1988; DIEZ-PICAZO, Luis. "El contenido de la relacin obligatoria". En:
"Estudios de Derecho Privado". Editorial Civitas. Madrid, 1980: ROLLI, Rita.
"Lmpossibilit sopravvenuta della prestazione imputable al creditore". Casa
Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM). Padua, 2000.
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RESPONSABILIDAD DE PLURALIDAD DE MANDANTES
ARTCULO 1800
Si son varios los mandantes, sus obligaciones frente al mandatario comn son
solidarias.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1183 y 55., 1795, 1796
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
Csar Luperdi Gamboa
DOCTRINA
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SUB CAPTULO IV
ARTCULO 1801
CONCORDANCIAS:
C. C. arts. 178 al 184, 1218, 1363, 1365, 1763, 1793 inc. 2), 1802,
1803, 1804, 1805, 1808
C.P. C. arts, 78, 79
LEY26887 arts. 157, 187
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
Csar Luperdi Gamboa
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1. La ejecucin total del mandato
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As, cualquiera de las partes puede poner fin al contrato de mandato a travs
de una carta notarial. Los requisitos para que proceda esta resolucin son: i)
que la intimacin se realice por conducto notarial; y ii) que la comunicacin se
remita con treinta (30) das de anticipacin. Cumplidas estas formalidades se
entender que el contrato queda resuelto de pleno derecho, segn lo prescrito
en el ARTCULO 1365 del Cdigo Civil.
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menos para nuestro Cdigo, resulta ser sinnimo de la inhabilitacin, tercer
supuesto previsto en el inciso 3) del ARTCULO 1801.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
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VALIDEZ DE ACTOS POSTERIORES A LA EXTINCIN DEL MANDATO
ARTCULO 1802
Son vlidos los actos que el mandatario realiza antes de conocer la extincin
del mandato.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1801. 1804
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
Csar Luperdi Gamboa
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"por tal razn, me inclino a considerar que el ARTCULO 1802 se aplica a
plenitud aun cuando el mandatario hubiese contratado con terceros que
tuviesen conocimiento de las causales de extincin del mandato, puesto que la
mala fe de tales terceros no tiene por qu perjudicar al mandatario"; esta no
nos parece una salida adecuada, ms an si recordamos que el contrato se
celebra en inters del mandante.
Para concluir, nos parece importante la opinin de Ramrez Jimnez, quien
afirma que el ARTCULO 1802 del Cdigo Civil debera ser complementado
con la expresin "salvo disposicin legal diferente", para que pueda admitirse -
por ejemplo-Ia hiptesis contenida en el ARTCULO 264 del mismo Cdigo que
establece que "el matrimonio es nulo si el poderdante revoca el poder o
deviene incapaz antes de la celebracin, aun cuando el apoderado ignore tales
hechos".
DOCTRINA
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NO EXTINCIN DEL MANDATO EN INTERS DEL MANDATARIO O DE
TERCERO
ARTCULO 1803
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1790, 1801
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
Csar Luperdi Gamboa
DOCTRINA
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MEDIDAS POR MUERTE, INTERDICCIN O INHABILITACIN DEL
MANDATARIO
ARTCULO 1804
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1218, 1363, 1763, 1801, 1803
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
Csar Luperdi Gamboa
DOCTRINA
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Debakey, tomo VI, 38 edicin. Okura Editores. Lima, 1988; DIEZ-PICAZO, Luis
y GULLON, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Volumen 11. 78 edicin.
Editorial Tecnos. Madrid, 1995; SPOTA G., Alberto. "Instituciones de Derecho
Civil. Contratos". Volumen VIII. 18 edicin - reimpresin. Ediciones Depalma.
Buenos Aires, 1983.
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EXTINCIN DEL MANDATO CONJUNTO
ARTCULO 1805
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 1795, 1801
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
Csar Luperdi Gamboa
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Otorgando prioridad al principio de libertad contractual, la norma admite el
pacto en contrario.
DOCTRINA
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SUB CAPTULO V
ARTCULO 1806
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 145 al 167, 1790, 1807, 1808
C.P. C. arlo 68
D.LEG 809 arlo 99
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
Csar Luperdi Gamboa
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conceptos: poder y mandato, no impide en lo absoluto que -ocasionalmente- el
mandato sea conferido conjuntamente con un poder de representacin; por
eso, inclusive, se habla de un acto jurdico completo. Sobre este punto, Dez-
Picazo -citando a Laband- seala que: "es cierto, dice, que mandato y poder
pueden coincidir: en el mandato que yo confiero a otra persona para que
celebre un negocio jurdico 'por mi cuenta', existe con frecuencia el poder para
que lo celebre 'en mi nombre'. Acaso sea posible, incluso, afirmar que se
presume que todo mandatario, si lo contrario no est prescrito expresamente
por la ley o exigido por la naturaleza de la relacin, est 'autorizado' para actuar
como representante del mandante. Sin embargo, es menester conservar clara
la idea de que mandato y poder solo coinciden de manera ocasional, pero no
necesariamente y que de ninguna manera puede decirse que constituyan el
lado externo y el interno de una misma relacin, porque en realidad son dos
relaciones distintas".
Justamente a la coincidencia o concurrencia de estos conceptos en la realidad
se le ha denominado "mandato con representacin" o "mandato
representativo", y est regulado por el ARTCULO 1806 del Cdigo Civil. En tal
caso, resultan aplicables las normas generales de la representacin.
Si en el contrato de mandato, el mandante tambin decide otorgar poder a
favor de su mandatario, se entender que este, por ser su representante,
actuar en nombre e inters de aquel, como lo destaca Vidal Ramrez; y como
inclusive lo concibe la propia norma al sealar que: "el mandatario debe actuar
en nombre del mandante". Es ms, habindosele otorgado poder de
representacin, el mandatario actuando tambin como representante podr
emitir o recibir declaraciones de voluntad por y en lugar de su mandante y
poderdante, segn lo destaca Werner Flume al hablar del poder de
representacin.
DOCTRINA
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PRESUNCIN DE MANDATO CON REPRESENTACIN
ARTCULO 1807
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1806
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
Csar Luperdi Gamboa
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DOCTRINA
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EXTINCIN POR REVOCACIN O RENUNCIA DEL PODER
ARTCULO 1808
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 149a/154. 1801
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
Csar Luperdi Gamboa
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es el dueo del negocio y que, por tanto, puede modficar el mandato,
ampliarlo, limtarlo y, por ltimo, ponerle trmino".
Por su parte, Luigi Ferri -citado por Morales Hervias- indica que la revocacin
"resulta caracterstica por [las] siguientes notas: a) es un acto unilateral; b)
debe provenir del autor del acto revocando; c) es siempre realizada
extrajudcialmente; d) no es necesariamente condicionada por circunstancias
sobrevenidas o hechos nuevos".
De otro lado, cabe precisar que la revocacin puede ser expresa o tcita. Ser
expresa cuando el mandante comunique directamente y en forma inequvoca
su voluntad de revocar el poder otorgado; y ser tcita cuando el mandante
designe a un nuevo representante para el mismo acto que fue designado el
mandatario o si el mismo mandante interviene para ejecutar el encargo. En
cualquiera de los supuestos, la eficacia de la revocacin requiere de una
comunicacin oportuna al mandatario, ya los terceros que intervengan o estn
interesados en el acto jurdico; esto significa que el mandatario no incurre en
responsablidad s ejecuta el mandato revocado, sin que haya tomado
conocimiento de la revocatora. Corresponde al mandante probar que su
mandatario fue informado oportunamente.
El acto de revocatoria tiene que ser publicitado al mandatario y a los terceros
para que pueda ser opuesto; caso contraro, estaremos ante un "mandato
aparente" que beneficiar a los terceros; as, no basta pedir la entrega del
documento donde consta el mandato, sino que adems se requiere -por
seguridad- de una, publicidad adecuada. En nuestro caso, la comunicacin
expresa de la revocatoria no ser exigida si esta ha sido inscrita en el Registro
Pblico correspondiente, segn el ARTCULO 152 del Cdigo Civil.
A pesar de la libertad que tiene el mandante, encontramos algunos casos
especiales donde esta prerrogativa queda limitada: a) si el poder es
irrevocable; y b) si el mandato con representacin se celebr en inters comn
o de tercero.
En relacin al poder irrevocable, debemos precisar que para tener tal carcter
debe ser claramente establecido en el documento constitutivo. Sobre este
tema, Albaladejo seala que "aun en esos casos se debe entender que si no es
revocable ad libitum, s lo es cuando media justa causa". Otros autores, como
Castillo Freyre, consideran que el poder es siempre revocable; el sustento
bsico es que as como el poder nace de una declaracin unilateral, su
ineficacia posterior tambin puede ser provocada por la sola voluntad del
representado; similar opinin expresa Morales Hervias.
2. La renuncia
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resulta de la sola declaracin de voluntad del renunciante y que produce
efectos independientemente de la aceptacin del poderdante y an en contra
de su voluntad. En resumen, la renuncia viene a ser un acto jurdico unilateral y
recepticio, que no requiere aprobacin para su eficacia.
En relacin a la justificacin de la renuncia, Borda afirma: "el mandatario puede
renunciar el mandato cuando le parezca oportuno y sin necesidad de invocar
una justa causa para desligarse de las obligaciones contractuales (sic). Es una
solucin tradicional, derivada del Derecho Romano en el que el mandato se
conceba como un deber de amistad cuyo cumplimiento no deba exigirse en
contra de la voluntad de quien lo cumpla; hoy, cuando tal fundamento ha
dejado de tener vigencia, se justifica mejor en la consideracin de que este
derecho pone al mandatario en un pie de igualdad con el mandante, que tiene
la facultad de revocar voluntariamente el mandato".
DOCTRINA
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Bosch y Ca. Editores. Buenos Aires, 1951; MAZEAUD, Henry y Lean, y
MAZEAUD, Jean. "Lecciones de Derecho Civil". Parte tercera, Volumen IV, los
princpales contratos. Edciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires,
1974; MESSINEO, Francesco. "Manual de Derecho Civil y Comercial". Tomo
11. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1979; MORALES
HERVIAS, Rmulo. "Estudios sobre Teora General del Contrato". Editora
Jurdica Grijley. Lima, 2006; SPOTA G., Alberto. "Instituciones de Derecho
Civil. Contratos". Volumen VIII. 18 edicin - reimpresin. Ediciones Depalma.
Buenos Aires, 1983 .
JURISPRUDENCIA
"Si la revocacin del mandato fue inscrito en Registros Pblicos antes de que el
mandatario celebrara el contrato de hipoteca del inmueble de sus mandantes,
esto trae como consecuencia la presuncin iure at de jure de que todos estn
enterados del contenido del asiento registral, incluidos el mandatario como el
recurrente, es decir que ambos tenan conocimiento que aquel ya no tena
facultad para gravar bienes de sus ex mandantes".
(Cas. del 18/0B/1999, El Peruano, p. 3176)
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SUB CAPTULO VI
ARTCULO 1809
El mandatario que acta en nombre propio adquiere los derechos y asume las
obligaciones derivados de los actos que celebra en inters y por cuenta del
mandan te, aun cuando los terceros hayan tenido conocimiento del mandato.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1790
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
Csar Luperdi Gamboa
Haciendo un poco de historia, Vid al Ramrez expresa que "a mediados del
siglo XIX y por obra de la pandectstica alemana se inici la revisin del
mandato y de la representacin. Como lo destacan Ospina y Ospina, contra la
concepcin de los redactores del Cdigo Napolen reaccionaron eminentes
juristas, como Ihering, quienes declararon que la representacin no era de la
esencia del mandato, ni tena necesariamente un origen contractual. Lo
primero, porque el mandatario puede obrar en su propio nombre, caso en el
cual no representa al mandante ni lo obliga respecto a terceros, pues todos los
derechos y las obligaciones producidas por el acto que celebra recaen
directamente sobre l. Lo segundo, porque adems de la representacin
emanada de un contrato, como el mandato, tambin existe la representacin
legal, impuesta independientemente y aun en contra de la voluntad del
representado, como la que corresponde al tutor".
Como ya lo habamos expresado anteriormente, en la actualidad el mandato no
es sinnimo de poder de representacin; son conceptos distintos, con
presupuestos, finalidades y efectos dismiles; de ah que podemos hablar de un
poder sin mandato, de un mandato sin poder y, eventualmente, de un mandato
con poder o representativo.
De acuerdo con el texto de este ARTCULO, este es, en esencia, el contrato de
mandato, segn la doctrina moderna. En el mandato sin representacin -o
como lo llama spota, el mandato oculto o no representativo- el mandatario
acta en nombre propio, adquiriendo los derechos y asumiendo las
obligaciones en forma personal que provengan de aquellos actos jurdicos que
se celebran por cuenta e inters del mandante.
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Por su parte, Morales Hervias al referirse al mandato sin representacin, o
simplemente al mandato, seala que este "es un contrato con efectos
obligatorios a travs del cual un sujeto (el mandante), confiere a otro
(mandatario), el poder de gestionar un negocio por su cuenta, haciendo recaer
directamente los efectos de esta actividad en su esfera jurdica patrimonial".
Complementando esta definicin, Trabucchi -eitado por Crdenas Quirs-
indica que en este contrato "existirn relaciones directas entre el mandatario y
el tercero, pero no entre el mandante y ese mismo tercero. El mandante conoce
nicamente al mandatario; el mandatario, frente al tercer contratante, asume en
propio nombre las obligaciones y derechos que se derivan del negocio pactado
por cuenta del mandante. Ms tarde deber entregar al mandante los
resultados del negocio celebrado".
Ahora bien, que al mandante no se le vincule directamente con el tercero no
significa que este ltimo no tenga conocimiento del encargo. En cualquier caso,
tenga el tercero conocimiento o no del mandato, el mandante no sufre -
directamente- los efectos jurdicos generados por aquellos actos celebrados
entre su mandatario y el tercero; pues para ello se requerir de actos jurdicos
posteriores, conforme al ARTCULO que a continuacin se comentar.
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TRANSFERENCIA DE BIENES ADQUIRIDOS POR EL MANDATARIO
ARTCULO 1810
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1793. 1794. 1809. 1811. 1812.1813.2014
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
Csar Luperdi Gamboa
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podr actuar en nombre del mandante sino nicamente en el suyo propio".
Pero, sin perjuicio de ello, no olvidemos que el mandatario puede -si existe
justa causa- retener estos bienes, segn lo indica el ARTCULO 1799 del
Cdigo Civil.
Finalmente, esta norma en concordancia con todo el ordenamiento civil, otorga
preferencia a los derechos adquiridos por los terceros de buena fe, esto,
entendemos, para proteger y preservar la seguridad jurdica. Cabe hacer una
precisin: se beneficiarn de esta norma solo aquellos terceros que de buena
fe hayan adquirido derechos a ttulo oneroso, en atencin a lo previsto en el
ARTCULO 2014 del Cdigo Civil.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
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ASUNCIN DE OBLIGACIONES POR EL MANDANTE
ARTCULO 1811
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1796, 1809, 1810. 1812
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
Csar Luperdi Gamboa
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Editorial Tecnos. Madrid, 1995; SPOTA G.. Alberto. "Instituciones de Derecho
Civil. Contratos". Volumen VIII. 18 edicin - reimpresin. Ediciones Depalma.
Buenos Aires, 1983.
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RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO POR INCUMPLIMIENTO DE
TERCEROS
ARTCULO 1812
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1362. 1811
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
Csar Luperdi Gamboa
Una vez que el mandatario transfiere los bienes que adquiri por encargo del
mandante, este asume las obligaciones que nacieron en virtud del contrato y,
por ende, el mandatario se ve liberado de responsabilidad por el
incumplimiento de las obligaciones asumidas por los terceros que hayan
contratado con l en atencin al mandato, segn se aprecia del ARTCULO
1812 del Cdigo Civil.
En virtud de esta norma, el mandante no podr pretender una indemnizacin
porque el mandatario queda exento de responsabilidad. La inejecucin de las
obligaciones asumidas por aquellas personas con quienes haya contratado en
ejercicio del mandato no le resultan exigibles y tampoco le generan
responsabilidad contractual. Sin embargo, encontramos una excepcin a esta
regla: el mandatario ser responsable -conjuntamente con el tercero que
incumpli- si se demuestra que al momento de celebrar el acto jurdico
encargado tuvo conocimiento o, por lo menos, estuvo en aptitud de conocer el
estado de insolvencia del tercero. Nosotros somos de la opinin de que,
adems, el mandatario resultar responsable por el incumplimiento de aquellos
si la ejecucin del mandato se realiz sin tomar las providencias necesarias
para salvaguardar el inters del mandante, es decir, si actu culposamente;
mayor responsabilidad tendr si actu con dolo.
Sobre el particular, Crdenas Quirs precisa que "si la insolvencia del deudor
hubiese sido conocida por el mandatario, el Cdigo asume que el mandante ha
sido objeto de una maniobra dolosa, por lo que el mandatario no quedar
liberado y podr responsabilizarse, salvo pacto en contrario". Y sigue
afirmando: "precisa indicarse por ltimo que nada impide que las partes
acuerden una responsabilidad del mandatario ms amplia que la que prev el
ARTCULO 1812".
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DOCTRINA
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INAFECTACIN DE BIENES DEL MANDANTE POR DEUDAS DEL
MANDATARIO
ARTCULO 1813
Los acreedores del mandatario no pueden hacer valer sus derechos sobre los
bienes que este hubiese adquirido en ejecucin del mandato, siempre que
conste de documento de fecha cierta anterior al requerimiento que efecten los
acreedores a fin de afectar dichos bienes con embargo u otras medidas.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1809, 1810
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
Csar Luperdi Gamboa
Los bienes que se adquieren por cuenta e inters del mandante. pero en
nombre del mandatario, no pueden ser afectados por los acreedores de este
ltimo. As, si un acreedor del mandatario, que haya adquirido su derecho
antes de la celebracin del mandato, durante su ejecucin e incluso despus
de su ejecucin total, y siempre que tal crdito no se vincule con el contrato de
mandato, no podr hacer efectivo su crdito con los bienes adquiridos en virtud
del encargo.
La intencin del legislador fue la siguiente: "con el propsito de salvaguardar
debidamente los intereses del mandante, el ARTCULO 1813 establece que los
acreedores del mandatario no pueden hacer efectivos sus derechos sobre los
bienes que este ha adquirido en ejecucin del mandato por cuenta y en inters
del mandante, trtese de bienes muebles o inmuebles", segn nos informa
Crdenas Quirs.
Adems, se establece un requisito especial para proteger al mandante con los
efectos de esta norma, y es que el mandato debe constar en un documento de
fecha cierta. la que deber ser anterior al requerimiento que efecten los
acreedores a fin de afectar dichos bienes con cualquier tipo de medida.
Aqu algunas aclaraciones: a) un documento de fecha cierta es aquel que
otorga certeza sobre el momento de la celebracin del acto jurdico; un
documento privado adquiere fecha cierta desde la muerte de su otorgante, su
presentacin ante funcionario pblico, su presentacin ante notario pblico
para que certifique la fecha o legalice las firmas, la difusin a travs de un
medio pblico de fecha determinada o determinable, entre otros casos
anlogos; b) la intimacin o requerimiento tambin debe realizarse a travs de
algn documento que otorgue certeza, con el fin de cotejarlo con la fecha de la
celebracin del mandato, puesto que los acreedores podrn intentar intimar al
mandatario sin intervencin judicial; pero, por regla general, precisemos que el
apercibimiento de afectacin que recaer sobre los bienes que todava se
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encuentren a nombre del mandatario, se realiza por resolucin y notificacin
judicial, de ah que adquiere fecha cierta; y c) la fecha cierta del contrato de
mandato ser, en principio, suficiente para que los acreedores no puedan
afectar los bienes que an no han sido transferidos al mandante; empero, .para
otorgar mayor seguridad al mandante es que se debe optar por una mayor
publicidad, caso contrario se correr el riesgo de que el tercero alegue buena
fe, al no tener conocimiento del estado jurdico real del bien.
DOCTRINA
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CAPTULO QUINTO
DEPSITO
SUB CAPTULO I
DEPSITO VOLUNTARIO
DEFINICIN
ARTCULO 1814
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1756 nc. d) 1819, 1830, 1832 a/1840, 1851
C.P.C. arts. 649, 655, 807
D.LEG 809 arts. 41, 43, 60, a/62
D.S.001-97-TR arts. 21, 22, 24, a/28, 32 a/36
D.S.004-97-TR arts.9, 10, 11
Comentario
Carlos Flores Alfaro
Nuestro Cdigo Civil regula este contrato como una modalidad de los contratos
de prestacin de servicios, luego de describir los contratos de locacin de
servicios, de obra, de mandato y previo a la normativa sobre el secuestro;
aunque la doctrina mayoritaria incluye al secuestro como una forma particular
de depsito.
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En el esquema romano era lgico que si el contrato se constitua a partir de la
entrega de la cosa, se trataba de un contrato real, ya que s fuese un mandato
o encargo de custodia, sin entrega del objeto, se estara frente a una promesa
de depsito (mandatum ad custodendum). Por otro lado, en el depsito la
entrega de la cosa solo implicaba para el depositario una mera tenencia
manteniendo el depositante la propiedad de la misma; en ese sentido, el
depositario poda ser cualquiera menos el propietario y tampoco se poda
generar un depsito con bienes robados o en ignorancia del propietario.
El bien objeto del depsito tampoco poda ser un inmueble, debindose
especificar correctamente la individualidad del objeto ya que este era
insustituible; inclusive en los casos de depsitos de bienes fungibles las partes
podan pactar su devolucin en especie y no en gnero. En caso de no recibir
la cosa entregada de manera ntegra y, eventualmente, con sus frutos e
incrementos, el depositante tena la facultad de la dato re, que era la accin
para solicitar la devolucin de la misma cosa entregada.
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cosa es un requisito de validez del contrato ya que es el elemento constitutivo y
fuente de la obligacin de restitucin.
A finales del Siglo XVIII la discusin se centr en la viabilidad del depsito de
bienes inmuebles y se pona como ejemplo al depsito judicial y al secuestro,
pero la moderna pandectstica insisti en que el depsito no poda tener por
objeto inmuebles, sino solo muebles; esto fue seguido por las legislaciones
sucesivas y eIBGB.
Las codificaciones siguientes, como el Cdigo Napolen, seguiran las
corrientes pandectsticas sobre el modelo de depsito, distinguindolo entre
voluntario y necesario, regular e irregular, y como figura autnoma el secuestro
convencional y judicial. La concepcin del Code (ARTCULOS 1915 y ss.) sera
reproducida sin cambios sustanciales por el Cdigo italiano de 1865
(ARTCULOS 1835 y ss.), e inclusive por el Cdigo Civil peruano de 1852.
El Cdigo Civil peruano de 1936 desarroll sustancialmente las nociones
previas del depsito, incluso su carcter real, tal como se observa en su
ARTCULO 1603 que sealaba que: "por el depsito una persona recibe de
otra alguna cosa mueble para custodiarla, obligndose a devolverla cuando la
pida el depositante".
Segn la Enciclopedia Jurdica Ameba "el trmino depsito deriva del verbo
ponere, precedido de la preposicin 'de' ('de' 'ponere'). Tiene en el lenguaje
jurdico tres significados: a) es un contrato por el cual se recibe una cosa de
otro, con obligacin de custodiarla y de restituirla; b) el acto material de entrega
de la cosa a aquel que asume su custodia; y por ltimo c) tambin se emplea el
trmino depsito para referirse al objeto mismo depositado".
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Por otro lado, la naturaleza jurdica de este contrato esta sustentada en dos
deberes esenciales a cargo exclusivamente del depositario: 1) la custodia y 2)
la restitucin del bien; justamente por esto la doctrina mayoritaria coincide en
que se trata de un contrato unilateral de origen consensual.
Donde no existe igual consenso es en definir la prevalencia de una
caracterstica sobre otra. Para algunos la custodia es la caracterstica
definidora del depsito, ya que sin ella no se comprendera la finalidad jurdica
del mismo; para otros la restitucin del bien "proyecta su influencia durante
toda la vigencia del negocio, condicionando y matizando el deber de custodia"
(VALPUESTA FERNNDEZ).
En esta discusin sobre los deberes del depositario, la mayora considera a la
custodia como deber principal (ARIAS SCHREIBER PEZET). El argumento en
este sentido es que el deber de custodia comparte todas las caractersticas
normativas del contrato de depsito, en tanto que la propia norma admite
excepciones al deber de restituir, por ejemplo, cuando se permite al depositario
el derecho de retencin. A este respecto se debe advertir que el derecho de
retencin en el Per, como en otras legislaciones, solo es permitido al
depositario hasta que el depositante le pague los gastos irrigados y no debe
alcanzar a la eventual contraprestacin pactada.
Para nosotros, ambos deberes son de igual importancia para definir el contrato
de depsito, pero adems tambin se debe considerar en el mismo orden a la
confianza como caracterstica principal de este negocio jurdico.
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la dinmica del contrato de depsito. En efecto, la restitucin pone fin al
depsito, por lo que su actuacin es una parte de su funcin.
Adems de lo ya dicho, para la lgica del contrato de depsito queda claro que
la primera obligacin a la que se vincula el depositario es la de custodiar el bien
en nombre y por cuenta del depositante y solo, luego, a devolverlo. Inclusive
esta entrega final puede no ser en estricto una devolucin o restitucin, ya que
puede ser hecha a una persona distinta del depositante (ARTCULO 1834
C.C.).
6. Y la confianza ...
sin histrica de este negocio, que hasta el Siglo XIX se regulaba solo para los
bienes muebles.
Nuestra interpretacin no puede ser otra que estar de acuerdo con la
sistemtica de nuestro Cdigo Civil, vale decir que cuando la norma se refiere a
un "bien", su contenido es el descrito en la seccin segunda del Libro V, De los
Derechos Reales, y su modificatoria normada por la Ley N 28677, vale decir
tanto bienes muebles como in muebles.
En efecto, el propio Cdigo Civil integra el concepto de bienes e incluye en l
tanto a los fungibles, que se consumen con el uso, como a los no fungibles. En
el primer caso, el depositario no puede asegurar la restitucin del bien en igual
situacin a cmo se lo entregaron, por lo que debe devolver otro de la misma
especie y cantidad, motivo por el cual la doctrina llama a esto "depsito
irregular".
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Por su parte, el depositario puede ser cualquiera menos el poseedor inmediato
del bien, y tambin debe tener capacidad de ejercicio. La falta de esta
capacidad anula el contrato pero no le obliga a devolver el bien, sino lo que
hubiera utilizado en su provecho. En este caso no se solicitar una
indemnizacin ya que la responsabilidad de la eleccin del depositario recae en
el depositante.
Por tratarse de un contrato consensual, la capacidad debe ir acompaada del
consentimiento de las partes, puesto que si bien el principal obligado es el
depositario, el depositante tambin deber aceptar las eventuales obligaciones
derivadas del propio cumplimiento del negocio.
En ese sentido, corresponde al depositario las obligaciones de custodiar y
restituir el bien. En este ltimo caso, el pacto de plazo de restitucin solo obliga
al depositario y no al depositante, quien puede solicitar el bien en el momento
que estime conveniente.
Finalmente, el depositante tambin tiene obligaciones, pero estas surgen
despus de celebrado el contrato, es decir solo se ejecutan si se devengan,
como el pago por los gastos de la custodia o los perjuicios que haya causado la
misma.
DOCTRINA
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DEPSITO HECHO A UN INCAPAZ
ARTIULO 1815
No hay accin civil por el depsito hecho a un incapaz, sino nicamente para
recobrar lo que existe y para exigir el valor de lo consumido en provecho del
depositario.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 43, 44
Comentario
Carlos Flores Alvaro
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que el depositante evale la real capacidad del depositario y decida si le resulta
conveniente solicitar la restitucin del bien o dejar que concluya el plazo
pactado en el contrato. Esta norma adems plantea la responsabilidad del
depositario incapaz hasta que se anule el contrato y el depositante solicite la
cosa. Para algunos crticos, esta previsin resulta innecesaria ya que por
principio general el negocio produce todos sus efectos hasta que sea anulado y
as el custodio pierde el pago de los gastos realizados para conservar la cosa
(DALMARTELLO y PORTALE).
En qu se diferencia de una simple devolucin del bien? La devolucin del
objeto del depsito sera la consecuencia lgica de la declaracin de invalidez
o ineficacia del contrato, sin embargo, esta norma se pone en la posibilidad de
que el bien haya sido utilizado por el incapaz (de hecho, parte de esta premisa)
y propone como solucin que solo se recupere el valor de lo que el custodio ha
utilizado en su provecho. Como lo mencionamos antes, de alguna manera se
sanciona al depositante por no precaverse de las condiciones de su
contraparte, al obligarlo a recibir solo parte de su bien y tener que acreditar el
provecho ajeno para lograr la recuperacin del valor de la parte del objeto no
recuperado; y tambin se sanciona al custodio incapaz, obligndosele a
devolver el bien sea en fsico o en valor. En conclusin, esta disposicin
propone una solucin ms compleja que la simple devolucin del bien derivada
de una eventual nulidad del contrato.
Por qu se evita la accin civil? En lnea de lo explicado anteriormente,
nuestro sistema civil evita que se llegue a las instancias judiciales para exigir al
depositario incapaz la reparacin de un eventual perjuicio al depositante, ya
que parte de la premisa de que la responsabilidad de esta designacin alcanza
exclusivamente al depositante (adems de existir la posibilidad de que el
contrato se haya pactado gratuito) y por tanto resultara ilgico que se sancione
civilmente a alguien por daos originados en la decisin del propio daado. En
consecuencia, la norma estara incluyendo un nuevo caso tpico de inexistencia
de responsabilidad extracontractual que se aadirn a los citados en los
ARTCULOS 1971 y 1972 del Cdigo Civil.
Asimismo, esta norma ser una excepcin a los ARTCULOS relativos a la
responsabilidad civil de los incapaces con o sin discernimiento (ARTCULOS
1975 y 1976 C.C.) que establecen una necesaria obligacin de reparar los
daos causados por este tipo de personas, ya sea de manera directa y
solidaria con sus representantes o nicamente estos ltimos. Asimismo, es una
excepcin directa de los ARTCULOS 1819 y 1820 de mismo Cdigo, que
plantean la responsabilidad que corresponde a los depositarios incumplidos.
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PRUEBA DEL DEPSITO
ARTCULO 1816
CONCORDANCIAS:
C. C. arlo 1605
D.LEG 809 arlo 62
Comentario
Carlos Flores Al/aro
1. Introduccin
Antes de analizar este ARTCULO recordemos lo que dice el primer prrafo del
ARTCULO 1605 del Cdigo Civil, pero adecundolo a la figura que estamos
analizando: "La existencia y contenido del (depsito) pueden probarse por
cualesquiera de los medios que permite la ley, pero si se hubiera celebrado por
escrito, el mrito del instrumento respectivo prevalecer sobre todos los otros
medios probatorios".
Luego de varios siglos de evolucin nuestro ordenamiento civil dej la
concepcin romanista de los contratos reales, que se constituan a partir de la
entrega de la cosa para pasar a la concepcin de que solo el consenso y la
voluntad de las partes ser suficiente para obligarse a ejecutar prestaciones
contractuales.
En este caso el contrato de depsito se entiende concluido cuando el
depositario se obliga a la custodia y restitucin del bien que le es entregado por
el depositante, de modo que la entrega ha dejado de ser un elemento formativo
del negocio para pasar a ser un efecto del mismo (ARIAS SCHREIBER
PEZET).
Tratndose de un contrato consensual, el depsito se constituir por acuerdo
de las partes, bastando la sola manifestacin de estas voluntades en el sentido
requerido por el ARTCULO 1814 del Cdigo Civil.
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En este orden de ideas, el Cdigo Civil no exige mayor prueba del consenso
que aquella que sea la indispensable para acreditarlo, y puede ser cualquier
tipo de documento (grabaciones, videos, etc.) o de otro tipo, como las
testimoniales; empero, si el contrato fue celebrado por escrito, el instrumento
tendr prevalencia sobre los dems.
Con esta norma tambin se confirma la inclinacin del Cdigo Civil por evitar la
onerosidad en la forma de los contratos, dejando a las partes en libertad para
que acrediten el acto mediante todo tipo de documentos, empero, recalcando
su preferencia por el documento escrito.
Pero el ARTCULO 1605 del Cdigo Civil dice algo ms, que pensamos sera
muy pertinente para el contrato de depsito voluntario, y es que tratndose de
negocios gratuitos la formalidad no puede ser otra que la escrita, bajo sancin
de nulidad, a fin de asegurar que nadie discuta su existencia ante un eventual
perjuicio para la parte que acept brindar su prestacin de manera gratuita; sin
embargo, esto no se plantea para el contrato de depsito.
De esta manera el Cdigo Civil pierde la lnea de exigir necesariamente
documentos escritos para acreditar actos gratuitos, que garanticen los alcances
del encargo (su extensin y limitaciones), y permitan que las clusulas dudosas
se interpreten a favor de aquel que acta Iiberalmente, protegiendo sus
intereses no pecuniarios.
La exclusin de este segundo prrafo solo podra ser explicada por dos
razones: 1) que el legislador haya considerado que los contratos de depsito
son por regla gratuitos, por lo que no se requerira exigir mayor formalidad que
la establecida en el primer prrafo del ARTCULO 1605; o 2) que el contrato de
depsito no requiere en ningn caso de formalidades especficas, bastando
cualquier medio probatorio permitido por ley para acreditarlo.
Creemos, como lo explicaremos en el comentario al ARTCULO 1818 del
Cdigo, que el legislador actual no concibe al depsito como un contrato de
naturaleza gratuita, por lo que no resultara pertinente la primera de las
explicaciones propuestas, en cambio, parece ms verosmil pensar que el afn
de reducir las exigencias probatorias del contrato de depsito hizo olvidar al
legislador la mayor implicancia que tienen los actos de liberalidad en todo tipo
de contratos y en especial en el depsito.
DOCTRINA
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CESIN DEL DEPSITO
ARTCULO 1817
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1435yss.
Comentario
Carlos Flores Alfaro
1. Introduccin
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Lo que s nos queda claro es que esta prohibicin se condice con la voluntad
que genera el negocio, que busca que el depositario solo detente la tenencia
del bien sin influir en absoluto en su existencia y vigencia, vale decir, sin asumir
facultades reservadas al propietario o al poseedor legtimo; lo anterior
justamente insiste en la regla de que el depsito se constituye en inters del
depositante.
Sin embargo, nuestro Cdigo Civil no aplica en este caso la doctrina del
incumplimiento sino la de la nulidad absoluta, con lo que establece una
condena desproporcionada y, a nuestro entender, injusta para ese hecho.
En este caso la accin de ceder el depsito por parte del depositario, puede
efectivamente perjudicar los intereses del depositante, pero ello le debe permitir
la resolucin del contrato y la accin de responsabilidad civil (como en los otros
incumplimientos de obligaciones de no hacer), sin llegar a afectar la validez de
la relacin jurdica que luego sustentar precisamente la extensin de los
daos causados.
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nueva "parte" en el contrato de depsito y alterndose de alguna manera el
principio comprometido en esta figura de ser una r~lacin intuito personae.
DOCTRINA
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PRESUNCIN DE GRATUIDAD
ARTCULO 1818
El depsito se presume gratuito, salvo que, por pacto distinto o por la calidad
profesional, por la actividad del depositario u otras circunstancias, se deduzca
que es remunerado.
Si las partes no determinan el importe de la remuneracin, esta se regula
segn los usos del lugar de celebracin del contrato.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts.1759
C.P. C. arto 654
Comentario
Carlos Flores Alvaro
1. Introduccin
Iniciaremos nuestro anlisis con dos observaciones que enseguida
desarrollaremos:
- Lo primero que observamos es que la citada presuncin de gratuidad no es
ms que una presuncin iuris tantum, es decir que se puede contradecir con
cualquier medio de prueba, y tambin con verificaciones simples de la realidad,
como las que se citan en este mismo ARTCULO.
- Lo segundo, es que la gratuidad no es ms un elemento que califique el
contrato de depsito, como lo era en la poca romana, aunque tampoco lo es la
onerosidad, sino que se trata de dos caractersticas accesorias que pueden ser
definidas en la negociacin del contrato, segn voluntad de las partes.
Siempre nos caus curiosidad saber por qu esta obligacin de hacer (el de-
psito) a diferencia de los otros contratos de prestacin de servicios, se
planteaba, en principio, como un acto gratuito.
Aprovecharemos la respuesta para aludir a la tradicin jurdica que sustenta
este contrato.
La figura del depsito es tan antigua como la nocin de propiedad, pues es una
necesidad lgica en la humanidad abandonar temporalmente la tenencia fsica
de los bienes sin renunciar a su titularidad. Por eso puede observarse la
institucin del depsito tanto en el Antiguo Testamento (Levtico 6:4) como en
el Cdigo de Hammurabi, empero, es en el Digesto donde alcanza su mayor
organicidad y es en esta concepcin donde se insiste en la gratuidad del
contrato.
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En el Siglo 1, en Roma, se reconoce al depsito como un contrato real, pero
sobre todo como un contrato gratuito, a diferencia del Derer,ho clsico, que
entenda al depsito como un hecho real ms que jurdico, y la accin in faetum
permita al depositante exigir el cumplimiento de las obligaciones del
depositario, en estricto, la custodia y devolucin del bien, sin previo cobro por
sus servicios. Bajo el mismo esquema, luego se vari esta accin a la
denominada contractual mente como in ius eoneepta que se identifica como un
procedimiento formulario y sustancial.
Para el Digesto, un elemento esencial del depsito es la gratuidad ya que si el
negocio inclua algn tipo de contraprestacin se creaba una relacin de locatio
conduetio (Inst. 3, 26, 13; Ulp. Dig. 16,3, 1,8-9; Ulp. Dig. 4,9,3, 1); inclusive el
propio Ulpiano se cuida en establecer que si algn pago se produce este se
realizar a modo de indemnizacin por una actuacin inadecuada del
depositario (con la alusin al pretium depositionis). Sin embargo, tambin en el
Derecho justinianeo se empieza a reconocer la posibilidad de una convencin
que permita una compensacin por la custodia de la cosa, siempre que fuera
reducida (Ulp. Dig. 13,6,5,2).
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abstracto, vale decir entre personas determinadas y en un espacio y tiempo
especfico; lo que nos lleva a pensar que esta presuncin responde ms a un
intento por conservar la tradicin que a una verificacin concreta de la realidad.
En cambio, lo que a primera vista se observa como una excepcin, es lo ms
habitual y probable hoy en da, ya que al margen de reconocer el inters
jurdico del depositante, la norma no puede desconocer que toda relacin
negocial responde a un inters particular de las partes. En este caso se conoce
el inters del depositante (el depsito propiamente dicho), en tanto que el
inters del depositario, si bien no es necesariamente previsible, normalmente
es pecuniario o por lo menos responde a un valor econmico otorgado por l
mismo. Nuestra propia Constitucin Poltica reconoce, en su ARTCULO 23,
que a todo trabajo corresponde un pago, con mayor razn creemos que las
prestaciones de servicios de todas maneras acusarn costos (tiempo y dinero)
para el prestatario de los mismos y estos deben ser reembolsados, bajo la
forma que acuerden las partes (gastos, retribucin, etc.).
Por todo lo anterior creemos que en la prctica comn de la gente, los servicios
como el depsito son generalmente onerosos (la regla) y excepcionalmente
gratuitos; estos ltimos solo en atencin a circunstancias especiales.
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hacer y no hacer. Nuestro ordenamiento civil las reconoce y no existe ningn
impedimento para encuadrar la interpretacin de esta norma en la sistemtica
general de Cdigo Civil.
DOCTRINA
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DEBER DE CUSTODIA Y CONSERVACIN DEL BIEN
ARTCULO 1819
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1314, 1718, 1823, 1824
Comentario
Carlos Flores Alfaro
1. Introduccin
A diferencia del Cdigo Civil derogado, que en su ARTCULO 1609 solo refera
la forma cmo deba cumplir el depositario con su obligacin principal, es decir
"cuidar la cosa depositada como propia", el actual Cdigo Civil desarrolla en
este particular un esquema diferente y, a nuestro juicio, ms completo, ya que
no solo propone la forma de cumplimiento, hacindola de apreciacin objetiva,
sino que define el tipo de culpa que genera su incumplimiento.
En efecto, desde el Anteproyecto de la Comisin Reformadora del Cdigo civil
de 1936 (1980), el doctor Arias Schreiber propuso establecer la responsabilidad
del depositario por el incumplimiento de sus obligaciones. Esta propuesta, de
manera ms elaborada, fue defendida en el Proyecto de la Comisin
Reformadora (1981), en el Proyecto de la Comisin Revisora (1984) y qued
plasmada en el vigente Cdigo Civil.
Al respecto, el citado catedrtico defenda su propuesta, ante la crtica que le
hacan por repetir un ARTCULO cuyo contenido era similar al del ARTCULO
1320 sobre la culpa leve del mismo Cdigo Civil, explicando que resultaba
pertinente una norma que fije el tipo de responsabilidad a la que est sujeto el
depositario.
Ya antes el Cdigo Civil italiano haba entendido esta necesidad, al introducir
en su articulado sobre el depsito, que la obligacin de custodia debe
ejecutarse con la diligencia de un buen padre de familia, salvo que sea gratuito,
en cuyo caso se analiza la culpa con menor rigor (ARTCULO 1768). Para la
doctrina italiana con este ARTCULO se aplica un doble estndar de
responsabilidad, el primero de la culpa en concreto, para los depositarios
comunes y los que ejercen una actividad o profesin que los obliga a poner
mayor atencin en el cumplimiento de la prestacin comprometida (ARTCULO
1176) y, el segundo, una atenuacin de la responsabilidad para aquellos
depositarios que actan gratuitamente y con la nica voluntad de servir.
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2. La responsabilidad del depositario por el incumplimiento de sus
obligaciones
3. La culpa concreta!
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tambin exige conocer las circunstancias de su realizacin, luego de lo cual se
podr determinar si efectivamente se produjo la inejecucin y el eventual dao.
DEPSITO
DOCTRINA
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JURISPRUDENCIA
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PROHIBICIN DE USAR EL BIEN DEPOSITADO
ARTCULO 1820
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1315, 1317, 1321, 1821, 1829
D.LEG. 809 arto 43
Comentario
Carlos Flores Alfaro
1. Introduccin
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peligro de deterioro. Tratndose de un bien bajo la esfera de custodia del
depositario, el principal riesgo proviene del uso que este realice de aquel.
Sin embargo, el depositante puede concederle al depositario la facultad de uso
del bien, siempre que sea para evitar su deterioro, ya que si la facultad alcanza
a su propio provecho, el contrato de depsito deviene en un comodato. En este
ltimo caso el deterioro del bien por el uso del depositario no le generar
responsabilidad.
Si no existe el sealado consentimiento y el depositario utiliza el bien para su
provecho, la doctrina reconoce este acto como un furtum usus (MESSINEO),
es decir como un uso indebido o apropiacin indebida del bien encargado.
Por ejemplo, qu pasara en el caso de un depsito de dinero, donde el
depositario en lugar de custodiar el bien, lo utiliza para adquirir bienes a su
nombre y sin consentimiento del depositante?; en este caso le corresponder al
custodio devolver no solo el dinero recibido sino el valor de su no entrega
oportuna, vale decir los intereses. En caso de negarse a la devolucin,
aduciendo prdida, el depositante tendr expeditas las acciones civiles y
penales.
La legalidad del uso del bien por el depositario no solo tiene la excepcin lgica
de la necesidad de mantener en buenas condiciones el bien para el futuro
provecho del depositante sino, por este ARTCULO, tambin la excepcin legal
del uso autorizado expresamente por el depositante o el juez.
Para identificar una autorizacin expresa (en contraposicin a la autorizacin
tcita) debemos remitimos al ARTCULO 141 de nuestro Cdigo Civil, que
establece que esta sucede cuando se formula oralmente, por escrito o por
cualquier medio directo, vale decir que el medio de expresin debe ser objetivo
y claro en el sentido de la autorizacin del acto.
Esta forma obligada de autorizacin debe ser requerida por el depositario ante
el depositante o el juez, para tener la facultad de utilizar el bien en su provecho
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o de un tercero, solo que, de serie otorgada, la ley convierte este contrato en
uno de comodato o mutuo, segn las circunstancias (ARTCULO 1829 C.C.).
DOCTRINA
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Buenos Aires, 1957; ENCICLOPEDIA DEL DIRITTO GIUFFRE. Vol. XII. Dott.
A. Giuffre Editore. Italia, 1964; REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios". Tomo 111.
Artes Grficas de la Industria Avanzada. Lima, 1987.
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LIBERACIN DE RESPONSABILIDAD DEL DEPOSITARIO
ARTCULO 1821
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1820
D.LEG. 809 arto 43
Comentario
Leoni Ral Amaya Ayala
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ARTCULO 1820 impone al depositario la responsabilidad por el deterioro,
prdida o destruccin del bien, inclusive por caso fortuito o fuerza mayor.
Max Arias Schreiber ejemplifica el supuesto de este dispositivo de la siguiente
forma: cuando el bien depositado es una bicicleta que debe guardarse en un
galpn y el depositario la usa y se produce un sismo que destruye toda una
zona, incluyendo el galpn(2).
A nuestro parecer este dispositivo encierra una especial contradiccin de
soluciones legislativas frente al hecho del perecimiento o disminucin del valor
de un bien. Esto evalundolo ante la previsin contenida en el ARTCULO
precedente. Nuestra posicin parte del hecho indiscutible de que la obligacin
de custodia y conservacin del bien o bienes objeto del contrato de depsito,
importa un estricto deber a cargo del depositario de no utilizar el bien o los
bienes para su provecho o de otra persona. Este es el caso de una persona
que entrega a otra una mquina fotocopiadora en depsito, con el objetivo que
esta persona mantenga dicho bien bajo su esfera de proteccin y la conserve.
La primera (depositante) no esperara que la segunda (depositaria) saque
beneficio de esta situacin y se sirva de dicho instrumento para realzar
actividades econmicas propias o de manera dependiente (es decir frente a
alguien que le retribuya un porcentaje de las ganancias por las copias
xerogrficas). Ante este caso, el depositario que usa el bien deber responder
por el deterioro de la fotocopiadora (esto es el desgaste de sus partes y
accesorios, debido a la explotacin), prdida o destruccin del bien, incluso si
dichos percances se dan por caso fortuito o fuerza mayor. As pues, puede
suceder que mientras el depositario le da utilidad al bien en otro lugar que no
es el indicado o pactado para el depsito, por accidente la fotocopiadora se
incendia y por ende se destruye o ms bien es sustrada y se pierde. En estos
casos sera de aplicacin la asuncin de responsabilidad impuesta por el
ARTCULO 1820.
Sin embargo, el supuesto del ARTCULO bajo comentario nos conduce a una
situacin esttica es decir un incumplimiento de la prohibicin de usar el bien,
pero que acaecida -ante la afectacin del estado del bien (deterioro, prdida o
destruccin)- poco importa la culpabilidad del depositario, en situaciones en
que el bien se mantiene bajo su esfera de control. Esto sera el caso en que la
misma fotocopiadora por accidente se incendia, deviniendo su destruccin o en
cambio es sustrada, perdindose, pero siempre en el lugar del depsito.
(2) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CRDENAS QUIRS, Carlos. "Exgesis del Cdigo
Civil peruano de 1984", Tomo 111. Gacela Jurdica Editores, Lima, 1997. p, 200.
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responsabilidad susceptible de indemnizacin, aunque a travs de la figura del
enriquecimiento sin causa (ARTCULO 1955 del Cdigo Civil).
Sin embargo, no se debe perder de vista que la situacin se puede complicar
cuando los eventos de deterioro, destruccin o prdida del bien se originan por
hechos de caso fortuito o fuerza mayor que afecten no solo al lugar del
depsito sino a una amplia extensin que comprenda el otro sitio donde el bien
fue trasladado indebidamente para ser explotado. En este caso estaremos ante
la frrea posicin del depositante de buscar la responsabilidad del depositario
en base al ARTCULO 1820 y, por otro lado, el legtimo descargo del
depositario hacia la exclusin de su responsabilidad en virtud de lo establecido
en el ARTCULO 1821 del Cdigo Civil.
DOCTRINA
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VARIACIN DEL MODO DE CUSTODIA
ARTCULO 1822
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1760, 1761
Comentario
Leoni Ral Amaya Ayala
Este dispositivo, como propio del contrato de depsito, ha sido introducido por
el legislador peruano. La fuente de dicho dispositivo est en el segundo prrafo
del ARTCULO 1770 del Cdigo Civil italiano, el cual dispone que si
circunstancias urgentes lo ameritan, el depositario puede ejercitar la custodia
de modo diferente al convenido, dando aviso de ello al depositante lo ms
pronto posible.
Como regla general, se seala en la Exposicin de Motivos, el depositario debe
sujetarse a las indicaciones recibidas por el depositante en cuanto a la manera
como ejercitar la custodia y conservacin. Empero, y atendiendo a razones de
orden prctico, el Cdigo se ha puesto en la hiptesis de que, por razones de
urgencia, pueda el depositario llevar a cabo la custodia y conservacin de un
modo distinto, en proteccin del inters del depositante o en previsin de
perjuicios que pueda eventualmente sufrir el bien depositado.
En estos casos, el depositario debe darle aviso al depositante tan pronto como
le sea posible y utilizar para ello el medio ms idneo para demostrar que
cumpli con este deber. As por ejemplo, si A le ha entregado a B un caballo de
carrera para que lo cuide y con la indicacin de galoparlo diariamente, pero
caen fuertes lluvias y sera riesgoso exponerlo a la intemperie, B podr dejarlo
encerrado en el corral, pero tendr que darle aviso al depositante(1).
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consiguiente afectar las cosas entregadas generando serias dificultades para el
depositario.
(2) SILVA DE RINCN, Eisa Victoria. "Depsito comercial". Pontificia Universidad Javeriana.
Bogot, 1983, p. 72.
(3) PERALTAANDIA, Javier Rolando y PERALTAZECENARRO, Nilda. "Fuentes de las
obligaciones en el Cdigo Civil". Idemsa. Lima, 2005, p. 656.
Sin embargo, hay que advertir inmediatamente que no siempre estar obligado
el depositario a hacer todo lo necesario para realizar ese inters. En este
sentido, se ha dicho que, en el desarrollo de la actividad de custodia, se exigir
siempre el comportamiento que demanden las circunstancias, en cuyo sentido
la guarda, como comportamiento, es diligencia, y se mide esencialmente por su
resultado (existencia e integridad de la cosa) afirmacin que es exacta en lo
que se refiere a la diligencia que ha de observar el depositario en el
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cumplimiento de su obligacin de custodia, pero que no aclara, por s misma,
cul ha de ser la extensin de esa misma obligacin(4).
Florencio Ozcriz considera la prohibicin de servirse del bien depositado como
un aspecto que configura legalmente la prohibicin de que el depositario llegue
a lucrarse, vea ensanchado su mbito patrimonial, con ocasin del ejercicio de
la guarda de la cosa depositada (otra cosa muy distinta ser la remuneracin
que en el depsito oneroso reciba como contraprestacin pactada). Y como
esa guarda es en posesin inmediata de la misma, se trata de que quien la
detenta no llegue a acceder a ninguno de los provechos que normalmente
conlleva tal ejercicio posesorio. La actividad de guarda se producir de tal
manera que, por su ejercicio, los patrimonios de depositante y depositario no se
vean incrementados o disminuidos(5). Y ms adelante agrega que el
depositario recibe la posesin de la cosa con un carcter funcional. Tiene lo
que se le entrega en depsito solo como medio para poder desarrollar la
guarda. Su aprovechamiento no le corresponde bajo ningn concepto, pues en
su posesin se asemeja ms a quien est cumpliendo con una obligacin que a
quien goza del bien posedo(6).
A nuestro parecer, el deber de adecuar la modalidad de custodia por
circunstancias urgentes reside en la buena fe contractual (ARTCULO 1362 del
Cdigo Civil). En efecto, dicho parmetro de conducta exigido no solo al
momento de negociar y celebrar el contrato sino tambin al momento de
ejecutarlo (o ms bien al momento de ejecutar sus respectivas prestaciones)
debe ser respetado aun sin la existencia de la previsin del ARTCULO objeto
del presente comentario. Ello es obvio, pues no se esperara que el depositario,
aun conociendo la existencia de determinados eventos que podran afectar el
bien, no proceda a realizar los actos dirigidos hacia la conservacin del mismo
(ARTCULO 1819 del Cdigo Civil). As, pues, esta variacin debe ser
entendida como un deber o una obligacin ms que una facultad, ello pese a
que el dispositivo seala que el depositario puede ejercitar la custodia de modo
diverso al convenido.
En este punto cabe preguntarse a qu circunstancias urgentes se refiere el
legislador y a su vez en perjuicio de quin o qu: del depositario o del bien. Las
interrogantes se deben responder conjuntamente. Esto es, se debe considerar
todo tipo de evento extraordinario e imprevisto pero no irresistible que pueda
afectar al mismo depositario o al bien.
(4) DIEZ SOTO, Carlos Manuel. "El depsito profesional". Bosch Editor. Barcelona, 1995, pp.
69-70.
(5) OZCRIZ MARCO, Florencio. "El contrato de depsito. Estudio de la obligacin de guarda".
Bosch Editor.
Barcelona, 1997, p. 227.
(6) OZCRIZ MARCO, Florencio. Op. cit., pp. 227-228.
DOCTRINA
DIEZ SOTO, Carlos Manuel. "El depsito profesional". Bosch Editor. Barcelona,
1995 FERNNDEZ, Raymundo L. y GMEZ LEO, Osvaldo R. "Tratado terico-
prcticod Derecho Comercia'''. Tomo III-B. Depalma. Buenos Aires, 1987;
OZCRIZ MAR"O, Florencio. "El contrato de depsito. Estudio de la obligacin
de guarda". Bosch Ed oro Barcelona, 1997; PERALTAANDA, Javier Rolando y
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PERALTAZECENARRO, Nj:Ja "Fuentes de las obligaciones en el Cdigo Civil".
Idemsa. Lima, 2005; REVOREDOD DEBAKEY, Delia (compiladora). "Cdigo
Civil. Exposicin de motivos y comentan;S" Tomo VI. Okura Editores. Lima,
1985; SILVA DE RINCN, Eisa Victoria. "Depsito;omercial". Pontificia
Universidad Javeriana. Bogot, 1983.
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DETERIORO, PRDIDA O DESTRUCCIN DEL BIEN SIN CULPA
ARTCULO 1823
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1314. 1317. 1824
O.LEG. 809 arto 43
Comentario
Lean; Ral Amaya Ayala
El Cdigo Civil francs contiene una norma similar a la nuestra. Se trata del
articulo 1933, el cual dispone que el depositario debe restituir la cosa
depositada en la misma forma en que se encontraba en el momento de la
restitucin. Los deterioros ajenos a su culpa van a cargo del depositante.
Quienes se encargaron de redactar el dispositivo de nuestro Cdigo Civil,
subrayan que este numeral responde a un principio general, en virtud del cual
se exonerar al depositario por el deterioro, prdida o destruccin que se
presenten sin culpa suya. Empero, dicen, no funcionar la exoneracin si
indebidamente se utilizase el bien depositado o se sirviese de l y tambin
cuando hubiera asumido por convenio la responsabilidad inclusive por ausencia
de culpa, caso fortuito o fuerza mayor, pues el precepto no tiene carcter
imperativo.
El caso previsto por el ARTCULO 1824 es el del deterioro, prdida o
destruccin que provenga de la naturaleza o vicio aparente del bien, si el
depositario no hizo lo necesario para evitarlo o remediado(1).
Mas si media culpa del depositario, este ser responsable por el menoscabo,
destruccin o prdida de la cosa, pues ha faltado al deber de custodia y de
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cuidado de la cosa, que es de la ntima estructura del contrato. Quedan, pues,
bien delineadas las dos situaciones en relacin al depositario: una de
irresponsabilidad, en cuanto el dao producido respecto a la cosa no es
imputable al depositario, pues casus sentit depositante, y otra de
responsabilidad que viene a incidir en el depositario por no haber empleado la
necesaria diligencia en el cuidado de la cosa como si fuese propia: culpam
habens si non omnia falta sunt, quae diligetissimus quisque observaturus
fuissef. En la primera situacin la obligacin se extingue y el deudor queda
liberado. Si el depsito es remunerado, el depositante no queda a su vez
totalmente excusado de pagar la remuneracin acordada; ella ser debida por
el tiempo durante el cual la custodia fue diligente y eficazmente proporcionada.
Para el clebre tratadista peruano, era claro, por las reglas generales, que an
en el caso fortuito o en la fuerza mayor poda hacerse responsable al
depositario si se hallaba ya en mora cuando el menoscabo o la prdida de la
cosa sobreviniere, o si el depositario haba asumido (lo que es relativamente
verosmil si el depsito es oneroso) el riesgo respectivo. Si el depositario tiene
responsabilidad, esta se plasma en el pago del valor de menos de la cosa, en
el supuesto de deterioro o destruccin parcial, o en el pago del valor total de la
cosa al tiempo de la restitucin, en el supuesto de prdida o destruccin
completa de la cosa(2).
La entrega que el depositante hace al depositario, siguiendo a Eisa Silva, es
parte estructural de la naturaleza del contrato, entrega que por s misma no
transfiere la propiedad al depositario, y as este solo recibe la tenencia de la
misma; entonces el depositario es ajeno a los riesgos de prdida y deterioro de
la cosa, es decir, son a cargo del dueo(3) -depositante- haciendo salvedad
cuando exista culpa por parte del depositario(4J
Dicha autora revela que segn el Diccionario de la Real Academia "custodiar"
significa guardar con cuidado y vigilancia. Evidentemente, cuando el
depositante entrega el objeto al depositario, necesita que se emplee en este el
cuidado y vigilancia que l no puede o no quiere asumir, y cuando se habla de
conservar, el mismo Diccionario dice: mantener una cosa o cuidar de su
permanencia. Entonces, no solo se exige el mediano cuidado y vigilancia, sino
que adems es menester el mantenimiento -tomando medidas- para evitar la
prdida o deterioro de la misma. Y es precisamente en esto ltimo en que se
enfatiza la diferencia de la conservacin frente a la custodia.
(2) LEN BARANDIARN, Jos. "Contratos en el Derecho Civil peruano. Tomo 11. Lima,
1975, pp. 95-96.
(3) Tanto Len Barandiarn como Silva de Rincn asimilan al depositante como propietario del
bien, lo cual se comprende en normativas que reconocan al dueo o propietario como persona
indicada para dar en depsito una cosa.
(4) SILVADE RINCN, Eisa Victoria. "Depsito comercial". Pontificia Universidad Javeriana.
Bogot, 1983, p. 71.
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que viole la obligacin de la custodia, pues estas medidas seran accesorias y
no propias de la obligacin mencionada.
Lo cierto es que el hecho "conservar", conlleva el de mantener. Este
mantenimiento es integral, es decir la cosa y sus accesorios, o frutos, mal
podra hablarse de un buen mantenimiento si por ejemplo los intereses que
produce la cosa no se cobran. El depositario que ante la amenaza inminente de
la destruccin, no tome ninguna solucin, no est cumpliendo cabalmente con
el deber que la ley le impone y por lo mismo tanto es responsable de los daos
que se le causen a estas(5).
Para Diez Soto, el depositario se compromete habitualmente a aportar las
medidas necesarias para evitar, en lo posible, el deterioro de la cosa
depositada por influencia de agentes externos (mantenimiento de una
temperatura o grado de humedad determinados, mecanismos de prevencin o
lucha contra el peligro de incendios o inundaciones, etc.), en cambio, por lo que
se refiere a los daos o menoscabos que puedan derivar de la propia
naturaleza de las cosas depositadas, es frecuente que el depositario tenga
perfectamente delimitado el mbito no solo de sus obligaciones, sino tambin
de sus facultades de actuacin respecto a la cosa misma.
En algunos casos (custodia de abrigos de pieles, alfombras, muebles, etc.), la
actividad que debe realizar el depositario se limita a poner los objetos
depositados en las condiciones de limpieza, embalaje, etc., que se requieren
para su posterior conservacin mediante el mantenimiento de condiciones
ambientales estticas. En cambio, es consustancial a la funcin propia de
ciertos contratos de depsito el que el depositario deba realizar una actividad
de conservacin especialmente cuidadosa, actuando directamente sobre la
cosa depositada con la frecuencia exigida por su propia naturaleza; pinsese
en la custodia de plantas, o de animales(6l.
Como se puede observar la exencin o liberacin de responsabilidad
reconocida en el ARTCULO objeto del presente comentario es concordante
con los deberes, obligaciones y prohibiciones impuestos al depositario, no solo
referidos en los ARTCULOS 1819 y 1820 del Cdigo Civil, sino tambin por la
obligacin adicional de variar el modo de la custodia (segn el ARTCULO 1822
a cuyo anlisis nos remitimos) ante situaciones o circunstancias urgentes.
Cabe recordar en este punto, los dispositivos 1314, 1317 Y 1321 del Cdigo
Civil. El primero reconoce que quien acta con la diligencia ordinaria requerida
no es imputable por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento
parcial, tardo o defectuoso. El segundo dispone que el deudor no responde de
los daos y perjuicios resultantes de la inejecucin de la obligacin, o de su
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, por causas no imputables, salvo que
lo contrario est previsto expresamente por la ley o por el ttulo de la obligacin.
Finalmente el ltimo establece que queda sujeto a la indemnizacin de daos y
perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa
leve.
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En este sentido, es natural que el deudor (el depositario como debitar de la
obligacin de custodia y conservacin) no responda por la afectacin de la
integridad del bien ante eventos que escapen a la diligencia exigible segn la
naturaleza de la obligacin, y por las circunstancias personales, de tiempo y
lugar (ARTCULO 1819).
Cabe hacer la mencin, finalmente, que cualquier estipulacin contractual que
excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor
(depositario) o de los terceros de quien este se valga (auxiliares contratados
para los efectos de la custodia) sera nula en mrito de lo establecido en el
ARTCULO 1328 del Cdigo Civil. Si la exclusin o limitacin est prevista en
caso de culpa leve en contratos celebrados por adhesin o en clusulas
generales de contratacin no aprobadas administrativamente, tambin sera
invlida cualquier previsin al respecto (ARTCULO 1398).
Conviene aqu citar una sentencia expedida por la (antigua) Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, de fecha 13 de agosto de 1999 (Exp. N
6713497), donde se resolvi "que habiendo sido objeto de robo dicha
mercadera entrega en custodia ha incumplido el demandado con las
obligaciones de depositario, pues era su obligacin de custodiar diligentemente
los bienes dados en depsito, siendo amparable la indemnizacin reclamada, a
tenor de lo dispuesto en el ARTCULO mil trescientos veintiuno del Cdigo
Civil"(7).
(7) En Dilogo con la Jurisprudencia. seccin entre corchetes, Ao 7, N 34. Gaceta Jurdica.
Lima, julio 2001, pp. 129-130.
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deterioro cualquiera se encontrara obligado a repararlo (si ello fuera posible) y
a devolverlo en las mismas condiciones en que lo recibi. Todo esto,
abordando el problema a grandes rasgos, y con prescindencia de la causa que
hubiera ocasionado el dao. En este orden de ideas, ante el caso sealado por
Demogue como obligacin de resultado, tambin podra sostenerse,
empleando su misma lgica, que se trata de obligacin de medios, en la
medida en que si los bienes depositados, no se cuidaran adecuadamente o no
se repararan (si ya hubiesen sufrido dao), el deudor estara imposibilitado de
cumplir con su obligacin(9).
Para nuestra parte, si bien es esencial la obligacin de restitucin del bien
depositado, tambin lo es la obligacin de emplear los medios adecuados para
que este se conserve y su custodia sea lo ms pacfica y normal posible. El
depsito no solo se vuelve efectivo con la entrega final del bien al depositante,
sino con el cuidado de su integridad, lo cual solo se puede dar con el respeto
del deber de vigilancia nsito en la prestacin a cargo del depositario.
Por ello, conforme lo seala Huc -citado por los reconocidos profesores
peruanos- se puede decir que la prdida de la cosa debida es un suceso que
tiene la caracterstica de ejercer una influencia natural sobre la situacin del
deudor de esta cosa. Se trata nicamente de saber si liberar o no al deudor.
Ahora bien, esta dificultad no tiene ninguna relacin, en absoluto, sealan
Osterling y Castillo, con la interrogante totalmente diferente de saber cul de
las dos partes debe hacerse cargo por los peligros y riesgos en un contrato.
(8) OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. "El tema fundamental de las
obligaciones de medios y de resultados frente a la responsabilidad civil". En: Cathedra Revista
de los Estudiantes de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ao VII, N
11. Grijley. Lima, 2004, p. 41.
(9) Cfr. OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Maro. Op. cit.. pp. 52-53.
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complementan entre s hacia un mismo objetivo que es la devolucin del bien.
Por esto es que hemos afirmado que al haber sido celebrado el contrato en
exclusivo inters y beneficio del depositante, la devolucin del bien constituye
una obligacin de resultado. Los mismos tratadistas han afirmado que la
obligacin de custodia y conservacin del bien con la de restitucin del mismo,
constituyen una unidad, en la que la custodia y la conservacin tienen un
carcter funcional con respecto a la obligacin de restituir. Se custodia y se
conserva, pues, para devolver, y es por ello que la obligacin de custodiar y de
conservar no tiene interrupcin en el tiempo si no hasta el momento de la
devolucin que dar lugar a su finalizacin instantnea(11).
(10) OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. "La prdida en las
obligaciones de dar bienes ciertos y la teoria del riesgo". En: Normas Legales Revista de
Legislacin, Jurisprudencia y Doctrina. Tomo 286. Trujillo, marzo 2000, pp. 79 a 95. Se ha
recurrido a la versin electrnica encontrada en la direccin www.castillofreyre.com.
(11) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CARDENAS QUIRS, Carlos. "Exgesis del Cdigo
Civil peruano de 1984".
Tomo 111. Gaceta Juridica Editores. Lima, 1997, p. 206.
Frente a esta posicin Diez Soto ha expuesto, con mucha razn, que el dato
diferencial decisivo no reside en el hecho de que el deudor prometa o no un
determinado resultado, ya que el resultado existe siempre en toda obligacin,
sino ms bien en el hecho de que, en las obligaciones de actividad, la
diligencia exigible al deudor adquiere relevancia en un doble sentido en cuanto
contenido de la prestacin debida -el deudor se obliga a realizar una
determinada actividad con un determinado nivel de diligencia-, y en cuanto
criterio de no imputacin de la imposibilidad sobrevenida de la prestacin -por
contraposicin a la culpa-. En estas obligaciones, por tanto, el deudor que
realiza la actividad debida con el nivel de diligencia deducido in obligatione
cumple independientemente de que el acreedor consiga o no el resultado en
funcin del cual contrat. En cambio la falta de exacto cumplimiento de la
obligacin (ya sea por no haberse realizado en absoluto la actividad debida, o
por no haberse realizado con la diligencia debida), puede dar lugar a la
responsabilidad del deudor aun en el caso de que el acreedor obtenga, en
definitiva, el resultado pretendido.
Planteada en estos trminos la distincin, Diez Soto considera que la
obligacin de custodia que asume el depositario es una obligacin de actividad
o, ms bien, de actividad diligente; lo que tiene su colorario en la afirmacin del
carcter autnomo de la obligacin de custodia respecto a la de restitucin y en
la relevancia del incumplimiento de aquella independientemente del eventual
cumplimiento de esta. El depositario que no realice la actividad de custodia
debida, o no la realice con el nivel de diligencia exigible, podr quedar sujeto a
responsabilidad por incumplimiento (aparte de otras consecuencias que
puedan seguirse), a menos que pruebe la imposibilidad liberatoria; y ello con
independencia de que ese incumplimiento no impida el oportuno cumplimiento
de la obligacin de restitucin ni redunde en la prdida o deterioro del objeto
depositado.
En todo caso, destaca el autor espaol que la consideracin de la custodia
como obligacin de actividad no determina una modificacin de las reglas
generales sobre responsabilidad contractuales. Por tanto, el depositario que
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desarrolle la actividad de custodia con la diligencia debida, habr cumplido su
obligacin (la de custodia, no necesariamente la de restitucin), y con ello se
excluir la posibilidad de suscitar un problema de responsabilidad por
incumplimiento(12).
La discusin est abierta y as tambin Ozcriz apunta que en la generalidad
de los casos, el comportamiento del depositario en la guarda de la cosa estar
dictado por su libre albedro, que, a su vez, se ver condicionado nicamente
por las normas imperativas de la ley, la naturaleza de la cosa y los usos
sociales al respecto, adems de las instrucciones que le hayan podido ser
impartidas por el deponente al pactar el contrato.
DOCTRINA
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DETERIORO, PRDIDA O DESTRUCCIN POR CULPA O VICIO
APARENTE
ARTCULO 1824
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1321, 1328, 1823
D.LEG. 809 arto 43
Comentario
Leoni Ral Amaya Ayala
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Pero adems esta misma previsin la podemos encontrar ya en el ARTCULO
1321 del mismo Cdigo sustantivo. Ello es claro desde que si debe indemnizar
daos y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa
inexcusable o culpa leve, entonces resulta reiterativo sealar que el depositario
responda por el deterioro, prdida o destruccin del bien cuando se originen
por su culpa.
El mismo ARTCULO 1824 establece que el depositario responder por el
perecimiento o menoscabo del bien cuando provengan de la naturaleza o vicio
aparente del mismo, si no hizo lo necesario para evitarlos o remediarlos, dando
adems aviso al depositante en cuanto comenzaron a manifestarse.
Es decir, el legislador se pone en el supuesto de que los bienes depositados
sean perecibles (como frutas o comestibles). Ante esta situacin, se espera
que el depositario, as el depositante no le haya dado instrucciones precisas
para la conservacin de los mismos, asuma todos los actos necesarios para
que los bienes (alimentos por ejemplo) no se corrompan, contando adems con
el deber de poner en conocimiento de dichos cambios de manera inmediata y
oportuna cuando aparezcan, sin que dicho aviso exima su responsabilidad.
Ghersi cita el caso en que el depositario recibe los bultos con la aclaracin de
"revisar, mala condicin". Tal aclaracin supone la existencia de alguna
anormalidad y si pese a ello no adopt las debidas medidas de prudencia que
el caso exiga para evitar las eventuales consecuencias que su despreocupada
inconducta le podra acarrear debe responder ante el depositante(2).
En nuestro medio, tenemos el caso donde no se detect la existencia de fuerza
mayor que exima de responsabilidad a una empresa depositaria, pues no
existi impedimento alguno por acto de terceros o atribuibles a la autoridad
para que dicha empresa (demandada por indemnizacin) pudiera cumplir a
cabalidad con su obligacin respecto de la mercadera importada por la
demandante (dos contenedores conteniendo ajos frescos), que asumi
voluntariamente de conformidad con lo previsto por el ARTCULO 1814 del
Cdigo Civil; siendo responsable por los daos y prdidas de las mercancas
ingresadas a los recintos a su cargo.
(2) GHERSI, Carlos Alberto. "Contratos civiles y mercantiles". Parte general y especial. Tomo
1. Astrea, 4" edicin.
Buenos Aires, 1998, p. 640.
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adecuada del producto que se encontraba en depsito, ya que para eso se
contrata el servicio; tampoco es imprevisible, porque desde el momento en que
se acord el depsito, la depositaria pudo prever que los ajos frescos requeran
de condiciones especiales para su conservacin, pues los bulbos podan
germinar-como en efecto sucedi-lIegando a ser in aptos para el consumo
humano; tampoco es irresistible, pues nada obstaculizaba que la depositaria
cumpla su obligacin de custodia adoptando el cuidado necesario para la
conservacin del bien que recibi voluntariamente en depsito, no obstante
manifestar que no tena espacio, ms an si se trataba de un producto
perecible (Cas. N 3477-2002-Callao, publicada en El Peruano del 31 de
agosto de 2004)(3).
DOCTRINA
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DEPSITO RESERVADO
ARTCULO 1825
CONCORDANCIAS:
C. C. arts. 1329, 1330. 1826
D.LEG 809 arto 43
Comentario
Leoni Ral Amaya Ayala
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Esta disposicin es la reproduccin de un principio romano. As Paulo ya deca:
"Si yo hubiere depositado una bolsa o plata sellada y aquel en cuyo poder se
deposit hubiere usado de ellas contra mi voluntad, me compete contra l tanto
la accin de depsito, como la de hurto" (Digesto, 16/3/29 pro )(2).
Deca tambin Troplong que no se trata solamente de un consejo de probidad,
sino que se impone un deber jurdico, a saber, respetar el secreto del que el
depositante ha querido envolver su depsito. Obrar contra esta intencin es
una enorme infidelidad, un verdadero dolo. Peor adems entenda este deber
de discrecin, al decir que cuando el depositante ha llevado su confianza hasta
hacer conocer al depositario el secreto de sus cosas depositadas, este ltimo
faltara a la fidelidad si divulgara a otros esta ntima comunicacin(3).
(2) Citado por GARRIDO, Roque Fortunato y ZAGa. Jos Alberto. "Contratos civiles y
comerciales". Parte especial.
Tomo 11. Editorial Universidad. Buenos Aires, 1988, p. 656.
(3) Citado por OZCARIZ MARCO, Florencio. "El contrato de depsito. Estudio de la obligacin
de guarda". Bosch Editor. Barcelona, 1997, p. 246.
(4) DIEZ-PICAZo, Luis y GULLN, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11. Tecnos. 9
edicin. Madrid, 2001, p. 415.
Pero, a entender de este mismo autor, dicho ARTCULO trata de atender a dos
cuestiones autnomas: por un lado, proteger al depositante de cosa cerrada
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frente al fraude derivado de la sustraccin de parte de lo depositado cuando
ello, al haberse entregado, por ejemplo, empaquetado, no fue objeto de
inventario al constituirse el depsito, con lo que no se deposit tal determinado
nmero de objetos, sino talo tales paquetes, cajas o contenedores. Se trata de
la incertidumbre definitiva en cuanto a la identificacin de la cosa depositada,
ya que si esta era de identidad desconocida pero se saba donde estaba, a
partir del forzamiento el recipiente ha perdido su valor identificador de la cosa
depositada. Se atiende tambin a la proteccin del inters que se presume que
tiene el depositante que deposita algo cerrado o envuelto, en que se abstenga
el depositario de conocer su contenido, haciendo lo posible por que tampoco
otros lo conozcan. Se trata no solo de guardar, sino de hacerlo privndose de
conocer lo que se guarda, en cuanto que ello se corresponde con un inters
jurdicamente digno de proteccin. Con la limitacin de las exigencias del orden
pblico, se suele considerar la obligacin de guardar discrecin acerca de la
cosa depositada y del hecho del depsito, como parte del deber general de
proteccin que grava al depositario. El depositario debe mostrarse discreto en
la guarda de las cosas cerradas(5).
Len Barandiarn, escriba que la obligacin de no registrar, es decir, de no
abrir la res deposita que ha sido entregada dentro de un determnado
continente cerrado o sellado, se explica porque el depositante puede tener
algn motivo para que se mantenga secreto el contenido de lo que constituye el
objeto mismo del depsito. Y el depositario debe guardar ese secreto desde
que la relacin negocial creada es, por su idiosincrasia visible, una de
confianza, a la cual no debe faltar el depositario(6).
Salvat -citado por el profesor sanmarquino- comentando el Cdigo argentino en
este asunto, subrayaba que "si el depositario falta a la obligacin enunciada, si
fuera de los casos de excepcin explicados, procede a la apertura de la caja o
bulto cerrado, pierde el derecho a invocar el valor de su declaracin sobre la
identidad de la cosa depositada, puesto que quedara la duda respecto a si al
abrirlo no haba operado la sustitucin de ella".
Al romperse el sello o cerradura, hay la presuncin de culpa contra el
depositante, pero solo presuncin iuris tantum: el depositario puede demostrar
que el hecho se ha producido por fuerza mayor. El efecto de la responsabilidad,
cuando esta alcanza al depositario, se manifiesta en que se considerar acerca
de cul es el contenido referente a la res deposita, lo que diga el depositario;
pero ello no de manera inconclusa, pues se admite que se acredite asercin
distinta por el depositario, como por ejemplo si presentase documento en que
conste cual es el objeto del depsito(?).
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no deba tratar de averiguar cules son las cosas que le han sido depositadas,
si estas cosas se le han confiado en un arca cerrada o bajo sobre lacradoCe).
Pese a la ya superada concepcin del elemento de confianza, en la actualidad
todava se considera que la obligacin del depositario de no registrar las cosas
que se han depositado en arca, cofre, fardo, o paquete cerrado o sellado,
responde al hecho de que si el depositante lo sella y cierra se comprende que
desea que el depositario no sepa lo que encierra, y si lo abre, asume su
responsabilidad, debido a que es un contrato de confianza(9).
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que tal hecho pueda deducirse posteriormente de una alteracin del envoltorio,
caja o paquete(12).
4. La presuncin de culpa
DOCTRINA
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Alberto. "Contratos civiles y comercialesff Parte especial. Tomo 11. Editorial
Universidad. Buenos Aires, 1988; LEN BARANDIARN, Jos. "Contratos en
el Derecho Civil peruanoff Tomo 11. Lima, 1975; OZCRIZ MARCO,
Florencio. "El contrato de depsito. Estudio de la obligacin de guarda". Bosch
Editor. Barcelona, 1997; REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora).
"Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios". Tomo VI. Okura Editores.
Lima, 1985; RODRIGUEZ VELARDE, Javier. "Contratacin empresarial".
Rodhas. Lima, 1998.
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RESPONSABILIDAD POR VIOLACIN DE DEPSITO RESERVADO
ARTCULO 1826
Si se han roto los sellos o forzado las cerraduras por culpa del depositario, se
estar a la declaracin del depositante en cuanto al nmero y calidad de los
bienes depositados, salvo prueba distinta actuada por el depositario.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1825
D.LEG 809 arto 43
Comentario
Leoni Ral Amaya Ayala
Para aplicar la norma nos debemos situar ante la demostrada culpa excusable
o dolo del depositario, o bien la no desacreditada culpa leve de dicho
contratante. Esto es en una situacin en que el juzgador ya se ha convencido
que el acto de violacin de la reserva del contenido es atribuible al depositario.
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En este caso y si la pretensin del depositante es la devolucin o reembolso
del valor de bienes faltantes o de otros de diferente calidad, entonces servir
de base para la determinacin de dichos valores la relacin y detalle que
indique el depositante. Sin embargo, cabe la posibilidad de que el depositario
pruebe que el contenido es diferente a aquel alegado por el reclamante.
Se debe hacer la precisin de que la declaracin del depositante no puede ser
tomada de manera ligera. En efecto, si el juzgador advierte que resulta
inverosmil el nmero o calidad de los bienes invocados por el demandante,
deber utilizar su apreciacin razonada y los sucedneos para obtener la
certeza necesaria a fin de fundamentar y expedir su decisin (ARTCULOS
188, 191 Y 197 del Cdigo Procesal Civil).
En el supuesto que se acredite que el depositario no es responsable de la
rotura de los sellos o forzamiento de las cerraduras, la carga de la prueba en
cuanto al nmero y calidad de los bienes depositados corresponder al
depositante.
DOCTRINA
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DEPSITO SECRETO
ARTCULO 1827
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1318. 1319, 1320, 1971
Comentario
Leon; Ral Amaya Ayala
(1) CASTILLO FREYRE, Mario. "Los contratos tpicos". En: AA.W. "Instituciones del Derecho
Civil (Visin histrica)". Tomo 111, coordinador Victor Guevara Pezo. Fundacin Manuel J.
Bustamante de la Fuente. Universidad Femenina del Sagrado Corazn. Lima, 1996, pp. 2204-
2205.
(2) REVOREDO DE DEBAKEY, Dela (compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y
comentarios". Tomo VI. Okura Editores. Lima, 1985, pp. 536537.
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2. Anlisis del dispositivo
(3) OZCRIZ MARCO. Florencio. "El contrato de depsito. Estudio de la obligacin de guarda".
Bosch Editor.
Barcelona. 1997, p. 250.
(4) PERAL TAANDIA. Javier Rolando y PERALTAZECENARRO, Nilda. "Fuentes de las
obligaciones en el Cdigo Civil". Idemsa. Lima, 2005, p. 657.
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ha sido advertido por Arias Schreiber y Crdenas Quirs cuando proponen
aadir en la parte tipo bajo responsabilidad por los daos y perjuicios(3).
En el caso de los ttulos valores a la orden (con o sin clusula por estar
deminada legalmente esta caracterstica), el depositante que no quiera
transferir.
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DOCTRINA
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DEPSITO DE TTULOS VALORES Y DOCUMENTOS QUE DEVENGUEN
INTERESES
ARTCULO 1828
CONCORDANCIAS:
C. C. arto 1086
C.P. C. arto 652
LEY 26702 arto 182
Comentario
Len; Ral Amaya Ayala
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diligencias necesarias para la conservacin de su valor y efectos legales, so
pena de dao y perjuicios, y si devengan intereses es a su cargo la cobranza.
Como vemos esta ltima sancin no est prevista en la norma peruana, y ello
ya ha sido advertido por Arias Schreiber y Crdenas Quirs cuando proponen
aadir en la parte final, bajo responsabilidad por los daos y perjuicios(3).
Siguiendo a los autores argentinos, se puede aadir que el depositario tiene un
mandato legal para realizar en nombre del depositante los actos que fuera
menester, para que el crdito de este no se perjudique, segn los casos,
deber satisfacer las cargas sustanciales que le impone la ley, tales como
presentar los ttulos a la aceptacin y al pago, y, si fuera necesario, levantar
protesto ante la falta o rechazo de ello -total o parcial-, as como evitar la
caducidad si se trata de la presentacin de un ttulo que ha circulado
incompleto o en blanco. Tambin debe interrumpir la prescripcin, etc.(4).
Para Ramn Castillo, en el depsito de ttulos o documentos de crdito se halla
comprendida, entre los medios de conservacin, la obligacin de cobrar
dividendos o intereses, y la de interrumpir la prescripcin o evitar la caducidad,
bajo cargo de asumir los daos y perjuicios, salvo que el depositante se
hubiera reservado expresamente esa facultad(5).
(3) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CRDENAS QUIRS, Canos. 'Exgesis del Cdigo
Civil peruano de 1984".
Tomo III. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 1997, p. 204.
(4) FERNNDEZ, Raymundo L. y GMEZ LEO, Osvaldo R. "Tratado terico-prctico de
Derecho Comercial. Tomo III-B. Depalma. Buenos Aires, 1987, p. 276.
(5) CASTILLO, Ramn S. "Curso de Derecho Comercial". Tomo 11, 5" edicin. Ariel. Buenos
Aires, 1943, p. 171.
En el caso de los ttulos valores a la orden (con o sin clusula por estar
determinada legalmente esta caracterstica), el depositante que no quiera
transferir la propiedad y mas bien solo sus derechos de cobro al depositario
debera endosrselo utilizando las clusulas "en procuracin", "en cobranza",
"en canje" u otra equivalente (ARTCULO 41 de la Ley N 27287) a fin que el
depositario acte en nombre del depositante, estando autorizado a presentar el
ttulo valor a su aceptacin, solicitar su reconocimiento, cobrarlo judicial o
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extrajudicialmente, endosarlo solo en procuracin y protestarlo u obtener la
constancia de su incumplimiento, de ser el caso.
Una vez que el depositario cobre el importe representativo del ttulo valor, el
mismo, como documento, debe ser devuelto a quien cumpla totalmente la
prestacin contenida en l. Ante ello nos encontramos en una situacin en que
pierden alcance los ARTCULOS 1814 y 1819, en cuanto ya no es posible
devolver el mismo bien objeto de custodia (el ttulo valor - documento). No
obstante, ello no implica la desnaturalizacin de la figura del depsito.
Para poner un ejemplo: se puede celebrar un contrato de depsito sobre
determinados bonos, los cuales por su creacin generan intereses, teniendo
as el depositario la obligacin -mientras se mantenga en la posesin de dichos
valores- de cobrar sus intereses y llegada la oportunidad (fecha de
vencimiento) conseguir su redencin.
Finalmente, debemos agregar tambin que en caso el depositante no efecte
los actos indispensables para que el depositario pueda ejercer los derechos
como legtimo tenedor, esto es haber realizado el endoso o cesin
correspondiente, el depositario no tendr responsabilidad alguna por el
perjuicio del ttulo valor sino ms bien el acreedor cambiario -en principio el
depositante- (ARTCULO 1233 del Cdigo Civil). No obstante, el depositario y
tenedor (sin facultades) del ttulo valor deber agotar las gestiones necesarias
para que el depositante le trasmita los derechos suficientes a fin que pueda
cobrar la deuda en su vencimiento, as como practicar los actosindispensables
para que el documento conserve el valor y los derechos que le correspondan.
Claro est el hecho de que el mismo depositante ejercite personalmente los
derechos inherentes como titular o tenedor del ttulo valor.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Al realizar una interpretacin restrictiva del articulo 1828 del Cdigo Civil y
limitar su aplicacin a los documentos reconocidos expresamente como ttulos
valores por nuestro ordenamiento jurdico, -se tiene que si bien a los
certificados de un ttulo valor no se les ha considerado como tales en la Ley de
Ttulos Valores, los certificados en moneda extranjera son equivalentes a
dinero en efectivo careciendo de la cualidad de generar intereses".
(Exp. N 2040-92-lca, Gaceta Jurdica, Tomo N" 32, p.12-A)
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DEPSITO IRREGULAR
ARTCULO 1829
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1648 y SS., 1728 Y SS., 1820
Comentario
Leoni Ral Amaya Ayala
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Arias Schreiber y Crdenas Quirs apuntan que el Cdigo Civil peruano no ha
admitido la figura del depsito irregular, existente entre otros Cdigos, como el
argentino y el suizo de las obligaciones. El B.G.B. (pargrafo 700), el Cdigo
Civil italiano (ARTCULO 1782(3) y otros, se ubican entre las legislaciones
que no rechazan la figura, pero la remiten a las reglas del mutuO<4).
Nuestro Cdigo, sealan los mencionados autores, al igual que el Cdigo
austriaco (pargrafo 759) y el Cdigo Civil espaol (ARTCULO 1.768(5) se
ubica en las legislaciones que convierten expresamente en mutuo y en
comodato el depsito irregular.
En efecto, Vlez Sarsfield mencionaba que el Cdigo de Austria estableca una
regla expresa: cuando el depositario tiene permiso para usar la cosa el contrato
cambia de naturaleza, y ya no es depsito sino comodato. El Cdigo argentino
proclama, ms bien, la idea contraria: el depsito de una cosa mueble no
consumible no pierde su carcter por el solo hecho de permitir el uso de la
cosa, si su finalidad no ha sido prestarla sino ponerla en custodia(6).
(2) GHERSI, Carlos Alberto. "Contratos civiles y mercantiles". Parte general y especial. Tomo
11. Astrea. 4 edicin. BuenosAires, 1998, p. 512.
(3) Articulo 1782 del Codice Civile.- "Si el depsito tiene por objeto una cantidad de dinero u
otras cosas fungibles, con la autorizacin al depositario de servirse de ellos, este adquiere la
propiedad de los mismos y debe restituir otros de la misma especie y calidad. En tal caso se
observarn, en cuanto sean aplicables, las normas relativas al mutuo".
(4) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CARDENAS QUIRS, Canos. "Exgesis del Cdigo
Civil peruano de 1984". Tomo 111. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 1997, p. 605.
(5) Articulo 1.768 del Cdigo espaol.- "Cuando el depositario tiene permiso para servirse o
usar de la cosa depositada, el contrato pierde el concepto de depsito y se convierte en
prstamo o comodato. El permiso no se presume, debiendo probarse su existencia".
(6) ETCHEVERRY, Ral Anibal. "Derecho Comercial y Econmico. Contratos parte especial".
Tomo 111. Astrea. Buenos Aires, 2000, p. 134.
Arias Schreiber y Crdenas Quirs se plantean al igual que el citado autor dos
aspectos fundamentales: "a) Si es posible que coexistan en el mismo mbito
negocial, en el mismo contenido de un negocio, las variantes de traspaso y
retencin de la propiedad; y b) Si resulta que la funcin propia del depsito sin
adjetivo, la causa del depsito a secas, est por encima del accidente de que
haya o no desplazamiento del dominio". Para los reconocidos tratadistas
peruanos una respuesta afirmativa partiendo de la naturaleza jurdica del
depsito nos llevara a la conclusin de que el depsito tiene dos especies
(regular e irregular) que deben ser tratadas como tales legislativamente(7).
Sin embargo, esta posicin no estuvo en la mente del legislador. En efecto, el
Proyecto contena en sus ARTCULOS 1881 a 1883 varias disposiciones sobre
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el denominado depsito irregular, esto es cuando lo que se deposita es una
suma de dinero u otro bien consumible y fungible. La Comisin Revisora
suprimi esta figura, en atencin a los argumentos expuestos por Manuel de la
Puente y LavalIe, quien sostuvo que se trata, en realidad, de un contrato de
mutuo(8).
Por ello se ha justificado que por su misma naturaleza, el depsito supone el
deber de abstencin del depositario, quien acta en forma bsicamente pasiva
(obligacin de guarda, conservacin y devolucin) y no debe usar el bien
depositado. Puede suceder, empero, que el depositante permita este uso. Al
hacerlo, se produce la transformacin del contrato en comodato o mutuo,
segn se trate de bienes no consumibles o consumibles, respectivamente, y
regirn consecuentemente las normas de uno u otro contrato. Este proceso de
cambio no se presenta cuando el depositario usa el bien para fines de
conservacin, pues como se expres anteriormente, este empleo tiene carcter
secundario y lo fundamental sigue siendo el cumplimiento del deber de guarda,
conservacin y devolucin(9l.
(7) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max y CRDENAS QUIRS, Carlos. Op. cit., p. 205.
(8) REVOREDO DE DEBAKEY. Delia. Op. cit., p. 528.
(9) REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Op. cit., pp. 537-538.
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restituir no la misma cosa depositada, sino otro tanto de la misma especie y
calidad de lo recibido, el tantundem. Ciertamente que la voluntad de las partes
no es la de celebrar un contrato de prstamo. El que entrega la cosa quiere que
se la custodie y tener su disponibilidad en todo momento, pero no se puede
obviar que jurdicamente se da la transformacin de la obligacin de restituir la
misma cosa por la del tantundem. Destacaba Pothier que la diferencia entre
mutuo y depsito irregular dimanaba del objeto que se propusieron los
contratantes; en aquel, el inters del mutuario, que necesita el dinero del
prstamo; en el depsito, el del depositante, que da su dinero a guardar por
temor de tenerlo poco seguro en su poder, que con tal de que haya de
restitursele cuando lo pida, le es de todo punto indiferente que mientras tanto
se sirva de l el depositario, o bien que est guardado.
Otra diferencia la hallaba en que en el mutuo haba de transcurrir un plazo para
exigir el pago de la cantidad prestada, mientras que en el depsito irregular el
depositante puede reclamar inmediatamente su dinero; el fin principal del
contrato no es otorgar al depositario la facultad de servirse del mismo(11).
(10) GHERSI, Carlos Alberto. Op. cit., Tomo 1, p. 636. El autor argentino reproduce las
situaciones de depsito irregular reconocidas en su legislacin civil: 1) Cuando la cosa
depositada fuere dinero, o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante concede al
depositario el uso de ellas o se las entrega sin las precauciones, aunque no le concediere tal
uso y aunque se lo prohibiere. 2) Cuando representare crdito de dinero, o de cantidad de
cosas consumibles; si el depositante autoriz al depositario para su cobranza.
(11) DIEZ-PICAZO, Luis y GULL6N, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11. 98 edicin.
Tecnos. Madrid, 2001, pp. 413-414. Confirma Ozcriz queel usode la cosa es rechazado por la
ley, que no admite compatibilidad entre el inters del depositante en que la cosa le sea
guardada, y el del depositario en poder usar de la misma mientras realizas su prestacin. La
cuestin ha sido planteada siempre en forma alternativa, sin punto intermedio: si se guarda, no
se puede usar, y entonces hablamos de depsito y de inters del depositante; si se usa, "el
contrato pierde el concepto de depsito' (articulo 1.768), pues la guarda queda necesariamente
en segundo plano, si no desaparece, y el contrato pasa a ser de comodato o mutuo, y en
inters del depositario (OZCRIZ MARCO, Florencio. "El contrato de depsito. Estudio de la
obligacin de guarda". Bosch Editor. Barcelona, 1997, pp. 230-231).
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La transferencia del bien no es absoluta en el caso del ordenamiento peruano,
pues segn nuestras normas sustantivas puede darse en depsito bienes no
consumibles y a su vez la autorizacin para hacer uso de los mismos. As en
este supuesto estaramos ante un contrato de comodato segn el artcuto
1829(14). En efecto, calificado como mutuo irregular o comodato (siendo esto
ltimo la opcin legislativa vigente), no se puede sealar que exista una
transferencia de propiedad del bien objeto de la prestacin correspondiente.
Sin embargo, an existen posiciones que consideran al depositario irregular
como adquirente de la propiedad del bien (fungible o consumible) y adems
con la facultad de disponer de l, a diferencia de lo que ocurre en el depsito
regular o tpico(15).
Colin y Capitant, antao ya diferenciaban el depsito irregular del ordinario en
dos particularidades: 1) en que el depositario est autorizado para servirse de
la cosa depositada e incluso para consumirla y destruirla; en una palabra, que
el depositario se convierte en propietario de las cosas depositadas (dinero,
generalmente); 2) en que el depositario, en lugar de venir obligado a restituir
idnticamente la misma cosa depositada, no debe devolver al depositante ms
que cosas de la misma especie, calidad y cantidad.
(12) GHERSI, Carlos Alberto. Op. cit., Tomo 1, p. 640. Los efectos del depsito irregular son
tratados en los ARTCULOS 2220 al 2223 del Cdigo Civil. Consisten principalmente en la
obligacin de devolver la totalidad de las cosas consumibles o fungibles recibidas, en la misma
calidad y especie; por otra parte, al ser depsito irregular es natural el derecho de uso de la
cosa depositada, pues se transfiere la propiedad. No se puede invocar la imposibilidad de
devolucin, porque el gnero nunca perece. El articulo 2223 se refiere especifica mente a la
compensacin, estableciendo que el depositario puede retener el depsito por compensacin
de una cantidad concurrente que le deba el depositante, tambin por depsito; sin embargo, si
se hubiese hecho cesin del crdito, el cesionario no puede embargar, en poder del
depositario, la cantidad depositada (GARRIDO, Roque Fortunato y ZAGO, Jos Alberto.
"Contratos civiles y comerciales". Parte especial, Tomo 11. Editorial Universidad. Buenos Aires,
1988, pp. 662-663).
(13) ETCHEVERRY, Ral Anibal. Op. cit., p. 148.
(14) Distinto es el caso del mutuo, donde conforme al artculo 1654 del Cdigo Civil, con la
entrega del bien mutuario se desplaza la propiedad al mutuatario y desde este instante le
corresponde la mejora, el deterioro o destruccin que sobrevengan.
(15) PERAL TAANDiA, Javier Rolando y PERALTA ZECENARRO, Nilda. "Fuentes de las
obligaciones en el Cdigo Civil". Idemsa. Lima, 2005, p. 662.
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ARTCULO 1.768, que "el contrato pierde el concepto de depsito y se
convierte en prstamo o comodato", al menos en todo caso, s es cierto que se
estar introduciendo en el contrato un elemento ajeno a la naturaleza del
depsito, aunque no incompatible con ella. Con todo, parece que podra
mantenerse la estructura de este tipo contractual en el caso de que el uso
autorizado, siendo compatible con la finalidad de custodia (es decir, sin
comprometer la preservacin de la cosa misma), se configurara como
retribucin en el depsito oneroso, ya que nada hace suponer que la retribucin
haya de consistir necesariamente en el pago de un precio en dinero(17).
El mismo autor espaol cita a Badosa, para quien la relativa autonoma de la
autorizacin para el uso respecto a la obligacin de guarda se pone de
manifiesto en la posibilidad de que aquella sea libremente revocada,
mantenindose el depsito; en cambio, la preeminencia de la custodia, dentro
del esquema del contrato, determinar que la extincin del depsito lleve
consigo la del permiso de USO(18).
(16) COLlN, Ambroise y CAPITANT. Henri. "Curso elemental de Derecho Civil. Contratos
usuales". Tomo IV. Trad. Demofilo de Buen. Biblioteca Jurdica de Autores Espaoles y
Extranjeros. Vol. LXXIX. Reus. Madrid. 1925. p. 550. Baudry-Lacantinerie y Wahl decan que:
"si la persona a quien los fondos se han confiado ha querido rendir un servicio liberando a un
tercero del cuidado inherente a la guarda de los fondos, hay depsito. Hay prstamo si la parte
a la cual los fondos son confiados ha querido hacer una especulacin, y. con mayor razn, si
ambas partes han buscado su ventaja comn" (FERNANDEZ. Raymundo L. y GMEZ LEO.
Osvaldo R. "Tratado terico-prctico de Derecho Comercial". Tomo III-B. Depalma.
BuenosAires. 1987, p. 134).
(17) DIEZ SOTO, Carlos Manuel. "El depsito profesional". Bosch Editor. Barcelona, 1995, p.
83
(18) DIEZ SOTO, Carlos Manuel. Op. cit.. p. 83.
Fernndez y Gmez Leo agregan, sin embargo, que para establecer en cada
caso concreto si se trata de mutuo o depsito irregular, hay que atender a la
intencin de las partes, teniendo en cuenta en inters de cul de ellas se ha
celebrado el contrato; si es en el de quien recibe la cosa, constituir un contrato
de mutuo; si es en el de quien la entrega, constituir un contrato de depsito
irregular, pero tal criterio no es absoluto y exclusivo y, segn las circunstancias,
habr que contemplar otros factores. La distincin tiene especial importancia en
cuanto a la fecha en que hay obligacin de efectuar la restitucin, ya que en el
mutuo el mutuante debe esperar el vencimiento del plazo estipulado, en tanto
que en ciertos depsitos, como es en el regular de naturaleza civil, aunque se
haya fijado un plazo, el depositante puede exigirla en cualquier momento. As
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tambin si ambos contratos son de carcter oneroso, en el depsito quien paga
la retribucin es el depositante que entrega la cosa; mientras en el mutuo es el
mutuario que la recibe(19).
Los mismos autores argentinos puntualizan que la autorizacin de uso, aun
cuando sea concedida con amplitud, no transforma al depsito en mutuo, pues
contina siendo lo primordial la guarda de la cosa(20).
Con respecto al comodato, Fernndez y Gmez Leo, si bien afirman que en
este contrato y en el depsito irregular el accipiens tiene obligacin de restituir
el bien cuando el contrato concluye, se presentan sensibles diferencias, como:
1) mientras el depositario recibe la cosa con la finalidad esencial de guardar y
conservacin, el comodatario lo hace para usarla; 2) aunque la apuntada
distincin tiende a diluirse cuando el depositario concede el uso de la cosa,
persiste la distincin en este caso, pues en el depsito se tiene en cuenta,
prioritariamente, el inters del depositante, a quien el depositario le presta un
servicio; guardar la cosa; en cambio, en el comodato se tiene en cuenta,
primordialmente, el inters del comodatario, que recibe la cosa para usarla; 3)
el comodato es siempre gratuito, mientras que el depsito puede ser oneroso, y
siendo comercial, necesariamente tiene ese carcter; 4) las responsabilidades
del depositario siempre son ms estrictas que las del comodatario; 5) mientras
el depositario puede ser obli gado a restituir la cosa en cualquier momento al
depositario si as este lo solicita, el comodatario puede retenerla hasta el
vencimiento del plazo estipulado, salvo que el comodante invoque como
fundamento de su pedido de restitucin anticipada, necesidad imprevista y
urgente(21).
(19) FERNNDEZ, Raymundo L. y GMEZ LEO, Osvaldo R. Op. cit., pp. 133-134.
(20) FERNNDEZ. Raymundo L. y GMEZ LEO. Osvaldo R. Op. cit., p. 277.
5. Opinin personal
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la obligacin de conservacin tambin desaparece y se vuelve impracticable
(sin perjuicio de lo dispuesto en el ARTCULO 1738, inciso 1). Por tales
razones es adecuado otorgar funcionalidad a las reglas de estos contratos
(mutuo o comodato segn sea el caso) en vez de aquellas del depsito, donde
el depositario cuenta con cargas de responsabilidad especficas en caso de
deterioro, prdida o destruccin del bien.
En este caso, como en otros previstos en el Cdigo Civil, tenemos que se
inaplica el criterio interpretativo por el cual la calificacin del contrato se debe
basar en la comn intencin manifestada por las partes contratantes y la
denominacin que estas le den. As, si dos personas celebran un contrato por
el cual se conviene en que la prestacin de una de ellas consistir en la
conservacin y custodia de un bien con el derecho a uso del mismo (por
ejemplo un bien no consumible); a pesar de que ellas le atribuyan la
denominacin (nomen iuris) de depsito, dicho contrato no podr ser tal sino
ms bien un comodato, no rigiendo entonces las normas relativas a dicho
contrato.
(21) FERNNDEZ. Raymundo L. y GMEZ LEO. Osvaldo R. Op. cit.. pp. 268-269.
DOCTRINA
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en el Cdgo Civil". Idemsa. Lima, 2005; REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios". Tomo VI.
Okura Editores. Lima, 1985.
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DEVOLUCIN DEL BIEN DEPOSITADO
ARTCULO 1830
CONCORDANCIAS:
C. C. arts. 1831
Comentario
Len; Ral A maya Ayala
(1) COLlN. Ambroise y CAPITANT, Henri. Curso elemental de Derecho Civil Contratos
usuales". TOrTlo V Tr d Demofilo de Buen. Biblioteca Jurdica de Autores Espaoles y
Extranjeros, Vol. LXXIX. Reus. M1d Id 1!J2'; P 547.
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ltimas situaciones, el depositario estaba obligado a entregar la cosa al
momento en que lo solicitara el depositante. Pero existan dos excepciones a
esta regla: a) Que el depositario tuviera una orden de retencin de la cosa
depositada; y b) Que el depositario obtuviera alguna oposicin a la entrega(2).
Siguiendo las investigaciones del reconocido profesor peruano, para el Cdigo
Civil de 1852, la finalizacin del contrato de depsito estaba supeditada al
momento en que el depositante o el juez lo solicitaran. As, el ARTCULO 1857
dispona que "son obligaciones del depositario: ( ... ) Inciso 4.- Devolver con
sus frutos y rentas la misma cosa depositada, cuando lo pida el depositante o
la mande el juez".
Esta regla se daba en los depsitos voluntarios. Adems en caso de tratarse de
un contrato a plazo determinado, se le daba finalizacin cuando el depositante
lo solicitase, conforme al ARTCULO 1873: "aun cuando se haya fijado plazo
para la restitucin del depsito, debe entregarse luego que el depositante lo
reclame; a no ser que se haya trasladado a otra parte la cosa depositada".
En el caso del depsito judicial no se aplicaban estas normas, sino el
ARTCULO 1882: "el depsito judicial se acaba nicamente por mandato del
juez. Es responsable el depositario que sin este requisito entrega la cosa".
Para el Cdigo Civil de 1936 el contrato de depsito era a plazo determinado,
indeterminado o determinable. Caba en l, segn el autor citado, cualesquiera
de estas modalidades, ya que solo se menciona al respecto que el depositario
estaba obligado a restituir la cosa en cuanto lo solicitara el depositante. A su
vez, se inclua la posibilidad de que sea el depositario el que diera fin al
contrato aun cuando este fuera de plazo determinado(3l.
En la Exposicin de Motivos se seala que en el depsito voluntario la decisin
del depositante est librada a su voluntad de colocar en manos del depositario
la guarda y conservacin del bien, de modo que, como regla general, se
entiende que pueda ponerle trmino en cualquier momento, aun en los casos
en que haya sido convenido el contrato por un trmino dado, ya que puede
haber perdido la confianza en el depositario, o necesitar de urgencia el bien
entregado, o mudarse a otra localidad, etc. En efecto, el contrato ha sido
celebrado en su exclusivo inters y beneficio, y constituye una obligacin de
resultado.
(2) CASTILLO FREYRE. Mario. "Los contratos tpicos". En: AA.W. "Instituciones del Derecho
Civil (Visin histrica)". Tomo 111. Coordinador Vctor Guevara Pezo. Fundacin Manuel J.
Bustamante de la Fuente, Universidad Femenina del Sagrado Corazn. Lima, 1996, pp. 2207-
2208.
(3) CASTILLO FREYRE, Mario. Op. cit., pp. 2210-2211.
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depositario tendr expedita su accin para solicitar el pago de la retribucin
ofrecida, pues a mrito de esa onerosidad no solo tena el deber, sino tambin
el derecho, de custodiar y conservar el bien hasta el vencimiento del plazo para
recibir la remuneracin pactada(4).
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depositario se ha obligado para guardar; dentro del cual podr ser liberado de
su obligacin sin que le sean debidas explicaciones por ello, y al cabo del cual,
de no ser otra su voluntad y la del depositante, se ver con seguridad liberado
de la obligacin contrada. Solo, pues, como tiempo mximo por el que puede
serie exigida la prestacin de guarda, puede ser contemplado el plazo por el
depositario(8).
De manera uniforme en otras legislaciones se encuentran disposiciones que
otorgan la facultad al depositante de solicitar la entrega del bien en cualquier
momento. As, con respecto a la legislacin colombiana Eisa Silva nos confirma
que la ley contempla la restitucin con una caracterizacin muy peculiar que
favorece a la persona del depositante, en el sentido de que l puede dar por
terminado en cualquier momento el contrato, es decir, en forma unilateral, sin
intervencin de la otra parte -depositario-, y esta actitud no constituye por s
misma el incumplimiento del contrato. Sin embargo, la misma autora agrega
que respecto a esto, el depositario se encuentra en evidente desventaja,
porque solo tiene la facultad cuando medie una justa causa, o avisando con
cierta antelacin; teniendo en todo caso en cuenta. la naturaleza de la cosa
depositada(9).
(6) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max y CRDENAS QUIRS. Carlos. "Exgesis del Cdigo
Civil peruano de 1984".
Tomo 111. Gaceta Jurdica Editores. Lima. 1997. pp. 206-207.
(7) DIEZ-PICAZa, Luis y GULLN. Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11. 9' edicin.
Tecnos. Madrid. 2001. p. 415.
(8) OZCRIZ MARCO. Florencio. "El contrato de depsito. Estudio de la obligacin de guarda".
Bosch Editor.
Barcelona. 1997. p. 277.
(9) SILVA DE RINCN. Eisa Victoria. "Depsito comercial". Pontificia Universidad Javeriana.
Bogot. 1983. p. 74.
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designado a favor del depositante, lo que permite que este pueda exigir la
devolucin de la cosa antes del vencimiento del plazo. Ms bien, si no hubiese
plazo pactado o se hubiese establecido por plazo indeterminado, cualquiera de
las partes puede provocar la finalizacin del contrato: el depositante exigiendo
la restitucin o el depositario poniendo la cosa a disposicin de aqul(12l.
Nuestros tribunales han aplicado la norma bajo comentario sin ningn
problema. As tenemos la Caso N 1740-2003 (publicada en El Peruano, el 2
de agosto del 2004), donde se ha resuelto que "el depsito es un contrato
bsicamente inspirado en el inters del depositante, quien incluso puede pedir
la restitucin del bien en el momento en que lo desee.
(10) TREVIO GARCIA. Ricardo. "Los contratos civiles y sus generalidades". 5 edicin.
McGraw-Hill. Mxico, 1995, p.196.
(11) FERNANDEZ, Raymundo L. y GMEZ LEO, Osvaldo R. "Tratado terico-prctico de
Derecho Comercial". Tomo III-B. Depalma. Buenos Aires, 1987, p. 280.
(12) ETCHEVERRY, Ral Anbal. "Derecho Comercial y Econmico. Contratos parte especial".
Tomo 111. Astrea. Buenos Aires, 2000, pp. 147-148.
Esta regla funciona, incluso, en la hiptesis de que el depsito tenga plazo fijo,
pues el derecho a la restitucin prematura por parte del depositante es
inherente a la naturaleza del contrato y solo dejara de operar si, en funcin de
determinadas razones, haya sido celebrado igualmente o fundamentalmente en
inters del depositario o de un tercero, segn se explica con mayor detalle al
examinar el ARTCULO 1830 del Cdigo Civil"(13).
Por otro lado, resulta acertada la observacin de Castillo Freyre en cuanto si se
trata de un contrato de depsito de carcter oneroso, de haberse pactado un
plazo y el depositante solicitase la devolucin del bien antes de dicho plazo,
deber abonar el total de la contra prestacin que se oblig a pagar por todo el
tiempo que se supona deba durar el contrato, salvo un pacto diferente. Esto
en concordancia con el ARTCULO 1155 del Cdigo Civil, ya que si el
depositario no cumple con guardar el bien por el tiempo pactado, es por
voluntad exclusiva del depositante.
Para el profesor peruano, tal vez una mejor frmula para el ARTCULO 1830
del Cdigo Civil hubiera sido la siguiente: "El depositario debe devolver el bien
en cuanto lo solicite el depositante, aunque hubiese plazo convenido, salvo que
el contrato haya sido celebrado en beneficio o inters del depositario. Si el
contrato fue pactado por plazo determinado ya ttulo oneroso, el depositario
conservar el derecho al ntegro de la contraprestacin pactada"(14).
Se debe agregar que el tercero beneficiario o interesado puede ser el
propietario del bien, quien por el mrito de un contrato de mandato ha
entregado el mismo al depositante para que este a su vez celebre un contrato
de depsito con alguna persona a su eleccin. En este caso, y conforme lo
veremos en el comentario del ARTCULO siguiente, el depositante debe
comunicar este hecho al depositario a fin de evitar pe~uicios al momento de la
devolucin del bien. Otro supuesto se puede ubicar, en general, en los
contratos celebrados a favor de tercero (ARTCULO 1457 y ss.).
Finalmente, y como lo seala la presente norma, el contrato puede ser
celebrado en inters del depositario. Esta disposicin no debe ser entendida en
caso el depositario sea retribuido. En efecto, el inters del depositario puede
encontrarse en el supuesto de que el bien haya sido entregado por el
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depositante en custodia al depositario y a su vez, por existir una diferente
relacin crediticia precedente o contempornea entre las mismas partes, se
hubiese constituido una prenda sobre dicho bien a favor del mismo depositario.
En este supuesto se tendra que especificar en el documento que contiene el
contrato de depsito la necesaria referencia a que dicho acto se celebra en
inters del depositario, acreedor prendara del mismo bien depositado.
(13) Dilogo con la Jurisprudencia, seccin entre corchetes. Ao 7, N 34. Gaceta Jurdica.
Lima, julio 2001, pp. 125127.
(14) CASTILLO FREYRE. Mario. Op. cit.. pp. 2218-2219.
DOCTRINA
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DEPSITO EN INTERS DE TERCERO
ARTCULO 1831
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1830
Comentario
Leon; Ral Amaya Ayala
Comenta Eisa Silva que puede presentarse el caso de que el depsito haya
sido constituido en inters de un tercero, entonces la restitucin de la cosa al
depositante no podr hacerse sin la autorizacin de este tercero; autorizacin
necesaria para que el depositario se obligue(2).
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En el supuesto previsto en el ARTCULO 1830, esto es cuando se ha celebrado
un contrato de depsito en beneficio de un tercero (por ejemplo el propietario
del bien), este debe adherirse a las partes contratantes. Esta forma de inclusin
en un contrato ya celebrado est prevista tambin en el ARTCULO 1391, en
cuanto dispone que cuando se permita la adhesin por terceros a un contrato
ya celebrado y no se determine la manera de adherirse, el interesado debe
dirigirse al rgano constituido para la ejecucin del contrato o, a falta de l, a
todos los contratantes originarios.
Una vez que el tercero comunica su adhesin el depositario no puede restituir
el bien al depositante sin el asentimiento del tercero. Sin embargo, si se trata
de un mandato, donde el mandatario (depositante) se ha obligado a celebrar un
contrato de depsito en inters del mandante (propietario del bien), en el
mismo contrato de mandato o en la comunicacin de adhesin posterior, el
mandante-propietario puede renunciar al derecho de brindar su asentimiento a
la solicitud unilateral de restitucin que exija el depositante-mandatario.
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DEPSITO A PLAZO INDETERMINADO
ARTICULO 1832
CONCORDANCIAS:
LEY 26702 arto 182
Comentario
Len; Ral Amaya Ayala
La fuente de esta norma se halla en el ARTCULO 703 del Cdigo Civil libans.
Se aclara que la norma funciona tanto para el depsito gratuito como para el
oneroso, y que, en este ltimo, el depositario debe devolver al depositante el
monto percibido que resulte en exceso sobre el tiempo que dur la custodia y
conservacin. Esta ser, por lo dems, una cuestin de hecho, que tendr que
ser resuelta de acuerdo con las circunstancias del caso.
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As en los contratos de ejecucin continuada que no tengan plazo convencional
o legal determinado, cualquiera de las partes puede ponerle fin mediante aviso
previo remitido por la va notarial con una anticipacin no menor de treinta das.
Transcurrido el plazo correspondiente el contrato queda resuelto de pleno
derecho.
De esta manera, tomando en cuenta lo establecido en el recin mencionado
ARTCULO, el depositario tiene la obligacin de remitir carta notarial al
depositante concedindole el indicado plazo no solo para dar fin al contrato de
depsito de duracin indeterminada, sino para que este pueda recuperar el
bien. Trascurrido el plazo, el depositante asume el riesgo de la prdida del bien
al incurrir en mora (ARTCULOS 1338 y 1340 del Cdigo Civil).
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DEVOLUCIN DEL BIEN ANTES DEL PLAZO
ARTCULO 1833
El depositario que tenga justo motivo para no conservar el bien puede, antes
del plazo sealado, restituirlo al depositante, y si este se niega a recibirlo, debe
consignarlo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1251 a/1255, 1836
Comentario
Claudia Canales Torres
El precepto bajo anlisis es la repeticin del ARTCULO 1623 del Cdigo Civil
derogado, tal como advierte Arias Schreiber(1). En efecto, en cuanto a la
disolucin del contrato por voluntad unilateral del depositario el ARTCULO
1623 del Cdigo Civil de 1936 dispone que: "El depositario que tenga justo
motivo para no conservar el depsito podr, aun antes del trmino designado,
restituirlo al depositante, y si este se resiste a recibirlo, podr consignarlo".
Arias Schreiber comenta que esta es una hiptesis que funciona cuando el
contrato ha sido convenido a trmino, vale decir a plazo, pero se presentan
situaciones que hacen inconveniente que el depositario contine con la guarda
y conservacin, lo que puede suceder en diversas circunstancias (necesidad de
desplazarse a otro pas, enemistad con el depositante, etc.). Agrega que no
sera equitativo imponerle al depositario una funcin que no le es posible, que
le es sumamente gravosa o que le resulta ingrata. Si el depositante se resiste
en forma injustificada a recibir el bien el depositario podr consignarlo, para
quedar liberado de toda responsabilidad(2).
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Contrato de depsito". En: "REVOREDO DE DEBAKEY,
Delia (compiladora).
"Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios". Tomo VI. Editorial Artes Grficas de la
Industria Avanzada. Lima, 1985, p. 541.
(2) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Coleccin
completa. Tomo 1. Gaceta Jurldica. Lima, 2006, p. 818.
Albaladejo, citado por Arias Schreiber, manifiesta que deben concurrir algunas
de las siguientes circunstancias: 1) Cuando aun sealado un trmino tenga el
depositario justos motivos para no conservar el depsito hasta su vencimiento.
2) Cuando no se haya sealado trmino, y existan tales motivos. 3) Cuando no
existiendo trmino (sealado o que resulte de las circunstancias), o habindose
dejado a voluntad del depositario, este aun sin necesidad de justos motivos,
quiera devolver el bien, con arreglo a la buena fe: aunque solo fuera por
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aplicacin del principio de que el se obliga (a custodiar) se obliga a lo
menos(3).
Por su parte, Len Barandiarn seala que la restitucin de la cosa a pedido
del depositante ha de hacerse dentro de un plazo determinado, pues el Cdigo
Civil nuestro indica que se puede estipular un plazo para que dentro de l, una
vez hecha la denuncia rescisoria, proceda el depositario a devolver la cosa(4).
Ahora bien, si es que no se fij plazo, el depositario puede en cualquier
momento provocar la conclusin del contrato, restituyendo la cosa al
depositante. El ARTCULO 1833 del Cdigo Civil de 1984 se refiere a la
hiptesis en que se haya pactado un plazo. Entonces el depositario no puede
poner fin al contrato ad Iibitium, en cualquier momento, como es la hiptesis del
ARTCULO anterior, salvo que tenga "justo motivo" para ello(5).
Agrega Len Barandiarn que si el depsito fue convenido sin un plazo es
resoluble por la mera decisin, sin expresin de motivo, respecto a lo cual cita
la opinin de Staudinger, que comentando el ARTCULO 696 del Cdigo
alemn, concordado con el numeral 271 del mismo dice que si nada se ha
convenido acerca del tiempo de la restitucin de la cosa depositada, entonces
puede el depositario en cualquier momento efectuar la devolucin de la cosa
depositada; con lo que quiere decirse que puede exigir que el depositante
reciba la cosa que el depositario devuelve. Pero si hay plazo convenido y se
produce la rescisin por justo motivo, la gravedad de este tiene que ser
discrecional mente apreciada por el juez, segn las circunstancias del caso. As
se presentar cuando sobrevenga enfermedad, viaje, nuevas ocupaciones, o
cualquier otro hecho que imposibilite o dificulte sensiblemente la necesaria
actividad del cuidado para la conservacin de la cosa por parte del
depositario(6). Y estos motivos justificados deben ser sobrevinientes; no
estando contemplados aquellos que, reconocidos por el depositario al aceptar
el cargo, no fueron alegados oportunamente(7).
(3) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis .... Op. cil, p. 818.
(4) LEON BARANDIARN, Jos. "Tratado de Derecho Civil". Tomo VI. WG Editor. Lima, 1993,
p. 153.
(5) LEON BARANDIARN, Jos. Op. cit.. p. 153.
(6) LEON BARANDIARN, Jos. Op. cit., p. 153.
(7) LEON BARANDIARN, Jos. Op. cit., pp. 153-154.
DOCTRINA
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PERSONA A QUIEN SE DEBE RESTITUIR EL BIEN
ARTCULO 1834
CONCORDANCIAS:
C. C. arto 1836
Comentario
Claudia Canales Torres
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Coleccin
completa. Tomo 1.
Gaceta Jurdica. Lima, 2006, p. 819.
(2) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Op. cit.. p. 819.
(3) LEON BARANDIARN. Jos. "Tratado de Derecho Civil". Tomo VI. WG Editor. Lima. 1993,
p. 129.
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demostrar otra calidad, como por ejemplo, que es propietario de la cosa, ya que
cabe hacer depsito de cosa que no es de propiedad del depositante, pues
tambin ello puede suceder con el comodatario, arrendatario, acreedor
prendario, y el propio depositario (subdepsito )(4).
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Coleccin
completa. Tomo 1. Gaceta Jurdica. Lima, 2006; LEON BARANDIARN, Jos. ''Tratado de
Derecho Civil". Tomo VI. WG Editor. Lima, 1993.
(4) LEON BARANDIARN, Jos. Op. dt., pp. 129-130. (5) LEON BARANDIARN, Jos. op.
cit., p. 130.
(6) LEON BARANDIARN, Jos. op. cit.. p. 130.
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INCAPACIDAD SOBREVENIDA DEL DEPOSITARIO
ARTCULO 1835
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 43 incs. 2) y 3), 44 incs. 2) a 8)
Comentario
Claudia Canales Torres
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Coleccin
completa. Tomo 1. Gaceta Jurdica. Lima, 2006, p. 819.
(2) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Op. cit., p. 819.
(3) LEON BARANDIARN, Jos. "Tratado de Derecho Civil". Tomo VI. WG Editor. Lima, 1993,
p. 131.
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contrato, faculta al depositante para exigir la devolucin de la cosa, aun cuando
eso no lo deca expresamente el articulo, pero precisamente es la
consecuencia evidente que se deriva de la incapacidad sobrevenida y la
subsiguiente resolucin del contrato. Por su parte, el representante del
depositario puede, o mejor dicho debe, aun sin requerimiento del depositante,
proceder inmediatamente a la restitucin, pues como escribe Carvalho Santos,
resuelto como queda el contrato es claro que el representante del incapaz no
puede ser obligado a permanecer con la cosa depositada, corriendo con los
riesgos de prdida(5l.
Conclua el Maestro advirtiendo que el Cdigo anterior no se refera al caso
contrario, de que sea el depositante quien venga a ser incapaz, como s lo
contemplaban los Cdigos francs (ARTCULO 1940) y espaol (ARTCULO
1773), que se ocupaban del punto indicando que la devolucin de la res
deposita, vale decir, de la cosa o bien materia de depsito, se har a quien
tenga la representacin legal del incapaz, sin agregar empero, que el contrato
mismo se disuelve, o sea, que por s solo el hecho de la incapacidad que ha
venido a sobrevenir en el depositante no es causal para que concluya el
depsito(6). A este respecto es de precisar que el Cdigo peruano de 1984 s
ha recogido tal eventualidad, disponiendo en el ARTCULO 1846 que en caso
de incapacidad originaria o sobrevenida el bien debe ser devuelto al
representante legal.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Coleccin
completa. Tomo 1. Gaceta Jurdica. Lima, 2006; LEON BARANDIARN, Jos. "Tratado de
Derecho Civil". Tomo VI. WG Editor. Lima, 1993.
(4) LEON BARANDIARN, Jos. Op. cil., p. 131. (5) LEON BARANDIARN, Jos. Op. cil., p.
131.
(6) LEON BARANDIARN, Jos. op. cil., pp. 131-132.
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CONSIGNACIN DEL BIEN DE PROCEDENCIA DELlCTUOSA
ARTCULO 1836
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1744 a/1747
C.P.C. arts. 749 inc. 7). 802
Comentario
Juan Carlos Esquivel Oviedo
(1) LEON BARANDIARAN, Jos. "Tratado de Derecho Civil". Tomo V. WG Editor. lima, 1993, p.
133.
Este carcter imperativo (ius eogens) puede manifestarse bien sea ordenando
que los particulares tengan una conducta determinada, caso en el cual nos
encontramos ante normas legales perceptivas (por ejemplo, el ARTCULO
1403 del Cdigo Civil que dispone que la obligacin que es objeto del contrato
debe ser lcita), o bien impidiendo que acten en determinado sentido,
eventualidad en la que estamos frente a las normas legales prohibitivas (por
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ejemplo, el ARTCULO 312 del Cdigo Civil que establece que los cnyuges no
pueden celebrar contratos entre s respecto de los bienes de la sociedad de
gananciales)"(2).
De lo sealado por De la Puente y Lavalle, no hay duda de que el ARTCULO
1836 del Cdigo sustantivo es una norma prohibitiva y preceptiva a la vez, es
decir imperativa, pues cuando dispone que uno debe efectuarse la restitucin
del bien si el depositario tiene conocimiento de su procedencia delictuosa ( ...
)", es claro que est prohibiendo al depositario que realice dicha conducta.
Asimismo cuando la norma seala U( ... ) en cuyo caso deber de consignarlo
de inmediato, con citacin de aquel y bajo responsabilidad", est ordenando al
depositario que realice la consignacin, si no quiere asumir responsabilidad. En
consecuencia, al ser una norma imperativa los particulares no podrn pactar lo
contrario.
Como se ha dicho, el depositante tiene la obligacin de no hacer el pago, es
decir, restituir el bien, a quien no puede tener ningn derecho sobre este
(siempre naturalmente, que llegue a saber tal circunstancia el depositario).
Asimismo, consideramos que estar prohibido de devolver el bien en el caso de
que un tercero alegue su propiedad siempre que lo demuestre, pues tal
supuesto justificara que el depositario no entregue la res deposita a quien hizo
el depsito, con la finalidad de que pueda ser obtenida por el verdadero
propietario(3l.
Ahora bien, el conocimiento de la procedencia ilcita del bien depositado por
parte del depositario, siempre debe ser con posterioridad a la celebracin del
contrato de depsito, de lo contrario su conducta constituira el delito de
receptacin. Efectivamente, si el depositario tuvo conocimiento o presuma que
el bien a recibir en depsito tena procedencia delictuosa, habra cometido el
delito de receptacin tipificado en el ARTCULO 194 del Cdigo Penal(4). No
obstante, el hecho de que el depositario haya cometido el delito de receptacin
no lo exime de su obligacin de consignar el bien.
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causados por su conducta dolosa de no consignar el bien. Sin embargo, el
depositario no asumir responsabilidad penal, ya que su conducta no
encuadrara en ninguno de los delitos tipificados en el Cdigo Penal(6).
El Cdigo Civil espaol, en su ARTCULO 1.771, seala que cuando el
depositario tuviera conocimiento del acto delictivo no se libera entregando al
depositante, sino que deber comunicar el depsito a su verdadero dueo, y
ante la pasividad de este ltimo de reclamar la cosa, se dispensa entregndola
al depositante. En opinin de Max Arias Schreiber, la referida norma extranjera
no es adecuada, ya que en la mayora de los casos si bien el depositario puede
presumir la procedencia delictuosa, no tiene por qu conocer al verdadero
dueo, con lo que normalmente se liberara entregando el bien al depositante
que lo obtuvo ilegalmente(7).
Sobre el particular, convenimos con lo sealado por el citado autor, pues con lo
normado en el ARTCULO 1836 se trata de impedir que el depositario
determine a quin debe entregar el bien depositado, esto es, al depositante o a
quien se le despoj de su posesin como consecuencia de un delito,
trasladando tal responsabilidad al juez que conozca de la consignacin del
bien.
La consignacin es una forma alternativa de extincin de las obligaciones
regulada a favor del deudor, cuando este se encuentra impedido de realizar un
pago directo. En definitiva la consignacin es un pago efectuado con
intervencin judicial que es excepcional y que procede solo cuando el deudor
se encuentra coartado en el ejercicio de su derecho de pagar, razn por la cual
el deudor en el proceso tiene que justificar el motivo por el cual recurre a esa
forma de pago excepcional(6). Aho ra bien, como en el supuesto regulado por
el ARTCULO en comentario el depositario se encuentra coartado en el
ejercicio de su derecho de pagar (devolver el bien al depositario) por la propia
ley, es procedente que se realice el pago por consignacin.
(5) VALPUESTA FERNANDEZ, Maria del Rosario. Citada por ARIAS SCHREIBER, Max.
"Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Coleccin completa. Tomo 1, Contratos parte
general y contratos nominados. Gaceta Jurdica. Lima, 2006, p. 820.
(6) Tal vez el nico delito que podra cometer el depositario que no cumple con consignar el
bien seria el de apropiacin ilcita, sin embargo debido a que este delito requiere que se cause
un dao patrimonial al sujeto pasivo, tal dao no se podra configurar ya que el depositante al
haber adquirido el bien ilicitamente no sufrira perjuicio patrimonial alguno. Asimismo, el sujeto
que alegue la propiedad o posesin del bien depositado tampoco podr hacer responsable al
depositario del bien por apropiacin ilicita ya que el depsito no fue hecho por aquel.
(7) ARIAS SCHREIBER, Max. Op. cit., p. 820.
(8) LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Comentario al articulo 1251 del Cdigo Civil. En: AA.W.
"Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas". Tomo VI. Gaceta Jurdica. Lima,
2004. p. 583.
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b) Tratndose de otros bienes, en el acto de la audiencia el juez decide la
manera, lugar y forma de su depsito, considerando lo que el ttulo de la
obligacin tenga establecido o, subsidiariamente, lo expuesto por las partes.
c) Tratndose de prestaciones no susceptibles de depsito, el juez dispone
la manera de efectuar o tener por efectuado el pago segn lo que el ttulo de la
obligacin tenga establecido o, subsidiariamente, lo expuesto por las partes .
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ESTADO DEL BIEN AL MOMENTO DE LA DEVOLUCIN
ARTCULO 1837
CONCORDANCIAS;
C.C. arts. 888, 890, 1814
Comentario
Manuel Muro Rojo
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que es una impropiedad porque en los dems casos citados tambin se
justifica la negativa del depositario, sobre todo el del numeral 1850.
En todo caso, y continuando con el comentario al ARTCULO 1837, se advierte
que en realidad este pone el nfasis en el hecho de que el bien que debe
devolverse es el mismo bien que fue recibido bajo dicho ttulo y no otro distinto.
Sin embargo, esta regla tambin tiene excepciones y son las contenidas en los
ARTCULOS 1815 (se devuelve el valor de lo consumido por el incapaz); 1820
y 1824 (se devuelve un monto indemnizatorio por prdida o destruccin del
bien); 1828 (se devuelve el importe dinerario del ttulo valor cobrado); 1842 (se
devuelve otro bien, que el depositario ha recibido en lugar del que es objeto del
contrato por haberse perdido sin culpa); 1843 (se devuelve el valor de lo
recibido por enajenacin del bien por el heredero del depositario). En todos
estos casos el depositario justificadamente no devuelve el bien materia del
contrato sino algo distinto en su reemplazo; empero el nico caso,
estrictamente hablando, en que aquel devuelve un bien u objeto diferente es
del numeral 1842.
En lo que concierne al estado del bien al momento de la devolucin, el Cdigo
anterior solo exiga la entrega de los frutos y rentas, como hemos visto, en
cambio el Cdigo vigente dispone adems la devolucin de los accesorios, lo
cual pensamos que est sobreentendido.
No obstante, la norma precisa adicional mente que el bien debe ser devuelto
"en el estado en que se halle al momento de su restitucin"; frase que leda
aislada y literalmente resulta de Pero Grullo, pues es obvio que el bien no
puede devolverse sino en el estado en que se encuentre en ese momento (de
la devolucin) o, dicho en otras palabras, al momento de la devolucin no
puede pretenderse que el bien est en otro estado diverso al actual, o alterarse
dicho estado para efectos de la restitucin.
En realidad, bien vistas las cosas la mencionada frase tiene sentido solo
cuando se une a la idea siguiente y final del ARTCULO 1837, leyndose
entonces as: "[el bien debe ser devuelto] en el estado en que se halle al
momento de su restitucin, con sus accesorios, frutos y rentas"; de modo que
el nfasis de la norma radica en que el bien debe ser devuelto con todo lo que
haya producido hasta el momento actual (de la devolucin).
Sin perjuicio de destacar la obligacin de entregar los accesorios, frutos y
rentas, que es la finalidad de la norma, tal vez hubiera podido emplearse la
misma redaccin del numeral 10) del articulo 1681 del Cdigo Civil, que como
obligacin del arrendatario impone la de devolver el bien .... en el estado en
que lo recibi ... ", salvo la parte que dice " ... sin ms deterioro que el de su
uso ordinario ... ", ya que el uso no est permitido en el depsito y justamente
por eso la frase sugerida es ms pertinente para el caso del contrato de
depsito; de esta forma se coincide con la correcta afirmacin de Arias
Schreiber (p. 820) cuando dice que el bien se devuelve con el natural desgaste
por la accin del tiempo y no de su uso, puesto que este no est permitido.
Claro est que en este ltimo tema tambin hay excepciones, pues el bien
puede haberse deteriorado conforme a las previsiones de los ARTCULOS
1820, 1821, 1823 Y 1824.
Finalmente, Diez-Picazo (p. 482) destaca la forma de devolucin, indicando
que el Cdigo espaol (articulo 1.769) solo regula la de la cosa que se entreg
sellada y cerrada ordenando que se restituya en la misma forma; lo cual est
implcito en el ARTCULO 1825 del Cdigo peruano vigente y no es restrictivo
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para ese caso, sino que, en general, el bien debe ser devuelto "en el estado y
forma en que fue recibido"; esta frase cobra entonces ms fuerza y sentido.
DOCTRINA
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DEVOLUCIN A PLURALIDAD DE DEPOSITANTES CUANDO HAY
ACUERDO
ARTCULO 1838
El depositario devolver a cada depositante parte del bien, siempre que este
sea divisible y si, al celebrarse el contrato, se hubiera indicado lo que a cada
uno corresponde.
CONCORDANCIAS:
C. C. arto 1839
ARTCULO 1839
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.660, 1218, 1830, 1838, 1844
Comentario
Manuel Muro Rojo
Los ARTCULOS 1838 y 1839 del Cdigo Civil regulan diversas hiptesis
relativas a la devolucin del bien a una pluralidad de depositantes. A este tema
se refera solo el ARTCULO 1615 del Cdigo de 1936, que viene a ser
antecedente del numeral 1838; el 1839 carece de precedente normativo en el
Derecho nacional, teniendo como fuentes el ARTCULO 1772 del Cdigo
italiano y el ARTCULO 2525 del mexicano.
La norma contenida en el ARTCULO 1838 no reviste mayor problema de
interpretacin, pues parte de la premisa de que el bien depositado es divisible,
que en el contrato respectivo se ha previsto lo que de dicho bien corresponde a
cada depositante, ya que son varios, y, por tanto, el depositario conoce
exactamente cmo debe efectuar la devolucin, es decir que a cada
depositante devolver la parte del bien que le corresponde. La situacin es tan
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obvia que la norma nada aporta, al punto que de no existir la misma el
depositario procedera de igual forma, ya que todo est convenido en el
contrato.
En realidad el tema tendra relevancia si en el contrato se hubiera pactado la
solidaridad. Y es que ocurre que la hiptesis del ARTCULO 1838 supone lo
contrario, que no hay solidaridad y esta no se presume, segn el ARTCULO
1183 del Cdigo Civil. (El ARTCULO 1615 del Cdigo anterior s reconoca
expresamente la ausencia de solidaridad). En otras palabras, si los
depositantes no estn unidos por el vnculo de solidaridad no hay problema
alguno y la norma del ARTCULO 1838 se aplica tal cual. Empero si se ha
pactado la solidaridad se relativiza la aplicacin de este ARTCULO, ya que
conforme a los numerales 1172 y 1185 del Cdigo, y pese a tratarse de un bien
divisible, el depositario (deudor) podra eventualmente efectuar la devolucin a
cualquiera de los depositantes (acreedores solidarios), y as cumplira con su
obligacin.
Por su parte, el ARTCULO 1839 tambin supone la ausencia de pacto de
solidaridad entre los depositantes, pues en caso contrario no sera necesario
acudir al juez para resolver el asunto a que se refiere la norma, habida cuenta
que cualquiera de aquellos -en mrito a la solidaridad- tendra derecho a
reclamar la devolucin del bien o a cualquiera de ellos podra hacerse tal
devolucin, conforme a los ya acotados ARTCULOS 1172 y 1185 del Cdigo
Civil.
En tal sentido, la solucin planteada por el ARTCULO 1839 es acudir al juez
para que este decida y ordene al depositario cmo hacer la devolucin. Claro
est que esta solucin se justifica porque, pese a ser el bien divisible, en el
contrato no se ha establecido lo que corresponde a cada depositante ni a quin
de ellos debe devolverse el bien.
Con mucho ms razn la norma se aplica en caso de que el bien depositado
sea indivisible y tampoco hubiera acuerdo sobre a quin de los depositantes
debe devolverse el mismo.
Igualmente la disposicin se aplica, por mencin expresa de la norma, cuando
el contrato se celebr con un solo depositante que fallece y le suceden varios
herederos, lo cual es lgico ya que estaran en la misma situacin de como si
fueran varios depositantes. Sin embargo, en este caso la norma opera solo
supletoriamente, pues es de aplicacin preferente lo establecido en el
ARTCULO 1844, debiendo analizarse si hubo adjudicacin del bien en el
testamento, o si los coherederos se pusieron de acuerdo sobre a quin de ellos
debe restituirse el bien o si hay albacea nombrado y en ejercicio del cargo,
hasta agotar previamente las variables que contiene este ltimo ARTCULO.
Finalmente, es pertinente observar que, a nuestro modo de ver, la solucin del
ARTCULO 1839 es costosa, en el significado lato de la expresin, pues remite
la solucin a la autoridad judicial. Probablemente sera ms eficiente establecer
la solidaridad, de modo que por aplicacin de los ARTCULOS 1172 y 1185 del
Cdigo, como ya hemos referido, el depositario (deudor) podra hacer
devolucin del bien a cualquiera de los acreedores (depositantes).
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DOCTRINA
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DEVOLUCIN EN CASO DE PLURALIDAD DE DEPOSITARIOS
ARTCULO 1840
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1830, 1831
Comentario
Manuel Muro Rojo
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del bien, sea este divisible o indivisible, y que en el primer caso las tantas
partes del mismo las estn custodiando varios o cada uno de los depositarios.
Creemos que esta situacin debe resolverse por aplicacin combinada de los
ARTCULOS 1838, 1839 Y 1840, sin perder de vista lo dispuesto por los
ARTCULOS 1172, 1176, 1185 Y 1186 del Cdigo Civil.
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PRDIDA DE LA POSESIN DEL BIEN SIN CULPA DEL DEPOSITARIO
ARTCULO 1841
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1317, 1842
Comentario
Manuel Muro Rojo
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DEVOLUCIN DEL BIEN SUSTITUTO
ARTCULO 1842
El depositario que pierde sin culpa el bien y recibe otro en su lugar, est
obligado a entregarlo al depositante.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1750. 1751. 1841
Comentario
Manuel Muro Rojo
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a entregar al depositante, puede ser tambin un monto de dinero que recibe en
sustitucin del bien perdido o destruido.
La solucin del ARTCULO 1842 es plausible, y as lo destaca Arias Schreiber
(p. 822), pues de no exigirse al depositario la entrega de lo que recibe en
sustitucin -sea otro bien o dinero- este se estara enriqueciendo
indebidamente a expensas y en perjuicio del depositante. Tal opinin tambin
la expresa Len Barandiarn, en el sentido de que podra configurarse un
enriquecimiento sin causa, de modo que el depositario no puede pretender
quedarse con el valor (precio) n, en general, con la cosa recibida en sustitucin
a la depositada, entendindose por el contrario que esta viene a pertenecer al
depositante, teniendo la respectiva actio depositio directa, pues dicho valor,
precio o cualquiera otra cosa dada al depositario es meramente en reemplazo
del bien perdido o destruido y como la propiedad de este le perteneca al
depositante, a este mismo debe pertenecerle lo que se reciba en sustitucin; en
tal sentido agrega este autor que el depositario viene a ser un poseedor
precario de la cosa recibida en sustitucin, pues no tiene derecho a quedrsela
ni a conservarla para s (vid. LEON BARANDIARAN, pp. 138 Y 146).
Hay un tema relevante en la hiptesis planteada, y es el hecho de que, como
quiera que el depositario recibe un bien sustituto (que puede ser dinero), se
dice que tendra tambin respecto de este la obligacin de custodia mientras no
ocurra la entrega al depositante, lo que en buena cuenta significara que
contina entonces el contrato de depsito pero respecto de un bien distinto,
aun cuando no haya acaecido en los hechos una novacin por cambio de
objeto (salvo que las partes hayan expresado su voluntad en ese sentido o que
simplemente hayan celebrado un nuevo contrato).
Esta interpretacin de que la obligacin de custodia contina, pero ahora sobre
el nuevo bien, es sugerida por Len Barandiarn (p. 146) cuando dice que, al
recibir el depositario una nueva cosa que no puede conservar para s, "debe
cuidarla entre tanto. De ah que responda por su prdida cuando esta no
provenga de caso fortuito".
Mas no compartimos esta posicin; desde nuestro punto de vista el deber del
depositario de entregar el bien sustituto al depositante (que tambin puede ser
dinero, como hemos visto), no proviene de la misma relacin obligatoria
derivada del contrato de depsito, sino que se trata de un mandato legal (ex
ARTCULO 1842), dado que se entiende que el contrato original ya ha
concluido por imposibilidad no imputable de la prestacin, o sea por
imposibilidad de devolver el bien dado en depsito que era el que estaba in
obligafionis.
En tal sentido, aunque no es lo deseable, el depositario no tendra en realidad
-por mrito del mismo contrato- obligacin de custodia respecto del bien
sustituto en tanto este no sea an entregado al depositante, lo cual opinamos
no debera ser as; creemos que el depositario debera custodiar el bien
sustituto de la misma forma como la hara con el bien original, debiendo esta
obligacin provenir del imperio de la ley, sin perjuicio de que la eventualidad
comentada sea prevista por las partes.
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ENAJENACIN DEL BIEN POR EL HEREDERO
ARTCULO 1843
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1218, 1363, 1749
Comentario
Manuel Muro Rojo
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dicho texto se refiere al precio o contraprestacin recibida por la enajenacin, o
eventualmente al saldo de esta, y no al "valor real" del bien porque, como
hemos visto, el heredero no est obligado a restituir este.
Por otra parte, si el heredero hubiera obrado de mala fe, esto es, conociendo la
procedencia del bien y su condicin de res deposita, y an as lo enajena a
ttulo oneroso, responde frente al depositante de la misma forma que el caso
anterior (es decir, debe entregar a este el precio o contraprestacin recibida y,
de ser el caso, ceder su derecho de crdito contra el adquirente), pero en esta
hiptesis de mala fe, el heredero responde adems, a ttulo indemnizatorio, por
los daos y perjuicios causados. Esto es lo que seala el segundo prrafo del
ARTCULO 1843; disposicin que aparentemente resulta plausible.
Sin embargo, bien vistas las cosas, y al margen de la obligacin de indemnizar
que es por lo general propia de todo obrar de mala fe, la norma equipara el
deber del heredero malicioso al del heredero de buena fe, al remitir la solucin
a lo sealado en el primer prrafo del mismo ARTCULO, con lo que aquel (el
heredero de mala fe) igualmente solo est constreido a entregar al
depositante el precio o contraprestacin recibida, mas no el valor real que
tuviera el bien, suponiendo que fuera de mayor cuanta. Sobre este particular
Len Barandiarn (p. 137), a pesar de que la hiptesis no estaba contemplada
en el numeral 1617 del Cdigo derogado, opinaba que "si hubiera mala fe, la
consecuencia sera muy otra: el heredero sera responsable del valor de la
cosa", lo cual nos parece ms justo.
En cuanto a las otras posibilidades que planteamos al inicio de este
comentario, es decir que los herederos consuman el bien depositado o que lo
enajenen a ttulo gratuito -ambas situaciones no contempladas en el
ARTCULO bajo comentario- creemos que las soluciones deberan ser
distintas:
i) En caso de consumo no es pertinente evaluacin alguna de la buena o
mala fe del heredero, pues este de cualquier forma ha aprovechado la utilidad
del bien, por tanto deber pagar su valor al depositante; y
(1) Len Barandiarn (p. 137) sostiene que se trata de un supuesto de cesin legal confonne al
ARTCULO 1464 del Cdigo de 1936 (hoy regulada en el articulo 1214 del Cdigo vigente); sin
embargo eso no parece desprenderse del texto del ARTCULO 1843 que comentamos ni de su
antecedente el numeral 1617 del Cdigo derogado, habida cuenta que la cesin no opera por
ministerio de la ley", sino que se requiere de cesin efectiva por parte del heredero al que la
nonna se refiere.
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contenido en el ARTCULO 1749 del Cdigo Civil, que regula la hiptesis de
enajenacin del bien entregado en comodato, por los herederos del
comodatario. Bien pensado el asunto puede sugerirse que este tipo de normas
deberan constituir una regla general aplicable a todos los contratos cuyo objeto
sea la entrega de un bien, bajo un ttulo determinado, para que sea devuelto
ese mismo bien, pero se d la circunstancia de que el bien es enajenado o de
alguna manera dispuesto por los herederos de quien debera haber efectuado
la restitucin.
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DEVOLUCIN DEL BIEN A LA MUERTE DEL DEPOSITANTE
ARTCULO 1844
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 660, 1839
Comentario
Juan Carlos Esquivel Oviedo
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efectos de dejar constancia de ella es recomendable que se haga por escrito o
por cualquier medio electrnico, ptico y u otros anlogos que permitan
acreditar el conocimiento del depositario.
Para efectos de la devolucin, si mediante el testamento el bien depositado fue
adjudicado a un heredero o legatario especfico entonces el depositario
cumplir su obligacin de devolucin entregndoselo al adjudicatario, salvo que
el testador haya nombrado albacea, en cuyo caso, tal como ya mencionamos,
este ser el nico legitimado para solicitar la devolucin.
Si el bien depositado no fue adjudicado por el testador, el depositario deber
entregarlo al albacea a fin de que este lo administre y lo entregue a quien
corresponda.
Si no hay adjudicacin del bien, o no hay albacea nombrado (ya sea porque el
depositante no lo instituy en su testamento o habindolo instituido la persona
nombrada no acept el cargo o simplemente porque el depositante falleci
intestado) y existen varios herederos, testamentarios o no, que no pudieron
acordar respecto a quin se tendr que devolver el bien depositado, el juez
decidir a quin y de qu manera se realizar la devolucin; es decir que en
estos casos se proceder conforme al ARTCULO 1839 del Cdigo Civil, segn
manda su prrafo final(').
DOCTRINA
(1) De acuerdo con lo sealado en el inciso 1) de la SO Disposicin Final del Cdigo Procesal
Civil, la pretensin de devolucin del bien depositado a que se refiere el articulo 1839 del
Cdigo Civil se tramita en la via del proceso sumarlsimo.
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DEVOLUCIN DEL BIEN AL REPRESENTADO
ARTCULO 1845
CONCORDANCIAS:
C. C. arts. 145, 160, 1806 al 1808
Comentario
Juan Carlos Esquivel Oviedo
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representado, entre otros supuestos, entonces el ex representante cometera el
delito de estafa(2) y el depositario estara exento de responsabilidad penal.
DOCTRINA
(1) El articulo 190 del Cdigo Penal establece que quien en su provecho o de un tercero, se
apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en
depsito, comisin. administracin u otro titulo semejante que produzca obligacin de entregar,
devolver o hacer un uso determinado, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de dos ni mayor de cuatro aos.
(2) El articulo 196 del Cdigo Penal seala que quien procura para s o para otro un provecho
ilcito en perjuicio de tercero. induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante
engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de seis aos.
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DEVOLUCIN DEL BIEN AL REPRESENTANTE DEL INCAPAZ
ARTCULO 1846
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 43, 44,1815
Comentario
Manuel Muro Rojo
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depositante que devino posteriormente en incapaz en el curso de la ejecucin
del contrato, tal como manda el ARTCULO 1846.
Claro est que fuera del supuesto regulado en esta norma, conforme a la
interpretacin que le hemos dado, en los hechos puede un incapaz contratar
directamente, aunque sin validez legal (y no solo depsitos sino cualquier tipo
de contrato), en cuyo caso es obvio que la devolucin del bien igualmente
tendra que efectuarse no a aquel incapaz sino a su representante legal, con lo
que aparentemente la atingencia expuesta resultara ociosa, sin embargo no es
as, porque en este ltimo supuesto la devolucin del bien que se hace al
representante legal del incapaz sera por efecto de la accin de nulidad o
anulabilidad ejercida por este (segn el tipo de incapacidad) y no por
cumplimiento de un contrato de depsito que, por lo dems, no habra nacido
vlido. En tal escenario es claro que a un contrato de depsito afectado por la
indicada causal de invalidez no se le pueden aplicar las disposiciones que para
este contrato contienen los ARTCULOS 1814 al 1856 del Cdigo Civil.
Finalmente, cabe precisar que el fundamento de que la norma disponga la
devolucin del bien al representante legal del incapaz originario o sobrevenido,
es que como dice Arias Schreiber (p. 824) "lo que interesa es que la devolucin
sea hecha a una persona responsable de sus actos". Est de ms agregar, aun
cuando este autor tambin lo menciona, que si no se conoce la identidad del
depositante (debi decir del representante legal), el bien debe ser consignado.
DOCTRINA
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IMPOSIBILIDAD DE NEGARSE A LA DEVOLUCIN DEL BIEN
ARTCULO 1847
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1123, 1742,1836,1852
Comentario
Manuel Muro Rojo
Este ARTCULO tiene dos partes que bien pudieron dar lugar a dos
ARTCULOS independientes, pues regulan temas dismiles; uno referido a la
negativa del depositario a devolver el bien y otro referido a la negacin del
depsito.
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a) Primero, que conforme a la forma como est redactada la norma,
aparentemente las "salvedades" mencionadas significaran que el depositario s
puede negarse a devolver el bien en los dos casos indicados, pero esto en rigor
no es as, pues la primera "salvedad" se refiere al ARTCULO 1836 y este no
faculta la negativa ni exonera al depositario de la devolucin, sino que le indica
que debe consignar el bien dada su procedencia delictuosa o, lo que es lo
mismo, le indica que debe entregar la res deposita pero no al depositante que
se lo confi sino al juez, por eso con ms propiedad el ARTCULO 1616 del
Cdigo anterior deca que el depositario no deba restituir el depsito a la
misma persona de quien lo recibi. La segunda "salvedad" se refiere al
ARTCULO 1852 y en este caso s opera una negativa, aunque transitoria,
pues se trata en realidad de una garanta a favor del depositario (ejercicio del
derecho de retencin) que opera solo hasta que se le pague lo que se le debe
por razn del contrato.
b) Segundo, que las dos "salvedades" anotadas aparecen como las nicas
posibilidades de negativa del depositario a devolver el bien, empero no es as,
salvo que se lea aisladamente el precepto 1847. En efecto, tal como hemos
detallado en nuestro comentario al ARTCULO 1837, la obligacin de devolver
el bien materia de depsito tiene una serie de eximentes o hechos que
relativizan tal obligacin, algunos configurados por la imposibilidad de
devolucin otros por una simple negativa. En este ltimo caso, guarda relacin
con lo normado por el ARTCULO 1847 -e incluso s constituye una autntica
"salvedad"- el supuesto del ARTCULO 1850 del Cdigo, segn el cual puede
el depositario negarse a devolver el bien, absolutamente, cuando resulta que
este es de su propiedad.
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Este tema era normado por la parte final del ARTCULO 1621 del Cdigo
derogado que textualmente deca: "Sufrirn adems las penas sealadas si (los
depositarios) negaren el depsito y les fuere probado en juicio". Deca
escuetamente al respecto Len Barandiarn (p. 142) que el ARTCULO 1621,
en su segunda parte, aluda a la accin penal respectiva que poda originarse si
arbitrariamente el depositario negaba el depsito, remitindose por tanto al
ARTCULO 240 del entonces vigente Cdigo Penal de 1924 que tipificaba el
delito de apropiacin ilcita (ahora recogido en el numeral 190 del Cdigo Penal
de 1991).
Sin embargo, en este punto nos permitimos discrepar del Maestro, en base a la
forma cmo est hoy regulada la materia en el articulo 1847 del Cdigo Civil,
que sin duda recoge con mayor claridad el mismo precepto de su antecedente.
En efecto, como quiera que las consecuencias de la "negacin del depsito"
(segunda parte de la norma) son las mismas que las asignadas a la "negativa
de devolucin del bien" (primera parte de la norma), en ambos casos se
concluye que el depositario debe devolver el bien que rehus entregar y
adems responder por los daos y perjuicios.
Ocurre que a eso mismo se refera el ARTCULO 1621 del derogado Cdigo,
pues en su primera parte sealaba que: "Los depositarios que rehsen
entregar el depsito, fuera de los casos expresados en el ARTCULO 1616,
sern condenados a devolver la cosa, o su estimacin, ya pagar daos y
perjuicios"; agregando luego, como ya vimos, que: "Sufrirn adems las penas
sealadas si negaren el depsito y les fuere probado en juicio" (el subrayado es
nuestro). As, pues, la palabra "penas" no aluda, como dice Len Barandiarn,
a la accin penal por apropiacin ilcita, sino que se refera a las mismas
"penas" (o sea sanciones o consecuencias) que indicaba la primera parte del
ARTCULO 1621, esto es "a devolver la cosa, o su estimacin, ya pagar daos
y perjuicios".
El lenguaje empleado era, pues, impropio, ya que en el primer prrafo se deca
que (los depositarios) sern "condenados" y en la segunda que lo sern a las
mismas "penas", con lo que se generaba confusin al punto de estimarse que
se trataba de un tema de Derecho Penal; empero ello no era as por lo ya
explicado y porque, adems, al referirse la norma anterior y tambin la vigente
a la condicin de que el depsito le "fuera probado en juicio" est ms bien
ratificando que el contrato de depsito existe y, por tanto, rige entre las partes
una relacin contractual, cuyas consecuencias derivadas de la misma se
circunscriben al mbito del Derecho Civil.
DOCTRINA
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LUGAR DE DEVOLUCIN DEL BIEN
ARTCULO 1848
CONCORDANCIAS:
C.C. arlo 1238
Comentario
Hernn Torres lvarez
1. Antecedentes
2. Anlisis de la norma
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Sin embargo, en caso las partes no hagan uso de la libertad que tienen para
determinar el lugar de devolucin, se aplicar;] supletoriamente la norma bajo
comentario, quedando incorporada en el contrato una norma que determine el
lugar de devolucin, evitando de esta manera que exista un vaco en cuanto a
un aspecto importante de la ejecucin de las obligaciones nacidas del contrato
de depsito, cual es la devolucin del bien depositado(1).
En esta misma lnea, en la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil se ha
sealado que la restitucin del bien que se ha depositado debera hacerse en
el lugar en el que se encontraba en custodia, pues sera razonable pensar que,
de no existir pacto en contrario, esta sea la voluntad de los contratantes. En
esa medida expresa la Comisin que, para que "( ... ) la devolucin sea hecha
all donde se celebr el contrato o en cualquier otro sitio distinto al que seala
el ARTCULO 1848 ello debera constar de forma indubitable"(2).
Creemos que la norma que venimos comentando ha regulado un supuesto
supletorio adecuado, pues de no mediar pacto anterior entre las partes, ellas
tendrn una opcin que les permitir simplificar los gastos en los que tendran
que incurrir para efectuar la devolucin del bien materia de devolucin. En
efecto, el hecho de que el bien custodiado tenga que ser trasladado para que
se produzca su devolucin, generar que los contratantes tengan que realizar
un gasto adicional, determinado por el costo que implica transportar un bien de
un destino a otro.
Del mismo modo, consideramos que establecer como lugar de devolucin de
manera supletoria el del lugar donde se custodi el bien, ayudara a simplificar
el rgimen de responsabilidad por la transferencia del riesgo, al evitar que el
bien se desplace del lugar en el que vino siendo custodiado.
(1) Sobre el particular cabe mencionar que en el depsito existen tres obligaciones principales:
i) una de entregar el bien depositado; ii) otra de cus10diar y conservar el bien; y. iii) devolver el
bien una vez que tennine la obligacin de custodia.
(2) COMISION ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISION DEL CODIGO CIVIL. "Exposicin
de Motivos y Comentarios del Cdigo Civil de 1984". Parte 111. Libro VI: Fuentes de las
Obligaciones. ARTCULO 1848.
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obligaciones que l haya asumido. Como se ha dicho en prrafos precedentes,
ese carcter supletorio permite que las partes cuenten con un marco flexible
sobre el cual pueden pactar en contra, teniendo en cuenta sus propios
intereses y asumiendo sus propios riesgos.
Teniendo en cuenta que esta norma tiene carcter genrico y comprende a
todos los supuestos que involucren una relacin de crdito, no hay razn para
exceptuar a la relacin entre el depositante y el depositario de su alcance
normativo. Por tanto, incluso si no existiera una norma especfica que regule la
devolucin del bien dado en depsito, podra aplicarse supletoriamente el
ARTCULO 1238 (siempre y cuando las partes no hayan pactado en contrario).
Aplicando los principios de la norma citada a la norma bajo comentario,
tendramos que el domicilio del deudor que tiene a su cargo cumplir con la
devolucin del bien depositado, para efectos del contrato de depsito, sera el
lugar de custodia, por lo cual la entrega debera realizarse en dicho lugar.
4. Precisiones finales
DOCTRINA
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GASTOS DE ENTREGA Y DEVOLUCIN
ARTCULO 1849
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1356.1364.1830
Comentario
Hernn Torres lvarez
1. Antecedentes
2. Anlisis de la norma
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responsables de estos gastos al depositante, "( ... ) desde que el contrato
ordinariamente se origina en su inters y beneficio, salvo que las partes hayan
pactado de manera distinta. Eso ltimo, suele acontecer cuando el depsito ha
sido celebrado en inters del depositario o de un tercero"(1).
Siguiendo nuestra lnea argumentativa, creemos que estamos ante una norma
conveniente, pues, en principio, la obligacin del depositario se reduce
principalmente a la custodia del bien materia del contrato, Ello ya implica un
nivel de cuidado y diligencia para el depositario, razn por la que es lgico que
le corresponda al depositante asumir los gastos por entrega y devolucin,
logrando de esta manera que se conserve el equilibrio de las prestaciones
entre las partes contratantes. Dicho equilibrio no implica una paridad numrica
entre las prestaciones de las partes, sino una razonable proporcin entre ellas,
que se consolida en el momento en que las manifestaciones de voluntad de
ambas se consolidan en una nica manifestacin de voluntad conjunta.
Sin embargo, las partes podran establecer el ampliar las obligaciones del
depositario hacindolo partcipe tanto en la entrega como en la devolucin,
siendo que, en dicho caso, ser ms que seguro que este reciba una contra
prestacin adicional por dichas obligaciones, siendo lgico que el depositario
asuma los gastos de entrega y devolucin.
Pero ello sera de manera excepcional y previo pacto expreso, por lo cual
corresponde aplicar supletoriamente que a falta de pacto, la entrega y
devolucin corresponden al depositante.
En el punto anterior dejamos sentado que las prestaciones entre las partes
contratantes deben guardar equilibrio. En ese sentido, ha regulado el
ARTCULO 1364 del Cdigo Civil lo siguiente: "Los gastos y tributos que origine
la celebracin de un contrato se dividen por igual entre las partes, salvo
disposicin legal o pacto distinto".
Precisamente el ARTCULO 1364 ha querido otorgar un marco adecuado para
las partes contratantes, garantizando que, a falta de pacto, asuman en igualdad
de condiciones los gastos que la celebracin de un contrato genere.
(1) COMISION ENCARGADA DEL ESTUDIO y Revisin DEL CODIGO CIVIL. Exposicin de
Motivos y Comentarios del Cdigo Civil de 1984", Parte 111. Libro VI: Fuentes de las
Obligaciones. ARTCULO 1849.
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Como se desprende de este ARTCULO, la norma general para cualquier
supuesto de pago (y la devolucin del bien materia de depsito lo es), es hacer
responsable al deudor por el monto de los gastos que el pago origine. En ese
sentido, es el deudor quien, en su calidad de principal interesado en el
cumplimiento de la prestacin a su favor, el que debe asumir las cargas que
dicha prestacin genera, en la medida en que se trata de una relacin que
finalmente le favorece.
Lo dicho en el prrafo anterior se condice con el articulo 1849, en lo referido a
los gastos de entrega, pues en dicho caso es el depositante el deudor de la
obligacin de entregar el bien materia del depsito y en principio le
correspondera a l asumir dichos gastos.
Sin embargo, consideramos que existira una contradiccin con la parte del
ARTCULO bajo comentario en lo referido a los gastos de devolucin, pues en
dicho caso el deudor de la obligacin de devolver el bien objeto de depsito es
el depositario, quien en aplicacin del ARTCULO 1241 sera el obligado a
pagar los gastos correspondientes a dicha obligacin. Como se puede apreciar,
en este ltimo caso, sera el depositario el que estara obligado a sufragar los
gastos de devolucin.
Para efectos de salvar dicha contradiccin es necesario tomar en cuenta cul
es la razn detrs de la norma bajo comentario. Tal como lo indicamos en
prrafos precedentes, en principio la obligacin principal del depositario es la
custodia del bien, siendo el depositante el principal interesado en la
conservacin y cuidado del bien depositado, razn por la cual resulta justificado
que soporte los gastos que la devolucin del bien involucra. Por ese mismo
motivo, el depositante debe tener la posibilidad de solicitarle al depositario la
devolucin del bien en cualquier momento, en la medida en que ello no le
perjudica a este ltimo y que, en todo caso, el depositante pondra en riesgo un
bien propio, bajo su cuenta y responsabilidad. As lo ha establecido el
ARTCULO 1830 del Cdigo Civil, el mismo que expresa lo siguiente: "El
depositario debe devolver el bien en cuanto lo solicite el depositante aunque
hubiese plazo convenido, salvo que el contrato haya sido celebrado en
beneficio o inters del depositario o de un tercero".
Sin nimo de entrar al anlisis de dicho ARTCULO, es preciso sealar que, a
pesar de que la norma referida habilita al depositante para solicitar la
devolucin del bien en cualquier momento, dicha habilitacin encontrar su
excepcin cuando el depsito no lo beneficie, puesto que, en ese caso ya no
toma un riesgo en funcin a sus intereses, sino a los del depositario o de
terceros.
Retomando el anlisis de la aparente contradiccin entre el articulo bajo
comentario y el ARTCULO 1241, consideramos que el ltimo tiene como lgica
que el deudor asuma los gastos que ocasione con motivo del pago de la
obligacin que tiene a su cargo, toda vez que es l el primer interesado en
liberarse del vnculo que lo ata con su acreedor.
Sin embargo, la lgica detrs del articulo bajo comentario es trasladar los
gastos de entrega y devolucin del depositario al depositante, toda vez que en
principio el primero tiene como principal y nica obligacin el custodiar el bien
que le es entregado. Se obliga a recibir y devolver un bien, y mientras dure el
depsito ser de su responsabilidad la custodia del mismo, no teniendo por qu
ser de su responsabilidad o incumbencia el gasto para que le sea entregado o
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el gasto en que se incurra para devolver el bien, claro est, salvo que las partes
pacten lo contrario.
DOCTRINA
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BIEN DE PROPIEDAD DEL DEPOSITARIO
ARTCULO 1850
CONCORDANCIAS:
C.C. art.923
Comentario
Hernn Torres lvarez
1. Antecedentes
La regulacin contenida en este ARTCULO es una de las novedades que, en
materia del contrato de depsito, ha trado el Cdigo Civil de 1984. El Cdigo
de 1936, especfica mente en su ARTCULO 1622, tena una disposicin que
resultaba ser la anttesis del ARTCULO que estamos comentando en esta
seccin.
Vale la pena traer a colacin dicha norma a fin de establecer cul es la
innovacin que se ha producido, para lo cual la citamos textualmente: "En el
caso de que pida la devolucin el depositante, no puede el depositario retener
la cosa con el pretexto de justificar o de estar justificando que es de su
propiedad".
Podemos apreciar la clara diferencia que existe entre la norma citada y la que
es materia de comentario. El legislador del Cdigo derogado no permita que el
depositario hiciera valer sus derechos como propietario y, por lo tanto,
superpona el derecho del depositante (generado en una relacin contractual)
sobre el derecho de propiedad, el mismo que en su calidad de derecho real
debera ser oponible al resto de derechos. En cambio, el Cdigo de 1984 ha
dado un giro radical en esta materia y, apelando a la naturaleza real del
derecho de propiedad, libera al "depositario-propietario" de toda obligacin que
se origine en el contrato de depsito.
2. Anlisis de la norma
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ARTCULO no ser aplicable para el caso de otros derechos reales que
antecedan al contrato de depsito. As qued establecido en la Exposicin de
Motivos del Cdigo Civil de 1984, en donde se seal que esta norma "( ... ) no
ser operante, en consecuencia, si el depositario fuese, pongamos por caso, el
usufructuario del bien depositado"(1).
Siguiendo esa lnea, estimamos que el Cdigo Civil ha hecho bien en liberar al
depositario de las obligaciones que el contrato de depsito acarrea para l,
siempre que sea propietario del bien materia de depsito. Tengamos en cuenta
que el derecho de propiedad es un derecho real, por lo que, en su calidad de
tal, es oponible a todos. Esta es una caracterstica intrnseca de los derechos
reales que no debera ser desdeada por la titularidad de un acreedor cuyo
derecho se origina en una relacin personal.
Ms all de eso, y teniendo en cuenta que autorizada doctrina ha unificado la
naturaleza jurdica de los derechos obligacionales y los derechos reales, no se
puede olvidar que el titular de un derecho de propiedad adquiere una serie de
atribuciones (uso, disposicin y disfrute) sobre el bien que ingresa en su esfera
patrimonial; atribuciones que se veran resquebrajadas si estuviera vigente an
la regulacin prescrita en el ARTCULO 1622 de la norma sustantiva anterior
(comentada en el punto 1). En ese caso, el derecho de propiedad perdera la
fuerza que su naturaleza le confiere, hecho que en nuestra opinin no puede
ser permitido por nuestro ordenamiento.
La propiedad no es no es solo un concepto jurdico. La propiedad es uno de los
pilares del desarrollo econmico de un pas y, por tanto, los encargados de
regularla deben tener un nivel de cuidado tal que nos permita gozar de los
beneficios que por su naturaleza otorga. Bien han sealado Dez-Picazo y
Gulln que, "( ... ) la propiedad y su regulacin jurdica en gran medida no es
ms que una superestructura de las ideas sociales, polticas y econmicas que
en un periodo determinado sacuden las naciones. De ah que una definicin
legal de la propiedad est siempre influida por el ambiente histrico que se
formula"(2).
(1) COMISION ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISION DEL CODIGO CIVIL. "Exposicin
de Motivos y Comentarios del Cdigo Civil de 1984". Parte 111. libro VI: Fuentes de las
Obligaciones. ArtiQJIo 1850.
(2) DIEZ-PICAZO, Luis y GUllN, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Volumen 11I. Tecnos.
Madrid, 2001.
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ido redefiniendo, no se podr trasladar a la prctica dicha redefinicin de una
manera eficiente, si las normas no lo permiten.
Hernando de Soto explica que "( ... ) el principal problema de los pases en
desarrollo y de los que fueron comunistas no es la falta de espritu empresarial:
en los ltimos 40 aos los pobres han acumulado millones de millones de
dlares en bienes races. De lo que carecen los pobres es de un fcil acceso a
los mecanismos de propiedad que les permita aprovechar legalmente el
potencial econmico de sus activos para producir, afianzar o garantizar mayor
valor en un mercado de nuevas dimensiones ( ... )(3Y'. (Las cursivas son
nuestras).
Nuestra legislacin debera propiciar que tanto el acceso a la propiedad como
el aprovechamiento de la misma, sean objetivos que se puedan cumplir en el
corto y mediano plazo. Por ello, normas como el ARTCULO 1850 son
necesarias a efectos de cumplir dichos objetivos, necesitando adems el buen
criterio de los operadores jurdicos para que la norma no sea desnaturalizada.
Cabe mencionar que los comentarios antes mencionados tienen una excepcin
que el propio ARTCULO 1850 establece. Efectivamente, dicho ARTCULO en
su segunda parte establece: "El depositario est liberado de toda obligacin si
resulta que el bien le pertenece y que el depositante no tiene derecho alguno
sobre este". (Las cursivas son nuestras).
Puede darse un supuesto en el cual el depositante tenga algn derecho real
sobre el bien materia de depsito, por ejemplo que se le haya dado en
arrendamiento, caso en el cual tendr un derecho de posesin sobre dicho
bien. En tal caso, si dentro del plazo del arrendamiento, y en calidad de
arrendatario, el depositante decide celebrar un contrato de depsito con el
arrendador, este en calidad de depositario tendr que cumplir, en cuanto le
sean aplicables, sus obligaciones como tal.
(3) DE SOTO. Hernando. En Finanzas & Desarrollo. Marzo de 2001, basado en el captulo 3
del libro del autor "The mystery of capital: Why capitalism triumphs in the west and fails
everywhere el se" ("El misterio del capital:
Por qu el capitalismo triunfa en occidente y fracasa en el resto del mundo"). Basic Books.
Nueva York Bantam Press I Random House, Londres - El Comercio. Lima. 2000.
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favor de depositante. En estos casos, no ser aplicable el ARTCULO bajo
comentario.
Resulta obvio que la primera norma con la que se relaciona el articulo 1850 es
el ARTCULO 923 del propio Cdigo Civil, puesto que dicha disposicin define
el concepto y alcances del derecho de propiedad, que continuacin citamos:
"La propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y
reivindicar un bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de
los lmites de la ley".
El ARTCULO 923 otorga al titular de un derecho de propiedad los atributos de
usar, disfrutar, disponer y, cuando sea el caso, reivindicar un bien, siendo que
su nico lmite estar dado por el respeto de la ley y el inters social. En ese
sentido, el ARTCULO 1850 ha constituido una adecuacin a dicho dispositivo
que el legislador ha introducido en nuestro Cdigo sustantivo con la finalidad de
proteger el cumplimiento de los atributos que el propietario detenta por el hecho
de ser tal.
En el punto anterior hemos intentado exponer la importancia que la propiedad
representa en el desarrollo econmico. Por ello, creemos que el derecho de
propiedad debe contar con un marco jurdico adecuado, en el que se le permita
ejercer al propietario las facultades contenidas en el articulo 923.
Si el ARTCULO 1850 tuviera la misma inclinacin de su antecedente del
Cdigo Civil de 1936, tendramos una norma que estara impidiendo al titular de
un derecho de propiedad el ejercicio efectivo del mismo, en la medida en que
los derechos conferidos al depositante limitaran los atributos del depositario-
propietario, al no tener la posibilidad de vender o gravar el bien, por citar solo
dos supuestos.
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ostente el derecho de propiedad y justifica la liberacin de las obligaciones del
depositario-propietario, establecida en el ARTCULO 1850 del Cdigo Civil.
DOCTRINA
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REEMBOLSO DE GASTOS AL DEPOSITARIO
ARTCULO 1851
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1141
Comentario
Hernn Torres lvarez
1. Antecedentes
El antecedente inmediato de esta norma est dado por el ARTCULO 1620 del
Cdigo Civil de 1936. En dicho ARTCULO se estableci una frmula muy
parecida a la prescrita por la norma vigente, aunque aquella no consignaba
como obligacin del depositante el pagar una indemnizacin. Citaremos a
continuacin la disposicin referida: "El depositante est obligado a pagar al
depositario los gastos hechos en la conservacin del depsito, salvo pacto en
contrario".
De lo establecido en el ARTCULO citado se desprende que la norma anterior
solo exiga al depositante el pago de los gastos en los que incurra el
depositario originados en la conservacin del bien materia de depsito. La
norma no inclua una posible indemnizacin a favor del depositario en caso que
el depositante no cumpliera con efectuar el reembolso por los gastos realizados
con motivo de la custodia y conservacin del bien ni en ningn otro caso.
Ello, en nuestra opinin, debera haber sido regulado de manera ms clara por
el Cdigo Civil de 1984, pues de otro modo se corre el riesgo de caer en una
peligrosa indefinicin en cuanto al mbito de aplicacin de este extremo de la
norma, tal como lo veremos en el siguiente punto.
2. Anlisis de la norma
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para regular este extremo de la norma de la forma como se ha hecho. As lo
podemos apreciar al leer la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil, la misma
que al respecto expresa: "( ... ) Se trata, por lo dems, de una frmula idnea,
si se tiene en cuenta que el depsito se hace ordinariamente en inters y
beneficio del depositante"(1l,
(1) COMISION ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISION DEL CODIGO CIVIL. 'Exposicin de
Motivos y Comentarios del Cdigo Civil de 1984". Parte 11I. Libro VI: Fuentes de las
Obligaciones. Articulo 1851.
(2) ARIO, Gaspar. "La iniciativa pblica en la Constituci6n. Delimitaci6n del sector pblico y
control de su expansi6n', En: Revista de Administraci6n Pblica. N 88. Madrid. 1979, p. 59.
COMISION ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISION DEL CODIGO CIVIL. "Exposici6n .. ,".
Op. cil
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Pero en el segundo caso (es decir, el pago de una indemnizacin por los daos
sufridos con motivo de la ejecucin de depsito), debemos tener en cuenta que
el probable perjuicio que sufra el depositario no se originara en un
incumplimiento del depositante y, por lo tanto, el supuesto de la norma debe
analizarse ms restrictivamente. Estimamos que, en el caso del dao originado
en una situacin propia del lea contractual inherente al depsito, no debe
operar la indemnizacin, puesto que es un riesgo que el depositario asume al
momento de contratar y que responde al tipo de negocio que aborda. En
cambio, si se tratase de una situacin de caso fortuito o fuerza mayor, o una
situacin de riesgo ajena del rea contractual, s procedera la indemnizacin,
pues, si bien el depositante no ha sido responsable del deterioro o prdida del
bien, tampoco lo habra sido el depositario y, por tanto, ser el primero de ellos
el que deba asumir dicho costo, teniendo en cuenta que aquel es el principal
interesado en que el bien se conserve en buenas condiciones y no se pierda.
Concluimos este punto sealando que, en este extremo de la norma que
venimos analizando, el legislador debi haber definido con precisin los
alcances de la indemnizacin a favor del depositario y no permitir que se
produzcan confusiones que podran distorsionar el correcto funcionamiento de
las relaciones comerciales entre los privados. En todo caso, hubiese sido
preferible no regular la indemnizacin como se ha hecho pues, como lo
veremos en el punto 3, podra haberse obviado esta parte del ARTCULO 1851,
pues la norma contenida en el ARTCULO 1321 del Cdigo Civil ya obliga a
cualquiera de las partes contratantes a indemnizar en el caso que la
inejecucin de una o ms prestaciones a su cargo origine un perjuicio a su
contraparte.
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La obligacin del depositante de reembolsar los gastos en los que incurra el
depositario para conservar y custodiar el bien, tiene relacin directa con la
obligacin que de manera genrica impone el ARTCULO 1141 al propietario
de un bien cualquiera. Seala dicho dispositivo legal lo siguiente: "Los gastos
de conservacin son de cargo del propietario desde que se contrae la
obligacin hasta que se produce la entrega. Si quien incurre en ellos no es la
persona a quien corresponda efectuarlos, el propietario debe reintegrarle lo
gastado ms sus intereses". (Las cursivas son nuestras).
En el caso del contrato de depsito, el propietario del bien por lo general es el
depositante y, en todo caso, si no lo fuera, podra solicitarle al propietario (tal
como estipula el ARTCULO 1141) el reembolso de los gastos ms los
intereses. En virtud de ello, se constata claramente que el legislador ha querido
establecer la carga de los gastos de conservacin del bien a quien estuviera
ms interesado en ello, pudiendo las partes pactar en contrario.
DOCTRINA
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DERECHO DE RETENCIN EN EL DEPSITO
ARTCULO 1852
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1123af 1131,1748, 1847
Comentario
Hernn Torres lvarez
1. Antecedentes
2. Anlisis de la norma
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dispositivo, el depositario se encuentra habilitado para retener el bien
depositado, pese a que este no es de su propiedad, puesto que existe un ttulo
jurdico que lo legitima para ello.
Esta norma constituye un mecanismo muy eficiente para persuadir al
depositante para que cumpla con las obligaciones a las que contractualmente
se comprometi y, por tanto, aumenta las probabilidades de que se respeten
las obligaciones pactadas, siendo que ello es un comportamiento deseado en
el mercado y un objetivo que persigue el legislador al momento de elaborar las
normas.
Es claro que la norma que venimos analizando tiene carcter excepcional. Ello,
en la medida en que no es deseable que el propietario de un bien vea
afectados los atributos que le otorga su calidad de tal. Ya hemos mencionado
en el comentario que hiciramos acerca del articulo 1850, que la propiedad es
un concepto econmico fundamental, que nuestro ordenamiento jurdico debe
proteger y consolidar. Adems, ya que se trata de un precepto excepcional, no
debe aplicarse, tal como lo sealan los ponentes de la Exposicin de Motivos
del Cdigo Civil de 1984, de manera analgica(1).
Creemos que la norma tiene una definicin ms precisa que su antecedente del
ARTCULO 1622 del Cdigo de 1936, en la medida en que de ella se
desprende que el depositario no podr retener el bien alegando sin prueba que
es propietario del mismo. En todo caso, ya cuenta con la disposicin del
articulo 1850, que le permite liberarse de sus obligaciones, en caso el bien le
pertenezca. Ha establecido la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil que la
amplitud de este ARTCULO, "( ... ) hizo innecesario repetir el que aparece en
el ARTCULO 1622 del Cdigo Civil derogado, que es su antecedente"(2).
Consideramos que la norma bajo comentario hace alusin principalmente al
pago de la contra prestacin a favor del depositario, con motivo del depsito,
ello porque aun cuando el depsito se presuma gratuito, puede pactarse el
pago de una contraprestacin. Sin embargo, podra ser cualquier otra
obligacin que haya sido pactada en el contrato de depsito. Podran estar
incluidas, entre otras, la obligacin del reembolso de gastos de entrega, en
caso que se haya pactado que sean asumidos por el depositario y
posteriormente reembolsados por el depositante.
(1) COMISION ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISION DEL CODIGO CIVIL. 'Exposicin de
Motivos Y Comentarios del Cdigo Civil de 1984". Parte 111. Libro VI; Fuentes de las
Obligaciones. ARTCULO 1852.
(2) COMISION ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISION DEL CODIGO CIVIL. 'Exposicin ...
o. Op. cl.
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la retencin no conduce a la ejecucin del bien (venta) como medio para
cobrarse la obligacin garantizada, sino que se realiza y se agota en el acto de
retener, que no es otra cosa que negar la entrega del bien frente a su titular y
deudor de un crdito exigible. Es expresin del derecho de defensa privada que
tiene otras manifestaciones en el ordenamiento civil"(3).
El articulo 1123 del Cdigo Civil regula el supuesto genrico de la retencin y
establece en qu casos debe aplicarse. Seala este dispositivo legal lo
siguiente: por el derecho de retencin un acreedor retiene en su poder el bien
de su deudor si su crdito no est suficientemente garantizado. Este derecho
procede en los casos que establece la ley o cuando haya conexin entre el
crdito y el bien que se retiene".
El ARTCULO mencionado habilita a determinados acreedores para que
puedan retener bienes de sus deudores, para que con ello tengan un
mecanismo de presin de pago. Pero como puede advertirse de la norma,
cualquier acreedor no podr ejercer el derecho de retencin, sino solo aquel al
que la ley se lo permite expresamente, o en los casos en que existe una
conexin entre el crdito y el bien que se retiene.
En ese sentido, tenemos que el ARTCULO 1852 constituye uno de aquellos
supuestos en que la ley permite al acreedor de una obligacin retener el bien
de su deudor, hasta que este ltimo cumpla con la ejecucin de la obligacin
mencionada. Sin perjuicio de lo dicho, estimamos que en el caso materia de
anlisis, as como en otros supuestos de ley en los que opera la retencin
(como en el pago de mejoras o la prenda), ya exista conexidad entre las
obligaciones del depositante y el crdito mismo, por lo que resultaba
innecesario exigir la regulacin expresa del depsito para cada caso. Como
expresa Mejorada, U( ... ) hubiera bastado la definicin general de este derecho
para comprender todos los supuestos de retencin que nuestro ordenamiento
parece admitir.
(3) MEJORADA CHAUCA. Martn. -Retencin civil: apremio legitimo contra el deudor". En: lus
et Ventas. N 30. Lima. 2005. p. 145.
En todo caso, si alguna norma seala la retencin especial donde tal conexin
no existe, no se podra negar el nacimiento de este derecho"(4).
Por otro lado, el ARTCULO 1124 regula los supuestos en los que no procede
la retencin de bienes. Es necesario analizar este ARTCULO y contrastarlo
con el 1852, para saber si no se ha pasado por encima de la prohibicin
referida. Para ello citamos textualmente el ARTCULO 1124 del Cdigo Civil de
1984: "La retencin no puede ejercerse sobre bienes que al momento de
recibirse estn destinados a ser depositados o entregados a otra persona".
El ARTCULO citado parecera impedir la aplicacin del numeral 1852. Sin
embargo, creemos que haciendo una aplicacin sistemtica de ambos
preceptos legales, podemos lograr la aplicacin de ambos sin necesidad de
obstruirse. En ese orden de ideas, opinamos que la imposibilidad de ejercer la
retencin en caso de bienes destinados a depsito (a que hace referencia el
ARTCULO 1124) no hace alusin al depsito que debe realizar el acreedor
sino al que se le ha encomendado a un tercero, por lo que si nos detenemos un
poco ms en el anlisis podemos inferir que la referencia a bienes destinados a
depsito o a la entrega de terceros es un mismo supuesto. Por ello el
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ARTCULO 1852 ser aplicable en la medida en que el depositario sea el
mismo acreedor, pues de otro modo operara la prohibicin a la que hace
referencia el ARTCULO 1124 del Cdigo Civil.
A efectos de precisar an ms la naturaleza excepcional del derecho de
retencin en el caso planteado, citaremos el ARTCULO 1847 del Cdigo Civil,
el mismo que expresa lo siguiente:
"Salvo los casos previstos en los ARTCULOS 1836 y 1852, el depositario no
puede negarse a la devolucin del bien, y si lo hace, responde por los daos y
perjuicios.
Le sern aplicables las mismas reglas si negare el depsito y ste le fuera
probado en juicio". (Las cursivas son nuestras).
Como se aprecia de la lectura del ARTCULO citado, el depositario est
obligado a devolver el bien como regla general, pues es una de sus
obligaciones propia del contrato de depsito, teniendo dos excepciones
consagradas en nuestra norma sustantiva, una de las cuales es el derecho de
retencin, al cual hemos hecho referencia en este comentario.
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DEPSITOS REGULADOS POR LEYES ESPECIALES
ARTCULO 1853
CONCORDANCIAS:
C.C. art.IX
LEY 26702 arto 182
Comentario
Hernn Torres lvarez
1. Antecedentes
Esta norma no tiene antecedentes en el Cdigo Civil de 1936, debido a que la
regulacin de financieras, almacenes generales de depsito u otras
instituciones de dicha ndole, son relativamente recientes o, en todo caso, han
ido delimitando sus funciones despus de la entrada en vigencia del Cdigo
derogado. Ello da cuenta de un avance en nuestra legislacin, la misma que
intenta acoplarse a los cambios que el desarrollo econmico trae consigo.
2. Anlisis de la norma
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2. Relacin del ARTCULO con normas conexas
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6. Empresa de desarrollo de la pequea y micro empresa, EDPYME: es
aquella cuya especialidad consiste en otorgar financiamiento preferentemente a
los empresarios de la pequea y micro empresa.
7. Empresa de arrendamiento financiero, cuya especialidad consiste en la
adquisicin de bienes muebles e inmuebles, los que sern cedidos en uso a
una persona natural o jurdica, a cambio del pago de una renta peridica y con
la opcin de comprar dichos bienes por un valor predeterminado.
8. Empresa de factoring, cuya especialidad consiste en la adquisicin de
facturas conformadas, ttulos valores y en general cualquier valor mobiliario
representativo de deuda.
9. Empresa afianzadora y de garantas, cuya especialidad consiste en
otorgar afianzamientos para garantizar a personas naturales o jurdicas ante
otras empresas del sistema financiero o ante empresas del extranjero, en
operaciones vinculadas con el comercio exterior.
10. Empresa de servicios fiduciarios, cuya especialidad consiste en actuar
como fiduciario en la administracin de patrimonios autnomos fiduciarios, o en
el cumplimiento de encargos fiduciarios de cualquier naturaleza.
11. Cooperativas de Ahorro y Crdito autorizadas a captar recursos del
pblico a que se refiere el ARTCULO 2890 de la presente ley".
En efecto, en esta lista encontramos a los bancos, cajas municipales y otras
instituciones a las que claramente hace referencia el ARTCULO 1853 del
Cdigo Civil, en vista de lo cual es conveniente que los organismos
especializados en actividades financieras y las empresas que las desarrollan,
sean los que regulen finalmente el devenir de las mismas, siendo el Cdigo
Civil una norma supletoria que evite los vacos o lagunas que se puedan
producir.
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SUB CAPTULO II
DEPSITO NECESARIO
DEFINICIN
ARTCULO 1854
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1855. 1856
LEY 26887 arlo 110
Comentario
Hernn Torres lvarez
1. Antecedentes
2. Anlisis de la norma
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El depsito necesario constituye una manera de provocar reacciones altruistas
entre las personas, para con ello impedir que se perjudiquen por una situacin
imprevista. Claro est que cuando la ley explcitamente lo determine, una
persona estar obligada a efectuar el depsito producto de dicho mandato.
Pero en el caso que no exista una norma habilitante qu deberamos entender
como "situaciones imprevistas" que generen un depsito necesario?
Consideramos que la norma bajo comentario deja abierta la puerta para aplicar
esta institucin jurdica, pues carece de los elementos necesarios para
determinar cundo el apremio de un hecho o situacin imprevistos habilitarn la
exigibilidad del depsito necesario. Para resolver dicha interrogante e
interpretar adecuadamente ante qu supuestos ser exigible el depsito
necesario hemos tomado la definicin de la Enciclopedia Jurdica Omeba, la
que al respecto seala lo siguiente: "( ... ) El depsito en cambio ser necesario
cuando se haga por ocasin de algn desastre, como incendio, ruina, saqueo,
naufragio u otros semejantes o de los efectos introducidos en las casas
destinadas a recibir viajeros; es decir el que contrae bajo la presin de
acontecimientos que someten a las personas a una imperiosa necesidad e
impiden al depositante efectuar la eleccin del depositario, as como los
trminos y formas de celebracin del contrato"(1).
Amparndonos en esta definicin, podemos establecer que para que una
situacin calce como imprevista y se pueda aplicar el depsito necesario,
tendremos que estar ante un supuesto muy grave como los establecidos por la
Enciclopedia Omeba, como son los desastres naturales o ruinas, siendo que la
utilizacin de la norma objeto de anlisis debera ser sumamente restrictiva,
pues se est obligando a alguien a que realice una conducta que
probablemente, por su propia voluntad, no realizara.
No queremos desvirtuar la utilidad e incluso necesidad de una regulacin como
esta, pero s es imprescindible sealar que su regulacin ha sido muy
imprecisa y, por tanto, podra traer a colacin problemas en su aplicacin
prctica, que bien pudieron evitarse al momento de ser redactada.
Tengamos en cuenta que si quisiramos encontrar la naturaleza jurdica de
este tipo de relacin, no podramos afirmar que se trata de un contrato. Si bien
legalmente est consagrada como tal, la esencia misma de la relacin
obligacional no nos permite establecer que se trate de un contrato, en la
medida en que el actuar del depositante es obligado por la ley y no proviene de
su autonoma de la voluntad. Es decir, la fuente de las obligaciones en el
depsito necesario no es la autonoma de las partes, sino una norma legal, la
que en este caso actuara como fuente directa.
(1) ENCICLOPEDIA JURIOICA OMEBA. Tomo VI. Editorial Bibliogrfica Argentina. Buenos
Aires. p. 865.
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aquellos que, adems, deben observar la forma sealada por la ley bajo
sancin de nulidad".
En virtud de este dispositivo, para que un contrato se perfeccione, las partes
deben manifestar su consentimiento, es decir, deben conjugar sus
manifestaciones de voluntad y generar una voluntad comn. Para ello, cada
una de ellas debe hacer uso de su autonoma privada, lo que significa que
ningn tercero debera intervenir ni tener injerencia en su decisin. Esto no
sucede en el depsito necesario, por lo cual creemos que su naturaleza no es
la de un contrato en los trminos del ARTCULO 1352, acercndose ms a un
contrato-ley.
En ese mismo sentido se ha pronunciado la Exposicin de Motivos del Cdigo
Civil de 1984 cuando seal, basndose en el ya citado Diccionario Omeba
que esta figura "( ... ) que no es contractual opera excepcionalmente cuando
existe mandato de la ley, como sucede con las consignaciones y otros casos,
as como cuando se presenta el apremio de un hecho o situacin no prevista y
en la que la eleccin del depositario no depende de la voluntad del depositante.
As sucede, pongamos por caso, en circunstancias de haberse producido un
incendio, terremoto, saqueo, naufragio o cualquier otra emergencia similar"(2).
Por ltimo, es pertinente establecer que las normas del depsito voluntario se
aplican supletoriamente para el depsito necesario, tal como lo ha establecido
el ARTCULO 1856. Ello permitir que, ante lo indeterminado que este tipo de
"contratos" resulta, se tenga un marco normativo referencial, en caso que entre
las partes surjan dudas o inconvenientes. Dicho ARTCULO seala
textualmente que: "El dep6sito necesario se rige supletoriamente por las reglas
del depsito voluntario".
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OBLIGATORIEDAD DEL DEPSITO NECESARIO
ARTCULO 1855
Toda persona est obligada a recibir el depsito necesario, a menos que tenga
impedimento fsico u otra justificacin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1854, 1856
LEY 26887 arto 110
Comentario
Hernn Torres lvarez
1. Antecedentes
2. Anlisis de la norma
(1) COMISION ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISION DEL CODIGO CIVIL. "Exposicin
de Motivos y Comentarios del Cdigo Civil de 1984". Parte 111 Libro VI: Fuentes de las
Obligaciones. Articulo 1855.
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La Exposicin de Motivos resulta de necesaria consulta a efectos de precisar lo
que quiso regular el legislador cuando establece que alguien se podra negar a
recibir el depsito por "otra justificacin",
En nuestra opinin, el texto del ARTCULO 1855 carece de precisin, pues ha
introducido un "cajn de sastre", por medio del cual podra evadirse la
responsabilidad de efectuar el depsito necesario. No estamos de acuerdo con
obligar a las personas sin discrecin para que contraten con otros sujetos, pero
si se va a hacer, debido a una circunstancia de apremio (de la que hablbamos
cuando comentbamos el ARTCULO 1854), tiene que hacerse de manera
precisa y clara. Ello porque la regla general siempre debe ser la libertad de
contratacin y la excepcin un caso como este. Por tanto, si bien la
"justificacin" a la que hace referencia el ARTCULO 1855 podra eximir de
contratar no solo a quien tenga impedimento fsico, tambin genera una
potencial inseguridad para los agentes econmicos, quienes no saben a ciencia
cierta cuando se pueden eximir de realizar un depsito necesario y cuando no.
Consideramos que esta norma atena la aplicacin del ARTCULO 1854 en
cuanto a la obligatoriedad del depsito necesario por causales distintas a la ley,
al permitir exponer una justificacin para no recibir un bien dado en calidad de
depsito necesario,
Otra justificacin que podra exponer el llamado a recibir el depsito necesario
es no contar con un ambiente adecuado para la conservacin del bien, siendo
que en dicho caso, de ser obligado recibirlo, este se deteriorara. En este
supuesto se podra liberar de dicha obligacin sealando a una persona que
tenga las instalaciones o requerimientos adecuados para el depsito.
Finalmente, debemos mencionar como otro argumento para rechazar el
depsito necesario, el que se sufran daos con motivo del depsito, toda vez
que el ordenamiento jurdico no puede amparar situaciones en las cuales una
persona sea perjudicada al sufrir daos en su patrimonio.
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De todas formas, y de lo que podemos deducir, tanto de la Enciclopedia
Omeba como de la Exposicin de Motivos, deberamos interpretar que solo se
obligar a una persona a recibir el depsito cuando se produzca un desastre
natural o hecho calamitoso, y en contraste con ello solo se podr eximir de esta
obligacin quien no est habilitado para ello, por razones de impedimento fsico
o por alguna razn justificada que revista una seria gravedad, pues, a pesar de
su poca claridad, ello parece haber sido lo que dese el legislador.
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NORMAS APLICABLES AL DEPSITO NECESARIO
ARTCULO 1856
CONCORDANCIAS:
c.c. art.1814yss.
LEY26887 art.110
Comentario
Hernn Torres lvarez
1. Antecedentes
(1) Articulo 1603: La permuta se rige por las disposiciones sobre compraventa en lo que sean
aplicables.
(2) Articulo 1867: Rigen para el secuestro las normas del depsito voluntario en cuanto sean
aplicables.
(3) Articulo 1905: los ARTCULOS 1868 a 1904 rigen. en cuanto sean aplicables la pres4acin
de la fianza en los casos en que esta es necesaria por disposicin de la ley.
2. Cuando tiene lugar con ocasin de alguna calamidad, como incendio, ruina,
saqueo, naufragio u otras semejantes".
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En concordancia con el ARTCULO anterior, en el ARTCULO 1 . 782 del
cuerpo normativo citado se establece lo siguiente: uEI depsito comprendido
en el nmero 1) del ARTCULO anterior se regir por las disposiciones de la ley
que lo establezca, y, en su defecto, por las del depsito voluntario. El
comprendido en el nmero 2) se regir por la reglas del depsito voluntario".
Por su parte, el Cdigo Civil argentino, en su ARTCULO 2239 establece lo
siguiente: "En todo lo dems el depsito necesario es regido por las
disposiciones relativas al depsito voluntario".
Finalmente, el Cdigo Civil chileno, en su ARTCULO 2240, establece: "En lo
dems, el depsito necesario est sujeto a las mismas reglas que el
voluntario".
Como podemos apreciar, la norma de remisin comentada ha sido recogida por
nuestro Cdigo Civil para otros contratos tpicos y por los ordenamientos
jurdicos de otros pases, tomando en consideracin sus ventajas en la
regulacin de contratos legalmente tipificados.
2. Anlisis de la norma
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Si bien es cierto nos hemos pronunciado a favor del empleo de normas de
remisin por las ventajas antes mencionadas, el empleo inadecuado de este
tipo de normas, ms que constituirse como una ventaja, puede traer una serie
de problemas al momento de ser aplicadas.
Para evitar cualquier tipo de contingencias en cuanto a su aplicacin,
consideramos que deben ser tomadas en cuenta las siguientes pautas:
a) En primer lugar debe precisarse con exactitud cul es el instituto jurdico
objeto de regulacin, al cual le sern aplicables las normas de otro instituto
previamente regulado. En el caso de la norma bajo comentario, es el depsito
necesario el instituto jurdico objeto de regulacin en va de remisin.
b) En segundo lugar, debe establecerse de manera expresa cul es el
instituto jurdico regulado, cuyas normas sern aplicables al instituto jurdico
objeto de regulacin. En el caso de la norma bajo comentario, el instituto
jurdico regulado ser el depsito voluntario, cuyas normas en cuanto sean
aplicables sern empleadas para regular el depsito necesario, siendo estas
las normas que le sern aplicables en va de remisin.
c) Finalmente, debe delimitarse cules de las normas del instituto jurdico
previamente regulado sern aplicables en va de remisin. Como mencionamos
anteriormente, la aplicacin de normas de remisin implica que existan
institutos jurdicos que sean de similar naturaleza jurdica, mas no de igualo
idntica naturaleza. Por ello pueden ser regulados por normas iguales, pero no
en su totalidad. Es decir, algunas de las normas a ser aplicadas en va de
remisin no podrn regular el instituto jurdico objeto de regulacin. Por
ejemplo, las normas sobre el pago del precio en un contrato de compraventa no
podrn ser aplicadas a la permuta, por cuanto en esta no existe un precio de
venta, sino el intercambio de bienes por las partes. De esta manera, sern
aplicables a la permuta todas las normas de la compraventa excepto las que
regulan el precio de venta.
La delimitacin de las normas a ser aplicadas en va de remisin puede
hacerse de tres maneras: i) identificando expresamente con precisin qu
ARTCULOS sern los aplicables en va de remisin (es el caso del ARTCULO
1905 antes citado);
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ninguna de las normas de remisin recogidas para los contratos tpicos
regulados en el Cdigo Civil ha recogido esta frmula.
Dado que la norma bajo comentario remite a las normas del depsito voluntario
para regular al depsito necesario, a continuacin analizaremos cules de las
primeras no deberan ser aplicables para el instituto jurdico del depsito
necesario:
a) No debe ser aplicable el ARTCULO 1814 que recoge la definicin del
depsito necesario, por cuanto dicha definicin no es aplicable al depsito
necesario.
b) El ARTCULO 1815 (que regula el depsito hecho a una persona con
incapacidad civil) no debera ser aplicable, por cuanto consideramos que el
depsito necesario no debera alcanzar a un incapaz.
c) El ARTCULO 1818 (que establece la presuncin de gratuidad del
depsito) no debera ser aplicable, por cuanto, al ser impuesta la calidad de
depositario, ello no debera ser con carcter de gratuidad. Por lo tanto, el
depsito necesario no debera ser ni presumirse gratuito.
d) El ARTCULO 1832 (que regula el depsito a plazo indeterminado) no
podra ser aplicable, por cuanto en el depsito necesario el depositario queda
obligado a recibir el depsito y, consecuentemente, no podra devolver el bien
aun cursando un aviso, por cuanto de ser as, no tendra el carcter de
necesario.
e) Por igual motivo que el ARTCULO 1832, no debera ser aplicable el
ARTCULO 1833 (que regula la devolucin del bien antes del vencimiento del
plazo).
4. Precisiones finales
Consideramos que la norma bajo comentario es una de remisin que rene los
requisitos necesarios para toda norma de esta naturaleza y que han sido
previamente comentados. Sin embargo, consideramos que podra ser
perfeccionada establecindose expresamente qu ARTCULOS del depsito
voluntario seran aplicables al depsito necesario.
DOCTRINA
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DEFINICIN SECUESTRO
ARTCULO 1857
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 144.219 inc. 6)
Comentario
Fernando Macas Ardillo
3. Sujetos
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los depositantes, sino porque la vinculacin les viene asignada por un mismo
derecho real sobre la cosa, normalmente, el de propiedad.
En cuanto al depositario, no existe limitacin legal alguna. Puede ser una
persona natural o jurdica. Desde luego, si es persona natural, debe ser capaz.
En cuanto a la capacidad exigida, debe tenerse presente que esta debe ser
plena, no admitindose la posibilidad de que sea celebrado el secuestro por
incapaces relativos (ARIAS SCHREIBER).
El Cdigo usa el trmino ..... confanza ... ", que, aunque no tenga significado
en el mundo jurdico, es importante reflexionar acerca del rol de esta expresin
en la definicin. En efecto, la confianza entre los contratantes es un elemento
tipificante de este contrato. La finalidad negocial del contrato de secuestro es la
entrega en posesin, para su custodia y conservacin, de un bien sobre el que
recae una controversia. Entonces, la entrega para su conservacin y custodia
de un bien litigioso a un tercero, se hace en consideracin a la confianza que
les pueda inspirar a los depositantes la persona del depositario por sus
cualidades personales, adquiriendo el contrato el carcter de intuito personae.
4. Objeto
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operatividad en ptimo estado-, de suerte tal que se deben efectuar gastos
para lograr dicho cometido. Importa pues mantener a la cosa en condiciones de
funcionamiento y buen uso.
Por el contrario, la custodia importa el deber de cuidado, de vigilancia, de
proteccin o guardiana sobre la cosa, de suerte tal que el depositario debe
evitar exponerla al peligro, debe ponerla a buen recaudo, debe implementar las
medidas necesarias para que el riesgo sobre la cosa sea el mnimo posible,
debiendo sustraer la cosa del peligro que pueda importar un detrimento o dao
directo sobre la misma, en evidente perjuicio del legtimo titular. "La custodia,
aunque sea un elemento tpico del depsito, no es, sin embargo, elemento
exclusivo de l. En efecto, tanto en el mandato, como en el transporte, como en
el comodato, como en la prenda, como en el secuestro convencional, la
custodia constituye prestacin, ya sea principal, ya sea (ms a menudo)
accesoria, que incumbe al mandatario o, respectivamente, al porteador,
comodatario, al acreedor pignoraticio, al secuestratario convencional"
(MESSINEO).
La conservacin y custodia exigida son los actos de cuidado diligente que
realiza el poseedor directo, inmediato, respecto de la cosa poseda para evitar
su destruccin o disminucin fsica. Incluso, autorizada doctrina menciona que
el secuestratario debe comportarse como si fuera propietario de la cosa: "debe
poner en la guarda de la cosa depositada el mismo celo y cuidado que l pone
en la guarda de las cosas que le pertenecen" (COLlN y CAPITANT).
Por obligacin de conservacin debe entenderse que el depositario est
constreido jurdicamente a mantener la cosa en buen estado, debiendo cuidar
que el bien siga manteniendo sus caractersticas operativas, sin que sufra
desmedro de sus capacidades y caractersticas. La obligacin de custodia es
una obligacin de guarda, de seguridad, de brindarle proteccin a la cosa para
evitar que esta sufra dao alguno. Son, pues, ambas, prestaciones
complementarias, que tienen por finalidad mantener la vida til de la cosa
mientras dure la controversia.
Esta obligacin de conservacin y custodia es similar a la existente en el
contrato de depsito -aunque la definicin del contrato de depsito en nuestro
Cdigo Civil no la contemple, ARTCULO 1814-, con la nica salvedad de que
en el secuestro se permite que el depositario no sea un simple custodio de la
cosa, sino que en casos excepcionales el depositario est obligado a
administrar la cosa, de acuerdo con su naturaleza -ARTCULO 1859 del Cdigo
Civil-.
Cabe precisar que a diferencia del depsito, en el secuestro la obligacin de
conservacin y custodia se encuentra an ms acentuada, por la controversia
que se cierne sobre el bien. Dado que el secuestro es un "depsito
especialisimo" y que le son de aplicacin las normas del depsito voluntario, en
cuanto le sean aplicables -ARTCULO 1867 del Cdigo Civil-, cabe anotar que
el ARTCULO 1819 del mismo Cdigo proporciona un parmetro conceptual
importante para comprender el deber de conservacin y custodia. En efecto,
dicha norma le impone al depositario la obligacin de actuar con la diligencia
ordinaria exigida por la naturaleza de la obligacin y que corresponda a las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. As pues, la
interpretacin de lo que debe entenderse por conservacin y custodia est
limitada al tipo de obligacin pactada -propiamente, la especie de secuestro
pactada por las partes- y a las circunstancias externas de esta: las personas
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contratantes, el lugar dentro del cual se verificar dicha obligacin y el plazo a
que est sometido el contrato. Vale decir, hay que observar esta obligacin
dual caso por caso.
7. Controversia
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"aquel que ha sido hecho forzosamente de resultas de algn accidente, como
un incendio, un hundimiento, un saqueo, un naufragio o cualquier otro
acontecimiento imprevisto" (COLlN y CAPITANT).
El secuestro es un contrato cuya celebracin no depende de circunstancias
apremiantes. El apremio o hecho o situacin imprevistos tampoco se presentan
en el contrato de secuestro, pues el depsito es efectuado, si bien controversia
de por medio, de manera libre y voluntaria sin que los depositantes se vean en
la necesidad irresistible de dar en depsito la cosa por circunstancias
imprevistas como las detalladas en el prrafo precedente.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo
111. Gaceta Jurdica. Lima, 1995; COLlN, Ambrosio y CAPITANT, Henri.
"Curso elemental de Derecho Civil". Tomo IV. 28 edicin. Instituto Editorial
Reus. Madrid, 1949; MESSINEO, Francesco. "Manual de Derecho Civil y
Comercial". Tomo V. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1979;
DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11.
68 edicin revisada y puesta al dia. Editorial Tecnos. Madrid, 1990.
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FORMALIDAD DEL SECUESTRO
ARTCULO 1858
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 144.219 inc. 6)
Comentario
Fernando Macas Ardillo
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respectivo. Por tanto, no se debe confundir la formalidad como un requisito
para la existencia vlida del contrato de secuestro con el aspecto meramente
probatorio del documento.
La sancin explcita de nulidad del contrato si no consta por escrito, importa
que el acto nunca naci, es inexistente para el mundo del Derecho, por tanto,
no debe desplegar efectos jurdicos aquello que no es acto jurdico. Cualquier
desplazamiento patrimonial efectuado bajo la creencia de que el contrato de
secuestro celebrado verbalmente es vlido, genera en la persona que recibe la
prestacin un enriquecimiento sin causa -aumento patrimonial sbito sin titulo
que lo justifique-, debiendo proceder el perjudicado a la interposicin de la actio
in rem verso del artculo 1955 de nuestro Cdigo Civil.
La nulidad como categora de la invalidez del acto jurdico, cuando se refiere a
la falta de requisitos esenciales para el nacimiento de los actos jurdicos -
ARTCULO 140 del Cdigo Civil-, no necesita ser declarada judicialmente,
operando ipso iure. Adems, el ARTCULO 219 inciso 6) del Cdigo Civil
seala que el acto jurdico es nulo cuando no reviste la forma prescrita bajo
sancin de nulidad. Entonces, deviene en innecesario que el ARTCULO
seale la sancin al no constar por escrito el contrato de secuestro, pues la
norma general del acto jurdico ya contempla dicha sancin. Bastaba con que
la norma exija la forma escrita para que se entienda, bajo una interpretacin
sistemtica de nuestro Cdigo, que la nulidad es la sancin ante el
incumplimiento de la formalidad.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo
111. Gaceta Jurdica. Lima, 1995; COLlN, Ambrosio y CAPITANT, Henri.
"Curso elemental de Derecho Civil". Tomo IV. 2B edicin. Instituto Editorial
Reus. Madrid, 1949; MESSINEO, Francesco. "Manual de Derecho Civil y
Comercial". Tomo V. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1979;
DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11.
6B edicin revisada y puesta al da. Editorial Tecnos. Madrid, 1990.
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ADMINISTRACIN DEL BIEN SECUESTRADO
ARTCULO 1859
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1760, 1761, 1762, 1860
Comentario
Fernando Macas Ardillo
1. Concepto de administrar"
2. Cundo administrar!
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debern extender un mandato con representacin al depositario para cumplir
con la obligacin legal de administrar el bien, en caso la administracin haya
nacido conjuntamente con el contrato de secuestro. As, se consagra una
necesaria mixtura de figuras contractuales -categora de los llamados
"contratos mixtos"- (MESSINEO).
Este mandato con representacin importa que los contratantes, al momento de
celebrar el contrato, prevean las circunstancias que rodearn la ejecucin del
secuestro convencional -y, por tanto, de la posible administracin del bien-o No
cabe duda de que si el bien es productivo, los contratantes suscribirn el
secuestro convencional imponindole la obligacin al depositario de que la
cosa siga produciendo, dentro de ciertos Iineamientos. Es lgico pensar as, en
principio, pues las otras hiptesis de administracin del bien secuestrado sern
siempre sobrevinientes a su celebracin y acarrearn serios problemas
jurdicos de interpretacin y, finalmente, de aplicacin, por existir lagunas en la
norma comentada. Entonces, la administracin del bien secuestrado, como
hiptesis general, ser aquella prevista por los contratantes al momento de la
celebracin del contrato -administracin concomitante con el nacimiento del
contrato de secuestro-, por ser la administracin del bien secuestrado una
norma de excepcin que rompe el principio de que en el depsito -secuestro,
tambin-, la cosa depositada no puede ser usada -depsito irregular-, de lo
contrario se desnaturalizan estas categoras contractuales tpicas para
convertirse en contratos de mutuo o comodato, segn las circunstancias.
Debemos sealar que hay bienes susceptibles de administracin y bienes que
no lo son (COLlN y CAPITANT). Hay que recordar que pueden ser objeto del
contrato de secuestro tanto bienes muebles como inmuebles. Estos ltimos, si
estn destinados a una actividad econmica productiva (ejemplo de un
restaurante, hotel, fundo agrcola, etc.), no cabe la menor duda de que si fueran
secuestrados convencionalmente debern ser administrados con la finalidad de
que la actividad productiva no se detenga so pretexto de la controversia entre
los depositantes -y as evitamos un perjuicio econmico a estos-o La duda se
presenta respecto a los bienes muebles, pues ellos debern ser administrados
en tanto que representen una fuente de explotacin econmica o estn
afectados a unidades de produccin (ejemplo, de maquinaria pesada para la
construccin), siempre que estn en vida til. Esta situacin de suyo
complicada en la prctica genera grandes problemas para determinar cules
bienes muebles sern o no objeto de administracin. En teora, todos los
bienes son susceptibles de ser administrados, pues todos tienen una funcin
econmica que cumplir; pero en la prctica no sucede as.
A nuestro juicio, para que se d la administracin a que alude la norma, el bien
debe estar dentro de su vida til; que la controversia surja durante la
explotacin econmica del bien de forma tal que paralizar su explotacin
importara un potencial perjuicio econmico para todos los secuestrantes y que
el depositario sea apto para ello, es decir, sea una persona experta en la
administracin del bien materia de secuestro. De all que el depositario en el
contrato de secuestro debe ser una persona en muchos casos con experticias
tcnicas necesarias para llevar adelante la finalidad cautelar del secuestro
convencional.
La norma no seala tampoco quin decide acerca de si se debe o no
administrar la cosa secuestrada en los casos de administracin sobreviniente a
la celebracin del contrato. Aparentemente, esta es una facultad discrecional
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del depositario de suerte tal que ser l quien decida cundo, cmo y dnde
administrar la cosa secuestrada. As parece sugerirlo la doctrina nacional
cuando menciona: "La obligacin a que se refiere este precepto est vinculada
con la naturaleza de los bienes que el secuestratario tiene bajo custodia, ya
que mientras algunos debern ser administrados, otros no podran serio"; y:
"Desde el momento en que el secuestratario (depositario) administra el bien o
bienes entregados en secuestro, estar obligado a dar cuenta de esa funcin"
(ARIAS SCHREIBER).
En nuestra opinin ello resulta peligroso. En efecto, no existir riesgo alguno
para los depositantes en aquellos secuestros en los que las partes han pactado
que la administacin de la cosa corresponde al depositario, otorgndole
facultades expresas para ello. Sin embargo, como hemos ya expuesto, la
inseguridad jurdica se cierne sobre aquellos secuestros con administracin
sobreviniente, en donde el contrato no prev facultades y dems atribuciones
para el depositario, ni circunstancias de necesaria regulacin que hagan viable
en la prctica la ansiada administracin en beneficio de los depositantes. No
dudamos que esta situacin ser una inagotable fuente de conflictos entre los
contratantes, contribuyendo a desalentar la celebracin de secuestros
convencionales, no solo por desconocimiento de la figura contractual, sino por
el alto costo transaccional que debern afrontar los depositantes en el mercado
frente a una laguna jurdica existente en la norma comentada -inseguridad
jurdica- que no disminuye el riesgo sobre la cosa para los depositantes. Esta,
pues, no es, a nuestro juicio, la hiptesis del ARTCULO en comento. En esta
hiptesis el depositario deber recabar autorizacin de los depositantes para
administrar, quienes estn en todo derecho de negarla, inclusive.
La doctrina nacional y extranjera no analizan el tema a profundidad. El
tratamiento residual que recibe el secuestro convencional en general, ha
generado la prctica comn de seguir pautas regulatorias generalmente
aceptadas en algunas legislaciones, siguindolas como modelos de
codificacin con consecuencias muchas veces impensadas.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER. Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo
11I. Gaceta Jurdica. Lima, 1995; COLlN, Ambrosio y CAPITANT, Henri. "Curso
elemental de Derecho Civil". Tomo IV. 28 edicin. Instituto Editorial Reus.
Madrid, 1949; MESSINEO. Francesco. "Manual de Derecho Civil y Comercial".
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Tomo V. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1979; DIEZ-
PICAZO, Lus y GULLON, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11. 68
edicin revisada y puesta al da. Editorial Tecnos. Madrid, 1990.
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CONCLUSIN DE CONTRATOS CELEBRADOS POR
DEPOSITARIOADMINISTRADOR
ARTCULO 1860
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1859
Comentario
Fernando Macas Ardllo
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lgica y nica hiptesis de que los contratos -tambin temporales por
naturaleza y no transmisivos de propiedad-, sujetos a plazos determinados
normalmente, vencen en fecha fija y es en el nterin en que concluye el
secuestro. Recordemos que el secuestro es un contrato temporal en donde el
plazo de conclusin es determinable y no determinado, justamente por el
carcter incierto propio de la controversia.
La finalidad de la norma es evitar que el vencedor de la controversia no pueda
disponer libremente de la cosa secuestrada, contrasentido que debe evitarse,
pues, reiteramos, la administracin de la cosa es un mero accidente de
excepcin en la vida del contrato y no su finalidad principal. El fin principal es
cautelar la cosa a travs de la obligacin de conservacin y custodia.
La norma no menciona nada respecto al derecho de los terceros cuyos
contratos vencieron de pleno derecho por la conclusin del secuestro a ser
indemnizados, lo que s sucede en el subarrendamiento -ARTCULO 1694-.
Esta omisin debe ser resuelta por las reglas generales a falta de regla
especial. En efecto, debemos diferenciar dos situaciones: la primera, si el
tercero conoca del secuestro; y, si desconoca de l. En el primer caso,
consideramos que no deber ser indemnizado por dao alguno, toda vez que el
tercero ha celebrado su contrato de manera consciente y voluntaria,
corrindose un riesgo calculado. En el segundo caso, ser indemnizado si el
depositario omite comunicar tal situacin por dolo o culpa, burlando la buena fe
contractual del tercero.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo
111. Gaceta Jurdica. Lima, 1995; COLlN, Ambrosio y CAPITANT, Henri.
"Curso elemental de Derecho Civil". Tomo IV. 28 edicin. Instituto Editorial
Reus. Madrid, 1949; MESSINEO, Francesco. "Manual de Derecho Civil y
Comercial". Tomo V. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1979;
DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11.
68 edicin revisada y puesta al da. Editorial Tecnos. Madrid, 1990.
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ENAJENACIN DEL BIEN SECUESTRADO
ARTCULO 1861
CONCORDANCIAS:
C. C. arts. 1833, 1843, 1854
Comentario
Fernando Macas Ardllo
1. Concepto de enajenar
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La norma menciona dos: inminente peligro de prdida y grave deterioro del
bien.
Descartados los bienes inmuebles de la aplicacin del presente ARTCULO,
debemos mencionar que del resto de bienes, los muebles, hay algunos que
estaran comprendidos dentro de la aplicacin del ARTCULO y otros no.
Veamos.
En efecto, si bien la norma adolece de un grave defecto de redaccin que nos
obliga a efectuar una tarea de interpretacin exhaustiva de su texto, debemos
arribar a una conclusin interpretativa lgica y razonable. Dentro del universo
de bienes muebles, existen los corporales que son aquellos con existencia
fsica perceptible por los sentidos -ejemplo, una casa, un auto, un kilo de arroz,
etc.- y dentro de ellos tenemos los bienes fungibles y los consumibles. Los
primeros son aquellos bienes idnticos que fcilmente pueden ser
intercambiables uno con otro de la misma especie. Los segundos son aquellos
bienes que, pudiendo ser fungibles, se extinguen con el primer uso -acto de
consumo-, como el caso del vino o el arroz, por ejemplo.
Entonces, es diferente secuestrar un bien no consumible -un auto, por ejemplo-
que un bien consumible -cincuenta quintales de arroz-o Las consecuencias son
diferentes, entonces, dependiendo de qu tipo de bien mueble se trate.
Los bienes consumibles, dada su particular caracterstica de la consumibilidad.
son bienes por definicin perecibles. La vida til de un perecible es limitada,
muchas veces depende de las condiciones de embalaje y almacenamiento.
Estos bienes son bastante delicados y cualquier cambio en las condiciones
externas puede llevar a que el bien se deteriore irreversiblemente, en perjuicio
de los depositantes. Por ello, estos bienes ante cualquier circunstancia de
peligro sobre ellas pueden cambiar sensiblemente su sustancia y si bien no
desaparecen se convierten en intiles dada su transformacin.
En estos casos el peligro de prdida o de grave deterioro son dos formas
distintas de ver un mismo fenmeno: o el vaso est medio lleno de agua o
medio vaco.
La inminencia a que alude la norma importa, pues, que el depositario no tiene.
otra salida que la venta de los bienes secuestrados para evitarles a los
depositantes el riesgo mayor de perderlo todo. Tratndose de bienes
consumibles y perecibles, qu duda cabe que si no se toman medidas
inmediatas los perjudicados por el peligro inminente sern los depositantes.
Habr que apreciar caso por caso para poder determinar la aplicacin del
presente ARTCULO, en especial tener en cuenta las caractersticas del bien,
su naturaleza, las condiciones del depsito y las circunstancias que rodean al
depositario.
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un contrato cuya finalidad prctica ha desaparecido -lo que en doctrina se
denomina la "frustracin del contrato"-.
De otro lado, si el bien se encuentra en circunstancias de excepcin lo mejor
ser devolverlo a quien se lo entreg -a los depositantes- quienes debern
sustituir al depositario y/o evitar el peligro sobre la cosa. Quin mejor para
decidir sobre el destino de la cosa que los propios depositantes?
Si el depositario tiene la obligacin de conservacin y custodia, es l quien
debe en primer momento adoptar las medidas necesarias tendientes a evitar
las situaciones de peligro, debiendo dar aviso inmediato a los depositantes.
Entonces por qu enajenar el bien secuestrado? Esta pregunta es difcil de
responder.
El depositario debe verse impedido de evitar el perjuicio de la cosa, pues est
obligado a custodiarla y conservarla de manera diligente. Enajenar la cosa
secuestrada en cualquier circunstancia de peligro para la cosa equivale a que
el depositario pueda discrecionalmente poner excusas para evitar asumir su
obligacin y deshacerse del problema, en claro perjuicio de los depositantes,
situacin que debe evitarse, pues la ley no ampara el abuso del derecho.
En el literal anterior analizamos las causales y concluimos que no todos los
bienes seran objeto del presente ARTCULO. Ello toma sentido si tomamos en
cuenta el secuestro convencional de bienes muebles consumibles y perecibles
que, por su naturaleza, pueden verse seriamente afectados en sus
caractersticas sin que el depositario pueda evitar la prdida o deterioro de los
mismos.
Entonces, los depositantes perderan todo si la cosa se pierde o deteriora.
Cmo protegerlos? Permitiendo al depositario la enajenacin de la cosa en
casos excepcionalsimos, como los descritos en el ARTCULO que
comentamos. Es una solucin eligiendo el mal menor, en clara proteccin a los
depositantes, quienes estn en controversia durante la ejecucin del secuestro
y no podran ponerse de acuerdo para adoptar una decisin de tal naturaleza,
mxime an si estas decisiones deben ser tomadas con la rapidez necesaria,
de acuerdo con las circunstancias (ARIAS SCHREIBER).
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El Cdigo exige la autorizacin judicial para proceder a la enajenacin. Ello
quiere decir que si bien la atribucin le corresponde al depositario, este no
podr enajenar sin la autorizacin judicial respectiva.
Parece un contrasentido pedir la autorizacin del juez para ello, tratndose de
situaciones excepcionales y urgentes. Si bien la autorizacin judicial mediatiza
la decisin del depositario, es un filtro necesario que la ley exige para evitar
situaciones abusivas.
La norma comentada no menciona el procedimiento judicial a seguir. Proceso
contencioso o no contencioso? Esta situacin es preocupante, pues el
depositario necesita rpidamente de la autorizacin judicial a fin de evitarles
perjuicios a los depositantes, lo que requerir de un procedimiento judicial
expeditivo y no confrontacional -proceso no contencioso- para adecuar la
norma a las circunstancias que as lo requieran, pues un largo proceso judicial
perjudicar irremediablemente a los depositantes quienes perderan la cosa
materia de controversia. Es recin con la vigencia del Cdigo Procesal Civil y
sus normas modificatorias que se supera la omisin anotada, pues de
conformidad con lo dispuesto en el inciso 1) de la VI disposicin final del Texto
nico Ordenado del D.Leg. W 768 (Cdigo Procesal Civil), la pretensin se
tramita por la va del proceso no contencioso.
Finalmente, la ley exige poner a conocimiento de los depositantes las
circunstancias apremiantes y la eventual enajenacin. Ello importa solo
comunicar y no pedir autorizacin. Bastar con que el depositario comunique
en el domicilio comn de los depositantes sealado en el contrato y a la
brevedad posible, para que esta carga contractual se tenga por cumplida. Lo
razonable sera que, en la hiptesis del ARTCULO comentado y comunicados
los depositantes de la situacin excepcional, estos decidan con el depositario
alguna frmula convencional rpida y eficiente a sus intereses para salvar los
inconvenientes que la norma plantea en la realidad y evitar los irremediables
perjuicios que la aplicacin de la presente norma traera a los depositantes.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo
111. Gaceta Jurdica. Lima, 1995; COLlN, Ambrosio y CAPITANT, Henri.
"Curso elemental de Derecho Civil". Tomo IV. 28 edicin. Instituto Editorial
Reus. Madrid, 1949; MESSINEO, Francesco. "Manual de Derecho Civil y
Comercial". Tomo V. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1979;
DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11.
68 edicin revisada y puesta al da. Editorial Tecnos. Madrid, 1990.
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INCAPACIDAD O MUERTE DEL DEPOSITARIO
ARTCULO 1862
CONCORDANCIAS:
c.c. arts. 43. 44. 45. 61.1763.1835
Comentario
Fernando Macas Ardilla
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Lgico es suponer que sean los depositantes quienes elijan al nuevo
depositario una vez sucedida la incapacidad o la muerte. Basta que uno de los
depositantes no est de acuerdo en la persona del nuevo depositario para que
la designacin la haga el juez. No seala la norma el tipo de discrepancia que
debera existir entre ellos, por lo que debemos entender que la ms amplia
gama de atingencias en torno al nuevo depositario y a su nombramiento ser
suficiente para la intervencin judicial.
Tampoco seala la norma el tipo de procedimiento por el que deber realizarse
el nombramiento, de manera expresa. De conformidad con lo dispuesto en el
inciso 1) de la VI disposicin final del Texto nico Ordenado del O.Leg. W 768
(Cdigo Procesal Civil), la pretensin se tramita por la va del proceso no
contencioso.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo
111. Gaceta Jurdica. Lima, 1995; COLlN, Ambrosio y CAPITANT, Henri.
"Curso elemental de Derecho Civil". Tomo IV. 28 edicin. Instituto Editorial
Reus. Madrid, 1949; MESSINEO, Francesco. "Manual de Derecho Civil y
Comercial". Tomo V. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1979;
DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11.
68 edicin revisada y puesta al da. Editorial Tecnos. Madrid, 1990.
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RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS DEPOSITANTES Y DERECHO DE
RETENCIN
ARTCULO 1863
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1123, 1126, 1127, 1130, 1183, 1759, 1767, 1852
Comentario
Fernando Macas Ardillo
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depositantes al depositario. Esta expresin genrica permite, pues, que la
retribucin sea de la ms diversa naturaleza, bien sea en efectivo o en especie.
La prctica generar probablemente que la mayora de las contraprestaciones
se pacten en dinero y que sean la excepcin las pactadas en especie, por una
natural expectativa del depositario, quien desear que le retribuyan su servicio
con unidades monetarias -unidad genrica de cambio- que le sirva para
satisfacer luego sus propias necesidades.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo
111. Gaceta Jurdica. Uma, 1995; COLlN, Ambrosio y CAPITANT, Henri.
"Curso elemental de Derecho Civil". Tomo IV. 28 edicin. Instituto Editorial
Reus. Madrid, 1949; MESSINEO, Francesco. "Manual de Derecho Civil y
Comercial". Tomo V. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1979;
DlEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11.
68 edicin revisada y puesta al da. Editorial Tecnos. Madrid, 1990.
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RECLAMO DEL BIEN POR DES POSESIN
ARTCULO 1864
El depositario que sea desposedo del bien puede reclamarlo a quien lo tenga
en su poder, incluyendo cualquiera de los depositantes que lo haya tomado sin
consentimiento de los dems o sin mandato del juez.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 920, 921, 1841, 1859, 1866
Comentario
Fernando Macas Ardillo
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ante autoridades administrativas, policial es y judiciales quienes exigirn el
poder o mandato expreso para poder iniciar los trmites segn las normas
procesales vigentes, de acuerdo con el principio de Iiteralidad en la
representacin. Es decir, quien sostenga que representa a alguien deber
acreditar clara e indubitablemente tal representacin, salvo el gestor de
negocios, quien se desempea de facto en la administracin de bienes, sin
mayor ttulo que la ley misma.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo
111. Gaceta Jurdica. Lima, 1995; COLlN, Ambrosio y CAPITANT, Henri.
"Curso elemental de Derecho Civil". Tomo IV. 28 edicin. Instituto Editorial
Reus. Madrid, 1949; MESSINEO, Francesco. "Manual de Derecho Civil y
Comercial". Tomo V. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1979;
DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11.
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LIBERACIN DEL DEPOSITARIO
ARTCULO 1865
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1156. 1769, 1833, 1841, 1850, 1857
Comentario
Fernando Macas Arditto
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mutuo disenso en el secuestro convencional. Ello significara que no podra
celebrarse un mutuo disenso por otras circunstancias que no sean las
indicadas en el presente ARTCULO, lo que a todas luces es jurdicamente un
contrasentido. En efecto, las partes tienen soberana sobre la relacin
contractual que han creado, pudiendo libremente modificarla y extinguirla, en
uso de la libertad contractual y de contratar, constitucionalmente garantizadas.
Mal haramos en interpretar, entonces, la norma en el sentido de que las partes
no pueden celebrar mutuos disensos en los secuestros convencionales por
cualquier motivo, sino solo por aquellas causas justificadas, que a la larga
puede ser cualquier situacin. As, violentaramos principios contractuales,
olvidando que las partes, y solo ellas, pueden modificar el contenido de los
contratos -ARTCULO 62 de la Constitucin Poltica de 1993-.
En caso haya negativa de los depositantes, el depositario tiene expedita la va
judicial para que sea el juez quien lo libere, mediando la causa justificada. No
menciona la norma el tipo de procedimiento, por lo que debemos recurrir en
este caso a las reglas generales del proceso civil. En nuestra opinin, el
legislador deber indicar en un futuro la va procedimental a seguirse,
recomendando la del proceso no contencioso, dada la rapidez con que se
requiere actuar para evitarles eventuales perjuicios a los depositantes y al
depositario.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo
111. Gaceta Jurdica. Lima, 1995; COLlN, Ambrosio y CAPITANT, Henri.
"Curso elemental de Derecho Civil". Tomo IV. 28 edicin. Instituto Editorial
Reus. Madrid, 1949; MESSINEO, Francesco. "Manual de Derecho Civil y
Comercial". Tomo V. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1979;
DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11.
68 edicin revisada y puesta al da. Editorial Tecnos. Madrid, 1990.
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ENTREGA DEL BIEN
ARTCULO 1866
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 1123 y SS., 1849, 1857. 1863
Comentario
Fernando Macas Arditto
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DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER, Max. -Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo
11I. Gaceta Jurdica. Lima, 1995; COLlN, Ambrosio y CAPITANT, Henri. -Curso
elemental de Derecho Civil". Tomo IV. 28 edicin. Instituto Editorial Reus.
Madrid, 1949; MESSINEO, Francesco. -Manual de Derecho Civil y Comercial".
Tomo V. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1979; DIEZ-
PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. -Sistema de Derecho Civil". Vol. 11. 68
edicin revisada y puesta al dla. Editorial Tecnos. Madrid, 1990.
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NORMAS APLICABLES AL SECUESTRO
ARTCULO 1867
Rigen para el secuestro las normas del depsito voluntario, en cuanto sean
aplicables.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1815 al 1852
Comentario
Fernando Macas Arditto
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El secuestratario podr enajenar la cosa secuestrada en caso de inminente
peligro o grave deterioro del bien -ARTCULO 1861- mientras que la
enajenacin en materia de depsito voluntario no es permitida.
Si el depositario muere o deviene incapaz, los secuestrantes o el juez debern
designar a su reemplazante, segn el ARTCULO 1862. En materia de depsito
voluntario, si el depositario muere o deviene incapaz, no se procede a su
reemplazo. Por regla general, la obligacin se transmite a sus herederos,
quienes debern observar las condiciones contractuales en que deber
ejercerse el depsito -ARTCULO 1218-, con la salvedad prevista en el
ARTCULO 1763.
El secuestratario puede reclamar el bien cuando por cualquier causa haya sido
desposedo, segn el ARTCULO 1864. El ARTCULO 1841 libera al
depositario de la obligacin de restitucin cuando pierde la posesin por un
hecho que no le es imputable. Esta norma no ser aplicable en materia de
secuestro convencional.
De manera excepcional, el secuestratario podr liberarse de sus obligaciones
derivadas del contrato solo por causa justificada o por asentimiento de los
depositantes, segn el ARTCULO 1865.
El bien debe ser entregado a quien resulte el vencedor de la controversia en
materia de secuestro convencional, de conformidad con el ARTCULO 1866,
pudiendo ser quien no efectu la entrega al secuestratario. En cambio en el
depsito voluntario, el depositario debe entregar el bien a quien se lo entreg o
a su representante con facultades suficientes.
En suma, de acuerdo con lo expuesto en los prrafos anteriores, no son de
aplicacin al secuestro convencional los siguientes ARTCULOS:
a) 1816, referido a la prueba del depsito; en tanto que el secuestro
convencional es un contrato formal.
b) 1818, referido a la presuncin de gratuidad del depsito voluntario; pues
el secuestro convencional es un contrato oneroso.
c) 1829, referido al depsito irregular; pues este supone que el
secuestratario use la cosa, lo que no es permitido en el secuestro, pues va en
contra de la finalidad cautelar del contrato.
d) 1830, referido a la devolucin del bien depositado; en tanto que el
secuestratario debe devolver solo una vez que la controversia se haya
eliminado.
e) 1831, referido al depsito efectuado en inters de tercero; en tanto que
el secuestro es en inters de los depositantes, merced a la controversia
existente.
f) 1832, referido al depsito a plazo indeterminado; pues por naturaleza, el
secuestro convencional es un contrato cuyo plazo de vencimiento no es
conocible por las partes al momento de celebrar el contrato, es indeterminado
de origen, no por voluntad de las partes.
g) 1833, referido a la devolucin anticipada del bien depositado; pues el
secuestratario solo puede entregar anticipadamente el bien por causa
justificada o por acuerdo de los depositantes.
h) 1835, referido a la incapacidad sobreviniente del depositario; pues hay
norma expresa en secuestro convencional para dicho supuesto.
i) 1839, referido a la entrega a pluralidad de depositantes; pues en el
secuestro existe pluralidad de secuestrantes tan solo en la celebracin y
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ejecucin del contrato, mas no una vez vencido este -secuestrante nico
ganador de la controversia-.
j) 1841, referido a la exoneracin de la obligacin de restituir; pues hay
norma expresa en secuestro convencional para dicho supuesto.
k) 1843, referido a la responsabilidad de los herederos por enajenacin del
bien; pues la obligacin del secuestratario no se transmite a los herederos.
1) 1847, referido a la negativa del depositario a la devolucin del bien,
supuesto inaplicable al secuestro convencional, y,
m) 1853, referido a los depsitos regulados por leyes especiales; supuesto
no aplicable al secuestro convencional.
Finalmente, sern de aplicacin al secuestro convencional, sea por inexistencia
de norma o por complementacin de supuestos, los siguientes ARTCULOS:
a) 1815, referido al depsito hecho a un incapaz; supuesto no regulado
expresamente en secuestro.
b) 1817, referido a la cesin del depsito; supuesto no regulado
expresamente en secuestro.
c) 1819, referido al deber de custodia y conservacin del bien; supuesto no
regulado expresamente en secuestro.
d) 1820, referido a la prohibicin de usar el bien depositado, supuesto no
regulado expresamente en secuestro.
e) 1821, referido a la liberacin de responsabilidad del depositario;
supuesto no regulado expresamente en secuestro.
f) 1822, referido a la variacin de la custodia; supuesto no regulado
expresamente en secuestro.
g) 1823, referido al deterioro, prdida o destruccin del bien sin culpa;
supuesto no regulado expresamente en secuestro.
h) 1824, referido al deterioro, prdida o destruccin del bien por culpa;
supuesto no regulado expresamente en secuestro.
i) 1825, referido al depsito reservado, supuesto no regulado
expresamente en secuestro.
j) 1826, referido a la responsabilidad por violacin de depsito reservado;
supuesto no regulado expresamente en secuestro.
k) 1827, referido al depsito secreto, supuesto no regulado expresamente
en secuestro.
1) 1828, referido al depsito de ttulos valores; supuesto no regulado
expresamente en secuestro.
m) 1834, referido a la persona a quien se debe restituir el bien; supuesto no
regulado expresamente en secuestro.
n) 1836, referido a la consignacin del bien de procedencia delictuosa;
supuesto no regulado expresamente en secuestro.
o) 1837, referido al estado del bien al momento de la devolucin; supuesto
no regulado expresamente en secuestro.
p) 1838, referido al depsito de bien divisible; supuesto no regulado
expresamente en secuestro (puede no ser aplicable, depende de los
supuestos).
q) 1840, devolucin de pluralidad de depositarios; supuesto no regulado
expresamente en secuestro.
r) 1842, referido a la obligacin de devolver el bien sustituto; supuesto no
regulado expresamente en secuestro (puede no ser aplicable, depende de los
supuestos).
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s) 1844, referido a la devolucin del bien por muerte del depositante;
supuesto no regulado expresamente en secuestro.
t) 1845, referido a la devolucin del bien al representado; supuesto no
regulado expresamente en secuestro.
u) 1846, referido a la devolucin del bien al representante del incapaz;
supuesto no regulado expresamente en secuestro.
v) 1848, referido al lugar de devolucin del bien; supuesto no regulado
expresamente en secuestro.
w) 1849, referido a los gastos de entrega y devolucin; supuesto que
complementa la disposicin del ARTCULO 1863.
x) 1850, referido al bien de propiedad del depositario; supuesto no regulado
expresamente en secuestro.
y) 1851, referido al reembolso de gastos; supuesto que complementa la
disposicin del ARTCULO 1863, y,
z) 1852, referido al derecho de retencin; supuesto que complementa la
disposicin del ARTCULO 1863.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo
111. Gaceta Jurdica. Lima, 1995; COLlN, Ambrosio y CAPITANT, Henri.
"Curso elemental de Derecho Civil". Tomo IV. 28 edicin. Instituto Editorial
Reus. Madrid, 1949; MESSINEO, Francesco. "Manual de Derecho Civil y
Comercial". Tomo V. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1979;
DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11.
68 edicin revisada y puesta al da. Editorial Tecnos. Madrid, 1990.
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TTULO X
FIANZA
DEFINICIN
ARTICULO 1868
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1872, 1875
C.T. art.158
LEY26702 art.167
LEY 26887 arto 307
LEY 27287 arts. 61, 62
D.LEG. 809 arts. 27. 95
Comentario
Walter Gutirrez Camacho
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es que todos sus bienes y activos harn frente a un eventual incumplimiento
crediticio. En otras palabras, cuando una persona se obliga, con dicho acto
compromete tambin su patrimonio como garanta de cumplimiento y
satisfaccin de la obligacin. De ah que el Derecho reconozca al acreedor
diferentes instrumentos legales mediante los cuales puede llegar a afectar el
patrimonio de su deudor (2). Tal como lo afirma Lorenzetti, en esta perspectiva
la garanta es parte estructural de la obligacin, pero no implica sumar un
deudor o un bien distinto a la obligacin sustancial, como s sucede en la
garanta crediticia (3).
(1) Espaa; Argentina (articulo 1911 del C.C.); Italia (ARTCULO 2740 del C.C.).
(2) Articulo 1219 del Cdigo Civil peruano.
(3) Cfr. LORENZETTI, Ricardo. "Tratado de los contratos". Tomo 3. Rubinzal-Culzoni Editores.
BuenosAires, 2000, p.477.
(4) LORENZETTI, Ricardo. Op. cil, p. 478.
2. Autonoma de la fianza
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en relacin directamente al riesgo de incumplimiento, tanto formal como
sustancial de la obligacin, pero cuya ejecucin exige la verificacin de tal
incumplimiento; y las que garantizando tambin el riesgo de incumplimiento de
la obligacin contractual no requieren de su verificacin, bastando la mera
declaracin de voluntad del beneficiario para su ejecucin.
Son las exigencias del mercado las que han dado pie al surgimiento de este
ltimo tipo de garantas autnomas, es decir, aquellas cuya existencia y
ejecucin no dependen necesariamente de la llamada obligacin principal.
Como es fcil advertir la ms acusada caracterstica de esta garanta es la
rpida y segura ejecutabilidad, limitndose al mximo las excepciones y
defensas que provengan de la obligacin principal. Pero el tema de la
autonoma ha ido incluso ms lejos, pues si bien el propsito de toda garanta
es eliminar o reducir el riesgo de incumplimiento de la obligacin que se
adeuda al acreedor, la autonoma de las garantas ha permitido el surgimiento
de figuras que exceden la obligacin contractual del deudor. Tal el caso de las
figuras contenidas en el ARTCULO 1872 del Cdigo Civil referida a las
obligaciones futuras, y en el ARTCULO 1875 referida, entre otros, a la validez
de la fianza en caso de nulidad.
No hay duda sobre la legalidad de esta clase de fianzas, pues como se sabe la
regla de oro en el Derecho Contractual es la autonoma de la voluntad, principio
que en nuestro ordenamiento tiene incluso estatus constitucional, con lo cual su
influencia en nuestro Derecho es an mayor. Sin embargo, lo que no es seguro
es si este tipo de figuras sean propiamente fianzas o un contrato autnomo de
garanta, el mismo que tiene por funcin indemnizar frente a un riesgo que, de
una u otra manera, sea producto de la conducta de un tercero (deudor
garantizado)(5l. Esta figura es conocida en el mundo mercantil, particularmente
en el Derecho Bancario, con diversos nombres, tales como crdito de firma,
aval bancario, pliza de cobertura de riesgo o simplemente fianza bancaria.
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que genera la deuda original no afecta necesariamente el contrato de fianza.
De este modo el contrato que se garantiza puede ser invlido y, sin embargo, la
fianza puede ser perfectamente vlida, para lo cual, obvio es decirlo, las partes
tendrn que haberlo convenido as. En este caso lo nico que se podr discutir
es si se trata de un contrato de fianza o no, pero sobre lo que no habr duda es
que se trata de un contrato de garanta valido.
3. Fianza ablena
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4. Fianza y proteccin al consumidor
(6) VEGA MERE, Yuri, "El contrato de fianza mnibus", En: "Derecho Privado", Tomo 1, Lima,
1996, p, 223,
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defecto o incumplimiento de una obligacin ajena. La redaccin del texto de la
norma puede inducir a pensar que se trata siempre de un contrato con
prestacin unilateral, es decir con prestaciones de un solo lado.
Sin embargo, una lectura atenta despeja esta posibilidad, pues si bien este
contrato ordinariamente tiene esta caracterstica, nada impide que sea bilateral
o con prestaciones recprocas, aun cuando la fianza se presenta mayormente
como un contrato con prestacin unilateral, pues este aloja una sola prestacin,
la del fiador, ya que comnmente el acreedor no est obligado a nada frente a
este. En efecto, en la prctica determinado tipo de fianzas crediticias, en
especial aquellas otorgadas por los bancos, contienen una contraprestacin, un
pago por la garanta que se otorga. Que la fianza sea a favor de tercero, que el
acreedor no tenga que dar o hacer nada a favor del fiador, no significa que este
contrato no pueda contener una contraprestacin, como de hecho sucede en
este tipo de fianzas.
Por otro lado, tambin es posible, aunque infrecuente, que se d la llamada
"fianza remunerada", en la que se estipula que el acreedor entregue una
retribucin al fiador por la garanta que otorga. Nosotros creemos que si bien
desde un punto de vista terico esta figura es viable, en el terreno prctico es
muy poco probable y, en todo caso, se confundira con el llamado seguro por
incumplimiento.
El prrafo final del ARTCULO 1868 se refiere a la subfianza, esto es, a la
fianza de la fianza, figura que refuerza la postura del Cdigo Civil respecto a la
autonoma de la fianza. La subfianza se regula con la normatividad
contemplada para la fianza con sus alcances y limitaciones.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
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decir que ellas entran en juego al producirse el incumplimiento por parte del
deudor, convirtindose el avalista en acreedor del avalado".
(Exp. NO 71-88-Lima, Normas Legales N" 161, p. 398)
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FIANZA SIN INTERVENCIN DEL DEUDOR
ARTCULO 1869
Se puede afianzar sin orden y aun sin noticia o contra la voluntad del deudor.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1351
Comentario
Magaly Cervantes Negreiros
1. Disposiciones generales
Este dispositivo constituye una innovacin del Cdigo Civil actual y su texto
tiene una correlacin internacional en el Cdigo Civil italiano(1), el cual
establece que la fianza es eficaz aunque el deudor no tuviera conocimiento de
la misma.
Al respecto, consideramos que esta innovacin tiene como propsito
complementar el ARTCULO 1868 del Cdigo Civil, el cual presenta una
redaccin mejorada de la figura de la fianza, a comparacin con el texto
anterior contenido en el Cdigo Civil de 1936 (ARTCULO 1775), ya que por
primera vez se menciona expresamente al acreedor como parte de la fianza.
(1) Articulo 1936.- Nozione.- El' fideiussiore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore,
garantisce Il'adempimento di unl'obbligazione altrui. la fideiussione efficace anche se iI debitore non ne
ha conoscenza. (2) ARIAS SCHREIBER. Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. "Exgesis del Cdigo Civil
peruano de 1984". Tomo 111. Gaceta Juridica.lima, 2001.
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prestacin del fiador siempre se ejecuta a favor del acreedor, por lo que deber
ser este quien finalmente d su conformidad respecto a la calidad del fiador.
Con ello no queremos decir que entre el deudor y el fiador no exista relacin
alguna, sino que esta ser una consecuencia de la ejecucin del contrato de
fianza, es decir tendr su origen al momento del pago de la deuda principal por
parte del fiador, quien tendr derecho a solicitar a su fiado el reembolso de lo
abonado, mediante la subrogacin y/o la indemnizacin, contempladas en los
ARTCULOS 1889 y 1890 del Cdigo Civil(3), respectivamente.
En este punto, resulta pertinente citar al jurista nacional Max Arias Schreiber,
quien plantea una interesante clasificacin respecto de los efectos que surgen
de la relacin entre el garante y el fiado:
En primer lugar, tenemos los efectos que encuentran su origen en el simple
afianzamiento, es decir cuando el pago no se haya producido, tales como las
medidas precautorias a favor del fiador.
En segundo lugar, tenemos los efectos que se producen como consecuencia
del pago por parte del fiador, tales como el reembolso y la subrogacin.
De manera adicional podemos afirmar que otro aspecto de la relacin existente
entre el garante y fiado est comprendido en el ARTCULO 1894 del Cdigo
Civil, mediante el cual se establece que en caso el fiador paga sin comunicarlo
al deudor, este puede hacer valer contra l todas las excepciones que hubiera
podido oponer al acreedor.
Consecuentemente, consideramos que la inclusin de la norma comentada en
el Cdigo Civil resulta acertada, ya que no solo complementa adecuadamente
al ARTCULO 1868 del mismo Cdigo, sino que ayuda a su interpretacin y
aplicacin en la realidad, en el entendido de que el contrato de fianza lejos de
perjudicar al deudor, es celebrado siempre a favor del acreedor, por lo que la
voluntad del primero resulta nula para su celebracin y perfeccionamiento.
DOCTRINA
(3) LEON BARANDIARAN. Jos. 'Tratado de Derecho Civil'. Tomo VI, Contratos nominados.
Segunda parle. WG Editor. Lima, 1993, p. 334.
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FIANZA DE PERSONAS JURDICAS
ARTICULO 1870
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 145, 167
LEY 26887 arls. 152, 172. 179, 188 ne. 1)
Comentario
Lus Aliaga Huaripata
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con el mundo exterior" (GUTIRREZ ALBORNOZ), el mismo que no puede
imponer obligaciones a los terceros, sino que estos en sus relaciones jurdicas
con la persona jurdica debern respetar su derecho de autoestructura interna
en materia de representacin, capacidad y facultades (LLUIS y NAVAS).
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debe presentarse copia notarialmente certificada del documento donde consta
el nombramiento inscrito".
En esa misma lnea, deben destacarse los trabajos realizados por la Comisin
Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Civil,
designada mediante Ley N 26394, modificada por Ley N 26673 Y
reconstituida por Resolucin Ministerial N 460-2002-JUS, presidida por Jorge
Avendao Valdez.
Entre las propuestas de modificacin de la parte de disposiciones generales de
las personas jurdicas tenemos que se pretende incorporar un ARTCULO 79-A
(representacin) con el siguiente texto: "La representacin de la persona
jurdica corresponde a quien establezca la ley o el instrumento de constitucin.
Tratndose de personas jurdicas reguladas por este Cdigo, el presidente del
consejo directivo, el de la junta de administracin o el administrador de la
persona jurdica, segn corresponda, son sus representantes legales, salvo
disposicin legal o estatutaria distinta. Los representantes legales pueden
celebrar todos los actos y contratos inherentes al cumplimiento del objeto de la
persona jurdica, con las limitaciones establecidas por la ley y el estatuto. En
estos casos es aplicable lo dispuesto en los ARTCULOS 161 y 162. Los
representantes legales gozan de las facultades de representacin procesal
sealadas en los ARTCULOS 74 Y 75 del Cdigo Procesal Civil, por el solo
mrito de su nombramiento inscrito".
Asimismo, se pretende incorporar un ARTCULO 79-8 (responsabilidad ultra
vires) en los siguientes trminos: "La persona jurdica est obligada hacia
aquellos con quienes ha contratado por los actos de sus representantes
celebrados dentro de los lmites de sus facultades inscritas, aunque tales actos
comprometan a la persona jurdica por actividades no comprendidas dentro de
su objeto social".
DOCTRINA
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1999; DE LOS MOZOS, Jos Lus. "Derecho Civil (Mtodo, sistemas y
categoras jurdicas)". Civitas. Madrid; GUTIERREZ ALBORNOZ, Javier. "La
concesin de personalidad jurdica a las corporaciones y fundaciones". Editorial
Jurdica de Chile. Santiago, 1963; LLUIS y NAVAS, Jaime. "Derecho de
asociaciones". Librera Bosch. Barcelona, 1977; BOLETN OFICIAL DEL
ESTADO. Ley Orgnica 1/2002 de 22 de marzo, reguladora del derecho de
asociacin. Espaa.
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FORMALIDAD DEL CONTRATO DE FIANZA
ARTCULO 1871
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 144,219 inc. 6),1873
Comentario
Manuel Muro Rojo
El ARTCULO 1871 del Cdigo Civil vigente reproduce la primera parte del
numeral 1776 del Cdigo de 1936 sealando, al igual que este, que la fianza -
ms propiamente sera decir el contrato de fianza- debe constar por escrito,
bajo sancin de nulidad.
El Cdigo opta, pues, para el contrato de fianza, por el sistema de que la
manifestacin de la voluntad comn de las partes se realice a travs de una
formalidad expresa y por escrito, que adems est concebida como formalidad
ad solemnitatemo Este carcter, como se sabe, fluye del tenor a contrarium
sensu del ARTCULO 144 del mismo Cdigo, es decir que leyndolo de esta
manera tenemos que cuando la ley impone una formalidad y sanciona con
nulidad su inobservancia, aquella no solo constituye un medio de prueba de la
existencia del acto, sino que constituye ms bien la existencia misma de este.
La expresin por medio escrito de la voluntad contractual es pues, en este
caso, inherente a la formacin gentica del contrato.
En consecuencia, si las partes -acreedor de la obligacin y fiador- no cumplen
con expresar por cualquier medio escrito su manifestacin de voluntad comn
de celebrar un contrato de fianza, tal contrato no existir jurdicamente y todo lo
que eventualmente se edifique sobre la base de un acuerdo de afianzamiento
no plasmado por escrito deviene en absolutamente nulo.
Se ha argumentado a favor de esta opcin legislativa -de que se cumpla
necesariamente la formalidad escrituraria- basndose en que por la fianza se
viene a asumir "un compromiso obligatorio por una deuda que originaria y
bsicamente no incumbe al fiador; por lo cual conviene que no haya duda en
cuanto a la realidad de la voluntad compromisoria sobre el particular asumida"
(LEON BARANOIARAN, p. 311); que no se puede "sacar de las circunstancias
de la causa la conclusin de que una persona ha tenido intencin de salir
fiador, si esa intencin no ha sido expresa y taxativamente enunciada por esa
persona" (COLlN y CAPITANT); que el hecho de que no se exija de momento
una prestacin efectiva al fiador hace que sea fcil inducir a este a contraer la
obligacin de afianzar, lo cual resulta sumamente peligroso para el futuro una
vez contrado dicho compromiso, por lo que algunas legislaciones exigen que la
fianza sea por escrito, a pesar de que la obligacin principal no requiera esta
forma (PUIG BRUTAU, pp. 534 Y 544); entre otras opiniones que se inclinan
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vlidamente por sostener que la voluntad de afianzamiento no puede
presumirse.
Pese a las razones expuestas y a la opinin de la doctrina ms representativa,
existen muchas legislaciones que se apartan del sistema que viene impuesto
en la legislacin patria incluso desde el Cdigo de 1936, y optan por establecer
una formalidad para el contrato de fianza solo con carcter ad probationem
(Cdigo argentino, ARTCULO 2006), o limitarse a precisar que la fianza no se
presume, estableciendo que sea expresa pero sin exigir ninguna formalidad
legal (Cdigo espaol, ARTCULO 1.827), sin embargo en este ltimo caso, a
pesar de no ser indispensable que conste por escrito, se pone nfasis en que la
voluntad del fiador sea de todos modos expresa, sin que pueda deducirse de
hechos concluyentes (PUIG BRUTAU, p. 545), esto es, pues, que se debe
probar su existencia (DIEZ-PICAZO, p. 554). Lo propio ocurre en el Cdigo
italiano (ARTCULO 1937) y tambin en el Cdigo francs (ARTCULO 2015),
que exigen la manifestacin expresa de la voluntad de garantizar y que, en este
ltimo caso, alguna doctrina francesa ha asimilado tal exigencia a un requisito
de forma (DEMOGUE, citado por GaRLA, p. 183).
En todo caso, somos de opinin de que la opcin seguida por el Cdigo
peruano es la ms conveniente, no solo porque permite acreditar sin lugar a
dudas la existencia de la voluntad de afianzamiento y sus alcances, sino que lo
hace -pese al carcter solemne de la formalidad exigida- estableciendo una
forma escrita simple y exenta de mayores costos, pues solo se requiere que el
contrato conste por escrito sin necesidad de que sea revestido de otras
formalidades complementarias, esto es, de escritura pblica y menos de
inscripcin registral, sin perjuicio de que las propias partes elijan mayores
seguridades si as lo desean.
Cabe precisar que cuando el ARTCULO bajo comentario se refiere a que el
acto conste por "escrito", no est aludiendo a que necesariamente se trata de
un documento contractual tradicional, clausulado y firmado por ambas partes,
como es habitual emplear en la prctica; sino que puede tratarse de
documentos incluso independientes intercursados por las partes donde cada
una de ellas expresa por medio escrito su respectiva voluntad de convenir el
afianzamiento de una determinada obligacin -donde conste la oferta y la
aceptacin que dan lugar al consentimiento, en los trminos regulados por los
ARTCULOS 1373 y ss.- siempre que se cumplan las dems exigencias
sealadas en las disposiciones del Cdigo Civil atinentes a este contrato.
Finalmente, hay que tener ;!n cuenta la norma del ARTCULO 1413 del
Cdigo que dispone que las modificaciones realizadas al contrato original
deben efectuarse en la forma prescrita para ese determinado contrato. ~n tal
sentido, si las partes posteriormente quisieran modificar algn trmino de la
fianza -por ejemplo monto, plazo o cualquier otra estipulacin- debern hacerla
tambin por escrito; cualquier cambio no manifestado de esta forma sera
entonces nulo y la fianza se reputar existente en los mismos trminos que
fueron convenidos originariamente.
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DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"De conformidad con el ARTCULO 1871 del Cdigo Civil la forma que debe
observar el contrato de fianza es la formalidad escrita, formalidad ad
solemnitatem, en ese sentido, en el contrato de fianza deben constar por
escrito todos los acuerdos tomados, su fecha, nombre del o de los otorgantes,
nombre de la persona a favor de quien se otorga, el monto de la garanta, las
obligaciones que garantizan y todas las dems estipulaciones que conforman la
voluntad de las partes
(Cas. N 1143-2002, El Peruano de 1/0312004)
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FIANZA DE OBLIGACIONES FUTURAS O MODALES
ARTCULO 1872
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 171 y SS., 1409, 1868
Comentario
Nelwin Castro Trigoso
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aquellos en los que una de las prestaciones encontraba fundamento en la otra
debido al denominado sinalagma gen tico (hoy, en cambio, se habla de
contratos con prestaciones recprocas o con atribuciones correspectivas).
Entonces, no puede dudarse de que la fianza es un negocio bilateral,
precisamente, porque es un contrato. De all que, si falta la manifestacin de
voluntad de alguna de las partes, que, en el caso de la fianza, son el fiador y el
acreedor, no podr formarse el contrato.
A diferencia de la fianza, existe una garanta personal que s halla su fuente en
un negocio unilateral: el aval, pero para que haya fianza es necesario un
contrato entre el fiador y el acreedor (el deudor es un tercero aunque su deuda
sea la garantizada).
La fianza es un contrato en virtud del cual el fiador se convierte en garante del
deudor frente al acreedor. Supone, entonces, la existencia de una previa (o
contempornea) relacin obligatoria entre dos sujetos a los que se suma (no
como parte de la misma) el fiador. Existen, pues, tres sujetos implicados en el
fenmeno, pero de ellos solo el acreedor o afianzado y el fiador son parte <lel
contrato. De all que algunos sigan hablando de la fianza como un contrato
bilateral. Aqu, sin embargo, la bilateralidad, como ya se ha dicho, debe ser
entendida como relativa al nmero de sujetos que han intervenido en la
celebracin. De no ser as, y siempre que sigamos la opinin -dudosa, por
cierto- que considera que el garante es tambin deudor (toda vez que, al
parecer, su situacin jurdica subjetiva sera distinta de la deuda, al enmarcarse
dentro de una relacin de garanta), nos hallaramos ante un contrasentido
porque la fianza sera un contrato bilateral que generara obligaciones a cargo
de una sola parte: la del fiador, quien deber cubrir la deuda no saldada por el
deudor. Este, por ltimo, sin perjuicio de lo que habr de mencionarse ms
adelante, es el sentido que tiene la concepcin que estima que la fianza existe
una obligacin accesoria de una principal: la accesoria sera la del fiador y la
principal del deudor del afianzado.
Hasta aqu con los aspectos esenciales de la fianza.
(1) Asi: MESSINEO, Francesco. Voz: Contralto. (Dirilto Privato). En: "Enciclopedia del Dirilto".
Vol. IX. Giuffr.
Miln, 1961, pp. 915 Y ss. Naturalmente, la observacin del ilustre autor. paradjicamente
hecha en el contexto de un ordenamiento -el italiano- que no ha legislado al negocio juridico,
solo tiene pleno sentido en los sistemas que han incorporado la figura negocial como categora
legislativa. Debe agregarse, adems, que la pluralidad de sujetos no basta para calificar a un
hecho como contrato, toda vez que existen otros negocios jurdicos (o, en general, actos
jurdicos) connotados por la bilateralidad. Sobre estos problemas, ver: OSTI, Giuseppe. Voz:
Contralto. En: "Novissimo digesto italiano". Vol. IV. Unone lipografico-Edlnce Tornese (UTET).
Turn, 1959, pp. 470yss.
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cuya finalidad es, por un lado, la de no permitir que las reglas jurdicas puestas
en existencia por las partes presenten vacos que tornen irrealizable el
programa, (lo que no quiere decir que el requisito sea incumplido cuando exista
la circunstancia en la que las partes no hayan definido la totalidad de puntos
que integrarn el programa contractual, siempre que esta situacin sea
remediada por los mecanismos de interpretacin o la integracin legal) al
promover un estado de incertidumbre entre las partes respecto de los alcances
de sus compromisos y, por otro, la de coadyuvar a la consecucin de la
seriedad del vnculo contractual(2).
(2) Asl: ROPPO. Vincenzo. "11 contralto". En: "Trattato di Dirito Privato", al cuidado de Giovanni
ludica y Paolo zalti. Giuffr. Miln, 2001, p. 346.
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contractual se ha determinado la obl:::acin (u otro efecto) o, cuando menos,
se han establecido las pautas para su ulterior determinacin, la fianza podr
prestarse, habida cuenta de que, o ya estaran dadas las caractersticas que
hacen que una entidad sea determinada o, en su defecto, por lo menos se
habran hecho presentes las reglas que rJerr, Iitiran su determinacin. Como
quiera que el importe de las obligaciones (u otros efectos) todava no es
conocido, es natural que su exigibilidad est supeditada a que se tornen
lquidas. Huelgan mayores comentarios al respecto.
Finalmente, del carcter accesorio deriva una importante consecuencia: la
invalidez del contrato principal, repercute en el accesorio, determinando su
invalidez(3).
(3) Entre nosotros: LEN BARANDIARN, Jos. "Tratado de Derecho Civil peruano". Tomo IV.
WG Editor. Lima, 1993, p. 312.
(4) Asi: SACCO, Rodolfo. "La condizione". En: SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. ''Tratalto
di DiMIto Privato", dirigido por Pietro Rescigno. Tomo X, Vol. 11. Unione Tipografico-Editrice
Torinese (UTET). Turin, 1982, p. 294. BlANCA, Massimo. "DiMito Civile". Vol. 111. 11 contralto.
Giuffre. Miln, 1984, p. 510. ROPPO, Vincenzo. Op. cit., p.605.
(5) Ello es resaltado por: PETRELLI, Gaetano. "La condizione 'elemento essenziale' del
negozio giuridico. Teoria generale e profili applicativi". Giuffr. Miln, 2000, p. 9.
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legislador, tal vez influenciado por la doctrina francesa menos reciente(B), no
ha sido muy cuidadoso con el empleo de las expresiones, toda vez que las
obligaciones, en rigor, no son las que se someten a condicin o a plazo. Lo que
es susceptible de ello es el contrato (la misma disciplina de la condicin y el
plazo, ubicada en el libro relativo al negocio jurdico lo confirma).
En segundo lugar, y esto es lo que ms importa, hay que sealar que
ellegislador, con buen criterio, ha hecho posible que se otorguen fianzas en los
casos de contratos sometidos a condiciones o plazos, movido, como se ha
sealado, por razones de ndole prctica. En efecto, no hay duda de que esta
posibilidad permite que, entre otras cosas, un sujeto pueda garantizar a otro
por un prstamo bancario que todava no le ha sido concedido, facilitando,
como hemos indicado al comienzo del comentario, que el crdito sea
promovido y que, en consecuencia, la riqueza circule con ms agilidad.
No podemos dejar de mencionar, sin embargo, que el ARTCULO no dice nada
respecto de qu tipo de condicin o plazo entran en su supuesto, lo que puede
suscitar algn problema de orden interpretativo. No obstante esta omisin,
somos de la opinin de que la disposicin est pensada para los casos de
condicin y plazos suspensivos, mas no para los resolutorios.
(6) En la doctrina alemana naturalmente, haciendo referencia a la figura general del negocio
jurdico, por ejemplo:
LEHMANN, Heinrich. "Tratado de Derecho Civil. Parte general". Vol. 1. Traduccin del alemn
efectuada por Jos M. Navas. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1956, p. 400. FLUME,
Werner. "El negocio jurdico". Traduccin del alemn efectuada por Jos Mara Miquel
Gonzles y Eslher Gmez Calle. Fundacin Cultural del Notariado. Madrid, 1998, p. 792.
(7) Cfr: GALGANO, Francesco. "El negocio jurdico". Traduccin del italiano efectuada por
Francisco de P. Blasco Gasc6 y Lorenzo Prats Albentoza. TIrant lo Blanch. Valencia. 1992, p.
149 Y ss.
(a) Portadas: DU GARREAU DE LAM;CHENIE, Jean. Voz: Condition. En: "Rpertoire de Droit
Civil Dalloz". Vol. 1. Dalloz. Paris. 1951, p. 933. Lo sealado vale, sin perjuicio de que suelan
emplear el trmino para aludir a las llamadas condiciones de formacin del contrato, que,
segn el ARTCULO 1108 del Cdigo Civil francs de 1804, son: el consentimiento, la
capacidad. el objeto y la causa. Al respecto, ver: LARROUMET. Christian. "Teoria general del
contrato". Vol. 1. Traduccin del francs efectuada por Jorge Guerrero. Temis. Bogot. 1993,
pp. 178 y ss.
DOCTRINA
BlANCA, Massimo. "Diritto Civile". Vol. 111. 11 contratto. Giuffre. Miln, 1984;
DU GARREAU DE LA MCHENIE, Jean. Voz: Condition. En: "Rpertoire de
Droit Civil Dalloz". Vol. 1. Dalloz. Pars, 1951; FLUME, Werner. "El negocio
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jurdico". Traduccin del alemn efectuada por Jos Mara Miquel Gonzles y
Esther Gmez Calle. Fundacin Cultural del Notariado. Madrid, 1998;
GALGANO, Francesco. "El negocio jurdico". Traduccin del italiano efectuada
por Francisco de P. Blasco Gasc y Lorenzo Prats Albentoza. TIrant lo Blanch.
Valencia, 1992; MESSINEO, Francesco. Voz: Contratto. (Diritto Privato). En:
"Enciclopedia del Diritto". Vol. IX. Giuffre. Miln, 1961; LARROUMET, Christian.
"Teora general del contrato". Vol. 1. Traduccin del francs efectuada por
Jorge Guerrero. Temis. Bogot, 1993; LEHMANN, Heinrich. "Tratado de
Derecho Civil. Parte general". Vol. 1. Traduccin del alemn efectuada por Jos
M. Navas. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1956; LEN BARANDIARN,
Jos. "Tratado de Derecho Civil peruano". Tomo IV. WG Editor. Lima, 1993;
OSTI, Giuseppe. Voz: Contratto. En: "Novissimo digesto italiano". Vol. IV.
Unione Tipografico-Editrice Torinese (UTET). Turn, 1959; PETRELLI, Gaetano.
"La condizione 'elemento essenziale' del negozio giurdico. Teora generale e
profili applicativi". Giuffre. Miln, 2000; ROPPO, Vincenzo. "11 contratto". En:
"Trattato di Dirito Privato", al cuidado de Giovanni ludica y Paolo Zatti. Giuffre.
Miln, 2001; SACCO, Rodolfo. "La condizione". En: SACCO, Rodolfo y DE
NOVA, Giorgio. "Tratatto di Diritto Privato", dirigido por Pietro Rescigno. Tomo
X, Vol. 11. Unione TIpografico-Editrice Torinese (UTET). Turn, 1982.
JURISPRUDENCIA
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EXTENSIN DE LA OBLIGACIN DEL FIADOR
ARTCULO 1873
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1871, 1874
Comentario
Moiss Arata Sols
Daniel Alegre Porras
(1) El articulo 141 establece: "la manifestacin de voluntad puede ser expresa o tcita. Es
expresa cuando se realiza en forma oral o escrita, a travs de cualquier medio directo, manual,
mecnico, electrnico u otro anlogo. Es tcita cuando la voluntad se infiere indubitablemente
de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia. No puede
considerarse que existe manifestacin tcita cuando la ley exige declaracin expresa o cuando
el agente formula reserva o declaracin en contrario".
(2) Resulta discutible el criterio de la ley de considerar expresa a la manifestacin de voluntad
oral o escrita y tcita a la que se infiere indubitablemente de la actitud o el comportamiento.
porque como lo seala Stolfi (pp. 203 Y 204) "tal distincin no siempre es exacta, pudiendo
muy bien acontecer que de una carta se deduzca una manifestacin tcita de voluntad: por ej.,
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el deudor que por escrito pide restituir la suma prestada ms tarde de dentro de la relacin
contractual, el alcance, sentido o significacin de la norma reguladora que las partes -dentro
del margen de autonoma privada que el ordenamiento les reconoce- puedan establecer para la
relacin contractual de fianza que las vincule, no es otro que aquel al que expresamente se
hubiese comprometido el fiador. En suma, de lo que se trata es de dar una pauta para la
interpretacin de la lex contractus, cual es la de ceirse a lo expresamente aceptado por el
fador, la de considerar que su posicin contractual no puede ser ms gravosa que la que surge
de aquello a lo que se comprometi. Ahora bien, como tal compromiso consta por escrito,
podramos llegar incluso a hablar de una interpretacin literal, pero eso sera ir demasiado
lejos, porque supondra dejar de lado todas las reglas de interpretacin del contrato previstas
en nuestra ley (los ARTCULOS 168, 169, 170 Y 1362, entre otros). En realidad, pensamos que
la ley solo se ha querido referir a que despus de aplicadas dichas reglas de interpretacin los
resultados de la misma, en ningn caso, pueden ser extensivos respecto a la prestacin y al
contenido de la posicin contractual del fiador.
La cuestin no es pacfica en la doctrina; as, por ejemplo, tenemos que en Espaa, al
comentar los autores el primer prrafo del ARTCULO 1827 de su Cdigo Civil, que establece
que "la fianza no se presume: debe ser expresa y no puede extenderse a ms de lo contenido
en ella", surgen dos posiciones: la de aquellos que sostienen respecto de dicha norma que "su
sentido debe ser el de que la interpretacin del contenido y alcance de la fianza ha de ser
restrictivo, pues de otro modo carecera de explicacin: el deudor queda siempre obligado
segn convino" (GULLN, p. 165); y, la de aquellos otros que consideran, en cambio, que lo
nico que se sanciona en dicho dispositivo es que "si de la interpretacin realizada con todos
los medios disponibles no es posible averiguar una voluntad indiscutida de obligarse, la
declaracin del tercero no obliga. Pero no se trata de que esta declaracin no sea una fianza,
sino de que esta declaracin no contiene ninguna obligacin, fideusoria o no" agregando a ello
la afirmacin de que "no existe ninguna regla especfica de interpretacin en sede de fianza. Ni
mucho menos una regla contraria a la extensin o existencia de la fianza. Se aplican los
criterios generales" (CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO Y MARIN LOPEZ, pp. 118 Y
119).
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lo convenido, expresamente desea modificar el contrato en cuanto al
vencimiento de la obligacin y adems reconoce tcitamente la obligacin ...
Por ello es preferible adherirse a la opinin ms acreditada y decir que la
manifestacin es expresa cuando los medios sensibles a que se recurre van
destinados -o por el uso general o por un especial acuerdo de las partes- a
hacer conocible un interno querer, y que al contrario la manifestacin es tcita
cuando falta tal destino, pero se verifican actos de los que puede deducirse la
voluntad del interesado. Por consiguiente, hay manifestacin expresa no solo
cuando se habla o se escribe sino tambin en hiptesis de silencio entre dos
personas en relaciones de negocios entre ellas cuando se pact que el callar
durante cierto tiempo valdra como aceptacin o desestimacin de la oferta".
Pensamos nosotros que el legislador acierta al definir la manifestacin tcita
desde la perspectiva del sentido indubitable con el que se puede entender la
actitud o las circunstancias del comportamiento, mas no cuando encasilla a la
manifestacin expresa bajo la formalidad oral o escrita, no solo porque impide
contemplar dentro de las mismas otras formalidades que por ley o acuerdo de
partes puedan ser interpretadas como expresas, sino tambin porque conduce
al interprete a pensar que siempre que se utiliza la formalidad oral o escrita se
est manifestando expresamente la voluntad.
En nuestro pas se ha dicho que "dado el alto riesgo que implica la fianza para
el garante, la doctrina se muestra acorde en considerar que los trminos y
alcances de esta figura deben ser interpretados restrictivamente ( ... ) esta (la
interpretacin restrictiva) resulta de una intencin de proteger al fiador, que
como garante, se ve expuesto a no pocos riesgos y compromete la totalidad de
su patrimonio. De ah que existe coincidencia en sealar que no solo la
voluntad de prestar fianza sino tambin los alcances de la misma deben
constar de manera expresa, esto es, indubitable" (ARIAS SCHREIBER, pp. 263
Y 264, el parntesis es nuestro).
Del mismo modo que no creemos que el ARTCULO que comentamos sea
inocuo, es decir, que no tenga ninguna incidencia en lo que respecta a la
interpretacin de la posicin del fiador dentro de la relacin contractual de
fianza, porque eso supondra asumir que la norma puede existir pero no
cumplir ninguna funcin, tampoco pensamos que de ella se pueda deducir que
tal aspecto de la fianza se deba, siempre, interpretar de manera restrictiva
porque eso supondra desconocer que en la tarea interpretativa tambin es
posible y frecuente quedarse con el alcance normal u ordinario de los trminos
contractuales (interpretacin declarativa). En suma, pensamos que del
ARTCULO 1783 se infiere una especial regla de interpretacin, cual es la de
prohibir que en la determinacin de la posicin del fiador se aplique un
resultado interpretativo de carcter extensivo. Por consiguiente, siempre sern
posibles los resultados interpretativos declarativos y restrictivos, cuando as
resulte de los distintos instrumentos con los que cuenta el interprete para hacer
su labor. Sin perjuicio de lo anterior, debemos sealar que es perfectamente
posible que las partes en su respectivo contrato puedan establecer reglas de
interpretacin que permitan entender que la posicin del fiador pueda ser
tambin la que resulte de una interpretacin extensiva de lo pactado.
Finalmente, hablando de lege ferenda, consideramos que un precepto como el
comentado debe eliminarse de nuestro ordenamiento: la posicin del fiador y,
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en general, el contrato de fianza, simplemente deben quedar sujetos a los
resultados de la interpretacin llevada a cabo conforme a los criterios
subjetivos y objetivos generales establecidos en el Cdigo, la norma tal vez se
justifica en sistemas en los que el contrato de fianza no est sujeto a una
formalidad esencial como s lo est en nuestro pas. La formalidad escrita es
garanta suficiente para fijar la prestacin del fiador y el contenido asignado por
las partes a la relacin contractual. No se necesita de una norma "tuitiva" de la
posicin del fiador que puede conducir al interprete a descartar un resultado
extensivo de su interpretacin que pudiera ser el ms acorde con la comn
intencin de las partes. Cosa distinta, que por cierto no objetamos, es el
conjunto de preceptos que rigen en materia de contratacin por adhesin o
bajo clusulas generales de contratacin.
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Pensamos que en un sistema como el nuestro, en el que la obligacin del
fiador no solo es distinta de la del deudor sino que, adems, puede tener por
objeto una prestacin diferente a la que es objeto de la obligacin del deudor,
la fianza sigue siendo un instrumento accesorio concebido para lograr la
satisfaccin del acreedor, pero no porque persiga el mismo fin que la obligacin
principal sino porque el acreedor al concertar la fianza acepta que en la
eventualidad del incumplimiento del deudor principal, este pueda quedar
liberado frente a l, mediante el pago que realice el fiador de la prestacin
distinta a la que se oblig. La satisfaccin que logre el acreedor con el
cumplimiento de la prestacin del fiador no ser la misma que le habra
producido el cumplimiento de la obligacin principal, pero la ley entiende que l,
a travs del contrato de fianza, acept que esta satisfaccin sea apta para
sustituir a la primera.
As planteadas las cosas, en la medida en que se considera que la fianza sirve
al fin perseguido por la obligacin principal, porque lo refuerza al comprometer
a un tercero y, eventualmente, lo suple al ejecutar este tercero su prestacin,
resulta claro que el acreedor no puede obtener por medio de este mecanismo
accesorio de garanta del crdito ms de lo que podra haber obtenido del
cumplimiento de la obligacin principal. De este modo, la extensin de la
prestacin del fiador, que se enmarca dentro de una relacin jurdica que, si
bien accesoria a la obligacin principal comporta un contenido propio distinto al
de aquella, queda circunscrita a los lmites de la obligacin principal por cuanto
a dichos lmites queda circunscrito, a su vez, el inters del acreedor.
El establecimiento del lmite impuesto a la obligacin del fiador regulado por el
ARTCULO 1783 del Cdigo Civil, es entendido como una regla referida al
carcter accesorio de la fianza, entre otros, por Lacruz Berdejo (p. 341), quien
afirma que la obligacin de fianza no puede exceder en cuanta a la obligacin
principal ni sujetarse a condiciones ms duras que esta. Del mismo modo,
Barbero al sealar que la fianza "comprende ( ... ) tanto la deuda principal como
sus accesorio, as como tambin los gastos para la denuncia al fiador de la
causa promovida contra el deudor principal y las sucesivas inherentes ( ... ) no
puede ir ms all de este lmite ni puede contrarsela en condiciones ms
onerosas que las que afectan a la deuda principal ( ... )" (p. 524). Asimismo,
Spota refiere que "una de las consecuencias de que la fianza es un contrato
accesorio la hallamos en el principio de que el fiador puede obligarse a menos
y no ms que el deudor principal, aun cuando puede revestir a su obligacin de
toda clase de seguridades" (pp. 222 Y 223). Por su parte, especficamente en
cuanto a la forma como podra ser ms gravosa la obligacin del fiador nos
dice Prez que "la obligacin de aquel puede ser ms gravosa de varios
modos: quantitate, die, loci, condicione y modo. De ninguno de estos modos
puede obligarse el fiador a ms de lo que se oblig el deudor principal" (p. 364).
En lo que se refiere a la extensin de la obligacin del fiador que, como hemos
afirmado, se circunscribe dentro de los lmites de la obligacin principal,
tenemos que para el caso de que la obligacin del fiador tenga por objeto una
prestacin idntica a la del deudor principal o, por lo menos, una prestacin
dineraria(3), nuestro ordenamiento jurdico reconoce dos modos en que puede
constituirse la obligacin de fianza, los cuales se decantan del texto del
ARTCULO 1878 del Cdigo Civil, a saber: una fianza limitada y una fianza
ilimitada. De la interpretacin del precepto en referencia se concluye que la
fianza ser limitada cuando el fiador garantice con su conducta solo el
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cumplimiento de la prestacin principal o una parte de la misma. Por su parte,
la fianza ser ilimitada cuando el fiador, adems del cumplimiento de la
prestacin principal, garantiza el pago de los accesorios de la misma como son
los intereses moratorios y compensatorios y las costas y costos del juicio contra
el fiador. Sea que la fianza sea limitada o ilimitada el fiador no podr pagar al
acreedor ms all de los lmites de la obligacin del deudor principal.
(3) La prestacin dineraria puede ser diferente a la prestacin del deudor principal. pero en tal
caso el dinero como medida de valor servir para cuantificar la prestacin del deudor principal
a efectos de comparar1a con el quantum de la prestacin del fiador.
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de fianza, contribuye a minimizar el riesgo de prdida del crdito del acreedor
derivado del incumplimiento de la prestacin del fiador. De acuerdo con lo
sealado, cuando el Cdigo estima procedente, respecto de la relacin jurdica
de fianza, un modo ms eficaz de obligarse el fiador, a lo que hace referencia,
en suma, es a las garantas que aquel puede otorgar a favor del acreedor para
reforzar frente a este el cumplimiento de la prestacin a su cargo.
(4) Puede decirse que este es un defecto oomn a todo el Cdigo, solo el ARTCULO 1868
rompe el esquema tradicional que ooncibe a la fianza oomo el pago por un tercero de la
obligacin principal, los dems ARTCULOS presuponen el mismo esquema tradicional,
fcilmente explicable sobre todo cuando hablamos de que ambas prestaciones o, por lo menos,
la del fiador, son dinerarias.
DOCTRINA
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98 edicin. Tecnos. Madrid, 2001; LACRUZ BERDEJO, Jos Luis. "Elementos
de Derecho Civil". Volumen 11, Derecho de las obligaciones, contratos y cuasi
contratos, delitos y cuasidelitos. Nueva edicin. Dykinson. Madrid, 2004;
PEREZ VIVES, Alvaro. "Garantas civiles (hipoteca, prenda y fianza).
Reimpresin de la 18 edicin. Temis. Bogot, 1999; SPOTA, Alberto G.
"Instituciones de Derecho Civil, contratos". Volumen VIII. Depalma. Buenos
Aires, 1983 .
JURISPRUDENCIA
"El fiador slo queda obligado por aquello a que expresamente se hubiere
comprometido, de donde se colige que la fianza no se puede interpretar de
manera extensiva y, por el contrario, por su carcter oneroso se interpreta
restrictivamente".
(Cas. N 1693-98-La Libertad, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano,
22/01/99, p. 2523)
"El fiador slo est obligado por aquello a que expresamente se hubiera
comprometido, sin que pueda obligarse por mayor cantidad ni con ms
gravamen que el fiado".
(Exp. N 1211-85-Lima, Ramos Bohorquez, Miguel, Ejecutorias de la Corte
Suprema en materia civil, p.378)
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EXCESO EN LA OBLIGACIN DEL FIADOR
ARTCULO 1874
CONCORDANCIAS:
c.c. Art. 1873
Comentario
Moiss Arata Sols
Daniel Alegre Porras
1. Fundamento
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respectivas deudas. En ese sentido se considera que: "La finalidad tpica de la
fianza es la de ampliar las posibilidades del acreedor y aumentar su seguridad,
permitiendo dirigirse contra un nuevo deudor que intercede por la deuda ajena"
(CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO Y MARIN LPEZ, p. 132).
(1) Nos referimos a los casos en que existe una retribucin a cargo del acreedor y, por ende,
onerosidad; o, cuando, aun sin retribucin, existe un inters (en sentido prctico o emprico) en
la operacin principal, como cuando el socio afianza gratuitamente a la sociedad en un crdito
para las operaciones propias de esta ltima.
(2) Nos referimos a los supuestos en que, simplemente, existe un espritu de liberalidad
respecto al acreedor.
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La posicin que adopta la doctrina ltimamente citada es sumamente
sugerente, volveremos sobre ella al final del presente comentario. Por el
momento, nos interesa destacar que en nuestro sistema normativo -nos
referimos especficamente a los ARTCULOS 1873 y 1874 del Cdigo Civil-
resulta claro que la limitacin de la que venimos hablando incide y concierne,
en primera instancia, a la relacin jurdica que vincula al acreedor con el fiador:
es la prestacin del fiador para con el acreedor la que no debe representar un
exceso respecto de la prestacin del deudor principal. Solo en segunda
instancia o de modo reflejo incidir dicha limitacin sobre la relacin entre el
fiador y el deudor (tema que analizaremos al comentar el ARTCULO 1890).
Siendo ello as, consideramos que el fundamento inicial del ARTCULO 1874
debe ser entendido dentro de la perspectiva tradicional seguida por el
legislador de 1984 al sealar que "la obligacin del fiador debe entenderse
reducida y limitada a la del fiado, no solo en su importe, sino en todas las
circunstancias que la rodean (plazo, condicin, etc.)" (ARIAS SCHREIBER, p.
585). Obviamente, dentro de esa perspectiva tradicional, intentaremos
determinar la forma en que debe aplicarse el ARTCULO materia del presente
comentario con la finalidad de obtener resultados justos para las partes
vinculadas, para luego concluir retornando a la tratativa del fundamento de este
ARTCULO, tema que guarda relacin con la causa del contrato de fianza y con
el fundamento final del remedio que el mismo establece.
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fianza no podr comportar, para el fiador, extremos ms gravosos u onerosos
que los que configuran a la obligacin del deudor principal.
Al igual que en nuestro sistema normativo, otros como el espaol(3), el
italiano(4), el colombiano(5), el venezolano(6), etc., abordan -de modo similar al
ARTCULO que comentamos- la problemtica de la onerosidad de la obligacin
del fiador respecto de la obligacin del deudor principal. En doctrina, el
entendimiento comn es que el establecimiento de un parmetro de
equivalencia en la regulacin de la fianza, exige que todo sacrificio patrimonial
excesivo impuesto al fiador en comparacin con los que debe soportar el.
deudor principal en el cumplimiento de la prestacin a su cargo, deba ser
reducido a los lmites de la obligacin que vincula a este ltimo con el acreedor.
En consecuencia, el cumplimiento de la prestacin del fiador debe resultarle
exigible en condiciones de modo, tiempo, lugar, etc., iguales -en lo que
respecta a la onerosidad de las mismas- a las otorgadas al deudor principal.
(3) Cdigo Civil espaol, articulo 1826.- "El fiador puede obligarse a menos, pero no a ms que
el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones. ! Si se hubiera
obligado a ms, se reducir su obligacin a los limites de la del deudor".
(4) Cdigo Civil italiano, numeral 1941.- "Limites de la fianza.- La fianza no puede exceder de lo
que se debe por el deudor, ni puede ser prestada en condiciones ms onerosas. ! Puede
prestarse con una parte solamente de la deuda o en condiciones menos onerosas. ! La fianza
que excede de la deuda o que se contraiga en condiciones ms onerosas es vlida dentro de
los limites de la obligacin principal.
(5) Cdigo Civil colombiano, articulo 2370.- "El fiador no puede obligarse en trminos ms
gravosos que el principal deudor, no solo con respecto a la cuantia sino al tiempo, al lugar. a la
condicin o al modo del pago, o a la pena impuesta por la inejecucin del contrato a que
exceda la fianza. pero puede obligarse en trminos menos gravosos.! Podr sin embargo,
obligarse de un modo ms eficaz, por ejemplo, con una hipoteca, aun cuando la obligacin
principal no la tenga. ! La fianza que excede bajo cualquiera de los respectos indicados en el
inciso primero, deber reducirse a los trminos de la obligacin principal.! En caso de duda se
aceptar la interpretacin ms favorable a la conformidad de las dos obligaciones principal y
accesoria.
(6) Cdigo Civil venezolano. articulo 1.806.- La fianza no puede exceder de lo que debe el
deudor, ni constituirse bajo condiciones ms onerosas. ! Puede constituirse por una parte de la
deuda nicamente y bajo condiciones menos onerosas. La fianza que excede de la deuda o
que se haya constituido bajo condiciones ms onerosas, no ser vlida sino en la medida de la
obligacin principal".
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fungibles), la mayor onerosidad o gravosidad de la fianza puede residir en el
contenido que, precsamente, regula el cumplimiento de la prestacin del
fiador. Entonces la cuestin est en determinar, para nuestro Derecho, si solo
hay que comparar entre el objeto de una y otra prestacin, si tambin hay que
comparar -uno a uno- entre los contenidos de ambas obligaciones o si lo que
hay que comparar es la sumatoria de la onerosidad de la prestacin del deudor
principal y de todo su contenido frente a la sumatoria de la onerosidad de esos
mismos referentes de la obligacin del fiador.
Al respecto, Prez Vives (pp. 364 Y 365) entiende que el contenido de la
relacin de fianza es ms gravoso, respecto de la obligacin principal, cuando:
"a) ( ... ) impone el deber de pagar intereses cuando ellos no corren contra el
deudor principal, o pagarlos a una rata superior a la pactada con este; b) ( ... )
debe pagarse en un lugar distinto del sealado para el deudor principal, si tal
lugar es distante del que se encuentra el fiador, o de difcil acceso; c) ( ... )
debe pagarse en el mismo sitio que la obligacin principal, cuando el pago all
es gravoso o difcil para el fiador; d) la pactada pura y simplemente cuando la
obligacin principal es condicional; e) ( ... ) impone al fiador el deber de pagar
en una determinada clase de moneda o en dinero efectivo, cuando la
obligacin principal no contiene esas limitaciones; f) ( ... ) impone al fiador la
obligacin de pagar al contado, cuando el deudor principal goza de un plazo
para hacerlo". Asimismo, seala el referido autor que: "Tampoco podra
pactarse en la fianza una pena si no se ha estipulado en la obligacin principal;
ni si se hubiere pactado en esta, podra estipularse en aquella que adems de
la pena pueda hacerse efectiva la fianza" (PEREZ VIVES, p. 365).
En lo que a nosotros respecta, consideramos que para efectos de determinar
cundo se est frente a una obligacin de fianza cuyo contenido es ms
gravoso que el de la obligacin principal, se debe efectuar una valorizacin
econmica de todos aquellos deberes -incluida la prestacin objeto de aquella-
que, regulados en ambas relaciones jurdicas como necesarios para procurar la
satisfaccin del inters del acreedor, sean susceptibles de ser as valorados, de
modo tal que podr estimarse que la relacin jurdica de fianza es ms gravosa
que la principal cuando de la suma de los valores econmicos asignados a
cada deber que compete cumplir al deudor y al fiador, en el marco de sus
respectivas obligaciones, resultara para este un monto mayor al que
corresponde soportar al deudor principal.
As, por ejemplo, en el supuesto de la prestacin de fianza que debe pagarse
en un lugar distinto del sealado para el deudor principal, si tal lugar es distante
del que se encuentra el fiador, o de difcil acceso -supuesto que ha sido
calificado por Prez Vives como uno de fianza gravosa-, consideramos que lo
que deber hacerse no es estimar que la diferencia es por s misma ms
gravosa, sino que deber determinarse -valorizarse econmicamente- cunto le
cuesta al fiador efectuar el pago en el lugar que l ha convenido -aunque dicho
lugar sea distinto distante al pactado por el deudor principal para el
cumplimiento de su prestacin de difcil acceso- y sumarse dicho costo con el
del valor asignado a su prestacin. En ese caso, si el resultado de la suma de
dichos valores es un monto inferior al del valor asignado a la prestacin del
deudor principal -sea que se le haya sumado a este ltimo el valor de los
restantes elementos de su obligacin o no-, no podra afirmarse que la
obligacin del fiador es ms gravosa que la principal por cuanto esta responde
a lo que expresamente se ha obligado el fiador -pagar en determinado lugar-
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encontrndose dentro de los lmites de la obligacin principal-el fiador no debe
ms que el deudor principal- en lo que respecta a la cuanta de ambas
obligaciones. Del mismo modo, en el supuesto de la fianza por la que se obliga
el fiador a pagar intereses cuando el deudor principal no est obligado a dicha
prestacin, entendemos que habr exceso siempre que la liquidacin de dichos
intereses supere la cuanta de lo prometido por el deudor principal por cuanto la
gravosidad de la fianza no radicar en que el fiador se haya o no obligado al
pago de intereses frente a lo que haya podido pactar el deudor principal, sino a
que el pago de los mismos no exceda la cuanta de la prestacin de dicho
deudor sumada con el valor de los restantes elementos cuantificables que
integran el contenido de la relacin obligacional que lo vincula con el acreedor.
Recurdese que de lo que se trata es de reducir el exceso y no de transformar
a la relacin de fianza en un reflejo de la obligacin principal puesto que si bien
la primera es accesoria a la segunda, aquella ostenta un contenido propio
respecto de la principal.
Sin perjuicio de lo hasta aqu expuesto, es preciso advertir que si bien es cierto
que la extensin de la obligacin del fiador no puede exceder los lmites de la
obligacin principal, ello no implica que el fiador deba siempre obligarse con la
misma intensidad que el deudor principal, es decir, el fiador puede obligarse en
condiciones ms ventajosas -menos gravosas- que el deudor principal. Sobre
el particular, nuestro Cdigo Civil no regula de manera expresa que el fiador
pueda obligarse a menos o en trminos ms ventajosos que el deudor
principal; sin embargo, la falta de regulacin expresa no debe llevar al operador
jurdico a considerar que tanto la fianza como la obligacin principal deban
siempre representar idnticos sacrificios patrimoniales para el fiador y el deudor
principal, puesto que pese a ser la fianza una relacin accesoria a la principal,
comporta una reglamentacin propia. Al respecto, anota Dez-Picazo, en
comentario al ARTCULO 1826 del Cdigo Civil espaol que expresamente
regula la posibilidad de que el fiador se obligue a menos que el deudor
principal, que en materia de fianza "la regla de la identidad presenta alguna
excepcin en orden a la relacin cuantitativa entre la obligacin del fiador y la
deuda del deudor. ( ... ) No siendo necesaria la garanta para el desarrollo de la
obligacin garantizada, el fiador puede obligarse a menos o bien obligarse en
trminos o en condiciones ms beneficiosas para l" (DIEZPICAZO, p. 430).
Por otra parte, ntese que el ARTCULO 1878 del Cdigo Civil admite que la
obligacin del fiador se configure limitada a garantizar el cumplimiento de
determinados aspectos de la obligacin principal.
De lo hasta aqu expuesto queda claro qu es lo que se compara: la prestacin
ms todo el contenido cuantificable de la obligacin del fiador, frente a los
mismos factores de la obligacin del deudor principal. Nos resta saber cmo se
efecta la valorizacin de ambas obligaciones, problemtica que,
consideramos, implica dos cuestiones: el criterio para la valuacin y el
momento respecto al cual ella se efecta.
La determinacin del criterio de valuacin no representa mayor inconveniente
cuando ambas prestaciones, la del fiador y la del deudor principal, consisten en
la entrega de una suma de dinero, porque siendo el dinero el bien ms fungible
que pueda existir, es perfectamente posible comparar una y otra obligacin. Si
una obligacin se ha pactado en moneda nacional y la otra en moneda
extranjera, corresponder determinar el tipo de cambio aplicable a esta ltima
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para hacer la comparacin. Alguna complicacin pudiera presentarse si existen
diferencias en el contenido de la obligacin de uno y de otro.
Las mismas consideraciones expuestas respecto a prestaciones dinerarias son
aplicables al caso en que el fiador y el deudor se hubieren obligado a dar
idnticos bienes inciertos o genricos, esto es, bienes que solo estn
determinados por su especie y cantidad, caso en el cual los bienes son
intercambiables entre s (fungibles) y por tanto la comparacin es simple, as
por ejemplo el fiador no podr quedar obligado a entregar cinco quintales de
arroz de tal tipo, si el deudor solo est obligado a entregar cuatro quintales del
mismo tipo de arroz.
En aquellos pases en los que la fianza es concebida como un pago por otro, la
aplicacin de un remedio contractual como el que comentamos no representa
mayores inconvenientes para la comprensin de la doctrina, sostenindose que
"si se afianza una obligacin principal de carcter dinerario, la prestacin del
fiador alcanzar como mximo el importe de la principal; y si se afianza una
obligacin no fungible de dar, hacer o no hacer alguna cosa, el ,contenido de la
obligacin accesoria ser siempre una suma de dinero determinada por el
equivalente de la prestacin principal incumplida que por su infungibilidad no
puede realizar el fiador" (GARCIA-CUECO MASCARS, p. 584). Es de
reconocer que, aun en los pases en los que la legislacin considera a la fianza
como un pago por otro, se entiende que "la obligacin es propia y distinta de la
del deudor principal, solo el principio de accesoriedad y la causa especfica de
la fianza -cual es la de servir de garanta- parecen fundamentar la limitacin del
precepto que comentamos (la referencia es al ARTCULO 1.826 del Cdigo
Civil espaol), cuya conformacin institucional obedece, sin duda, a una
consolidada tradicin histrica ( ... ) Superado el mito de la identidad (la
identidad est en el contenido, no en las obligaciones), acaba estimndose que
la fianza se orienta a la satisfaccin subsidiaria del inters del acreedor de
manera que la necesidad de que el fiador se obligue in le viorem causam
parece haber reemplazado aquel principio de identidad por imperativo de la
propia esencia y finalidad del instituto, que encuentra lmite mximo
precisamente en aquel inters que se trata de garantizar" (GARCIA-CUECO
MASCARS, p. 584; el parntesis es nuestro).
En nuestro pas la fianza no es un pago por otro, sino una obligacin propia del
fiador que, sin dejar de ser subsidiaria respecto de la obligacin del deudor
porque supone el incumplimiento de este, es autnoma, incluso en los casos
que tengan objetos idntcos. Por consiguiente, fuera de los casos en que se
comparan prestaciones dinerarias o genricas del mismo tipo, aun si el fiador
se oblig a la realizacin de una prestacin dineraria, estaremos ante el
problema de valorizacin de los bienes o servicios (los que son objeto de la
obligacin del deudor principal) por una tercera persona: el juez. Qu valores
utilizar? Tal vez alguien diga simplistamente: "el valor de mercado", pero
cul es este valor? Como sabemos los precios de los bienes y servicios, en
una economa de mercado se forman como consecuencia de la concurrencia
de la oferta y la demanda, pero eso no significa que todos los bienes y servicios
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que se ofertan en un momento dado en el mercado se negocien exactamente
al mismo valor, salvo que hablemos de un mercado cerrado como la bolsa de
valores en donde es posible decir a qu precio se vendieron hoy las acciones
de una empresa minera, pero aun incluso en la bolsa es posible que durante el
da se registren alzas o bajas en la cotizacin de los valores que en ella se
negocian, lo que finalmente nos lleva a afirmar que el valor de mercado es un
promedio de diversos valores que resultaron fijados por el criterio subjetivo de
los individuos que intervienen en el mercado, actuando cada uno de dichos
individuos segn sus propias necesidades y circunstancias.
El problema se duplica cuando las prestaciones del fiador y del deudor principal
son infungibles, esto es, versan sobre bienes determinados, servicios u
abstenciones distintos, porque habr que efectuar la valorizacin de ambas
prestaciones. Sin embargo, consideramos que una forma parcial de resolver el
problema, esto es, el de evitar la injerencia de terceros en un tema
marcadamente subjetivo como lo es el de los valores que puedan ser atribuidos
a los bienes y servicios que son materia de la negociacin de otros, es el de
fijar como valor de la prestacin del deudor principal (incluido todo su contenido
circundante) el que corresponda a la contra prestacin de su acreedor, en el
caso que esta tenga un contenido dinerario, porque se entiende que ese es el
valor que el acreedor quiso asegurar a travs de la fianza. Ciertamente no se
cubren todos los supuestos y, eventualmente, no quedaremos liberados de
valorizar la prestacin del fiador cuando esta no es dineraria ni versa sobre
bienes fungibles con respecto a los que debe entregar el deudor principal, pero
no se podr negar que usualmente la obligacin principal deriva de un contrato
con prestaciones recprocas en el que la prestacin del acreedor consiste en la
entrega de dinero, como, por ejemplo, la retribucin pactada en un contrato de
obra; y que, asimismo, pese a la liberalidad de nuestro Cdigo respecto al
objeto de la prestacin fideusoria, lo cierto es que, igualmente, es usual que a
lo que se obligue el fiador sea a una prestacin dineraria.
El segundo tema relacionado con la valorizacin de las prestaciones es el
referido a indagar sobre cul es el momento, dentro del ter contractual
respectivo, que se tomar en cuenta para efectuar la valorizacin?, si el valor
de la prestacin del fiador ser aquel que corresponda al bien o servicio
prometido al momento del otorgamiento de la fianza o si, por el contrario, ser
el valor que tenga a la fecha en que se torna exigible el cumplimiento de la
prestacin? As, por ejemplo, un deudor se obliga a pagar una deuda de SI.
100,000 Y el fiador se obliga, en caso de incumplimiento a transferir una
vivienda que al momento de celebrar el contrato de fianza vale SI. 100,000,
pero sucede que al vencimiento del plazo el deudor no cumple y la vivienda
que debe transferir el fiador ahora vale SI. 120,000 podr el fiador invocar el
remedio del que venimos hablando?
En nuestra opinin la valorizacin deber efectuarse con referencia al tiempo
en que se contrajo la obligacin fideusoria. En efecto, debe advertirse que el
ARTCULO 1873 se refiere a que el fiador solo queda obligado a lo que
expresamente se hubiese comprometido, sin exceder de lo que debe el deudor.
De lo que se trata es que su obligacin no exceda a la obligacin del deudor
principal, no se refiere la dicha norma a que no se pague algo que valga ms
que lo que vale, al tiempo del pago, la prestacin del deudor.
Es claro que el argumento expuesto es, en s mismo, insuficiente; se necesita
tener en cuenta dos aspectos vinculados que ratifican y dan racionalidad a
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dicha interpretacin: por un lado, todo contrato cuyas prestaciones no se
ejecutan de manera inmediata e instantnea, constituye un programa para el
desarrollo de conductas que estn llamadas a desplegarse en un momento
distinto a aquel en que fueron previstas, por lo que desde entonces pueden, en
efecto, haber sobrevenido hechos que afecten a las expectativas de provechos
y/o sacrificios que las partes pudieron prever. Pero tales sobreviniencias, en
principio, no alteran la obligatoriedad de lo programado, puesto que aquellas se
mueven dentro de lo que se conoce como el alea normal de todo contrato; y,
por otro lado, esas mismas sobreviniencias, cuando pueden ser calificadas
como "excesivas" y cumplen con los parmetros de extraordinariedad e
imprevisibilidad de los que habla el ARTCULO 1440 del Cdigo Civil, dan lugar
a un remedio contractual distinto, cual es, el de la eliminacin de la excesiva
onerosidad de la prestacin, diferente tanto en su supuesto como en sus
consecuencias, aunque estas ltimas pudieran parecer semejantes. En efecto,
el supuesto es distinto porque no se trata de haberse obligado a ms respecto
de algn otro obligado (el denominado deudor principal) sino de devenir en
obligado a satisfacer una prestacin o tener que recibir una contraprestacin
que resulta, ahora, excesivamente onerosa. La consecuencia puede ser
semejante porque el ARTCULO 1442 del Cdigo Civil, que hace extensiva la
figura de la excesiva onerosidad sobreviviente a los contratos con prestacin a
cargo de una sola parte, como usualmente lo es el contrato de fianza, seala
que la parte obligada puede solicitar en la va judicial la reduccin. Pero la
semejanza es solo aparente: mientras que la reduccin de la que habla el
ARTCULO que comentamos se hace efectiva eliminando la diferencia que
pueda haber entre el valor de la prestacin del fiador y el valor de la prestacin
del deudor principal, la reduccin de la que habla el ARTCULO 1442 se hace
efectiva no con la eliminacin de toda la diferencia entre el valor originario de la
prestacin y el valor actual de la misma sino solo con la eliminacin de la parte
de esa diferencia, de esa onerosidad sobreviviente, que resulta judicialmente
calificada como excesiva o intolerable.
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consisten, respectivamente, en la entrega de una suma de dinero determinada,
el exceso en la cantidad que debe entregar el fiador al acreedor se reducir a la
misma cantidad de dinero en que ha sido valorizada la obligacin del deudor
principal. Asimismo, si ambas prestaciones consisten en la entrega de idnticos
bienes inciertos o genricos (fungibles), el fiador no podr entregar al acreedor
una cantidad de bienes mayor a la que se ha obligado entregar el deudor
principal. En consecuencia, cuando se trata de prestaciones cuyo contenido
est conformado por bienes fungibles, el fiador siempre estar obligado a
entregar al acreedor la misma cantidad prometida por el deudor principal.
Podemos decir, tambin, que estamos ante un supuesto en el que, al amparo
de un mandato legal-como el contenido en el ARTCULO que comentamos- se
hace excepcin al principio de integridad del pago, en virtud del cual "el pago
debe ser completo, es decir, el objeto del pago tiene que ser cuantitativamente
igual al objeto del crdito" (WAYAR, p. 376), toda vez que "el deudor est
autorizado a efectuar un pago disminuido pero con efecto cancel atorio"
(lbdem, p. 380).
El problema radica en los supuestos en que el cumplimiento de la obligacin
principal es garantizado mediante una obligacin cuya prestacin tiene un
contenido no dinerario o, en general, no referido a bienes genricos, sin
importar si, a su vez, la prestacin garantizada pueda consistir en la entrega de
dinero o bienes genricos. Se trata de un problema distinto al de la valoracin
que, segn hemos visto en el numeral anterior, puede ser nico o doble, segn
si las obligaciones comparadas tienen por objeto prestaciones fungibles o
infungibles, entre s. En efecto, cuando hablamos de reduccin, las
valoraciones ya han sido hechas mediante el denominador comn que es el
dinero y las hiptesis que pueden presentarse son dos: i} la prestacin del
fiador consiste en la entrega de dinero o de cierta cantidad de bienes
genricos, caso en el cual -como lo hemos sealado en el prrafo precedente-
se efecta la proporcional reduccin cuantitativa; o, i} la prestacin del fiador
consiste en la entrega de un bien determinado (divisible o no), en la realizacin
de un servicio o en la verificacin de una abstencin, como cuando, por
ejemplo, el fiador se ha obligado a transferir la propiedad de un bien mueble
determinado en garanta del cumplimiento de la obligacin dineraria del deudor.
En estos casos, solo hay una solucin posible: la prestacin del fiador debe
cumplirse tal cual estaba prevista, pero el acreedor est obligado a cubrir, en
dinero, la diferencia existente a favor del fiador. Cualquier otra solucin distinta,
como entregar el bien retirndole alguna de sus partes integrantes o accesorias
o entregar solo dinero, ya no supondra una reduccin del exceso de la
obligacin del fiador, de la que habla el ARTCULO comentado, sino una
modificacin de la prestacin que es objeto de la misma. En efecto, si el fiador
se ha obligado a la realizacin de una conducta determinada, distinta a la
entrega de dinero o de ciertos bienes identificados solo por su cantidad y
especie -como en el caso de -nuestro ejemplo la transferencia de la propiedad
de un mueble determinadoresulta obvio que la satisfaccin del inters del
acreedor solo se logra directamente -porque la ley no est hablando aqu de
una satisfaccin por equivalente- mediante el despliegue exacto de la conducta
prometida.
Por lo dems, aceptar que el fiador pague al acreedor una suma de dinero
equivalente al valor de la prestacin del deudor o que excluya de la
transferencia a que se oblig determinadas partes integrantes o accesorias,
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constituira una contravencin al principio de identidad de la prestacin en
virtud del cual "el objeto del pago -es decir, el producto final de la actividad
solutoria del deudor- debe coincidir exactamente con el que corresponda que
se 'prestara' segn la fuente constitutiva de la obligacin" (WAYAR, p. 361). Ni
siquiera sera factible argumentar que el prestar un objeto distinto constituya
una excepcin al principio de identidad (como sucede en las obligaciones
facultativas en que el deudor escoge cumplir la prestacin facultativa o en las
obligaciones de dar suma de dinero cuando se puede pagar en moneda
distinta), por el contrario se tratara de una modificacin heternoma del objeto
de pago de una obligacin de origen contractual, intolerable desde el punto de
vista de la libertad contractual que se encuentra consagrada por el ARTCULO
62 de la Constitucin Poltica vigente. En suma, el fiador estar siempre
obligado a ejecutar la prestacin a su cargo en la forma pactada al constituirse
la obligacin de fianza, por aplicacin del principio de identidad del pago y,
adems, porque, como ya lo hemos afirmado, el ARTCULO 1873 no establece
que el fiador no deba entregar, en concepto de pago, algo que valga ms, sino
que su obligacn no exceda a la del deudor principal, de forma tal que si el
acreedor pretende el pago de la obligacin fideusoria lo podr lograr
recurriendo, incluso, a la ejecucin forzada, pero el fiador, a su vez, podr
reclamarle la devolucin de lo que su prestacin vale en exceso.
Sentado, entonces, que el ARTCULO 1874 del Cdigo Civil ha establecido
como remedio para el exceso de la prestacin del fiador el de la reduccin de la
misma a los lmites de la obligacin principal, corresponde determinar la
manera en que el fiador puede hacer valer este remedio. A diferencia de lo que
sucede con el remedio de adecuacin del contrato por excesiva onerosidad de
la prestacin que opera en mrito a una decisin judicial constitutiva, emitida,
por cierto, a pedido de la parte afectada; en el caso de la fianza excesiva, la
reduccin opera por el mrito del solo mandato legislativo contenido en el
ARTCULO que comentamos, de forma tal que si bien pueden plantearse y de
hecho se plantearn mltiples controversias sobre la valorizacin de la
prestacin de cada quien, lo cierto es que la decisin judicial que pueda
expedirse tendr naturaleza declarativa, se pronunciar, a solicitud del
afectado, sobre una situacin existente al tiempo de la celebracin del contrato
de fianza.
Queda claro, entonces, que el remedio contractual del que venimos hablando:
i) opera ipso iure; ii) responde al inters particular de una de las partes por lo
que ella debe invocarlo para beneficiarse del mismo; iii) concierne a un defecto
originario pero sin que llegue a afectar a la estructura interna del negocio; y, iv)
persigue la adecuacin del contrato en lugar de su destruccin. Por el
momento, sin perder de vista todas las caractersticas del remedio en mencin,
la cuestin que nos interesa resolver es la de saber de qu manera se hace
valer o se invoca el remedio. AI respecto, deber distinguirse si estamos en el
mbito extrajudicial o judicial y. en uno u otro caso, si la prestacin versa sobre
bienes genricos o si se trata de bienes determinados, de servicios o de
abstenciones.
i) Si la prestacin del fiador consiste en la entrega de dinero o de cierta
cantidad de bienes genricos, caso en el cual -como lo hemos sealado- se
efecta la proporcional reduccin cuantitativa, una vez que le sea exigido el
cumplimiento de su obligacin el fiador podr quedar colocado en alguna de las
siguientes situaciones: (a) lograr que el acreedor acepte el pago reducido como
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pago total; o. (b) efectuar el pago por consignacin de la prestacin, quedando
a las resultas del proceso judicial respectivo.
ii) Si la prestacin del fiador consiste en la entrega de un bien determinado
(divisible o no). en la realizacin de un servicio o en la verificacin de una
abstencin(8) -como lo hemos sealado- el acreedor est obligado a cubrir, en
dinero, la diferencia existente a favor del fiador. Sin embargo, al tornarse
exigible la prestacin del fiador, parece evidente que no son aplicables los
denominados remedios sinalagmticos como la excepcin de incumplimiento o
la excepcin de caducidad de plazo, para que este -el fiador- asegure para s la
restitucin del exceso porque se trata de una relacin contractual configurada,
como usualmente ocurre en la fianza, como una con prestacin a cargo de una
sola de las partes (el fiador), es decir, una relacin que no obedece a una
determinacin voluntaria o concertada de las partes que permita a una
suspender el cumplimiento de la prestacin a su cargo ante el incumplimiento o
la falta de garanta respecto del cumplimiento de la prestacin de la
contraparte, sino a un mandato legal que procura evitar la produccin de una
atribucin patrimonial sin causa a favor del acreedor. Incluso, aceptando la
posicin de quienes sostienen que es posible la existencia de "contratos
bilaterales imperfectos", no se ve aqu cmo pudiera considerarse que el hecho
que la otra parte (el acreedor) resulte obligada a efectuar una restitucin en
dinero del valor diferencial, constituya una contra prestacin a ser
intercambiada con la prestacin del fiador, en la medida que para hablar de
contrato con prestaciones originaria o posteriormente recprocas. se requiere
que ellas estn en relacin de reciprocidad, en el sentido de que cada una es
realizada en razn de la otra, para contra intercambiarla; y, en relacin de
interdependencia, en el sentido que cada una se rige en la otra. Nada de esto
ocurre en la fianza que tiene por objeto las prestaciones a las que nos venimos
refiriendo: la reduccin aqu supone pago de la prestacin debida por el fiador
como condicin de exigibilidad del reembolso del mayor valor.
(8) Entindase que la posibilidad de que el fiador incumpla con una obligacin con prestacin
de no hacer, sin que ello importe una inejecucin total de la misma, solo es predicable respecto
de aquellas abstenciones cuyo cumplimiento no se verifica de manera instantnea agotndose
en un solo acto.
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remedio opera ipso iure, se entiende que el derecho del demandante
simplemente no tiene la dimensin cuantitativa que l alega.
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exceso en la obligacin del fiador con respecto de la obligacin principal), sino
el de fijar un lmite tipolgico a la fianza: si el fiador se obliga a ms que el
deudor principal no hay fianza por el exceso, pero esta obligacin
suplementaria puede ser vlida si posee una causa suficiente y justa" (el
parntesis es nuestro).
La afirmacin relativa a que el exceso en la prestacin del fiador puede no
tener una causa que la justifique, pareciera sugerir que el mecanismo de
reduccin aplicado para reestablecer la equivalencia entre las prestaciones del
fiador y del deudor, constituira, en buena cuenta, una sancin de nulidad
parcial del exceso; consecuentemente, el exceso en la prestacin del fiador no
sera sino un problema relativo a la validez de la fianza. Por lo dems, el
empleo en la redaccin del texto de la norma del trmino "valen dentro de los
lmites de la obligacin principal, parecera definir el problema del exceso como
uno de nulidad.
A nivel de doctrina autores como Dez-Picazo (p. 430) Y Gulln (p. 479),
entienden que el exceso en la prestacin del fiador debe ser tratado como un
supuesto de nulidad parcial de la fianza por carecer dicho exceso de causa. Sin
embargo, para otro sector de la doctrina espaola, la conceptuacin del exceso
en la prestacin del fiador como un supuesto sancionable con nulidad parcial,
resulta cuestionable, por cuanto "difcilmente puede concebirse una accin
especfica para imponer la reduccin del exceso, sino que esta habr de llegar
cuando el fiador reclamado en exceso lo oponga por va de excepcin"
(GARCIA-CUECO MASCAROS. p. 585). Por su parte, para un sector de la
doctrina nacional. el problema del exceso en la prestacin del fiador es uno
relativo a la eficacia del contrato de fianza en la medida que aquello a lo que el
fiador se obliga de ms no le es exigible a este (ORTEGA PlANA. p. 138).
En lo que a nosotros respecta, coincidimos en que lo que es objeto de
reduccin es el exceso en la prestacin de fianza que carece de una causa que
lo justifique. Sin embargo, desde nuestro punto de vista. consideramos a la
reduccin del exceso de la prestacin del fiador como un remedio que,
establecido por ley, incide sobre la eficacia del contrato para producir un
vnculo contractual (una obligacin fideusoria) con el alcance que las partes
pretendieron darle y no como un supuesto de nulidad parcial. Parece que lo
nico comn con la nulidad parcial es la presencia de un defecto al tiempo de
la celebracin del contrato y el carcter declarativo de la pretensin para
hacerla valer, pero la disciplina del remedio es distinta: el nico legitimado para
invocar la reduccin es el fiador y no los terceros, siendo impensable una
aplicacin de oficio del remedio. Tampoco es posible la asimilacin con la
anulabilidad parcial porque no basta la similitud en la legitimacin. la pretensin
de reduccin es declarativa y no constitutiva. la prescriptibilidad de la reduccin
va de la mano con el plazo de diez aos establecido para la pretensin del
acreedor y la posibilidad de una confirmacin de la fianza, en principio y por si
sola no produce la sanacin del defecto, no le da causa atributiva al exceso
que no la tiene. Nos queda solo pensar en lo que se ha dado en denominar
"ineficacia en sentido estricto". esto es. en un contrato que siendo vlido
genera un vnculo contractual impugnable no en cuanto a su existencia en s,
sino en cuanto a sus alcances. porque. como lo hemos adelantado. la
reduccin de la fianza no es un remedio de destruccin del vnculo contractual.
sino de adecuacin del mismo a un determinado equilibrio que el legislador
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entiende debe existir entre el alcance de la obligacin principal y la obligacin
fideusoria.
Ntese que para nosotros el tema de la diferencia entre invalidez e ineficacia
en sentido estricto no est en la distincin entre si se cumplen o no ciertos
elementos que cierta doctrina divide en estructurales y funcionales. sino
simplemente en la diversa disciplina normativa de estos remedios respecto a lo
que genricamente podemos denominar defectos del contrato. Es el legislador
el que, usualmente dentro del marco terico fijado por la doctrina pero con la
libertad suficiente para apartarse de marcos conceptuales rgidos y no
apropiados para resolver los problemas concretos, cataloga estos defectos y
les da talo cual tratamiento; de ah que no resulte contradictorio que afirmemos
que la reduccin responde a un supuesto de falta de causa que el legislador-
pese al uso de una terminologa no siempre apropiada- no ha querido tratar
como uno de nulidad parcial sino como uno de ineficacia en sentido estricto del
vnculo contractual derivado de la fianza. Se utiliza el concepto de causa no
como medio de control de la validez del contrato sino de eficacia del vnculo
contractual.
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la no regulacin de un mecanismo que permita f1exibilizar la rigurosidad de la
fuerza vinculante del contrato, facilitara el enriquecimiento del acreedor en
aquellos supuestos en que, por hechos que no hayan sido previstos por las
partes como justificativos de la atribucin patrimonial que contiene el exceso y
que ya no se condicen con el alea normal del contrato, el valor de la prestacin
del fiador resulte incrementado a extremos en que se desborda la causa de la
fianza.
En efecto, si se admite que con la fianza el acreedor persigue asegurar que
mediante la vinculacin del fiador obtendr el mismo valor que para l -nos
referimos al acreedor- tiene la prestacin garantizada, aunque esta sea de
distinta naturaleza que la garanta, debe admitirse, asimismo, que el mayor
valor que experimenta la prestacin del fiador no cumple la funcin de
minimizar el riesgo del crdito por cuanto el valor de la prestacin garantizada,
que es el que ha previsto obtener el acreedor, ha quedado cubierto con el valor
de la prestacin del fiador en lo que equivalga al valor de la primera. As pues,
el exceso en la prestacin del fiador nada garantiza -no minimiza riesgo alguno-
y, en tal razn, carece de causa que lo justifique.
De este modo, la inclusin de una norma como la regulada por el ARTCULO
1873 del Cdigo Civil, busca, mediante el establecimiento de un parmetro de
equivalencia entre la obligacin del deudor principal y la del fiador, f1exibilizar
la rigidez del vnculo contractual establecido entre el acreedor y el fiador,
permitindose le a este ltimo, mediante la invocacin del remedio a que se
contrae el ARTCULO 1874, desvincularse del cumplimiento de la prestacin a
su cargo, en lo que respecta al exceso de valor de aquella, a fin de evitar que el
acreedor obtenga de la relacin de fianza ms de lo que ha previsto obtener de
la obligacin principal.
Cabe, finalmente, reflexionar a favor de quin, realmente, se establece este
control de causa del contrato de fianza. Pareciera que es a favor del propio
fiador. Sin embargo, se advierte que l, para lograr la reduccin de lo que antes
acept pagar, no tiene que probar que al aceptar voluntariamente dicha fianza
se equivoc, lo engaaron o se aprovecharon de l, sino que le basta
demostrar la mayor onerosidad de su prestacin respecto de la del deudor y
que el acreedor no pueda probar una causa para el exceso. Si eso fuera as,
cabra preguntarse no sera este un remedio que tiende a corroer el principio
de la fuerza obligatoria de los contratos? Nos parece que no es as: el
verdadero beneficiario es el deudor principal; pero para ello, la ley utiliza al
fiador.
En efecto, lo que la ley quiere es que exista un contrato de fianza, que el
acreedor sienta que consigui una garanta, pero que al final del camino, al
beneficiado final de esta operacin -el deudor principal- la garanta no le cueste
ms que la deuda. En esto ltimo todos estamos de acuerdo, pero es evidente
que la posicin del deudor sera ms complicada si fuera l quien tuviera que
discutir con el fiador -en la va de regreso- la mayor onerosidad de la prestacin
que realiz este ltimo frente a la que a l le hubiera correspondido realizar.
Por ello, la ley adelanta el momento de dicha discusin permitiendo al fiador
plantear el tema frente al acreedor. Habr casos en que el fiador no invoque la
reduccin y el tema se tenga que discutir en la va de regreso entre fiador y
deudor, pero abierta la puerta para la discusin con el acreedor, esos casos
sern los menos probables.
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DOCTRINA
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CARCTER ACCESORIO DE LA FIANZA
ARTCULO 1875
La fianza no puede existir sin una obligacin vlida, salvo que se haya
constituido para asegurar una obligacin anulable por defecto de capacidad
personal.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 221 inc. 1)
Comentario
Federico G. Mesinas Montero
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ltimo incumpla la suya. No obstante, nada impide que el fiador se obligue a
ejecutar una prestacin diferente, siempre que le resulte menos o igual de
onerosa que la obligacin principal.
Nos parece correcto el criterio de Crdenas Quirs, quien considera que la
relacin obligatoria de fianza, que rene todos los requisitos propios de una
relacin jurdica con contenido patrimonial, es distinta de la relacin obligatoria
garantizada, a pesar de su carcter accesorio. As, pues, al ser diferentes las
obligaciones del deudor y del fiador nada impide que tambin puedan ser
distintas sus prestaciones, ms an cuando el articulo 1873 del Cdigo Civil
implcitamente permite que la prestacin del fiador sea inferior a la del deudor
y, por ende, diferente.
Con relacin a que el fiador pueda obligarse de una forma ms eficaz que el
deudor, ello implica que se le permite prestar mayores garantas al acreedor
que las planteadas por el fiado. As, la obligacin del fiador puede verse
reforzada por una estipulacin de prenda, hipoteca o clusula penal, por
ejemplo, sin que estas exigencias aparezcan en la obligacin principal.
El Cdigo Civil regula una forma o posibilidad de fianza que puede ser vista
como una relativizacin del carcter accesorio de dicho contrato. Nos referimos
al afianzamiento de obligaciones futuras. Conforme al ARTCULO 1872 del
Cdigo Civil, puede prestarse fianza en garanta de obligaciones futuras
determinadas o determinables cuyo importe no sea an conocido, pero no se
puede reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea lquida. El
planteamiento sera el siguiente: cuando la fianza es por obligaciones futuras
hay contrato independientemente de la obligacin garantizada. Esto es, el
contrato de fianza existe (o, si se prefiere, es vlido) a pesar de que no exista
an la obligacin garantizada, por lo cual aquel no puede ser accesorio de esta,
no hay dependencia. Incluso las obligaciones futuras pueden nunca llegar a
existir y en este caso no podra decirse que no hubo fianza, esta se otorgue en
seguridad de una obligacin existente o futura y por una suma no fijada" , lo
cual se complementa con lo sealado por Enneccerus, quien precisa que en el
caso de afianzamiento de deudas futuras o condicionales "la obligacin del
fiador se halla provisionalmente en estado de pendencia y depende del
nacimiento de la obligacin principal". As, pues, lo que se argumenta es que
en la fianza por una obligacin futura la obligacin del fiador no deja de ser
accesoria en tanto el nacimiento de esta depende de la existencia la obligacin
garantizada.
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Se puede apreciar que la accesoriedad a la que hace referencia la doctrina
citada no incide sobre el contrato de fianza, sino ms bien sobre la relacin
obligatoria que surge de l. Es decir, se dice que la fianza es accesoria porque
la eficacia de la obligacin emanada del contrato est supeditada a la
existencia y extensin de la obligacin garantizada, y no porque el contrato
mismo, como declaracin conjunta de una voluntad comn, sea accesorio a
otro contrato u obligacin. Bajo esta premisa no hay bice para que se
concluya y tenga validez un contrato de fianza aun cuando no exista todava la
obligacin que se va a garantizar, y sin embargo no puede decirse que all no
hay accesoriedad, pues el destino de la obligacin del fiador estar
determinado por lo que suceda con las obligaciones futuras.
La posicin contraria es sustentada, entre otros, por Carrasco Perera, quien
relativiza la accesoriedad del contrato de fianza, criticando para ello la llamada
situacin de pendencia de la obligacin del fiador en el caso de afianzamiento
de obligaciones futuras. Refirindose a este tipo de fianza, regulada por el
ARTCULO 1825 del Cdigo Civil espaol, de texto similar al de nuestro
ARTCULO 1872, seala que "en la doctrina espaola se ha visto en este
precepto una cierta ruptura del principio de la accesoriedad de la fianza.
Ciertamente, estamos ante una declaracin de voluntad de carcter fideusorio
no existiendo an la obligacin bsica que ha de ser garantizada. Y esta
declaracin de voluntad es vinculante, no pudiendo ser revocada por el fiador.
No es una promesa de fianza ni una fianza sometida a condicin suspensiva.
No es una situacin de pendencia, pues no se puede hablar de efecto
retroactivo ( ... ) [El art. 1825 C.C. no est regulando un supuesto de hecho de
formacin sucesiva, de manera que pudiramos decir que, hasta tanto la
obligacin principal no nazca, la declaracin de voluntad fideusoria sea un
supuesto de hecho incompleto. En efecto, desde un punto de vista emprico
debe aceptarse que el acreedor tiene sobre esta declaracin fideusoria un
inters distinto del que haya de tener en la fianza cuando nazca la obligacin
fiada. Con independencia de que nazca, o de que nazca en un momento
ulterior, la obligacin principal, la 'fianza' representa una garanta para el
acreedor. Merced a ella concede y conceder crdito".
En nuestra opinin, lo argumentado por Carrasco Perera no conlleva a que se
relativice el carcter accesorio de la fianza, si se entiende la accesoriedad en el
sentido atribuido por la doctrina antes citada, vale decir, que la fianza es
accesoria en razn de que la obligacin que surge del contrato est supeditada
a la existencia y extensin de la obligacin garantizada. Como se puede
apreciar, el autor recin mencionado concibe de un modo diferente el carcter
accesorio de la fianza, al considerar a este contrato un supuesto de hecho
incompleto mientras no exista la obligacin garantizada. Esto es, su nocin de
accesoriedad guardara relacin con la conclusin del contrato y no respecto
del nacimiento de la obligacin del fiador, lo que equivale a decir que la fianza
es accesoria no porque la obligacin que surge del contrato est supeditada a
la obligacin garantizada sino porque solo hay contrato de fianza cuando llegue
a existir la obligacin garantizada.
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Que la accesoriedad deba relacionarse con las obligaciones que surgen del
contrato explica por qu una fianza sobre obligaciones futuras que nunca llegan
a existir no deja de ser un contrato accesorio. En este caso nos encontramos
frente a un contrato vlidamente celebrado que vincul a las partes en tanto
estas no podan desligarse unilateral mente de la relacin contractual. Sin
embargo, al no configurarse una obligacin que garantizar, tampoco se vuelve
eficaz la obligacin del fiador, dada la accesoriedad que vincula a ambas
obligaciones. La fianza carece ya de objeto, pierde su razn de ser, y se
extingue sin haber producido mayores efectos, aun cuando en la prctica
pueda haber satisfecho el inters del acreedor, como lo precisa Carrasco
Perera. En suma, la fianza no es un contrato accesorio porque presuponga la
existencia ineludible de una obligacin principal distinta e independiente de la
que contrae el fiador, sino porque el destino de la obligacin del fiador est
supeditado a lo que suceda con la obligacin garantizada, aun cuando esta no
tenga existencia en un inicio y aunque nunca llegue a existir.
Tampoco merma la accesoriedad del contrato de fianza el hecho de que sean
varias las obligaciones futuras a garantizar y que algunas de ellas hayan
surgido y otras no. En este caso sucede simplemente que la fianza ser eficaz
respecto de las obligaciones nacidas, y dicha eficacia estar suspendida
respecto de las obligaciones que pudieran surgir en el futuro. No obstante, en
ambas situaciones la obligacin del fiador contina supeditada a las
obligaciones que se garantizan y, por ende, el contrato no deja de ser
accesorio.
DOCTRINA
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parte. Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1966; GARRIDO, Roque Fortunato y
ZAGa, Jorge Alberto. "Contratos civiles y comerciales". Tomo 11. Editorial
Universidad. Buenos Aires, 1991; LPEZ DE ZAVALA, Fernando. "Teora de
los contratos". Tomo 5. Zavala Editor. Buenos Aires, 1995; SPOTA. Alberto G.
"Instituciones de Derecho Civil. Contratos". Volumen VIII. Depalma, Buenos
Aires.
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REQUISITOS DEL FIADOR Y SUSTITUCIN DE LA GARANTA
ARTCULO 1876
El obligado a dar fianza debe presentar a persona capaz de obligarse, que sea
propietaria de bienes suficientes para cubrir la obligacin y realizables dentro
del territorio de la Repblica. El fiador, en este caso, queda sujeto a la
jurisdiccin del juez del lugar donde debe cumplirse la obligacin del deudor.
El obligado puede sustituir la fianza por prenda, hipoteca o anticresis, con
aceptacin del acreedor o aprobacin del juez, salvo disposicin distinta de la
ley.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 42, 1055, 1091, 1097, 1877
Comentario
Marco Antonio Ortega Piana
El ARTCULO 1876 del Cdigo Civil trata sobre los requisitos personales que
debe cumplir el fiador, sobre la jurisdiccin aplicable a la fianza y sobre la
posibilidad de sustitucin de la garanta. Por razones de tcnica legislativa
consideramos que lo ms conveniente hubiese sido que dichas disposiciones
hubiesen estado en sendos ARTCULOS, es ms, somos de la idea de que el
primer prrafo del ARTCULO bajo comentario debera formar una unidad con
el ARTCULO 1877, dado que sus respectivos contenidos estn directamente
vinculados.
1.1. Capacidad
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se deriva que ambos conceptos puedan disociarse, y es que un individuo por el
hecho de ser persona posee, en principio, plena capacidad de goce, aunque
esta ltima puede ser normativamente Iimitada(1), pero sin afectarse la
personera por cuanto la misma se deriva intrnsecamente de la dignidad del
propio ser humano<2l.
En ese sentido, para fines de la constitucin de la fianza se requiere
necesariamente de capacidad de goce, presumindose que toda persona tiene
el derecho de contratar, salvo expresa prohibicin o limitacin de la ley.
La capacidad de ejercicio se refiere a la posibilidad de que un individuo ejerza
directamente el derecho del cual, por el mrito de su capacidad de goce, es
titular. En caso que dicho individuo se encuentre permanente o temporalmente
impedido de ejercer por s sus derechos, por carecer de capacidad de ejercicio,
mediante el instituto de la representacin legal (patria potestad, tutela o
curatela) su intervencin personal es sustituida. De otro lado, a travs de la
representacin voluntaria, cumplidas las exigencias de ley y en los casos en
que no exista impedimento legal, el titular del derecho que adems posee
capacidad de ejercicio, podr actuar a travs de tercera persona:
apoderamiento. En ambos casos de representacin la intervencin del tercero
(parte formal) se imputa directamente al representado (parte material),
conforme al ARTCULO 160 del Cdigo Civil(3).
Volviendo al ARTCULO 1876 del Cdigo Civil, dicha norma dispone que: "El
obligado a dar fianza debe presentar a persona capaz de obligarse, ... ", y
aunque dicha exigencia (capacidad para obligarse) est asociada a
determinada circunstancia regulada en ese mismo ARTCULO (que el deudor
est obligado a obtener fianza a favor del acreedor, lo cual corresponde a las
denominadas fianzas convencionales y legales), ello no significa que el
requisito de capacidad solo sea aplicable a la fianza convencional y legal, dado
que es obvio que todo fiador debe ser sujeto capaz porque de lo contrario se
afectara la validez del negocio jurdico celebrado, conforme al primer inciso del
ARTCULO 140 del Cdigo Civil y dems disposiciones aplicables.
(1) Por ejemplo, el articulo 1366 del Cdigo Civil establece precisamente restricciones
temporales a la capacidad de goce, restricciones aplicables solo para determinadas personas y
en ciertas circunstancias, reconocindose por consiguiente que las restricciones son
excepcionales.
(2) Sobre esta materia nos remitimos a los trabajos -El histrico problema de la capacidad
jurdica" y "Capacidades de goce y ejercicio: causales, extensin y limites de la incapacidad",
de los profesores FERNANDEZ SESSAREGO. Carlos y CIFUENTES, Santos,
respectivamente, publicados en AA.W. "Cdigo Civil peruano, 10 aos. Balances y
perspectivas". (Ponencias presentadas en el Congreso Internacional celebrado en Lima del 12
al 16 de setiembre de 1994, organizado por el Centro de Investigacin de la Facultad de
Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima). Tomo 1. Ediciones Especiales. Lima,
1995, pp. 75 a 136 y 137 a 145, respectivamente.
(3) LOHMANN. Guillermo. "El negocio jurdico". Libreria Studium Editores. Lima, 1986, pp. 122
Y 154-155.
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patrimonial), el acreedor carecer de legitimidad para rechazar la garanta
personal ofrecida.
El ARTCULO 1876 del Cdigo Civil no se refiere a una capacidad de ejercicio,
sino a la capacidad de goce, esto es, que el fiador debe ser persona que no
est legalmente impedida de contratar fianza, de all que la referencia del
ARTCULO bajo comentario sea precisamente a persona capaz de obligarse,
sea contratando personalmente o a travs de representante.
Tratndose de la representacin voluntaria es necesario cumplir con las
exigencias establecidas en el ARTCULO 156 del Cdigo Civil? De acuerdo a la
norma mencionada, para disponer y gravar los bienes del representado se
requiere que el encargo no solo sea indubitable sino que adems conste
otorgado ante notario pblico y por escritura pblica, bajo sancin de nulidad.
Si se pretende sostener que el ARTCULO 156 es aplicable para otorgar fianza,
ello significara afirmar implcita y finalmente que no estamos ante una garanta
personal sino ante una real, dado que entraara una afectacin especfica,
inmediata y directa de bienes, muebles o inmuebles. Sobre el particular resulta
fundamental tener presentes los conceptos propios de las garantas personales
y reales, siendo que las primeras no entraan afectacin directa e inmediata de
bienes mientras que las segundas s, siendo que por esta razn las garantas
reales demandan necesariamente de publicidad, posesoria o registral, para
oponer el derecho adquirido sobre determinado bien.
Volviendo al tema de la representacin voluntaria para otorgar fianza, si bien no
existe disposicin en el Cdigo Civil que exija determinada formalidad (solemne
o probatoria) para fines del respectivo poder; no es menos cierto que por una
elemental razn de seguridad jurdica el acreedor requerir de inscripcin
registral vigente del poder invocado al momento de contratar, lo cual a su vez
implicar que dicho poder conste en escritura pblica, aunque dicha forma no
ser sustancial (ARTCULOS 143 y 225 del Cdigo Civil)(4).
(4) Sobre este particular nos permitimos referimos a nuestro trabajo "Breve estudio sobre la
fianza", publicado en "Advocatus", revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Lima, undcima entrega. Lima. 2004, pp. 125-152.
Precisada la cuestin sobre la forma del poder para fines de obligarse a travs
de representante voluntario, se requiere que el apoderado tenga facultades
expresas para afianzar? Sobre la base que la representacin se interpreta
restrictivamente, habr que analizar en cada caso si las facultades otorgadas
son suficientes para celebrar contratos en general y fianza en particular. As, de
haberse otorgado facultades solo para determinadas operaciones, es evidente
que por exclusin se carece de representacin para otras (por lo que si a pesar
de ello, se celebra un contrato de fianza, el mismo ser ineficaz respecto al
pretendido representado, conforme al ARTCULO 161 del Cdigo Civil); en
cambio, de haberse facultado ampliamente a contratar, inclusive sin reserva ni
limitacin alguna, sin prohibirse celebrar fianza, entendemos que las facultades
otorgadas seran suficientes para que el contrato bajo comentario sea
plenamente eficaz. Se trata, en consecuencia, de determinar la suficiencia o no
de la representacin otorgada para fines de celebrar fianza, sobre la base de
los principios de interpretacin correspondientes. No obstante, debemos
sealar que en el mundo negocial no tenemos duda que as como se exige, por
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una razn de seguridad, que la representacin est inscrita y se encuentre
vigente, de la misma forma y por la misma justificacin se suele exigir que las
facultades para afianzar sean expresas, aunque esto ltimo no implica que sea
legalmente necesario.
De otro lado, aunque solo tratndose de personas jurdicas, el ARTCULO 1870
del Cdigo Civil exige de suficiencia de poderes por parte del respectivo
representante. Ntese que la ley no exige de poderes expresos sino
suficientes, lo cual lleva a un tema de interpretacin sobre los alcances de la
representacin que hubiese sido otorgada. En nuestra opinin, la disposicin
del ARTCULO 1870 del Cdigo Civil no solo se aplica en los casos de
representantes de personas jurdicas, sino en general ante cualquier
circunstancia en que se invoque representacin, y es que sera absurdo
sostener que el representante de una persona jurdica debe poseer facultades
suficientes, pero sin que ello tambin sea exigible al representante de una
persona natural. Por una razn de interpretacin sistemtica, sobre la base del
inters protegido y considerando que ante una misma situacin se requiere de
una misma regulacin, la suficiencia de las facultades es consustancial para la
representacin que pudiese invocarse, en cualquier caso.
1.2. Solvencia
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debe olvidarse que la fianza es una garanta personal, no real, por lo que no
entraa una afectacin directa e inmediata de bien alguno con la consiguiente
posibilidad de poder tomar posesin de dicho bien o de registrar la garanta: es
consustancial el elemento contingente para fines de la recuperacin del crdito
garantizado, conforme trataremos al comentar el ARTCULO 1877 del Cdigo
Civil.
De otro lado, hay dos calificaciones subjetivas para fines de determinar la
solvencia, ya que de acuerdo al ARTCULO 1876 bajo comentario los bienes
deben ser suficientes y realizables.
Se entiende que los bienes sern suficientes en la medida que cubran, al
menos a la fecha de celebracin del contrato de fianza, el crdito garantizado,
aunque ello siempre debera ser sobre la base del criterio del acreedor. No
obstante, la exigencia de suficiencia puede resultar algo incierta. Nos
explicamos. Por ejemplo, de acuerdo al segundo inciso del ARTCULO 181 del
Cdigo Civil, el deudor pierde el beneficio del plazo cuando no otorgue al
acreedor las garantas comprometidas. Es obvio que la fianza no puede ser
otorgada por el deudor, por cuanto nadie puede garantizarse a s mismo, ms
cuando la racionalidad econmica de la garanta es contar con un segundo
patrimonio (distinto al del deudor), siendo inclusive que el ARTCULO 1868 del
Cdigo Civil-al tipificar la fianza- exige que la obligacin garantizada sea ajena,
esto es, de tercero; en ese sentido, debemos entender que el segundo inciso
en cuestin se refiere a la falta de constitucin de las garantas comprometidas,
provengan del deudor o de un tercero, siendo que sobre este ltimo tema
puede analizarse si nos encontramos ante una obligacin de medios o de
resultados. Por lo tanto, el problema surgir cuando el acreedor rechaza la
fianza ofrecida por tercero -de origen convencional O legal por el previo
compromiso de gestin asumido por el deudor- por considerar insolvente al
tercero y, de manera correlativa, opta por dar por vencido el plazo concedido y
exige el cumplimiento inmediato del crdito adeudado. Qu ocurrir si el
deudor impugna el vencimiento acelerado de la obligacin? La calificacin de
suficiencia es un tema que corresponde nicamente al acreedor, o tambin le
corresponder al juez? La calificacin judicial de suficiencia implicar que no
se puedan modificar los trminos de pago originalmente convenidos y, por lo
tanto, la improcedencia de dar por vencidos los plazos inicialmente concedidos,
al margen que se contrate o no la fianza, o es que la calificacin judicial de
suficiencia determinar que se entienda celebrada la fianza y, por lo tanto, sin
presupuesto fctico la decisin de dar por vencidos los plazos?
El deudor habr cumplido su compromiso convencional o legal presentando a
tercero solvente, por lo que si el acreedor contrata o no la fianza es ya una
decisin exclusivamente suya; pero su propia negativa, discrecional, no podr
afectar a la obligacin principal, no podr dar por vencidos los plazos, porque
de lo contrario se estara afectando una esfera jurdica ajena sobre la base del
hecho propio. Pero si la negativa a contratar con el tercero presentado es
justificada, por cuanto se demuestra la insolvencia, es manifiesto que el actuar
del acreedor ser conforme a derecho, digno de tutela y proteccin.
En otras palabras, consideramos que la calificacin judicial implicar la
constatacin que el deudor cumpli con su compromiso convencional o legal de
presentar a tercero capaz y solvente; nadie puede sustituirse a la voluntad del
acreedor para fines de contratar, de manera que si el acreedor decide no
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contratar, estar renunciando implcitamente a la garanta ofrecida ya la
posibilidad de afectar la obligacin principal
Tratndose del segundo requisito, bienes realizables, debemos entender que
ello significa que los bienes que respaldan la obligacin asumida (o a ser
asumida) por el garante deben ser susceptibles de ejecucin, de venta, de
manera que se pueda disponer de los mismos, voluntaria o forzadamente
mediante mandato jurisdiccional, para aplicar el importe obtenido al pago de la
obligacin ya exigible. Disposicin en trminos normales, ordinarios,
atendiendo al domicilio de las partes, a la competencia territorial, a la ubicacin
de los bienes y a un conjunto de variables similares que, en ltimo caso,
debern ser consideradas judicialmente.
Advertimos que ello tambin puede resultar un tema de calificacin subjetiva,
ya que la realizacin de un bien depende de un conjunto de aspectos. Puede
ser que el garante sea titular de un amplio conjunto de bienes realizables,
inclusive realengos, en determinada zona del Per profundo. En esas
circunstancias ser legtimo que el acreedor pueda rechazar la fianza
ofrecida, considerando que los bienes no son efectivamente realizables? Es
un tema de calificacin subjetiva, inherente al inters del acreedor? Nos
encontramos ante una situacin similar a la anteriormente comentada sobre la
suficiencia. No dudamos que finalmente deber observarse la calificacin
judicial, pero creemos que la misma solo podr afectar o no el derecho del
acreedor de dar por vencidos anticipadamente los plazos inicialmente
concedidos, evitndose situaciones arbitrarias o abusivas; empero, la
calificacin judicial no debe implicar que el acreedor deba contratar con el
tercero presentado como garante, ya que de lo contrario se estara afectando
su libertad de contratar. Bajo esa lgica, deber entenderse que el deudor
habr cumplido con su compromiso de presentar a un garante solvente y que el
acreedor renuncia implcitamente a la garanta, pero sin que ello pudiese
afectar al deudor en cuanto al mantenimiento de las condiciones del crdito
garantizado.
Por ltimo, el Cdigo Civil precisa que los bienes suficientes y realizables
deben ubicarse en el territorio nacional, entendemos que ello es sobre la base
que estamos ante una obligacin principal que se ejecutar en el territorio
nacional y bajo la jurisdiccin nacional, lo cual determinar que existan bienes
al alcance del acreedor<5). De no ser cierta dicha presuncin, estimamos que
deberan ser las propias partes las que deberan fijar los requisitos aplicables
con relacin a los bienes para determinar la solvencia o no del potencial
garante, o en todo caso que el acreedor pueda acreditar que no se est ante un
rechazo arbitrario.
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Al respecto tenemos dos comentarios. El primero se asocia al mbito material
de aplicacin de la norma. El segundo se refiere a la opcin misma adoptada
por el legislador.
(5) ARIAS SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIRS. Cartas (con la colaboracin de ARIAS
SCHREIBER MONTERO, Angela y MARTINEZ COCO, Elvira). Exgesis del Cdigo Civil
peruano de 1984. Tomo 111. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 1997, p. 288.
(6) Exposicin de motivos y comentarios - Contrato de fianza, por ARIAS SCHREIBER PEZET,
Max y ARIAS SCHREIBER MONTERO, Angela (con la colaboracin de CARDENAS QUIRS,
Cartas), en: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de
motivos y comentarios. Tomo VI. Okura Editores. Lima, 1985, pp. 569 a 621.
La norma dispone que: "El fiador, en este caso, queda sujeto a la jurisdiccin ...
; al respecto, como bien se sabe, la fianza puede clasificarse de varias
maneras, una de ellas es atendiendo a su origen o gnesis, y en razn de ello
puede ser voluntaria, convencional y legal (inclusive puede ser judicial, pero
consideramos que este caso est incorporado dentro de la fianza legal). La
relevancia de dicha calificacin radica en las consecuencias jurdicas ante una
eventual insolvencia del fiador, conforme analizaremos al tratar el ARTCULO
1877 del Cdigo Civil; pero ms all de ello, la cuestin radica en determinar si
la previsin contenida en el prrafo bajo comentario solo se aplica al caso
referido en el ARTCULO 1876 o si tambin se aplica en general a toda fianza.
El fiador queda sometido a determinada jurisdiccin solo cuando la fianza es
de origen convencional y legal, por lo que tratndose de la fianza voluntaria el
garante queda sometido a una jurisdiccin distinta?
Si bien el ARTCULO 1876 comienza con una indicacin clara y precisa: "El
obligado a dar fianza ... " de manera que, al menos por su redaccin, la norma
solo se referira a las fianzas convencionales y legales, ms no a las
voluntarias, consideramos que la solucin jurdica marcha por un camino que
trasciende a la Iiteralidad de la norma.
Es as que, de la misma manera en que hemos concluido que el requisito de
capacidad es consustancial a toda fianza, ms all de su origen (a pesar de
que pareciera que literalmente el Cdigo Civil hubiese establecido cosa
distinta), en ese mismo orden de ideas, consideramos que la previsin bajo
comentario no es un tema privativo de las fianzas convencionales y legales; por
lo tanto, es perfectamente razonable que si las partes contratantes no pactan
una determinada jurisdiccin en particular, se les aplique una relacionada al
contrato principal garantizado, lo cual representaria una facilidad para el
acreedor. No obstante ello, tenemos reparo respecto a la manera en que se ha
orientado la disposicin sobre jurisdiccin aplicable.
En efecto, y a.ello se dirige nuestro segundo comentario, el prrafo en cuestin
establece que el fiador "queda sujeto a la jurisdiccin del juez del lugar donde
debe cumplirse la obligacin del deudo,", pero no es que el fiador quede
sometido a la misma jurisdiccin aplicable al contrato principal (como hubiese
podido ser lo estrictamente apropiado, atendiendo que estamos ante una
garanta accesoria), sino a la del lugar donde debe ejecutarse la obligacin
principal garantizada, lugar que puede ser uno distinto a aquel a cuya
jurisdiccin pudiesen haberse sometido las partes del contrato garantizado.
Tratndose de una disposicin de carcter supletorio, son las partes del
contrato de fianza, sea voluntaria, convencional o legal, las llamadas a pactar la
jurisdiccin, siendo que en defecto de declaracin se aplicar la previsin legal
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comentada, la cual adems debe concordarse con las disposiciones procesales
sobre la materia sobre jurisdiccin alternativa.
En cualquier caso, consideramos que lo ms adecuado hubiese sido hacer
referencia a la jurisdiccin aplicable a la obligacin principal garantizada, sin
hacer mencin si se trata del lugar de celebracin, ejecucin o cualquier otro.
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Qu ocurre si el acreedor no acepta? Qu ocurre si insiste en que se
constituya la fianza cuando se le ha comunicado que ello no ser posible y que
ms bien se le ofrece una garanta de mejor calidad (tericamente) en su
sustitucin? La ley, con muy buen criterio, establece que ello quedar
finalmente a criterio judicial, ser el juez quien tendr que evaluar las razones
invocadas por cada una de las partes, equilibrando la exigencia de
cumplimiento de los compromisos adquiridos con el rechazo al abuso del
derecho. La solucin depender de cada circunstancia, porque si bien las
garantas reales poseen mayor valor agregado que una personal, tambin hay
circunstancias que influenciarn su calificacin concreta.
Adscribindonos a la tesis que postula que las garantas reales no se
constituyen ni se pueden constituir unilateralmente, porque existe la afectacin
al patrimonio de tercera persona, por lo que deben ser consentidas por el
acreedor, entendemos que la intervencin judicial nunca podr sustituir la
declaracin de voluntad, el consentimiento del acreedor (se estaran adems
modificando los trminos del acuerdo inicial, afectndose la intangibilidad
contractual), siendo que la aprobacin del juez a la que se refiere este tercer
prrafo se debe entender en el sentido que confirma el ofrecimiento del deudor
(o del tercero, en el caso de un dador), por lo que habra una tcita renuncia del
acreedor a constituir la garanta real (que es un negocio bilateral y no
unilateral), lo cual significa -para fines prcticos- que no se podr aplicar la
previsin legal sobre vencimiento anticipado de plazo, ya que el deudor habra
cumplido con su compromiso de gestin, de ofrecimiento.
Sin pe~uicio de lo expresado, somos de la opinin de que la norma bajo
comentario no solo se aplica estrictamente cuando el deudor no ha logrado
cumplir con su compromiso de presentar a tercero capaz y solvente que lo
garantice, sino que inclusive podra aplicarse en el supuesto que, habindose
ya celebrado el respectivo contrato de fianza, se genera una situacin
sobreviniente en las relaciones deudor-tercero (dado que la garanta es de
fuente convencional o legal) que derivan en que el fiador pretenda desligarse
del contrato ya celebrado. Sabemos que la sola voluntad del fiador no permite
modificar ni dejar sin efecto unilateralmente un contrato, pero podra darse el
caso, como es el previsto, por ejemplo, en el tercer inciso del ARTCULO 1897
del Cdigo Civil, conforme al cual, a nivel de las relaciones internas deudor-
tercero, el deudor se hubiese comprometido a relevar al tercero de la fianza
prestada dentro de cierto plazo. Es obvio que al no haberse establecido
previsin alguna en la fianza misma, ello depender del acreedor, pero en caso
de una injustificada negativa por parte de este ltimo, y ante los ofrecimientos
del deudor de sustituir la garanta personal por una real (que al menos
tericamente colocara en una mejor situacin al acreedor), podra recurrirse al
juez para que, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, determine si
corresponde o no la sustitucin para enervar situaciones abusivas.
DOCTRINA
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MONTERO, Angela (con la colaboracin de CRDENAS QUIRS, Carlos).
Exposicin de motivos y comentarios - Contrato de fianza. En: REVOREDO DE
DEBAKEY, Delia (compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y
comentarios". Tomo VI. Okura Editores. Lima, 1985; CIFUENTES, Santos.
"Capacidades de goce y ejercicio: causales, extensin y lmites de la
incapacidad". En: AA.W. "Cdigo Civil peruano, 10 aos. Balances y
perspectivas". (Ponencias presentadas en el Congreso Internacional celebrado
en Lima del 12 al16 de setiembre de 1994, organizado por el Centrd de
Investigacin de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad
de Lima). Tomo 1. Ediciones Especiales. Lima, 1995; FERNNDEZ
SESSAREGO, Carlos. "El histrico problema de la capacidad jurdica". En:
AA.W. "Cdigo Civil peruano, 10 aos. Balances y perspectivas". (Ponencias
presentadas en el Congreso Internacional celebrado en Lima del 12 al 16 de
setiembre de 1994, organizado por el Centro de Investigacin de la Facultad de
Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima). Tomo 1. Ediciones
Especiales. Lima, 1995; LOHMANN, Guillermo. "El negocio jurdico". Librera
Studium Editores. Lima, 1986; ORTEGA PlANA, Marco Antonio. "Breve estudio
sobre la fianza". En: "Advocatus", revista editada por alumnos de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Lima, undcima entrega. Lima, 2004.
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EFECTOS DE LA INSOLVENCIA DEL FIADOR
ARTCULO 1877
CONCORDANCIAS:
c.c. Art. 1876
Comentario
Marco Antonio Ortega Piana
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Desde que para la celebracin de la fianza resulta jurdicamente irrelevante la
manifestacin de voluntad del deudor (porque sera absurdo que el acreedor
necesite del consentimiento del deudor para mejorar, por su cuenta, sus
posibilidades de recuperacin cuando el crdito sea exigible), mal puede
pretenderse que dicho deudor asuma los problemas en que pudiera verse
envuelto el acreedor como consecuencia de la insolvencia de su fiador. No le
corresponde al deudor asumir el riesgo de insolvencia del fiador, por ms que
la fianza est estructurada, en trminos de racionalidad econmica, sobre la
base de la solvencia del garante. Es ms, de la lectura conjunta de los
ARTCULOS 1876 y 1877 del Cdigo Civil se concluye que el deudor (que es
un tercero respecto al contrato de fianza) no asume el riesgo de insolvencia del
fiador, salvo que hubiese estado comprometido a presentar a un garante capaz
y solvente (fianza de origen convencional y legal).
En efecto, si el deudor deba presentar a un tercero para que lo garantice -
como requisito para la concesin o subsistencia del crdito-, el Cdigo Civil no
solo reitera el presupuesto de capacidad sino que adems destaca que ese
tercero debe ser solvente; en consecuencia, el acreedor carecer de
legitimidad para rechazar la garanta si es que el tercero es efectivamente
capaz y solvente, de manera que la celebracin del contrato de fianza quedar
finalmente subordinada a que las partes (acreedor y tercero presentado) se
pongan de acuerdo en los trminos y condiciones de la operacin. En ese
orden de ideas, si luego de celebrado el contrato, el fiador incurre en
insolvencia, resulta lgico que el acreedor est autorizado a demandar su
sustitucin al deudor porque la garanta fue un requisito, una condicin, de la
operacin crediticia. Por ello es que la norma en cuestin cuida de indicar que
el deudor "debe" reemplazar al garante que se encuentre, por decirlo de alguna
manera, en una situacin disminuida, hay una obligacin de ineludible
cumplimiento. Es ms, en rigor, estimamos que resulta ociosa la previsin
contenida en la parte final del ARTCULO 1877 del Cdigo Civil, dado que el
ARTCULO 181 del mismo cuerpo normativo, en cuanto regula la caducidad del
plazo, resulta suficiente sobre la materia, especficamente en su tercer inciso.
Por lo tanto, por un principio de interpretacin sistemtica, el ARTCULO 1877
del Cdigo Civil no puede leerse aisladamente del ARTCULO 1876 que lo
precede, de all nuestra tesis que deberan constituir una unidad formal. No
obstante, dicha lectura no significa que la asuncin del riesgo de insolvencia
por parte del deudor solo sea posible en el escenario de la fianza convencional
y legal, ya que nada impide que un deudor pueda asumirlo voluntariamente en
ejercicio de la libertad contractual, por ejemplo a travs de una clusula de
intervencin para dicho efecto.
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A qu insolvencia se refiere el ARTCULO 1877 del Cdigo Civil? Se trata
de la insolvencia regulada por las normas sobre reestructuracin patrimonial?
Consideramos que la insolvencia a que hace mencin el Cdigo Civil no exige
de declaracin administrativa o judicial, sino que se trata de la simple
circunstancia en que el acreedor anticipa una incapacidad de pago. Debemos
tener nuevamente presente que la racionalidad econmica de la fianza radica
en que el acreedor obtiene un segundo patrimonio en respaldo de la obligacin
principal, por lo que si ese segundo patrimonio resulta finalmente inexistente o
insuficiente, el acreedor queda facultado para replantear su relacin con el
deudor garantizado en la medida en que este hubiese estado obligado a
presentar un garante solvente. Queda entendido que, para contradecir el
requerimiento de sustitucin formulado por el acreedor, el deudor deber
probar finalmente la solvencia del fiador.
Por ltimo, en cuanto a la garanta idnea sealada en la parte final del
ARTCULO bajo comentario, debe entenderse que dicha idoneidad se refiere a
la constitucin de una garanta real (concordando el texto con lo previsto en el
tercer prrafo del ARTCULO 1876 del Cdigo Civil), aunque la referencia
radica que en el supuesto regulado en el ARTCULO 1876 se estaba ante un
impedimento inicial de presentar a persona capaz y solvente para que afiance,
mientras que en el caso del ARTCULO 1877 se est ante un impedimento
sobreviniente a la constitucin de la fianza, en cuanto se pretende sustituir de
primera instancia al fiador a travs de la celebracin de un nuevo contrato de
garanta.
DOCTRINA
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EXTENSIN DE LA FIANZA ILIMITADA
ARTCULO 1878
CONCORDANCIAS:
C.C. art. 1873
Comentario
Daniel Alegre Porras
1. Preliminares
De la lectura del ARTCULO 1878 del Cdigo Civil se colige que el fiador, al
obligarse, puede hacerlo de manera limitada o ilimitada, pero cualquiera que
sea la manera en la que este se obligue, a tenor de lo que disponen los
ARTCULOS 1873 y 1874 del Cdigo Civil, su obligacin no podr exceder de
lo que deba el deudor principal.
De este modo, la regulacin de un tipo de fianza denominada ilimitada, simple
o indefinida, no debe ser tenida como contraria a lo regulado por los
ARTCULOS 1873 y 1874 del Cdigo Civil, puesto que el que el fiador se
obligue "ilimitadamente" solo significa que garantiza con la obligacin que
contrae el cumplimiento de todas las prestaciones -principal y accesorias- a las
que se ha obligado el deudor y no as a cumplir, inclusive, lo que no sea
exigible a este. De acuerdo con lo sealado, el lmite de la denominada "fianza
ilimitada" siempre ser el de la gravosidad de la obligacin principal que se
garantiza.
Por su parte, la regulacin de una fianza denominada "limitada" -a la que
expresamente se refiere el ARTCULO 1878 del Cdigo Civil-, permite
determinar dos consecuencias en nuestro sistema normativo: i) que el fiador
puede obligarse a menos o en condiciones ms ventajosas que el deudor
principal, siendo la fianza, as constituida, totalmente vlida y eficaz, afirmacin
que concuerda con la tipificacin de la fianza como una obligacin accesoria
con contenido propio, conforme lo hemos sostenido en los comentarios a los
ARTCULOS 1873 y 1874; y, ii) que el fiador puede obligarse a garantizar la
totalidad de cualesquiera de las prestaciones a las que, a su vez, se ha
obligado el deudor principal, limitando la extensin cuantitativa de su
obligacin.
Asimismo, la lectura del texto del articulo 1878 del Cdigo Civil, sugiere que
nuestro sistema normativo ha establecido una presuncin del carcter ilimitado
de la fianza, de lo resultara que el establecimiento de limitaciones en la
obligacin del fiador -determinacin que configurara la prueba en contrario de
la presuncin consagrada por el legislador- debe fluir de manera expresa del
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ttulo constitutivo de la relacin jurdica de fianza. Sin embargo, recurdese
que, segn el ARTCULO 1873 "solo queda obligado el fiador por aquello a que
expresamente se hubiera comprometido ... ", prescripcin que, aparentemente,
entra en contradiccin con la presuncin del carcter ilimitado de la fianza, por
cuanto cmo podra entenderse dicha presuncin cuando, por otra parte, se
regula que el fiador solo resulta obligado a lo que expresamente se ha
comprometido?
Al respecto Arias Schreiber (p. 270), concluye que la contradiccin entre lo
prescrito por el ARTCULO 1873 y lo dispuesto por el ARTCULO 1878 es
aparente, en la medida en que lo que pretende el ARTCULO en comentario ...
es recoger el principio de que 'lo accesorio sigue la suerte de lo principal"'; de
modo tal que ... si el contrato no establece precisiones al respecto, debe
entenderse que el fiador responde de la misma manera y con los mismos
alcances que responde el deudor"(1).
En lo que a nosotros respecta, no nos parece que el principio de accesoriedad
sea la razn de la no contradiccin entre lo dispuesto por el ARTCULO 1873 y
1878 del Cdigo Civil. Entendemos que las normas en mencin no son
contradictorias entre si por cuanto cada una acta en un mbito determinado.
En efecto, la obligacin fideiusoria es accesoria porque existe para seguridad
de una obligacin principal, pero no porque resulte ser una suerte de copia de
la misma; lo que sucede, en realidad, es que la presuncin iuris tantum que
contiene el ARTCULO que comentamos, constituye una plena confirmacin de
lo que, en su momento, hemos expuesto con relacin al mbito de aplicacin
del ARTCULO 1873. Dijimos, en su lugar, que este precepto contiene una
pauta de interpretacin de la lex contractus, esto es, de las normas particulares
que las partes insertan dentro del contrato de fianza, respetando los mrgenes
que se establecen para la autonoma privada. En consecuencia, un precepto
supletorio como el contenido en el ARTCULO 1878, al asignar al contrato de
fianza -ante el silencio de las partes- un determinado alcance para la obligacin
del fiador, no contraviene ni hace excepcin a la regla del ARTCULO 1873,
porque no se refiere al contenido normativo que las partes s quisieron dictarse
(lex contractus) sino que acta en paralelo, junto con las normas imperativas y
los preceptos que interesan al orden pblico y las buenas costumbres,
conformando todo el plexo normativo de la relacin contractual fideiusoria.
(1) Contina el citado autor sealando lo siguiente: "No hay aqu una interpretacin extensiva
de la voluntad de las partes puesto que, si de la fianza apareciese que no dese incorporar los
gastos de cobranza, por ejemplo. se considerar que es limitada. Por el contrario. si nada hace
suponer que el fiador quiso reducir su obligacin. se entender que esta comprende los
accesorios de la deuda principal. La interpretacin restrictiva de la fianza sigue. pues. en pie.
ya que si se puede inferir que la voluntad de las partes fue que la fianza no cubriera los
accesorios, deber asumirse que se trata de una fianza limitada y no ser aplicable el articulo
1878" (Ibidem).
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aplicacin de la norma en comentario, es decir, si es posible que el fiador se
obligue ilimitada o limitadamente cuando la conducta que ha prometido
corresponde a la ejecucin de una prestacin con contenido distinto al dinerario
o si, por el contrario, dicha disposicin es aplicable, nicamente, para la fianza
en la que el fiador, al igual que el deudor, se obliga a dar una suma de dinero u
otros bienes fungibles.
Se plantea aqu un problema similar al analizado a propsito de los
ARTCULOS 1873 y 1874, porque si bien el Cdigo al definir a la fianza en el
ARTCULO 1868 ha asumido una posicin acorde con las ms modernas
concepciones de la relacin obligatoria de fianza, conforme a las cuales la
accesoriedad y subsidiaridad de la misma respecto de la denominada
obligacin principal no impiden conceptuar al fiador como deudor de una propia
y distinta obligacin y no como deudor o responsable de la deuda ajena, lo
cierto es que en muchos de los dems ARTCULOS subyace la idea que el
fiador se compromete, sino a pagar la misma deuda que el fiado, a ejecutar una
prestacin construida a imagen y semejanza de la que corresponde al deudor
principal. Si bien esto puede ser lo frecuente en la prctica, tambin es cierto
que nada impide que, por ejemplo, Juan se obligue, como fiador, a transferir al
acreedor Pedro la propiedad de un cuadro que tiene en su casa, si el deudor
Miguel ngel no cumpliera con pintar para Pedro un lienzo con el retrato de su
amada. Esta claro que Pedro ha aceptado que de no cumplir Miguel ngel, la
prestacin fideiusoria de Juan ser suficiente para satisfacer el inters del
acreedor en sustitucin de lo que su deudor le deba. Cmo calificar a esta
fianza de ilimitada o limitada? Ser aplicable el implcito control de cobertura
que el ARTCULO que comentamos contiene o, en un caso como el planteado,
bastar el control previsto por los ARTCULOS 1873 y 1874 ? Qu pasara si
Juan y Pedro han acordado que la prestacin fideiusoria de Juan solo equivale
al 50% de lo que vale para Pedro la prestacin de Miguel ngel?
Sin perjuicio del enfoque que se d a la cuestin planteada ltimamente,
parece un punto obligado de este comentario referir, primero, los caracteres de
las denominadas fianza limitada y fianza ilimitada, tarea a la que a continuacin
nos avocamos, utilizando para ello las coordenadas de la doctrina tradicional,
para recin abordar al final el tema ltimamente planteado.
2. Cobertura de la fianza
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todas las obligaciones secundarias derivadas del incumplimiento del deudor
principal, o en su injustificado enriquecimiento a costa del acreedor, o a las
deudas de restitucin derivadas de la declaracin de ineficacia, as como a los
'accesorios' del crdito en sentido propio como son los intereses
convencionales o la deuda de frutos" (CARRASCO PERERA, CORDERO
LOBATO Y MARIN LPEZ, p. 140).
En lo que a nosotros respecta, consideramos que son accesorios de la deuda
principal todas aquellas prestaciones que, reglamentadas en la relacin
obligacional como de cargo del deudor, tienen por finalidad proteger el inters
que ostenta el acreedor en el cumplimiento de la deuda principal, pudiendo
consistir en el establecimiento de compensaciones a favor del acreedor o de
sanciones en contra del deudor en caso de incumplimiento, cumplimiento
defectuoso o tardo de la deuda principal; as, el pacto de intereses
compensatorios, la aplicacin de intereses moratorios, el establecimiento de
penalidades. Asimismo, sern accesorios de la deuda principal los gastos del
juicio que el acreedor promueva contra el deudor para procurarse la
indemnizacin de los daos y perjuicios originados por el incumplimiento total o
parcial de la deuda principal.
De acuerdo con lo sealado, en la medida en que la naturaleza de la fianza es
la de servir de garanta del cumplimiento de la obligacin contrada por un
tercero, aquella tendr la aptitud de cubrir el ntegro de las prestaciones que a
este -el tercero (denominado deudor principal}-Ie sean exigibles segn lo
previsto en el programa contractual que regula la relacin que lo vincula con el
acreedor. Sin perjuicio de lo sealado, en la medida en que los intereses
patrimoniales de las partes involucradas pueden regularse en forma diversa a
lo preceptuado por la norma civil, debido al carcter supletorio de dichas
disposiciones, la fianza puede constituirse limitada en cuanto a la cobertura y
cuanta de las prestaciones garantizadas.
3. Fianza limitada
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que son accesorias a la principal y no as esta. En cualquiera de estos
supuestos -siguiendo a Ortega Piana (p. 139)-, la fianza se encontrar limitada
en cuanto a la cobertura de lo que con ella se garantiza; esto es, se hablar de
limitacin de la cobertura cuando el fiador se haya obligado a garantizar
solamente todo o parte de la prestacin principal; esta y alguna prestacin
accesoria; nicamente alguna de las prestaciones accesorias; o, el ntegro de
solamente las prestaciones accesorias a cuyo cumplimiento se ha obligado el
deudor principal.
Por otra parte, advirtase que el contrato de fianza no solamente puede limitar
la cobertura a garantizar el cumplimiento de determinadas prestaciones del
deudor, sino tambin el monto o cuanta de la cobertura, es decir, hasta qu
monto garantiza el fiador tales o cuales prestaciones del deudor. En ese
sentido, Carrasco Perera, Cordero Lobato y Marn Lpez (p. 145), afirman que:
"Puede el fiador limitar la cuanta de su responsabilidad, o constituirse en
garante por una parte de la deuda".
De acuerdo con lo sealado, puede el fiador obligarse de manera expresa a
garantizar nicamente el cumplimiento de la prestacin principal del deudor
(limitacin de la cobertura) hasta por cierto monto (limitacin de la cuanta). As,
por ejemplo, si el deudor se ha obligado a pagar al acreedor la suma de SI.
10,000, ms intereses compensatorios y moratorios, el fiador podr obligarse a
pagar al acreedor, en defecto del cumplimiento del deudor, la suma de SI.
8,000 en garanta, nicamente, de la prestacin principal del deudor. Siendo
ello as, el fiador no podr ser demandado para el pago del saldo del capital o
de los intereses que el acreedor ha pactado con el deudor, en la medida en que
el fiador no se ha obligado a garantizar el pago de dichas deudas, limitacin
esta que debe fluir de manera expresa del ttulo constitutivo de la fianza.
En la medida en que la cobertura de la obligacin del fiador no solamente
puede estar referida a la prestacin principal del deudor, sino tambin a
cualquiera de las prestaciones accesorias contradas por este, resulta
perfectamente vlido, tambin, que el fiador limite la cuanta de la fianza
constituida en garanta de las prestaciones accesorias de cargo del deudor.
Dado que la cuanta de las prestaciones accesorias a las que est obligado el
deudor principal, por lo general, se encuentran ndeterminadas al momento de
la constitucin de la relacin obligacional que vincula al acreedor y al deudor,
como es el caso de los intereses compensatorios y moratorios, el fiador podr
obligarse a pagar estas deudas hasta por un monto determinado o bajo una
forma de determinacin diferente (lase una tasa distinta) salvo, claro est, que
el fiador se hubiese obligado a garantizar el ntegro del monto que finalmente
se determine para la prestacin accesoria del deudor. As pues, el fiador podr
garantizar el cumplimiento de la prestacin accesoria de pago de intereses
compensatorios y moratorios hasta por la suma de US$ 20,000, de manera tal
que si al determinarse el monto exacto de la deuda de intereses a cargo del
deudor, resultara que estos ascienden a una suma inferior al mximo de la
prestacin del fiador, este nicamente deber pagar al acreedor el importe en
que, finalmente, se haya determinado la deuda de intereses a cargo del
deudor. Del mismo modo, si la deuda de intereses se determinara en un monto
superior al mximo ofrecido por el fiador en garanta, este nicamente estar
obligado a pagar al acreedor la suma mxima a la que ha limitado su obligacin
de garanta. Sobre el particular, recurdese que a tenor de lo dispuesto por el
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ARTCULO 1873 del Cdigo Civil, el fiador queda obligado a lo que
expresamente se hubiese comprometido.
Bajo este enfoque, el texto del ARTCULO 1878 del Cdigo Civil, deviene en
insuficiente para comprender todas las posibles formas en las que, por obra de
la autonoma privada de las partes, la obligacin del fiador puede resultar
"limitada" en cuanto a la cobertura de la obligacin fideiusoria. Frente a esta
compleja realidad, el texto del ARTCULO en comentario pudo haberse
expresado en el sentido de fijar la cobertura ordinaria de la fianza (fianza
ilimitada) para luego expresar simplemente que por pacto en contrario el fiador
puede limitar la prestacin a su cargo a garantizar cualquiera de las
prestaciones contradas por el deudor principal.
Para que exista una fianza limitada es irrelevante el carcter accesorio o
principal de la prestacin excluida. Lo que importa es que del programa
contractual a desarrollar por el fiador se excluyan cualitativa o
cuantitativamente contenidos que s estn presentes en el programa previsto
para el deudor. En suma, que por razn de tales exclusiones, la obligacin
fideiusoria tenga -para el inters del acreedor- menor valor que la obligacin
garantizada, de forma tal que el cumplimiento de la primera no cubra la
totalidad de la segunda o, dicho de otro modo, no tenga la aptitud para dejar
totalmente satisfecho al acreedor si respecto del deudor se llegaran a devengar
a su favor todos los conceptos que este deba satisfacer
4. Fianza ilimitada
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Advirtase que si se admitiera -como sugiere el ARTCULO 1878 del Cdigo
Civil- que las costas del juicio contra el fiador, devengadas despus de que
este ha sido requerido para el pago, se encuentran comprendidas dentro de la
cobertura de la fianza ilimitada, tendra que admitirse, del mismo modo, que en
aplicacin de lo dispuesto por el ARTCULO 1890, inciso 3), del Cdigo Civil, el
fiador, en la va de regreso, estara facultado para exigir al deudor el reembolso
del importe de las costas del juicio que el acreedor ha seguido contra aqul en
procura del cumplimiento de la o las prestaciones a las que se oblig, es decir,
el fiador podra obtener del deudor el reembolso del importe de una deuda que
tiene por causa el propio incumplimiento de la o las prestaciones a su cargo,
supuesto que podra ser calificado como uno de enriquecimiento sin causa
respecto del fiador(2).
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De modo similar, en la legislacin comparada, encontramos que el segundo
prrafo del ARTCULO 1827 del Cdigo Civil espaol refiere que si la fianza" ...
fuere simple o indefinida, comprender, no solo la obligacin principal, sino
todos sus accesorios, incluso los gastos del juicio, entendindose, respecto de
estos, que no responder sino de los que se hayan devengado despus que
haya sido requerido el fiador para el pago".
Ntese la diferencia existente entre el texto del ARTCULO 1777 del derogado
Cdigo y el del ARTCULO 1878 del vigente. En efecto, el antecedente
normativo refiere que la fianza ilimitada cubre, inclusive, los gastos del juicio sin
hacer la errada precisin de que dichos gastos son los irrogados por el juicio
seguido contra el fiador. Ciertamente, los gastos del juicio que quedan
comprendidos en la cobertura de la fianza son los del juicio seguido por el
acreedor contra el deudor principal para que verifique el cumplimiento de las
prestaciones a su cargo. Es en sentido que Garca-Cueco Mascaros (p. 588),
en comentario al citado ARTCULO 1827 del Cdigo Civil espaol-que guarda
similitud con el ARTCULO 1777 del Cdigo derogado- precisa, respecto de los
gastos del juicio, que" ... parece claro que se trata de aquellos que ha causado
la reclamacin judicial para que sea cumplida la obligacin y que se hayan
devengado despus de que el fiador haya sido requerido para el pago".
Bajo esta perspectiva, esto es, la que entiende que la fianza ilimitada no se
extiende a las costas del juicio seguido contra el fiador sino a las que cause el
juicio contra el deudor principal, se precisa que solamente sern exigibles al
"fiador ilimitado n aquellas que se hubiesen devengado despus de que este
haya sido requerido para el pago, con lo cual la norma en referencia supone
que, no obstante el juicio seguido contra el deudor, el acreedor requiera al
fiador el pago de la o las prestaciones a su cargo; de modo tal, que si el
acreedor no ha concedido al fiador la oportunidad de efectuar el pago de su
obligacin fideiusoria -requerimiento de pago-, aquel no podr exigir a ste
ltimo el pago de las costas del juicio contra el deudor luego de hacer excusin
del patrimonio de este. Sin embargo, por qu se requiere que el acreedor -
constante el juicio contra el deudor requiera al fiador el cumplimiento de su
obligacin a efectos de que se incluya dentro de la cobertura de la fianza
ilimitada las costas del juicio contra el mencionado deudor?
Al respecto, parece ser que el legislador -salvo que el fiador se haya obligado
de manera solidaria-, ha considerado que el acreedor, aun encontrndose
constante el juicio seguido contra el deudor, debe otorgar una oportunidad al
fiador para que cumpla la o las prestaciones a su cargo sin que sea necesario
esperar a la conclusin del proceso contra el deudor. Empero por qu tendra
que requerirse el cumplimiento del fiador antes de la conclusin del juicio
contra el deudor, sobre todo en los casos en que este goza del beneficio de
excusin conforme con el ARTCULO 1879?
Con relacin a esta interrogante, consideramos que no obstante encontrarse en
curso el juicio contra el deudor y pese a cmo se haya obligado el fiador
respecto de la exigibilidad del cumplimiento de su obligacin, el requerimiento
de pago dirigido a este tiene por finalidad protegerlo de los efectos negativos
que, eventualmente, podran verificarse a consecuencia de la insolvencia del
deudor a la conclusin del juicio seguido por el acreedor. En efecto, habiendo
sido requerido para el pago, el fiador que paga podr ejercer contra el deudor
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la accin de reembolso correspondiente para procurarse, con cargo al
patrimonio de dicho deudor, la restitucin del ntegro de lo pagado.
Recurdese que tras la excusin de los bienes del deudor, el fiador siempre
estar obligado a cumplir en el supuesto de no haberse satisfecho
ntegramente el crdito del acreedor, siendo del caso que ante la insolvencia
del deudor le resultar difcil al fiador, por decir lo menos, recuperar el monto
de lo pagado con cargo al patrimonio de dicho deudor.
Con relacin a lo sealado, respecto al requerimiento de pago dirigido al fiador,
Carrasco Perera, Cordero Lobato y Marn Lpez (p. 144), han expresado que
"es preciso que el acreedor 'requiera' al fiador; este requerimiento no necesita
ser judicial ni revestido de forma pblica; basta que se trate de una reclamacin
de pago. No basta tampoco con que el acreedor notifique al fiador el
requerimiento de pago. Al fiador debe drsele una oportunidad para cumplir. Y
esta oportunidad no se le ofrece con la mera notificacin".
En consecuencia, si pese constarle al fiador el incumplimiento del deudor, este
no efecta el pago tras haber sido requerido por el acreedor, aquel -el fiador
tendr que soportar el pago de las costas que se liquiden a favor del acreedor a
la conclusin del juicio seguido contra el deudor. Pero solo pagar las que se
devengaron despus del requerimiento. Las costas que se hubiesen
devengado antes del requerimiento de pago sern cobradas por el acreedor
con cargo a la excusin de los bienes del deudor. Y ello ser as en la medida
en que al fiador " ... no puede hacrsele responsable de los gastos que
caprichosamente hubiera ocasionado el deudor." Mas, en lo que se refiere a las
costas devengadas despus del requerimiento, dichos gastos estarn
comprendidos en la cobertura de la fianza toda vez que los mismos han sido" ...
originados por culpa del fiador, que teniendo obligacin de pagar en defecto del
principal deudor no lo realiza, a pesar de constarle la falta de cumplimiento por
parte de este" (MANRESA y NAVARRO, citado por LEN BARANDIARN, p.
320).
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cuando el fiador se obliga a entregar cierta suma de dinero u otros bienes
fungibles.
Con relacin a la interrogante planteada, pinsese que "A" se ha obligado a
entregar a "B" la suma de US$. 15,000 en un plazo de ciento cincuenta das,
cantidad a la que se aplicar una tasa del4% anual a efectos de liquidar el
inters compensatorio a la fecha de vencimiento de la obligacin. Por su parte,
"C" constituye a favor de "B" una fianza que tiene por objeto la entrega de un
automvil valorizado en la suma de US$. 10,000, en caso "A" incumpla con la
entrega de los US$. 15,000 y los intereses aplicables.
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relaciones patrimoniales que vinculan al fiador con el deudor, en lo que se
refiere al reembolso de lo pagado por el fiador. En efecto, pinsese que el
deudor haya prometido entregar cierta suma de dinero y que dicha obligacin
haya sido garantizada con una prestacin de hacer o de no hacer cmo
valorizar estas ltimas con respecto a la primera para efectos del reembolso?
Sobre el particular, consideramos que el valor que debe atribuirse a la
prestacin del fiador, para efectos del reembolso, es el de la o las prestaciones
del deudor por cuanto es ese valor el que el acreedor quiso asegurar con la
fianza. Es decir, si el acreedor estima como suficiente la prestacin -de hacer o
no hacer prometida por el fiador, para procurarse subsidiariamente la
satisfaccin de sus intereses patrimoniales, es porque ha apreciado que esta -
la prestacin del fiador- y la o las prestaciones del deudor tienen igual valor. De
este modo, la accin de reembolso que promueva el fiador contra el deudor
solamente podr perseguir la recuperacin del ntegro del valor del total de las
prestaciones prometidas por el deudor al acreedor -si la fianza se pact
ilimitada-; o, del valor de las prestaciones que se hubiesen garantizado con la
prestacin de hacer o la abstencin -si la fianza se pact Iimitada-.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"La fianza suele clasificar se, por la extensin de la obligacin del fiador, en
limitada o ilimitada; en la primera, el fiador se compromete a responder del
pago de la obligacin principal, o en todo o en parte, pero normalmente no
asume responsabilidad alguna por los accesorios de dicha obligacin:
intereses, gastos, costas y costos, etc. En el segundo caso, el fiador se obliga a
responder por toda la obligacin principal, incluso sus accesorios".
(Cas. N 1302-96-Arequipa, El Peruano, 1MJ5I98, p. 560)
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BENEFICIO DE EXCUSIN
ARTCULO 1879
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1880, 1881, 1882. 1883, 1884, 1888
LEY 26702 arto 167
LEY 26887 arto 273
LEY 27287 arto 61
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
(1) ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEBA. Tomo Xl. Driskill. Buenos Aires. 1981. p. 477.
(2) SPOTA. Alberto G "Instituciones de Derecho Civil. Contratos". Volumen VIII. Buenos Aires.
p. 225.
(3) DIEZ-PICAZO. Luis. "Fundamentos del Derecho Civil patrimonial". Volumen segundo.
Civitas. Madrid. 1996. p. 435.
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Para que el fiador pueda aprovecharse del beneficio de excusin, debe
oponerlo al acreedor luego que este lo requiera para el pago y acreditar la
existencia de bienes del deudor realizables dentro del territorio de la Repblica,
que sean suficientes para cubrir el importe de la obligacin.
En consecuencia, el beneficio de excusin tiene su justificacin en orden a la
finalidad de la fianza, esto es, apunta a proporcionar al acreedor mecanismos
ms eficaces de satisfaccin de su crdito contra el deudor principal.
La regla establece que, en principio, al primero que debe exigrsele el pago es
al deudor y luego al fiador. Por tanto, podemos precisar que el fiador goza as
de un beneficio, el denominado "beneficio de excusin".
Este derecho encuentra su justificacin en la razn de ser de la fianza, que
consiste en proporcionar al acreedor ms firmes perspectivas de satisfaccin
de su crdito contra el deudor principal, pero sin desplazar definitivamente a
este ltimo de su obligacin.
La excusin de los bienes del deudor no tiene el carcter de una condicin
previa ineludible para el acreedor. Aquel puede iniciar la accin judicial
directamente contra el fiador sin necesidad de demostrar que previamente se
dirigi contra el deudor principal; el problema que se presenta es que este se
expone a que el fiador paralice su accin invocando el beneficio materia de
comentario que funciona como una "excepcin dilatoria", y que debe oponerse
en la oportunidad que estipulan nuestras normas procesales civiles.
El acreedor debe demostrar no solo que ha demandado al deudor principal,
sino tambin que ha seguido todos los debidos procedimientos judiciales para
ejecutar y vender sus bienes, y que tales procedimientos han resultado
infructuosos sea total o parcialmente. Pero si no existen en los Registros
Pblicos bienes a nombre del deudor principal, al acreedor le bastar con
acreditar dicha circunstancia y con probar que ha interpelado infructuosamente
al deudor.
Cabe precisar que dicho beneficio nicamente funciona en relacin a la fianza
convencional; no, pues, en la legal ni en la judicial.
Len Barandiarn, al referirse al origen del beneficium excusionis, seala que
se remonta al Derecho justinianeo, haciendo resaltar la fisonomia de
subsidiaridad de la obligacin asumida por el fideiusser. Como este
comnmente se compromete por espritu desinteresado, se le favorece con el
beneficio de orden, de excusin, en el sentido de que el deudor debe dirigirse
previamente contra el deudor, y solo si no consigue de este el pago, puede
dirigirse contra el fiador.
A! respecto precisa Puig Pea que: "Conviene observar, sin embargo, que este
beneficio no envuelve una subsidiariedad absoluta en el proceso, sino una
plena subsidiaridad en la persecucin de los bienes ( ... ). Ahora, lo que no
puede es hacerse pago en los bienes del fiador sin haber excutido antes los del
obligado principal en la deuda"(4l.
Staudinger, citado por Len Barandiarn, explica que el fundamento del
beneficio de excusin es racional sosteniendo que: "La responsabilidad del
fiador es esencialmente subsidiaria. El fiador declara mediante la asuncin de
la fianza no solamente la voluntad de responsabilizarse solo despus del
deudor principal, sino tambin la voluntad de solo responder si y en tanto la va
jurdica contra el deudor principal infructuosa ha llegado a ser".
Len Barandiarn precisa que: "El acreedor puede demandar solo al deudor;
en este caso no habra lugar para invocar el beneficio de excusin, pues el
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acreedor est respetando el respectivo orden en lo que hace al deudor principal
y al deudor subsidiario que es el fiador. Pero si el acreedor demandara
conjuntamente al deudor principal y al fiador, en este caso el ltimo puede
valerse del beneficio de orden, y lo mismo suceder si dicho fiador es el nico
demandado, o sea, que la demanda se dirige contra l y no contra el deudor
principal. Hay que decir que el acreedor puede demandar directamente al
fiador, pues la caucin aunque sea subsidiaria no est condicionada a la
demanda previa del deudor. La subsdiariedad es para otras consecuencias. Si
el deudor es insolvente, sera esfuerzo vano demandarlo primero y el beneficio
de excusin, de otro lado, no podra operar. El acreedor puede, pues,
demandar directamente al fiador, ya este le es dable entonces valerse del
beneficio mencionado".
Asimismo agrega: "El beneficio tiene la consecuencia que se ha de paralizar
toda accin .endiente al cobro de la deuda contra el fiador en tanto no se acte
contra el deudor principal y se determine si el ltimo tiene bienes o no los tiene
con que responder. Si el deudor puede satisfacer el debitum, el fiador est libre
de toda accin judicial. Si el deudor no puede satisfacerlo, entonces, s cabe
que la responsabilidad se haga efectiva contra el fiador".
Cabe agregar que este beneficium ordinis es operante, siendo suficiente que el
acreedor haya compelido al deudor una nica vez, pero sin xito, pudiendo
entonces posteriormente dirigirse contra el fiador.
La regla del beneficium excusionis, de que goza el fiador, no es de orden
pblico. Aquel se inspira en la cautela de un inters econmico, el del acreedor,
en virtud del carcter subsidiario de la obligacin asumida por el fiador; pero no
est en juego sino un inters privado. Por eso el beneficio es renunciable.
(4) PUIG PEA. Federico. "Tratado de Derecho Civil espaol". Tomo 11, Volumen IV.
Barcelona, 1956, p. 491.
En el primer caso la renuncia del fiador puede ser tcita, cuando no se propuso
la excusin oportunamente, esto es luego que el fiador sea requerido para el
pago. En el segundo, el acreedor goza de la ventaja de poder accionar contra
el deudor principal o el fiador sin respetar el orden a seguir sobre el particular.
En el caso de quiebra del deudor principal la excusin entonces carece de
utilidad, por serie imposible al acreedor hacer efectivo su crdito por el estado
de insolvencia en que se encuentra el deudor.
Concluyendo podemos sealar que el beneficio de excusin tiene su
justificacin en orden a la finalidad de la fianza, esto es, apunta a proporcionar
al acreedor mecanismos ms eficaces de satisfaccin de su crdito contra el
deudor principal.
Cabe agregar que incluso en materia procesal opera el beneficio de excusin
como una defensa previa. En la doctrina se ha conceptualizado a las defensas
previas como instrumentos procesales por los cuales el demandado solicita la
suspensin del proceso iniciado en tanto el accionante no efecte aquello que
el derecho sustantivo dispone como actividad preliminar a la interposicin de la
demanda.
Por tanto, segn lo manifestado, el acreedor puede, si as lo estima
conveniente, iniciar su accin directamente contra el fiador sin necesidad de
demostrar que previamente se dirigi contra el deudor principal, sin embargo,
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en dicho supuesto el acreedor se expone a que el fiador pueda paralizar la
accin judicial interpuesta en su contra invocando la excepcin de excusin
como una defensa previa. Es decir, opera de esta manera como una excepcin
dilatoria.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
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OPONIBILlDAD DEL BENEFICIO DE EXCUSIN
ARTCULO 1880
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1882
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
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De lo expuesto, en nuestra opinin queda claro lo siguiente:
a) El beneficio de excusin debe ser opuesto por el fiador tan pronto es
requerido al pago por el acreedor, es decir, en la primera oportunidad.
b) En cuanto a que debe ser opuesto solo en la va judicial, no compartimos
dicho criterio, por cuanto en nuestra legislacin no se hace ningn tipo de
distincin en ese sentido. En consecuencia, el beneficio de excusin podr ser
invocado en ambos requerimientos, vale decir, judicial o extrajudicial.
En lo relativo a la segunda exigencia, vale decir, el sealamiento de bienes del
deudor, debemos considerar los siguientes aspectos:
a) Nos referimos a bienes realizables que se encuentren dentro del
territorio nacional.
b) Que dichos bienes sean suficientes para cubrir el importe de la
obligacin.
Al obrar as el fiador est indicando al acreedor el medio para que resulte
realizable su crdito, y en tal virtud se satisface el legtimo inters de dicho
acreedor.
Los bienes deben ser realizables, es decir, susceptibles de poder servir para
cubrir el crdito del acreedor y, por lo tanto, no lo sern bienes embargados o
litigiosos o sujetos a garantas reales(2).
El fiador ha cumplido, as, con proporcionarle al acreedor las indicaciones que
le puedan servir para hacerse pago, siendo dable al acreedor proceder contra
el deudor principal.
(1) PLANIOL, Marr.elo y RIPERT, Jorge. "Tratado prctico de Derecho Civil francs". Tomo Xl.
Segunda parte.
Cultural. La Hatoana, 1946, p. 893.
(2) ver articulo 1882 del Cdigo Civil: "No se tomar en cuenta para la excusi6n, los bienes
embargados, litigiosos
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el fiador oponga el beneficio, soportando los costos. Exige la le, que la
intencin, adems de expresa sea inequvoca, es decir que no deje dudas
sobre que el fiador se oblig solo para el caso de que, perseguido primero el
deudor, este no pagare todo o parte de su deuda. Se trata pues de un
verdadero beneficio de orden convencional"(4).
De otro lado, en cuanto a los efectos que produce el beneficio de excusin, es
el de la suspensin del procedimiento contra el fiador, esto es, el juicio
correspondiente que se termina (si estuvisemos en la va judicial), al
declararse que el fiador goza de dicho beneficio. Es aqu donde el acreedor
debe a partir de este momento perseguir los bienes del deudor principal que el
fiador ha denunciado, pues de no hacerlo la responsabilidad subsidiaria de este
quedar limitada a la diferencia entre el valor de los bienes que hubiere
sealado y el monto del crdito, si aquellos fueran inferiores a este.
"Si la excusin fuere obligatoria para el acreedor, su negligencia hace al fiador
irresponsable de la insolvencia del deudor, cuando tuvo medios suficientes
para hacerse pagar. Es el segundo de los efectos de la excusin"(5l.
(3) MANRESA y NAVARRO, Jos Mara. "Tratado de Derecho Civil espaol". Tomo 11,
Volumen IV. Barcelona, 1956, p. 243.
(4) PEREZ VIVES, Alvaro. "Garantas civiles". 1 edicin. Temis. Bogot, 1984, p. 413.
(5) PEREZ VIVES, Alvaro. Op. cit., p. 415.
DOCTRINA
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JURISPRUDENCIA
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RESPONSABILIDAD DEL ACREEDOR NEGLIGENTE EN LA EXCUSIN
ARTCULO 1881
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1326, 1327. 1884
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
DOCTRINA
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Derecho Civil, Contratos". Volumen VIII. Buenos Aires; VALENCIA lEA, Arturo.
"Derecho Civil". Temis. Bogot, 1975.
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BIENES QUE NO SE CONSIDERAN EN LA EXCUSIN
ARTCULO 1882
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1878, 1880
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
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Sobre el particular Arias Schreiber seala: "El ARTCULO 1882, supliendo la
deficiencia del Cdigo Civil de 1936 en esta materia, precisa el concepto de
bienes realizables, enumerando aquellos que no se consideran como tales"(1).
Por tanto, estamos ante una relacin de supuestos excluyentes: aquellos
bienes que no se encuentren dentro de dicha relacin sern considerados
susceptibles de excusin, vale decir, sern considerados bienes realizables.
y nos formulamos la siguiente pregunta: Qu se entiende por "bienes
realizables"?
Son aquellos susceptibles de poder servir para cubrir el crdito del acreedor.
Es en tal consideracin que no pueden ser bienes realizables los bienes
embargados o Iitigiosos o sujetos a garantas reales, tal como as lo estipula la
norma bajo comentario.
Cabe agregar que dichos bienes deben encontrarse necesariamente dentro del
territorio nacional; y ser suficientes para cubrir la obligacin, dado que el efecto
de la excusin no es definitivo, sino condicionado a que el deudor pueda pagar
dicha deuda. Caso contrario, tal como lo establece la segunda parte del
presente ARTCULO si los bienes del deudor no producen ms que un pago
parcial de la deuda, el acreedor puede accionar contra el fiador por el saldo,
incluyendo intereses y gastos.
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo 111.
Gaceta Jurdica. lima. 2001, p. 295.
DOCTRINA
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Derecho Civil, Contratos". Volumen VIII. Buenos Aires; VALENCIA ZEA, Arturo.
"Derecho Civil". Temis. Bogot, 1975 .
JURISPRUDENCIA
"Si bien el aval es una forma de establecer una garanta personal, esta es de
carcter solidaria y en consecuencia no le es aplicable el ARTCULO 1882 del
Cdigo Civil, relativas a la excusin".
(Cas. N" 1665-98-Lambayeque, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano,
3101/99, p. 2333)
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IMPROCEDENCIA DEL BENEFICIO DE EXCUSIN
ARTCULO 1883
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1183, 1868, 1875
LEY 27287 arto 61
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
(1) PEREZ VIVES, Alvaro. "Garanllas civiles". l' edici6n. Temis. Bogot, 1984, p. 401.
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producirse con posterioridad, con tal de que la voluntad de renunciar se infiera
de la declaracin del fiador, sin que se exija para ello una forma
determinada"(3).
En este caso rigen sin duda las reglas de las obligaciones solidarias. Solidarias
son las obligaciones en las que, concurriendo una pluralidad de acreedores o
de deudores (o de ambas clases de sujetos, al mismo tiempo), cada uno de los
primeros tiene derecho a exigir todo el monto ntegro del crdito y cada uno de
los segundos est obligado a cumplir toda la deuda.
En las obligaciones solidarias no se permite la divisin entre los sujetos de la
obligacin, ni del crdito ni de la deuda; esto quiere decir que la solidaridad se
aplica tanto a los crditos como a las deudas. En el primer caso se hace
presente la solidaridad activa y en el segundo caso la solidaridad pasiva.
Al respecto el ARTCULO 1182 del Cdigo Civil establece que: "La solidaridad
no se presume. Solo la ley o el ttulo de la obligacin la establecen en forma
expresa".
En consecuencia: si el fiador y el deudor principal son solidarios frente al
acreedor, el beneficio de excusin carece de sentido, pues hay entre este y la
solidaridad una evidente incompatibilidad.
(2) DIEZ-PICAZO, Lus. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial. Volumen segundo. Civitas.
Madrid, 1996, p. 435. (3) DIEZ-PICAZO, Luis. Op. cil.
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culpabilidad del deudor, el fiador tendr derecho a un resarcimiento por los
daos y perjuicios que pudieran haberse ocasionado.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
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NEGLIGENCIA DEL ACREEDOR EN LA EXCUSIN
ARTICULO 1884
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1326, 1327. 1881
Comentario
Csar A. Fernndez Fernndez
(1) BORDA, Guillermo A. "Manual de contratos. 19" edicin. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, p.
653. (2) BORDA, Guillenno A. Op. cit.
DOCTRINA
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BORDA, Guillermo A. "Manual de contratos". 198 edicin. Abeledo-Perrot.
Buenos Aires; CADERA MARTIN, Jos. "Diccionario de Derecho Mercantil".
Pirmide. Madrid, 1982; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel y MUll llCHES,
Jorge (coordinadores). "Temas de Derecho Contractual". 18 edicin. Cultural
Cuzco Editores. Lima, 1987; ENCICLOPEDIA JURDICAOMEBA. Tomo XI.
Driskill. Buenos Aires, 1981; DIEZ-PICAZO, Luis. "Fundamentos del Derecho
Civil patrimonial". Volumen segundo. 58 edicin. Civitas. Madrid, 1996;
LARENl, Kart. "Derecho de Obligaciones". Tomo 1. Editorial Revista de
Derecho Privado. Madrid, 1958; LLAMBIAS. Joaqufn; RAFFO, Patricio y
SASSOT, Rafael. "Manual de Derecho Civil. Obligaciones". 118 edicin. Perrot.
Buenos Aires, 1993; MANRESA y NAVARRO, Jos Mara. "Tratado de
Derecho Civil espaol". Tomo 11, Volumen IV. Barcelona, 1956; MESSINEO,
Francesco. "Manual de Derecho Civil y Comercial". Tomo IV. Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires, 1971; PEREl VIVES, Alvaro.
"Garantlas civiles". 18 edicin. Temis. Bogot, 1984; PUIG BRUTAU, Jos.
"Introduccin al Derecho Civil". Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1981; PUIG
PEA, Federico. "Tratado de Derecho Civil espaol". Tomo 11, Volumen IV.
Barcelona, 1956; PLANIOL. Marcelo y RIPERT, Jorge. "Tratado prctico de
Derecho Civil francs". Traducido por el Dr. Mario Dfaz Cruz. Tomo XI,
segunda parte. Cultural. La Habana. 1946; SPOTA, Alberto G "Instituciones de
Derecho Civil, Contratos". Volumen VIII. Buenos Aires; VALENCIA lEA, Arturo.
"Derecho Civil". Temis. Bogot, 1975.
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EXCEPCIONES OPONIBLES POR EL FIADOR AL ACREEDOR
ARTCULO 1885
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1291
C.P.C. arts. 446, 447
Comentario
Manuel Muro Rojo
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La razn de ser de esta disposicin es que "el fiador no puede estar colocado
en situacin ms desventajosa que el fiado, y si este podra invocar una
objecin inherente a la existencia misma de la obligacin garantizada, tambin
lo podr hacer el fiador. Ello se basa en el carcter subsidiario de la fianza"
(LEON BARANDIARAN, p. 331).
Contina el autor citado explicando, como lo dice la propia norma, que el fiador
no puede oponer las excepciones que el Cdigo anterior denominaba
"puramente personales" del deudor y ahora se denominan "inherentes a su
persona". Y esto en razn de que tales excepciones son extraas a la fianza y
pertenecen nicamente al mbito del deudor principal por una relacin especial
distinta a la obligacin que la fianza garantiza.
Empero la doctrina no ha sido pacfica en cuanto a definir lo que se entiende
por excepciones inherentemente personales del deudor, ni a cules son
especficamente estas. Por ejemplo, en el Derecho nacional Len Barandiarn
(p. 332) pone como ejemplo el caso del fiado (deudor principal) que a su vez
tiene un crdito contra su acreedor por otro concepto, pudindose pensar en
que una vez subrogado el fiador este podra oponer la excepcin de
compensacin frente al acreedor, valindose de la obligacin de este frente al
deudor-fiado; sin embargo, se sostiene que "el fiador no puede prevalerse de
esta clase de excepciones personales del deudor principal, porque por su
ndole ellas solo pueden ser utilizadas por quien est especficamente
legitimado, que es el deudor principal (LEON BARANDIARAN, p. 331). No
obstante, este mismo ejemplo es utilizado por Arias Schreiber (p. 884) para
manifestar que la excepcin de compensacin s puede ser opuesta por el
fiador; en efecto este autor escribe que si "A" es fiador de "B" frente al acreedor
"C"; y este -"C"- a su vez le debe algo a "B" (se entiende que por un ttulo
distinto), por aplicacin del numeral 1885 del Cdigo Civil, el fiador "A" una vez
subrogado en el lugar de "B" podra oponer a "C" la compensacin de lo que
este -"C"-Ie debe a "B", y que tal oposicin de la compensacin podra ser
hecha aun cuando "B" no la hubiere ejercido o hubiere renunciado a ella.
Finalmente, las excepciones que corresponden al propio fiador contra el
acreedor, obviamente pueden ser opuestas por aquel a este, sobre la base de
su propia legitimidad para obrar.
DOCTRINA
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RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN CASO DE COFIANZA
ARTCULO 1886
Siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda y todos
ellos se hubieran obligado a prestaciones iguales, cada uno responde por el
ntegro de su obligacin, salvo que se haya pactado el beneficio de la divisin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1175, 1887
Comentario
Nelwin Castro Trigoso
(1) Entre otros: BlANCA, Massimo. Diritto Civile. VotlV, L' obbligazzione. Giutrr. Miln, 1990,
pp. 2-3.
(2) Por todos: DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial. Vol. 11, Las
relaciones obligatorias. S' edicin. Civitas. Madrid, 1996, p. 161.
(3) BlANCA, Massimo. Op. cit., p. 691.
(4) DIEZ-PICAZO, Luis. Op. cit., p. 162.
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lado, cuando, siendo nica la obligacin, son varios los deudores, cada uno de
los cuales est obligado frente al acreedor por el ntegro de la deuda, pudiendo,
quien hubiera llevado a cabo el pago y. por consiguiente, extinguido la deuda,
dirigirse contra los dems para que estos le reembolsen el monto que ha
egresado de su patrimonio (solidaridad pasiva) y, por otro, cuando, siendo
nica la obligacin, son varios los acreedores, pudiendo el deudor efectuar el
pago a cualquiera de ellos (solidaridad activa)(5). En ambos casos, el efecto
capital del fenmeno es la determinacin de la extincin de la deuda -
naturalmente por la satisfaccin del inters creditorio- como consecuencia de la
actividad de un solo sujeto (ya sea un deudor que ejecuta la prestacin, ya sea
un acreedor que exige -y obtiene- la misma, segn se trate de solidaridad
pasiva o activa, respectivamente).
La fianza puede contener un supuesto de solidaridad pasiva. Tal cosa suceder
cuando el fiador se ha obligado solidariamente con el deudor a responder por el
ntegro de la deuda en caso de incumplimiento obviamente. El ARTCULO bajo
comentario contiene, entonces, un supuesto de solidaridad pasiva, de modo
que resulta pertinente abocarse a ella. Por lo tanto, debe entenderse que se
aludir a la solidaridad pasiva cada vez que se haga referencia a la solidaridad.
En este orden de ideas, se hace necesario efectuar un breve anlisis acerca de
cul es la funcin desenvuelta por la solidaridad en general, para contar con los
elementos indispensables que nos permitan entender el por qu de la previsin
establecida por el legislador y, fundamentalmente, si resulta ventajosa respecto
de la fianza ordinaria o no.
(5) Entre otros: BRANCA, Giuseppe. "Instituciones de Derecho Privado". Porra. Ciudad de
Mxico, 1978, p. 260.
AlPA, Guido. "Istituzioni di Diritto Privato. 2" edicin. Unione Tipografico-Edilrice Torinese.
Turn. 1997. p. 720. PERLlNGIERI, Pietro Y ROMANO, Geremia. "Obligazioni solidali". En:
PERLlNGIERI. Pietro. "Manuale di Diritto Civile. 4" edicin. Esi. Ntlpoles, 2003, pp. 289-291.
(6) Entre otros: BlANCA, Massimo. Op. cit., p. 695. (7) Lo documenta: BlANCA, Massimo.
Ibldem, Ioc. dt.
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de otras y acaso no menos importantes funciones, cuyo somero anlisis ser
centrado en su incidencia en la fianza solidaria. Veamos.
Parece innegable que la solidaridad pasiva pueda servir como un poderoso
instrumento para incentivar o desincentivar niveles de precaucin y de
diligencia en el cumplimiento de las obligaciones. En efecto, sin perjuicio de la
existencia de la funcin tradicional de reforzar la posicin del acreedor frente a
los riesgos de insolvencia de su deudor, la solidaridad puede funcionar como
un mecanismo importante para incentivar o desincentivar a los codeudores a
ejecutar la prestacin a la que estn obligados. La cuestin relativa a si la regla
de la solidaridad incentiva el cumplimiento y la diligencia o, por el contrario, la
desincentiva, depende de una cuestin de poltica legislativa, sobre todo en el
mbito del diseo de la disciplina de las relaciones internas entre codeudores
solidarios.
En este punto, no hay duda de que existe una relacin estrecha entre la
solidaridad y la responsabilidad. As, por ejemplo, en el caso del ARTCULO
bajo comentario, si el deudor principal incumple, los cofiadores, a menos que
hayan pactado el beneficio de la divisin como la propia disposicin bajo
comentario establece, tendrn que responder por el ntegro de la deuda
garantizada. Ahora bien, no hay duda de que el acreedor se va a beneficiar
porque va a poder cobrar la deuda a cualquiera de los cofiadores, reforzando
su posicin frente a los riesgos de insolvencia de alguno de ellos. Sin embargo,
ello podra traer como consecuencia que los niveles de prevencin y de
diligencia para cumplir decaigan, ya que, por ejemplo, podra suceder, como es
obvio, que el acreedor se dirija contra el cofiador ms solvente, dejando
inmunes a los otros, sin perjuicio, claro est, de que, en las relaciones internas
entre deudores solidarios, el que pag tenga derecho a repetir (pero el inters
que subyace a este derecho solo podr ser realizado despus de un trmite
que depende de variadas circunstancias y que, muchas veces, no es tan
expeditivo ni necesariamente llega a buen puerto). De esta manera, los
cofiadores menos solventes, a sabiendas de que tienen menos posibilidades de
ser requeridos por el acreedor para el pago, podran dejar de tomar todas las
medidas de precaucin y de diligencia para cumplir.
Por ello, aun cuando, a priori, el establecimiento de una fianza solidaria podra
aventajar, al desarrollar la solidaridad una funcin de garanta frente a los
riesgos de insolvencia, a la fianza ordinaria, en los hechos concretos, la
situacin podra ser inversa.
DOCTRINA
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BENEFICIO DE DIVISIN
ARTICULO 1887
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1172. 1204
Comentario
Marco Antonio Ortega Plana
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bajo ese esquema de evitar perjuicios a quien interviene movido por razones de
solidaridad), por lo que el acreedor solo podr dirigirse contra cada uno de ellos
segn sea su cuota de inters en la deuda (presumindose que cada quien
responde por el mismo importe, salvo que del ttulo obligacional se desprenda
cuotas de inters diferenciadas por cada cofiador), conforme a los ARTCULOS
1182 y 1173 del Cdigo Civil.
Si asumimos que el sistema de garantas tiene por finalidad esencial facilitar el
intercambio y asegurar la recuperacin de. los crditos, consideramos que la
fianza debera ser solidaria (en su terminologa) y, en el caso de pluralidad de
fiadores, adems indivisible (siempre conforme a su particular terminologa), ya
que ello permitir que un acreedor est en mejor posicin de recuperar el
crdito, facilitndose el trfico. Nuestro Cdigo Civil solo considera parte de lo
sealado, porque si bien mantiene la presuncin relativa del beneficio de
excusin, no es menos cierto que ha eliminado la presuncin del carcter
divisible de la fianza, de manera que obliga a que se pacte la divisibilidad para
fines de enervar la presuncin relativa de indivisibilidad. En ese sentido. la
indivisibilidad (solidaridad pasiva obligacional) de la fianza se presume
legalmente (no olvidemos que la solidaridad obligacional solo se deriva del
pacto o de la ley, conforme al ARTCULO 1183 del Cdigo Civil, siendo este
ltimo el caso en materia de cofianza).
Dado que los conceptos de divisibilidad e indivisibilidad se asocian a pluralidad
de obligados, resulta pertinente planteamos el tema sobre qu ocurre cuando
uno de los cofiadores deviene en insolvente al tiempo de formularse el
requerimiento.
Tratndose de la fianza divisible corresponde aplicar de manera inmediata el
segundo prrafo del ARTCULO 1887 del Cdigo Civil? De acuerdo con esta
norma, si un cofiador divisible deviene en insolvente, su cuota de inters en la
deuda se redistribuye en funcin de la cuota de inters de cada uno de los
restantes cofiadores, de manera que hay una parte de la garanta personal que
queda sin asignacin, lo cual permite sostener que el acreedor asume
finalmente parte de esa insolvencia. Un ejemplo facilita la comprensin. La
fianza fue otorgada por cuatro cofiadores (mancomunidad obligacional) por SI.
100,000. El acreedor solo puede dirigirse contra cada uno de ellos hasta por SI.
25,000, correspondiendo a cada fiador un 25% de inters en la distribucin de
la deuda. Si uno de los cofiadores deviene en insolvente, su parte se
redistribuye, por lo que cada uno de los tres fiadores restantes tomar el 25%
de la suma de SI. 25,000, qu pasa con el restante 25% que no ha podido
redistribuirse? Se pierde, lo cual quiere decir que para fines prcticos se reduce
la garanta, ya que el acreedor asume ese riesgo, asume parte de la
insolvencia, afectndose la recuperacin del crdito.
En nuestra opinin, el segundo prrafo del ARTCULO 1887 del Cdigo Civil no
debe aplicarse de manera automtica, resulta necesario considerar
previamente el tema del origen de la fianza. Habr que diferenciar si el deudor
se oblig en su oportunidad a presentar garantes capaces y solventes (dado
que estamos ante un caso de pluralidad de fiadores), o si la fianza se gener
con prescindencia del deudor.
En el primer supuesto, debera aplicarse lo establecido en el ARTCULO 1876
del Cdigo Civil, por lo que el riesgo de insolvencia lo asume el deudor, quien
deber presentar otro cofiador mancomunado. El problema radica en que, bajo
esta hiptesis, el acreedor se queda con los brazos atados, porque si la
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garanta ya fue requerida (conforme se desprende de la redaccin del segundo
prrafo del ARTCULO 1887 del Cdigo Civil), ello significa que ya se ha
tornado en exigible la obligacin principal (carcter subsidiario de la fianza), por
lo que en ese contexto no tendra sentido concluir que si el deudor no sustituye
al cofiador insolvente se darn por vencidos los plazos de la deuda principal
garantizada, qu vencimiento anticipado de plazos puede aplicarse cuando el
plazo ya venci y por ello es que se requiere el honra miento de la fianza? La
asuncin de la insolvencia por el deudor no deja de ser una simple declaracin
con escaso sentido prctico. Ahora bien, justifica lo manifestado la aplicacin
del ARTCULO 1887 del Cdigo Civil? En nuestra opinin, la circunstancia que
los fiadores hayan convenido el beneficio de divisin no enervara el hecho que
el deudor era quien deba presentar y mantener como garante a personas
capaces y solventes. En otras palabras, la solucin normativa conforme a la
cual los cofiadores asumen parte de la insolvencia, siendo que el acreedor
asume solo un remanente, no sera la ms apropiada. Si el deudor deba
presentar cofiadores solventes, el problema de la insolvencia de uno de ellos
sera un tema que corresponde ser asumido ntegramente por el deudor y, por
ltimo, en lo prctico, por el acreedor. Continuando con el anlisis, habra que
verificar en qu trminos el deudor se oblig a presentar garantes capaces y
solventes. Si se estableci que la fianza a celebrar sera una con beneficio de
divisin, consideramos que el deudor asume plenamente su responsabilidad
por insolvencia y, en su defecto, se convierte en un problema del acreedor mas
no por los dems cofiadores. Pero s no se estableci nada (y, por lo tanto, se
aplica supletoriamente la ley conforme a la cual la confianza estaba destinada a
ser indivisible) y luego el acreedor y los cofiadores presentados convinieron el
beneficio de divisin, consideramos que estaremos ante un problema que
involucra no solo al acreedor sino a los propios cofiadores y, desde ese punto
de vista, resulta aceptable la solucin contenida en el segundo prrafo del
ARTCULO 1887 del Cdigo Civil. '
En el segundo supuesto, cuando la fianza carece de gnesis convencional o
legal, s resultara pertinente aplicar lo dispuesto en ARTCULO 1887 del
Cdigo Civil sobre redistribucin de la insolvencia de uno de los fiadores
mancomunados, por los mismos fundamentos sealados en la parte final del
prrafo precedente. Entendemos que este es el marco conceptual de la norma
bajo comentario, aunque de su texto no se desprenda as expresamente.
DOCTRINA
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y comentarios. Contrato de fianza. En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios". Tomo VI.
Okura Editores. Lima, 1985; ORTEGA PlANA, Marco Antonio. "Breve estudio
sobre la fianza". En: "Advocatus", revista editada por alumnos de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Lima, undcima entrega. Lima, 2004.
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BENEFICIO DE EXCUSIN DEL SUBFIADOR
ARTCULO 1888
El subfiador goza del beneficio de excusin, tanto respecto del fiador como del
deudor.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1879
Comentario
Marco Antonio Ortega Plana
(1) DIEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civir. Volumen 11. Editorial
Tecnos. Madrid, 1999, captulo trigsimo stimo.
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actualmente contenida en el ARTCULO 1883 del Cdigo Civil). No obstante, el
Cdigo Civil de 1984 se apart de dichos antecedentes, por lo que su
ARTCULO 1888 carece de racionalidad, ya que siendo la subfianza una
fianza, se le aplica el rgimen previsto para la misma respecto al beneficio de
excusin, por lo que resulta intil reiterarlo.
DOCTRINA
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SUBROGACIN DEL FIADOR
ARTCULO 1889
El fiador que paga la deuda queda subrogado en los derechos que el acreedor
tiene contra el deudor.
Si ha transigido con el acreedor, no puede pedir al deudor ms de lo que
realmente ha pagado.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1260, 1262, 1302, 1890. 1896, 1902
LEY 27287 arts. 60 y 62
INDEMNIZACIN AL FIADOR
ARTCULO 1890
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1244. 1321, 1889
Comentario
Moiss Arata Sols
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Estos efectos graso modo pueden agruparse en efectos previos al pago de la
obligacin del fiador (la genricamente denominada accin (1) de relevacin de
la que se ocupa el ARTCULO 1897) y efectos posteriores a dicho pago (la
genricamente denominada va de regreso que se encuentra desarrollada en
los ARTCULOs 1889 y 1990, complementados por lo dispuesto en los
ARTCULOS 1891, 1892, 1894, 1896).
(1) Solo por costumbre utilizamos los trminos accin o pretensin en el sentido que los usa la
doctrina civilista, como facultades puestas a disposicin de los sujetos para obtener -judicial o
extrajudicialmente- la tutela de sus posiciones jurdicas. Nos est claro que el sentido procesal
de dichos trminos es otro, que la accin en sentido tcnico es un derecho pblico subjetivo y
autnomo que permite obtener un pronunciamiento jurisdiccional sobre un caso concreto, el
cual no puede confundirse con la facultad sustantiva puesta a disposicin del sujeto y que ta
pretensin es solo la invocacin que de ese derecho sustantivo se hace en el proceso a travs
del petitorio de la demanda.
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Los ARTCULOs en referencia se sitan en el mbito de los efectos legales
posteriores al pago y es un lugar comn en los modelos legislativos que
provienen del modelo contenido en los ARTCULOs 2028 y 2029 del Cdigo
Civil francs(2) establecer que el fiador cuenta con dos acciones para
recuperar, en va de regreso, el pago hecho al acreedor: la accin subrogatoria
de la que, en nuestro Cdigo Civil, se ocupara el ARTCULO 1889 y la accin
de reembolso de la que se ocupara el ARTCULO 1890 del Cdigo, es decir, el
fiador podra lograr un fin equivalente (quedar indemne de las consecuencias
patrimoniales que se hubieren derivado para l del hecho de haber tenido que
honrar su obligacin fideiusoria) mediante dos acciones especficas que los
Cdigos suelen tratar en dos ARTCULOs distintos.
Entre una y otra accin, las legislaciones suelen establecer consecuencias
diferentes. En el caso de nuestro pas esas diferencias seran las siguientes: (i)
la subrogatoria tiene un contenido limitado a lo que pag el fiador (cfr.
ARTCULO 1889 segundo prrafo) mientras que la de reembolso le permite
reclamar los conceptos adicionales previstos en los incisos 2 al 4 del
ARTCULO 1890); (ii) la subrogatoria confiere al fiador "todos los derechos,
acciones y garantas del antiguo acreedor" (ARTCULO 1262) y as, por
ejemplo, podra prevalerse de un privilegio, de una fianza independiente (no de
una cofianza que genera una accin de repeticin, segn el ARTCULO 1893)
o de una garanta real existente a favor del crdito, mientras que la de
reembolso es simplemente una accin personal a la que solo el pacto entre
deudor y fiador podran rodear de garantas; (iii) la subrogatoria le permite al
fiador de un crdito respecto de deudores solidarios dirigirse indistintamente
contra cualquiera de ellos (ARTCULO 1891), en cambio, la de reembolso, aun
cuando corresponda a una deuda solidaria, en la medida que recin nace con
el pago, ser simplemente un crdito por una deuda mancomunada en
aplicacin de la regla general que exige el establecimiento expreso de la
solidaridad (ARTCULO 1183); (iv) la subrogatoria permite al fiador accionar
contra todos los codeudores, aun cuando l solo haya afianzado a uno de ellos,
en cambio la de reembolso solo permite -a ese mismo fiador- actuar solo contra
el codeudor al que afianz; (v) la subrogatoria no permite el cobro de intereses
si estos no son aplicables al capital adeudado, en cambio la de reembolso s
permitira en ese caso el cobro de intereses legales; y, (vi) la subrogatoria est
sujeta a un plazo de prescripcin que ya viene corriendo, mientras que la de
reembolso queda sujeta a un plazo de prescripcin que recin empieza a correr
desde que el fiador hizo el pago.
(2) Los ARTCULOs del Cdigo Civil francs antes mencionados tienen el siguiente contenido:
Articulo 2028.- "El fiador que ha pagado debe ser indemnizado por el deudor principal. ya se
haya dado la fianza sabindolo o ignorndolo el deudor. I Esta indemnizacin comprende tanto
la cantidad total como los intereses y gastos; no obstante, el fiador solo ser indemnizado por
los gastos ocasionados a l despus de poner en conocimiento del deudor principal que habla
sido requerido para el pago. I Podr exigir tambin los daos y perjuicios si ha lugar".
Articulo 2029.- "El fiador que ha pagado la deuda se subroga en todos los derechos que el
acreedor tenia contra el deudor".
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respecto a la coexistencia de estas dos acciones de las que nos hablan los
Cdigos.
En el Derecho Romano clsico, la posicin del fiador que pagaba al acreedor
era distinta segn existiera o no, entre deudor y fiador, una relacin previa por
la que el primero hubiera encomendado al segundo asumir dicha condicin
ante el acreedor. Si haba mediado encargo, entonces el fiador poda actuar
frente al deudor a travs de una "actio mandati contraria"; en cambio, de no
mediar encargo, la accin que corresponda al fiador era la "actio negotiorum
gestorum". En suma, el fiador no contaba con una accin directa y automtica
contra el deudor.
El desenvolvimiento posterior guarda ntima relacin con la evolucin de la
propia figura del pago con subrogacin y se vincula con una institucin
artificiosa pero til creada por el Derecho Romano posclsico denominada
"beneficium cedendarum actionum", en virtud de la cual se trataba de "asegurar
al codeudor o fiador o dueo de la cosa dada en garanta que paga al acreedor
comn, un medio para recuperar la suma entregada, ms eficaz y rpido que la
accin de regreso que puede competirle, pero que no le compete
necesariamente, en la relacin interna de mandato o de sociedad de los
codeudores, los cuales se aprovechan del pago, al quedar liberados de su
concurrente obligacin" (BETTI, p. 258). Decimos que la institucin era
artificiosa porque dicho beneficio "no se configuraba como una atribucin legal,
sino como una facultad cuyo ejercicio o solicitud haba de corresponder al
fiador" (GARCIA-CUECO MASCARS, p. 617). En efecto, "supongamos que el
acreedor reclamaba el pago del fideiussor y que este ltimo se declaraba
dispuesto a efectuarlo si el acreedor le ceda su accin contra el deudor
principal. Acceda el acreedor y el fideiussor pagaba. Este pago poda ser
considerado como el precio satisfecho para adquirir la accin, ya que esta no
quedaba extinguida. Si el fideiussor era demandado por el acreedor poda este
ser compelido por el juez (mediante una exceptio doli) a ceder su accin contra
el deudor principal (la cual como ya se ha dicho no se consuma por la /itis
contestatio con el fideiussor) al fideiussor" (SCHULZ, p. 480).
Es recin en el Derecho justinianeo que se reconoce al fiador que paga una
"cessio ipso lege", de manera que a partir de entonces "el fiador tiene siempre,
sin necesidad de un acto voluntario y expreso del acreedor, la misma accin
que este tena contra el deudor principal, siendo de esta forma la accin de
regreso distinta segn el tipo de deuda entre acreedor y deudor, a diferencia de
lo que ocurra con la actio depensi, que era una accin general de regreso"
(GARCIA-CUECO MASCARS, pp. 538 Y 539).
La "cesio ipso lege" a favor del fiador era hasta entonces solo un determinada
hiptesis concreta de subingreso, de quien paga, en la posicin del acreedor.
Es recin en el antiguo Derecho francs que el supuesto concreto antes
mencionado es insertado dentro de una institucin general denominada pago
con subrogacin, institucin que debe su nombre al Derecho Cannico pero
que est "relacionada con dos instituciones del Derecho Romano: el beneficium
cedendarum actionum y la sucessio in locum o in jus creditorr (CAZEAUX y
TRIGO REPRESAS, p. 49). La primera de dichas instituciones ya ha sido
explicada, mientras que a travs de la segunda "un acreedor hipotecario que
pagaba a otro que le era preferente, pasaba a ocupar el lugar o rango de este
ltimo" (Ibdem).
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La subrogacin es una institucin especial toda vez que "el efecto normal y
especfico del pago que es la integral extincin de la obligacin, se produce
solo respecto del acreedor primitivo, cuyo derecho queda extinguido en tanto y
en cuanto resulta satisfecho su crdito; subsistiendo en cambio la obligacin
del deudor, tal cual era con relacin al tercero que pag, y que viene por tal
razn a ocupar el lugar del acreedor originario. Por ello es que ha podido
decirse que en estos casos se produce una extincin subjetiva mas no objetiva,
de la obligacin. En suma ( ... ) el pago no extingue propiamente la obligacin
sino que simplemente, da lugar a un cambio o sustitucin de la persona del
acreedor" (Ibdem, p. 48).
Ahora bien, es fcil advertir que este tercero generalizado por la figura de la
subrogacin, ordinariamente dispondr de una accin que le es propia
(personal) contra el deudor, "porque al pagar por este se ha convertido a su vez
en su acreedor; ser la accin de mutuo, si ha prestado al deudor la suma
necesaria para efectuar el pago ( ... ); la de mandato, si el deudor le ha
encomendado o consentido que pague ( ... ) la de gestin de negocios, cuando
el deudor ignoraba el pago o conocindolo no pudo impedirlo ( ... ); o, en fin, la
de in rem verso solo en la medida en que hubiese sido til el pago al deudor, si
el tercero lo hizo contra la voluntad de este ltimo ( ... ). Pero en todos estos
casos el solvens se encuentra frente al deudor por el que ha pagado, como
simple acreedor quirografario y en concurso con los dems acreedores del
mismo" (lb dem, p. 47). Es por ello que en el anlisis de la subrogacin
siempre debe tenerse en cuenta que la misma sirve para resolver un problema
prctico "que no es de transmisin o circulacin (del crdito), sino de
distribucin de cargas y ventajas, de adecuacin y maridaje de dar y de tener,
La subrogacin, al garantizar la sustitucin, ofrece un premio al tercero que
cumple directamente, en lugar del deudor o indirectamente por su
intermediacin ( ... ), la cooperacin debida por el deudor de una prestacin
fungible. La cooperacin de tercero, que teniendo carcter no gratuito, sino
oneroso, debera calificarse como una cooperacin gestoria, ofrecida con la
finalidad de recuperar cuanto se d para satisfacer al acreedor; ello supone la
conservacin de la relacin obligacional con el nico fin de asegurar la
recuperacin de la suma pagada con un medio ms enrgico que una comn y
ordinaria accin de regreso" (SETTI, p. 260)
Dentro de las modalidades de la subrogacin (legal y convencional), las
legislaciones suelen ubicar, a veces de manera casustica y otras de manera
general, al tercero legtimamente interesado en el pago y uno de los ejemplos
tpicos que se mencionan es el caso del fiador que paga para evitar as una
persecucin futura.
La idea de una accin subrogatoria que permite al fiador gozar de los mismos
derechos, privilegios y garantas que tena el acreedor originario, cal
profundamente en el pensamiento del legislador francs de 1804 en la medida
en que resulta plenamente coincidente con el esquema conceptual tradicional
de la fianza, que ve en el fiador a un deudor de la misma obligacin
garantizada, de ah que el ARTCULO 2011 del Code seala que "el que se
constituye en fiador de una obligacin, se compromete, para con el acreedor, a
satisfacer esa obligacin, si el deudor no la satisface por s mismo".
Pero, incluso, posteriormente, cuando las especulaciones doctrinarias
empezaron a hablar de una posible disociacin entre deuda y responsabilidad y
se vio en el fiador un ejemplo de dicha disociacin en la medida en que se
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tratara de un mero responsable por deuda ajena, la idea de la subrogacin
segua siendo til, porque, finalmente, se estimaba que la responsabilidad del
fiador se haca efectiva mediante el pago por otro. As, en el caso del Cdigo
Civil alemn de 1900 tenemos que en el primer prrafo de su ARTCULO 765
se seala que "por el contrato de fianza se obliga el fiador frente al acreedor de
un tercero a responder del cumplimiento de la obligacin del tercero".
Coincidente con ello el 774 del BGB contempla una transmisin ope legis del
crdito a favor del fiador que pag.
No obstante la evolucin anterior, simultneamente, subsisti en la mente de
los legisladores y doctrinarios el esquema conceptual que explica la relacin
entre el fiador y el deudor (relacin de cobertura) como el resultado de un
mandato o una gestin de negocios ajenos que culminan cuando el
"encargado" (fiador) cumple con pagar por el otro, lo que da lugar a una
pretensin de reembolso quizs menos eficaz que la subrogatoria, pero con un
contenido ms amplio, porque adems de lo pagado se le permite al fiador
obtener intereses, gastos e, incluso, una indemnizacin de daos y perjuicios.
Un caso peculiar sobre este particular es el del Derecho alemn cuyo Cdigo
Civil, al tratar de la fianza, solo hace referencia, en el acpite 1 de su 774 a
que "siempre que el fiador satisfaga al acreedor, pasa a l el crdito del
acreedor contra el deudor principal ( ... )".
Sin embargo en la doctrina alemana se puede advertir que esta "cesio ipso
lege" si bien puede tener las ventajas del traspaso de las garantas del crdito
principal, tiene como principal desventaja la posibilidad de que el crdito est
pronto a prescribir y por ello se piensa en un segundo camino de regreso
porque "una fianza, normalmente, no se asume espontneamente, sino instada
por el deudor principal. Esta motivacin significa, con frecuencia, un mandato o
un contrato de agencia segn el 675 (el ltimo con retribucin). En ambos
casos puede pedir el fiador del deudor principal, segn el 670, el
resarcimiento de los gastos, que segn las circunstancias, pueda considerar
necesarios ( ... ). Al mismo resulta sobrevienen los 683, 670 respecto al
titular de la gestin de negocios sin m dato. Este resarcimiento de gastos
comprende el importe que debe pagar el fiad al acreedor. Esta accin no
proviene del acreedor. Ms bien surge tan solo con prestacin del fiador;
tampoco est sujeta a prescripcin abreviada alguna. C ello, logra el fiador el
tiempo suficiente para su regreso. En todo caso, esta accin estar
garantizada, con arreglo a los 412, 401" (MEDICUS, p. 615).
Ahora bien, sin perjuicio del contenido literal de los textos legales vigentes,
doctrina se ha planteado la siguiente cuestin: cmo se puede explicar
racionalmente que, en orden a lo que intencional y genricamente
identificaremos con el propsito de "conjurar" un mismo hecho (el pago que ha
debido ser realiza por el fiador como consecuencia del incumplimiento del
deudor), pueda el ordenamiento jurdico producir dos efectos y dos
posibilidades de actuacin distinta una "cessio ipso lege" a la que se le atribuye
la calificacin de una subrogacin la posicin del acreedor y una accin que
nace "iure proprio" en cabeza del fiador, ambas con ventajas y desventajas
que, en cada caso, se pudieran aorar o remediar por el fiador que en el
balance final de su posicin se vio precisado a tomar una u otra accin?
La respuesta a dicha pregunta ha dado lugar a las siguientes posiciones:
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La tesis de la accin nica.- Parte de considerar que solo por razones orden
histrico correspondientes a la larga y compleja evolucin de la figura la fianza
es posible explicar que las legislaciones occidentales modernas siguiendo el
modelo francs, hayan reconocido al fiador que paga, al me aparentemente,
dos remedios con configuracin y efectos distintos, generndose as una
inevitable "concurrencia de acciones ( ... ) mientras que los e tos de una y otra
seran apreciablemente distintos (contenido, prescripcin ms o menos
favorables segn los casos. Cmo explicar tal duplicidad parece que sistema
de tan desaconsejables resultados pudiera salir de cabeza de un legislador
razonable y avisado. De hecho, es muy verosmil que legislador francs
pretendiera fundir regreso y subrogacin, ofreciendo a deudor un remedio que
le permitiera recuperar iure proprio lo pagado ms intereses y gastos, con las
ventajas -ante todo, la prelacin y garantas- correspondientes a la obligacin
principal. De Page, en defensa de esta tesis, la exposicin de motivos de
Treilhard que parece concluyente" (DELGADO Ea VARRA, p. 355).
Otros autores han sostenido la tesis de la accin nica en las consecue civiles
y procesales absurdas a las que conduce la tesis dualista. As res del
ordenamiento jurdico espaol se ha dicho que "por el mero hecho de i tificar la
accin con el 'nomen iuris' de subrogatoria, el fiador no podra obt las partidas
indemnizatorias de los nmeros 20 a14 del arto 1838 (equival a los incisos 2 al
4 del ARTCULO 1890), que no son conceptos subrogat pues nacen 'iure
proprio' en cabeza del fiador. Adems se produciran problemas innecesarios
de congruencia procesal y de cosa juzgada. Ms an, ambas pretensiones
tendrian que hacerse valer siempre de modo conjunto, en mrito del principio
de preclusin del arto 400 LECiv. Cundo tendra que optar el fiador? Podra
ejecutar por una va cuando fue estimada la demanda por otra? Cabe
acumular de forma alternativa o subsidiaria? Todas estas son preguntas
innecesarias cuando se elige la solucin ms acorde con la pragmtica del
sentido comn: el fiador ejercita la accin de reembolso de los pagos hechos -
que puede denominar accin de reembolso o de subrogacin-, sin que la
cualificacin tpica dada a esta accin sea relevante. Por medio de esta accin
recuperar, siempre dentro de los lmites del principio dispositivo del proceso
civil, los conceptos indemnizatorios del arto 1838, y podr prevalerse de los
privilegios y garantas del crdito satisfecho, aunque esto ltimo limitado al
concepto del arto 1838.10 ('la cantidad total de la deuda'), pues sera ilgico e
inequitativo investir al fiador de los privilegios y garantas del crdito principal
para recuperar partidas econmicas que el acreedor no hubiera podido hacerse
reembolsar del deudor (as los gastos del proceso y los daos sufridos por el
fiador)" (CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO Y MARIN LPEZ, p.
258).
La tesis unitaria no es nueva ni privativa de la doctrina de alguno de los pases
cuya legislacin conduce a pensar en la coexistencia de dos remedios, as en
el caso de la doctrina alemana se ha dicho: "Generalmente ya de la 'relacin
interna' existente entre ellos se deriva una pretensin de reembolso del fiador
contra el deudor principal, parecida a la pretensin de restitucin de gastos que
tiene el mandatario segn el 670. La doctrina dominante considera que en
esta hiptesis se dan dos pretensiones dirigidas a la misma finalidad (es decir,
una 'concurrencia de pretensiones'). Ms exacto sera admitir una sola
pretensin de reembolso fundada en igual medida en varios preceptos legales,
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que nicamente por motivos de tcnica legislativa reviste la forma de una
transmisin de crdito. Adems de consideraciones de tipo procesal ( ... ) se
manifiesta, sobre todo, a favor de la admisin de una nica pretensin la
posibilidad de oponer al crdito trasmitido al fiador las excepciones derivadas
de la 'relacin interna' ( ... ). En cuanto se noten diferencias (p. ej., respecto de
la duracin de los plazos de prescripcin) han de aplicarse a esa nica
pretensin de reembolso las disposiciones ms favorables al fiador, ya que el
774 no quiere perjudicarle, sino favorecerle" (LARENZ, p. 456).
En la legislacin comparada es particularmente relevante el caso del Cdigo
Civil argentino de 1869, porque aun cuando las notas de Vlez Srsfield a los
ARTCULOs 2029 y 2030 de dicho Cdigo hacen referencia a los ARTCULOs
2029 y 2028 del Cdigo Civil francs, lo cierto es que mientras el ARTCULO
2029 consagra el beneficio de la subrogacin para el fiador que paga, el
ARTCULO 2030 seala que ese mismo fiador "subrogado en los derechos del
acreedor, puede exigir todo lo que hubiese pagado por el capital, intereses y
costas, y los intereses legales desde el da del pago, como tambin la
indemnizacin de todo perjuicio que le hubiese sobrevenido por motivo de la
fianza". Como se puede ver se trata de una subrogacin que fusiona a favor del
fiador conceptos tpicamente incluidos en la de reembolso.
ii) La tesis dualista y sus variantes.- Parte de tomar como un hecho
cuestionable pero incontrovertible la coexistencia de las dos acciones que las
legislaciones mencionan para la va de regreso del fiador: "Hoy la doctrina
mayoritaria reconoce la dualidad, por ms que, como explica Puig Brutau, dicha
dualidad demuestra que una vez ms el Derecho legislado no ha tenido
bastante fuerza para fundir en un nuevo sistema racional las formas jurdicas
tradicionales" (GARCA-CUECO MASCARS, p. 618).
Se ha sostenido tambin el mantenimiento de la dualidad en la seguridad
jurdica no solo de los garantes del deudor principal quienes, en caso de
fundirse la subrogacin y el reembolso, se veran afectados a responder por
conceptos que no estuvieron bajo de su consideracin al garantizar al deudor
sino tambin en la de los otros acreedores del deudor que, especialmente en el
caso de las garantas reales, pudieran resultar preteridos por crditos distintos
de los que ellos pudieron conocer. En uno u otro caso, lo que existe es una
afectacin a los principios de accesoriedad y especialidad de las garantas
conforme a los cuales las garantas se constituyen para asegurar un crdito
presente o futuro y es necesario que la obligacin garantizada se encuentre
determinada o, por lo menos, sea determinable. El reforzamiento del reembolso
con el beneficio de la transmisin de garantas que la subrogatoria produce
generara "un desgajamiento de las garantas de un crdito para pasar a otro,
lo que no parece posible en virtud del principio de accesoriedad de las mismas.
No es admisible que una hipoteca, por ejemplo, que garantizase al acreedor,
pase a garantizar ahora un crdito que no figura inscrito en el Registro de la
Propiedad, que tengan que soportarlo los terceros acreedores del deudor que
estn, valga la expresin, 'en la fila' para hacer efectivo su crdito contra el
inmueble gravado. Contra el principio de especialidad (debe constar en el
Registro expresamente la deuda) y de publicidad, se les antepone ahora un
crdito totalmente desconocido, por lo menos en su cuanta. No hay que olvidar
que las garantas son accesorias de 'determinados' crditos, no de cualquier
crdito, y que no pueden cederse sin el crdito a que estn afectas" (DIEZ-
PICAZO y GULLN, p. 485).
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Quienes aceptan la dualidad de acciones tienen, de inmediato, que resolver
cmo se engarzan estas dos acciones -que como sealamos derivan de un
mismo hecho- en orden al inters del fiador de reclamar los conceptos y
efectos que ellas comprenden? Podemos hablar hasta de tres posiciones: (i)
para algunos es posible exigir acumulativamente ambas acciones y esto podra
hacerse de manera simultnea o de manera sucesiva hasta lograr la
satisfaccin de todos los conceptos, aunque, dentro de esta postura, hay
quienes piensan que solo esta ltima forma de proceder es la adecuada:
"ejercitada la elegida, se agota su contenido, pero podr intentar la otra si con
la primera no logr resarcirse de todos los perjuicios que le ocasion el pago"
(GARCA CUECO MASCARS, p. 621); (ii) para otros una vez ejercitada una
accin queda descartada la otra (ALBALADEJO, citado por GARCA-CUECO
MASCARS, p. 621 ); y, finalmente, (iii) hay quien piensa, en funcin a las
variantes de propia legislacin, que existen dos acciones pero con campos de
accin diferente que algunos casos pueden coincidir y en otros no, citndose el
caso del fiador que contrajo la obligacin ignorndolo el deudor, supuesto en el
cual solo podra haber reembolso ms no subrogacin (Cfr. DIEZ-PICAZO, p.
441).
iii) Opinin personal.- Es el momento de expresar nuestra posicin y de referir
la misma a nuestro ordenamiento jurdico. Desde ya adelantamos nuestra
adhesin a la tesis unitaria, pensamos que la misma permite superar los
inconvenientes derivados de la evolucin de las formas jurdicas tradicionales y
que es la que mejor se condice con la concepcin actual tanto de la relacin de
fianza como de la relacin de cobertura, en ese sentido hablamos nosotros de
una sola y autnoma accin de reembolso o restitucin que, sin dejar de ser
una sola accin que nace en cabeza del fiador en la oportunidad que paga, en
ocasiones y solo especficamente respecto de lo pagado por el fiador al deudor,
se ve reforzada por los beneficios de una subrogacin especial en la posicin
del acreedor. Las ocasiones en que ocurre este reforzamiento de la accin no
son otras que los supuestos en que, por mera coincidencia, la prestacin del
fiador versa sobre bienes genricos, idnticos -por lo menos en cuanto a su
calidad (la cantidad puede ser igualo menor}- con los que son materia de la
prestacin del deudor principal, es decir, se trata de casos en que las
prestaciones son fungibles entre s. Pero resulta obvio que es necesario
expresar en detalle las razones que sustentan nuestra adhesin y, en especial,
las que nos permitan demostrar que all donde el texto aparente de la ley
muestra dos acciones solo hay una especfica accin:
a) Precisamente empezaremos nuestra argumentacin all -en la apariencia
del texto legal- donde a muchos les parece bastante y suficiente para llegar a
determinar el recto sentido del texto de la ley. Tenemos que la sola
comparacin de los ARTCULOs 1789 y 1784 del Cdigo Civil vigente (3) con
los
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ARTCULOs 1989 Y 1990 del mismo Cdigo, nos permiten advertir que
mientras los dos primeros establecan el supuesto de hecho (el pago hecho por
el fiador) para luego hablar en un caso de la subrogacin y en otro de la
indemnizacin, los dos ltimos no tienen idntica estructura lgica, solo el
ARTCULO 1989 habla del supuesto de hecho consistente en el pago hecho
por el fiador al que atribuye la consecuencia de la subrogacin, en tanto que el
segundo empieza hablando de una consecuencia (la indemnizacin) respecto
de la cual fija su contenido, pero sin determinar cual es el hecho determinante
de la misma, por lo que es posible afirmar que el legislador haya estado
hablando de un solo supuesto de hecho al que se liga una nica consecuencia
(una indemnizacin) que en algn aspecto puede tener los efectos de una
subrogacin y en otros no. Podra respondrsenos que como ahora los
ARTCULOs referidos a la va de regreso se encuentran secuencialmente
ubicados, debera intuirse que el legislador simplemente quiso economizar
palabras y as lo demostrara el hecho que la misma estructura y secuencia
lgica estuviera presente en los ARTCULOs correspondientes del Proyecto de
la Comisin Reformadora de 1981 y el Proyecto de la Comisin Revisora de
1984 (Cfr. REVOREDO DE DEBAKEY, T. 11, pp. 616 y 617) Y que el propio
legislador habra sido partidario de mantener la dualidad de acciones cuando
dice que "la sola subrogacin puede resultar insuficiente para cautelar los
derechos del fiador ( ... ) De ah que, al igual que el Cdigo Civil de 1936, se
haya querido conceder al fiador el derecho de repeticin contra el fiado, con
carcter ms amplio que el que provendra de la mera subrogacin" (ARIAS
SCHREIBER PEZET en REVOREDO DE DEBAKEY, T. VI, p. 604). Sin
embargo, como sabemos la mencin al "legislador" es solo metafrica, la
opinin de quien o quienes participaron en la elaboracin de las leyes, aun en
los casos en que se le asigne el valor de Exposicin de Motivos Oficial, no
vincula al interprete, la ley al nacer a la vida jurdica se independiza de sus
"autores", tiene vida propia y es posible que el interprete encuentre en ella
sentidos o caracteres que "sus padres" quizs ni imaginaron. En ese sentido,
insistimos, es posible asignar al solo texto de los ARTCULOs en mencin una
unidad lgica, desarrollan una sola va de regreso para dejar "indemne" al
fiador que paga, con un contenido complejo respecto a uno de cuyos
elementos -lo pagado porque se le asignan los efectos del pago con
subrogacin, siempre que ello sea posible.
5) Los intereses legales de ella desde que se hubiese hecho saber el pago
al deudor, aunque no los produjese para el acreedor.
6) Los gastos ocasionados al fiador, despus de poner este en
conocimiento del deudor que ha sido requerido para el pago.
7) Los daos y perjuicios, cuando procedan".
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el fiador se obliga a cumplir ante el acreedor "determinada prestacin", en
garanta de la obligacin ajena, si esta no se cumple, es decir, no se trata de un
"pago por otro" porque el fiador ni se obliga a cumplir una deuda ajena ni
asume una responsabilidad por deuda ajena, sino que es deudor y responsable
de su propia obligacin, tipificada por las notas de accesoriedad y subsidiaridad
pero distinta al fin de la obligacin principal. En la doctrina nacional se ha
destacado este hecho hace un buen tiempo, al sealarse que "el fiador es un
verdadero deudor ante el acreedor respecto de una prestacin propia que
deber satisfacer si el deudor no ejecuta la suya (...) en caso de incumplimiento
por parte del deudor de la obligacin garantizada, el fiador deber ejecutar la
prestacin que se comprometi a cumplir, la cual, si bien es cierto podr
identificarse con la prestacin incumplida, y tal vez eso sea lo frecuente, no
necesariamente debe revestir tal condicin, pues el fiador puede obligarse a un
dar distinto de la entrega de una suma de dinero, a un hacer o, incluso, a un no
hacer" (CRDENAS QUIRS, p. 45). Si esta es la concepcin moderna de la
responsabilidad del fiador: alguien que paga su propia deuda y no la deuda de
otro, recogida expresamente por nuestro Cdigo Civil al definir el contrato de
fianza, aun cuando despus el Cdigo mantenga inclume -en muchos
ARTCULOs- la regulacin de la fianza bajo el paradigma de un pago por otro,
lo cierto es que en lnea de principio deberamos aceptar que la nica va de
regreso aplicable de modo general a cualquier fiador que se vio precisado a
pagar su deuda no es otra que la del reembolso, l no paga porque de pronto
decide actuar as a favor del acreedor, como lo hara un tercero interesado en
el pago de la deuda ajena, sino que ejecuta su prestacin porque est obligado
a hacerlo y, por ende, debemos admitir -por el momento- que el efecto
subrogatorio propio del pago que un tercero realiza respecto de la deuda ajena
no resulta aplicable como va general paralela a la del reembolso. Cuestin
distinta ser la de determinar -ms adelante- si pueden existir supuestos en los
que esa accin de reembolso sin perder su autonoma puede verse, en ciertos
casos, "mejorada" por la asignacin de efectos propios del pago con
subrogacin.
c) Igualmente, anticipamos lneas arriba que la unicidad y autonoma de la
va de regreso resultaban coherentes con la concepcin moderna de la relacin
de cobertura que ve en ella una relacin tpica autnoma que surge por efecto
de la existencia de la fianza como una relacin paralela a esta ltima, pero que
no se explica ya por la existencia de un mandato o una gestin de negocios
ajenos sin mandato. En efecto, si bien la cooperacin gestoria derivada del
mandato o de la gestin de negocios puede concebirse en inters de un tercero
y no necesaria y exclusivamente a favor del dominus (Cfr. ARTCULOs 1803 y
1953), cosa que podra cumplirse en la fianza toda vez que es claro que el
deudor tiene inters en que se cumplan las exigencias establecidas por el
acreedor para conceder el crdito y que eso pueda determinar que l
encomiende o deje que un tercero se ofrezca a afianzarlo, lo cierto es que ese
es un inters prctico tan similar como el que pueda tener porque las
condiciones de mercado, en general, sean propicias para la concesin del
crdito, en cambio el inters del acreedor en que su crdito se vea reforzado
por un derecho adicional (el derivado de la garanta) es el inters directa e
inmediatamente cubierto por la fianza, la existencia de esta relacin convierte a
ese inters en un derecho subjetivo cuya titularidad corresponde al acreedor.
Es por dicha razn que algunos efectos caractersticos del mandato (la
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obligacin del mandante de proveer al mandatario de los medios necesarios
para la ejecucin del mandato y para el cumplimiento de las obligaciones que a
tal fin haya contrado, ex inciso 1 del ARTCULO 1796; o, la obligacin del
mandatario sin representacin de transferir al mandante los bienes adquiridos
en ejecucin del mandato, ex ARTCULO 1810) o de la gestin de negocios
(obligacin del dominus de cumplir las obligaciones que el gestor ha asumido
por l en nombre propio, ex ARTCULO 1952) no resultan aplicables a la
relacin de cobertura. Es ms, debemos tener en cuenta que en nuestro
ordenamiento jurdico es factible que se afiance una obligacin aun "contra la
voluntad del deudor" (ARTCULO 1869), hiptesis en la que no sera
concebible la aplicacin de la figura de la gestin de negocios (Cfr. ARTCULO
1950), pero en la que no podra negarse el derecho al reembolso.
En suma, no compartimos la opinin de quienes piensan que los ARTCULOs
referidos a las relaciones entre el fiador y el deudor constituyen "simplemente
una descripcin de los efectos tpicos de la relacin de mandato que suele
darse en un tipo determinado de fianzas, pero que ni es un rasgo incondicional
de todas las fianzas, ni es necesario para cualificar el tipo contractual de la
fianza ( ... ) solo existe regreso contra el deudor en virtud de la cualificacin de
mandatario o gestor de negocios que corresponde al fiador ( ... ) es preciso que
el fiador acte por encargo del deudor, o gestionando de forma oficiosa sus
intereses. No importa si se trata de fianza gratuita o a ttulo oneroso. En otras
condiciones no existe regreso protegido" (CARRASCO PERERA, CORDERO
LOBATO Y MARIN LPEZ, p. 254). Pensamos que, en principio, la relacin de
cobertura tiene una tipificacin legal (ARTCULOs 1889 a 1892, 1894, 1896 Y
1897) que lo que persigue es precisamente propiciar el acceso al crdito
mediante la ordenacin de ciertos derechos y deberes para el fiador y el
deudor, de forma tal que el fiador goza de las acciones de relevacin y de
reembolso sin tener que probar una relacin de cooperacin gestoria sino el
simple hecho de tener tal calidad y de haberse producido las causal es que lo
autorizan a pedir su relevacin o el pago que conduce al reembolso. Esto no
impide aceptar, la consecuencia prctica, que al parecer se quiere preservar,
que es el hecho que las partes puedan probar la existencia de una relacin de
cooperacin gestoria que contenga pactos que dejen de lado o modulen de
alguna forma los "efectos legales" a que nos venimos refiriendo, pero hablando
de reembolso que es nuestro tema, resulta preferible que al fiador se le pida
probar solo el pago y dems circunstancias que pretenda reclamar a que,
adems, se le pida probar un mandato o una gestin de negocios,
correspondiendo en todo caso al deudor demostrar el pacto en contrario
contenido en dicha relacin de cooperacin.
En ese orden de ideas, nada se opone a la construccin de una accin de
reembolso autnoma respecto de la regulacin de las acciones de reembolso
que puedan corresponder a un mandatario o a un gestor de negocios ajenos,
que por obra del legislador pueda, en ciertos casos, contar -como valor
agregado- con los beneficios del pago con Subrogacin. Estamos hablando de
una va de regreso especfica para la proteccin de la posicin del fiador en la
relacin de cobertura, lo cual se encuentra reconocido por la mayora de
legislaciones, bastando preguntarse sino por qu los legisladores se han
tomado la molestia de regular la va de regreso a favor del fiador si lo comn es
que sus ordenamientos reconozcan la subrogacin a favor del tercero
interesado que paga y el reembolso a favor del mandatario y del gestor de
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negocios ajenos? No ser que siempre han pensado que dichas acciones o
no son aplicables a la fianza o son ineficientes para propiciar los
afianzamientos y, por ello, han preferido ir construyendo poco a poco, con las
dificultades propias de la evolucin de las instituciones jurdicas tradicionales,
una propia va de regreso para el fiador?
d) De lo hasta aqu expuesto tenemos que en las relaciones entre el fiador
y el deudor no puede existir una accin subrogatoria general aplicable a todo
pago que realiza un fiador, porque lo que hace el fiador no es interesarse por
pagar la deuda ajena sino cumplir con su propia prestacin, de forma tal que si
por ejemplo ante el incumplimiento del contratista de una obra el fiador se ve
en la necesidad de pagar una determinada suma de dinero prometida como
prestacin fideiusoria no se entiende como pueda decirse que el fiador pag la
deuda principal y mucho menos se comprende qu inters pudiera tener l en
colocarse en la posicin del acreedor para que el deudor ejecute a su favor la
obra prometida. Lo nico evidente es que respecto al acreedor, si la fianza es
simple o ilimitada, se entender que la prestacin del fiador sustituye
ntegramente a la de su deudor y, por consiguiente, su relacin con el deudor
se extingue, en tanto que para el fiador surgir, cualquiera que haya sido el tipo
de prestacin que se vio precisado a cumplir, una accin nica, autnoma y
propia, llamada de reembolso y prevista por el ARTCULO 1890. nica porque
es aplicable al pago hecho por el fiador, cualquiera sea la clase de fianza o el
contenido de la prestacin fideiusoria, de lo que se trata es de conjurar un solo
y mismo hecho cual es dejar indemne al fiador que pago su obligacin.
Autnoma porque si bien puede parecerse a las acciones de reembolso
derivadas de la cooperacin gestoria, deriva de una relacin tpica distinta, la
denominada relacin de cobertura, construida as por la ley con el propsito de
propiciar el afianzamiento de deudas y desvincular el regreso del fiador a la
prueba de una relacin gestoria previa, todo ello sin descartar que frente a
dicha accin el deudor pueda probar que por efecto del pacto previo entre las
partes los efectos de la relacin de cobertura tpica prevista por la ley se
encuentren modificados y, en consecuencia, se haya excluido o, por lo menos,
regulado de modo distinto el reembolso. Propia porque nace en cabeza del
fiador con ocasin del pago y, por tanto, no deriva del acreedor an cuando,
como veremos ms adelante, pueda en ciertos casos verse "mejorada" por
efectos subrogatorios que derivan de la relacin principal, lo que no es extrao
si se tiene en cuenta que este "juego de incidencias" entre la relacin principal
y la relacin de cobertura se encuentra previsto tambin en otros ARTCULOs
del Cdigo (Cfr. ARTCULOs 1892, 1894 Y 1996).
e) No obstante lo anterior cabe preguntarse, entonces, cundo se aplica
la subrogacin de la que habla el ARTCULO 1889? cul es la funcin de la
subrogacin prevista por el Cdigo en dicho ARTCULO? cul es el alcance
de dicha subrogacin? y cmo coordinar dicho efecto subrogatorio con la
nica accin de reembolso de la que hablamos? Existe en nuestro pas
autorizada opinin en el sentido que "la existencia de la subrogacin a favor del
fiador no tiene justificacin ( ... ) si el fiador ejecuta la prestacin a su cargo, la
relacin obligatoria de fianza se extingue, pues el fiador ha cumplido con el
deber de prestacin al que se comprometi y no con aquello a lo que estaba
obligado el deudor, aun cuando no guarden identidad ambas prestaciones, la
de fianza y la de la obligacin principal" (CRDENAS QUIRS, p. 47, el
resaltado es nuestro).
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Para saber cuando aplicar el ARTCULO 1889 queremos empezar nuestra
argumentacin precisamente en el supuesto de identidad entre la prestacin
derivada de la obligacin principal y la prestacin derivada de la obligacin
fideiusoria. En puridad de concepto una prestacin solo puede ser idntica a s
misma, las relaciones obligatorias son relativas a determinadas personas -
acreedor y deudor- y conciernen al desarrollo de determinada conducta del
deudor a favor del acreedor, este tiene derecho a la ejecucin exacta de lo
prometido y en esa medida la conducta de un deudor nunca ser igual a la
conducta de otra persona, pero si bien eso es indiscutible en el caso de
obligaciones de hacer o no hacer, as como en las obligaciones de dar bienes
ciertos, no sucede lo mismo cuando se trata de bienes inciertos, determinados
solo por su especie y cantidad (ex ARTCULO 1142), en esos casos ms que
decir que la prestacin del deudor y el fiador son idnticas, lo que decimos es
que se trata de prestaciones fungibles o intercambiables entre s, de forma tal
que si bien, en teora, el acreedor obtiene, a travs de la prestacin fideiusoria,
una satisfaccin sustitutoria de la que le brindara la prestacin debida, lo cierto
es que, en trminos prcticos, se trata de una satisfaccin idntica, as por
ejemplo, ser igual para el acreedor que los cinco quintales de arroz de
determinada calidad se los entregue el deudor o el fiador. Es en tales
circunstancias en que la accin de reembolso del fiador surgir "mejorada" por
la posibilidad de invocar los efectos subrogatorios previstos por el ARTCULO
1889, se produce una "ficcin que desnaturaliza conceptualmente la figura de
la subrogacin" (ORTEGA PlANA, p. 148) Y es una ficcin legal porque -a
diferencia de la subrogacin legal prevista en el ARTCULO 1260- el fiador
siempre ejecuta su prestacin y no la del deudor debindose producir con ello
la extincin de dos obligaciones: la del fiador que pag su obligacin y la del
deudor que por efecto del cumplimiento del fiador debiera tambin quedar
liberado. Sin embargo, si bien la ley da por satisfecho al acreedor en cuanto a
las dos obligaciones, no libera al deudor de la obligacin principal.
Sobre la funcin que, en materia de fianza, cumple este ficticio efecto
subrogatorio coincidimos en que dicho beneficio, al permitir que el fiador goce
de "todos los derechos, acciones y garantas del antiguo acreedor, hasta por el
monto de lo que hubiese pagado" (ARTCULO 1262), lo que implica, adems
de las garantas y privilegios, la posibilidad de prevalerse de la solidaridad
existente entre los codeudores y de poder actuar tambin contra codeudores
no afianzados, todo lo cual "puede representar un incentivo para la generacin
de fianzas al asegurarse una va para el reembolso" (ORTEGA PlANA, p. 149).
Solo cabe agregar que lo que se hace en pro de incentivar la existencia de
fianzas debe siempre verse en funcin no a la proteccin de un individuo
determinado llamado fiador sino en relacin a un objetivo social cual es la
promocin del acceso al crdito.
Tema no controvertido en la doctrina es el de determinar el alcance del efecto
subrogatorio. Quienes participan de la tesis dualista piensan que una de las
diferencias esenciales entre la accin subrogatoria y la de reembolso es que la
primera solo alcanza para recuperar lo pagado, pero que conceptos como los
previstos en los incisos 2) al4) del ARTCULO 1890 solo pueden ser obtenidos
mediante la segunda. Sin embargo, existe una sugerente opinin contraria, que
no obstante reconocer la existencia de dos acciones, considera que la
subrogatoria opera cualquiera haya sido la prestacin ejecutada por el fiador de
forma tal que por una segunda ficcin de la ley "se va a reputar que la causa
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del negocio originario se modifica, dado que el fiador, una vez que se subroga,
no va a pretender exigir al deudor que pague la obligacin principal (lo cual
sera imposible, al estar extinguida por haber ejecutado la prestacin sustituta
representada por la garanta), sino que reembolse lo pagado en la obligacin
accesoria, para lo cual podr hacer uso de todos los beneficios (accesorios y
garantas adicionales) de los que hubiera dispuesto originalmente el acreedor
original" (ORTEGA PlANA, p. 148). En coherencia con lo dicho, se seala
tambin que para hacer eficiente la subrogatoria esta debe comprender todos
los conceptos del ARTCULO 1890 (Cfr. Ibdem, pp. 149 Y 150), aunque se
reconoce que para hacer efectivas las garantas "tendr que acreditarse la
sucesin en la titularidad y la modificacin de la obligacin garantizada ( ... )
mediante un acuerdo expreso con el acreedor garantizado, en la oportunidad
del pago; pero, en defecto de ello, ( ... ) se requerira de una declaracin
judicial" (Ibdem, p. 151 ).
Para quienes pensamos que, en realidad, solo existe una accin, la de
reembolso, que se ve mejorada o reforzada, en los casos de prestaciones
fungibles, por los efectos de la subrogacin, no podemos sino concluir que -en
tales supuestos- los conceptos distintos a lo pagado, se obtienen a travs de la
va nica del reembolso, sin los beneficios de la subrogacin. De esta manera
se evita incurrir en el defecto advertido por los partidarios de la tesis dualista,
en el sentido que el fundir toda la va de regreso en la subrogacin atenta
contra la accesoriedad y la especialidad de las garantas toda vez que quienes
garantizaron personal o realmente al deudor principal no deberan verse
afectos por obligaciones distintas de la que garantizaron. Siempre sera factible
decir -contra lo que sostenemos- que la ley puede, mediante disposiciones
imperativas o de orden pblico, establecer limitaciones a la libertad de
configuracin de las relaciones contractuales, lo que, para el tema en cuestin,
nos parece ciertamente discutible si se tiene en cuenta que en este caso las
normas o principios heternomos no estaran definiendo los alcances,
contornos y efectos de aquello a lo que una persona -el garante- libremente
quedo obligada o afectada, sino que estaran definiendo, incluso, el objeto
mismo del negocio de garanta, incorporando como relacin garantizada -aliado
de la relacin principal- a una relacin de cobertura que no estuvo en la
consideracin de las partes contratantes. Pero si la consideracin a la
seguridad jurdica de los garantes no fuera suficiente, lo que s debe tenerse en
cuenta es la seguridad de quienes resulten a su vez acreedores de dichos
garantes, en especial si se trata de garantas reales publicitadas mediante la
inscripcin, porque en tal caso dichos acreedores se vern preteridos por otro
acreedor (el fiador en va de regreso) quien estara cobrando conceptos
distintos (diferentes al reembolso de lo pagado en lugar de una prestacin
fungible) a los que ellos conocen como preferentes a su crdito y, entonces,
ocurrira precisamente lo contrario a lo que se quiere potenciar. Los garantes
se veran perjudicados como sujetos de crdito, la potenciacin de la posicin
de uno de los garantes (el fiador) desincentivara la constitucin de otras
garantas para la operacin principal y, por ende, se afectara el propio fin
ltimo de la subrogacin cual es propiciar el acceso al crdito.
f) Quizs uno de los temas ms difciles para la tesis unitaria es el de
incardinar, en los casos de prestaciones fungibles, los efectos peculiares de la
subrogacin, aplicables solo a la restitucin de lo pagado, dentro de una accin
ms amplia como lo es la del reembolso. Parece razonable recordar como
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criterio directriz, lo ya sealado por LARENZ (p. 456) en el sentido que la idea
es favorecer al fiador en la nica accin que corresponde a la va de regreso
por lo que de encontrarse diferencias debe estarse a lo ms favorable a sus
intereses, es claro que el ARTCULO 1889 lo que quiere es favorecerlo y no
perjudicarlo. As tenemos que: (i) en los casos en que respecto de lo pagado, la
accin de reembolso tenga por destinatarios, adems del deudor (a quien
tambin se le reclamarn los conceptos previstos por los incisos 2 al 4 del
ARTCULO 1890), a otras personas (codeudores u otros fiadores
independientes) no debera existir inconveniente alguno para tener por
cumplidos los requisitos de la acumulacin subjetiva previstos por el
ARTCULO 86 del Cdigo Procesal Civil), las pretensiones procesales que se
hacen valer contra ellas se refieren a un mismo ttulo (la accin de reembolso),
persiguen un mismo objeto (dejar indemne al fiador) y existe una evidente
conexin entre todas ellas; (ii) los efectos subrogatorios le permitirn al fiador
gozar, respecto de lo pagado, de los beneficios de la solidaridad pasiva que
concerna a la obligacin principal, aun cuando respecto de los dems
conceptos los deudores puedan invocar la mancomunidad; (iii) los mismos
efectos subrogatorios le permitirn al fiador cobrar respecto del capital pagado,
los intereses compensatorios y moratorios que se hubieren pactado para la
obligacin principal, obviamente que, en tal caso, ya no podr cobrar los
intereses legales a que se refiere el inciso 2) del ARTCULO 1890, salvo
respecto de los gastos pagados; y,.(vi) los efectos subrogatorios en la medida
en que se funden en una accin de reembolso que nace en cabeza del fiador,
quedan sujetos a un plazo de prescripcin que recin empieza a correr desde
que el fiador hizo el pago, por cierto queda a salvo el caso en que respecto de
terceros (otros fiadores o garantes) la accin derivada de la relacin principal
se encuentre prescrita.
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constituye su objeto -la realizacin del 'programa de prestacin' o de la
obligacin, en trminos de Heck- que produce, as, un triple efecto y funcin:
satisfaccin del acreedor, liberacin del deudor y extincin de la obligacin"
(LACRUZ BERDEJO, p. 138) Y aun cuando cabe agregar, siguiendo al autor
citado, que sobre dicha nocin tcnica y estricta las legislaciones, no siempre
ceidas a las nociones tericas sino a las necesidades de la vida, contemplan
la figura del pago por tercero, que no es ni un "acto debido" ni necesariamente
extintivo de la obligacin (Cfr. ARTCULOs 1222, 1260 al 1264), debe en todo
caso advertirse que es solo uno, el normalmente esperado y seguro el ms
frecuente, de los medios que existen para producir la extincin de las
obligaciones.
Existen otros medios que producen el efecto extintivo de la relacin obligatoria
y solo para referimos a los contemplados en la Seccin Segunda del Libro VI
de nuestro Cdigo Civil debemos mencionar a la novacin, la compensacin, la
condonacin, la consolidacin, la transaccin y el mutuo disenso. La cuestin
est en determinar si solo existe reembolso cuando el fiador paga o si tambin
puede haberlo en otros supuestos de extincin de la obligacin del fiador. El
propio Cdigo nos da la respuesta a esta interrogante cuando nos dice que si el
fiador "ha transigido con el acreedor, no puede pedir al deudor ms de lo que
realmente ha pagado" (segundo prrafo del ARTCULO 1889). Este segundo
prrafo contiene no solo la referencia a otro medio de extincin, distinto al
pago, como lo es la transaccin, sino una idea clave para resolver la cuestin
general que hemos planteado, esto es, la pertinencia de otro medio extintivo de
la obligacin para sustentar el reembolso siempre que el mismo haya
representado para el fiador un sacrificio econmico que lgicamente satisface
al acreedor, no de la manera directa como estaba previsto en el programa
contractual pero s de forma tal que el queda econmicamente beneficiado.
Dicho sacrificio, al cual el Cdigo indebidamente denomina "pago", no es otra
cosa que las concesiones recprocas que en dicho contrato extintivo se
encuentran a cargo del fiador (Cfr. ARTCULO 1302).
La idea clave que hemos encontrado en el segundo prrafo del ARTCULO
1889 no es otra que la genrica referencia que hiciramos, lneas arriba, al
hecho de tener que soportar el peso econmico de satisfacer al acreedor.
Pensamos que esa idea clave se puede propagar, por analoga, a todo medio
de extincin de las relaciones obligatorias que suponga, por un lado,
satisfaccin para el acreedor y, por otro, sacrificio para el fiador.
Para precisar el primer elemento sealado, conviene traer a colacin aquella
clasificacin de los modos de extincin de las obligaciones que divide a los
mismos en "medios 'satisfactorios' o mejor an 'satisfactivos', que proporcionan
al acreedor una satisfaccin aunque sea distinta a la esperada del
cumplimiento de la prestacin debida, y medios 'no satisfactivos' o 'frustratorios'
por completo de inters del acreedor. En el primer grupo, adems, del pago y la
dalio in solulum, tenemos a: la novacin, en cuya virtud el acreedor recibe un
nuevo crdito en lugar del anterior que se extingue; la compensacin, en la cual
el acreedor no percibe su crdito, pero en cambio se libera de la obligacin que
a su vez tena, para con quien era su deudor por otra causa; la transaccin en
la que satisfaccin estriba en las 'concesiones' que cada parte obtiene de su
contraria, a cambio de las que recprocamente otorgan; y la confusin, por
cuanto al reunirse en una misma persona las calidades contrapuestas de
acreedor y deudor, la no exigibilidad del crdito en el lado activo, tiene al
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mismo tiempo como satisfaccin la ausencia de responsabilidad por la deuda.
No son en cambio satisfactivos, la renuncia o abdicacin de los derechos del
acreedor; la remisin de la deuda, que es una forma de renuncia; y la
imposibilidad del pago" (CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, pp. 101 Y 102).
Pero para que el fiador pueda reclamar al deudor el reembolso no ser
suficiente probar que qued liberado de su obligacin fideiusoria en virtud a la
verificacin de un medio satisfactorio del inters del acreedor, sino que es
precisa, adems, la presencia de un segundo elemento que, aunque parezca
obvio, merece ser sealado. Nos referimos al hecho que el medio satisfactorio
invocado por el fiador en su pretensin de reembolso contra el deudor haya
tenido lugar a costa del patrimonio del fiador. Nos explicamos con un ejemplo:
si el fiador fue demandado por el acreedor para el cumplimiento de su
prestacin fideiusoria, aquel podra, al amparo de lo dispuesto por el
ARTCULO 1885 haber invocado la compensacin de dicha pretensin con un
crdito que el deudor principal pudiera, a su vez, haber tenido contra el
acreedor y, entonces, el fiador quedar liberado en virtud a la verificacin de un
medio satisfactivo, pero este no habra tenido lugar a costa del patrimonio del
fiador sino a costa del crdito que a su vez tena el deudor y, por consiguiente,
el fiador no podra invocar el reembolso contra el deudor.
Nos corresponde ahora desbrozar los conceptos que pueden ser reclamados
por el fiador mediante la accin de reembolso, siguiendo para el efecto el orden
en que ellos se encuentran mencionados en el ARTCULO 1890.
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fianza, el acreedor puede haber aceptado una reduccin cualitativa o
cuantitativa de la funcin sustitutoria de la prestacin fideiusoria (fianza
limitada) y en ese sentido lo que pague no sea equivalente a toda la deuda
garantizada(4).
(4) Ver en este mismo tomo los comentarios de Daniel ALEGRE PORRAS al ARTCULO 1878
del Cdigo Civil.
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haya tenido su causa en una transaccin, en una compra o cesin del crdito (
... ), en una donacin parcial del crdito, etc.
(5) Ver en este mismo tomo las criticas de Daniel ALEGRE PORRAS a la redaccin del articulo
1878 del Cdigo Civil que indebidamente considera como comprendidas dentro de la cobertura
natural de la fianza "a las costas del juicio contra el fiador".
Si la deuda se satisfizo por medio de una dacin en pago, cabe regreso por el
total de la deuda, no por el valor superior o inferior del bien dado en pago, salvo
que quepa presumir que la dacin esconde una condonacin parcial simulada.
Pero respecto de la transaccin ya pesar del arto 1839 11 C.C. (el dispositivo
citado corresponde al Cdigo Civil espaol y es casi idntico al segundo
prrafo del ARTCULO 1889 de nuestro Cdigo Civil) hay que dejar claro que el
deudor tendr que abonar por entero la deuda original, si la 'remisin' parcial
que supuso la transaccin se compens con contra prestaciones que el fiador
asumi frente al acreedor. No obstante, tendrn que ser prestaciones tangibles
y mensurabies; de otra forma, el deudor cumple con devolver lo pagado"
(CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO Y MARI N LPEZ, p. 259, lo
apuntado entre parntesis es nuestro).
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entonces, no ser necesaria dicha comunicacin para entender que los
intereses legales ya se estn devengando.
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prestacin fideiusoria, de conformidad con los ARTCULOs 412 y 413 del
Cdigo Procesal Civil, solo pueden darse -en cuanto a las costas y costos del
proceso- una de estas dos posibilidades: (i) el fiador es exonerado de manera
expresa y motivada por el rgano jurisdiccional o goza de una exoneracin
legal y, por tanto, nada tiene que pedir sobre el particular al deudor; o, (ii) no
existe tal exoneracin y, en consecuencia, debe pagar al acreedor dichos
conceptos como consecuencia de su propio obrar dilatorio, aunque no pueda
despus recuperarlos del deudor, toda vez que, en su momento, pudo
reconocer o allanarse a la demanda y as ser exonerado de dichos conceptos.
Cierto es que a nadie se le puede privar de su derecho a litigar, pero lo que no
debe ocurrir es que los operadores jurdicos propicien interpretaciones que
conduzcan a potenciar la litigiosidad de los fiadores, ellos deben litigar con sus
propios recursos y no con recursos que puedan pensar que otro -el deudor- se
los reembolsar. De lo contrario, lo nico que se consigue es fomentar la
ineficiencia de la fianza.
Pero si no estn comprendidos dentro del concepto de gastos a que se refiere
el inciso que comentamos ni los gastos requeridos para cumplir con la
prestacin fideiusoria (porque ya estn comprendidos en el inciso 1) ni los
denominados gastos judiciales (porque son de cuenta exclusiva del fiador que
decidi litigar), cules seran los gastos distintos a los anteriores a los que
podra estarse refiriendo la ley? Ciertamente que pocos y, tal vez menores,
como podran ser aquellos que se vea precisado a efectuar el fiador para
comunicar tanto al acreedor como al deudor los distintos hechos y defensas a
que se refiere la ley (Cfr. por ejemplo los ARTCULOs 1880, incisos 2 y 3 del
ARTCULO 1890 y 1899) o "los gastos contrados para negociar un acuerdo
razonable con el acreedor" (CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO Y
MARIN LPEZ, pp. 259 Y 260).
Para poder cobrar los gastos antes mencionados el fiador deber cumplir, de
modo similar que en el caso de los intereses, con la carga de comunicar al
deudor que ha sido requerido por el acreedor para el pago de su obligacin
fideiusoria. Por cierto se trata de una comunicacin distinta y anterior a la
considerada para los intereses, lo que se comunica aqu es la sola existencia
de un requerimiento y no de un pago. La idea es permitir que el deudor atienda
el cumplimiento de su propia obligacin y evite as que el fiador quede
expuesto a la accin del acreedor. Sin embargo, no ser necesario cumplir con
esta carga si se puede probar que el deudor conoca, por otros medios, de la
pretensin del acreedor contra el fiador, como cuando, por ejemplo, ambos
tienen la condicin de demandados en el proceso instaurado por el acreedor.
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prestacin fideiusoria, haya podido concernir a la esfera patrimonial de aquel y
que debe ser repuesta por el deudor en la va del reembolso, porque el fin
ltimo de la regulacin tpica de la denominada relacin de cobertura es el de
"asegurar que la fianza dada por el fiador se haga con el mnimo sacrificio
patrimonal de su parte" 01ALENZUELA GARACH, p. 451). Sin embargo, es
preciso poner las cosas en su justa medida, como al parecer lo hace la propia
ley al decir que debe tratarse no
f de todos los daos y perjuicios que puedan existir sino solo de aquellos que
"procedan". En efecto, deben excluirse de la indemnizacin adeudada aquellos
daos y perjuicios que conformen el alea normal del contrato de fianza, esto es,
el riesgo que, en la concreta relacin de fianza, poda esperar el fiador que
acontezca de manera adversa a sus intereses.
Para algunos autores lo que hay que hacer es distinguir si nos encontramos
frente a una fianza gratuita o una fianza onerosa. "En el segundo caso hay que
rechazar que el fiador pueda recuperar del deudor los daos tpicamente
derivados de su posicin de fiador, como por ejemplo, la prdida del empleo
alternativo del dinero, los costes financieros de la provisin de fondos para el
propio cumplimiento, los costes de prestar al acreedor una garanta real o la
dificultad o mayor coste de encontrar personalmente crdito. Pero si la fianza
se prest gratuitamente, hay que recuperar la vigencia de la regla romana
segn la cual este fiador puede obtener indemnizacin de todos los gastos que
como mandatario contrajo necesariamente para cumplir con el encargo (Dig.
17.1.45.6). No son indemnizables en ningn caso los daos sufridos por el
fiador por haber demorado temerariamente el cumplimiento de su propia
obligacin con el acreedor (v.gr. los intereses moratorias que debi pagar) pero
s los gastos judiciales de este proceso, pues el fiador no est obligado frente al
deudor a pagar al acreedor cuando es reclamado, cuando el propio deudor con
su conducta incumplidora ha dado lugar a que exista el proceso" (CARRASCO
PERERA, CORDERO LOBATO Y MARIN LPEZ, p. 260).
En nuestra opinin tanto el fiador que es recompensado por el acreedor (fianza
onerosa) como el fiador que acta sin recibir a cambio -al menos en ese
contrato- compensacin alguna de parte del acreedor (fianza gratuita), han
aceptado voluntariamente exponer su patrimonio a una futura accin del
acreedor, las vicisitudes econmicas que han de padecer en su momento para
poder honrar su prestacin fideiusoria forman parte del alea normal del
contrato. Por otro lado, no existe razn para asimilar a la fianza gratuita con la
preexistencia de una relacin de mandato o de gestin de negocios ajenos,
posicin que hemos rebatido ampliamente en el literal c), acpite iii) del
numeral 1 de estos comentarios, a lo cual solo correspondera agregar que en
realidad la pauta para considerar procedentes los daos y perjuicios a favor del
fiador no puede darla la divisin de la fianza en onerosa o gratuita, porque el
asunto de las compensaciones econmicas a favor del fiador puede resultar
mucho ms complejo que el que resulta del solo anlisis de las prestaciones
previstas en el contrato de fianza. En efecto, el contrato de fianza pudiera
presentrsenos como gratuito, pero en realidad en virtud de relaciones
preexistentes entre el fiador y el acreedor o el deudor aquel pudiera
encontrarse econmicamente retribuido por alguno de estos.
En nuestra opinin, sea que la fianza haya sido contratada onerosa o
gratuitamente, la pauta para identificar el sentido de la expresin "cuando
procedan", utilizada por el legislador para referirse a los daos y perjuicios
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indemnizables, debe buscarse en la relacin de cobertura existente entre el
fiador y el deudor, cuando ella haya sido regulada o modulada
convencionalmente por las partes y lo all establecido haya sido incumplido por
el deudor. As se ha pronunciado el profesor espaol Paz-Ares, quien para el
efecto parte de poner en conexin las dos premisas siguientes: "la primera, que
la expresin 'cuando procedan' deber interpretarse en un sentido tcnico (en
el sentido del ARTCULO 1,101 C.C.), y de este modo solo procedern los
daos y perjuicios cuando el deudor haya incumplido en sus relaciones internas
con algn debe u obligacin; y la segunda, que en las relaciones internas
tpicas que median entre deudor y fiador no existe obligacin alguna del deudor
de liberar al fiador de la obligacin asumida o de hacerle llegar los fondos
necesarios para satisfacer al acreedor" (Cit. por VALENZUELA GARACH, p.
453). En suma, se puede concluir que "en realidad no puede pedirse el
resarcimiento del dao ocasionado por motivo directamente conectado con el
pago realizado, y que -en consecuencia-la accin de regreso del fiador tiene
ms bien un contenido recuperatorio que indemnizatorio" (lb dem).
DOCTRINA
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Volumen 1. Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1995; ORTEGA PlANA, Marco
Antonio. "Breve estudio sobre la fianza". ARTCULO publicado en la revista
Advocatus N 11. Viza Editorial e Imprenta. Lima, 2005; REVOREDO DE
DEBAKEY, Delia (compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y
comentarios". Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil.
Okura Editores. Lima, 1985; SCHULZ, Fritz. "Derecho Romano clsico". Bosch
Casa Editorial. Barcelona, 1960; VALENZUELA GARACH, Fernando. "El
contrato de fianza: una sntesis de sus problemas actuales". En la obra
"Tratado de las garantas en la contratacin mercantil". Tomo 1, bajo la
coordinacin de NIETO CAROL, Ubaldo y BONET SNCHEZ, Jos Ignacio.
Civitas. Madrid, 1996.
JURISPRUDENCIA
"El fiador que paga la deuda queda subrogado en los derechos que el acreedor
tiene contra el deudor, lo que en buena cuenta tambin importa el ejercicio del
derecho de repeticin".
(Exp. N 1510-94, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, tomo N 2, p.
114)
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SUBROGACIN DEL FIADOR DE CODEUDORES SOLIDARIOS
ARTCULO 1891
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1186, 1203, 1262, 1889
Comentario
Manuel Muro Rojo
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DOCTRINA
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IMPROCEDENCIA DE LA ACCIN CONTRA EL DEUDOR PRINCIPAL
ARTICULO 1892
El fiador no tiene accin contra el deudor si, por haber omitido comunicarle el
pago efectuado, este ha cancelado igualmente la deuda.
Lo expuesto es sin perjuicio del derecho de repeticin del fiador contra el
acreedor.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1267, 1269. 1954
Comentario
Roger A. Merino Acua
La fianza es un contrato tpico que constituye una garanta personal del crdito,
por la que el acreedor, adems de poder exigir al deudor el cumplimiento de la
obligacin, puede exigirlo al fiador. Sin embargo, la relacin inmediata que
surge entre fiador y acreedor no es tcnicamente una obligacin, ni una
relacin derecho potestativo-estado de sujecin, sino una asuncin de riesgo.
De esta manera, en principio, solo ante el incumplimiento del deudor principal
surge el deber de pagar la deuda por parte del fiador. Ello se entiende
justamente porque el cumplimiento de la prestacin del deudor es un hecho
ajeno a la esfera jurdica del fiador, por lo que no puede hacer ningn
comportamiento para incidir en el cumplimiento efectivo. Los efectos negativos
del riesgo sern que el fiador tendr que cumplir con la obligacin garantizada.
En efecto, en la fianza comn, el fiador no se obliga a facilitar que el deudor
principal exija la prestacin, ni promete el cumplimiento del deudor, ni asume la
obligacin de anticipar al acreedor la prestacin no exigida al deudor, sino que
debe realizar la prestacin como si el mismo fuera el deudor principal, en el
caso en que este no lo realice (ALPA, p. 748). As, mientras no se configura el
cumplimiento del deudor, el fiador no tiene tcnicamente una obligacin porque
no tiene un comportamiento que cumplir (una prestacin), la situacin que tena
en el Derecho Romano era denominada praestare, y es una asuncin de riesgo
por garantizar el cumplimiento. Ello no es as cuando la fianza es solidaria, aqu
s se configura una verdadera obligacin dado que tanto fiador como fiado son
obligados solidarios del acreedor.
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accionar contra el deudor principal, ello sucede si es que: i) no da aviso del
cumplimiento de la obligacin al deudor principal, y ii) el deudor principal ha
cancelado la deuda.
En la legislacin fornea, esta solucin es bastante similar, pero con algunos
matices. As, de acuerdo al texto del ARTCULO 1952 del Cdigo Civil Italiano:
"el fiador no tiene regreso contra el deudor principal si, por haber omitido
denunciar el pago hecho, el deudor ha pagado igualmente la deuda ( ... )".
Por su parte, el ARTCULO 2031 del Cdigo Civil francs seala que: "El fiador
que ha pagado una primera vez carece de recurso contra el deudor principal
que ha pagado una segunda vez cuando no le haya advertido del pago hecho
por l, salvo su accin de cobro contra el acreedor".
Similar orientacin tiene el Cdigo Civil espaol, que establece en su
ARTCULO 1.842: "Si el fiador ha pagado sin ponerlo en noticia del deudor, y
este, ignorando el pago, lo repite por su parte, no queda al primero recurso
alguno contra el segundo, pero s contra el acreedor".
Ntese que el ordenamiento italiano proscribe el "derecho de regreso" del
fiador que paga sin avisar, mientras el Derecho francs y el espaol se refieren
en general al impedimento de imponer "recursos" contra el deudor principal.
Consideramos que nuestro Cdigo Civil se enmarca en esta ltima tendencia
puesto que se refiere a la prdida de accin contra el deudor principal, de esta
manera, como veremos, no hay duda de la imposibilidad de interponer
cualquier tipo de accin como la de reembolso, indemnizacin o las derivadas
de la subrogacin.
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nosotros la carga es una situacin jurdica que implica la posibilidad de la
actuacin de un comportamiento que es presupuesto tanto para la obtencin de
un beneficio como para la salvaguarda de un perjuicio. La carga puede
observarse en materia procesal en la carga de la prueba, tambin desde el
punto de vista sustancial en la carga de inscripcin (BlANCA) y, en general, en
la carga de aviso como en el presente caso. Estamos ante una carga y no un
deber, dado que no se configura una necesitas agendi, una necesidad de
actuar impuesta por el ordenamiento jurdico, sino una posibilidad de actuar
cuya falta de realizacin traer como consecuencia efectos negativos en el
titular de dicha situacin. As, en este caso, la falta de informacin del
cumplimiento de la obligacin por parte del fiador, tiene como consecuencia un
efecto negativo: la imposibilidad de ejercer las acciones derivadas de dicho
pago contra el deudor principal.
Es importante sealar que la norma no establece un modo especial de cumplir
con la carga de aviso, por lo que rige la total libertad para ejercer este acto
jurdico en sentido estricto. As, podra realizarse por escrito o incluso
verbalmente, sin embargo, en caso de litis, el fiador deber acreditar que
cumpli con ello, por lo que es aconsejable que su realizacin sea indubitable
como, por ejemplo, mediante una carta notarial. Cabe sealar que a diferencia
de otros ordenamiento como el argentino, donde se establece un
consentimiento (entendido como autorizacin) del deudor para que el fiador
pueda cumplir (ARTCULO 2033 del Cdigo Civil argentino), en nuestro
ordenamiento no es necesaria una declaracin de conformidad para cumplir
con la obligacin, bastando con que el fiador ponga en conocimiento al deudor
del cumplimiento.
En ese sentido, si la comunicacin es entregada al domicilio del deudor
principal debe regir el sistema de conocimiento y contratacin entre ausentes
establecido en el ARTCULO 1374 de nuestro Cdigo Civil. En efecto, el aviso
en mencin debe ser equiparado a una declaracin contractual, pues se
enmarca en el cumplimiento de una obligacin que tendr claros efectos
contractuales: la liberacin del fiador y del deudor principal con relacin al
acreedor, y la consiguiente subrogacin del fiador en los derechos del acreedor
ingresando a la relacin contractual que tena con el deudor. Debe sealarse
que en estos casos, el aviso es considerado conocido en el momento en que
llega a la direccin del destinatario, aqu surge una presuncin de
conocimiento, por lo que dicha presuncin se rompe solo si el destinatario (en
este caso el deudor principal) pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la
imposibilidad de conocerlo. Se afirma en ese sentido que el principio de
conocimiento resulta revalorizado, y pierde terreno frente al principio de
conocibilidad (DI MAJO, p. 186).
Asimismo, si la comunicacin se realiza a travs de medios electrnicos,
pticos u otros anlogos, se presumir la recepcin de la declaracin
contractual cuando el remitente reciba el acuse de recibo.
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dado que la cancelacin de la deuda por parte del deudor principal debe tener
razn, justamente, en la falta de aviso.
Ahora bien, la cancelacin de la deuda puede llevar a cierta confusin, pues no
es claro si se refiere a todo mecanismo de extincin de las obligaciones como
la transaccin, la condonacin, la consolidacin o confusin. Sin embargo,
teniendo en cuenta que la falta de accin del fiador es un efecto de su
negligencia por la falta de aviso, ello puede significar que cualquiera sea la
forma de extincin de la obligacin por parte del deudor principal, esta afecte al
fiador. Ello por lo menos puede argumentarse en el caso de la transaccin,
donde la extincin de la deuda se debe a las relaciones internas entre el
deudor principal y el acreedor, en las cuales los dos obtienen ganancias y/o
prdidas. Si es as, el deudor principal no tenera por qu responder por el
pago del fiador si este no le avis, toda vez que pudo incurrir en costos al
cancelar la deuda mediante la transaccin.
Si bien este argumento podra ser igualmente vlido en el caso de la dacin en
pago o en la consolidacin, parece difcil, sin embargo, en el supuesto de la
condonacin que puede realizarse unilateralmente por el acreedor y que
significara que el deudor no ha incurrido en ningn costo en la "cancelacin de
la deuda". Lo idneo hubiese sido, en todo caso, establecer qu se entiende
por cancelacin de la deuda, para as determinar de forma inequvoca cuando
estamos ante este supuesto. Cabe sealar que los ordenamientos italiano,
francs y espaol se refieren directamente al pago y no a la "cancelacin de la
deuda", por lo que el problema no tiene, en estos lugares, mayores alcances.
Sin embargo, no hay duda de que siempre el principal supuesto de
"cancelacin de la deuda", ser el pago. El pago constituye el cumplimiento de
una obligacin, es decir, la realizacin de su programa (CANNATA, p. 63), ello
implica que solo habr cumplimiento si la prestacin cumple rigurosamente con
los parmetros de identidad (articulo 1132 del C.C.), indivisibilidad (articulo
1148 del C.C.) e integridad (articulo 1221 del C.C.), es decir, que la prestacin
sea idntica a la establecida en el programa contractual, que se realice de la
forma establecida y en el momento establecido. Si no se cumple con ello,
podremos estar ante diversas formas de incumplimiento: incumplimiento radical
y definitivo, cumplimiento parcial, retardo en el cumplimiento, cumplimiento
cualitativamente defectuoso (ROPPO, p. 953). Cabe sealar que en los casos
de cumplimiento parcial, tardo, defectuoso o inexacto, no podemos hablar
tcnicamente de "cumplimiento", sino de ejecucin parcial, defectuosa o tarda.
Ahora bien, si el deudor principal ejecuta parcialmente la obligacin no se
configura la cancelacin de la deuda, por lo que el fiador no pierde las acciones
que pudieran surgir como consecuencia de la subrogacin. En este caso, el
deudor principal es quien podra exigir al acreedor la repeticin de lo que pag,
hecho avalado en el pago indebido, pues el fiador ya haba cancelado la deuda
totalmente.
La ejecucin tarda no trae problemas si se tiene en cuenta que es el acreedor
quien finalmente ser el que la acepte. Si ello sucede, la deuda debe
entenderse cancelada por lo que el fiador no podra accionar contra su deudor
si pag sin avisarle.
Donde s podra encontrarse un problema es en la ejecucin inexacta. Debe
recordarse que por la fianza el fiador se obliga a cumplir determinada
prestacin, en garanta de una obligacin ajena, es decir, la deuda principal
puede constituir cualquier tipo de obligacin, y la garanta puede constituir
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tambin cualquier tipo de obligacin. En ese sentido, la ejecucin inexacta se
refiere bsicamente al cumplimiento de las obligaciones de dar por la que se
entrega un bien determinado no conforme con lo establecido en el contrato.
As, qu sucede si el fiado entrega un bien inexacto? Puede entenderse aqu
que se ha cancelado la obligacin? Consideramos que no, por lo que aunque el
fiador no realice la carga de aviso a su fiado, cumpliendo con la obligacin, no
estar impedido de ejercer las acciones derivadas de la subrogacin contra su
deudor.
Nuestra norma, al igual que el ltimo prrafo del ARTCULO 1952 del Cdigo
Civil italiano seala que el fiador no pierde la accin de repeticin contra el
acreedor. Por su parte, en Francia se habla de accin de cobro (ARTCULO
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2031) Y en Espaa de recurso (ARTCULO 1.842), lo cierto es que en todos
estos dispositivos se alude a un mecanismo de tutela que tiene el fiador contra
el acreedor. La pregunta que cabe hacerse es cul es ese mecanismo? La
doctrina nacional anterior al Cdigo Civil de 1984 deca que la repeticin a la
que se hace referencia es la accin que surge a raz del pago indebido
(CASTAEDA, p. 69), esta accin tiene una regulacin especial por lo que se
afirma que tiene una clara autonoma en el sistema de las acciones restitutorias
(BRECCIA, p. 803).
Sin embargo, esta accin de repeticin es bastante especial. En efecto, para la
tpica repeticin por pago indebido debe configurarse el error de hecho o de
derecho del ejecutante, para que as pueda exigir la restitucin de quien recibi
(ARTCULO 1267 del C.C.). En este caso el que realiza el pago no sufre,
propiamente, un error de hecho o de derecho, por el contrario, paga con total
conciencia de que se diriga al acreedor que garantiza. El fundamento de su
derecho de restitucin se basa en que no cumpli con la carga de aviso y,
adems, el deudor principal pag tambin. El anlisis del derecho a la
restitucin no se hace entonces antes de realizar el pago, sino despus.
Por ello, ms propiamente, el fundamento de la repeticin aqu sera el
enriquecimiento sin causa, dado que el acreedor estara ilegtimamente
percibiendo una cantidad de dinero que no le corresponde. Sin embargo,
teniendo en cuenta su regulacin especial, esta es una accin de repeticin
autnoma por lo que no se enmarca en el ARTCULO 1954 que regula
expresamente el enriquecimiento sin causa, pero s podra entenderse que
comparte el fundamento de dicha accin.
DOCTRINA
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Mendoza Del Maestro. Revisin y notas de R6mulo Morales Hervias. En:
Revista Jurdica del Per. Ano LV. N 64. Trujillo, setiembre-octubre, 2005.
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DERECHO DE REPETICIN DEL FIADOR CONTRA LOS DEMS
COFIADORES
ARTCULO 1893
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 1203, 1886, 1887, 1895
Comentario
Roger A. Merino Acua
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miento del inters del crdito (PERLlNGIERI, p. 290). En esta solidaridad
puede observarse dos tipos de relaciones, una interna y otra externa.
En las relaciones externas (entre acreedor y la totalidad de los deudores) la
obligacin se presenta unitaria, pero la complejidad subjetiva comporta la
aplicabilidad de una especfica disciplina, por la que se extienden a los otros
deudores los efectos favorables, mientras que los desfavorables tienen un
mbito limitado a la relacin entre el acreedor y el deudor singular
(PERLlNGIERI, p. 290).
En las relaciones internas, la obligacin se divide entre los diversos deudores
(en principio, en partes iguales), de esta manera puede observarse una
relacin de complementariedad que existe entre todos los fiadores, la cual es
fundamento de la accin de regreso que se manifiesta al efectuarse el
cumplimiento de uno de ellos.
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No debe llevar a confusin el hecho de que el ARTCULO 1260 inciso 1) del
Cdigo Civil establezca, impropiamente, que opera la subrogacin para quien
paga la deuda estando obligado solidariamente con otro u otros. En estos
casos lo que debi establecerse es el derecho de regreso de quien cumpli,
contra los dems codeudores solidarios, ello porque solo puede exigir la cuota
proporcional de la deuda y no toda la deuda, como sucedera si se tratara de
una verdadera subrogacin en la posicin del acreedor. Si bien es cierto, el
ARTCULO 1263 seala que el subrogado solo puede exigir a los codeudores
solo la parte a la que cada uno estaba obligado, de esta manera se est
desnaturalizando el concepto. Por lo dems, y para circunscribirnos al
ARTCULO 1893 que nos atae, al ser esta una norma especial que regula el
supuesto de los fiadores solidarios, no hay duda de que nos encontramos ante
la accin de regreso. Ello es evidente, pues la norma habla expresamente de
una "accin contra los dems fiadores por su parte respectiva", la tpica accin
de regreso.
Cabe sealar que el fundamento de la accin de regreso no puede consistir en
el hecho de que el pago sea realizado en inters y en ventaja de otro u otros,
pues el deudor que paga, lo hace de manera directa en su propio y exclusivo
inters, es decir, para liberarse a s mismo de una obligacin que pesa sobre
l. La liberacin de los dems es solo una consecuencia objetiva y de tipo
reflejo. Tampoco puede decirse que el deudor que pag lo hace en
cumplimiento de un mandato de sus codeudores, ni como representante de
ellos. Se seala por tal razn, que el fundamento de la accin de regreso se
encuentra en los principios que vedan el enriquecimiento sin causa (DIEZ-
PICAZO, p. 214). Si el deudor que ha pagado no pudiera dirigirse contra sus
codeudores, estos ltimos experimentaran un enriquecimiento injusto. Sin
embargo, no se trata de una verdadera accin de enriquecimiento, que tiene
siempre un carcter subsidiario, sino de una accin tipificada por la ley con
base a aquel principio (DIEZ-PICAZO, p. 214).
Por otro lado, cabe recalcar que la accin a la que se refiere el ARTCULO en
mencin es la accin de regreso y no la de repeticin, tal como lo seala
impropiamente la sumilla. En efecto, ambas acciones pueden reconducirse a la
ms amplia tutela restitutoria, que implica, en trminos generales, el
reestablecimiento de las condiciones de hecho y de derecho que
caracterizaban la situacin del sujeto antes que un cierto cambio hubiera
intervenido (DI MAJO, p. 319). Sin embargo, el rgimen especial de cada una
puede llevar a entender sus diferencias sustanciales, as, la repeticin es la
tpica accin que surge al configurarse el pago indebido, mientras la accin de
regreso es regulada de manera especfica con referencia a la disciplina de las
obligaciones solidarias (BRECCIA, p. 189), Y se perfila en esta sede, cuando
previamente existe una relacin interna entre codeudores solidarios, de esta
manera, por el derecho de regreso el que pag debe ser reembolsado por los
dems hasta donde alcance su parte (HERNNDEZ GIL, p. 260). En efecto, la
legitimacin al ejercicio de la accin de regreso se verifica en cabeza del
deudor al momento de la extincin de la obligacin solidaria (MAZZONI, p.
619).
Por otro lado, cabe destacar que para el surgimiento del derecho de regreso es
necesario que se haya realizado un pago con plenos efectos liberatorios y
extintivos de la obligacin frente al acreedor. Por ello, es presupuesto
necesario para su ejercicio, la validez y la eficacia del pago hecho por el deudor
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regresante. Si el pago no fue vlido o eficaz, no habr accin de regreso y el
solvens solo dispondr de una accin de restitucin frente al accipiens del pago
irregular (DIEZ-PICAza, p. 215).
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publicacin del concurso en el Diario Oficial) recin puede entenderse que el
codeudor solidario es "insolvente" y, por tanto, opera la reparticin a prorrata de
su deuda.
En nuestro caso, la norma seala que: "la parte de este [el insolvente] se
distribuye proporcionalmente entre los dems". Similar solucin tiene el Cdigo
Civil brasileo del ao 2002, en su ARTCULO 831, donde se seala que "la
parte del fiador insolvente se distribuye entre los otros". Cabe preguntarse en
ambas soluciones: est entre los dems el que realiz el pago? En el rgimen
general de las obligaciones solidarias de nuestro Cdigo Civil, el tema tampoco
es muy claro, as se seala en el ARTCULO 1204 que "si alguno de los
codeudores es insolvente, su porcin se distribuye entre los dems, de acuerdo
con sus intereses en la obligacin ( ... )".
Consideramos que el riesgo de la insolvencia debe ser sufrido incluso por quien
ha pagado, pues si cualquiera de los deudores solidarios puede ser requerido
por el acreedor para la realizacin del pago, no hay razn plausible para que
dicho pago exonere del riesgo de la insolvencia de uno de los codeudores.
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DOCTRINA
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EXCEPCIONES OPONIBLES POR EL DEUDOR AL FIADOR
ARTCULO 1894
Si el fiador paga sin comunicarlo al deudor, este puede hacer valer contra l
todas las excepciones que hubiera podido oponer al acreedor.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1885, 1892
C.P.C. arts. 446, 447
Comentario
Roger A. Merino Acua
El deudor que no fue avisado del pago hecho por su fiador, tiene la posibilidad
de oponer a este todas las excepciones que hubiese podido realizar contra su
acreedor. Las excepciones son medios de defensa del deudor frente a la
pretensin del acreedor, estos medios de defensas se manifiestan en una
oposicin directa que busca dilatar o suspender el ejercicio de la pretensin,
extinguirla o denunciarla por adolecer de algn vicio o patologa que lo
deslegitime para su actuacin. Estas excepciones son llamadas sustanciales
para diferenciarlas de aquellas procesales que se ejercen al interior del proceso
civil, oponindose en general para cualquier tipo de pretensin, denunciando
(por lo menos en teora) la carencia de los presupuestos necesarios de la
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accin (como la legitimidad para obrar, la litispendencia, la representacin
defectuosa, entre otros). Por el contrario, en las excepciones sustanciales se
ejerce una oposicin al mismo derecho, al negocio jurdico que lo sustenta, al
titular del derecho o a la accin ilegtima del titular del derecho.
Normalmente estas excepciones sustanciales se distinguen en excepciones
objetivas o comunes y excepciones personales. Perteneceran al primer grupo
las excepciones derivadas de diversas patologas del contrato como la nulidad,
la ineficacia absoluta y la inexistencia, asimismo, las que conciernen
objetivamente al desarrollo de la relacin obligatoria tales como la falta de
vencimiento de la obligacin, el hecho de haber incurrido el acreedor en plus
peticin, entre otros (DIEZ-PICAZO, p. 212).
No seran, propiamente, excepciones comunes, la compensacin o la confusin
que tendra el deudor principal en el caso de la fianza, dado que el fiador no
podra disponer de la voluntad del deudor en extinguir la obligacin afianzada
por hechos que solo le incumben a l y pueden estar ligados a determinadas
operaciones econmicas. Sin embargo, la doctrina clsica entenda que en
tanto el acreedor podra satisfacerse compensando contra un crdito vencido
del deudor principal, sera injusto dirigirse contra el fiador por lo que se le
otorga una excepcin dilatoria (ENNECCERUS, p. 824). En efecto, parte de la
doctrina habla de excepciones inherentes a la deuda (ALBADALEJO, p. 441),
refirindose a aquellas que causan la extincin de la obligacin fiada, tales
como las que advierten la confusin, compensacin, condonacin, entre los
otros mecanismos de extincin de las obligaciones. Estas excepciones podran
ser utilizadas por el fiador para oponerlas al acreedor, as lo establecen
expresamente ordenamientos jurdicos como el francs (ARTCULO 2036) y el
espaol (ARTCULO 1.853), y consideramos que dicha orientacin debera
seguir nuestra legislacin que proscribe, como regla, que el fiador pueda
oponer las excepciones inherentes a la persona del deudor (ARTCULO 1885).
Similar problema de encuadramiento tendran las llamadas excepciones
dilatorias o suspensivas, las mismas que se configuran como defensas con las
cuales una parte que es requerida para el cumplimiento, puede inmediatamente
bloquear la pretensin dirigida a l, oponiendo hechos que justifican, al menos
temporalmente, su negativa a cumplir (ROPPO, p. 986). Cabe sealar que
estos supuestos solo tienen aplicacin en los contratos con prestaciones
recprocas, y son bsicamente de dos tipos: la llamada excepcin de
incumplimiento (ARTCULO 1426 del C.C.) y la excepcin por desbalance
patrimonial de la contraparte (ARTCULO 1427 del C.C.), ambas son
mecanismos de autotutela (TAMPONI, p. 1531), que legitiman la dilacin
temporal de la prestacin de un contratante (SACCO, p. 640), Y se expresan
como derechos potestativos de suspensin, el primero por falta de pago y el
segundo por riesgo.
As, se configura el derecho a la suspensin de la ejecucin por
incumplimiento, cuando vencido el trmino para cumplir con las prestaciones
establecidas en el contrato, la parte que pretende cumplir puede suspender su
ejecucin hasta que su contraparte cumpla, para poder ejecutar de manera
recproca. Por su parte, se configura el derecho de suspensin por riesgo
cuando despus de concluido el contrato, sobreviene el riesgo de que la parte
que deba cumplir en segundo lugar no pueda hacerlo, y as la que debe
efectuar la prestacin en primer lugar puede suspender su ejecucin, hasta que
aquella satisfaga la que le concierne o garantice su cumplimiento.
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Consideramos que el fiador, por regla, tambin podra oponer contra el
acreedor este tipo de excepciones.
Por su parte, las excepciones personales son oposiciones que se basan en
hechos que no afectan, por su propia naturaleza, a la relacin obligatoria
objetivamente considerada y que, por consiguiente, solo pueden ser esgrimidos
por uno de los deudores frente al acreedor (DIEZ-PICAZO, p. 213). Podran ser
consideradas en este rubro los supuestos de anulabilidad como los vicios de la
voluntad sufridos por uno de los deudores solidarios en el momento de
constituirse la relacin obligatoria o el supuesto de la falta de capacidad.
Tambin podran entrar en este rubro los supuestos de ineficacia relativa como
la obligacin constituida por el falsus procuratore.
Por otro lado, podra entenderse que un tipo de excepcin personal en el caso
de la fianza, est constituida por el beneficio de excusin y de divisin, pues
solo el fiador puede oponerlos al acreedor.
Ahora bien, en la doctrina y legislacin comparada se establece la posibilidad
de incluir en el contrato una clusula denominada so/ve el repele, con ella se
establece que una de las partes no puede oponer excepciones al fin de retardar
o evitar la prestacin debida, as, quien tiene un argumento idneo para
neutralizar la pretensin contractual de la contraparte, no pierde la posibilidad
de hacerlo valer; simplemente no puede -por as haberlo convenido- hacerlo
valer como excepcin; debe por tanto pagar y solo despus puede invocarlo
para repetir cuando ha pagado (ROPPO, p. 991).
En la legislacin italiana, el ARTCULO 1462 reconoce la admisibilidad de la
clusula, pero estableciendo que no tiene efectos para las excepciones de
nulidad, de anulabilidad y de rescisin, dado que cuando el argumento contra la
pretensin es la invalidez del contrato que lo genera, la ley lo considera muy
fuerte para consentir que su examen sea reenviado despus del cumplimiento
(ROPPO, p. 992). Al respecto, consideramos que sera adecuado legislar este
supuesto, empero, no teniendo una regulacin en ese sentido, en principio,
debemos entender que la referida clusula tiene plena validez mientras no se
refiera a supuestos de patologas graves del contrato que no deben ser
evitadas de denunciar y contradecir por parte de la contraparte.
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inexistencia, la referida clusula no enerva la posibilidad de la oposicin del
deudor, ya sea contra su acreedor originario o contra el fiador subrogado como
acreedor.
Cabe sealar que el efecto negativo por la falta de aviso es la posibilidad de
que el fiado pueda oponer todas las excepciones que hubiese dirigido contra su
acreedor, lgicamente ello no impedira que tambin pueda oponer las
excepciones que deriven de las relaciones personales entre fiador y deudor.
Por otro lado, es importante sealar que nuestro Cdigo establece la
posibilidad de que el deudor pueda oponer las excepciones que crea
conveniente, sin ningn lmite temporal con relacin al momento en que pudo
haberla opuesto a su acreedor. Ello a diferencia de otros ordenamientos, as en
el segundo prrafo del ARTCULO 1952 del Cdigo Civil italiano se seala que:
"Si el fiador ha pagado sin haber dado aviso al deudor principal, este puede
oponerle las excepciones que habra podido oponer al acreedor principal en el
acto de pago ( ... )".
Podemos observar que no se trata exactamente de cualquier excepcin, sino
de aquellas que se hubiesen podido oponer al momento en que se realiz el
pago. En ese sentido tambin se manifiesta el ARTCULO 1.840 del Cdigo
Civil espaol:
"Si el fiador paga sin ponerlo en noticia del deudor, podr este hacer valer
contra l todas las excepciones que hubiera podido oponer al acreedor al
tiempo de hacerse el pago".
Por el contrario, al igual que nosotros, en el ARTCULO 2033 del Cdigo Civil
argentino se establece que: "Si el fiador paga sin dar conocimiento al deudor,
este podr hacer valer contra l todas las excepciones que hubiera podido
oponer al acreedor".
La consecuencia prctica de esta solucin es bastante relevante. Por ejemplo,
si el acreedor es incapaz al momento en que venci el plazo para cumplir con
la prestacin, pero deviene luego en capaz cuando el fiador cumple con la
obligacin sin avisar al deudor principal, si estuviramos ante la solucin del
Derecho italiano dicho deudor no podra oponer a su fiador la excepcin de
incapacidad de su acreedor, dado que al momento de realizarse el pago ya no
era incapaz. En cambio, con nuestro modelo s podra oponerse dicha
excepcin dado que no establece como requisito que la excepcin hubiese
podido oponerse al momento en que se realiz el pago. Consideramos que
dicha solucin no es adecuada, pues se estara premiando la negligencia del
deudor principal quien tuvo la posibilidad de oponerse a la pretensin del
acreedor y no lo hizo.
Por el contrario, si es que el fiador cumple sin avisar, el anlisis debera
centrarse nicamente en el momento en que se da este cumplimiento para ah
determinar cules son las excepciones que podan haberse opuesto. Ello
porque los efectos negativos referidos a la posibilidad de que el deudor pueda
oponerle todo tipo de excepciones, se deben, justamente, a la falta de aviso de
la realizacin del pago.
DOCTRINA
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contractuales. 108 edicin. Jos Mara Bosch Editor. Barcelona, 1997; DIEZ-
PICAZO, Luis. "Fundamentos del Derecho Civil patrimonial". Volumen segundo,
Las relaciones obligatorias. 58 edicin. Civitas. Madrid, 1996; ENNECCERUS,
Ludwing. "Derecho de Obligaciones". 158 revisin por Heinrich Lehmann.
Traduccin espaola Bias Prez Gonzlez y Jos Alguer. Volumen segundo,
Doctrina especial, segunda parte. Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1966;
ROPPO, Vincenzo. "11 contratto". En "Trattato di Diritto Privato", a cura di
Giovanni ludica e Paoto Zatti. Giuffr. Milano, 2001; SACCO, Rodolfo. "11
contratto". Tomo 11. "Trattato di Diritto Civile". Unione Tipografico-Editrice
Torinese (UTET). Torino, 1993; TAMPONI, Michele. "La resoluzione per
inadempimento". En: "1 contratti in generale", a cura di Enrico Gabrielli. Tomo
secondo. Unione Tipografico-Editrice Torinese (UTET). Torino, 1999.
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EXCEPCIONES DE LOS COFIADORES ENTRE SI
ARTCULO 1895
Los cofiadores pueden oponer al que pag las mismas excepciones que
habran correspondido al deudor contra el acreedor y que no sean inherentes al
deudor.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1885
C.P.C. arts. 446, 447
Comentario
Magaly Cervantes Negreiros
1. Disposiciones generales
Este dispositivo constituye una innovacin del Cdigo Civil vigente y su texto se
encuentra contenido en diversas legislaciones internacionales, tales como el
Cdigo Civil alemn (ARTCULO 768), Cdigo Civil espaol (ARTCULO 1953),
Cdigo de Chile (ARTCULO 2354), Cdigo de Italia (ARTCULO 1945), Cdigo
Civil brasileo (ARTCULO 1502), entre otros.
Mediante dicha norma se establecen reglas adicionales establecidas entre los
cofiadores, contempladas previamente en el ARTCULO 1893 del mismo
Cdigo Civil, en el sentido de que si bien cada cofiador es responsable por el
ntegro de la deuda principal(1), en sus relaciones internas el fiador que paga la
totalidad tiene derecho a ser reembolsado no solo por el deudor principal (en
virtud de la subrogacin legal) sino tambin por los dems cofiadores, ya que la
ley indica que la deuda se divide entre todos los solventes.
No obstante, la lgica de la norma no es tanto proteger los derechos de los
cofiadores, sino principalmente al deudor principal, ya que es l quien los va a
reembolsar finalmente. En ese sentido, si los cofiadores no pudieran tener la
posibilidad de oponer las excepciones del deudor, entonces podra darse el
caso de que paguen ms de lo que este hubiera pagado al acreedor, con lo
cual el fiado estara siendo severamente perjudicado.
Las relaciones entre los cofiadores estn delimitadas por dos aspectos
importantes, tales como:
a) El beneficio de divisin
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Contemplado en el ARTCULO 1887 del Cdigo Civil, mediante el cual se
dispone que todo fiador que sea demandado para el pago de la deuda puede
exigir que el acreedor reduzca la accin a la parte que le corresponde, siempre
y cuando ello haya sido estipulado. En ese sentido, la regla general es que
cada fiador responda por el ntegro de la deuda.
(2) ARTCULO 1288.- 'Por la compensacin se extinguen las obligaciones recprocas, lquidas,
exgibles y de prestaciones fungbles y homogneas hasta donde respectivamente alcancen,
desde que hayan sido opuestas la una a la otra. La compensacin no opera cuando el acreedor
y el deudor la excluyen de comn acuerdo'.
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obstante, si revisamos el Cdigo Civil del 1936, veremos que en el ARTCULO
1798 se las denominaba obligaciones "puramente personales".
Al respecto, el jurista espaol Manuel Albaladejo(3) sostiene, en trminos
generales, que si bien estas excepciones no tienen su origen en la deuda
afianzada, la afectan porque al corresponderle la excepcin al deudor, este
puede oponerla al acreedor y afectar de esta manera el pago de la obligacin
principal.
Para el autor brasileo Pontes de Miranda(4), no seran excepciones
personales los supuestos de nulidad o anulabilidad, la rescisin o resolucin, la
compensacin, la prescripcin, la transaccin, la cosa juzgada, etc. por lo que
podran ser invocadas por los cofiadores.
Por su parte, el jurista nacional Jos Len Barandiarn(5), sostiene que las
excepciones inherentes al deudor son extraas a la fianza, por lo que le
pertenecen nicamente al deudor principal por una relacin distinta a la deuda
misma sobre la que ha recado la fianza.
Finalmente, debemos indicar que sin perjuicio del intento realizado de tratar de
encontrar una delimitacin conceptual a las excepciones inherentes al deudor,
consideramos que resulta conveniente que la ley no las haya definido
puntualmente, ya que en la realidad pueden presentarse singulares situaciones
que sobrepasen las definiciones taxativas que hubiera podido contener nuestro
Cdigo Civil.
DOCTRINA
(3) ALBALADEJO, Manuel. -Instituciones de Derecho Civil". Bosch. Barcelona, 1993, p. 436.
(4) ARIAS SCHREIBER MONTERO, ngela. "El contrato de fianza en el Cdigo Civil". Facultad
de Derecho. Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1981, p. 61.
(5) LEON BARANDIARAN, Jos. 'Contratos en el Derechos Civil peruano'. Editorial Gil. Lima,
1939, p. 402.
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PAGO ANTICIPADO POR EL FIADOR
ARTCULO 1896
CONCORDANCIAS:
c. c. arts. 1889. 1890
Comentario
Magaly Cervantes Negreiros
1. Disposiciones generales
Este dispositivo tiene como finalidad cautelar los derechos del deudor principal,
en funcin a la observancia de lo pactado con el acreedor, en el sentido de que
no podr ser obligado a pagar antes del vencimiento del plazo de la obligacin
principal.
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En primer lugar, para entender desde cuando opera la subrogacin cuando la
obligacin principal ha sido cancelada por el fiador antes de la fecha prevista,
trataremos brevemente la naturaleza misma del pago por subrogacin, el cual
constituye un mecanismo de pago cuya aplicacin en el caso de la fianza
siempre ha sido cuestionada por la doctrina, en tanto que se considera que lo
nico que el fiador hace es ejecutar una obligacin propia, antes que ejecutar la
prestacin del deudor no cumplida por este(1).
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hasta que culmine el plazo establecido para el pago de la obligacin principal,
no obstante, ello no le impedira tomar las medidas necesarias para cautelar
sus derechos.
A manera de antecedente, resulta importante citar que el Proyecto elaborado
por la Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil incorpor
este precepto sealando que el fiador que pagase antes del plazo no podra
repetir contra el deudor sino despus de vencido el plazo. Ante ello, la
Comisin Revisora decidi modificarlo ligeramente, de manera que el
ARTCULO no seala que el fiador "no podr repetir", sino que "no podr
subrogarse".
En la realidad, tal como opina el renombrado jurista Max Arias Schreiber, no es
que el garante se encuentre impedido de subrogarse, pues la subrogacin
opera de pleno derecho por el solo hecho del pago, por lo que se concluye que
la subrogacin no depende de la voluntad del fiador, ni del transcurso del plazo,
sino que sobreviene automticamente en virtud del pago, por lo que sera ms
apropiado decir que en la realidad el fiador, a pesar de haberse subrogado, no
puede ejercer sus derechos contra el fiador hasta que no expire el plazo
establecido para el pago de la deuda principal(41
Consecuentemente, si bien el presente ARTCULO no tiene una redaccin
adecuada, deber tomarse en consideracin lo sealado en los prrafos
anteriores para tener una idea completa y lgica sobre la figura de la
subrogacin.
DOCTRINA
(3) En efecto, de acuerdo con lo sealado en el articulo 178 del Cdigo Civil, cuando el plazo
es suspensivo. el acto no surte efecto mientras se encuentre pendiente. As, antes del
vencimiento del plazo. quien tenga derecho a recibir alguna prestacin puede ejercitar las
acciones conducentes a la cautela de su derecho.
(4) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo 111.
Gaceta Jurdica. lima. 2001. p. 314.
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ACCIONES DEL FIADOR ANTES DEL PAGO
ARTCULO 1897
El fiador puede accionar contra el deudor, antes de haber pagado, para que
este lo releve o, en su defecto, preste garanta suficiente para asegurarle la
satisfaccin de sus eventuales derechos de subrogacin en los casos
siguientes:
1.- Cuando el deudor es citado judicialmente para el pago.
2.- Cuando el deudor deviene insolvente o realiza actos tendientes a la
disminucin de su patrimonio.
3.- Cuando el deudor se oblig a relevarlo de la fianza dentro de un plazo
determinado y este ha vencido.
4.- Cuando la deuda se ha hecho exigible.
CONCORDANCIAS:
c.c. art.1889
Comentario
Moiss Arata Sols
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partrimonial que satisfaga al acreedor; pero antes que ello ocurra su posicin ni
siquiera puede ser asimilada a la del acreedor de un crdito sujeto a condicin
suspensiva al que, de conformidad con el ARTCULO 173, le asiste la facultad
de "realizar actos conservatorios" de su futuro derecho, como podra ser el
trabar un embargo sobre los bienes del deudor. Decimos que esta asimilacin
no es posible, ni siquiera cuando la relacin de cobertura es generada
convencionalmente, porque a ello se opondra el hecho que la condicin
suspensiva estara constituida por un hecho que depende de la exclusiva
voluntad del deudor, como lo es el cumplimiento de la obligacin principal, en
consecuencia, siendo excepcional la tutela anticipada que confiere el
ARTCULO 173, la misma no podra ser aplicada por analoga al caso del fiador
que an no tiene un derecho de reembolso (Cfr. la opinin contraria de
CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO Y MARIN LPEZ, p. 275).
Lo que hace esta disposicin excepcional es poner en manos del fiador,
cuando sobrevengan ciertas situaciones que la doctrina mayoritaria califica
como de "riesgo" para el eventual reembolso, la posibilidad de pedirle al deudor
principal, que an no se ha convertido en su deudor, que lo releve o, en su
defecto, le preste garantas suficientes respecto al eventual reembolso(1).
Aunque la letra de la ley pareciera hablar de dos acciones que el fiador podra
acumular de forma subordinada (la principal sera la de relevacin y la
subordinada la de cobertura), coincidimos con quienes como Delgado
Echevarra (p. 357) Y Messineo (p. 138) prefieren hablar de una sola accin
denominada de relevacin, mediante la cual el fiador pretende "ser relevado
por el deudor -o sea, ser liberado de la obligacin de la fianza, o bien obtener
garantas para la satisfaccin de los eventuales derechos de repeticin ( ... }-
en los casos a que se refiere el ARTCULO 1953" (MESSINEO, p. 138, el
ARTCULO citado por el autor corresponde al Cdigo Civil italiano y es el
equivalente al que comentamos).
(1) Con suma impropiedad habla la ley de los eventuales derechos de subrogacin, Como se
desprende de nuestros comentarios al ARTCULO 1890. lo correcto hubiera sido hablar
simplemente de un eventual derecho de reembolso que comprende. de ser el caso, efectos
subrogatorios respecto de lo pagado, En todo caso, an dentro de la visin dualista tradicional,
la racionalidad del dispositivo no es la de proteger solo el eventual crdito del fiador por aquello
que en su momento pague y se pueda subrogar de conformidad con el ARTCULO 1889 sino
tambin por todos los conceptos que conforman el reembolso segn lo establecido en el
articulo 1890, lo que se corrobora por el uso del plural derechos de subrogacin,
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por su sola voluntad" (DELGADO ECHEVARRiA, p. 357), mientras que la
cobertura la otorgar el deudor ofreciendo al fiador una garanta "de cualquier
clase (ya que nada dice la ley), real o personal (retrofianza, en este ltimo
caso)" (Ibdem, pp. 357 y 358), la cual "de todos modos ha de guardar la
debida proporcin con la indemnizacin a que el fiador tendr derecho si paga,
que ser apreciada por acuerdo con el deudor o, en su defecto, por la autoridad
judicial" (GULLN BALLESTEROS, p. 187). En uno u otro caso, la sentencia
que ampare la pretensin del fiador o bien, resultar meramente lrica, porque
las cosas no dependen exclusivamente del deudor o las circunstancias en que
se encuentra son poco propicias -y a veces hasta impeditivas- para que l lleve
a cabo conductas que dependan de su sola voluntad; o bien, se convertir en
un obstculo para la eficacia del derecho de quien s tiene la condicin cierta y
actual de acreedor, porque de pretenderse una ejecucin coactiva de dicha
sentencia sobre los bienes del deudor, para satisfacer por equivalente (lase
indemnizar) al demandante, se podra llegar a la paradoja de darle seguridades
a quien no es an acreedor y, eventualmente, dificultar el cobro de quien no
solo ya es acreedor sino que, adems, por y con el solo hecho de cobrarle al
deudor dejar libre al fiador.
A nuestro entender es imprescindible revisar si "la pretensin legal de asegurar
que la fianza dada por el fiador se haga con el mnimo sacrificio patrimonial por
su parte" (VALENZUELA GARACH, p. 451), afirmacin con la que hemos
coincidido al analizar la va de regreso del fiador (ver nuestros comentarios a
los ARTCULOS 1889 y 1890), es un principio que no solo tiene vigencia en el
caso de haberse verificado el pago de la prestacin fideiusoria por el fiador,
"sino que es an ms generalizable en el mbito de las relaciones internas
deudor-fiador, pues, ante determinados riesgos inminentes para el patrimonio
del fiador (p.e., quiebra del deudor, exigibilidad de la deuda, etc. ( ... ), se va a
permitir a este proceder vlidamente contra el deudor principal incluso antes
del momento del pago" (Ibdem, pp. 451 Y 452). Consideramos que esto ltimo
es discutible, por lo menos respecto de algunas de las causales vigentes en las
que se pueda fundar la pretensin del fiador -las que analizaremos en detalle
ms adelante- en las que no parece haber un riesgo verdadero o en las que la
posicin del deudor es tan complicada que a lo nico que contribuir la accin
del fiador es a agravarla. Convenimos en que "el sentido y razn de ser de la
fianza consiste en proporcionar al acreedor ms firmes perspectivas de
satisfaccin de su crdito contra el deudor principal; y no desplazar
definitivamente a este ltimo de su obligacin" (LARENZ, p. 456), pero lo que
no se debe olvidar es que el fiador, sea que goce o no del beneficio de
excusin, asumi el riesgo de cumplir con su prestacin fideiusoria si el deudor
no cumpla con su obligacin, sea porque no pueda o porque simplemente no
quiera, ese es un riesgo por l conocido y asumido desde el momento mismo
en que celebra el contrato de fianza. Lo que no puede ocurrir es que en este
intento de proteger un crdito por reembolso que an no existe se ponga en
riesgo o se creen situaciones judiciales complejas que afecten la eficacia de un
crdito que s existe y que de ser satisfecho le quitar razn de ser a cualquier
pretensin del fiador.
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No es comn en la doctrina plantearse si el remedio de la relevacin tiene
algn mbito de aplicacin especfico. Los autores -al igual que la ley- parecen
partir simplemente del presupuesto de que se trate de un fiador que an no ha
pagado, no parece interesar en lo absoluto el tipo de relacin de cobertura que
exista entre el fiador y el deudor, es decir, si se trata de una relacin de origen
legal porque el acreedor simplemente concert la fianza con el fiador sin que
en el surgimiento de esta cooperacin haya tenido intervencin alguna el
deudor; o, si se trata de una relacin que tiene su origen en una "invitacin" del
deudor para que este tercero salga como su fiador. Tampoco parecen interesar
las condiciones econmicas bajo las cuales el tercero sale como fiador, es
decir, si obtiene una retribucin de parte del acreedor (fianza onerosa) o de
parte del propio deudor (cobertura onerosa); o, en general, si tiene algn
inters propio en el negocio principal. Algunos autores, fundados en el
tratamiento especial que sus legislaciones deparan a la fianza otorgada contra
la voluntad del deudor, excluyen del mbito de aplicacin del remedio al fiador
que se oblig no obstante la oposicin del deudor (Cfr. GULLN
BALLESTEROS, p. 186 Y PEREZ VIVES, p. 435).
Pensamos nosotros que la excepcionalidad del remedio del que venimos ha'"
blando amerita una reflexin sobre su racionalidad y, por consiguiente, sobre
su mbito de aplicacin. En ese sentido coincidimos con la interpretacin
restrictiva del mismo, segn la cual, "la norma presupone una relacin interna
de mandato o gestin de bienes ajenos; por ello contra la opinin ms comn,
no cabe el ejercicio de estas acciones cuando la fianza se ha prestado sin
consentimiento o sin conocimiento del deudor, pues no tiene sentido que se
haga incurrir al deudor en costes suplementarios, como puede ser la prestacin
de una garanta, para asegurar el cumplimiento de una obligacin que no naci
de su voluntad. No se puede beneficiar de esta norma, tampoco, el garante que
prest fianza en inters propio" (CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO y
MARIN LPEZ, p. 277).
A nuestra adhesin a la tesis restrictiva antes expuesta solo nos queda precisar
lo siguiente: (i) a nuestro entender, como lo hemos expuesto al comentar los
ARTCULOS 1889 y 1890, la relacin de cobertura es una relacin tpica
desarrollada por la ley -como efecto de la fianza- con autonoma respecto de
las figuras del mandato o la gestin de negocios ajenos, lo cual, por cierto, no
excluye la intervencin activa de las partes que la conforman (fiador y deudor)
en su nacimiento y configuracin acorde con sus intereses, de ah que en
nuestra opinin si alguien sale fiador solo por razn de su inters en beneficiar
al deudor con la concesin del crdito (lo que se asemeja a una gestin de
negocios ajenos) estamos ante una relacin de cobertura de origen
exclusivamente legal por lo que no sera aplicable a la misma el remedio del
que venimos hablando; (ii) en los casos en que el fiador ha resultado ser tal, en
virtud de un acuerdo con el deudor para dar lugar a la relacin de cobertura, la
regla general es la aplicabilidad del remedio, salvo los casos en que la fianza o
la cobertura son onerosas, es decir, cuando la participacin del fiador como tal
es retribuida por el acreedor o por el deudor, como sucede con las entidades
bancarias o financieras que afianzan a sus clientes, y, tambin, en todo, caso
en que se pueda probar un inters del fiador en el propio negocio principal
como cuando los socios o representantes de una empresa resultan fiadores de
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esta ltima; y (iii) por excepcin, en las relaciones de cobertura convencionales
en que el fiador es retribuido o tiene inters propio podr hacerse valer del
remedio si, en virtud de lo pactado con el deudor, se estableci que l podra
invocar alguna o todas las causales tipificadas en la ley como habilitantes para
pedir la relevacin, esto ltimo se sobreentender si, por ejemplo, el fiador
convino con el deudor su relevacin dentro de determinado plazo (inciso 3 del
ARTCULO 1897).
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Se trata de dos causal es distintas, la primera ms grave que la segunda, pero
ambas relacionadas con la capacidad del deudor de cumplir, en su momento,
con el pago del reembolso al fiador.
La insolvencia, como idea general, puede ser descrita como un estado
patrimonial que determina la falta de aptitud del patrimonio actual del deudor
para pagar todas sus deudas. El tratamiento de la insolvencia ha sido
absorbido por la legislacin concursa!. Rige actualmente sobre el tema la Ley
General del Sistema Concursal (Ley N 27809 modificada por la Ley N 28709)
conforme a cuyos ARTCULOS 17 al 19, la publicacin del inicio de un
procedimiento concursal determina la suspensin de la exigibilidad de las
obligaciones del deudor, la suspensin de la traba o ejecucin forzada de
medidas cautelares, el levantamiento de las medidas que implican des
posesin del deudor e, incluso, la ineficacia de ciertos actos de disposicin
anteriores y posteriores al inicio del concurso, de ah que resulte poco til para
el fiador iniciar, bajo esas circunstancias, una accin de relevacin, el deudor
no podr liberarlo ni darle garantas con cargo a su patrimonio y resulta poco
probable que un tercero, a pedido del deudor, se avenga a otorgar garantas al
fiador. Pensamos que frente a la insolvencia el fiador tendr dos opciones: o
bien puede ser que de conformidad con el ARTCULO 17 de la Ley N 27809 el
acreedor pueda exigirle el cumplimiento de su prestacin fideiusoria(2)
supuesto en el cual l tendr -si es aplicable el efecto subrogatorio- un crdito
actual y lquido contra el insolvente y as formar parte de la junta de
acreedores o bien puede -si an no ha tenido que pagar su prestacin
fideiusoria- solicitar que su pretensin sea considerada como un crdito
contingente, aunque debemos aceptar que es discutible que el fiador tenga
propiamente un crdito siquiera contingente o eventual.
La causal referida a los actos tendientes a la disminucin del patrimonio del
deudor se asemeja al supuesto de hecho de la accin de ineficacia por fraude
prevista por el ARTCULO 195 del Cdigo Civil, aunque con consecuencias
distintas: no se produce la ineficacia del acto respecto del fiador sino la
obligacin de relevario o de darle garantas. Corresponder al juez determinar
si se ha producido "una modificacin sustancial en el estado de fortuna del
deudor principal" (GARCA-CUECO MASCARS, p. 630), lo cual es una
cuestin de hecho sobre la que no se pueden dar reglas especficas, pero s
puede decirse que los actos en que se funde la pretensin del fiador "deben ser
lo suficientemente graves y precisos" (PEREZ VIVES, p. 433) como para poder
concluir que no son meras fluctuaciones normales en el patrimonio de una
persona, sino que estn encaminados a causar una disminucin patrimonial
perjudicial para los intereses del fiador, de ah que la ley hable de "actos
tendientes". En todo caso se trata de una accin cuya probanza resulta poco
menos que complicada y que, por otro lado, pone en evidencia que al parecer
para la ley el fiador no es un acreedor, de ah que aunque exista semejanza en
el supuesto de hecho, es evidente que se le concede la accin de relevacin,
precisamente, porque no puede invocar la accin de ineficacia por fraude que
est prevista para quien si tiene la condicin actual de acreedor.
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Se trata de un supuesto plenamente entendible y pertinente, si el deudor y el
fiador, por un pacto celebrado entre ellos, antes o despus de la constitucin
de la fianza, han convenido en que el primero relevar al segundo en un plazo
determinado o determinable, si esta obligacin no se cumple es lgico que el
fiador tenga derecho a exigir el cumplimiento de la misma. Ciertamente que el
pacto en mencin, como todas las causal es mencionadas en el ARTCULO
que comentamos, resulta inoponible frente al acreedor, el fiador no podr
liberarse de su obligacin frente al acreedor y de ser compelido a cumplir,
despus de vencido el plazo, lgicamente tendr derecho, como parte del
reembolso, al pago de una indemnizacin por los daos y perjuicios causados.
(2) La Ley General del Sistema Concursal establece en el mencionado ARTCULO 17 que "la
inexigibilidad de las obligaciones del deudor no afecta que los acreedores puedan dirigirse
contra el patrimonio de los terceros que hubieran constituido garantas reales o personales a su
favor, los que se subrogarn de pleno derecho en la posicin del acreedor original",
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cual no se condice con su carcter excepcional. En todo caso -siguiendo la
lgica del Cdigo- en la medida en que la obligacin del fiador es subsidiaria de
la del deudor, podra entenderse que hay riesgo para el primero solo cuando es
su propia prestacin la que deviene en exigible, es decir, a partir de cuando l
ha quedado expuesto a la accin del acreedor.
La interpretacin que proponemos permite evitar aplicar el remedio cuando la
prestacin principal se ha tornado exigible y el deudor no ha ejecutado su
prestacin, pero tampoco el acreedor le ha exigido su cumplimiento, es decir,
cuando nos encontramos frente a una situacin de simple retardo pero no de
incumplimiento de la obligacin principal. Advirtase, en este sentido, que la
subsidiaridad de la obligacin fideiusoria, caracterstica que se desprende para
toda clase de fianza de la definicin misma de este contrato prevista en el
ARTCULO 1868 ( ... en garanta de una obligacin ajena, si esta no es
cumplida por el deudor.) permite deducir que en los casos de retardo la
obligacin fideiusoria an no es exigible.
Ciertamente que en los casos de retardo, el fiador sentir una afectacin a sus
intereses, pero no porque, de por s, exista un riesgo para el futuro reembolso
sino, simplemente, porque su condicin de fiador se estar prolongando en
tiempo ms all de lo previsible. En estos casos mucho ms eficiente que
invocar la relevacin por la causal de exigibilidad -bajo la concepcin tradicional
que entiende la misma como referida a la deuda principal- ser requerir al
acreedor, al amparo de lo dispuesto por el ARTCULO 1899, para que haga
efectivo su derecho y demande al deudor, en el plazo de 30 das despus de
requerido. Si el acreedor no demanda en el plazo indicado o abandona el
proceso iniciado, entonces el fiador quedar liberado.
4. Conclusin
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DOCTRINA
4.
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FIANZA POR PLAZO DETERMINADO
ARTCULO 1898
ARTCULO 1899
Comentario
Manuel Muro Rojo
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1. Fianza por plazo determinado
Es el plazo de fecha cierta. En este caso se hace indicacin de la forma en que
ha de realizarse el cmputo de dicho plazo, o la fecha precisa de extincin de
la garanta, o por ltimo se establece, explcita o implcitamente, un mecanismo
cierto para fijar sin lugar a dudas el momento de tal extincin.
En este ltimo sentido es necesario advertir que en ciertos casos la
determinacin del plazo de la fianza puede quedar establecida por va indirecta,
cuando por ejemplo se le asocia al plazo de duracin de la obligacin principal
que garantiza. Es decir que la duracin de la garanta se conoce con exactitud
por existir una referencia explcita o implcitamente vinculada a la vigencia del
contrato principal; por ejemplo en el caso que se trate de un contrato de
arrendamiento con intervencin de un fiador, puede no haberse especificado
propiamente el plazo de la fianza, pero se alude a que su duracin ser
mientras est vigente el contrato de arrendamiento, con indicacin exacta del
vencimiento de este ltimo.
En este supuesto rige lo previsto en el ARTCULO 1898 del Cdigo Civil, segn
el cual el fiador que se obliga por un plazo determinado queda libre de
responsabilidad si el acreedor no exige notarial o judicialmente (o arbitralmente,
si es el caso, agregamos) al deudor de la obligacin principal el cumplimiento
de sus prestaciones, dentro de los quince das siguientes a la expiracin del
plazo o, en todo caso, si abandona la accin (judicial o arbitral se entiende) que
haba iniciado precisamente para exigir tal cumplimiento.
De esta manera, pues, el momento en que se produce la liberacin del fiador a
plazo determinado no ofrece mayores dudas, advirtindose por el tenor de la
norma que el fiador no tiene nada que hacer, solo esperar el plazo de inaccin
del acreedor. Si este no exige el cumplimiento en el referido plazo legal aquel
se libera; o si dicho acreedor exige el cumplimiento pero luego abandona la
accin conforme a las normas procesales el fiador tambin se libera; lo propio
ocurrira con mayor razn si el acreedor se desiste del procedimiento o de la
pretensin procesal.
Por ltimo, en este punto, hay que sealar que el numeral 1898 del Cdigo
vigente tiene como antecedente el ARTCULO 1787 del Cdigo de 1936, que
estableca similar mecanismo de liberacin del fiador a plazo determinado, con
la diferencia, primero, de que se limitaba a mencionar que la liberacin del
fiador se produca si el acreedor no accionaba judicialmente (hoy, el
ARTCULO 1898 se refiere tambin a la accin extrajudicial o notarial, y cabe
tambin desde luego la accin en la va arbitral); y, segundo, que no se
supeditaba la inaccin del acreedor a determinado plazo como ahora s lo hace
la norma vigente (dentro de los quince das, entendindose que es un plazo de
caducidad).
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Para efectos de la liberacin del fiador a plazo indeterminado es de aplicacin
el ARTCULO 1899 del Cdigo Civil, segn el cual si el plazo es de esta
naturaleza puede el fiador pedir al acreedor que cuando la deuda sea exigible
haga efectivo su derecho y demande al deudor. Si el acreedor no ejercita ese
derecho en el plazo de treinta das de requerido o si abandona el
procedimiento, el fiador queda libre de su obligacin.
El numeral 1899 del Cdigo de 1984 tiene como antecedente el ARTCULO
1788 del Cdigo derogado, que estableca similar mecanismo de liberacin del
fiador a plazo indeterminado, pero con las siguientes tres diferencias:
- Primero, que el Cdigo vigente precisa que el pedido del fiador al acreedor
debe ser cuando la deuda (obligacin principal) sea exigible, lo cual no
constaba expresamente en la norma anterior, pero nos parece obvio, aunque
de todos modos se trata de una mejora tcnica del precepto.
- Segundo, que la norma anterior se limitaba a decir que el pedido del fiador
estaba dirigido a que el acreedor "haga efectivo su derecho"; mientras que la
norma actual dice que "haga efectivo su derecho" y agrega la frase "y demande
al deudor", con lo que parece que la anterior disposicin resultaba ms amplia
de significado porque bastaba, para que no se libere el fiador, que el acreedor
accione de cualquier forma (extrajudicial o judicialmente); en cambio el
ARTCULO 1899 vigente, al contener la frase adicional "y demande al deudor"
parece referirse solo a la accin judicial con lo que estara lgica pero
inapropiadamente excluyendo a la accin extrajudicial (notarial, por ejemplo);
esto es, que para que el fiador no se libere el acreedor debe necesariamente
demandar judicialmente) al deudor, lo que no parece plausible.
- Tercero, que el Cdigo derogado sealaba que si el acreedor haba hecho
efectivo su derecho pero luego abandonaba el procedimiento por ms de tres
meses, el fiador quedaba liberado; en cambio en el Cdigo vigente se ha
suprimido el plazo de abandono bajo el entendido de que para este efecto
deben aplicarse las respectivas normas procesales que regulan la figura del
abandono en el Cdigo Procesal Civil.
DOCTRINA
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edicin. Tecnos. Madrid, 1980; LEN BARANDIARN, Jos. "Tratado de
Derecho Civil". Tomo V. WG Editor. Lima, 1993; REVOREDO DE DEBAKEY,
Delia (compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios". Tomo
VI. Okura Editores. Lima, 1985 .
JURISPRUDENCIA
"En los contratos de fianza con plazo determinado el fiador tiene la obligacin
de cumplir con su prestacin dentro del plazo estipulado y el acreedor solo
puede exigir el cumplimiento de la prestacin a su favor una vez verificado tal
plazo".
(Exp. N 631-96-Lima, Dilogo con la Jurisprudencia N 8, p. 266)
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LIBERACIN DEL FIADOR POR DACIN EN PAGO
ARTICULO 1900
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1265, 1278. 1491 y ss.
Comentario
Magaly Cervantes Negreiros
1. Disposiciones Generales
(1) PlANIOL. Maree! y RIPERT, Georges. "Tratado prctico de Derecho Civil francs, Tomo X.
Cultural. La Habana,l943.
(2) LEON BARANDIARAN. Jos, Contratos en el Derecho Civil peruano. Editorial Gil, Lima,
1939.
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2. Saneamiento por eviccin
DOCTRINA
(3) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo 11I.
Gaceta Jurdica. Lima. 2001. p. 294.
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EXTINCIN DE LA FIANZA POR PRRROGA CONCEDIDA AL DEUDOR
ARTICULO 1901
CONCORDANCIAS:
C.C. art. 1873
Comentario
Manuel Muro Rojo
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autorizada ni consentida por el fiador podra incluso dar lugar a que durante el
plazo de la prrroga el deudor devenga en insolvente.
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contemplaba la denominada "tcita reconduccin", donde la ley presuma la
existencia de una voluntad tcita de renovar el plazo del contrato, si es que el
arrendatario permaneca en el uso del bien ante el silencio del arrendador. En
cambio, el Cdigo Civil de 1984 se ha inclinado por una opcin tcnicamente
ms aceptable, plasmada en el citado ARTCULO 1700, que niega la tcita
reconduccin y considera la continuacin del arrendamiento bajo sus mismas
estipulaciones con excepcin del plazo, el cual se considera en lo sucesivo
como uno de duracin indeterminada.
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5.- Si no se seala la duracin de la fianza y solo se limitan las partes a
constituir la garanta, el fiador queda obligado inclusive por la continuacin del
contrato (ARTCULO 1700), pues al no existir mayores elementos de juicio
sobre la duracin que han querido darle las partes a la fianza, ha de
interpretarse que esta es de carcter absolutamente indeterminado.
Una pauta de orientacin que nos hace concluir que en los casos 3, 4 Y 5 antes
descritos, el fiador sigue obligado cuando el arrendamiento se ha convertido en
uno de plazo indeterminado, es el antecedente legislativo recogido en la
segunda parte del ARTCULO 1532 del Cdigo Civil de 1936, que sealaba,
con mucho acierto, que si operaba la "tcita reconduccin" no subsistan las
garantas que constituy un tercero en el contrato anterior, dado que las
mismas se haban otorgado para una relacin contractual especfica y, por
tanto, no deban pasar a otra sin consentimiento del fiador.
Actualmente el Cdigo vigente no regula la "tcita reconduccin" -o sea que no
hay dos contratos sino uno solo, es decir que el arrendamiento sigue siendo el
mismo y lo nico que ha cambiado es la calidad del plazo (de determinado a
indeterminado}- por lo tanto se ha estimado pertinente no reproducir la segunda
parte del ARTCULO 1532 del Cdigo derogado, debido a que se considera
valor entendido que las garantas deben subsistir porque la relacin jurdica es
la misma, salvo que lo contrario se haya pactado contractualmente.
DOCTRINA
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LIBERACIN DEL FIADOR POR IMPOSIBILIDAD DE SUBROGACIN
ARTCULO 1902
El fiador queda liberado de su obligacin siempre que por algn hecho del
acreedor no pueda subrogarse.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1889
Comentario
Magaly Cervantes Negreiros
1. Disposiciones Generales
Sobre la aplicacin del ARTCULO 1902 del Cdigo Civil, debemos precisar
que el mismo debe ser aplicado tomando en cuenta el grado de imposibilidad o
impedimento para la subrogacin del fiador, as como el perjuicio efectivamente
causado al mismo por causas imputables al acreedor (2).
(1) PLANIOL, Mareel y RIPERT, Georges. "Tralado prctico de Derecho Civil francs". Tomo X.
Cultural. La Habana, 1943, p. 917.
(2) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo 111.
Gaeela Jurdica. Lima, 2001, p. 322.
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- El seor X es acreedor de Y, por la suma de US$ 7,000, y este le entrega, en
calidad de garanta mobiliaria, un automvil por el monto ascendente a US$
5,000; en dicho contexto, Z se constituye como fiador de Y.
- No obstante, el auto, que estaba en poder de X (acreedor), sufre una
destruccin total por culpa de este ltimo.
- En este caso, tambin el perjuicio del fiador sera total, ya que contaba con
dicha garanta al momento de obligarse como fiador de Y.
- No obstante qu sucede si el auto sufre una destruccin parcial? el fiador
queda liberado parcialmente? En este punto, consideramos que procedera
tambin la liberacin total del fiador en el entendido de que la destruccin
parcial del auto, podra significar su depreciacin o inhabilitacin total. En todo
caso, consideramos que ello deber ser resuelto en cada supuesto real por la
autoridad judicial correspondiente.
Sin perjuicio de ello, consideramos que hubiera sido acertado que nuestro
Cdigo contemple explcitamente el supuesto de la liberacin parcial del fiador
en el caso que este sea perjudicado solo en una parte, con la finalidad de evitar
posibles interpretaciones errneas en la prctica.
Finalmente, podemos citar el caso del Cdigo Civil argentino, el cual contempla
en su ARTCULO 2045 la posibilidad del fiador de liberarse parcialmente en
caso de imposibilidad parcial de subrogacin.
DOCTRINA
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SUBSISTENCIA DE LA OBLIGACIN DEL SUBFIADOR
ARTCULO 1903
CONCORDANCIAS:
C.C. ar/s. 1300, 1301, 1868
Comentario
Magaly Cervantes Negreiros
1. Disposiciones generales
2. El subfiador
El subfiador es aquel que garantiza la obligacin asumida por el fiador, por ello
se dice que el obligado principal para el subfiador es finalmente el propio fiador.
De ah que todo lo aplicable al fiador en lo que respecta al contenido y alcances
de su obligacin rige tambin para el subfiador, respecto del garante y no del
deudor. De esa manera, la obligacin del subfiador no podr exceder a la del
fiador, aunque esta ltima sea inferior a la del deudor.
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3. La norma como supuesto de excepcin
DOCTRINA
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DOCUMENTOS QUE NO CONSTITUYEN FIANZA
ARTCULO 1904
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1868. 1871
Comentario
Marco Antonio Ortega Piana
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en una asuncin voluntaria de deuda, y es que comprometen el prestigio e
imagen en la respectiva industria del declarante (lo cual tiene un valor
inconmensurable, en especial en determinados negocios), de quien present a
determinada persona o empresa para fines que se le concedan facilidades
crediticias, prcticamente como si fuesen para el propio declarante. Hay una
suerte de responsabilidad moral, no legal.
En realidad, el ARTCULO 1904 resulta, al igual que muchas otras
disposiciones del Cdigo Civil, una norma que carece de mayor fundamento y
utilidad, de presencia innecesaria, ya que desde el punto de vista conceptual es
obvio que un documento de recomendacin o presentacin no entraa una
voluntad cierta de garantizar deuda ajena alguna, y si ello fuese la voluntad, la
misma tendra que implementarse conforme a las exigencias de ley.
DOCTRINA
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NORMAS APLICABLES A LA FIANZA LEGAL
ARTCULO 1905
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 426, 520 inc. 2), 1868 al 1904
Comentario
Magaly Cervantes Negreiros
1. Disposiciones generales
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sentido, debemos indicar que el ARTCULO 1876 del Cdigo Civil deber ser
ledo con sumo cuidado, ya que cuando menciona al "obligado a dar fianza", se
refiere al deudor y no al fiado, (1)
De ello, una interpretacin contraria a la establecida anteriormente,
evidenciara una trasgresin directa al derecho de libertad contractual,
consagrada a nivel constitucional, por lo que nadie puede obligar a otro a
contratar.
Consecuentemente, la presente norma no tiene otro objetivo que el de
establecer que la persona obligada como fiador en virtud de un mandato legal o
judicial impuesto al deudor, gozar de los mismos derechos, y que su
obligacin tendr los mismos alcances establecidos para la fianza
convencional, lo cual es lgico si se tiene en cuenta que su obligacin siempre
nace del acuerdo libre de voluntades.
DOCTRINA
(1) ARTCULO 1876 del Cdigo Civil.- El obligado a dar fianza debe presentar a persona
capaz de obligarse, que sea propietaria de bienes suficientes para cubrir la obligacin y
realizables dentro del territorio de la Repblica. El fiador, en este caso, queda sujeto a la
jurisdiccin del juez del lugar donde debe cumplirse la obligacin del deudor.
El obligado puede sustituir la fianza por prenda, hipoteca o anticresis, con aceptacin del
acreedor o aprobacin del juez, salvo disposicin distinta de la ley".
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TTULO XI
CAPTULO PRIMERO
CLUSULA COMPROMISORIA
CAPTULO SEGUNDO
COMPROMISO ARBITRAL
(') Todos estos artculos fueron derogados por la 1" disposicin final del D.L. N
25935 de 10-12-92 (anterior Ley General de Arbitraje), norma que a su vez fue
derogada por la Ley N 26572 de 5-01-96 (Ley General de Arbitraje vigente);
sin embargo, cabe precisar que en aplicacin del prrafo tercero del articulo I
del Titulo Preliminar del Cdigo Civil, los articulos derogados por la primera ley
no recobraron vigencia.
ARTICULO 1923
Por la renta vitalicia se conviene la entrega de una suma de dinero u otro bien
fungible, para que sean pagados en los perodos estipulados.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts. 1457 a/1469
Comentario
Claudia Canales Torres
Como dice Max Arias Schreiber, el contrato de renta vitalicia es una institucin
jurdica que ha sido y es objeto de controversias, agregando que, en efecto, los
tratadistas han mostrado diversos criterios tendentes a su mantenimiento,
unos, y a su supresin otros(l).
Este ARTCULO del Cdigo Civil contiene la definicin de renta vitalicia, y en el
cual se encuentran descritas las prestaciones objeto de este contrato, as como
sus principales caractersticas.
De la definicin contenida en este ARTCULO, se entiende que el contrato de
renta vitalicia es uno por el cual una persona asume la obligacin de pagar una
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pensin peridica a otra persona durante un tiempo indeterminado, porque ello
depende de la duracin de la vida de una o varias personas.
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo 11I.
Gaceta Jurdica. lima. 2000. p. 331.
De dicha definicin se desprenden las dos principales partes del contrato que.
son, en primer lugar, el obligado al pago de la renta, vale decir el constituyente
de la misma, el vitalizante, y en segundo lugar la persona acreedora de la
obligacin de entrega de dicho pago por parte del vitalizante. Arias Schreiber
hace notar que el numeral bajo comentario no expresa a favor de quien deba
hacerse la entrega de la renta, vale decir no se especifica quien es el rentista,
el beneficiario de la pensin. Lo usual, ciertamente, es que se haga a favor de
la contraparte(4), A pesar de ello, la doctrina admite que puede designarse
como beneficiario a una persona distinta.
Por ejemplo, sera el caso de la renta que se obliga a pagar "A" a favor de "C",
durante toda la vida de este, recibiendo a cambio un bien que le transfiere "B".
En esta hiptesis, las partes contratantes seran "A" y "B", Y el beneficiario de
la pensin sera "C". Se advierte claramente que nos encontraramos frente a
un contrato a favor de tercero, regulado por los ARTCULOS 1457 a 1469 del
Cdigo Civil (5). Por lo tanto, es una regla general que el constituyente se
obligue a pagar la renta a la contraparte. Empero, no existe razn alguna para
impedir que se haga en beneficio de un tercero, que es una figura contractual
regulada en los ARTCULOS antes mencionados (6).
(2) Citado por LEN BARANDIARN, Jos. "Tratado de Derecho Civil". Tomo VI. WG Editor.
Lima, 1993, p. 237.
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(3) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Renta vitalicia". En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios". Tomo VI. Artes Grficas de
la Industria Avanzada. Lima, 1985. p.704.
(4) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis .... Op. cit., p. 349. (5) ARIAS SCHREIBER
PEZET, Max. "Exgesis .... Op. cit., p. 349.
(6) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Renta vitalicia .... Op. cit., p. 705.
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la esencia de la renta vitalicia, es ser un contrato de tracto sucesivo, que se
debe dar de manera ininterrumpida, y de ejecucin peridica, vale decir, que se
debe establecer plazos en los cuales debe abonarse el pago de la renta(l1).
Por lo dems, el citado ARTCULO hace referencia a la pensin, la cual debe
ser pagada peridicamente, segn lo que al respecto se estipule en el acuerdo.
As, las partes convienen los plazos dentro de los cuales se pagar la pensin;
por ejemplo: por aos o meses(12). En principio, el monto de la renta es fijo,
pero no habra inconveniente, sea en virtud del acuerdo original o por acuerdo
posterior, en que se establezca que el monto de las rentas peridicas vare
segn determinados ndices de referencia, por ejemplo, el costo de vida(13).
Len Barandiarn, al comentar estos temas, explica que en caso de que la
renta vitalicia se constituya a ttulo oneroso y no a ttulo gratuito, hay una previa
obligacin a cumplir por el rentista a favor del obligado a pagar la pensin, y
esta obligacin estriba en la transferencia en propiedad de un determinado
capital por el acreedor de la renta a favor del obligado a esta. En efecto, el
ARTCULO 1753 del Cdigo Civil derogado, haca referencia a dicho capital de
que ahora se habla. Los ARTCULOS 1753, 1758, 1759 Y 1766 hacan tambin
referencia al capital. En las normas del contrato de renta vitalicia del Cdigo
Civil de 1984 no se emplea el trmino "capital". Este puede consistir ya en un
bien mueble (por ejemplo, una cantidad de dinero), ya en un bien inmueble, ya
en una y otra cosa. Por la naturaleza propia de la transferencia del bien o de
los bienes que constituyen el capital, el transferente queda obligado a las
respectivas obligaciones por eviccin y saneamiento(14) .
En conexin con este punto del objeto del contrato, es decir, de lo que debe
pagarse por concepto de la renta vitalicia, en nuestro ordenamiento jurdico
exista una limitacin que fijaba el ARTCULO 1766 del Cdigo Civil de 1936.
Este rezaba as: "Se prohbe la constitucin de renta a ttulo oneroso a base de
ms de la mitad del capital del acreedor, cuando este tenga herederos
forzosos". El precepto tena por fundamento defender el derecho de los
herederos forzosos, es decir, los legtimos. La ley se precava frente al hecho
de que se entregara por una persona la totalidad de su patrimonio o una parte
considerable de l, esto es, ms de la mitad, para obtener una pensin vitalicia,
por un tiempo que no se puede saber cuanto durar, de modo que los
herederos forzosos vendran a recibir un patrimonio sensiblemente disminuido
a la muerte de su causante(15) .
(11) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis .... Op. cit, p. 349.
(12) LEN BARANDIARN, Jos. Op. cit, p. 249.
(13) LEN BARANDIARN, Jos. Op. cit., p. 253.
(14) LEN BARANDIARN, Jos. Op. cit., p. 248.
(15) LEN BARANDIARN, Jos. Op. cit., pp. 246-249.
En el caso del exceso que resultaba por aplicacin del ARTCULO 1766, se
reduca en lo que representaba aquel. Esto es lo que dice en el ARTCULO
1970 del Code Civil, que puede servir como antecedente al ARTCULO 1766
del derogado Cdigo Civil de 1936. El monto de la pensin es el que se
determine en el acto jurdico respectivo. A ello se refera el ARTCULO 1753.
No hay un lmite al respecto, como por ejemplo, el representado por un
determinado inters que producir el capital. Ello obedeca al carcter aleatorio
del contrato. El nico lmite era el que derivaba del ARTCULO 1766, antes
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mencionado{16l. Cabe precisar que esta norma no ha sido receptada por
nuestro vigente Cdigo Civil.
Por lo dems, la obligacin pasa a los herederos del vitalizante, as como el
derecho pasa a los herederos del vitalizado, mientras dure la vida contemplada.
DOCTRINA
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CLASES DE RENTA VITALICIA
ARTCULO 1924
Comentario
Claudia Canales Torres
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo 111.
Gaceta Jurdica.
Lima, 2000, p. 350.
(2) LEN BARANDIARN, Jos. "Tratado de Derecho Civil". Tomo VI. WG Editor. Lima, 1993,
p. 237. (3) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis .... Op. cit.. p. 350.
(4) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. "Renta vitalicia". En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios". Tomo VI. Artes Grficas de
la Industria Avanzada. Lima, 1985, p. 705.
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deudor de la renta es a su vez acreedor de una contra prestacin a cargo de su
contraparte. En estos supuestos estaremos ante un contrato de prestaciones
recprocas, no obstante lo cual, dado su carcter aleatorio, no siempre estaf
presente una exacta equivalencia entre las prestaciones(5). En efecto, cuando
la renta vitalicia se celebra a ttulo oneroso existe contraprestacin por parte del
rentista y se rige, en consecuencia, por las reglas de los contratos con
prestaciones recprocas contenidas en los ARTCULOS 1426 a 1433 del
Cdigo Civil. Un ejemplo de esta clase de contrato lo tenemos cuando "A" se
compromete a pagar a "B" una suma de dinero al mes y durante todo el tiempo
que viva este ltimo, a cambio de que "B" le trasmita la propiedad de un
inmueble. A la prestacin, representada por la entrega de la pensin, se une la
contraprestacin, o sea la transmisin de la propiedad del bien hecha por "B" a
favor de "A"(6). Ahora, hablando en trminos generales sobre el contrato de
renta vitalicia, debemos anotar que cuando este es oneroso, la obligacin que
se asume del pago de la renta tiene como contraprestacin la entrega en
propiedad por el rentista de un capital, o de un bien o varios bienes. No importa
mayormente que en el cumplimiento de las sendas prestaciones, la del rentista
debe anteceder a la del deudor de la renta. Lo cierto es que hay una
correlacin entre ambas obligaciones, siendo una causa de la otra; cuando la
renta vitalicia es por esencia aleatoria. No se sabe cunto tiempo durar la
obligacin de parte del deudor de la renta, pues ello depende del incerius
cuando representado por el da de la muerte de la persona en cuya cabeza se
ha constituido la renta. No se puede saber, pues, de antemano lo que venga a
importar en definitiva cuantitativamente la prestacin a cargo del deudor de la
renta, comparndolo con lo que importe (y cuyo valor s est predeterminado)
la posible prestacin de parte del rentista.
Ahora bien, el ARTCULO 1749 del Cdigo Civil de 1936 deca: "Por el contrato
de renta vitalicia se constituye una pensin para que sea pagada anualmente, o
al mes, o en otros perodos de tiempo, durante la vida natural de una o muchas
personas, a ttulo oneroso, o por efecto de liberalidad". El citado precepto se
refera a ambas hiptesis de renta vitalicia, la constituida a ttulo oneroso y la
constituida a ttulo gratuito. Pero la expresin "espritu de liberalidad" que
utilizaba el citado ARTCULO 1749 del Cdigo derogado, es ms amplia que la
de donacin, ya que esta ltima es una especie dentro del gnero de la
liberalidad.
(5) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. Exgesis .... Op. cit.. p. 350.
(6) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. Renta vitalicia .... Op. cit.. p. 705.
Len Barandiarn explica que la renta vitalicia puede originarse, adems de por
un contrato, por disposicin testamentaria. Entonces, tcnicamente se rebasa
la figura del contrato. Al respecto, cabe precisar que en nuestro vigente Cdigo
Civil la renta vitalicia no est necesariamente regulada de manera exclusiva
como un contrato, sino como una figura que puede constituirse tanto a ttulo
oneroso, como a ttulo gratuito, modalidades de acto jurdico ms amplias que
un contrato y que lo abarcan e incluyen.
Al respecto, el citado autor tambin nos recuerda que en el derogado Cdigo
Civil de 1936, la renta vitalicia estaba tratada como un contrato, sin embargo, la
segunda parte del ARTCULO 1755 de dicho cuerpo normativo haca referencia
a la renta vitalicia que se hubiera constituido a ttulo gratuito. Con esta
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expresin (como la de "por efecto de liberalidad" utilizada por el ARTCULO
1749) se abarcaba a cualquier acto jurdico, ya donacin, ya disposicin
testamentaria, destinada a crear una renta vitalicia(7).
Cuando la renta vitalicia se origina en una disposicin testamentaria rige la
disciplina propia del testamento, especialmente del legado, ya que estamos
dentro de la figura de un legado de renta vitalicia(B). Con referencia a este
punto de la renta vitalicia originada en un legado ha escrito Anderoli que
tambin el testamento puede ser la fuente de una relacin de renta vitalicia. En
la fuente de examen, el testador atribuye al legatario de la renta y, por regla,
por toda la duracin de la vida de este ltimo (donde hay normalmente una
coincidencia entre la persona del acreedor y la vida contemplada por la
duracin de la relacin) el derecho a una determinada prestacin peridica
frente al gravado en el legado (9). La cuestin de la exigencia formal en el caso
de renta constituida por legado, resulta remitida a la validez extrnseca del
testamento en que se haya instituido la renta. Lo referente a la capacidad de
disponer se sita dentro de la capacidad del testador. Regir la inoficiosidad del
legado si se atenta contra los derechos de los herederos reservatorios.
Proceder, de otro lado, la caducidad, por incapacidad o indignidad del
favorecido en la disposicin testamentaria(10).
En lo que concierne a la constitucin de la renta, es necesaria la
correspondiente capacidad de disposicin, la cual habr de presentarse en
cuanto al vitalizante y al vital izado, si el acto jurdico se constituy por contrato
oneroso, y solo en el vitalizante si se origin por ttulo gratuito(11).
DOCTRINA
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FORMALIDAD DEL CONTRATO
ARTCULO 1925
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 140inc. 4), 219inc. 6), 1412, 1926
Comentario
Claudia Canales Torres
Este numeral reproduce la regla que contena el ARTCULO 1750 del derogado
Cdigo Civil de 1936 que deca: "Se constituye por escritura pblica, bajo pena
de nulidad"(1}. Por consiguiente, tenemos que el contrato de renta vitalicia es
un acto jurdico solemne, en la medida en que el ARTCULO 1925 del vigente
Cdigo Civil contempla una formalidad ad solemnitatem de carcter legal.
En efecto, sea que se trate de una renta vitalicia a ttulo oneroso o a ttulo
gratuito, por donacin, deber acatarse la forma ordenada en el ARTCULO
1925 del Cdigo Civil. Mas si tambin cabe que se constituya la renta vitalicia
por testamento, instituyndose al respecto un legado, entonces tenemos que si
el testamento es mstico u olgrafo, deber protocolizarse; si el testamento es
por escritura pblica se ha acatado la exigencia formal del ARTCULO materia
de anlisis(2l.
Segn hemos comentado, si la renta tiene su fuente en un testamento, este
deber tambin ajustarse al requisito de forma ad so/emnitatem, pues de lo
contrario la estipulacin relativa a la renta ser nula. Esta regla es aplicable
tanto si la renta tiene origen contractual, como cuando emana de un
testamento.
Se advierte de lo dicho que la renta vitalicia constituye un acto jurdico solemne
y que la falta de la escritura pblica invalida el acto, al adolecer de uno de los
requisitos para su existencia y validez. Y es que en la renta vitalicia, al
constituir la escritura pblica una formalidad ad solemnitatem, esta somete la
existencia y validez de dicho acto jurdico a la observancia y cumplimiento de la
referida formalidad. Como dice Len Barandiarn, la formalidad es ad
essentiam.
(1) LEN BARANDIARN, Jos. "Tratado de Derecho Civil". Tomo VI. WG Editor. Lima, 1993,
p. 258. (2) LEN BARANDIARN, Jos. Op. cit., p. 258.
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Es evidente que la formalidad impuesta a la renta vitalicia se funda en la
necesidad de que sus trminos consten de manera indubitable, para mayor
seguridad jurdica y a fin de evitar posibles controversias. Al respecto, Arias
Schreiber opina que el fundamento de este requisito es el de evitar la
celebracin de contratos que puedan significar el desprendimiento de un fuerte
capital por parte del constituyente de la renta, lo que eventualmente originara
perjuicios graves para l, su familia y sus acreedores(4).
La falta de formalidad de escritura pblica determinar la nulidad del acto
jurdico, no siendo pues de aplicacin el ARTCULO 1412 del Cdigo Civil(5),
en la medida en que estamos ante una formalidad ad solemnitatem de carcter
legal(6). En este sentido, la falta de la escritura pblica determina que el acto
no sea vlido, de modo que no tendr aplicacin el ARTCULO citado(7).
En la escritura se determinar quin es la persona vitalizante, quien es la
persona vital izada; adems, la vida con la que concluye la obligacin; y si son
varias las vidas contempladas, lo que se ha de pagar en cada una de ellas,
segn la indicacin contenida tanto en el ARTCULO 1926 del vigente Cdigo
Civil(6), como en el mismo sentido lo refera la segunda parte del ARTCULO
1751 del derogado Cdigo de 1936(9). Asimismo, ordenaba el ARTCULO
1753 lo siguiente: "Los contratantes expresaran en la escritura el capital, la
renta que el capital debe producir, y las condiciones que crean
convenientes"(10).
(3) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo 111.
Gaceta Juridica. Lima, 2000, p. 351.
(4) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Renta vitalicia". En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios". Tomo VI. Artes Grficas de
la Industria Avanzada. Lima, 1985, p. 706.
(5) Cdigo Civil de 1984, articulo 1412: "Si por mandato de la ley o por convenio debe
otorgarse escritura pblica o cumplirse otro requisito que no revista la forma solemne prescrita
legalmente o la convenida por las partes por escrito bajo sancin de nulidad, estas pueden
compelerse reciprocamente a llenar la formalidad requerida. ( ... ) La pretensin se tramita
como proceso sumarisimo, salvo que el titulo de cuya formalidad se trata tenga la calidad de
ejecutivo, en cuyo caso se sigue el trmite del proceso correspondiente".
(6) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis ... ". Op. cit, p. 351.
(7) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Renta vitalicia .... Op. cit, p. 706.
(8) Cdigo Civil de 1984, ARTCULO 1926: "Para ta duracin de la renta vitalicia debe
sei'lalarse la vida de una o varias personas. En el contrato se determinar la vida en que
conduya la renta, cuando se hubiera fijado en cabeza de varias personas".
(9) Cdigo Civil de 1936, articulo 1751: "( ... ) En todo caso, la escritura determinar la vida en
que se concluye, Y lo que se ha de pagar en cada una de ellas".
(10) LEN BARANDIARN, Jos. Op. cit, p. 258.
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puede estipularse la acreencia a que se refiere el ARTCULO 1940 del Cdigo
Civil; pueden pactarse las garantas a que alude el ARTCULO 1935, etc.(ll).
Cuando la renta vitalicia se origina en una donacin, se aplicarn las reglas
propias de esta institucin. Ella estar sujeta a reduccin en cuanto sea in
oficiosa, a la revocacin por las causales pertinentes, a la colacin. Es materia
de estimar lo referente a si aqu se requiere necesariamente la escritura
pblica; exigencia impuesta en el ARTCULO 1925 de nuestro Cdigo Civil. En
general, las reglas del ttulo llamado "De la renta vitalicia", se aplicarn al
negocio contractual que engendra aquella, sea tal negocio oneroso o gratuito
(donacin). Por eso creemos que debe regir tambin la exigencia del
ARTCULO 1925 cuando la renta vitalicia se constituye mediante una donacin.
Pero, en cambio, es evidente que algunas de las reglas del ttulo mencionado
solo tienen aplicacin al contrato oneroso, sobre todo las que hacen referencia
al capital.
DOCTRINA
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DURACIN DE LA RENTA VITALICIA
ARTCULO 1926
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1933, 1936, 1937, 1940
Comentario
Claudia Canales Torres
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Renta vitalicia". En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora). "edigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios". Tomo VI. Editorial Artes
Grficas de la Industria Avanzada. Lima, 1985, p. 707.
(2) LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil". Tomo VI. WG Editor. Lima, 1993,
p. 243.
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En la escritura de constitucin de la renta (y tratndose de legado, en el
testamento respectivo) deber indicarse cul vida es la contemplada, es decir,
aquella con referencia a cuya duracin deba pagarse la pensin, o sea, que
debe indicarse con toda precisin la vida con la que concluye la obligacin.
El ARTCULO 1926 es de cumplimiento ineludible para la validez de la renta
vitalicia. Len Barandiarn, citando a Dalloz, sostiene que no cabra as, que el
acreedor se reservase el derecho a una designacin ulterior, pues entonces la
obligacin sera nula, como celebrada bajo una condicin potestativa. La
necesidad de que se determine en el acto mismo que se celebre, la persona en
cuya cabeza se constituya la duracin de la renta, es inexcusable y no cabra,
as, que el acreedor se reservase el derecho a una designacin ulterior, pues
entonces la obligacin sera nula, como celebrada bajo una condicin
potestativa(3).
El primer prrafo del ARTCULO 1926 de nuestro Cdigo Civil pone de
manifiesto el carcter esencialmente temporal de la renta vitalicia. En efecto,
como ya se ha mencionado, es requisito indispensable para su validez que su
duracin sea fijada tomando como mdulo la vida de una o varias personas.
Evidentemente, dicha designacin debe hacerse al momento de celebrarse el
contrato, y no con posterioridad. Las personas deben ser determinadas, y
obviamente, deben estar vivas al tiempo de celebrarse el contrato. No existe
limitacin respecto a quienes pueden ser designados como aquellos cuya vida
determine la duracin del contrato: puede ser el propio constituyente, el
beneficiario (lo ms usual), o un tercero ajeno a la relacin obligatoria, vale
decir, ajena al contrato(4).
El segundo prrafo se ha puesto en el caso de una renta vitalicia con pluralidad
de personas y contiene una regla sumamente flexible, segn la cual ser el
contrato el que determinar la cabeza en quien concluya la renta. Es decir,
alude a la posibilidad de que la renta est basada sobre la duracin de la vida
de varias personas. Cabran en este caso dos posibilidades: que la obligacin
se extinga al morir la ltima; o bien, que se extinga parcialmente a medida que
muera cada una. En el marco de la libertad contractual, consideramos que
ambas opciones son factibles, siempre que as se pacte claramente. Sin
embargo, este segundo prrafo tiene el defecto de no haber establecido lo que
suceder en caso de que no exista pacto.
Nosotros concordamos con Arias Schreiber, en que cuando no haya sido
sealado expresamente, si hubiese silencio, la renta solo se extinguir con el
fallecimiento del ltimo en cuya cabeza se hubiese fijado su duracin(5). En
efecto, no vemos inconveniente en que, por ejemplo: "A" se comprometa a
pagar a "B" una renta, mientras vivan "O" y "E".
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Cabe pactar que, muerto uno de estos ltimos, la pensin a favor de "B" se
ver reducida en un 50%. Cabra tambin pactar que la renta continuar
pagndose en su integridad en tanto sobreviva uno de ellos(6).
El ARTCULO 1926 se refiere a una pluralidad de individuos (dos o ms) como
sujetos de referencia para la duracin de la renta. La muerte de uno de ellos no
tiene importancia en s en cuanto a esta duracin, pues es preciso para que
termine la renta que muerta hasta la ltima de las personas cuyas vidas son las
contempladas. Len Barandiarn, comenta respecto de estos temas que
cuando son varios los individuos en cuyas cabezas se ha sealado la duracin
de la renta, siendo ellos extraa al vitalizante y al vitalizado, puede variar el
monto de la pensin, en funcin a una u otra vida contemplada, segn lo que
se haya estipulado al respeto. En principio no habra inconveniente para ello(7).
Len Barandiarn explica que cuando en cabeza del solvens se ha establecido
la duracin de la renta vitalicia, si el acreedor muere antes, la obligacin
subsiste a favor de los herederos de dicho vitalizado premuerto, hasta que
sobrevenga la muerte del vitalizante (que es la vida contemplada). Cuando
dicha duracin se ha determinado en relacin a la vida del acreedor, si
premuere el vitalizante sus herederos, seguirn con la obligacin hasta que
ocurra la muerte del vitalizado (cuya vida es la contemplada). Cuando la renta
se ha establecido en relacin a la vida de tercera persona, o de varias otras
personas, ha de tenerse en cuenta para la duracin de la renta, si el deudor o
el acreedor mueren antes que el tercero; la obligacin entonces se transmite
pasiva o activamente a los herederos respectivos del deudor o del acreedor. O
sea, que siempre ha de respetarse la duracin que debe haber en cuanto al
pago de la renta en funcin a la respectiva vida contemplada. Si hay pluralidad
de vidas contempladas, la obligacin subsistir hasta que muera la ltima de
las personas cuya vida es contemplada(8).
Cualquiera que sea la persona en cuya cabeza se fije la duracin de la renta,
dicha persona debe estar viva en el da de la constitucin de la relacin sobre
la renta vitalicia(9).
DOCTRINA
(6) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis .... Op. cit., pp. 351-352. (7) LEN
BARANDIARN, Jos. Op. cit., pp. 244-245.
(8) LEN BARANDIARN. Jos. Op. cit., p. 245.
(9) LEN BARANDIARN. Jos. Op. cit., p. 245.
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NULIDAD DE LA RENTA VITALICIA NO ALEATORIA
ARTCULO 1927
Es nula la renta vitalicia cuya duracin se fij en cabeza de una persona que
hubiera muerto a la fecha de la escritura pblica. Tambin es nula la renta
vitalicia constituida en cabeza de una persona que padece de enfermedad, si
muri por efecto directo de ella dentro de los treinta das siguientes a la fecha
de la escritura pblica.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 219inc. 7), 1925
Comentario
Claudia Canales Torres
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo 111.
Gaceta Jurdica. Lima, 2000, p. 352.
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Len Barandiarn, cita a Andreoli, cuando explica esta nulidad y seala que la
designacin de persona ya difunta al tiempo de la estipulacin hace imposible
la constitucin misma del vnculo contractual, en cuanto, tratndose de un
negocio tpicamente aleatorio, vendra a faltar la base misma para la
determinacin del lea, en defecto de la cual no sera posible recurrir a ningn
otro elemento sustitutivo; en verdad vendra entonces a faltar toda base
negocial para poder determinar el trmino inicial y el trmino final de una
redaccin que empero, es tpicamente de duracin(2).
El primer prrafo de la norma se coloca en la hiptesis de la ausencia de
aleatoriedad, motivada por no existir una vida que sirva de base a la duracin
del contrato. El precepto establece que la persona debe estar viva a la fecha de
la escritura pblica y ello es obvio, ya que antes de ese momento no existe
contrato, conforme al numeral 1925. A decir de Albaladejo, no hay falta de
causa, lo que produce nulidad. La fijacin de una vida como parmetro es
pues, esencial para la existencia y validez de este acto jurdico(3l. La regla de
la primera parte del ARTCULO 1927 puede fundamentarse, pensando que el
contrato de renta vitalicia es aleatorio, estando la incertidumbre constituida por
la mayor o menor duracin de la vida contemplada. Pero si no existe esa
incertidumbre, falta un elemento caracterizante de la figura. El acto jurdico
entonces sera nulo y Len Barandiarn nos habla en estos supuestos, de
nulidad absoluta(4l.
En relacin a este punto hay quienes estiman que tal nulidad solo funciona en
relacin a una renta de carcter oneroso. Ms bien, cabe estimar que el
contrato en s es nulo porque falta un elemento determinante para su duracin
siendo as que l es de tracto sucesivo, hasta un trmino que aunque incierto,
tiene que sobrevenir. As mirada la cuestin, sera nula la constitucin de la
renta en la hiptesis del ARTCULO 1927 del Cdigo Civil, no solo si la renta ha
sido constituida a ttulo oneroso, ms tambin aunque se haya constituida a
ttulo gratuito(5).
El segundo prrafo del ARTCULO parte de una hiptesis distinta: la
enfermedad y subsecuente fallecimiento de la persona en cuya cabeza se fija
la duracin del contrato, cuando dicha enfermedad era padecida al tiempo de
celebrarlo.
(2) LEN BARANDIARN, Jos. "Tratado de Derecho Civil. Tomo VI. WG Editor. Lima, 1993,
p. 246.
(3) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Renta vitalicia". En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora). "C6digo Civil. Exposicin de motivos y comentarios". Tomo VI. Editorial Artes
Grficas de la Industria Avanzada. Lima, 1985, p. 708.
(4) LEN BARANDIARN, Jos. Op. cit., p. 246. (5) LEN BARANDIARN, Jos. Op. cit., p.
246.
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muere por efecto directo de ella dentro del plazo que seala el precepto bajo
comentario, Es necesario sealar que no se trata de cualquier acontecimiento
letal que se produzca dentro de los treinta das que establece este precepto,
sino que nica y exclusivamente regir la norma en la hiptesis de que el
fallecimiento se produzca por la enfermedad que sufra el rentista al instante en
que se celebr la escritura pblica. No ser aplicable el prrafo, por
consiguiente, si el o la rentista fallece por un accidente, o muerte como
consecuencia de un parto, entre otros casos(7).
Es de notar que este ltimo prrafo contiene dos supuestos que deben estar
presentes: primero, la enfermedad existente al constituir la renta; y segundo, la
muerte como consecuencia directa de dicha enfermedad, dentro de los treinta
das siguientes a la celebracin del contrato. Estos dos requisitos son
concurrentes. En este sentido, la presencia de un solo supuesto no determina
la nulidad y consecuente invalidez del acto jurdico, sino que necesariamente
deben darse ambos. As, si por ejemplo se constituye la renta vitalicia en
cabeza de quien padece una grave enfermedad, sin que la muerte le
sobrevenga dentro del plazo establecido, sino despus, el contrato ser vlido.
Del mismo modo, si la muerte sobreviniese por causas accidentales, aunque
fuera dentro del plazo de treinta das e incluso si se tratara de una persona
enferma, tampoco habra razn para que la renta vitalicia sea nula. En otra
hiptesis, si la renta se constituyese en cabeza de una persona sana, y esta
muriese sbitamente antes del plazo fijado, el contrato sera tambin vlido.
As, pues, que los presupuestos del prrafo segundo de este ARTCULO deben
estar todos presentes, para que la sancin de nulidad resulte aplicable(8). Len
Barandiarn se ha puesto en la hiptesis de que ocurra que la renta se haya
constituido sobre la cabeza de dos o ms personas, esto es, lo que se conoce
como "vidas contempladas" y que respecto de una de ellas sobrevenga la
situacin planteada en este segundo prrafo del ARTCULO 1927. Para ese
caso sostiene con acierto que "la renta vitalicia se mantiene, dado que su
duracin puede apoyarse en las vidas de otras personas"(9).
(6) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis ... op. cit., p. 353.
(7) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Renta vitalicia". Op. cit., p. 708.
(8) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis ... Op. cit., p. 353. (9) ARIAS SCHREIBER
PEZET, Max. "Renta vitalicia". Op. cit., p. 708.
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aleatorios, la causa no es otra que el alea, que el riesgo a correr; esta alea,
este riesgo, no existe evidentemente si el acreedor a la renta est ya muerto
desde el momento de la conclusin del contrato de renta y el legislador ha
juzgado que habra lugar de asimilar a ese caso a aquel en que el acreedor
muere dentro de los veinte das de la fecha del contrato(11l.
En general predomina el criterio de que no interesa que las partes contratantes
hayan ignorado la muerte o enfermedad de la persona en cuya cabeza se fij la
duracin de la renta. De todas maneras, en estos supuestos contemplados,
est desnaturalizada la relacin jurdica consistente en la constitucin de la
renta vitalicia(12).
Finalmente, es preciso hacer notar que las causas de nulidad que contempla
este ARTCULO materia de anlisis, se aplican sea quien fuere la persona en
cuya cabeza se establece la duracin del contrato: el propio constituyente, el
beneficiario, o un tercero. Si fueran varias personas, opinamos con Len
Barandiarn que el contrato se mantiene, ya que su duracin se apoyar en la
vida de los dems(13).
DOCTRINA
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MUERTE DEL ACREEDOR EN CASO DE RENTA CONSTITUIDA EN
CABEZA DE UN TERCERO
ARTICULO 1928
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 660,1929
Comentario
Claudia Canales Torres
Una regla general en materia contractual es que los contratos solo producen
efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos, salvo en cuanto a
estos si se trata de derechos y obligaciones no transmisibles, de conformidad
con lo establecido por el ARTCULO 1363 de nuestro Cdigo Civil.
Asimismo, el ARTCULO 1218 del mismo cuerpo normativo establece que la
obligacin se trasmite a los herederos, salvo cuando es inherente a la persona,
lo prohbe la ley o se ha pactado en contrario. Sobre el particular Manuel De la
Puente y Lavalle precisa que los efectos del contrato no se producen
simultneamente sobre las partes que los otorgan y sus correspondientes
herederos, sino que esa produccin es sucesiva en el sentido que primero
recaen dichos efectos sobre las personas que forman las partes y solo
despus, cuando fallecen estas personas, sobre sus respectivos herederos(1).
Como sabemos, nuestro Cdigo Civil, en su ARTCULO 735, respecto del
heredero expresa que: "La institucin de heredero es a ttulo universal y
comprende la totalidad de los bienes derechos y obligaciones que constituyen
la herencia". En este sentido, la doctrina contractual es unnime en determinar
que los legatarios, vale decir, los sucesores a ttulo particular, quedan excluidos
del alcance de los efectos contractuales.
Con estas consideraciones, el ARTCULO 1928 del Cdigo Civil guarda
coherencia con lo establecido por dicho cuerpo normativo en materia de
transmisin sucesoria y particularmente con el ARTCULO 660 que seala:
"Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y
obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores".
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herederos del acreedor fallecido tendran el derecho de cobrar la renta vitalicia
que est obligado a pagar el constituyente de la misma.
El supuesto que encontramos en el ARTCULO materia de anlisis, establece
que cuando el acreedor de una renta vitalicia constituida en cabeza de un
tercero muere antes que este, la renta pasa a sus herederos hasta la muerte
del tercero. Es decir, estamos ante el caso de muerte del acreedor beneficiario
de la renta vitalicia, frente a la supervivencia de aquel cuya vida determina la
duracin de dicha renta. Es decir, como bien nos lo hace notar Arias Schreiber,
se trata de un supuesto en el cual, la duracin de la renta vitalicia se encuentra
determinada por la vida de un tercero(2). En este sentido, se entiende que el
ARTCULO 1928 consagra un supuesto en el cual, la renta vitalicia no ha sido
constituida ni en cabeza del acreedor de la misma, ni en cabeza del deudor de
esta.
En dicho supuesto se entiende que la obligacin del deudor de la renta vitalicia
no se extingue por la muerte del acreedor, en la medida en que, como ya se
dijo, la vida que determina la duracin de la dicha renta no es la del acreedor o
la del deudor de la misma, sino que es la vida de un tercero. Como la
obligacin no se ha sido extinguida por la muerte del acreedor, el Cdigo
contempla el derecho de los herederos del acreedor fenecido a percibir la renta
vitalicia. Se entiende que dicho derecho de los herederos existir hasta la
muerte del tercero.
Este precepto, como bien lo manifiesta Arias Schreiber, consagra el carcter
hereditario de la renta vitalicia, desde el punto de vista del beneficiario de la
misma(3). El referido autor nos explica que la naturaleza peculiar del contrato
de renta vitalicia determina que mientras viva la persona en cuya cabeza se
constituy, el pago de la obligacin subsiste y se transmite a 105 herederos del
acreedor, si este falleciera(4). En efecto, si este ltimo fallece, sus herederos
continuarn percibiendo la pensin, hasta que se extinga el contrato por muerte
de aquel en cuya cabeza se fij la duracin de la renta.
En este sentido, teniendo en cuenta el ARTCULO 1928 del Cdigo Civil, si por
ejemplo tenemos que Juan celebra con Pedro un contrato de renta vitalicia,
para que este ltimo asista con el pago de la renta a favor del primero durante
la vida de Miguel; y si Juan premuere, la obligacin de Pedro contina a favor
de los herederos de Juan, el acreedor de la renta, hasta que fallezca Miguel,
vale decir, el tercero en cuya cabeza ha sido constituida la renta.
(2) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. 'Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo 111.
Gaceta Jurdica.
Lima, 2000, p. 354.
(3) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Op. cit., p. 354.
(4) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Renta vitalicia". En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios". Tomo VI. Editorial Artes
Grficas de la Industria Avanzada. Lima, 1985, p. 709.
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la vida contemplada sea la del acreedor, y el deudor premuera; entonces
tampoco se extingue la obligacin; ella ha de cumplirse por los herederos del
deudor. En sntesis, solo por la muerte de la persona cuya vida ha sido
contemplada, sea el acreedor de la renta, o su deudor, o un tercero, viene a
extinguirse la obligacin.
De lo expuesto anteriormente, podemos concluir que solo el fallecimiento de la
persona cuya vida determina la duracin de la renta vitalicia vale decir, la
muerte de la persona en cuya cabeza se ha constituido dicha renta, extinguir
la obligacin a cargo del deudor de la misma. En efecto, mientras viva la
persona en cuya cabeza se constituy la renta vitalicia (si tal persona es un
tercero distinto del acreedor o el deudor de dicha renta), el pago de esta
subsiste, as fallezca antes el acreedor de la renta, viniendo a corresponder a
los herederos del ltimo, de conformidad con lo dispuesto por el ARTCULO
1928 del Cdigo Civil, el derecho a percibirla. Arias Schreiber, citando a Jos
Len Barandiarn, resume dicha lgica explicando que en el contrato de renta
vitalicia, "solo por la muerte de la persona en cuya vida ha sido contemplada,
sea el acreedor de la renta, o su deudor, o un tercero, viene a extinguirse la
obligacin"(5l. En general, pues, si la vida contemplada corresponde a individuo
distinto del vitalizante o vital izado, la muerte de uno u otro no extingue la
obligacin de la renta vitalicia; esta, como ya hemos explicado, solo termina
con la muerte de este tercero.
Ahora bien, como ya se dijo, el ARTCULO 1928 se refiere exclusivamente al
caso de la renta constituida en cabeza de un tercero, y dicha disposicin no se
aplicar al supuesto de la renta vitalicia constituida en cabeza del acreedor y
beneficiario de la misma. Y es que se entiende que cuando se pacta que la vida
del acreedor determine la duracin de la renta, al morir aquel, se extingue
tambin el contrato y en consecuencia sus herederos no adquieren derecho
alguno.
El precepto contenido en el ARTCULO materia de anlisis, lo encontramos, a
su vez, plasmado en el ARTCULO 1765 del Cdigo Civil de 1936.
(5) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Renta vitalicia". Op. cit., p. 709.
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asimismo, lo encontramos plasmado expresamente en el ARTCULO 1938 de
nuestro Cdigo Civil.
DOCTRINA
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MUERTE DEL DEUDOR EN CASO DE RENTA CONSTITUIDA EN CABEZA
DE UN TERCERO
ARTCULO 1929
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.660. 1218. 1928
Comentario
Claudia Canales Torres
A semejanza del ARTCULO 1928 del Cdigo Civil, como bien lo manifiesta
Arias Schreiber, en este numeral encontramos nuevamente consagrado el
carcter hereditario de las obligaciones y derechos que emanan del contrato de
renta vitalicia, pero esta vez desde el punto de vista del constituyente de la
misma, vale decir, del deudor1). Asimismo, nuevamente nos encontramos en el
supuesto de que se pacte que sea un tercero, distinto del acreedor y del deudor
de la renta, la persona cuya vida determine la duracin de la renta vitalicia.
En efecto, el ARTCULO 1929 del Cdigo Civil dispone que si se fija la duracin
de la referida renta en cabeza de un tercero, y el constituyente de la renta, vale
decir, el deudor de la misma, muere antes, los herederos de este debern
continuar con el pago de la renta vitalicia al acreedor. Se entiende que los
herederos del constituyente de la renta debern cumplir con tal obligacin
frente al acreedor hasta la muerte del tercero cuya vida determina la duracin
de la renta vitalicia.
Tanto en este ARTCULO como en el anterior se aprecia que los derechos y
obligaciones derivados de la renta vitalicia pasan a los herederos, mientras el
contrato subsista por sobrevivir aquel en cuya cabeza se estableci la duracin
de la misma. Por lo tanto, el efecto del contrato de renta vitalicia nuevamente,
en este supuesto, alcanza a los herederos de una de las partes, en este caso,
del deudor de la renta.
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984", Tomo 111.
Gaceta Jurdica.
Lima. 2000, p. 354.
Arias Schreiber comenta que este numeral constituye una novedad respecto al
derogado Cdigo Civil de 1936, que solo contena una disposicin similar a la
del ARTCULO 1928 en lo que se refiere a la muerte de acreedor de la renta
vitalicia, pero presentaba un vaco normativo en lo relativo a las obligaciones a
cargo del deudor de la renta, vale decir, no regulaba lo relativo a lo que
aconteca con la obligacin del deudor de la renta en caso de muerte de
este(2).
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El Cdigo Civil de 1936, entonces, no deca lo que pasaba cuando premora el
deudor de la renta en relacin al tercero cuya vida es la contemplada. La
solucin a la que arribaba Len Barandiarn, mutatis mutandi e invirtiendo los
trminos de la previsin legal del ARTCULO 1765 del Cdigo derogado, similar
a la contenida en el ARTCULO 1928 del Cdigo Civil de 1984, era que la
obligacin al pago de la renta subsista para los herederos del deudor, o sea
que a tales herederos se trasmita, pues, la titularidad pasiva en lo que haca a
la relacin jurdica creada(3). Tal criterio fue el establecido en el ARTCULO
1929 de nuestro vigente Cdigo Civil, con lo que se ha llenado el acusado
vaco.
Ahora bien, teniendo ya claro el contenido de la obligacin a cargo de los
herederos del deudor de la renta vitalicia que asumen la obligacin del pago de
esta a favor del acreedor de la misma, hasta la muerte de la persona en cuya
cabeza se constituye dicha renta, hay que tener en cuenta lo previsto en el
ARTCULO 661 del Cdigo Civil que establece que: "El heredero responde de
las deudas y cargas de la herencia solo hasta donde alcancen los bienes de
esta ( ... )". En este sentido, debe llegarse a la conclusin, si queremos ser
coherentes con el razonamiento empleado por nuestro ordenamiento jurdico
en materia de transmisin hereditaria de obligaciones, que en el supuesto en
que los bienes de la herencia no alcancen a cubrir las obligaciones derivadas
del contrato de renta vitalicia celebrado por el causante, los herederos solo
asumen estas obligaciones hasta el lmite de dichos bienes.
Una interpretacin fuera de este marco regulatorio, a nuestro juicio hara surgir
en cabeza de los herederos del causante una obligacin de origen contractual
no asumida voluntariamente por aquellos, lo cual sera a todas luces injusto.
Hemos de recordar, como lo explica Manuel De la Puente y Lavalle, que si bien
los herederos ocupan la posicin contractual de su causante, asumiendo los
derechos y obligaciones de este, ello no los convierte en partes del contrato,
sino de la relacin jurdica patrimonial creada por l, ya que el contrato, como
sabemos, desaparece cuando ha producido sus efectos, lo que permanece es
la relacin obligatoria contractual(4).
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DOCTRINA
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CLUSULA DE REAJUSTE DE LA RENTA
ARTCULO 1930
Comentario
Claudia Canales Torres
(1) OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE. Mario. "Tratado de las obligaciones".
Segunda parte.
Tomo V. Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil. Vol. XVI. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 1996, p. 23.
(2) OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Op. cit., p. 23.
(3) OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTillO FREYRE. Mario. "El nominalismo y el valorismo
en el Per". Primera parte. En: Revista Jurdica del Per. N 20. Editora Normas legales.
Trujill0, marzo 2001, p. 42.
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El valorismo, por su parte, determina que el deudor se libere mediante el pago
de un nmero de unidades con un poder adquisitivo equivalente al de aquel
que se convino originalmente; es decir, que se mantiene el monto de la deuda
en valores constantes(5).
En este sentido, lo comn es que el referido principio valorista sea consagrado
en materia de obligaciones de dar suma de dinero, cuando esta, por su
desvalorizacin, no cumple su funcin de medida de los valores, por lo que
surge la necesidad de encontrar un nuevo elemento que permita establecer la
equivalencia en las operaciones de cambio. Entonces, esta situacin es
contemplada en consideracin al impacto que ciertos acontecimientos
econmicos ostentan sobre el valor de las prestaciones dinerarias, por ejemplo,
la inflacin. Y es que en tiempos de estabilidad monetaria, o sea cuando no hay
inflacin o cuando ella es poco significativa, el acreedor carece de inters en
buscar una norma legal que le permita protegerse de la prdida del poder
adquisitivo de la moneda. Pero en perodos de inflacin, por el contrario, tratar
asegurando la estabilidad de su contrato, de evitar las consecuencias de tal
merma(6).
Por ello, nuestra legislacin ha previsto ciertos mecanismos contractuales que
procuran amainar la desestabilizacin del equilibrio contractual que ciertos
hechos econmicos pueden generar. En este sentido, cuando los efectos de la
depreciacin monetaria se traducen sobre el valor de las obligaciones de dar
sumas de dinero, introduciendo elementos que quebrantan la proporcionalidad
y equivalencia en el valor de estas, el Cdigo Civil otorga a las partes la
posibilidad de pactar una clusula de estabilizacin, denominada tambin
clusula valorista, a fin de restablecer el equilibrio en las prestaciones y la
equidad en la relacin jurdica.
Es as como, teniendo en cuenta la prdida de valor que pudiera recaer sobre
la suma dineraria de la renta vitalicia, el Cdigo Civil, en su ARTCULO 1930,
permite a las partes que han celebrado dicho contrato, pactar una clusula de
reajuste a fin de que el monto que constituye dicha renta se mantenga en valor
constante. En este sentido, las denominadas clusulas valoristas, ante tales
situaciones, resultan de una validez y utilidad indiscutibles.
El ARTCULO 1235 del Cdigo Civil, en matera de obligaciones de dar suma
de dinero, consagra la tesis valorista al permitirle a las partes acordar que el
monto de una deuda contrada en moda nacional sea referida a ndices de
reajuste automtico que fije el Banco Central de Reserva del Per, a otras
monedas o a mercancas, a fin de mantener dicho monto en valor constante.
(4) OSTERlING PARODI, Felipe y CASTillO FREYRE, Mano. 'EI nominalismo . Op. cil, p. 42.
(5) OSTERlING PARODI, Felipe Y CASTillO FREYRE, Mario. 'EI nominalismo Op. cil, p. 49.
(6) OSTERlING PARODI, Felipe y CASTillO FREYRE, Mario. 'EI nominalismo .. Op. cit., p. 43.
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condicin de ser precisa en cuanto a la cantidad, es decir, que dicha renta debe
ser una pensin determinada. As tambin, de lo anterior se concluye que la
renta, propiamente dicha, no puede dejarse al arbitrio de una de las partes, ya
que ello desvirtuara el carcter aleatorio que tiene este contrato(1). Cabe
mencionar que el referido autor, citando a Puig Pea, manifiesta que el pacto
de una clusula de estabilizacin en el contrato de renta vitalicia, para prever
las contingencias de la depreciacin monetaria, no desnaturaliza el requisito de
precisin en la fijacin de dicha renta(8). Asimismo, el referido autor, en opinin
que compartimos, expresa que la inclusin en el contrato de renta vitalicia de
una clusula de reajuste, no se contrapone en nada al carcter esencialmente
aleatorio del contrato, pues se entiende que el riesgo propio de este radica en
la duracin de la vida de la persona en cuya cabeza se constituye la renta
vitalicia y no en las contingencias econmicas que puedan afectar el monto de
dicha renta(9). El referido autor afirma, con Lacruz Berdejo, que "'a cantidad fija
puede ser sometida a un ndice de estabilizacin, cosa muy aconsejable en un
negocio como este, presumiblemente a largo plazo ... "(10).
En este sentido, como ya se dijo, a fin de restablecer el equilibrio en el valor de
las prestaciones contractuales, nuestro sistema jurdico, mediante la inclusin
de una clusula valorista o de estabilizacin, pretende mantener en valor
constante el monto de una deuda, toda vez que dicho monto puede verse
afectado frente a la prdida del poder adquisitivo del capital entregado durante
el perodo comprendido desde el da en que se contrajo la obligacin hasta la
fecha de pago.
Es decir, siempre que se haya pactado expresamente en una de las clusulas
contractuales que el monto de una deuda contrada en moneda nacional, en
caso de enfrentar una depreciacin monetaria ser referida al ndice de
reajuste fijado por el Banco Central de Reserva del Per, aquella podr
ajustarse segn el sistema de correccin de deudas, de conformidad con lo
manifestado en el ARTCULO 1235 ya citado de nuestro Cdigo Civil. De este
modo, el deudor se ver obligado a entregar a su acreedor el valor real de la
cantidad originalmente pactada.
(7) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo 11I.
Gaceta Juridica. Lima. 2000. p. 345.
(8) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. Op. cit.. p. 345. (9) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max.
Op. cit . p. 355. (10) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. Op. cit.. p. 355.
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el poder cancelatorio de la moneda y, finalmente, que contribuyen a acrecentar
la inflacin(12).
Ahora bien, Arias Schreiber hace hincapi en un antecedente del ARTCULO
1930 del Cdigo Civil. Dicho antecedente lo constituye la ley italiana de 24 de
febrero de 1953, la cual dispone, segn acotacin hecha por Francesco
Messineo, que las rentas vitalicias en dinero constituidas hasta el 31 de
diciembre de 1945 mediante transferencias de inmuebles por acto entre vivos o
por causa de muerte, son revalorizadas en la proporcin de diecisis veces, a
peticin del beneficiario. El mismo autor manifiesta que esta ley se refiere a las
rentas vitalicias respecto de las cuales el obligado haya tenido, como
compensacin, la adquisicin del inmueble, a las provenientes de acto entre
vivos (oneroso o gratuito), o de testamento. Desde luego que, segn dice el
referido autor, el ARTCULO 1930 no tiene las limitaciones de la ley
comentada(13).
Mosset Iturraspe, respecto del tema que nos ocupa, considera que la tesis
valorista, en el campo contractual, suple dentro de un marco de justicia y
equidad, la laguna legal existente frente a los efectos corrosivos de un proceso
inflacionario(14). Eduardo Benavides explica que actualizar una deuda no
quiere decir aumentarla, sino darle el peso que le corresponde, el que las
partes le han querido dar, no solo para el inicio, sino sobre todo para el
cumplimiento(15).
Podemos concluir entonces que, en virtud de este ARTCULO, el rentista o
beneficiario con la renta vitalicia, queda cubierto y asimismo protegido de los
efectos de la inflacin y devaluacin monetaria a travs de la introduccin de
una clusula que permita su reajuste con el objeto de mantenerla en valores
constantes.
(11) OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. "Tratado .... Op. cit., pp. 38-
39.
(12) OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. "Tratado ... ". Op. cit., p. 39.
(13) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Renta vitalicia". En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios'. Tomo VI. Editorial Artes
Grficas de la Industria Avanzada. Lima, 1985, p. 710.
(14) OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. "El nominalismo .... Op. cit.,
p. 57.
(15) OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. "El nominalismo .... Op. cit.,
p. 57.
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por accin de la citada clusula de reajuste tenga que producirse una
regularizacin de la renta que resulte agobiante para el rentista, debido a un
repentino proceso devaluatorio de una intensidad tal que no solo no estaba
prevista por las partes, sino que por sus caractersticas podra ser calificada
como causa extraa al alea del contrato. En esta hiptesis, el perjudicado
podra solicitar al juez la reduccin de la renta, con el objeto de hacer cesar su
excesiva onerosidad(16).
El siguiente ejemplo ilustrar el precepto materia de anlisis: supongamos que
"A" transfiere a "B" un inmueble valorizado en SI. 8'000,000 nuevos soles.
Acambio "B" se compromete a pagarle, durante toda su vida, una renta de SI.
800,000 nuevos soles anuales. Se pacta, asimismo, que la renta ser
reajustada cada ao sobre la base de las oscilaciones del precio internacional
del barril de petrleo. Imaginemos que sbitamente el precio del barril aumente
en un 300%, por motivos totalmente imprevisibles. El deudor de la renta podra
argumentar, en tal hiptesis, que su prestacin se ha convertido en
excesivamente onerosa, toda vez que nunca las partes pudieron prever un
aumento de esa naturaleza. La pensin podra, en tal caso, ser reducida por el
juez.
DOCTRINA
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PLURALIDAD DE RENTISTAS Y DISTRIBUCIN DE LA RENTA
ARTICULO 1931
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1172. 1173
Comentario
Claudia Canales Torres
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unos de otros, salvo que lo contrario resulte de la ley, del ttulo de la obligacin
de de las circunstancias del caso"(2). Asimismo, el maestro manifiesta que de
conformidad con lo establecido por esta disposicin, la divisin por partes
iguales es meramente una regla supletoria de la autonoma privada de las
partes. Por lo tanto, cabe que se establezca otro criterium divisiones del crdito
o la deuda(3). Es as que el dispositivo bajo comentario admite que las partes
contratantes estipulen libremente la parte de la renta que correspondera a
cada beneficiario.
El ARTCULO 1931 del Cdigo Civil es una norma dispositiva, y como tal se
entiende que, ante el vaco y falta de pronunciamiento de las partes en
determinar los porcentajes de la renta correspondientes a cada uno de los
acreedores de la misma, regir lo dispuesto en dicho ARTCULO y, por lo tanto,
los rentistas se benefician por cuotas iguales de la correspondiente renta
vitalicia. Dicho ARTCULO constituye una tpica norma dispositiva, por lo que
se entiende que las partes pueden pactar contra la misma. Solo ante la no
manifestacin de voluntad de las partes al respecto, pasa a formar parte del
contenido de la relacin jurdica contractual por supletoriedad, al llenar el
referido vaco contractual de las partes. No existe impedimento, por lo dems,
para que en el contrato se fijen diferentes cuotas para cada uno de los
beneficiarios, pues del texto se desprende que el ARTCULO bajo comentario
es supletorio.
Arias Schreiber comenta que este precepto es similar al 1754 del Cdigo Civil
de 1936 y constituye un caso de mancomunidad activa, pues el crdito no tiene
carcter solidario y en silencio del contrato, se entiende que la renta ser
distribuida por iguales partes entre los beneficiarios o rentistas(41.
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo 111.
Gaceta Juridica. Lima, 2000, p. 356.
(2) LEN BARANDIARN, Jos. "Tratado de Derecho Civil". Tomo VI. WG Editor. Lima, 1993,
p. 251. (3) LEN BARANDIARN, Jos. Op. cit., p. 251.
(4) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Renta vitalicia". En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios". Tomo VI. Artes Grficas de
la Industria Avanzada. Lima, 1985, p.711.
DOCTRINA
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de la Industria Avanzada. Lima, 1985; LEN BARANDIARN, Jos. "Tratado
de Derecho Civil". Tomo VI. WG Editor. Lima, 1993.
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NULIDAD DEL PACTO QUE PROHBE LA CESIN O EMBARGO DE LA
RENTA
ARTCULO 1932
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1206 a/1217
Comentario
Claudia Canales Torres
Este ARTCULO contiene una norma que restringe la autonoma privada de las
partes en el contrato de renta vitalicia. De su tenor literal observamos que es
una norma imperativa, en la medida en que dicho ARTCULO sanciona con
nulidad el pacto que prohbe la cesin o embargo de la renta.
Como sabemos, en materia contractual las normas imperativas constituyen un
mnimo porcentaje, son normas excepcionales, pues la mayora de las normas
del Cdigo Civil en dicho mbito son de carcter dispositivo, frente a las cuales
las partes pueden pactar contra ellas; y que solo va aplicacin supletoria llenan
el contenido de la relacin contractual ante el silencio de las partes en algn
aspecto de la misma.
Tal como se encuentra expresamente establecido en el ARTCULO 1932 de
nuestro Cdigo Civil, Arias Schreiber explica que dicho precepto se coloca en
la hiptesis de la renta a ttulo oneroso, es decir, aquella en la que ha existido
una contraprestacin por parte del rentista a favor del constituyente de la renta
vitalicia(1).
Como sabemos, el derecho correspondiente al receptor de la renta es un
derecho de carcter patrimonial y como tal es transmisible (cesible) y,
asimismo, se entiende que tambin es embargable.
Ahora bien, el ARTCULO materia de anlisis se coloca en un doble supuesto:
el pacto de cesin de la renta constituida a ttulo oneroso y el pacto del
embargo de esta por deuda de la persona a quien favorece dicha renta, vale
decir, del acreedor.
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984'. Tomo 111.
Gaceta Jurldica. Lima. 2000. p. 356.
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En su primera parte, el ARTCULO 1932 sanciona con nulidad el pacto que
prohbe la cesin de la renta constituida a ttulo oneroso. En esta modalidad, de
conformidad con lo opinado por Arias Schreiber, existen factores de circulacin
de la riqueza que hacen justificable la regla, entendindose econmicamente
eficiente la transmisin y cesin de los derechos patrimoniales que son objeto
del contrato de renta vitalicia(2).
(2) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. 'Renta vitalicia'. En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora). 'Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios'. Tomo VI. Editorial Artes
Grficas de la Industria Avanzada. Lima, 1985, p. 711.
(3) LEN BARANDIARN, Jos. "Tratado de Derecho Civil'. Tomo VI. WG Editor. Lima. 1993.
p. 259.
(4) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. 'Exgesis .... Op. cil, p. 356.
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aquella a quien quiso beneficiar. El elemento personal es pues importante, y
bien puede ocurrir que el deudor de la renta a ttulo gratuito la instituya intuito
personae, prohibiendo su cesin(5). Por lo tanto, y de conformidad con lo
manifestado por Len Barandiarn, se entiende que cuando la renta vitalicia se
ha constituido a ttulo gratuito, s es vlido el pacto de no cesibilidad, pues es
de estimar que al consistir el beneficio en el goce de una pensin por un acto
de liberalidad, el autor de esta puede limitar tal beneficio a una determinada
persona, en virtud del carcter intuito persona e que tiene dicha obligacin de
renta vitalicia(6). No obstante, si no hay pacto prohibiendo la cesin, esta
puede producirse. Desde tal punto de vista, cabe decir que es \ cesible la renta
vitalicia tanto cuando esta se ha constituido a ttulo oneroso como cuando se
ha constituido a ttulo gratuito.
(5) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis .... op. cit., pp. 356-357.
(6) LEN BARANDIARN. Jos. op. cit.. pp. 259-260.
No obstante, en los supuestos en los que la renta haya sido constituida a ttulo
gratuito, cabe que se inserte el pacto de la no embargabilidad, el cual tendr
validez segn lo que aparece de la segunda parte del ARTCULO 1932 del
Cdigo Civil. En este sentido, podemos concluir, conforme lo expresa Arias
Schreiber, que la norma en cuestin, ms que una mera prohibicin, lleva
consigo implcitamente una afirmacin: quien constituye una renta a ttulo
gratuito puede prohibir su embargo por deudas del beneficiario. El precepto
surge como consecuencia de considerar que quien realiza una liberalidad,
puede hacerlo con las condiciones que tenga a bien(7).
Imaginemos que "Primus" se encuentra en una difcil situacin econmica,
agobiado por deudas que hacen temer la prdida de su patrimonio e incluso de
su posibilidad de sustento. En atencin a ello, "Secundus" otorga a su favor
una renta vitalicia de SI. 9,000 nuevos soles mensuales, de manera gratuita y
sin otro afn que socorrerlo y permitir que su sustento quede garantizado. Se
permite, en tal caso, que "Secundus" prohba el embargo de la pensin que
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otorga, lo cual por lo dems sera lgico, pues la ha constituido precisamente
para que "Primus" no carezca de lo necesario para vivir. Posiblemente, si no
pudiese estipular dicha prohibicin, "Secundus" no hubiera constituido la renta,
sabiendo que sera muy probable que la misma fuese embargada. A decir de
Arias Schreiber, citando a Lacruz Berdejo, ... tal clusula no perjudica a los
acreedores, pues sin ella no hubiera ingresado el bien donado en el patrimonio
del donatario ... "(8).
Ahora bien, respecto de la embargabilidad de la renta vitalicia, Len
Barandiarn, citando a Beltrn de Heredia, seala que: "ya desde la poca
precodificadora se estim que ciertamente las rentas vitalicias constituidas a
ttulo oneroso podan ser embargadas por los acreedores del propietario de las
mismas, incluso en el caso de que en el contrato se hubiera dispuesto lo
contrario, porque nadie poda privarse a s mismo de la facultad de contraer
deudas, ni mucho menos privar a sus acreedores de la de hacerse pago con
sus bienes. Pero no suceda lo mismo en las rentas creadas por donacin o
legado, en que el testador o el donante podan ordenar vlidamente que la
renta que legaban o donaban no fuesen susceptibles de embargo por
acreedores del donatario o del legatario. La razn y fundamento de esta
diferencia de trato se puso desde entonces en consideraciones de Derecho
Natural y hasta de 'mero buen sentido', que hacen que quien concede una
liberalidad, contrayendo voluntariamente, sin estar obligado a ello, el
compromiso de efectuar el pago de la renta, es incuestionable que puede
hacerlo en las condiciones que tenga por conveniente, con tal que, como es
lgico, no se oponga a la moral o a las leyes"(9).
(7) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. "Exgesis .... Op. cit.. p. 357.
(8) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. "Exgesis .... Op. cit.. p. 357.
(9) LEN BARANDIARN. Jos. Op. cit.. pp. 260-261.
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PRUEBA DE LA SUPERVIVENCIA
ARTCULO 1933
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1926, 1929
Comentario
Claudia Canales Torres
(1) LEN BARANDIARN, Jos. "Tratado de Derecho Civil". Tomo VI. WG Editor. Lima, 1993,
p. 243.
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constituida en cabeza de persona distinta del acreedor y del deudor de la
misma.
Explica Len Barandiarn que, dado el carcter vitalicio de la relacin jurdica
de que ahora se trata, solo puede subsistir la obligacin al pago de la renta
mientras subsista la vida contemplada, la vida en cuya cabeza se constituy la
renta. Ello importa el vencimiento del dies incerius quando, la llegada del
trmino final, respecto a la relacin jurdica que, siendo de tracto sucesivo,
viene entonces a extinguirse(3).
Ahora bien, el ARTCULO 1933 de nuestro Cdigo Civil establece que el
acreedor de la renta vitalicia no puede pedir el pago de la misma si no justifica
que vive la persona cuya vida determina la duracin de la renta, a no ser que la
vida del acreedor haya sido la sealada para la duracin del contrato.
Este numeral tiene como antecedente el ARTCULO 1756 del Cdigo Civil
derogado. Len Barandiarn, interpretando el sentido que debe tener el
precepto, sostiene que la prueba de supervivencia solo ofrece relevancia
cuando la vida contemplada en el contrato ha recado en un tercero distinto del
acreedor y del deudor de la renta(4). En efecto, es solo en dicho supuesto en el
que pueden presentarse dudas sobre si se encuentra o no vigente la obligacin
de pagarla, ya que si la duracin fue establecida en cabeza del deudor de la
renta y este ha fallecido, el pensionista no puede exigir pago alguno de sus
herederos y automticamente ha concluido su derecho a cobrarlo. Si, por otro
lado, la vida contemplada ha sido la del acreedor, nada tampoco tendr que
demostrarse, pues su muerte hace que tambin finalice de un modo automtico
la obligacin del deudor.
Del anlisis expuesto en relacin al ARTCULO 1933 y su correspondiente
precedente en el Cdigo Civil de 1936 derogado, observamos que los
preceptos de los mismos se refieren a la hiptesis de la renta constituida en
cabeza de un tercero. Como se ha explicado, si la vida contemplada es la del
acreedor nada hay que demostrar, pues la muerte de dicho acreedor hace que
termine automticamente la obligacin del deudor; no cabiendo en este caso
probar nada, como lo advierte el ARTCULO 1933 del Cdigo Civil. Si se
constituye en cabeza del propio beneficiario, este no tendra nada que justificar,
ya que su supervivencia se demuestra con el solo ejercicio de su derecho a
reclamar la pensin.
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supervivencia del tercero en cuya cabeza se instituye la duracin del contrato,
debe ser asumida por el acreedor de la pensin(5). En efecto, el referido autor
opina que es el acreedor quien debe probar, por cualquier medio a su alcance,
que el tercero sobrevive y que, por lo tanto, subsiste su derecho a percibir la
renta. En el Per, como sabemos, la certificacin de supervivencia es otorgada
actualmente por los notarios pblicos, con la presentacin del documento
identificatorio(6).
Se entiende que la necesidad de justificacin, es decir, de que se demuestre,
en su caso, que vive la persona en cuya cabeza se ha constituido la renta, es
indiscutible, pues esa "vida contemplada" acta no solo sobre la duracin y
extensin de la relacin contractual de la renta vitalicia, en su unidad, siendo el
punto que marca el trmino final o resolutorio cuya productividad determina su
extincin jurdica, sino que tambin acta sobre cada una de las diferentes y
peridicas prestaciones en las que aquella relacin se divide en concreto. El
derecho a su exigencia y la obligatoriedad de su prestacin existir en tanto y
en cuanto la vida tomada en consideracin contine existiendo.
Como se ha expresado antes, por el carcter vitalicio de la renta, con la muerte
de la persona en cuya cabeza se constituy, se extingue esta. Tal es lo que se
infiere del ARTCULO 1937 del Cdigo Civil, cuando se habla de que la
obligacin de pagar la renta solo dura hasta el da en que fallezca la persona
cuya vida est sealada para su duracin. De acuerdo a lo que resulta de lo
ordenado por el referido ARTCULO 1937, con la muerte de la persona cuya
vida es la considerada para la subsistencia de la renta, se extingue la
obligacin de pagar esta. No importa la mayor o la menor duracin de esa vida
contemplada.
(5) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo 111.
Gaceta Jurdica. Lima. 2000, p. 358.
(6) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Op. cit., p. 358.
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DOCTRINA
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FALTA DE PAGO DE LAS PENSIONES VENCIDAS
ARTCULO 1934
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1219, 1428, 1429, 1430
Comentario
Claudia Canales Torres
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo 111.
Gaceta Jurdica. Lima. 2000, p. 358.
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las futuras, descartndose para este la posibilidad de solicitar la resolucin del
contrato(2).
Naturalmente, y conviniendo con lo expresado por Arias Schreiber, el precepto
citado se aplica exclusivamente cuando el incumplimiento proviene del
constituyente de la renta, es decir, del deudor de la misma. Si estamos ante la
existencia de un contrato de renta vitalicia onerosa, y es el beneficiario de la
misma, es decir el acreedor de la renta, el que incumple, el deudor s podra
pedir la resolucin contractual por incumplimiento(3).
El ARTCULO materia de anlisis ha conservado las disposiciones contenidas
en el ARTCULO 1757 del Cdigo Civil de 1936. Asimismo, cabe anotar, segn
expresa Arias Schreiber, que similar disposicin podemos encontrar en
numerosos Cdigos (francs y espaol, por citar dos casos). A decir de Santos
Briz, citando a Laurent ... el precepto no es excepcional, sino una
consecuencia lgica de la naturaleza aleatoria del contrato de renta,
incompatible con su resolucin .. ."(4).
Las principales razones que constituyen el fundamento de las disposiciones
contenidas en el ARTCULO sub examine, se deben a las caractersticas
propias del contrato de renta vitalicia. En efecto, y teniendo en cuenta la
periodicidad y la aleatoriedad de dicho contrato, resultara sumamente difcil su
resolucin por incumplimiento y la consiguiente restitucin del estado de cosas
anterior al momento de dicho incumplimiento.
Asimismo, Len Barandiarn comenta que el fundamento de la excepcin que
contempla este dispositivo est en el hecho de que podra ser daino para el
deudor de la renta a ttulo oneroso si pudiese solicitarse la resolucin del
contrato, particularmente en caso de haber transcurrido un tiempo ms o
menos largo desde el momento en que fue celebrada(5l. En otras palabras, en
esta hiptesis el rentista o vital izado podra obtener beneficios excesivos, pues
por un lado disfrut de las pensiones y por el otro, en virtud de los efectos que
la resolucin del contrato trae consigo, recuperar el bien entregado como
contraprestacin. Len Barandiarn, citando a Josserand, indica que el
contrato puede rescindirse (lase resolverse) si el deudor no da las
seguridades prometidas, pero no si cesa de prestar la renta.
Y agrega que esta "es una derogacin de los principios generales y una nueva
diferencia entre la renta perpetua y la renta vitalicia, y que se explica la
derogacin pues la resolucin tiende a restablecer el statu quo anterior, lo que,
en este caso, sera imposible"<6l.
Asimismo, la doctrina nacional advierte que el contrato de renta vitalicia no est
sujeto a la accin de la condicin resolutoria tcita, en el sentido de que el
incumplimiento de su obligacin por el deudor de la renta no faculta al acreedor
para solicitar la resolucin del contrato, reclamando la devolucin del capital o
bien entregados por el vital izado al vitalizante al constituirse el contrato,
cuando este haya sido oneroso.
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DOCTRINA
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RESOLUCIN DEL CONTRATO POR FALTA DE GARANTA
ARTCULO 1935
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 1371. 1372
Comentario
Claudia Canales Torres
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo 111.
Gaceta Jurdica.
Lima, 2000, p. 359.
(2) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Op. cil., p. 359.
(3) LEN BARANDIARN, Jos. "Tratado de Derecho Civil". Tomo VI. WG Editor. Lima, 1993,
p. 261.
Como en verdad hay un sinalagma, la falta por parte de uno de los contratantes
a su obligacin asumida al formarse el contrato, produce la ruptura de dicho
sinalagma y hace al contrato susceptible de resolucin a peticin de la otra
parte.
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Como muy bien lo explica Andreoli, "trtase evidentemente de una aplicacin
especfica in subiecta materia del principio general de la resolucin, por
incumplimiento del contrato de prestaciones correspectivas"(4). Ello est
justificado, como escribe el mismo autor, "considerando el grave perjuicio que
puede derivar contra el acreedor de la renta si este debiese solamente hacer
confianza sobre la personal solvencia del deudor, contrariamente a como
estaba establecida la intencin precisa de las contratantes, los cuales
cabalmente para excluir un tal peligro, habran convenido una particular
garanta''(5).
La norma en cuestin solo se aplica, como ya se mencion, a los contratos de
renta vitalicia celebrados a ttulo oneroso y constituye una aplicacin de las
disposiciones contenidas en los ARTCULOS 1428 (que regula la resolucin
por incumplimiento), 1429 (que regula la resolucin de pleno derecho) y 1430
(que regula la clusula de resolucin expresa) del Cdigo Civil.
Asimismo, Len Barandiarn explica que este precepto -refirindose al
ARTCULO 1758 del Cdigo Civil derogado que es antecedente de la norma
bajo comentaro- "se descompone en dos tramos. En primer trmino, se pacta
el contrato entregndose el capital a la persona que asume el pago de la renta,
obligndose aquella a otorgar determinada garanta. En un segundo lugar,
ocurre que no se cumple con esta ltima obligacin, habiendo ya podido
empezar a funcionar el pago de la renta. El acreedor de esta, empero, puede
tener el fundado temor de que en el futuro el vitalizante incumpla con el pago.
De ah la accin resolutoria que concede el ARTCULO 1935 del Cdigo Civil a
dicho acreedor. Por lo tanto, no es necesario que el deudor deje de pagar una
determinada pensin; basta simplemente que no proceda a otorgar la garanta
a que se ha obligado. El otorgamiento de la garanta ha venido a ser un
elemento de confianza y seguridad para acreedor, y de ah que se justifique
que al faltar aquel pueda pedirse la resolucin del contrato"(6). Sin embargo,
esta resolucin no opera de pleno derecho, es menester que la solicite el
acreedor de la renta vitalicia y que sea declarada judicialmente.
Cabe precisar, como bien lo explica Len Barandiarn, que el numeral bajo
comentario solo opera cuando el deudor de la obligacin no otorga las
garantas ofrecidas y no funciona, en consecuencia, si estas no se presentan
por hecho que no dependen de su voluntad(7).
Es pertinente agregar que nada impide que el deudor evite la accin resolutora
antes de que se le cite con la demanda si cumple con otorgar la garanta a que
estaba obligado, en virtud de lo dispuesto por el ARTCULO 1428 del Cdigo
Civil, que establece en su ltimo prrafo que: "A partir de la fecha de la citacin
con la demanda de resolucin, la parte demandada queda impedida de cumplir
su prestacin". Se entiende entonces que solicitada la resolucin, el deudor
puede eliminarla solo antes de que se le emplace con la demanda y debe
hacerlo cumpliendo con la obligacin de dar la garanta a que se
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comprometiera. Despus del referido emplazamiento no le ser permitido el
otorgamiento de las referidas garantas.
Un aspecto a analizar es el hecho de que el ARTCULO 1935 del Cdigo Civil
no ha sealado cules son los efectos de la resolucin y si se aplican las reglas
generales que existen a este respecto. No obstante ello, se entiende que la
resolucin, en este supuesto, operar con los efectos que le son
consustanciales, vale decir, el retrotraerse la situacin al estado anterior al
momento en que se incurri en la causal de resolucin. Dichos efectos se
encuentran establecidos en el ARTCULO 1372, en materia de contratos en
general, que establece que: " ... La resolucin se invoca judicialmente ( ... ). Los
efectos de la sentencia se retrotraen al. momento en que se produce la casual
que lo motiva. Por razn de la resolucin las partes deben restituir las
prestaciones en el estado en que se encontraran al momento indicado en el
prrafo anterior, y si ello no fuera posible debe reembolsarse en dinero el valor
que tenan en dicho momento ( ... )".
Desde este punto de vista, se desprende que el deudor de la renta tendr que
devolver el capital que haya recibido y adems pagar los daos y perjuicios,
en caso de que existieran y de que hubiese obrado de mala fe. La devolucin
del capital por parte del deudor es el efecto fundamental de la resolucin. Pero
hasta que se pronuncie la resolucin judicial, nos aclara Len Barandiarn,
pasar un lapso y cabe preguntarse qu efectos sobrevienen durante l(8).
As, el referido autor precisa con respecto al vital izado, que si le fue pagada
una a ms pensiones dentro de la periodicidad referente a ellas, no devolver
tales pensiones recibidas. La resolucin, as, no obra ex tunco En tal
circunstancia el vitalizante, al devolver el capital, no restituye lo que
corresponda a intereses o frutos por ese tiempo durante el cual pag las
pensiones. Pero a partir del da en que no pag estas, se halla obligado a tal
restitucin. As, por ejemplo, "A" es el rentista y "B" es el constituyente de la
renta: el contrato se celebr el primero de enero; "B" no da las garantas a que
se oblig; "A" pide la resolucin judicial; esta se declara judicialmente el 30 de
septiembre; "B" pag las pensiones mensuales al vencimiento de enero,
febrero y marzo.
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dadas. Tanto en un caso como en el otro, el acreedor puede demandar la
resolucin. La razn para decidir si el deudor de la renta es culpable de haber
desobedecido el contrato, se aplica indiferentemente a las dos hiptesis ( ...
)"(10).
Sin embargo, se precisa que si la disminucin de dichas seguridades es
independiente del hecho del deudor, el supuesto materia de anlisis no se
aplica, porque dicha situacin en la cual el deudor no da las seguridades
prometidas muestra que la resolucin est subordinada a la falta, o al menos,
al hecho del deudor. Esta es una solucin de equidad, porque sera excesivo
castigar al deudor por un hecho del cual no es responsable. As, por ejemplo,
se entiende que la depreciacin fortuita de los inmuebles hipotecados no
autoriza la resolucin(11).
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PAGO POR PLAZOS ADELANTADOS
ARTCULO 1936
Si se pact que el pago se hara por plazos adelantados, se tiene por vencido
el transcurrido desde la muerte de la persona sobre cuya vida se pact la renta.
Si el acreedor muere mientras transcurre la prxima prestacin a pagar, se
abonar la renta en proporcin a los das en que ha vivido el sujeto en cuya
cabeza se pact.
Si la prestacin se paga anticipadamente, la renta es debida en su integridad.
CONCORDANCIAS:
C.C. arlo 1926
Comentario
Claudia Canales Torres
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entre la muerte de 'Tersus" y el vencimiento del semestre. En consecuencia,
como podemos observar, la pensin pagada por adelantado no se reduce ni
reintegra(l).
Ahora bien, en la hiptesis de que se haya convenido el pago por adelantado,
se tiene como cumplido desde el momento en que fallece aquel sobre cuya
cabeza se ha establecido la duracin de la renta vitalicia, incluso en los casos
en los cuales sea la vida del acreedor o la del deudor de la renta vitalicia la que
determine la duracin de la misma. En efecto, si la renta vitalicia hubiera sido
constituida en cabeza del acreedor, sus herederos no estn obligados a
reintegrar al deudor lo que su causante percibi anticipadamente. De otro lado,
si la renta hubiese sido constituida en cabeza del deudor, sus herederos no
tendran el derecho de reclamar al acreedor lo que el causante pag
anticipadamente.
En opinin de Arias Schreiber que compartimos, la norma es acertada porque
permite al beneficiario disponer tranquilamente de la pensin una vez recibida,
sin verse afectado por la eventualidad y el riesgo de que la persona en cuya
cabeza se pact la renta fallezca despus del vencimiento de uno de los plazos
que han establecido(2). Si no fuese as, el pensionista vivira bajo la
incertidumbre de que muriese el tercero antes de concluir el perodo, vindose
obligado a devolver parte de la renta. Mediante esta disposicin se busca la
tranquilidad y seguridad del rentista cuando el pago de la renta vitalicia se
pacta por plazos adelantados.
El segundo supuesto es cuando se pacta que la renta vitalicia debe pagarse
por perodos vencidos. En esta hiptesis, Arias Schreiber comenta que es claro
que la muerte siempre ocurrir antes de que se haya pagado el perodo
correspondiente. No se presenta, pues, el problema que s se dara en el caso
del pago por plazos adelantados, y por ello la ley dispone que la pensin se
abonar en proporcin a los das anteriores a la muerte(3). En efecto, el
ARTCULO materia de anlisis establece que: "( ... ) Si el acreedor muere
mientras transcurre la prxima prestacin a pagar, se abonar la renta en
proporcin a los das en que ha vivido el sujeto en cuya cabeza se pacto ( ... )".
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Renta vitalicia". En REVOREDO DE DEBAKEY. Delia
(compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios". Tomo VI. Editorial Artes
Grficas de la Industria Avanzada. Lima, 1985, p. 715.
(2) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo 111.
Gaceta Jurdica.
Lima, 2000, p. 360.
(3) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis .... Op. cit., p. 360.
Por ejemplo, si se pacta que "Primus" pagar a "Secundus" una renta vitalicia
de SI. 8,000 nuevos soles cada dos meses, pagadera por bimestres vencidos a
partir del 1 de enero de 2004; ahora bien, si "Tersus", en cuya cabeza se
instituye la renta vitalicia, muere el 20 de julio de 2004, "Primus" ya habr
satisfecho tres rentas, la ltima por el perodo de mayo/ junio. La que
correspondera a julio/agosto se pagar nicamente en la proporcin que
resulte, hasta el 20 de julio. Es claro que si la renta se constituye en cabeza del
propio beneficiario de la renta, es decir del acreedor de la misma, sern sus
herederos quienes cobren la parte proporcional del ltimo periodo. Si por el
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contrario, la renta se instituye en cabeza del constituyente, sus causahabientes
contraern la obligacin de pagar al beneficiario la proporcin que resulte().
En opinin de Arias Schreiber, el sentido del segundo prrafo de la norma es
muy claro, pero no obstante ello su redaccin no es del todo acertada. La
primera parte se refiere exclusivamente al caso del fallecimiento del acreedor,
pero debe entenderse extensivo al de quienquiera cuya vida haya sido
instituida para determinar la duracin del contrato(5). En este sentido es que
dicho autor propone una nueva redaccin del segundo prrafo del ARTCULO
1936 del Cdigo Civil. El texto adecuado sera el siguiente: "Si el acreedor en
cuya cabeza se pact la renta vitalicia muere mientras transcurre la prxima
prestacin a pagar, se abonar la renta en proporcin a los das que vivi. La
misma regla ser aplicable cuando fallece el tercero en cuya cabeza se pact
la renta"(6).
As, pues, la segunda parte del ARTCULO 1936 es novedosa y resuelve el
problema que se plantea cuando el pago de la renta es por periodos vencidos y
muere el acreedor de la misma en el entretiempo del siguiente pago. En esta
hiptesis, la renta no corresponder a los herederos del acreedor, sino en
proporcin a los das en que fue devengada(7).
Aunque este es el sentido de la norma, su redaccin, como ya lo
manifestamos, no es la ms adecuada. En efecto, la ltima parte induce a
confusin, pues parece que presupone dos fallecimientos en forma copulativa:
el del acreedor y el del tercero en cuya cabeza se pact la renta. Esto no es
as, pues carecera de lgica. En consecuencia, solo cabe entender que el
texto no se ha referido al tercero, sino al fallecimiento del acreedor (8).
En realidad, el segundo prrafo del ARTCULO 1936 debi ponerse en el doble
caso, por separado, del fallecimiento del acreedor y del tercero, cuando uno u
otro hayan sido tomados para medir la duracin del contrato.
(4) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. Exgesis .... Op. cit., p. 361.
(5) ARIAS SCHREIBERPEZET, Max. Exgesis .... Op. cit., p. 361.
(6) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. Exgesis .... Op. cit., p. 361.
(7) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Renta vitalicia. Op. cil, p. 715.
(8) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Renta vitalicia. Op. cit., p. 715.
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vivido el sujeto al que se refiere la vida contemplada(9). As se encuentra
previsto en el Cdigo Civil francs (ARTCULO 1980), chileno (ARTCULO
2276), argentino (ARTCULO 2081), brasileo (ARTCULO 1428), italiano
(ARTCULO 1880) y espaol (ARTCULO 1806). En caso de que la prestacin
se pague anticipadamente, ella es debida por entero (Cdigo Civil portugus,
ARTCULO 1244 )(10).
El tercer supuesto consagrado en el ARTCULO 1936 de nuestro Cdigo Civil,
es el caso del pacto del pago anticipado de la prestacin a cargo del
beneficiario de la renta (el rentista), y la renta vitalicia pagadera por perodos
vencidos. Se coloca este prrafo exclusivamente en la hiptesis de la renta
vitalicia onerosa, cuando la prestacin a cargo del beneficiario ya ha sido
satisfecha, es decir, pagada por adelantado. En tal caso, explica Arias
Schreiber, aun cuando la renta se pague por perodos vencidos y no se
complete un perodo por fallecimiento de aquel en cuya cabeza se estipul, la
pensin correspondiente a dicho perodo se deber ntegramente(11). Se
entiende que tal disposicin tiene en consideracin la contraprestacin honrada
por el rentista, es decir el acreedor de la renta.
As, por ejemplo, supongamos que "Primus" debe pagar a "Secundus" una
renta anual de SI. 48,000 nuevos soles, pagadera por anualidades vencidas a
partir del 1 de enero de 2003, a cambio de una casa que "Secundus" debe
transferir a su favor. La renta se establece en cabeza de un tercero, "Tersus".
Imaginemos que "Tersus" fallece el 16 de mayo de 2004, es decir, cuando ya
se haba pagado la primera anualidad, y haban transcurrido ms de cuatro
meses de la segunda (que deba pagarse a fines de 2004).
(9) LEN BARANDIARN. Jos. "Tratado de Derecho Civil". Tomo VI. WG Editor. Lima, 1993,
p. 257.
(10) LEN BARANDIARN, Jos. Op. cit., pp. 257-258.
(11) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis .... Op. cit., p. 361.
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1984". Tomo 111. Gaceta Jurdica. Lima, 2000; LEN BARANDIARN, Jos.
"Tratado de Derecho Civil". Tomo VI. WG Editor. Lima, 1993.
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EXTINCIN DE LA RENTA
ART.1937
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1926. 1938. 1939
Comentario
Claudia Canales Torres
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. 'Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984'. Tomo 111.
Gaceta Juridica. lima, 2000, p. 362.
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este sentido, cuando la renta vitalicia se origina en virtud de un contrato
oneroso, vale decir, cuando existe una contraprestacin por parte del rentista,
no se puede saber de antemano lo que vendr a importar en definitiva
cuantitativamente la prestacin a cargo del deudor de la renta, comparndolo
con lo que importe (y cuyo valor s est predeterminado) la prestacin de parte
del rentista(2). En efecto, y como ya hemos visto, no se puede saber cul es la
cuanta exacta de la prestacin a cargo del constituyente de la renta vitalicia, ya
que no se sabe cuanto tiempo vivir aquella persona en cuya cabeza se
establece la duracin del contrato. El carcter aleatorio del contrato, explica
Len Barandiarn, aparece especialmente destacado en la ltima parte del
ARTCULO 1761 del Cdigo Civil de 1936, que es fuente directa del numeral
sub examine(3).
La aleatoriedad, como se puede determinar entonces, es uno de los caracteres
ms saltantes del contrato de renta vitalicia. Segn Castn, citando a Snchez
Romn, son aleatorios los contratos uen que cada una de las partes tiene
tambin en cuenta la adquisicin de un equivalente de su prestacin,
pecuniariamente apreciable, pero no bien determinado en el momento del
contrato, y s dependiente de un acontecimiento incierto, corriendo los
contratantes un riesgo de ganancia o prdida"(4).
Esta caracterstica, por lo tanto, se presenta indiscutiblemente cuando estamos
ante una renta vitalicia constituida a ttulo oneroso. Con respecto a la que se
celebra a ttulo gratuito, algunos autores estiman que no puede hablarse de
"alea" o Uriesgo" en un contrato con prestacin unilateral, la doctrina est pues
dividida.
En efecto, un sector de la doctrina es de la opinin de que cuando la renta se
constituye por un acto gratuito el contrato no es aleatorio, pues solo hay una
modificacin patrimonial, con enriquecimiento de una parte y empobrecimiento
de la otra, sin que exista incertidumbre sobre lo que venga a representar el
alcance de una y otra variacin patrimonial(5). Dicho sector de la doctrina,
dentro del cual se encuentra Len Barandiarn, insiste en la advertencia de
que el carcter aleatorio solo se presenta en relacin a una renta vitalicia
basada en un contrato oneroso y nunca cuando el contrato es gratuito.
(2) LEN BARANDIARN. Jos. "Tratado de Derecho Civil'. Tomo VI. WG Editor. Lima. 1993,
p. 241.
(3) LEN BARANDIARN, Jos. Op. cit, p. 241.
(4) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Op. cit.. p. 338.
(5) LEN BARANDIARN, Jos. Op. cit., p. 241.
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Pero otros doctrinarios, como Lacruz Berdejo, por ejemplo, consideran que la
aleatoriedad puede tambin estar presente en los contratos de renta vitalicia
constituido a ttulo gratuito. De hecho, es innegable que el constituyente de la
renta vitalicia, aun cuando no reciba nada a cambio, se arriesga a tener que
pagar dicha renta durante un perodo mayor o menor de tiempo, dependiendo
de la vida de aquel en cuya cabeza se establezca(7). La aleatoriedad en la
renta vitalicia se presenta, entonces, por el hecho de que su duracin est
basada en la vida de una persona. Existe un hecho incierto, como la muerte,
que ninguna de las partes puede prever con exactitud. El que paga la renta se
arriesga a tener que hacerlo durante un plazo ms o menos prolongado. Y el
que entrega algo a cambio se arriesga a recibir rentas por un valor inferior.
En la medida en que esto siempre es as en este contrato, es que somos de la
opinin de que la aleatoriedad propia del contrato de renta vitalicia no se ve
afectada si este se celebra a ttulo oneroso o a ttulo gratuito, sino que es una
caracterstica que se determina analizando exclusivamente la prestacin a
cargo del deudor de la renta, en la medida en que no se puede determinar
exactamente cul es la cuanta en que la misma consiste.
El riesgo presente en el contrato, en opinin de Arias Schreiber, debe siempre
ser comn a las partes. No puede tolerarse que solo una de ellas lo soporte(8).
En ese sentido, por ejemplo, el ARTCULO 1938 del Cdigo Civil establece que
si el que paga la renta causa la muerte de aquel en cuya cabeza se constituy,
deber devolver los bienes recibidos y sus frutos, perdiendo lo que hasta la
fecha hubiese pagado al beneficiario. La ley no consiente que una de las partes
haga desaparecer la incertidumbre que es propia de este contrato(9).
La aleatoriedad de este contrato tiene como consecuencia secundaria, que le
sea de aplicacin el precepto contenido en el inciso 2) del ARTCULO 1441 del
Cdigo Civil.
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entrega de primas o entrega de capital a cambio de disfrute de renta vitalicia o
hasta cierta edad, o percibo de capitales al fallecimiento de persona cierta, a
favor del asegurado, su causahabiente o una tercera persona y cualquier otra
combinacin semejante o anloga"(11).
Finalmente, el maestro Len Barandiarn, examinando el ARTCULO 1761 del
Cdigo anterior -antecedente del actual numeral 1937- observa una cierta
relacin lgica con lo mandado en la segunda parte del ARTCULO 1759 del
Cdigo de 1936. Por lo tanto, as como en el caso de que la vida contemplada
se prolongue todo cuanto pueda prolongarse, sin poder rehuir por ello el deudor
de la renta la obligacin de pagar esta, as le viene a corresponder la ventaja
de una corta duracin de la vida contemplada(12)
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CASO DE MUERTE CAUSADA INTENCIONALMENTE POR EL OBLIGADO
ARTCULO 1938
CONCORDANCIAS:
C.C. art. 1939
Comentario
Claudia Canales Torres
Este precepto contiene una sancin civil para el deudor de la renta vitalicia ante
el acto de causar la muerte de la persona cuya vida ha sido establecida para
determinar la duracin de dicha renta.
Como en la mayora de los casos anteriores, el precepto bajo comentario est
inspirado por el Cdigo Civil de 1936, siendo el precedente del mismo el
ARTCULO 1762 del referido Cdigo derogado. Sin embargo, y de conformidad
con lo expresado por Arias Schreiber, una diferencia importante contemplada
por el ARTCULO bajo comentario constituye el haber introducido la precisin
de que la muerte de la persona en cuya cabeza se constituy la renta vitalicia
debe haberse causado intencionalmente(1J.
Por lo tanto, es necesario que exista dolo (intencin) en el deudor de la renta, y
no simple culpa o negligencia, para expresamos en trminos de Derecho
Penal, en el actuar del deudor de la renta. En este sentido, se requiere que la
muerte haya sido causada con dolo, es decir, con conciencia y voluntad de
realizar dicha conducta, mas no con culpa o por caso fortuito. Consideramos al
igual que Arias Schreiber, que dicha precisin y requisito subjetivo constituye
una ventaja tcnica del Cdigo Civil actual respecto del derogado, ya que como
pareca desprenderse del ARTCULO 1762 de este ltimo, dada su
generalidad, dicho dispositivo consideraba la muerte producto de culpa o
negligencia(2).
(1) ARIA,S SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo
111. Gaceta Juridica.
Lima, 2000, pp. 362-363.
(2) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Renta vitalicia. En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios. Tomo VI. EdilorialArtes
Grficas de la Industria Avanzada. Lima, 1985, p. 717.
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causada. Si, por ejemplo, se produjo por legtima defensa, no tendra aplicacin
el ARTCULO 1938 del Cdigo Civil(3).
Se trata de una disposicin aplicable a la renta constituida a ttulo oneroso, ya
que en la misma encontramos una referencia hecha a la restitucin de los
bienes recibidos como contraprestacin. Se entiende entonces que la sancin
contemplada en el ARTCULO bajo comentario no se aplica a los supuestos de
renta vitalicia constituida a ttulo gratuito. Obviamente, la sancin contemplada
en este ARTCULO es de naturaleza puramente civil, la cual ser
independiente de la sancin penal que el hecho pueda determinar.
Somos de la opinin de que esta sancin civil impuesta al deudor de la renta
vitalicia no solo se prev por lo que significa en s mismo el acto de causar la
muerte de un ser humano, sino que adems se da porque el ser humano cuya
muerte se ha causado es nada menos que aquel cuya vida precisamente
determinaba la duracin del contrato de renta vitalicia. En ese sentido, se
sanciona al deudor de la renta vitalicia que ha interferido y ha afectado la
aleatoriedad propia de este contrato, en virtud de la cual se busca que la
muerte de la persona cuya vida determina la duracin de la renta sea siempre
un acontecimiento incierto, no conocido con exactitud y, por supuesto, no
provocado.
En virtud de lo dispuesto por el ARTCULO 1938 de nuestro Cdigo Civil ya
decir de Arias Schreiber, el constituyente de la renta vitalicia que mata
intencionalmente a la persona en cuya vida se estableci la duracin del
contrato, deber as devolver los bienes que hubiera recibido y adems los
frutos de dichos bienes, perdiendo las rentas que hubiera entregado(4).
La ley busca, en este sentido, no solo restablecer las cosas al momento
anterior a la celebracin del contrato, sino adems indemnizar al beneficiario
con los frutos del bien que entreg, y sancionar al constituyente con la prdida
de las pensiones que hubiese pagado. Por lo tanto, podemos concluir, con
Lacruz Berdejo, que se aplica aqu un principio doctrinario por el cual se
entiende que quien culpablemente extingue una relacin de renta vitalicia, debe
indemnizar (5). Si bien entonces la muerte del rentista determina la extincin
del contrato, el Cdigo ha querido con razn sancionar al constituyente que
caus intencional mente el fallecimiento de quien depende la duracin del
contrato, disponiendo que estar
(3) LEN BARANDIARN, Jos. "Tratado de Derecho Civil. Tomo VI. WG Editor. lima, 1993,
p. 268.
(4) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis .... Op. cit., p. 363.
(5) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis .... Op. cit., p. 363.
obligado a restituir todo lo que haya recibido como contraprestcin con sus
frutos y sin que pueda pedir, a su vez, la devolucin de la renta pagada antes
de dicho fallecimiento. Se advierte, como ya se dijo, que el precepto ha sido
dictado para la renta vitalicia constituida a ttulo oneroso.
Con referencia a este asunto, ha escrito Beltrn de Heredia: "Unos autores,
ante la imposibilidad de continuar la relacin de renta vitalicia, por la muerte del
titular de la vida contemplada, creen que debe resolverse el contrato, con
devolucin de lo entregado en concepto de capital para constituir la renta y con
la consiguiente indemnizacin de los daos y perjuicios que se hubiesen
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ocasionado al acreedor, ya que la imposibilidad del cumplimiento tiene su
origen en una causa imputable al deudor. Otros, por el contrario, han estimado
que no hay razn bastante para decir que el contrato est imposibilitado de
cumplimiento, no teniendo, por tanto, que recurrir a la resolucin del msmo"(6}.
"ltimamente se ha formulado otra opinin, que, armonizando los elementos
fundamentales de las dos antes citadas, se presenta como ms susceptibles de
aceptacin: dejando a un lado la responsabilidad penaL(que se hara efectiva
en su caso con arreglo a la ley penal) y la civil de tipo extracontractual (que
tendra que exigirse al amparo de la accin aquiliana del ARTCULO 1902 del
Cdigo Civil), el nico punto que interesa es estrictamente el de la posible
responsabilidad contractual. Para la determinacin de esta, parecera que,
suprimido el punto central del contrato (vida contemplada), su procesin sera
materialmente imposible, debindose proceder a la resolucin contractual. La
verdad es, sin embargo, que esta imposibilidad no existe, puesto que hay
medio para que el contrato permanezca; entre otros, el de obligar al deudor a
que contine el pago de las pensiones durante un nmero de aos, que fijar la
autoridad judicial ponderando la edad y salud del muerto o incluso recurriendo
al clculo estadstico de probidad de vida. Con lo cual no cabe duda que el
contrato continuara y que la solucin sera perfectamente contractual"(1}.
La resolucin del contrato, conforme a la solucin acogida por el ARTCULO
1938 del Cdigo Civil de 1984, opera concernientemente a un contrato
oneroso. Pero opera unilateral mente en contra del deudor, en cuanto queda
obligado a la restitucin del capital (o los bienes) que hubiese recibido, sin
poder exigir, en cambio, devolucin por concepto de las pensiones que hubiese
pagado al acreedor. Es un ius poenitendi contra el deudor, por el hecho
condenable en que est incurso, de haber causado la muerte de la persona en
cuya cabeza se constituyera la renta.
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contrato. En tal sentido, Guillouard estima que: "si la renta vitalicia se constituy
a ttulo gratuito, no hay sino una va abierta: estimar la renta vitalicia segn la
edad del acreedor al momento de su muerte, tomando por base, por ejemplo,
las tarifas de las compaas de seguros e imputar a los herederos del acreedor
los daos y los intereses iguales a esta suma, teniendo en cuenta el pago
anticipado que se haya hecho"(10l.
Sin embargo, esta solucin, en opinin de Arias Schreiber, es forzada, y tiene
el inconveniente de que obliga a una intervencin judicial, pues nadie sino el
juez podra establecer el tiempo por el cual el constituyente tendra que seguir
pagando la renta. Es obvio advertir lo difcil y controvertido que resultara
intentar definir cunto tiempo hubiese vivido una persona(11). Por tal razn,
nuestro ordenamiento jurdico no ha seguido respecto de la renta vitalicia a
ttulo gratuito, la solucin planteada por este sector de la doctrina(12).
DOCTRINA
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EXTINCIN DE LA RENTA POR SUICIDIO DEL OBLIGADO
ARTCULO 1939
CONCORDANCIAS:
C.C. arlo 1938
Comentario
Claudia Canales Torres
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo 111.
Gaceta Jurdica.
Lima, 2000, pp. 363-364.
(2) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. Op. cit., p. 364.
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ARTCULO 1763 del Cdigo Civil de 1936 derogado, aun cuando el primero se
pone solo en la hiptesis del suicidio y no de la muerte como consecuencia de
una condena judicial(3l. Es lgico que el ARTCULO 1939 del actual Cdigo
Civil no haya considerado el caso de muerte por condena judicial ya que el
ARTCULO 235 de la Constitucin Poltica de 1993 ha abolido dicha pena,
salvo en el caso de traicin a la patria en estado de guerra exterior.
La consecuencia jurdica contemplada en el ARTCULO materia de anlisis,
ante el supuesto del suicidio de la persona en cuya cabeza se constituye la
renta vitalicia, busca restituir las cosas a una situacin de equilibrio entre
prestaciones, disponindose que el beneficiario recuperar 105 bienes
entregados, con sus frutos, pero deducir de su valor el importe de las rentas
cobradas. Se trata, como ya se ha mencionado, de un supuesto de una renta
vitalicia constituida a ttulo oneroso. Desde luego la devolucin a que se refiere
este precepto corre por cuenta de 105 herederos del suicida. Conforme a este
ARTCULO, como ya se dijo, la vida contemplada para la duracin del contrato
es la del deudor de la renta. En la hiptesis de este que se suicide habr lugar,
cuando el contrato sea a ttulo oneroso, a que se restituyan 105 bienes con sus
frutos, pero con deduccin de las cantidades percibidas por concepto de
rentas.
Vemos entonces que aqu tambin sobreviene una causal legal de resolucin,
con el efecto de la restitucin del capital por el deudor de la renta al acreedor
de ella. Si se ha originado por un acto de liberalidad, vale decir, a ttulo gratuito,
no hay lugar a lo dispuesto en dicho nmero 1939. Opera, de esta manera, lo
dispuesto en dicho ARTCULO en atenencia a 105 herederos del deudor, que
en la hiptesis legal es la persona que ha fallecido por suicidio. Dichos
herederos quedaran obligados a la devolucin del capital que recibiera su
causante.
Una diferencia con respecto al caso del ARTCULO 1938 del Cdigo Civil, es
que mientras en este se restituye el capital (o bienes) por el deudor de la renta,
sin deduccin de las pensiones abonadas; en el caso del ARTCULO 1939 s
se hacen esas deducciones, pero en cambio se carga el inters, el legal, sobre
dicho capital; siendo de entender que tal inters es por el capital menos las
deducciones de lo pagado por la renta, y por el tiempo que media entre la
recepcin del capital y su devolucin(4l. Arias Schreiber hace notar que la
medida es menos rigurosa que la prevista en el ARTCULO 1938 del Cdigo
Civil y ello obedece a que no puede
(3) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Renta vitalicia". En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora).
"Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios". Tomo VI. Artes Grficas de la Industria
Avanzada. Lima, 1985, p. 717.
(4) LEN BARANDIARN, Jos. "Tratado de Derecho Civil. Tomo VI. WG Editor. Lima, 1993,
p. 269.
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la vida de la persona por cuya vida se ha constituido la renta, ya sea el
acreedor de la renta, ya un tercero.
Con estas consideraciones podemos concluir que, con la muerte de la persona
cuya vida es contemplada, termina la obligacin de pagar la renta, cualquiera
que sea la circunstancia en que se produce tal muerte, ya sea por caso de
muerte normal a la que se refiere el ARTCULOS 1937 del Cdigo Civil, ya sea
por muerte en los caos anmalos a que respectan los ARTCULOS 1938 y
1939.
DOCTRINA
(5) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max, "Exgesis .... Op. cit., p. 364.
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IMPROCEDENCIA DEL DERECHO DE ACRECER
ARTCULOS 1940
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1926
Comentario
Claudia Canales TORRES
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo 111.
Gaceta Jurldica.
Lima, 2000, p. 364.
(2) FERRERO COSTA, Augusto. "Manual de Derecho de Sucesiones". 2" edicin. Grijley. Lima,
2001, p. 347.
(3) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Renta vitalicia". En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y oomentarios". Tomo VI. Artes Grficas de
la Industria Avanzada. Uma, 1985, p. 718.
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podr establecer que la muerte de uno de los cnyuges beneficiarios no
producir el acrecentamiento a favor del cnyuge sobreviviente. Nada impide,
por lo tanto, que en uno u otro supuesto, las partes decidan estipular algo
distinto. La norma es pues de aplicacin supletoria, a falta de acuerdo expreso,
ante el vaco o ausencia de manifestacin de voluntad de parte de los
contratantes.
Un ejemplo del supuesto consagrado por el ARTCULOS subexamine puede
ser el siguiente: "Primus" se compromete a pagar a "Secundus" y "Tersus", que
son hermanos, una pensin anual de 96,000 soles, mientras vivan ambos y
hasta que muera el ltimo de ellos. Conforme al ARTCULOS 1931 , se
entender que la renta se distribuir por mitades entre ambos hermanos.
Transcurridos cinco aos, "Tersus" muere. En aplicacin de la norma bajo
comentario, la porcin que correspondera a "Tersus" no acrece la de
"Secundus" y, por tanto, este continuar cobrando nicamente 48,000 soles
anuale, hasta su fallecimiento.
Len Barandiarn aclara el sentido de este precepto al comentar el
ARTCULOS 1764 del Cdigo Civil derogado, cuando dice que "el
acrecentamiento en los casos en que procede, requiere dos circunstancias
concurrentes. La primera es que se produzca la muerte de uno de los rentistas.
La segunda es que la renta se haya constituido en las mismas cabezas de los
rentistas y no, pues, en cabezas distintas, como sera la del deudor, o de una
tercera persona"(4).
Resulta as que puede pactarse el acrecentamiento de la renta a favor de otro
de los acreedores para el caso de que fallezca uno de ellos. El pacto, en tal
caso, para que produzca la referida reversibilidad a favor del rentista
sobreviviente, se refiere a personas que no son marido y mujer. Pues si los
rentistas son marido y mujer, como hemos comentado, el acrecentamiento
sobreviene sin necesidad de que ello haya sido pactado; es decir, en virtud de
mandato legal. Conforme a nuestro Cdigo se estima que la voluntad del que
se ha obligado al pago de la renta ha sido en el sentido de que el
acrecentamiento sobreviene automticamente cuando se trata de dos rentistas
que son consortes. Sera preciso que se dispusiera cosa distinta, o sea, que no
se deba producir tal acrecentamiento, ya que el mandato no es de orden
pblico.
Puede darse el caso de que los pensionistas sean ms de dos, por ejemplo A),
B), C) y D), siendo A) y B) marido y mujer. Entonces opera el acrecentamiento
a favor de A) si muere B), o viceversa (si no se dispuso otra cosa, o sea, que
no hubiese acrecentamiento, ninguna acreencia sobreviene para C) o para D).
Si muriese uno de los restantes acreedores, que no son ni A) ni B) (marido y
mujer
(4) ARIAS SCHRIBER PEZET, Max. "Renta vitalicia .... Op. cit., p. 718.
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DOCTRINA
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RENTA VITALICIA CONSTITUIDA POR TESTAMENTO
ARTCULO 1941
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 756, 765, 1923 al 1940
Comentario
Claudia Canales TORRES
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. 'Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984'. Tomo 111.
Gaceta Jurdica.
Lima, 2000, p. 365.
(2) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. 'Renta vitalicia'. En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora). 'Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios'. Tomo VI. Editorial Artes
Grficas de la Industria Avanzada. Lima, 1985, p. 719.
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artculo sub examine, corresponde a los ARTCULOS 1923 a 1940. Se
entiende entonces que las disposiciones de nuestro Cdigo Civil sobre Derecho
de Sucesiones, limita la autonoma de la voluntad respecto de la constitucin
de la renta vitalicia, cuando la misma se constituye de manera expresa, a
travs de un testamento. Esto, como sabemos, se contempla con el fin de
tutelar el inters de los sucesores del causante y velar por una correcta
distribucin de la masa hereditaria.
Sobre el particular, Arias Schreiber manifiesta que en la ponencia que present
a la Comisin Revisora exista un ARTCULOS conforme al cual el obligado a
pagar la renta vitalicia no poda eximirse de su cumplimiento ofreciendo
devolver el bien que la genera y renunciando al cobro de lo pagado, esto es,
repitiendo la regla contenida en el ARTCULOS 1759 del Cdigo Civil
derogado, que prohiba la redencin de la renta vitalicia. La Comisin Revisora
suprimi este precepto por considerarlo innecesario: es vlida la estipulacin
segn la cual se pueda redimir la pensin(4l.
Asimismo, el referido autor manifiesta que tampoco recogi la Comisin
Revisora otro ARTCULOS de la ponencia que es la repeticin del ARTCULOS
1767 del Cdigo Civil de 1936, segn el cual en el caso de quiebra del deudor
de la renta, el acreedor podra reclamar un capital suficiente para asegurar la
pensin(5). El ARTCULOS 1941 es creacin de la Comisin Revisora.
DOCTRINA
(3) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Renta vitalicia". Op. cit., p. 719.
(4) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Renta vitalicia". Op. cit., p. 719.
(5) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Renta vitalicia". Op. cit., p. 719.
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TTULO XIII
JUEGO Y PUESTA
ARTCULOS 1942
CONCORDANCIAS:
C. arto 2 nc. 14)
C.C. arts. 1354. 1441 nc. 2). 1945. 1946. 1947. 1948, 1949
Comentario
Carlos A. Fonseca Sarmiento
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competencia para ser jurdicamente relevante, pues podra darse el caso de
juegos donde un participante es declarado ganador pero esto no se traduce en
la obtencin de un derecho para dicho participante o una obligacin para el
perdedor o perdedores.
Es por ello que se agrega una tercera caracterstica. Los juegos jurdicamente
relevantes siempre son juegos de apuesta. Como debe existir una relacin
jurdica a consecuencia del juego, esta solo puede producirse en la medida en
que exista vinculacin entre el resultado del juego y la existencia de
obligaciones y derechos de carcter patrimonial entre los participantes. Si no
hay ninguna apuesta en el juego este no ser relevante para el Derecho.
Finalmente, los juegos jurdicamente relevantes pueden ser juegos de azar o
juegos de habilidad. Si el juego es plural, de competencia y de apuesta, no
interesa para el mundo del Derecho si el resultado se decide por azar o por
habilidad de los participantes pues en ambos casos origina consecuencias
jurdicas. Sin embargo, desde la ptica del inters pblico, los juegos de azar
justifican un mayor control, pues bajo la modalidad de juegos organizados(1),
dejan al operador en una posicin de privilegio respecto de la otra parte
contractual -los jugadores- y por lo tanto el Estado debe garantizar que las
reglas del juego -previamente evaluadas y aprobadas- sean cumplidas en
forma imparcial, tutelando de esta manera la objetividad del evento aleatorio
que determina el resultado. Por ejemplo, las mquinas tragamonedas son
juegos de azar cuyo porcentaje terico de retorno al pblico est
matemticamente configurado en el programa de juego, informacin que
obviamente conoce el conductor de la sala de juego pero no el pblico
asistente, consecuentemente, el Estado debe velar porque dicho porcentaje
terico
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La situacin jurdica de las partes en este contrato va a ser alterada (por
ejemplo, incrementando o reduciendo su patrimonio) por un hecho desconocido
para las partes, sea que este hecho sea futuro (por ejemplo, el resultado del
lanzamiento de los dados) o pasado (por ejemplo, la existencia de una
combinacin ganadora en la lotera instantnea o "raspadita" que se ha
adquirido); sea que este dependa del azar (por ejemplo, el resultado de una
mquina tragamonedas) o de la habilidad (por ejemplo, el que gana una partida
de ajedrez).
Los Cdigos Civiles -nacionales o extranjeros- cuando se han preocupado de
esta materia, se han pronunciado fundamentalmente por las siguientes
interrogantes: i)los juegos estn permitidos o prohibidos? De la decisin
adoptada sobre este aspecto nacen nuevas interrogantes; ii)existe accin
para reclamar lo ganado?; iii)existe excepcin para no pagar lo perdido?;
iv)existe accin para recuperar lo pagado? Adicionalmente, tambin es usual
encontrar disposiciones que no tienen contenido civil sino que son realmente
normas de Derecho Administrativo, pues condicionan la organizacin del juego
a la previa obtencin de una autorizacin o sealan que determinados juegos -
especialmente los de azar estn sujetos a leyes especiales.
Nuestros tres Cdigos Civiles han regulado al juego. El de 1852 lo hizo dentro
del Libro 111, "De las obligaciones y contratos", en la Seccin 111, "De los
contratos aleatorios", en el Ttulo 11 denominado "De las apuestas y del juego",
mediante 14 ARTCULOS, del 1731 al 1744. En el de 1936, dentro del Libro V,
"Del derecho de obligaciones", en la Seccin V, "De los diversos contratos", en
el Ttulo XVI, denominado "Del juego y de la apuesta", fue regulado en 7
ARTCULOS, del 1768 al 1774. Finalmente, en el actual Cdigo Civil de 1984,
dentro del Libro VII, "Fuentes de las obligaciones", en la Seccin 11 "Contratos
nominados", en el Ttulo XIII denominado "Juego y apuesta", est tratado en 8
ARTCULOS, del 1942 al 1949.
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Nosotros consideramos que no hay justificacin jurdica para hablar de juego y
apuesta como si fueran dos modalidades contractuales de igual jerarqua pero
distinta naturaleza, ms an en la forma como ha sido regulado en nuestro
Cdigo Civil. El juego debe ser el contrato nominado y la apuesta constituye
uno de sus elementos. Todo juego jurdicamente relevante, todo juego que
ostenta la naturaleza de contrato, conlleva una apuesta y toda apuesta refleja
la existencia de un juego.
En efecto, si entendemos al juego como una actividad sujeta a reglas que
determina ganadores y perdedores, las apuestas hpicas, las apuestas so~re
competencias deportivas y, en general, las apuestas sobre cualquier hecho
desconocido para las partes -futuro o pasado- constituyen juegos y la relacin
jurdica que crean es un contrato de juego. En adelante, cuando nos refiramos
a lo que el Cdigo Civil denomina juego y apuesta, utilizaremos nicamente el
trmino juego.
(2) LEIVA FERNANDEZ, Luis F. "El alea en los contratos". La Ley. Buenos Aires, 2002, pp. 23.
(3) El Cdigo Civil argentino vigente, redactado por el ilustre jurisla Dalmacio Vlez Sarsfield,
fue sancionado mediante la Ley 340, el25 de setiembre de 1869 yen vigor desde el1de enero
de 1871. En su ARTCULOS 2052 define al contrato de juego de la siguiente forma: "El
contrato de juego tendr lugar cuando dos o ms personas entregndose al juego se obliguen
a pagar a la que ganare una suma de dinero, u otro objeto determinado". El ARTCULO 2053,
por el contrario, se refiere al contrato de apuesta de la siguiente manera: "La apuesta suceder,
cuando dos personas que son de una opinin contraria sobre cualquier materia, conviniesen
que aquella cuya opinin resulte fundada, recibir de la otra una suma de dinero, o cualquier
otro objeto determinado". Nuestro Cdigo Civil no da ningn alcance de lo que debe
entenderse por juego y apuesta, de all mi crtica a esta divisin innecesaria.
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carentes de reglamentacin se encontraran prohibidos. Por ejemplo, si el Per
adoptara este sistema, los juegos de azar por Internet estaran prohibidos.
Los sistemas antes mencionados se basan en una clasificacin bipartita de los
juegos en permitidos y prohibidos. Sin embargo, tambin es posible que exista
una clasificacin tripartita, como la adoptada actualmente por nuestro Cdigo
Civil que divide los juegos jurdicamente relevantes en juegos permitidos,
juegos no autorizados y juegos prohibidos.
Esta clasificacin considera como juegos permitidos, a los regulados por las
disposiciones legales; como prohibidos, a los expresamente prohibidos por las
disposiciones legales, y como no autorizados, a los de la zona gris, esto es, a
los que no estn ni expresamente prohibidos ni expresamente permitidos por
alguna norma legal.
Las consideraciones morales o religiosas que sustentaban la prohibicin del
juego en las legislaciones civiles de los pases de influencia romnico-
germnica -como el nuestro- han sucumbido a la realidad actual del juego
como actividad de entretenimiento tolerada e inclusive incentivada por el
Estado por su dimensin econmica y social (generadora de nuevas fuentes de
ingresos pblicos, promotora de infraestructura turstica, incremento de oferta
laboral, etc.); en consecuencia, es necesario regular los aspectos civiles
derivados del juego en forma clara y homognea para garantizar la seguridad
jurdica de todos los actores involucrados en estas actividades, por ello sera
conveniente que en una eventual reforma del Cdigo Civil se simplifique la
clasificacin de los juegos en permitidos y prohibidos, sea utilizando el sistema
positivo o negativo.
El ARTCULOS 1942 del Cdigo Civil trata sobre los juegos permitidos, es
decir, aquellos juegos cuya prctica es lcita y se encuentran autorizados
expresamente por las disposiciones legales. La primera observacin a este
ARTCULOS es justamente que no hace ninguna distincin entre lo que debe
entenderse por 'Juego" y por "apuesta", lo cual no resulta coherente, pues si el
legislador consider que eran entidades distintas debi aclarar sus razones.
Otra peculiaridad est dada por la explicacin que se hace de las
caractersticas "particulares" de estos juegos, pues tales alcances realmente
constituyen los elementos comunes de todo contrato aleatorio. En efecto, a
rasgos generales un contrato aleatorio es aquel contrato cuyas ventajas o
prdidas para ambos contratantes o solamente para uno de ellos dependen de
un acontecimiento desconocido para las partes, sea este futuro o uno ya
realizado. El ARTCULOS 1942 recoge justamente en su contenido esta
definicin, de tal forma que todo contrato aleatorio en nuestra legislacin
tendra el nomen juris de contrato de juego.
Tambin resulta interesante resaltar del ARTCULOS 1942, que la "apuesta"
que da vida a este contrato no se circunscribe a dinero ni exclusivamente a
prestaciones de dar. El legislador ha utilizado la frmula flexible de "prestacin
convenida", consecuentemente es perfectamente vlido pactar en un contrato
de juego una prestacin de dar, de hacer e inclusive de no hacer, siempre que
sean econmicamente valorizables.
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El juego naci en los Cdigos Civiles como un contrato prohibido y por
excepcin era permitido. Las circunstancias actuales hacen necesario evaluar
esa posicin que ha seguido conservndose ms por desconocimiento y
desinters que por vocacin real. Los contratos de juego se han difundido
masivamente en la realidad diaria de las personas. En nuestro pas, por
ejemplo, entre los juegos permitidos con mayores adeptos estn los juegos de
casino y mquinas tragamonedas, pero tambin se encuentran dentro de esta
categora los juegos de bingo, apuestas hpicas, apuestas en peleas de gallos,
juegos promocionales y las loteras en sus diversas modalidades.
Los juegos estn ahora en todas partes, en los supermercados con las
promociones para no pagar lo adquirido cuando entre lo que se compr se
encuentran determinados productos que le permiten participar en sorteos
instantneos, o con el uso de tarjetas de crdito, tambin en la televisin, tanto
para los asistentes a programas como para los televidentes que usando el
telfono pueden participar en diversos sorteos. La importancia que estn
teniendo los juegos en las situaciones domsticas hace imperioso que el
Cdigo Civil regule este contrato acorde con las circunstancias actuales.
Con relacin a los efectos que el Cdigo Civil ha atribuido a los juegos
permitidos podemos mencionar los siguientes:
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oportunidad de obtener pinges ganancias, pues podran aprovecharse de la
reduccin judicial para aminorar sus deudas.
La situacin econmica del perdedor solo puede ser invocada como excepcin
y no como accin. En consecuencia, la reduccin judicial no podra solicitarla
una persona que ya pag la deuda a travs de una demanda de reduccin de
deuda de juego y solicitar por lo tanto su devolucin parcial. El ltimo prrafo
del ARTCULOS 1942 seala que el juez puede reducir la prestacin, en
consecuencia, si esta ya se cumpli, la obligacin est plenamente extinguida y
no tendra entonces ttulo para repetir al que pag la deuda de juego permitido
aunque pretendiera invocar su situacin econmica.
DOCTRINA
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JUEGO Y APUESTA NO AUTORIZADOS
ARTCULOS 1943
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 43, 44, 210, 213, 229,1275, 1276, 1945, 1946
Comentario
Carlos A. Fonseca Sarmiento
(1) FONSECA SARMIENTO, Carlos Alberto. 'Juegos de azar y apuesta. Aspectos tcnicos y
legales'. Normas legales. Trujillo, 2003, p. 54.
Los juegos por Internet constituyen la modalidad de juegos de azar que mayor
crecimiento ha tenido en los ltimos aos, como seala Kelly(2), actualmente
se identifican tres polticas gubemamentales en tomo a estos juegos: "esperar y
ver", "regularlos" o "prohibirlos". Justamente, la primera es la que predomina y
en el plano civil se traduce justamente en categorizar a estos juegos como no
autorizados.
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La contratacin masiva que actualmente existe por Internet tiene entre sus
principales fuentes a los juegos por Internet, pues abundan los web sites para
apostar. Los juegos por Internet producen a los investigadores del Derecho un
inters especial, pues en ellos confluyen los problemas jurdicos propios de la
contratacin por Internet y los que han nacido de esta nueva modalidad de
contrato de juego cuyo evento aleatorio no se produce bajo las formas
convencionales.
Entre las caractersticas establecidas en nuestro Cdigo Civil para este tipo de
juegos, podemos sealar:
(2) Joseph M. Kelly, profesor principal de la Buffalo State College, es sin lugar a dudas en la
actualidad el jurista ms reconocido en lo que se denomina Internet Gambling Law, cuya
traduccin al espaol seria ms o menos Derecho sobre juegos de azar y apuesta por Internet
Recomendamos leer su estudio: "Internet gambling law". William Mitchell Law Review, Vol. 26.
EE.UU., 2000.
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demandado por tener esta deuda las caractersticas propias de una obligacin
natural y, en el caso que voluntariamente pagare la deuda, no se puede
solicitar su devolucin parcial alegando su situacin econmica, no solo por ya
haberse satisfecho la prestacin, sino adems porque este beneficio de la
reduccin judicial solo es admisible cuando se produce una demanda de pago
de deuda de juegos y cuando el juego tiene la naturaleza de permitido; adems
el ARTCULOS IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil dispone que la ley que
establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga.
(3) OSTERlING PARODI. Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. "Tratado de las obligaciones".
Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil, Vol. XVI, Primera parte. Tomo 1. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima. 2001. pp. 251-252.
(4) LEIVAFERNANDEZ. Luis F. "El alea en los contratos". La Ley. Buenos Aires. 2002. p. 42.
DOCTRINA
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JUEGO Y APUESTA PROHIBIDOS
ARTICULO 1944
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. V T.P.. 219 incs. 4) y 7).220. 1354. 1441 inc. 2). 1945
Comentario
Carlos A. Fonseca Sarmiento
(1) FONSECA SARMIENTO. Carlos Alberto. 'Juegos de azar y apuesta. Aspectos tcnicos y
legales'. Normas Legales. Trujillo. 2003, p. 30.
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los agentes involucrados, desarrollo de los juegos en forma transparente e
imparcial con el control estatal, etc.
Sin embargo, nuestra legislacin en materia de juegos de azar est atomizada
y no existen, como en otros pases, leyes generales que en forma orgnica,
uniforme y sistemtica den un tratamiento coherente y ordenado a todas las
modalidades de juegos de azar. Como consecuencia de esto, se tiene que
bucear en la frondosa legislacin nacional para determinar si an existen leyes
que de manera expresa consideren algunos juegos como prohibidos.
Es as que en la actualidad se pueden considerar como juegos prohibidos los
siguientes:
i) Las carreras de perros. El ARTCULOS 1 de la Ley N 10293 dispone
expresamente: "Prohbese la explotacin del juego de las carreras de perros, a
partir del 1 de enero de 1946".
ii) El juego de loteras y apuestas hpicas extranjeras. El ARTCULOS 1 de la
Ley N 8126 dispone que: "A partir del 1 de enero de 1936, queda
absolutamente prohibida la introduccin, circulacin y venta en el territorio de la
Repblica de toda lotera extranjera; as como de los cupones o billetes que
tengan relacin con las carreras de caballos que se efectan en el extranjero".
Del mismo modo, el ARTCULOS 14 de la Ley N 15224 estableci que:
"Queda prohibida la introduccin circulacin y venta en el territorio de la
Repblica, de cupones, billetes, boletos y otros medios de realizar apuestas en
relacin con las carreras de caballos no autorizados o emitidos por las
asociaciones organizadoras y controladoras del espectculo y de las apuestas".
Finalmente, la Ley General de los Ramos de Loteras, Decreto Ley N 21921,
en su ARTCULOS 23 dispuso que: "Est prohibida la importacin,
comercializacin y cualquier forma de circulacin y venta en el Per de
cualquier tipo de lotera extranjera con excepcin de los sorteos de los pases
con los cuales existe reciprocidad".
iii) Todos los juegos de azar que funcionan sin cumplir con las normas que
regulan su organizacin y desarrollo. Con esto queremos decir que puede
haber un juego de azar que est permitido y consecuentemente regulado, pero
si el juego no se desarrolla conforme a dicha regulacin, la ley puede haber
establecido que ante tales circunstancias el juego est prohibido y, por lo tanto,
le alcanzarn los efectos civiles del ARTCULOS 1944 a quien contrate en tales
condiciones salvo que un juez considere que la organizacin de tal juego puede
ser realizada sin cumplir con las normas sectoriales especficas, por considerar
que estas son incompatibles con la Constitucin. Esta, por ejemplo, sera la
situacin actual del juego de las mquinas tragamonedas en el pas. Algunos
funcionan conforme a las leyes que regulan esta actividad (Ley N 27153 Y Ley
N 27796), otros funcionan con sentencias judiciales con naturaleza de cosa
juzgada obtenidas en procesos constitucionales y, finalmente, otros funcionan
sin autorizacin administrativa y sin consentimiento judicial, estos ltimos
tambin tendran los efectos civiles de los juegos prohibidos.
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No se permite al ganador recurrir a la va judicial para reclamar lo que ha
ganado y si esto ha ocurrido es nulo de pleno derecho. Los juegos prohibidos
estn afectados con la nulidad absoluta; inclusive, como lo indica el
ARTCULOS 220 del Cdigo Civil, tal circunstancia puede ser alegada tambin
por el Ministerio Pblico.
Al ser nulo este contrato, significa adems que existe accin para recuperar lo
pagado en un juego prohibido. Asimismo, el juez puede declarar de oficio la
nulidad cuando esta resulta manifiesta en un proceso que verse sobre la
existencia de una deuda derivada de un juego prohibido. Por ejemplo, una
empresa peruana que gestiona y colecta en el pas apuestas para loteras del
exterior demanda a un cliente local el cobro de una deuda generada por la
adquisicin de varios billetes de esta lotera extranjera. El cliente -que
desconoce estas normas- trata de evitar el pago con otros argumentos. El juez,
en aplicacin de las leyes que regulan el juego de lotera y del ARTCULOS
1944 del Cdigo Civil, podr sin que le sea solicitado, declarar la nulidad del
contrato y la improcedencia del cobro de la deuda. La reduccin judicial no es
posible en estos casos.
S existe. Al ser nulo este contrato, significa adems que existe accin para
repetir lo pagado en un juego prohibido. Entonces, el deudor que pag
voluntariamente una deuda proveniente de un juego puede luego demandar su
devolucin. A nuestro criterio, la participacin en un juego prohibido debe
afectar a todas las partes contratantes. Es interesante la solucin del Cdigo
Civil Federal de Mxico, que sanciona parcialmente al perdedor en un juego
prohibido. Al respecto seala lo siguiente: "ARTCULOS 2765.- El que paga
voluntariamente una deuda procedente del juego prohibido, o sus herederos,
tiene derecho de reclamar la devolucin del 50% de lo que se pag. El otro
cincuenta por ciento no quedar en poder del ganancioso, sino que se
entregar a la Beneficencia pblica"(2).
DOCTRINA
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OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE. Mario. "Tratado de las
obligaciones". Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil. Vol. XVI. Primera parte,
Tomo 1. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima,
2001.
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IMPOSIBILIDAD DE CONVERTIR EN OBLIGACIONES CIVILMENTE
EFICACES LAS DEUDAS DE JUEGOS Y APUESTAS PROHIBIDOS O NO
AUTORIZADOS
ARTCULOS 1945
Las deudas de los juegos y apuestas a que se refieren los artculos 1943 y
1944 no pueden ser materia de novacin, otorgamiento de garanta para su
pago, ni cualquier otro acto jurdico que encubra o envuelva su reconocimiento.
Empero, la nulidad no puede oponerse al tercero de buena fe.
Estas deudas tampoco pueden ser objeto de emisin de ttulos de crdito a la
orden del ganador y en contra del perdedor, salvo los derechos del tercero de
buena fe.
CONCORDANCIAS:
C.C. ar/s. 190 yss., 1286, 1875, 1943, 1944
Comentario
Carlos A. Fonseca Sarmiento
(1) El ARTCULO 1744 del Cdigo Civil de 1852 dispuso que: 'Las obligaciones que nacen de
una prdida al juego, disfrazada bajo una forma legal, son nulas'.
(2) El ARTCULO 1769 del Cdigo Civil de 1936 seal que: 'Se aplicar la disposicin del
ARTCULO anterior a cualquier contrato que encubra o envuelva el reconocimiento, la
novacin, o garanta de deudas de juego, pero la nulidad no puede oponerse al tercero de
buena fe'.
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los ARTCULOS 190, 191 Y 192- se pronuncia sobre la simulacin absoluta, la
simulacin relativa y la simulacin parcial, respectivamente. Por regla general,
se protege al tercero de buena fe. As, el ARTCULOS 194 seala que la
simulacin no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros perjudicados
a quien de buena fe y a ttulo oneroso haya adquirido derechos del titular
aparente. Es preciso advertir, sin embargo, que en el ARTCULOS 1945 no se
indica si el tercero de buena fe adquiri a ttulo gratuito u oneroso el derecho
sobre la deuda de juego.
Con relacin al segundo prrafo del ARTCULOS 1945, podemos indicar
algunas situaciones: si un jugador perdi en un juego prohibido o no autorizado
puede ser que en dichas circunstancias sea obligado a aceptar una letra de
cambio para saldar la deuda. Es decir, se le puede dar forma de ttulo a la
orden a favor del ganador. El portador de buena fe de tales ttulos -a
consecuencia de su trfico patrimonial- s tiene el derecho de cobrar la suma
de dinero indicada en el ttulo, sin perjuicio del derecho que tendr el deudor de
repetir contra el ganador del juego prohibido por ser este nulo o cuando existe
dolo o el repitente es incapaz, en el caso de los juegos no autorizados.
DOCTRINA
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IMPROCEDENCIA DE REPETICIN EN CASO DE CUMPLIMIENTO DEL
TERCERO EN DEUDAS DE JUEGO NO AUTORIZADO
ARTCULOS 1946
CONCORDANCIAS:
Comentario
Carlos A. Fonseca Sarmiento
Por regla general, cualquier persona puede hacer el pago de una obligacin,
tenga o no inters en el cumplimiento de la misma, aun sin el asentimiento del
deudor, en cuyo caso, solo puede exigir la restitucin de aquello en que le
hubiese sido til el pago. A esto la doctrina lo denomina "cumplimiento del
tercero".
Esta regla, contemplada en el ARTCULOS 1222 del Cdigo Civil, sera de
aplicacin, por ejemplo, a las obligaciones derivadas de juegos autorizados.
Pero cuando ocurre el cumplimiento del tercero en una deuda de juego no
autorizado, la regla se ve afectada por la naturaleza de la obligacin regulada
en el ARTCULOS 1943.
Como lo hemos manifestado anteriormente, las deudas de los juegos no
autorizados tienen la naturaleza de obligaciones naturales, es decir, no son
judicialmente exigibles pero si son voluntariamente pagadas no son
judicialmente repetibles. Esta misma norma se aplica para las deudas de
juegos no autorizadas pagadas por terceros.
Efectivamente, cuando aparece un tercero en la relacin, la situacin sigue
siendo la misma y este no podr solicitar su repeticin al que recibi el dinero,
ni podr exigir su reembolso al perdedor. Sin embargo, como en el caso de la
regla general del ARTCULOS 1943, la relacin que se genera entre el tercero
y el perdedor tambin tiene la naturaleza de obligacin natural, es decir, no
ser judicialmente exigible, pero si es cancelada por el deudor no podr ser
repetida por este posteriormente.
DOCTRINA
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FERNANDEZ, Luis F. "El alea en los contratos". La Ley. Buenos Aires, 2002;
OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. "Tratado de las
obligaciones". Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil, Vol. XVI, Primera parte,
Tomo 1. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima,
2001.
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JUEGOS Y APUESTAS PERMITIDOS SIN REDUCCIN JUDICIAL
ARTCULOS 1947
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1942
Comentario
Carlos A. Fonseca Sarmiento
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los juegos de azar, como si fueran dos actividades independientes, pero en ese
propsito se han formulado posiciones equivocadas como considerar que las
apuestas hpicas u otro tipo de apuestas similares sobre cualquier actividad
deportiva o no deportiva cuyo resultado depende del azar, no tienen la
condicin de juegos, olvidndose que todas ellas son actividades sujetas a
reglas y que constituyen un entretenimiento para quien se involucra en estas.
Las apuestas hpicas son tan juegos de azar como las mquinas tragamonedas
y son jurdicamente relevantes porque en ambos casos existe una apuesta. En
ambos casos hay un contrato de juego cuyos efectos civiles se rigen por
nuestro Cdigo de 1984. Los "juegos de azar y apuesta" renen a un sector
identificable de los juegos jurdicamente relevantes, que puede ser tratado
orgnica y uniformemente para efectos de su regulacin administrativa y
tambin civil. Por ello, en la medida en que los legisladores y las autoridades
competentes comprendan exactamente la real dimensin y alcance de aquellas
actividades que pueden ser englobadas dentro de este trmino, podrn con
mayor facilidad y sustento determinar el rgimen jurdico con que deben
conducirse en una determinada jurisdiccin.
En el caso que sea relevante para el Derecho Civil, la clasificacin de los
juegos de azar, por imputarle efectos distintos a una u otra categora -por
ejemplo, el beneficio o no de la reduccin judicial-, sera recomendable utilizar
clasificaciones tcnicas.
En el caso de las clasificaciones tcnicas usualmente se ha tomado como base
las caractersticas particulares del mecanismo o evento aleatorio que
determinar el resultado del juego, por ejemplo: sorteo de nmeros o smbolos
en los juegos de lotera; barajo y reparticin de naipes en juegos como black
jack, pker y baccarat; competencia de otras personas o de animales en las
apuestas en eventos deportivos o carreras de caballos u otros animales; etc.
Sin embargo, el avance de la tecnologa hace cada vez ms difcil distinguir un
juego de otro, pues se van incorporando eventos aleatorios caractersticos de
unos juegos a otros juegos, muchas veces para hacerlos ms atractivos para el
pblico, otras veces por razones de seguridad y confiabilidad. Por ejemplo,
tanto las loteras electrnicas como las mquinas tragamonedas y los juegos
por Internet determinan su resultado en virtud de un dispositivo electrnico
generador de nmeros aleatorios. Anteriormente, las loteras y las mquinas
tragamonedas se basaban en eventos aleatorios mecnicos: el sorteo de
billetes de lotera en un nfora o el impulso y fuerza utilizado para jalar la
palanca de la mquina tragamonedas.
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cuando los participantes compiten entre s y el organizador del juego
simplemente se encarga de dirigir el juego a cambio de una comisin que
recibe de las apuestas ganadoras. En este ltimo caso. no se configura un
contrato de juego con relacin al organizador, sino solo entre los participantes,
pues la ventaja patrimonial que obtiene el organizador no se genera por un
evento aleatorio sino por la prestacin de un servicio.
En la mayora de juegos con naipes se utiliza la baraja inglesa o americana.
Esta baraja est constituida por 52 naipes divididos en 4 palos (trboles,
corazones. diamantes o cocos y espadas) de 13 naipes cada uno, identificados
cada palo del nmero "dos" al "diez". las figuras "J", "Q" y "K", Y el "as".
b) Juegos con ruleta.- Existen juegos con ruleta horizontal-los juegos de
ruleta propiamente dichos como son la ruleta americana o la ruleta francesa- y
con ruleta vertical -el ms conocido se denomina big six o la rueda de la
fortuna-o
En el caso de las ruletas horizontales, la finalidad del juego es pronosticar la
casilla numerada en que la bolita se detendr dentro del plato giratorio (ruleta).
despus de haber sido puesta en movimiento por un miembro del personal del
casino. Si se acierta permite al jugador la obtencin de un premio segn la
modalidad de apuesta realizada. La casilla numerada en que la bolita se
detendr depende exclusivamente del azar. El plato giratorio consta de 37
divisiones (nmeros del 1 al 36 y el cero "O") para la ruleta francesa y de 38
divisiones (nmeros del 1 al 36. el cero "O" y el doble cero "00") para la ruleta
americana.
e) Juegos con dados.- Son juegos cuyo resultado est determinado por la
puntuacin que se obtiene del lanzamiento de los dados. El juego ms
difundido es el que se denomina "craps". se juega en una mesa y es operado
por dos representantes del casino, uno denominado "stickman" y otro "dealer".
Se utilizan dos dados, cada uno presenta un valor del 1 a 6 puntos en cada uno
de los lados del cubo. El objetivo es pronosticar el valor de los dados despus
de haber sido lanzados por un participante, bajo diversas combinaciones y
posibilidades, participa tanto el lanzador como los espectadores.
d) Loteras.- Son juegos caracterizados por un sorteo pblico y colectivo de
nmeros o combinaciones. Todos los participantes adquieren un boleto, ticket o
cartn con los nmeros que le corresponden, estos pueden haber sido elegidos
voluntariamente por el participante o elegidos al azar. El resultado del sorteo es
el que determina al ganador o ganadores. El resultado del sorteo puede
constituir un evento mecnico -por ejemplo, que los boletos se encuentren en
un nfora y una persona ingresa su mano para extraer los boletos ganadores-,
evento electromecnico -por ejemplo, en el juego del bingo los bolos que
identifican a los nmeros participantes pueden estar depositados en una vasija
transparente que los impulsa al azar y una persona extrae uno de los bolos,
que a consecuencia de dicho mecanismo, estn revoloteando aleatoriamente-,
finalmente puede ser un evento electrnico -por ejemplo, cuando el sorteo es
realizado mediante un programa de computadora-o
Dentro del trmino de loteras, tal como lo hemos indicado; se incluye a la
lotera tradicional, la lotera electrnica, el bingo, el keno, las rifas, etc.
e) Mquinas tragamonedas.- Son aparatos electrnicos o electromecnicos
que permiten al jugador un tiempo de uso a cambio del pago del precio de la
jugada y, eventualmente, la obtencin de un premio que depende del azar. La
mayora de las mquinas tragamonedas que operan en el mundo son
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electrnicas y el resultado del juego depende de un software almacenado en
unas memorias, las cuales contienen la aleatoriedad del juego y el porcentaje
terico de retorno al pblico.
f) Juegos presorteados.- A estos juegos o al menos a su principal
modalidad tambin se les denominan "loteras instantneas" o "loteras
presorteadas", a pesar de que no constituyen una lotera propiamente dicha. El
juego consiste en la posibilidad de obtener un premio mediante la adquisicin
de una tarjeta, boleto o soporte de participacin en el cual figura la indicacin
de haber obtenido un premio pero que es invisible a la vista hasta que el
jugador proceda a su revelado o raspadura. El nmero de tarjetas, boletos o
soportes de participacin ganadores se establece de acuerdo a un plan de
premios que debe ser puesto en conocimiento de la autoridad competente.
Existen tres eventos aleatorios en este juego, el primero es el que se hace al
momento de disear las tarjetas, boletos o soportes que contendrn la
combinacin ganadora o la indicacin de dar lugar a un premio, el segundo es
al momento de distribuirse estos boletos en los distintos puntos de venta y
finalmente el momento en que el jugador elige al azar el boleto con el que
decide participar.
La estructura de este juego tambin se encuentra en las promociones de
empresas comerciales, por ejemplo, en el sector de las bebidas gaseosas
donde quien obtiene una "chapita marcada n recibe un premio. Pero en este
caso, al no haber una apuesta propiamente dicha estamos ante un juego
promocional.
g) Apuestas sobre competencias deportivas.- Estos juegos renen a todas
aquellas apuestas vinculadas al resultado de una competencia deportiva. Las
ms comunes son las que se realizan respecto de ftbol, ftbol americano,
bisbol, bsquetbol, box, rugby, etc. Los participantes pronostican qu equipo o
competidor va a resultar vencedor en la contienda, sin embargo, tambin
existen otro tipo de pronsticos sobre aspectos particulares de la competencia,
por ejemplo, en un partido de ftbol el resultado final del encuentro o qu
jugadores metieron los goles. El monto del premio depende de las
probabilidades de que el pronstico sea acertado.
h) Apuestas sobre competencias de animales.- Tienen una estructura
similar a las apuestas sobre competencias deportivas, pues los participantes
buscan acertar sobre un hecho futuro, esta vez vinculado a animales y no
personas. Las apuestas hpicas son las ms populares a nivel mundial, sin
embargo, en muchas regiones tienen mucha demanda las apuestas sobre
carreras de perros (galgos), peleas de gallos y peleas de toros. Por otro lado,
en muchas jurisdicciones, pero ms como una expresin del folklore local que
como una actividad econmica organizada, existen apuestas sobre carreras de
animales de su regin. Por ejemplo, en las Islas Fiji es comn ver apuestas
entre los isleos y turistas en carreras de cangrejos o de sapos, en estos
casos, cada animal recibe un nmero y cada participante elige un nmero,
luego los cangrejos o los sapos -segn sea el caso- son ocultados con un balde
con la boca abajo y se traza una lnea en circunferencia a una distancia
prudencial alrededor del radio del balde. Una vez que se destapa el balde, el
cangrejo o sapo que logra cruzar la lnea gana, sin interesar cual fue la
direccin que tom para cruzar la lnea.
i) Juegos con fines publicitarios y promociones.- El juego tambin puede
ser utilizado como un instrumento indirecto de obtencin de utilidades en las
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empresas mediante su incorporacin en promociones comerciales y fines
publicitarios. En estos casos, el juego no es el fin del organizador, en otras
palabras, no es relevante para el organizador la utilidad directa que podra
conseguir a travs del juego que conduce; por el contrario, el juego va a servir
de medio para mantener el inters de los clientes del organizador (por ejemplo,
los juegos-concurso de los programas televisivos de entretenimiento y tambin
los juegos telefnicos por televisin), para difundir los productos del
organizador (por ejemplo, sorteos entre personas que acuden a un
establecimiento y los premios que se entregan son los nuevos productos de
una empresa), o para incrementar las ventas (por ejemplo, promociones que
incluyen un juego con la posibilidad de no pagar el consumo realizado en un
supermercado si entre los productos adquiridos estn los de las firmas
auspiciadoras, para esto se oprime el botn de una computadora que
aleatoriamente decide si se obtuvo o no el beneficio).
Como puede advertirse, son muchas las maneras como pueden desarrollarse
estos juegos y tendran caractersticas comunes a juegos antes mencionados -
por ejemplo, loteras, tragamonedas, juegos presorteados, etc.-, sin embargo,
considerando la particularidad de estos juegos, su carcter temporal y que en
la mayora de los casos los participantes perdedores no tienen que efectuar un
prestacin patrimonial, es conveniente darle un tratamiento especial.
j) Juegos por Internet.- La aparicin de la Internet -una red mundial de
ordenadores que pueden comunicarse entre s para realizar mltiples
actividades- ha permitido que una persona conectada a un ordenador en algn
lugar del mundo pueda participar en juegos de azar y apuesta a travs de dicho
medio, ya sea adquiriendo boletos de lotera, apuestas sobre competencias
deportivas o animales o jugando "en lnea" en mquinas tragamonedas, juegos
de naipes, ruletas o dados "virluales".
Nosotros consideramos como juegos por Internet, exclusivamente a aquellos
cuyo desarrollo y resultado se genera a travs de Internet, cuya modalidad ms
exitosa es el casino Internet o casino on line. Las loteras que permiten adquirir
el boleto por Internet no son juegos por Internet, sino que se sirven de este
medio para ampliar o facilitar sus actividades.
Con relacin a las normas legales que regulan a los juegos permitidos
indicados en el ARTCULOS 1947, podemos mencionar a las siguientes:
a) Lotera.- D.L. N 21921, D.Leg. N 356, D.L. N 22165, Ley N 24288,
Ley N 27050, Ley N 26651, Ley N 26918.
b) Pronsticos sobre competencias deportivas.- D.L. N 20803 (Derogado).
c) Apuestas hpcas.- Ley N 10345, Ley N 15224, Ley N 20507, D.L. N
189.
d) Peleas de gallos.- D.S. N 026-83-IN, Ordenanza N 093 de la
Municipalidad de Lima Metropolitana.
e) Otros espectculos y concursos similares.- D.S. N 026-83-IN, D.S. N
00384-IN.
DOCTRINA
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FERNANDEZ, Luis F. "El alea en los contratos". La Ley. Buenos Aires, 2002;
OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. "Tratado de las
obligaciones". Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil, Vol. XVI, Primera parte,
Tomo 1. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima,
2001.
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AUTORIZACIN PREVIA PARA ORGANIZAR JUEGOS
ARTCULOS 1948
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1942. 1947
Comentario
Carlos A. Fonseca Sarmiento
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mantiene una parte del ticket y la otra parte de mismo es colocada en una gran
nfora. En una fecha especfica y posterior -usualmente con una ceremonia
especial-, son extrados los boletos ganadores del nfora y se anuncian a los
premiados. En algunos casos es necesario que los ganadores se encuentren
presentes en la ceremonia, en otros no. Finalmente, la rifa se caracteriza por
ser ocasional y generalmente es desarrollada por entidades privadas sin fines
de lucro.
Un concurso similar a la rifa, por su naturaleza eventual y su fin benfico, es la
tmbola. En efecto, constituye una lotera ocasional generalmente desarrollada
con fines asistenciales y en la que se sortean bienes. La particularidad de este
juego es que todas las personas que adquieren un boleto para participar
reciben un premio, aunque no siempre del mismo valor. Los bienes que se dan
en premio usualmente son donados. El sorteo generalmente se hace sin
emplear ningn sistema sofisticado, la regla es mediante un evento mecnico,
por ejemplo, el participante introduce su mano en una bolsa donde se
encuentran los tickets numerados que identifican a todos los premios.
DOCTRINA
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CADUCIDAD DE LA ACCIN
ARTCULOS 1949
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 2003, 2004, 2005, 2006, 2007
Comentario
Carlos A. Fonseca Sarmiento
DOCTRINA
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DEFINICIN GESTION DE NEGOCIOS
ARTCULO 1950
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1951
Comentario
Federico G. Mesinas Montero
Como lo seala Enneccerus (p. 621), no es raro que uno acte en inters de
otro, que se cuide de un asunto ajeno sin estar facultado ni obligado en
absoluto por alguna causa; y los motivos de tal actuacin pueden ser los ms
diversos (amistad, compasin, humanidad, etc.). Por ejemplo, se paga una
deuda ajena, se penetra violentamente en la casa del vecino ausente y se
cierra el agua porque ha estallado una caera, se cuida a un hombre a quien
se ha encontrado desamparado, se da de comer a un perro escapado de la
casa de su amo, etc. Estos casos, frecuentes en la prctica, son supuestos
tpicos de la gestin de negocios, figura regulada por los ARTCULOS 1950 y
siguientes de nuestro Cdigo Civil.
De modo general, y como lo seala Borda (p. 764), "[h]ay gestin de negocios
cuando alguien no obligado por contrato ni por representacin legal realiza
espontneamente una gestin til para otro". De modo ms especfico, y
atendiendo a lo regulado por nuestro Cdigo Civil, en virtud de la gestin de
negocios un agente denominado gestor o negotiurum gestor, sin estar facultado
u obligado a ello, realiza acto materiales o jurdicos destinados a gestionar o
administrar un negocio o bien ajeno, actuando en inters y provecho del dueo
o dominus, quien ignora la situacin. Como consecuencia de la gestin, el
dueo se ve librado de sufrir un perjuicio u obtiene un beneficio patrimonial, por
lo cual surge para l la obligacin de sufragar los gastos del gestor y/o
indemnizar los daos que este hubiere sufrido.
A qu responde una figura como la gestin de negocios? Ntese que la
gestin es un acto unilateral y de propia iniciativa del gestor, por el cual este
cuida un negocio que no es suyo, sin contar con poder o autorizacin del
dueo. En esa lnea, como lo seala Crdenas Quirs (p. 750), "resulta
innegable que asumir la administracin de un negocio ajeno sin haber encargo
alguno en ese sentido o sin mediar obligacin impuesta por leyes una invasin
en la esfera patrimonial ajena, siendo la regla que esta debe ser respetada
portadas". Cabe preguntarse entonces por qu la ley no sanciona la gestin -u
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intromisin en el negocio ajeno- sino que, por el contrario, obliga al dominus a
pagar los gastos y daos acaecidos. Por qu se lo considera un acto lcito?
Para Betti (p. 125), la razn de la tutela que el ordenamiento jurdico otorga a la
gestin de negocios puede encontrarse en el inters social de solidaridad, de
que no sean abandonados los negocios del ausente o del incapaz. En sentido
similar, Prez Gonzalez y Alguer, comentando la obra de Enneccerus (p. 628),
sealan que tal tutela responde a la conceptualizacin universal de proteger el
auxilio mutuo entre los hombres dentro de los lmites prudentes de la
conveniencia y el respeto a sus intereses.
En efecto, el valor solidaridad o ayuda mutua entre las personas es el
fundamento de la gestin de negocios, de su licitud y consecuencias legales.
La ley promueve que los agentes acten en favor de terceros que, por diversas
circunstancias, no pueden cuidar adecuadamente sus negocios o asuntos, por
lo cual se obliga al dueo a cubrir los gastos o daos del gestor, aun cuando
se. haya producido una intromisin no autorizada en su esfera patrimonial. Lo
contrario significara desincentivar las conductas altruistas que tengan por
finalidad hacer gestiones beneficiosas para terceros y justificadas por las
circunstancias. Y es que, como lo seala Len Barandiarn (p. 188), "la
interposicin gestoria responde a una razn de ndole altruista; velar por el
inters ajeno, en base al propsito de favorecer al dominus sin beneficio
correlativo para el negotiurum gestor. Si el propietario se halla ausente o le
atae alguna otra circunstancia impediente para atender a un asunto, a un
inters, a l correspondiente, podra sufrir un dao o perjuicio irreparable si no
se permitiese que otra persona, guiada por un sentimiento de solidaridad
social, se ocupase espontneamente de atender ese asunto, ese inters".
Es de notar, que esta exigencia de la solidaridad social no es recogida de modo
similar por todos los ordenamientos. As, como lo precisa Betti (pp. 125-126), el
Derecho anglosajn, por ejemplo, "est animado de una sospechosa
desconfianza contra la gestin de negocios porque ve en ella un posible
instrumento de intromisin en las actividades ajenas; consiguientemente, para
este ordenamiento vale la norma de que una persona que haya gastado,
voluntariamente, dinero o empleado trabajo p materiales en preservar o mejorar
la propiedad de otra persona no tiene derecho alguno a ser indemnizado segn
los principios del negotiorum gestio. Para los ordenamientos de Europa
continental, por el contrario, la actividad desplegada espontneamente a favor
de un inters que se sabe ajeno, est protegida por la ley porque responde a
una funcin de solidaridad social".
2. El dilema de su naturaleza
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En doctrina se cuestiona, sin embargo, la naturaleza jurdica de la gestin de
negocios y, con ello, qu clase de fuente de obligaciones es. Surge as la
interrogante de si se trata de un cuasicontrato (su clasificacin tradicional), o, si
no es ms bien una forma de representacin indirecta o mandato, un caso de
fa/sus procurator, un mero negocio jurdico, etc.
Sobre el tema, la doctrina actual descarta la clsica clasificacin justinianea de
los "cuasi-contratos" para explicar la naturaleza de la gestin de negocios.
Como lo afirman Diz-Picazo y Gulln (p. 565), el cuasicontrato es una figura
totalmente abandonada en la doctrina y cdigos modernos. Y es que, en
realidad, es equivocado acercar una figura tan particular como la gestin de
negocios al contrato, por ser ambos fuentes de obligaciones de una naturaleza
claramente diferente.
Dos son las razones principales que, a nuestro parecer, explican por qu no es
adecuada la asimilacin entre ambas figuras. En primer lugar, como lo indica
Borda (p. 763), porque "[e]n la esencia misma del contrato est el acuerdo de
voluntades" -lo que no se da en la gestin de negocios- "[1]0 que no obsta a
que, en cuento a sus efectos, pueda en ciertos casos haber alguna similitud
con algn contrato (especialmente notable es la analoga de la gestin de
negocios con el mandato). Pero no puede hablarse de cuasicontrato; hay
acuerdo de voluntades o no lo hay; hay contrato o no lo hay".
En segundo lugar, porque, a diferencia de los contratos, la gestin de negocios
no genera una relacin jurdica contractual entre los interesados, ni puede
hablarse de un vnculo de reciprocidad (DI Z-PICAZO y GULLN, p. 565). De
la gestin simplemente emanan obligaciones ex /ege, que deben ser cumplidas
por los involucrados (tal como sucede con la responsabilidad civil
extracontractual), sin que se cree relacin contractual (o cuasicontractual)
alguna.
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de negocios el dominus nunca encarga al gestor llevar a cabo la gestin
efectuada, sino que esta ltima es un acto totalmente unilateral y espontneo.
De otro lado, la gestin de negocios tampoco se identifica con los supuestos de
representacin sin poder contenidos en el ARTCULOS 161 (personas que no
cuentan con la representacin que se atribuyen o que exceden o violan el
encargo) y, en concreto, con el denominado fa/sus procurator. Como lo hace
ver Messineo (p. 454), el gestor no declara a los terceros que obra autorizado
(en nombre y/o por encargo) del dominus (sin perjuicio de que s indique a los
terceros que obra en inters del dominus); mientras el fa/sus procuratorafirma
(falsamente) haber recibido (o tener todava) el poder de representacin del
interesado. Adicionalmente, para la eficacia de los actos del gestor no se
requiere ratificacin, lo que s es indispensable en cualquiera de los supuestos
del citado ARTCULOS 161.
Como consecuencia todo lo sealado, las normas sobre representacin del
Libro del Acto Jurdico del Cdigo Civil no son aplicables directamente a la
gestin de negocios, figura que cuenta con su propia regulacin legal.
nicamente sera posible una aplicacin por analoga de las normas sobre
representacin cuando se requiera una integracin normativa.
Tambin se ha argumentado que la gestin de negocios es un negocio jurdico
(ergo, un acto jurdico conforme a nuestro Cdigo Civil). Esta afirmacin es
muy relevante pues de tener tal naturaleza, a la gestin de negocios le seran
aplicables las disposiciones generales del acto jurdico del Cdigo Civil y,
principalmente, los requisitos de validez. Con ello se despejaran algunas
dudas existentes sobre la gestin de negocios, como, por ejemplo, si para su
validez se exige que el gestor tenga capacidad de ejercicio.
Puede verse que para Enneccerus (p. 627) la gestin de negocios es, en
efecto, un negocio jurdico, pues "la exteriorizacin de [la] voluntad de
gestionar, contenida en los actos singulares de gestin y en las circunstancias
que lo acompaan, dado que no se dirige a las consecuencias jurdicas de la
gestin de negocios, no es una declaracin de voluntad, sino una acto
semejante a los negocios jurdicos ( ... ). Requiere, como la constitucin de
domicilio, la plena capacidad de celebrar negocios jurdicos". En sentido similar,
Betti (p. 127) considera que "[e]s irrelevante que el asunto [la gestin misma]
consista en un negocio o en una disposicin material, porque, cualquiera que
sea su naturaleza, la actitud de quien lo asume es la de quien realiza un acto
de autonoma privada, caracterizado por la tpica funcin de cooperacin
gestoria. Teniendo presente todo esto y no sola la otra norma particular del
ARTCULOS 2029 del Cdigo civil [italiano] segn la cual la capacidad del
gestor para contratar es un requisito de validez de la gestin de negocios
ajenos, nos parece difcil negar a esta el carcter y la calificacin de negocio
jurdico".
En nuestra opinin, sin embargo, la gestin de negocios no es un negocio
jurdico (acto jurdico), sino un "acto jurdico en sentido estricto", conforme a las
teoras contemporneas sobre el negocio jurdico. Ello principalmente porque, a
diferencia de los negocios jurdicos, la gestin de negocios produce efectos ex
lege, sin que las partes autorregulen o autodeterminen su relacin de forma
progamtica.
Como lo seala Scalisi, citado por Morales Hervias (p. 475), el negocio jurdico
"es la forma organizativa y la peculiar modalidad tcnica de realizacin de la
categora de intereses relevantes inactivos o programticos, a diferencia de los
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intereses de inmediata y actual realizacin (intereses relevantes activos o
directos)". El negocio jurdico se caracteriza, entonces, por la configuracin de
un programa prctico de acciones directas (autorregulacin o
autodeterminacin) para realizar el inters relevante inactivo del agente. De
esto carece la gestin de negocios, en la cual no media una autorregulacin o
autodeterminacin de los intereses del gestor ni del dominus.
En cambio, como lo indica Morales Hervas (pp. 473-474), el acto jurdico en
sentido estricto "es el comportamiento humano -operacin material- o
declaracin el cual es relevante como simple presupuesto de efectos jurdicos o
simple supuesto de hecho de normas jurdicas. Los efectos no son dispuestos
por el sujeto sino por una fuente externa que principalmente es la ley. El acto
produce los efectos previstos por la ley por el hecho de la realizacin del acto".
Este es el caso de la gestin de negocios en el cual los efectos de la gestin
(supuesto de hecho o fctico) los determina estrictamente el Cdigo Civil.
3. Presupuestos
El ARTCULOS 1950 del Cdigo Civil seala que el gestor es un agente que
asume la gestin de un negocio o bien ajeno "careciendo de facultades de
representacin y sin estar obligado" a ello. Como lo seala Enneccerus (p.
625), se exige que "el gestor de negocios no est facultado ni obligado hacia el
dueo a la gestin por consecuencia de un mandato o de otra causa (contrato
de servicio p de obra, tutela, patria potestad, deber oficial). Se trata, por tanto,
de una actuacin a propia iniciativa, sin que exista un vnculo legal que autorice
u obligue a efectuar la gestin. La gestin, por ende, es siempre espontnea.
Ahora bien, surge la interrogante de si hay gestin de negocios cuando el
gestor actu creyendo por error que contaba con el derecho o autorizacin
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correspondiente o que cumpla de una obligacin, pues la doctrina no es
pacfica sobre el tema. Sera el caso, por ejemplo, de quien actu sin tomar en
cuenta que el contrato del que emanaba su derecho u obligacin era nulo. Para
Enneccerus (p. 625), por ejemplo, la creencia errnea en la existencia de tal
derecho u obligacin no excluye los efectos de la gestin de negocios. Medicus
(p. 664), por el contrario, considera que en casos as resulta cuestionable la
voluntad de gestionar el negocio ajeno, por lo cual es difcil hablar de gestin
de negocios.
A nuestro parecer, aun cuando sera razonable admitir que hay gestin de
negocios en casos de error -pues finalmente la gestin puede beneficiar al
dueo nuestro ordenamiento no lo acepta. Y es que el ARTCULOS 1950 exige
que la gestin se asuma "conscientemente", lo cual supone que el gestor, por
un lado, sea consciente de la ajenidad del negocio, pero tambin de que no
cuenta con representacin alguna ni hay causa legal alguna que lo obligue a
actuar. Lo contrario supondra aceptar la gestin en un caso en el cual no hay
una verdadera actuacin espontnea en inters o provecho de un tercero, y
que, por lo tanto, no es verdaderamente solidaria, sustento valorativo de la
figura. En ltima instancia, la situacin planteada puede reconducirse a travs
otras figuras jurdicas, segn el caso, como la representacin sin poder (ex arto
161 C.C.), el enriquecimiento sin causa o el pago indebido.
Una segunda interrogante que se plantea es si puede haber gestin entre dos
personas que estn vinculadas contractual mente, pero en caso e'''gestor''
exceda o se aparte de los trminos del contrato. Para Diz-Picazo y Gulln (p.
566), por ejemplo, nada impide que la gestin no pueda nacer si el es gestor y
el dominus estn unidos por una relacin contractual. En estos casos la gestin
de negocios "[p]uede originarse desde el momento que se despliegue una
actividad no prevista en el contrato (o no impuesta por los usos o la buena fe)".
No obstante, sobre este punto, compartimos la opinin de Medicus (p. 664),
para quien debe tenerse cuidado con este tipo de situaciones, cuando existe
otra relacin jurdica cuyas fronteras se transgreden. Y ello porque resulta aqu,
nuevamente, cuestionable la voluntad de gestionar el negocio ajeno, cuando en
realidad el agente solo habra querido cumplir una presunta obligacin, lo que
deber observarse en el caso concreto; no vaya a ser que la situacin deba se
tratada tambin conforme a otras figuras legales realmente pertinentes.
3.2. Gestin de negocio ajeno en provecho del dueo: capacidad del gestor?
a) El acto de gestin
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La gestin consiste en una actividad que realiza el gestor a los efectos de
cautelar o administrar el negocio o bien del dueo. Se entiende que el gestor
ha advertido que un negocio o bien de otro exige algn tipo de actividad que
evite un perjuicio en la esfera patrimonial del dueo (que ignora la situacin o
est imposibilitado de actuar) o que este pierda un beneficio eventual. Por
tanto, el gestor acta cual si fuera el dueo y en inters de este, a efectos de
evitar el perjuicio u obtener la utilidad en peligro de perderse.
Estos actos del gestor pueden ser jurdicos (negociales o no negociales) o
materiales. As, Crdenas Quirs (p. 756) seala que, "la gestin debe tener
por objeto un acto o una serie de actos, pudiendo ser estos jurdicos o
simplemente materiales, siempre que sean lcitos". Messineo (p. 447) precisa,
con ejemplos, el tema: "Son actos de gestin admitidos, no solamente los
negocios jurdicos (ejemplo; seguro, depsito de cosas, venta de cosas
deteriorables del dominus) emprendidos por el gestor, sino tambin los actos
no-negociales que beneficien el patrimonio del dominus, especialmente cuando
sean actos que den lugar a obligacin frente a los terceros (ejemplo, reparacin
de un edificio en ruina; toma de posesin, toma en consignacin de una cosa
del dominus para custodiarla, remocin de un depsito de materiales nocivos
del muro comn que, perjudicando al vecino, le dara derecho a resarcimiento;
liquidacin de la deuda del dominus frente a terceros; pago de la deuda
vencida de dominus; y similares)".
Un tema que se cuestiona es doctrina si los actos del gestor deben solo de
administracin ordinaria (del bien o negocio) o si, por el contrario, puede
realizar tambin actos de disposicin, en aras de tutelar el inters del dueo y
justificados por las circunstancias. Sobre el tema, Messineo (p. 447) consdera
posible que el gestor efecte actos de disposicin que excedan de la
administracin ordinaria, en la medida que cumplan los requisitos de ley
(principalmente que se cumpla el requisito de utilidad, que analizaremos ms
adelante). Len Barandiarn (p. 195), por el contrario, opinaba que los actos
del gestor no podan exceder la administracin ordinaria, pero ello sobre la
base de lo que regulaba el Cdigo Civil de 1936, cuyo ARTCULOS 1660
estableca que el gestor responda si efectuaba actividades distintas del giro
habitual del negocio (limitacin que no contiene el cdigo vigente)
Es de ver, sin embargo, que Crdenas Quirs (p. 757), esta vez a partir de lo
regulado en nuestro Cdigo Civil vigente, no admite la posibilidad de que el
gestor realice actos de disposicin sobre el patrimonio del dominus. Tal
limitacin estara impuesta por el ARTCULOS 156, que exige, para disponer
de la propiedad del representado o gravar sus bienes, que el encargo conste
en forma indubitable y por escritura pblica, bajo sancin de nulidad. En su
opinin, puesto que la ley exige una formalidad solemne para disponer o gravar
el patrimonio del representado, debe descartarse que el gestor est en aptitud
de realizar tales actos.
Particularmente, no concordamos con esta posicin. En primer lugar, porque
nos parece que parte del error de aplicar normas de representacin a la gestin
de negocios, figura con naturaleza propia. Las disposiciones del Cdigo Civil
sobre la gestin de negocios no establecen limitacin alguna para que la
gestin pueda consistir en actos de disposicin, no siendo posible una
aplicacin analgica del ARTCULOS 156 del Cdigo Civil, norma con carcter
restrictivo. Por lo tanto, el hecho de que en la representacin se exija
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formalidad para los actos de disposicin no es razn suficiente para exigir lo
mismo a la gestin de negocios.
En segundo lugar, porque se parte de una mala interpretacin de la redaccin
del ARTCULOS 156, pues la nulidad a la que hace referencia debe entenderse
restringida al acto de apoderamiento y no al de disposicin (que para el caso
sera el acto de gestin). Ello es asi dado lo sealado por Lohmann (p. 193),
quien advierte lo negativo que resulta fijar una formalidad ad solemnitatem para
los actos de disposicin, sancionando su inobservancia con nulidad, fulminando
con ello toda posibilidad de ratificacin o confirmacin y obligando a que se
celebre el negocio nuevamente. Entre otros aspectos sealados por dicho
autor, resulta grave en particular que el ARTCULOS 156 peque de genrico,
pues no es uniforme la concepcin que en la prctica existe sobre lo que son
los actos de disposicin. Adems, en la mayora de los casos la formalidad
exigida para el apoderamiento ser ms rgida que la del acto de disposicin
mismo, teniendo en cuenta la libertad de formalidad que prima legalmente en
materia negocial o contractual.
Y, en tercer lugar, porque una interpretacin restrictiva privara de funcionalidad
a la gestin de negocios. Ntese que existen supuestos tpicos de gestin
(venta inevitable de productos perecibles o el simple de pagar una deuda del
dueo, por ejemplo) que quedaran prohibidos por una interpretacin que
proscriba posibles actos de disposicin del gestor. De ah lo correcto de lo
sealado por Messineo (p. 447), en el sentido de admitir tales actos cuando la
gestin sea de utilidad para el dominus, a tenor de las circunstancias del caso
concreto y, en nuestra opinin, siempre que se trate de un medida de ultima
rato.
Nos parece que a priori la nica limitacin a la actividad del gestor estara dada
por los actos de disposicin que en s mismos exigen una formalidad solemne.
En tanto en estos actos la voluntad del agente debe expresarse a travs de la
formalidad (por lo cual no hay negocio o contrato sin formalidad) el gestor
siempre se ver imposibilitado de efectuarlos.
Finalmente, cabe sealar que, si las circunstancias lo justifican, el gestor podr
efectuar actos de naturaleza procesal a los efectos de tutelar los intereses del
dominus, aun cuando ello deba darse solo de forma excepcional (Cfr.
MESSINEO, p. 447). Desde el punto de vista procesal, este sera un caso de
procuracin oficiosa (art. 81 del Cdigo Procesal Civil)
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ARTCULOS 140, que se exige la capacidad para los actos (negocios)
jurdicos. Sin embargo, dado que la gestin de negocios es un acto jurdico en
sentido estricto y no un negocio jurdico, en nuestra opinin no le son aplicables
las disposiciones sobre el acto jurdico del Cdigo Civil, salvo de forma
analgica. De ah que pueda afirmarse que a los efectos de la gestin, no es
necesario en todos los casos que el gestor sea un agente capaz, requisito solo
indispensable para los negocios jurdicos.
Para determinar cundo es exigible al capacidad del agente, entra a tallar el
tipo de acto de gestin que se efecte. Y es que si la gestin misma consiste
en un negocio jurdico (que el gestor asuma obligaciones contractuales, por
ejemplo), es evidente que se exigir la capacidad, salvo aquellos negocios
jurdicos que puedan ser efectuados por incapaces con discernimiento (art.
1358 del Cdigo Civil).
Por el contrario, si la gestin consiste en meros actos materiales, no habra
impedimento para que estos puedan ser efectuados por incapaces, en la
medida que la gestin se dirija a aprovechar al dueo -por lo cual se exigir
tambin el discernimiento- y le produzca a este un beneficio efectivo. As, por
ejemplo, un incapaz con discernimiento podra cuidar el perro perdido de una
persona, en provecho del dueo, caso en el cual no hay razn alguna para
negar la existencia de una gestin de negocios.
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potestativo; no un deber. Por consiguiente, el gestor puede limitarse a uno o a
algunos negocios, no teniendo el deber de gestionarlos todos". Por otro lado no
es relevante si la gestin versa sobre un negocio nuevo, o constituye la
continuacin de un negocio que, como lo seala Messineo (p. 444), "el
dominus, constreido por las circunstancias, ha debido dejar abandonado, con
dao propio".
Como lmites respecto del tipo de negocio que puede ser objeto o materia de
una gestin de negocios, pueden sealarse tres principales (que en el fondo
son tambin requisitos de la figura). El primero es la licitud del negocio
gestionado, pues como lo seala Messineo (p. 444), de ser ilcito el negocio "la
gestin no produce ningn efecto afirmativo, frente a quienquiera que sea y
obliga al gestor a los daos frente al dominus".
El segundo lmite lo constituyen los asuntos de carcter personalsimo. Adecir
de Borda (p. 767) "en este caso nadie puede sustituir legtimamente al propio
interesado". En otros trminos, puede decirse que el negocio debe ser de
aquellos que hubieran susceptibles de ser gestionados por medio de un
representante (MESSINEO, p. 448).
Por ltimo, quedan tambin excluidos de la gestin de negocios los actos de
liberalidad, como lo es una donacin. Estos negocios no pueden ser objeto de
la gestin, en la medida de que no generan utilidad patrimonial alguna para el
dominus (MESSINEO, p. 448) -presupuesto que ser analizado ms adelante.
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una persona asume un negocio ajeno con intencin de aprovecharse de las
ventajas de la gestin (animus depraedandl) o con el propsito de no obligar al
dominus (animus donandi)".
En la gestin de negocios el agente (gestor) acta en inters del dueo del
negocio o bien, sin que medie poder de representacin u obligacin legal, pero
a la vez sin nimo de liberalidad. Es decir, el gestor maneja el negocio o bien
ajeno con el inters de beneficiar al dominus, por una vocacin altruista, pero
sin la intencin de menoscabar su propia esfera patrimonial. En estos casos el
gestor acta con el denominado animus aliena negocia gerendi, recogido en el
ARTCULO 1950 de nuestro Cdigo Civil al sealar que la gestin debe
efectuarse en provecho del dominus.
Como lo sealan Diz-Picazo y Gulln (p. 567), ha sido un requisito tradicional
para tipificar la gestin la de negocios ajenos el animus aliena negocia gerendi,
que se ha identificado durante largo tiempo con la "intencin de gestionar
altruistamente lo ajeno". Esta es una forma de gestin denominada en "inters
ajeno o subjetivamente ajeno" (Cfr. MESSINEO, p. 445). Lo relevante aqu es
la intencin con la que actu el agente, que debe ser la de actuar en inters del
dueo del negocio o asunto.
Con relacin a la intencin del gestor, sin embargo, Diz-Picazo y Gulln (p.
567) advierten que la prueba de este requisito resultar imposible en muchos
de los casos. Y es que suele ser grande la dificultad de probar las intenciones o
motivaciones subjetivas, lo que supondra ingresar a la psiquis del agente, para
saber cual fue su motivacin subjetiva al momento de efectuar la gestin. Para
subsanar esta situacin, los mismos autores proponen que "se sienta la
presuncin, derivada de la general de buena fe en el actuar, de que el gestor
posee aquel animus, o de que basta el que conscientemente se asuma la
gestin de lo ajeno, como hace el Cdigo Civil italiano de 1942".
Cuando la ley no exige la "intencin" de actuar en provecho ajeno sino solo el
conocimiento o consciencia de la ajenidad del bien, se habla de una segunda
forma de gestin de carcter "objetivo" (Cfr. MESSINEO, p. 445). En estos
casos, basta probar que el gestor era consciente de la ajenidad del negocio y
no su intencin subjetiva; salvo que esto ltimo sirva como prueba en contrario
de la existencia del animus.
Pues bien, cul es la opcin adoptada por la legislacin peruana? La gestin
de negocios que contempla es "subjetiva" u "objetiva"? Como puede
observarse, el ARTCULO 1950 del Cdigo Civil exige que el gestor asuma
"conscientemente" la gestin de los negocios o la administracin de los bienes
de otro, o sea, a sabiendas de que no son suyos (ajenidad objetiva); pero
adicional mente que el gestor acte en provecho del dueo. Se incorpora con
esto ltimo el elemento subjetivo para la configuracin del animus aliena
negocia gerendi? En nuestra opinin s, porque a la norma no le interesa solo
la conciencia de la ajenidad del bien, sino que la conducta -y por ende la
intencin del agente- haya estado dirigida a producir un provecho en el dueo,
exigindolo ello como obligacin. Por lo tanto, como lo seala Crdenas Quirs
(p. 753), "[els preciso que el gestor acte animus aliena negocia gerendi; esto
es, debe se consciente de gestionar un negocio ajeno en inters ajeno"
(resaltado nuestro).
Con relacin a la prueba del elemento subjetivo, puede facilitarse ello
recurrindose a patrones standard de conducta que revelen la existencia del
animus aliena negocia gerendi, teniendo en cuenta la circunstancias del caso
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concreto. La pregunta a hacerse sera: en las circunstancias del caso planteado
cmo se habra comportado una persona razonable que hubiese querido
gestionar el negocio a favor del dueo? Con ello se obtiene un patrn de
compartimiento razonablemente esperado, que de haber sido cumplido por el
agente del caso concreto revelar la existencia del animus. Tambin puede
presumirse que existe el animus en caso la conducta haya producido un
beneficio en el dueo, y ningn otro elemento o hecho alguno, dadas las
circunstancias, haga pensar que la intencin del gestor no fue favorecer al
dueo.
En cuanto a los alcances del animus aliena negocia gerendi, cabe preciar que
no necesariamente el gestor debe saber quin es el dueo del negocio
gestionado. Se exige que sea consciente simplemente de que se trata de un
negocio ajeno. Como seala Enneccerus (p. 624), "[nlo se requiere que el
gestor conozca al dueo del negocio y ni siquiera el error sobre su persona
excluye la negotiorum gestio porque entonces, no obstante, el verdadero dueo
adquiere los derechos y contrae las obligaciones". De ah que Crdenas Quirs
(p. 753) afirme que el gestor debe saber que los negocios que administra no le
pertenecen, aun cuando ignore quin sea su titular.
Finalmente, cabe la posibilidad de que adems del inters del dominus,
concurra un inters propio del gestor. Diz-Picazo y Gulln (p. 567) citan como
interesante ejemplo prctico el caso del vecino que contrata unos servicios
para evitar las averas en las caeras el piso superior produzcan daos
tambin en su casa. En nuestra opinin tambin habr gestin en ese caso, en
tanto, como lo sealan los autores citados, el gestor no posponga el inters del
dominus en beneficio del suyo propio. Cabe, por lo tanto, la concurrencia de
intereses al efectuarse la gestin de un negocio o bien ajeno.
El ARTCULO 1950 del Cdigo Civil seala que la gestin se efecta respecto
del negocio o bienes de otro "que lo ignora". Es decir, es requisito de la gestin
de negocios que el dominus desconozca que se ha iniciado (o ya se efectu) la
gestin. Como lo seala Messineo (p. 446), "[e]1 negocio debe ser emprendido
'invito' o 'inscio domino', o sea, sin conocimiento del titular".
La razn de exigir la ignorancia de la gestin la explica claramente Crdenas
Quirs (p. 755): "Admitir el conocimiento del dominus desde el momento de
iniciacin de la gestin importara una aceptacin tcita de ella, confundindose
la gestin con un encargo implcitamente conferido". En el fond, se quiere
darle a la gestin de negocios su connotacin exacta, que responda a un acto
absolutamente espontneo y altruista, y as no se confunda con ninguna forma
de representacin, sea directa o indirecta.
Es cierto que la necesidad de la ignorancia del dueo es cuestionada por
algunos autores, como Borda (p. 765), quien -siguiendo la regulacin argentina-
seala que "[a]unque la gestin de negocios tpica es la que se lleva adelante
sin conocimiento del dueo, es perfectamente posible que este la conozca sin
que pierda su carcter". No obstante, como la legislacin peruana exige
expresamente que el dueo ignore de la gestin, no puede seguirse tal criterio
en nuestro caso.
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Ahora, aun cuando el Cdigo Civil no lo precisa, la ignorancia debe entenderse
referida al momento de inicio de la gestin, pues podra suceder que el dueo
tome conocimiento de la gestin aun no concluida, caso en cual habr igual
gestin de negocios, siempre que no se formule oposicin. Y es que, como lo
sealan Diz-Picazo y Gulln (p. 567), "[c]uando el dominus conozca la
gestin, debe manifestar su oposicin si las circunstancias no se lo impiden.
Caso contrario se entiende que ratifica lo hecho por el gestor".
Cuando se produce la oposicin del dueo, el acto de gestin pierde razn de
ser y, por lo tanto, no puede hablarse ms de gestin de negocios. Y es que la
gestin solo se justifica "si su asuncin por cuenta de otro est de acuerdo con
el inters y voluntad real o presumible del dueo del negocio" (ENNECCERUS,
p. 623). La oposicin es la forma como se evidencia que la gestin no es
acorde con la voluntad del dueo.
Es tambin relevante la oportunidad en que se formula la oposicin, pues los
efectos jurdicos no son iguales en todos los casos. En este punto debe tenerse
en cuenta que en virtud al ARTCULO 1952, el simple hecho de que el dueo
se beneficie de las ventajas de la gestin, lo obliga a cumplir las obligaciones
estipuladas en dicha norma (las que el gestor asumi, rembolsar los gastos e
indemnizar los daos y perjuicios). En tal sentido, una oposicin formulada con
posterioridad a la produccin del beneficio no releva al dueo de tal
cumplimiento.
Bajo esta premisa, pueden darse hasta tres situaciones: a) si el dueo se
opuso previamente a la intromisin del gestor, el acto de este es ilcito y, como
seala Crdenas Quirs (p. 755) "no surgir obligacin alguna para el dominus,
sino que el gestor estara obligado a indemnizarlo por los daos y perjuicios
irrogados"; b) si el dueo se opuso a una gestin aun en ejecucin pero cuyo
inicio ignor, se entender que hubo gestin de negocios solo hasta el
momento de la oposicin; y, c) si el dueo se opuso cuando la gestin haba
culminado, la gestin de negocios es plenamente eficaz. Todos estos
supuestos exigen que la oposicin haya sido adecuadamente notificada al
"gestor'.
Adicionalmente a la ignorancia de la gestin por el dueo, la doctrina suele
exigir como requisito de la gestin que se produzca la llamada absentia
dominio En virtud de esta figura, el dueo debe haberse encontrado
imposibilitado de asumir la gestin del negocio. Como seala Messineo (p.
444), la absentia domini supone que el titular del negocio "por encontrarse
distante o impedido, est en la imposibilidad (aunque sea relativa) de proveer
por s mismo". A decir de DizPicazo y Gulln (p. 567), "[e]1 objeto de la
gestin de negocios debe hallarse abandonado, comprendiendo en este
supuesto todos los casos en que el dominus est imposibilitado, incluso
temporalmente para hacerse cargo de l y disponer lo pertinente, por s o por
mandatario".
Como lo precisa tambin Messineo (p. 444), la absentia dominino se refiere a
los casos de desaparicin o ausencia, en sentido tcnico. Basta la no presencia
del dueo, aun temporal o provisoria, o de duracin tal que determine la
necesidad de que alguien se encargue del negocio, y as se eviten los daos
derivados del abandono de este ltimo.
Pues bien, como se observa, el ARTCULO 1950 del Cdigo Civil no exige
expresamente la absentia domini como requisito de la gestin de negocios,
sino nicamente que el dueo ignore de la gestin. No ser determinante
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analizar, por lo tanto, si el dueo estaba imposibilitado o no de gestionar el bien
o negocio. De ah que Crdenas Quirs (p. 756) considere, en opinin que
compartimos, que "bastar la indefensin de los bienes o negocios de alguien
por cualquier motivo, que es precisamente lo que la ley quere evitar, para que
la gestin proceda".
Si se concuerda el ARTCULO 1950 del Cdigo Civil que exige que la gestin
se desempee en "provecho del dueo", con el ARTCULO 1952 que seala
que el dueo de bienes o negocios que aproveche las ventajas de la gestin
debe cumplir las obligaciones legales correspondientes, se desprende un
ltimo presupuesto de la gestin de negocios: el provecho o utilidad para el
dueo. Como lo seala Crdenas Quirs (p. 757), "[I]a ley admite que un
tercero se inmiscuya en los negocios de otro, siempre que este no lo haya
prohibido, en la medida que lo haga con provecho para el dominus".
Para Messineo (p. 446), en opinin que compartimos, "[I]a utilidad consiste de
ordinario en un aumento patrimonial; pero es tal aun cuando se resuelva en
una evitada disminucin del patrimonio, como un gasto no hecho y que hubiera
tenido que hacer". Es decir, que hay utilidad o ventaja para el dueo tanto
cuando este ve incrementado su patrimonio, como cuando se ve librado de un
perjuicio patrimonial, sea gasto, dao, etc.
Este criterio, sin embargo, no es seguido por nuestro Cdigo Civil, cuyo
ARTCULO 1952 considera que el dueo estar obligado frente al gestor,
cuando la gestin hubiese estado dirigida a evitarle algn perjuicio inminente,
"aunque de ello no resultase provecho alguno". Como se observa, la norma
admite la gestin de negocios en un supuesto en el cual, segn ella, puede no
haber "provecho" (utilidad) para el dueo. Conforme a esta regulacin, por lo
tanto, se cumplir el requisito siempre que la actividad del gestor produzca una
utilidad que aproveche al dueo o le evite un perjuicio (con o sin utilidad).
De otro lado, es interesante observar que en opinin de Crdenas Quirs (p.
758), la utilidad no es requisito de toda la gestin y, por lo tanto, no es exigible
hasta que concluya. El sustento se encuentra en lo sealado por Messineo (p.
446) quien considera que "[n]o es necesario que la utilidad de la gestin exista
al terminar el negocio; es suficiente que la utilidad exista en el momento de
iniciarlo". Siguiendo este criterio, la gestin de negocios exige nicamente la
llamada utiliter coeptum.
Como lo seala Messineo (p. 446), se entiende por utiliter coeptum "toda
actividad que el propio dominus habra ejercitado, obrando como buen padre
de familia, si hubiese debido proveer eficazmente, por s mismo, a la gestin
del negocio (referencia a la persona concreta y al inters concreto del
dominus)". En tal sentido, habra gestin de negocios cuando el gestor se
comporta como lo habra hecho el dominus en la misma situacin. No
interesar cul pues fue el provecho efectivo que el dominus percibe al
terminar la gestin, o sea, no es relevante la llamada utiliter gestum o utilidad
terminal.
Particularmente consideramos que nuestro Cdigo Civil no recoge de modo
integral la nocin de utiliter coeptum, ya que, conforme al primer prrafo del
ARTCULO 1952, no es suficiente que el gestor se haya comportado como lo
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habra hecho el dominus. Ni siquiera es suficiente que el se haya producido
una utilidad terminal (utiliter gestum). Como se observa, la norma exige que el
dueo se "aproveche" de las ventajas de la gestin ( ..... el dueo de bienes o
negocios que aproveche las ventajas de la gestin, debe cumplir las
obligaciones ... "). De ah que DizPicaza y Gulln (p. 569)-analizando la
legislacin espaola, de regulacin similar a la peruana- sealen que "[nJo
basta, por tanto, que existan esas ventajas si no hay aprovechamiento del
dominus".
Como lo hacer ver Diz-Picazo y Gulln (p. 569), aprovechar una ventaja
(utilidad terminal) no supone solamente que esta ltima exista, sino que el
dueo realice algunas conductas objetivas concretas. De ah que estos autores
consideren el acto de aprovechamiento como la ratificacin tcita de la gestin
(lo que, sin embargo, no es del todo exacto conforme a nuestra normatividad,
como se ver en el comentario al ARTCULO 1952 del Cdigo Civil).
En nuestra legislacin, el utiliter coeptum solo tiene aplicacin en el supuesto
contenido en el segundo prrafo del ARTCULO 1952; es decir, cuando la
gestin hubiese tenido por objeto evitar algn perjuicio inminente. Como se ha
sealado lneas arriba, no interesa en este caso si la gestin produjo o no un
provecho para el dueo, pues la sola conducta del gestor que evite el perjuicio
obliga al dueo. Basta, por lo tanto, que el gestor se comporte como lo habra
hecho el dueo para que se configure la gestin de negocios.
Con relacin a todo lo sealado, en nuestra opinin es equivocada la
regulacin de nuestro Cdigo Civil, pues debe bastar que la gestin genere una
utilidad terminal (sea aumento patrimonial o evitar un perjuicio) favorable al
dueo, aun cuando no sea aprovechada, para que este ltimo se vea obligado
a cumplir con los gastos del gestor y dems obligaciones legales. Yes que no
puede dejarse sin tutela el acto del gestor que, respondiendo a una razn
altruista -o ncluso en caso de concurrencia de intereses- ha tenido por objeto
favorecer al dueo, por el simple hecho de que finalmente este ltimo no quiera
aprovecharse de un beneficio que efectivamente ya obtuvo. Lo contrario
desincentivara las conductas gestoras, que creemos son socialmente
necesarias.
DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. "Derecho Civil". Vol 11. Bosch. Barcelona, 1997; BEDI,
Emilio. "Teora general de las obligaciones". Tomo 11. Editorial Revista de
Derecho Privado. Madrid, 1970; BORDA, Guillermo A. "Manual de contratos".
Editorial Perrot. Buenos Aires, 1987; CRDENAS QUIRS, Carlos. En:
REVOREDO MARSANO, Delia. (compiladora) "Cdigo Civil. Exposicin de
motivos y comentarios". Tomo VI. Tercera edicin. Lima, 1988. DiEZ-PICAZO,
Luis y GULLN, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11. Tecnos. Madrid,
1995; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. "Tratado de
Derecho Civil". Tomo 11. Vol 2. Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1966; LEN
BARANDIARN. Jos. "Contratos en el Derecho Civil peruano". Tomo 11.
Lima, 1975; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillenno. "El negocio jurdico".
Editorial Grijley. Lima, 1997; MESSINEO, Francesco. "Manual de Derecho Civil
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y Comercial". Tomo VI. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires,
1979; MEDICUS, Dieter. "Tratado de las relaciones obligacionales". Vol. 1.
Bosch. Barcelona, 1995; MORALES HERVIAS, Rmulo. "Existen
intercambios econmicos sin acuerdo contractual? A propsito de las teoras
del contrato y del negocio jurdico". En: "Estudios sobre el contrato en general".
Ara Editores. Lima, 2004. SPOTA, Alberto G. "Instituciones de Derecho Civil.
Contratos". Vol. IX. Depalma. Buenos Aires, 1984.
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RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN LA GESTIN CONJUNTA
ARTCULO 1951
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1183 y ss .. 1950
Comentario
Federico G. Mesinas Montero
1. Introduccin
En virtud del ARTCULO 1951 del Cdigo Civil, cuando los actos de gestin de
negocios o administracin de bienes ajenos sean asumidos por ms de un
gestor, la responsabilidad de estos es solidaria. Como lo indica Crdenas
Quirs (p. 763) el ARTCULO contempla un caso de solidaridad legal,
reproduciendo en lo fundamental el texto del ARTCULO 1659 del Cdigo Civil
de 1936.
De qu se hacen responsables solidarios los gestores? Evidentemente, del
cumplimiento de sus deberes como tales. Como se observa del ARTCULO
1950, todo gestor tiene un deber fundamental: desempear la gestin en
provecho del dueo. El incumplimiento de este deber, por lo tanto, obliga a los
gestores a responder solidariamente por los daos producidos.
Pero adems existen una serie de deberes secundarios, no mencionados en la
norma, derivados del deber de gestionar el negocio en provecho del dueo y
cuyo incumplimiento tambin puede generarle daos al dueo del negocio.
Todos estos deberes sern desarrollados a continuacin, de modo tal que
pueda advertirse con claridad los alcances de la responsabilidad que asumen
los gestores de negocios ajenos. Luego analizaremos los efectos concretos de
la solidaridad estipulada en el ARTCULO 1951.
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considerando equivocadamente el negocio ajeno como propio, o por un mero
nimo de liberalidad, supuestos en los cuales no existe el animus, como se vio
en nuestro comentario al ARTCULO 1950.
De otro lado, desde el punto de vista objetivo, actuar en provecho del dueo
significa que el gestor debe comportarse como si fuera el dominus, teniendo en
cuenta la voluntad real o presumible de este ltimo (ENNECCERUS, p. 626).
Como lo indica Cardenas Quirs (p. 758), el gestor debe efectuar toda actividad
que el dominus hubiera realizado empleando la diligencia ordinaria requerida
por la naturaleza de la obligacin y que corresponda a las circunstancias de las
personas, del tiempo y del lugar, en el supuesto de haberse visto obligado a
actuar directamente en la gestin del negocio.
La diligencia exigida al gestor, a decir de Messineo (p. 450), es la que tendra
un buen padre de familia. En esencia, la idea es comparar la conducta del
gestor con un patrn standard del comportamiento esperado de una persona
diligente y razonable en las circunstancias dadas. Particularmente tendr que
tenerse en cuenta cmo presumiblemente se habra comportado el dominus, o
su representante, en la situacin concreta. Una conducta distinta del patrn
esperado determinar la responsabilidad del gestor por los daos que pudieren
generarse al dominus.
En conclusin, un gestor solo podr exigir el reembolso de los gastos
efectuados por la gestin y la indemnizacin de los daos y perjuicios sufridos
si cumple con los aspectos subjetivo y objetivo de su deber de gestionar el
negocio en provecho del dueo. Ello sin perjuicio de que el ARTCULO 1952
exige el aprovechamiento efectivo del beneficio de la gestin por el dominus
para que la gestin de negocios sea plenamente eficaz, como sealamos en
nuestro comentario al ARTCULO 1950 del Cdigo Civil.
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2.2. Deber de comunicar o informar la gestin
Como lo seala Medicus (p. 667) ante todo el gestor tiene que devolver al
dueo lo conseguido por la gestin del negocio. Esto es, debe entregar los
provechos obtenidos por la gestin, fuera de la obligacin, lgica, de devolver
el bien o negocio administrado una vez concluida la gestin o cuando lo solicite
el dueo.
Cabe que el gestor ejerza un derecho de retencin sobre el negocio o los
provechos obtenidos si el dueo no sufraga los gastos o no indemniza los
daos y perjuicios? En nuestra opinin el Cdigo Civil lo permite cuando el
dueo no garantiza el pago de tales gastos o daos y en tanto en estos casos
habr una clara conexin entre el crdito y el bien que se retiene, conforme lo
exige el ARTCULO 1123 de dicha norma.
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El criterio de imputacin a aplicarse en este caso debe ser subjetivo o por
culpa, pues, en nuestra opinin, aplicar un criterio objetivo simplemente
desincentivara las actividades gestoras. En todo caso, como seala Borda (p.
770), la culpa debe ser apreciada con un criterio objetivo; es decir, "ser
culpable quien no obre con el cuidado y diligencia propios de una persona
prudente".
Luego, el ARTCULO 1951 del Cdigo Civil establece que en cuando la gestin
hubiere sido efectuada por varios agentes, la responsabilidad de estos frente al
dueo ser solidaria. Quiere decir entonces que el dueo podr dirigirse contra
cualquiera de los gestores intervinientes a los efectos de exigir el pago del total
de los daos ocasionados.
Como lo seala Crdenas Quirs (p. 763), la solidaridad ex lege impuesta a los
gestores no tiene otro propsito que ofrecer ms seguridades al dominus.
Adecir de Manrresa y Navarro, citado por Len Barandiarn (p. 204), el
fundamento de la solidaridad est en la imposibilidad de que concurra la
voluntad del dominus en los actos de gestin que producen el dao (dada la
ignorancia de la gestin), por lo cual es razonable conceder a dicho agente tal
proteccin.
Por otro lado, a efectos de que opere la solidaridad, el ARTCULO 1951 exige
que los gestores asuman conjuntamente la gestin. Como lo precisa Cardenas
Quirs (p. 763), no basta la mera pluralidad de gestores, pues "[s]i la gestin
fuese desempeada en forma sucesiva e independiente por los gestores, si
actuasen separadamente, su responsabilidad no ser solidaria".
DOCTRINA
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OBLIGACIONES DEL DUEO GENERADAS POR LA GESTIN DE
NEGOCIOS
ARTCULO 1952
CONCORDANCIAS:
C.C. art.230
Comentario
Federico G. Mesinas Montero
1. Introduccin
El ARTCULO 1952 del Cdigo Civil regula las obligaciones del dominus en una
gestin de negocios. A tal efecto, en primer lugar, fija los alcances de la
ratificacin de los actos del gestor por parte del dominus; y establece el
requisito fundamental para el surgimiento de tales obligaciones, esto es, el
aprovechamiento de las ventajas de la gestin por parte del dueo.
Seguidamente, la norma seala concretamente cules son las obligaciones que
corresponden del dominus. Son principalmente tres: a) cumplir y/o hacerse
responsable de las obligaciones que hubiere asumido el gestor como
consecuencia de la gestin; b) rembolsar los gastos efectuados por el gestor
con los intereses legales respectivos; y, c) indemnizar los daos y perjuicios
que le gestor hubiera sufrido.
El prrafo final del dispositivo regula los casos en los que el acto de gestin
consiste en evitarle al dueo algn perjuicio. En este supuesto excepcional,
como se observa de la norma, no se exige el aprovechamiento de las ventajas
de la gestin como requisito para que el dueo deba cumplir las obligaciones
sealadas en el prrafo anterior.
A analizar todo lo reseado nos abocamos a continuacin.
2. Ratificacin
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rgimen legal de representacin (indirecta). Hasta cierto punto, la situacin era
similar a la del actual falsus procurator (persona que no tiene la representacin
que se atribuye), cuyos actos pueden ser ratificados por el "representado" con
efectos retroactivos (art. 162 del Cdigo Civil).
Lo estipulado en el Cdigo Civil del 1936, sin embargo, no ha sido reproducido
en el Cdigo Civil vigente, norma que no fija efecto alguno para la ratificacin.
El ARTCULO 1952 se limita a sealar que el dueo que aproveche las
ventajas de la gestin deber cumplir con las obligaciones legales estipuladas
en esa norma, aunque no hubiese ratificacin expresa. En nuestra opinin, de
esta regulacin se desprenden dos conclusiones muy claras con relacin al
rgimen legal peruano de la gestin de negocios: i) la ratificacin (expresa o
tcita) de los actos del gestor no es requisito de la gestin de negocios; y, ii) la
ratificacin de los actos del gestor no genera un rgimen de representacin o
mandato.
Sobre la primera conclusin, como lo seala Messineo (p. 446), en el caso de
la gestin de negocio ajeno, el interesado (dominus), aunque no intervenga
ratificacin por parte de l, sufre los efectos pasivos y activos de la actividad el
gestor, siempre que el negocio presente utilidad, o sea, enriquecimiento para el
dominus. Es decir, que para la eficacia de la gestin de negocios no es
indispensable que se ratifique lo realizado por el gestor, sino simplemente el
provecho a favor del dueo del bien o negocio.
En estos casos, ni siquiera es necesario hablar de una ratificacin tcita de la
gestin, como lo suele hacer la doctrina. En nuestra legislacin, el
aprovechamiento de las ventajas de la gestin es el presupuesto legal para el
surgimiento de las obligaciones del dominus (salvo cuando la gestin consista
en evitar un perjuicio), y como estas obligaciones operan ex lege, no interesa si
el dueo estuvo de acuerdo (expresa o tcitamente) con la gestin (aun cuando
su voluntad presumible sea relevante para determinar si la gestin fue
justificada). Como lo seala Len Barandiarn (p. 208) "puede decirse con
razn que las obligaciones que vienen a recaer sobre el dueo, sea frente al
gestor, sea frente a terceros, se basan en una consecuencia que legalmente se
le impone con prescindencia de su voluntad, ni siquiera tcita o presunta, por el
solo hecho de la utilidad obtenida por el dueo".
Aun con lo dicho, tal como claramente se desprende del ARTCULO 1952,
nada obsta para que el dueo ratifique expresamente la gestin. En este punto,
sin embargo, surgen algunas dudas sobre los alcances de esa ratificacin,
teniendo en cuenta que esta figura tiene especial relevancia en los casos de
representacin sin poder (arts. 161 y 162 del Cdigo Civil). En tal sentido, cabe
preguntarse si la ratificacin expresa convierte a la gestin de negocios en un
caso de representacin sin poder en sentido estricto (Ver nuestro comentario al
ARTCULO 1950).
Para Cardenas Quirs (p. 764) "la ratificacin presupone una aceptacin
posterior por parte del dominus de los actos realizados en su nombre por el
representante sin poder que determina que el primero de los nombrados asuma
plenamente las consecuencias de tales actos, con efecto retroactivo". De ah
que este autor, citando a Diz-Picazo, afirme que con la ratificacin la
actuacin del gestor se transforma en plenamente representativa, y, en esa
lnea, despliega todos los efectos propios de la representacin.
Nosotros no estamos de acuerdo con esta posicin. Como los sealamos en el
comentario al ARTCULO 1950, aun cuando en sentido lato la gestin de
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negocios pueda considerarse una forma sui gneris de representacin (por
tratarse de una actuacin en inters de otro), en sentido estricto, la gestin de
negocios no debe ser considerada una representacin, al ser una figura que
posee naturaleza y caractersticas propias. En esa lnea, la ratificacin expresa
de los actos del gestor no hace que la realizado deje de ser una gestin de
negocios.
Como se ha sealado, no es la voluntad del agente (expresa o tcita), sino el
aprovechamiento de las ventajas, lo que determina la eficacia de la gestin. En
tal sentido, la ratificacin expresa de la gestin es un acto que acredita que la
gestin fue justificada (pues respondi a la voluntad del dueo) y que hace
presumir el aprovechamiento, pero que no cambia la naturaleza del acto
efectuado, por lo cual siempre nos encontramos frente a un gestin de
negocios.
Por otro lado, no cabe asimilar la ratificacin a la que se refiere el ARTCULO
1952 del Cdigo Civil con la ratificacin del ARTCULO 162, pensada para los
supuestos de representacin sin poder regulados en el ARTCULO 161. En la
gestin de negocios, el gestor no se atribuye una representacin con la que no
cuenta, sino que acta en nombre propio frente a terceros (sin pe~uicio de que
indique a los terceros que obra en inters del dominus), por lo cual la
ratificacin del dueo acta solo en la relacin interna entre el gestor y el
dominus. Para los terceros la ratificacin del dominus no es relevante, pues la
relacin jurdica la han establecido con el gestor.
Por el contrario, en los casos de representacin sin poder del citado
ARTCULO 161, como el agente se atribuye una representacin con la que no
cuenta, la ratificacin tiene especial relevancia frente a los terceros que
creyeron haber celebrado el negocio con el representado. En el fondo, la
ratificacin subsana el error de los terceros de haber celebrado un negocio con
un falsus procurator.
En suma, para la eficacia de la gestin no se requiere la ratificacin (expresa o
tcita) de los actos del gestor, lo que s es indispensable en cualquiera de los
supuestos del ARTCULO 161 del Cdigo Civil.
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A los efectos de determinar cundo el gestor se ha aprovechado de las
ventajas de la gestin, podr recurrirse a patrones standard de conducta
esperados dadas las circunstancias. En tal sentido, no solo se considerar que
hay aprovechamiento cuando se acredite que el dueo emple efectivamente
los beneficios de una gestin, sino tambin, por ejemplo, cuando el dueo no
rechace (o devuelva) 105 beneficios obtenidos en un trmino razonable luego
de conocer de la gestin y estando en la posibilidad de hacerla.
En estos casos tambin ser relevante determinar si el dueo ratific o no la
gestin. La ratificacin expresa de la gestin es un claro indicio del
aprovechamiento de las ventajas, pudiendo presumirse ello. Y es que con la
ratificacin se pone en evidencia la voluntad de aprovechamiento expresada
por el propio dominus, por lo cual debera entenderse cumplido el requisito
analizado.
Por ltimo, reiteramos aqu nuestra crtica a esta regulacin de nuestro Cdigo
Civil, pues, en nuestra opinin, la sola utilidad terminal de la gestin (aumento
patrimonial o elusin de un perjuicio) debera ser suficiente para que el dueo
se vea constreido a satisfacer las obligaciones estipuladas en el ARTCULO
1952. Y es que no debe desprotegerse el acto de gestin altruista en favor de
un tercero por el simple hecho de que este no quiera aprovecharse de lo
obtenido. Esta situacin puede desincentivar la actuacin de algunos
potenciales gestores (actuacin deseada por 105 potenciales dominus), dada la
existencia del riesgo legal de que el dueo no quiera aprovecharse de la
gestin.
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los supuestos de representacin sin poder (art. 161 del Cdigo Civil),
requirindose indefectiblemente la ratificacin del "representado".
Ahora bien, en opinin de Crdenas Quirs (p. 766), bajo el supuesto indicado
en el ARTCULO 1952, el dominus deber tomar a su cargo las obligaciones
contradas personalmente por el gestor en su inters, responsabilizndose de
ellas, lo que significa que quedar directamente obligado frente a los terceros
con los que el gestor se oblig. En esa lnea, el autor citado deja entrever que
los terceros podran dirigirse contra el dominus para exigir el cumplimiento de
las obligaciones asumidas por el gestor (aparentemente, con independencia de
si hubo o no ratificacin). En sentido similar, aunque analizando la legislacin
italiana, se pronuncia Messineo (p. 448) para quien "la gestin -
independientemente de toda ratificacin- produce efectos, ante todo, en las
relaciones externas, en cuanto pone al dominus frente a los terceros con
quienes el gestor ha estrechado relaciones en nombre de l".
Por su parte, y siguiendo la legislacin espaola, Dz-Picazo y Gulln (p. 569)
distinguen dos situaciones, a tenor de la forma como se comporta el gestor.
As, pues, si el gestor "ha utilizado el nombre del dominus (por cuenta de quien
contrata), quedara este vinculado directamente con los terceros. Pero si el
tercero ha contratado con el gestor, empleando este su propio nombre, no
tendr accin ms que contra l, independientemente de que este accione
posteriormente contra su dominus para reembolsarse, por ejemplo, de lo
pagado".
4.2. Rembolsar los gastos efectuados por el gestor con los intereses legales
respectivos
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Nuestro Cdigo Civil no precisa qu tipo de gastos deben ser rembolsados. No
se aclara si se trata solo de los gastos necesarios (indispensables para la
conservacin del bien o negocio), o si ello incluye a los gastos tiles (que no
obstante no ser indispensables, benefician al dueo) y a los gastos voluntarios.
Como lo seala Crdenas Quirs (p. 766), la doctrina se inclina por considerar
los gastos necesarios y tiles, excluyendo a los voluntarios. Sin embargo, el
mismo autor (p. 767) precisa, en opinin que compartimos, que la exclusin o
no de los gastos voluntarios depender tambin de la utilidad que le brinden al
dueo, si este los aprovecha o no.
A nuestro parecer, en trminos generales corresponder apreciar las
circunstancias del caso para determinar el reembolso. Deber verificarse, pues,
si los gastos realizados (independientemente de su naturaleza) se justificaban
dadas las circunstancias concretas de la gestin efectuada. A tal efecto, puede
tomarse como criterio que se exija el reembolso de los gastos en los que
razonablemente el dominus habra incurrido de haber asumido l mismo la
gestin del negocio. De igual modo ser reembolsable todo gasto que haya
sido efectivamente aprovechado por el dominus.
Por otro lado, en doctrina se discute si el gestor puede percibir una retribucin
por la gestin efectuada. Analizando la legislacin argentina, Borda (p. 772)
expresa que el gestor no tiene derecho a retribucin por la gestin, pero se
admite una excepcin a favor del profesional que en carcter de gestor, ha
realizado trabajos para otros. En tal supuesto el salario u honorario devengado
es reputado gasto de la gestin. Para Crdenas Quirs (p. 769) esta solucin
excepcional se justifica plenamente si se tiene en consideracin que, de haber
contratado el gestor a un tercero para efectuar el trabajo en lugar de hacerlo
por s mismo, el desembolso correspondiente que hubiera realizado para pagar
a este tercero correspondera un gasto y, por tanto, reembolsable por el
dominus.
Como se observa, nuestro Cdigo Civil se limita a sealar que es obligacin del
dueo pagar los gastos del gestor, sin que deba pagarse retribucin alguna, lo
que entendemos responde al hecho de que la gestin es una actividad altruista.
Por ello, en nuestra opinin, aun en un caso como el citado por Borda, el
dominus no estara obligado a pagar una retribucin al gestor, dado que
nuestra ley no se lo exige. El dominus solo deber sufragar los gastos
concretos que la actividad profesional hubiere generado, pero nunca el servicio
mismo en forma de retribucin. Admitimos, sin embargo, lo debatible de este
asunto.
Finalmente, el dominus tambin se ve obligado al pago de los intereses legales
devengados desde el da en que se hicieron efectivos los gastos. Como lo
precisa Crdenas Quir6s (p. 767), estos intereses surgen de pleno derecho, sin
necesidad de constituir en mora al dominus.
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gestin realizada. De ah que pueda concluirse que, en trminos generales, es
obligacin del dominus mantener indemne al gestor, lo que se logra
rembolsndole sus gastos e indemnizndole los daos sufridos.
Como se observa, la ley aqu no distingue respecto del tipo de daos que
deban indemnizarse. En tal sentido, podrn ser todos aquellos que admite
nuestra legislacin (Dao emergente, lucro cesante, dao moral, etc.). A tal
efecto, y dado que es obligacin del gestor desempear la gestin con
diligencia (como se ha visto en el comentario al ARTCULO 1951), se exigir
nicamente que los daos que hubiere sufrido no sean consecuencia de su
actuar negligente o imprudente.
Finalmente, en relacin con el monto de los daos a indemnizar, debe tenerse
en cuenta que estos, en conjunto con los gastos, nunca podrn ser iguales o
mayores al provecho que perciba el dominus, pues en caso contrario la gestin
de negocios perdera todo sentido. Como hemos sealado en el comentario al
ARTCULO 1950, presupuesto fundamental de la gestin de negocios que esta
produzca un provecho en favor del dominus, lo que no se da cuando sus
obligaciones frente al gestor ms onerosas que el provecho obtenido.
El segundo prrafo del ARTCULO 1952 del Cdigo Civil seala que la
obligacin del dominus de sufragar los gastos del gestor e indemnizar sus
daos ser exigible tambin cuando la gestin hubiese tenido por objeto evitar
algn perjuicio inminente, aunque de ello no resultase provecho alguno. En
este caso la sola conducta del gestor que aleja el perjuicio obliga al dueo a
cumplir sus obligaciones legales, lo que responde a la nocin del utiliter
coeptum anteriormente explicada.
Como se observa, esta regulacin aparenta ser una excepcin a la regla de
que la gestin de negocios exige un provecho o utilidad a favor del dominus.
No obstante, como lo hace ver Messineo (p. 446), en la gestin de negocios
"[I]a utilidad consiste de ordinario en un aumento patrimonial; pero es tal aun
cuando se resuelva en una evitada disminucin del patrimonio, como un gasto
no hecho y que hubiera tenido que hacer'. Es decir, que el solo hecho de que
alguien se vea se ve librado de un perjuicio implica per se la obtencin de un
beneficio o provecho. De ah que Len Barandiarn (p. 208) seale que
"dialcticamente el conjurar un mal significa obtener un bien".
Ahora, lo sealado en el segundo prrafo del ARTCULO 1952 s es una
excepcin a la regla de que la gestin de negocios exige el aprovechamiento
de las ventajas por parte del dominus. Y ello porque en este caso la gestin
ser eficaz con la sola conducta del gestor que evite el perjuicio inminente
(utiliter coeptum), sin que interese analizar si este aprovech o no este
"beneficio".
Con relacin al perjuicio mismo, el Cdigo Civil exige que este sea inminente.
Como lo seala Crdenas Quirs (p. 768), ello supone la existencia de un
peligro cierto e inmediato de que el perjuicio se produzca, que la amenaza haya
sea real y no ficticia, pues en caso contrario de nada habra servido la gestin
al dominus. No habr gestin de negocios, por lo tanto, de comprobarse que la
amenaza de perjuicio era inexistente o lejana, aun cuando el gestor hubiere
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actuado creyendo de buena fe lo contrario, lo que deber ser analizada en
cada caso concreto.
Finalmente, cabe aplicar aqu tambin la regla de que el monto de los gastos y
daos a sufragar por el dominus no sean iguales o mayores a la estimacin
patrimonial que pueda efectuarse del perjuicio evitado por la conducta del
gestor. En caso contrario, la gestin de negocios no tendra justificacin ni
eficacia alguna.
DOCTRINA
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APRECIACIN JUDICIAL DE LA RESPONSABILIDAD Y DERECHOS DEL
GESTOR
ARTCULO 1853
Comentario
Federico G. Mesinas Montero
El ARTCULO 1953 del Cdigo Civil establece un criterio general y bsico a los
efectos de fijar la amplitud de la responsabilidad del gestor (los daos que debe
pagar), el monto de los gastos que deban reembolsrsele y el monto de su
indemnizacin de daos y perjuicios, segn el caso. La norma seala que a
tales efectos el juez apreciar las circunstancias que indujeron al gestor a
encargarse de la gestin.
Como se observa, la norma est especficamente dirigida al juez. En nuestra
opinin, sin embargo, esto no quiere decir que el criterio no deba ser aplicado
por agentes distintos. Y es que, en realidad, se trata de una regla general que
deber ser observada en todos los casos, teniendo en cuenta que la
determinacin de los montos referidos pueden hacerla los particulares sin
recurrir a la va judicial, o recurrindose a un conciliador o rbitro.
Como lo seala Crdenas Quirs (p. 770), a tenor del dispositivo analizado, el
juez, con poder discrecional, deber evaluar las circunstancias que dieron lugar
a que se iniciase la gestin, y as decidir sobre la legitimidad y los efectos de
esta ltima. La norma, pues, toma como referencia el momento de inicio de la
gestin para determinar los gastos y daos relacionados con el gestor.
En nuestra opinin, sin embargo, esta regla es en parte inadecuada. Nos
parece que se justifica en los casos de responsabilidad por daos del gestor,
pues, como lo seala Cardenas Quirs (p. 770) "el juez deber apreciar el
propsito inicial del gestor de actuar altruistamente en beneficio del dominus y
lo har con espritu de indulgencia en su favor". Puede entenderse, por tanto,
una atenuacin de responsabilidad en razn de los motivos altruistas y de
buena fe que impulsaron al gestor a actuar (y aun cuando, en estricto, esta
circunstancia debera ser relevante para fijar el criterio de imputacin).
La regla, en cambio, no tiene justificacin cuando se trata de los gastos o
daos que deba pagar el dueo. En estos casos debe seguirse un criterio de
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anlisis objetivo, verificndose el alcance concreto de los gastos y daos y as
fijar los montos a pagarse. Las circunstancias que inducen a un gestor a actuar
pueden ser muchas y distintas, pero si el gasto o dao es el mismo, no vemos
razn para otorgar montos diferentes en razn de tales circunstancias y
siguindose un criterio discrecional y, por ende, muy subjetivo del juez.
En el fondo, las circunstancias que indujeron a actuar al gestor deberan servir
solo para determinar si la gestin fue justificada o no; esto es, para verificar si
el gestor actu en inters del dueo o con animus aliena negocia gerendi. No
deben interesar, por lo tanto, para fijar los gastos o daos que el dueo debe
pagar.
DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. "Derecho Civil". Vol 11. Bosch. Barcelona, 1997; BEDI,
Emilio. "Teora general de las obligaciones". Tomo 11. Editorial Revista de
Derecho Privado. Madrid, 1970; BORDA, Guillermo A. "Manual de contratos".
Editorial Perrot. Buenos Aires, 1987; CRDENAS QUIRS, Carlos. En:
REVOREDO MARSANO, Delia. (compiladora) "Cdigo Civil. Exposicin de
motivos y comentarios". Tomo VI. Tercera edicin. Lima, 1988. DIEZ-PICAZO,
Luis y GULLN, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11. Tecnos. Madrid,
1995; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. "Tratado de
Derecho Civil". Tomo 11. Vol 2. Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1966; LEN
BARANDIARN. Jos. "Contratos en el Derecho Civil peruano". Tomo 11.
Lima, 1975; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. "El negocio jurrdico".
Editorial Grijley. Lima, 1997; MESSINEO, Francesco. "Manual de Derecho Civil
y Comercial". Tomo VI. Ediciones Jurrdicas Europa-Amrica. Buenos Aires,
1979; MEDICUS, Dieter. "Tratado de las relaciones obligacionales". Vol. 1.
Bosch. Barcelona, 1995; MORALES HERVIAS, Rmulo. "Existen
intercambios econmicos sin acuerdo contractual? A propsito de las teorias
del contrato y del negocio jurdico". En: "Estudios sobre el contrato en general".
Ara Editores. Lima, 2004. SPOTA, Alberto G. "Instituciones de Derecho Civil.
Contratos". Vol. IX. Depalma. Buenos Aires, 1984.
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ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA ESENCIA, CONCEPTUACIN
y REQUISITOS DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
ARTICULO 1954
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1321 y SS., 1969 Y SS., 1955
LEY 27287 arts. 20, 40, 90
Comentario
Eric Palacios Martnez
Conceptuacin inicial
La idea central que gira en torno al enriquecimiento sin causa puede ser
extrada a partir de considerar a este como un arreglo en favor del que ha sido
perjudicado por un desplazamiento patrimonial eficaz. El Derecho le otorga
contra el enriquecido una pretensin para que entregue aquello en que
injustamente se enriqueci, o sea una condicto. Pero esta pretensin no nace
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por el solo hecho de que uno se enriquezca a costa de otro; ni el Derecho
comn ni el Derecho Civil reconocen una accin general de enriquecimiento.
Deben mediar razones especiales que hagan aparecer este enriquecimiento
como "injustificado", es decir, que no sea conforme a la justicia y a la equidad
(ENNECCERUS).
Es obvio, y es lo primero a recalcar, que nos encontramos -as ha sido
regulada- frente a una clusula normativa general cuya aplicacin concreta
debera ser determinada por el juez. Las clusulas normativas generales,
segn se ha correctamente anotado, representan una tcnica de legislacin,
que se concreta en una remisin legal al juez a criterios sociales o
metajurdicos nominados para resolver una cuestin concreta planteada. Se
consideran clusulas normativas generales aquellos segmentos de las normas
que son enunciadas de manera "no-casustica" que no hacen sino referir un
"mbito de casos" a la "valoracin jurdica" (LEN). Dada esta toma de postura
estara en manos, aunque el trmino haya molestado a algn profano, de los
operadores jurdicos -los ms importantes son los jueces darle contenido a esta
clusula, lo que, reiteramos, no ha sucedido.
Resulta tambin necesario, para aclarar el panorama, distinguir el matiz que
existe entre los trminos de enriquecimiento injusto (o injustificado) y
enriquecimiento sin causa, pues errneamente se piensa que ambos reflejan
una misma idea y que, por tanto, son utilizables en forma indistinta. As, es
necesario darse cuenta que con el primer trmino se trata de proscribir aquellos
enriquecimientos que se consideran injustos o, si se prefiere, de impedir su
produccin, se buscara la implantacin de una regla moral en la vida jurdica
civil de llevara cabo una valoracin tica de los resultados de las operaciones
jurdicas (RIPERT). En cambio, con el segundo de los trminos
("enriquecimiento sin causa") se trata de dibujar una figura institucional de
carcter concreto, perfilada por la hiptesis de concurrencia de unos requisitos
y configurada por la produccin de unos determinados efectos.
Pareciera que las diversas terminologas han llevado a los autores a convertir
cada uno de los trminos empleados en verdaderas tesis doctrinales. El
argumento central en contra de la tesis del enriquecimiento injusto lo constituye
la imposibilidad de llevar a cabo con ello ningn tipo de construccin. La
constatacin de ello se tiene en la disolucin conceptual de la idea de "causa"
al utilizarse ideas procedentes de otros rdenes extraos al Derecho Privado
en general. Es fcil darse cuenta que la "injusticia" del enriquecimiento nos
expresa una idea bastante amplia que puede plasmarse tanto cuando se cobra
un precio injusto como cuando se paga una retribucin injusta, al obtenerse, en
ambos casos, un desplazamiento injusto que consiste en un beneficio en
detrimento de otra parte contratante a la que deba haberse pagado un precio o
una retribucin mayor. Tambin puede tildarse de injusto el enriquecimiento
consistente en dejar de pagar una deuda dineraria, que favorece a quin utiliza
el mecanismo de la prescripcin extintiva o el que atribuye a alguien la
propiedad de un bien que no le pertenece.
Por dems, pinsese en los supuestos en que uno tenga frente a s un cmulo
de enriquecimientos ticamente proscritos, en trminos morales "injustos", que
sin embargo, el Derecho no obliga a restituir; y considrese cmo los valores
han ido mutando: ahora el enriquecerse in abstracto no resulta de por s
reprobable, solo es necesario que este no desacate las directrices impuestas
por el ordenamiento jurdico.
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Desde otro enfoque la doctrina, a travs de los aos, ha pretendido
sucesivamente caracterizar al enriquecimiento sin causa como un principio
general del Derecho, una fuente de obligaciones, un mecanismo de control
causal-funcional de los desplazamientos del valor, o un concepto global que
trasluce el llamado "derecho de restituciones". Se debe as precisar cmo en
marcadas ocasiones se tiende a introducir, en el anlisis a realizarse,
elementos de carcter valorativo que servirn directamente para decidir si el
llamado "desplazamiento" patrimonial ha sido efectuado bajo los parmetros de
lo justo, lo moral, lo leal, lo correcto; denotndose en este sentido el regreso a
la conceptuacin de la figura del "enriquecimiento injusto", segn lo ya anotado
lneas ms arriba.
Demos cuenta que, sobre todo en el medio doctrinal italiano, se han
multiplicado las disquisiciones sobre la nocin de "falta de causa" del
enriquecimiento, las que han sealado un retorno a definiciones y a
distinciones que han sido consideradas en el pasado como contradictorias o,
cuando menos, poco felices, como, por ejemplo, aquella que se efectuara entre
enriquecimiento "legtimo" y enriquecimiento "justo" -al considerarse, en
trminos modernos, sin justa causa la adquisicin privada de titulus retinendi"
aunque subsista un vlido modus adquirendi (BETTI}-Ia que recoge la
contraposicin ochocentesca de Rudolf Stamler entre derecho "tcnico" y
derecho "justo"; la doctrina italiana ha preferido, y tal vez eso sea lo mejor,
prospectar una serie de soluciones articuladas de acuerdo a las tipologas de
los enriquecimientos. Se ha renunciado en tal modo a una enunciacin de
frmulas generales buenas "para todos los usos" y, abandonado el mtodo
conceptual, enriquecido la rica casuistica jurisprudencial (MOSCATI).
En la actualidad, ms all de si nos encontramos frente a un principio general
que prohbe enriquecerse sin causa a expensas de otro, no es posible un
discurso sobre el enriquecimiento sin causa desvinculado respecto a la teora
general de los remedios restitutorios; cada vez se hace ms difundida la
conviccin acerca de la necesidad de reconstruir lo ms unitariamente posible
los remedios restitutorios, en una concepcin estricta de los mismos a fin de
edificar una teora general de las restituciones, vale decir, del enriquecimiento
sin causa, de la repeticin de lo indebido, as como de la gestin de negocios
ajenos (GALLO). Es ms, dentro de esta categora podran ser ubicados los
remedios recuperatorios reales, teniendo como ejemplo concreto a la accin
reivindicatoria. Algunos, incluso utilizando la terminologa tradicional, se
refieren a los remedios ahora descritos como "cuasicontratos", orientacin que
no podemos compartir, dejando de lado sus orgenes en la obra de Gaio, en
cuanto genera confusin sobre su real esencia y caracteres. Es mejor agrupar,
diramos, toda la fenomenologa en una clusula general que contenga el as
denominado "enriquecimiento sin causa", tal y como lo hace el Cdigo Civil
alemn, B.G.B, bajo la idea, ciertamente no novedosa, segn la cual no es
permitido enriquecerse sin causa a expensas de otro. Advirtase como en los
pases del common lawel derecho de las restituciones (law of restitutions) es,
en efecto, un captulo del Derecho de las Obligaciones que ha adquirido una
identidad propia bastante precisa y una dignidad que no es ciertamente inferior
a aquella de los contratos y de la responsabilidad civil (GALLO).
La aplicacin prctica de la figura submateria pasa por considerar que esta se
ha basado en lo que la doctrina alemana e italiana han denominado como la
concepcin patrimonial del enriquecimiento, que se plasma, por decir, cuando
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con respecto a la medida de la indemnizacin (de corte solo restitutorio), se
debe tener en cuenta las repercusiones del hecho productivo del
enriquecimiento en el entero patrimonio del perjudicado (TRIMARCHI). Para un
mejor entendimiento considrese que existen dos concepciones del
"enriquecimiento" que, para usar la terminologa corriente en la literatura ms
moderna, se suelen denominar como "real" y "patrimonial".
Segn la primera concepcin, en el caso que se reciba indebidamente una
cosa determinada, el enriquecimiento coincide con la cosa misma que debe,
por tanto, ser restituida al solvens en las mismas condiciones en las que se
encontraba en el momento del pago indebido. La segunda, en cambio, se tiene
cuando se debe tener en cuenta no tanto al bien indebidamente recibido, o a
sus sucesivas transformaciones, cuanto a las repercusiones del pago en el
entero patrimonio del sujeto (MOSCATI). Ello supone que el remedio as
considerado no se detenga ante una eventual imposibilidad de restitucin in
natura, con lo que, cabe anotarlo de una vez, se marcara solo una aparente
aproximacin a las faftispecies resarcitorias, pues en el caso del
enriquecimiento sin causa no se apunta al resarcimiento integral sino
solamente a la restitucin de un valor con el cual un sujeto a expensas de otro
se ha enriquecido. En este sector del Derecho de las Obligaciones el problema
no es tanto aquel de resarcir el dao (perpetrado por incumplimiento
contractual o por hecho ilcito) cuanto aquel de restituir enriquecimientos sin
causa. Se trata de casos en los que la obligacin surge fuera de un previo
acuerdo o contrato vlido, as como de casos que surgen prescindiendo de la
existencia de un hecho ilcito (GALLO). De aqu que el tenor del ARTCULO
examinado no sea del todo preciso, cuando alude a la obligacin de
indemnizar, pues puede inducirse a error al intrprete que podra pensar que
nos encontramos frente a una hiptesis ms de tutela resarcitoria en trminos
amplios.
1) El enriquecimiento.
2) El dao.
3) La correlacin entre dao y enriquecimiento.
4) La ausencia de justa causa.
5) La subsidiaridad, la que ms parece una caracterstica que ser
abordada en el comentario del ARTCULO siguiente.
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El enriquecimiento consiste en el hecho objetivo de haber conseguido un
incremento en la esfera de ventajas de las que goza un sujeto. El incremento
puede tener carcter patrimonial, es decir ser econmicamente valorable en un
contexto social determinado, esto en armona con cuanto se considera
aplicable con respecto a la prestacin obligacional; este, sin embargo, no solo
puede materializarse en un aumento del patrimonio estrictamente considerado,
sino tambin puede revelarse a travs de un gasto necesario no efectuado, lo
que comnmente se denomina ahorro. Se piensa en el caso de un poseedor,
de buena fe, que no efecta retribucin alguna por el local que ocupa su
negocio o en el caso que un sujeto consuma bienes o frutos que no le
correspondan. Tambin se podra calificar como enriquecimiento a una
situacin a travs de la cual se produzca una conservacin de la riqueza,
segn nos lo refiere Enrico Moscati.
En concordancia con estas premisas se ha conceptuado el enriquecimiento
como cualquier ventaja de naturaleza patrimonial por parte del accipiens
(MOSCATI). Es bastante discutible si se podra considerar inserto en la
fatlispecie examinada los casos de incrementos de carcter no patrimonial. En
estos casos, se dice, el enriquecimiento consistira en un placer, en un gozo, en
una alegra y as por el estilo. As, si encuentro un perro perdido (tomado como
mascota de un nio) ello determina para el propietario (el padre del menor) no
solo un aumento patrimonial-por el valor del animal- sino tambin un
enriquecimiento no patrimonial concretado en la alegra propia y de un tercero
(el nio) -a lo que podramos aadir la tranquilidad- como resultado directo del
hecho de haberlo encontrado. Lo mismo se dara cuando se libera a alguien de
unos secuestradores o en la hiptesis de salvar a una persona que ha
intentado suicidarse, ya que en todos estos casos la ventaja no patrimonial es
preeminente en comparacin con la patrimonial. La discusin est en dirimir si
resulta configurable algn deber de compensacin a favor del benefactor. Por
la relevancia de un eventual enriquecimiento no patrimonial se ha pronunciado
hace ya bastante tiempo el profesor Alberto Trabucchi.
Tener al perjuicio -en su categora de dao- como un presupuesto de la
actuacin del enriquecimiento es bastante discutible, mxime cuando el
perjuicio, en lo que concierne a nuestra figura, es un concepto ms restringido,
pues no comprende, por ejemplo, el lucro cesante. Es por eso que
preferiramos, en lugar de hablar de dao, referimos mejor al empobrecimiento
para denotar el requisito ahora explicado. El asunto, sin embargo, no queda en
ello, en tanto se ha subrayado recientemente que a los fines de la
configurabilidad de la procedencia del enriquecimiento sin causa no es
necesario un dao en el sentido propio de la expresin, y tanto menos un
verdadero y propio traslado injustificado de riqueza, sino ms bien que se haya
efectuado un comportamiento mediante el cual se utilicen recursos ajenos
producindose un enriquecimiento en la propia esfera.
Frente a esto resulta necesario distinguir dos diferentes aspectos: por un lado,
el comportamiento lesivo del derecho ajeno y, por otro, las consecuencias de
carcter patrimonial que pueden derivar de tal violacin; la lesin de un
derecho ajeno o situacin protegida puede comportar, por un lado, un dao
para el titular del derecho y, por otro, un beneficio a favor del responsable de la
lesin. A pesar de ello, podra darse que ambas facetas no se manifiesten
(GALLO), puesto que existen casos en los que, al darse un enriquecimiento en
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un sujeto, no necesariamente se produce un dao verdadero y propio en el otro
sujeto cuyos bienes han sido, por ejemplo, utilizados indebidamente.
Para demostrar grficamente la idea expuesta se ha planteado el siguiente
ejemplo. Si encontrndose mi casa vaca, penetran en ella unos desconocidos,
que la habitan durante un lapso de tiempo, sin causar ningn dao, no
obtendr nada por la va del resarcimiento, porque ningn dao existe, pero
podr obtener alguna compensacin -llmese retribucin- por la va del
enriquecimiento y aquellos debern el valor en uso que en el mercado tengan
casas similares (SACCO). Si un medio de comunicacin promociona, sin mi
permiso y bajo una forma que yo jams aprobara -pero sin deformar la obra-
un libro de mi autora, puede darse que tal hecho no genere ningn dao, sino,
por el contrario, es posible que se me genere un beneficio, por ejemplo, con la
mayor venta de ejemplares o con las ofertas que me hagan grandes editoriales
para la publicacin de un nuevo volumen. Aqu tampoco hay dao, pero la
utilizacin indebida de una propiedad intelectual ajena puede dar lugar a que se
restituya el lucro que el medio de comunicacin haya obtenido con la
intromisin. Queda en esto sentada la posicin -que compartimos- segn la
cual para poder actuar el enriquecimiento sin causa es suficiente la prueba de
que alguien se ha enriquecido a expensas de otro con un comportamiento
lesivo de situaciones protegidas por el ordenamiento jurdico.
Esto es, la obligacin resarcitoria no corresponde, como en el ilcito, con el
dao sufrido sino encuentra su lmite en el enriquecimiento obtenido y consiste,
por ende, en la menor suma entre el perjuicio sufrido y el enriquecimiento
conseguido (INZITARI).
La concepcin tradicional del enriquecimiento sin causa, de la que hemos
tomado el esquema ahora analizado, consideraba que el dao y el
enriquecimiento deberan ser correlativos entre ellos y derivar de un nico
factor productivo. Se requera de una verdadera y propia transferencia de
riqueza a favor del enriquecido en dao del empobrecido, lo que trae a la
mente la figura del pago indebido; tal manera de abordar el problema se
encuentra actualmente en crisis por la expansin del enriquecimiento sin causa
y de los remedios restitutorios en general, lo que conlleva, en una aplicacin
lgica del punto anterior, a enunciar tambin la irrelevancia de la correlacin
entre enriquecimiento y dao en la medida en que este ltimo resulta
innecesario.
Para explicar la ausencia de justa causa como requisito de operatividad del
enriquecimiento, debemos acotar que ella est excluida por la existencia de
una vlida fattispecie contractual que acte como justificacin del
enriquecimiento acontecido. A estos fines es necesario que del contrato emerja
una especfica voluntad negocial o la intencin libre, en caso contrario resulta
abierta la puerta a los remedios restitutorios (GALLO). Pero tambin la ley
puede ser un factor idneo para justificar la transferencia de riqueza. Esta
ltima afirmacin, sin embargo, no resulta pacfica en cuanto se ha afirmado
que es posible invocar el enriquecimiento para corregir no solo los
desequilibrios patrimoniales que se han verificado de hecho, sino tambin
aquellos que han tenido lugar de derecho (TRIMARCHI). Por ltimo, ntese
cmo en la doctrina se ha discutido si es procedente el enriquecimiento sin
causa cuando exista un caso de prescripcin adquisitiva -lo que se podra
debatir considerando la adquisicin a ttulo originario derivada de un hecho- o
un acto administrativo que legitime el enriquecimiento a favor de una persona
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determinada, lo que ciertamente no excluye la responsabilidad patrimonial
estatal.
DOCTRINA
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Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM). Padova, 1999; PELOSSI, Angelo. "La
propiet risoluble nella teoria del negozio condizionato". Dott. A. Giuffr Editore.
Milano, 1975; RESCIGNO, Pietro. "Manuale del Diritto Privato italiano". Casa
Editrice Dott. Eugenio Jovene. Npoli, 1986; RUBINO, Domnico. "Studi
giuridici". Dott. A. Giuffr Editore. Milano, 1970; SACCO, Rodolfo.
"L'arrichimento ottenuto mediante fatto ingiusto". Unione Tipografico-Editrice
Torinese (UTET). Turn, 1959; SANTORO PASSARELLI, Francesco. "Doctrinas
generales del Derecho Civil". Traduccin de Agustn Luna Serrano. Editorial
Revista de Derecho Privado. Madrid, 1964; SCOGNAMIGLlO, Renato. "Teora
general del contrato". Universidad Extemado de Colombia. Bogot, 1983;
TRABUCCHI, Alberto. "Istituzioni di Diritto Civile". Quarantesima prima edizione
a cura di Giusseppe Trabucchi. Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM).
Padova, 2004; ID. Voz "Arrichimento (azione di)". En Enciclopedia del Diritto.
Tomo 111. Dott. A. Giuffr Editore. Varese, 1958; TRIMARCHI, Pietro.
"L'arricchimento senza causa". Dott. A. Giuffr Editore. Milano, 1962; ID.
"Istituzioni di Diritto Privatto". Giuffr Editore. Milano, 1989 .
JURISPRUDENCIA
"El pacto de intereses por el uso del dinero y por la mora en el pago est
destinado a reparar los perjuicios por el incumplimiento de la obligacin, que
por lo tanto, el convenio para el pago adicional de doce dlares diarios por el
mismo concepto importa una doble sancin con igual propsito, que de hacerse
efectiva, importara un enriquecimiento indebido que la ley reprueba, estando al
texto del ARTCULO 1954 del Cdigo Civil.
(Exp. NO 533-93-Z, Gaceta Jurdica N 53, p. 12-A)
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LA SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIN (ABSTRACTA) DEL
ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
ARTICULO 1955
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1954
LEY 27287 arto 20
Comentario
Eric Palacios Martnez
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embargo, se trata de falsos temores, dado que existen sistemas, como por
ejemplo aquel alemn y del common law, en los cuales la accin no se
considera subsidiaria, y ello no ha marcado ciertamente serias distorsiones en
tales ordenamientos.
DOCTRINA
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"Istituzioni di Diritto Privato" a cura di Mario Bessone, undicesima edizioni.
Giappichelli Editore. Torino, 2004; LEN HILARIO, Leysser. "Por un nuevo
Derecho de Obligaciones". En Jurdica, suplemento de anlisis legal del Diario
Oficial El Peruano. N 26 (especial por el aniversario del Cdigo Civil Peruano).
Lima, 2004; MESSINEO, Francesco. "Manual de Derecho Civil y Comercial".
Tomo VII. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1979;
MIRABELLI, Giusseppe. "Delle obbligazioni. Dei singoli contratti" (artt. 1470-
1765). En "Commentario del Codice Civile", Libro IV, tomo terzo, terza edizione
rielaborata e aggiomata. Unione Tipografico-Editrice Torinese (UTET). Turn,
1991; MOSCATI, Enrico. "Fonti legali e fonti 'private' delle obligacin". Casa
Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM). Padova, 1999; PELOSSI, Angelo. "La
propiet risoluble nella teoria del negozio condizionato". Dott. A. Giuffr Editore.
Milano, 1975; RESCIGNO, Pietro. "Manuale del Diritto Privato italiano". Casa
Editrice Dott. Eugenio Jovene. Npoli, 1986; RUBINO, Domnico. "Studi
giuridici". Dott. A. Giuffr Editore. Milano, 1970; SACCO, Rodolfo.
"L'arrichimento ottenuto mediante fatto ingiusto". Unione Tipografico-Editrice
Torinese (UTET). Turn, 1959; SANTORO PASSARELLI, Francesco. "Doctrinas
generales del Derecho Civil". Traduccin de Agustn Luna Serrano. Editorial
Revista de Derecho Privado. Madrid, 1964; SCOGNAMIGLlO, Renato. "Teora
general del contrato. Universidad Externado de ealombia. Bogot, 1983;
TRABUCCHI, Alberto. "Istituzioni di Diritto Civil e". Quarantesima prima
edizione a cura di Giusseppe Trabucchi. Casa Editrice Dott. Antonio Milani
(CEDAM). Padova, 2004; ID. Voz "Arrichimento (azione di)". En Enciclopedia
del Diritto. Tomo 111. Dott. A. Giuffr Editore. Varese, 1958; TRIMARCHI,
Pietro. "L'arricchimento senza causa". Dott. A. Giuffr Editore. Milano, 1962; ID.
"Istituzioni di Diritto Privatto". Giuffr Editore. Milano, 1989.
JURISPRUDENCIA
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PROMESA UNILATERAL DEFINICIN
ARTCULO 1956
CONCORDANCIAS:
c.c. arto 141
Comentario
Eric Palacios Martnez
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que es indiscutible que el acto con el cual un sujeto realiza una atribucin
obligatoria del tipo "promesa de dar o hacer" tiene seguramente como propio
presupuesto una decisin volitiva -mejor dicho proveniente de una
autorregulacin- sea que la misma se dirija al resultado prctico o a la
obtencin de los efectos jurdicos (DI MAJO). La justificacin de este
posicionamiento se tiene en que nuestro Cdigo Civil cuenta, a diferencia del
Cdigo Civil Italiano de 1942 -matriz de nuestro cuerpo normativo- con un libro
dedicado al "acto jurdico", el que -cabe advertirlo- es el equivalente sustancial
de la figura del negocio.
Sobre este problema se ha pronunciado, en nuestro medio, desde hace
bastante tiempo el profesor Leysser Len aclarando la supuesta divergencia
entre el "acto jurdico" de origen francs y el "negocio jurdico" de origen
alemn, quien textualmente seala que "la teora alemana del negocio jurdico
fue estudiada vidamente por los juristas franceses desde fines del siglo XIX.
Saleilles, impresionado por el articulado que el proyecto del BGB dedicaba a
las 'declaraciones de voluntad' (Willenserk/arungen), la difundi en el medio
francs. Ninguna pgina de su obra ofrece rastros de los negocios jurdicos
(Rechtsgeschafte), ni mucho menos sobre el problema terminolgico que nos
ocupa. Considrese el siguiente ejemplo. La segunda parte del pargrafo ()
117 del BGB reza como sigue: 'Wird durch ein Scheingeschaft ein anderes
Rechtsgeschaft verdeckt, so finden die fr das verdeckte Rechtsgeschaft
gelte/den Vorschriften Anwendung'. ('Si un negocio jurdico es ocultado por un
negocio simulado, se aplican las disposiciones aplicables al negocio
disimulado', segn la fea, pero fiel, traduccin de Emilio Eiranovas Encinas).
Saleilles traduce: 'Lorsque, sous /e couvert d'un acte apparent se trouve
dissimu/ un autre acte juridique, iI ya lieu de faire aplication des dispositions
concernant I'acte rel'. La llamada 'teora francesa del acto jurdico' no es otra
cosa que la original alemana, sin ms modificacin que la nominativa. En
efecto, Claude Brenner, quien ha tenido bajo su cuidado la redaccin de la voz
Acte para la prestigiosa enciclopedia Dalloz informa: 'el acte juridique es el
resultado de una conceptualizacin doctrinal relativamente reciente. Los
primeros esfuerzos de sistematizacin en Francia datan de fines del siglo XIX
y, sobre todo, de inicios del siglo XX'. A continuacin, reconoce que el impulso
decisivo para tal sistematizacin se debi 'al Derecho Pblico y al estudio del
Derecho comparado.
Y del Derecho alemn en particular'. Y muchos aos antes que Brenner, Nicola
Coumaros testimoniaba: 'los juristas franceses contemporneos traducen como
acte jurdique el trmino alemn Rechtsgeschaft, que fue empleado por vez
primera, en el lenguaje jurdico germano, por Hugo'. Si los juristas franceses
hablan de actes juridiques, es porque la locucin affaires juridiques -el estricto
equivalente de los Rechtsgeschafte-, adems de malsonante, no les dira
absolutamente nada. Por ello, un autor como Alfred Rieg escribe que el acto
jurdico se define como una 'manifestacin de voluntad destinada a crear
efectos de derecho; la existencia misma de dicha voluntad constituye la
condicin bsica, en ausencia de la cual ningn acto jurdico podra nacer. Este
es un principio afirmado, parejamente, en el Derecho francs y en el Derecho
alemn'. Pero resulta que lo anterior es la traduccin francesa de la definicin
clsica del negocio jurdico, y de nada ms que ello: 'la manifestacin de
voluntad (Willensaul3erung) de un individuo (Privatperson), dirigida a un efecto
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(Wirkung) jurdico (creacin, extincin o modificacin de una relacin jurdica o
de un derecho)', en palabras de Andreas van Tuhr. Por otro camino, Michele
Giorgianni ha arribado a las mismas conclusiones. El agudo jurista siciliano
confronta las ediciones alemana y francesa del Cdigo Civil suizo, y constata
que en la primera se emplea el trmino 'Rechtsgeschaft', mientras que en la
segunda se emplea el trmino 'acte juridique'. Y se trata del mismo texto legal!
El comparatista de la Universidad de Stanford, John Henry Merryman, es autor
de una famosa monografa sobre la tradicin jurdica romanocannica que lleva
por ttulo The Civil Law Tradition (1969). En la obra se echa de ver cmo le
asombra, justificadamente, el dogmatismo imperante en la doctrina alemana
decimonnica, y no encuentra mejor punto de referencia, al respecto, que el
negocio jurdico. Pero tena que traducir esta voz al ingls, y opt, entonces,
por acuar el trmino 'jurdical act'o El texto de Merryman ha sido, a su vez,
vertido al castellano. Solo que el despistado traductor, a quien se debe tambin
la espantosa expresin 'relacin legal' (en la que debemos identificar la
'relacin jurdica'), escribe 'acto jurdico'. En el idioma castellano, como en el
italiano y en el portugus, existe una voz precisa para traducir el
Rechtsgeschaft alemn, y no es otra que 'negocio jurdico'. La voz 'acto jurdico'
debe ser reservada para aquellas figuras que en alemn se denominan
Rechtshandlungen im engeren Sinne, los llamados 'actos jurdicos en sentido
estricto', como la aprehensin u ocupacin, los esponsales, la adopcin y, para
parte de la doctrina, el matrimonio. No rehuir a la tentacin de recordar, a
propsito, que Al o Allah no es otra cosa que el vocablo 'Dios' traducido al
rabe" (LEN).
En general, la utilidad del concepto de negocio jurdico en nuestro medio la
podemos encontrar examinando en la realidad concreta (econmica, social y
cultural) los motivos por los cuales se debe dar a las vinculaciones establecidas
por los particulares, relevancia jurdica.
En lo econmico, se desea principalmente buscar una maximizacin de los
limitados recursos existentes: la nueva autorregulacin tendr que ser de
mayor utilidad econmica para las partes frente a la situacin preexistente. La
evaluacin de esta mayor utilidad no podr ser individual, es decir,
dependiendo de cada sujeto en particular, sino basarse en un criterio colectivo,
en tanto que la mejor distribucin de los recursos se enfoca ms a lo social que
a lo individual, porque si el ordenamiento admitiera dar relevancia a
autorregulaciones o a modificaciones de la realidad jurdica que se alejen del
criterio maximizador, la consecuencia sera el crear graves distorsiones
econmicas con repercusiones en lo social, del todo negativas. Adems, se
quiere que los particulares planifiquen racionalmente sus propias relaciones
futuras y que una vez realizada esta planificacin no desistan de ellas por
motivos injustificados: se asegura la confianza en el movimiento econmico y
se establecen sanciones a quienes se aparten de lo propia y racionalmente
establecido. Mediante el mecanismo negocial se realiza una funcin
importantsima en la actividad econmica que es la de provocar el movimiento
de los recursos hacia los usos ms valiosos considerando el bienestar social
general en s mismo. Sin embargo, esta ltima afirmacin tiene que ser
matizada, porque pareciera que la concepcin de uso ms valioso dependiera
tan solo de la decisin individual y arbitraria (incluso hasta caprichosa) del
particular. Esto no es as. Un presupuesto importante del sistema de mercado
es la racionalidad de los mismos particulares en la tutela de los propios
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intereses y esto conlleva la imposibilidad de crear vinculaciones desventajosas
para s mismos. A ello, se puede aadir que la constatacin de la existencia de
racionalidad en una determinada actuacin negocial est determinada
mediante criterios generales antes que individuales.
Evidentemente, en lo social, se demuestra una motivacin relacionada
estrictamente con lo econmico. Cabe, sin embargo, darse cuenta que los
individuos, inmersos en un contexto social puro, sin intervencin del
ordenamiento (Estado), proveen la satisfaccin de sus propias necesidades
generalmente mediante una autorregulacin de intereses. Basta constatar, para
tal efecto, como en civilizaciones en las cuales no existe ordenamiento jurdico
formado, se da en forma casi natural, por iniciativa propia, la denominada
regulacin recproca de intereses privados (por ejemplo en el trueque). Incluso,
en las sociedades modernas podemos apreciar como, al realizarse
determinados negocios jurdicos, antes que los efectos jurdicos, se persiguen
primordialmente fines prcticos. Con ello se demuestra el esencial contenido
social de los negocios jurdicos, el que, en virtud a su vital trascendencia, hace
necesario su reconocimiento para evitar as un desfase mortal entre lo social y
lo jurdico. Por otro lado, la imposibilidad fctica de una ordenacin total de
intereses en forma heternoma por el Estado, hace imprescindible que este
reconozca la autonoma de los privados en la composicin propia de sus
conflictos de intereses surgidos por las necesidades privadas que, en su gran
mayora, se solucionan mediante el fenmeno de la cooperacin. En el actuar
privado, casi siempre, se tiene una expectativa en el comportamiento ajeno
para satisfacer un inters propio. La cooperacin es debida por un miembro
social en inters tpico de otro miembro social: cooperacin garantizada o
tutelada por el ordenamiento. En suma, la razn del reconocimiento de las
regulaciones privadas en el aspecto social est en que en estas, el individuo
encuentra la integracin de su vida en sus varias manifestaciones y la
posibilidades de alcanzar sus fines, desde los ms elementales hasta los ms
altos.
En lo cultural, tenemos que lo que se quiere es propiciar que los particulares,
mediante la autorregulacin, perfeccionen los mecanismos para resolver mejor
sus necesidades, es decir, que cada vez encuentren mejores medios que los
ayuden a una perfecta autorregulacin. Un reflejo de estos son los contratos o
negocios atpicos que van surgiendo en la vida de sociedad y ms
especficamente, en el trfico comercial. Por otro lado, se desea incentivar
valores que la misma sociedad humana promueve, evitando un deterioro de lo
que se puede llamar la "base cultural" en situaciones de presin (econmica,
social, etc.), como por ejemplo el respeto de la palabra dada, la lealtad
reciproca, etc. que se resumen y materializan en el mundo jurdico con el
principio general de buena fe. Esto incluso puede servir para representar el
inicio del cambio jurdico, precedido por el cambio social; representa una va de
acceso de la realidad no normada hacia una regulacin legal tendente a la
realizacin de los valores de justicia, orden y seguridad.
En suma, lo que el ordenamiento considera para dar relevancia jurdica a lo
que parte de la doctrina denomina "negocios sociales", es, sin mayor duda, yen
nuestro estricto parecer, la funcin social, econmica y cultural que cumplen
estos. Otra consideracin carecera de fundamento real y caera en el vaco.
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Creemos ahora oportuno, examinar el contenido del mismo; es decir, ver si en
verdad nos encontramos ante un mandato de origen privado y si fuera as, a
que naturaleza realmente corresponde.
La primera constatacin que se tiene que realizar previamente es que los
particulares pueden, al menos, tener la iniciativa de la modificacin de la
realidad jurdica existente, pues el ordenamiento por s solo no puede resolver
los conflictos que se presentan en sus esferas de intereses. Aceptado esto se
tendr que admitir que la modificacin mencionada puede producirse
nicamente, por actividad de los particulares, en virtud de actos que el
ordenamiento considera relevantes (y esto se enfoca de mejor modo cindose
a los actos lcitos, puesto que lo ilcito constituye una situacin patolgica).
Aqu nos encontramos ante una disyuntiva ante la cual se debe decidir: es
necesario que la modificacin de la realidad jurdica se realice mediante una
autorregulacin nueva? La respuesta es negativa, porque existen actos
humanos en los cuales se prescinde totalmente de la existencia de una
autorregulacin para que el ordenamiento sancione la modificacin
mencionada; pinsese en las declaraciones negociales (oferta, aceptacin,
etc.), y en los actos jurdicos en sentido estricto (interpelacin, el pago, etc.) en
los que ninguna autorregulacin es tomada en consideracin. Entonces qu
es lo que distingue a los actos humanos jurdicos lcitos en sentido estricto, de
los negocios jurdicos? La interrogante se justifica observando que estas son
las nicas categoras consideradas mayoritariamente por la doctrina como
capaces de modificar la realidad jurdica; por ello, la respuesta debe ser
inmediata: el contenido de regulacin. Este es el que puede distinguir los
verdaderos negocios jurdicos de los dems actos humanos lcitos
considerados relevantes por el ordenamiento. Entendemos por contenido de
regulacin la caracterstica principal de los negocios jurdicos mediante la cual
se constituyen verdaderos mandatos para regir la actividad posterior de los
particulares.
Veamos qu naturaleza tiene dicho mandato.
Existe, ante todo, el acuerdo de que nos encontramos ante una regla; sea cual
fuere la naturaleza que se le pretenda atribuir, debemos admitir que el negocio
refleja el poder de las personas para poder dictar reglas para ciertos terceros
(testamento) y para drselas a s mismos (contrato); este poder, a su vez, se
fundamenta en la autonoma reconocida al sujeto, bsicamente por su
importancia social, lo que conlleva directamente a concluir que la
reglamentacin originada es nacida por atribucin en virtud de un
reconocimiento de una realidad preexistente.
El aspecto regulador del negocio jurdico propicia que los seguidores de la
teora normativista afirmen que el negocio crea normas del derecho objetivo (lo
que ya explicamos con cierto detalle), cosa que no compartimos y que por tanto
nos obliga a exponer las diferencias existentes entre norma jurdica y
regulacin privada (negocio jurdico) en nuestro criterio. La norma jurdica es el
producto de una elaboracin heternoma, es decir, impuesta a los particulares;
su creacin solo es realizada por el Estado y las fuentes que este reconoce
taxativamente. Su fundamento es ordenar los intereses generales y la
convivencia pacfica. En cambio, el negocio es producto de la autonoma
privada, es obra de los particulares y tiene como meta el ordenar los intereses
de estos. Si el negocio fuera creador de normas jurdicas, la derogacin de las
normas que le confirieron tal vigencia (fuente de validez) motivara la ineficacia
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de las reglas negociales creadas, cosa que es absurda en lo terico e
irrealizable en lo prctico (DE CASTRO).
Pero un aspecto diferencial concluyente entre negocio y norma lo constituye la
reflexividad.-Esta implica que los efectos generados por la conclusin del
negocio estn llamados a producirse solo entre las partes que intervienen en l.
Ntese que este aspecto est conforme con el significado etimolgico de la
palabra "autonoma", y supone que el sujeto vinculado participe en la creacin
del precepto (regla), concluyndose, a partir de esto, la formal diferencia
intrnseca existente entre ambos conceptos. Parte de la doctrina pretendi, en
su momento, negar el carcter esencial de la reflexividad en los negocios
jurdicos, poniendo como ejemplo el testamento, afirmando que en este
negocio unilateral no se puede hablar de un automandato, es decir, de normas
que tienen por destinatarios aquellos que las establecen. Esto es superable tan
solo observando que la manera de entender la propia autorregulacin debe ser
enfocada con respecto al concepto de esfera de inters; por lo que en el
testamento, aun no dndose un automandato (puesto que el difunto como
persona ya no existe) a un mismo sujeto, si se da en relacin con una misma
esfera de inters. la autorregulacin existe en tanto nos encontramos ante una
posicin idntica que existe entre el causante y sus herederos, por lo que
existe la autorregulacin de una misma parte que tiene diferentes personas
sucedneas en la misma posicin.
Un mejor encuadramiento lo tendremos si identificamos al negocio como un
mandato particular de origen eminentemente social que determina una nueva
situacin econmica y jurdica que depende del ejercicio de la autonoma
atribuida al privado; esto juntando todo lo anteriormente sealado. la idea de
precepto o mandato particular encaja mucho mejor en la naturaleza misma del
negocio porque pone nfasis en su funcin principal: la autorregulacin, y
confirma que el mismo tiene un origen estrictamente social.
Para terminar con este punto, destinado a sustentar la utilidad de la teora del
negocio jurdico en nuestro medio, y aunque no compartamos totalmente la
impostacin voluntarista, me permito citar textualmente a Giusseppe Mirabelli,
a quien se le confi la respuesta al injustificado ataque de Galgano -perpetrado
en la voz Negozio giuridico (dottrine generale) de la Enciclopedia del Oiritto
(Oott. A. Giuffr Editore)- a travs de la contravoz Negozio giuridico (teoria);
quien finaliza su egregia exposicin con el siguiente prrafo:
"Son suficientes estos argumentos a fin de considerar todava viva y vital la
nocin de negocio jurdico? la doctrina jurdica italiana considera
prevalentemente que s. la propia doctrina aparece convencida que todos los
problemas nuevos que se presentan en relacin con el fenmeno de la
relevancia jurdica de la voluntad pueden encontrar solucin en el mbito de la
nocin y que esta puede ofrecer til apoyo a cualquier reconstruccin. Pero
parece que en tanto la nocin ofrezca la posibilidad de utilizacin en cuanto se
la reconduzca a la construccin inicial de 'acto de voluntad' es instrumento til
para encuadrar y resolver el secular problema de la relevancia de la voluntad
del hombre en la produccin de los efectos jurdicos".
No cabe duda, entonces en aceptar dentro de la categora negocial a la
denominada promesa unilateral como instrumento til para el desarrollo de la
autonoma privada frente a la figura "general" del contrato o a los otros tipos
negociales, tales como el testamento, el matrimonio, etc. Pasemos ahora a
intentar determinar los ndices tipolgicos de la promesa unilateral en nuestro
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ordenamiento as como a esclarecer el fundamento de su vinculatoriedad tal y
como ha sido analizado por la doctrina ms acreditada (GORlA). Comencemos
por esto ltimo.
Es evidente que nuestra posicin particular, segn lo expuesto en los prrafos
precedentes, no puede ser otra que la de asignar un fundamento objetivo al
precepto (automandato) materializado en la promesa. En tal direccin
pensamos que la promesa unilateral encuentra su fundamento en la situacin
objetiva creada por ella frente a los terceros no intervinientes pero s
interesados en su concretizacin en el plano de la eficacia, tal y como nos lo
ensea un conocido maestro italiano (SCALlSI). La promesa entonces
encuentra basamento en la confianza que genera en los terceros interesados,
posicin que es acorde, por ejemplo, con la exigencia de la reconocibilidad
para justificar la relevancia del error como causal de anulabilidad (ex
ARTCULO 203 del C.C.); en otras palabras, con la promesa el sujeto negocial
que la genera crea una situacin subjetiva de confianza en los sujetos a los que
se encuentra dirigida, debiendo considerarse que la confianza as creada debe
estar justificada en elementos objetivos, tales como, por ejemplo, una ventaja
econmica ofrecida por el promitente que puede ser deducida del propio
contenido de la promesa.
No est por dems aclarar que la promesa es un negocio jurdico de carcter
unilateral, posicionamiento que comparte principalmente con el testamento, en
tanto su estructura se halla constituida por una sola declaracin de voluntad -
del promitente- no necesitando -para su perfeccionamiento en el plano de la
validez de la aceptacin ni del asentimiento del sujeto hacia el cual se dirige; es
ms, este sujeto puede ser determinado o determinable, como se tiene en los
supuestos de la oferta al pblico. Lo dicho, sin embargo, no se contrapone al
segundo prrafo del ARTCULO ahora comentado pues este se refiere al
momento de eficacia de la promesa -en el plano de los efectos obligatorios-
demostrndose esto cuando se alude expresamente a la necesidad del
asentimiento expreso o tcito para que el destinatario sea acreedor de la
prestacin, que como es conocido, constituye el llamado contenido de la
relacin obligatoria. En definitiva, es oportuno reconocer cmo la norma
predispone un esquema en el que la atribucin patrimonial se coloca en funcin
de un inters del mismo promitente que resulta individual izado en su propia
declaracin, concretndose un acto de cooperacin econmica (FERRI).
Jams podremos, utilizando los instrumentos conceptuales bsicos establecer
una equiparacin con figuras de ndole contractual, a pesar de la equiparacin
en el plano de las consecuencias vinculatorias de carcter obligatorio, tal como
la donacin, ya.que en esta el elemento declarativo de la contraparte se hace
vital para configurar el tipo negocial submateria, que encuentra apoyo en el
acuerdo de declaraciones a las que subyacen intereses de carcter
contrapuesto. Es oportuno tambin en esta parte dejar en claro la distincin
bsica entre la promesa unilateral y la oferta contractual: la oferta no es un
negocio jurdico por cuanto solo cobrara relevancia negocial para el
ordenamiento cuando esta es aceptada; antes de eso es una mera declaracin
unilateral de voluntad que no determina de por s el nacimiento de la obligacin,
ni aun cuando es aceptada, pues el oferente no queda obligado a la ejecucin
de la prestacin que es materia del contrato por razn de haber formulado la
oferta, sino por haber celebrado el contrato. Puede observarse que la oferta es
una declaracin de voluntad unilateral destinada exclusivamente a que,
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mediante la aceptacin, se d lugar a la formacin de un contrato, el cual, a su
vez, ser la fuente creadora de la obligacin. La promesa unilateral tambin es
una de declaracin unilateral, pero a diferencia de la oferta, crea de por s la
obligacin a cargo del declarante, aun cuando el derecho que corresponde al
destinatario solo se perfecciona, en el plano de la eficacia, con el asentimiento
de este (DE LA PUENTE Y LAVALLE). La oferta ms bien pertenece al grupo
de los llamados "actos en sentido estricto" caracterizados por la eficacia ex
lege que el ordenamiento les atribuye a la sola constatacin de una declaracin
de voluntad normalmente exteriorizada.
Por ltimo, ntese cmo, en sintona con la orientacin del Cdigo Civil, la
promesa unilateral tiene tpicamente efectos obligatorios, lo que ciertamente no
impide que pueda, apoyndonos en la ficcin del ARTCULO 949 del Cdigo
Civil, producir efectos reales, transfiriendo la propiedad de un determinado bien
inmueble. Lamentablemente nuestro legislador ha pensado que todos los
negocios jurdicos -y en general las llamadas fuentes de las obligaciones- solo
producen el nacimiento, modificacin o extincin de obligaciones, o a lo sumo,
de relaciones jurdicas, olvidado el amplio espectro sobre el que puede recaer
la actividad de autorregulacin de los particulares, al margen de la confusin
latente, ya denunciada, entre el momento generatriz y el momento funcional del
negocio jurdico.
DOCTRINA
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KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. "Tratado de Derecho Civil". Tomo IV, Vol. 1.
Casa Editorial Bosch. Barcelona, 1979; ESPIN CANOVAS, Diego. "Manual de
Derecho Civil espaol". Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1982;
GALGANO, Francesco. "Dritto Privato". 7- edicin. Cedam. Padova, 1992;
FERRI, Giusseppe. "Le promesse unilaterali.
I titoli di credito". En "Trattato di Diritto Civile", diretto da Grosso - Santoro
Pasarelli. casa Editrice Dott. Francesco Vallardi. Milano, 1972; GORLA, Gino"1I
dogma del 'consenso' e 'accordo' e la formazione del contratto di mandato
gratuito nel diritto costituzionale". En Rivista di Diritto Civile. Casa Editrice Dott.
Antonio Milani (CEDAM). Padova, 1956; JORDANO BAREA, Juan B. "La
interpretacin del testamento". Casa Editorial Bosch. Barcelona, 1958; LEN,
Leysser L. "Las malas lecturas y el proceso de codificacin civil en el Per. El
acto jurdico, el negocio jurdico y la historia de una confusin". En Proceso &
Justicia. Lima, 2001, trabajo recogido ahora, con sus debidas actualizaciones,
en sus escritos titulados "El sentido de la codificacin civil. Estudios sobre la
circulacin de los modelos jurdicos y su influencia en el Cdigo Civil peruano.
Palestra Editores. Lima, 2004; MESSINEO, Francesco. "Manual de Derecho
Civil y Comercial". Tomo VII. Ediciones Jurdicas Europa Amrica.
BuenosAires, 1979; MIRABELLI, Giusseppe. Voz Negozio giuridico (teoria). En
Enciclopedia del Diritto. Tomo XXVIII. Dott. A. Giuffr Editore. Milano, 1978;
MORALES, Rmulo. "Causa del contrato". Centro de Estudios Jurdicos
Latinoamericanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Estudios
de Roma "Tor Vergata". Tesis de Magster en "Sistema jurdico romanstico,
unificacin del Derecho y Derecho de la Integracin (con particular referencia al
Derecho de los Contratos)". Tomo 11, 1999; RESCIGNO, Pietro. "Manuale del
Diritto Privato italiano". Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene. Npoli, 1986;
SACCO, R. y DE NOVA, G "11 contratto". 11. Terza edizione. Unione
Tipografiche Editrice Torinese (UTET). Torino, 2004; SANTORO PASSARELLI,
Francesco. "Doctrinas generales del Derecho Civil". Traduccin de Agustin
Luna Serrano. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1964; SCALlSI,
Vincenzo. "Categorie e istituti del Diritto Civile nella transizione al
postmodemo". Dott. A. Giuffr Editore. Milano, 2005; SCOGNAMIGLlO, Renato.
"Teora general del contrato". Universidad Extemado de Colombia. Bogot,
1983; TABOADA CRDOVA, Lizardo. "Acto jurdico, negocio jurdico y
contrato". Grijley. Lima, 2002; TRABUCCHI, Alberto. "Istituzioni di Diritto Civile".
Cedam. Padova, 2004 .
JURISPRUDENCIA
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LIMITACIN DE LA OBLIGACIN
ARTCULO 1957
Comentario
Henry Huanco Piscoche
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sealado que "(...) dada la prctica constante de anuncios de recompensas y
gratificaciones de ese tipo, prctica acompaada del convencimiento de la
colectividad sobre el valor obligatorio de lo prometido, existe una costumbre,
aplicable en defecto de ley, a tenor de la cual dicha promesa obliga". Sin
embargo, en el mencionado pas, quienes niegan efectos obligatorios a la
promesa unilateral, han criticado la tesis descrita sealando que tal argumento
"(...) supondra cargar sobre un sujeto una obligacin, que la ley no hace nacer
(ex voluntate) de su voluntad unilateral, so capa de que la hace nacer el
derecho consuetudinario supletorio"; aadiendo ms adelante que "( ... ) no hay
ms hechos que sean fuente de obligaciones que los que la ley diga. Y la ley
no recoge como hecho-fuente la voluntad unilateral" (ALBALADEJO, pp. 290-
291).
Otro argumento interesante que han planteado quienes se alinean en esta
posicin es el siguiente: "(...) as como generalmente se promete al que haga
algo (encuentre y devuelva al perro, por ejemplo; y se dice entonces -por
quienes defienden el valor de la fuente de la voluntad unilateral- que la
obligacin de la recompensa ofrecida nace de la simple promesa), se
prometiese sin ms (sin tener que pagar nada al beneficiario). Entonces
partiendo de que el valor obligatorio reside en la voluntad del promitente,
tampoco habra por qu negar que quedase obligado por su sola promesa.
Pero mantener tal criterio, chocara palpablemente con todos los ARTCULOs
aplicables al caso, que sin duda, requieren para el nacimiento de la obligacin,
la aceptacin del beneficiario (ALBALADEJO, p. 291).
Al respecto debemos sealar que nuestro cdigo, en su seccin quinta, regula
tres hiptesis distintas de promesas unilaterales: la promesa de pago, el
reconocimiento de deuda y la promesa de pblica recompensa. En las dos
primeras el destinatario no tiene que "hacer algo" a favor del promitente para
que surja la obligacin, o, usando los trminos del autor espaol, en las dos
hiptesis "se promete sin ms" y nace la obligacin, siendo innecesaria la
aceptacin del destinatario de la promesa(l).
Ahora analizaremos el tercer supuesto. Es posible que una persona efecte
una promesa de pblica recompensa sin exigir a los destinatarios que realicen
algn acto? O, dicho en otros trminos, la promesa as realizada sera
obligatoria? En primer lugar debemos sealar que es poco probable que una
situacin as se presente en la realidad, pero el legislador debe procurar regular
todo tipo de
(1) Sin embargo, es importante indicar que un sector importante de la doctrina seilala que tanto
la promesa de pago como el reconocimiento de deuda no constituyen supuestos de promesas
unilaterales. Los argumentos que utilizan para sostener tal posicin sern analizados en el
comentario del articulo 1958 del Cdigo Civil.
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ordenamiento jurdico admite que suma una obligacin en virtud de un acuerdo
de voluntades, tambin puede reconocer el mismo efecto a la voluntad
unilateral, desde que no se percibe la razn por la cual la voluntad concordante
pueda ser ms que la voluntad aislada, siempre que la obligacin recaiga en su
aspecto pasivo sobre el declarante de esa voluntad" (BAUDRY-
LACANTINERIE, citado en Exposicin de Motivos, p. 784).
Otro autor que se alinea a esta corriente seala que: "( ... ) No puedo modificar
la situacin de otro por mi sola voluntad: sera avanzar sobre m mismo. Pero
debo poder, por mi sola voluntad, modificar mi propia situacin, porque tengo
derechos soberanos sobre m mismo. Puedo, pues, por una declaracin
unilateral, obligarme hacia otro. Sin duda aquel respecto del cual pretendo
obligarme, no resultar mi acreedor si no quiere, ya que no puedo imponerle ni
un derecho, y su aceptacin ser siempre necesaria para que nazca el crdito
en su favor. Pero, en cuanto a la deuda, ella es definitiva por la sola
declaracin que hago de mi voluntad", concluyendo en que la aceptacin del
beneficiario, indispensable para el nacimiento del derecho de crdito, no es
necesaria para la formacin de la obligacin. (WORMS, citado por
REZZNICO, p. 1216).
Ahora bien, nuestro legislador debi elegir una de las opciones descritas. En
este caso (al igual que en el Cdigo Civil de 1936)(2), acogi la segunda
posicin. Para corroborar ello basta apreciar la ubicacin en donde se regula a
la promesa unilateral (Seccin Quinta del Libro VII que lleva por ttulo: Fuente
de las Obligaciones).
(2) El Cdigo Civil de 1936 tambin reconoca a la promesa unilateral como fuente de
obligaciones regulndola en un titulo denominado "De las obligaciones provenientes de la
voluntad unilateral (ARTCULOs 1802-1822), donde comprenda a la promesa pblica de
recompensa y a los ttulos al portador; por su parte, el Cdigo Civil de 1852 no la reconoca.
esto era entendible, pues la corriente a favor de esta tesis recin surge en 1874, con Siegel y
Kunlze, el primero refirindose a la promesa de pblica recompensa, mientras que el segundo.
a los titulas al portador (FERREYRA, p. 442). Asimismo, este postulado recin encontrara
reconocimiento positivo con el Cdigo Civil alemn de 1900.
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la promesa hecha pblica, desde que esta se haga pblica). Aello se debe la
crtica hecha por una autorizada doctrina nacional, cuando seala que: "( ... ) se
ha querido admitir la promesa unilateral como fuente de obligaciones, pero el
legislador parece no haber podido desprenderse de la bilateralidad para la
atribucin de los efectos de ella, lo cual implica una seria contradiccin ( ... )"
(FORNO. "El contrato con efectos reales", p. 87).
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oferta no crea una obligacin (por ms que el ARTCULO 1382 del Cdigo Civil
as lo seale). As, cuando una persona emite una oferta no se convierte en
deudora, y el destinatario de la oferta tampoco es acreedor, pues de ser as,
cul sera la prestacin que ha de cumplir el oferente?, por su parte, el
acreedor qu prestacin podra exigir?, acaso el incumplimiento de la
supuesta prestacin faculta al acreedor a demandar por incumplimiento de
obligaciones?
Quienes piensan que la oferta genera una obligacin argumentan que durante
el lapso de tiempo en que la oferta est vigente (desde que es emitida hasta
que se cumpla el plazo otorgado), el oferente est en la obligacin de mantener
su oferta firme, es decir, no puede modificarla o revocarla. Bajo tal
razonamiento su prestacin sera una de no hacer, esto es, no revocar su
oferta durante dicho plazo (DE LA PUENTE, p. 581).
No compartimos tal posicin, pues consideramos que el efecto de una oferta
contractual es otro. As, cuando una persona emite una oferta se encuentra en
una situacin jurdica de desventaja inactiva denominada estado de sujecin. El
titular de esta situacin jurdica soporta el ejercicio del derecho ajeno, no solo
sin prestar colaboracin alguna, sino sin poder oponerse de modo alguno a los
efectos o impedirlos. En este sentido se configura como situacin seguramente
inactiva (y, por tanto, inerte): no implica, ciertamente un deber hacer, sino un
simple soportar. Lo cual significa que, a diferencia de cuanto sucede con la
obligacin,
(5) Al respecto es importante indicar que nuestro Cdigo Civil no tiene un libro que lleve tal
ttulo. En efecto, el Libro VII del Cdigo Civil se titula 'Fuentes de las Obligaciones', dentro del
cual la seccin segunda lleva por titulo: 'Contratos nominados. Sin embargo la promesa
unilateral no se encuentra regulada dentro de dicha seccin, sino en la seccin quinta.
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Como se ha podido apreciar, las caractersticas de las situaciones jurdicas
descritas difieren de la situacin jurdica de un acreedor y un deudor, que se
presenta cuando el contrato ha sido celebrado. Por ello consideramos que la
oferta no crea una relacin obligatoria.
(6) Sin embargo, es conveniente precisar que en el ordenamiento italiano, a diferencia del
nuestro, existe una norma que permite dicha aplicacin supletoria: "articulo 1324.- Normas
aplicables a los actos unilaterales. Salvo disposiciones contrarias de la ley, las normas que
regulan los contratos se observarn en cuanto fueran compatibles, respecto de los actos
unilaterales entre vivos que tengan contenido patrimonial".
Otro elemento a considerar es que el acto solicitado por el promitente sea lcito
y su objeto sea determinado o determinable. As, por ejemplo, no seran vlidas
aquellas promesas que otorgan una recompensa a quien asesine a una
determinada persona o aquellas que ofrezcan "una buena gratificacin", sin
determinarse el monto. Sin embargo, respecto a este ltimo supuesto, se ha
sealado, en opinin que compartimos, que en tales casos se debe establecer
que si el promitente no cumple con el pago, el juez regular su cuanta
atendiendo a las circunstancias, las personas, tiempo y lugar, evitando de esa
manera que por dicho tecnicismo el promitente se vea librado de cumplir lo
prometido (RAMIREZ, p. 74).
Ahora bien, respecto a la causa es posible que la accin requerida ya haya sido
completa (por ejemplo, el objeto ya haba sido encontrado), en tal caso es
evidente que la promesa sera privada de causa o de fin (DI MAJO, p. 124).
Asimismo, las promesas no seran vlidas si chocan contra las buenas
costumbres (LEN BARANDIARN, p. 292).
La norma no impone una formalidad a la promesa unilateral, por lo que en
aplicacin del ARTCULO 143 del Cdigo Civil, esta podra realizarse de
cualquier forma.
De otro lado, es posible que al momento de realizarse la promesa la
manifestacin de voluntad del promitente haya estado afectada por algn vicio,
en tal caso la promesa sera anulable. Sin embargo, esta solucin no es del
todo rgida, pues en la promesa de pblica recompensa es difcil que se aprecie
tal situacin. Por ello consideramos que si una persona, confiando en la validez
de la promesa, ejecuta el acto solicitado, tiene derecho a exigir la recompensa,
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no pudiendo luego el promitente argumentar la anulabilidad, pues ello sera
perjudicial para quien ejecut el acto.
Adems, para que la promesa sea obligatoria ser necesario que haya sido
manifestada con una seria intencin de obligarse, como se exige a toda
manifestacin negocial (LARENZ, p. 338). En efecto, no sera una promesa
vlida aquella que se realice de una manera que no permita apreciar que el
promitente quiso obligarse con su promesa. La seriedad de la promesa deber
ser analizada de acuerdo al contenido de la promesa. En las promesas de
pblica recompensa se debe apreciar el anuncio pblico y los trminos del
mismo (conducta solicitada y recompensa).
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recompensa no existe tal relacin previa entre las partes; la vinculacin mas
bien se presentar recin desde que el promisario (sujeto determinable) d
aviso al promitente que se encuentra en una determinada situacin o ejecute
un determinado acto (ARTCULO 1959 del C.C.). Otra diferencia con los
supuestos anteriores es que en estos el sujeto determinado est legitimado
para ser acreedor, siendo necesario su asentimiento solo para hacer exigible
su derecho; en la promesa de pblica recompensa, por su parte, estar
legitimado para ser acreedor cualquiera de los destinatarios que se encuentre
en determinada situacin o que ejecute el acto requerido por el promitente.
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promitente, sin ser necesario para ello que el promisario brinde su asentimiento
(pues ya lo hizo justamente en el acuerdo previo).
Mediante este supuesto se evidencia que no existe un numerus clausus de
promesas unilaterales, sino que las partes, en ejercicio de su autonoma
privada, pueden crear nuevas promesas unilaterales obligatorias, no obstante
que no estn reguladas por la ley (promesas unilaterales atpicas).
Decamos que este ARTCULO difiere en este aspecto de su antecedente
legislativo (ARTCULO 1987 del Cdigo Civil italiano), toda vez que en Italia las
promesas solo son obligatorias en los casos previstos por la ley{9. Ello
justamente ha generado crticas por parte de un sector de la doctrina que ha
sostenido la inutilidad de tal norma, pues reviste la naturaleza de una simple
norma de reenvo "( ... ) en efecto, el ARTCULO no afirma que las promesas
son tpicas, sino que no producen efectos fuera de los casos permitidos por la
ley" (GRAZIANI, p. 664). Asimismo, se ha manifestado inclusive que tal norma
es de orden pblico (MESSINEO, p. 216).
(9) As, el articulo 1987 del Cdigo Civil italiano seala: "Eficacia de las promesas.- La promesa
unilateral de una prestacin no produce efectos obligatorios fuera de los casos admitidos por la
ley".
DOCTRINA
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obligaciones en el Cdigo Civil". Idemsa. Lima, 2005; RAMIREl JIM~NEl,
Nelson. "Apuntes contractuales". Biblioteca Jurdica Contempornea, N 7. San
Marcos. Lima, 2004; REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). "Cdigo
Civil. Exposicin de motivos y comentarios". Comisin Encargada del Estudio y
Revisin del Cdigo Civil. Tomo VI. Okura Editores. Lima, 1985; REZZNICO,
Luis Mara. "Estudio de las obligaciones en nuestro Derecho Civil". Vol. 2. 98
edicin. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1966; SACCO, Rodolfo. "11
contratto". T. 1. Unione Tipografico-Editrice Torinese. Torino, 1993; VALENCIA
lEA, Arturo. "Derecho Civil". T. 111, De las obligaciones. 48 edicin. Temis.
Bogot,1974.
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PRESUNCIN DE EXISTENCIA DE LA RELACIN CAUSAL O
FUNDAMENTAL
ARTICULO 1958
CONCORDANCIAS:
C.C. art. 1205
Comentario
Henry Huanco Piscoche
(1) Cdigo Civil, articulo 144 : "Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su
inobservancia, constituye solo un medio de prueba de la existencia del acto". Esta norma sirve
para dentificar cundo estamos frente a una forma ad soIemnitatem y cundo frente a una
torma ad probationem. En efecto, segn el articulo descrito, solo sern formas ad solemnitatem
cuando la norma que impone la forma seale que la inobservancia de dicha forma acarrea la
nulidad del acto; en otras palabras, solo ser ad solemnitatem si dice: "bajo sancin de
nulidad".
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imposicin de esta presuncin est hecha en beneficio del promisario, quien ya
no tendr la carga de probar la existencia de la relacin causal para poder
ejercitar su derecho de crdito. Por ello, consideramos que la presuncin es
iuris tantum, pues se debe permitir a quien lo beneficia (promisario) la prueba
en contrario, en caso no tenga inters en ser acreedor. Por dems as ha sido
reconocida por la doctrina y jurisprudencia italianas (DI MAJO, p. 104,
GAZZONI, p. 658).
De otro lado, es importante mencionar la diferencia que existe entre el
reconocimiento de deuda y el reconocimiento de la obligacin (regulada en el
ARTCULO 1~05 del C.C.). En la promesa abstracta de deuda no aparece la
causa de la obligacin, pues la intencin de las partes es precisamente no
expresarla; la promesa es en s misma la fuente o ttulo de la obligacin
asumida por el promitente. El reconocimiento de deuda implica la existencia de
una deuda anterior, que sirve de causa al nuevo acto (BORDA, p. 493). Bajo tal
premisa, si la declaracin hace referencia a un ttulo, estaremos frente a un
reconocimiento de obligaciones (la obligacin proviene del ttulo que se ha
reconocido); de otro lado, si el declarante no hace referencia a ningn ttulo,
estaremos frente a un reconocimiento de deuda abstracta, esto es, desprovisto
de un ttulo en que sustente tal declaracin (la obligacin proviene de la sola
declaracin, conforme lo seala el ARTCULO 1958 del C.C.).
Si esto es as, entonces una persona podra ocultar una promesa bajo la
investidura de un reconocimiento de obligaciones. As, por ejemplo, se podra
ocultar una promesa de donacin bajo la apariencia de un reconocimiento de
deuda. Basta con el solo reconocimiento de una deuda para que surja, por
efecto de la ley, la presuncin de la existencia de la relacin causal. Es decir, la
obligacin siempre tendr un ttulo en que se sustente, ya sea cuando se haga
referencia a l (reconocimiento de obligaciones) o cuando no (reconocimiento
de deuda), pues en este ltimo caso, su existencia se presume.
Finalmente, es necesario indicar que la presuncin establecida por la norma
bajo comentario, desplaza la carga de la prueba, echando la prueba de la
eventual inexistencia de la relacin fundamental, sobre aquel que ha hecho la
promesa de pago, o el reconocimiento de la deuda, la declaracin deja de ser
vlida, solamente en cuanto quien est obligado a base del negocio haya de
probar, y consiga probar, la inexistencia de esa misma relacin fundamental
(MESSINEO, p. 220). Asimismo, el promitente podra argumentar que la
declaracin por la cual manifest su promesa padeci de algn vicio de la
voluntad, o que el promisario no ha cumplido con su contraprestacin o la
obligacin es ilcita. Esto se podr ser en tanto la promesa de pago y el
reconocimiento de deuda son promesas causales.
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prometiendo el pago. Por lo tanto, ambos supuestos no son tcnicamente
promesas unilaterales.
En efecto, cuando alguien promete pagar, est diciendo que cumplir una
prestacin que est pendiente de ser ejecutada, y tal prestacin proviene de
una causa que lo origina. Similar situacin se presenta con el reconocimiento
de deuda, en donde al reconocerse que se debe, se est confirmando algo que
existe y esa deuda tambin tiene una causa que la origin. De manera grfica
se ha demostrado la veracidad de nuestra afirmacin: "prometo pagarte 100",
esto es, "prometo pagarte 100 que te debo", o sea "reconozco deberte 100 y
prometo pagrtelos" (GRAZIANI, p. 672).
En el mismo sentido opina parte de la doctrina espaola cuando seala que no
se trata de una declaracin de obligarse a ello, sino de que haba un
reconocimiento de quien debiendo algo desde antes, declaraba deberlo, y se
comprometa a cumplirlo (cosa muy distinta de quedar obligado por el [solo]
hecho de declarar obligarse) (ALBALADEJO, p. 283).
La doctrina italiana tambin se ha pronunciado al respecto sealando que la
promesa abstracta de pago, as como la de reconocimiento de deuda se
apoyan sobre una preexistente fuente de obligaciones (y entonces la obligacin
derivar de tal fuente), o tal fuente falta, y entonces la promesa abstracta (as
como el reconocimiento) no servir para crear la obligacin produciendo
simplemente, sobre el plano procesal, una inversin de la carga de la prueba"
(SACCO y DE NOVA, p. 67). La jurisprudencia italiana, compartiendo tal
posicin seala que "( ... ) La promesa de pago tiene valor meramente
confirmativo de una preexistente relacin fundamental, pero no es idnea para
constituir nuevas obligaciones" (Cas. N 2800 del8 de abril de 1984, En: DI
MAJO, p. 104).
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probar que dicha declaracin la realiz por error de hecho o por violencia (DI
MAJO, p. 103).
Como quiera que la sola declaracin del promitente no convierte al destinatario
en acreedor, sino solo genera la presuncin de la existencia de la relacin
fundamental, en caso este no tenga inters en ser acreedor del promitente,
puede no exigir la prestacin y nunca se convertir en acreedor. Es decir, por
su sola declaracin el promitente ser deudor, pero para que el destinatario de
la promesa sea acreedor ser necesario su asentimiento.
DOCTRINA
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PROMESA DE PBLICA RECOMPENSA
ARTCULO 1959
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1388,1960
ARTCULO 1960
CONCORDANCIAS:
Comentario
Henry Huanco Piscoche
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La promesa de pblica recompensa constituye la herramienta ms eficaz y
eficiente para encontrar objetos perdidos o sustrados, animales escapados e
inclusive personas desaparecidas. Es comn encontrar avisos en las calles en
donde se indique que se entregar una determinada cantidad dinero a la
persona que encuentre, por ejemplo, a una mascota. Inclusive, existen casos
en que el mismo Estado promete otorgar una recompensa a quien brinde
noticias del paradero de algn delincuente.
Este instituto es atractivo para las partes que intervienen. Por un lado, al
promitente le permite que su promesa llegue a una gran cantidad de pblico
(de acuerdo al mecanismo de publicidad que utilice), lo que le beneficia, pues
cuanto mayor es la cantidad de personas que toman conocimiento de su
promesa, mayor es la probabilidad de que se cumpla la prestacin por l
requerida. De otro lado, los destinatarios de la promesa, al existir ya una
obligacin con la sola declaracin del promitente, tendrn la certeza de que en
cuanto cumplan la prestacin requerida, tendrn un derecho de crdito (sobre
la recompensa prometida), siempre que comuniquen al promitente que han
cumplido la prestacin o se encuentran en la situacin solicitada.
Una vez hecha tal comunicacin, al promitente solo le quedar cumplir con la
recompensa prometida. Con tal seguridad, los destinatarios de la promesa
tendrn mayores incentivos en cumplir la prestacin requerida, pues en caso
que el promitente no cumpla con otorgar la recompensa, el promitente, en tanto
acreedor, podr demandar judicialmente el cumplimiento de la prestacin, en
este caso, de la recompensa(1).
La utilidad de este instituto la podemos apreciar tambin desde el lado
negativo, es decir, en caso nuestro Cdigo no regule la promesa unilateral. Si
estuvisemos en tal situacin, el aviso que coloque una persona solo tendra la
naturaleza de una oferta al pblico, y como nuestro legislador le ha otorgado
efectos de invitacin a ofrecer (ARTCULO 1388), si una persona cumple la
prestacin requerida, el promitente estar en la facultad de aceptar o no la
oferta que el sujeto que realiz la prestacin requerida efectu. Ello sin duda
desincentiva a que los destinatarios de la promesa hecha al pblico realicen
esfuerzos en cumplir la prestacin requerida, pues al no tener efectos
obligatorios la promesa, los destinatarios de esta no
(1) Es importante indicar que es escasa la jurisprudencia que existe sobre la promesa unilateral
en nuestro medio.
Ello puede obedecer a dos razones: o bien es un instituto muy eficiente y no existen
incumplimientos de promesas unilaterales (por eso no acuden al Poder Judicial); o es
ineficiente, pues no es utilizada. Sin embargo, debemos indicar que solo existir jurisprudencia
cuando se haya recurrido a instancias judiciales, que normalmente se debe cuando existe
alguna controversia sobre la promesa y su cumplimiento.
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2. Diferencias entre la promesa pblica y la oferta al pblico La diferencia
entre ambos institutos la encontramos, al igual que en el anlisis del
ARTCULO anterior, en los efectos que producen.
As, conforme al ARTCULO bajo comentario, el promitente queda obligado a
su promesa desde que esta se hace pblica. Por su parte, quien realiza una
oferta al pblico no queda obligado por su declaracin ni mucho menos se
encuentra en un estado de sujecin (pues no se trata de una oferta), sino
simplemente est realizando una invitacin a ofrecer (ARTCULO 1388 del
C.C.).
Se ha sealado tambin que "( ... ) la promesa al pblico no debe confundirse
con la oferta al pblico que -como se ha observado- es elemento (propuesta)
de posible contrato futuro y no es, por consiguiente, promesa unilateral; incluso
es inoperante si no va seguida de la aceptacin" (MESSINEO, p. 224). En
nuestro ordenamiento no es tcnicamente posible "aceptar" una oferta al
pblico, toda vez que la declaracin que emitir quien est interesado en
contratar el bien o servicio que se ha ofrecido pblicamente tendr valor
simplemente de una oferta, conforme lo dispone el ARTCULO 1388 del Cdigo
Civil.
a) La recompensa
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revestir la promesa es que la misma est dirigida a un nmero plural de
personas (quivis e populo), las mismas que pueden ser determinadas o no.
Podra realizarse tambin dentro de un entorno determinado. La publicidad que
se le otorgue a la promesa puede consistir en avisos, volantes, afiches,
anuncios en los peridicos o en otro medio de comunicacin.
De otro lado, la exigibilidad de la promesa se produce desde el momento en
que se hace pblica la promesa, es decir, desde que se utiliza efectivamente
cualquiera de los medios de publicidad sealados en el prrafo precedente.
c) Se encuentre en determinada situacin o ejecute un determinado acto
El ARTCULO bajo comentario hace referencia a dos supuestos: (i) encontrarse
en una determinada situacin, o (ii) cumplir el acto exigido por el promitente. A
estos supuestos se los concibe como conditio iuris y carga, respectivamente
(MESSINEO, p. 223). La diferencia entre ambas hiptesis es la siguiente:
cuando se requiere que una persona se encuentre en una determinada
situacin normalmente el sujeto al momento de emitirse la propuesta ya se
encuentra en tal situacin (por ejemplo, quien tenga un determinado nombre) o
que naturalmente se dar (al primer nio que nazca el 01 de enero de 2000),
por ello para exigir la recompensa es una conditito iuris que el sujeto se
encuentre en la situacin determinada por el promitente. Este tipo de promesas
son usuales en algunos programas de televisin.
Por su parte, el cumplir un acto determinado, constituye una carga para el
promisario. Es decir, para poder exigir la recompensa, el sujeto deber realizar
un determinado acto, deber cumplir la carga impuesta por el promitente(2). A
diferencia
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embargo, a pesar de ello, en caso el promitente tenga inters en obtener el
bien perdido, podr entregar la recompensa y recibir el bien, as se cumplira la
finalidad que ambos buscaban.
Es importante indicar que quien haya ejecutado el acto requerido por el
promitente ser acreedor de la recompensa sin ser necesario para ello que la
ejecucin del acto haya sido provocado por el anuncio, e inclusive si lo hizo con
un mvil distinto o habiendo ignorado la promesa. Sobre este punto, el Cdigo
Civil de 1936 otorgaba una solucin de manera expresa: "( ... ) Salvo
declaracin en contrario, el promitente tambin queda obligado con relacin a
quienes se encuentren en la situacin prevista o hayan ejecutado el acto sin
atender a la promesa o ignorndola". El Cdigo vigente no ha considerado tal
supuesto, es que acaso su no inclusin puede servir para afirmar que el
legislador ha optado por la solucin contraria? Consideramos que la respuesta
correcta es la negativa, por las razones que se expondrn en el comentario al
ARTCULO 1960 del Cdigo Civil.
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facultado para exigir la recompensa ofrecida. Este argumento ha servido para
rechazar la doctrina francesa que postula la naturaleza contractual de la
promesa, segn la cual la pblica promesa provisionalmente solo es una oferta
de contrato dirigida a todos (o a una determinada categora de personas), que
se acepta por la ejecucin del acto, no pudiendo ser aceptada de otro modo
(ENNECCERUS, citado por VALENCIA ZEA, p. 187). En efecto, como
sealamos, el premio o recompensa se debe a que el acto o resultado haya
sido producido independientemente de que el acto haya sido realizado con la
intencin de ser acreedor de la recompensa. Supongamos que un escritor crea
una novela sobre determinado tema; antes de publicarla conoce la promesa
pblica de un premio a quien escriba sobre el mencionado tema. El escritor
tiene derecho a reclamar el premio, aunque su trabajo no se realiz en vista
[impulsado] de semejante recompensa (VALENCIAZEA, pp. 187-188).
Otra razn para reforzar esta tesis es que al autor de la promesa no le interesa
quin venga a ser el beneficiario de la misma, desde que su oferta es
cuminceria persona, le interesa solo el acto o condicin a realizar (LEN
BARANDIARN, p.295).
Ahora bien, es posible que una de las personas que ha cumplido el acto
requerido por el promitente exija la recompensa, pero el autor de la promesa se
niegue a entregar la recompensa al considerar que no ha cumplido con el acto
requerido, en tal caso, consideramos que se deber decidir judicialmente. El
juez decidir si se ha cumplido el acto requerido por el promitente apreciando el
anuncio en donde se indica tal acto.
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haber ejecutado el acto en primer lugar, aun si este no haya sido el primero en
dar aviso al promitente de tal situacin. En efecto, en lo que respecta al
promitente no necesita averiguar cul de los ejecutores del acto lo ha hecho
primero, bastndole saber que la prestacin ofrecida por l corresponde a
quien le ha comunicado primero que se encuentra en la situacin prevista en la
promesa o que ha ejecutado el acto contemplado en ella. Con relacin al
acreedor de la prestacin, se favorece a aquel que habiendo cumplido el
requisito necesario para exigir la prestacin pone este hecho en conocimiento
del promitente, demostrando as una mayor diligencia en lograr el
perfeccionamiento de la obligacin nacida de la promesa (Exposicin de
Motivos, p. 791).
Esta comunicacin de haber ejecutado el acto requerido por el promitente
tambin tiene la naturaleza de una carga (GAZZONI, p. 660).
DOCTRINA
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DIVISIN DE LA PRESTACIN PROMETIDA POR PLURALIDAD DE
PERSONAS
ARTCULO 1961
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1960
Comentario
Henry Huanco Piscoche
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2. Supuestos no contemplados
DOCTRINA
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PROMESA PBLICA SIN PLAZO DETERMINADO
ARTCULO 1962
La promesa pblica sin plazo de validez determinado, bien sea por no haberlo
fijado el promitente o por no resultar de la naturaleza o finalidad de la promesa,
obliga al promitente solo por el plazo de un ao contado a partir del momento
en que se hizo pblica.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1388
Comentario
Henry Huanco Piscoche
DOCTRINA
(1) Consideramos que el trmino apropiado es eficacia y no validez, toda vez que el primer
trmino hace referencia a los efectos de la promesa (que se presentan luego de que la
promesa ha sido formada), mientras que el segundo, est referido a la estructura de la
promesa (que se presenta al momento de la formacin de la promesa).
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REVOCACIN DE LA PROMESA PBLICA
ARTCULO 1963
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1321, 1964, 1965
Comentario
Henry Huanco Piscoche
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El segundo supuesto de la norma se presenta cuando la revocacin se realiza
dentro del plazo de vigencia de la promesa. En tal caso, por ms que la
revocacin haya sido realizada por justo motivo, el promitente estar obligado a
indemnizar los daos que su revocacin haya generado a las personas que
ejecutaron el acto solicitado. Los daos que debern ser indemnizados son
todos aquellos que tengan relacin directa con la realizacin del acto requerido
por el promitente. As, por ejemplo, constituira dao emergente todos los
gastos efectivos que haya realizado para ejecutar el acto indicado en la
promesa. Podra ser inclusive el lucro cesante, siempre que lo demuestre
fehacientemente.
(1) Sobre los criterios a tenerse en cuenta para fijar los plazos rescriptorios puede consultarse
HUANCO, pp. 329-330).
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confiado en la promesa y que por ello comenz a realizar los actos
encaminados a realizar la prestacin requerida por el promitente.
Sin embargo, se ha considerado que lo correcto sera que se indemnice a
todos aquellos que sin importar si tuvieron confianza o no, pero basados en la
publicidad de la promesa, hayan sufrido algn dao por la frustracin que
implica la revocacin de dicha promesa, pues pudiera haber principio de
ejecucin (RAMiREZ, p. 74). Como hemos dicho, la norma bajo comentario
encuentra sustento en la buena fe, por lo que en caso el promitente haya
comenzado a ejecutar la prestacin sin confiar en la promesa, no tendra
sustento su solicitud de reparacin.
6. Un supuesto no contemplado
Qu sucedera si los daos sufridos por una persona que inici los actos para
cumplir la prestacin requerida por el promitente, confiando en la seriedad del
aviso, son mayores a la recompensa?; estara el promitente obligado a
indemnizar? Al respecto el ARTCULO 1139 del Cdigo venezolano de 1942
establece que el autor de la revocacin est obligado a reembolsar los gastos
hechos por aquellos que, de buena fe y antes de la publicacin de la
revocacin, han comenzado a ejecutar la prestacin, pero sin que la suma total
a reembolsar pueda exceder del montante de la remuneracin prometida.
No compartimos la solucin establecida por el referido cdigo, toda vez que la
indemnizacin, en este caso, encuentra sustento en la buena fe, no teniendo
relacin con el monto de la recompensa. En atencin a ello, dicho monto no
tiene que servir como lmite para fijar el quantum indemnizatorio.
DOCTRINA
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INVALIDEZ DE LA REVOCACIN DE PROMESA PBLICA
ARTICULO 1964
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 219 ne. 6), 1963
Comentario
Henry Huanco Piscoche
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promesa el ejecutante, en cierto modo, debe anticipar la accin. Por ello, existe
el riesgo de que el promitente quiera eludir su deber de prestacin despus de
estar satisfecho su inters. Por tal motivo, se limita la revocacin de la pblica
promesa; en particular, esta no puede tener lugar ya despus de realizada la
accin (MEDICUS, p. 588).
DOCTRINA
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RENUNCIA A LA REVOCACIN
ARTICULO 1965
Comentario
Henry Huanco Piscoche
DOCTRINA
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PROMESA DE PRESTACIN COMO PREMIO DE UN CONCURSO
ARTICULO 1966
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1967
ARTCULO 1967
Las obras premiadas en los concursos de que trata el ARTCULO 1966 solo
pertenecen al promitente si as se hubiera estipulado en el anuncio de la
promesa.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1966
Comentario
Henry Huanco Piscoche
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vemos en los concursos cientficos y artsticos (por ejemplo, cuando se le
otorga un premio al luchador que venza a sus rivales).
En tales concursos pblicos la valoracin de los trabajos presentados
constituye el problema a decidir: qu trabajos corresponden en resumidas
cuentas al tema propuesto y cul de ellos es el mejor? (MEDICUS, p. 588).
2. Requisitos de validez
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conforme lo seala el ARTCULO 1967 del Cdigo Civil, que tal situacin se
haya expresado en la promesa o que se desprenda del contenido de la misma.
DOCTRINA
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NORMAS APLICABLES
ARRTICULO 1968
Comentario
Henry Huanco Piscoche
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El segundo prrafo del ARTCULO 1361 del Cdigo Civil establece una
presuncin relativa (iuris tantum) de que la declaracin expresada en el
contrato responde a la voluntad comn de las partes. Asimismo, la norma
seala que quien niegue tal coincidencia deber probarla.
Esta norma constituye un intento de incorporar la Teora de la Voluntad
(tambin denominada subjetiva), segn la cual en caso de existir divergencia
entre la declaracin y la voluntad, prevalece esta ltima. Sin embargo, como se
puede advertir, la norma no establece sancin alguna en caso no se presente
la coincidencia entre las voluntades internas y las voluntades declaradas de las
partes, por lo que el intento de incorporar la Teora de la Voluntad resulta
frustrado. En efecto, la sancin en caso de que no exista tal coincidencia no
podra ser la nulidad ni la anulabilidad, pues este supuesto no est
contemplado en ninguna de las causales previstas en los ARTCULOS 219 ni
221 del Cdigo Civil, respectivamente.
Como se puede apreciar del texto de esta norma, la misma est prevista para
los casos en que existan dos manifestaciones de voluntades, como sucede en
el contrato (oferta y aceptacin). Si queremos aplicar esta norma a la promesa
unilateral, tendramos que analizar1a cuando el promisario brinda su
asentimiento expreso o tcito de convertirse en acreedor de la prestacin, pues
recin en ese momento existirn dos manifestaciones de voluntades, conforme
lo dispone el ARTCULO 1956 del Cdigo Civil.
En ese sentido, esta norma establece la presuncin relativa de que las
voluntades declaradas tanto del promitente (cuando emiti su promesa al
promisario o en el anuncio pblico) como del promisario (cuando brind su
asentimiento o, ejecutando el acto o encontrndose en la situacin prevista en
la promesa, exigi la prestacin prometida) coinciden con sus voluntades
internas. Quien niegue tal coincidencia tendr que probar1a.
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2.3. ARTCULO 1402 (efectos de la promesa unilateral), ARTCULOS 1409 y
1410 (bienes sobre los que puede recaer una promesa unilateral)
El ARTCULO 1402 seala que el objeto del contrato consiste en crear, regular,
modificar o extinguir obligaciones. La remisin a este ARTCULO parecera
innecesaria, toda vez que el ARTCULO 1956 del Cdigo Civil le otorga efectos
obligatorios a la promesa unilateral. Sin embargo, se podra argumentar que el
ARTCULO 1956 del Cdigo Civil solo posibilita que la promesa unilateral
pueda crear obligaciones, mas no regular, modificar o extinguirlas.
En efecto, por la promesa unilateral no se podra extinguir una obligacin, pues
ello significara una condonacin y para ello se requiere el acuerdo de ambas
partes(1). Por ello, para que una promesa unilateral pueda regular, modificar o
extinguir obligaciones ser necesario que exista previo acuerdo de las partes,
conforme lo seala el ARTCULO 1957 del Cdigo Civil, ya que estos tipos de
promesas unilaterales no estn previstos en la ley.
Por su parte, el ARTCULO 1409 del Cdigo Civil establece los bienes que
pueden ser materia de un contrato. As, se seala que estos pueden ser bienes
futuros, ajenos, afectados en garanta, embargados o sujetos a litigio por
cualquier otra causa. En ese sentido, mediante una promesa unilateral el
promitente se podra obligar a entregar bienes con tales caractersticas.
Finalmente, el ARTCULO 1410 del Cdigo Civil seala que cuando la
obligacin creada por el contrato (en este caso, por la promesa unilateral)
recae sobre un bien futuro, el compromiso de entrega queda subordinado a su
existencia posterior, salvo que la obligacin verse sobre una esperanza
incierta, caso en el cual el contrato es aleatorio. En caso de que la falta de
entrega obedezca a causas imputables al obligado, el acreedor (promisario)
puede recurrir a los derechos que le confiere la ley.
DOCTRINA
(1) Articulas 1295 del Cdigo Civil: 'De cualquier modo que se pruebe la condonaci6n de la
deuda efectuada de comn acuerdo entre el acreedor Y el deudor. se extingue la obligacin,
sin perjuicio del derecho de ten::ero' (el resaltado es nuestro).
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