Suplemento Contratos Febrero 2015 PDF

SUPLEMENTO ESPECIAL
Contratos
Rubn S. Stiglitz
Director
FEBRERO 2015
Sumario
CONTRATOS
Doctrina
Nuevos temas incorporados a la teora general del contrato en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
Por Rubn S. Stiglitz.......................................................................................................................................... 1
Formacin del consentimiento

El contrato por adhesin en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin

Por Carlos A. Hernndez.................................................................................................................................. 51
La regulacin de las tratativas contractuales en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin

Por Gustavo Caramelo...................................................................................................................................... 63
Pacto de preferencia y contrato sujeto a conformidad

Por Miguel Piedecasas...................................................................................................................................... 77
La formacin del consentimiento contractual. La oferta y aceptacin

Por Fulvio G. Santarelli..................................................................................................................................... 83
Incapacidad e inhabilidad para contratar

Por Mariano Acevedo........................................................................................................................................ 95
El objeto del contrato en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin

Por Mara Isabel Benavente............................................................................................................................. 103
La causa de los actos jurdicos

Por Abel E. Marino............................................................................................................................................ 115
Forma y prueba de los contratos en el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin

Por Carlos G. Vallespinos y Luciano J. Martini.............................................................................................. 123
El fenmeno de la incorporacin de terceros al contrato

Por Gonzalo Sozzo............................................................................................................................................. 131
La obligacin de saneamiento y la responsabilidad por eviccin en el nuevo Cdigo Civil y Comercial

de la Nacin
Por Noem L. Nicolau........................................................................................................................................ 145
La garanta por vicios redhibitorios en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Comparacin con el
Cdigo Civil, el Cdigo de Comercio y la Ley de Defensa del Consumidor
Por Fernando A. Sagarna................................................................................................................................. 159
La sea en el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin

Por Mara Fabiana Compiani.......................................................................................................................... 183
IV | Suplemento especial cONTRATOS
La interpretacin de los contratos

Por Ricardo L. Lorenzetti................................................................................................................................. 191
Contratos conexos
Por Cristina N. Armella..................................................................................................................................... 203
La extincin, modificacin y adecuacin de los contratos

Por Lidia M. R. Garrido Cordobera................................................................................................................. 213
El contrato de consumo en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin

Por Fulvio G. Santarelli..................................................................................................................................... 223
Prcticas abusivas en los contratos de consumo

Por Ada Kemelmajer de Carlucci.................................................................................................................. 237
Contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y contratos a distancia

La teora de la imprevisin en el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin

Por Ramn D. Pizarro....................................................................................................................................... 273
La frustracin de la causa fin del contrato en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin

Por Luis F. P. Leiva Fernndez......................................................................................................................... 283
Nuevos temas incorporados
a la teora general del contrato
en el Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin
Por Rubn S. Stiglitz
SUMARIO: I. El contrato por adhesin en el Cdigo Civil y Comercial. II. Directivas de interpreta-
cin de los contratos por adhesin. III. Clusulas abusivas en los contratos por adhesin. Clusulas
abiertas. IV. Sujetos de la relacin y del contrato de consumo en el Cdigo Civil y Comercial. Nocin
de consumidor. V. Directivas de interpretacin de los contratos de consumo. La interpretacin restric-
tiva. VI. Clusulas abusivas en los contratos de consumo. La nocin que suministra el Cdigo civil y co-
mercial. VII. Cundo una clusula no es abusiva. VIII. Control judicial sobre las clusulas abusivas.
IX. Control judicial sobre las clusulas abusivas (Cont.). La nulidad parcial. X. Temas sobre Derechos
del Consumidor ajenos a la Teora general del contrato.
I. El contrato por adhesin en el Cdigo Civil Contratos celebrados por adhesin a clusulas
y Comercial generales predispuestas.
1. Definicin de contratos por adhesin Artculo 984. Definicin. El contrato por adhe-
y requisitos de las clusulas generales sin es aqul mediante el cual uno de los contra-
predispuestas. Quid de las clusulas tantes adhiere a clusulas generales predispuestas
particulares unilateralmente, por la otra parte o por un tercero,
sin que el adherente haya participado en su redac-
Cabe sealar, como lo haremos en su momento cin. Como resulta de la lectura de la precedente
con relacin al contrato de consumo, que el C- disposicin, al referirse a esta categora, el Cdigo
digo introduce las tres categoras de contratos alude a contrato, por lo que suprime todo debate
existentes: el contrato discrecional o paritario, el en torno a la naturaleza jurdica de su contenido, o
contrato por adhesin a clusulas predispuestas sea, de las clusulas predispuestas.
y el contrato de consumo. Hasta su presentacin,
normativamente no exista una definicin del con- En segundo lugar, se desprende de la definicin,
trato por adhesin. Obviamente no se halla en el la existencia de dos partes: por un lado el predis-
Cdigo civil ni tampoco en la Ley de Defensa del ponente que es quien redacta el documento con-
Consumidor. En esta ltima, se lo menciona en tractual o se sirve de la redaccin efectuada por un
el artculo 38 sin definirlo. Slo se hace una refe- tercero. Por otro lado, la contraparte del predispo-
rencia al control de incorporacin, establecin- nente es el adherente que no slo no ha partici-
dose que la autoridad de aplicacin deber vigilar pado en la creacin del texto contractual sino que,
que en los contratos por adhesin no contengan tampoco, ha influido en su contenido.
clusulas abusivas. En el Cdigo, se ha incluido
una seccin que contiene seis artculos, del 984 al Y ello se explica en que uno de los caracteres sa-
989, que tratan el tema con carcter general. Los lientes de la nocin del contrato por adhesin se
habremos de reproducir y aadir un breve comen- halla constituido por el hecho que el adherente
tario a cada disposicin. carece de poder negociacin a tal punto que no
2| Suplemento especial cONTRATOS
puede redactar ni influir en la redaccin de la de su inoponibilidad al adherente/consumidor. Lo

clusula. Dicho de otro modo, las clusulas se pre- expresado constituye el efecto que apareja asumir
sentan al adherente ya redactadas por el predispo- la responsabilidad de redactar unilateralmente el
nerte. documento contractual: la obligacin de redactar
claro constituye la fuente de la responsabilidad
2. Requisitos de los contratos por adhesin civil en que incurre quien efecta una defectuosa
declaracin.
El Cdigo enuncia una serie de recaudos que
debern contener las clusulas predispuestas, a El objeto de la referida obligacin tiene por con-
saber: tenido redactar clusulas claras, serias e inequ-
vocas, idneas para ser entendidas por s por el
Artculo 985. Requisitos. Las clusulas gene- adherente. Y llena este requisito, el texto redac-
rales predispuestas deben ser comprensibles y tado con palabras cuyo sentido objetivo puede ser
autosuficientes. La redaccin deber ser clara, establecido sin lugar a dudas segn el uso idiom-
completa y fcilmente legible. Se tendrn por no tico comn o del comercio(1).
convenidas aqullas que efecten un reenvo a
textos o documentos que no se faciliten a la con- Por lo dems, se ha enfatizado en la necesidad
traparte del predisponente, previa o simultnea- de un conocimiento pleno y cabal del texto con-
mente a la conclusin del contrato. tractual, al punto que se declara como no con-
venidas las clusulas que contengan reenvos a
La presente disposicin es aplicable a la contra- textos que no se faciliten previamente al adhe-
tacin telefnica o electrnica, o similares. rente.
Cabe indicar, que el Cdigo, hace prevalecer Con relacin a la contratacin telefnica o elec-
la importancia de la inteligibilidad y la completi- trnica, la fuente ha sido el artculo 80 inc. b), 2da
vidad de la clusula de modo que para la compren- parte del decreto-ley 1/2007 vigente en Espaa por
sin de su lectura se haga innecesario un reenvo a el que se aprueba el texto refundido de la Ley de
otra clusula. Sobre el particular, cabe sealar que Defensa de los Consumidores y Usuarios(2).
a la claridad debe unrsele la legibilidad para que
las clusulas predispuestas que contienen restric- El Cdigo le asigna suma trascendencia a las
ciones dirigidas al adherente no pasen desaperci- clusulas particulares no slo por disciplinarlas
bidas y, para ello, deben aparecer destacadas del en una disposicin especfica sino porque, el con-
resto del documento contractual. tenido de la misma no slo constituye una defini-
cin sobre lo qu son sino, por lo dems, porque
Justamente, los contratos impresos en formu- se reconoce en dicha disposicin una directiva de
larios se destacan por su inusitada extensin, tra- interpretacin que les atae.
ducida en un inagotable y profuso clausulado, en
ocasiones ininteligible, por lo que para favorecer Artculo 986. Clusulas particulares. Las clu-
su edicin se emplean textos redactados en pe- sulas particulares son aqullas que, negociadas
queos caracteres. Pero, considerando que no individualmente, amplan, limitan, suprimen o
todo el articulado se halla constituido por clu- interpretan una clusula general. En caso de in-
sulas potencialmente lesivas, concluimos en que
slo ellas deben ser redactadas en caracteres no-
torios, ostensibles, lo suficiente como para llamar (1)Von Tuhr A., Derecho civil. Teora general del
la atencin del adherente/consumidor. Deben Derecho civil alemn, Desalma, Bs. As. 1947, Vol. II-22,
aparecer patentes, ostensibles, visibles, aparentes, pg. 93; Salandra V., Il contratto di adesione, Revista di
palmarias, evidentes en el contexto total, fcil- Diritto Commerciales, 1928-I-, n 16, pg. 527.
mente advertibles, lo que requiere una impresin (2) ...En los casos de contratacin telefnica o elec-
en caracteres ms considerables y de apariencia trnica con condiciones generales ser necesario que
conste, en los trminos en que reglamentariamente se
ms visible que el resto del texto, con una tinta
establezcan, la aceptacin de todas y cada una de las
destacada o subrayadas, aisladas o enmarcadas.
clusulas del contrato, sin necesidad de firma conven-
Es ineludible que se noten. cional. En este supuesto, se enviar inmediatamente
al consumidor y usuario justificacin de la contrata-
Y ello debe ser as, al punto que la consecuencia cin efectuada por escrito o, salvo oposicin expresa del
que, como directiva de interpretacin, debe apa- consumidor o usuario, en cualquier soporte de natura-
rejar el defecto de legibilidad de una clusula res- leza duradera adecuado a la tcnica de comunicacin a
trictiva, leonina, gravosa o abusiva es la de tenerla distancia utilizada, donde constarn los trminos de la
por no escrita, lo que significa no convenida o, el misma....
Rubn S. Stiglitz | 3
compatibilidad entre clusulas generales y parti- En efecto, en la discrepancia entre una clu-
culares, prevalecen stas ltimas. sula general y otra particular, habr de estarse a
sta ltima, en razn no slo de que apunta a al-
En primer lugar, cabe sealar, que en la dispo- terar, suprimir o aclarar el contenido de la pri-
sicin precedente se incorpora una frase con la mera, suministrndole un contenido ms conclu-
que, modernamente, se denomina al clsico con- yente y concretamente adaptado al caso de que se
trato discrecional: el negociado individualmente. trata, sino que, es tarea relevante del intrprete, no
Creemos que la denominacin es la ms acer- perder de vista que la clusula manuscrita o meca-
tada porque refiere a uno de los caracteres ms nografiada, se estipula al tiempo de la conclusin
salientes de la negociacin tradicional que es la del contrato, mientras que la clusula predispuesta
que hoy ocupa una funcin residual en la contra- general viene formulada (redactada) previamente
tacin. En efecto, hoy prevalecen los contratos por por el predisponerte sin consideracin al negocio
adhesin y los contratos de consumo que, predo- concreto, por lo cual cabe concluir que la regla de
minantemente se forman por adhesin y, excep- autonoma particularmente concertada, revela la
cionalmente, se negocian individualmente. La autntica y real intencin de las partes de derogar,
disposicin, adems de definir el significado de la en el caso singular, la clusula general redactada
clusula particular, incorpora una regla de inter- por el profesional uniformemente para sus futuros
pretacin proficua en su aplicacin por los Tribu- contratos(4).
nales y que tiene su fundamento en la preferencia
que se otorga a la clusula negociada en tanto II. Directivas de interpretacin de los
constituye el resultado de la libre contratacin por contratos por adhesin
sobre la clusula general que constituye el resul-
tado de la predisposicin contractual. 1. Las clusulas ambiguas
En segundo lugar, aadimos que las clusulas A la ya expresada, precedentemente, la de preva-

particulares que tienen por fin sustituir, ampliar, lencia de las clusulas particulares sobre las clu-
suprimir o modificar una clusula general, pre- sulas generales predispuestas, se aade la previ-
dominantemente traducen una expresin de vo- sin contenida especficamente en el artculo 987.
luntad que atiende al mecanismo tradicional en
la formacin del contrato. En ese caso, prevalecen Artculo 987. Interpretacin. Las clusulas am-
por sobre la condicin general que deviene dero- biguas predispuestas por una de las partes se in-
gada. terpretan en sentido contrario a la parte predispo-
nerte.
Pero sucede frecuentemente que las frmulas
empleadas, manuscritas o mecanografiadas, Se hace preciso un comentario preliminar.
omiten expresar que el propsito tenido en miras
al incluirlas consiste en suprimir o modificar la La categora de los contratos por adhesin a
clusula predispuesta o condicin general con la clusulas predispuestas, porta sus propias direc-
que se halla en estado de incompatibilidad. tivas de interpretacin que el Cdigo las ha re-
ceptado y que se hallan incluidas en el artculo 37
De tal manera que, al momento del conflicto, el apartado 4 de la Ley de Defensa del Consumidor.
intrprete se encuentra en presencia de una clu-
sula predispuesta y, por tanto, impresa (desde su
J., La Contratacin Privada, Montecorvo, Madrid, 1966,
origen) y con una clusula particular que la con-
nro. 19, pg. 227; STIGLITZ, R. S., Reglas de interpreta-
tradice o altera su alcance.
cin de los contratos predispuestos, L.L., 1987-D-1078;
CNCiv., Sala C, 24-XI-1976, Ramrez de Critrelli c/La-
Para este supuesto, la directiva de interpreta-
petina, E., L.L., 1977-D-253; CNCiv., Sala B, 29-IV-1980,
cin contractual que impera consiste en que las
Solo Tapia de Rojas c/Vinelli, J., L.L., 1981-C-659 (35-
clusulas particulares deben considerarse como 940-S); CNCiv., Sala C, 28-II-1985, Feldman, M. c/Me-
una deliberada modificacin o supresin, segn tropolitana S.A., D.J., 1985-2-486.
el caso, de la clusula predispuesta general. Y el (4)ROYO MARTNEZ, M., Contrato de adhesin,
fundamento est dado en que la primera refleja, A.D.C., Madrid, 1949, pg. 69; LPEZ SANTA MARA,
de ordinario, el acuerdo que fue objeto de nego- J., Sistemas de Interpretacin de los Contratos, Univer-
ciacin(3). sitaria de Valparaso, 1971, nro. 50, pg. 147. Las condi-
ciones particulares revelan la verdadera voluntad de los
contratantes, quienes necesariamente han entendido
(3)BROSETA PONT, M., Manual de Derecho Mer- que al introducirlas al texto, lo hacan para hacerlas pre-
cantil, Tecnos, Madrid, 1971, pg. 322; SANTOS BRIZ, valecer sobre las condiciones generales.
En efecto, en esta ltima se establece que cuando ciso, redactado genricamente. Lo expresado en el
existan dudas sobre el alcance de su obligacin, texto, puede traducirse en la necesidad que todo
se estar a la que sea menos gravosa. Por nuestra sistema de interpretacin requiera de un principio
parte, entendemos que la regla que transcribimos que satisfaga la equidad y preserve la relacin de
a continuacin, es consistente con los criterios ac- equivalencia(8).
tuales referidos a los efectos de la ambigedad.
La regla contra proferentem, importa una aplica-
Cabe sealar, una vez ms, que la modalidad cin del principio de buena fe que conduce a san-
que adopta la formacin del contrato predis- cionar a quien ha infringido el deber de expresar
puesto la predisposicin unilateral del conte- su declaracin comprensiblemente(9).
nido, impide acudir a criterios subjetivos, como
podra ser la indagacin de la intencin comn de Acontece que las palabras usadas deben auto-
los contratantes mediante la reconstruccin del abastecerse. Ello significa que deben ser idneas,
pensamiento y de los propsitos de los autores de suficientes, claras, aptas por s para ser recono-
la regla contractual. cidas por el destinatario(10).
De all la necesidad de que la directiva en an- Las declaraciones deben ser comprendidas y
lisis sea examinada a travs de criterios predomi- llenan este requisito las expresadas con palabras
nantemente objetivos y con extremado rigor, ya cuyo sentido objetivo puede ser establecido, sin
que en razn de que el predisponente reserva para lugar a dudas, segn el uso idiomtico comn o
s la creacin del texto (documento) contractual, del comercio(11).
lo debe hacer de forma tal que el destinatario (ad-
herente) comprenda su significado utilizando es- Todo ello justifica trasladar al predisponente, las
fuerzos comunes, con extensin proporcionada al consecuencias que derivan de la imprecisin o va-
alcance del negocio(5). guedad en la redaccin de las clusulas(12).
Es el predisponente quien debe asumir los Y las consecuencias no son otras que la elimina-
riesgos de una defectuosa declaracin. Para al- cin de la clusula dudosa u oscura o lo que es
canzar esta conclusin, debemos sealar que su lo mismo, su interpretacin contraria a los inte-
fundamento est dado en que es l quien dispone reses del predisponerte(13).
de los medios a su alcance para evitar toda duda
por no haberse expresado con claridad(6).
(8) DONISI, C., Il tema dinterpretazione delle con-
Esta no se refiere slo a facilitar la legibilidad de dizioni generali di polizza, Assic., marzo-abril, 1979, ao
la lectura sino, adems, a la claridad sustancial, la XLVI, fasc. 2, pg. 52.
referida a la significacin relevante, desde los as- (9) CNCom., Sala B, 25-XI-1991, Albert, A. M. c/La
pectos fcticos, econmicos y jurdicos(7). Austral Ca. de Seg., L.L., 1992-E-575 (38.235); D.J., 1992-
2-697.
La claridad o precisin en el lenguaje son acep- (10) DANZ, E., La Interpretacin de los Negocios Jur-
ciones que se contraponen a la ambigedad, y dicos, R.D.P., Madrid, 1955, pg. 55; STIGLITZ, R. S., De-
la clusula ambigua deber entendrsela como claracin emitida sin seriedad en etapa de ejecucin de
aqulla susceptible de varios sentidos o expresada contrato (Pronunciamiento del asegurador acerca del
sin precisin, equvocamente, confusamente, con derecho del asegurado), L.L., 1981-A-12.
oscuridad. A veces, la ambigedad se predica de (11) VON TUHR, A., Teora general del derecho Civil
alemn, Deplma, Bs. As., 1948, Vol. II-2 pg. 93; MUOZ,
la insuficiencia misma de un texto vago e impre-
L., Teora general del contrato, Crdenas, Mxico, 1973,
nro. 119, pg. 176, especialmente cuando seala que la
(5)CNCom., Sala B, 15-IV-1993, Odriozola, B. c/ exteriorizacin de la voluntad ha de hacerse en forma
Optar S.A., J.A., 1994-II-375. adecuada, o sea idnea, en relacin sobre todo con el
(6) CNCom., Sala C, 18-10-1982, Parodi, A. c/Ruta contenido del contrato de que se trata, de suerte que el
Coop. de Seg., J.A., 1984-I-499; Cm. Apel Civ. y Com., lenguaje deber expresar con claridad el pensamiento
Mercedes, Sala I, 19-III-1987, Garca, C. c/Chapartegui del autor de la declaracin conforme al significado obje-
Hnos., D.J., 987-2-276. tivo que tenga en la vida de relacin.
(7)CNCom., Sala E, 11-IV-1983, Garca, A. c/La (12)CNCiv., Sala G, 24-XI-1983, Gadea, J. c/Coop.
Buenos Aires Ca. de Seg., E.D., 105-270; Cm. Apel Familiar de Vivienda, J.A., 1984-IV-330; CNCom., Sala E,
Mercedes, Sala I, 19-III-1987, Garca, C. c/Chapartegui 4-III-1986, Wattman S.A. c/Exim S.R.L., J.A., 1987-I-118.
Hnos., D.J., 987-2-276; CNCom., Sala B, 25-XI-1991, Al- (13) CNCiv., Sala D, 18-VIII-1978, Gonzlez de Cueva
bert, A. c/La Austral Ca. de Seg., L.L., 1992-E-575; D.J., c/Acepa S.C.A., L.L., 1979-A-250; CNCom., Sala C, 29-V-
1992-2-697. 1981, De Atucha c/Terrabusi de Reyes de Roa E., E.D.,
Ocurre que, al hallarse el contratante dbil apar- tratante que redact e impuso las condiciones del
tado de los mecanismos de configuracin interna convenio(16).
del contrato(14), obtiene una ventaja que se instala,
como control judicial indirecto, y que consiste en III. Clusulas abusivas en los contratos por
que el riesgo contractual lo asume el predispo- adhesin. Clusulas abiertas
nente, lo que implica atribuirle responsabilidad
por las consecuencias que derivan de la falta de 1. El texto legal
diligencia en la creacin del esquema negocial,
cuando adolece de ambigedad, falta de claridad Cabe reconocer que el Cdigo intenta y logra
u oscuridad(15). suministrar al contrato por adhesin un trata-
miento pleno, ingresando a la regulacin de todos
Entre nosotros, se tena expresado antes de la los temas que le son inherentes y diferenciando
sancin de la Ley de Defensa del Consumidor que, con rigor, la disciplina de esta categora con la del
aun cuando no se encuentre prevista en nuestra contrato de consumo con la que, en ocasiones,
legislacin la regulacin de los contratos por ad- se identifica y que no es otro que, cuando el con-
hesin, nada impide que las clusulas oscuras trato de consumo se perfecciona por adhesin a
sean interpretadas en favor del adherente, por clusulas predispuestas. Veremos a continuacin
aplicacin de la regla contenida en el artculo 1198 cmo en una misma norma se enuncian dos clu-
o, desde la perspectiva inversa, en contra del con- sulas abiertas previstas en los incisos a) y b) y una
referencia a una subcategora de clusulas abu-
sivas que, no son otras, que las clusulas sorpre-
sivas.
Artculo 988. Clusulas abusivas. En los con-

94-775; CNCiv., Sala D, 2-IV-1981, Pizzolo S.A. c/So-
tratos previstos en esta seccin, se deben tener por
mogy M., E.D., 93-495; CNCom., Sala B, 25-XI-1991, Al-
bert, A.M. c/La Austral Ca. de Seg., L.L., 1992-E-575
no escritas:
(38.235-S). En la direccin indicada, se tiene expresado
que el empleo de contratos tipo, redactados por el em-
a) las clusulas que desnaturalicen las obliga-
presario e impuestos a la contraparte, exige una cuida- ciones del predisponente.
dosa redaccin, de clara comprensin para el hombre
corriente de negocios, que no puede ser sorprendido en
b) las que importen renuncia o restriccin a los
la ejecucin, por aplicaciones resultantes de complejas derechos del adherente, o amplen derechos del
interpretaciones que no resultan de una secuencia na- predisponente que resulten de normas supleto-
tural de las clusulas insertas en el contrato (CNCom., rias.
Sala B, 19-III-1965, Sigal, A. c/Establecimientos Indus-
triales, E.D., 70-142; CNCiv., Sala C, 8-VI-1976, Salgayi, c) las que por su contenido, redaccin o presen-
A. c/Defilippo S.C.A., L.L., 1977-A-169; CNCiv., Sala D, tacin, no fuesen razonablemente previsibles.
17-X-1979, Torre c/Kanmar S.A., E.D., 85-703; CNCiv.,
Sala G, 22-X-1981, Durn, R. c/Amsa S.A., E.D., 96-687; En primer lugar, la definicin de clusulas abu-
CNCom., Sala E, 11-IV-1983, Garca, A. c/La Buenos sivas, fue incorporada por el Cdigo al Ttulo III,
Aires Ca. Arg. de Seguros, E.D., 105-271; CNCiv., Sala G, que regula los contratos de consumo, concreta-
24-XI-1983, Gadea, J. c/Cooperativa Familiar de la Vi- mente al artculo 1119 que establece lo que sigue:
vienda, E.D., 107-685). Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes espe-
(14)CASSOTANA, M., Il problema dellinterpreta ciales, es abusiva la clusula que, habiendo sido o
zione delle condizioni generali di contratto, en Le Con- no negociada individualmente, tiene por objeto o
dizioni di Contratto, T. I, a cura di Massimo Bianca, por efecto provocar un desequilibrio significativo
Giuffr, Milano, 1979, pgs. 126 y sigs.
(15) BETTI, E., Teora general del negocio jurdico,
R.D.P., nro. 45, pg. 266, para quien la directiva impone
un criterio de autorresponsabilidad fundado en el deber (16) CNCom., Sala D, 19-X-1987, Banco Liniers S.A.
de hablar en forma abierta e inequvoca que recae en c/Chirn, J., J.A., 1989-I-665; CNCiv., Sala G, 22-X-1981,
quien asume la iniciativa de una declaracin contrac- Durn R. c/A.M.S.A., J.A., 1983-I-242; CNCiv. y Com.
tual. Cfr., CNCom., Sala B, 22-VII-1970, Fyma c/Co- Fed., Sala 3, 15-V-1987, Sucesin de Natale c/Caja Nac.
lumbia S.A., E.D., 39-7776, donde con relacin al con- de Ahorro y Seguro, J.A., 1988-II-123; CNCom., Sala C,
trato de seguro se seala que, si alguna duda plantea la 28-V-1985, Diners Club Argentina c/Guido Finkel-
pliza, corresponde estar por la obligacin del asegu- berg, J.A., 1985-III-533; Cm. 2 Civ. y Com., Crdoba,
rador, ya que ste redact el contrato y estuvo, adems, 2-VI-1987, Zabala, J., J.A., 1987-IV-688; Cm. Civ. y Com.
en condiciones de sealar con precisin el lmite de sus Junn, 26-X-1988, Zabaleta, D. c/Panteprino de Ra-
obligaciones. gozzini, N., J.A., 1989-I-51.
entre los derechos y las obligaciones de las partes, Operan como una red de proteccin en tanto
en perjuicio del consumidor. impiden que se evadan de dicha calificacin
aquellas hiptesis no incluidas en los elencos de
En segundo lugar, el anlisis de la definicin lo clusulas calificadas como abusivas. Y dada su
haremos ms adelante cuando analicemos el con- amplitud, presupone que las listas de clusulas
trato de consumo. negras o grises sean meramente indicativas.
En tercer lugar, cabe sealar que el artculo 988 Vale sealar como punto de referencia, que el
del Cdigo al establecer dos supuestos en que las Cdigo Civil de Alemania contiene una clusula
clusulas se tendrn por no escritas, alude a dos abierta como la descripta (parg. 307); un elenco
clusulas abiertas en las que el Cdigo opta por re- de ocho categoras de clusulas prohibidas previa
producir el texto del art. 37 incisos a) y b) de la Ley apreciacin judicial (parg. 308) y otro elenco de
de Defensa del Consumidor. trece categoras de clusulas prohibidas sin nece-
sidad de apreciacin judicial (parg. 309). Desde
Ello significa, que el Cdigo a travs de la dispo- un punto de vista sistemtico, el sistema imple-
sicin examinada ingres de lleno al control judi- mentado por los pargrafos 308 y 309 del Cdigo
cial de las clusulas abusivas. civil alemn tiene la ventaja de agrupar las clu-
sulas abusivas por temas.
Sobre el particular, cabe sealar que si bien es
cierto que existen diversos sistemas de control 2. Clusulas abiertas en el Cdigo Civil y
sobre las clusulas abusivas, el que mejor satis- Comercial de la Nacin
face, por su plenitud, un sistema de control judi-
cial es aqul que (a) incluye una clusula abierta, En cuanto a las dos clusulas abiertas a las que
(b) un elenco de clusulas nulas de pleno derecho se alude en el artculo 988 del Cdigo, cabe compu
y (c) otro de clusulas presumiblemente nulas tarlo como una mejora ostensible al texto del art.
o factibles de ser declaradas nulas luego de una 37 incisos a) y b) de la Ley de Defensa del Con-
apreciacin judicial. Las dos ltimas debern ser sumidor. En efecto, tal como est redactado este
contenido de listas que debern incluirse en la ley ltimo, cabe formular una objecin conceptual
especial. Como quiera que sea, la decisin de que ya que aludir a las clusulas que desnaturalizan
ambos elencos de clusulas se hallen incluidos las obligaciones y a las clusulas por las que se
en un Cdigo o en una ley especial conforma una amplan los derechos del predisponerte o se res-
cuestin de poltica legislativa. En la actualidad trinjan las del consumidor parecieran expresar
predomina el hecho que los referidos elencos lo mismo ya que no hay modo de desnaturalizar
constituyan contenido de Cdigos del consumidor las obligaciones o la relacin obligacional que no
o de leyes especiales, tendencia a la que se sum sea ampliando significativamente los derechos del
en su momento, la Comisin de Reformas. predisponerte o suprimiendo sus obligaciones o
restringiendo los derechos del consumidor o am-
En cuanto a la clusula abierta o clusula ge- pliando sus obligaciones. En pocas palabras, pro-
neral, se caracteriza por tratarse de una disposi- vocando un desequilibrio contractual.
cin legal de carcter imperativo, que tiene por
objeto o por efecto el control de legitimidad di- Tal como se halla redactado el Cdigo (artculo
recto de los preceptos de autonoma que integran 988 inciso a), se advierte que se reproduce parcial-
los contratos. mente lo que dispone el art. 37 inciso a) de la Ley
24.240 ya que se alude expresamente como clu-
Su contenido halla fundamento en la preserva- sulas abusivas a aqullas que desnaturalicen las
cin de la equidad y en el principio de buena fe, en obligaciones del predisponente. Como se ad-
el equilibrio del sinalagma, en las reglas esenciales vierte, la Ley de Defensa del Consumidor refiere
que gobiernan el derecho dispositivo, en la intan- a las clusulas que desnaturalicen las obliga-
gibilidad de los derechos de los consumidores en ciones... sin indicar a quin hacen referencia. En
tanto dbiles jurdicos, y en la finalidad misma del cambio, el Cdigo con un criterio ms realista y
contrato tal como las partes lo han tenido en vista con una redaccin ms clara, indica inequvoca-
al concluirlo. Es aplicable a todas las hiptesis que mente que son clusulas abusivas aqullas que
se le subsuman, pero especficamente a los su- desnaturalicen las obligaciones del predispo-
puestos no incluidos en el elenco de clusulas in- nente.
eficaces de pleno derecho o en el enunciado de
clusulas presumiblemente nulas o factibles de Como quiera que sea, las clusulas que des-
ser declaradas nulas judicialmente. naturalizan las obligaciones son aqullas que al-
teran o desfiguran el vnculo obligacional en tanto a) Clusulas por las que se amplen los derechos
presupone dos centros de inters. del predisponente, como por ejemplo, la clusula
que slo a l lo faculta para rescindir unilateral e
El artculo 988 inciso b) del Cdigo establece incausadamente el contrato (art. 1341, Cd. Civ.
que constituyen clusulas abusivas: b) las que italiano; art. 33, inciso 2, letra g, Codice del con-
importen renuncia o restriccin a los derechos del sumo de Italia); o suspender su ejecucin (art.
adherente, o amplen derechos del predisponerte 1398, Cd. Civ. de Per); o hacer constar la adhe-
que resulten de normas supletorias. Una vez ms, sin del consumidor a clusulas que no ha tenido
el Cdigo ha mejorado significativamente el texto oportunidad de tomar conocimiento real antes
del art. 37 inciso b), tomando como fuente la pre- de la celebracin del contrato (art. 132-1, decreto
visin contenida en el artculo 968 inciso d) del 2009-302, Francia); o conferirle el derecho exclu-
Anteproyecto de 1998. sivo de interpretar cualquiera de las clusulas.
La expresin desnaturalizacin de la relacin a
la que se halla obligado el predisponerte refiere a b) Clusulas por las que se reserve el predispo-
tres hiptesis: nente el derecho de modificar, en algn sentido, la
obligacin a la que se ha comprometido como, por
(a) ampliando los derechos del proveedor/pro- ejemplo, la relativa a las caractersticas del pro-
fesional con dao al consumidor. ducto o el contenido del contrato (inciso k, Anexo,
Direc. 93-13- C.E.E.; art. 132-1 inciso 3, decreto
(b) modificando, en su favor y en algn sentido, 2009-302, Francia).
la obligacin a la que se ha comprometido en su
carcter de proveedor/profesional. c) Clusulas por las que se reduzcan o supriman
obligaciones comprometidas por el predispo-
(c) ampliando las obligaciones del consumidor nente como, por ejemplo, la clusula exonerativa
o restringiendo o suprimiendo sus derechos. de responsabilidad o limitativa de reparacin (art.
37 inciso a), ley 24.240; art. 132-1, inciso 6, decreto
Y de todo ello, resulte un desequilibrio significa-
2009-302, Francia) en caso de muerte o dao en
tivo de los derechos y las obligaciones recprocas
la persona del consumidor (art. 33 inciso 2 ap. 1,
de tal entidad (manifiesto), que quede compro-
metido el principio de la mxima reciprocidad de Codice del consumo, Italia).
intereses, al afectarse la relacin de equivalencia.
d) Clusulas por las que se amplen (agraven)
Cuando la clusula observada no se halle enun- inequitativamente las cargas u obligaciones del
ciada en un elenco de reglas nulas de pleno de de- adherente, como, por ejemplo, la clusula por la
recho o en un enunciado de clusulas presumi- que se modifique las normas sobre prrroga de ju-
blemente nulas, el examen de los caracteres que risdiccin (art. 1341, Cd. Civ. italiano; artculo 85
perfilan el abuso presupone en el intrprete un inciso 2, decreto-ley 1/2007, Espaa); o una clu-
amplio poder discrecional en punto a la evalua- sula por la cual se consagre la inversin de la carga
cin del desequilibrio significativo(17). de la prueba (art. 37, Ley de Defensa del consu-
midor 24.240; art. 88 inciso 2, decreto-ley 1/2007,
En cuanto a las clusulas que amplen los dere- Espaa).
chos del predisponerte/proveedor o restrinjan los
derechos del adherente/consumidor que resulten e) Clusulas por las que se supriman o reduzcan
de normas supletorias, no requieren de mayores los derechos del adherente, como, por ejemplo,
explicaciones aadidas a las ya expuestas. Bas- la clusula que limite la facultad de oponer ex-
tara con afirmar de ellas que constituyen el fun- cepciones (art. 1341, Cd. Civ. italiano; art. 1398,
damento del desequilibrio contractual. Cd. Civ. de Per); o la clusula por la que se su-
prima u obstaculice el ejercicio de acciones judi-
Una sistematizacin de ellas y que, a su vez,
ciales o de recursos por parte del consumidor, en
como venimos sosteniendo, desnaturalizan las
obligaciones podra ser la que ensayamos a con- particular obligndole a dirigirse exclusivamente
tinuacin: a una jurisdiccin de arbitraje no prevista por las
disposiciones jurdicas, limitndole indebida-
mente los medios de prueba a su disposicin o im-
ponindole una carga de la prueba que, conforme
a la legislacin aplicable, debera corresponder a
(17) Romagnoli G., Clausole vessatorie e contratto la otra parte contratante (anexo sobre clusulas
dimpresa, Cedam, Roma, 1977. abusivas correspondiente a la Directiva 93/13 de
la C.E.E.; art. 132-1 inciso 12, decreto 2009-302, vincula al adherente, por no integrar el contenido
Francia). usual o previsible del contrato(19).
3. Clusulas sorpresivas. El texto en el Cdigo Se trata de clusulas tan inslitas que el adhe-
Civil y Comercial. Nocin rente no imagina que integraran el contenido del
contrato.
En cuarto lugar, el ltimo prrafo del artculo Avanzando en estos desarrollos, pareciera que
988 del Cdigo, el identificado con la letra c), cons- contribuye a perfilar ms ntidamente el concepto
tituye una novedad en nuestra legislacin pues de clusula sorpresiva, el cotejo que se efecte
hace referencia a las clusulas sorpresivas al aludir entre la materia (objeto) del contrato y su conte-
en la disposicin al carcter ms saliente y defini- nido o marco regulatorio, con la configuracin in-
torio de las mismas: la imprevisibilidad. Dice as: terna de la clusula cuestionada.
... c) las que por su contenido, redaccin o presen-
tacin, no fuesen razonablemente previsibles. Estimamos que la calificacin de inslita, de in-
esperada, o inaudita de la referida clusula, debe
Sobre el particular, cabe sealar que las clu- ser una conclusin natural del antedicho examen
sulas sorpresivas constituyen una subcategora o, comparativo, del que resulte que su incorporacin
si se prefiere, un desprendimiento de las clusulas al contrato importa inequidad e irrazonabilidad.
abusivas.
No es suficiente que la clusula sorpresiva sea
De all que su examen requiera, con carcter inesperada. Es preciso que se trate de una situa-
previo, una consideraciones generales y el ensayo cin de acentuada inequidad (desequilibrio) y
de una nocin. de subrayada anormalidad. Debe tratarse de una
clusula que no es normal incluir entre las clu-
Las clusulas sorpresivas participan del gnero sulas predispuestas con las que se opera; no se
de las clusulas abusivas. cuenta razonablemente con su inclusin. De all
que, apriorsticamente, no pueda formularse una
Los contratos por adhesin pueden llegar a lista de clusulas sorprendentes. A lo sumo po-
contener clusulas excepcionales, imprevisibles drn enunciarse algunas conocidas. Y a medida
segn las circunstancias y la materia objeto del que sean incluidas repetidamente, dejarn de
contrato(18). constituir una sorpresa.
En consecuencia de lo hasta aqu expuesto, po-

La clusula se habr de calificar de sorpresiva demos sistematizar el criterio para considerar sor-
cuando su uso no sea habitual al contratar sobre presiva una clusula predispuesta:
la base de clusulas predispuestas. En ese caso, no
a) En primer lugar se debe realizar un anlisis
total del iter negocial desde el comienzo de las
negociaciones hasta la etapa formativa, lo que in-
(18)La reforma al Cdigo Civil alemn (BGB) que cluye la publicidad y, por ende, las expectativas
entr en vigencia el 1 de enero del 2002 establece en su (representacin mental) normales generadas en el
pargrafo 305 c: No se considerarn incluidas en el con- adherente de acuerdo con la materia introducida
trato aquellas clusulas de las condiciones generales de al campo contractual(20).
la contratacin que, segn las circunstancias, en parti-
cular segn la apariencia externa del contrato, sean tan b) La clusula sorpresiva es aquella que se con-
excepcionales que la contraparte del predisponente no tradice (se halla en contraste) de modo trascen-
hubiera podido contar con ellas (parg. 3). En Espaa, dente con las expectativas legtimas y normales
en el ao 1984 se elabor en la Comisin General de Co-
dificacin, el Anteproyecto de ley sobre condiciones ge-
nerales de la contratacin. Aunque referida la disposi- (19) GARCA AMIGO, M., Ley alemana occidental
cin (art. 5) slo a las relaciones entre comerciantes o sobre condiciones generales, R.D.P., mayo 1978, pgs.
empresarios, se estableci que: ...no se considerarn in- 384 y sigs.
cluidas en los contratos... aquellas clusulas de las con- (20) En ese anlisis adquiere una especialsima re-
diciones generales de la contratacin que, de acuerdo levancia el principio de onerosidad. Debe considerarse
con las circunstancias y, en especial, con la naturaleza ineludiblemente la relacin ventajas-sacrificios, pues
del contrato, resulten tan inslitas que el contratante las clusulas sorprendentes tienden a menoscabar el
no hubiera podido contar razonablemente con su exis- principio de la mxima reciprocidad. De all que tam-
tencia. bin sean abusivas.
(razonables) que genera en el adherente un con- Las clusulas sorpresivas no forman parte de las
trato de la naturaleza del concluido y que aparece reglas de autonoma propias del contrato en cues-
inslitamente en el contenido del negocio, pro- tin. No se cuenta con ellas. Aparecen subrepticia-
vocando una desnaturalizacin de la relacin de mente. Se trata de clusulas que ingresan clandes-
equivalencia(21). tinamente. Su inclusin en el contrato, justamente,
presupone que el predisponente cuenta con que el
En Alemania, por ejemplo, a instancia de la ju- adherente no las espera, por lo que su expectativa
risprudencia, se ha estimulado a los predispo- consiste en tomarlo desprevenido. Es una clusula
nentes para que las clusulas de contenido inhabi- que exhibe una desmesurada deslealtad.
tual, susceptibles de sorprender, queden recogidas
en los impresos de manera visible o que se haga Si ello es as, la clusula sorpresiva contiene una
una referencia a las mismas de manera expresa(22). alta dosis de inmoralidad, ms all de que, por
abusiva, alcance categora de regla, formal o ma-
La Ley sobre Clusulas Generales Contractuales terialmente ilcita.
de Austria (C.P.A., Consumer Protection Act de
1979) otorgaba proteccin al consumidor desde De all que el ordenamiento jurdico reaccione
la formacin del contrato, suministrndole el de- en su contra, de la misma manera que lo hace con
recho a requerir la cancelacin de aquellas clulas clusulas abusivas, tenindolas por no escritas,
sulas que tomen al consumidor por sorpresa. Res- como no formando parte del contrato.
pecto de las clusulas inesperadas se establece
que las estipulaciones inusuales en las condi- Para contrarrestar este efecto se ha intentado,
ciones generales de los contratos no forman parte doctrinariamente, ir ms all, por ejemplo, de las
del contrato si son desventajosas para la otra parte formas seudo legitimantes del artculo 1341 del
y no hay razones que justifiquen su existencia en di- Cdigo Civil italiano. Ya no basta, para que ad-
chas circunstancias (art. 864 a, Cd. Civ.)(23). quieran eficacia, con la firma especfica de cada
clusula leonina. Ahora se afirma que se hace ne-
4. Caracteres y control sobre las clusulas cesario llamar la atencin del adherente sobre su
sorpresivas inclusin en el texto, luego hacerlas suscribir y, fi-
nalmente, tenerlas por incorporadas por la cir-
Las razones por las que el ordenamiento ju- cunstancia que el cliente haya tenido razonable
rdico reacciona contra esta categora de clu- noticia de las mismas(24).
sulas es porque constituyen un plus por sobre la
generalidad de las clusulas abusivas. En efecto, La solucin propuesta no difiere, bsicamente,
estas ltimas se caracterizan por desnaturalizar de la concepcin legitimadora que procede del
el vnculo contractual con dao al consumidor y artculo 1341 del Cdigo Civil italiano. El abuso
que no siempre, pero de ordinario, aparecen en los contractual en el marco de los contratos por adhe-
textos contractuales. En cambio, las clusulas sor- sin no es factible legitimarlo con la adopcin de
presivas, adems de lo expuesto, son inusuales, in- formas solemnes (la firma de la clusula), ni con
slitas. Debutan, se inauguran en la hiptesis con- ficciones de conocimiento, ni con presunciones
creta, aun cuando se demuestren precedentes en de consentimiento. Lo real es que no existen fr-
textos contractuales que instrumentan otros tipos mulas que excluyan el control judicial (de legiti-
contractuales. midad o equidad) sobre las clusulas abusivas en
cualquiera de sus variantes.
La solucin propiciada, por ejemplo, por el art.

1341 del Cdigo civil italiano del que, en su mo-
(21) Se las define como aquellas que se hallan en
contraste con las expectativas legtimas y razonables del
mento, se hizo eco el artculo 969 del Proyecto del
cliente fundadas en los acuerdos individuales, por lo que 98, ha sido, afortunadamente, dejada de lado por
no tiene porqu contar con que lo sean de otro modo, el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, ya que se
atpico o inslito (Cf. PAGADOR LPEZ J., Condiciones consider que no era factible legitimar una clu-
generales y clusulas contractuales predispuestas, Mar- sula abusiva por ningn medio, ni aparentando
cial Pons, Madrid-Barcelona, 1999, pgs. 456, 462 y 463). una negociacin individual, ni simulando una
(22)ULMER, P., Diez aos de la Ley alemana de aprobacin por parte del adherente/consumidor,
Condiciones Generales de los Contratos: retrospectiva tan fcil de lograr en una categora contractual
y perspectivas, A.D.C., t. XLI, fasc. III, Madrid, 1988,
pg. 765.
(23) En Austria, la C.P.A. ha sido incorporada al C- (24)ALFARO GUILA REAL, J., Las Condiciones...,
digo Civil. cit., pgs. 251 y sigs.
10 | Suplemento especial cONTRATOS
donde aparece ntidamente conformada la des- la adquisicin, uso o goce de los bienes o servicios
igualdad en el poder de negociacin. por parte de los consumidores o usuarios, para su
uso privado, familiar o social.
En efecto el artculo 1118 del Cdigo establece
que las clusulas incorporadas a un contrato de Sobre la base de lo transcripto, valen las si-
consumo pueden ser declaradas abusivas an guientes consideraciones sobre lo que resulta del
cuando sean negociadas individualmente o apro- Cdigo.
badas expresamente por el consumidor. En esta
ltima disposicin se advierte el rigor protec- (a) Lo esencial es que se ha robustecido con el
torio del sistema consagrado en el Cdigo. Por lo tiempo la decisin de adoptar una nocin estricta
dems, el artculo anterior, el 1117, establece que de consumidor, en el sentido de precisa y sustan-
el rgimen de las clusulas abusivas en los con- cial, cuyo eje central lo constituye la finalidad que
tratos de consumo, se aplica a los contratos por persigue quien concluye un contrato para un uso
adhesin, por lo que el sistema protectorio se lo que debe ser considerado extrao a su actividad
ha extendido a todos los supuestos imaginables. profesional(25).
IV. Sujetos de la relacin y del contrato (b) El expuesto, es el criterio que domina en Eu-
de consumo en el Cdigo Civil y Comercial. ropa luego del dictado de la Directiva 85/577 de
Nocin de consumidor la C.E.E. concerniente a los contratos negociados
fuera de los establecimientos comerciales y de la
1. Categoras de contratos Directiva del 11 de mayo del 2005 de la U.E. sobre
Prcticas comerciales desleales (artculo 2). El
El Cdigo incluye la regulacin de los contratos Cdigo ha optado por un concepto objetivamente
por adhesin a clusulas predispuestas y disci- finalista.
plina los contratos de consumo, por lo que se ha-
llar integrado por las tres categoras de contratos (c) Se repite la definicin vigente de relacin de
que exhibe la realidad. consumo existente en la ley 24.240 (art. 3).
Cabe destacar que el Cdigo ha mejorado sig- (d) Se reproduce en el texto, que la nocin de
nificativamente los textos de la Ley 24.240, espe- consumidor se extiende a la persona jurdica.
cialmente los de la reforma introducida por la ley
26.361. Y lo ha hecho del siguiente modo: (e) Lo propio acontece con la circunstancia que
la adquisicin o utilizacin de bienes lo debe ser
Relacin de consumo. como destinatario final, en beneficio propio o de
su grupo familiar.
Artculo 1092. Relacin de consumo. Consu-
midor. Hasta la observacin del Poder Ejecutivo Na-
cional, se inclua, como novedad, una razonable
limitacin al concepto legal de consumidor de
Relacin de consumo es el vnculo jurdico entre
modo tal que la adquisicin o utilizacin de
un proveedor y un consumidor. Se considera con-
bienes como destinatario final no deba hallarse
sumidor a la persona fsica o jurdica que adquiere
vinculada con su actividad comercial, industrial,
o utiliza en forma gratuita u onerosa bienes o ser-
artesanal o profesional. Si por el contrario lo es-
vicios como destinatario final, en beneficio propio
taba, el acto no era de consumo y, por tanto, quien
o de su grupo familiar o social. Queda equiparado
se procurara bienes o servicios en el mbito de su
al consumidor quien, sin ser parte de una relacin
actividad profesional, no se hallaba amparado por
de consumo como consecuencia o en ocasin de
las normas de proteccin.
ella, adquiere o utiliza bienes o servicios en forma
gratuita u onerosa como destinatario final, en be- (f ) Se reproduce la equiparacin del consu-
neficio propio o de su grupo familiar o social, midor con quien sin ser parte de una relacin de
siempre que no tenga vnculo con su actividad co- consumo como consecuencia o en ocasin de ella,
mercial, industrial, artesanal o profesional. adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gra-
Artculo 1093. Contrato de consumo. Contrato
de consumo es el celebrado entre un consumidor (25) Fornage Anne-Christine, La mise en oeuvre des
o usuario final con una persona fsica o jurdica droits du consommateur contractant, Stampfli Editions
que acte profesional u ocasionalmente o con una SA Berne, LGDJ, Pars, 2011, pg. 47; Picod Ives-Davo
empresa productora de bienes o prestadora de Hlne, Droit de la consommation, Dalloz, Pars, 2010,
servicios, pblica o privada, que tenga por objeto n 32, pg. 23
tuita u onerosa como destinatario final, en bene- cacia y de competencia. Es de esta superioridad
ficio propio o de su grupo familiar o social. tanto material como intelectual de donde surgen
los derechos especficos para su contraparte (el
(g) Se ha suprimido el ltimo prrafo del art. 1 de consumidor) que constituyen obligaciones para
la ley 24.240, modificado por ley 26.361 referida... el profesional. La actividad del profesional puede
a quien de cualquier manera est expuesto a una ser la principal o una accesoria. Se ha planteado si
relacin de consumo, con fundamento que la re- las personas de derecho pblico podran ser asi-
daccin de la ley 26.361, carece de restricciones miladas a profesionales, adquiriendo el usuario la
por lo que, su texto, interpretado literalmente, ha calidad de consumidor. La respuesta es afirmativa
logrado una proteccin carente de sustancialidad en lo que concierne a los servicios pblicos con
y de lmites dada su amplitud. Se confunde al con- carcter industrial o comercial, tradicionalmente
sumidor con el ciudadano lo que torna imposible sometidos en sus relaciones con los usuarios a la
conformarse con una definicin tan genrica(26), competencia judicial(27).
tan imprecisa. La referida frase, ha pasado, ahora,
a ser contenido del artculo 1096 que establece lo Acabamos de sostener que proveedor o profe-
siguiente: sional puede serlo una persona jurdica. Ello ha
sido receptado en los artculos 1092 y 1093 del C-
Prcticas abusivas. digo.
Artculo 1096. mbito de aplicacin. Vale aadir que las disposiciones son aplicables
a las grandes y pequeas empresas, sin que im-
Las normas de esta Seccin son aplicables a porte que el abuso de la posicin de poder norma-
todas las personas expuestas a las prcticas co- tivo gravite en todos los casos, aunque siempre se
merciales, determinables o no, sean consumidores halle presente(28). Ello significa que no deben existir
o sujetos equiparados conforme lo dispuesto en el distinciones ya que la aplicacin de la nocin de
artculo 1092. proveedor o profesional se extiende enunciati-
vamente, a los comerciantes y a las sociedades
h) La contraparte del consumidor a quien comerciales, artesanos, profesionales liberales,
podemos identificar como profesional o pro- agricultores, productores y distribuidores, vende-
veedor, puede serlo una persona fsica o jur- dores de bienes muebles e inmuebles, prestata-
dica que acte profesional u ocasionalmente o con rios de servicios de toda naturaleza, constructores,
una empresa productora de bienes o prestadora empresas encargadas de reparaciones, garajistas,
de servicios, pblica o privada... (artculo 1093). banqueros, aseguradores. Todos ellos, en la me-
2. La nocin de proveedor o profesional dida que la relacin de consumo tenga por objeto
la adquisicin o uso de bienes por parte del con-
El profesional, es la contraparte del consumidor sumidor para su uso personal, familiar o social.
en la relacin de consumo. La frase actividad profesional, a nuestro juicio,
atrapa a todas las actividades profesionales en el
Puede ser definido como una persona fsica o sentido que ya hemos expuesto.
jurdica que acta en el marco de una actividad
habitual, interesada (lucrativa) y organizada de 3. Algo ms sobre el porqu de la supresin de
produccin y de distribucin de bienes o de pres- la categora del consumidor expuesto
tacin de servicios.
Cabe reiterar que la definicin del Cdigo su-
Se trata de un concepto multidireccional: el pro- prime el prrafo final: ...y a quien de cualquier
fesional es generalmente un comerciante, puede
tambin serlo un industrial, un artesano o un pro-
fesional liberal. Puede ser una persona fsica o ju- (27)Picod Y. Davo Hlne, Droit de la consom-
rdica. mation, Daloz Sirey Universit, Pars, 2011, n 39,
pg. 29.
El criterio decisivo de esta cualidad reside sin (28) Calay-Auloy y Steinmetz F., Droit de la consom-
duda en el carcter habitual y lucrativo de la ac- mation, Dalloz, Pars, 2006, pg. 4, para quienes es po-
tividad ejercida en el marco de una organizacin sible extender la nocin de profesional a quienes si bien
gracias a la cual suministra una apariencia de efi- realizan una actividad habitual y organizada, no es lucra-
tiva. Se refieren a las cooperativas y mutuales que tienen
relaciones con sus clientes consumidores desde una
(26) Picod Ives-Davo Hlne, Droit de la consom- posicin de poder que justifica aplicarles el Derecho del
mation, Dalloz, Pars, 2010, n 31, pg. 22. Consumidor.
manera est expuesto a una relacin de consumo. textos exacerbados para un (su) firme desenvolvi-
El fundamento que ha considerado la Comisin de miento y desarrollo.
Reformas ha sido el que prevalece en la doctrina
nacional, as desarrollado: La permanencia obs- 4. Los elementos de la definicin
tinada en la figura del consumidor lleva a creci- de consumidor
mientos deformados en la disciplina. Por ejemplo,
se la pretende ampliar mediante la figura del con- (a) Primer elemento: la persona fsica o jurdica
sumidor fctico, con lo cual ya no se sabr quin que adquiere o utiliza bienes o servicios como
es consumidor y quin no, y se corre el riesgo de ba- destinatario final.
nalizacin de la proteccin(29). Por nuestra parte,
antes de ahora hemos sealado que la frase ex- En una primera aproximacin, podramos
puesto a una relacin de consumo tiene su fuente afirmar que el Cdigo consagra dos categoras de
en el artculo 29 del Cdigo Brasileo de Defensa consumidores.
del Consumidor en tanto establece en el captulo
En primer lugar, aqul que adquiere o utiliza
dedicado a Prcticas comerciales lo siguiente:
bienes o servicios como destinatario final, para s,
para los fines de este captulo y del siguiente
siempre y cuando la adquisicin o la utilizacin lo
(Contratos abusivos), equipranse a los consu-
sea para aplicarla fuera de su mbito de compe-
midores, todas las personas determinadas o no,
tencia profesional.
expuestas a las prcticas aqu previstas. Como se
advierte, si bien la fuente ampla la nocin de con- Este consumidor, se procura los bienes o servi-
sumidor, la limita slo a quien se halla expuesto a cios suministrados por una persona fsica o jur-
prcticas abusivas lo que aparece como absoluta- dica que acta profesional u ocasionalmente o de
mente razonable. En cambio, la redaccin de la ley una empresa productora de bienes o prestadora
26.361, carece de restricciones por lo que su texto, de servicios, pblica o privada, con quien celebra
interpretado literalmente, se ha vulgarizado, ha un contrato de consumo, de naturaleza absoluta-
logrado una proteccin insustancial, carente de l- mente variable.
mites por su extrema laxitud(30), amplitud, gene-
ralidad e imprecisin. Un ejemplo de lo expuesto En segundo lugar, se reconoce la figura del con-
lo constituye el hecho que alguna opinin y algn sumidor que adquiere o utiliza los bienes o servi-
fallo que lo recepta, en base a la frase expuestas a cios que no necesariamente lo sean para s, sino
una relacin de consumo, ha considerado consu- que pueden serlo para su familia. Por nuestra
midor al peatn vctima de un accidente de trn- parte agregamos: siempre y cuando los bienes o
sito con relacin al contrato de seguro celebrado productos que se procura sean ajenos a su mbito
entre el responsable civil y su asegurador por lo de competencia profesional. Obviamente, al alu-
que, de ser as, a la consideracin precedente se dirse a que los bienes o servicios que se adquieren
le suma la de reconocer a los damnificados de un como destinatario final (art. 1092 C.C.C.N.)
accidente de trnsito una accin directa contra el queda claro que la adquisicin o el uso de los
asegurador del responsable civil. De todos modos, bienes o servicios no deben tener vnculo con la
y felizmente, tomando como fuente el artculo 29 actividad comercial, industrial, artesanal o profe-
del Cdigo de Defensa del Consumidor de Brasil, sional del adquirente o usuario.
el Cdigo al reproducir el prrafo suprimido, lo ha
incluido al regular las Prcticas abusivas. De all que el texto hace referencia a que la ad-
En efecto, el texto que el Cdigo ha propuesto quisicin o utilizacin lo sea en beneficio propio o
derogado, ha sido el resultado legislativo (ley de su grupo familiar o social.
26.361) de un acto tan impulsivo como enajenado,
producto de una visin tan desordenada como (b) Segundo elemento: la referencia a los bienes
exaltada y que tanto dao causa a la diafanidad o servicios.
del Derecho del Consumidor que no necesita de
La sola referencia indeterminada a bienes o ser-
vicios, pone de manifiesto que la nocin de consu-
midor, en ese sentido, es suficientemente amplia y
(29)Lorenzetti R., Consumidores, Rubinzal-Cul- se aplica a variadas situaciones.
zoni, Santa Fe, 2003, pg. 73). En sentido coincidente, Pi-
zarro R. D. Stiglitz R.S., Reformas a la Ley de Defensa del En primer lugar, todos los bienes pueden ser
Consumidor, La Ley: 2009-B-954, letra e). objeto de consumo siempre que lo sean para un
(30) CN Com. sala D, 9/4/2012, Castan A. c/Caja fin no profesional. No es necesario limitar el con-
de Seguros, publicado en JA, ejemplar del 25/7/2012. sumo a cosas consumibles en el sentido de des-
truidas luego del primer uso. Lo expresado, debe carcter profesional, o sea, para a su vez comer-
ser articulado con la adquisicin de derechos en cializarlo tal como lo obtuvo, o trasformado. Todo
tiempos compartidos, clubes de campo, cemen- ello es incompatible con la nocin de consumidor.
terios privados y figuras afines (art. 1, ley 24.240
modificado por ley 26.361). En consecuencia de De all que constitua un acierto que la defini-
lo expuesto, pueden ser objeto de consumo los cin de consumidor contuviera una frase por la
bienes muebles durables y los inmuebles. Incluso que se estableciera que la adquisicin o utiliza-
pueden serlo ciertos bienes inmateriales, lo que cin del bien o del servicio deba ser ajena a la ac-
la doctrina francesa enuncia como les oeuvres de tividadprofesional de quien contrata con un pro-
lesprit. veedor. Por lo dems, el criterio adoptado por lo
que entonces era el Anteproyecto, era y es el vi-
En segundo lugar, el consumo se extiende tam- gente en todo el mundo(33).
bin a los servicios, nocin que alcanza a todas las
prestaciones apreciables en dinero. Existen servi- Como quiera que sea, si bien es cierto que hu-
cios de naturaleza material como las reparaciones biera sido preferible mantener el referido prrafo,
o la limpieza, otras de naturaleza financiera como la circunstancia que ya no est no ha modificado
el crdito, el seguro; otras de naturaleza intelec- en lo sustancial, la nocin de consumidor.
tual, como los servicios de salud o los servicios de
asistencia jurdica.
(c) Tercer elemento: fin ajeno al mbito de com-

(33)As, solo a ttulo de ejemplos, Portugal en su
petencia profesional.
Ley de Defensa de los consumidores del 31 de julio de
1996: Considrase consumidor a todo aqul a quien le
En la definicin de consumidor que suminis-
hayan suministrado bienes, prestado servicios o trans-
traba el art. 1093 del Proyecto sobre contrato de
mitido cualquier derecho destinado a un uso no profe-
consumo, se estableca hasta la observacin sional..... (art. 1); Espaa, art. 3 de la Ley de Consumi-
del Poder Ejecutivo Nacional que es aqul que dores y Usuarios: ...quienes actan en un mbito ajeno a
tenga por objeto la adquisicin, uso o goce de los una actividad empresarial o profesional; Francia, quien
bienes o servicios por parte de los consumidores en virtud de lo dispuesto por el art. L 132-1 por el que
o usuarios, para su uso privado, familiar o social, asimila la figura del consumidor con el no-profesional;
siempre que no tenga vnculo con su actividad co- Alemania, quien en el art. 13 del Cdigo civil, limita la
mercial, industrial, artesanal o profesional(31). De nocin de consumidor a quien celebra un negocio ju-
lo transcripto, surga evidente que el consumidor rdico con una finalidad que no guarda relacin con su
es aqul que se procura bienes o servicios para ser actividad profesional, empresarial o autnoma. Tal vez,
aplicados a un uso no profesional. O expresado de un precedente esencial es el constituido por la Directiva
otro modo, consumidor era quien se procuraba 93-13 de la por entonces C.E.E. Nos referimos al art. 2.
los bienes o servicios para su uso personal (para En su inciso b) define al consumidor como toda per-
s), familiar o social. Esto significaba que no poda sona fsica que.... acte con un propsito ajeno a su ac-
prevalerse del rgimen protectorio quien se pro- tividad profesional. Y, simtricamente, define al profe-
curaba bienes o servicios a travs de un vnculo sional como toda persona fsica o jurdica...que acte
que tiene una relacin directa con su actividad dentro del marco de su actividad profesional.... Esta so-
profesional(32), entendindose por tal, la comer- lucin tambin es aceptada por la Unfair contract terms
act 1977, vigente en Inglaterra, Gales e Irlanda del Norte,
cial, industrial, artesanal o profesional, la que se
desde el 12/2/78, y que establece que... una parte acta
ejerce con carcter remunerativo y habitual.
en calidad de consumidor en sus relaciones con la otra
si: a) la primera no acta segn el contrato en el ejer-
La explicacin estaba dada en la circunstancia
cicio de una actividad de empresa, ni se hace aparecer
que, al referirnos al consumo, uso o utilizacin de
como tal; b) la otra parte acta, segn el contrato, en el
bienes o servicios, es relevante que el propsito ejercicio de una empresa... (art. 12.1) Lo propio acon-
final no sea disponer del bien o del servicio con tece en la regin. En efecto, Colombia es portadora de
la legislacin ms moderna sobre el tema pues fue dic-
tada en el ao 2011. Nos referimos a la ley 1480 del 12
(31)Graziuso Emilio, La tutela del consumatore de octubre del 2011. En su art. 5 inciso 3 define al consu-
contro le clausole abusive, Giuffr, 2010, pgs. 119 y 135. midor o usuario como toda persona natural o jurdica
(32)Terr F.Simler Ph.Lequette Y., Droit civil. Les que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice
obligations, Dalloz, 2009, n 322, pg. 337, quienes sos- un determinado producto, de cualquier naturaleza para
tienen que la relacin directa con la actividad profe- la satisfaccin de una necesidad propia, privada, familiar
sional refiere a los contratos que no escapan a la esfera o domstica y empresarial, cuando no est ligada intrn-
de la competencia habitual. secamente a su actividad econmica.
Y ello en razn que en la definicin de consu- el hecho decidido en una reciente sentencia en el
midor que suministra el Cdigo, se hace una re- sentido de que la maquinaria en cuestin pre-
ferencia inequvoca a que los bienes o servicios tenda ser adquirida para ser utilizada en un pro-
deben ser adquiridos o usados como destinatario ceso de produccin para lucrar, insertndola
final, indicacin que los mismos no pueden ser en el mercado especfico en que se desempea la
objeto de negociacin ulterior. empresa accionante, y por ello debe excluirse del
marco tuitivo de la ley 24.240...(36). En sntesis, el
Con relacin a la expresin profesionales, vale consumidor que requiere proteccin es aquel que
dejar expuesto que la jurisprudencia francesa asi- carece de intenciones que apunten a que el bien
mila los servicios pblicos industriales y comer- o el servicio continen su vida econmica en ac-
ciales a los profesionales, y a los usuarios de di- tividades de fabricacin, produccin, distribucin
chos servicios a los consumidores(34). o prestacin.
De lo expuesto, surge que una misma persona (b) En segundo lugar, el Derecho del Consu-
adopta para ciertos actos la calidad de profesional midor no ha sido pensado, concebido, ni diseado
o proveedor y, para otros, la de consumidor. As, para la proteccin jurdica de los empresarios. Por
por ejemplo, un comerciante se transforma en el contrario, la proteccin al consumidor se fun-
consumidor cuando adquiere sustentos para s damenta en la circunstancia de la triple debilidad
o su familia. Lo que aparenta ser una dicotoma, que lo caracteriza: la econmica, la tcnica o in-
slo lo es en apariencia ya que la misma persona formativa y la jurdica, todo lo cual los hace vulne-
puede, segn el acto, ser quien negocia dotado de rables. Y precisamente, no es caracterstica defini-
poder en situacin de proveedor y, en otro, como toria de los empresarios su debilidad econmica,
consumidor, exhibir su debilidad o vulnerabilidad. su ignorancia tcnica o la desinformacin.
5. El alcance de la proteccin Quien acta dentro del mbito de competencia
profesional se halla, como mnimo informado,
Las razones de por qu el acto de consumo por lo que el amparo que requiere se halla fuera
no puede alcanzar ni tutelar los negocios que del mbito de la proteccin de las normas sobre
guardan relacin con la actividad profesional del consumo y dentro de los dispositivos que exhibe
consumidor son las siguientes: la teora general del contrato: la buena fe, el abuso
del derecho, la lesin, etc.
(a) En primer lugar, consumidor es la persona
individual o jurdica ubicada al concluir el cir- (c) En tercer lugar, el consumidor que requiere
cuito econmico, ya que pone fin a la vida eco- de una acentuada proteccin, es el consumidor
nmica del bien o servicio. Lo que significa que final comn, descripto como aqul que dispone
quedan excluidos del concepto, el consumidor code ingresos relativamente modestos, carente de
merciante, artesano, profesional, industrial o re- suficiente discernimiento y perspicacia en cues-
vendedor, ya que se hallan en el mercado en un tiones jurdicas y econmicas y que acta sin sufi-
nivel similar o prximo al del fabricante, y com- ciente diligencia y atencin, y que por ello es fcil
piten entre s(35). En este sentido, se tiene decidido vctima de engao o influenciable de manera no
que el eje central del concepto de consumidor objetiva. Ese no es el caso de los comerciantes, ni
es ser destinatario final y en tal lineamiento...es de los industriales, ni de los artesanos, ni de los
destinatario final...quien adquiere bienes o ser- profesionales. Esto no significa que si a los citados
vicios, no para renegociarlos, sino para quedarse empresarios no se les aplica la proteccin que
con ellos; es decir quien lo adquiere no lo hace deriva del sistema previsto por el Cdigo a favor
con la idea de volver a insertarlos en el mercado, de los consumidores, carezcan de proteccin. La
de transformarlos, ni de lucrar con su venta. En tal tienen pero sobre la base de otra normativa y de
entendimiento deviene incuestionable y evidente otros principios. As, podrn invocar la infraccin
al principio de buena fe previsto en los artculos
(34)Terr F.Simler Ph. Lequette Y, ob. cit. n 322, 9 y 961 del Cdigo; podrn alegar que la contra-
pg. 338 parte ejerci abusivamente sus derechos infrin-
(35) Picod Ives-Davo Hlne, Droit de la consom- giendo la buena fe, la moral y las buenas costum-
mation, 2010, ob. cit., n 35, pg. 24; Raymond Guy, bres (artculo 10); podrn acreditar, si se dan las
Droit de la consommation, Litec, Pars, 2011, n 34,
pg. 22; Acedo Penco Angel, Derecho del consumo,
Dykinson, Madrid, 2012, pg. 26; Lasarte Carlos, Ma- (36)JCivy Com. n 5, San Nicols, 16/2/2012, Las
nual sobre proteccin de consumidores y usuarios, Dy- Diagonales c/Patricio Palmero S.A., edicin de La ley del
kinson, Madrid, 2010, pg. 62. 1 de junio del 2012
circunstancias, que la contraparte abus de una rancia de una persona para hacerle suscribir, por
posicin dominante en el mercado (artculo 11); medio de visitas a domicilio, obligaciones de pago
podr demandar la nulidad relativa de un contrato al contado o a crdito. Las personas visitadas no
celebrado por adhesin a clusulas predispuestas estn en condiciones de apreciar la medida de
(artculos 988, 1117), etc. aquellas obligaciones. Lo propio acontece con
las ventas telefnicas, la solicitud personalizada
Entonces debe quedar claro que al referirnos al para encontrarse propiamente en un lugar de
consumo, uso o utilizacin de bienes o servicios, venta, o la efectuada a domicilio y que tenga una
es relevante, como queda dicho, que el propsito oferta de ventajas particulares; reuniones o excur-
final no sea disponer del bien o del servicio con siones organizadas por el autor de la infraccin o
carcter profesional, o sea para, a su vez comer- en su provecho, transacciones realizadas fuera de
cializarlo tal como lo obtuvo, o trasformado. Esto los lugares de venta o en el marco de ferias o de
ltimo es incompatible con la nocin de consu- salones y transacciones concluidas en situaciones
midor. De all que sea ineludible que el alcance de urgencia que hayan puesto a la vctima en la
conceptual tanto de relacin de consumo como de imposibilidad de elegir libremente(38). El ejemplo
consumidor se limite a la adquisicin o utilizacin es til como tema de poltica legislativa que ten-
del bien o del servicio ajena a la actividadprofe- dra como objetivo afianzar la proteccin de los
sional de quien contrata con un proveedor. dbiles.
6. Es necesario acordar la misma proteccin El Cdigo prohbe, como prctica abusiva, que
a todos los consumidores? el proveedor subordine la provisin de productos
o servicios a la adquisicin simultnea de otros,
Anticipamos nuestra respuesta afirmativa. y otras similares que persigan el mismo objetivo
Acontece que existe una gran diversidad de con- (artculo 1099). La frase el mismo objetivo est
sumidores, desde los que son suficientemente referida a prcticas que estimulen ilcitamente el
agudos, perspicaces, conocedores, informados, consumismo.
astutos y avispados para defenderse eficazmente,
hasta los que, contrariamente, son particular- 7. Situaciones en las cuales se diluye la
mente confiados, incautos, crdulos y vulnerables. distincin entre profesionales/proveedores
La respuesta es, en principio, positiva, lo que sig- y consumidores
nifica que se debe suministrar a todos la misma
proteccin. El Derecho del Consumidor pro- Puede ocurrir que una persona se encuentre en
tege, indistintamente, a todos los consumidores. una situacin hbrida que suponga, por un lado, la
La presuncin de debilidad es irrefragable. Tener de un profesional y, del otro, la de un consumidor.
en cuenta aptitudes particulares de cada consu- Es necesario, entonces, elegir una calificacin. Si
midor, suscitara litigios sin fin y restara eficacia al la persona es un consumidor, aprovechar de las
Derecho de los consumidores. reglas reservadas a stos y no lo har si es un pro-
fesional. La dificultad aparece en tres situaciones
Por lo dems, fuera de nuestras fronteras, existe diferentes:
lo que se ha dado en denominarla situacin ju-
rdica abusiva. Tomamos el ejemplo de Francia (a) Por empezar, en el caso en que una persona
donde el Derecho del Consumo ha alcanzado un realiza un acto necesario para su futura profesin,
extraordinario desarrollo y donde bajo la denomi- ya que, en ese caso, para la jurisprudencia fran-
nacin de abuso de debilidad se tipifica un de- cesa la finalidad profesional es suficiente para des-
lito previsto por el artculo L 122-8 del Code. El cartar la aplicacin del Derecho del Consumidor,
delito de abuso de debilidad aporta una protec- an si el autor del acto no ejerce todava su pro-
cin suplementaria a los consumidores en estado fesin(39).
de particular debilidad o ignorancia(37). Para que el
abuso de debilidad constituya delito es necesario, (b) Otra dificultad aparece en el caso en que
por empezar, que sea cometido, mediante ardides una persona se procura un bien o un servicio para
o artificios, en ocasin de una de las circunstan- un uso mixto o promiscuo como lo denomina la
cias enumeradas por los artculos 122-8 y 9 del doctrina italiana(40), a la vez profesional y no pro-
Code. En este sentido, la ley francesa imputa el
delito a quienes abusan de la debilidad o igno-
(38) Calais-Auloy, ob. cit. n 160, pg. 184 y ss.
(39) RTD Civ., 2001, pg. 873.
(37) En Francia, bajo tal denominacin, configura un (40) Graziuso Emilio, ob. cit., n 8, pg. 147 quien su-
delito. ministra el ejemplo del adquirente persona fsica de un
fesional. Por ejemplo, un agente inmobiliario, como consumidores pero que uno tiende a asi-
compra un auto que le servir no slo para sus re- milar a los consumidores. De all la importancia
corridas profesionales, sino tambin para trans- que el Cdigo regule la relacin de consumo
portar a su familia. Sin duda, es necesario aplicar (artculo 1092-1) y discipline lo relativo al consu-
a esta hiptesis la regla en virtud de la cual lo prin- midor equiparado (1092-2) a quien sin ser parte
cipal se impone sobre lo accesorio. Y se nos ocurre de una relacin de consumo como consecuencia
que lo principal, en la especie, consiste en el des- o en ocasin de ella, adquiere o utiliza bienes o
tino profesional del rodado. De todos modos, no servicios, en forma gratuita u onerosa, como des-
se nos oculta y percibimos las dificultades prc- tinatario final, en beneficio propio o de su grupo
ticas que trae la aplicacin de la regla. Pareciera, familiar o social. En el caso, tambin constituyen
en la especie, que es justo proponer rehusar la ca- verdaderas extensiones de la nocin de consu-
lidad de consumidor al que acta, an parcial- midor la quienes, en ocasiones, son propuestas
mente, para satisfacer las necesidades de su pro- para aplicar a diversas categoras de personas: los
fesin(41). Se impone la aplicacin de la definicin profesionales actuando fuera de su especialidad
estricta de consumidor. como, por ejemplo, el agricultor que contrata un
seguro, los ahorristas haciendo actos de coloca-
(c) La tercera situacin es la de una persona cin de sus fondos, los vendedores o prestatarios
que se procura un bien o un servicio para las ne- no profesionales.
cesidades de su profesin pero fuera de su espe-
cialidad profesional. Por ejemplo, un agricultor 9. Los profesionales actuando fuera de su
que contrata un seguro para su explotacin. En especialidad
este ejemplo, actuando fuera de su especialidad
el agricultor es profano y afronta el riesgo de en- Vale suministrar algunos ejemplos en un in-
frentarse a su co-contratante profesional, en una tento de favorecer la comprensin del tema: un
situacin de inferioridad comparable a la de un agricultor que contrata un seguro para su explota-
consumidor. De all que, decididamente optemos, cin, un comerciante que hace instalar un sistema
en el caso, por atribuirle carcter de consumidor. de alarma en su negocio, un abogado que compra
Distinta sera la situacin si el conflicto se genera material informtico para su oficina. Se trata de
con motivo de que lo que adquiere el agricultor es actos que tienen una finalidad profesional. Las
pesticida pues, en ese caso, se tratara de un con- personas que los cumplen no entran en la defini-
trato celebrado por un profesional en el mbito de cin estricta de consumidor. Sin embargo, el agri-
su especialidad. cultor, el comerciante y el abogado en los ejemplos
citados, actan fuera de su especialidad. Son pro-
8. Extensiones posibles a la nocin de
fanos y se enfrentan vale repetirlo, con su co-
consumidor
contratante profesional exhibiendo una situacin
Las personas que responden a la definicin que de inferioridad comparable a la de un consumidor.
viene de ser desarrollada, son los consumidores. El Desde el 24 de enero de 1995 la Corte de Casacin
tema, sumamente reciente en el pas, ha sido tra- de Francia utiliza una nueva frmula: no es consu-
tado en pases que, como Francia o Italia, pueden midor y no se beneficia con las reglas protectoras,
invocar dcadas de creativos pronunciamientos aqul que concluye un contrato que presenta una
judiciales que incluyen a la Corte de Casacin de relacin directa con su actividad profesional. Se
esos pases. En ellos, las divergencias aparecen sostiene que es preferible la concepcin estricta
en doctrina y en jurisprudencia, cuando se in- fundada en que no es seguro que el profesional
daga sobre si es necesario extender la definicin a que acta fuera de su especialidad est tan des-
otras personas con el propsito de permitirles be- armado como el simple consumidor. Parece que,
neficiarse con las reglas protectoras del Derecho de manera general, el que acta por necesidades
del Consumo. Se puede extender el beneficio de de su profesin pone sobre sus actos una atencin
las reglas protectoras a personas que no califican ms grande que el que acta por un fin privado.
Luego, la concepcin amplia vuelve imprecisas las
fronteras del Derecho del Consumo. Para la Corte
automvil para destinarlo a taxi (finalidad profesional) y de Casacin de Francia, saber si un profesional
como medio de transporte de su familia (finalidad fami- acta o no en su esfera de competencia, provoca
liar). Para el autor debe estarse, en el caso, a la finalidad la necesidad de indagar si su acto est en relacin
que prevalece en el contrato que no es otro que la fina- directa o indirecta con su actividad profesional.
lidad profesional. Para ello habr que proceder caso por caso a una
(41) Paisant G., Essai sur la notion de consummateur bsqueda cuyo resultado es siempre aleatorio. Y
en droi positif, JCP, ed. G 1993, n 1, 3 I 3655. ello en razn que los contratantes tienen nece-
sidad de conocer por adelantado el derecho que le V. Directivas de interpretacin de los

ser aplicable a su relacin. La concepcin estricta contratos de consumo. La interpretacin
de consumidor, relativamente precisa, aporta una restrictiva
seguridad jurdica que no provee la concepcin
amplia demasiado imprecisa. 1. La interpretacin restrictiva en los
contratos de consumo
Finalmente, si se considera como consumidores
a los profesionales que actan fuera de su especia- Especialmente relacionado con el tema que nos
lidad sera necesario, simtricamente, asimilar a ocupa, se ha disciplinado una directiva que acude
esos profesionales con los consumidores que ac- a una hermenutica literal y que, por tanto, no to-
tan dentro de su esfera de competencia. Un abo- lera interpretaciones extensivas o por analoga.
gado, por ejemplo, podra ser juzgado bastante La disposicin legal que a continuacin trans-
competente para comprender, sin el auxilio de las cribimos, refiere a la interpretacin restrictiva
leyes protectoras, las piezas jurdicas de los con- cuando as ha sido dispuesta por ley o convencio-
tratos que firma para un uso no profesional. nalmente. La importancia de la cuestin radica en
que dicha directiva no es aplicable a las obliga-
En sntesis: si bien la jurisprudencia nacida en ciones asumidas por el predisponerte y por el pro-
la Corte de Casacin francesa el da 24 de enero de veedor en los contratos por adhesin y en los de
1995 sobre el criterio de la relacin directa hoy consumo, respectivamente. Y dice as:
se halla vigente, cabe aclarar, sin embargo, que el
alto Tribunal nunca ha definido o precisado su no- Artculo 1062. Interpretacin restrictiva.
cin. Por el contrario, ha venido sosteniendo que Cuando por disposicin legal o convencional se
la cuestin compete a los jueces del fondo como establece expresamente una interpretacin res-
cuestin de hecho. Consecuentemente, en este trictiva, debe estarse a la literalidad de los tr-
tipo de litigios, prevalece la inseguridad jurdica ya minos utilizados al manifestar la voluntad. Este
que, en la prctica judicial, existen dos interpreta- artculo no es aplicable a las obligaciones del pre-
ciones opuestas: disponente y del proveedor en los contratos por
adhesin y en los de consumo, respectivamente.
(a) En una primera interpretacin, los jueces de-
ciden, por ejemplo, que el mdico que contrat la El propsito protector de la norma, que consti-
instalacin de un sistema de alarma en su consul- tuye una novedad trascendente en materia legis-
torio, actu fuera del marco de su actividad profe- lativa hecha la compulsa con lo que exhibe el De-
sional porque dicha actividad consiste en asistir a recho Comparado, se justifica con relacin a los
sus enfermos y que no puede hacerlo con un sis- adherentes y/o consumidores en aquellos con-
tema de alarma. Adems, aaden algunos jueces, tratos en los cules, al tiempo de conclusin, no se
aquel mdico resulta profano respecto a la tcnica incluyeron la totalidad de las obligaciones del pre-
de los sistemas de alarma ya que se trata de un disponerte/proveedor, atendiendo a la naturaleza
tema ajeno y extrao a la Medicina. Por tanto, se le del vnculo. La directiva es especialmente apli-
asigna carcter de consumidor. cable al contrato de medicina prepaga en los que
se juzg que las obligaciones del proveedor de-
(b) En una segunda interpretacin, otros pro- ban ampliarse hasta alcanzar el piso mnimo que
nunciamientos consideran que tal operacin con- resulta del P.M.O. (Programa mdico obligatorio,
tractual presenta una relacin directa con la acti- Ley 24.455)(42). La disposicin a la que estamos ha-
vidad profesional en la medida en que el sistema ciendo referencia establece lo que sigue:
de alarma se destina a proteger el lugar del ejer-
cicio de dicha actividad. El mdico contrat la ad- (42) CCiv. y Com. Santa Fe, sala I, 26/5/2009, Vaca
quisicin de un sistema de alarma como profe- H. H. c/Asociacin Mutual Personal Jerrquico Banco
sional por razones profesionales y no familiares. Nacin, LLLitoral, 2009-924. Sobre el particular, se tiene
Por lo tanto, no es consumidor. decidido que: En el marco de la ley 24.754 y de la resolu-
cin 301/99 del Ministerio de Salud y Accin Social no
Como se advierte, son lgicas ambas interpre- se encuentran motivos para exceptuar a una entidad de
taciones. medicina prepaga de la obligacin de efectuar las pres-
taciones contempladas en el Programa Nacional de Dia-
Segn nuestro punto de vista debe prevalecer betes (PRONADIA) Mayora: Petracchi, Highton de No-
la segunda pues es la que contribuye a establecer lasco, Zaffaroni, Lorenzetti, Argibay.Voto: Disidencia:
una nocin estricta de consumidor y cuanto ms Fayt, Maqueda. S. 1078. XL.; Sartori, Karina Mabel
estricta resulta la definicin, ms importante pa- c/ Cemic Empresa de Medicina Prepaga s/ amparo
rece la proteccin. 27/12/2005, T. 328, P. 4747; N. 289. XLIII; REX, Nez de
2. Otras directivas de interpretacin. Favor VI. Clusulas abusivas en los contratos de

debilis y los efectos de la clusula dudosa consumo. La nocin que suministra el Cdigo
Civil y Comercial
En rigor, se reproducen los criterios de interpre-
tacin del artculo 3 de la ley 24.240: ...En caso de 1. Aplicacin extensiva a los contratos
duda sobre la interpretacin de los principios que por adhesin
establece esta ley, prevalecer la ms favorable al
consumidor. Lo propio acontece con el artculo 37 El Cdigo regula la cuestin en seis disposi-
in fine del mismo cuerpo legal: La interpretacin ciones cuyo examen iremos desenvolviendo gra-
del contrato se har en el sentido ms favorable dualmente, a continuacin de cada una de las dis-
para el consumidor. Cuando existan dudas sobre posiciones transcriptas.
los alcances de su obligacin, se estar a la que sea
menos gravosa. Las directivas a las que hacemos Artculo. 1117. Normas aplicables. Se aplican
referencia han sido disciplinadas as: en este Captulo lo dispuesto por las leyes espe-
ciales y los artculos 985, 986, 987 y 988, existan o
Artculo 1094. Interpretacin y prelacin nor- no clusulas generales predispuestas por una de
mativa. Las normas que regulan las relaciones de las partes.
consumo deben ser aplicadas e interpretadas con-
forme con el principio de proteccin del consu- Una primera reflexin, nos conduce a esclarecer
midor y el de acceso al consumo sustentable. En que, si bien es cierto que las disposiciones se ha-
caso de duda sobre la interpretacin de este C- llan ubicadas en el Captulo IV sobre Clusulas
digo o las leyes especiales, prevalece la ms favo- abusivas referidas a los contratos de consumo, el
rable al consumidor. artculo 1117 del Cdigo dispone su aplicacin a
los contratos por adhesin. A ello se refiere la remi-
Artculo 1095. Interpretacin del contrato de sin efectuada, por un lado a las leyes especiales y,
consumo. El contrato se interpreta en el sentido por otra, a los artculos 985 a 988. La remisin a las
ms favorable para el consumidor. Cuando existen leyes especiales, refiere, indudablemente, como
dudas sobre los alcances de su obligacin, se mnimo, a la Ley de Defensa del Consumidor y
adopta la que sea menos gravosa. las disposiciones aludidas precedentemente a los
contratos por adhesin a clusulas predispuestas.
El ltimo prrafo referido a existan o no clusulas
generales predispuestas por una de las partes, re-
fiere a dos posibilidades: una a que los contratos
por adhesin lo sean a clusulas predispuestas,
Zanetti, Mnica Viviana c/Famyl S.A. Salud para la Fa- no por una de las partes, sino por un tercero. Otra
milia s/reclamo contra actos de particular donde se es- a que las clusulas hayan sido acordadas (nego-
tableci que por imperio del art. 1 de la ley 24.754, las ciadas) por ambas partes, en cuyo caso, como lo
empresas o entidades que presten servicios de medicina veremos a continuacin, tambin pueden ser de-
prepaga deben cubrir, como mnimo, las mismas presta- claradas abusivas. Artculo 1118. Control de in-
ciones que resulten obligatorias para las obras sociales. corporacin. Las clusulas incorporadas a un con-
Esto ltimo comprende las prestaciones que, con dicho trato de consumo pueden ser declaradas abusivas
carcter obligatorio, establezca y actualice peridica- aun cuando sean negociadas individualmente o
mente la autoridad de aplicacin en ejercicio de la fa- aprobadas expresamente por el consumidor.
cultad que le confiere el art. 28 de la ley 23.661. Y tam-
bin, en lo que atae a las personas con discapacidad, La disposicin precedente, importa un control
todas las que requiera su rehabilitacin (art. 28 cit.), as de incorporacin al contrato y, tal vez, constituya
como, en la medida que conciernan al campo mdico un logro sin precedentes desde la perspectiva de
asistencial, las dems previstas en la ley 24.901, E.D. 10- las normas de proteccin al consumidor. No se
1-08. J.A. 25-6-08; C. 595. XLI; RHE, Cambiaso Pres
nos oculta, la influencia que tuvo en el Cdigo, la
de Nealn, Celia Mara Ana y otros c/Centro de Educa-
redaccin dotada al artculo 3 de la Directiva 13-93
cin Mdica e Investigaciones Mdicas, 28/08/2007, T.
330, P. 372, donde se sostuvo que la adhesin a clusulas
de la C.E.E. (hoy Unin Europea) y que fuera re-
predispuestas de una empresa y la existencia de un ser- cogida por los veintisiete pases miembros. En
vicio prestado para un consumidor final indica que debe efecto, si bien es cierto que el criterio legal comu-
darse tanto a la ley 24.754 como al contrato que vincula nitario consiste en que una clusula no se ha ne-
a las partes, entre todos los sentidos posibles, el que fa- gociado individualmente cuando haya sido redac-
vorezca al consumidor de conformidad con el art. 42 de tada previamente y el consumidor no haya podido
la Constitucin Nacional y los arts. 3 y 37 de la ley 24.240 influir sobre su contenido, en particular en los
de Defensa del Consumidor, E.D. 10-1-08.; J.A. 25-6-08. casos del contrato de adhesin, lo cierto es que,
por el contrario, se sostiene que el hecho de que (a) Francia dispuso la transposicin a su de-
ciertos elementos de una clusula o que una clu- recho nacional de la Directiva 93-13 de la Unin
sula aislada se haya negociado individualmente Europea, a travs de la ley 95-96 del 1 de febrero
no excluir la aplicacin del presente artculo al de 1995 que pas a integrar el captulo II del Code
resto del contrato si la apreciacin global lleva a de la consommation, el que define en el art. 132-1
la conclusin de que se trata, no obstante, de un a la clusula abusiva: en los contratos concluidos
contrato de adhesin. Tal vez sea ms lograda la entre profesionales y no profesionales o consumi-
frmula empleada en Espaa a tenor de lo dis- dores, son abusivas las clusulas que tienen por
puesto por el artculo 82, inciso 2 del decreto ley objeto o por efecto crear, en detrimento del no
1/2007 (Texto refundido de la Ley de defensa de profesional o del consumidor, un desequilibrio
los Consumidores y Usuarios), por el que se esta- significativo entre los derechos y las obligaciones
blece: El hecho de que ciertos elementos de una de las partes contratantes.
clusula o que una clusula aislada se hayan ne-
gociado individualmente, no excluir la aplicacin (b) En Espaa el tema se halla regulado por el
de las normas sobre clusulas abusivas al resto del decreto legislativo 1/2007, del 16 de noviembre del
contrato. 2007, por el que se aprueba el texto refundido de
la ley general para la defensa de los consumidores
A pesar de haber identificado la fuente, creemos y usuarios. En su art. 82 se establece: se conside-
que el Cdigo ha ido ms all de la misma a travs rarn clusulas abusivas todas aquellas estipu-
de una disposicin muy clara, contundente y laciones no negociadas individualmente y todas
ms breve, sin remitir a la necesidad de efectuar aquellas prcticas no consentidas expresamente
ningn tipo de apreciacin global que induzca al que, en contra de las exigencias de la buena fe
intrprete a suponer que se halla frente a un con- causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un
trato por adhesin. En efecto, el artculo 1118 se desequilibrio importante de los derechos y obliga-
aplica a los contratos de consumo y, tambin, a los ciones de las partes que se deriven del contrato....
contratos por adhesin por referencia expresa del
artculo 1117. (c) En Italia, la definicin fue incorporada en el
art. 33 inciso 1 del Codice del consumo: En el
Finalmente, el Cdigo consagra un principio contrato concluido entre el consumidor y el profe-
que concluye sobre el que pareciera ser un inter- sional, se consideran vejatorias las que, malgrado
minable debate en torno a si la aprobacin ex- la buena fe, determinan a cargo del consumidor
presa del consumidor mediante la firma indivi- un significativo desequilibrio de los derechos y de
dual de una clusula abusiva, importa legitimar las obligaciones derivadas del contrato.
el abuso y suprime la posibilidad de un control
judicial previo. El Cdigo opta decididamente La conclusin a la que cabe arribar, es que nin-
por la mejor y ms equitativa de las soluciones: guna de las disposiciones de los diferentes pases
la clusula puede ser declarada abusiva, ya que a los que acabamos de hacer referencia, prevn la
la firma especfica del consumidor o una clusula posibilidad de que una clusula sea abusiva an
redactada de modo de aparentar una negocia- cuando haya sido negociada individualmente por
cin individual, tan fcil de hacerlo para un pro- las partes. Y esa cuestin marca una diferencia con
fesional avezado, no puede desafectarla de su ile- el Cdigo Civil y Comercial que se sostiene en los
gitimidad. criterios que emanan de los artculos 1118 y 1119,
concretamente en la circunstancia, extendida por
2. Nocin de clusula abusiva. Una visin cierto y fcilmente franqueable, en que el predis-
comparatista y una conclusin ponerte/proveedor incluya en el contrato pre-
dominantemente en el encabezamiento o pr-
El Cdigo define la clusula abusiva de un modo logo donde se indica la materia introductoria o
tal que la nocin adoptada en una nica disposi- las consideraciones iniciales, especialmente las
cin, contiene los tres elementos esenciales que referidas a los mviles individuales o comunes,
componen la definicin pero con un agregado una o ms frases de donde podra ser deducido
que, a nuestro criterio, la identifica como plena- un consenso, por cierto inexistente. Otra hip-
mente protectora del Derecho de los Consumi- tesis, prevista en el Cdigo regula la inclusin de
dores. Para comprender cabalmente lo que aca- clusulas que prevean la aprobacin expresa de
bamos de expresar se hace indispensable realizar algunas clusulas de superlativo inters para el
un breve paneo sobre algunas definiciones tal nico creador del contenido. En efecto, basta con
vez las principales que exhibe el Derecho Com- una breve exposicin inicial que aparente con-
parado. senso para deducir de ello que ha mediado nego-
ciacin individual. Simplemente, acudiendo a ese abusiva slo cuando determina un desequilibrio
recurso, no existira la posibilidad de calificar una significativo que se halle en contradiccin con el
clusula como abusiva. De all que el Cdigo ha principio de buena fe, de suerte tal que pareciera
optado por una solucin ms exigente y que mejor que la referida Directiva, a contrario sensu, ad-
preserva, con mucho mayor rigor, los derechos del mite la existencia de que una clusula que con-
consumidor a travs de la siguiente definicin: sagre un desequilibrio como el referido, pero que
no infrinja la buena fe, podra no constituir una
Artculo 1119. Regla general. Sin perjuicio de clusula abusiva(43).
lo dispuesto en las leyes especiales, es abusiva la
clusula que habiendo sido o no negociada indivi- Por nuestra parte sostenemos, que el abuso que
dualmente, tiene por objeto o por efecto provocar por s implica una clusula que fractura significa-
un desequilibrio significativo entre los derechos y tivamente el principio de la mxima reciprocidad
las obligaciones de las partes, en perjuicio del con- de intereses no requiere que, a su vez, importe una
sumidor. infraccin al principio de buena fe.
3. La clusula abusiva presupone una De ser correcto nuestro diagnstico estimamos

infraccin a las exigencias de la buena fe? que, precisamente, la clusula que importe en per-
juicio del consumidor un desequilibrio manifiesto
La importancia de la cuestin radica en deter- entre los derechos y las obligaciones que derivan
minar si la clusula abusiva requiere desde un del contrato presupone irrefragablemente mala
punto de vista caracterolgico, que constituya una fe del proveedor/predisponente. Por lo dems, as
infraccin a la buena fe o si, por el contrario, no surge de su propia definicin ya que si la clusula
se hace necesario imponer al adherente que deba abusiva es aquella que tiene por objeto provocar un
acreditar en juicio que el predisponente ha incu- desequilibrio..., no habr de perderse de vista que
rrido en mala fe al redactar una clusula abusiva. la expresin objeto ha sido empleada como fin
De ser ello as, se constituira en una prueba de del acto, mvil o intento a que se dirige o enca-
imposible produccin ya que, la intencin (dolo), mina una accin. Si ello es as, la clusula abusiva
constituye un estado interno del nimo no sus- como ya lo hemos expresado, siempre es do-
ceptible de pruebas directas y, por tanto, no ve- losa dado que la finalidad que le es inherente, la de
rificable. provocar un desequilibrio significativo, presupone
una accin intencional.
Conceptualmente sostenemos que, a los fines
de la identificacin de una clusula abusiva basta Lo hasta aqu expresado pone de manifiesto que
con que cause, en detrimento del adherente/consi bien la clusula abusiva no es un mecanismo
sumidor o en beneficio exclusivo del predispo- propio y exclusivo del contrato por adhesin, pues
nente, un desequilibrio significativo entre los de- es factible hallarlo, en ocasiones, en la contrata-
rechos y obligaciones de las partes, que se derivan cin discrecional, lo cierto es que halla en el pri-
del contrato. mero, dada su especial tcnica de formacin, te-
rreno apto para su existencia y multiplicacin,
La tesis contraria es la que surge de lo dispuesto circunstancia que el predisponente no desapro-
por la Directiva 93/13 de la C.E.E. (hoy Unin Eu- vecha. Y en esos casos, la inclusin de clusulas
ropea), en tanto establece con carcter definitorio abusivas implica de por s, tal como lo hemos ex-
que: Las clusulas contractuales se considerarn puesto, la deliberada intencin de daar los inte-
abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, reses econmicos del adherente/consumidor, lo
causan en detrimento del consumidor un desequi- que presupone mala fe.
librio significativo entre los derechos y las obliga-
ciones de las partes que se derivan del contrato. Como se advierte, el Cdigo acertadamente
ha omitido incluir toda referencia al principio de
Como se advierte, la Directiva comunitaria de- buena fe, como recaudo necesario para la configu-
fine la clusula abusiva mediante la inclusin de racin de una situacin de abuso.
dos presupuestos o elementos escindibles y, sin
embargo, errnea e innecesariamente articulados
entre s: (a) infraccin a la buena fe a travs de una
clusula que consagre un (b) desequilibrio signifi-
cativo en detrimento del consumidor. (43) ROPPO, V., La nuova disciplina delle clausole
abusiva nei contratti fra imprese e consumatori, en Di-
Tal como ha quedado redactada, motiv que se ritto ed Economia delAssicurazione, Giuffr, Milano,
la interpretara en el sentido de que la clusula es 1994, N 12, pg. 47.
4. Caracteres de la clusula abusiva. En cuarto lugar, el carcter ms saliente de la

El desequilibrio significativo clusula abusiva consiste en que importa un des-
equilibrio significativo entre los derechos y obliga-
El examen de los caracteres ms salientes de las ciones contenidos en las clusulas predispuestas
clusulas abusivas nos conduce a las siguientes del contrato y debe serlo en detrimento del con-
conclusiones: sumidor y apreciado al momento de la conclusin
del contrato(44). El desequilibrio significativo es el
(a) Puede ser contenido de los contratos cual- que procura al profesional una ventaja excesiva.
quiera sea su clasificacin, como ser, discrecio-
nales o predispuestos; de derecho privado o p- El desequilibrio que resulta de una clusula
blico; de libre configuracin interna o vigilados abusiva debe ser relevante o manifiesto, ya que el
por el Estado. Pero en razn de las caractersticas equilibrio contractual, conceptualmente no im-
que adopta la formacin de los contratos por ad- plica una simetra a rajatabla.
hesin a clusulas predispuestas, especialmente
A manera de sntesis, es caracterstica defini-
la circunstancia que la creacin de su contenido
toria de la clusula abusiva que importe un des-
es obra exclusiva y excluyente del profesional/pre-
equilibrio significativo entre los derechos del con-
disponente (por ej. los contratos bancarios, de se-
sumidor y las obligaciones y cargas del profesional
guros, de medicina prepaga, de ahorro y prstamo
derivadas del contrato en perjuicio del primero. El
cualquiera sea su objeto, de tarjetas de crdito, de
desequilibrio significativo o manifiesto se explica
telefona mvil, de tiempo compartido, etc.), ha- en los hechos, en el abuso del poder de negocia-
llan en el contrato predispuesto campo frtil para cin que ostenta el profesional sustentado en su
su inclusin. poder tcnico, en la informacin y en el conoci-
miento que dispone sobre el alcance, en ocasiones
(b) De la circunstancia que la clusula abusiva enigmtico, del contenido contractual propuesto
sea, predominantemente, contenido de los con- o, en la mayor parte de las ocasiones, predispuesto
tratos predispuestos, a su vez, resultan algunos al consumidor.
otros caracteres como, por ejemplo en primer
lugar, que no haya sido negociada individual- En sntesis, el profesionales quien porta infor-
mente. Esta caracterstica es la que predomina en macin, aptitudes tcnicas y conocimiento del
los veintisiete pases que integran la Unin Eu- contenido del contrato que, predominantemente,
ropea que han incorporado literalmente la Direc- ha creado de forma unilateral; es quien concentra
tiva 93-13. Recordemos que el Cdigo hace suyo en s propio y frente al co-contratante, un margen
slo parcialmente ese carcter dado que establece de autoridad o superioridad del que se halla sus-
que puede ser abusiva una clusula que haya sido trado el consumidor y que lo posiciona en el con-
negociada por las partes. trato en situacin de predominio.
Sobre el particular, cabe sealar que de la ne- Con ese poder de negociacin supone hallarse
gociacin individual deriva la circunstancia que habilitado para consolidar su posicin dominante
el consumidor ha participado o influido sobre el y lo estimula a incluir clusulas que, al cabo, pro-
contenido de la clusula y no de un examen con- vocan un desequilibrio significativo entre los de-
junto (genrico) del contenido de la clusula, ni de rechos y las obligaciones que derivan del contrato,
una declaracin firmada por el consumidor donde en perjuicio del consumidor.
se afirme que su consentimiento ha sido prestado A nuestro juicio, la nocin de desequilibrio sig-
luego de efectuadas las tratativas. nificativo, como elemento caracterizante de la
clusula abusiva, debe centrarse en su incidencia
En segundo lugar, la carga de la prueba sobre la sobre el principio de onerosidad o de mxima re-
existencia de una negociacin individual, recae ciprocidad de intereses.
sobre el profesional/proveedor quien deber acre-
ditar la participacin o la influencia del consu- En efecto, el principio de onerosidad se traduce
midor en la creacin del contenido del contrato. en trminos de comparacin entre provecho y
sacrificio al punto que, desde la gnesis del con-
En tercer lugar, que le haya sido presentada al trato, las partes confan legtima y recprocamente
consumidor o al usuario ya redactada. Es indife-
rente que la redaccin se atribuya al predisponerte
o que, por tratarse de textos uniformes, haya sido
(44)Raymond Guy, Droit de la consommation,
copiada de otro/s contrato. Litec, Pars, 1996, n 417, pg. 207.
en el cumplimiento de las obligaciones asumidas a) Por aplicacin de la clusula, queda limitada

segn un criterio de equivalencia y recipro o suprimida la obligacin a cargo del predispo-
cidad(45). nente, alterndose la relacin de equivalencia.
Acontece que es precisamente la desventaja b) La aplicacin de la clusula favorece excesiva

exagerada lo que desnaturaliza la relacin de o desproporcionadamente la posicin contractual
equivalencia en perjuicio del consumidor, pues del predisponente y perjudica inequitativa y dao-
presupone inexistencia de contrapartida o de fun- samente la del adherente/consumidor(47).
damento suficiente que justifique el desequilibrio
en que desemboca. O dicho con otras palabras, la c) De la aplicacin de una clusula resulte la in-
inequivalencia (desigualdad) presupone amplia- compatibilidad de sta con los principios esen-
cin de las ventajas o provechos del profesional, ciales de la regulacin legal de la cual aqulla se
o aligeramiento o supresin de sus obligaciones aparta(48).
y, correlativamente, agravamiento de las cargas y
obligaciones del consumidor, sin que de la corre- El tema ha sido regulado en la reforma introdu-
lacin de los polos provecho-sacrificio surja una cida al Cdigo Civil alemn en su pargrafo 307, al
contrapartida en beneficio del consumidor o sea introducirse una clusula general que, al comenzar
un fundamento legtimo, con el que quedara pre- expresando la ineficacia de las condiciones gene-
servado el principio de la mxima reciprocidad de rales que perjudican al adherente, en oposicin al
intereses. principio de buena fe, se aclara que, en la duda,
se presume tal perjuicio cuando la clusula no es
Por lo dems, ya qued expresado, el des- compatible con las ideas fundamentales de la re-
equilibrio significativo o manifiesto no podr regulacin legal de la cual se aparta, en obvia refe-
sultar de la falta de adecuacin del precio o re- rencia a las normas dispositivas(49).
muneracin afrontado por el consumidor con
relacin al bien adquirido o servicio suministrado d) La aplicacin de la clusula limita de tal
por el profesional (art. 1121 inc. a), ni a la defini- forma los derechos y deberes derivados de la na-
cin o determinacin del objeto sobre el que se turaleza del contrato que se pone en peligro la ob-
contrata pues, indiscutiblemente, sas son cues- tencin de la finalidad de ste.
tiones negociables o factibles de ser negociadas
individualmente(46). Lo hasta aqu expresado, pone de manifiesto
distintas hiptesis que caracterizan o definen la
5. Caracteres de la clusula abusiva (Cont.). clusula abusiva.
La clusula abierta (Cont.)
Todos y cada uno de los caracteres definito-
Aparece como conspicuo que el carcter defini- rios expuestos conforman un totum, constituyen
torio de la clusula abusiva consiste en que desna- una unidad que, a su vez, se enuncia como clu-
turaliza el vnculo obligacional. sula abierta que, as expuesta, intenta, a travs de
Y ello acontece cuando:

(47) Lo expresado en el texto parece evocar el presu-
puesto objetivo de la lesin (ventaja patrimonial evi-
dentemente desproporcionada, art. 954, Cd. Civ.), o el
(45)Betti E., Teora general del negocio jurdico, de la teora de la imprevisin (cuando la prestacin a
R.D.P., Madrid, 1959, t. I, nro. 39, pg. 56; Stiglitz R.S., cargo de una de las partes se tornara excesivamente one-
Autonoma de la voluntad y revisin del contrato, De- rosa, art. 1198, Cd. Civ.).
palma, Bs. As., 1992, pg. 56, donde sostenemos que (48) Es que se hace ineludible reformular la funcin
los beneficios que obtienen las partes se hallan en rela- de las normas dispositivas y reparar en ellas como fr-
cin de causalidado de equivalencia con los perjuicios mulas no siempre factibles de ser sorteadas por reglas de
que sufren, as como que esa equivalencia es subjetiva, autonoma, como aquellas que, por su funcin en la eco-
en razn de que esta nocin expulsa toda referencia a la noma del contrato, por la lgica interior que las anima
igualdad objetiva de los valores. Cf. Cariota Ferrara L., y por la finalidad del negocio, carecen de eficacia suple-
El negocio jurdico, Aguilar, Madrid, 1956, t. I, nro. 61, toria, y se suman, por su trascendencia, en punto al equi-
pg. 189; Pino A., La excesiva onerosidad de la presta- librio procurado por las partes, al derecho necesario.
cin, Bosch, Barcelona, 1959, pg. 56. (49) MIKLITZ, H., La loi allemande relative au r-
(46) Appiano E.M., Clausole vessatorie: una svolta gime juridique des conditions gnrales des contrats du
storica (ma si attuano cos le direttive comunitarie?), en 9 decembre 1976. Une rsum aprs 11 ans, Actas del
Contrato e impresa, Cedam, Roma, 1996, nro. 2, anno Primer Congreso Europeo sobre Clusulas Generales
primo, pg. 438. Abusivas, Coimbra, Portugal, 19/21-V-1988, ponencia.
una frmula breve, clara y flexible, complementar (e) Por lo dems, la apreciacin del carcter
todo enunciado taxativo de clusulas abusivas que abusivo de una clusula no podr resultar de la
no es razonable ni materialmente posible que sea definicin del objeto principal del contrato(52) o,
completo. En ese caso, las clusulas abusivas que dicho de otro modo, no alcanzar a las presta-
no integran el elenco legal quedarn atrapadas ciones que sean objeto principal del contrato(53) ni
igualmente por la clusula general, dada su am- a la adecuacin existente entre los dos polos co-
plitud y flexibilidad(50). rrespectivos: el precio o retribucin pagados por
los bienes o servicios que se habrn de brindar o
VII. Cundo una clusula no es abusiva que hayan sido brindados. Los fundamentos estn
dados en que: (a) a los fines del juicio de vejato-
El tema ha sido regulado en el Cdigo bajo la de- riedad de una clusula, cuenta lo que se ha dado
nominacin de lmites y del siguiente modo: en denominar el desequilibrio normativo y no el
econmico, (b) as como que el objeto del con-
Artculo 1121. Lmites. No pueden ser decla- trato y la adecuacin de la correlacin precio/ser-
radas abusivas: vicio son temas factibles de ser negociados indivi-
a) las clusulas relativas a la relacin entre el dualmente.
precio y el bien o el servicio procurado; VIII. Control judicial sobre las clusulas
b) las que reflejan disposiciones vigentes en tra- abusivas
tados internacionales o en normas legales impe- 1. Pertinencia
rativas.
Por esencia, el contrato por adhesin a clusulas
1. Clusulas excluidas de la calificacin predispuestas pone de manifiesto la existencia de
de abusivas una desigualdad formal cuya gnesis la hallamos
De lo hasta aqu expuesto, cabe afirmar que no en el predominio contractual (poder de negocia-
revisten carcter de abusivas aquellas clusulas cin), concentrado en el profesional.
que de la lectura de su objeto o efecto resulten: Si a ello se aade la circunstancia de que, a la
(a) Ventajas y sacrificios anlogos, como lo cons- configuracin interna del contrato confluyen y pe-
tituira, a ttulo de ejemplo, que ambas partes y netran clusulas abusivas, cabe concluir en que el
no slo el profesional se reserven el derecho de contrato de masa, estndar o uniforme, alcanza a
rescindir unilateral e incausadamente el contrato. asumir categora de instrumento de opresin(54).
(b) Perjuicios slo para el predisponente, ya que La contratacin predispuesta presupone des-
siendo el profesional por lo menos en el marco igualdad formal.
de la contratacin predispuesta autor exclusivo Ambas suprimen la posibilidad de que el ad-
y excluyente del contenido del contrato, no podra herente controle los excesos, las injusticias y los
invocar como abusiva una clusula de la que es su
autor.(c) Desequilibrio insignificante.
(d) La reproduccin literal del contenido de estarn sometidas a las disposiciones de la presente Di-
normas imperativas o relativamente imperati rectiva.
vas(51) o las vigentes en tratados internacionales. (52) S lo sera, en cambio, lo relativo a la determi-
nacin del objeto. Vale como ejemplo, en el contrato de
seguro, la determinacin del riesgo, que precisamente
(50) De suerte tal que la clusula abierta se apodera, constituye el objeto del contrato (individualizacin y
tal como es formulada, no slo de las condiciones abu- delimitacin), y que se realiza en base no slo en con-
sivas con las que de ordinario se opera en el mercado sideracin a una afirmacin genrica (individualiza-
contractual, sino tambin de aquellas que no resultan fa- cin) sino a exclusiones de cobertura (delimitacin del
miliares al trfico actual se las conoce slo por hallarse riesgo), tema donde se concentran y acumulan las clu-
incorporadas a otras legislaciones, pero que importan sulas abusivas.
una desnaturalizacin de la esencia misma del vnculo (53) En el mismo sentido que el expuesto en el texto,
contractual y que pueden llegar a ser introducidas en el lo decide el artculo 1262 inciso 2 de la Propuesta para
futuro, va predisposicin. la modernizacin del derecho de las Obligaciones y con-
(51) El art. 1 inc. 2 de la Directiva 93/13 de la C.E.E. tratos, Espaa, 2009.
dispone que: Las clusulas contractuales que reflejen (54)Puig BRUTAU, J., Fundamentos del derecho
disposiciones legales o reglamentarias imperativas...no Civil, Barcelona, 1978, t. II, p. 43.
abusos introducidos en un texto cuyo contenido pliado el elenco de clusulas formalmente ilcitas,
ha sido predeterminado. pues ahora lo constituyen la limitativa de respon-
sabilidad y la que consagra la inversin de la carga
Eliminada (por naturaleza) la etapa de los con- probatoria.
troles particulares recprocos, se hace ineludible
acudir a controles externos al contrato y a las Este criterio el constitutivo de la ilicitud
partes, y que son indispensables a los fines de res- formal, ha sido calificado de insuficiente, pues
tablecer el equilibrio, y que se logra mediante la se agota con un enunciado o elenco de tipos de
supresin (cancelacin) de la/s clusula/s a las ilcitos imaginados por el legislador, pero holgada-
que se atribuya ese objeto o efecto (desnaturalizar mente superados por la realidad. Especialmente
la relacin contractual)(55). cuando se comprende que la equiparacin entre
Derecho y legalidad es slo parcialmente exacta,
Cuando se examina el grado de asimilacin o re- pues el ordenamiento jurdico es un plus por
chazo, por el ordenamiento jurdico, de una clu- sobre la norma legal. De all en ms se afirma que
sula abusiva, en el fondo lo que se est analizando el plexo normativo se halla integrado por otras
es si nos hallamos frente a un ilcito. fuentes.
De lo que no cabe duda es de la ilicitud de toda Es entonces cuando se seala que lo ilcito,
estipulacin por la que se contrare una prohibi- debe ser algo ms que la violacin de lo prohibido
cin expresa de la ley (art. 1066, Cd. Civ.), como legalmente, dado que el Derecho son los princi-
por ejemplo lo ser la clusula limitativa de res- pios antes que la ley escrita, y sta no es sino una
ponsabilidad por incumplimiento doloso de las de las formas tcnicas de lo justo.
obligaciones (art. 507, Cd. Civ.). Este supuesto es
el que halla encuadramiento en lo que se ha dado Y ese algo ms, se halla constituido por pautas
en denominar la ilicitud o antijuridicidad formal, jurgenas, distintas a la ley, como ser el orden p-
comprensiva del acto voluntario, reprobado o des- blico, el derecho necesario, la moral, la equidad, la
calificado por la ley, lo que debe entenderse como buena fe, el ejercicio regular de los derechos, la re-
prohibido. La antijuridicidad formal se sostiene lacin de equivalencia o reciprocidad del vnculo
argumentalmente en la tipicidad del ilcito y de la contractual, etctera, cuya violacin, a travs de la
sancin, lo que implica equiparar ilicitud con ile- incorporacin de clusulas abusivas, importa un
galidad. quebrantamiento intolerable del equilibrio con-
tractual, y adopta la denominacin de ilicitud ma-
El legislador prev normativamente el compor- terial o antijuridicidad material(56).
tamiento contrario y su efecto sancionatorio. Ello
garantiza para sus sostenedores la seguridad, Sobre el particular, se ha sealado que la anti-
pues la ilicitud slo emerge de una disposicin normatividad es una suerte de precipitado, cuyos
expresa de la ley, de donde la interpretacin ad- ingredientes son factores de distinta ndole
misible slo es la literal. Con la sancin de la ley moral, social, econmica que deben ser tenidos
24.240, Ley de Defensa del Consumidor, se ha am- en cuenta por el juez al aplicar la ley. Es que acon-
tece que el sistema legal no puede dejar sin re-
pudio toda una serie de conductas que no se ha-
(55) Seala Ghestin que la eliminacin de las clu- llan expresamente vedadas, pero cuya prohibicin
sulas abusivas no tiende a investir al juez de la misin surge de la consideracin armnica del sistema ju-
de restablecer y hacer reinar una equivalencia rigurosa rdico como plexo normativo.
en las relaciones contractuales, sino a corregir los abusos
engendrados por el desequilibrio de fuerzas en la nego- En suma, la caracterizacin de la antijuridi-
ciacin del contrato (GHESTIN, J., Les clauses abusives cidad, de lo antinormativo, excede la ilegalidad,
dans les contrats types en France et en Europe, ps. 54 y
ss.). Pareciera como que la frmula propuesta por el ad-
mirable profesor de la Universidad de Pars, consistiera (56) CN Com. sala A, 14/12/2007, Tommasi Auto-
en que, dando por supuesto el desequilibrio, la justicia motores c/CIADEA SA, LL: 2008-B-695, donde luego de
se alcanzara con un pronunciamiento que disminuya el reproducirlas categoras expuestas en el texto, se afirm
abuso sin necesidad de suprimirlo. Ms all de que, por que cuando el mvil perseguido por la concedente al
las razones expuestas hasta aqu, no compartimos la so- ejercer sus atribuciones contractuales no guarda ar-
lucin, no imaginamos de qu manera es posible, en la mona con la buena fe, surge la norma del art. 1071 del
prctica, corregir los abusos y no eliminarlos, cuando Cdigo civil para poner en su quicio las prerrogativas in-
el efecto de la nulidad de la/s clusula/s abusiva/s, con- dividuales, y restablecer en el conflicto concreto el equi-
siste en tenerlas por no convenidas o no escritas y susti- librio de las fuerzas a favor de la concesionaria, parte
tuidas por la norma legal aplicable. eminentemente dbil de la relacin.
de suerte tal que tambin lo materialmente antiju- (c) En cuanto a la categora que distingue entre
rdico se halla prohibido(57). la nulidad total de la parcial, es aquella susten-
tada segn que la misma se extienda al acto como
2. El control judicial de las clusulas unidad o a una o ms clusulas que integran su
abusivas en el Cdigo Civil y Comercial contenido. La nulidad es total cuando afecta todo
el negocio y parcial cuando se refiere slo a una
Artculo 1122. Control judicial. El control judi- clusula o a varias o a uno de varios negocios co-
cial de las clusulas abusivas se rige, sin perjuicio nexos entre s.
de lo dispuesto en la ley especial, por las siguientes
reglas: En efecto, la nulidad puede afectar a la totalidad
del contenido del contrato o limitarse a una o a va-
a) la aprobacin administrativa de los contratos rios de sus preceptos.
o de sus clusulas no obsta al control.
En este ltimo caso, se puede sostener la validez
b) las clusulas abusivas se tienen por no con- del resto del contrato, en la medida que se alcance
venidas. la funcin econmico-jurdica perseguida por las
partes(58). En este supuesto, en sustancia, lo que
c) si el juez declara la nulidad parcial del con- debe decidirse es la reconstruccin del contrato
trato, simultneamente lo debe integrar, si no sobre la base de la voluntad que habran mani-
puede subsistir sin comprometer su finalidad. festado, esto es si habran formalizado el contrato
d) cuando se prueba una situacin jurdica abu- mutilado por la nulidad parcial(59).
siva derivada de contratos conexos, el juez debe En efecto, para ello deber indagarse la voluntad
aplicar lo dispuesto en el artculo 1075. real o presunta de las partes y de all deducir si hu-
(a) El presente inciso remite a los contratos vi- bieran querido el contrato sin la parte nula. Si la
gilados, que son aquellos cuyo contenido se halla respuesta es afirmativa, el resto del contrato con-
regulado por el Estado. El Cdigo decide bien: la serva su validez pese a la nulidad parcial.
aprobacin administrativa del contrato o de sus Si por el contrario, la indagacin en torno a la
clusulas no obsta a un ulterior control judicial. voluntad de las partes conduce a una solucin
(b) La disposicin del Cdigo enuncia el efecto contraria, habr de estar a la nulidad total del con-
que sigue a la decisin por la que se declara que trato.
una clusula es abusiva. Se la tiene por no conve- La distincin aparece prevista en el art. 1039 del
nida, circunstancia que, eventualmente, puede re- Cdigo civil en cuanto dispone que la nulidad
querir que el juez integre el contrato. parcial de una disposicin del acto, no perjudica
a las otras disposiciones vlidas, siempre que sean
separables.... Sobre el particular se tiene expre-
(57) El criterio expuesto en el texto ha sido admitido sado que la viabilidad de la nulidad parcial se halla
jurisprudencialmente. Con motivo de la ruptura de un condicionada a que el contenido del acto sea sus-
contrato de concesin que calificara de intempestivo, el ceptible de divisin. Y ello slo es posible si es que
concesionario promovi demanda contra el fabricante no se destruye la esencia del conjunto(60).
(Industrias Mecnicas del Estado), quien al contestarla
invoc haber preavisado al actor, en funcin de un Re- Aplicacin de lo expuesto lo constituye el pro-
glamento de concesionarios que le otorga el derecho de nunciamiento donde se decidi que la nulidad
cesar la produccin sin previo aviso, rescindir el contrato parcial de las clusulas de un contrato es proce-
sin causa y excluir su responsabilidad por los perjuicios
derivados del cese de la concesin. El pronunciamiento
dictado sostuvo que deben considerarse nulas las clu- (58) Dez-Picazo L., Fundamentos del Derecho civil
sulas predispuestas que sean abusivas (tales como las Patrimonial, Thomson-Civitas, Madrid, 2007, pg. 586.
que eximen de preaviso, consagran un tiempo irrisorio (59)Stolfi G., Teora general del negocio jurdico,
para ello y eximen de responsabilidad), como conse- R.D.P., Madrid, 1959, n 22, pg. 82.
cuencia necesaria de su ilicitud (art. 18, Cd. Civ.), que (60) Llambas, J. J., Tratado de derecho Civil. Obliga-
surge, en sentido material, del quebrantamiento intole- ciones, Perrot, Bs. As., 1987, Parte General, cit., t. II, n
rable del equilibrio contractual, vulnerando el orden p- 1894, pg. 579; CN Civ sala A, 21/10/2002, F.G. c/K.E.,
blico, la equidad, la buena fe y el ejercicio regular del de- DJ: 2003-I-311, donde se resolvi la nulidad parcial de
recho (CNCom., sala B, 18-11-1992, Dahm Automotores un acuerdo sobre honorarios, con fundamento en que el
c/I. M. E., D.J., 1993-1-775, del fallo de 1a Instancia, del contenido del mismo era susceptible de divisin, sin que
Dr. Favier Dubois). se destruyera la esencia del conjunto.
dente cuando cada contratante pueda considerar como podra ser, la identificacin de una o ms
que quedan resguardados sus intereses con la clusulas abusivas en uno de ellos. La ineficacia
parte vlida del negocio, pese a los intereses afec- de la/s clusula abusiva en uno de los contratos
tados por la parte nula(61). importar la nulidad parcial de la/s misma y su in-
tegracin inmediata si es posible que subsista sin
La nulidad parcial nos conduce a la integracin sacrificar la finalidad tenida en cuenta. Y en ese
de la/s clusula del contrato declarada nula. En caso, no quedar afectada la vinculacin funcional
ese caso, en primer lugar (a) habr de estarse a lo entre contratos distintos.
que las partes hayan previsto. Si no lo han hecho,
(b) cobran operatividad las normas supletorias IX. Control judicial sobre las clusulas
aplicables y, finalmente, si stas no existen (c) abusivas (Cont.). La nulidad parcial
habr de estarse a los principios fundamentales
en materia de integracin contractual. 1. El tema en el Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin
(d) La importancia que porta la conexin fun-
cional de los contratos conexos o coligados, queda El Cdigo lo ha regulado del siguiente modo:
expuesta en los efectos, de los cuales rescatamos
la comunicabilidad de la ineficacia (nulidad, anu- Artculo 989. Control judicial de las clusulas
labilidad, resolucin, rescisin, situacin abusiva) abusivas. Cuando el juez declare la nulidad parcial
de uno sobre otro u otros vinculados (ineficacia en del contrato, simultneamente lo integrar, si no
cadena o propagada). puede subsistir sin comprometer su finalidad. La
aprobacin administrativa de las clusulas gene-
En este caso, y para resolver sobre cundo la in- rales no obsta a su control judicial.
eficacia de un contrato habr de extenderse a otro,
cabe indagar en torno a la finalidad de la conexin. Anticipamos que el Cdigo ha recogido la mejor
de las soluciones, la de la conservacin del con-
Sobre el particular sealamos que, cuando contrato en la medida que an con la integracin si-
curren contratos coligados a la consecucin de multnea del contrato, no se halle en riesgo su fi-
un propsito prctico programado por las partes, nalidad.
la ineficacia de uno de los contratos se propaga al
conjunto, cuando el resultado del proyecto con- El tema es el siguiente. Frente a la existencia de
tractual slo pueda alcanzarse mediante la sobre- una clusula abusiva, se discute el alcance mate-
vida del conjunto de los contratos(62). Como se re- rial de la nulidad. Y los trminos de la misma pen-
para, es la solucin prevista para la nulidad parcial dulan entre circunscribir la nulidad a la clusula
(art. 1039, Cdigo civil): ...La nulidad parcial de viciada, subsistiendo el contrato inclume en todo
una disposicin en el acto, no perjudica a las otras lo dems, lo que se enuncia como nulidad parcial,
disposiciones vlidas, siempre que sean separa- o someterla disciplina de la invalidez tambin a
bles. Como se advierte, volvemos sobre la causa o la parte sana del negocio, que viene as a resultar
finalidad comn incorporada al contrato o al pro- atrapada por la suerte de la clusula viciada, con-
psito prctico perseguidos por las partes de los figurndose la nulidad total del acto.
dos o ms contratos celebrados. De modo que la
La respuesta que suministran los sistemas jur-
propagacin de la ineficacia de un contrato coli-
dicos se halla condicionada a la indagacin sobre
gado a otro ser pertinente si tras la desaparicin
la posibilidad de escindir y considerar indepen-
del primero, el segundo pierde su razn de ser y se
dientes entre s las clusulas que integran el con-
hace imposible alcanzar el propsito que conecta
tenido negocial del contrato, de modo que la inva-
a ambos contratos(63).
lidez de alguna de ellas no influya sobre las otras.
Es lo que acontece frente a una situacin abu-
El Cdigo Civil argentino adopta (art. 1039),
siva instalada en uno de los contratos conexados
como pauta para deslindar los supuestos de apli-
cacin de la nulidad completa o de la nulidad
parcial, el de la separabilidad entre las distintas
(61) ST Misiones, 24/3/99, I. F. A. I. c/Yerba Alem disposiciones del acto, aun cuando no suministra
S.A., LL Litoral, 2000-979 criterio alguno que sirva a ese propsito(64).
(62)Dez-Picazo L., Fundamentos del Derecho
Civil Patrimonial. Introduccin. Teora del contrato,
Thomson-Civitas, Madrid, 2007, n 15, pg. 574.
(63) LPEZ FRASA., Los contratos conexos, ob.cit. (64) DE GSPERI, L. - MORELLO, A. M., Tratado de
pg. 299. derecho Civil, TEA, Bs. As., 1964, T. I, pg. 581.
En primer lugar, se hace necesario afirmar que En sntesis, tal como se halla redactado el
no existe ninguna necesidad conceptual ni de po- artculo 1039 del Cdigo Civil: La nulidad de un
ltica jurdica para que, en virtud de la parte nula acto jurdico puede ser completa o slo parcial. La
del contrato, quede sometida igualmente a la nu- nulidad parcial de una disposicin en el acto, no
lidad el tramo no alcanzado por aqulla(65). perjudica a las otras disposiciones vlidas, siempre
que sean separables, conduce inexorablemente a
Ello hace necesario acudir a ciertas directivas de una tarea interpretativa de complementacin, y
interpretacin, que se enuncian como la de rele- atenindose a la intencin prctica perseguida por
vancia de la finalidad prctica perseguida por las quien o quienes declaran su voluntad libremente
partes, y la de prevalencia del principio de con- en el acto jurdico, una clusula habr de aprehen-
servacin del acto. La finalidad prctica apunta a derse como separable dentro del cuadro nego-
la obtencin o satisfaccin de los intereses de las cial cuando el contrato hubiera de todos modos
partes, o sea, de los bienes o prestaciones idneas advenido pese a la invalidez de alguna de sus
(tiles) en funcin de lo acordado en miras a los partes. Y, por el contrario, ser considerada inse-
fines perseguidos(66). parable cuando por mediar una ntima conexin
entre la parte nula y el resto del negocio, ste no
Sobre la base de lo expuesto, cabe concluir que puede reputarse querido sin aqulla(69).
cuando el negocio puede existir aun desde un
punto de vista lgico y objetivo, sin el elemento 2. Efectos: la nulidad parcial del contrato. Lo
viciado, habr que atenerse a la particular fina- dispuesto por la ley 24.240 y la que resulta del
lidad perseguida por las partes, afirmando la va- Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
lidez de las restantes clusulas no afectadas de nu-
lidad en la medida en que constituyan el mnimo La consecuencia que trae aparejada la declara-
contenido deseable con relacin a todo el acto, as cin de nulidad parcial de un contrato consiste en
como estaba proyectado. la sustitucin automtica de la regla de autonoma
por la norma legal aplicable, ya sea sta impera-
En estas consideraciones descansa el acierto de tiva(70), o ya sea dispositiva pero sin eficacia suple-
la regla de la incomunicabilidad de la nulidad, toria(71).
que se corresponde con el principio de conserva-
cin del negocio(67). Sancionada la ley 24.240, Ley de Defensa del
Consumidor y su modificatoria, la ley 26.361,
Cabe destacar que la tendencia a mantener la queda resuelta la cuestin relativa al alcance de la
existencia del contrato y sus efectos, aunque al- nulidad. Lo decide el artculo 37 al establecer que
guna de sus clusulas sea ineficaz, es la que con- Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrn
duce a la regla de la nulidad parcial, de tal suerte por no convenidas..., y a continuacin enuncia
que una vez separada la parte nula, se justifica dos supuestos de clusulas de nulidad manifiesta
la subsistencia del negocio con los elementos y dos hiptesis de clusulas abiertas que intro-
vlidos, dotados de inters prctico para las ducen la posibilidad de que la sentencia de mrito
partes(68). aprecie (de donde la nulidad no aparece mani-
fiesta) si las clusulas cuestionadas en su eficacia
(anulables) se hallan atrapadas en su formulacin
(65) Por los mismos fundamentos, la regla utile per por las mencionadas clusulas abiertas (art. 37,
inutile non vitiatur es de aplicacin tambin a otro tipo
de imperfecciones que hagan intil una parte del ne-
gocio motivando, por ejemplo, la anulabilidad parcial viles. Nuevas Perspectivas, Comares, Granada, 1992,
(GMEZ-MARTINHO, F., La nulidad parcial de los ne- pg. 197.
gocios jurdicos, en Estudios de Derecho Privado, Ma- (69)DE RUGGIERO, R., Instituciones de Derecho
drid, 1962, pg. 358; CNCom., Sala E, 11/4/1983, Garca, civil, Reus, Barcelona, 1955..., cit., T. I, pg. 311; SPOTA,
A. c. La Buenos Aires Ca. Arg. de Seguros, ED, 105-271). A. G., Instituciones..., cit., Vol. 8, pgs. 748 y sigs.;
(66) RUIZ MUOZ, M., La Nulidad Parcial del Con- CASTN TOBEAS, J., Derecho civil espaol, comn y
trato y la Defensa de los Consumidores, Lex Nova, Valla- foral, Reus, Madrid, 1978, T. I, Vol. II, pg. 815.
dolid, 1993, pg. 111. (70)MESSINEO, F., Manual de Derecho civil y co-
(67) VON TUHR, A., Derecho..., cit., T. IV, pgs. 314 y mercial, Ejea, Bs. As. 1971, T. II, pg. 491; CARIOTA FE-
sigs.; SANTORO PASSARELLI, F., Doctrinas ..., cit., pg. RRARA, L., El Negocio jurdico, Aguilar, Madrid, 1954, T.
301; SPOTA, A. G., Instituciones de derecho civil. Con- II, N 88, pg. 303.
tratos Depalma, Bs. As., 1982, Vol. 8, pg. 752. (71)STIGLITZ, R. S., Contenido del contrato, en
(68) SANTOS BRIZ, J., La Contratacin privada, Mon- Contratos. Teora General (STIGLITZ, R. S., director), cit.,
tecorvo, Madrid, 1966, pg. 244; dem, Los Contratos Ci- T. I, N 16, pg. 365.
incs. a] y b]), pues, en ese caso, el juez las declarar parte, no existe norma alguna que prohba a los
nulas. La frase empleada en la ley: Sin perjuicio magistrados pronunciarse en cuestiones de este
de la validez del contrato... presupone una pre- tipo. Adems, las experiencias recogidas de la vida
suncin de conservacin del acto lo que nos con- diaria nos demuestran que es conveniente llevar a
duce, inexorablemente, a los efectos de la nulidad cabo este control en las causas en que la situacin
parcial y a cundo la misma es posible. se plantea, ya que las normas de carcter genrico,
en ciertas ocasiones, deben ser adecuadas con-
Por su parte, el Cdigo contiene una disposicin forme al criterio de equidad para que realmente
que da por concluidas las dudas y los debates so- resulten justas en los casos concretos(72).
brevinientes. En efecto, el artculo 389 establece:
Principio. Integracin. Nulidad total es la que se X. Temas sobre Derechos del Consumidor
extiende a todo el acto. Nulidad parcial es la que ajenos a la Teora general del contrato
afecta a una o varias de sus disposiciones. La nu-
1. Contratos bancarios con consumidores
lidad de una disposicin no afecta a las otras dis-
y usuarios
posiciones, si son separables. Si no son separables
porque el acto no puede subsistir sin cumplir su fi- Artculo 1384. Aplicacin. Las disposiciones re-
nalidad, se declara la nulidad total. En la nulidad lativas a los contratos de consumo son aplicables a
parcial, en caso de ser necesario, el juez integrar los contratos bancarios de conformidad con lo dis-
el acto de acuerdo a su naturaleza y los intereses puesto en el artculo 1093.
que razonablemente puedan considerarse perse-
guidos por las partes. La disposicin en anlisis, al formular un re-
envo a lo que dispone el artculo 1093, en tanto
Como se advierte, el texto propuesto alude a la define el contrato de consumo, lo que pretende
separabilidad del acto como condicin a la que significar es que cuando el contrato bancario sea
se subordina su conservacin. Y, finalmente, se un contrato de consumo se aplican las normas es-
menciona al cumplimiento de la finalidad del acto pecficas destinadas a este ltimo.
como obstculo para la nulidad total, para con-
cluir afirmndose la posibilidad de integrar el acto Artcu
lo 1385. Publicidad. Los anuncios del
como opcin facultativa a la que podr acudir el banco deben contener en forma clara, concisa y
juez, a cuyo efecto, deber tener en cuenta ...los con un ejemplo representativo, informacin sobre
intereses que razonablemente puedan conside- las operaciones que se proponen. En particular
rarse perseguidos por las partes. A esos fines, de- deben especificar:
ber considerarse que la expresin intereses
est referido a la causa final del acto y a los m- a) los montos mnimos y mximos de las opera-
viles incorporados al campo contractual. ciones individualmente consideradas.
Finalmente, con relacin a la posibilidad del b) la tasa de inters y si es fija o variable.

control judicial sobre clusulas que han sido
aprobadas previamente, cabe sealar que, espe- c) las tarifas por gastos y comisiones, con indica-
cialmente en materia mercantil, hay contratos cin de los supuestos y la periodicidad de su apli-
que requieren una aprobacin previa como, por cacin.
ejemplo, contratos de ahorro previo, medicina d) el costo financiero total en las operaciones de
prepaga (art. 5 inciso f ), Ley 26.682), seguros (arts. crdito.
23 y 24, ley 20091), etc. Con relacin a este ltimo
contrato, ya hemos afirmado que el control admi- e) la existencia de eventuales servicios acceso-
nistrativo previo sobre el texto de las propuestas rios para el otorgamiento del crdito o la acepta-
y plizas no obsta a la potestad jurisdiccional de cin de la inversin y los costos relativos a tales
control sobre el contenido de los instrumentos servicios.
contractuales. En ese sentido se tiene decidido
que el Poder Judicial tiene la potestad de revisar f ) la duracin propuesta del contrato.
las plizas aprobadas por la autoridad adminis-
trativa, pues la Superintendencia de Seguros de Se trata de una disposicin ineludible en un sis-
la Nacin, que posee facultades suficientes para tema de proteccin de los intereses econmicos
dictar la normativa genrica en relacin con los
contratos de seguros y para aprobar plizas (arts.
24, 25 y 67, inc. b], ley 20.091), realiza una revisin (72) NCom., Sala B, 25/10/1995, Bascher, J. c. Omega
que no limita el accionar de la justicia y, por otra Coop. de Seg., indito.
de los consumidores ya que se incluye un enun- dito existentes en el sistema y publicadas por el
ciado mnimo y simplemente indicativo que debe Banco Central, de modo que el consumidor pueda
contener la publicidad efectuada por los bancos compararlas con la que le fue suministrada por el
que incluye un ejemplo representativo sobre cada banco.
de las operaciones que se proponen. Sobre el par-
ticular, cabe sealar que el contenido de la publi- Una vez emitida la oferta por el consumidor, ob-
cidad constituye informacin por lo que el artculo viamente el banco tiene derecho a rechazarla, en
examinado debe ser correlacionado con lo que consideracin a la informacin negativa regis-
dispone el artculo 1100. Este ltimo establece trada en una base de datos. A esos fines, se esta-
que la informacin debe ser cierta y detallada, blece que ante esa situacin, el banco deber in-
respecto de todo lo relacionado con los... servi- formar el resultado de la consulta y la fuente de
cios que provee, las condiciones de su comercia- donde obtuvo la misma.
lizacin y toda otra circunstancia relevante para
el contrato.... A su turno, el artculo 1385 establece Artculo 1388. Contenido. Sin perjuicio de las
que los anuncios deben contener en forma clara condiciones establecidas para los contratos ban-
(y) concisa... informacin sobre las operaciones carios en general, ninguna suma puede ser exigida
que se proponen. Como se advierte, hay un ele- al consumidor si no se encuentra expresamente
mento comn en ambas disposiciones: el requeri- prevista en el contrato.
miento en torno a la claridad del mensaje.
En ningn caso pueden cargarse comisiones o
Artculo 1386. Forma. El contrato debe ser re- costos por servicios no prestados efectivamente.
dactado por escrito en instrumentos que permitan
Las clusulas relativas a costos a cargo del con-
al consumidor:
sumidor que no estn incluidas o que estn in-
a) obtener una copia. cluidas incorrectamente en el costo financiero
total publicitado o incorporado al documento
b) conservar la informacin que le sea entre- contractual, se tienen por no escritas.
gada por el banco.
Artculo 1389. Informacin en contratos de cr-
c) acceder a la informacin por un perodo de dito. Son nulos los contratos de crdito que no
tiempo adecuado a la naturaleza del contrato. contienen informacin relativa al tipo y partes del
contrato, el importe total del financiamiento, el
d) reproducir la informacin archivada. costo financiero total y las condiciones de desem-
bolso y reembolso.
Se adopta la forma escrita y sin expresarlo as, se
alude a la copia de un ejemplar a favor del consu- 2. Jurisdiccin y derecho aplicable en el
midor que le permita conservar una copia del con- Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
trato y, en lo esencial, la informacin suministrada
por el banco. Contratos de consumo.
Artcu
lo 1387. Obligaciones precontractuales. Artculo 2654. Jurisdiccin. Las demandas que
Antes de vincular contractualmente al consu- versen sobre relaciones de consumo pueden inter-
midor, el banco debe proveer informacin sufi- ponerse, a eleccin del consumidor, ante los jueces
ciente para que el cliente pueda confrontar las dis- del lugar de celebracin del contrato, del cumpli-
tintas ofertas de crdito existentes en el sistema, miento de la prestacin del servicio, de la entrega
publicadas por el Banco Central de la Repblica de bienes, del cumplimiento de la obligacin de
Argentina. garanta, del domicilio del demandado o del lugar
donde el consumidor realiza actos necesarios para
Si el banco rechaza una solicitud de crdito por la celebracin del contrato. Tambin son compe-
la informacin negativa registrada en una base de tentes los jueces del Estado donde el demandado
datos, debe informar al consumidor en forma in- tiene sucursal, agencia o cualquier forma de re-
mediata y gratuita el resultado de la consulta y la presentacin comercial, cuando stas hayan inter-
fuente de donde la obtuvo. venido en la celebracin del contrato o cuando el
demandado las haya mencionado a los efectos del
Se establece un deber de informacin especfico cumplimiento de una garanta contractual.
aunque interrelacionado con el deber general que
surge de lo dispuesto por el artculo 1100 del Pro- La accin entablada contra el consumidor por
yecto. En el caso, relacionado con ofertas de cr- la otra parte contratante slo puede interponerse
ante los jueces del Estado del domicilio del consu- c) si el consumidor fue inducido por su pro-
midor. En esta materia no se admite el acuerdo de veedor a desplazarse a un Estado extranjero a los
eleccin de foro. fines de efectuar en l su pedido;
La norma aludida y la que habremos de examinar d) si los contratos de viaje, por un precio global,
brevemente, constituyen una novedad en nuestro comprenden prestaciones combinadas de trans-
derecho positivo. porte y alojamiento.
Consideramos que la disposicin en anlisis i) La cuestin en el Cdigo Civil actual. El con-

contiene soluciones atinentes a conflictos en las trato internacional y las normas de fuente interna.
relaciones de consumo que deben dirimirse en el
pas y, a continuacin, se disciplina la situacin Sobre el particular, sostenemos que, al principio
cuando el proveedor y el consumidor tienen do- de autonoma de la voluntad, cabe aadir que los
micilio en pases distintos. contratos internacionales, hoy (2014) estn re-
gidos por los artculos 1205 y siguientes del C-
La norma en su primera parte, es suficiente- digo Civil, en tanto constituyen las normas legales
mente abarcativa de una pluralidad de opciones aplicables.
(no imaginamos otras)que, definitivamente, nos
obliga a afirmar que se trata de una norma plena- a) Sobre la base de lo expuesto cabe sealar
mente protectoria de los derechos del consumidor. que, en punto a contratos internacionales, se
En efecto, empecemos por sealar que todas las halla admitida la prrroga de competencia aun
alternativas se aplican en funcin de la eleccin a favor de jueces extranjeros o de rbitros que ac-
del consumidor, quien puede demandar ante los ten fuera de la Repblica, salvo en los casos en
jueces del lugar de celebracin del contrato, del que los tribunales argentinos tienen la jurisdic-
cumplimiento de la prestacin del servicio, de la cin exclusiva o cuando la prrroga est prohi-
entrega de bienes, del cumplimiento de la obliga- bida por ley (art. 1, Cdigo Procesal Civil y Co-
cin de garanta, del domicilio del demandado o mercial de la Nacin).
del lugar donde el consumidor realiza actos nece-
sarios para la celebracin del contrato. Predomi- En consecuencia, en lo que a competencia se re-
nantemente, el lugar de cumplimiento de la pres- fiere, domina el principio de autonoma de la vo-
tacin del servicio o de la entrega de bienes, habr luntad, salvo la zona de reserva legal.
de coincidir con el domicilio del consumidor.
b) Si las partes no acuden a la autonoma de la
Con relacin a la jurisdiccin que corresponde voluntad a los fines de disciplinar lo relativo al De-
en operaciones en que el consumidor y el pro- recho aplicable, el Cdigo Civil suministra una
veedor poseen domicilio en pases distintos, se serie de principios subsidiarios:
abre la opcin a favor del primero de demandar
ante los jueces del Estado donde el demandado (a) Contratos celebrados para ser ejecutados
tiene sucursal, agencia o cualquier forma de re- fuera del territorio de la Repblica Argentina, se
presentacin comercial, cuando stas hayan inter- rigen por la ley del lugar de celebracin (art. 1205,
venido en la celebracin del contrato o cuando el Cd. Civ.). Se trata de contratos que carecen de
demandado las haya mencionado a los efectos del contacto con la Repblica Argentina.
cumplimiento de una garanta contractual.
(b) Contratos con punto de contacto con la Re-
pblica Argentina, ya sea porque hayan sido cele-
Artculo 2655. Derecho aplicable. Los contratos brados en el pas o en el extranjero para ser eje-
de consumo se rigen por el derecho del Estado cutados en nuestro pas o que, por el contrario,
del domicilio del consumidor en los siguientes hayan sido celebrados en el pas para ser ejecu-
casos: tados en el extranjero, rige la ley aplicable al lugar
de cumplimiento (arts. 1209 y 1210, Cd. Civ.).
a) si la conclusin del contrato fue precedida de
una oferta o de una publicidad o actividad reali- (c) Otra hiptesis est constituida por los con-
zada en el Estado del domicilio del consumidor y tratos celebrados mediante instrumentos privados
ste ha cumplido en l los actos necesarios para la entre personas distantes (ausentes), firmado en
conclusin del contrato; lugares distintos, no habiendo lugar designado
para su cumplimiento, ser juzgado respecto de
b) si el proveedor ha recibido el pedido en el Es- cada una de las partes, por las leyes de su domi-
tado del domicilio del consumidor; cilio (art. 1214, Cd. Civ.).
ii) El tema en el Cdigo Civil y Comercial la publicidad se realizaron en el domicilio del con-
de la Nacin sumidor y ste ha cumplido en l los actos nece-
sarios para la conclusin del contrato como po-
Por razones atinentes a la formacin del con- dra serlo, aceptar la propuesta. Otro ejemplo: si
trato de consumo, predominantemente, formados el proveedor de otro pas, ha recibido el pedido
por adhesin, no es aplicable el principio de au- (rectius: la oferta) en el Estado donde se domicilia
el consumidor. Otra alternativa, est dada por el
tonoma de la voluntad. En consideracin a lo ex-
consumidor que haya sido inducido por el pro-
puesto, se ha disciplinado la cuestin de modo de
veedor a desplazarse a un Estado extranjero a los
no entorpecer la ya debilitada posicin contrac- fines de efectuar en l su pedido (rectius: oferta).
tual del consumidor. Y, finalmente, el derecho aplicable es el del Es-
tado donde se domicilia el consumidor en el caso
As, en cuanto al derecho aplicable, la disposi- de los contratos de viaje, por un precio global, que
cin establece un principio general: rigen las dis- comprenden prestaciones combinadas de trans-
posiciones vigentes en el pas del domicilio del porte y alojamiento. Curiosamente no figuran en
consumidor. Ello es as, en tanto y en cuanto se el elenco de opciones, expresamente establecidas
cumplan una serie de recaudos que se enuncian la del lugar de celebracin del contrato o el de su
en la norma. As, a ttulo de ejemplo, si la oferta o cumplimiento.u
Formacin del consentimiento
POR Rubn S. Stiglitz
SUMARIO: I. Manifestacin de la voluntad negocial. Finalidad y modos. El carcter recepticio. La rele-

vancia del acto voluntario objetivamente reconocible. II. La declaracin como acto reconocible exte-
riormente. Lo esencial de la declaracin: la claridad del contenido. III. Manifestaciones de voluntad.
IV. Declaracin presumida por la ley. Nocin. Ejemplos. V. Relaciones contractuales de hecho o
conducta social tpica. Antecedentes. VI. El silencio como manifestacin de voluntad. Ausencia de
manifestacin. VII. El consentimiento. Voluntad real y voluntad declarada. Importancia de la cues-
tin. VIII. Formacin del consentimiento. IX. Formacin del consentimiento. La situacin en el C-
digo civil. Regulacin del Cdigo civil y comercial de la Nacin. X. La oferta en el Cdigo Civil y su tra-
tamiento en el Cdigo Civil y Comercial. XI. Invitacin a ofertar. XII. Una aclaracin previa. Oferta
a persona indeterminada. Rgimen anterior del Cdigo Civil y del de Comercio. Efectos. XIII. Invita-
cin a ofertar. La formacin del consentimiento en los contratos por adhesin. XIV. Obligatoriedad de
la oferta. XV. Retractacin de la aceptacin. XVI. Muerte o incapacidad de las partes. XVII. Ca-
ducidad por muerte o incapacidad de las partes. Estado de situacin actual. XVIII. Contrato plurila-
teral. XIX. Aceptacin y perfeccionamiento del contrato. XX. Aceptacin. Concepto. Requisitos. Mo-
dalidades: expresa o tcita. Contraoferta. La situacin en el Cdigo Civil. XXI. Modos de aceptacin:
una novedad. XXII. El perfeccionamiento del contrato. XXIII. Retractacin. XXIV. El acuerdo
parcial. Otra novedad. XXV. El acuerdo parcial. XXVI. Los elementos esenciales de los contratos: enu-
meracin. Importancia de la cuestin. Vinculacin del tema con la clasificacin de las fuentes de la re-
glamentacin contractual. XXVIII. Elementos esenciales de los contratos (continuacin). Precedentes
en el derecho comparado: Francia, Espaa e Italia. XXVIII. Elementos esenciales de los contratos (con-
tinuacin). Conclusiones. XXIX. Recepcin de la manifestacin de la voluntad. Una modificacin fun-
damental.
I. Manifestacin de la voluntad negocial. Para ello se requiere que la voluntad del agente
Finalidad y modos. El carcter recepticio. no se agote como fenmeno interno (psquico) y
La relevancia del acto voluntario objetivamente adopte una modalidad exterior(3), pues mientras
reconocible permanezca oculta carece de trascendencia jur-
dica, est desprovista de valor(4).
Hace a la estructura del negocio jurdico, cmo
se presenta en la vida de relacin o en el mundo Al Derecho le resulta relevante la voluntad del
exterior, a los fines de ser reconocible por los sujeto, en la medida que se traduzca en actos
dems(1) . Y no lo es sino a travs de la forma, que
viene a constituir el elemento externo del acto jur-
dico por el que se manifiesta la voluntad, el modo (3) SANTORO PASSARELLI, F., Doctrinas Generales
como se presenta, su figura exterior(2). del Derecho Civil, R.D.P., Madrid, 1964, nro. 29, pg. 158;
BARBERO, D., Sistema de derecho privado, Ejea, bs. As.,
1967, T. I, nro. 219, pg. 456; C1 Civ., Com. y Minera de
(1) CARIOTA FERRARA, L., Aguilar, Madrid, 1956, T. San Juan, 3-XII-1986, Gramajo, D. c. Zapata, E., JA, 1987-
II, nro. 95, pg. 327; BETTI, E., teora general del negocio IV-430; CNFed. Civ. y Com., Sala III, 17-IX-1996, Orga-
jurdico, R.D.P., Madrid, 1959, T. I, nro. 10, pg. 99. nizacin Coordinadora c. Secretara de Inteligencia, DJ,
(2) STOLFI, G., Teora del Negocio Jurdico, R.D.P., 1997-2-758.
Madrid, 1959, parg. 49, pg. 201; CARIOTA FERRARA, (4) CARIOTA FERRARA, L., ob. cit., T. II, nro. 95,
L., ob. cit., T. II, nro. 95, pg. 331. pg. 328.
conductas o comportamientos externos (so- Aceptado que la forma del acto apunta a la re-
ciales), objetivamente reconocibles, productores conocibilidad objetiva de la voluntad del agente,
de efectos jurdicos. la manifestacin constituye un plus de la forma
ya que la nocin misma de declaracin presupone
Lo expresado significa que los actos volunta- la necesidad de su lanzamiento o proyeccin a la
rios exteriorizados (emitidos), slo son factibles vida de relacin. O, dicho con otras palabras, a los
de ser socialmente identificados como tales por su fines de la eventual produccin de efectos jur-
forma. dicos, se hace preciso que la manifestacin o de-
claracin de voluntad sea recepticia, trascienda,
Acontece que la manifestacin(5) de la voluntad llegue a los terceros.
negocial hace a la forma o al aspecto externo en
que se expresa la autonoma. El sentido indicado Y as ha sido recibido por nuestro derecho po-
precedentemente atiende a la actitud exterior sitivo. A esos fines ser menester articular lo dis-
por la que se expresa la voluntad. As, el negocio puesto por los artculos 260 y 262 del Cdigo civil
jurdico puede exteriorizarse objetivamente bajo y comercial de la Nacin, de suerte tal que, si bien
la forma de una declaracin o de un comporta- es cierto que los hechos se juzgan voluntarios, si
miento(6). son ejecutados con discernimiento, intencin y li-
bertad, ningn hecho tendr el carcter de volun-
Lo expresado precedentemente significa que el tario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad
acto voluntario requiere de una forma exterior que se manifieste(8). De all que el ltimo artculo al
permita ser socialmente identificado, aun cuando que hemos hecho referencia, establezca que Los
se trate de un negocio correspondiente a la cate- actos pueden exteriorizarse oralmente, por es-
gora de los no formales. crito, por signos inequvocos o por la ejecucin de
un hecho material.
En efecto, no existe una categora de actos en
los que sea factible prescindir de la forma, cual- II. La declaracin como acto reconocible
quiera que sta sea, ya que todo acto requiere de exteriormente. Lo esencial de la declaracin:
una forma exterior que lo haga reconocible en la la claridad del contenido
vida de relacin.
Podemos afirmar que, as como el elemento
El acto no formal slo significa que el orde- sustancial del hecho voluntario para ser calificado
namiento jurdico, por prescindir, para esa hip- como tal, reside en su exteriorizacin a travs de
tesis, de una regulacin imperativa que imponga una manifestacin(9), el elemento sustancial de
una forma determinada para que el acto se resta requiere de su proyeccin a otros sujetos y
vele como eficaz, tolera que las partes de la rela- slo bajo tales circunstancias es productora de
cin sustancial sean, en funcin del principio de la efectos jurdicos.
autonoma de la voluntad, quienes seleccionen
libremente el medio jurdicamente apto (idneo) En consecuencia, hace a la esencia de la decla-
para hacer del acto un fenmeno exteriormente racin: (a) que sea emitida con el propsito de que
reconocible(7). el contenido especfico del que se halla dotada, lo
que es el negocio(10), sea conocido por los dems,
as como (b) que el mismo sea expresado con cla-
ridad y que (c) quien infringe el deber de hablar
(5) De ahora en ms, emplearemos como expresiones
claro afronte las consecuencias de su obrar.
intercambiables manifestacin o declaracin de vo-
De este ltimo carcter se predica la necesidad
luntad (cfr., CARIOTA FERRARA, L., ob. cit., T. II, nro. 95,
pg. 331).
de que la declaracin debe portar aptitud o ido-
(6) BETTI, E., ob. cit., T. I, nro. 34 bis, pg. 200.
(7) STOLFI, G., Teora del negocio jurdico R.D.P.,
Madrid, 1959, parg. 49, pg. 201, quien si bien reconoce (8) SPOTA, A. G., Instituciones de Derecho civil. Con-
que la declaracin no formal constituye el principio ge- tratos, Depalma, Bs. As., 1982., Ts. I-II, nro. 170, pg. 254.
neral, le atribuye notables inconvenientes en punto a la (9) Afirma Betti que el fenmeno que se nos ofrece en
prueba del acuerdo efectuado, no slo porque (a) sus- la declaracin es el de un trascender el pensamiento de
cita la duda sobre el alcance exacto de lo pactado, sino s mismo y volverse expresin objetiva, dotada de vida
porque con frecuencia origina la discusin sobre (b) si se propia, perceptible y apreciable en el mundo social
trata de simples tratos previos o del acto completo que- (BETTI, E., ob. cit., T. I, nro. 11, pg. 99).
rido o sobre (c) si las declaraciones del agente se hicieron (10) CARIOTA FERRARA, L., ob. cit., T. II, nro. 95,
o no en serio. pg. 331.
neidad suficiente para ser inmediatamente reco- tible consentir, enuncia ...toda declaracin o acto
nocida por aquellos a quienes va dirigida. del destinatario que revela conformidad con la
ofertas.... No se reproduce lo relativo a la forma ex-
A su vez, la aptitud suficiente de la que debe ha- presa y de ellas la manifestacin verbal, por escrito
llarse dotada la declaracin para ser reconocida, o por signos inequvocos(13) . Se la reemplaza por
requiere de quien la emite el deber de seleccionar la expresin omnicomprensiva de toda declara-
adecuadamente las expresiones atinentes al con- cin.
tenido esencial del acto cuya formacin se pre-
tende iniciar. Recordamos que los signos inequvocos deben
tratarse de gestos equivalentes al lenguaje(14).
La claridad de la declaracin, en tanto presu-
pone sinceridad en el contenido, se opone a la fal- Hace a la naturaleza de la manifestacin expresa
sedad, a la disimulacin de lo verdadero, al arti- o directa, que los medios sensibles o signos a los
ficio, a la astucia, a la exageracin, a la oscuridad, que se recurre hayan sido aceptados por los usos
a la ambigedad, as como a la reticencia definida del trfico negocial o admitidos convencional-
como la verdad deliberadamente ocultada. mente por las partes, como mecanismos tiles a
los fines de hacer conocible (transmisible) el con-
La falta de claridad compromete la validez del tenido de la declaracin o querer interno(15).
acto(11).
A su vez, la manifestacin tcita es aquella que
En cambio, no hace a la esencia de la declara- se realiza a travs de un comportamiento o acto
cin que (a) vaya dirigida a persona determinada concluyente, o hasta de declaraciones negociales
ya que puede ser dirigida a personas indetermi- de voluntad con diverso contenido, de los que
nadas(12), ni que (b) el conocimiento de su conte- sea factible deducir la voluntad del interesado(16).
nido deba necesariamente ser inmediato, en razn El artculo 264 del Cdigo civil y comercial, de-
de que una manifestacin puede prolongarse en el fine a la manifestacin tcita de la voluntad como
tiempo, lo que supone que puede revelarse trans- aquella que resulta de los actos por los cuales se
currido un lapso desde su emisin. la puede conocer con certidumbre.
III. Manifestaciones de voluntad: (a) expresa, Los caracteres ms salientes de la declaracin
positiva o directa y (b) tcita, indirecta o tcita de voluntad consisten en que (a) debe tra-
concluyente. Concepto. La categora de tarse de un acto o comportamiento del que un-
los comportamientos declarativos y no vocamente se deduzca la voluntad del emitente
declarativos y, por tanto, incompatible con una voluntad con-
traria(17) y (b) del que se deduzca una toma de
La manifestacin es expresa, positiva o directa,
cuando es realizada por medios (formas) que, por
su naturaleza, estn destinados a exteriorizar la (13) En un reciente fallo se decidi que importa un
voluntad como, por ejemplo, la palabra o el docu- signo inequvoco y, por ende, una declaracin positiva
mento. de voluntad que, a la rescisin del contrato de la explo-
tacin de una estacin de servicio que una de las partes
Habr de tenerse presente que la formacin propuso a la otra (Y.P.F.), sta retire los surtidores de su
del consentimiento no slo es factible alcanzarla propiedad (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 3-IV-1997, Y.P.F.
con la recepcin de la aceptacin de una oferta c. De Carlo Hnos., DJ, 1997-3-541).
sino, adems, por una conducta de las partes que (14) CARIOTA FERRARA, L., ob. cit., T. II, nro. 97, pg.
sea suficiente para demostrar la existencia de un 337. Spota suministra el ejemplo de una subasta donde
acuerdo (art. 971, CCCN). uno de los asistentes expresa su voluntad positiva me-
diante una inclinacin de cabeza, con la cual en rela-
Por lo dems, el artculo 979 del Cdigo civil cin con una indicacin del rematador incitando para
y comercial, al regular los modos en que es fac- que se eleve la postura anterior se manifiesta la vo-
luntad de mejorarla (SPOTA, A. G., ob. cit., Ts. I-II, nro.
170, pg. 255).
(11) BETTI, E., ob. cit., T. I, nro. 12, pg. 103. (15) STOLFI, G., ob. cit., pg. 204.
(12) No deja de ser recepticia la declaracin dirigida a (16) C1 Civ. y Com., Sala I, Baha Blanca, 25-IX-1980,
personas indeterminadas, ya que aun en este ltimo su- Coop. Agrcola Ltda. La Victoria, JA, 1981-II-sntesis.
puesto aqulla tiene como propsito el de ser recibida (17) CARIOTA FERRARA, L., ob. cit., T. II, nro. 97, pg.
por otros sujetos (SANTORO PASSARELLI, F., Doctrinas 338; CNCom., Sala E, 26 VIII 1987, Gordovil, J. c. Ame-
generales del derecho civil, R.D.P., Madrid, 1964, nro. 29, rican Express, JA, 1987-IV-479, donde se afirm que el
pg. 158). fundamento de la presuncin de consentimiento tcito
posicin vinculante respecto a ciertos intereses recprocas y convergentes declaraciones de vo-

ajenos(18). luntad.
En sntesis, la declaracin tcita, indirecta o El tema se inicia con un precedente jurispru-

emergente de la conducta concluyente, es aquella dencial publicado en Alemania, donde se fund
por la cual el acto del agente no tiene como fina- en la existencia de un contrato tcito la hiptesis
lidad anoticiar un contenido determinado y sin de un aviador deportivo que debi afrontar el pago
embargo posee aptitud suficiente como declara- por el uso de una pista de aterrizaje. Sobre el par-
cin, en tanto comporta inequvocamente un acto ticular se sostuvo que quien tiene necesidad de
finalsticamente dirigido a afectar la esfera jurdica aterrizar ni acepta supuestas ofertas ni se detiene
ajena. a hacerlas: se limita a aterrizar, y por ese hecho
est obligado a pagar el precio correspondiente.
Su idoneidad como medio expresivo deber ser La tesis del contrato tcito fue criticada, en razn
evaluada en consideracin a lo acordado por las de que importaba una ficcin insuficiente para
partes, o a los usos y costumbres sociales al tiempo fundar una obligacin contractual, especialmente
de ser emitida. cuando se trataba de un contrato ineficaz. Por el
contrario, sostena Haupt, caba admitir relaciones
De todos modos, la manifestacin tcita, ca- jurdicas nacidas de conductas de hecho y contrac-
rece de eficacia cuando la ley o la convencin tuales por sus efectos, en cuyo caso propona como
eligen una manifestacin expresa (art. 264 CCCN). denominacin la de relaciones contractuales fc-
ticas(19).
IV. Declaracin presumida por la ley. Nocin.
Ejemplos Parcialmente Larenz participa del criterio al
sostener que el moderno trfico en masa trae con-
Existen manifestaciones de voluntad presuntas sigo que, en algunos casos, nazcan obligaciones
que son aquellas en que el texto legal asigna un sin que se emitan declaraciones de voluntad ten-
efecto determinado al comportamiento. dientes a ello. En lugar de las declaraciones de vo-
Existen (a) declaraciones presuntas iuris tantum luntad, prosigue, existen de hecho ofertas p-
en tanto el legislador establece que determinado blicas y aceptaciones de hecho que no suponen
comportamiento importa una manifestacin de declaraciones de voluntad, pero s implican con-
voluntad, salvo prueba en contrario. ductas que por su significado social tpico tienen
los mismos efectos jurdicos que la actuacin jur-
As, por ejemplo, en materia de remisin de dica negocial. Y suministra el ejemplo de la utiliza-
deuda si el documento original de donde resulte cin de vehculos de autotransporte de pasajeros,
la misma se halla en poder del deudor, se presume donde considera que es una ficcin suponer que
que el acreedor se lo entreg, salvo el derecho de la marcha de un autobs presuponga una oferta
ste a probar lo contrario (art. 950, Cd. civil y co- para concluir contratos de transporte y que tomar
mercial). ese medio de transporte implique aceptacin de
un contrato. Sobre el particular, seala que el que
Otra categora corresponde al de las (b) decla- utiliza el autobs sabe, segn el criterio del trfico,
raciones presuntas iuris et de iure, que son aque- que se halla obligado a pagar el precio del trayecto
llas manifestaciones legalmente tipificadas en que segn la tarifa, sin que deba tenerse en cuenta si
el legislador califica el efecto y no admite prueba su intencin consista en emitir una declaracin
en contrario. de voluntad de tal contenido, si tiene o no capa-
cidad negocial e incluso si conoce o no la tarifa(20).
V. Relaciones contractuales de hecho o Seala Larenz que el obstculo a suponer que en
conducta social tpica. Antecedentes el caso media la celebracin de un contrato, con-
siste en que quien utiliza el medio de transporte
Hay situaciones en la vida diaria, en las que las pblico, no se halla en la misma situacin de aquel
relaciones contractuales no son el resultado de a quien se le ha hecho llegar una oferta y que dis-
pone de la posibilidad de reflexionar si ha de acep-
tarla, rechazarla o realizar una contrapropuesta.
del art. 1146 del Cd. Civil est en el principio de no con-
tradiccin: la aceptacin se presume porque el disenso (19) MOYANO, I., Las relaciones contractuales fc-
entrara en contradiccin con lo actuado por el mismo ticas, JA, 1961-IV-29.
sujeto. (20) LARENZ, K., Derecho de las Obligaciones,
(18) BETTI, E., ob. cit., T. I, nro. 14, pg. 109. R.D.P., Madrid, 1958, T. I, pg. 58.
Por el contrario, se encuentra en la situacin ge- VI. El silencio como manifestacin de

neral de toda persona que toma parte en el trfico voluntad. Ausencia de manifestacin
y que ha de hacer uso de un medio que est al ser-
vicio de todos. Si lo hace ha nacido una relacin Como principio general, es factible afirmar que
jurdica, un contrato de transporte y no porque el silencio o el comportamiento omisivo implican
esa consecuencia jurdica se haya querido o de- ausencia de manifestacin(24).
clarado, sino porque su conducta est indudable-
mente unida a esa consecuencia que es el signi- Ello de ninguna manera significa que el silencio
ficado de una conducta social tpica. A todas esas en ningn caso conforma una declaracin vincu-
hiptesis concluye a las que cabe aadir las lante.
relaciones que nacen con las empresas que sumi-
nistran servicios como ferrocarriles, correo, lim- En efecto, partamos de la base de que, as como
pieza, agua, habrn de aplicarse directamente y (a) las partes pueden acordar atribuir al posterior
no por va de analoga las normas de derecho pri- silencio valor de declaracin expresa, tambin (b)
vado relativas a contratos, ya que se trata de rela- el legislador puede asignarle carcter de manifes-
ciones de obligacin derivadas de conducta social tacin de voluntad, cuando exista una obliga-
tpica a las que intrnsecamente debe considerarse cin de explicarse por la ley... o a causa de una re-
segn el derecho de las obligaciones(21). lacin entre el silencio actual y las declaraciones
precedentes (art. 261, Cd. civil y comercial de la
Dez-Picazo coincide con Larenz en relacin a Nacin)(25).
los supuestos que la doctrina alemana enuncia
como prestaciones del trfico en masa consti- Constituye aplicacin de lo expresado obli-
tuidas por aquellas hiptesis en que determinadas gacin de explicarse por la ley por ejemplo,
obligaciones como, por ejemplo, pagar un precio, en el contrato de seguro, la carga del asegurador
surgen del hecho de la realizacin de determi- de pronunciarse acerca de los derechos del ase-
nados comportamientos sin previa declaracin
de voluntad, tomando como ejemplo el estaciona- (24) En el sentido indicado en el texto se tiene expre-
miento de un vehculo en una playa destinada a sado que la voluntad no manifestada no tiene relevancia
esos fines. En ese caso, la inexistencia de una de- jurdica, siendo imposible fundar en ella una accin de
claracin de voluntad motiva que la obligacin cumplimiento o nulidad de contrato. De lo contrario
nazca de una fuente obligacional conducta so- se agreg toda idea de seriedad y seguridad jurdica
cial tpica, distinta al negocio jurdico(22). estara perdida. Es que los hombres deben poder confiar
en lo que ven escrito y firmado, y no es posible que a su
Segn nuestro punto de vista, no es necesario conducta legtima y de buena fe se le oponga ms tarde
acudir a la idea de conducta de hecho ni de con- una supuesta voluntad o intencin distinta (CNCiv., Sala
ducta social tpica para explicar el fundamento de K, 4-III-1991, Marchese, O. c. Marchese, S., JA, 1991-IV-
la relacin obligatoria. Es la propia conducta del sntesis).
sujeto obligado la que exterioriza su aceptacin, (25) CNCom., Sala E, 26-VIII-1987, Gordovil, J. c.
especialmente cuando en los casos concretos con American Express Arg., JA, 1987-IV-479, donde se hizo
aplicacin de lo dispuesto por los arts. 918 y 919 del Cd.
que se ejemplificaron las concepciones, son los
Civil, en un supuesto donde se discuta la aplicacin de
usos del trfico los que no requieren declaraciones
una clusula contenida en el documento contractual que
de voluntad expresas pues, para el perfecciona- vinculaba a las partes por el que se establece que Ame-
miento del contrato, basta con una declaracin rican Express tiene derecho a modificar en cualquier
de voluntad tcita, indirecta o concluyente o, si se momento el presente convenio y que cualquier modifi-
prefiere, un comportamiento no declarativo(23). cacin le ser notificada (al usuario). Consideramos que
las modificaciones han sido aceptadas en caso de con-
servar o utilizar la tarjeta despus de recibida nuestra
notificacin. En caso de no aceptar nuestras modifica-
ciones usted puede dar por terminado el presente con-
(21) LARENZ, K., ob. cit., T. I, pg. 60. venio partiendo la tarjeta por la mitad y devolvindonos
(22) DEZ-PICAZO, L., Fundamentos del derecho la misma. Se sostuvo que, en la especie, el silencio cons-
civil patrimonial, T. I (Introduccin. Teora del contrato), tituye una manifestacin tcita de voluntad (arts. 918 y
pg. 135. 919, Cd. Civil) ya que si la intencin del interesado con-
(23) SANTOS BRIZ, J., La contratacin privada, Mon- sista en no consentir, no hizo lo que deba hacer (partir
tecorvo, Madrid, 1966,, pg. 130, quien seala que el la tarjeta y devolverla) o no se opuso a lo que estaba ocu-
principio de buena fe impide negar el cumplimiento del rriendo, cuando deba oponerse. Aadi el tribunal que
contrato y que ste se justifica para evitar un enriqueci- no fue objeto del proceso la pretensin de nulidad de al-
miento injusto. guna de las clusulas.
gurado en un plazo perentorio (de caducidad) de digo Civil de Portugal ubicado en la Seccin IV que
treinta das computado desde la denuncia del si- se inicia bajo el ttulo de Interpretacin e integra-
niestro o desde la recepcin de informacin com- cin del contrato.
plementaria, si es que la requiri. La omisin del
asegurador en pronunciarse en el plazo antedicho, La solucin legal propone proteger al destina-
importa aceptacin sobre la existencia del si- tario confiriendo a la declaracin el sentido que
niestro denunciado (art. 56, ley 17.418). En este sera razonable presumir en base al comporta-
caso, el silencio opera como manifestacin. miento del declarante, y no en el sentido que ste
pretenda atribuir.
Pero, salvo las excepciones previstas por el
artculo 919 del Cdigo Civil y las aplicaciones que Esta doctrina objetiva se explica en la legtima
de l derivan, el silencio no constituye una mani- expectativa del destinatario y en la necesidad de
festacin de voluntad. no ver perturbada la seguridad del trfico(28).
VII. El consentimiento. Voluntad real y Entre nosotros deben armonizarse distintas dis-
voluntad declarada. Importancia de la cuestin posiciones que, al cabo, desembocan en un prin-
cipio general, cual es el contenido en el artculo
El acto jurdico, por definicin, es voluntario 218, inciso 1 del Cdigo de Comercio ya que
(art. 259, Cd. civil y comercial) y lo que interesa acude ms a la intencin de las partes que al sen-
saber es si es suficiente que la voluntad real o psi- tido literal de los trminos. Si la directiva fracasa,
colgica quede retenida en el sujeto o si es preciso pues con ella no es factible identificar un elemento
que esa voluntad se exteriorice, lo que constituye interno no declarado como lo constituye la inten-
una voluntad declarada. cin, habr de estarse como criterios de inter-
pretacin a lo que disponen los artculos1198-1
La importancia de la cuestin radica en la even- del Cdigo Civil en cuanto nos remite a lo que ve-
tual discordancia entre la voluntad real o interna y rosmilmente las partes entendieron o pudieron
la declarada, pues en ese caso el intrprete debe de- entender, obrando con cuidado y previsin, y a las
cidir si atenerse a lo querido o a lo manifestado(26), reglas objetivas vinculadas a los trminos claros y
cuestin que interesa a las partes de la relacin sus- precisos empleados en otra parte del mismo do-
tancial y a los terceros a quienes les sean oponibles cumento (art.218, inc.2, Cd. de Comercio), a los
o se prevalezcan de los efectos del contrato. hechos de los contrayentes, subsiguientes al con-
trato y que tengan relacin con lo que se discute
La teora subjetiva o clsica de la voluntad real o (art.218, inc. 4, Cd. de Comercio), a los usos y
interna, sostiene que habr de estarse a lo autn- prcticas generalmente observados en el comercio
ticamente querido por el otorgante, pues ella traen casos de igual naturaleza, y a la costumbre del
duce autnticamente su intencin. lugar donde debe ejecutarse el contrato (art. 218,
inc. 6, Cd. de Comercio).
La teora objetiva o de la voluntad declarada,
afirma que lo que debe tenerse en cuenta es lo que VIII. Formacin del consentimiento
se manifest.
Se halla regulado en el captulo III de la Teora
Actualmente prevalece el criterio sustentado en general del contrato aunque, como ha quedado
que, en principio, prevalece la voluntad real si es demostrado no es factible ningn desarrollo de la
que ella ha sido conocida o conocible por el desti- formacin del contrato si no se alude preliminar-
natario, salvo que (a) la discordancia sea atribuible mente a las disposiciones generales de los actos
a quien culposa o dolosamente ha emitido la de- jurdicos (artculos 257 a 264 del CCCN).
claracin, o (b) que el destinatario haya obrado
de buena fe en cuyo caso debe ser protegida, con La norma que lo regula dice as:
fundamento en la seguridad del comercio y la con-
fianza en la apariencia(27). De lo contrario habr de Artculo 971. Formacin del consentimiento.
estarse a lo declarado, integrando su anlisis con Los contratos se concluyen con la recepcin de
el comportamiento del declarante, salvo que ra- la aceptacin de una oferta o por una conducta
zonablemente no pueda contarse con l. Es el cri- de las partes que sea suficiente para demostrar la
terio legal sustentado por el artculo 236 del C- existencia de un acuerdo.
(26) SPOTA, A. G., ob. cit., Ts. I-II, nro. 160, pg. 238.
(27) MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, Rubinzal- (28) PIRES DE LIMA - ANTNES VARELA, J., Cdigo
Culzoni, Santa Fe. Civil Anotado, Coimbra, 1987, Vol. I, pg. 223.
IX. Formacin del consentimiento. La exteriorizacin(31). Una aplicacin de lo expuesto

situacin en el Cdigo civil. Regulacin del lo constituye el fallo donde se decidi que la falta
Cdigo civil y comercial de la Nacin de instrumentacin por escrito de un contrato de
representacin celebrado con una editorial a los
Recordemos que el artculo 1144 del Cdigo efectos de comercializar sus productos no obsta
Civil, dispona que el consentimiento debe ma- a su existencia, habida cuenta que no se requiere
nifestarse por ofertas o propuestas de una de las formalidad alguna para su validez y que de los ele-
partes... y ser aceptadas por la otra. Como se ad- mentos probatorios aportados por la accionante,
vierte, el Cdigo civil y comercial fija la oportu- surge que, efectivamente, sta ltima realiz ac-
nidad del consentimiento identificndolo con la ciones de promocin con potenciales compra-
recepcin de la aceptacin de la oferta, por lo que dores que permiten inferir la relacin contractual
decididamente opta por la teora de la recepcin. que uni a las partes(32).
Y va ms all, pues admite la existencia de acep-
tacin y, por ende, de consentimiento a travs de Incluso existen ofertas que, a pedido del propo-
una conducta de las partes cuya manifestacin nente o por la naturaleza del negocio, o segn los
sea suficiente para demostrar la existencia de un usos, no requieren para su aceptacin de una de-
acuerdo. Todo lo cual se hallaba establecido en los claracin de voluntad. En tales casos se entiende
artculos 1145 y 1146 del Cdigo civil en cuanto concluido el contrato desde que la oferta fue reci-
enunciaban hiptesis que hacan presumir la exis- bida por el destinatario y en tanto no la rechace en
tencia de consentimiento tcito. As, hacan refe- un trmino prudencial; o bien, desde que el des-
rencia a hechos o actos que lo presupongan o que tinatario dio comienzo de ejecucin al contrato,
autoricen a presumirlo (1145) o cuando una de dando aviso de ello al oferente(33).
las partes entregare y la otra recibiere la cosa ofre-
cida o pedida (1146). Entendemos que el Cdigo El consentimiento en los contratos por adhe-
civil y comercial al utilizar una nica frase: con- sin requiere de tres etapas. (a) El predisponerte
ducta de las partes...suficiente para demostrar la formula una invitacin a or ofertas, a cuyo efecto,
existencia de un acuerdo ha logrado sintetizar redacta previamente el texto/formulario que con-
los enunciados indicativos que resultaban de los tiene las clusulas o condiciones generales sobre
artculos 1145 y 1146 del Cdigo civil. la base de las cuales habr de contratarse; (b) el
adherente, predominantemente consumidor, ad-
En efecto, lo expresado viene a cuento de que hiere a dicho contenido pues no tiene otra opcin
toda declaracin de voluntad, puede ser expresa o y al suscribir el formulario lo que en rigor formula
tcita(29), salvo que por la voluntad del oferente o la es una oferta destinada al predisponerte/pro-
ley, se exijan determinadas modalidades o una de- veedor y (c) ste se reserva el derecho de aceptarla
claracin formal(30). o no. Si la acepta, queda perfeccionado el contrato.
El consentimiento contractual presupone la ex- X. La oferta en el Cdigo Civil y su

presin de la voluntad por los diversos medios que tratamiento en el Cdigo Civil y Comercial
la ley establece para tener por vlida su exteriori-
zacin, los cuales no radican necesariamente en El Cdigo civil y comercial de la nacin define a
su formalizacin por escrito, sino que puede surgir la oferta del siguiente modo:
de otros medios o actitudes, dentro de los cuales
los hechos, actos o actuaciones de las partes re- Artculo 972. Oferta. La oferta es la manifesta-
visten una especial gravitacin para considerar su cin dirigida a persona determinada o determi-
nable, con la intencin de obligarse y con las pre-
cisiones necesarias para establecer los efectos que
debe producir de ser aceptada.
Como se advierte, el Cdigo civil y comercial

(29) CNCom., Sala E, 26-VIII-1987, Gordovil, J. c/
mejora la redaccin del artculo 1148 del Cdigo
American Express Argentina, J.A., 1987-IV-479, donde
se sostuvo que el fundamento de la presuncin de con-
sentimiento tcito del art. 1146 del Cd. Civ. est en el
principio de no contradiccin: la aceptacin se presume (31) CCiv. Com. y Minera, San Juan, sala II, 8/8/2006,
porque el disenso entrara en contradiccin con lo ac- Salud Oeste S.A. c/Asociacin Trabajadores del Estado,
tuado por el mismo sujeto. LLGran Cuyo, 2007-133
(30) BORDA, G., Tratado de Derecho civil argentino. (32) CN Com. sala C, 7/6/2005, Racana M. c/Sainte
Obligaciones, Perrot, bs. As., 1989, T. II, nro. 1213, pg. Claire Editora, JA: 2005-IV-440
156; MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pg. 123. (33) MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pg. 123.
civil pues identifica a la oferta como manifesta- Ha sido caracterizada como una declaracin de
cin; aade que puede ser dirigida a persona in- voluntad unilateral, recepticia y que tiene por fina-
determinada y culmina con la necesidad que la lidad la formacin del contrato(38).
misma lo sea con la intencin de obligarse.
El efecto principal de la oferta es permitir el ac-
Vale recordar, que oferta o propuesta es la pri- ceso a la formacin del contrato mediante la acep-
mera manifestacin de voluntad directamente ditacin de aquel a quien va destinada, de tal ma-
rigida a gestar el consentimiento, que contiene el nera que el destinatario es quien dispone del
proceso de formacin del contrato. poder jurdico de que el contrato nazca a la vida
jurdica(39).
Por nuestra parte, sostenemos que la oferta es La disposicin que venimos comentando, esta-
una proposicin unilateral que una persona dirige blece que la oferta es la manifestacin dirigida a
a otra determinada o determinable, para ce- persona determinada o determinable. Como ad-
lebrar un contrato. Hay oferta cuando el contrato vertimos y con relacin a la persona determi-
puede quedar perfeccionado con la sola acepta- nada, el Cdigo civil y comercial reproduce el re-
cin de la otra parte, sin necesidad de una nueva quisito que, en el mismo sentido, requeran los
manifestacin del primero(34). artculos 1148 del Cdigo Civil y 454 del Cdigo de
Comercio. Esto equivale a decir que debe tener un
Se trata concretamente de la primera de las de- (destinatario) concreto: una o ms personas de-
claraciones contractuales, y no ya de un mero acto terminadas que, en su caso, asumirn la condicin
preparatorio del contrato. En los contratos discre- de aceptantes(40). En definitiva, el recaudo no im-
cionales, predominantemente precedidos de tra- plica sino exigir, tambin con relacin al elemento
tativas previas, la oferta supone la culminacin de sujeto del contrato, que l tambin est incor-
esos tratos preliminares, y sirve de referencia para porado a la oferta, como uno de los antecedentes
separar esa etapa de la que le sucede cronolgica- constitutivos del negocio.
mente que es la instancia precontractual a la cual
la oferta da comienzo(35). La oferta al pblico, o a persona indeterminada
por lo mismo, carece en nuestro Derecho de
No configura tampoco, por s, un acto o negocio fuerza vinculante, sin embargo, no por ello cabe
jurdico, sino una exteriorizacin (declaracin) aseverar, en trminos absolutos, que la persona
unilateral de voluntad(36) emitida por el propo- del destinatario deba estar individualizada, deter-
nente, oferente u ofertante, destinada a otro minada subjetivamente. A los fines de la norma,
sujeto, que va a recibirla(37). equivale a personas determinadas, las determi-
nables mediante un procedimiento claro estable-
cido en la oferta. Precisamente, por esa razn, por
incluir como destinatario de la oferta a personas
determinables, consideramos que el Cdigo civil y
comercial mejora la regulacin de los Cdigos civil
(34) ENNECCERUS, L. - NIPPERDEY, H. C., Tratado
de Derecho Civil, T. I (Parte General), Bosch, Barcelona,
y comercial.
1981, vol. 2, primera parte, parg. 161, pg. 253; LEH-
XI. Invitacin a ofertar
MANN, H., Tratado de Derecho Civil, Vol. I (Parte Ge-
neral), R.D.P., Madrid, 1956, parg. 33, pg. 338; VON
El Cdigo civil y comercial de la Nacin, la ha re-
TUHR, A., Teora General del Derecho Civil Alemn.
gulado con el siguiente texto:
Obligaciones, T. I, Depalma, Buenos Aires, 1948, pg.
134; BORDA, G., Tratado..., cit., T. II, nro. 1201, pg. 157;
Artculo 973. Invitacin a ofertar. La oferta di-
MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pg. 114; CNCiv.,
rigida a personas indeterminadas es considerada
Sala E, 6-IX-1985, Becerra Ferrer, M. c/Cabjolsky, H.,
J.A., 1986-III-518.
como invitacin para que hagan ofertas, excepto
(35) MORENO QUESADA, B., La Oferta de Contrato,
Nereo, Barcelona, 1963, pg. 59.
(36) CCiv., Com., Trab y Familia, Bell Ville, 26/11/2002, (38) LLAMBAS, J. J. - ALTERINI, A., Cdigo civil
Bid Coop. Ltdo. c/Uez S., LLC, 2003-1164. anotado, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1985 T. III-A, pg. 44;
(37) SPOTA, A. G., ob. cit., T. I, pg. 261. La oferta es MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pg. 114.
un acto prenegocial, que conforma la base sobre la cual (39) CCiv. y Com., Baha Blanca, Sala 1, 15-III-1994,
se podr construir un contrato, pero no constituye en s Bronzetti, M. c/Richert, H., J.A., 1996-I-109.
un negocio jurdico autnomo (MOSSET ITURRASPE, J., (40) SPOTA, A. G., ob. cit., T. I, nro. 178, pg. 266;
Contratos, cit., pg. 115, nota 47). MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pg. 115.
que de sus trminos o de las circunstancias de su En la actualidad, el Cdigo civil y comercial esta-
emisin resulte la intencin de contratar del ofe- blece que la oferta dirigida a personas indeter-
rente. En este caso, se la entiende emitida por el minadas es considerada como invitacin para que
tiempo y en las condiciones admitidas por los usos. hagan ofertas..., por lo que normativamente se ha
mejorado la cuestin.
XII. Una aclaracin previa. Oferta a persona
indeterminada. Rgimen anterior del Cdigo XIII. Invitacin a ofertar. La formacin del
Civil y del de Comercio. Efectos consentimiento en los contratos por adhesin
Cabe sealar que lo que en rigor disciplina el La situacin descripta precedentemente, es dis-
artculo 973, es la invitacin a persona indetermi- tinta al instituto de la invitacin a ofertar que es
nada. La situacin anterior a la sancin del Cdigo tema doctrinario y no legislativo.
civil y comercial, era la que sigue.
Desde un punto de vista de su esencia, participa
Sostenamos que las ofertas a personas inde- de la naturaleza jurdica de una declaracin unila-
terminadas o al pblico en general emitidas por teral de voluntad del agente, dirigida a un nmero
medio de circulares, prospectos, catlogos, listas de personas, o a personas indeterminadas, o al p-
de precios, envos de tarifas o avisos anlogos, pu- blico en general, invitndose a los destinatarios a
blicidad comercial u otros medios, carecan de va- iniciar tratativas o a formular una oferta dirigida al
lidez en nuestro Derecho (artculos 1148, Cdigo primeroa contratar. En efecto, la invitacin tiene
Civil y 454, Cdigo Comercial) como propuesta por finalidad que le propongan u ofrezcan al emi-
de contrato, ya que se exige que sean dirigidas a tente un futuro contrato.
persona o personas determinadas. La doctrina ad-
mita que, a los fines del artculo 1148 del Cdigo En los casos de predisposicin de condiciones
Civil, equivalan a personas determinadas, las de- generales o clusulas predispuestas, el predispo-
terminables mediante un procedimiento claro es- nente -as operan, entre otros,los bancos y las ase-
tablecido en la oferta(41). guradoras-, dirige indeterminadamente a futuros
clientes, una invitacin a ofertar. Entonces, a la fi-
El artculo 454 del Cdigo de Comercio suminis-
nalidad de propender a que se le efecten ofertas,
traba una solucin anloga al del Cdigo Civil (art.
se aade la configuracin previa y unilateral del
1148), ya que estableca que las ofertas indeter-
contenido del futuro contrato por adhesin, que
minadas, contenidas en un prospecto o en una cir-
habr de perfeccionarse con la oferta efectuada
cular, no obligan al que las ha hecho.
por el adherente, sobre la base de las clusulas
Sobre la base de la interpretacin estricta de di- predispuestas por el predisponente, y la ulterior
chas normas tradicionales, en nuestro rgimen aceptacin de ste, pero con una reserva.
general, en principio, sealbamos que no cons-
tituan propuestas las llamadas ofertas al pblico Cuando quien emite la invitacin a ofertar pre-
o invitacin a contratar, pues requeran una oferta dispone el documento (en los contratos bancarios
concreta del interesado y luego, a continuacin, la y de seguro se denomina solicitud o formulario),
aceptacin de quien hizo la invitacin o la oferta deja espacios en blanco que debe llenar el oferente
al pblico en general. Y ello en razn de que la (cliente) como, por ejemplo, en el contrato bancario
invitacin tena y tiene por finalidad que le pro- de prstamo (artculo 1408, Proyecto) el importe
pongan, a quien la formul, un futuro contrato(42). del crdito solicitado, el plazo de amortizacin, el
monto de sus ingresos, los bienes de que dispone
en garanta de la restitucin del crdito, identificar
(41) BORDA, G., Tratado... Obligaciones, cit., T. II, nro. al fiador y los bienes de que dispone, etc.).
1202, pg. 150, quien suministra el ejemplo de la oferta
dirigida a quien gane una competencia deportiva. Cfr.
OERTMAN, P., Introduccin al Derecho Civil, Labor,
Al firmar la solicitud, la misma se transforma
Buenos Aires, 1933, nro. 46, pg. 261, quien da el ejemplo tcnicamente en oferta. Pero, obviamente, el
de oferta hecha al primero que se halle en determinada banco se reserva el derecho de aceptar o no dicha
situacin u obre en forma determinada. Cfr., SPOTA, A. propuesta en consideracin al riesgo empresarial
G., ob. cit., Ts. I-II, pg. 266, quien ejemplifica con oferta como, por ejemplo, que los ingresos del oferente o
realizada mediante aparatos mecnicos, a quien pri- del fiadorsean magros con relacin a la suma so-
mero introduce la moneda. licitada en prstamo. En ese caso, el emitente de
(42) MUOZ, L., La teora general del contrato, Cr- la invitacin a ofertar, adopta la denominacin de
denas, Mxico, 1973, nro. 165, pg. 241; BORDA, G., ob. aceptante. En consecuencia, el invitante a ofertar
cit., T. II, nro. 1201, pgs. 147 y sigs. no puede ser oferente sino aceptante.
A los sujetos intervinientes en la invitacin a or Cuando se hace a una persona que no est pre-
ofertas se les denomina: (a) emitente/predispo- sente, sin fijacin de plazo para la aceptacin, el
nerte/proveedor a quien formula la invitacin a proponente queda obligado hasta el momento en
ofertar; (b) destinatario/adherente/consumidor a que puede razonablemente esperarse la recepcin
quien va dirigida, quien si decide negociar adop- de la respuesta, expedida por los medios usuales
tar el nombre de ofertante; (c) emitente/ pro- de comunicacin.
veedor/predisponerte, quien si acepta la oferta
pasa a ser aceptante. Los plazos de vigencia de la oferta comienzan a
correr desde la fecha de su recepcin, excepto que
En el contrato de seguro acontece exactamente contenga una previsin diferente.
lo mismo.
El oferente, y en su caso sus herederos, estn
obligados a mantener la oferta durante el tiempo
La prctica comercial argentina y la circuns- de su vigencia, a menos que, siendo revocable, la
tancia de que el contrato de seguro sea tpica- retracten.
mente un contrato por adhesin, impuso que
la oferta adopte la forma de una solicitud o pro- XIV. Obligatoriedad de la oferta
puesta impresa que provee el asegurador y en las
que slo resta llenar claros referentes a las con- El problema de la obligatoriedad de la oferta
diciones particulares del contrato especfico de atae a determinar si ella crea, para quien la for-
que se trata, y que son aquellas a que se hace refe- mula, el deber de mantenerla o si, por el contrario,
rencia en el art. 11-2, Ley de Seguros. puede ser retractada en cualquier momento, antes
de ser aceptada por el destinatario(43).
El hecho de que, tradicionalmente, los formula-
rios impresos de propuestas los provea el asegu- Recordamos que el Cdigo Civil haba seguido
rador no implica que la oferta parta de l y que con la regla general de los sistemas tradicionales en
la firma del asegurado se perfeccione el contrato. torno de la no obligatoriedad de la oferta(44), en
Importa, lisa y llanamente, por parte del asegu- el sentido de que mientras no haya aceptacin,
rador, una invitacin a proponer, dirigida indeter- la oferta no era vinculante, no obligaba a quien
minadamente a los asegurandos, hecha para faci- la emita, quien poda, por ende, retractarla li-
litarles la redaccin de la propuesta y que alcanza bremente(45): Las ofertas pueden ser retractadas
relevancia jurdica como elemento de interpreta- mientras no hayan sido aceptadas (art. 1150)(46).
cin del contrato definitivo.
Pues bien, el Cdigo civil y comercial regula la
cuestin de un modo tal que se hace preciso vin-
Lo contrario, suponer que la propuesta parte cular el artculo que comentamos con el siguiente
del asegurador importara afirmar que la asegu- (975), de modo que la solucin que ahora se sumi-
radora se halla en estado de oferta permanente y nistra normativamente es anloga a la del Cdigo
que bastara con que el asegurando acepte para civil, aunque a nuestro juicio, mejor desenvuelta
que el contrato quede perfeccionado. metodolgicamente. De resultas de la cual po-
demos afirmar que la oferta obliga al proponente
En sntesis, la importancia del tema radica en la
formacin del consentimiento y en la oportunidad
de la conclusin del contrato: ste se perfecciona (43) MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pg. 118.
en el momento en que el emitente de la invitacin (44) Es la solucin del Derecho Romano y del Cdigo
acepta la oferta predominantemente consu- vigente en Francia, que se apoya en la idea de bilatera-
midor/adherente efectuada sobre la base de las lidad del consentimiento como sustento de la obliga-
clusulas predispuestas por el primero. cin. Si la oferta fuera obligatoria, el oferente quedara
sometido a la discrecin del destinatario, que pasara a
dominar por su sola voluntad la decisin sobre la forma-
Artculo 974. Fuerza obligatoria de la oferta. La cin del contrato (FONTANARROSA, R., ob. cit., pg. 62;
oferta obliga al proponente, a no ser que lo con- MOSSET ITURRASPE, ob. cit., pg. 118).
trario resulte de sus trminos, de la naturaleza del (45) Ello sin perjuicio de la responsabilidad precon-
negocio o de las circunstancias del caso. tractual que excepcionalmente pese sobre quien, efec-
tuando abusivamente dicha retractacin, provoca la
La oferta hecha a una persona presente o la for- frustracin intempestiva del perfeccionamiento del con-
mulada por un medio de comunicacin instan- trato.
tneo, sin fijacin de plazo, slo puede ser acep- (46) CNCiv., Sala G, 14-III-1985, Arabadjian de Saru,
tada inmediatamente. A. c/Voskian, M., J.A., 1986-II-527.
(artculo 974), salvo que se la retire (retracte) antes Una vez expedida la aceptacin por parte del
de ser recibida por el destinatario o al mismo destinatario de la oferta, el contrato queda per-
tiempo que la oferta (artculo 975). feccionado (art. 978, Cd. civil y comercial), y la
retractacin enviada con posterioridad es inid
En cuanto a la cuestin relativa al momento l- nea(47).
mite en que se debe emitir la aceptacin, el C-
digo civil y comercial, reproduce la solucin que Excepcionalmente, la oferta obliga por s a quien
haba previsto el artculo 1151 del Cdigo civil, de la emite, cuando hubiera renunciado a la facultad
modo tal que la oferta hecha a una persona pre- de retirarla, o se hubiese obligado, al formularla, a
sente o la formulada por un medio de comunica- permanecer en ella hasta una poca determinada.
cin instantneo, sin fijacin de plazo, slo puede
En ambos supuestos, la oferta es emitida con ca-
ser aceptada inmediatamente. Habr que reco-
rcter irrevocable, constituyendo una declaracin
nocer que se ha mejorado el contenido de la dis-
unilateral de voluntad que por s obliga al propo-
posicin ya que la versin anterior slo haca refe-
nente, sea por tiempo indeterminado, o bien du-
rencia a la oferta... hecha verbalmente.... Ahora
rante un trmino(48).
se alude a que, en el caso, debe tratarse de una
propuesta efectuada sin fijacin de plazo. Ello Sin embargo, en el primero de los casos, la re-
significa que se prev la posibilidad de una oferta nuncia a la retractacin efectuada por tiempo
hecha verbalmente, pero con indicacin de plazo, indeterminado, en cuanto importa una severa
lo que significa que se extiende el mbito de apli- restriccin a la libertad de no contratar del propo-
cacin de la oferta entre presentes. nente, ha sido interpretada restrictivamente por la
doctrina.
Otra novedad consiste en que el Cdigo civil
y comercial, prev la hiptesis de la oferta a una Mientras algunos autores sostienen lisa y lla-
persona que no est presente. En ese caso, si no namente que tal renuncia carece de valor, pues
medi fijacin de plazo para la aceptacin, el pro- es inconcebible privar de toda limitacin tem-
ponente queda obligado hasta el momento en que poral a una relacin creditoria y, por ende, se ha
puede razonablemente esperarse la recepcin de de admitir la retractacin de conformidad con el
la respuesta, expedida por los medios usuales de artculo 947 del Cdigo Civil(49), otra postura ad-
comunicacin. mite su validez, pero seala que es viable la fi-
jacin judicial de un plazo (art. 871 inciso d) de
El Cdigo civil y comercial, introduce dos vigencia de la oferta y que, en todo caso, su exi-
nuevos temas: (a) el cmputo de los plazos de vi- gibilidad como obligacin nacida de la voluntad
gencia de la oferta se computa desde la fecha de unilateral, est siempre sometida a la prescrip-
su recepcin, salvo que las partes hayan conve- cin liberatoria(50). Sin perjuicio de las mencio-
nido lo contrario; (b) el oferente, y en su caso sus nadas hiptesis de irrevocabilidad, en las que por
herederos, estn obligados a mantener la oferta su propia voluntad el oferente renuncia (ilimitada
durante el tiempo de su vigencia, a menos que, o temporariamente) al derecho de retractacin, la
siendo revocable, la retracten. doctrina moderna plantea la necesidad, impuesta
por la regla de la buena fe (art. 961, Cd. civil y
XV. Retractacin comercial), de sostener, como principio, que la
El principio general, y slo con relacin a la re-

tractacin, reproduce conceptualmente lo que se (47) LLAMBAS, J. J. - ALTERINI, A. A., ob. cit., T. III-A,
expresaba en el artculo 1150 del Cdigo civil a pg. 50.
travs de la siguiente disposicin: (48) La concesin de un trmino al destinatario de la
oferta, se explica por el inters del mismo oferente, de
Artculo 975. Retractacin de la oferta. La oferta hacer ms probable la aceptacin (RESCIGNO, P., ob.
dirigida a una persona determinada puede ser re- cit., pg. 93).
tractada si la comunicacin de su retiro es recibida (49) DE GSPERI, L. MORELLO, A. M., Tratado de De-
por el destinatario antes o al mismo tiempo que la recho Civil, Tea, Buenos Aires, 1964, pg. 264; LLAMBAS,
oferta. J. J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. IV-B, Pe-
rrot, Buenos Aires, 1987, nros. 2973 y sigs.; MOSSET ITU-
En consecuencia, y slo con relacin a la retrac- RRASPE, J., ob. cit., pg. 120.
tacin de la oferta valen las consideraciones que (50) SPOTA, A. G., ob. cit., Ts. I-II, nro. 184, pg. 278;
expresramos, vigente el Cdigo civil, como las BORDA, ob. cit., T. II, nro. 1207, pg. 153; LLAMBAS, J. J.
que siguen: - ALTERINI, A. A., ob. cit., T. III-A, pg. 52.
oferta deba mantenerse por un tiempo razonable guno si una de las partes falleciere, o perdiere su
de conformidad con los usos negociales(51), a fin capacidad para contratar: el proponente, antes
de que el destinatario pueda considerarla y estu- de haber sabido la aceptacin, y la otra, antes de
diarla, y que ha de variar segn la complejidad del haber aceptado.
objeto contractual, debiendo ser fijado por el juez
en caso de conflicto(52). La caducidad de la oferta complementa en-
tonces las reglas sobre revocabilidad, como figuras
De adoptarse este principio, la solucin ya no que excluyen la obligatoriedad de la propuesta
consistira simplemente en la responsabilidad del contractual.
oferente por la retractacin(53), sino en la conclu-
sin misma del contrato a pesar de la retractacin, El fundamento de la caducidad consiste en que
en tanto la aceptacin se emita dentro del lapso el fallecimiento o la incapacidad hacen imposible
razonable. un acuerdo de voluntades en el cual la coinci-
dencia se opera en un instante en que ambas per-
En sntesis, podemos resear sinpticamente sonas estn en aptitud legal para obligarse(55).
el rgimen de obligatoriedad de la oferta de la si-
guiente manera: Las causales consisten en la muerte o incapa-
cidad, sea del oferente o del destinatario. Si dichas
XVI. Muerte o incapacidad de las partes contingencias ataen al proponente, opera la ca-
ducidad si han ocurrido antes de que conociera
El Cdigo civil y comercial de la Nacin prev la la aceptacin. Si ataen al destinatario, en tanto
hiptesis, conforme el siguiente texto: hayan acaecido antes de que hubiera aceptado.
Artculo 976. Muerte o incapacidad de las partes. De modo que la caducidad, que opera de pleno
La oferta caduca cuando el proponente o el desti- derecho, slo tiene incidencia en los contratos que
natario de ella fallecen o se incapacitan, antes de no se perfeccionan instantneamente(56).
la recepcin de su aceptacin.
Finalmente, tambin opera la caducidad de
El que acept la oferta ignorando la muerte o in- la oferta, por el mero transcurso del plazo que
capacidad del oferente, y que a consecuencia de para la vigencia de ella hubiera sido fijado. En
su aceptacin ha hecho gastos o sufrido prdidas, caso de omitirse plazo de vigencia (oferta pura y
tiene derecho a reclamar su reparacin. simple), a pesar del silencio legal, en principio no
se entiende mantenida sine die, sino durante un
XVII. Caducidad por muerte o incapacidad de plazo razonable, conforme al criterio de buena fe
las partes. Estado de situacin actual y a los usos del trfico (artculo 974-3, Cdigo civil
y comercial)(57).
El artculo 1149 del Cdigo Civil, estableca las
reglas a partir de las cuales la oferta, como acto ne- XVIII. Contrato plurilateral
gocial, llega a sufrir las contingencias que afectan
al proponente(54): La oferta quedar sin efecto al- El Cdigo civil y comercial de la Nacin ha regu-
lado el contrato plurilateral a travs de la siguiente
disposicin:
(51) HAUSER, J., Les Contrats, Presses Universitaires
de France, Paris, 1977, pgs. 22/23. En el mismo sentido, Artculo 977. Contrato plurilateral. Si el contrato
De Gsperi y Morello afirman que nada puede ser ms ha de ser celebrado por varias partes, y la oferta
peligroso que querer obligarse y no quererlo enseguida. emana de distintas personas, o es dirigida a va-
Sera el reinado del capricho y la arbitrariedad (ob. cit., rios destinatarios, no hay contrato sin el consen-
pg. 262). timiento de todos los interesados, excepto que la
(52) MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pg. 121. convencin o la ley autoricen a la mayora de ellos
(53) En cuyo caso sera de ndole precontractual, in- para celebrarlo en nombre de todos o permitan su
cluyendo la hiptesis del art. 1156 del Cd. Civ.: La parte conclusin slo entre quienes lo han consentido.
que hubiere aceptado la oferta ignorando la retractacin
del proponente... y que a consecuencia de su aceptacin
hubiese hecho gastos o sufrido prdidas, tendr derecho
a reclamar prdidas e intereses. (55) BORDA, G., ob. cit., nro. 1204, pg. 162.
(54) MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pg. (56) LLAMBAS, J. J. - ALTERINI, A. A., ob. cit., T. III-A,
122. La excepcin est prevista en materia de donacin, pg. 49.
ya que el donatario puede aceptar la oferta luego de la (57) C1a. Civ. Com. La Plata, J.A., 1961-IV-12; LLAM-
muerte del donante (art. 1795, Cd. Civ.). BAS, J. J. - ALTERINI, A. A., ob. cit., T. III-A, pgs. 49-50.
La fuente de esta norma ha sido el artculo oferente o la ley, se exijan determinadas modali-
919 del proyecto del 98, por lo que contiene los dades o una declaracin formal(60).
mismos defectos como la referencia a personas,
perdindose de vista que los sujetos del contrato El consentimiento contractual presupone la
plurilateral slo son las partes. formacin de la voluntad de los respectivos su-
jetos de derecho y luego la expresin de ella por
En rigor, la finalidad de la disposicin apunta a los diversos medios que la ley establece para tener
la formacin del consentimiento en esta categora por vlida su exteriorizacin, los cuales no ra-
contractual, que se logra a travs del acuerdo entre dican necesariamente en su formalizacin por
distintas partes ofertantes, cuando las hubiere, y escrito, sino que puede surgir de otros medios o
distintas partes destinatarias. En ese caso, el prin- actitudes, dentro de los cuales los hechos, actos
cipio que rige consiste en la exigencia de un con- o actuaciones de las partes revisten una especial
sentimiento de todos los interesados. La excep- gravitacin para considerar su exteriorizacin(61).
cin viene dada para cuando la convencin o la ley Una aplicacin de lo expuesto lo constituye el fallo
autoricen a la mayora de ellos (ofertantes y des- donde se decidi que la falta de instrumentacin
tinatarios) para celebrarlo en nombre de todos o por escrito de un contrato de representacin ce-
permitan su conclusin slo entre quienes lo han lebrado con una editorial a los efectos de comer-
consentido. cializar sus productos no obsta a su existencia, ha-
bida cuenta que no se requiere formalidad alguna
XIX. Aceptacin y perfeccionamiento del para su validez y que de los elementos probatorios
contrato aportados por la accionante, surge que, efectiva-
mente, esta ltima realiz acciones de promocin
El contrato queda perfeccionado (concluido) con potenciales compradores que permiten inferir
con la aceptacin, siempre y cuando la misma mala relacin contractual que uni a las partes(62).
nifieste expresamente su acuerdo con la oferta en
todo su contenido esencial. Ha sido regulada del Incluso existen ofertas que, a pedido del propo-
siguiente modo: nente o por la naturaleza del negocio, o segn los
usos, no requieren para su aceptacin de una de-
Artculo 978. Aceptacin. Para que el contrato claracin de voluntad. En tales casos se entiende
se concluya, la aceptacin debe expresar la plena concluido el contrato desde que la oferta fue reci-
conformidad con la oferta. Cualquier modifica- bida por el destinatario y en tanto no la rechace en
cin a la oferta que su destinatario hace al mani- un trmino prudencial; o bien, desde que el des-
festar su aceptacin, no vale como tal, sino que tinatario dio comienzo de ejecucin al contrato,
importa la propuesta de un nuevo contrato, pero dando aviso de ello al oferente(63).
las modificaciones pueden ser admitidas por el
oferente si lo comunica de inmediato al aceptante. La aceptacin debe ser oportuna (dentro del
plazo de vigencia, o el razonable, si la oferta es
XX. Aceptacin. Concepto. Requisitos. pura y simple), y referirse a todos y cada uno de
Modalidades: expresa o tcita. Contraoferta. La los puntos o elementos de la propuesta, para que
situacin en el Cdigo Civil se produzca el perfeccionamiento del contrato(64).
El artculo 978 del Cdigo civil y comercial alude
La aceptacin es una declaracin unilateral de
a la plena conformidad con la oferta, frase que no
voluntad(58) emitida por el destinatario de la oferta,
recepticia, dirigida al proponente con la finalidad
de perfeccionar el contrato.
Como toda declaracin de voluntad, puede ser (60) BORDA, G., ob. cit., T. II, nro. 1213, pg. 156;
MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pg. 123.
expresa o tcita(59), salvo que por la voluntad del
(61) CCiv. Com. y Minera, San Juan, sala II, 8/8/2006,
Salud Oeste S.A. c/Asociacin Trabajadores del Estado,
(58) CNCiv., Sala B, 6-XI-1986, Gelves, U. c/Spirito, G., LLGran Cuyo, 2007-133
J.A., 1987-IV-262. (62) CN Com sala C, 7/6/2005, Racana M. c/Sainte
(59) CNCom., Sala E, 26-VIII-1987, Gordovil, J. c/ Claire Editora, JA: 2005-IV-440.
American Express Argentina, J.A., 1987-IV-479, donde (63) MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pg. 123.
se sostuvo que el fundamento de la presuncin de con- (64) La formacin del contrato exige una concor-
sentimiento tcito del art. 1146 del Cd. Civ. est en el dancia exacta entre la oferta y su aceptacin (GHESTIN,
principio de no contradiccin: la aceptacin se presume J., ob. cit., nro. 224, pg. 241; CNFed. Civ. y Com., Sala
porque el disenso entrara en contradiccin con lo ac- I, 24-V-1985, Gas del Estado c/Richco S.A., J.A., 1985-
tuado por el mismo sujeto. IV-112).
se hallaba incluida en el artculo 1152 del Cdigo Artculo 979. Modos de aceptacin. Toda decla-
civil. racin o acto del destinatario que revela confor-
midad con la oferta constituye aceptacin. El si-
Es suficiente la ausencia de acuerdo sobre uno lencio importa aceptacin slo cuando existe el
solo de ellos, para que quede frustrado el consen- deber de expedirse, el que puede resultar de la vo-
timiento(65). De all que, bajo la vigencia del Cdigo luntad de las partes, de los usos o de las prcticas
civil se tuviera expresado que la aceptacin ins- que las partes hayan establecido entre ellas, o de
trumentada en una orden de compra que modi- una relacin entre el silencio actual y las declara-
fica la oferta original debe interpretarse como una ciones precedentes.
contraoferta en los trminos del artculo 1152 del
Cdigo civil y no como una mera aceptacin con Se trata de un tema que no fue regulado por
modificaciones(66). el Cdigo civil, pero s ahora con la nueva regu-
lacin. Sobre el particular son de aplicacin los
La aceptacin debe ser lisa y llana. Recor-
artculos 262 a 264 del nuevo Cdigo civil y comer-
demos que sobre la regulacin contenida en el
cial. Esto significa, en lo que atae al tema que nos
Cdigo civil, sostenamos que cualquier modifica-
ocupa que la aceptacin puede provenir de una
cin importaba la propuesta de un nuevo contrato
(artcu
lo 1152, Cdigo Civil.) o contraoferta(67), manifestacin exteriorizada oralmente o por es-
afirmacin que, sancionado el nuevo Cdigo civil crito, por signos inequvocos o por la ejecucin de
y comercial la repetimos aunque con un aadido: un hecho material. En cuanto al silencio (artculo
las modificaciones pueden ser admitidas por el 263), el Cdigo civil y comercial reproduce lo que
oferente si lo comunica de inmediato al aceptante. dispona el artculo 919 del Cdigo civil, de modo
En ese caso, queda perfeccionado el contrato que el mismo importa aceptacin cuando existe
(ART. 978, CCCN). obligacin de expedirse la que puede resultar de la
voluntad de las partes, o de los usos o de las prc-
XXI. Modos de aceptacin: una novedad ticas que las partes hayan establecido entre ellas, o
de una relacin entre el silencio actual y las decla-
El Cdigo civil y comercial de la Nacin intro- raciones precedentes. Finalmente, la aceptacin
duce una novedad: los modos de aceptacin y lo puede ser tcita, la que resulta de los actos por los
hace as: cuales se la puede conocer con certidumbre, salvo
que la ley o la convencin exijan una manifesta-
cin expresa.
(65) Incluso, si la oferta contiene elementos secunda- XXII. El perfeccionamiento del contrato
rios, el desacuerdo sobre ellos tambin impide el perfec-
cionamiento (Borda, G., ob. cit., T. II, nro. 1213, pg. 156). El contenido de la regulacin del perfecciona-
Cfr. CCiv. y Com., Sala I, Baha Blanca, Bronzzetti, Ma-
miento del contrato, debe entendrselo referido a
rino I. c/Richert, H., 1996-I-109, donde se afirm que en
las dos categoras clsicas:
nuestro Derecho, el desacuerdo aun respecto de cues-
tiones accidentales, obsta al perfeccionamiento del
contrato. El acuerdo se agreg debe ser completo, y Artculo 980. Perfeccionamiento. La aceptacin
la conformidad sobre puntos aislados, aun cuando com- perfecciona el contrato:
prenda a los elementos esenciales del contrato, no es
vinculante, en la medida en que la regulacin supletoria a) entre presentes, cuando es manifestada;
prevista para el tipo contractual en cuestin no puede
superar por su propia naturaleza el desacuerdo ex- b) entre ausentes, si es recibida por el propo-
preso de las partes. nente durante el plazo de vigencia de la oferta.
(66) CN Com sala C, 28/4/2006, Interservices Mana-
gement Lt. c/Provincia ART, JA: 2006-III-152
La presente disposicin debe entendrsela ar-
(67) En el sentido indicado, se tiene expresado que
ticulada con lo dispuesto por el artculo 974, de
la contestacin de la propuesta originaria no produce
el perfeccionamiento del contrato, cuando no importa modo que la aceptacin perfecciona el contrato
aceptacin de dicho ofrecimiento sino contraoferta por entre presentes, cuando es manifestada inmedia-
la que se mutan aspectos sustanciales del rgimen ori- tamente. A su vez, la aceptacin perfecciona el
ginal regalas, porcentajes de ganancias, local donde contrato entre ausentes, si es recibida por el ofer-
deba funcionar el negocio franquiciado, sin que tales tante durante el plazo de vigencia de la oferta. Si
modificaciones hayan sido aceptadas por el ofertante, no ha mediado plazo, debe entenderse que la
pues aquella importa la proposicin de un nuevo con- aceptacin perfecciona el contrato si es recibida
trato (artculo 1052, Cdigo civil). en un plazo razonable (arg. artculo 974-3).
XXIII. Retractacin de la aceptacin teora de la recepcin. En efecto, la disposicin en

anlisis establece que la aceptacin puede ser re-
La cuestin se halla disciplinada a travs del si- tractada, si la comunicacin de su retiro es reci-
guiente texto: bida por el destinatario antes o al mismo tiempo
que ella. La expresin destinatario est referida
Artculo 981. Retractacin de la aceptacin. La al oferente.
aceptacin puede ser retractada si la comunica-
cin de su retiro es recibida por el destinatario XXIV. El acuerdo parcial. Otra novedad
antes o al mismo tiempo que ella.
El acuerdo parcial constituye otra de las tantas
El problema de la obligatoriedad de la acepta-
novedades que introduce la teora general del
cin se presenta nicamente en los casos de con-
contrato. Lo hace a travs de un texto como el que
tratos perfeccionados entre ausentes, en los cuales
sigue:
las partes se hallan imposibilitadas de intercam-
biar declaraciones sin solucin de continuidad y, Artculo 982. Acuerdo parcial. Los acuerdos par-
por ende, media un lapso entre la emisin de la ciales de las partes concluyen el contrato si todas
aceptacin y la recepcin de esa declaracin. Ello ellas, con la formalidad que en su caso corres-
es as porque en los contratos entre presentes, al ponda, expresan su consentimiento sobre los ele-
contrario, una vez emitida la aceptacin, ella es mentos esenciales particulares. En tal situacin, el
recibida simultneamente, y automticamente contrato queda integrado conforme a las reglas del
queda perfeccionado el contrato, de modo que no Captulo 1. En la duda, el contrato se tiene por no
queda margen temporal para revocar esa declara- concluido. No se considera acuerdo parcial la ex-
cin de aceptacin. tensin de una minuta o de un borrador respecto
En cambio, en los contratos entre ausentes, con- de alguno de los elementos o de todos ellos.
forme lo dispona el artculo 1155-1 del Cdigo
XXV. El acuerdo parcial
Civil, el aceptante poda retractar su declaracin
antes de que sta llegue a conocimiento del ofe-
rente, lo que significaba que era suficiente con que El acuerdo parcial constituye una novedad con
la retractacin de la aceptacin se expida(68). No relacin a lo que estableca el Cdigo civil que,
era necesario que llegara con anterioridad a que la como se recordar, requera incluir en la oferta
aceptacin hubiera sido conocida por el oferente, todos los elementos constitutivos de la misma.
bastando con que la retractacin haya sido emi-
tida antes. En ese caso, la aceptacin como mani- La fuente del artculo 982 podra hallarse cons-
festacin de voluntad no lo vincula u obliga. tituida por lo dispuesto por el artculo 1242 de la
Propuesta de la modernizacin del derecho de
Al contrario, una vez recibida por el oferente la las obligaciones y contratos para Espaa del 2010
declaracin de aceptacin, toda retractacin ul- en tanto establece que: No impedir la perfec-
terior a la aceptacin recibida no valdra como cin de un contrato, si las partes estn de acuerdo
tal, careciendo de eficacia a tales efectos, pues el en sus elementos esenciales y quieren vincularse
contrato ya estara perfeccionado, y el incumpli- ya, el que hayan dejado algn punto pendiente
miento de las obligaciones asumidas por el acep- de negociaciones ulteriores. Lo propio acontece
tante le hara incurrir en responsabilidad civil con- con el artculo 1388 del Cdigo civil de Qubec,
tractual(69). en cuanto dispone que Es una oferta de contratar,
la propuesta que contiene todos los elementos
Ahora, sancionado el Cdigo civil y comercial esenciales del contrato previsto y que indica la vo-
la situacin ha variado pues se ha optado por la luntad de su autor de hallarse ligado en caso de
aceptacin.
(68) LLAMBAS, J. J. - ALTERINI, A. A., ob. cit., T. III-A,
XXVI. Los elementos esenciales de los
pg. 55.
contratos: enumeracin. Importancia
(69) MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pg. 126,
de la cuestin. Vinculacin del tema
quien interpreta de ese modo en postura que com-
partimos el texto por cierto oscuro del citado art.
con la clasificacin de las fuentes de la
1155-2, en cuanto dispone que si la retractare despus reglamentacin contractual
de haber llegado al conocimiento de la otra parte, debe
satisfacer a sta las prdidas e intereses que la retracta- El Cdigo Civil no enunciaba los elementos del
cin le causare, si el contrato no pudiese cumplirse de contrato ni tampoco lo ha hecho el nuevo Cdigo
otra manera, estando ya aceptada la oferta. civil y comercial, cuestin que s ha sido prevista
en el derecho comparado y elaborada por la doc- En Francia, cuando Colin y Capitant examinan
trina nacional. el tema, afirman que el artculo 1108 confunde en
su enumeracin las condiciones de existencia y de
Se coincide en la trascendencia del tema y en su formacin del contrato y sus condiciones de va-
ntima vinculacin con la validez (y no con la efi- lidez(75).
cacia) del contrato, pues el examen sobre la exis-
tencia y legitimidad de los elementos esenciales Ripert y Boulanger sealan que la disposicin
se refiere al perodo de estructuracin (formativo) legal ha tratado en conjunto las condiciones de
del acto. existencia y las condiciones de validez del con-
trato y lo que califican de confusin, lo explican en
Los elementos constitutivos o estructurales del la circunstancia de que no siempre es fcil hacer
contrato, tradicionalmente se han denominado o la separacin entre unas y otras(76).
se les asign tratamiento de esenciales, entendido
ello en el sentido de que la falta de o la infraccin Por su parte, Josserand observa que la incapa-
a cualquiera de ellos afecta su existencia o su va- cidad funciona como un vicio del consentimiento
lidez, segn el caso(70). y no como una condicin autnoma(77).
Al punto que es valor entendido, que todas las Carbonnier llama elementos constitutivos o es-
cuestiones inherentes a la estructura esencial del tructurales o requisitos de existencia a las condi-
contrato, se hallan contenidas en normas impe- ciones enunciadas en el artculo 1108 del Cdigo
rativas como fuente de la reglamentacin o con- Civil que, de no concurrir, anulan el contrato(78).
tenido del contrato, lo que las torna indisponibles
por las partes de la relacin jurdica sustancial. En Italia, ocurre lo propio.
XXVII. Elementos esenciales de los contratos As Messineo denomina elementos constitu-

(continuacin). Precedentes en el derecho tivos a las partes y al consentimiento. Y presu-
comparado: Francia, Espaa e Italia puestos de validez del contrato, a la capacidad de
obrar y el poder de disponer(79).
La cuestin ha sido regulada, por ejemplo, en
el Cdigo Civil francs(71), por el Cdigo Civil ita- Aos ms tarde, a los requisitos los denomin
liano(72) y por el Cdigo Civil espaol(73) y, como se componentes del contrato, como expresin equi-
advierte, no existe coincidencia en la denomina- valente a elementos constitutivos o legales, recor-
cin ni en el enunciado(74). dando que en alguna otra disposicin (art. 1336-
1), por ejemplo la referida a oferta al pblico, se
emplea la expresin extremos.
(70) RIPERT, G. - BOULANGER, J., Tratado de Derecho
Civil, T. IV, La Ley, Buenos Aires, 1964, nro. 129, pg. 97.
(71)Artcu lo 1108: Cuatro condiciones son esen-
ciales para la validez de una convencin: El consen- rraspe, no slo en lo relativo al alcance o significado de
timiento de la parte que se obliga; Su capacidad de los vocablos sino, adems, al conocimiento sobre cules
contratar; Un objeto cierto que forma la materia de la son los elementos que integran el contrato en punto a
obligacin; Una causa lcita de la obligacin. su formacin y validez (MOSSET ITURRASPE, J., ob. cit.,
(72) Artculo 1325: Indicacin de los requisitos. Son pg. 54).
requisitos del contrato: 1) el acuerdo de las partes; 2) la (75) Para los citados autores, son condiciones de exis-
causa;3) el objeto;4) la forma, cuando resultara pres- tencia y formacin del contrato, el consentimiento de las
cripta por la ley bajo pena de nulidad (arts. 1350-1352). partes, el objeto y la causa, al punto que la ausencia de
(73)Artcu lo 1261: No hay contrato sino cuando alguna de ellas produce la nulidad absoluta del acto. A
concurren los requisitos siguientes:1) Consentimiento su turno, prosiguen son condiciones de validez del
de los contratantes;2) Objeto cierto que sea materia del acto, la capacidad de las partes y la inexistencia de vicios
contrato;3) Causa de la obligacin que se establezca. de la voluntad, de suerte tal que si faltan algunas de estas
(74) Basta para demostrarlo, los ejemplos a los que dos ltimas condiciones, el contrato es anulable (COLIN,
ya nos hemos referido. Con el nombre de condiciones, el A. - CAPITANT, H., ob. cit., T. III, pg. 609).
Cdigo Civil francs incluye tambin la capacidad. Y con (76) RIPERT, G. - BOULANGER, J., ob. cit., T. IV, nro.
el nombre de requisitos el Cdigo Civil italiano tambin 129, pg. 97.
menciona la forma. Esto pone en evidencia el uso de de- (77)JOSSERAND, L., ob. cit., T. II, vol. 1, nro. 39,
nominaciones tan genricas como vagas a las que hace pg. 38.
referencia Castn Tobeas (CASTN TOBEAS, J., De- (78)CARBONNIER, J., Derecho Civil, T. II, Bosch,
recho Civil Espaol, Comn y Foral, T. III, Reus, Madrid, Barcelona, 1960, vol. II, nro. 95, pgs. 153 y sigs.
1978, pg. 478) y la anarqua a que alude Mosset Itu- (79) MESSINEO, F., Manual..., cit., T. IV, pg. 436.
Afirma que los matices terminolgicos com- La forma, cuando es exigida por la ley, es acep-
plican intilmente las cosas, pero que lo que tada como elementos constitutivo particular, o
se debe tener en claro es que el enunciado del sea, referido a los contratos de forma constitutiva,
artculo 1325 del Cdigo Civil italiano, debe enten- pero no como elemento estructural de carcter ge-
derse en el sentido de que el contrato que no con- nrico que atrape en su formulacin a todos los
tenga los elementos componentes no se perfec- contratos.
ciona, pues la ley atribuye a los mismos carcter
necesario y que ello surge del artculo 1418 del Genricamente, la forma como expresin o ex-
mismo Cdigo en cuanto se estatuye como causa teriorizacin de la voluntad es un presupuesto del
de nulidad del contrato la falta de uno de los re- consentimiento(84).
quisitos indicados por el artculo 1325...(80).
En cambio, ms all del consentimiento y de la
En suma, la corriente doctrinaria dominante forma, se ha afirmado que la causa y el objeto son
equipara requisitos con elementos, en el sentido construcciones dogmticas que han constituido
de entidades cuya presencia es requerida para y siguen sindolo materias de speras e in-
que un acto tenga existencia(81). conclusas controversias doctrinales, sea en orden
a su autonoma, como a su significado, cuyo perfil
Prevalece el criterio de que el artculo 1325 del no corresponde al de un elemento o requisito(85).
Cdigo Civil italiano carece de alcance normativo,
pues no porta carcter imperativo (prohibitivo o XXVIII. Elementos esenciales de los contratos
permisivo), o sea no implica un mandato del le- (continuacin). Conclusiones
gislador. Parece ser, se afirma, un enunciado ms
propio de la doctrina que de la ley, un ndice su- Como quiera denominrseles: elementos, con-
mario de nociones fundamentales que luego se diciones, requisitos, componentes, extremos, pre-
desenvuelve en normas y que son reagrupadas supuestos, etctera, no pensamos que sea rele-
en relacin con la numeracin de este artculo(82). vante la falta de coincidencia en la denominacin,
si la acepcin y los efectos que se pretende atribuir
Uno de los requisitos exigidos por el artculo a todas y cada una de las expresiones utilizadas,
1325 del Cdigo Civil es el de la forma, cuando re- es la misma.
sultara prescripta por la ley bajo pena de nulidad,
cuya inclusin ha sido objeto de generalizada Debemos comenzar admitiendo con relacin
aceptacin(83). al enunciado identificado como clsico: consen-
timiento, objeto y causa, que no es pacfica la
doctrina de los pases cuyas legislaciones le han
servido de fuente, en el sentido de que los tres
(80) MESSINEO, F., Il contrato..., en Trattato ..., cit., constituyan elementos esenciales. Por nuestra
T. I, XXI, pg. 97, de donde deduce que a los elementos parte, decididamente nos inclinamos por afirmar
del artculo 1325 cabe aplicarles la calificacin de cons- que lo son, al punto que los tres pases que hemos
titutivos o esenciales, pues mediante ellos el contrato se tomado como ejemplo, aunque lo hayan hecho
perfecciona y viene a existir. Agrega este autor que las ex- con otras denominaciones o hayan aadido algn
presiones constitutivos o esenciales equivalen a ne- otro, incluyen el consentimiento, el objeto y la
cesarios en el sentido de que la presencia de ellos est causa.
ligada al perfeccionamiento del contrato y sin ellos, el
contrato es nulo.
(81) MIRABELLI, G., Dei Contratti in Generale, Utet,
Torino, 1987, pgs. 42 y sigs.
(82) SCOGNAMIGLIO, R., ob. cit., Libro IV, pgs. 65 y
sigs., quien afirma que la enumeracin slo tiene impor-
tancia descriptiva y sistemtica; MIRABELLI, G., ob. cit., (84) BARBERO, D., Sistema del Derecho Privado, T. I,
pg. 43. Ejea, Buenos Aires, 1967, nro. 217, pgs. 453 y sigs., quien
(83) BIANCA, M., ob. cit., pg. 284, quien lo funda en apartndose del sistema tradicional enuncia la estruc-
intereses superiores responsabilizacin del consen- tura del negocio como integrada por: (a) la manifesta-
timiento, como ser que impone en ocasiones, la carga cin negocial, que incluye la forma de la manifestacin
del acto pblico consistente en declarar el propio con- y, por ende, el consentimiento (pgs. 472 y sigs.); (b) la
sentimiento ante un oficial pblico; en menor medida voluntariedad de la manifestacin (pg. 516), integrada
la carga de otorgar por escritura pblica con el designio por los vicios del consentimiento; (c) la intencin nego-
de reclamar la atencin de la parte sobre la declaracin cial, a la que identifica con la causa y distingue del mo-
hecha suya mediante la firma; obtener la certeza del tivo (pg. 533).
acto, etctera. (85) SCOGNAMIGLIO, R., ob. cit., Libro IV, pg. 67.
XXIX. Recepcin de la manifestacin de la parcialmente aceptada por el Cdigo Civil (arg.

voluntad. Una modificacin fundamental artculo 1149 y 1154) y se inclina por la teora de
El texto constituye una novedad: la recepcin. En efecto, la disposicin exami-
nada lo establece a los fines de este Captulo,
Artculo 983. Recepcin de la manifestacin de lo que significa que cualquiera sea la manifes-
la voluntad. A los fines de este Captulo se con- tacin de voluntad, la del oferente o la del acep-
sidera que la manifestacin de voluntad de una tante, es recibida cuando la conoce o debi co-
parte es recibida por la otra cuando sta la conocerla. Cuando se alude a la declaracin de
noce o debi conocerla, trtese de comunicacin voluntad, la norma dispone que la comunica-
verbal, de recepcin en su domicilio de un instru-
cin que la contiene puede ser verbal, a travs
mento pertinente, o de otro modo til.
del instrumento pertinente o de otro modo
Definitivamente, el Cdigo civil y comercial til. La recepcin debe serlo en el domicilio del
de la Nacin, abandona la teora de la emisin destinatario.u
El contrato por adhesin
de la Nacin
POR Carlos A. Hernndez
SUMARIO: I. Introduccin. II. La tipificacin del contrato por adhesin en el contexto de las moda-
lidades contractuales. III. El contrato por adhesin como expresin de la quiebra conceptual de la ca-
tegora contractual. Consolidacin de tendencias preexistentes a la reciente reforma. IV. La interpreta-
cin del contrato en su relacin con el fraccionamiento de la categora: la hermenutica de los contratos
por adhesin. V. Sobre los mecanismos de inclusin de las clusulas predispuestas en los contratos
por adhesin. VI. Instrumentos para el control de contenido del contrato por adhesin: los criterios de
desestimacin de clusulas abusivas. VII. Dilogo entre las normas del contrato por adhesin y las del
contrato de consumo: el acierto del nuevo rgimen legal.
I. Introduccin predisposicin contractual, la que puede verifi-

carse aisladamente, esto es, respecto de un con-
Adentrarse en el tema del contrato por adhe- trato en particular celebrado por el predispo-
sin, supone hacerlo a una problemtica que ha nente, o de modo masivo como requerimiento
devenido clsica para la teora del contrato(1), pero de las grandes empresas comerciales, que exigen
que a la vez, sigue presentando aristas de marcado la estandarizacin no slo de las relaciones con-
inters, en gran medida a consecuencia de sus im- tractuales que celebran con los usuarios y consu-
plicancias prcticas. midores, sino tambin de las que conciertan con
las empresas con las cuales suscriben acuerdos
Inicialmente recordamos que el contrato por de colaboracin para conformar redes de co-
adhesin se inscribe dentro del fenmeno de la mercializacin de sus productos y servicios(2).
En s misma, la predisposicin no constituye
(1) Slo en la doctrina argentina pueden consultarse una prctica disvaliosa(3), sin perjuicio de lo cual
desde hace dcadas, mltiples estudios sobre la materia, la adhesin del no predisponente requiere de
entre los que recordamos a los siguientes: ALTERINI, una mirada ms atenta para discernir adecua-
Atilio A., Contratos Civiles-Comerciales-De Consumo. damente el consentimiento as formado, y evitar
Teora General, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1998, pgs. 125 se la utilice como mecanismo de traslacin de
y sgts.; MOSSET ITURRASPE, Jorge El contrato por ad- riesgos por quienes detentan un mayor poder
hesin en la doctrina, legislacin y jurisprudencia, Re- negocial(4).
vista de Ciencias Jurdicas y Sociales, U.N.L., Ao XXI (3
Epoca), N 98 a 99, Santa Fe, 1959, pgs. 511 y sgts. y Con-
tratos, Ediar, Bs. As., 1981, pgs. 125 y sgts.; REZZNICO,
Juan C., Contratos con clusulas predispuestas, Astrea, (2)MAGGIOLO, Marcelo, Il contrato predisposto,
Bs. As., 1987; STIGLITZ, Rubn S. y STIGLITZ, Gabriel A., Cedam, Padova, 1996.
Contratos por adhesin, clusulas abusivas y proteccin (3) LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los Con-
al consumidor, Depalma, Bs. As., 1985; VALLESPINOS, tratos, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1999, T. I,
Carlos G., El contrato por adhesin a condiciones gene- pg. 139.
rales, Universidad, Bs. As., 1984 y VIDELA ESCALADA, (4) STIGLITZ, Rubn S., Un nuevo orden contrac-
Federico, Contratos por adhesin, en Homenaje a tual en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, LA LEY
Hctor Lafaille, Depalma, Bs. As., 1968, pgs. 717 y sgts. 2014-E, pg. 1332 y ss.
En esta ocasin nos proponemos abordarlo(5) tual(7), por lo cual estamos convencidos que no
desde la perspectiva que aporta el Cdigo Civil y habrn de presentar dificultades a la hora de su
Comercial de la Nacin(6), que no slo se ocupa aplicacin, salvo las que derivan de las habituales
de tipificarlo, sino de disciplinar sus principales resistencias a admitir por algunos sectores li-
efectos, en especial la consagracin de reglas her- mitaciones razonables a la autonoma de la vo-
menuticas especiales (arts. 986 y 987), junto a luntad.
mecanismos de inclusin (art. 985) y de control
sustancial de las clusulas predispuestas (art. 988). II. La tipificacin del contrato por adhesin
No habremos de soslayar que el nuevo rgimen lo en el contexto de las modalidades contractuales
hace en el marco de un adecuado dilogo con la
categora de los contratos de consumo, aunque El nuevo Cdigo regula muchas de las modali-
consciente de que su principal aporte se da fuera dades de contratacin reconocidas en la vida ne-
del mbito de aplicacin de estos ltimos. Sobre gocial (contratos preliminares arts. 994 a 996;
todos estos tpicos habremos de pasar breve re- contrato por persona a designar art. 1029;
vista, destacando inicialmente que las normas in- contrato por cuenta de quien corresponda art.
corporadas a nuestro sistema jurdico suponen 1030; subcontrato art. 1069 a 1072) supe-
una consolidacin y avance en torno a la protec- rando las lagunas que tradicionalmente existieron
cin de la debilidad jurdica en el plano contrac- sobre la materia. Lo hace a medida que se abordan
los diferentes temas de la teora general del con-
trato con los cuales se relacionan. De tal modo, su
tratamiento privilegia la respectiva pertenencia
(5) Sobre esta problemtica y sus efectos nos hemos conceptual, y el sentido que resulta de los fines
ocupado en varios estudios previos, entre otros: FRES- prcticos a los que est llamada a cumplir cada fi-
NEDA SAIEG, Mnica L. - ESBORRAZ, David F. - HER- gura.
NNDEZ, Carlos A., Las clusulas abusivas en el con-
trato de seguro, en Jurisprudencia Argentina, t. 1994-III, Dentro de ese elenco de modalidades cabe si-
pg. 944 y ss. HERNNDEZ, Carlos Alfredo - ESBO- tuar al contrato por adhesin a clusulas gene-
RRAZ, David Fabio, La problemtica de las clusulas rales predispuestas, disciplinado en los arts. 984
abusivas en el Estatuto argentino de defensa del con- a 989 del Cdigo unificado. Esa pertenencia ha
sumidor, en Anuario de la Facultad de Ciencias Econ- sido puesta de manifiesto en los propios Funda-
micas del Rosario (P.U.C.A.), Rosario, 1997, vol. I, pg. mentos que acompaaron al Anteproyecto de
90 y ss. NICOLAU, Noem L. - HERNNDEZ, Carlos A. Reformas antecedente directo de aqul en
- FRUSTAGLI, Sandra A. - FRESNEDA SAIEG, Mnica, cuanto all se dijo que El supuesto que se regula
Reflexiones sobre el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 no es un tipo general del contrato, sino una moda-
en materia contractual, RCyS, 2000, pg. 239 y ss. HER- lidad del consentimiento(8).
NNDEZ, Carlos Alfredo - ESBORRAZ, David Fabio,
Clusulas abusivas en la contratacin inmobiliaria, en La definicin que brinda el art. 984 es elocuente
AA.VV, Abuso de derecho, Buenos Aires, 2006, pg. 29 en tal sentido, al afirmar que El contrato por ad-
y ss. hesin es aquel mediante el cual uno de los contra-
(6) Sobre el Proyecto de 2012 pueden verse valiosos tantes adhiere a clusulas generales predispuestas
aportes: GASTALDI, Jos Mara - GASTALDI, Jos Ma- unilateralmente, por la otra parte o por un tercero,
riano, Los contratos en general en Comentarios al Pro- sin que el adherente haya participado en su redac-
yecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin 2012, cin. El dato relevante se sita as en el modo o
AAVV, dirigido por Julio Csar RIVERA y coordinado por forma de arribar al consentimiento, problem-
Graciela MEDINA, pg. 592 y ss. MRQUEZ, Jos Fer- tica tpica de las modalidades contractuales. Rea-
nando - CALDERON, Maximiliano Rafael, Contratos
firmando esta idea, la Comisin Reformadora ha
por adhesin a condiciones generales en el Proyecto de
dicho en sus fundamentos que El contrato se ce-
Cdigo Civil y Comercial de 2012, DPyC, 2014-1, pg.
267 y ss. ESBORRAZ, David Fabio, Los contratos cele-
lebra por adhesin cuando las partes no negocian
brados por adhesin a clusulas generales predispuestas sus clusulas, ya que una de ellas, fundada en su
en el Proyecto de Cdigo civil y comercial (algunas re- mayor poder de negociacin, predispone el conte-
flexiones comparativas con el derecho italiano), RCyS nido y la otra adhiere(9).
2014-VII, pg. 15 y ss. y CRACOGNA, Dante, Contratos
por adhesin, RDCCE 2012, Ao III, N 5, pg. 232 y ss.
Ms recientemente puede consultarse a CILIBERTO, (7) NICOLAU, Noem L., Fundamentos de Derecho
Leonel Javier, Los contratos celebrados por adhesin Contractual, La Ley, Buenos Aires, 2009, T. I, pg. 231.
a clusulas generales predispuestas y su aparicin en (8) Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Na-
el nuevo Cdigo Civil y Comercial, publicado en DJ del cin, Infojus, Buenos Aires, 2012, pg. 626.
31/12/2014, pg. 9. (9) dem.
Carlos A. Hernndez | 53
Todo lo dicho se refleja en el mtodo empleado por adhesin, entendido como el ...contrato pre-
por el reformador, que sita a la Seccin 2 relativa dispuesto en que la parte no predisponente ha es-
a los Contratos celebrados por adhesin a clu- tado precisada a declarar su aceptacin (art. 899,
sulas generales predispuestas dentro del Cap- inc. e).
tulo 3 sobre Formacin del consentimiento. Lo
hace empleando un criterio lineal de sencilla III. El contrato por adhesin como expresin
comprensin para los operadores jurdicos(10), de la quiebra conceptual de la categora
que prescinde de las distinciones tradicional- contractual. Consolidacin de tendencias
mente trazadas por un sector de nuestra doc- preexistentes a la reciente reforma
trina entre contratos predispuestos y contratos
por adhesin(11). El camino elegido supone apar- La recepcin expresa del contrato por adhe-
tarse de la postura adoptada por el Proyecto de sin importa adems, aceptar una categora jur-
1998(12), que en sintona con los proyectos prece- dica, que al igual que ocurre con el contrato de
dentes(13) y algunas soluciones del Derecho Com- consumo, implica un quiebre en la nocin nica
parado(14), diferenciaba entre el contrato predis- de contrato, y marca la apertura hacia una con-
puesto, visto como ...aquel cuyas estipulaciones cepcin ms objetivada(16). Sobre el particular,
han sido determinadas unilateralmente por alguna los Fundamentos que acompaaron al Ante-
de las partes... (art. 899, inc. c)(15), del celebrado proyecto expresaron con claridad que El sistema
queda ordenado entonces de la siguiente manera:
a. Contratos discrecionales: en ellos hay plena
(10)En los citados Fundamentos se dijo que ... autonoma privada. b. Contratos celebrados por
hemos preferido una solucin que parece ms simple, adhesin: cuando se demuestra que hay una adhe-
regulando el contrato celebrado por adhesin a clusin a clusulas generales redactadas previamente
sulas generales y, dentro de la Seccin, fijando algunas por una de las partes, hay una tutela basada en la
reglas para la redaccin de clusulas predispuestas, aplicacin de este rgimen. c. Contratos de con-
ibdem. sumo: cuando se prueba que hay un contrato de
(11) En un interesante trabajo sobre la materia, el Dr. consumo, se aplica el Ttulo III, sea o no celebrado
Roberto H. Brebbia propugnaba diferenciar los con- por adhesin, ya que este ltimo es un elemento no
tratos predispuestos de aquellos celebrados por adhe- tipificante.
sin, de conformidad al rol que a cada uno de ellos le
corresponda en el perodo precontractual, en Nuevas Lo dicho nos llevan a coincidir con quienes en-
modalidades del consentimiento ante el Cdigo Civil, tienden que ...la modalidad de los contratos cele-
Revista del Colegio de Abogados de Rosario, N XII, pgs. brados por adhesin a clusulas generales predis-
941 y sgts.; este trabajo puede vrselo asimismo en Ins- puestas constituira un tercer gnero de contrato...
tituciones de Derecho Civil, Juris, 1997, T. I., pgs. 195 que se ubicara a mitad de camino entre la regla ge-
y sgts.
neral, identificada con los contratos discrecionales,
(12) V. Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Ar- paritarios o negociados .... y la otra categora
gentina, Antecedentes Parlamentarios, La Ley, Bs. As.,
especial de los negocios contractuales constituida
1999. No debe olvidarse que el mismo ha sido tomado
por los contratos de consumo(17). La cuestin no
como punto de partida para los trabajos de la ltima Co-
misin Reformadora.
resulta desprovista de importantes consecuencias
(13) Tanto el Proyecto de Cdigo Civil de 1987 (art.
tcnicas y prcticas(18), que en lo que conciernen
1157, primera parte), cuanto el Proyecto de Cdigo Civil
elaborado por la Comisin designada por el P.E.N me-
diante decreto 468/92 (art. 870, primera parte) y el Pro- puestas por alguna de las partes, con alcance general y
yecto de Cdigo Civil elaborado por la denominada para ser utilizadas en futuros contratos particulares, sea
Comisin Federal (art. 1157 primera parte) aludan ex- que estn incluidas en el instrumento del contrato, o en
presamente a la categora de los contratos con clusulas otro separado (art. 899, inc. d).
predispuestas. (16)As, encuentra recepcin una importante co-
(14) El primer prrafo del art. 1379 del moderno C- rriente de opinin dentro de la doctrina nacional con-
digo de Quebec establece expresamente que el contrato tempornea, p. v. NICOLAU, Noem L., Fundamentos de
es por adhesin cuando las estipulaciones esenciales en Derecho Contractual, ob. cit., pg. 195.
l contenidas han sido impuestas por una de las partes (17)ESBORRAZ, David Fabio, Los contratos cele-
o redactadas por ella, por su cuenta o siguiendo sus ins- brados por adhesin a clusulas generales predispuestas
trucciones, y que no pudieron ser libremente discutidas. en el Proyecto de Cdigo civil y comercial (algunas re-
(15) Adems, el Proyecto de 1998 colocaba en una flexiones comparativas con el derecho italiano), ob. cit.
relacin de gnero a especie a los contratos predis- (18) Tradicionalmente se reconoce que Es menester
puestos respecto de las condiciones generales de con- distinguir conceptualmente el contrato tradicional del
tratacin, al definir a stas como ...las clusulas predis- negocio jurdico masificado. En tanto el sistema clsico
al contrato por adhesin, abordaremos somera- En tal sentido, el art. 1061, al expresar que El con-
mente en este trabajo, en ocasin del racconto de trato debe interpretarse conforme... al principio de
sus principales efectos, ostensiblemente asim- la buena fe, cumple la funcin de fijar los hori-
tricos con los que se reconocen respecto de los zontes generales que ha de gobernar la tarea inter-
discrecionales o paritarios. pretativa. El texto guarda directa relacin con el art.
961 que dispone Los contratos deben celebrarse,
Por esta va, se consolida una importante ten- interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no
dencia encaminada a imponer lmites al poder de slo a lo que est formalmente expresado, sino a
configuracin unilateral del contenido del con- todas las consecuencias que puedan considerarse
trato, con sustento en los principios informadores comprendidas en ellos, con los alcances en que ra-
del Derecho Privado (vg. buena fe; abuso de de- zonablemente se habra obligado un contratante
recho, etc.), y en un nmero significativo de leyes cuidadoso y previsor. Como bien se ha dicho en
especiales, que dan cuenta de un orden pblico nuestra doctrina anterior a la reforma, Aplicado a
econmico de proteccin, que morigera, el rigo- la interpretacin, el principio de la buena fe signi-
rismo del pacta sunt servanda. fica que en un caso concreto el hombre debe y confa
que una declaracin de voluntad surtir sus efectos
IV. La interpretacin del contrato en su usuales, los mismos efectos que se han producido,
relacin con el fraccionamiento de la categora: por lo general, en casos similares(19). All aparece el
la hermenutica de los contratos por adhesin nexo entre buena fe y razonabilidad que ahora
seala la ltima parte del art. 961, en tanto sta
Como hemos visto en el punto precedente, la ltima reenva a la realidad, exigiendo obrar de
teora del contrato se encuentra signada en el acuerdo a lo que resulta usual en el mercado(20) (21).
nuevo Cdigo por su fragmentacin, dado que
De este modo, no puede dudarse que la razonabi-
junto a la categora general del contrato (art. 957),
lidad obra como una determinacin ms precisa
se reconocen los contratos por adhesin a condi-
de la buena fe, dado que para reconstruir aquello
ciones generales de contratacin (art. 984) y los
que las partes entendieron, habitualmente ser
contratos de consumo (art. 1093). Un efecto cen-
necesario partir de los criterios derivados de la
tral que deriva del distingo, reside en la cuestin
aceptacin general con un sentido humano de va-
hermenutica.
loracin, tomando en cuenta el tipo de contrato
De ello resulta que las normas del Captulo 10 perfeccionado y la realidad econmicosocial
de la teora general sobre Interpretacin, no circundante(22), de todo lo cual parecera no poder
desconocen la supremaca en lo pertinente de sustraerse el contrato por adhesin.
las reglas especiales previstas para los contratos
por adhesin a clusulas generales predispuestas
en los arts. 986 y 987, y en el art. 1095 del Cdigo
unificado y en el art. 37 de Ley 24.240, en lo que (19) NICOLAU, Noem L., Fundamentos de Derecho
respecta a los de consumo. Contractual, ob. cit., pg. 290; HERNNDEZ, Carlos A.,
El principio de razonabilidad como manifestacin del
Sin embargo, dichas reglas particulares, exigen Derecho Contractual de la Postmodernidad, Revista de
algunas precisiones, a saber: la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario
La contratacin en el siglo XXI, Coleccin de Derecho
1) Su admisin no puede soslayar la trascen- Privado, El Derecho, Buenos Aires, 2008, pg. 31 y sgtes.
dencia que revisten las directivas generales del (20) HERNNDEZ, Carlos A., El principio de razo-
nuevo Cdigo. Ello ocurre con la buena fe y la razonabilidad como manifestacin del Derecho Contractual
nabilidad como habremos de verlo seguidamente. de la Postmodernidad, ob. cit. En sentido concordante
ARIZA sostiene que Entendemos que por va del cri-
terio interpretativo de la buena fe...puede admitirse que
atiende fundamentalmente a la intencin comn de las los tribunales le otorguen a una clusula contractual el
partes, y provee normas generalmente supletorias y de sentido que personas razonables le hubiesen conferido
carcter abstracto, el rgimen estatutario moderno debe a esa declaracin en las mismas circunstancias, en In-
subrayar la nocin de equivalencia, ser de carcter impe- terpretacin de los contratos, Hammurabi, Buenos Aires,
rativo -orden pblico econmico- y atender la situacin 2005, pg. 138 y ss.
particular de las partes (despacho II.3); ver despacho de (21)REZZNICO, Juan C., Los principios funda-
la Comisin N 8 de las XII Jornadas Nacionales de De- mentales de los contratos, Astrea, Buenos Aires, 1999,
recho Civil (Bariloche 1989) -a propuesta de la ponencia pg. 536.
de la Dra. Noem L. NICOLAU-, en Congresos y Jornadas (22)En una posicin concordante, Giovanni CRIS-
Nacionales de Derecho Civil, La Ley, Buenos Aires, 2005, CUOLI propone que ... la lectura de las normas relativas
pg. 105. a la buena fe se concrete en clave de razonabilidad...,
2) En cuanto al contenido de las reglas propias negociados y tanto en las clusulas claras como
de los contratos por adhesin a clusulas gene- en las contradictorias.
rales predispuestas, cabe ponderar diferentes
cuestiones. As: Pese a ello, no puede negarse, que fuera del m-
bito de los contratos de consumo, la regla clsica
A) El art. 986 establece que Las clusulas par- favor debitoris histricamente reconocida en
ticulares son aquellas que, negociadas individual- el art. 218 inc. 7 del Cdigo de Comercio dero-
mente, amplan, limitan, suprimen o interpretan gado, asume el ropaje de la directiva contra
una clusula general. En caso de incompatibilidad proferentem o contra stipulatorem cuando es
entre clusulas generales y particulares, prevalecen vista desde la perspectiva del predisponente(24).
estas ltimas. Para justificar la regla convergen Sobre la misma, sabemos que nuestra doctrina co-
mltiples razones. En primer lugar, desde la teora lectiva, en ocasin de las X Jornadas Nacionales
jurdica, el contrato es una categora afn a la idea de Derecho Civil propuso que I. La regla favor
de norma individual no general como la ley, debitoris es un precepto residual, que debe ser en-
lo que hace comprensible el sentido de la pauta tendido en el sentido de proteccin de la parte ms
que aqu consideramos. En segundo trmino, en dbil en un contrato. II. En caso de que en el con-
un contexto de predisposicin, parece lgico dar trato no exista una parte notoriamente ms dbil,
prevalencia a las clusulas particulares sobre las la interpretacin debe favorecer la mayor equiva-
generales, desde que presumen un mayor grado lencia de las contraprestaciones. Coherente con
de ajuste al negocio concreto en el cual fueron vol- ello, el nuevo Cdigo, contiene en el art. 1068 una
cadas. Finalmente, el particularismo de la clusula norma residual de clausura, por la cual se dis-
denota la existencia de negociacin al menos en pone que Cuando a pesar de las reglas contenidas
algn nivel o grado, lo que aleja a dicha clusula en los artculos anteriores persisten las dudas, si
del esquema de prerredaccin por parte del pre- el contrato es a ttulo gratuito se debe interpretar
disponente. en el sentido menos gravoso para el obligado y, si
es a ttulo oneroso, en el sentido que produzca un
B) El art. 987 dispone que Las clusulas am- ajuste equitativo de los intereses de las partes. Si-
biguas predispuestas por una de las partes se in- guiendo los criterios doctrinarios prevalecientes,
terpretan en sentido contrario a la parte predis- traza diferencias entre los contratos onerosos y los
ponente. Sobre ella se ha dicho que Se trata de gratuitos(25). Se ratifica la regla hermenutica de
la traduccin legal de una vieja regla, creada con equidad prevista en el art. 218 inc. 3 del Cdigo de
la teora misma de la predisposicin contractual: Comercio derogado, que escaso inters despert
quien redacta la clusula es quien est en condi- en nuestra doctrina y jurisprudencia, y que llevaba
ciones de hacerlo de manera clara y sin ambages. a entender las clusulas del contrato en atencin
Si, a pesar de su posicin prevaleciente al poder a los intereses de ambas partes, segn una razo-
confeccionar la clusula, quien redacta lo hace de nable y equilibrada distribucin, atendiendo a la
un modo no comprensible, entonces debe interpre- existencia de un plan de prestaciones recprocas.
tarse del modo ms protectorio para la parte que
adhiere al contrato(23). V. Sobre los mecanismos de inclusin de las
clusulas predispuestas en los contratos por
La solucin no debe confundirse con el ltimo adhesin
prrafo del artculo 3 de la Ley 24.240 ni con el art.
1095 del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, en El art. 985, bajo el ttulo Requisitos, se ocupa
tanto establecen que en caso de duda, se estar del llamado control de inclusin o incorpora-
siempre a la interpretacin ms favorable para cin de las clusulas predispuestas(26). En l se
el consumidor, toda vez que esta ltima favor
consumidor constituye una versin ms avan-
zada y protectoria que la primera contra pro- (24) STIGLITZ, Rubn S., Contratos civiles y comer-
ferentem, toda vez que, beneficia a los consu- ciales. Parte General, La Ley, Buenos Aires, 2010., T. I,
midores, en todos los contratos predispuestos o pg. 533.
(25) dem.
(26) La cuestin no es nueva. Sobre el rgimen ante-
Buona fede e ragionevolezza, Rivista di Diritto Civile, rior recordaba Juan Carlos REZZNICO que Doctrina
1984, Parte I, pg. 754. y legislacin han procurado, pues, superar el irracional
(23) MRQUEZ, Jos Fernando - CALDERN, Maxi- deber formal y, colocndose del lado de los deberes ne-
miliano Rafael, Contratos por adhesin a condiciones gociales del estipulante o predisponente, han cargado a
generales en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de ste con la obligacin de hacer expresa referencia a las
2012, ob. cit., pg. 273. condiciones por l establecidas. La AGB-Gesetz ha de-
afirma que Las clusulas generales predispuestas propugna que las clusulas contractuales predis-
deben ser comprensibles y autosuficientes. La re- puestas, sean sometidas a priori, a un severo con-
daccin debe ser clara, completa y fcilmente le- trol de inclusin, determinndose si fueron sufi-
gible. Se tienen por no convenidas aquellas que cientemente conocidas por el adherente(30).
efectan un reenvo a textos o documentos que
no se facilitan a la contraparte del predisponente, De esta manera, el rgimen general evidencia
previa o simultneamente a la conclusin del con- un nuevo punto de contacto con el subsistema de
trato. La presente disposicin es aplicable a la defensa del consumidor, en donde el control de
contratacin telefnica, electrnica o similares. incorporacin, adems de encontrarse receptado,
La frmula es similar a la empleada por la Ley de ha sido provechosamente aplicado desde hace
defensa del consumidor(27), y por algunas regula- tiempo por nuestra jurisprudencia. As, en la
ciones comparadas relativas a condiciones gene- causa Finvercon S.A. c/ Pierro, Claudia A.(31), ori-
rales de contratacin(28). ginada con motivo del cobro de una deuda resul-
tante de la utilizacin de una tarjeta de crdito, en
Desde una mirada sistmica, debe vrselo como la cual se reclamaba no slo el capital, sino tam-
una manifestacin del deber de informacin bin los intereses compensatorios equivalentes a
que acta en la etapa precontractual, toda vez una tasa del 82,46 % anual y los intereses morato-
que atiende a garantizar que el adherente resulte rios del 0,113 % diario, la demandada peticion la
informado de las condiciones jurdicas de adqui- no aplicacin de la clusula sobre intereses, con
sicin del producto o contratacin del servicio, sustento en la conducta del demandante, que al
y a emitir un consentimiento esclarecido, y por tiempo de la formacin del contrato no haba
tanto plenamente eficaz(29). En definitiva, por l se explicitado el mtodo utilizado para su clculo.
La sentencia de primera instancia hizo lugar a la
defensa articulada, considerando nula la clusula
dicado parte de un pargrafo a determinar la obligacin en cuestin, sobre la base del incumplimiento de
que pesa sobre el estipulante a este respecto. Aunque se la obligacin de informar que pesaba sobre el ac-
trata de un cuerpo legal que no tiene su correspondiente cionante. Posteriormente, la Cmara Nacional
en Argentina, lo que all se dispone no es ms que una Comercial, sala B, confirm la referida sentencia,
reglamentacin -diramos- de elementales deberes de afirmando que ...dado que la emisora no anotici
buena fe, y por tanto, vigentes para nosotros a travs de la leal y correctamente el alcance de la obligaciones
norma abierta del art. 1198, prrafo 1 del Cdigo Civil del adherente, a pesar de ejercer profesionalmente
Contratos con clusulas predispuestas, ob. cit., pg. 417.
la prestacin de un servicio oneroso de alcance t-
(27) El segundo prrafo del art. 10 dispone que La picamente masivo, incumpli obligaciones a su
redaccin debe ser hecha en idioma castellano, en forma
cargo al no informar sobre el clculo de las tasas
completa, clara y fcilmente legible, sin reenvos a textos
o documentos que no se entreguen previa o simult-
de inters, razn por la cual es improcedente su
neamente. Cuando se incluyan clusulas adicionales a pretensin de cobrar los intereses predispuestos en
las aqu indicadas o exigibles en virtud de lo previsto en el contrato de modo confuso e impreciso. En sin-
esta ley, aquellas debern ser escritas en letra destacada tona con el prrafo tercero del art. 37 de la Ley
y suscritas por ambas partes. Deben redactarse tantos 24.240(32), la clusula fue considerada ineficaz, ha-
ejemplares como partes integren la relacin contractual
y suscribirse a un solo efecto. Un ejemplar original debe
ser entregado al consumidor. La reglamentacin estable- recho espaol puede verse a LLOBET I AGUADO, Josep,
cer modalidades ms simples cuando la ndole del bien El deber de informacin en la formacin de los con-
objeto de la contratacin as lo determine, siempre que tratos, Marcial Pons, Madrid, 1996, pg. 34 y sgts.
asegure la finalidad perseguida en esta ley. (30) LORENZETTI, Ricardo, Comentarios crticos de
(28)En el Derecho Comparado, la ley espaola jurisprudencia. Contratos, Revista de Derecho Privado y
7/1998 sobre Condiciones Generales de Contratacin, Comunitario (Seguros-II), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
del 13 de abril de 1998, establece una solucin similar en 1999, t. 20, pg. 302 y sgts. En el derecho espaol puede
su art. 5.1., prrafo segundo, el cual expresamente dis- verse a GUILA REAL, Jess Alfaro, Las condiciones ge-
pone que no podr entenderse que ha habido acepta- nerales de contratacin, Civitas, Madrid, 1991, pg. 203
cin de la incorporacin de las condiciones generales al y sgts.
contrato cuando el predisponente no haya informado (31)CNCom, sala B, abril 28-998, LA LEY 1998-C,
expresamente al adherente acerca de su existencia y no pg. 623 y sgts.
le haya facilitado un ejemplar de las mismas. (32) Expresamente dispone que en caso que el ofe-
(29) CASIELLO, Juan Jos, El deber de informacin rente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la
precontractual, en Homenaje a Dalmacio Vlez Srs- conclusin del contrato o en su celebracin o transgreda
field, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales el deber de informacin o la legislacin de defensa de
de Crdoba, Crdoba, 2000, t. II, pg. 39 y sgts. En el dela competencia o de lealtad comercial, el consumidor
bida cuenta que no slo haba sido confusamente se trata de una tendencia universal. A ttulo me-
predispuesta, sino que adems no se haba otor- ramente enunciativo dado el carcter de este
gado coetneamente la informacin necesaria aporte recordamos que constituye un ejemplo
para que el usuario desentraara el sentido y al- paradigmtico de lo dicho, la Directiva de la Co-
cance de la misma. Ms recientemente la Cmara munidad Europea 93/13, del 5 de abril de 1993,
de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del cuyo artculo 3 establece que Las clusulas con-
Plata, sala II, en autos Argaaraz, Hugo E. c/ Al- tractuales que no se hayan negociado individual-
varengo, Jos Daniel s/daos y perjuicios(33), sos- mente se considerarn abusivas si, pese a las exi-
tuvo que La invocacin de una exclusin de cober- gencias de la buena fe, causan en detrimento del
tura es improcedente, si la aseguradora no entreg consumidor un desequilibrio importante entre
al tomador del seguro la pliza que incluyera las los derechos y obligaciones de las partes que se
condiciones generales ni acompa dicho instru- derivan del contrato, agregando el artcu lo si-
mento al expediente, pues ello implica un incum- guiente que La apreciacin del carcter abusivo
plimiento del deber de informacin previsto en el de las clusulas no se referir a la definicin del ob-
art. 11 de la Ley 11.418, y que La entrega de las jeto principal del contrato ni a la adecuacin entre
condiciones generales que ordena el art. 11 de la precio y retribucin, por una parte, ni a los servicios
Ley de Seguros debe interpretarse como el cumpli- o bienes que hayan de proporcionarse como contra-
miento del deber esencial de informacin al consu- partida, por otra, siempre que dichas clusulas se
midor contenido en el art. 42 de la Constitucin Na- redacten de manera clara y comprensible(36). Del
cional y en el art. 4 de la Ley 24.240. mismo modo, la experiencia latinoamericana es
concordante; Brasil aporta un modelo que en-
VI. Instrumentos para el control de contenido cuentra importantes puntos de conexin con la le-
del contrato por adhesin: los criterios de gislacin europea(37), en cuanto el pargrafo IV del
desestimacin de clusulas abusivas artculo 51 del Cdigo de Defensa del Consumidor
consagra una regla general que califica como abu-
El Cdigo unificado no detiene la proteccin del siva a las clusulas contractuales que establezcan
adherente al control de inclusin o incorpora- obligaciones consideradas inicuas, abusivas, que
cin que vimos en el punto anterior, sino que coloquen al consumidor en desventaja exage-
se articula en concordancia con las legislaciones rada, o sean incompatibles con la buena fe o la
ms avanzadas del Derecho Comparado con un equidad(38).
sistema de control sustancial o de contenido de
clusulas abusivas(34). A tales fines el art. 988 esta- En orden a la consideracin particular del art.
blece que En los contratos previstos en esta sec- 988, sealamos los aspectos que juzgamos sobre-
cin, se deben tener por no escritas: a) las clusulas salientes, a saber:
que desnaturalizan las obligaciones del predispo-
nente; b) las que importan renuncia o restriccin a
los derechos del adherente, o amplan derechos del
predisponente que resultan de normas supletorias; sin, RCyS 2009-X, pg. 3 y ss.; STIGLITZ, Gabriel, La
c) las que por su contenido, redaccin o presenta- defensa del consumidor en el Cdigo Civil y Comercial
cin, no son razonablemente previsibles. de la Nacin, en Cdigo Civil y Comercial de la Nacin,
Suplemento La Ley, Noviembre 2014 pg. 138; HER-
De este modo, se otorga especial relevancia al NNDEZ, Carlos A. El desequilibrio en los contratos
equilibrio contractual en los contratos por adhe- paritarios, predispuestos y de consumo, Revista de De-
sin(35), lo que no sorprende, habida cuenta que recho Privado y Comunitario, N 2007-1 Desequilibrio
contractual, Editorial Rubinzal-Culzoni, pg. 250 y ss.
(36) La idea est presente en el art. 1121 del Cdigo
tendr derecho a demandar la nulidad del contrato o la Civil y Comercial de la Nacin en cuanto dispone que
de una o ms clusulas.... No pueden ser declaradas abusivas: a) las clusulas re-
(33) 25/04/2013, RCyS 2013-IX, pg. 275. lativas a la relacin entre el precio y el bien o el servicio
(34) Es evidente que ha sido una decisin del legis- procurado....
lador tipificar ambos mecanismos de control. En los (37) La legislacin brasilea ha sido influenciada por
Fundamentos del Anteproyecto se afirma que De la legislacin alemana sobre la materia, que a su vez, ha
conformidad con las pautas sealadas por la doctrina ar- constituido un valioso antecedente de la Directiva ci-
gentina, se definen criterios para el control judicial tanto tada.
en la incorporacin de la clusula como en el contenido. (38) LIMA MRQUEZ en Comentarios ao Cdigo de
(35) STIGLITZ, Rubn S., Contratos civiles y comer- Defesa do Consumidor, en coautora con Antonio H. V.
ciales. Parte General, T. I, ob. cit., pg. 533; STIGLITZ, BENJAMN y MIRAGEM B., Editora Revista Dos Tribu-
Rubn S., Clusulas abusivas en los contratos por adhe- nais, San Pablo, 2006, pg. 701.
1) Se recurre a un lacnico diseo general, pensa anticipada del dolo del deudor al contraerse
que resulta particularmente acertado(39). Aunque la obligacin (art. 507 del Cd. Civ.), o la del art.
el texto podra hacer pensar en su insuficiencia, 2232 que admite que El posadero no se exime de
siempre hemos credo que La utilidad de un r- la responsabilidad que se le impone por las leyes
gimen legal relativo a clusulas abusivas se mide de este Captulo, por avisos que ponga anunciando
no tanto por la incorporacin de un extenso cat- que no responde de los efectos introducidos por los
logo de clusulas desestimables de pleno derecho, viajeros; y cualquier pacto que sobre la materia hi-
sino ms bien por la recepcin de normas abiertas ciese con ellos para limitar su responsabilidad, ser
o estndares que puedan adaptarse a las cam- de ningn valor. En la misma direccin, no puede
biantes, y a veces sutiles formas bajo las cuales los negarse la importante contribucin de la reforma
predisponentes suelen ofrecer sus condiciones. No introducida por la ley 17.711, al incorporar estn-
pasa inadvertido que interesantes modelos legis- dares generales, en particular el de buena fe re-
lativos sobre la materia... adems de establecer lis- cepcionado en el art. 1198 primer prrafo que
tados de clusulas susceptibles de desestimacin, facilit el control judicial de clusulas abusivas,
recurren a estndares o principios vlvulas a fin violatorias de aquella regla(42). Sin embargo, el r-
de evitar la rpida obsolescencia del herramental gimen era incompleto e insuficiente, por lo cual el
legislativo creado(40). En el mismo sentido Mosset aporte del nuevo Cdigo Civil y Comercial de la
Iturraspe citando a Dereux ha dicho que ...re- Nacin al tiempo que afianza la justicia contrac-
solver la cuestin, en base a leyes prohibitivas de tual hace lo propio con la seguridad jurdica.
determinadas clusulas, valdra tanto como ar-
marse de un fusil para alejar las avispas que cubren 3) El control de contenido se estructura sobre la
una torta de miel; el plomo matara slo a algunas base de estndares o normas abiertas, que tienen
avispas pero, sin dudas, arruinara la torta(41). una larga prosapia entre nosotros(43). En este
punto, la simetra entre el art. 988 del nuevo C-
2) Se persigue integrar la laguna existente hasta digo y la ley 24.240 es notoria, en especial en lo que
la fecha, dado que los Cdigos Civil y Comercial concierne a las nociones de desnaturalizacin de
derogados, carecan de disposiciones especficas las obligaciones del predisponente y renuncia o
para los contratos predispuestos y por adhesin, restriccin a los derechos del adherente, que pro-
en gran medida porque la problemtica que ve- vienen del Proyecto de Cdigo Civil de 1987(44), de
nimos analizando se intensific a partir de la l-
tima postguerra. Lo dicho no desconoce algunas
normas particulares del Cdigo de Vlez, que im- (42) Sobre la relevancia de la buena fe como norma
pusieron lmites a la autonoma de la voluntad, de clausura ver a WIEACKER, Franz, EL principio ge-
neral de la buena fe, trad. cast. y Prlogo de Diez Picazo,
tales como, la relativa a la prohibicin de la dis-
Luis, Ed. Civitas, Madrid, 1986.
(43) Acerca del alcance de los estndares puede verse
(39)Los Fundamentos del Anteproyecto reflejan a LORENZETTI, Ricardo L., Principios generales de ca-
claramente el criterio del legislador, en cuanto re- lificacin de la clusula abusiva en la ley 24.240, en LA
cuerdan que Los autores opinan que un listado de este LEY 1994-C, pg. 918 y ESBORRAZ, David F. y HER-
tipo es til, pero que debera estar en la legislacin espe- NNDEZ, Carlos A., La problemtica de las clusulas
cial, como de hecho ocurre. Una primera razn es que abusivas ..., ob. cit. pg. 96 y sgts.
pierden actualidad de modo muy rpido y, en tal caso, (44) El art. 1157 de dicho Proyecto dispona que En
surge la necesidad de actualizar el listado, lo cual es sen- los contratos con clusulas predispuestas por una de las
cillo en una ley especial pero muy difcil en un cdigo. partes o que hagan referencia a condiciones generales,
Una segunda cuestin es que el abuso de las clusulas es que la otra parte estuvo precisada a celebrar, se tendrn
un fenmeno sectorial, y son distintas las que se pueden por no convenidas: 1) Las clusulas que desnaturalicen
observar en la medicina privada, en el turismo, en el cr- las obligaciones, limiten la responsabilidad del predis-
dito al consumo o la venta de automotores. Ello hace que ponerte por daos corporales, o la limiten por daos
la sede natural sea la legislacin especial. Por ello es que materiales sin una adecuada equivalencia econmica; 2)
hemos preferido un criterio general amplio, que sirva Las clusulas que importen renuncia o restriccin a sus
para cubrir situaciones no previstas en la legislacin es- derechos, o amplen derechos del presdiponente que re-
pecial. sulten de normas supletorias, salvo, en ambos casos, que
(40) HERNNDEZ, Carlos A., en NICOLAU, Noem conforme a las circunstancias haya conocido o usando
L. - HERNNDEZ, Carlos A. - FRUSTAGLI, Sandra A. - la debida diligencia haya debido conocer estas clusulas
FRESNEDA SAIEG, Mnica, Reflexiones sobre el Pro- antes de concluir el contrato, y las haya aprobado ex-
yecto de Cdigo Civil de 1998 en materia contractual, presa y especialmente por escrito; en Proyecto de C-
ob. cit., pg. 243 y ss. digo Civil, Buenos Aires, Astrea, 1987, pg. 90. Ms all
(41) El contrato por adhesin en la doctrina, legisla- de la filiacin reconocible de los estndares enunciados
cin y jurisprudencia, ob. cit., pg. 533. en el texto, la simple lectura del artculo transcripto de-
donde pasaron luego a la ley de Defensa del con- o restriccin a los derechos del adherente, o am-
sumidor y a varios de los Proyectos de reforma. plan derechos del predisponente que resultan de
normas supletorias, tambin ha venido afianzn-
Sobre el contenido o alcance del enunciado en dose en la jurisprudencia en el mbito de las re-
primer lugar, los fundamentos del Proyecto de laciones de consumo, en donde se lo ha tomado
1998 lo describen con elocuencia, en cuanto all se con frecuencia(49). Como bien se ha destacado, la
deca que ...los tribunales estn habilitados para referencia al derecho supletorio es muy signifi-
intervenir en los contratos predispuestos y en los cativo, desde que ...el Derecho positivo no impe-
contratos celebrados por adhesin, principalmente rativo constituye, en los contratos por adhesin, el
para evitar su desnaturalizacin, la cual constituye mnimo no derogable; los derechos y facultades re-
un estndar de gran amplitud, que permite abarcar conocidos por las normas generales a favor del ad-
un extenso universo de situaciones...y que se rela- herente no pueden ser restringidos, y los derechos
ciona con la causa final entendida como el prop- que esas normas reconocen al predisponente no
sito comn de las partes de alcanzar un resultado pueden ser ampliados. El Derecho supletorio es el
econmico y jurdico(45). En sentido concordante modelo de comparacin para delimitar la abusi-
la jurisprudencia ha hecho una rica aplicacin del vidad de la clusula predispuesta(50).
mismo en pluralidad de situaciones. As, en un
conflicto entre una automotriz y la empresa que Finalmente, el Cdigo unificado admite la abu-
haba actuado como representante de aqulla en sividad de aquellas clusulas que por su conte-
la comercializacin de planes de ahorro, se afirm nido, redaccin o presentacin, no son razonable-
que la predisposicin contractual no puede des- mente previsibles. El texto supone una apertura
naturalizar ...los principios esenciales del ordena- a la categora jurdica de la sorpresa, con fuerte
miento, las razones econmicas y sustentantes del raigambre en el Derecho Comparado(51), en es-
acuerdo y lo que las partes razonablemente progra- pecial, con institutos vinculados con los estn-
maron como finalidad del contrato celebrado...(46). dares jurdicos. Su recepcin en el nuevo sistema
En otro caso, en donde se juzgaba el alcance de de Derecho Privado es plausible en un doble sen-
una cobertura asegurativa se dijo que Las clu- tido: a) Es la culminacin de un proceso con dife-
sulas claims made resultan abusivas, aun cuando rentes antecedentes nacionales(52). As, el Proyecto
hubieran sido autorizadas por la Superintendencia de 1998 la mencionaba en su artculo 327 como
de Seguros de Salud, puesto que desnaturalizan las uno de los estados subjetivos del lesionante(53).
obligaciones relativas al objeto del contrato de se-
guro de responsabilidad civil y amplan inequita- (49) As, se dijo que Debe tenerse por no convenida
tivamente los derechos del asegurador(47). El es- la clusula inserta en una pliza de seguro de vida, que
tndar tambin ha tenido reciente aplicacin en establece la falta de pago de la prima y produce la cadu-
un contrato de medicina prepaga(48). All se afirm cidad automtica del seguro sin previo aviso al tomador
que La clusula que excluye la cobertura de acci- o a los beneficiarios, desde que la apuntada disposicin
dentes de trnsito en el contrato de medicina pre- contiene una forma de renuncia o restriccin de los de-
paga es abusiva, pues desnaturaliza las obliga- rechos de aqullos que conduce a desequilibrar la eco-
ciones y el equilibrio del contrato. noma propia del contrato, en Gualco, Alba Clara y otro
c/ Provincia Seguros S.A., CNCom., sala C 06/08/2010,
Por su parte, el estndar que tiene por no con- La Ley 2011-A, pg. 23.
venida a las clusulas ...que importan renuncia (50) MRQUEZ, Jos Fernando - CALDERN, Maxi-
miliano Rafael, Contratos por adhesin a condiciones
generales en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de
muestra los avances y cambios operados en nuestro r- 2012, ob. cit., pg. 277.
gimen legal. (51) SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio, en Trattato
(45) V. Proyecto de Cdigo Civil...., ob. cit., pg. 49. di Diritto Civile. Il Contrato, Utet, Turn, 1993, Tomo 1,
(46) P. Campanario S.A. c/ Plan Ovalo S.A. de Ahorro pgs. 482 y sgts.
para Fines Determinados, CNCom., Sala B., 24/09/98, (52) ROCCA, Ival, Teora de la sorpresa para la revi-
LA LEY 1999-II, pg. 22. sin del contrato, Bias Editora, Buenos Aires, 1982.
(47) F. R., C. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos (53)Textualmente estableca que la explotacin
Aires y otros, CNCiv., sala F, 03/03/2011, LA LEY 2011-B, se presume cuando el demandante pruebe algunos de
pg. 406 y ss., con nota de Rubn S. STIGLITZ y Mara Fa- estos extremos o que fue sorprendido por la otra parte
biana COMPIANI. .... Ver HERNNDEZ, Carlos A., en NICOLAU, Noem L. -
(48) Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial HERNNDEZ, Carlos A. - FRUSTAGLI, Sandra A. - FRES-
de Junn, en autos F. S. S. P. l. F. c/ L., P. A. y otros s/ cobro NEDA SAIEG, Mnica, Reflexiones sobre el Proyecto de
sumario sumas de dinero, del 10/07/2014, publicado en: Cdigo Civil de 1998 en materia contractual, ob. cit., pg.
LLBA 2014 (septiembre), pg. 907. 243 y ss.
Del mismo modo, en los contratos de consumo la las clusulas que limitan la responsabilidad por
apertura a la sorpresa es an ms intensa, desde daos y que invierten la carga de la prueba en
que las prcticas sorpresivas resultan expresa- perjuicio del consumidor, adems de establecer
mente tipificadas y combatidas (arts. 32, 33 y 34, como estndares de descalificacin a la desna-
Ley 24.240), lo que se ha visto tambin consoli- turalizacin de las obligaciones de las partes y
dado en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin a la renuncia o restriccin de los derechos del
(arts. 1104 y ss.); b) Constituye una pauta de des- consumidor o ampliacin de los derechos de la
calificacin ticamente irreprochable, desde que contraparte(56) (57).
no se comprende de qu modo podra integrar el
contrato una clusula inesperada(54). Por lo dems, Como lo hemos expresado en estudios pre-
para su apreciacin, el art. 988 emplea el recurso cedentes(58), esta decisin de poltica legislativa
a la razonabilidad, a la que hemos tratado en el
punto IV precedente, al que remitimos.
(56) STIGLITZ, Gabriel A. y STIGLITZ, Rubn S., De-
rechos y defensa de los consumidores, Ediciones La
4) La aprobacin administrativa de las clu-
Rocca, Bs. As., 1994, pg. 232 y sigts.; FARINA, Juan Ma-
sulas generales no obsta a su control judicial. nuel, Defensa del consumidor y del usuario. Comentario
Cuando el juez declara la nulidad parcial del con- exegtico de la ley 24.240 y del decreto reglamentario
trato, simultneamente lo debe integrar, si no 1798/94, ob. cit., pg. 283 y sitgs.; LORENZETTI, Ricardo
puede subsistir sin comprometer su finalidad (art. L, Tratamiento de las clusulas abusivas en la ley de de-
989). Se trata de una cuestin que se encuentra fensa del consumidor, en Revista de Derecho Privado y
consolidada entre nosotros, pero que no deja de Comunitario, Santa Fe, 1994, t. 5 (consumidores), pg.
presentar inters por su repercusin en reas sen- 171 y sigts.; y BERGEL, Salvador D. y PAOLANTONIO,
sibles como la de los contratos de seguros, banca- Martin E., La Directiva de la Comunidad Econmica
rios, de ahorro previo, etc.(55). Europea sobre clusulas abusivas en los contratos cele-
brados con consumidores, en Revista de Derecho Pri-
VII. Dilogo entre las normas del contrato vado y Comunitario, t. 5, ob. cit., pg. 191 y sigts.
por adhesin y las del contrato de consumo: (57)Ver HERNNDEZ, Carlos A. El desequilibrio
el acierto del nuevo rgimen legal en los contratos paritarios, predispuestos y de con-
sumo, ob. cit., pg. 256 y ss. En igual sentido puede
Para concluir no podemos dejar de expresar verse a MOGGIA DE SAMITIER, Catalina; PITA, Enrique
nuestro beneplcito con la decisin del refor- Mximo, y SOZZO, Gonzalo, Clusulas abusivas en los
mador de consagrar un rgimen de clusulas abu- contratos de consumo, ponencia presentada a la Comi-
sivas, con lazos marcados entre los contratos por sin N 3 Proteccin del consumidor en el mbito con-
adhesin, y los contratos de consumo. tractual de las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil
(Mar del Plata, 1995). Un criterio similar se observa en
El legislador no ha querido dejar dudas al res- un agudo trabajo de Ramn D. PIZARRO y Andrs VA-
pecto, desde que metodolgicamente, la tipifi- RIZAT en La desnaturalizacin de las obligaciones
cacin de las clusulas abusivas en los primeros, como instrumento de control de clusulas abusivas en
resulta aplicable a los segundos, conforme lo pre- los contratos de consumo (Una interesante doctrina ar-
visto en el art. 1117, el que dispone que Se aplican gentina), LLC 2006, pg. 10 y ss.
en este Captulo (contratos de consumo) lo dis- (58)HERNNDEZ, Carlos A., Hacia la generaliza-
puesto por las leyes especiales y los artculos 985, cin de algunas soluciones del rgimen de defensa del
986, 987 y 988, existan o no clusulas generales pre- consumidor? (El dilogo entre el Derecho Comn y el
dispuestas por una de las partes. A ello ha contri- Derecho del Consumidor), en Edicin homenaje Dr.
buido como ya se sostuvo el hecho que los l- Jorge MOSSET ITURRASPE, Universidad Nacional del
Litoral, 2005, pg. 197; HERNNDEZ, Carlos A. El des-
mites expresados por el nuevo Cdigo en gran
equilibrio en los contratos paritarios, predispuestos y
medida ya estaban expuestos en la ley Defensa
de consumo, ob. cit., pg. 256 y ss. MRQUEZ, Jos Fer-
del Consumidor, que tiene por no convenidas a nando - CALDERN, Maximiliano Rafael, comparten la
preocupacin, afirmando que La regulacin proyectada
en materia de contratos celebrados por adhesin es po-
(54)LORENZETTI, Ricardo L., Consumidores, Ru- sitiva por mltiples razones, entre ellas: 1. El hecho de
binzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, pg. 289 y ss. REZZ- no circunscribir el problema de la contratacin por ad-
NICO, Juan C., Contratos con clusulas predispuestas, hesin al Derecho del Consumo, ampliando la visin, y
ob. cit., pg. 480 y STIGLITZ, Rubn S., Contratos civiles y con ella, los horizontes de tutela a contratantes dbiles
comerciales. Parte General, La Ley, Buenos Aires, 2010., no protegidos en el Derecho vigente, por no ser consu-
T. II, pg. 48. midores, en Contratos por adhesin a condiciones ge-
(55)CRACOGNA, Dante, Contratos por adhesin, nerales en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de
ob. cit., pg. 238. 2012, ob. cit., pg. 282.
no resulta sorpresiva ni inadecuada, dado que al jurdica(60). No se trata adems de un fenmeno

tiempo que vena construyndose en la jurispru- local, sino de una problemtica que se reconoce
dencia sobre los contratos por adhesin entre em- en otros ordenamientos(61) .u
presas(59), se arraigada en la doctrina al amparo
del principio de proteccin de toda debilidad
(60) Ver entre otros a ALTERINI, Atilio A., Contratos
Civiles-Comerciales-De Consumo. Teora General, ob.
cit., pg. 36 y ss. MOSSET ITURRASPE, Jorge, Las clu-
(59) As, P. Campanario SA C/ Plan valo S.A., ob. sulas abusivas en la contratacin (Informe del Derecho
cit.; To talk S.A. c/ Minifon S.A., CNCom., sala D, Se- argentino), en Clusulas Abusivas, Revista de Derecho
tiembre 11-2002, E.D. 202, pg. 480 y ss.; Rivas, Rosa Comparado, N 1, Santa Fe, 1999, 19 y ss. En la doctrina
c/ Grimoldi S.A., CNCiv., sala C, Octubre 10/2003, RCyS colectiva puede verse las conclusiones de las Decimo-
2004-674 y ss. En igual direccin ver Tommassi Automo- segundas Jornadas Nacionales de Derecho Civil orga-
tores S.A. c/ CIADEA S.A., CNCom., Sala A, 14/12/07, LA nizadas por la Universidad Nacional del Comahue y
LEY 17/04/2008. All la Cmara sostuvo que Si bien la realizadas en San Carlos de Bariloche en 1989, recomen-
ilicitud de las clusulas abusivas es formal cuando con- daron que ...la proteccin debera atender a la debi-
traran prohibiciones expresas de la ley, existe tambin lidad..., cualquiera que ella fuere, independientemente
la ilicitud o antijuridicidad material, que se halla cons- de su rol de persona fsica o jurdica, consumidor o ad-
tituido por pautas jurgenas, distintas de la ley, como ser quirente o usuario no consumidor (V. despacho II. Es-
el ejercicio regular de los derechos, el orden pblico, la pecial N 2). Justamente en el marco de esas Jornadas la
buena fe, la regla moral, la equidad y las buenas costum- Dra. Noem L. NICOLAU reclamaba mediante una inte-
bres, cuya violacin a travs de la incorporacin de di- resante ponencia, que se atendiera a la diferente capa-
chas clusulas importa un quebrantamiento intolerable cidad negocial de los contratantes; la misma puede verse
del equilibrio contractual, y que El contrato de conce- en Tecnologa y masificacin en el derecho contractual,
sin firmado por adhesin es susceptible de correccin LA LEY 1992-B-767 y sgts.
o morigeracin por los Tribunales, ya que si bien se trata (61) La doctrina alemana ha valorado de modo espe-
de una vinculacin entre empresas, las clusulas im- cial la trascendencia que adquiere para la transparencia
puestas por el productor o fabricante pueden resultar de la contratacin mercantil la generalizacin de algunas
excesivamente gravosas para el concesionario, o bien normas propias de los contratos de consumo. Al respecto
producir una injustificada e inequitativa traslacin de puede verse a ALBIEZ DOHRMANN, Klaus J., Un nuevo
riesgos hacia ste ltimo. No se nos escapa que tambin Derecho de obligaciones. La reforma 2002 del BGB,
existen opiniones ms restrictivas, como la emergente de Anuario de Derecho Civil, Tomo LV, Fascculo III (Julio-
la causa Grupo Rox S.A. c/ Da Argentina S.A. s/ ordi- septiembre 2002), pg. 1150. Los debates habidos en Es-
nario, CNCom., sala C, 10/10/2013, La Ley Online, AR/ paa sobre el tema pueden verse en BLANCO GMEZ,
JUR/85048/2013, en donde se dijo que El mayor poder Juan Jos, Algunas reflexiones sobre los artculos 8.1 y 9.1
del franquiciante ni el hecho de que el contrato de fran- de la ley de Condiciones Generales de la contratacin; la
quicia comercial haya sido canalizado por va de clu- ausencia de control de contenido especfico de las con-
sulas predispuestas que slo dejaron al franquiciado la diciones generales de los contratos entre profesionales
posibilidad de adherir o rechazar la oferta, son insufi- o empresarios y la clase de nulidad de las condiciones
cientes para concluir que cuando adhiri al sistema de generales contempladas en dichas normas, en Estudios
comercializacin, ste se hubiera visto privado de su li- jurdicos en Homenaje al Profesor Luis Dez-Picazo,
bertad o su consentimiento se hall viciado. Thomson-Civitas, Madrid, 2003, pg. 1471 y ss.
La regulacin de las tratativas
contractuales en el Cdigo Civil
y Comercial de la Nacin
POR Gustavo Caramelo
SUMARIO: I. Introduccin. II. Concepto de tratativas contractuales. III. Tipo de relaciones con-
tractuales en los que se suelen dar. IV. Tiempo, espacio y vehculo en el que se trasladan. V. Tratativas
contractuales y libertad de negociacin. VI. El deber de actuar de buena fe. VII. El deber de confiden-
cialidad. VIII. Las cartas de intencin. IX. Importancia del adecuado asesoramiento profesional en la
etapa precontractual. X. Proyeccin de las tratativas. XI. Conclusin.
I. Introduccin II. Concepto de tratativas contractuales
Cuando las partes contratan, lo hacen con una Las tratativas contractuales o precontractuales
finalidad, que generalmente les depara una uti- constituyen dilogos, intercambios de informa-
lidad patrimonial y cuya naturaleza vara segn la cin y evaluaciones de factibilidad preliminares
funcin econmica y social de la relacin jurdica que preceden a la asuncin de obligaciones con-
establecida. tractuales y permiten a los negociantes establecer
los trminos del contrato que procuran celebrar.
En los pequeos contratos, como los que ha-
bitualmente se celebran para cubrir las necesi- Siguiendo la denominacin que les asign la
dades cotidianas, no suele haber entre las partes doctrina francesa, nuestros autores se han refe-
tratativas previas; pero, cuando ya la complejidad rido a menudo a ellas como pourparlers, sea-
del negocio o su incidencia en el patrimonio de las lando que deben considerarse tales todas las exte-
personas lo requieren, los negociantes diligentes riorizaciones inidneas para concluir un contrato
suelen establecer tratativas previas a la celebra- y que, sin embargo, tienen por fin llegar a concre-
cin, que les permiten barruntar si el negocio ju- tarlo. Inidneas, porque si fueran idneas, se es-
rdico que consideran realizar puede ser idneo tara ya frente a la oferta y la aceptacin; cuando
para satisfacer la utilidad que persiguen, eva- lo que por ellas buscan quienes las desarrollan es
luando su conveniencia con la libertad de decidir, elaborar un proyecto de contrato, de modo tal que,
de buena fe, concretarlo o no hacerlo. recogindolo uno de ellos en una oferta, pueda ser
aceptado por el otro(1).
A diferencia de lo que ocurra con sus antece-
sores, los cdigos Civil y de Comercio, que care- A menudo se materializan e integran por un
can de regulacin especfica en este aspecto de conjunto de actividades desarrolladas con una fi-
la materia, el nuevo Cdigo Civil y Comercial de nalidad coherente, que suelen partir de sondeos
la Nacin regula las tratativas contractuales en bsicos entre las partes y se despliegan luego en
intercambios de informacin acerca de propsitos
los artculos 990 a 993, ambos inclusive (Libro Ter-
o necesidades, inspecciones, evaluaciones de ca-
cero, de los Derechos Personales; Ttulo II, de los
Contratos en General; Captulo 3, Formacin del
Consentimiento; Seccin 3), normas que analiza- (1) Lpez de Zavala, Fernando J., Teora de los con-
remos, tras efectuar algunas consideraciones de tratos, Zavala Editor, 3 edicin. Buenos Aires, 1991, p.
carcter general. 101.
lidad, presentaciones, etc.; actividades todas des- Por ello, pueden darse en cualquier contrato ne-
tinadas a avanzar, en un clima de confianza, hacia gociado, al tiempo que su virtualidad, su razn de
el perfeccionamiento de un negocio jurdico. ser, se ver notoriamente limitada, hasta su prc-
tica supresin hipottica, en el caso de los con-
El contenido de las tratativas vara segn la fun- tratos celebrados por adhesin a clusulas gene-
cin econmico-social de la operacin jurdico- rales predispuestas (arts. 984 a 989 del CCCN).
econmica en gestacin(2); pero, en la generalidad
de los casos, el intercambio de informacin cons- Tal como se afirm en el punto 3.3. de los Fun-
tituye su actividad vertebral. Su finalidad es la con- damentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Co-
crecin de un contrato y es por ello que, como lo mercial de la Nacin, enviados por los integrantes
veremos, se considera antijurdica toda conducta de la Comisin Redactora al Poder Ejecutivo Na-
que, de un modo injustificado, frustre la posibi- cional, las normas contenidas en esta Seccin del
lidad de concretarlo. cdigo no resultan de aplicacin primaria a los
contratos de consumo, cuyo rgimen de forma-
Se discuten en ellas tanto aspectos jurdicos cin del consentimiento se encuentra regulado en
como metajurdicos de la que podra ser una re- el Ttulo III del Libro Tercero del cdigo, que opera
lacin funcional entre las partes, procurando al- sobre una lgica jurdica distinta de la de una re-
canzar una regulacin satisfactoria para ellas, ge- lacin que se presume igualitaria, propia de los ar-
neralmente sobre la base de renuncias recprocas tculos que consideramos, como es la de tutela del
que permiten alcanzar el equilibrio deseado(3). consumidor(6).
III. Tipo de relaciones contractuales en los IV. Tiempo, espacio y vehculo en el que se
que se suelen dar trasladan
Las tratativas contractuales se dan en cualquier Las tratativas contractuales transcurren desde
tipo de contrato negociado entre quienes a tales que las partes entran en contacto con miras al
efectos son considerado iguales(4), en el que todas perfeccionamiento de un contrato, hasta que al-
o algunas de las partes requieran desarrollar un canzan un contrato preliminar (art. 994 CCCN);
proceso de discernimiento y evaluacin que les concretan un contrato definitivo (arts. 957, 971 y
permita reunir la informacin para expresar ade- conc. CCCN) o alcanzan un acuerdo parcial con-
cuadamente su voluntad, tanto para que ella con- clusivo (art. 982 CCCN). No hay en la materia l-
curra a la formacin del consentimiento como mites temporales ni plazos de caducidad legal-
para que exprese su decisin de cejar en su bs- mente establecidos, aunque nada obsta a que las
queda. partes los establezcan como parte de su proceso
de negociacin. Las tratativas pueden desarro-
No estn slo reservadas a contratos de gran llarse por el tiempo que las partes lo deseen, en
complejidad o envergadura econmica, sino que tanto lo hagan de buena fe y con fundamento en
se dan en todos los casos en los que el intercambio un inters legtimo.
de informacin puede incidir tanto en la celebra-
cin del contrato como en la determinacin de su Las tratativas previas presuponen en el derecho
contenido y en las que los sujetos se encuentran moderno el plano temporal de una etapa en la que
en una situacin de paridad hipottica en el pro- los negociadores exhiben sus intenciones tratando
ceso de formacin del consentimiento(5). de obtener un beneficio en consonancia con la
pretensin de la otra. La enorme importancia de
(2) Stiglitz, Rubn, Contratos Civiles y Comerciales, este lapso radica en que dichas tratativas pueden
Parte General, 2 ed. Actualizada y ampliada. Buenos llegar a convertirse en un instrumento de coor-
Aires, La Ley, 2010, T. I, p. 156. dinacin para satisfacer intereses basados en la
(3) Stiglitz, Rubn, Contratos..., op. cit., p. 157. buena fe y la lealtad de las partes(7).
(4) La igualdad formal entre negociantes en los con-
tratos bilaterales es un presupuesto de nuestro sistema
jurdico, una derivacin del individualismo liberal que
entenda que lo acordado entre iguales y libres era de
suyo justo. Ella opera como una presuncin que admite (6) El cdigo regula la provisin de informacin a los
prueba en contrario. consumidores (art. 1100); el rgimen de la publicidad
(5) No hay tal igualdad, por ejemplo, cuando una de (arts. 1101, 1103 y conc.), etc.
las partes realiza un ejercicio abusivo de posicin domi- (7)Lpez Fidanza, Alberto J., La responsabilidad
nante en el mercado (conf. art. 11 del CCCN) o cuando en las tratativas precontractuales, La Ley Online AR/
media lesin (art. 332 CCCN). DOC/2616/2009.
Gustavo Caramelo | 65
Es probable que si se presenta un relevante in- cional para la Unificacin del Derecho Privado,
ters para las partes, se extiendan en el tiempo y soft law tenido en consideracin en la elabora-
en intensidad. Si no es as, suelen ser innecesarias cin del Cdigo, que establece que Las partes
o de breve duracin(8). tienen plena libertad para negociar los trminos
de un contrato y no son responsables por el fra-
Tampoco existen lmites en cuanto al mbito te- caso en alcanzar un acuerdo, salvo que ello ocurra
rritorial en el que pueden desarrollarse ni respecto por mediar mala fe.
de los medios empleados para su despliegue; pues
negociadores distantes entre s miles de kilme- El Draft Common Frame of Reference europeo
tros pueden vehiculizarlas tanto por comunica- establece, en la Seccin 3 del Captulo 3 del Libro
ciones de respuesta diferida como por otras, en II, el principio por el que toda persona es libre de
tiempo real y por cualquier medio tecnolgico que entrar en negociaciones y no es responsable por el
posibilite unas y otras. fracaso del acuerdo (II.3:301 ap. 19. Se trata de un
criterio prevalente en las regulaciones legales de
Pueden ser llevadas adelante por equipos de las economas de mercado.
negociadores y analistas, aunque es claro que su
efectividad requiere de unidad de direccin; la Es claro que la libertad real de negociacin se
que hace a una conduccin diligente de las ne- ve limitada en situaciones de oferta monoplica
gociaciones por cada una de las partes. La disper- de un bien o servicio necesario, en las que el ofe-
sin, la confusin, los retrocesos derivados de la rente presenta una posicin dominante que debe
pluralidad de criterios que por una misma parte ser tenida en consideracin al tiempo de evaluar
pueden darse en la toma de decisiones, pueden los trminos del acuerdo que pudieran alcanzar
generar la frustracin daosa de las expectativas las partes.
depositadas de buena fe en el proceso por otra u
otras partes contratantes. Pero no son pocas las ocasiones, en especial en
el mundo empresarial, en las que las partes nego-
V. Tratativas contractuales y libertad de cian en situacin de mayor paridad, mucho ms
negociacin cerca del desidertum igualitario con el que fue
concebido entre nosotros el contrato y, entonces,
V. 1. La naturaleza constitucional de la el proceso de negociacin les permite arribar a de-
libertad de negociacin cisiones ms robustas, mucho ms ajustadas a sus
intereses y con mayores posibilidades de permi-
Nuestro sistema constitucional se basa en la tirles obtener la finalidad perseguida.
idea de la libertad; promueve la iniciativa indivi-
dual y protege sus frutos, en tanto no perjudiquen En nuestra tradicin jurdica, que el nuevo c-
a otros. Lo hace con una visin social, claramente digo contina ajustndola a los requerimientos
establecida en el artculo 14 bis y en muchas de las de la poca, se ha concebido a la autonoma de
normas contenidas en los tratados de Derechos la voluntad como un poder jurgeno reconocido
Humanos incorporados a nuestro bloque de cons- a los particulares, tutelado en el orden constitu-
titucionalidad federal y es por ello que establece cional bsicamente por el artculo 19 de la Cons-
regulaciones destinadas a evitar que desde deter- titucin Nacional norma complementada en la
minadas posiciones contractuales prevalentes se materia por otras, como los artculos 14, 16 y 17
puedan afectar los derechos de quien en la rela- de la norma mxima, as como por diversas dis-
cin aparece como en situacin de mayor debi- posiciones de los Tratados Internacionales de De-
lidad jurdica, econmica o social, sin posibilidad rechos Humanos, que el cdigo establece como
real de negociar los trminos de muchos de los fuente, sin limitacin a los de jerarqua constitu-
contratos que debe o desea celebrar. cional, y en el orden infraconstitucional por el
artculo 958 del Cdigo Civil y Comercial de la Na-
Se establece en el artculo 990 del CCCN: Li- cin, que establece que Las partes son libres para
bertad de negociacin. Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido,
promover tratativas dirigidas a la formacin del dentro de los lmites impuestos por la ley, el orden
contrato, y para abandonarlas en cualquier mo- pblico, la moral y las buenas costumbres.
mento.
La libertad negocial es presupuesto bsico para
La norma sigue la lnea del artculo 2.1. 15 -1) la existencia de libertad contractual. Ella permite
de los Principios de Unidroit Instituto Interna- a las partes evaluar si habrn o no de contratar y
cul ser el contenido de las estipulaciones que
(8) Stiglitz, Rubn, Contratos..., op. cit., p. 156. podrn vincularlos.
Cualquier sujeto de derecho puede instar a A menudo habr de servir, tambin, para una
otro u otros a establecer tratativas destinadas a adecuada evaluacin de las calidades requeridas
formar un contrato. Ello puede darse tanto para en una de las partes, posibilitando determinar si
la compra de un bien, la provisin de un servicio, se encuentra en condiciones de asumir la posicin
la formacin de una sociedad o de un club de ba- contractual que anhela.
rrio; siempre que se requiera un proceso de inter-
cambio de ideas, informacin y alternativas ne- Ese proceso suele darse a partir de la iniciativa
gociales, necesarios para la construccin de un de alguna de las partes interesadas, y desarro-
consentimiento robusto que permita acuerdos llarse ya desde lo muy bsico, el tanteo de posibi-
tanto eficientes en su implementacin como efi- lidades o ya desde la propuesta de consideracin
caces en la obtencin de la finalidad considerada de un proyecto negocial mucho ms delineado,
por las partes. elaborado por alguna de ellas y generalmente pro-
gresa por va del intercambio de ofertas y contrao-
La autonoma privada ha sido reiteradamente fertas que van perfilando el contenido final de un
invocada en la doctrina nacional y extranjera acuerdo, hasta que los interesados acuerdan con
como fundamento de la libertad de contratar(9). relacin al que todos consideran satisfactorio para
Las tratativas contractuales permiten a cada parte sus intereses y expectativas. Es all cuando se al-
interesada elaborar el contenido de su declaracin canza el consentimiento, referido a una determi-
de voluntad, en bsqueda de la coincidencia entre nada integracin subjetiva del emprendimiento
oferta y aceptacin que permite la formacin del comn, y a unas tambin determinadas operacin
consentimiento (art. 971 CCCN). jurdica considerada y causa, y es cuando usan las
tratativas para dar paso al contrato.
V. 2. El despliegue prctico de tal libertad
Una vez que existe una declaracin bilateral,
Al igual que ocurre en otros mbitos de la vida, ella es obligatoria para las partes, pues como
la igualdad real no suele darse en el mercado. El existe la libertad para obligarse, existe el deber de
propsito del derecho, cuando la considera, es el respetar y cumplir los trminos del acuerdo(11). Un
de tratar como iguales a quienes se encuentran en acuerdo alcanzado por medio de negociaciones
circunstancias semejantes, en las que la admisin serias, en las que las partes han evaluado los dis-
de un trato diferente respecto de alguno de los su- tintos aspectos de sus necesidades e intereses,
jetos involucrados en una determinada relacin, conviniendo entre ellas al respecto, tiene mayor
podra ser considerada un ejercicio discrimina- posibilidad de transitar el perodo funcional sin
torio. conflictos; an cuando el procedimiento de nego-
ciacin no puede dar ninguna seguridad respecto
A menudo la libertad de los sujetos se encuentra a su inexistencia futura, pues en contratos de larga
condicionada por sus circunstancias econmicas duracin, son muchas las situaciones que las
y sociales y ante ello, lo que el sistema jurdico partes no podrn prever al tiempo de la celebra-
exige es que quien contrata con alguien en tales cin. El derecho de los contratos, como cualquier
circunstancias no se aproveche de tal situacin y otra institucin social, no es una ciencia exacta.
posibilite al ms dbil un adecuado acceso a la in-
formacin y un precio y un trato justos(10). Desde el Anlisis Econmico del Derecho se ha
dicho que la funcin fundamental del derecho de
Un proceso de tratativas debe posibilitar el los contratos es disuadir a los individuos de com-
traslado de informacin destinada a fortalecer la portarse en forma oportunista con sus contra-
igualdad de las partes contratantes, la morigera- partes, a fin de alentar la coordinacin ptima de
cin de las asimetras relevantes existentes entre la actividad y evitar costosas medidas de autopro-
ellas. teccin(12) y una mejor elaboracin de los trminos
del acuerdo de voluntades puede contribuir noto-
riamente a que aqulla se satisfaga.
(9) La autonoma de la voluntad en el campo contrac-
tual era /y es) ante todo libertad de contratacin, ver Sti-
glitz, Rubn S. Un nuevo orden contractual en el Pro-
yecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, La Ley (11)Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los Con-
Online AR/DOC/4416/2012. tratos, Parte General. Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
(10)El abuso de posicin dominante (art. 11 del 2004, p. 124.
CCCN) y la lesin (art. 332 CCCN) son, entre otros ins- (12) Posner, Richard A., El anlisis econmico del
titutos, expresiones de tal orientacin axiolgica del de- derecho, Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F.,
recho argentino. 1998, p. 91.
V. 3. Tienen las tratativas contractuales rios de conducta y como elemento correctivo del
efecto vinculante? ejercicio de los derechos(15).
Las tratativas no tienen efecto vinculante, al El de buena fe es un principio general del nuevo
menos no en los trminos del artculo 969 del cdigo, establecido en el artculo 9 de su Ttulo
CCCN, que se refiere a los contratos ya concluidos; Preliminar y reiterado en numerosos artculos,
pero s tienen la ligazn generada por la buena fe, como el 961, que lo reitera especficamente para
respaldada por la funcin coercitiva de las conse- los contratos, tanto en etapa gestacional como
cuencias derivadas de su inobservancia(13). funcional, con amplia proyeccin, pues establece
que los trminos establecidos por las partes en un
Cuando los contratantes negocian tienen la li- contrato obligan no slo a lo que formalmente est
bertad de celebrar el contrato o de no hacerlo, en l expresado, sino a todas las consecuencias
pero cuando realizan una oferta o crean una ex- que pueden considerarse comprendidas, con los
pectativa razonable en la otra parte, pueden tener alcances en que razonablemente se habra obli-
responsabilidad precontractual. Prevalece en tal gado un contratante cuidadoso y previsor.
caso la libertad de no obligarse, pero acompaada
de la obligacin de indemnizar a la otra parte por Con relacin especfica a la etapa contractual,
la confianza generada(14). se establece en el artculo 991 del CCCN Deber
de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y
La libertad de contratacin a la que alude la aunque no se haya formulado una oferta, las partes
norma es sustrato bsico, coherente con lo pre- deben obrar de buena fe para no frustrarlas injus-
visto en el artculo 958 del cdigo, que establece tificadamente. El incumplimiento de este deber
que Las partes son libres para celebrar un con- genera la responsabilidad de resarcir el dao que
trato y determinar su contenido, dentro de los l- sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa,
mites impuestos por la ley, el orden pblico, la en la celebracin del contrato.
moral y las buenas costumbres.
Encontramos un antecedente directo de esta es-
La libertad de desvinculacin de las negocia- tipulacin en el Proyecto de 1998, tan tenido en
ciones prevalece sobre la de obligarse, lo que cuenta por los integrantes de la Comisin, en cuyo
queda de manifiesto por lo establecido en el art- artculo 920 se estableca: Deber de buena fe. Las
culo 993 del CCCN, al que ms adelante haremos partes deben comportarse de buena fe para no
referencia, cuando determina que los instru- frustrar injustamente las tratativas contractuales,
mentos mediante los cuales se expresa el consen- aunque todava no haya sido emitida una oferta.
timiento para negociar son de interpretacin res- El incumplimiento de este deber genera responsa-
trictiva y slo habrn de tener la fuerza obligatoria bilidad por dao al inters negativo.
de la oferta si cumplen sus requisitos.
En el artculo 2.1.15 - 2) de los Principios Uni-
VI. El deber de actuar de buena fe droit se establece que si bien las partes nego-
ciantes no son responsables por el fracaso en al-
VI. 1. La buena fe como principio vertebral canzar un acuerdo, la que ...negocia o interrumpe
del derecho privado las negociaciones de mala fe es responsable por
los daos y perjuicios causados a la otra parte;
El principio de buena fe, establecido como aclarndose luego 3) que ...se considera mala fe
deber en materia contractual y de tratativas nego- que una parte entre en o contine negociaciones
ciales, es utilizado en materia de interpretacin y cuando al mismo tiempo tiene la intencin de no
de integracin, como fuente de deberes secunda- llegar a un acuerdo.
Segn el Draft Common Frame of Reference eu-

ropeo, toda persona involucrada en negociaciones
preparatorias de un contrato tiene el deber de
(13) La doctrina de la apariencia, la fuerza jurgena conducirlas en consonancia con las exigencias de
de los usos y la interpretacin conforme a la buena fe- la buena fe y la transparencia y, por tanto, de no
probidad son, entre otros, principios incorporados al
Derecho comn a partir del proceso de expansin de la
lex mercatoria, como lo explic Atilio Anbal Alterini en (15) Lorenzetti, Ricardo Luis, en Cdigo Civil y Co-
Los principios sobre los contratos de Unidroit y las solu- mercial de la Nacin, Comentado, Ricardo Luis Loren-
ciones del derecho comn, DJ 1997-2,1055. zetti, director. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2014,
(14) Lorenzetti, Tratado..., op. cit., p. 125. Tomo I, pg. 51.
generar la ruptura de las mismas infringiendo este VI. 2. Los perfiles de la buena fe
principio (II.3:301 ap. 2).
Nuestra doctrina ha distinguido dos modali-
Es claro, entonces, que nos encontramos ante dades o subconceptos de la buena fe, la buena fe
otro principio general uniforme de las reglas de en sentido subjetivo, que se manifiesta como una
contratacin propias de los sistemas jurdicos de conviccin, un estado subjetivo de la conciencia
las economas de mercado. Se trata de un prin- del sujeto, quien considera que acta conforme
cipio vertebral del derecho privado, en el que la a derecho, ignorando la posible lesin a los dere-
buena fe debe ser presumida, hasta tanto se no chos de otro o como buena fe objetiva, en la que la
pruebe la existencia de un obrar del sujeto, con- evaluacin del contenido de la conducta desple-
trario a ella. gada por el sujeto se hace por comparacin con un
estndar.
El principio de buena fe introduce un factor de
moralizacin de las relaciones intersubjetivas, es En la buena fe como apariencia, el juez debe
uno de los pilares sobre los que se asienta la her- considerar la intencin del sujeto, su estado psi-
menutica negocial, y exige que la conducta de las colgico o ntima conviccin en relacin a la situa-
partes se ajuste a un comportamiento correcto y cin dada; permite considerar vlida una creencia
leal, de conformidad con principios ticos(16). del sujeto que no sera admisible si se apreciara la
diligencia comn exigible para garantizar la segu-
No obstante, el lmite a la valoracin de la buena ridad en el trfico; su mayor campo de aplicacin
fe est dado por la propia conducta de las partes, se da en las transmisiones dominiales, en las que
por lo que han efectivamente considerado; ella el adquirente confa en la apariencia de una situa-
conduce a una interpretacin razonable de los cin jurdica determinada(20).
vnculos negociales, lo que excluye que por va in-
terpretativa pueda imponerse a ellas una voluntad En la buena fe como lealtad, se considera un
que no han manifestado(17). comportamiento leal y honesto en el trfico, no
la creencia que un sujeto tiene respecto de las cir-
Se trata de un principio, un concepto jurdico cunstancias o de la posicin del otro; es un modelo
indeterminado, extendido en el Derecho Com- estndar de conducta(21).
parado, que se entiende como la correccin en el
comportamiento en los negocios. En nuestro C- Se entiende que en el mbito de las relaciones
digo es un principio general, constituye un man- nacidas de negocios jurdicos rige el concepto de
dato de optimizacin que impone reglas de com- buena fe objetiva, que impone el deber de actuar
portamiento cooperativo en la mayor medida con lealtad y rectitud, tanto en las tratativas ante-
posible(18). riores al negocio como en su celebracin, inter-
pretacin y ejecucin. As entendida, la buena fe
La buena fe implica un deber de coherencia del cumple una funcin correctiva del ejercicio de los
comportamiento, que consiste en la necesidad de derechos. El comportamiento correcto, definido
observar en el futuro la conducta que los actos an- conforme a un estndar objetivo, seala un deber
teriores hacan prever, regla que gobierna tanto el ser respecto de cmo deberan actuar las partes
ejercicio de los derechos como la ejecucin de los y, por su origen legal e imperativo, constituye un
contratos y es aplicable por igual en el campo del control, un lmite(22).
derecho privado y en el del derecho administra-
tivo(19). La norma del nuevo cdigo opera con un con-
cepto de buena fe objetivo, que se expresa en el
La buena fe exige hablar claro, no ocultar infor- deber del sujeto de abstenerse de desplegar con-
macin necesaria para la deliberacin, requerir ductas que puedan frustrar injustificadamente las
tambin la informacin que se considere nece- negociaciones.
saria para el propio discernimiento.
(16) Compagnucci de Caso, Rubn, El negocio jur- (20) Lorenzetti, Cdigo..., op. cit., p. 54 y sus citas.
dico. Ed. Astrea. Buenos Aires, 1992, pg. 369. (21) Lorenzetti, Cdigo..., op. cit., ps. 54 y 56 y sus
(17) Mayo, Jorge, La buena fe en la interpretacin de citas.
los negocios jurdicos, RCyS 2004, 279. (22)Rivera, Julio Csar, Instituciones de Derecho
(18) Lorenzetti, Cdigo..., op. cit., p. 53. Civil, Parte General. Ed. Abeledo Perrot, 2 edicin.
(19) CSJN, Fallos 323:3035, 19/10/2000. Buenos Aires, 2000, t. II, p. 565.
VII. El deber de confidencialidad quien la recibe el deber de abstenerse de usarla y

de revelarla sin causa justificada o sin consenti-
En el artculo 992 del CCCN se establece: Deber miento de la persona que guarda dicha informa-
de confidencialidad. Si durante las negociaciones, cin o de su usuario autorizado (art. 3).
una de las partes facilita a la otra una informacin
con carcter confidencial, el que la recibi tiene el Es claro que en un poca en la que los grandes
deber de no revelarla y de no usarla inapropiada- nmeros de la economa mundial se han trasla-
mente en su propio inters. La parte que incumple dado al terreno de los intangibles, de la informa-
este deber queda obligada a reparar el dao su- cin, de los derechos sobre procesos industriales
frido por la otra y, si ha obtenido una ventaja inde- y de provisin de bienes y servicios, al conoci-
bida de la informacin confidencial, queda obli- miento, al know how industrial o comercial que
gada a indemnizar a la otra parte en la medida de posibilita el desarrollo de un determinado ne-
su propio enriquecimiento. gocio, la informacin confidencial relativa a un
determinado proceso industrial o diseo de ne-
En el artculo 2.1.16 de los Principios Unidroit, gocio constituye un valor econmico relevante,
referido al deber de confidencialidad se esta- protegido por el sistema jurdico en todas las so-
blece que Si una de las partes proporciona infor- ciedades de mercado.
macin como confidencial durante el curso de las
negociaciones, la otra tiene el deber de no reve- En casos como el del know how, es en su secreto
larla ni utilizarla injustificadamente en provecho donde finca gran parte de su valor econmico, por
propio, independientemente de que con poste- lo que goza de proteccin, entre otras normas, en
rioridad se perfeccione o no el contrato. Cuando la Ley de Patentes de Invencin y Modelos de Uti-
fuere apropiado, la responsabilidad derivada del lidad, 24.481.
incumplimiento de esta obligacin podr incluir
una compensacin basada en el beneficio reci- Es comn que cuando dos partes se encuentran
bido por la otra parte. en la negociacin de, por ejemplo, un contrato
de franquicia, el franquiciante deba compartir
Informar no siempre es inofensivo frente a la con quien aspira a ser un franquiciado, informa-
competencia. Puede resultar peligroso o gracin confidencial sobre el modelo de negocio y de
voso. Informar es revelar secretos, frmulas, di- produccin de los que se vale y, dada tal circuns-
seos, modelos, armados, tcnicas o estrategias; tancia, constituye una necesidad razonable del
en ocasiones, poner en descubierto vicios o debi- proceso de negociacin que quien recibe la in-
lidades(23). formacin bsicamente secreta deba abstenerse
de transmitirla a terceros o de utilizarla en su pro-
La ley 24.766, de Confidencialidad, establece en vecho, en caso de no alcanzarse luego un acuerdo
su artculo 1 que las personas fsicas o jurdicas contractual entre las partes.
podrn impedir que la informacin que est leg-
timamente bajo su control se divulgue a terceros o Esa informacin confidencial suele ser el ac-
sea adquirida o utilizada por terceros sin su con- tivo principal de muchas empresas y sistemas y es
sentimiento, de manera contraria a los usos co- por ello que quien habr de proporcionarla suele
merciales honestos, mientras dicha informacin exigir que quien habr de recibirla acepte un pacto
sea secreta, tenga por ello un valor comercial y o acuerdo de confidencialidad, en el que pueden
haya sido objeto de medidas razonables para la preverse penalidades para el caso de incumpli-
preservacin de su carcter secreto. miento.
La ley se aplica a la informacin que conste en Pero si la informacin es proporcionada con
documentos, medios electrnicos o magnticos, prevencin acerca de su carcter confidencial,
discos, pticos, microfilmes, pelculas u otros ele- an cuando no haya mediado acuerdo, el artculo
mentos similares (art. 2) y para que la informa- 992 del CCCN impone el deber de reserva.
cin deba considerarse confidencial, basta la pre-
vencin en tal sentido, la que de por s impone a Por otra parte, dados los valores en juego, los in-
tereses potencialmente afectados y el sentido de la
norma, resulta claro que, en caso de duda acerca
(23) Mosset Iturraspe, Jorge, El mbito de la respon- del carcter confidencial o no confidencial de una
sabilidad contractual: lo extra, lo pre y lo poscontractual, determinada informacin, quien la recibi debe
en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nro. 17, considerarla secreta, no slo para evitar incurrir
Responsabilidad Contractual - I. Editorial Rubinzal-Cul- en responsabilidad sino tambin para honrar la
zoni, Santa Fe, 1998, p. 205. confianza en l depositada.
VIII. Las cartas de intencin d) Determinadora de la identidad de las partes

y representantes: lo que es de gran importancia en
Se establece en el artculo 993 del CCCN: las negociaciones de contratos complejos, en los
Cartas de intencin. Los instrumentos mediante que interviene una pluralidad de sujetos, asesores
los cuales una parte, o todas ellas, expresan un y tcnicos, por cada parte y es necesario tener en
consentimiento para negociar sobre ciertas bases, claro quin, entre todos ellos, cuenta con el poder
limitado a cuestiones relativas a un futuro con- legal de decisin por el inters por el que se ne-
trato, son de interpretacin restrictiva. Slo tienen gocia.
la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus re-
quisitos. Entre los distintos deberes y obligaciones que
suelen pautarse en estos documentos, pueden
El Proyecto de 1998, en su artculo 921 esta- mencionarse: el deber de confidencialidad; el de
bleca: Cartas de intencin. Los instrumentos lealtad; el de informacin, todos subsumidos en el
mediante los cuales una parte, o todas ellas, ex- genrico de obrar con sujecin al principio verte-
presan asentimiento para negociar sobre ciertas bral de buena fe, aunque algunas especificaciones
bases, limitado a cuestiones relativas a un futuro suelen ser beneficiosas, por aportar claridad al
contrato, son de interpretacin restrictiva. Slo contenido de las conductas debidas. Tambin se
tienen la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen estipulan habitualmente clusulas de mediacin;
sus requisitos; en caso contrario es aplicable el ar- de colaboracin en la investigacin de algn tema
tculo anterior ya transcripto en esta exposi- (ej. disponibilidad de inversiones; estudios de
cin. suelo o de impacto ambiental, etc.) y de limitacin
de responsabilidad entre negociantes.
La norma se refiere a un instrumento particular,
entre los que pueden darse en una etapa de nego- Se ha decidido que la ruptura de las negocia-
ciacin previa a la concrecin de un vnculo con- ciones impulsadas por una carta de intencin
tractual(24). La carta de intencin es una forma de puede dar lugar a responsabilidad precontrac-
documentar el avance de las negociaciones; su ob- tual, y son vlidas las clusulas de irresponsabi-
jeto es la negociacin en s misma y no necesaria- lidad pactadas para el caso de que cualquiera de
mente el contrato futuro(25). Puede ella tener dis- las partes se retire de la negociacin, salvo que se
tintas finalidades: trate de una relacin de consumo, hiptesis en la
cual cobrara relevancia lo dispuesto por el art. 37
a) Declarativa y probatoria: registrando puntos inc. a de la ley 24.240(26).
sobre los que los negociantes arribaron a un
acuerdo y otros, sobre los que se mantiene el di- A menudo, en procesos de negociacin ex-
senso; lo que permite mantener orden y claridad tensos, las partes establecen acuerdos parciales,
sobre la marcha de las negociaciones, cuestin de que no constituyen un contrato concluido; pero
especial utilidad cuando ellas con son de carcter evitan volver atrs sobre cuestiones ya confor-
complejo. Carecen de obligatoriedad jurdica y madas.
cumplen una funcin ordenatoria y probatoria.
Rige en la materia el principio de libertad de
b) Obligatoria: cuando se adiciona una obliga- formas establecido en el artculo 1015 del CCCN,
cin de negociar, que generalmente consiste en un aun cuando lo negociado sea un contrato de los
deber de diligencia especfico de carcter procedi- mencionados en el artculo 1017 del CCCN, pues
mental o sustancial. no debe confundirse proceso de negociacin con
contrato.
c) Determinadora de objetivos: cuando las
partes establecen los objetivos que procuran al- IX. Importancia del adecuado asesoramiento
canzar en las negociaciones. En este tipo de cartas profesional en la etapa precontractual
de intencin es habitual encontrar un prembulo
en el que se enuncian los motivos que alientan la El contrato no puede trasgredir ninguno de los
realizacin de las negociaciones. lmites establecidos por el orden pblico, la moral
y las buenas costumbres. Las tratativas contrac-
tuales son un terreno apto para evaluarlos, preci-
(24) Es habitual que con alcances obligatorios am-
plios, las partes instrumenten un due diligence, conf.
Lpez Fidanza, Alberto, op. cit., loc. cit. (26) CNCom. Sala D, 17/02/2010, Neptan S.A. c. In-
(25) Stiglitz, Rubn, Contratos..., op. cit., ps. 289 y ternational Container Terminal Services y otros, La Ley
290. Online AR/JUR/211/2010.
samente para que ello no ocurra. Es que a menudo X. 1) Responsabilidad

los negociantes procuran alcanzar un acuerdo por
una va tcnicamente inadmisible, lo que puede X. 1. a) Sobre el fundamento de esta
ser establecido, con el debido asesoramiento pro- responsabilidad
fesional jurdico, tributario, etc., en esa etapa
negocial previa. Como hemos visto, la norma sancionada no li-
mita la responsabilidad al dao al inters nega-
En otras ocasiones, un adecuado asesoramiento tivo, como lo haca expresamente la del Proyecto
tcnico en esta etapa de acercamiento y explora- de 1998.
cin de opciones puede permitir a las partes aho-
rrar tiempo y dinero, por va de la elaboracin de Si bien podra considerarse que, dado el prin-
alguna alternativa de ingeniera jurdico-finan- cipio de libertad para contratar o no hacerlo, la
ciera de menor costo en trminos de erogaciones frustracin de la posibilidad de concretar el con-
y esfuerzos. sentimiento en un caso determinado no podra
dar lugar a responsabilidad, desde la publicacin,
El cdigo deja en claro que gozan de plena li- en 1860, de la primera edicin de la obra de VON
bertad para explorar sus alternativas negociales, IHERING, Rudolf La culpa in contrahendo...(28),
para ponderar su conveniencia; para avanzar en la se ha venido consagrando una responsabilidad
concrecin de un acuerdo o para apartarse de su precontractual; labor en la que constituy un hito
bsqueda y seguir cada parte su camino, ello con la publicacin , en 1906, en Italia, de la Obra de
el nico lmite de no haber burlado la buena fe de- Faggella, Dei periodi precontratualli e della loro
positada por la otra o las otras partes negociantes. vera ed exata costruzione scientifica(29). Tal res-
ponsabilidad se verifica, como una consecuencia
En el proceso de negociacin las partes gozan de la buena fe negocial que debe orientar las trata-
de la libertad de determinacin del contenido tivas, cuando la conducta de una de las partes ge-
del posible contrato. Es claro que las tratativas nera expectativas que luego se ven frustradas por
pueden ser de suma importancia para alcanzar un apartamiento intempestivo, violento, abrupto.
formulaciones eficientes en lo funcional y jurdi-
camente eficaces, pues uno de los factores que los Ihering puso de manifiesto que alguien puede
interesados podrn ponderar es el de la legalidad incurrir en culpa en el momento de contratar, y
de las distintas alternativas de diseo del negocio situ el deber de diligencia a partir del momento
que consideren, desde los distintos aspectos que de la oferta. El mrito de Fagella es el haber lla-
pueden tener incidencia en la cuestin y que ex- mado la atencin sobre la necesidad de inves-
ceden los lmites de las normas imperativas que tigar el perodo de formacin del contrato ante-
operan en el derecho privado, para transitar a me- rior a la emisin de la oferta. En su pensamiento,
nudo por los territorios del derecho administra- el proceso de formacin del contrato puede di-
tivo o del derecho tributario. vidirse en dos etapas, la primera de ellas consti-
tuida por todas las conversaciones, intercambio
Durante las tratativas contractuales, las partes de ideas, tratos y discusiones desarrolladas hasta
gozan de libertad de formas, sin perjuicio de la que el momento de la oferta; la segunda, iniciada por
deban observar en caso de encontrarse alguna im- la oferta y cerrada con la conclusin del contrato.
puesta para la instrumentacin del contrato al que En la primera etapa pueden distinguirse dos pe-
puedan arribar. rodos, el primero, de ideacin y de elaboracin;
el segundo, de perfeccionamiento o concretiza-
X. Proyeccin de las tratativas cin de la propuesta. La segunda etapa constituye
el tercero de los perodos precontractuales, el ope-
La importancia de las tratativas se manifiesta en rativo, en el que la oferta es puesta en movimiento.
dos aspectos relevantes: a) el referido a los efectos
que se derivan de la frustracin daosa para una
de las partes y b) el relieve que alcanzan para la in-
(28) La primera edicin se realiz en 1860 en idioma
terpretacin del contrato luego perfeccionado, en
alemn, la edicin francesa data de 1893; como Vlez
caso de conflicto(27). Sarsfield no lea en idioma alemn, Lpez de Zavala
afirma que no pudo tener en consideracin la teora de
von Ihering, ver su obra Teora..., op. cit., p. 183, nota 13.
(29) Mosset Iturraspe, Jorge, El mbito... op. cit., p.
202. La obra de Faggella fue publicada en Studi Giuri-
dichi in onore de Carlo Fadda, Milano, 1906, t. III, p. 271
(27) Stiglitz, Rubn, Contratos..., op. cit., p. 157. y sigs.
Este autor consider que poda existir responsabi- las circunstancias; en abstenerse de realizar actos
lidad an antes de la emisin de la oferta, la que antifuncionales como los que no son idneos para
podr darse a partir del momento en que uno de avanzar en las negociaciones o los que pueden
los tratantes, ya en forma expresa, ya tcita, con- causar perjuicios al otro precontratante. Quien
siente que el otro realice un trabajo preparatorio, sufre tales conductas de su contraparte en las
generando confianza en el otro, por lo que el retiro negociaciones encuentra una justificacin para
intempestivo de las tratativas genera la responsa- apartarse de ellas(32).
bilidad del resarcimiento de los gastos y del costo
efectivo de la obra de la obra parte(30). La ruptura de las tratativas contractuales no
podr ser considerada injustificada cuando se
Dichos autores operaron sobre la idea de una halle sujeta a una causa que legitime el ejercicio
responsabilidad de base contractual; mientras que de la libertad de no contratar, como lo seria buscar
para una parte sustantiva de la doctrina y la juris- una mejor ocasin, mejores condiciones res-
prudencia nacionales, al no haberse alcanzado un pecto del precio o la financiacin, mejor calidad
contrato, la responsabilidad en esta etapa debe ser en la cosa o servicios considerados o cuando en el
evaluado segn las reglas propias de los vnculos transcurso de las negociaciones sobrevienen cir-
extracontractuales, ya con base en la culpa aqui- cunstancias ajenas a las partes que alteran sustan-
liana, ya por aplicacin de la teora de la respon- cialmente la relacin de equilibrio que hasta en-
sabilidad legal, ya por la del abuso en el derecho a tonces tenan; situaciones ante las que la parte que
no contratar(31). decide apartarse de las tratativas tiene el deber de
informrselo a la otra, para evitarle incurrir en
Pero las implicancias que en nuestro derecho gastos intiles o la prdida de otras ocasiones ne-
tena el encuadre de un supuesto de responsabi- gociales(33).
lidad como contractual o extracontractual ha per-
dido relevancia prctica con la sancin del nuevo Genera s responsabilidad el que una parte
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin; ello por avance en las negociaciones ocultando a la otra la
la prctica homogeneidad de rgimen de ambos existencia de una causa de invalidez del contrato,
tipos de responsabilidad, a excepcin de lo esta- que conoce; an cuando ello ocurra por negli-
blecido en el artculo 1728. gencia y no por dolo.
X. 1. b) Supuestos de responsabilidad El inicio de tratativas sin seriedad, sabiendo por

precontractual anticipado que no se tiene la intencin de com-
prometerse; la actitud reticente en proporcionar
1) Violacin del principio de buena fe: informacin relevante; el falseamiento de la rea-
lidad; la disimulacin de lo verdadero; la prolon-
En el artculo 991, como ya hemos visto, se esta- gacin de las tratativas, cuando se ha tomado ya
blece que el incumplimiento en el deber de obrar la decisin de contratar con un tercero, consti-
de buena fe genera la responsabilidad de resarcir tuyen supuestos de falta al deber de buena fe y,
el dao que sufra el afectado por haber confiado, por ello, potencialmente generadores de respon-
sin su culpa, en la celebracin del contrato. sabilidad(34).
En razn de ello, habr obligacin de resarcir Quien, actuando en forma voluntaria, entra en
siempre que se verifique: negociaciones enderezadas a perfeccionar un
contrato, debe asumir las consecuencias del libre
a) Una conducta antijurdica, consistente en ejercicio de su voluntad, porque la solucin con-
la violacin del deber de obrar con buena fe. Es traria permitira que se burlase la expectativa le-
deber de los precontratantes observar conductas gtima que tal actitud negociadora pudo haber ge-
diligentes, que se traduzcan en el deber de, por nerado en terceros(35).
ejemplo, conservar y custodiar los bienes que se
hubiesen desplazado con motivo de las tratativas
previas; en obrar con la diligencia que impongan
(32) Stiglitz, Contratos..., op. cit., p. 159.
(30) Lpez de Zavala, Teora...., op. cit., ps. 179 a (33) Stiglitz, Contratos..., op. cit., p. 160.
182. (34) Stiglitz, Contratos..., op. cit., ps. 160 a 163.
(31) Stiglitz, Contratos..., op. cit. P. 177 y sus citas. (35)Cuias Rodrguez, Manuel, Responsabilidad
Los primeros enunciados en tal sentido fueron plan- precontractual, en Tratado de Derecho Comercial,
teados por Lafaille, Colmo, Busso y Bustamante Alsina, Contratos Comerciales Modernos, Ernesto Martorella,
segn lo explica Lpez Fidanza en el trabajo ya citado. Director. Buenos Aires, La Ley, 2010, t. II, p. 191.
La buena fe exige un comportamiento vigilante y una real intencin de alcanzar un acuerdo con la
atento, que impone a cada negociante abstenerse otra parte (II.e:301 ap. 4).
de conductas lesivas de los intereses del otro. Re-
quiere adecuada comunicacin, advertencia leal, En el Common Law los acuerdos precontrac-
aviso razonable, para evitar que en la contraparte tuales se plasman en lo que para nosotros consti-
se genere una expectativa an no realmente fun- tuyen las cartas o pactos de intenciones (letters
dada, que pueda llevarlo a incurrir en gastos o a of intents). Bajo esta denominacin se incluyen los
desestimar otras propuestas negociales en pos de acuerdos precontractuales (precontractual agree-
la que se est tramitando. ments) y los pactos de intenciones, en los cuales
se va determinando el desarrollo de las negocia-
La mera realizacin de gastos en procura de la ciones a travs de distintos instrumentos, lo cual
concrecin de un contrato no habilita a exigir re- ser la base del futuro contrato. Dentro de esa te-
paracin en caso de interrupcin de las tratativas, mtica, el principio de buena fe tiene una impli-
porque el que entra en ellas sabe que pueden fra- cancia esencial, pues los tratantes estn obligados
casar y hace sus clculos. Lo que habilita a re- a actuar fielmente de acuerdo a lo que en comn
clamar tales gastos y otros daos que pueda haber se propusieron alcanzar. Las letters of intents
sufrido quien los realiz, es la violacin del deber pueden confundirse en la prctica con acuerdos
de buena fe por el otro contratante. que contienen una oferta, pero en s son instru-
mentos escritos que configuran el desarrollo de
Se ha dicho que puede derivarse responsabi- las conversaciones mantenidas en la negociacin
lidad precontractual de la violacin de tres de- precontractual, no existiendo en los mismos un
beres bsicos, que se dan en las tratativas: a) de contenido negocial(38).
comunicacin: cada parte debe comunicar a la
otra lo que tiene relevancia para el negocio y que La buena fe es tambin eximente de responsabi-
aqulla no se encuentre en condiciones de co- lidad, porque si hay buena fe no hay culpabilidad
nocer por s (ej. vicios ocultos); b) de preservacin en el obrar(39).
de los secretos confiados, de la informacin con-
fidencial, til para las tratativas, proporcionada b) La atribucin de tal conducta a uno de los ne-
por uno de los negociantes y c) de custodia de los gociantes, en quien razonablemente el afectado
efectos confiados durante las tratativas(36). deposit su confianza sin que mediara culpa de
su parte en su deber de diligencia en la bsqueda
Se ha considerado que resulta improcedente la de informacin til y relevante para la evaluacin
indemnizacin por falta de preaviso reclamada en a realizar. Tal atribucin podr realizarse a ttulo
virtud de la ruptura de las negociaciones iniciadas de culpa (art. 1721, ltima parte, del CCCN); pero
a raz de la suscripcin de una carta de intencin, en la mayora de los supuestos de abuso de con-
si en la misma se pact que la falta de acuerdo de fianza, responder al concepto de dolo estable-
voluntades en cuanto a la celebracin del contrato cido en el artculo 1724, valorada la conducta del
definitivo no generara derecho a reclamo alguno agente con sujecin a lo establecido en el art. 1725
por ningn concepto, mxime cuando la obliga- de ese subsistema normativo. Obviamente, tam-
cin de preavisar haba sido sugerida como un as- bin podr darse un supuesto de responsabilidad
pecto a ser incluido en el contrato definitivo(37). objetiva, establecida en los trminos del artculo
1753 del CCCN; supuesto en el que el principal y
Segn el Draft Common Frame of Reference eu- el dependiente respondern en los trminos pre-
ropeo, quien incumple el deber de obrar con buena vistos en los artculos 850 a 852 del CCCN.
fe y transparencia en las negociaciones preparato-
rias de un contrato, es responsable de las prdidas Se ha decidido que es improcedente atribuir
causadas a la otra parte (II.3:301 ap. 3), conside- culpa precontractual a una empresa, en tanto
rndose un particular comportamiento desleal el quien la demand no demostr que hubiera exis-
de emprender o continuar las negociaciones sin tido un grado de avance importante en las conver-
saciones celebradas con relacin a un proyecto
que pretenda desarrollar, ni que con motivo de
(36) Lpez de Zavala, Teora..., op. cit., ps. 190 y 191, una conducta imputable a la demandada se frus-
en las que el autor sigue el desarrollo conceptual de Be-
natti, Francisco, La Responsabilit Precontrattuale. A.
Giuffr, Editor. Miln, 1963.
(37) CNCom., Sala D, 17/02/2010, Neptan S.A. c. In-
ternational Container Terminal Services y otros, ya ci- (38) Lpez Fidanza, Alberto J., op. cit., loc. cit.
tado. (39) Lorenzetti, Cdigo..., op. cit., p. 56.
trasen las expectativas ciertas de celebrar el con- tijuridicidad, pues ha sido tambin especialmente
trato(40). regulado en el subsistema normativo que integran
los artculos evaluados en este trabajo.
c) Dao generado por tal conducta, entendido el
concepto en sentido amplio, pues la nueva norma Para que se verifique este supuesto de respon-
no contiene la limitacin al generado en el inters sabilidad en etapa precontractual se requiere que
negativo, como ocurra en el Proyecto de 1998, te- uno de los sujetos negociantes haya provisto infor-
nido en consideracin por la Comisin elabora- macin al otro u otro sujetos, previnindolos sobre
dora, lo que lleva considerar que fue intencin de su carcter confidencial.
sus integrantes, y del legislador, no establecer a
priori tal limitacin, an cuando ella pueda darse Obviamente, como ya se explic, lo ideal es que
naturalmente en la mayora de los casos. Deber, se establezca un compromiso claro de confiden-
pues, procurarse la reparacin plena del afectado, cialidad; el que puede acreditarse por cualquier
de toda lesin a un derecho o a un inters no remedio de prueba. A menudo la naturaleza confi-
probado por el ordenamiento jurdico (art. 1737 dencial de la informacin proporcionada ser evi-
CCCN), con un criterio indemnizatorio amplio dente y su divulgacin constituir una violacin al
(art. 1738 CCCN), comprensivo de las consecuen- deber de obrar con buena fe y lealtad por parte de
cias no patrimoniales derivadas de la frustracin quien la recibi.
de la confianza padecida por el afectado. Ser la
evaluacin de la relacin de causalidad la que li- El deber de secreto se encuentra establecido por
mitar ese resarcimiento a lo que sea adecuado y el cdigo con relacin a toda informacin confi-
razonable. dencial; por lo que ante la duda sobre el carcter
de tal, quien la divulga puede incurrir en respon-
Es posible que la ruptura de las tratativas vaya sabilidad. Se trata de una norma de carcter su-
acompaada de conductas que generen otros pletorio, por lo que nada obsta a que el titular de
daos, como la formulacin de una falsa denuncia los derechos sobre la informacin confidencial
o de afirmaciones agraviantes para su destinatario, autorice su difusin total o parcial, ya al pblico
las que habilitarn reclamos resarcitorios que en general, ya a personas determinadas. Siempre
pueden considerarse vinculados causalmente con el titular de los derechos sobre la informacin
lo que fueron las negociaciones pero que guardan confidencial puede exigir una cadena de confi-
autonoma con relacin al objeto de lo conside- dencialidad entre quienes habrn de compartir
rado en este anlisis. sucesivamente informacin secreta, con respon-
sabilidad para todo quienes integren esa lnea de
d) Una relacin de causalidad adecuada entre circulacin de informacin y la compartan.
la conducta desplegada por el agente que viol el
deber de sujecin a la buena fe y los perjuicios ge- Pero la regulacin protectoria existente en la
nerados a quien padeci los efectos de tal viola- materia no se limita al cdigo, pues en caso de
cin. violacin del deber de mantenimiento de la con-
fidencialidad de la informacin proporcionada
De acuerdo a lo establecido en los artculos 1726 por un negociante a otro, con prevencin de su ca-
y 1727 del CCCN, se resarcirn los daos que re- rcter secreto, el afectado puede solicitar la adop-
sulten consecuencia inmediata o mediata previ- cin de medidas cautelares destinadas a hacer
sible de la conducta lesiva. cesar las conductas ilcitas y ejercer las acciones
civiles destinadas a prohibir el uso de la informa-
2) Responsabilidad por la violacin del deber de cin y a obtener la reparacin econmica del per-
confidencialidad: juicio sufrido (art. 11 de la ley 24.766, de Confiden-
cialidad).
Los requisitos a evaluar para la configuracin de
un supuesto de responsabilidad sern los ya enun- Ese aspecto cautelar, previsto en la norma men-
ciados con relacin a la ruptura de la buena fe; cionada, es vital en la materia, pues puede evitar la
pero desarrollamos por separado ste, por consi- profundizacin y propagacin del dao generado
derar que se trata de un supuesto especifico de an- por la divulgacin de la informacin confidencial,
en sintona con lo regulado en el artculo 1710, y
(40)CNCom. Sala F, 11-08-2011, Mancinelli, Juan disposiciones concordantes, del CCCN.
Carlos c. Siemens Solutions and Services S.A. s. ordi-
nario, publicado con comentario de Arduino, Augusto Sin perjuicio de ello, cabe sealar que quien
H. L. Culpa precontractual: Condiciones para la genera- incurre en infraccin de lo dispuesto en la ley en
cin de responsabilidad, La Ley 2012-B, 365. materia de confidencialidad, queda sujeto a la res-
ponsabilidad penal correspondiente (art. 12 de la zado; porque ninguno de ellos puede pretender
ley mencionada). asignar luego a un trmino un sentido distinto al
que antes acept.
X. 2) El contenido de las tratativas como
pauta de interpretacin futura La documentacin generada durante un pro-
ceso de negociacin puede ser abundante y orien-
Uno de los efectos relevantes de las tratativas tadora para el intrprete y tambin lo puede ser el
contractuales es que ellas pueden servir a la inter- intercambio de informacin habido entre las partes;
pretacin del contrato que por ellas alcancen las pues es claro, por ejemplo, que si alguna de ellas
partes negociantes. proporcion a la otra informacin confidencial lo
fue porque buscaba un resultado vinculado con ella.
Ello surge expresamente de lo establecido en el
artculo 1065 del CCCN, referido a las fuentes de XI. Conclusin
interpretacin de los contratos, que dice: Cuando
el significado de las palabras interpretado contex- En los Fundamentos que acompaaron al Pro-
tualmente no es suficiente, se deben tomar en con- yecto remitido por la Comisin a la Sra. Presidenta
sideracin: a. las circunstancias en que se celebr, de la Nacin, al referirse a este subsistema norma-
incluyendo las negociaciones preliminares.... tivo, relativo a las Tratativas Contractuales, sus in-
tegrantes dijeron: Puede parecer una regulacin
Claro est, tales circunstancias no siempre ha- demasiado austera, pero hay que tener en cuenta
brn de surgir de una carta de intencin u otro do- que es un rea muy dinmica, con un amplio de-
cumento escrito; ellas pueden probarse por dife- sarrollo jurisprudencial y doctrinario, y en tales
rentes medios como, por ejemplo, el intercambio condiciones es conveniente sentar principios ge-
de correspondencia y de comunicaciones habido nerales que permitan esa labor, lo que resulta a
entre los negociantes en el transcurso de las tra- todas luces razonable, dada la cantidad de tipos
tativas. contractuales regulados y la amplia posibilidad de
las partes de generar nuevos vnculos de tal natu-
Como las tratativas deben basarse en la buena fe raleza, muchos an no previstos por el legislador;
de las partes y ella est directamente asociada con ello dada la libertad de creacin, en tanto no se
la generacin de confianza y de la apariencia de transpongan los lmites fijados en la materia.
un determinado sentido y compromiso en las ne-
gociaciones, cobran importancia los propios actos Las tratativas contractuales son, como lo hemos
de cada uno de los tratantes, especialmente consi- visto, de gran utilidad, pues permiten mayor de-
derados en el cdigo cuando en su artculo 1067 se liberacin y elaboracin del discernimiento ne-
establece que La interpretacin debe proteger la cesario para la celebracin de acuerdos eficaces;
confianza y la lealtad que las partes se deben rec- permitiendo una mayor economa de esfuerzos
procamente, siendo inadmisible la contradiccin y una optimizacin de los recursos de las partes.
con una conducta jurdicamente relevante, previa Bien planteadas y llevadas adelante, son una in-
y propia del mismo sujeto. De all que el cdigo versin, que puede llevar tambin a que los ne-
haya incorporado expresamente en la materia la gociantes eviten celebrar un contrato que, al cabo
doctrina de los propios actos, tempranamente inde las deliberaciones, se advierte como no conve-
corporada a la jurisprudencia de nuestra Corte Su- niente para la maximizacin de los intereses de
prema(41). todas las partes contratantes.
Es que la buena fe implica un deber de cohe- No siempre son necesarias ni tampoco razona-
rencia del comportamiento que consiste en la ne- bles emplear tiempo y esfuerzos en ellas; pero a
cesidad de observar en el futuro la conducta que menudo resultan de gran provecho; cuando son
los actos anteriores hacan prever(42). De all la re- empleadas negociadores diligentes, preocupados
levancia de la conducta observada por las partes por el desarrollo de un trabajo serio de construc-
durante la negociacin, del sentido de sus decla- cin de vnculos contractuales eficientes, cuando
raciones, del dado a los trminos considerados y la entidad de las cuestiones a considerar lo hace
luego trasladados al contenido del contrato alcan- razonable. Dan mayores posibilidades de previ-
sin y de construccin de diseos jurdicos ro-
bustos.
(41)CSJN., Arigs c. Villanueva, Fallos 7-138, de
1869. El nuevo cdigo ha ampliado el criterio de valo-
(42) Diez Picazo Ponce de Len, Luis, La doctrina de racin de los daos que doctrina y jurisprudencia
los propios actos. Bosch, Barcelona, 1963, p. 245. prevean como admisibles en este tipo de casos,
en los que el criterio de asignacin de responsa- Es claro que al incorporar esta regulacin, que
bilidad por ruptura de las tratativas debe ser res- careca de previsiones normativas concretas en los
trictivo, pues lo contrario conspirara contra una cdigos hasta ahora vigentes, se ha mejorado en
efectiva vigencia del principio de libertad que rige calidad y claridad nuestro orden normativo, como
en la materia y lo han hecho siguiendo los linea- ha ocurrido en general con todo lo que ha sido
mientos establecidos en los esfuerzos internacio- materia de tratamiento por el nuevo Cdigo Civil
nales desarrollados en materia de contratos. y Comercial de la Nacin.u
Pacto de preferencia y contrato
sujeto a conformidad
POR Miguel Piedecasas
SUMARIO: I. Introduccin. II. Concepto. La opinin de la doctrina. III. Anlisis de las normas le-
gales. IV. El pacto de preferencia y otras normas del Cdigo Civil y Comercial. V. El pacto de prefe-
rencia en la compraventa. VI. El pacto de preferencia y la subasta pblica. VII. El pacto de preferencia
y el contrato de suministro. VIII. Contrato sujeto a conformidad.
I. Introduccin zarse en lo relativo a su eventual concordancia in-

terna.
El Cdigo Civil y Comercial regula el pacto de
preferencia en los artculos 997 y 998 y el contrato Junto a estos pactos de preferencia se legisla
sujeto a conformidad en el artculo 999. sobre los contratos sujetos a conformidad, que re-
quieren de una apreciacin diferenciada.
En los fundamentos de la comisin de juristas
no se exponen mayores comentarios sobre las ra- II. Concepto. La opinin de la doctrina
zones y fuentes de esta clase de instituciones.
En la doctrina se lo ha considerado de diversas
La primera cuestin sobre la que debe llamarse maneras, y as se lo ubica como un contrato aut-
la atencin es que las normas sealadas se ubican nomo y se lo define como aquel mediante el cual
en el mbito de la Teora general del Contrato, una de las partes se obliga frente a la otra, para el
dentro del captulo III sobre la formacin del con- caso de que llegara a decidirse a celebrar un con-
sentimiento, seccin 5. trato futuro, a preferirla respecto de otros even-
tuales interesados en la contratacin(1). En la
Esto nos permite afirmar que son pautas o re- prelacin contractual, tambin llamada pacto de
glas generales aplicables a todos los contratos re- preferencia, las cosas suceden de otra manera;
gulados en el Cdigo, en principio y supletoria- aqu las partes acuerdan que una de ellas se obliga
mente a todos aquellos a los que se les puedan ante la otra a que para el caso de que esta decida
efectuar el negocio, deber dar preferencia a la pri-
aplicar estas normas.
mera respecto de otros eventuales interesados en
Asimismo, no se debe dejar de advertir que este negocio. Es decir que el titular del derecho de
luego el Cdigo regula los pactos en forma parti- prelacin no est facultado a exigir la realizacin
del contrato que se ha tenido en vista, sino solo si
cular segn sea el contrato de que se trate y esta-
la otra parte resuelve realizarlo tiene la prelacin o
blece reglas especiales.
el derecho para que, en iguales condiciones a las
As puede verse en el transcurrir normativo del que oferte el promitente, sea preferido a cualquier
Cdigo, que se enuncian normas especficas para otro contratante.
la compraventa en el artculo 1165 y tambin para Comunicada la voluntad de realizar el negocio,
el suministro en el artculo 1182. Todo ello sin especificando las condiciones de la contrata-
perjuicio de que el legislador ha utilizado el tr-
mino preferencia con diversas acepciones y en
distintas partes del Cdigo (Contratos; Derechos (1) Mosset Iturraspe, Jorge Contratos; Ed. Rubinzal-
reales: Sucesin; Privilegios), que deben anali- Culzoni Editores, pg. 140, Santa Fe, Argentina, 2005.
cin, el titular de la prelacin puede aceptar o no En base a esta normativa se lo podra concep-
la oferta, pues no est obligado a ello, pero si re- tualizar como el acuerdo; autnomo o accesorio
suelve ejercer su derecho, es preferida ante otro de otro contrato; por el cual las partes se obligan;
interesado. una; ambas o todas recprocamente o no; a que
en el supuesto de realizar un contrato futuro;
Habida cuenta de lo expresado, podemos con- otorgan respecto de la otra u otras un derecho de
cluir que en ambos casos estamos frente a un con- preferencia para concluir con ellas el contrato, en
trato autnomo, que permite la realizacin de otro iguales condiciones a las ofertadas por terceros
contrato ulterior(2). o establecidas por las partes y asumen la obliga-
cin de hacer, consistente en comunicar a la otra u
Mediante l, el promitente no se obliga a cele- otras esta decisin de llevar adelante ese contrato
brar ningn contrato. Simplemente se obliga, para futuro.
el supuesto de que eventualmente decidiera ce-
lebrarlo, a dar la preferencia al otro pactante o a III. Anlisis de las normas legales
un tercero previsto en el acuerdo. De esta manera,
el promitente queda en libertad de concluir o no El Cdigo Civil y Comercial, nos permite el an-
el contrato definitivo, sin que la otra parte pueda lisis de estos artculos, los que brindan elementos
obligarlo a su celebracin; pero si resuelve rea- generales aplicables a todos los acuerdos; conve-
lizar el contrato previsto, surgir su obligacin de nios o pactos de preferencia; sin perjuicio de las
conceder la preferencia al beneficiario de este de- normas especiales existentes para determinadas
recho. De esta obligacin asumida por el promi- situaciones como la compraventa; el suministro o
tente surge como consecuencia el deber de comu- los acuerdos societarios; entre otros.
nicar al beneficiario o destinatario de la prelacin
su decisin de concluir el contrato definitivo, Al referirse a la nocin de pacto de prefe-
as como la especificacin de los detalles de las rencia; est determinando su naturaleza conven-
ofertas hechas a los terceros o recibidas de estos, a cional; ya que la ley establece en ciertos supuestos,
fin de que el beneficiario pueda ejercer su derecho preferencias a favor de personas que detentan ca-
de preferencia en paridad de condiciones con las lidades especiales, ya sea para la atribucin de in-
de los terceros interesados. Comunicadas tales muebles; u otros bienes, como se puede ver de la
condiciones, el beneficiario queda, a su vez, en li- lectura propia del Cdigo.
bertad de resolver si acepta o no la oferta hecha
por el promitente, esto es, si ejercita o no su de- De manera tal que estas normas que estamos
recho de preferencia. analizando, delimitan su campo de aplicacin a
supuestos convencionales.
As pues debemos concebir el pacto de prelacin
como un contrato autnomo, con objeto, sujetos y La norma legal no establece que se otorga un
causa propios y distintos de los otros contratos(3). derecho a favor de alguna de las partes involu-
cradas, sino por el contrario, lo que s consagra
En el Cdigo Civil y Comercial, se lo establece es la obligacin de hacer, que tiene la parte obli-
como una categora general, pudiendo ser aut- gada a celebrar el contrato con el preferido o los
nomo o accesorio de otro contrato y luego de for- preferidos.
mular los conceptos generales, en los artculos
997/8, se dejan las pautas especiales, de los Tambin consagra la obligacin de comunicar
acuerdos de preferencia en mbitos determinados a los beneficiarios, a travs de una declaracin
como los del contrato de compraventa; suministro completa, precisa, cierta, objetiva, completa, con
o societarios, para ser regulados por pautas parti- los requisitos de la oferta; donde le comunica su
culares o especiales. decisin de celebrar el contrato.
Los beneficiarios pueden o no aceptar la misma.

Si la aceptan, queda concluido el contrato.
(2)Fernndez, Raymundo - Gmez Leo, Osvaldo Nada se dice en estos artculos sobre las conse-
R. Tratado Terico Prctico de Derecho Comercial T. cuencias del incumplimiento de estos acuerdos
III-A; Ed. Depalma; pgina N 51; Buenos Aires; Argen- de preferencia y como veremos en los casos tra-
tina; 1986. tados especialmente (compraventa; suministro;
(3) Fontanarrosa, Rodolfo O. Derecho Comercial Ar- societarios) las consecuencias se estipulan ya sea
gentino, Contratos Comerciales Ed. Vctor P. de Zavala; como condicin resolutoria u otros efectos deter-
pg. 83; Buenos Aires; Argentina 1973. minados.
Miguel Piedecasas | 79
Queda claro que esta norma es de carcter ge- Los artculos 1882; 1886, establece la prefe-
neral, ya que refiere a participaciones sociales; rencia legal como facultad derivada del poder ju-
condominio o contratos asociativos. rdico que implica el derecho real y por ende no
est comprendido dentro de los pactos de prefe-
En estos supuestos permite la reciprocidad. Ello rencia.
hace deducir que en los dems contratos posibles
o futuros, el carcter recproco de la preferencia El artculo 2085 regula un pacto de preferencia
(siempre que fuere posible) no se encuentra per- especial, en relacin a los denominados con-
mitido. juntos inmobiliarios y seala que el reglamento
de propiedad horizontal puede establecer un de-
Establece la transmisibilidad de los efectos a ter- recho de preferencia para la adquisicin de uni-
ceros, sin distinguir los modos ni las calidades de dades funcionales a favor del consorcio de propie-
estos terceros, por lo que corresponde una inter- tarios o del resto de propietarios de las unidades
pretacin amplia; la que ceder ante restricciones privativas. Estamos en presencia de un pacto de
especficas y se afecta de esta manera la tradi- preferencia.
cional interpretacin de que estas preferencias
eran atendiendo a la persona del preferido. Los artculos 2197 y 2203 y 2205, referidos a
los derechos reales de garanta y a la hipoteca re-
IV. El pacto de preferencia y otras normas del fieren a una preferencia de origen legal, a los fines
Cdigo Civil y Comercial del logro de la satisfaccin de los crditos garan-
tizados.
Es interesante realizar un ejercicio de interac-
cin con otras normas del Cdigo, donde se en- Los artculos 2316; 2322; 2377; 2380; 2381; y
cuentra incluida la nocin de preferencia, a los 2382, establecen preferencias de origen legal en
fines de determinar su incidencia y relacin con materia sucesoria, a favor de determinados acree-
estos pactos de preferencia. dores o de determinados herederos y por ende no
estn comprendidos en los pactos de preferencia.
El artculo 743 al establecer los bienes que cons-
tituyen la garanta de los acreedores y el derecho Los artculos 2573 y 2574, establecen las prefe-
de estos a ejecutarlos, hace la salvedad de que rencias en materia de privilegios, es de origen legal
todos pueden ejecutar estos bienes; excepto que y por ende no comprendidos en los pactos de pre-
exista una causa legal de preferencia. En nuestro ferencia.
caso es de base convencional y no legal y la norma
se est refiriendo a privilegios o preferencias que De esta manera el Cdigo Civil y Comercial
tienen origen en normas sustanciales o procesales adems de las pautas generales sobre esta clase
y a favor de determinados acreedores. de acuerdos, consagra normas particulares en ma-
teria de compraventa; suministro y conjuntos in-
Los artculos 1165/9, hacen referencia a una es- mobiliarios; y sin perjuicio de lo que pueda esta-
pecie de estos pactos de preferencia, que trata- blecerse en materia societaria.
remos en un punto siguiente; pero guardan rela-
cin de gnero/especie. V. El pacto de preferencia en la compraventa
El artculo 1182, tambin establece otra mo- El Pacto de Preferencia en la compraventa se

dalidad de pacto de preferencia en el suministro encuentra reglado en el Cdigo Civil y Comer-
y guarda relacin de gnero/especie, que trata- cial en el artculo 1165 y luego diversos aspectos
remos tambin por separado. estn contemplados en los artculos 1166/7/8/9 y
en el Cdigo Civil derogado en el artculo 1368 y
El artculo 1283 referido al transporte contiene artculos 1392 a 1396.
una preferencia de origen legal, pero que incide en
el contrato principal, pero no se trata de un con- Se lo ha conceptualizado como una manifesta-
trato autnomo y referido a un contrato futuro. cin de voluntad en los trminos de la prelacin,
mediante la cual el promitente se obliga a ofre-
El artculo 1622 tambin trata de una prefe- cerle al otro contratante la cosa objeto del con-
rencia de origen legal en caso de concurrencia de trato, si decidiera venderla, prefirindolo, siempre
cesionarios, y por ende no est comprendida en y cuando ste ofreciere las mismas condiciones
los supuestos de pactos de preferencia. y expresare su voluntad en el plazo convenido, el
vendedor no tiene obligacin alguna, slo el de- Segn la normativa del artculo 1165 del Cdigo
recho de recomprar la cosa en cuestin(4). Civil y Comercial, se trata de un derecho personal
del vendedor que no puede cederse ni pasa a los
El artculo 1368 del Cdigo Civil derogado, esta- herederos, o sea se lo ha convenido en virtud de la
bleca en su artculo 1368, que: es la estipulacin persona del vendedor. Se mantiene el criterio de
de poder el vendedor recuperar la cosa vendida, que se otorga este derecho a una persona en virtud
entregada al comprador, prefirindolo a cualquier de sus cualidades o sea es un instituto fundado en
otro por el tanto, en caso de querer el comprador los rasgos intuitu personae. Aqu existe una dife-
venderla. rencia sustancial con la regla general del artculo
997, que establece la libre transmisibilidad a ter-
El artculo 1165 del Cdigo Civil y Comercial, ceros.
mejorando la redaccin y con mayor precisin
tcnica, establece que es aquel por el cual el ven- El comprador deber comunicar oportuna-
dedor tiene derecho a recuperar la cosa con prela- mente al vendedor su decisin de enajenar la cosa
cin a cualquier otro adquirente si el comprador y todas las particularidades de la operacin pro-
decide enajenarla. yectada o, en su caso, el lugar y tiempo en que
debe celebrarse la subasta. Aqu queda claro que
Es un derecho del vendedor, de origen conven-
tambin resulta vlido en caso de subasta, cues-
cional y tendr los efectos de una compraventa
tin que se encontraba controvertida en la legis-
bajo condicin resolutoria.
lacin anterior.
La SCBA ha sealado que: El pacto de prefe-
El plazo de ejercicio es de diez das desde la re-
rencia constituye una estipulacin conforme a
cepcin de la comunicacin, salvo pacto en con-
la cual el comprador se compromete, para el su-
trario; o que surja otro plazo de los usos o las
puesto eventual de que quisiere vender el bien, a
circunstancias del caso. Este sera un plazo de ca-
avisarle al vendedor de las condiciones de la oferta
ducidad.
para que ste sea preferido en la enajenacin en
caso de que por lo menos igualare todas las ven- Adems se establece la autonoma o acce-
tajas comprendidas en ella (cf. arts. 1368, 1392, soriedad de esta clase de pacto, lo que surge de la
1393/1396, Cdigo Civil)(5). letra del art. 1166.
Se lo ha pretendido encuadrar de distintas ma- La oponibilidad a terceros ser en base a la pu-
neras; as dentro de las promesas de venta; pro- blicidad registral que se logre de los documentos
mesas de venta bajo condicin suspensiva; con-
que los instrumenten y su registracin respectiva;
trato autnomo o accesorio de la compraventa.
salvo que se probare que el tercero tena conoci-
El Cdigo Civil y Comercial, lo ubica como un miento del mismo.
contrato de compraventa bajo condicin resolu-
Si las cosas vendidas son muebles no registra-
toria, y lo regula dentro de las normas de la com-
bles, el pacto no es oponible al tercero adquirente
praventa, por lo que se podra sostener, con esta
de buena fe y a ttulo oneroso.
base normativa, es un acuerdo especial que queda
contenido en el contrato de compraventa y que Existe un plazo de vigencia que ser de cinco
asume la modalidad de condicin resolutoria. aos en los supuestos de inmuebles y de dos aos
en los casos de muebles. Este plazo es perentorio
Carece de forma determinada y puede estable-
cerse tanto respecto de inmuebles como de mue- e improrrogable y se cuenta desde la celebracin
bles y es indivisible. del contrato.
Se seala con claridad que esta situacin en-

cuadra en las compraventas bajo condicin re-
solutoria. De manera tal que ejercido el derecho
(4) Zago, Jorge Alberto - Resals, Marcelo julio Pactos por el vendedor, las partes estn obligadas a entre-
en la Compraventa Ed. Rubinzal-Culzoni Editores; garse las prestaciones convenidas, siempre dentro
Santa Fe, Argentina; 212, con cita de Gustavo A. Bono; del mbito del contrato de compraventa (conf. Art.
pgina 74. 348 del CCC).
(5) SCBA LP C 96918 S 25/02/2009 Juez SORIA (SD)
Cartula: Dalul, Amadeo Erardo c/Sucesores de Cag- En el rgimen del Cdigo Civil derogado se sos-
nones, Juan Oscar s/Nulidad Magistrados Votantes: Soria tena respecto de los efectos del incumplimiento
- de Lzzari - Negr i -Kogan Tribunal Origen: CC0001SM. que Si el comprador no cumple con la notifica-
Miguel Piedecasas | 81
cin, y vende la cosa a un tercero, la venta es vlida ofertas en la misma. No tiene un derecho de pre-
porque la preferencia es inoponible a los terceros, lacin frente a los otros postores (art. 1395), pero
pero el comprador debe indemnizar al titular del si no se lo notifica, debe ser indemnizado (art.
derecho por los daos causados (art. 1395, Cd. 1395)(7).
Civ.).
La normativa actual, solo seala que el com-
La indemnizacin generalmente se establece en prador debe comunicar al vendedor el lugar y
el pacto mediante una clusula penal, pero si no tiempo en que deba celebrarse la subasta. De ma-
lo hubiere, la indemnizacin puede consistir en el nera tal que se le aplica la secuencia de efectos
dao patrimonial que haya probado y en el dao establecidas para la situacin de compraventa
moral(6). normal y ordinaria.
El sistema que establece el Cdigo Civil y Co- Cabe hacer una distincin, cuando la subasta
mercial recorre un camino particular. sea por orden judicial, o sea una subasta pblica
judicial.
El artculo 1169 es clave en el entendimiento de
este pacto, ya que la compraventa bajo condicin El criterio jurisprudencial que se ha manifes-
resolutoria, produce los efectos propios del contado seala que no tendra validez este pacto de
trato, pero la tradicin, o en su caso, la inscripcin preferencia en supuestos de subastas judiciales.
registral, slo transmite el dominio revocable. Esta
norma tiene efectos de importancia, cuando se Cuando se produce la subasta pblica el poder
determina el incumplimiento del comprador, a lo del juez es de distinta naturaleza del que le corres-
que se le sumar el resarcimiento de los daos que ponde al deudor. En efecto, si el deudor est afec-
corresponda al caso. tado por la inhibicin general de vender o gravar
sus bienes o si una cosa de propiedad del deudor,
El dominio revocable est regulado en los se encuentra embargada, ste no puede disponer
artculos 1964 y siguientes del Cdigo Civil y Co- (arts. 228 y 214 C.P.C.); o, por lo menos el acto de
mercial, donde se nos seala que estamos en predisposicin es inoponible al acreedor si sufre per-
sencia de un dominio imperfecto, en este caso so- juicio (art. 1174 Cd. Civil). En las ventas forzadas
metido a condicin resolutoria, donde en caso de hechas por la autoridad de la justicia, dice el art.
acaecimiento de la condicin el dueo debe res- 2122 del Cdigo Civil, el vendedor debe leerse el
tituir la cosa a quien se la transmiti. Tiene un enajenante no est obligado por eviccin. Tam-
plazo lmite de diez aos, donde transcurrido el poco responde por vicios redhibitorios (arts. 2171
mismo sin que ocurra la condicin, el dominio y 2190 Cd. Civil). El pacto de preferencia desapa-
queda consolidado. El comprador/dueo tiene rece o pierde su virtualidad cuando se realiza la
las mismas facultades del dueo perfecto, pero los pblica subasta (art. 1395 C.C)(8).
actos jurdicos que realiza estn sujetos a las con-
secuencias de la extincin de su derecho. Tiene Esta postura se apoya en que en las subastas por
efectos retroactivos, en principio y salvo los casos orden judicial, no es el propietario el que decide
que la ley establece como excepcin. vender, sino el Juez, y por ende los pactos entre las
partes resultaran inoponibles a los terceros.
VI. El pacto de preferencia y la subasta
pblica En realidad con la normativa actual, esta conclu-
sin no resulta tan precisa, desde nuestra perspec-
Se sealaba que La prelacin no rige cuando tiva; ya que la orden judicial de venta debe serlo
la cosa se vende en subasta pblica (art. 1395). En en los lmites del derecho que tiene el ejecutado, y
este supuesto, y si se tratase de bienes inmuebles, este derecho se encuentra afectado por una condi-
el titular de la prelacin debe ser notificado de la cin resolutoria que est vigente y por ende man-
subasta, a fin de que pueda comparecer a realizar tiene su validez. Claro est que el vendedor origi-
nario que tiene este derecho de preferencia debe
(6)Lorenzetti, Ricardo Luis Tratado de Los Con- ser notificado y presentarse a ejercer el mismo en
tratos Tomo I, pg. 330; Ed. Rubinzal-Culzoni SA, Santa el procedimiento judicial respectivo, dentro del
Fe, Argentina 2004. plazo legal y luego asistir al acto de remate y plan-
(7) Lorenzetti, ob. cit., pg. 331. tear su postura al inicio de la puja y si la misma es
(8)CC0001 LZ 66991 RSD-102-9 S 04/06/2009 Juez superada, se desarrollar la subasta con todos los
TABERNERO (SD) Cartula: Cocciolo Miguel c/Ramos participantes y el preferente ser uno ms. Debe
Oscar Enrique s/Cobro Ejecutivo de Alquileres Magis- advertirse sin embargo que existen diversas mo-
trados Votantes: Tabernero-Basile. dalidades de subastas judiciales (algunas por eje-
cucin de derechos; otras por acuerdo de partes a La parte que desee contratar con terceros el re-
los fines de poner fin a determinadas situaciones emplazo total o parcial del suministro cuyo plazo
jurdicas) y asimismo la modalidad del acto de re- ha expirado o expirar en fecha prxima, debe dar
mate puede serlo con base o sin base y ello deber aviso a la otra de las condiciones en que proyecta
articularse debidamente con este derecho de pre- contratar con terceros, en la forma y condiciones
ferencia que tiene el vendedor originario. pactadas en el contrato. La otra parte debe hacer
uso de la preferencia, hacindolo saber segn lo
VII. El pacto de preferencia y el contrato de acordado. A falta de estipulacin en el contrato, se
suministro aplican la forma y condiciones de uso. En su de-
fecto, una parte debe notificar por medio feha-
El contrato de suministro est definido por el
ciente las condiciones del nuevo contrato con una
Cdigo Civil y Comercial en el artculo 1176 y all
antelacin de treinta das a su terminacin y la
se seala que es el contrato por el cual el suminis-
otra debe hacer saber por igual medio si utilizar
trante se obliga a entregar bienes, incluso servicios
el pacto de preferencia dentro de los quince das
sin relacin de dependencia, en forma peridica
de recibida la notificacin. En caso de silencio de
o continuada y el suministrado a pagar un precio
sta, expira su derecho de preferencia.
por cada entrega o grupo de ellas.
VIII. Contrato sujeto a conformidad
Este contrato, segn su modalidad puede tener
una duracin mxima legal de 10 o 20 aos.
El artculo 999 del Cdigo Civil y Comercial esta-
El artculo 1182 establece la posibilidad de ce- blece una regla para aquellos contratos cuyo per-
lebrar un pacto de preferencia, en virtud del cual feccionamiento dependen de una conformidad o
una parte se obliga a dar a la otra la preferencia en de una autorizacin.
la celebracin de un contrato sucesivo a la culmi-
nacin de este, relativo al mismo o similar objeto. No se aclara si es una conformidad o autoriza-
Lo que sucede es que a rengln seguido establece cin de alguna de las partes involucradas; de ter-
que este pacto ser vlido siempre que la duracin ceros o de autoridades administrativas.
de la obligacin (cul?) no exceda de tres aos y
no seala desde cuando se computa y a qu obli- Lo que s se deja en claro es que estamos en pre-
gacin se refiere. sencia de una condicin suspensiva y por ende
aplicables los efectos de los artculos 343 a 349 del
Puede darse que a partir del uso de esta fa- Cdigo.
cultad, el plazo del suministro supere los plazos
mximos? Entendemos que no, ya que de lo con- En particular interesa el artculo 349 que esta-
trario no tiene sentido el establecimiento de estos blece que si el acto se ejecuta antes del cumpli-
lmites imperativos. miento de la condicin y sta no se cumple, debe
restituirse el objeto con sus accesorios pero no los
De manera tal que la duracin de la obligacin frutos percibidos (en el supuesto que los hubiere).
est referida a la obligacin de mantener esa pre-
ferencia y siempre que este contrato sucesivo pre- Esta modalidad de contratos sujetos a autori-
ferente no lleve a exceder del plazo mximo. zacin, particularmente, suelen ser usuales y la
norma los est validando, y calificando la condi-
Realizada esta aclaracin, el resto del texto del cin como suspensiva, lo que deber ser aplicado
artculo citado establece las condiciones de ejer- en casos concretos y atendiendo a las particulari-
cicio. dades del caso.u
La formacin del consentimiento
contractual. la oferta y aceptacin
POR Fulvio G. Santarelli
SUMARIO: I. El consentimiento. II. La formacin del consentimiento. III. El perfeccionamiento del

contrato. IV. La formacin progresiva del contrato.
I. El consentimiento modo de contacto social, el derecho lo sistematiza

bajo la dinmica de la oferta y aceptacin.
El quehacer negocial se nutre de las necesi-
dades de los individuos, las que dan cuerpo a los Tanto la oferta como la aceptacin son consi-
intereses y finalidades ms variadas; as el con- deradas por la mayora de las opiniones autorales
sentimiento, que no implica igualdad de intereses, como actos prenegociales(3), es decir, actividades
sino cierta concordancia de modo de fijar un es- sin carcter negocial pleno, ahora bien, cabe in-
tatuto(1) que describe comportamientos tiles para dagar cmo es que de la conjuncin de ellos aflora
los protagonistas del entendimiento; ordenados un acto jurdico. As, puede verse al contrato como
a que cada uno obtenga sus finalidades. As, todo una mera yuxtaposicin de dos negocios unilate-
contrato constituye un programa prestacional que rales, o bien como un acto bilateral(4), pero es evi-
se plasma en el consentimiento, en los trminos dente que existen dos planos de actos: el de cada
del art. 957 del cd. civil(2), la cual no es ms que uno de los contratantes por su lado; y el plano de
la coincidencia en la utilidad de las prestaciones la declaracin comn(5). As surge la necesidad de
mutuas. investigar cul es dentro de la pluralidad de las de-
claraciones necesarias para la estipulacin de un
La negociacin contractual, consiste, en oca- contrato el elemento que permite la combinacin
siones, en encontrar intereses lo suficientemente de ellas y luego su consiguiente reduccin(6).
contrapuestos (vgr. la compraventa) que reclamen
la complementariedad de las prestaciones que Enfocando la cuestin del consentimiento en
justifiquen la edificacin de aquel estatuto; en el desarrollo gentico de la convencin, para que
otros habr un inters preponderante de slo una haya contrato debe mediar el concurso de vo-
de las partes (lo unilaterales) y en otros habr una luntades correspondiente a 2 o ms personas(7),
mayor dosis de coincidencia en los fines (los aso-
ciativos); pero como quiera que sea la pesquisa de
(3) Cabe remitir infra II.b. Naturaleza jurdica de la
los intereses requiere de una cierta relacin inter- oferta y aceptacin: acto jurdico o acto prenegocial.
subjetiva a partir de la cual se van descubriendo
(4) Ver sntesis de las posturas en ALTERINI, Atilio
para dar forma al estatuto final. Ese particular A. Contratos. Civiles - comerciales - de consumo; pg.
264, n 4. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1998.
(1) Con el trmino se pretende aludir al contenido (5) SCHLESINGER, Piero Complessit del procedi-
del contrato conformado por las reglas de conducta o mento di formazione del consenso ed unit del negozio
normas privadas o preceptos privados formulados por contrattuale, Riv. Trim. Di Diritto e Procedura Civile, ao
las partes conf. BUERES, Alberto J. en Objeto del ne- XVIII, pg. 1345, n 1. Miln. 1964. 258
gocio jurdico 2 edicin, pargrafo 11, pg. 76. Ham- (6) SCHLESINGER, Piero, ob. cit. n 2.
murabi, Buenos Aires, 1998. (7)Corresponde utilizar el concepto de parte ya
(2) El art. 1137 del Cdigo de Vlez refera a la decla- que varias personas puede reagruparse bajo un nico
racin de la voluntad comn. centro de intereses que conforman a la parte. (Conf.
en forma simultnea o sucesiva, con la finalidad bastante a la manifestacin tcita de la voluntad,

comn de reglar sus derechos de ndole patri- la cual, tal como surge del art. 264 citado, y de con-
monial(8). Empero si el consentimiento es concu- formidad a su naturaleza, requiere siempre de una
rrencia de voluntades, es menester precisar antes inferencia interpretativa de un comportamiento o
la forma de manifestacin de cada una de ellas. conducta.
Es que no se constituye un acto jurdico con pro- En efecto, el concepto de la declaracin tcita de
cesos psicolgicos internos, ni tampoco con meras la voluntad se explica en razn de que no es ne-
exteriorizaciones de conducta que se producen in- cesario que la declaracin de voluntad se realice
consciente o involuntariamente(9); sino que se re- siempre mediante una actitud o conductas que
quiere de una coordinacin de ambos elementos, tiendan directamente a la declaracin de tal vo-
en tanto la consecuencia jurdica se halla en rela- luntad; sino que puede declararse indirectamente,
cin de dependencia esencial con el contenido de esto es, con palabras y actos que tengan otro fin
la declaracin. Por ello la voluntad para el orde- prximo pero de los cuales pueda inferirse el sen-
namiento es un hecho que adquiere relevancia tido de la voluntad negocial(11).
al ser exteriorizado (arts. 260, 262 ccyc.) y tal ex-
teriorizacin se obtiene por la conducta desple- As es que toda la cuestin de la manifestacin
gada por el sujeto, o bien por la expresin positiva de la voluntad se reduce a un problema interpre-
o tcita de la voluntad (arts. 262, 263, 264 ccyc). En tativo de actitudes humanas, slo que en la exte-
ciertas ocasiones, la manifestacin de tal voluntad riorizacin expresa la contundencia del gesto, de
debe ceirse a determinados requerimientos que la palabra, la escritura, eximen de mayores espe-
no constituyen sino recaudos formales que exigen culaciones; empero en la declaracin tcita, el ca-
que la voluntad se exprese de determinada ma- rcter indirecto de aquella en los trminos ex-
nera (art. 285 ccyc.). presados requiere de valoracin, tarea sta que
en ocasiones se asigna el legislador(12), otorgando
I.a. La declaracin expresa y tcita de la determinada vala a determinadas actitudes o
voluntad comportamientos (es lo que prev el art. 263 ccyc).
De este modo, el silencio, puede en ocasiones
La expresin positiva es aquella que se exterio- ser considerado como una expresin positiva de
riza oralmente, por escrito, por signos inequvocos la voluntad, y en otras, tcita; dependiendo de las
o por la ejecucin de un hecho material (art. 262 circunstancias que rodean a hecho de la exterio-
ccyc.); y la tcita resulta de los actos por los cuales rizacin(13).
se puede conocer con certidumbre. Carece de efi-
cacia cuando la ley o la convencin exigen una ma-
nifestacin expresa (264 ccyc). el documento original en el que aquella constara.
(11) ENNECCERUS LUDWIG, NIPPERDEY Derecho
La expresin positiva oral o escrita, no presenta Civil n 144 a) II; pg. 111; trad. Gonzlez - Alguer. Barce-
mayores dificultades; pero se ha controvertido el lona, 1935. SALVAT, recoge la idea al punto de proponer
carcter de manifestacin de la voluntad que se el reemplazo del concepto expreso por manifestacin
infiere de los signos inequvocos, o bien de todas directa y tcita por manifestacin indirecta, preconi-
aquellas situaciones de las cuales la ley deriva la zando que de este modo se tiene en cuenta antes que
los medios de exteriorizacin de la voluntad: palabra
existencia de una voluntad(10); ya que se asemejan
hablada o escrita o signos, el fin inmediato perseguido
con la declaracin ver su Tratado de Derecho Civil Ar-
gentino. Fuentes de las Obligaciones 2 ed. Actualizada
TRABUCCHI, Alberto Instituzioni di Diritto Civile, n por Acua Anzorena, t. I; n 42a, pg. 53. Buenos Aires,
278, pg. 647. 39 edizione. Miln 1999). 1950. La terminologa de los arts. 260, 262 y 264 es tan
(8) En rigor puede discutirse si el concepto de con- precisa como prctica para regular lo concerniente a la
trato abraza a todo acuerdo destinados a regular dere- materia.
chos; o bien si slo se refiere al grupo de derechos pa- (12) Algunos autores distinguen a la manifestacin
trimoniales; o an ms acotadamente, si slo involucra de la voluntad presumida por la ley, la cual no debe ser
los acuerdos que tengan por fin crear obligaciones, cues- confundida con la expresin tcita de la voluntad, en
tiones estas vinculadas al concepto de contrato, a cuyo aquella, en verdad, no hay signo alguno de la voluntad;
tratamiento cabe remitir. sino que es sustituida por la ley. Ver CIFUENTES, Santos
(9) VON THUR, Andreas, en Derecho civil prrafo Negocio Jurdico prrafo 43, pg. 82. Buenos Aires.
104, pg. 117, traduccin Tito Rav, Depalma. Buenos 1994.; LPEZ de ZAVALA, Fernando J. Teora de los
Aires 1947. Contratos pg. 95. Buenos Aires, 1971.
(10) Verbigracia, el art. 950 ccyc considera remitida la (13)CIFUENTES, Santos, obra citada, prrafo 32,
deuda si el acreedor entrega voluntariamente al deudor pg. 66.
Fulvio G. Santarelli | 85
I.b. El silencio como manifestacin de la rigida al destinatario para que la reciba o bien re-
voluntad caer bajo su esfera de control(18). Este tipo de de-
claraciones, obtendr eficacia tan pronto arriben
La actitud silente no debe ser limitada a la idea al conocimiento del destinatario, o bien dentro de
del mutismo; sino que, cobija tambin a todo tipo su mbito de accin de modo de ser cognoscible,
de inaccin, abstencin u omisin. Se ha definido de conformidad a las reglas de la buena fe(19).
que existe silencio cuando una persona en rela-
cin a un acto jurdico, no efecta ninguna exte- As las cosas, en la declaracin recepticia lo tras-
riorizacin de la voluntad, ya sea mediante la rea- cendente es que sus efectos dependen de su cog-
lizacin de un acto expreso, ni ningn acto del noscibilidad por parte del destinatario; por lo que
cual se pueda inferir su voluntad(14). Y en ello se el problema se traslada a determinar en qu mo-
diferencia precisamente, de la manifestacin t- mento alcanza eficacia si el receptor no acusa re-
cita, en el cual media una actitud, en tanto en el si- cibo de ella(20); se puede determinar que ha llegado
lencio no hay ninguna exteriorizacin(15). a su conocimiento o esfera de cognoscibilidad
cuando se halla con aqul en tal relacin de lugar
El principio es que el silencio no es vlido como que de acuerdo con el punto de vista comn y en
manifestacin de voluntad, an cuando se oponga condiciones normales depende del destinatario
a un acto o una interrogacin. Es decir no vale ni tomar conocimiento de su contenido;(21) es que no
como asentimiento ni rechazo. Salvo, en los casos se puede consentir que el propio destinatario
en que haya un deber de expedirse que puede re- tal vez no interesado en la declaracin retarde
sultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los o impida el conocimiento del contenido de la ma-
usos y prcticas, o de una relacin entre el silencio nifestacin de voluntad basado en sus propias cir-
actual las declaraciones precedentes (art. 263 cunstancias.
ccyc.).
En este sentido el art. 983 ccyc. Dispone: Re-
Las excepciones a la regla establecida contra- cepcin de la manifestacin de la voluntad. A los
ponen el silencio al ambiente en el cual ste se fines de este captulo se considera que la manifes-
desarrolla, apareciendo como un silencio cir- tacin de la voluntad de una parte es recibida por
cunstanciado el cual contribuye a componer una la otra cuando esta la conoce o debi conocerla,
situacin que designa una actitud susceptible de trtese de comunicacin verbal, de recepcin en
interpretacin(16). Y este miraje permite concluir su domicilio de un instrumento pertinente, o de
que el silencio en ciertas circunstancias ser otro modo til(22).
interpretado en trminos de manifestacin de vo-
luntad; en tanto aparezca calificado por la ley o
por la convencin(17). (18) TRABUCCHI, ob. cit. n 72 pg. 163.
(19)Conf. BUSSO, Eduardo, Cdigo civil comen-
I.c. Las denominadas declaraciones tado, comentario al art. 509, pg. 259.
recepticias (20) En un fallo muy ilustrativo se ha precisado: La
nocin de la caracterstica recepticia que tienen tanto la
Si bien toda declaracin requiere de cierta po- oferta como la aceptacin, y en el caso tambin la op-
sibilidad de reconocimiento por parte de los ter- cin, cabe centrarla en que la declaracin unilateral de
ceros, de lo contrario seran irrelevantes; algunas voluntad que es cada una de ellas est destinada a
de ellas necesitan que el comportamiento del de- otra persona que es la que va a recibirla, pero con res-
clarante deba ser dirigido en la especfica direc- pecto a la aceptacin o a la opcin, la calidad de recep-
ticia no significa que se perfeccione el acuerdo de volun-
cin del tercero, de modo tal que sea conocida
tades cuando es recibida por el ofertante, porque segn
por ste sin necesidad de que el destinatario la
el art. 1154 el contrato queda perfeccionado desde que la
busque; de este modo se sostiene que debe ser di- aceptacin se hubiese mandado al proponente. (CNCiv.
Sala C. 03/12/1992. Arlan S.C.A. c. Revestimientos La
Europea S.A. en: LA LEY 1993-D, 417).
(14) DEMOGUE, Ren Traite des Obligations en ge- (21) VON THUR, ob cit. Tomo 4, n 433, pg. 110.
neral, T I, n 185, pg. 299. Paris, 1923. Quien se hace (22) Los proyectos de reforma haban avanzado en
eco del debate de la doctrina italiana, siguiendo particu- esta direccin: el Proyecto de Cdigo nico de 1987 y
larmente a Giorgi. el Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993, propo-
(15)CARBONNIER; Jean Droit Civil, n 947, pg. nan que la manifestacin se considera recibida cuando
1975. Paris, 2004. la otra parte la conoce, o hubo de haberla conocido si hu-
(16) CARBONNIER; Jean, obra citada, lugar citado. biera actuado con la diligencia apropiada en las circuns-
(17)FERREYRA, Edgardo A. en Formacin de los tancias del caso (conf. art. 1146 de ambos proyectos). El
contratos en LL 1975 - A, 1215. Proyecto de 1998, no remite a la clusula general de la
II. La formacin del consentimiento contactos entre los interesados; as, las tratativas
previas comprenden comunicaciones entre su-
Sin una norma de tipo introductoria como el art. jetos que encaminadas a concertar un contrato
1144 del cdigo de Vlez tal vez hoy superflua carecen an de los elementos para ser conside-
que explicaba El consentimiento debe manifes- rados con el carcter de oferta; es decir se carac-
tarse por ofertas o propuestas de una de las partes terizan por su inidoneidad para concluir por s el
y aceptacin por la otra. El art. 971 dispone: For- contrato, pero sin embargo, se encaminan hacia su
macin del consentimiento. Los contratos se con- concrecin(23). No son una instancia necesaria, se
cluyen con la aceptacin de una oferta o por una presentan en general en todos aquellos supuestos
conducta de las partes que sea suficiente para de- en que las partes se aproximan para construir lo
mostrar la existencia de un acuerdo. que ser la oferta contractual, verdadera espina
dorsal en la construccin de la regulacin contrac-
Ante todo debe precisarse que el modo de for- tual. Los sujetos intentan determinar la oportu-
macin del consentimiento constituye un cri- nidad o conveniencia de celebrar un contrato: no
terio de distincin entre los denominados con- hay nimo sino de discutir, averiguar, discernir(24);
tratos discrecionales de aquellos de consumo, y cuando no media an una determinacin clara
por adhesin a clusulas predispuestas; constitu- ni siquiera de la intencin de contratar las trata-
yendo tres regmenes con trascendentes diferen- tivas previas aparecen como instancia necesaria
cias. de construccin de un umbral bsico de entendi-
miento de los sujetos que sirva de plataforma para
Luego, debe connotarse que adems del juego la negociacin futura.
de oferta y aceptacin, tambin se recibe el con-
cepto del comportamiento concluyente, lo que Con las tratativas comienza un especial con-
en rigor suministra una pauta de interpretacin tacto social entre distintas partes; el acercamiento
de ciertos actos con virtualidad expresiva de una que suponen, si bien por lo antedicho no entraa
actitud de asuncin de un compromiso en parti- vnculo jurdico alguno; ciertos deberes generales
cular. En el particular, le resultan aplicables las di- van tomando cuerpo a medida que la relacin se
rectivas de los ya tratados arts. 262 y 264 ccyc. va estrechando. Al par del crecimiento de la faz so-
cial de la relacin se van tejiendo lazos con visos
El art. 972 otorga precisiones de la Oferta, a la de juridicidad que merece una doble atencin: un
cual se refiere con rasgos diferenciales respecto punto en donde sostener la mira es la libertad de
del rgimen previsto por el art. 1148, del cdigo no contratar, lo que se explica por la posibilidad de
de Vlez; cuya comparacin se justifica: i.) Mien- poner fin a las tratativas; el otro impone observar
tras que el cdigo civil la refiere como promesa, la conducta de los involucrados y su capacidad de
lo que atae a su carcter vinculante; el nuevo c- no generar expectativas excesivas respecto del ca-
digo civil y comercial la caracteriza como una ma- rcter de la propia relacin en curso. El punto de
nifestacin con la intencin de obligarse ii.) en el observacin de ambas miradas se sita en la pers-
cdigo de Vlez, debe dirigirse a personas deter- pectiva de la buena fe(25).
minadas, el nuevo sistema ordena dirigida a per-
sona determinada o determinable; iii.) en cuanto De lo explicado surge que en ocasiones
al contenido: en Vlez: debe referirse a todos los oferta y aceptacin constituyen actos que de-
antecedentes constitutivos de los contratos; mien- mandan negociaciones y tratativas que han de
tras que el nuevo rgimen exige: las precisiones madurar conforme a los elementos esenciales que
necesarias para establecer los efectos que debe pro- el contrato en vistas requiere; en otras, teniendo
ducir de ser aceptada. ya en claro lo que pretenden recurren a ofertar
y/o contraofertar directamente. Frente a la oferta,
II.a. La gestacin del contrato
Para edificar un contrato es menester formar la

(23) LPEZ DE ZAVALA, obra citada, pg. 93.
oferta, y en ocasiones la consolidacin de estos
(24)GAMARRA, Jorge, Tratado de Derecho Civil
peldaos hacia el consentimiento requieren de
Uruguayo, T XI, vol. 4; pgs. 16/17. Cuarta edicin.
Montevideo, 2006.
buena fe, en su art. 917 propone: ...se considera que la (25) El perodo de tratativas adquiere relevancia ju-
manifestacin de la voluntad de una parte es recibida rdica en dos circunstancias: i.) ante la transgresin del
por la otra cuando sta la conoce, o hubo de haberla co- deber de comportarse de buena fe, en tanto genera res-
nocido, trtese de comunicacin verbal, de recepcin ponsabilidad precontractual; ii.) en el supuesto de cele-
en su domicilio de un instrumento pertinente, o de otro bracin del contrato, las tratativas previas adquieren re-
modo til. levancia para la tarea de hermenutica contractual.
cabe la aceptacin, o su rechazo; en el primer caso, por la ley;(30) esta concepcin como simples actos
se ha formado el consentimiento; en el segundo, si lcitos art. 899 del cdigo civil es la que mejor
no contiene una reformulacin contraoferta describe la realidad de la oferta, mxime cuando
el proceso prenegocial concluye; si media contra- el ordenamiento legal en ninguna de sus disposi-
oferta, la dinmica vuelve a recrearse(26). ciones prev carcter vinculante alguno obligando
a las partes a mantener las negociaciones(31), en
Estos principios son ahora expresamente es- tanto no medie aceptacin(32). En apoyo de esta
tablecidos en los arts. 990, el cual reivindica la li- ltima tesitura se colacionaba el art. 1149 c.civ.
bertad de negociacin: Las partes son libres para en cuanto la oferta presentaba una pendencia del
promover tratativas dirigidas a la formacin del proponente y sus vicisitudes tales como el fa-
contrato, y para abandonarlas en cualquier mo- llecimiento o la prdida de capacidad para con-
mento, y seguidamente, el refuerzo de la regla de tratar si es que no ha sido aceptada; en la misma
la buena fe: Durante las tratativas preliminares, y direccin el art. 1150 c.civ., al establecer el prin-
aunque no se haya formulado una oferta, las partes cipio de retractacin de la oferta no aceptada;
deben obrar de buena fe para no frustrarlas injus- ambos sustentaban la consideracin de la oferta
tificadamente. El incumplimiento de este deber ge- como mero acto lcito de carcter prenegocial.
nera la responsabilidad de resarcir el dao que An dentro de aquel rgimen, deba hacerse la sal-
sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, vedad del citado art. 1150, en el supuesto en que
en la celebracin del contrato (art. 991). el ofertante hubiese renunciado a la facultad de
retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a per-
II.b. Naturaleza jurdica de la oferta y manecer en ellas hasta una poca determinada. Se
aceptacin: acto jurdico o acto prenegocial trata de una manifestacin del carcter vinculante
de la voluntad unilateral(33), la cual ha ganado te-
En el rgimen del cdigo de Vlez, a la oferta
rreno en la necesidad de resguardar la buena fe
se la ha considerado un acto jurdico de confor- y el inters de los terceros frente a la oferta irres-
midad a lo establecido por el art. 944 del cdigo ponsable. En efecto, profetizaba Lafaille: pas la
civil; desde que constituye un acto voluntario, l- poca en que se desconoca toda trascendencia a
cito que tiene por fin inmediato acordar al des- la pollicitatio(34) y es el derecho del consumidor
tinatario la mentada potestad de acordar; asi-
que le otorga razn a la prediccin; as el art. 7 de
mismo, como todo acto, puede estar subordinado
la ley 24.240 establece como punto de partida el
a un plazo o condicin(27). Sin embargo, se sostiene
carcter vinculante de la oferta dirigida a persona
que la oferta como manifestacin unilateral de vo- indeterminada, revirtiendo el principio estable-
luntad encaminada a la celebracin de un con- cido por los arts. 1148 del c. civ. y 454 del c. com.(35).
trato no puede surtir efectos sin el concurso de la
aceptacin del destinatario, por tanto no puede En el nuevo cdigo an, con las diferencias exis-
aspirar a revestir el carcter de negocio jurdico(28); tentes, el carcter preconizado supra, puede man-
lo expuesto alcanza tambin a la aceptacin; de
modo tal que no revisten la naturaleza de actos ju-
rdicos unilaterales distintos; sino que son carac- (30) APARICIO, obra citada, tomo I, n 243, pg. 264.
terizados como actos prenegociales(29). Desde este (31) BREBBIA, Roberto H. Responsabilidad Precon-
ltimo miraje la oferta es un simple acto volun- tractual, pg. 98, Buenos Aires, 1987.
tario susceptible de producir los efectos previstos (32)GAMARRA, obra citada, lugar citado, pg. 15;
SCHLESINGER, Piero, ob. cit. N 1, quien se interroga,
luego de coincidir con el carcter prenegocial de la
oferta y aceptacin cmo puede ser que de dos actos de
(26) LPEZ DE ZAVALA, describe a la oferta como tal naturaleza se forme otro de naturaleza negocial, en
una expresin que se postula como penltima, en el sen- rigor, explica se trata de dos planos de anlisis distintos,
tido que tiene vocacin a su aceptacin, como ltima ex- en donde las manifestaciones de voluntad de las partes
presin de la voluntad de la otra parte. Ver obra citada, orientadas a concertar el negocio no deben ser confun-
pg. 103. didas con la regulacin concordada en el precepto con-
(27) LPEZ DE ZAVALA, pg. 103. tractual.
(28)FERREYRA, en trabajo ya citado, afirma: La (33)ALTERINI - AMEAL - LPEZ CABANA, De-
oferta de contrato no rene las calidades de nuestro acto recho de Obligaciones, n 1682, 694.
jurdico porque y si bien es cierto, tiene por fin inmediato (34) LAFAILLE, Hctor Derecho civil T. VIII, Con-
alguna adquisicin, modificacin o extincin de dere- tratos, vol. I, n 61, pg. 73. Buenos Aires, 1953.
chos, sucede que no lo consigue por si misma pg. 1216. (35)Cuyo texto reza: Las ofertas indeterminadas,
(29) APARICIO, Juan Manuel Contratos, tomo I, n contenidas en un prospecto o en una circular, no obligan
242, pg. 263. Buenos Aires, 1997. al que las ha hecho.
tenerse ya que, naturalmente, la oferta, reconoce El imperativo de interpretacin de la oferta, en

su vocacin a la aceptacin y sus virtualidades son orden a su completitud, es la tendencia a la auto-
de relativo vigor ms all de esta finalidad. As, el suficiencia, de modo tal que slo baste la acepta-
art. 974 dispone que la oferta obliga a proponente cin para que el contrato quede perfeccionado; y
a no ser que lo contrario resulte de sus trminos, de ello se satisface conteniendo definiciones acerca
la naturaleza del negocio o de las circunstancias del de todos aquellos elementos esenciales del con-
caso(36). Y ms elocuente, es el tercer prrafo de la trato de que se trate. Toda promesa incompleta,
norma en estudio que para el supuesto de la oferta no sera ms que una invitacin a ofertar; es decir
realizada a persona que no est presente y sin fija- convocar a la otra parte a completar la pro-
cin de plazo para su aceptacin el proponente puesta, de modo que muten los roles originarios.
queda obligado hasta el momento en que puede Esta lectura encuentra asidero en la previsin del
razonablemente esperarse la recepcin de la res- art. 993 cuando refiere a las cartas de intencin, el
puesta.... Por su parte, la pendencia de la oferta se cual preconiza una visin restrictiva respecto de
manifiesta en los efectos que el art. 976 le otorga su obligatoriedad, y expresa slo tienen la fuerza
a la muerte o incapacidad del oferente, la cual ca- obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos.
duca cuando ello ocurra antes de la recepcin de
su aceptacin. II.c.3. Ofertas plurales
II.c. La oferta contractual II.c.3.1. Ofertas de objeto compuesto
II.c.1. Concepto Se denomina de tal modo a las ofertas que se

presentan:
Analizar los extremos requeridos para la con-
formacin de la oferta, importa entrar en el an- i) de modo que contenga una propuesta com-
lisis en la fase conclusiva del contrato; desde que puesta, con soluciones disyuntas(39), es decir se
la etapa prenegocial requiere de determinada ma- trata de un supuesto de oferta plural, divisible(40) y
durez como para conformar la oferta; la cual es simultnea que da opcin al destinatario para es-
definida como una manifestacin unilateral de la coger una de ellas(41), en este supuesto, es la acep-
voluntad, encaminada a la celebracin de un de- tacin recada sobre una de las ofertas, lo que de-
terminado contrato, de modo tal que la conclusin fine el contrato. En efecto, para que el contrato se
de ste slo depende de la aceptacin del destina- concluya la aceptacin debe expresar la plena con-
tario(37). formidad con la oferta (art. 978 ccyc); y para que
la aceptacin surta sus efectos debe ser recibida
II.c.2. Recaudos de la oferta por el oferente (art. 971).
El art. 972 ccyc exige que la oferta contenga las ii) El nuevo cdigo no contempla una solucin
precisiones necesarias para establecer los efectos expresa para el supuesto de la oferta compuesta
que debe producir para ser aceptada expresin e indivisible, que se presenta en el caso de que
que es explicable desde el sentido comn de la las cosas no admitan la separacin, el cdigo de
mejor doctrina, como que comprende a todos los Vlez, previ que la aceptacin de una sola de las
elementos de la informacin que son de prctica en alternativas ser juzgada como una nueva oferta
las transacciones diarias, las cuales son indispen- (1153 in fine), por lo que la aceptacin deba ser
sables a la persona a quien ella se dirige, a fin de del conjunto. El proyecto del 1998, rescataba en el
poder apreciar el negocio que se le ofrece y decidir art. 932 la siguiente solucin Si la oferta es indi-
su aceptacin o rechazo(38). visible, slo procede su aceptacin ntegra; la acep-
tacin parcial importa su rechazo. La omisin no
parece relevante, en todo caso, las soluciones re-
(36) La referencia del artculo a modo de excepcin
seadas podran haber pecado de superfluas; en
de la obligatoriedad de la oferta, de la naturaleza del ne- efecto, es menester remitirse al rgimen de las obli-
gocio, circunstancias del caso y la posibilidad de que los gaciones indivisibles, las cuales, son definidas por
propios trminos de la oferta limiten su obligatoriedad el art. 813 ccyc como aquellas no susceptibles de
fueron criticados, por ofrecer al oferente una va de es-
cape a la misma oferta. Ver RIVERA Julio C, comentario
al art. 974, en RIVERA - MEDINA, T III, p. 442. (39) LAFAILLE, obra citada, n 66, pg. 79.
(37) APARICIO, obra citada, tomo I n 204, pg. 233. (40)ALTERINI, Atilio A. Contratos civiles, comer-
(38)SALVAT, Raymundo M. Tratado de Derecho ciales, de consumo. Teora General pg. 274, n 19.
Civil Argentino. Fuentes de las Obligaciones. I. Con- Buenos Aires, 1998.
tratos n 51, pg. 63. Buenos Aires, 1950. (41) APARICIO, obra citada, n 210, pg. 236.
cumplimiento parcial; este concepto es sustan- II.c.4.2. Supuestos de caducidad de la oferta

cial en tanto refiere a la integralidad de los efectos y
sobre tal partitura van a marchar las vicisitudes de Media caducidad de la oferta cuando por cir-
la obligacin, coordinando ello con que la acep- cunstancias atingentes a la persona del oferente
tacin debe expresar la plena conformidad con la o bien frente a la actitud del destinatario, pierde
oferta (art. 978), se llega a idntica solucin. toda virtualidad. Ello ocurre cuando:
II.c.3.2. Oferta emanada o dirigida a varias a. Es rechazada: El destinatario no la acepta, re-

personas chazndola de plano, o bien realizando una nueva
propuesta, en cuyo caso muta en nueva oferta.
Sea que la oferta emane de distintas personas o
que se dirija a varios destinatarios, el principio es b. Vencimiento del plazo fijado por el propo-
que no hay contrato sin el consentimiento de todos nente: en ocasiones el oferente fija un trmino
los interesados; salvo que la convencin o la ley demarcando el plazo dentro del cual debe pro-
autoricen a la mayora de ellos para celebrarlo en ducirse la aceptacin; el transcurso de ste sin la
nombre de todos o permitan su conclusin slo correspondiente aceptacin determina la esteri-
entre quienes lo han consentido art. 977 ccyc. lidad de efectos de la propuesta (conf. Art. 974).
La norma citada tambin precisa que los plazos
II.c.4. Vida til de la oferta no aceptada: de vigencia de la oferta comienzan a correr desde
revocacin y caducidad de la oferta la fecha de su recepcin, excepto que contenga una
previsin diferente.
II.c.4.1. La actitud del Cdigo Civil frente a la
oferta c. Oferta sin plazo: cuadra preguntarse cul es
el plazo que tiene el aceptante para manifestar
La naturaleza propia de la oferta, encuadrada su aquiescencia con la oferta, o bien, frente a su
como acto prenegocial, le determina un carcter silencio, cul es el momento en que el oferente
de cierta fragilidad, que en rigor debe entenderse puede dar por rechazada la propuesta. La moda-
como que el ordenamiento acota la vida aut- lidad del plazo, si bien en situaciones como estas
noma de la declaracin de voluntad que contiene otorga a la relacin entre las partes una porcin
la oferta, para el mejor cumplimiento de su co- importante de seguridad, no es un elemento na-
metido, que es que el de asegurar que el contrato tural de este tipo de actos prenegociales (como
quede configurado con el contenido deseado por de ningn otro). Por tanto, con buen criterio el
los participantes. As, exige que se dirija a per- nuevo cdigo hace aplicacin del principio gene-
sona determinada o determinable; luego, requiere ralmente aceptado en la materia una oferta debe
ciertos contenidos a aquella expresin de la vo- ser aceptada tan pronto como lo consienta la n-
luntad (ver art. 972 ccyc.); que si son cambiados, dole de la oferta(43). En el particular, el nuevo r-
carece de valor la primera manifestacin (art. 975 gimen (art. 974) distingue, apropiadamente, el
ccyc); y finalmente, la oferta no termina de in- rgimen de la oferta entre presentes y entre au-
dependizarse de su emisor, habida cuenta que sentes, en estos trminos: la oferta hecha a una
ciertas vicisitudes la siguen alcanzando: desde su persona presente o la formulada por un medio de
retractacin hasta el fallecimiento del proponente comunicacin instantneo, sin fijacin de plazo,
(art. 976 ccyc). slo puede ser aceptada inmediatamente. Mien-
tras que cuando se hace a una persona que no est
Este sistema, de la fragilidad de la oferta(42) presente, sin fijacin del plazo para la aceptacin,
se contrapone a un sistema de oferta vinculante, el proponente queda obligado hasta el momento en
propio de los contratos predispuestos y de con- que puede razonablemente esperarse la recepcin
sumo, que bien justifican en el nuevo cdigo, una de la respuesta, expedida por los medios usuales de
clasificacin diversa, en orden, precisamente, comunicacin.
al modo de formacin del consentimiento. Slo
a guisa de ejemplo, y para reforzar el concepto, En pos de otorgar una pauta para la determina-
vase el art. 1103 que refiere a la obligatoriedad cin de cul es el tiempo prudente por el cual el
de las precisiones contractuales contenidas en un proponente debe aguardar la aceptacin, la pre-
anuncio publicitario, aun anterior a la oferta.
(43) LLAMBAS, Jorge J. Tratado de Derecho Civil

Obligaciones, T I, n 103 bis 4, pg. 131; para las obli-

(42)Consultar APARICIO, obra citada, n 222, gaciones sin plazo establece que son exigibles en la pri-
pg. 248. mera oportunidad que su ndole consiente....
misa sentada que propugna la mayor inmediatez El uso de estas modalidades acarrea la cuestin
posible en la medida que las circunstancias de de determinar cul es la consecuencia de la trans-
la oferta lo aconsejen entre el oferente y desti- gresin del oferente a su compromiso de man-
natario es la regla que mejor se adecua a las exi- tener la oferta: debe slo indemnizar, o la eventual
gencias de la agilidad del trfico y al principio de revocacin o desconocimiento de su compromiso
buena fe rector en la materia. Finalmente, cabe debe ser ignorado, quedando el contrato perfec-
aduna que una oferta sin plazo no puede ser asi- cionado frente a la aceptacin del destinatario. Pa-
milada a una oferta perpetua, sino por el contrario rece ser esta la solucin correcta, y ello por la con-
impone la determinacin razonable de su vigencia juncin de dos reglas, por un lado, la contenida en
adecuada a las circunstancias del negocio pro- el art. 974 del ccyc., que sienta el principio de la
puesto(44). obligatoriedad de la oferta, y por el otro la expre-
sada por el art. 1800 ccyc., que reconoce a la vo-
d. Fallecimiento o incapacidad del oferente: La luntad unilateral como fuente de las obligaciones,
propuesta pierde eficacia si el oferente fallece o que no consiste sino en reconocer un deber jur-
pierde su capacidad de contratar ...antes de la re- dico en cabeza del emisor sin mediar el consenti-
cepcin de su aceptacin. Quien acept la oferta miento de la otra parte(46).
ignorando la muerte o incapacidad del oferente
y que a consecuencia de su aceptacin ha hecho II.c.4.4. La invitacin a ofertar
gastos o sufrido prdidas tiene derecho a reclamar
su reparacin (conf. Art. 976 ccyc). Entendida como la solicitud hecha a una o va-
rias personas para que se hagan oferentes de un
II.c.4.3. La oferta irrevocable contrato, se diferencia de la oferta, ante todo, en
que no requiere ser completa, es decir no debe re-
Qued sentado que la oferta es por naturaleza ferenciar todos los elementos esenciales del con-
revocable, en tanto la comunicacin de la retrac- trato en miras, an cuando quien formula la in-
tacin es recibida por el destinatario antes o al vitacin establezca los parmetros dentro de los
mismo tiempo que la oferta (art. 975 ccyc.). Em- cuales debe ofertarse; en ste sentido, no debe su-
pero este carcter puede ser sujeto a modalidad, gerir la intencin de obligarse del solicitante; es
bien estableciendo el oferente un trmino dentro que se trata de un convocatoria, ms que de una
del cual se compromete a mantener la oferta (conf. proposicin; luego, tal invitacin carece de ca-
Art. 974 ccyc.), o renunciando a la facultad de re- rcter vinculante para quien la efecta, reservn-
vocarla dentro de determinado plazo, o an sin dose el derecho a rechazarlas; de lo que se sigue
fijar trmino para ello. Se trata de un compromiso que para que haya contrato quien formula la invi-
que asume el oferente, constituyendo una ventaja tacin a ofertar, debe aceptar alguna de las ofertas
para el aceptante que en nada cambia ni limita su realizadas de conformidad a su convocatoria; en
autonoma para rechazar la propuesta(45). definitiva quien invita a ofertar se reserva el ca-
rcter de aceptante. Ejemplificando con Spota(47)
cuando se consigna se alquila no es otra cosa
(44) APARICIO, obra citada, n 229, pg. 252.
que una invitacin a escuchar ofertas; de hecho
(45) La Corte Suprema de Justicia ha caracterizado a
en la prctica inmobiliaria, se suele reservar la
la oferta irrevocable y precisado sus efectos en stos tr-
oferta como mecanismo para que a la vez que
minos: ...se trata de una oferta irrevocable por un tr-
mino de tres aos de venta de acciones, supuesto no
se le da seriedad al ofrecimiento se le otorga un
contemplado por el Decreto 214/02. En efecto, en cuanto plazo para su aceptacin al convocante(48).
interesa a los fines de este dictamen, esta norma esta-
blece la pesificacin de obligaciones de dar sumas de
Se ha advertido que cuando la invitacin a
dinero de cualquier clase u origen, expresadas en mo- or ofertas sobreviene en remate, licitacin o p-
neda extranjera, derivadas de relaciones jurdicas con- blica subasta, perfecciona el contrato la oferta ms
tractuales concluidas. La oferta de venta en cuestin, en
su condicin de acto jurdico unilateral recepticio, no re-
sulta subsumible, por lo tanto, en la referida categora
legal (art. 1144 del Cdigo Civil). Es claro que la acepta-
cin, para ser considerada como constitutiva de un con- Procurador que la Corte hace suyo. Koldobsky, Liliana
trato, debi ser pura y simple, requisito al que eviden- E. c. Koldobsky, Carlos fallo del 09/10/2007.
temente no se ajust la manifestacin de voluntad del (46) ALTERINI, AMEAL, LPEZ CABANA, Derecho
demandado (v. fotocopia de carta documento a fs. 37), de Obligaciones n 1682, pg. 694; 2 edicin.
quien pretendi modificar la moneda de pago, altera- (47) SPOTA, obra citada, n 181, pg. 272.
cin que import una nueva propuesta no admitida por (48) Ver LORENZETTI, Ricardo, Tratado de los con-
la actora (art. 1152 del Cdigo Civil). Conf. dictamen del tratos. Parte general. Pg. 292. Santa Fe 2004.
conveniente(49). Esta tesitura importa considerar caso de no ser aceptada esta variante, deja firme la
que ms que una invitacin a ofertar ha mediado condicin de venta ofrecida originalmente(53). Esta
una verdadera oferta, en tanto se verifica una in- situacin tambin est prevista en el artculo men-
tencin seria de contratar que contiene los ele- cionado: Cualquier modificacin a la oferta que
mentos esenciales del contrato en el caso de la su destinatario hace al manifestar su aceptacin,
compraventa, si media fijacin de precio y desig- no vale como tal, sino que importa la propuesta de
nacin de la cosa, mediante la fijacin de la base un nuevo contrato, pero las modificaciones pueden
corresponde considerar que existe una verda- ser admitidas por el oferente si lo comunica de in-
dera oferta, de modo tal que las posturas de los mediato al aceptante.
licitantes constituyen verdaderas aceptaciones
de aquella oferta, subordinadas a la condicin de Modalidad de la aceptacin.
que no se ofrezcan condiciones ms convenientes
al oferente(50). Al respecto, bien se ha observado La modalidad de la aceptacin en principio
que esta ltima consideracin tropieza con la exi- es dependiente de la de la oferta, adaptndose a la
gencia de que la oferta debe dirigirse a persona de- dinmica que le imprime aquella. As, los distintos
terminada o determinable(51). supuestos son:
En este contexto prctico permite poner en a.) Oferta realizada entre presentes: perfecciona
valor el texto del art. 973 ccyc que dispone La el contrato cuando es puesta de manifiesto (art.
oferta dirigida a personas indeterminadas es con- 980, inc. a) ccyc).
siderada como incitacin para que hagan ofertas,
excepto que de sus trminos o de las circunstancias b.) Entre ausentes: perfecciona el contrato al ser
de su emisin resulte la intencin de contratar del recibida por el proponente durante el plazo de vi-
oferente. En este caso, se la entiende emitida por el gencia de la oferta.
tiempo y en las condiciones admitidas por los usos. II.e. La aceptacin como manifestacin de la
II.d. La aceptacin de la oferta voluntad
La aceptacin es la manifestacin de voluntad La aceptacin, como un modo de expresin de

que emite el destinatario de una oferta contractual la voluntad, puede ser efectuada en forma expresa
en sentido aprobatorio de todos sus trminos; con o tcita, siendo aplicables las reglas generales de
cuya recepcin se conforma el consentimiento aqulla con arreglo a las siguientes precisiones:
contractual en los trminos del art. 971 del ccyc. Toda declaracin o acto del destinatario que re-
De modo tal que la aceptacin debe ser lisa y llana, vela conformidad con la oferta constituye acepta-
adems de circunstanciada a la oferta, en particin. El silencio importa aceptacin slo cuando
cular a sus condiciones de tiempo y forma(52) im- existe el deber de expedirse, el que puede resultar de
la voluntad de las partes, de los usos o de las prc-
puestos en aquella; este criterio es ratificado por el
ticas que las partes hayan establecido entre ellas, o
art. 978 que exige que la aceptacin debe expresar
de una relacin entre el silencio actual y las decla-
la plena conformidad con la oferta.... No obstante,
raciones precedentes (979 ccyc.).
la aceptacin, puede contener una oferta alter-
nativa, sin que implique rechazo de la oferta ori- Empero, aunque no es dominio exclusivo de la
ginaria; en efecto, al aceptar, puede hacerse una aceptacin, dentro de ella toma mayor relevancia
contraoferta y si sta es rechazada, quedar firme lo relativo a los llamados facta concludentia es
el contrato en los trminos de la oferta primigenia; decir, comportamientos concluyentes de las
es el caso de quien acepta los trminos ofertados, partes que dan cuenta de su manifestacin de la
pero, verbigracia, en cambio del pago al contado, voluntad en el sentido de obligarse; tal como se
ofrece financiacin con mayor precio, pero para el consignara en su oportunidad, esta clase de actos
requiere de la puesta en su debido marco de una
conducta de modo de permitir concluir en el sen-
(49) SPOTA, quien precisa que excluye del anlisis a
tido apuntado(54). Esta afirmacin encuentra asi-
la subasta como proceso de ejecucin judicial; ob. cit.,
n 181, pg. 273.
(50) APARICIO, obra citada, n 219, pg. 244.
(51) ALTERINI, Contratos ... pg. 280, n 29. (53) ALTERINI, pg. 281 - n 31, quien recuerda al art.
(52)Debe responder a las exigencias de tempora- 26 inc. a) del Conctract Code.
lidad impuestas en la oferta, como asimismo, cuando (54)Ver SANTARELLI, Fulvio G. El perfecciona-
aquella indica la forma en que debe emitirse, debe suje- miento del contrato y su calificacin. Contratos, pre-
tarse a ello. Conf. Alterini, Contratos... pg. 282 n 32. contratos, acuerdos marco comentario al fallo Olivera,
dero en las disposiciones de los arts. 264, 1065, cin jurdica tpica(56). Ya se han analizado la oferta
1067 y concordantes del ccyc. y aceptacin como actos prenegociales tpicos,
empero pueden producirse verdaderos actos ne-
II.f. La retractacin de la aceptacin gociales anteriores al contrato que se pretende
formar.
El art. 981 ccyc., dispone: La aceptacin puede
ser retractada si la comunicacin de su retiro es re- En efecto, el consentimiento puede avanzar paso
cibida por el destinatario antes o al mismo tiempo a paso, logrando entendimientos en cuestiones
que ella. puntuales del acuerdo general y tales avances van
produciendo sus manifestaciones; esta progresi-
Con ello se superan las inconsecuencias que vidad en la formacin del consenso suscita bsica-
presentaban los arts. 1154 y 1155 del cdigo de mente dos rdenes de cuestiones: por un lado, la
Vlez. calificacin del producido de tales acuerdos par-
ciales; por otro, la determinacin del momento a
Cuadra reiterar, la definicin del art. 983 ccyc., partir del cual existe contrato, cuestionndose si
que considera que la manifestacin de la voluntad debe mediar acuerdo total sobre todos los puntos
de una de las partes (sea oferente o aceptante) se del contrato en miras, an cuando slo resten la
considera recibida por la otra cuando esta la co- consideracin de cuestiones secundarias.
noce o debi conocerla, trtese de comunicacin
verbal, de recepcin en su domicilio de un instru- En este sentido, el art. 982 ccyc., le reconoce
mento pertinente, o de otro modo til. virtualidad a los acuerdos parciales, si es que ...
todas ellas, con la formalidad que en su caso co-
III. El perfeccionamiento del contrato rresponda, expresan su consentimiento sobre los
III.a. Sistema general elementos esenciales particulares....
Como se aprecia de la exposicin de las normas Finalmente, para aventar buena parte de las
involucradas, el sistema utilizado para la toma de dudas expuestas, los negociantes sabedores de an-
vigor tanto de la oferta como de la aceptacin es el temano de la complejidad del iter negocial suelen
de la recepcin de las respectivas manifestaciones, recurrir a reglas convencionales que tienen por
en rigor, puede decirse que las distinciones reali- objeto organizar el proceso de formacin progre-
zadas obedecen a contratos de celebracin instan- siva del consentimiento. A estas cuestiones da-
tnea y de celebracin continuada, tal como la remos tratamiento seguidamente.
doctrina lo venia propiciando(55). En los primeros IV.a. La formacin progresiva del contrato:
oferta y aceptacin fluyen en forma directa entre las minutas, borradores, cartas de intencin
los protagonistas sin solucin de continuidad; en
los de celebracin continuada el intercambio se Las negociaciones suelen producir papeles de
ve interrumpido por espacios temporales; con lo trabajo cuyo contenido y finalidad resulta de va-
cual se hace necesario recurrir a los criterios ya ex- riada ndole. En general puede decirse que suelen
puestos. testimoniar los avances obtenidos en aspectos
parciales de la negociacin; es que para la conti-
IV. La formacin progresiva del contrato nuidad del procedimiento consensual los protago-
La conclusin del contrato suele ir precedida nistas necesitan sentar ciertas bases para avanzar
de dos momentos que puede diferenciarse con al- hacia otras etapas; definir los puntos de discusin
guna nitidez en los contratos de mayor comple- que restan; o aquellos que expresan ciertos con-
jidad, primeramente se verifican tratativas desti- dicionamientos bsicos que presidirn la negocia-
nadas a dilucidar la existencia de intereses afines cin; v gr., autorizar a cierta persona para avanzar
en la contratacin, mediante actos sin relevancia en las tratativas pero reservar el consentimiento
jurdica autnoma, slo trasuntan cierto con- en otra; o adelantar la imposicin de ciertas for-
tacto social; una vez fijada la posibilidad mnima malidades, etc.; la nota caracterstica es la provi-
de consensos aquella relacin va madurando y soriedad de sus determinaciones, habida cuenta
produciendo actos susceptibles de cierta califica- que las premisas aparecen supeditadas a diversas
condiciones a resolver en el avance de la negocia-
cin; por ello, no tiene valor en s mismo como
Hctor M. c. ICI Argentina S.A.I.C. (Ex Duperial S.A.I.C.)

de la CNCom. Sala D del 16/11/2004. LA LEY 2005-B, 855. (56)STELLA RICHTER, Giorgio, La responsabilita
(55) Conf. ALTERINI, pg. 289, n 43. precontratuale n 5, pg. 6. Torino 2001.
acuerdo, lo que descarta su carcter vinculante; li- de los elementos esenciales del convenio de que
mitando su reconocimiento a otorgar a tales ins- se trate(59). La determinacin de lo esencial, se ad-
trumentos valor probatorio(57) del grado de avance mite, puede ser definido por los negociantes: su-
de las tratativas, como asimismo trascendencia en bordinar el perfeccionamiento a acordar cierta
la hora de la interpretacin del alcance del conte- modalidad de pago, al otorgamiento de garan-
nido contractual(58). tas, o cualquier otro condicionamiento. Por ello
que si bien es cierto que el principio es que se per-
Esta tesitura es corroborada en el nuevo orde- feccionar el contrato tan pronto como haya re-
namiento; en efecto, el ya citado artculo 982, no cado acuerdo sobre los elementos esenciales de
slo condiciona la validez de los acuerdos par- aquel, a menos que las partes hayan entendido re-
ciales; sino que los distingue de las minutas y bo- tardar la formacin del contrato hasta la fijacin
rradores en cuanto a su significacin jurdica. So- de ciertas modalidades.
lucin que debe ser concordada con lo previsto
por el art. 993 el cual refiere a las cartas de inten- Solucin diversa contiene el art. 154 del BGB en
cin, nominacin que comprende: a Los instru- tanto requiere el ms completo consentimiento
mentos mediante los cuales una parte, o todas ellas, sobre la totalidad de los elementos del contrato(60).
expresan un consentimiento para negociar sobre Por su parte, el cdigo suizo de las obligaciones, en
ciertas bases, limitado a cuestiones relativas a un su art. 2 establece que el acuerdo sobre los puntos
futuro contrato a los cuales le asigna un carcter esenciales de un contrato obliga definitivamente
limitado a partir de aconsejar una interpretacin a las partes, y hace presumir que tambin existe
restrictiva a la hora de asignar efectos vinculantes; sobre los secundarios, remitiendo al juez la inte-
y finaliza: slo tienen la fuerza obligatoria de la gracin de los elementos secundarios de confor-
oferta, si cumplen sus requisitos. midad a la naturaleza del vnculo(61).
La solucin es del todo coherente con el prin- La cuestin en el ordenamiento nacional no pre-
cipio que rige la materia, que es el que surge de los sentaba interpretaciones uniformes. Una postura
arts. 990/991 libertad de negociacin, sin frustrar sostiene que no basta que medie acuerdo sobre los
injustificadamente las tratativas. elementos esenciales del contrato de que se trate,
sino que es menester un acuerdo total sobre todos
IV.b. Momento del perfeccionamiento del los puntos puestos en negociacin, criterio que se
contrato en la formacin progresiva sustenta en el art. 1152 del cd. civil en cuanto or-
dena que cualquier modificacin que se hiciere en
Durante la negociacin contractual, entendida la oferta al aceptarla, importar la propuesta de
como el periodo de exploracin durante el cual los un nuevo contrato, consecuentemente, la iden-
futuros contratantes intercambian sus puntos de tidad de las voluntades sobre la materia del con-
vista, formulan y discuten las proposiciones mu- trato debe ser completa(62). Para otra postura basta
tuas a fin de determinar el contenido del contrato, que medie acuerdo respecto de los elementos
lo caracterstico es que las partes no estn seguros esenciales(63) para que se tenga por configurado
de la conclusin del contrato; en proceso que va el contrato, pudiendo completarse el contrato re-
avanzando hacia su perfeccionamiento. Es as que curriendo a las normas supletorias, los usos y cos-
es menester determinar cundo se perfecciona el tumbres, o bien recurrir las partes a la accin inte-
contrato de modo de determinar los efectos de los gradora del juez para la eventualidad de que sea
significativos acuerdos que a los que se va arri- menester completar el contenido del contrato(64).
bando. En Francia, fue la jurisprudencia la encar-
gada de determinar el criterio a seguir al respecto,
la cual ha mantenido el esquema de inspiracin (59) TERRE, Francois; SIMLER, Philippe; LEQUETTE,
voluntarista de su cdigo civil, siguiendo en par- Yves, Droit civil. Les obligations, n 180; 6 edicin,
ticular el texto del art. 1583 que, relativo a la com- Pars 1996.
praventa, indica que se perfeccionar dicho con- (60) VON THUR, Andreas Derecho civil. Teora ge-
trato tan pronto como haya acuerdo respecto del neral del derecho civil alemn, vol. II 2, n 481, pg. 161.
precio y de la cosa objeto de aquel contrato. De all (61) Ver APARICIO, obra citada, n 255 pg. 273.
el principio que habr contrato a partir del mo- (62)MAYO, Jorge A. Sobre el acuerdo contractual
mento en que las partes lograron acordar respecto Total o parcial? LA LEY 2005-B, 1233. APARICIO, obra
citada, n 255 pg. 273.
(63) SPOTA, Alberto G., Instituciones de Derecho
(57) ALTERINI Contratos ... pg. 326 n 4; LOREN- civil. Contratos, t. I, p. 307, Depalma, Buenos Aires, 1975.
ZETTI, obra citada, pg. 288, n 1. (64)NICOLAU, Noem, Una solucin adecuada a
(58) ALTERINI, Contratos ... pg. 326, n 4. una complicada cuestin: el momento perfectivo del
Y esta ltima es la solucin del nuevo cdigo, cuenta del avance de ellas, rescatando los puntos
que sigue la direccin del proyecto de 1998; el con- respecto de los cuales existe acuerdo acuerdos
trato se considerar perfeccionado si las partes han parciales, cuyo rgimen ahora es regulado como
arribado a un acuerdo respecto de los elementos ya se analiz, e individualizando aquellos que
esenciales particulares (art. 982 ccyc.)(65); esos ele- an requieren de la continuidad de las negocia-
mentos, tal como se anticip, o bien surgen de la ciones.
reglamentacin tpica de cada figura; o bien de la
convencin que las partes efecten al encarar las Debe distinguirse entre los contratos prepara-
negociaciones. Es que como bien se ha puntuali- torios y los contratos preliminares: Los primeros
zado cuando ms complejo es el negocio ms di- son aquellos que establecen un marco regulatorio
fcil ser identificarlos(66). general para una serie de contratos que las partes
prevn negociar en el futuro, no obligando natu-
IV.c. La organizacin convencional del ralmente a celebrarlos.
contrato
En cuanto a los contratos preliminares, se trata
La formacin progresiva del contrato, es habi- de acuerdos que obligan a cerrar acuerdos futuros,
tual que sea formalizada mediante acuerdos de y hoy reciben regulacin en los arts. 994 a 996, en
diversa naturaleza que intentan otorgar previsibi- los siguientes trminos:
lidad al perodo de negociacin. No debe perderse
de vista que la exploracin de una posibilidad a) Deben contener el acuerdo sobre los ele-
contractual puede involucrar gastos, inversiones, mentos esenciales particulares que identifiquen al
tiempo, en fin, riesgos de negociacin que debe contrato futuro definitivo (art. 994).
ser distribuidos entre los negociantes, lo que jus-
tifica la redaccin de estos acuerdos previos. Se b) Se le otorga una vigencia mxima a las pro-
trata de compromisos ms formales que los vistos mesas emanadas de los contratos preliminares de
anteriormente con las analizadas minutas o borra- un ao. Las partes pueden pactar un plazo menor;
dores que slo dan cuenta de los avances parciales pero no mayor. Aunque a su vencimiento puede
de las conversaciones. Mediante estas prcticas renovarlo (994, 2 prrafo).
las partes pueden acordar desde quines sern
sus representantes, las facultades y el poder de c) Es vlida la promesa de otorgar un contrato,
obligarlas que ellos representan, la enumeracin obligacin que se ajustar al rgimen de las obli-
de las cuestiones a tratar, su jerarquizacin u orga- gaciones de hacer (995).
nizacin temporal, su carcter esencial, para con-
siderar celebrado el acuerdo, etc. d) Est vedado, bajo pena de nulidad, formular
promesas de celebrar contratos formales (995) Se
Estos acuerdos, adems, pueden recaer en trata de una limitacin destinada a evitar el fraude
medio del lapso de negociacin, como forma de a la ley.
ordenar las conversaciones mantenidas, dando
e) Regula el contrato de opcin otorgado por el
promitente, que consiste en concederle al acep-
contrato en el proceso de su formacin progresiva LA tante el derecho irrevocable a aceptarlo (996).
LEY 2005-A, 479.
(65) RIVERA, Julio C., en Cdigo Civil y Comercial de f ) El contrato de opcin puede ser gratuito u
la Nacin comentado Dir. RIVERA - MEDINA; com. Art. oneroso; debe guardar la misma formalidad que la
982, T III, p. 453. exigida para el definitivo; salvo pacto en contrario,
(66) RIVERA, Julio C, ob. cit. loc. cit. no es transmisible a terceros (996).u
Incapacidad e inhabilidad
para contratar
POR Mariano Acevedo
El Cdigo Civil de la Repblica Argentina san- fundamentos del entonces Proyecto de Cdigo
cionado por la ley 340(1) que entr en vigor en el Civil y Comercial(4), ni de los fundamentos de su
ao 1871, en adelante Cdigo Civil de 1871, en un antecedente, el Proyecto de Cdigo Civil de la Re-
lugar de similar ubicacin metodolgica al del repblica unificado con el Cdigo de Comercio(5), en
ciente Cdigo Civil y Comercial de la Nacin san- adelante, proyecto del ao 1998. La denominacin
cionado por la ley 26.994(2), en adelante Cdigo elegida para el Captulo 4 que aqu comentamos,
Civil y Comercial, al tratar los contratos en general es Incapacidad e inhabilidad para contratar in-
incorpor el Captulo II, artculos 1160 a 1166, que dicando de manera inequvoca entonces que las
denomin De los que pueden contratar. normas que all se establecen lo son para regular
los supuestos acerca de quienes tienen limita-
Se ha sealado(3) que la denominacin de este ciones a la capacidad para contratar, que todos te-
captulo por tener una enunciacin afirmativa pa- nemos per se, por el solo hecho de ser capaces.
reciera querer decir que las normas all contenidas
indicaran quienes, del universo de las personas, El referido captulo 4 consta de tres artculos
son los habilitados a contratar, dando una idea (1000 a 1002) que abordan los siguientes temas:
de la existencia de una supuesta capacidad para El artculo 1000, regula los Efectos de la nulidad
contratar distinta a la capacidad general, una es- del contrato, el artculo 1001, se refiere a las Inha-
pecie de subcategora de las facultades que tienen bilidades para contratar, mientras que el artculo
quienes son, genricamente capaces. En contra 1002, como continuacin de la temtica del
de ello, la doctrina ha dicho que la expresin ca- artculo precedente, se refiere a ciertas Inhabili-
pacidad para contratar adems de ser una tau- dades especiales. A continuacin nos referiremos a
tologa porque todas las personas capaces tienen cada uno ellos comparndolos con el rgimen es-
capacidad para celebrar contratos, resulta innece- tablecido por el Cdigo Civil de 1871, para poder
saria. sealar cules son los cambios que en estos as-
pectos trae el nuevo Cdigo Civil y Comercial.
En el nuevo Cdigo Civil y Comercial pareciera
haberse tomado en cuenta este aspecto termino- Artculo 1000 - Efectos de la nulidad del contrato.
lgico aunque no surja as expresamente de los Declarada la nulidad del contrato celebrado por la
persona incapaz o con capacidad restringida, la
parte capaz no tiene derecho para exigir la restitu-
(1) La ley 340 fue sancionada el 25 de septiembre de cin o el reembolso de lo que ha pagado o gastado,
1869, promulgada el 29 de septiembre del mismo ao, excepto si el contrato enriqueci a la parte incapaz
pero indicaba que la entrada en vigencia del Cdigo Civil
lo sera a partir del 1 de enero de 1871.
(2) La ley 26.994 fue publicada en el Boletn Oficial
del 10 de septiembre de 2014, establecindose que el C- (4)Proyecto de Cdigo Civil y Comercial, Funda-
digo Civil y Comercial de la Nacin entrar en vigencia el mentos del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la
01 de agosto de 2016 segn disposicin de la ley 27.077. Nacin. Ed. Zavala, Buenos Aires, 2012.
(3) Alterini Atilio A., Contratos civiles - comerciales (5) Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica unifi-
- de consumo, Teora General, Ed. Abeledo Perrot, BA. cado con el Cdigo de Comercio, Ed. Abeledo-Perrot,
1998, pg. 206. Buenos Aires, 1999.
o con capacidad restringida y en cuanto se haya en- Si bien no estrictamente abordado en el artculo
riquecido. que comentamos, tambin se advierte una dife-
rencia con el Cdigo Civil de 1871, en lo que hace
El artcu lo recin transcripto establece los a la legitimacin activa para solicitar la nulidad, en
efectos de la nulidad del contrato, pero no de cual- los casos en los cuales la causa de la misma fuese
quier contrato y no de un contrato afectado por que uno de los contratantes era incapaz o con ca-
cualquier vicio nulificante, sino que se refiere al pacidad restringida. Ello as, porque el artculo 388
especial supuesto que el mismo se encuentre vi- del nuevo Cdigo Civil y Comercial le da legitima-
ciado por haber sido celebrado por persona in- cin activa para solicitar la nulidad a la parte capaz
capaz o con capacidad restringida. si es de buena fe y ha experimentado un perjuicio
importante, a diferencia de los artculos 1049 y
Para la generalidad de los actos jurdicos, y el 1164 del Cdigo Civil de 1871 que no abren esa
contrato lo es, el nuevo Cdigo Civil y Comercial posibilidad. Ambos cdigos niegan legitimidad al
dispone en la Seccin 4 (Efectos de la nulidad) del contratante incapaz o con capacidad restringida
Captulo 9 (Ineficacia de los actos jurdicos), del si hubieses obrado con dolo, artculos 388 y 1166
Ttulo IV (Hechos y actos jurdicos), del Libro Pri- respectivamente, con matices, dado que la ltima
mero (Parte General), una norma, general, regu- norma citada, exige que el dolo haya consistido en
ladora de los efectos de la nulidad para todo acto el ocultamiento de la incapacidad, requisito que
jurdico, el artculo 390. La solucin all adoptada no trae el nuevo artculo 388.
es diferente a la que establece el artculo que es-
tamos comentando, toda vez que se dispone que, El antecedente de la norma que estamos co-
pronunciada la nulidad por los jueces, las partes mentando, tal como lo manifiesta expresamente el
quedan obligadas a restituirse mutuamente lo que Proyecto de Cdigo Civil y Comercial, es el artculo
han recibido, restituciones que se regirn por las 941 del proyecto del ao 1998, con algn matiz di-
disposiciones relativas a la buena o mala fe segn ferencial de terminologa pero con idntica solu-
sea el caso. Contrariamente, en el supuesto con- cin conceptual y en lo que hace a la nulidad de
templado en este artculo, se establece que la parte los actos jurdicos los artculos 385 y 387 del citado
capaz del contrato nulo tiene derecho a este re- proyecto. En los fundamentos de ambos proyectos
clamo o reembolso solo si el contrato enriqueci a no se hace mencin a la motivacin que llev a la
la parte incapaz o de capacidad restringida y hasta redaccin de la norma en anlisis.
el monto que se haya enriquecido, jugando esto
Artculo 1001 - Inhabilidades para contratar. No
como tope mximo. pueden contratar, en inters propio o ajeno, segn
Conceptualmente no se trata de un cambio sea el caso, los que estn impedidos para hacerlo
conforme a disposiciones especiales. Los contratos
de rgimen toda vez que el nuevo Cdigo Civil y
cuya celebracin est prohibida a determinados su-
Comercial repite el esquema del Cdigo Civil de
jetos tampoco pueden ser otorgados por interpsita
1871 que establece, en el artculo 1052, una regla
persona.
general similar al artculo 390 del Cdigo Civil y
Comercial y en su artculo 1165 una disposicin El presente artculo es una versin simplificado
especfica referida a las nulidades derivadas de del artculo 1160 del Cdigo Civil de 1871, pues
un contrato celebrado por un incapaz, similar al al utilizar la frmula genrica de que no pueden
artculo 1000 que estamos comentando. Sin em- contratar los que estn impedidos de hacerlo con-
bargo existen matices. En efecto, en el Cdigo Civil forme a disposiciones especiales omite la enuncia-
de 1871 el contratante capaz adems de la accin cin no taxativa que trae el citado artculo ya que
de enriquecimiento sin causa, tena a su disposi- la forma utilizada disposiciones especiales re-
cin la posibilidad de reclamar la restitucin o el sulta ampliamente abarcativa. El artculo 1001 del
reembolso de todo lo que haba entregado y sin el nuevo Cdigo Civil y Comercial dndole nfasis a
lmite del enriquecimiento, si probaba que existe la prohibicin, establece que los que se encuen-
lo que dio, opcin que no se le otorga en el nuevo tran impedidos, tampoco podrn hacerlo aunque
Cdigo Civil y Comercial en el cual el quantum del el inters de la contratacin sea ajeno, y que tam-
enriquecimiento sin causa ser la medida y el tope poco podr eludirse la limitacin celebrando el
mximo de lo que est legitimado a solicitar como contrato por interpsita persona. El antecedente
restitucin. Ambos regmenes jurdicos protegen de esta norma, tal como se expresa en el Proyecto
al incapaz, pero el nuevo cdigo con esta mayor de Cdigo Civil y Comercial, es el artculo 942 del
intensidad que describimos. proyecto del ao 1998, cuyo texto es idntico.
Mariano Acevedo | 97
En el artculo siguiente, el nuevo Cdigo Civil y gestin de intereses privados ajenos o propios en
Comercial se refiere a ciertas inhabilidades espe- el extranjero, Defensora del Pueblo ley 24.284 s/
ciales para contratar, que trataremos al comentar ley 24.379 establece que el cargo de Defensor del
esa norma. Ahora bien, fuera de esos casos par- Pueblo es incompatible con el desempeo cual-
ticulares que son motivo de expresa regulacin, quier actividad comercial, profesional a excepcin
existen numerosas disposiciones especiales que de la docencia, Concursos ley 24.522, artculo 107
incluyen limitaciones para contratar y que por dispone que el desapoderamiento del fallido im-
ende estaran alcanzadas por este artculo. pide que ejercite los derechos de disposicin y ad-
ministracin, Empleo Pblico Nacional, ley 25.164,
En el mismo nuevo Cdigo Civil y Comercial, artculo 24 establece una extensa lista de incom-
el artculo 689 establece que los progenitores no patibilidades que implican prohibiciones de rea-
pueden hacer contrato alguno con el hijo que est lizar contratos, tica Pblica, ley 25.188, artculo
bajo su responsabilidad salvo las donaciones sin 13 enumera tambin una extensa lista de inhabi-
cargo del artculo 1549 que s las permite. Esta pro- lidades de contratar en distintos supuestos, Pro-
hibicin genrica de contratar con los hijos es ms curacin Penitenciaria, ley 25.875, artculo 7, dis-
amplia que las disposiciones del Cdigo Civil de pone que el cargo de Procurador Penitenciario es
1871 que refera solamente al contrato de compra- incompatible con contratos que tengan que ver
venta. As prohiba vender a los hijos en el artculo con cualquier actividad pblica o privada excepto
1359, comprar bienes de los hijos en el artculo la docencia, Organizacin de la Justicia Nacional
1361 inc. 1, y luego la prohibicin se haca exten- Decreto Ley 1285/58, artculo 9 s/ley 21.341, esta-
sible a la cesin de derechos en el artculo 1441 y a blece que la magistratura judicial es incompatible
la permuta en el artculo 1490. con el ejercicio del comercio y por ende de todo
contrato a celebrar en esa rbita, prohibicin ex-
Tal prohibicin total de contratar del artculo
tensible a los funcionarios y los empleados del mi-
689 del nuevo Cdigo Civil y Comercial (no solo
nisterio pblico.
limitada a la compraventa) tambin alcanza a los
tutores en orden a lo dispuesto en el artculo 120 Artculo 1002 - Inhabilidades especiales. No
que los hace asimilables a la situacin de los pa- pueden contratar en inters propio:
dres. Estas disposiciones del nuevo Cdigo Civil
y Comercial tampoco implican un cambio de r- a) los funcionarios pblicos, respecto de bienes de
gimen, ya que est establecido, del mismo modo, cuya administracin o enajenacin estn o han es-
en los artculos 450 inc. 3 y 1361 inc. 2 del Cdigo tado encargados.
Civil de 1871.
b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la jus-
En lo que es el universo de las disposiciones es- ticia, los rbitros y mediadores, y sus auxiliares, res-
peciales que impiden contratar, una nmina no ta- pecto de bienes relacionados con procesos en los
xativa de las mismas y de las cuales surgen limi- que intervienen o han intervenido;
taciones genricas y particulares que derivan en
inhabilidades para contratar es la siguiente(6), a c) los abogados y procuradores, respecto de
saber: Cdigo Penal, artculo 12, establece que la bienes litigiosos en procesos en los que intervienen
reclusin y la prisin por ms de tres aos hace o han intervenido.
que el penado quede sujeto a la curatela estable-
cida por el cdigo civil para los incapaces, Nota- d) los cnyuges, bajo el rgimen de comunidad,
riado, ley 12.990 s/ley 14.054, artculo 7 establece entre s.
que el notariado es incompatible con el ejercicio
del comercio por cuenta propia o ajena, al igual Los albaceas que no son herederos no pueden ce-
que Notariado ley 404 de la Ciudad Autnoma de lebrar contrato de compraventa sobre los bienes de
Buenos Aires, artculo 17 en similares trminos, las testamentarias que estn a su cargo.
Contrato de Trabajo, ley 20.744, artculo 189 es-
tablece prohibiciones de contratar a menores de Respecto al anlisis de este artcu lo resulta
catorce aos, Servicio Exterior de la Nacin, Ley apropiado dividirlo en dos partes. La primera que
20.957, artculo 23 prohbe a sus funcionarios incluira los incisos a, b y c, y una segunda que
ejercer actividades comerciales profesionales o de incluira el inciso d y la disposicin referida a los
albaceas, pues el origen es distinto. En tanto que la
primera parte del artculo reconoce como antece-
(6) Detalle de estas normas concordantes en Alterini, dente el artculo 943 del proyecto del ao 1998, la
Atilio A., Cdigo Civil Sistematizado, Ed. La Ley, BA, ao segunda parte fue un agregado que hiciera en su
2010. dictamen final, la Comisin Bicameral para la Re-
forma, Actualizacin y Unificacin de los Cdigos puestas del proyecto del ao 1998, y ste fijaba el
Civil y Comercial de la Nacin creada por sendas plazo de dos aos.
Resoluciones de la Honorable Cmara de Dipu
tados y el Honorable Senado de la Nacin(7), en Yendo a los incisos a, b y c que incluye esta
adelante Comisin Bicameral. primera parte del artculo, los mismos se refieren
a supuestos que se encuentran tambin regulados
Entrando a analizar la primera parte de este y en forma similar en el Cdigo Civil de 1871, solo
artculo y tal como dijramos al comentar el ante- que all estn previstos no como inhabilidad gen-
rior, la norma se refiere a inhabilidades concretas rica de contratar sino como imposibilidad de ce-
para contratar a diferencia de la mencin a inhabi- lebrar contratos de compraventa, con las exten-
lidad genrica del artculo 1001. Asimismo se ad- siones de su aplicacin a la cesin de derechos y
vierte otra diferencia y es que aqu la inhabilidad a la permuta ya citadas, artculos 1441 y 1490 res-
se limita a contratar en inters propio, pero no li- pectivamente.
mita el contratar en inters ajeno, como s lo hace
el artculo precedente recin citado. Desgranando cada inciso en particular, vemos
que el a, establece que no podrn contratar en in-
El antecedente de esta norma es el artculo 943 ters propio los funcionarios pblicos respecto de
del proyecto del ao 1998 y el texto de los tres pri- los bienes de cuya administracin o enajenacin
meros incisos es idntico. Por el contrario, a dife- estn o han estado encargados. Recordando la li-
rencia de su antecedente, el nuevo Cdigo Civil y mitacin de su aplicacin solo al contrato de com-
Comercial no hace mencin alguna a la duracin praventa y afines que explicramos en el prrafo
de estas inhabilidades especiales que en el pro- anterior, cabe mencionar que en el Cdigo Civil de
yecto del ao 1998 era de dos aos desde que cesa 1871, artculo 1361, incisos 5 y 7, existe una regu-
el impedimento. La inexistencia de plazo de du- lacin similar con una descripcin de cargos ms
racin ser susceptible de dos posibles interpre- detallada y no tan general como la amplia califi-
taciones, la primera, que tal limitacin no se ex- cacin de funcionario pblico del nuevo Cdigo
tingue por el mero paso del tiempo y la segunda Civil y Comercial.
que el slo hecho de no fijar un plazo la norma
no implica per se que la inhabilidad lo ser por Por su parte, el inciso b dispone que no po-
siempre, pudiendo interpretarse que deber fi- drn contratar en inters propio los jueces, fun-
jarse el plazo de acuerdo a las circunstancias del cionarios y auxiliares de la justicia, los rbitros y
caso, establecer la jurisprudencia un plazo razo- mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes
nable de aplicacin general o aplicar directamente relacionados con procesos en los que intervienen
el de dos aos basados en que, en el Proyecto de o han intervenido. Repitiendo la apreciacin de
Cdigo Civil y Comercial, expresamente se afirma mbito de aplicacin ms reducida indicada para
que en lo referido a este captulo, se siguen las pro- el inciso a, aqu tambin el Cdigo Civil de 1871
trae una norma similar, el artculo 1361, inciso 6to.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial agrega a rbi-
(7) Con fecha 4 de julio de 2012, se dispuso por el tros y mediadores lo que va de la mano del mo-
artculo 1 la creacin de una Comisin Bicameral con la derno e importante crecimiento de estas dos fun-
finalidad de preservar la unidad, integridad y coherencia ciones como medios alternativos de resolucin de
que implica el dictado de un nico Cdigo Civil y Comer- disputas.
cial. A su vez; una medida de similar objeto recibi apro-
bacin del Honorable Senado de la Nacin, en la misma Por ltimo el inciso c extiende la limitacin
fecha, mediante lo actuado en el Expediente S-1941/12. para contratar en inters propio a los abogados y
Por el artculo 2 se estableci el objeto de la comisin
procuradores, respecto de bienes litigiosos en pro-
creada, consistente en el anlisis del referido proyecto
cesos en los que intervienen o han intervenido,
de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, la redaccin
del proyecto de ley correspondiente y la elaboracin
los que en el Cdigo Civil de 1871 estaban agre-
del despacho previo a su tratamiento legislativo. En el gados conjuntamente en el mismo apartado de
artculo 3 se fij un plazo de 30 das para la constitucin los jueces, el inciso 6to. del artculo 1361 de dicho
de la comisin y por el artculo 4 se dispuso lo nece- cuerpo legal.
sario para su integracin y la designacin de sus miem-
bros. La Comisin Bicameral, se encuentra integrada por Yendo a la segunda parte de este artculo, como
30 miembros, observando la siguiente composicin: 15 ya dijramos supra, existen dos agregados res-
senadoras/es nacionales y 15 diputadas/os nacionales, pecto a lo que estableca el Proyecto de Cdigo
designados por los presidentes de cada Cmara, respe- Civil y Comercial, los que fueron incorporados por
tando la proporcin de las representaciones polticas en la Comisin Bicameral. El primero, y seguramente
cada una de las Cmaras. polmico, es el inciso d que establece que no
pueden contratar en inters propio los cnyuges, encuentra el basamento en mantener inalterado el
bajo el rgimen de comunidad, entre s. El segundo rgimen patrimonial del matrimonio que podra
agregado en cambio, es una inhabilidad concreta violarse de permitirse la transferencia de bienes
para los albaceas de un determinado carcter, de un patrimonio a otro(9). La segunda, pone el
para un determinado contrato y referido a ciertos acento en la prohibicin de efectuar donaciones
bienes, es decir, una modificacin de menor im- entre cnyuges que dispone el artculo 1807, y de
portancia. all la posibilidad que esta disposicin sea burlada
a travs de compraventas simuladas(10). La tercera,
La incorporacin de una norma inhabilitante sostiene que la particular relacin matrimonial y
como el inciso d, ms severa e impeditiva an los sentimientos que unen a los cnyuges, los hace
que el rgimen del Cdigo Civil de 1871 que se ha- vulnerables a no utilizar las defensas apropiadas a
llaba en retirada, atento que mayoritariamente la cuestiones contractuales negociales(11). La cuarta,
doctrina y los proyectos codificadores lo conside- encuentra el argumento de esta prohibicin en la
raban anacrnico, y todo ello inmerso dentro del necesidad de evitar posibles fraudes a herederos y
contexto de un cdigo permeable a formas flexi- acreedores, a los primeros en lo que hace a la por-
bles de convivencia y regmenes patrimoniales vacin legtima de los forzosos y a los ltimos, ya que
riados y optativos, sumado a que la incorporacin por esta va se podra eludir la responsabilidad de
del inciso de marras tiene un ms que escueto fun- alguno de los cnyuges con el fcil artilugio de
damento de escasos dos renglones resulta, por lo traspasar el bien al otro cnyuge(12). Adelantamos
menos, polmica. Desarrollaremos a continua- desde ahora, que sta ltima teora es la que se
cin la descripcin del rgimen del Cdigo Civil utiliza como fundamento la Comisin Bicameral
de 1871, la interpretacin y alcance que en doc- para justificar la incorporacin de la incapacidad
trina se le asigna, a fin que se pueda visualizar que estamos comentando.
apropiadamente la entidad del cambio que este
agregado de la Comisin Bicameral genera. Hasta aqu los anlisis de lege lata respecto de
la incapacidad para contratar, ahora, de lege fe-
El Cdigo Civil de 1871 no posee una regla de renda(13), una importante y mayoritaria lnea de
carcter general que prohba la posibilidad de pensamiento sostiene que ninguna de las cuatro
contratacin entre cnyuges, sin embargo en el teoras mencionadas, ni la conjuncin o suma de
artculo 1358 se les impide celebrar entre ellos el ellas, justifica mantener un evidente anacronismo
contrato de compraventa, mientras que el artculo como es mantener la incapacidad del artcu lo
1807 inciso 1 hace lo propio respecto de las dona- 1358, norma razonable quizs en otro momento
ciones. Esta limitacin ha hecho que mucho se es- histrico por no en el actual.
criba acerca del alcance de la prohibicin con cri-
terios que, mayoritariamente, se inclinaban a una Un poco influenciado por el predominio de esta
posicin restrictiva de la incapacidad y a reducirla ltima visin doctrinaria y otro poco por el hecho
a la mnima expresin. Asimismo se han ensayado que toda limitacin a la capacidad debe analizarse
diversas teoras acerca del fundamento de la pro-
hibicin y mayoritariamente tambin se ha soste-
nido que se trataba de una actitud hoy anacrnica, (9) Mndez Costa, Mara J., Derecho de Familia. Ed.
propiciando en consecuencia directamente la eli- Rubinzal-Culzoni, pg. 76, mencionada por Medina Gra-
minacin de esta inhabilidad. Una muestra de ello ciela y Paz Berousse, en ob. citada en la nota 8. y Borda,
es que tanto el proyecto del ao 1998 como el Pro- Guillermo A., Manual de Contratos, Ed. Perrot, BA, ao
yecto del nuevo Cdigo Civil y Comercial elimi- 1980.
naban toda imposibilidad de contratar entre cn- (10)Gatti, Hugo, Contratacin entre cnyuges. BA,
yuges. 1960, pg. 82, mencionado por Medina Graciela y Paz
Berousse, en ob. citada en la nota 8.
Entre las diferentes teoras acerca de cul es el (11)Mosset Iturraspe, Jorge, Compraventa Inmobi-
fundamento de la existencia de esta limitacin liaria, BA. Pg. 257, mencionado por Medina Graciela y
en el Cdigo Civil de 1871, reiteramos, especfica Paz Berousse, en ob. citada en la nota 8.
para el contrato de compraventa y afines, se dis- (12) Borda, Guillermo A., Manual de Contratos, Ed.
tinguen cuatro lneas argumentales(8). La primera, Perrot, BA, ao 1980. Lorenzetti, Ricardo L., Tratado de
los Contratos, Ed. Rubinzal-Culzoni, T I, BA, ao 2007,
pg. 235/6.
(8) Ver esta clasificacin de teoras en Medina Gra- (13) Medina Graciela y Paz Berousse, Ob. Citada en
ciela y Paz Berousse, Compraventa entre cnyuges. R- nota 8, quien a su vez menciona all en esta misma lnea
gimen actual, proyectos de reforma y derecho compa- a Guaglianone, Rgimen patrimonial del matrimonio,
rado, Revista Jurdica UCES, 21/04/06, pgs. 39 a 56. BA, ao 1968.
con criterio restrictivo, la doctrina ha circuns- ciones menores del Cdigo Civil de 1871, la Comi-
cripto el mbito de aplicacin del artculo 1358, sin Bicameral del nuevo Cdigo Civil y Comercial
sealando situaciones en las cuales no regira. As se basa solamente en la postura que ve un riesgo
es como se ha sostenido que era vlida adquisi- de posibles maniobras defraudatorias de los
cin de un bien por parte de otro cnyuge en el su- acreedores (no se menciona a los herederos). Re-
puesto de venta por disolucin de la sociedad consulta a nuestro parecer una medida aislada y exa-
yugal, pues sera ms bien la adjudicacin de una gerada dado que los derechos de los acreedores se
particin que la compraventa de un bien ganan- encuentran debidamente protegidos por la nor-
cial(14), Tambin se la admitido la no aplicacin de mativa que regula el fraude y la simulacin.
la prohibicin en el supuesto de adquisicin del
bien por parte del cnyuge en la ejecucin judicial Tambin puede resultar inapropiada la limita-
seguida al otro, dado la naturaleza de jurdica de la cin incorporada, si se la analiza en el contexto
subasta y las garantas que ella contiene(15). Tam- del Cdigo Civil y Comercial como un todo, ya
bin se la admite en la subasta ordenada en un que este cuerpo legal prev regmenes patrimo-
juicio sucesorio a efectos de poner fin a una indi- niales alternativos al rgimen de comunidad, en
visin pos comunitaria en la que ambos cnyuges los cuales los acreedores no tendran ni siquiera
participan. las seguridades que el agregado de este inciso pre-
tende solucionar.
En definitiva, la situacin previa a la sancin del
nuevo Cdigo, era un rgimen que impeda la po- Respecto al alcance de la prohibicin incorpo-
sibilidad de contratar entre cnyuges, pero limi- rada como inciso d, debemos sealar que queda
tado a la donacin y a la compraventa y en ste l- limitada a los cnyuges que se encuentran bajo
timo contrato con una visin restrictiva. Adems, el rgimen de comunidad, por lo que quedaran
se propiciaba doctrinariamente su eliminacin. fuera de la prohibicin los que optaren por los re-
Esa propuesta se vio plasmada no solo en el Pro- gmenes patrimoniales alternativos que prev el
yecto del nuevo Cdigo Civil y Comercial, sino Cdigo Civil y Comercial. Cabe resaltar, que en
tambin en su antecedente ms directo como es el orden a lo dispuesto por el artculo 7 la prohibi-
proyecto del ao 1998 y hasta en proyectos unifi- cin que estamos comentando se aplicara desde
cadores anteriores como el del ao 1993(16) su entrada en vigencia a los cnyuges que hu-
bieran celebrado matrimonio con anterioridad a
Frente a esta situacin, la Comisin Bicameral la sancin de este cdigo, toda vez que su rgimen
decide introducir el inciso d(17) que establece que patrimonial es el de comunidad.
No pueden contratar en inters propio... d) los cn-
yuges, bajo el rgimen de comunidad, entre s. El Respecto al alcance de la norma en anlisis, en
fundamento volcado al dictamen de la Comisin los fundamentos de la Comisin Bicameral se dice
Bicameral es muy escueto ya que all solo se dice: que el Proyecto del nuevo Cdigo Civil y Comer-
La eliminacin de la prohibicin de contratar cial, antes de la evaluacin de la Comisin, elimi-
entre cnyuges propicia conductas fraudulentas. El naba la prohibicin de contratar (la existente en
fin principal de la prohibicin es tratar de evitar los el Cdigo Civil de 1871), y por eso proponen in-
fraudes a los acreedores de alguno de los cnyuges, cluirla, pero, como dijramos antes, la prohibicin
por lo que se sugiere su inclusin(18). Es decir, de de Cdigo Civil de 1871 se limitaba al contrato
las cuatro teoras que fundamentaban las limita- de compraventa, sus afines cesin de derechos y
permuta y al contrato de donacin, mientras que
(14)Belluscio, Csar A., Manual de derecho de fa- la formula aqu adoptada por la Comisin Bica-
milia, Ed. Depalma, BA., ao 1995, T II, mencionado meral es mucho ms amplia ya que directa y tajan-
por Medina Graciela y Paz Berousse, en ob. citada en la temente impide contratar, lo que implica que im-
nota 8. pide celebrar entre los cnyuges contrato alguno.
(15) Lorenzetti, Ricardo L., Ob. citada en la nota 12,
pg. 236, Mosset Iturraspe, Jorge, ob. citada en nota 11, Esta modificacin de rgimen es importante ya
Fassi - Bossert, Sociedad conyugal, Ed. Astrea BA, ao que en el rgimen del Cdigo Civil de 1871 estaban
1978, 2 ts. Estos dos ltimos mencionados por Medina inhabilitados de realizar algunos concretos con-
Graciela y Paz Berousse, en ob. citada en la nota 8. tratos de cambio, mientras que una prohibicin
(16) Proyecto elaborado por la Comisin designada total como la de la norma en anlisis al incluir ab-
por el Poder Ejecutivo mediante Resolucin 468/92. solutamente a todo tipo de contratos elimina la po-
( 17) http://www.cabb.org.ar/noticias/proye.pdf, sibilidad de contratos de colaboracin y muy utili-
punto 89 pg. 64. zados dentro del matrimonio como por ejemplo el
(18) dem nota 17. mandato. Analizando teleolgicamente la norma,
se advierte un divorcio entre el fin buscado que, una inhabilitacin de contratar a los albaceas,
como expresamente se ha afirmado, era no admitir pero concretamente referida al contrato de com-
la eliminacin del sistema del Cdigo Civil de 1871 praventa sobre los bienes de las testamentarias
y por eso reimplantarlo, mientras que con la redac- que estn a su cargo, y en el supuesto que no sean
cin final adoptada, se establece una prohibicin herederos. Es una modificacin menor al sistema
de mucha mayor magnitud que la existente. del Cdigo Civil de 1871, ya que ste estableca en
el artculo 1361, inciso 3, la misma disposicin a
Por ltimo, la Comisin Bicameral agreg tam- los albaceas en general, solo que sin distinguir si
bin a este artculo, no ya bajo el formato de inciso, fueran o no herederos.u
El objeto del contrato
de la Nacin
POR Mara Isabel Benavente
SUMARIO: I. Introduccin. II. Elementos del contrato en el Cdigo de Vlez. III. El objeto de los
contratos en el CCC. Metodologa. Influencia de los Tratados Internacionales. IV. Bienes futuros como
objeto del acto. Solucin en cuanto a los pactos sobre herencias futuras. V. Pacto de herencia futura. La
explotacin de la empresa familiar. VI. Bienes existentes y futuros. VII. Bienes ajenos. VIII. Bienes
litigiosos, gravados o sujetos a medidas cautelares. IX. Hechos como objeto de los contratos. X. El
cuerpo humano como objeto de los contratos. XI. Conclusin.
I. Introduccin II. Elementos del contrato en el Cdigo

de Vlez
De los elementos del contrato, el que ofreci
un debate complejo y dio lugar a mltiples defi- En primer lugar cabe distinguir los elementos
niciones ha sido, por cierto, el objeto. Sin duda, a de los presupuestos del contrato y de stos con sus
ello contribua la redaccin de los artculos 1167 efectos y circunstancias.
a 1179, cuyas directivas deban ser complemen-
tadas con el artculo 953 referido al objeto de los Los presupuestos se tienen por incorporados
actos jurdicos. naturalmente al contrato como prerrequisitos sin
los cuales cualquiera de sus elementos podra
Pese a su innegable importancia, la posicin estar viciado y tornar invlido o ineficaz el ne-
de la doctrina fue tradicionalmente confusa. In- gocio. Esos presupuestos son: a) la capacidad de
cluso, se ha sostenido que el contrato no tiene obrar en los sujetos intervinientes; b) la llamada
objeto sino efectos. As, Colin-Capitant afirman legitimacin en cuanto al acto, esto es, el poder de
que el contrato es un acto jurdico que produce el disponer del derecho de un tercero segn la ndole
efecto de crear obligaciones ya sea a cargo de las de la cuestin de que se trate. Si se est frente a
dos partes o de una de ellas(1). En otros casos se un acto de administracin, ser preciso que el que
lo ha confundido con la causa el elemento ms administra por otro tenga poder suficiente al res-
conflictivo de definir con la que guarda, por pecto y si se trata de un acto de disposicin que
cierto, una relacin estrecha aunque no se contenga un mandato que lo habilite para ese fin.
fundan. Tambin se lo ha asimilado a la presta-
cin. Por eso, luego de realizar una muy breve re- Hay quienes incluyen como presupuesto del
sea de los aspectos tradicionales del problema, contrato a la idoneidad del objeto, que vinculan
veremos de qu modo el Cdigo Civil y Comercial con la licitud(2). Se trata de una caracterstica que
de la Nacin aborda su tratamiento y si ha logrado inexorablemente aqul debe ser reunir, ya que la
superar o no las controversias histricas sobre este falta de licitud no siempre desemboca en nulidad
punto. insanable pues en algunos casos puede resultar de
(2) Lorenzetti, Ricardo L., Tratado de los contratos.

(1) Cit. Diez-Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho Parte General, ed. Rubinzal Culzoni, 2 ed. actualizada,
Civil Patrimonial, t. I, 5 ed. Civitas, Madrid 1996, p. 201. Bs. As. 2010, p. 211.
aplicacin del principio de conservacin, en sus II.1.a. Para algunos, el objeto son las cosas y los
dos vertientes, como son los principios de sanea- servicios que se prestan. Responde a la pregunta
miento o conversin del negocio jurdico de que qu se contrata (quid) y se diferencia de la causa
se trata. en que se refiere a la pregunta por qu se contrata.
Para esta teora, en la locacin el objeto sera la
Por otra parte, de manera muy sinttica y sim- cosa locada o los servicios contratados. Esta pos-
plificando el problema, los elementos del con- tura guarda relacin con el art. 953 Cdigo Civil,
trato, son: i) sujetos; ii) objeto y iii) causa. pero fue considerada insuficiente por un sector de
opinin por cuanto no explica cul es el objeto en
II.1. Distincin entre el objeto del contrato y el aquellos contratos que fijan conductas o terminan
objeto de las obligaciones y con las prestaciones un conflicto, como el contrato de arbitraje o aque-
llos que tienen por objeto negociaciones(5). Para
Los criterios para definir el objeto e incluso para quienes se hacen esas preguntas, la respuesta es
sistematizar las mltiples definiciones que se han que el contrato podra estar constituido por las re-
dado no es tarea sencilla(3). laciones jurdicas que crea, modifica o extingue.
En nuestro derecho, la confusin parti desde el Vale decir, no habra un objeto real sino jurdico,
propio texto legal porque se legisl sobre las obli- pues lo que importa es el lenguaje normativo, es
gaciones nacidas del contrato, al igual que ocurri decir, la definicin que las partes dieron a la cosa
en el Code, que ha sido la fuente. En efecto, el art. mediante las clusulas y no la cosa en s misma(6).
1167 del Cdigo Civil sustituido dispone: Lo dis- II.1.b. Para otra postura, el objeto es la presta-
puesto sobre los objetos de los actos jurdicos y de cin(7). Es una interpretacin errnea que conduce
las obligaciones que se contrajeren rige respecto a equvocos y confusin a tal punto que impide
a los contratos, y las prestaciones que no pueden llegar a un concepto coherente(8). La prestacin
ser el objeto de los actos jurdicos, no pueden serlo es el objeto de la obligacin; es el plan o proyecto
de los contratos. A su vez, el art. 1168, establece de una conducta futura. Consiste en la conducta
que toda especie de prestacin puede ser objeto del deudor como medio instrumental para el logro
de un contrato, sea que consista en la obligacin de la satisfaccin del inters del acreedor(9). No
de hacer, sea que consista en la obligacin de dar se puede confundir el objeto del contrato con el
alguna cosa; y en este ltimo caso, sea que se trate objeto de las obligaciones, es decir, con las pres-
de una cosa presente, o de una cosa futura, o bien taciones. La prestacin puede ser objeto de una
de la propiedad, el uso, o de la posesin de la cosa. obligacin contractual, pero tambin puede serlo
El art. 1169, en tanto, prev que la prestacin, ob- de una obligacin extracontractual o de una de-
jeto de un contrato, puede consistir en la entrega claracin unilateral de voluntad. No es exclusiva
de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho del contrato(10). Represe que cuando los arts. 1168
positivo o negativo susceptible de una aprecia-
y 1169 mencionan las prestaciones de hacer o de
cin pecuniaria. Al legislar sobre el objeto de las
dar, se trate de una cosa presente o futura, hacen
obligaciones nacidas del contrato, el problema del
referencia al objeto de las obligaciones y no del
objeto ha pasado a un segundo plano, razn por
contrato(11). Por otra parte, puede existir ilicitud en
la cual se ha dicho que el contrato no tiene objeto
el contrato y no en el objeto de la obligacin. Es
sino efectos, postura que surge de una interpreta-
lo que ocurre con el pacto de herencia futura. En
cin literal, aunque sesgada e incompleta, de los
ese caso, existe ilicitud en el objeto del contrato,
textos transcriptos(4).
La imprecisin que se desprende de los textos (5) Diez-Picazo, Fundamentos..., cit., p. 201.
legales que exhibe idntica confusin que su (6) Lorenzetti, ob. cit., p. 387.
fuente, es decir, los arts. 1126 a 1128 del Cdigo (7) Messineo, Francesco, Manual de Derecho Civil y
Civil francs dio lugar a la proliferacin de una comercial, Trad. Sents Melendo, ed. Jurdicas Europa.
serie de teoras para explicar en qu consiste el ob- America, Bs. As. 1996, t. IV, p. 443.
jeto. (8) Compagnucci de Caso, Rubn, El objeto del ne-
gocio jurdico, en LA LEY 1991-A, p. 924.
(9) Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las obliga-
(3) Para un trabajo completo sobre el tema v. Bueres, ciones, T. I, p. 69.
Alberto J., Objeto del negocio jurdico, ed. Hammurabi, (10) Lorenzetti, ob. cit., p. 390.
Buenos Aires, 1986. (11) Stiglitz, ob. cit. 384; Lavalle Cobo en Belluscio-
(4) Ripert, George - Boulanger, Jean, Tratado de De- Zannoni, Cdigo Civil y leyes complementarias. Co-
recho Civil. Segn el Tratado de Planiol. Trad. Garca mentado. Anotado y Concordado. Ed. Astrea, Bs. As.
Daireaux, ed. la Ley, t. IV, Bs. As. 1965, p. 163. 1984, T. 5, p. 794.
Mara Isabel Benavente | 105
pero la obligacin que asume el heredero trans- recto consiste en el doble dare (las prestaciones) y
misin de derechos no es ilcita(12). Finalmente, el indirecto en el dinero y la cosa.
el objeto del contrato es ms amplio que el de la
obligacin(13). Mosset Iturraspe sostiene que el objeto es el
contenido concreto del contrato o bien la opera-
Para Lorenzetti(14) la determinacin del objeto cin jurdica considerada con su finalidad econ-
del contrato surge de una serie de procesos lgicos mica y jurdica. Se tratara de una referencia a la
de especificacin. Por un lado, el objeto es un con- razn de ser del acto objetivada(17). Esta postura ha
junto de reglas convencionales especficas que es- sido duramente controvertida por Bueres(18) para
tablecen las partes para llevar a cabo una opera- quien al conectarse el fin abstracto con el acto
cin econmica. El objeto, entonces, no est en las del negocio, se reduce y confunde el mbito de la
cosas sino en el mundo jurdico. Por otro, la espe- causa mvil.
cificidad de las reglas del objeto est dada porque
se refieren a lo que quieren hacer las partes, esto En nuestro pas, Compagnucci de Caso(19) y
es, el fin perseguido en concreto o inters prc- Bueres(20) entienden que el objeto del negocio est
tico que se expresa normativamente creando obli- determinado por los bienes o hechos (positivos
gaciones nucleares, deberes secundarios de con- o negativos) y los bienes (cosas y derechos, arts.
ducta, obligaciones accesorias, garantas, reparto 2311 y 2312 Cd. Civil) que son, en definitiva, el
de riesgos. sustrato material u objetivo. Bueres sostiene que
aquellos que incluyen en el objeto el fin abstracto
Tambin se ha sostenido que el objeto son los y el fin concreto, suprimen el elemento causa al
intereses que regulan las partes pero en tanto y que fusionan con el objeto.
en cuanto la organizacin social consienta en
que sean regulados directamente por obra de los Lo expuesto en los prrafos anteriores ha sido
mismos interesados en sus relaciones recprocas en apretada sntesis el cuadro de situacin
y no haya puesto lmites a la autonoma privada. existente en la doctrina que acompa durante
aos al Cdigo Civil. De todos esos planteos pre-
Zannoni, por su parte, afirma que el objeto del valeci aquel que sostena que el objeto eran los
negocio es un quid; son bienes cosas, derechos, bienes y cosas concretos implicados en la relacin
etc. que sirven a intereses de los sujetos del ne- jurdica.
gocio(15).
II.2. Requisitos del objeto
Lpez de Zavala, en tanto, afirma que el objeto Tradicionalmente, los requisitos de idoneidad
inmediato sera las relaciones jurdicas los dere- del objeto son: a) que sea posible; b) lcito; c) de-
chos sobre los que ste incide, crendolos, trans- terminado o determinable.
firindolos, extinguindolos(16). Esas relaciones,
dice este autor, tienen un objeto, que constituye a) Posible
el objeto mediato del contrato que est consti-
tuido por las prestaciones. Y agrega al exa- Significa que no debe ser contrario a las leyes
minar el objeto de dichas relaciones, se puede dis- fsicas o naturales. La imposibilidad no debe ser
tinguir entre un objeto directo y otro indirecto. Y subjetiva o relativa ni debe consistir en una mera
agrega al examinar el objeto de dichas rela- dificultad aunque se trate de una mayor onero-
ciones es posible distinguir entre un objeto directo sidad sobreviniente. El impedimento se vincula
y otro indirecto. En la compraventa dice el con la imposibilidad material, absoluta y total y
objeto inmediato est constituido por las obliga- debe ser originaria y no sobreviniente. En este l-
ciones que contempla (pagar el precio por el com- timo caso si fuera sobreviniente el acto ser
prador, dar la cosa para el vendedor), y el mediato, vlido pero podr tornarse ineficaz ya sea por im-
por el objeto de estas obligaciones, donde el di- posibilidad de cumplimiento inculpable o bien
(12) Stiglitz, ob. cit., p. 384. (17)Mosset Iturraspe, en Bueres-Highton, Cdigo

(13) Lorenzetti, ob. cit., p. 390. Civil, t. 3-B, p. 621 ss.
(14) Lorenzetti, R., ob. cit., p. 391. (18) Bueres, en Bueres-Highton, Cdigo Civil, t. 3-B,
(15) Zannoni, Eduardo A., Ineficacia y nulidad de los y del mismo autor, com. art. 953, t. 2 B de la misma obra.
actos jurdicos, ed. Astrea, Bs. As. 1986, p. 89. (19) Compagnucci de Caso, Rubn H., ob. cit., p. 444.
(16) Lpez de Zavala, Fernando, Teora de los con- (20) Bueres, Alberto J., Objeto del Negocio Jurdico,
tratos, ed. Zavala, Bs. As. 2006, p. 237 ss. ed. Hammurabi, cit., p. 55.
por culpa de alguna de las partes(21). Se ha asi- b.2. Objeto ilegal

mismo que en este recaudo queda comprendida
la posibilidad jurdica del objeto, interpretacin Los hechos ilcitos no pueden ser objeto de los
que se realiza a partir de lo dispuesto en el art. actos jurdicos. La licitud, por definicin, forma
953(22). Sin embargo, con mayor rigor, otros autores parte de la esencia de este tipo de actos, porque el
afirman que la nica imposibilidad de que se trata ordenamiento legal no puede tutelar aquellos que
en esta parte, es la material, porque la jurdica est son contrarios a sus disposiciones o principios.
comprendida en la ilicitud(23). La licitud del acto es, entonces, una exigencia pri-
maria. Por tanto, el objeto de un acto jurdico no
b) Lcito puede consistir en la formacin de una sociedad
para cometer delitos o para vender influencias, (24)
Segn el art. 953 del Cdigo velezano, si el ob- ni para solicitar rendicin de cuentas por el resul-
jeto del acto son cosas no deben estar fuera del tado econmico de una sociedad formada para
comercio y si son hechos, no deben ser ilcitos, o efectuar prstamos a quienes asisten al casino
contrarios a las buenas costumbres o prohibidos fuera de la lnea de cajas, en infraccin a la resolu-
por las leyes, o que opongan a la libertad de las accin 138/94 de Lotera Nacional(25) como as tam-
ciones, o de la conciencia, o que perjudiquen los poco en la celebracin de un contrato de servicios
derechos de terceros. De lo expuesto se infieren profesionales con un sujeto que carece de ttulo
varios supuestos: habilitante.
b.1. Objeto prohibido b.3. Objeto inmoral
El objeto de los actos jurdicos no deben ser En este punto, el Cdigo establece la directiva
bienes que la ley hubiere prohibido que lo fuera moral como regla de oro del objeto de los actos ju-
por algn motivo especial. El trmino bienes rdicos y sobre la cual la jurisprudencia ha elabo-
comprende tanto las cosas materiales como a las rado una importante casustica que, por suficien-
inmateriales. temente conocida, es innecesario reproducir aqu.
Esta exigencia se refiere a las disposiciones que c) Determinacin o determinabilidad
prevn que determinadas cosas no pueden ser ob-
jeto de algunos actos por razones de poltica legis- Este recaudo se vincula con lo cierto o incierto
lativa. As, las cosas muebles no pueden ser objeto del objeto. Debe ser conocido o determinado al
de las hipotecas (art. 2205); las cosas no fungibles momento de la celebracin del contrato, aunque
no pueden ser objeto del mutuo (art. 1525); el de- puede existir cierta indeterminacin temporal
recho de habitacin no puede recaer sobre bienes que debe despejarse al tiempo del cumplimiento.
muebles (art. 2158). Tampoco es posible una falta absoluta de certeza
sobre el negocio. Por ejemplo, en la compraventa
En ciertos casos la prohibicin se extiende a al- el precio puede ser deferido a la determinacin de
gunos derechos o hacia determinados actos. Las un tercero, pero si falta cualquier referencia o el
cosas ajenas no pueden venderse (art. 1329), las tercero indicado para la determinacin no se hace
cosas futuras no se pueden donar (art. 1800); las cargo, el contrato ser nulo.
cosas fungibles o consumibles que no pueden in-
tegrar el contrato de depsito irregular ni el como- d) Que sea susceptible de apreciacin
dato; los inmuebles no pueden darse en prenda econmica. Patrimonialidad
(art. 3204); o a los muebles no es posible hipote-
carlos (art. 3108). Este requisito surge claramente de la vincula-
cin de los arts. 1137 y 1169. Segn esta disposi-
cin la prestacin (sic), objeto de un contrato,
puede consistir en la entrega de una cosa, o en
el cumplimiento de un hecho positivo o negativo
(21)Diez-Picazo, Fundamentos..., cit., p. 134 ss.; susceptible de una apreciacin pecuniaria. A Sica-
Bueres, Alberto, en Bueres-Highton, Cdigo Civil...., t.
2B, com.art. 953, p. 575.
(22) Lpez de Zavala, F. Teora..., cit., p. 239; Llam- (24) CNCiv., Sala M, del 7-8-92, Durante, Lilia y otros
bas, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Parte General., c. Ca. Standard Electric Argentina SAIC y otro s/ ordi-
ed. Abeledo Perrot, 24 ed. actualizada por Raffo Be- nario.
negas, Bs. As. 2012, t. II, p. 256. (25) CNCom., sala A, Dato Robinson, Oscar c/ Ca-
(23) Bueres, Cdigo Civil..., cit., t. 2B, p. 577, com. sino de Buenos Aires SA y otros, del 30-8-2007, diario La
art. 953 Ley del 16 de enero de 2008, p. 4.
loja le debemos haber aportado la distincin entre nera ms directa otras, se refleja la constitucio-
el valor econmico del objeto del contrato y de la nalizacin del derecho privado, que es el eje que
prestacin como as tambin del inters que gua a resume o sintetiza bsicamente los aspectos so-
la persona a realizar el acto. El primero ha de tener bresalientes de este nuevo ordenamiento.
inexcusablemente valor econmico, aunque el in-
ters pueda ser extrapatrimonial. Esta es la solu- En cuanto al objeto, el art. 1003 no slo realiza
cin del Cdigo Civil italiano de 1942 y es la que una suerte de reenvo al art. 279 que regula el
la mayora de los autores considera aplicable en objeto de los actos jurdicos que es similar al art.
nuestro Derecho(26). 953 hoy an vigente sino que tambin propor-
ciona las caractersticas que ha de tener el objeto al
III. El objeto de los contratos en el CCC. sealar que debe ser lcito, posible, determinado
Metodologa. Influencia de los Tratados o determinable, susceptible de valoracin econ-
Internacionales mica y corresponder a un inters de las partes, aun
cuando ste no sea patrimonial. De esta forma se
En el Libro III, Ttulo II, Captulo 5, el CCC trata reitera el esquema del Cdigo Civil en tanto, por
el objeto de los contratos, con una expresa remi- un lado, no define el objeto de los contratos y, por
sin a la Seccin 1, Captulo 5, Ttulo IV del Libro otro, indica que los arts. 1003 y 1004 deben com-
Primero, esto es, al objeto de los actos jurdicos. plementarse con lo dispuesto en el art. 279, al igual
De ah la relacin ms que obligada entre los arts. que los arts. 1167 y 1179 deban hacerlo con el art.
1003, 279 y concordantes del cdigo actual. 953, aun cuando no exista norma expresa.
De esta forma se mejora de la metodologa y la La novedad, importante por cierto, es que se su-
redaccin del Cdigo Civil, ya que se vincula ex- prime la referencia a la prestacin, de manera que
presamente al objeto del contrato con el objeto de se terminan por fin las discusiones y se entiende
los actos jurdicos. Por otra parte, al eliminar las que el objeto del contrato est constituido por
referencias a la prestacin que se reiteraban en bienes o hechos, posicin que en nuestra doctrina
distintos preceptos, el Cdigo Civil y Comercial sostenan, entre otros, Compagnucci de Caso, Vi-
de la Nacin pone fin a las diferencias de la doc- dela Escalada y Bueres y en el derecho comparado
trina sobre el particular, esto es, a la confusin a Albadalejo, Lacruz Berdejo y Rivero Hernndez,
que daba lugar la referencia a la prestacin que se conforme se ha resumido en prrafos anteriores.
realiza en el Cdigo Civil y que llev a los autores a Queda absolutamente clara entonces la imposi-
formular una serie de elaboraciones bastante con- bilidad de confundir el objeto del contrato con la
fusas, conforme se indic anteriormente, de ma- prestacin, es decir, con la conducta exigible a uno
nera sinttica. Actualmente, al igual que ocurre de los sujetos para satisfacer el inters de los otros.
en el caso del objeto del acto jurdico, el objeto de
los contratos puede consistir en bienes o hechos Tampoco se confunden las nociones de objeto y
siempre que no se encuentren comprendidos o de causa, con lo cual tambin se pone punto final
afectados por alguna de las prohibiciones que a una larga controversia, conforme se dijo al tratar
menciona la ley. las distintas teoras que procuran explicar el ob-
jeto.
Otra de las caractersticas del Cdigo Civil y Co-
mercial de la Nacin es que, a lo largo del articu- Por tanto, el objeto del contrato est constituido
lado, hace referencia directa o indirectamente a por bienes y hechos.
los Tratados Internacionales, prctica que revela
que la comisin redactora siempre estuvo atenta III.1. Recaudos del objeto segn el Cdigo
a descubrir aquellas directivas o disposiciones en Civil y Comercial de la Nacin
las que deban filtrarse necesariamente los prin-
cipios establecidos en ellos, sobre todo los vincu- Como se dijo, al igual que el art. 953 del cdigo
lados a los derechos humanos, que forman parte sustituido, el actual establece los requisitos del ob-
del bloque de constitucionalidad (art. 75 inc. 22). jeto de manera negativa, de lo cual se infiere que
De este modo sutilmente algunas veces y de ma- el principio general es la libertad o autonoma que
tienen las partes para escoger el objeto que les
convenga, siempre que satisfaga determinados re-
(26) Bueres, en Bueres-Highton, Cdigo..., t. 2B, p. quisitos (arts. 279, 1003, 1004 y concs.).
589 ss.; Sstiglitz, Rubn, Contratos civiles y comerciales,
cit., p. 386; Lavalle Cobo, en Belluscio-Zannoni, Cdigo As, el objeto de los contratos no podr ser he-
Civil..., cit., t. 5, p. 793; Lpez de Zavala, F., Teora de los chos ilcitos o cuando la ley hubiese prohibido
contratos, T. I cit., p. 240. que lo sean o cuando estn fuera del comercio.
Asimismo, el objeto tiene que ser posible, enten- Esta disposicin tena antecedentes en el cdigo
diendo por tal recaudo tanto la posibilidad mate- de Vlez, ya que los arts. 1349 a 1352 regulaban la
rial como jurdica. As, el contrato de tocar el cielo determinacin por tercero del precio de la com-
con las manos formara parte del primer supuesto praventa, hiptesis que actualmente est contem-
imposibilidad material en cambio la consti- plada en el art. 1134.
tucin de hipoteca sobre cosa mueble, formara
parte del segundo. IV. Bienes futuros como objeto del acto.
Solucin en cuanto a los pactos sobre herencias
Los bienes objeto de los actos jurdicos tienen futuras
que ser determinados o determinables. Al res-
pecto, el art. 1005 dispone que cuando el objeto Segn el art. 1007, Los bienes futuros pueden
se refiere a bienes, stos deben estar determinados ser objeto de los contratos. La promesa de trans-
en su especie o gnero, segn sea el caso, aunque mitirlos est subordinada a la condicin de que
no lo estn en su cantidad, si sta puede ser deter- lleguen a existir, excepto que se trate de contratos
minada. Su antecedente son los arts. 1170 y 1171 aleatorios. Como se advierte, con relacin a los
del cdigo anterior. bienes futuros, tambin se mantiene el principio
de la libertad de las partes para elegir el objeto de
El objeto de un contrato se encuentra deter- sus contratos. Sin embargo, existen excepciones a
minado cuando est precisado con exactitud al la regla.
tiempo de la celebracin del contrato. As, el in-
mueble prometido en venta en la calle Paran n En efecto, al igual que ocurra en el cdigo an-
200, piso 1, departamento X. Ser determinable tiguo art. 1175 Cd. Civil como principio ge-
cuando est identificado en su especie aunque no neral el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin pro-
se haya realizado su individualizacin o cuando hbe el pacto sobre herencias futuras, que trata en
no se hubiera especificado la cantidad. As, si se el art. 1010.
prometi en venta un caballo pura sangre. Al-
gunas veces, puede no estar determinada su can- En el Cdigo Civil, la prohibicin de pactos
tidad pero s el gnero. Tal cosa ocurre cuando se sobre herencias futuras forma parte del elenco
prometi en venta trigo. de normas de orden pblico que contiene el de-
recho de sucesiones. As, los actos que importan
Para lograr la individualizacin, en el caso de los la aceptacin o renuncia a una herencia futura, ya
contratos de objeto determinado slo por el g- sea por contrato o acto unilateral, son nulos (arts.
nero, ser preciso aplicar las reglas previstas para 3311) de nulidad absoluta e insanable (art. 1042).
este tipo de obligaciones. As, la primera de ellas, Tampoco eran vlidos los pactos hechos por tes-
es que exista convencin entre partes. La segunda, tamento por dos o ms personas, ya sea a favor
si nada se dice, cuando la eleccin recae sobre el de terceros o a ttulo de disposicin recproca y
deudor debe hacerse sobre una cosa de calidad mutua (art. 3618).
media (art. 762). Cuando, en cambio, se trata de
una obligacin de gnero limitado (art. 785), por El fundamento de la prohibicin es, ante todo,
aplicacin de lo dispuesto por el art. 779, el deudor de ndole moral ya que se procura evitar especu-
puede elegir cualquiera de ellas. laciones con la muerte de una persona, como as
tambin que no forma parte de nuestra idiosin-
III.2. Determinacin por un tercero crasia la existencia de actos jurdicos de estas ca-
ractersticas.
El art. 1006 dispone que las partes pueden
pactar que la determinacin del objeto sea efec- Como se dijo, el Cdigo Civil y Comercial de la
tuada por un tercero. En caso de que el tercero no Nacin mantiene la lnea del cdigo de Vlez pero
realice la eleccin, sea imposible o no haya obser- introduce una excepcin muy importante, que no
vado los criterios expresamente establecidos por tiene precedentes en los proyectos de reforma. En
las partes o por los usos y costumbres, puede re- efecto, el art. 1010 CCC luego de establecer que la
currirse a la determinacin judicial, peticin que herencia futura no puede ser objeto de los con-
debe tramitar por el procedimiento ms breve que tratos ni tampoco pueden serlo los derechos he-
prevea la legislacin procesal. reditarios eventuales sobre objetos particulares,
deja a salvo ...lo dispuesto en el prrafo siguiente
El bien o cosa puede no estar determinado al u otra disposicin legal expresa. Dicha salvedad
comienzo de la relacin pero esta falencia no pro- no es cerrada sino que es una clusula abierta que
duce sin ms la ausencia del objeto si los inte- deja la posibilidad de introducir por ley otras ex-
resados delegaron en un tercero la determinacin. cepciones en el futuro.
V. Pacto de herencia futura. La explotacin de temporal de 10 aos, plazo que puede extenderse
la empresa familiar o excepcionarse frente a circunstancias especiales.
Otra alternativa es la mejora tambin efectuada
En nuestro pas, no obstante el valor y el reco- por testamento, que emerge de los artculos
nocimiento social que siempre tuvo la empresa fa- 1805, 3524 y 3604 del Cdigo Civil. En otros casos,
miliar nunca fue reconocida por el Derecho como los interesados acuden al fideicomiso, al man-
una unidad econmica diferenciada del resto de dato irrevocable (art. 1977); a la renta vitalicia (art.
los emprendimientos. Por tanto, resultan de apli- 3794). Todos ellos constituyen mecanismos indi-
cacin a su respecto las normas comunes en ma- rectos de planificacin que permiten eludir las
teria de derecho de familia, derecho de suce- prohibiciones que impone el orden sucesorio y la
siones, sociedades y contratos, colocndola de proteccin de la legtima hereditaria(28).
esta forma en una situacin de mucha exposicin
y riesgo(27). Por otra parte, los enormes esfuerzos Frente a esta realidad, el Cdigo Civil y Comer-
del grupo familiar que suelen acompaar este tipo cial de la Nacin, hace ms flexible la prohibicin
de empresas tropiezan en el tiempo con disposi- del pacto de herencia futura. En efecto, la segunda
ciones de orden pblico cuya violacin lleva a la parte del art. 1010 CCC se refiere a la validez de
nulidad de los actos que interfieren en la aplica- los pactos relativos a una explotacin productiva
cin de las normas propias del Derecho societario. o a participaciones societarias de cualquier tipo,
Las organizaciones familiares pueden perdurar con miras a la conservacin de la unidad de la ges-
muchos aos en el mercado y en ese lapso se van tin empresaria o a la prevencin o solucin de
fragmentando. Esta realidad hace que se fraccione conflicto, que pueden incluir disposiciones refe-
tanto el capital originariamente invertido como ridas a futuros derechos hereditarios y establecer
sus frutos en muchos miembros, algunos total- compensaciones en favor de otros legitimarios....
mente ajenos a la familia y otros que tal vez estn De esta forma se procur proteger la continuidad
ligados entre s por un parentesco muy lejano, sin de la explotacin de la empresa familiar, se trate o
incidencia en el orden sucesorio. El Cdigo Civil no de una explotacin productiva o una participa-
expresamente prohbe los pactos sobre heren- cin societaria, supuesto este ltimo que, por su
cias futuras(arts. 1175 y 1176 del Cdigo Civil), de generalidad, ampla veladamente el supuesto en
los que no estn exceptuados la planificacin en que expresamente se admite el pacto de herencia
la empresa familiar ni el rgimen patrimonial del futura. La condicin para que esos pactos resulten
matrimonio (arts. 1315, 1316 bis. etc. del cdigo vlidos es que tengan por fin la conservacin de
civil). la unidad de la gestin empresarial o a la preven-
cin o solucin de conflicto vinculado directa-
Muchas empresas familiares han alcanzado im- mente con las emprendimientos familiares, por un
ponerse en el mercado y perdurar en el tiempo, a lado y, por otro, que estos acuerdos no afecten la
la par que han logrado un giro comercial muy im- legtima hereditaria, ni los derechos del cnyuge
portante con clara incidencia en el aspecto social. ni de terceros. En este ltimo caso, la eventual
Pero la falta de una regulacin que armonice el afectacin de los derechos de otros legitimarios,
derecho sucesorio con esta realidad impide mu- puede dar lugar a compensaciones, a fin de no
chas veces realizar planificaciones a largo plazo tornar estril la previsin legal de manera tal que
por los conflictos personales que muchas veces impida la validez de lo acordado. El artculo nada
acompaan a las cuestiones hereditarias, entre dice sobre la participacin del futuro causante y de
otros factores propios de las relaciones humanas. su cnyuge en este tipo de pactos, de modo que su
Por cierto, existen distintos mecanismos cuya viabilidad o no deber examinarse segn sean las
aplicacin satisface en parte y de manera indi- decisiones concretas que se adopten.
recta la necesidad de una regulacin especial.
As, los interesados suelen acudir a la aplicacin VI. Bienes existentes y futuros
del artculo 3514 del Cdigo Civil, que da cuenta
de la particin por ascendiente, ya sea por dona- El art. 1007 establece que los bienes futuros
cin o por va testamentaria. En este ltimo sen- pueden ser objeto de los contratos. La promesa de
tido, el art. 51 de la ley 14.394 autoriza al causante transmitirlos est subordinada a la condicin de
a imponer una indivisin hereditaria con el lmite que lleguen a existir, excepto que se traten de con-
tratos aleatorios.
(27) Favier Dubois, Eduardo M. (h.) Spagnolo, Luca,

Las empresas familiares en Argentina: Su distancia cul- (28) Iglesias, Mariana B. Hernndez, Carlos A.; La
tural y legal respecto del modelo espaol y los cambios planificacin sucesoria: Dilogo entre el Derecho Con-
en curso, DFyP 2013 (junio), 19/07/2013, 48. tractual y el Derecho Sucesorio, LA LEY 2011-B, 1051.
Como se advierte, la solucin de la disposicin sobre bien ajeno como tal, quien comprometi su
citada es la misma que la que establece el 1173 CC. entrega asume una obligacin de medios, pues
Vale decir, como principio general, se puede con- est obligado a emplear los medios necesarios
tratar sobre bienes futuros. Sin embargo, al igual para que la prestacin se realice y responde por
que el cdigo velezano, en el actual se tratan en los daos y perjuicios si por su culpa el bien no se
particular distintos supuestos. llega a transmitir. El contrato sobre cosa ajena es
inoponible al dueo de la cosa o bien.
Uno de ellos, es la prohibicin de los pactos
sobre herencia futura, anteriormente examinado, Por tanto, para generar responsabilidad deber
aunque con la excepcin a que se hizo referencia probarse que el promitente no emple los medios
la cual flexibiliza sensiblemente la restriccin. necesarios para que la prestacin se concrete. Un
ejemplo especfico de este caso es la compraventa
El otro supuesto analizado especialmente, es el de cosa ajena (art. 1132 CCC).
de la compraventa de cosa futura que el actual c-
digo trata en el art. 1131. En tal caso, se impone al VIII. Bienes litigiosos, gravados o sujetos a
vendedor la obligacin de realizar las tareas y es- medidas cautelares
fuerzos que resulten del contrato o de las circuns-
tancia, para que la cosa llegue a existir en las con- El Cdigo Civil trataba el supuesto de contratos
diciones y tiempo convenidos. sobre cosas litigiosas, dadas en prenda, anticresis
o hipoteca, en su art. 1174. El art. 1009 Cdigo Civil
El siguiente caso especialmente tratado, es el y Comercial dispone Los bienes litigiosos, gra-
de la donacin. El art. 1551 CCC mantiene el prin- vados o sujetos a medidas cautelares, pueden ser
cipio del art. 1800 CC que establece la nulidad de objeto de los contratos, sin perjuicio de los dere-
la donacin que se realice sobre bienes futuros. chos de terceros. Quien de mala fe contrata sobre
El art. 1551 CCC establece que la donacin no esos bienes como si estuviesen libres deben re-
puede tener por objeto la totalidad del patrimonio parar los daos causados a la otra parte si sta ha
del donante, ni una alcuota de l, ni cosas deter- obrado de buena fe.
minadas de las que no tenga el dominio al tiempo
de contratar. Si comprende cosas que forman todo De acuerdo al texto legal, el contrato que tiene
el patrimonio del donante o una parte sustancial por objeto bienes litigiosos, gravados o sujetos a
de ste, slo es vlida si el donante se reserva su medidas cautelares, es vlido, pero el embargo o
usufructo, o si cuenta con otros medios suficientes gravamen sigue existiendo y recae sobre el adqui-
para su subsistencia. rente del bien.
VII. Bienes ajenos El nuevo cdigo consolida tambin la solu-

cin mayoritaria respecto de la viabilidad de dis-
El principio general es que los bienes ajenos poner de bienes afectados por medidas cautelares
pueden ser objeto de los contratos. As lo dispone embargos, inhibiciones permitiendo que stos
el art. 1008: los bienes ajenos pueden ser objeto de puedan ser objeto de los contratos siempre que no
los contratos. Si el que promete transmitirlos no ha se generen perjuicios a terceros.
garantizado el xito de la promesa, slo est obli-
gado a emplear los medios necesarios para que la IX. Hechos como objeto de los contratos
prestacin se realice y, si por su culpa, el bien no se
transmite, debe reparar los daos causados. Debe IX.1. Requisitos que deben reunir los hechos
tambin indemnizarlos cuando ha garantizado la que son objeto del contrato.
promesa y sta no se cumple. El que ha contratado
sobre bienes ajenos como propios es responsable Al igual que ocurre en el Cdigo Civil, para que
de los daos si no hace entrega de ellos. el objeto del contrato sea idneo debe ser: a) po-
sible; b) lcito; c) determinado o determinable;
Como se advierte, el Cdigo Civil y Comercial de d) susceptible de apreciacin econmica y res-
la Nacin mantiene el principio del cdigo susti- ponder a un inters de las partes, aun cuando ste
tuido. Este trataba el punto en los arts. 1777 y 1778 no sea patrimonial; e) que no sea contrario a la dig-
Cd. Civil. Tal como sealaba la doctrina, el cdigo nidad humana; ni a la moral, al orden pblico, que
actual distingue segn se haya contratado sobre no lesione derechos de terceros. En todas estas ca-
bienes ajenos como ajenos o como propios. En el ractersticas sigue siendo de aplicacin la jurispru-
primer caso, asume la obligacin de adquirirlo, de dencia elaborada a lo largo de los dao en torno
manera que si no cumple, responde por los daos al art. 953, por supuesto con las adecuaciones que
y perjuicios consiguientes. En cambio, si contrat se producen naturalmente a lo largo del tiempo
en determinados conceptos, cuyo contenido lo tener como objeto derechos sobre el cuerpo hu-
marca el sentido comn de los miembros de una mano y, en su caso, cules y en qu condiciones. El
sociedad en un momento determinado. Un solo art. 17 establece que los derechos sobre el cuerpo
ejemplo, entre muchos, basta para explicar este humano o sus partes no tiene valor comercial, sino
punto. Represe que durante aos el concubinato afectivo, teraputico, cientfico, humanitario o so-
era considerado una situacin de hecho inmoral y cial y slo pueden ser disponibles por su titular
actualmente el Cdigo Civil y Comercial regula las siempre que se respete alguno de sus valores y
uniones convivenciales como parte del rgimen ju- segn lo dispongan las leyes especiales.
rdico, a las cuales les asigna derechos y deberes.
Tradicionalmente se ha sostenido que el de-
Vale en este punto una acotacin vinculada con recho al cuerpo es un derecho personalsimo y,
el carcter patrimonial del objeto y su diferencia como tal, est fuera del comercio. La vida coti-
con el inters. Al respecto, los autores sostenan diana nos muestra que existen algunos derechos
que el objeto de los actos jurdicos y de los con- personalsimos sobre los cuales sus titulares rea-
tratos tena que ser susceptible de apreciacin lizan actos de disposicin. Para ciertas personas,
pecuniaria, aunque los intereses no lo fueran. ventilar su intimidad slo se registra como un
modo de afianzase en algn rea meditica a
Al referirse a los hechos contrarios a la dignidad travs por ejemplo de la televisin o de otro
de la persona humana, el Cdigo Civil y Comer- medio de difusin general. Ocurre con los lla-
cial no slo utiliza un lenguaje convencional sino mados reality show o con las imgenes que auto-
que logr una frmula ms amplia que la que em- rizan expresamente a publicar en alguna revista.
pleaba el art. 953 segn el cual no pueden ser ob- La imagen, la intimidad y algunos otros derechos
jeto de los actos jurdicos y, por ende, de los con- no slo estn en jaque en la sociedad moderna
tratos aquellos que se opongan a la libertad de
por las invasiones y embates que sufren desde el
las acciones o de la conciencia..., entre los cuales
mundo externo sino que muchas veces la propia
se hallaban las conductas que no podan ser ob-
persona suele levantar voluntariamente las ba-
jeto de las condiciones, como habitar siempre en
rreras de su intimidad y exponerse de manera ex-
un lugar determinado, o sujetar la eleccin del do-
cesiva e innecesaria pero en forma voluntaria
micilio a la voluntad de un tercero, mudar o no
a la crtica despiadada de terceros.
mudar de religin, casarse con persona determi-
nada o no casarse, vivir clibe, etc. La frmula am- Tambin cabe preguntarse si es posible vender
plia utilizada por el Cdigo Civil y Comercial auto- un rgano o disponer sobre las clulas madre. Las
riza a incluir en la prohibicin cualquier acto que respuestas siempre generaron polmicas porque
importe menoscabar o someter a la persona. Es estos problemas forman parte de una categora
oportuno recordar que el art. 17 establece que el
de derechos que, ms all de las opciones legis-
cuerpo humano no tiene valor comercial, en tanto
lativas que una comunidad determinada pudiera
que el art. 56 referido a los actos de disposicin del
adoptar, integran un elenco muy caro a las per-
cuerpo los autoriza, siempre que no produzcan
sonas que, generalmente, tienen sus convicciones
una disminucin definitiva, a menos que se per-
sobre el tema o, aunque ms no sea, una somera
siga el mejoramiento de la salud propia o en bene-
idea de lo que quieren para s o como estndar de
ficio de terceros.
vida.
Tampoco pueden ser objeto de los actos las ac-
ciones privadas que perjudiquen los derechos de Es difcil sostener la indisponibilidad abso-
terceros. luta de los derechos fundamentales cuando en
rigor es el propio ordenamiento jurdico el que
X. El cuerpo humano como objeto de los requiere el consentimiento informado art. 2
contratos inc. e) de la Ley sobre Derechos del Paciente ley
n 26.529 y su modificatoria para la realizacin
El art. 1004 CCC al enunciar los objetos prohi- de determinados actos o prcticas mdicas y au-
bidos, en su prrafo final deja a salvo lo siguiente: toriza tambin a resistirlas. Asimismo, autoriza a
... cuando tengan por objeto derechos sobre el formular directivas anticipadas para despus de la
cuerpo humano se aplican los arts. 17 y 56. La muerte (art. 11). La intervencin quirrgica conve-
norma no dice que dichos derechos no puedan ser nida con un profesional de la medicina importa la
objeto de los contratos sino que se remite a las dis- contratacin de servicios profesionales en donde
posiciones mencionadas. De tal modo, habr que el consentimiento prestado para trabajar sobre el
analizar si, de conformidad con las directivas que cuerpo de otro es la nica posibilidad de cumpli-
establecen dichos artculos, los contratos pueden miento. La colocacin de implantes, piercing, ta-
tuajes, constituyen la prueba ms fehaciente de por ejemplo en materia de trasplantes de r-

la posibilidad lcita de disponer de determi- ganos.
nadas acciones sobre el cuerpo y de celebrar de-
terminados contratos. Todos estos actos, en la me- A su vez, el art. 56 del Cdigo Civil y Comercial
dida que la ley exige que sean consentidos por su de la Nacin prohbe terminantemente los actos
titular, es porque reconoce en ste la potestad de de disposicin del propio cuerpo que ocasionen
disposicin. De todos modos, la renuncia total una disminucin permanente de su integridad y
o disponibilidad ntegra de los derechos funda- resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas
mentales es jurdicamente inviable, porque no se costumbres, excepto que sean requeridos para el
puede disponer de la dignidad personal que, en mejoramiento de la salud de la persona, y excep-
rigor, es la de la naturaleza humana que ingres cionalmente de otra persona, de conformidad a
a nuestro ordenamiento jurdico por conducto de lo dispuesto en el ordenamiento jurdico. La abla-
los tratados internacionales con jerarqua cons- cin de rganos para ser implantados en otras
titucional, muchos de ellos vinculados a los De- personas se rige por la legislacin especial. El con-
rechos Humanos(29). Precisamente, con la mira sentimiento para los actos no comprendidos en la
puesta en estos factores, el art. 17 del Cdigo Civil prohibicin establecida en el primer prrafo no
y Comercial distingue por un lado, la puesta en el puede ser suplido y es libremente revocable.
comercio de los derechos sobre el cuerpo humano
y, definitivamente, los excluye. Pero admite, al Como se indic anteriormente, el Cdigo Civil
propio tiempo la disponibilidad de esos derechos y Comercial admite la disposicin de los derechos
personalsimos por parte del titular, en sintona sobre el cuerpo bajo ciertas condiciones. Es lo que
con lo que disponen los arts. 55 y ss. del mismo or- Cifuentes(30) denomina indisponibilidad relativa
denamiento. Se consideran disponibles los dere- de los derechos personalsimos que, segn dicho
chos personalsimos cuando el acto respectivo no autor, supone como regla la indisponibilidad y
es contrario a la ley, la moral o las buenas costum- como excepcin la renuncia o disposicin de esos
bres. El art. 17, a su vez, remite a lo que dispongan derechos en algn caso concreto. El ejemplo ms
las leyes especiales y siempre que se respeten los comn y corriente es el del consentimiento infor-
valores que enuncia la referida disposicin. Vale mado que, en el caso de las cirugas embellece-
decir, distingue entre disponibilidad de los dere- doras, encuentra en la potestad de disponer del ti-
chos sobre el cuerpo y puesta en el comercio. En tular su nica justificacin.
el primer caso, admite la disponibilidad por parte
del titular no por otro, siempre que se respeten XI. Conclusin
las directivas impuestas por los arts. 17, 56, 279, En materia de objeto de los contratos, el C-
1004 y concs. y se cumplan con aquellos otros que digo Civil y Comercial de la Nacin pone fin a mu-
pudieren exigir las leyes. Cuando son admisi- chos aos de controversia sobre la propia nocin.
bles, tales actos slo pueden tener mviles afec- Tambin simplifica varias normas y hace ms sen-
tivos, teraputicos, cientficos y humanitarios o cilla la redaccin, caracterstica que es, en general,
sociales. Lorenzetti, Presidente de la Comisin de propia de todo el texto.
Reforma del Cdigo (decreto n 191/2011), explica
que este artculo crea una categora nueva de dere- Se mantienen a grandes rasgos los caracteres del
chos que no tienen valor econmico sino afectivo, objeto que enuncia el Cdigo Civil y se adoptan va-
teraputico, cientfico, humanitario o social. De rias de las crticas que formulaba la doctrina. Las
esta forma se rompe con la tradicin de enunciar modificaciones que introduce son pocas pero muy
en forma negativa los requisitos de idoneidad del importantes. Por un lado, se vincula expresamente
objeto pero con la finalidad de proporcionar direc- el objeto del contrato con el del acto jurdico y se
tivas ms precisas al problema de la disposicin de flexibiliza la prohibicin del pacto sobre herencias
derechos sobre el propio cuerpo o sus partes sepa- futuras en orden al mejor aprovechamiento de las
radas, como la venta de semen, la disposicin de empresas familiares y a la posibilidad de permitir
clulas madre, los trasplantes de rganos, tejidos una planificacin a largo plazo de estos emprendi-
y piezas anatmicas, para mencionar algunos as- mientos que, en general, suelen generar disputas
pectos. Muchos de ellos estn regulados en leyes entre los herederos una vez muertos los funda-
especiales y el Cdigo Civil y Comercial remite a dores. En rigor, aunque esa parece ser la nica fi-
la solucin que stas pudieran establecer, como
(29) De Lorenzo, Federico, Contratos, derechos fun-

damentales y dignidad de la persona humana, LA LEY
(30)Cifuentes, Santos, Derechos personalsimos,
2011-E, 1258. Astrea, 3 ed. Bs. As. 2008.
nalidad de la norma(31) el segundo prrafo del art. vean compensaciones a favor de los legitimarios
1110, permite vislumbrar que se establecern ms que pudieran resultar perjudicados.
excepciones que la mencionada, incluso fuera del
marco de las sociedades familiares, siempre con la Otro de los aspectos novedosos es que se adopta
condicin que se respete la legtima hereditaria, expresamente la distincin de patrimonialidad del
los derechos del cnyuge y los de terceros y se pre- objeto y del inters implicado en la relacin. En
general, se admite que este ltimo pueda ser ex-
trapatrimonial. Muy ligado a este aspecto, se crea
una nueva categora de derechos los derechos
(31) Se infiere el carcter de empresa familiar de la sobre el cuerpo que tienen un rgimen espe-
redaccin del artculo que menciona a la prevencin de cial, propio de la ndole de los bienes involucrados
futuros derechos hereditarios y compensacin de otros y que, bajo ciertas condiciones, pueden ser objeto
legitimarios. de los contratos-actos jurdicos.u
La causa de los actos jurdicos
POR Abel E. Marino
SUMARIO: I. La causa en el Cdigo Civil y en el nuevo Cdigo Civil y Comercial. II. Concepto y ca-
ractersticas centrales de la figura. III. Funciones. IV. Fundamentos. V. Consecuencias de la falta de
causa fin. VI. Rgimen de los actos abstractos.
I. La causa en el Cdigo Civil y en el nuevo de fuente legtima mientras no se acredite lo con-

Cdigo Civil y Comercial trario.
La palabra causa es utilizada por el Cd. Civil Volviendo al Cdigo de Vlez el uso de la palabra
en la Parte General de las Obligaciones en los causa y su localizacin en la seccin general de
arts. 499, 500, 501 y 502, para ms tarde retomar Obligaciones, ha dado lugar a profundas discre-
la cuestin cuando define al acto jurdico en el pancias doctrinarias sobre la verdadera interpre-
art. 944, enumerando los que denomina como sus tacin que debe asignarse al vocablo. El art. 500
fines inmediatos. incluye el denominado principio de Presuncin
de la existencia de causa, al disponer que Aunque
En cuanto a la primera de las normas, el art. la causa no est expresada en la obligacin, se pre-
499 del Cd. Civil dice textualmente No hay obli- sume que existe, mientras el deudor no pruebe lo
gacin sin causa, sin que sea derivada de uno de contrario.
los hechos, o de uno de los actos lcitos o ilcitos, de
las relaciones de familia o de las relaciones civiles El art. 501 regula lo relativo a la causa real y apa-
redaccin que rescata, con algunas modifica- rente, establecimiento que La obligacin ser v-
ciones el art. 726 del nuevo Cdigo Civil y Comer- lida aunque la causa expresada en ella sea falsa, si se
cial es pacfico el criterio en la doctrina nacional funda en otra causa verdadera. Finalmente el art.
en cuanto a que se refiere a la denominada causa 502 prescribe que La obligacin fundada en una
fuente o simplemente fuentes de las obligaciones(1). causa ilcita, es de ningn efecto. La causa es ilcita,
En efecto, dicho art. 726 dice Causa: No hay obli- cuando es contraria a las leyes o al orden pblico.
gacin sin causa, es decir, sin que derive de algn
hecho idneo para producirla, de conformidad con Sentado ello, debemos afirmar inicialmente que
el ordenamiento jurdico. Seguidamente, el art. la causa fin o finalidad debe emplazarse en su ca-
727, expresamente se refiere a la Fuente, y seala: rcter de elemento de los actos o negocios jur-
Prueba de la existencia de la obligacin. Presun- dicos no de las Obligaciones y as lo prev ex-
cin de fuente legtima. La existencia de la obliga- presamente el nuevo Cdigo Civil y Comercial.
cin no se presume. La interpretacin respecto de Su actual localizacin metodolgica en el Cdigo
la existencia y extensin de la obligacin es restric- de Vlez es incorrecta, no obstante lo cual existen
tiva. Probada la obligacin, se presume que nace mltiples aspectos abordados por la doctrina ge-
nerada a partir del texto vigente, que nos sern
tiles al tiempo de interpretar las normas que en-
trarn en vigencia en pocos meses. En tal sentido,
(1) Ver al respecto BUERES, Alberto J., MAYO, Jorge
debemos manifestar desde el vamos nuestra ad-
A. Su aporte en Cdigo Civil y normas complementarias.
Anlisis doctrinal y jurisprudencial. BUERES, Alberto J.
hesin a Bueres(2) para quien resulta un injusti-
(direccin); HIGHTON, Elena I. (coordinacin). Tomo
2 A, artculos 495/723, Parte General. Obligaciones. Ed.
Hammurabi. 3 reimpresin, Buenos Aires, agosto de (2) BUERES, Alberto J. El objeto del negocio jurdico.
2008, pg. 14. Editorial Hammurabi. 1986, p. 35.
ficado desacierto el desubicar a la causa final de tora carece de derecho a invocarlo frente a la otra
su verdadero sitial, esto es, como un elemento del parte pero la inocente puede reclamar lo que ha
negocio jurdico y no de la obligacin. Es que se dado, sin obligacin de cumplir lo que ha ofrecido
trata de un elemento complejo, que nace en la vo- (art. 1014)(4).
luntad (entidad vinculada al negocio jurdico y no
al derecho creditorio). Ninguna duda cabe, pues, que el nuevo C-
digo sigue la tendencia doctrinaria que emplaza
El nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, la cuestin de la causa fin o finalidad en la Teora
aprobado por Ley 26.994, trata la cuestin de la General de los Actos Jurdicos y no en la deno-
causa del acto jurdico en la Seccin Segunda del minada Parte General de las Obligaciones; de tal
Captulo 5 del Ttulo IV del Libro Primero en la suerte modifica y corrige el actual tratamiento en
Parte General. El art. 281 la define como el fin los artculos 500 a 502 del actual Cdigo Civil(5).
inmediato autorizado por el ordenamiento jurdico
que ha sido determinante de la voluntad. Tam- II. Concepto y caractersticas centrales de la
bin integran la causa los motivos exteriorizados figura
cuando sean lcitos y hayan sido incorporados al
acto en forma expresa o tcitamente si son esen- Busso ha dicho que, en nuestro sistema jur-
ciales para ambas partes. dico, la causa de los actos jurdicos puede definirse
como el conjunto de razones determinantes parti-
Luego, en el art. 282, la norma introduce el prin- culares a cada contratante en su origen, y hechas
cipio de presuncin de causa fin, segn el cual el comunes en el acto, bien por declaracin expresa,
acto es vlido aunque la causa final no est ex- bien mediante aceptacin tcita. Estas razones de-
presada o si la expresada es falsa si se funda en otra terminantes pueden referirse a resultados futuros
verdadera. Finalmente, en el art. 283, se refiere a la o a hechos presupuestos. La causa es algo subje-
cuestin del denominado acto abstracto, estable- tivo y psicolgico porque se refiere a la representa-
ciendo que la inexistencia, falsedad o ilicitud de
la causa no son discutibles en dichos actos mien-
tras no se hayan cumplido, salvo que la ley lo au-
torice(3).
(4) En los citados Fundamentos los autores del An-
De manera concordante, en la Parte General de teproyecto de Cdigo unificado explican que tal trata-
los Contratos, el nuevo Cdigo formula una ex- miento implica una reproduccin del Proyecto de 1998,
presa remisin a las normas citadas en el prrafo que a su vez, sigui el de 1993 y la posicin de la doctrina
anterior, en el artculo 1012. Inmediatamente, en mayoritaria, debiendo tenerse en cuenta los textos exis-
los artculos 1013 y 1014 reafirma los principios tentes en los pasajes relativos a los hechos y actos jur-
de necesidad de causa que debe existir en la for- dicos y las obligaciones.
macin, subsistir durante su celebracin y mante- (5) Para un desarrollo doctrinario in extenso sobre el
nerse durante la ejecucin del contrato, deter- texto del Cdigo Civil actualmente vigente, puede con-
minando que la falta de causa implicar la nulidad, sultarse a VIDELA ESCALADA, Federico. La causa final
adecuacin o extincin del contrato y de licitud de en el derecho civil. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1968;
causa, sancionando con la nulidad a todo contrato GASTALDI, Jos Mara. Causa final (una aproximacin
con causa contraria a la moral, al orden pblico o al tema de la causa). Aporte incluido en la obra colec-
tiva titulada Derecho Privado. Libro homenaje al Dr. AL-
a las buenas costumbres, sancin que extiende al
BERTO J. BUERES, dirigida por el Dr. Oscar J. AMEAL y
supuesto en que ambas partes lo hubieran con-
coordinada por la Dra. Dora Mariana GESUALDI, Ed.
cluido por un motivo ilcito o inmoral, dejando a Hammurabi, Buenos Aires, septiembre de 2001, pg. 533.
salvo el caso en que una sola hubiera obrado por El anlisis del histrico debate doctrinario sobre la cues-
tal motivo ilcito, supuesto en el que la infrac- tin, puede consultarse en. PIZARRO, Ramn D., VA-
LLESPINOS, Carlos G. Instituciones de Derecho Privado.
Obligaciones, cit., t. 1, p. 181 y ss. BUSSO, EDUARDO B.
(3) En los Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Cdigo Civil Argentino. Comentado, anotado y concor-
Civil y Comercial, los autores destacan que la fuente de dado. t. III, p. 115 a 204, Ediar, Buenos Aires. 1958. Tam-
las normas ahora aprobadas es el art. 953 bis del Pro- bin cabe citar a SILVESTRE, Norma O. La frustracin
yecto elaborado en 1993 por la Comisin Federal de la del fin del Contrato JA, 1991-III p. 848; de la misma au-
Cmara de Diputados de la Nacin y admiten que, si tora, Una interesante aplicacin de la teora de la frus-
bien la labor jurisprudencial no ha sido copiosa sobre el tracin del fin del contrato LA LEY 1992-E, 119 y Frus-
tema, la acepcin subjetiva de la causa ha sido admitida tracin del fin del contrato en Derecho Privado, Libro
en muchas sentencias, mientras que en otras se alude a Homenaje a Alberto J. Bueres. Cit. p. 561, entre muchos
la causa como finalidad abstracta del negocio. otros.
Abel E. Marino | 117
cin mental que el agente ha tenido de esos datos extinguir relaciones jurdicas obligacionales(9).
objetivos(6). Desde esta ptica, la causa final es entendida
como el mvil o propsito prctico por el que con-
Dentro de la voluntad como elemento del acto trata cada parte o como la finalidad contractual
jurdico, podemos situar la finalidad como ntima- comn a las partes(10).
mente vinculada a la intencin con la que los su-
jetos concurren a la celebracin de un negocio ju- Todos los actos jurdicos tienen causa fin, sea
rdico, por lo que, aunque parezca obvio decirlo, que se dirija a crear obligaciones, modificarlas, ex-
la causa final resulta una nocin completamente tinguirlas, a constituir o transferir derechos reales,
extraa a las obligaciones que emanan de los he- a adoptar disposiciones de ltima voluntad, etc.
chos ilcitos o de cualquier otra fuente extraa En los actos unilaterales, hay una causa nica y
a los actos jurdicos(7). Por lo tanto, corresponde en los bi o multilaterales, habr tantas como vo-
afirmar que la causa fin no es un elemento esen- luntades constitutivas; en los actos de fin comn
cial de las obligaciones, aunque s de los actos o como los negocios asociativos hay una fina-
negocios jurdicos. lidad coincidente, pero tantas causas subjetivas
como actos de adhesin al fin comn se hayan
Todo acto o negocio jurdico tiene una causa otorgado(11).
final, que es su razn de ser(8). El vocablo ha sido
expresamente incluido por Vlez en el actual art. En todos los casos, hay una causa fin primaria,
944 del Cd. Civil Son actos jurdicos los actos vo- inmediata que es el propsito de que se con-
luntarios lcitos, que tengan por fin inmediato es- creten los efectos del acto jurdico celebrado, pero
tablecer entre las personas relaciones jurdicas, adems pueden existir razones ms o menos per-
crear, modificar, transferir o aniquilar derechos. El sonales, que pueden tener trascendencia sobre el
nuevo Cdigo Civil y Comercial lo define en el art. rgimen del acto, siempre y cuando hayan sido
259 como el acto voluntario lcito que tiene por fin decisivas para uno de los otorgantes y que el inte-
inmediato la adquisicin, modificacin o extincin resado las haya enunciado como integrativas del
de relaciones o situaciones jurdicas. resultado que se esperaba obtener con la conven-
cin, de forma tal que le permitiera a la otra parte
La causa final del acto jurdico es una nocin se- que, al expresar su consentimiento para el acto,
parada claramente del objeto de la obligacin, al se comprometa a cooperar con la obtencin de
que hemos definido como conducta o prestacin dicha finalidad. Todo otro motivo, an cuando
destinada a satisfacer un inters lcito. Atae a los subjetivamente hubiera estado dentro de los pro-
propsitos perseguidos por cada una de las partes psitos del agente, no posee relevancia(12).
y las dos en conjunto al realizar el acto, ex-
tremos bien distintos de la nocin de objeto pues III. Funciones
no tiene que ver con la prestacin o conducta pro-
metida, sino con las razones que determinaron a Las funciones causa fin son variadas: por un
las partes a celebrar el acto. lado, contiene las razones por las cuales el acto se
justifica, de modo tal que la ausencia de ellas con-
Tambin debe distinguirse del objeto del conduce a dejarlo sin efecto o, agregamos, modi-
trato, entendido como la operacin jurdico-eco- ficar algunas de sus consecuencias. Por el otro,
nmica que las partes pretenden realizar, con el contiene los elementos para apreciar si el acto es
propsito ya sea de crear, modificar, transmitir o lcito, autntico y responde a los propsitos que
tuvieron las partes al celebrarlo.
(6) BUSSO, Eduardo B. Cdigo..., cit., t. III, pg. 159,
Su admisin como elemento del acto jurdico
n. 356.
permite, por ende, establecer si dichos propsitos
(7) En efecto, quien comete un hecho ilcito, an con
han sido verdaderos o simulados, morales o inmo-
intencin de provocarlo (dolo delictual), en todo caso
dirige sus actos hacia la produccin del ilcito, quiere
daar, pero no debemos incluir en esa intencin la de
obligarse a reparar el dao. (9) STIGLITZ, Rubn S. Un nuevo orden contractual
(8) PIZARRO - VALLESPINOS, Instituciones... cit., t. en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Diario de la
1, p. 170 quien formula el distingo entre las preguntas Revista Jurdica La Ley, mircoles 15 de octubre de 2014,
que uno se hace cuando analiza el objeto de acto jur- pg. 2.
dico (qu se debe) afirmando que la causa final indaga (10) STIGLITZ, Rubn S. Un nuevo orden...cit.
por qu se debe. Por nuestra parte, preferimos decir que (11) BUSSO, Eduardo B. Cdigo..., cit., t. III, p. 160.
la pregunta a formularse sera para qu se ha concurrido (12) BUSSO, Eduardo B. Cdigo..., cit., t. III, p. 160, n.
a formar el acto jurdico. 357 a 360.
rales, lcitos o ilcitos o si han servido como con- acto del vendedor y la obtencin de la cosa causa
traprestacin por una actividad ilcita, etc. y, en los del acto del comprador, sino que el intercambio del
casos en que tales propsitos ocultos o repro- precio por la cosa (contenido del acto) fue querido
chables fueran constatados, permite al juzgador por el vendedor en razn de las ventajas que en-
intervenir activamente en el acto jurdico y dejarlo tenda obtener y fue asimismo querido por el com-
sin efecto o descubrir el velo del acto simulado, prador, en razn de tales otros beneficios (causa
permitiendo la visualizacin del verdadero. Asi- de su voluntad de asumir las obligaciones de cada
mismo, la falta de causa final provoca la nulidad parte);
del acto jurdico porque no hubo obrar voluntario
y por ende no existi el acto, o porque la voluntad c) Debe haber sido incorporada al acto por
ha estado viciada y el acto jurdico es invlido(13). mencin expresa en su ttulo o surgir inequvoca-
mente de las circunstancias que lo rodearon, por
Al mismo tiempo, al admitir su existencia e in- la intencin comn de ambas partes, por ejemplo,
dagar sobre la intencin de las partes al concurrir en la contratacin de una orquesta para ejecutar
al negocio jurdico, podemos investigar acerca de en un festival la obligacin del msico prestar
la visin prospectiva que cada una de ellas tena al el servicio artstico comprometido en el acto se
momento de celebrarlo, partiendo del conjunto de encuentra calificada en funcin del fin que la otra
acontecimientos del mundo jurdico, econmico y parte ha mencionado y se har imposible la pres-
social en el que se desarroll dicho negocio para tacin amenizar el festival si ste se cancela.
proyectarse a lo que previsiblemente sucedera en
el futuro. Tratndose de actos de contenido patri- En otras palabras, gracias a esta nocin po-
monial, la finalidad guarda conexin con el con- demos indagar cmo las partes esperaban que
junto de razones por las cuales cada uno de los el negocio jurdico las afectara y, por ejemplo, si
contratantes consider que era de su conveniencia resultaba previsible que impusiera cargas ms o
el intercambio de valores en qu consista el acto menos parejas o equilibradas para ambas (nego-
y, reconstruyendo los hechos, qu esperaban ob- cios sinalagmticos como lo sera la compraventa
tener en el futuro. de un inmueble), la admisin de la categora po-
sibilita que el poder estatal intervenga durante la
Busso(14) realiza un examen minucioso de las etapa de ejecucin de dicho contrato cuando, por
distintas posturas, estableciendo tres elementos razones externas no imputables a las partes, dicho
lgicos que integran la nocin de causa: equilibrio se viera seriamente perturbado(15). El
criterio a aplicar en el examen de los negocios ju-
a) la razn determinante, esto es, el conjunto rdicos de riesgo por ejemplo inversiones finan-
de elementos y circunstancias vinculados a la re- cieras especulativas la posicin sera diferente
presentacin mental del agente, lo que es ms am-
plio que el fin o resultado futuro, pues las de-
terminaciones voluntarias no slo se explican por (15) Segn el art. 1198 segunda parte del Cd. Civil,
fines futuros, sino tambin por el efecto de hechos reproducido en lo esencial por el art. 1091 del Cdigo
pasados, por ejemplo, el citado por Vlez en la Civil y Comercial de la Nacin, los acontecimientos ex-
nota al art. 3832 del Cd. Civil, pasaje en que opina traordinarios e imprevisibles, que exceden el riesgo
que habra falta de causa en el otorgamiento de un propio del contrato, no atribuibles a culpa o mora de
segundo testamento, si hubiera sido otorgado bajo alguna de las partes, que lo tornan excesivamente one-
rosos para una de las partes, generan la posibilidad para
a falsa creencia de haber fallecido el beneficiario
el perjudicado de solicitar y accionar judicialmente
del testamento anterior;
la rescisin del contrato, otorgando a la parte benefi-
ciada la posibilidad de proponer un reajuste equitativo
b) la indagacin sobre la voluntad debe efec-
de las prestaciones. La Teora de la Imprevisin es, jus-
tuarse en su convergencia hacia la realizacin del
tamente una de las aplicaciones del concepto de causa
acto en su totalidad. En efecto, en la venta no debe final, incluyendo en el anlisis del operador jurdico la
decirse que la obtencin del precio es causa del nocin de bases del negocio, es decir, los presupuestos
fcticos y jurdicos tenidos en miras al momento de ce-
lebrar el acto. Ha resultado de aplicacin, en nuestro
(13) PIZARRO-VALLESPINOS, Instituciones, cit. T. 1, medio, ante los casos de devaluacin abrupta del signo
p. 188, que remite a los arts. 944 y 1045 del Cd. Civil y monetario argentino, frente a las obligaciones asumidas
establecen que la falta de causa final slo puede ser adu- en moneda extranjera, permitiendo a los obligados a
cida por la parte afectada por la falta de razn determi- plantear la rescisin de los contratos de ejecucin dife-
nante del acto jurdico. rida o continuada, cuando por efecto de dicha devalua-
(14) BUSSO, Eduardo B. Cdigo..., cit., t. III, p. 133 y cin, sus prestaciones haban experimentado un pro-
134 n. 144. fundo desequilibrio.
y el juicio sobre la expectativa del deudor y sus IV. Fundamentos

eventuales incumplimientos mucho ms riguroso
y apegado al texto del acto celebrado. En homenaje a la brevedad, omitiremos en
estas lneas la referencia a la discusin histrica
Finalmente, la nocin se ha utilizado con pro- entre causalismo clsico y anticausalismo, para
vecho para considerar extinguidos ciertos nego- centrarnos en las teoras ms modernas, ms es-
cios jurdicos cuando se produce la frustracin pecficamente a la denominada teora sincrtica
del fin perseguido por las partes al celebrarlo, por o dualista de la causa final, que aglutina los as-
circunstancias anormales, extraordinarias, sobre- pectos objetivos y subjetivos estudiados por la
vinientes a su celebracin, ajenas a la voluntad o doctrina. En tal sentido, el significado de la causa
la actuacin de los contrayentes, no provocadas final aparece, por un lado, como la armonizacin
por stos y no derivadas del riesgo propio que de los fines que el ordenamiento jurdico ha pre-
cada una de ellas hubieran asumido convencio- visto para cada categora de negocio jurdico y, pa-
nalmente(16) debiendo considerarse agregados los ralelamente, por los mviles subjetivos de cada
casos en que ello inequvocamente surgiera del parte, cuando estos ltimos estn debidamente
contexto en que los negocios fueron celebrados(17), casualizados, es decir, salieron de la esfera ntima
utilizando durante la vigencia del Cd. Civil, las de la parte y fueron comunicados expresamente
normas de los arts. 953, 1198 y 1071. a la otra o surgen inequvocamente de la situa-
cin que las relaciona, de modo tal que dichos
En este sentido, el nuevo Cdigo Civil y Comer- motivos forman parte de la psique de ambos ce-
cial de la Nacin echa luz definitiva sobre el tema, lebrantes.
incorporando al texto de la norma escrita el art.
1090 que bajo el rtulo Frustracin de la finalidad En efecto, dicho significado es doble:
dispone que La frustracin definitiva de la fina-
lidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a. En el aspecto objetivo, se evidencia como el
a declarar su rescisin, si tiene su causa en una alte- propsito recproco y comn de ambas partes de
racin de carcter extraordinario de las circunstan- intercambiar mutuamente las atribuciones pa-
cias existentes al tiempo de su celebracin, ajena trimoniales. La finalidad es objetiva, abstracta y
a las partes y que supera el riesgo asumido por la emerge de cada categora negocial. Aparece en
que es afectada. La rescisin es operativa cuando todos los negocios jurdicos desde su origen na-
esta parte comunica su declaracin extintiva a la cimiento, etapa gentica y se extiende durante
otra. Si la frustracin de la finalidad es temporaria, toda la vida del mismo etapa funcional hasta
hay derecho a rescisin slo si se impide el cumpli- su total extincin. As concebida, cada categora
miento oportuno de una obligacin cuyo tiempo de de negocio jurdico tendr sus propios contornos y
ejecucin de esencial. perfiles econmico-sociales. Por ejemplo, la com-
praventa de bienes inmuebles cuyo rgimen ju-
rdico se encuentra establecido por el propio con-
trato y por las normas imperativas y supletorias
que provee el ordenamiento jurdico presupone
(16) PIZARRO - VALLESPINOS, Instituciones..., cit. T. para las partes el intercambio ms o menos parejo
1, p. 189
de una cosa por el precio en dinero que esa cosa
(17) La doctrina explica que tal situacin impide la posee en el momento del negocio. La situacin es
finalidad perseguida por las partes y frustra el inters
distinta de la compraventa especulativa de ttulos
del acreedor en el cumplimiento de las prestaciones,
que cotizan en bolsa, en los que el riesgo de perder
aunque stas puedan ser material y jurdicamente posi-
bles de realizacin. Suele citarse como ejemplo el deno-
las inversiones realizadas se encuentra nsito en la
minado Casos de la Coronacin, resueltos por los tri- actividad y tiene una normativa propia. La idea de
bunales ingleses a comienzos del siglo XX, cuando con una correlatividad entre las obligaciones de las
motivo del desfile en celebracin de la asuncin al trono partes que hace al intercambio, tanto en lo gen-
del Rey Eduardo VII, fueron celebrados varios contratos tico como en lo funcional, se materializa en im-
de uso de balcones y ventanas que daban a la calle por portantes instituciones(18).
la que, segn estaba previsto, el Rey iba a desfilar, pero
luego la ceremonia fue cancelada por enfermedad del
monarca. Las soluciones tuvieron diversos matices, pero (18)Como la excepcin defensa de incumpli-
en uno de esos casos Krell v. Henry el arrendatario fue miento del art. 1201 Cd. Civil, contemplada con al-
liberado de pagar el precio, entendindose que el paso gunas modificaciones por el art. 1031 Suspensin del
del desfile real fue considerado por ambas partes como cumplimiento del nuevo Cdigo Civil y Comercial de
fundamento esencial del contrato. PIZARRO - VALLE- la Nacin, el pacto comisorio del art. 1204 Cd. Civil
SPINOS, Instituciones..., cit., t. 1, p. 189. retomado con modificaciones por el art. 1088 y cc del
b. En el aspecto subjetivo, visualizamos la fina- el caso queda comprendido en el art. 1045, que re-
lidad concreta, individual, especfica de cada una fiere al vicio de error o, en el caso de falsa causa,
de las partes. Se trata de los mviles o motivos de- presupone error o simulacin, vicios ambos tam-
terminantes de la voluntad jurdica, siempre que bin mencionados en el art. 1045(20).
sean debidamente exteriorizados y causalizados,
esto quiere decir, que sean comunes a ambas Como hemos visto anteriormente, el nuevo C-
partes si el negocio es bilateral. Los actos volun- digo Civil y Comercial contempla sanciones de
tarios son producto de las razones que los deter- nulidad para los supuestos de falta de causa de un
minan, esto es, el conjunto de elementos y circuns- contrato o cuando es contraria a la moral, al orden
tancias vinculados a la representacin mental que pblico o a las buenas costumbres (art. 1014), es-
el agente tuvo respecto del acto y que sirvieron de tableciendo que en el primer caso (cuando se de-
soporte a su acto de volucin(19). terminara la falta de causa durante su formacin,
celebracin o ejecucin) ello puede determinar la
Como hemos visto antes, la expresa definicin nulidad o la adecuacin o la extincin del contrato
que se incluye en el art. 281 del nuevo Cdigo (art. 1013)(21).
Civil y Comercial de la Nacin que dispone que
la causa es el fin inmediato autorizado por el or- VI. Rgimen de los actos abstractos
denamiento jurdico que ha sido determinante de
la voluntad, permite considerar que el legislador En algunos casos la validez de determinadas re-
ha reservado este pasaje para la faz o aspecto obje- laciones jurdicas es independiente del cumpli-
tivo que hemos descripto. A ello cabe agregar que miento o defecto de las finalidades o propsitos
tambin integran la nocin los motivos exteriori- tenidos en cuenta por sus otorgantes. Bajo tales
zados cuando son lcitos y fueron incorporados al supuestos surge la teora de los actos abstractos
acto en forma expresa o tcitamente, siempre que que ha tenido amplio desarrollo en la doctrina
sean esenciales para ambas partes (aspecto o faz germnica(22) y que aceptada tambin para casos
subjetiva). determinados en las legislaciones de tipo latino.
V. Consecuencias de la falta de causa fin

(20) BUSSO, Eduardo B. Cdigo, cit. T. III, p. 154, n.
Sin perjuicio de lo ya expuesto sobre lo dis- 313, afirmando que se tratara de un acto nulo de nu-
puesto en los arts. 500 a 502, el Cd. Civil no ha lidad relativa, por lo que slo podra invocarla la parte
mencionado la falta o falsedad de causa fin como cuya prestacin no tenga causa; si sta quisiera man-
vicio determinante de la nulidad de los actos (arts. tener la vigencia del acto, no habra razn alguna para
1040 y ss.), pero esa omisin no puede desvirtuar impedirlo.
el carcter esencial del elemento causa fin en los (21) En los Fundamentos se advierte el acento puesto
negocios jurdicos, por lo que el otorgamiento de en la finalidad, estableciendo que la causa debe existir
un acto sin causa-fin real indica, o bien que falt en la formacin del contrato y durante su celebracin y
voluntad real de otorgar el acto, en cuyo caso ste subsistir durante su ejecucin, as como que la inexis-
no ha llegado a existir, o bien que se incurri en tencia de la causa o su insubsistencia, da lugar, segn los
error al apreciar la causa determinante y entonces casos, a la nulidad, a la adecuacin o a la extincin del
contrato o a la ineficacia de sus estipulaciones. Se pre-
sume que el contrato tiene causa, aunque no est expre-
nuevo Cdigo y la teora de la imprevisin del art. 1198 sada y que ella es lcita. Se prev que, si el contrato en el
segunda parte de Cd. Civil que ser regulado por el cual la causa expresada resulta falsa, vale igualmente si
nuevo 1091 del Cdigo unificado. En el sistema actual, el interesado prueba que se funda en otra causa verda-
ver CNCiv., Sala F, 25/04/1996 Turay S.R.L. c. Nahuel S.A. dera, siempre que sta sea lcita.
LA LEY, 1997-D, 342, con nota de Mara L. CASAS DE (22) En este sistema, se favorece el trfico de bienes,
CHAMORRO VANASCO. En el caso se aplic doctrina de otorgando mayor potencia a la nocin de apariencia:
la frustracin del fin del contrato a la demanda iniciada la mera existencia de un ttulo lo hace exigible, sin dis-
por incumplimiento del contrato de aparcera celebrado cusiones previas. En sistemas con estas caractersticas,
entre las partes, si se encuentra acreditado que la falta de se reconoce con amplitud la accin por enriqueci-
agua en el campo objeto del contrato impidi su explo- miento sin causa, de modo tal que se facilite al deudor
tacin agropecuaria. Para arribar a tal solucin es indife- que cumple en base a un ttulo abstracto con defecto de
rente que la falta de agua no se haya prolongado durante causa-fin, la posibilidad de obtener la restitucin de lo
toda la vigencia del contrato, pues la explotacin gana- pagado, si demuestra que hubo una traslacin de bienes
dera exige continuidad y regularidad en la provisin de desprovista de razn. Conf. ALTERINI, Atilio Anbal -
agua para la subsistencia de los animales. AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M. Derecho
(19) PIZARRO - VALLESPINOS, Instituciones, ...cit., t. de Obligaciones, Abeledo Perrot. 1996, p. 71, con cita del
1, p. 179. numeral 812 del Cdigo Alemn.
Debe advertirse que admitir la existencia de un acreedor fundado en un ttulo suficiente, lo que
acto abstracto no tiene un alcance absoluto puesto ser debatido con posterioridad e independiente-
que ningn acto existe en el que para todos sus mente de aquel reclamo(23).
efectos deba ser tratado como abstracto, sino que
se admite slo con carcter provisional a efectos Se cita como ejemplo, el caso del firmante de
de defender la seguridad jurdica de terceros de un ttulo circulatorio comercial como un cheque,
buena fe que se hallan vinculados a una relacin pagar o una accin de sociedad annima, es-
no constituida por ellos. pecialmente cuando son al portador, cuya nego-
ciacin se efecta en instrumentos en los que no
En efecto, en los actos causados la carencia, ili- consta la causa y su circulacin va a tener eficacia
citud o falsedad de causa determina su invalidez; con prescindencia de la causa. Tambin lo son las
en los abstractos esas circunstancias no juegan ini- denominadas garantas a primer requerimiento o
cialmente cuando el acreedor pretende el cumpli- demanda, que el nuevo Cdigo Civil y Comercial
miento es decir, el deudor no podra invocarlas de la Nacin incluye como novedad en la Seccin
como defensas frente a la accin del acreedor 4 del Captulo 5 del Ttulo V, denominado Otras
pero una vez que ha pagado lo que se le recla- fuentes de las obligaciones.u
maba, puede accionar contra el acreedor para ob-
tener la restitucin de lo pagado. Se seala que no
se trata de que el acto abstracto carezca de causa
fin elemento de todo acto jurdico sino que lo (23)ALTERINI - AMEAL - LPEZ CABANA, De-
relativo a ella no obsta al xito de un reclamo del recho..., cit., p. 70.
Forma y prueba de los contratos
en el nuevo Cdigo Civil
POR Carlos G. Vallespinos y Luciano J. Martini
SUMARIO: I. Forma y prueba en la teora jurdica del nuevo Cdigo. II. Los principios generales de
la forma en el negocio jurdico. III. La forma y la prueba del acto jurdico. IV. La forma y la prueba en
la teora general del contrato.
I. Forma y prueba en la teora jurdica del ciente se plantee como meta la obtencin de resul-
nuevo Cdigo tados justos, equitativos, dignos y que favorezcan
la paz social y la mejor distribucin de la riqueza.
El 1 de octubre del ao 2014 se sancion el C-
digo Civil y Comercial para la Repblica Argen- Si bien es cierto que ese intervencionismo en los
tina. Qued atrs entonces el lustre de la codifica- contratos no es del todo una novedad, s lo son las
cin velezana que durante casi ciento cuarenta y fuentes que lo motivan y los objetivos perseguidos
cinco aos, con aciertos y desaciertos, rigi buena de all que en los prximos aos este ser uno de
parte de la vida de los argentinos. los grandes desafos con que nos enfrentaremos
todos los operadores del Derecho.
Una de las caractersticas ms salientes de la
nueva legislacin, amn de la unificacin de lo El xito de esta cuestin depender, en buena
civil con lo comercial, es el espritu que la anima, medida, del cambio de mentalidad de toda la co-
los valores incorporados a ella y una remozada munidad jurdica. De quienes predicamos en las
cosmovisin del Estado de Derecho. Ctedras Universitarias; de quienes transitamos
a diario los pasillos de Tribunales y lgicamente
En efecto, en la materia contractual el nuevo tambin de la apertura de nuestros jueces.
Cdigo es fruto de una concepcin solidarista del
derecho, expresin de un aggiornado realismo ju- Como se advierte la tarea no ser menor. Se trata
rdico y bsqueda de un activismo judicial sin pre- nada ms ni nada menos de considerar a la inter-
cedente. pretacin del Estado de Derecho ya no como una
pirmide en la que su cspide sea bsicamente la
As por ejemplo se autoriza al magistrado a que ley y su base el caso. Pretendemos ahora que esa
ingrese en el contrato cuando una de las partes valoracin tenga forma de cono invertido a fin de
hubiere empleado clusulas abusivas y que lo in- ubicar al caso en justicia y equidad como norte y
tegre con nuevos contenidos o que atienda a la que su anlisis no est integrado solamente por la
funcin social que debe tener todo acuerdo de vo- ley sino tambin por una serie de consideraciones
luntades o que atienda los casos en que haya me- que mayoritariamente vendrn de otras disci-
diado abuso de la posicin dominante. plinas.
Es ms an, pensamos que la nueva legislacin Este desafo y tambin esta bsqueda se po-
pregona que el Estado abandone aquel rol pasivo tencia si tenemos en cuenta que los negocios
y espectador que mostr a partir de la vigencia del contractuales de nuestros das estn alcanzados
modelo jurdico liberal y que sus funcionarios ju- bsicamente por uno de los fenmenos ms sig-
diciales busquen que esa intervencin para ser efi- nificativos de nuestro siglo: estn insertos en una
economa de mercado avasallante que nos obliga La pretensin es mayor pues no se trata de una
a considerar ya no solo la ley sino tambin dis- cuestin meramente de tcnica legislativa. Hay
tintos principios y reglas devenidos de otros cono- algo ms de fondo y por ello trascendente. Aunque
cimientos. an no se advierta del todo lo que se busca es una
herramienta capaz de superar la consideracin
A modo de ejemplo sealamos que todo lo que puramente individual y exegtica de la norma,
hace a la publicidad o al deber de informacin como suceda en el Cdigo de Vlez, de fuerte ins-
deber ser analizado por el juez no solo desde lo piracin individualista, y que posibilite un examen
que dispone estrictamente la norma sino tambin de la situacin negocial considerada como un todo
desde las distintas indicaciones que emanan de la final y en el marco de una perspectiva ampliada
psicologa social, el marketing, el anlisis econ- que incluya, como dijimos, aspectos de economa,
mico, etc. filosofa, psicologa, sociolgica, etc.
En nuestro concepto esta orientacin resul- Por ello ahora la igualdad y libertad contrac-
tar esencial para el buen funcionamiento del tual debern ser calibradas por la medida de la
moderno derecho de los contratos mxime si te- voluntad del contratante y por el tipo de contrato
nemos en cuenta que el desequilibrio de las partes que las partes celebraron (paritario, de adhesin a
vinculadas en el constituye un hecho normal y clusulas generales o de consumo). No entender
ampliamente mayoritario. esta premisa o no admitirla ser equivalente a no
buscar la superacin de un contrato que de en-
Cualquier anlisis social que realicemos termi- cuentro de voluntades solo le queda el nombre.
nar indicando que el contrato de consumo o ce-
lebrado por adhesin a clusulas generales es la As las cosas, la estructura normativa del con-
norma (que es donde se encuentra el dbil jur- trato que acabamos de exponer expresa, en lo
dico tomado por la economa de mercado) y la que hace a nuestro tema: la forma y prueba, im-
excepcin el contrato paritario. portantes cambios que se advierten cuando se re-
gulan estas dos cuestiones para los actos jurdicos.
Estas directrices fueron advertidas por la doc- De all que recalaremos en estas cuestiones para
trina que trabaj en el nuevo Cdigo de all que abordar luego especficamente el tema en la ma-
tom la lucha de los dbiles jurdicos como uno de teria contractual.
los grandes desafos que deba afrontar el nuevo
Cdigo y auspici que se cristalizara normativa- II. Los principios generales de la forma en el
mente, con realismo jurdico, esta cuestin con la negocio jurdico
idea de que poner un fin importa un nacimiento
a lo nuevo. Antes de ingresar al estudio del rgimen legal de
la forma en el Cdigo Civil y Comercial Argentino
Como lo advierte el clebre autor de Fausto: consideramos importante recordar algunos de
Todo lo que nace debe volver a la nada. los aspectos histricos que nutren esta cuestin.
Tambin ser oportuno recordar que por la mul-
En esta direccin se advierte que en el nuevo tiplicidad de enfoques que tiene el tema, los cam-
Cdigo las principales directivas contractuales biantes planteos tericos que se han formulado en
ponen fin a la superada frmula que durante aos torno al mismo y las distintas soluciones prcticas
nos enseaba que quien dice contrato expresa li- que se han formulado, el tema de la forma de los
bertad e igualdad pues al lado de esta posibilidad, actos jurdico siempre ha sido una cuestin mul-
reiteramos en franca retirada, se han diseado es- tiforme.
tructuras y principios que atienden bsicamente a
la voluntad del ms dbil expresada no solo ante el En efecto, esta zona quebradiza la encontramos
contratante sino tambin frente a la ley. desde el mismo inicio pues la palabra forma tiene
distintas aserciones tal como lo podemos corro-
Esta cosmovisin es sin duda el primer acierto borar en las diversas definiciones que la Real Aca-
en la bsqueda de ese cono invertido que debe ser demia Espaola ha realizado sobre este vocablo.
el Estado de Derecho pues el nuevo Cdigo coloc
al lado de los contratos paritarios a los celebrados Desde esa fuente se la indica como: 1) conjunto
en base a clusulas generales y a los de consumo, de requisitos externos o aspectos de expresin en
aunque calificada doctrina haya considerado pri- los actos jurdicos; 2) configuracin externa de
mariamente que esta incorporacin resultaba im- algo; 2) modo de proceder en algo; 3) molde en
propia para un Cdigo. que se vaca y forma algo; 4) estilo o modo de ex-
Carlos G. Vallespinos y Luciano J. Martini | 125
presar las ideas, a diferencia de lo que constituye Cul es la forma del acto testamento olgrafo
el contenido de la obra literaria; 5) principio activo que se perfecciona con la suscripcin? La habi-
que determina la materia para que sea algo con- tacin es la forma? No. La ventana? No. La luna?
creto; 6) principio activo que da a algo su entidad, No. La silla o la mesa? Tampoco. La birome es la
ya sustancial, ya accidental, entre otras. forma del testamento? No. Todas tienen su propia
forma y no se la prestan al testamento. El papel?
En lo estrictamente jurdico sealamos que en No, el papel es A 4. El papel escrito? Tampoco. No
el derecho romano clsico la forma de los con- queda nada... S queda, la accin de escribir es la
tratos aparece estructurada en torno a un conforma. Y el papel escrito es la prueba (documento)
junto de ritualidades de carcter absoluto y rgido de que la accin de escribir ocurri, tuvo su lugar
de modo tal que si las partes no cumplan con la en el tiempo y el espacio.
solemnidad impuesta el acto jurdico no produca
sus efectos. De nuestra parte consideramos que la forma
es el modo cmo es el negocio, cmo se presenta
La consecuencia dogmtica de aquella ideali- ante los dems en la vida de relacin: su figura ex-
zacin es que el consentimiento fue suplido por terior. Contenido es lo que el negocio es, intrnse-
un formalismo rstico y primitivo que si bien traa camente considerado, su supuesto de hecho in-
aparejado una fuerte seguridad jurdica, no per- terior, que representa conjuntamente, frmula e
mita indagar la pureza del voluntarismo, los m- idea, palabra y significado, trminos estos cuya co-
viles subjetivos ni la finalidad que las partes perse- nexin es tarea de interpretacin (De los Mozos).
guan con la celebracin del acto.
Es importante destacar, como elemento con-
Cun lejos estamos de aquella concepcin. Hoy ducente a estos efectos, la distincin que cierto
la ecuacin se ha invertido y los contratos se for- sector de la doctrina formula entre forma y forma-
malizan en base al consentimiento y no por el lidad, pues si bien parecen nociones similares el
formulismo ni por ritos sacramentales. Tan solo formalismo jurdico se presenta como el conjunto
existen excepcionalmente ciertos y determinados de normas legales destinadas a organizar la mani-
resabios de esa formalidad absoluta y rgida del festacin exterior en los actos jurdicos (Guasta-
derecho romano. vino). Tal es lo que sucede, por ejemplo, en el de-
recho notarial donde se regulan las formalidades
La regla en la actualidad es la libertad de forma para dar forma sustantiva a los contratos cele-
y la excepcin el rito. brados.
En efecto, solo en casos particulares el legislador En otro orden advertimos con Mosset Iturraspe
se ha preocupado de asegurar que las partes po- que la forma cuando es impuesta por la ley de
sean un conocimiento efectivo del objeto del ne- manera necesaria para producir un determinado
gocio jurdico que celebran. Para ello consagra efecto jurdico se vuelve formalidad con lo cual en
una solemnidad absoluta bajo pena de nulidad, el derecho moderno se habla ahora de forma libre
efecto que se propaga inclusive a los requisitos for- o vinculada, de contratos formales y no formales.
males extrnsecos del propio instrumento donde
se exterioriza y asienta la existencia del contrato. De esta manera, cuando el molde sobre el cual
la voluntad sustancial se vaca (Llambas) es de-
En consecuencia, resulta claro que la forma del terminado por la ley, la forma se convierte en so-
contrato se identific en los Cdigos decimon- lemnidad cuyos efectos y alcances estarn supe-
nicos con el consentimiento por lo que muchos ditados al grado de eficacia que el ordenamiento
de los planteamientos que emergen de esta clara jurdico le asigne.
posicin han tenido como principal razn el des-
encuentro terminolgico acerca de lo que se en- De lo expuesto se infiere que la forma no es in-
tiende por forma de los contratos. dependiente del consentimiento que le sirve de
base porque la exteriorizacin de la voluntad re-
Desde otra perspectiva podemos sealar que quiere de un aliento vivificante que le d vida, de
la forma es un principio activo que determina la lo contrario, sera la nada misma.
materia para que algo posea su entidad sustancial
de lo que debe ser. Como bien ejemplifica Zinny Por otra parte, consideramos fundamental para
cuando aborda la forma del testamento ilustrando el tratamiento del tema admitir que la problemtica
la escena de una persona en su habitacin a punto de la forma requiere de respuestas integrales desde
de redactar el documento, el jurista se pregunta: el plano sustancial, constitucional y procesal.
Por esta razn, pondremos de resalto los aspectos tincin en torno a la forma en que se podra exte-
que a nuestro juicio constituyen los ms trascen- riorizar la voluntad, nos permite afirmar que por
dentes para el tema que estamos desarrollando. forma del acto jurdico debe entenderse a todos
los medios de declaracin de la voluntad por los
En efecto, un importante avance que hemos ad- cuales sta se exterioriza.
vertido en el nuevo Cdigo es la depurada tcnica
metodolgica adoptada por el codificador pues El viejo art. 973 del C.C. hablaba de las solem-
la forma y la prueba se encuentran reguladas en nidades que deban observarse al tiempo de la
la parte general del acto jurdico (Captulo 5 del formacin del acto jurdico tales como la escri-
Ttulo IV) y en la parte general del contrato (Ca- tura del acto, la presencia de testigos, que el acto
ptulo 7 y 8 del Ttulo II), sin perjuicio de las dis- sea hecho por escribano pblico, o por un ofi-
posiciones especiales que regulan de manera cial pblico, o con el concurso del juez del lugar,
particular la forma de cada uno de los contratos t- sin hacer referencia expresa a la voluntad. Ahora
picos, eliminndose de esta manera el antiguo art. aquellos desencuentros entre forma intrnseca y
1182 del C.C. que en esta materia efectuaba una extrnseca han quedado despejados.
remisin al art. 974 C.C. cuyo rgimen resultaba
aplicable a los contratos. III.A.1. El criterio de distincin entre forma
libre e impuesta
III. La forma y la prueba del acto jurdico
El legislador del ao 2012 introdujo un cambio
Consideramos pertinente comenzar con el an- muy positivo en cuanto al rgimen de la forma
lisis de la forma de los actos jurdicos en el nuevo pues el criterio de clasificacin que ahora se toma
ordenamiento pues ello facilitara el estudio espe- es el de la obligatoriedad, distinguiendo los actos
cfico de esta cuestin en el contrato. jurdicos con formas libres y formas impuestas y
dentro de esta ltima categora formas impuestas
En este sentido sealamos que el Cdigo Civil y relativas y absolutas.
Comercial Argentino (C.C.C.A.) introdujo con una
adecuada tcnica legislativa y de manera precisa Es interesante sealar que de esta manera
la posibilidad de que las partes de un acto jurdico pueden existir casos en donde la propia ley pres-
puedan pactar libremente la forma en que exterio- cribe una determinada forma para la celebracin
rizarn su voluntad siempre y cuando la ley no de- del acto jurdico, sin perjuicio de las formalidades
signe una forma determinada a tal fin. que el propio instrumento donde se vaca la vo-
luntad pueda requerir como sucede con las for-
La nueva regulacin es plausible y producir malidades de la escritura pblica.
frutos positivos al despejar cualquier duda exis-
tente entre formas y formalidades. En este sentido En este sentido dispone el nuevo art. 285 del
dispone el art. 284 del C.C.C.A. ...que si la ley no C.C.C.A.: El acto que no se otorga en la forma exi-
designa una forma determinada para la exteriori- gida por la ley no queda concluido como tal mien-
zacin de la voluntad, las partes pueden utilizar la tras no se haya otorgado el instrumento previsto,
que estimen conveniente. Las partes pueden con- pero vale como acto en el que las partes se han obli-
venir una forma ms exigente que la impuesta por gado a cumplir con la expresada formalidad, ex-
la ley. cepto que ella se exija bajo sancin de nulidad.
Se advierte con facilidad que el nuevo Cdigo es- El nuevo rgimen sienta un principio general en
tablece el principio de libertad de forma para ex- materia de forma que es el de libertad de forma
teriorizar la voluntad del sujeto. Adems resulta bajo solemnidad relativa. Este principio tiene ex-
convincente que ese criterio difiere de las pres- cepciones: aquellos supuestos en los que, por dis-
cripciones que la ley pueda establecer como for- posicin de la ley, se determina que es menester
malidades para la instrumentacin del acto jur- una forma especfica para la validez del acto jur-
dico. De tal modo no puede incluirse dentro del dico bajo pena de nulidad.
concepto de forma a los requisitos formales del
instrumento que es una cuestin distinta de la ex- De la interpretacin razonable de la normativa
presin de voluntad. vigente se puede inferir que ella guarda cierta si-
militud con el antiguo art. 1185 del C.C. que con-
En consecuencia, una interpretacin ajustada sagraba los llamados actos solemnes de solem-
a la normativa vigente, que formula una clara dis- nidad relativa. Sin embargo, la nueva disposicin
clarifica con adecuada perfeccin tcnica los lla- Asimismo, el artculo incluye dentro de la ca-
mados actos jurdicos de solemnidad relativa tegora de instrumento particular propiamente
donde la forma no reviste el carcter de rgida y dicho lo que la doctrina ha definido como docu-
absoluta sino atenuada pues su omisin, si bien mento, entendido este como aquel instrumento
hace perder el efecto propio del acto, genera como representativo no de una declaracin de voluntad
contrapartida una obligacin de hacer que con- sino de hechos o cosas.
siste en el cumplimiento de la forma estipulada
por la ley. Sin embargo, el dispositivo mencionado pre-
senta cierta vaguedad, sobre todo cuando la norma
III.A.2. El instrumento y la firma utiliza de manera demasiado amplia el vocablo
palabra que a nuestro entender engloba cual-
III.A.2.1. El concepto de instrumento en el nuevo quier registro de la expresin oral o escrita del ser
rgimen legal humano distinta de aquella plasmada en formato
papel como por ejemplo los CD, DVD o las mo-
El Cdigo Civil y Comercial Argentino introduce dernas formas de comunicacin a travs de redes
una regulacin mucho ms orgnica y depurada sociales como Facebook, Twitter o Whatsapp.
de los instrumentos pblicos y privados. Sin em-
bargo algunas de sus modificaciones son pasibles Es importante destacar que los registros de la
de crtica. palabra a los que se refiere el art. 287 del C.C.C.A.
tienen que reflejar la expresin de la voluntad hu-
Bsicamente la novedad trasunta por la con- mana pues, de lo contrario, si receptan hechos o
sagracin de los instrumentos particulares que cosas distintas, este supuesto resultara encua-
reemplaza a la vieja categora del C.C. denomi- drado en la figura de registro visuales o auditivos
nada instrumento privado. Adems, esta reforma de cosas o hechos que son supuestos distintos.
traslad a la parte general del acto jurdico un as-
pecto que formaba parte solamente del contrato, Por su parte, el vocablo informacin desde
tal como suceda en el Cdigo Civil en su art. 1190 nuestra mirada posee un significado mucho ms
cuando regulaba a los fines probatorios el ins- restringido que el vocablo palabra supra referen-
trumento particular sin firmar, lo cual nos parece ciado pues significa el acto de entregar o dar no-
correcto desde el punto de vista metodolgico, ticia de algo plasmado en un formato distinto del
con todo lo que ello implica. papel tal como puede suceder con los portales o
sitios web.
Ahora, en materia de instrumentos la ley dis-
tingue entre pblicos y particulares. A su vez dentro Advirtase que la enumeracin que realiza la
de esta segunda categora el art. 287 C.C.C.A. con- norma de los instrumentos particulares es mera-
sagra dos subespecies: el privado que es aquel que mente enunciativa pues luego de conceptualizar
se encuentra firmado y el particular propiamente la figura, la propia ley acto seguido se encarga de
dicho que es aquel que carece de firma y vale como dejar en claro que los supuestos all contemplados
tal solamente a los fines probatorios. son algunos de otros tantos que pueden presen-
tarse en la prctica.
En este sentido el art. 287 dispone que: Los ins-
trumentos particulares pueden estar firmados o no. III.A.2.2. La firma
Si lo estn, se llaman instrumentos privados.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial introdujo
Si no lo estn, se los denomina instrumentos par- una importante modificacin en el rgimen de la
ticulares no firmados; esta categora comprende firma, incorporando al signo como un elemento
todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, de expresin de la voluntad e imputacin de au-
los registros visuales o auditivos de cosas o hechos tora del documento. Dispone el art. 288 C.C.C.A.:
y, cualquiera que sea el medio empleado, los regis- La firma prueba la autora de la declaracin de
tros de la palabra y de informacin. voluntad expresada en el texto al cual corresponde.
Debe consistir en el nombre del firmante o en un
En nuestra opinin esta norma es amplia en ex- signo.
ceso pues engloba dentro de la categora de ins-
trumento particular no solamente los escritos im- En los instrumentos generados por medios elec-
presos carentes de firma, que por lo general son trnicos, el requisito de la firma de una persona
los casos que suelen darse con mayor frecuencia queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que
en la prctica, sino tambin cualquier registro de asegure indubitablemente la autora e integridad
la palabra y de informacin. del instrumento.
Es importante remarcar que el nuevo rgimen En efecto, el anlisis del juez deber tener en
legal contradice lo que el antiguo art. 1012 del C.C. cuenta, entre otros elementos, las pautas cualita-
estableca respecto de la imposibilidad de utilizar tivas que el artculo supra referenciado establece,
el signo como firma, sin perjuicio de que la doc- que no hacen ms que corroborar nuestras afir-
trina prcticamente de manera unnime acep- maciones vertidas anteriormente en lo que se re-
taba en aquel entonces su utilizacin apoyada en fiere al principio de integracin que consagra el
la nota al art. 3969 donde Vlez Sarsfield conside- nuevo Cdigo.
raba como elemento determinante de la validez de
la firma la habitualidad del trazo olgrafo. De all entonces que para alcanzarse esta meta
se debern tomar en cuenta, entre otros aspectos,
Queda por considerar, finalmente, la funcin la congruencia entre lo sucedido y narrado, la pre-
que cumple la firma. Este elemento se inserta cisin y claridad tcnica del texto, los usos y prc-
dentro de una temtica relacionada con la prueba ticas del trfico, las relaciones precedentes, la
de la existencia de la declaracin de voluntad e confiabilidad de los soportes utilizados y de los
imputacin de autora del documento al firmante. procedimientos tcnicos que se apliquen, etc.
Como puede advertirse entonces, la firma no es
concebida como un requisito de perfecciona- Calibrada de tal modo la cuestin, va de suyo
miento del acto jurdico, tal como sucede en el de- que la norma en comentario se relaciona con las
recho francs, sino ms bien como una formalidad facultades de apreciacin de los hechos pri-
a los fines probatorios. vativa de los jueces donde la falta de explicita-
cin y cumplimiento de las pautas cualitativas
III.A.3. La prueba del acto jurdico referidas a la interpretacin del instrumento par-
ticular no firmado no constituye actualmente un
Al igual que lo sealado para la forma esti- error in procedendo sino una cuestin que hace a
mamos necesario que el anlisis de la prueba de la fundamentacin y motivacin suficiente del de-
los contratos est precedido de las principales cisorio que lo descalifica como acto jurisdiccional
connotaciones que encontramos de esta cuestin vlido.
en el acto jurdico.
IV. La forma y la prueba en la teora general
Desde esta perspectiva debemos tener en del contrato
cuenta que el Cdigo Civil y Comercial Argentino
introduce en el art. 319 una novedad interesante IV.A.1. La forma del contrato
de destacar. En efecto la norma instaura, con-
forme una perspectiva sustancial, un cmulo de Los principales aspectos vinculados a la forma
directivas y principios de ndole procesal encami- del contrato se encuentran previstos en los arts.
nadas a lograr una adecuada tarea de valoracin, 969, 1015 y 1016 del C.C.C.A. Las connotaciones
interpretacin y fundamentacin por parte del ms importantes son:
juez acerca de la eficacia probatoria de los instru-
mentos particulares no firmados. a) El nuevo rgimen desarrolla una teora ge-
neral elaborada en base a los mismos principios
En efecto dispone el art. 319 C.C.C.A.: El que rigen para la forma del acto jurdico, con la
valor probatorio de los instrumentos particulares salvedad de algunas cuestiones introducidas es-
debe ser apreciado por el juez ponderando, entre pecficamente.
otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y
narrado, la precisin y calidad tcnica del texto, b) El Cdigo Civil y Comercial Argentino,
los usos y prcticas del trfico, las relaciones pre- dentro de la clasificacin de los contratos intro-
cedentes y la confiabilidad de los soportes uti- duce los denominados contratos formales. As
lizados y de los procedimientos tcnicos que se lo dispone el art. 969 C.C.C.A.: Los contratos
apliquen. para los cuales la ley exige una forma para su va-
lidez, son nulos, si la solemnidad no ha sido satis-
El fundamento de esta norma anida en deter- fecha. Cuando la forma requerida para los con-
minados intereses superiores de ndole constitu- tratos, lo es slo para que stos produzcan sus
cional, donde las proyecciones del principio repu- efectos propios, sin sancin de nulidad, no quedan
blicano de razonabilidad y fundamentacin lgica concluidos como tales mientras no se ha otorgado
y legal de las sentencias se debe calibrar, en este el instrumento previsto, pero valen como contratos
caso, en torno a la forma y el modo con que el ma- en los que las partes se obligaron a cumplir con la
gistrado valor la eficacia probatoria de los instru- expresada formalidad. Cuando la ley o las partes
mentos particulares no firmados. no imponen una forma determinada, sta debe
constituir solo un medio de prueba de la celebra- ponen las leyes procesales, excepto disposicin legal
cin del contrato. que establezca un medio especial.
Si se comparan las directivas de esta norma con Los contratos que sean de uso instrumentar no
las del derogado Cdigo Civil, advertimos con fa- pueden ser probados exclusivamente por testigos.
cilidad una clara diferencia entre ambos cuerpos
normativos: el nuevo rgimen, mediante la intro- A partir de este precepto resulta indubitable que
duccin expresa de la categora de contratos for- como principio general la prueba de los contratos
males, elimina la regulacin tcita que sobre la se rige por las reglas de la sana crtica y se admite
materia efectuaba el Cdigo Civil en sus arts. 1184, por ello cualquier elemento probatorio.
1185 y 1187, entre otros, que aludan, por ejemplo,
a la ineficacia de la compraventa si no se cumpla Sin embargo, tambin se implementa un r-
con la formalidad estipulada. gimen probatorio del contrato basado en las re-
glas probatorias que se desprenden del razona-
c) El nuevo cdigo, cuando consagra la obligato- miento judicial construido sobre la base de la sana
riedad de la forma lo hace distinguiendo la forma crtica racional.
solemne absoluta de la relativa.
De este modo, los medios probatorios del con-
As entonces cuando la solemnidad es impuesta trato producidos en la causa debern ser ponde-
por la ley de manera insalvable, su omisin en- rados por el juez atendiendo a lo que la jurispru-
gendra en el contrato un vicio de ineficacia estruc- dencia y doctrina opinen sobre su idoneidad.
tural originaria que conspira su validez.
Este razonamiento comulga con la opinin de
Por su parte, tratndose de contratos investidos Peyrano quien de manera reciente ha sostenido
de una solemnidad relativa, el nuevo rgimen es- esta distincin efectuada entre la sana crtica y las
tablece una consecuencia distinta y menos drs- reglas que derivan de ella.
tica que la dispuesta para los contratos solemnes
de solemnidad absoluta. En efecto, en los casos Cuando se invoca la sana crtica, sostiene el dis-
de contratos bajo solemnidad relativa, la inobser- tinguido jurista, ...habitualmente ello obedece a
vancia de la forma si bien no trae aparejado per se que se procura justificar una valoracin atpica o
su nulidad produce, como principal consecuencia una interpretacin heterodoxa del derecho proba-
jurdica, la generacin de una obligacin de hacer torio. Cuando se repiten soluciones similares ins-
que recae sobre la parte obligada a cumplir la for- piradas en la sana crtica se consolida una regla de
malidad estipulada porque de lo contrario, el con- la sana crtica.
trato no producir sus efectos propios.
Concebida de tal modo la cuestin, la imple-
d) Finalmente advertimos que el principio de mentacin de este sistema de valoracin proba-
libertad de formas aparece nuevamente en ma- torio significar un desafo importante para cons-
teria de contratos en el art. 1015 C.C.C.A. con la truir las reglas sobre las cuales se podr ponderar
novedad de que el art. 1016 C.C.C.A. dispone la la eficacia probatoria.
extensin de los efectos de la forma del contrato a
las modificaciones ulteriores que las partes le in- Por otra parte cabe destacar que la norma eli-
troduzcan, con excepcin de aquellas meramente mina el antiguo art. 1190 del C.C. que estableca
accesorias o secundarias, expresin que a nuestro los diversos medios probatorios del contrato. Lo
entender debe ser calibrada en la medida que ellas que se consagra ahora es una regla de carcter ge-
no modifiquen elementos esenciales del contrato. neral cuya finalidad es uniformar las bases sobre
las que se funda la prueba del contrato, delegando
IV.A.2. La prueba del contrato a las normas procesales las pautas para su produc-
cin.
En materia de prueba del contrato encontramos
en el nuevo ordenamiento la clara consagra- Finalmente, es importante sealar que dentro
cin del sistema de valoracin judicial basado en de esa tendencia a la libertad de pruebas que
las reglas de la sana crtica. As lo dispone el art. adopta el Cdigo Civil y Comercial Argentino, se
1019 C.C.C.A. en cuanto dispone: Los contratos establece una nueva cuestin: la posibilidad de
pueden ser probados por todos los medios aptos probar la existencia del contrato a travs de tes-
para llegar a una razonable conviccin segn las tigos, sin la limitacin que contena el Cdigo de
reglas de la sana crtica, y con arreglo a lo que dis- Vlez Sarsfield.
Sin embargo, esta posibilidad no es absoluta querida a los fines probatorios pueden ser pro-
pues se encuentra limitada a los usos del lugar, de bados por otros medios, inclusive por testigos, si
all que cuando se acostumbre instrumentar el ne- hay imposibilidad de obtener la prueba de haber
gocio por escrito la prueba testimonial ser insu- sido cumplida la formalidad o si existiese prin-
ficiente. cipio de prueba instrumental, o comienzo de
ejecucin.
Deberemos ponderar entonces los usos y cos-
tumbres del lugar para poder determinar si a los Se considera principio de prueba instrumental
fines probatorios la omisin de instrumentacin cualquier instrumento que emane de la otra parte,
escrita del contrato puede ser suplida por testigos. de su causante o de parte interesada en el asunto,
que haga verosmil la existencia del contrato.
Una cuestin distinta sucede con la prueba de
los contratos formales estipulada en el art. 1020 En base a ello el punto de partida debe ser ubi-
C.C.C.A. El tema asume un relieve particular si lo cado en derredor de los siguientes criterios: la im-
comparamos con el rgimen actual comparado posibilidad de obtener la prueba, el principio de
con el anterior, pues ahora en caso de incumpli- prueba instrumental o el comienzo de ejecucin
miento de la forma prescripta para el contrato, las del contrato.
partes podrn acreditar su existencia por otros
medios inclusive por testigos, extremo este ltimo Se trata de tres presupuestos que habilitan a
que no estaba comprendido en el C.C. de Vlez las partes poder acreditar la existencia del con-
Sarsfield. trato por otros medios, incluida la testimonial,
cuando la prueba del mismo es imposible de
Para ello el presupuesto de hecho que actual- obtener. Este supuesto no debe ser confundido
mente consagra la norma es la acreditacin de la con el del art. 1019 C.C.C.A. pues aqu el ante-
imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cedente fctico necesario para la procedencia
cumplida la formalidad o si existiese principio de de la prueba testimonial anida en la imposibi-
prueba instrumental o comienzo de ejecucin del lidad de obtener la prueba, extremo que deber
contrato. ser ponderado caso por caso pues el antiguo
art. 1192 del C.C. que especificaba los supuestos
En este sentido dispone el art. 1020 C.C.C.A.: de imposibilidad fue eliminado del rgimen
Los contratos en los cuales la formalidad es re- actual.u
El fenmeno de la incorporacin
de terceros al contrato
POR Gonzalo Sozzo
SUMARIO: I. Introduccin. II. Primera parte. El nuevo contexto de anlisis de los efectos del con-
trato. III. Segunda parte. Incorporacin de terceros al contrato: la expansin excepcional de los efectos
directos a terceros.
I. Introduccin que la categora incorporacin de terceros al con-

trato ha sido incluida en el nuevo Cdigo, que re-
El Cdigo Civil de Vlez Sarsfield se ocup ex- gulado adecuadamente las ideas consolidadas en
plosivamente de regular la idea de efecto relativo la doctrina y jurisprudencia, sin embargo, en otro
del contrato y sus consecuencias. Por el contrario plano, puede tambin sostenerse que el mismo
no se encarg sistemticamente de la problem- Cdigo da cabida a una mirada en la cual la incor-
tica de los efectos del contrato sino solo de fi- poracin de terceros al contrato aparece como un
guras aisladas tales como el contrato a favor de fenmeno ms complejo, amplio y an en cons-
terceros; diversos mecanismos tcnicos que per- truccin.
miten transmitir o expandir efectos hacia sujetos
que no son partes; tampoco delimit con claridad II. Primera parte. El nuevo contexto de
los conceptos de partes, terceros, terceros intere- anlisis de los efectos del contrato
sados, etc.
El fenmeno de la incorporacin de terceros
El Cdigo Civil y Comercial 2014 en la lnea del al contrato
Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de 1998 se
ocupa de regular los efectos el contrato de manera Desde una perspectiva sociolgica puede sea-
sistemtica previendo la situacin de los efectos larse que el fenmeno socio jurdico de la incor-
as en el Captulo 9, Seccin 1 (arts. 1021 a 1024 poracin de terceros al contrato es muchsimo
inclusive) se ocupa de definir el efecto relativo ms amplio y variado que lo que se ha regulado en
(art. 1021); la situacin de los terceros (art. 1022); la mencionada Seccin 2 y que el nuevo Cdigo
define quienes son parte de un contrato (art. 1023) Civil y Comercial de la Nacin da cuenta de ello en
y la expansin de los efectos a los sucesores y sus otras reglas situadas en otras partes del articulado.
lmites (art. 1024). y luego en la seccin 2 (arts.
1025 a 1030) desarrolla la regulacin las figuras Existen diferentes fenmenos producto de las
especficas que tradicionalmente la dogmtica ha exigencias contemporneas de los mercados que
vinculado a la incorporacin de terceros al con- han generado tcnicas jurdicas que para darles
trato recogiendo las observaciones que la doc- respuesta ensayan diferente mecanismos me-
trina civilista y la experiencia jurisprudencial ve- diante los cuales terceros resultan vinculados al
nan marcando para cada una de estas figuras. contrato.
En este artculo se desarrollan los aspectos tc- As por ejemplo, el fenmeno de la terciariza-
nicos de la nueva regulacin en la Seccin 2 del cin se ha traducido de diversas maneras en el
Captulo 9 (arts. 1025 a 1030) que se ocupan del las campo jurdico, una de las cuales es el subcon-
figuras que permiten la incorporacin de terceros trato o el simple expediente de adquirir materiales
al contrato. La idea central que se desarrolla es o servicios para una obra ajena por parte del lo-
cador de obra, situacin que ya visualizaba el an- Finalmente el ingreso de terceros puede pro-
tiguo artculo 1645 del Cdigo Civil de 1869(1). ducirse no a nivel del ingreso formal como parte
a posteriori del perfeccionamiento ni para la eje-
Otra situacin vecina a la anterior es la de la in- cucin sino para solicitar la no ejecucin o la
corporacin por parte del deudor de terceros en la cesacin de la ejecucin o la responsabilidad por
ejecucin de diferentes tramos de su prestacin, daos por la ejecucin. Son los casos que permiten
vgr., el productor de una mercadera que la vende hoy los derechos de incidencia colectiva como
y para entregarla contrata a una empresa trans- los denomina el Cdigo Civil y Comercial de la
portista o que organiza un servicio post venta Nacin apropindose del lenguaje constitucional
para sus productos con empresas que se ocupan (art. 14) y las acciones que para la defensa de los
del mantenimiento y la reparacin(2). mimos existen, en la Constitucin Nacional, al am-
paro colectivo; en la ley General del Ambiente (Ley
Todos estos casos ingresan de una u otra ma- N 25675), el denominado amparo ambiental, en
nera en una teora de la conexidad contractual. la ley de defensa del consumidor (Ley N 24.240)
la accin de clase, en el Cdigo Civil y Comer-
Los ejemplos anteriores no agotan la lista: hay cial 2014 la accin general de prevencin del dao
que considerar adems (a) las situaciones en las (art. 1710).
que los terceros forman parte de un fenmeno
agregativo: por ejemplo, cuando se sede una La consideracin de estos fenmenos en con-
deuda sin liberacin se produce un fenmeno junto es til para comprender el nuevo contexto
de agregacin de un tercero con funcin de ga- en el que se encuentra la cuestin de los efectos
ranta(3); o (b) cuando en los contratos abiertos del contrato, producto de nuevos problemas a los
comnmente los contratos asociativos(4) a que es necesario dar respuesta. El problema cen-
posteriori del perfeccionamiento se permite el in- tral del s. xix era disear el aislamiento del con-
greso de nuevas partes. (c) merece tambin una trato; blindarlo respecto de las dems relaciones,
breve mencin aqu la cuestin de la necesidad incluso las otras relaciones contractuales de los
de sustituir partes permitiendo el ingreso de ter- mismos sujetos, el objeto fue construir el para-
ceros, un fenmeno no antojadizo sino necesario digma del contrato discontinuo(5). El problema
en los contratos de larga duracin de consumo, central hoy es el inverso: revincular el contrato
vgr., cuando se autoriza en los contratos de medi- permitiendo un nivel de apertura razonable en
cina prepaga la sustitucin de un prestador o por situaciones que as lo requieren, por ello el prin-
otro. cipio del efecto relativo aparece junto a sus ex-
cepciones y en el contexto de un Cdigo que re-
(1) La doctrina y la jurisprudencia en Argentina que
conoce los contratos conexos (art. 1073 a 1075) los
trataron este problema lo objetivaron como una cuestin contratos de larga duracin (art. 1011), los dere-
de accin directa y procuraron establecer reglas deri- chos de incidencia colectiva, etc.
vadas que contemplaran la compleja situacin que se
genera en estos casos en los cuales suele haber incluso
un concurso preventivo o quiebra del empresario. Desde La incorporacin de terceros en la ejecucin
una perspectiva terica contempornea el caso puede del contrato
ser tratado a partir de la teora de la conexidad contrac-
tual. Fuera de la seccin que el Cdigo civil y comer-
(2) Este problema ha sido focalizado por la doctrina y cial de la Nacin 2014 dedica a la incorporacin
jurisprudencia como un problema de responsabilidad de los terceros al contrato (arts. 1025 a 1030), en
por el hecho del tercero pero en la rbita contractual; se la regulacin de las obligaciones de actividad(6), se
lo ha desarrollado bajo la idea de la teora de la estruc-
tura de la obligacin. Contemporneamente, como en
el caso anterior, la teora del contrato ofrece otro marco (5)Porto Macedo, Ronaldo, Contratos relacionais,
para pensar la cuestin: la teora de los contratos co- Ed. Renovar, Brazil, 1998.
nexos. (6) Se lee en los fundamentos del proyecto de 1998:
(3) Ahora la situacin aparece regulada en el artculo Adems, se prev que las partes pueden servirse de ter-
1632 del Cdigo Civil y Comercial 2014 2 prr.: Si el ceros para el cumplimiento de las obligaciones objeto
acreedor no presta conformidad para la liberacin del del contrato, si ellas no requieren su prestacin per-
deudor, el tercero queda como codeudor subsidiario. sonal. El Proyecto de Cdigo nico de 1987 propuso in-
(4) La existencia de esta categora de contratos es am- corporar este texto como artculo 521 del Cdigo Civil:
pliamente reconocida por la doctrina, entre otros, vgr., El obligado responde por los terceros que haya intro-
Fontanarrosa, Rodolfo, Derecho comercial Argentino, ducido en la ejecucin de la obligacin; el mismo cri-
T. II, Ed.: Zavala, Bs. As., 1979, pg. 97. terio resulta del Anteproyecto de 1954 (artculo 859), y
Gonzalo Sozzo | 133
introduce una regla de enorme relevancia terica La posicin del tercero que se incorpora al
y prctica, es el artculo 776 que dice: Incorpora- negocio
cin de terceros. La prestacin puede ser ejecutada
por persona distinta del deudor, a no ser que de la Clsicamente la dogmtica ha diferenciado los
convencin, de la naturaleza de la obligacin o de efectos desde el punto de vista subjetivo y obje-
las circunstancias resulte que ste fue elegido por tivo(7). Como se sabe la idea de efectos desde el
sus cualidades para realizarla personalmente. Esta punto de vista subjetivo responde a la pregunta
eleccin se presume en los contratos que suponen de a quin se obliga que resulta ser por ende,
una confianza especial. parte del contrato; luego el anlisis de los
efectos del contrato desde el punto de vista obje-
La regla se inspira en el artculo 727 del proyecto tivo exige plantearse la cuestin acerca de cul es
de 1998 que sealaba: Incorporacin de terceros. la materia regulada por el contrato(8).
El deudor de la obligacin de hacer tiene derecho a
valerse de terceros para realizar la actividad com- La cuestin de los efectos desde la perspec-
prometida. Sin embargo, no puede delegar la acti- tiva objetiva tiene sus problemas. En una primera
vidad principal si de lo estipulado, o de la ndole de aproximacin suele decirse que efecto del contrato
la obligacin, resulta que fue elegido por sus cuali- es aquello que dimana del contrato, lo que tras-
dades para realizarla personalmente. Esta eleccin luce la dificultad para delimitar la idea. El primer
se presume en los contratos que suponen una con- problema es que clsicamente se ha limitado la
fianza especial. nocin de efectos del contrato a la de la creacin,
modificacin, transmisin o extincin de obliga-
ciones. Sin embargo hoy se sabe que el contrato
A esta situacin hice referencia en el ttulo anno produce solo obligaciones sino tambin liber-
terior. La norma responde estrictamente a las tades, competencias y derechos subjetivos credi-
necesidades que devienen de las prcticas con- torios, esto es, obligaciones, deberes anexos, y su
temporneas caracterizadas por la presencia de virtualidad como ttulo para adquirir un derecho
organizaciones empresariales que ejecutan las real, son efectos del contrato. El segundo pro-
prestaciones de hacer (empresas de seguridad, blema es el relativo a la fuente de los efectos. Cl-
empresas de medicina prepaga, empresa de ser- sicamente se entenda por efectos aquello que se
vicios de internet y cable) y de consumidores que
eligen la empresa pero no los prestadores concre-
tasen su zona o ciudad y ven cmo terceros son in- (7) Explica Garca Amigo que la eficacia contractual
troducidos por la organizacin principal para eje- puede manifestarse en un plano constitutivo crear,
cutar tramos de sus prestaciones que pueden ser modificar o extinguir las relaciones contractuales jur-
inherentes al foco de la actividad misma o perif- dicas o en un plano normativo regulacin de aque-
ricos. llas relaciones, los efectos del contrato se concretan en
la creacin de relaciones jurdicas contractuales y/o en
En definitiva la disposicin del Cdigo ensaya la creacin de parte ms o menos amplia, por que no
una respuesta que intenta establecer ciertos l- permita ms la ley o por que no lo hacen ms amplia-
mites basados en el carcter intuito personae de la mente las partes de la norma reguladora de las rela-
obligacin, el nivel de expertise y cualidades per- ciones jurdicas creadas por el propio contrato, o por otro
sonales y en la confianza en la persona del pres- contrato; por tanto, el contrato puede tener una eficacia
tador. constitutiva o subjetiva: constitucin de relaciones ju-
rdicas contractuales y una eficacia normativa u ob-
jetiva: creacin de parte de la norma reguladora de la re-
lacin jurdica concreta (Garca Amigo, Manuel, ob. cit.,
ob. cit., pg. 323).
(8) En la doctrina espaola se le da el nombre de efi-
fue apoyado por las IV Jornadas Bonaerenses de De- cacia reglamentaria (Luis Diez Picazo) o eficacia nor-
recho Civil (Junn, 1990) y por las Jornadas de respon- mativa. Lo cual significa que se realiza una instaura-
sabilidad por daos en homenaje al doctor Jorge Busta- cin de la reglamentacin de intereses contenida en
mante Alsina (Buenos Aires, 1990). El texto del Proyecto el contrato y la elevacin de dicha reglamentacin a la
de Cdigo nico fue repetido a la letra por el Proyecto categora de precepto jurdico. Por ello de manera in-
de la Comisin Federal de la Cmara de Diputados de mediata, el efecto del contrato conste en la necesidad
1993 (artculo 521). El Proyecto del Poder Ejecutivo de de que las partes ajusten su conducta ulterior a esta
1993 sigue la misma idea, al establecer la responsabi- reglamentacin(Diez Picazo, Luis, ob. cit. pg. 417). En
lidad refleja del deudor por las personas de las cuales una palabra: se crea una norma reguladora de la relacin
se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones contractual que es un verdadero precepto para las partes
(artculo 1584). (...obliga como la ley misma, Art. 1197 C.C.).
crea por la voluntad de las partes contratantes. En de consumo de lay (vgr. art. 5 L. 24.240, del que de-
otras palabras el efecto de un contrato consista en riva el deber de seguridad y art. 4 Ley 24.240 que
volcar a la realidad lo querido por las partes. Esta sienta el deber de informacin)(11).
idea ha sido superada, hoy se sabe que los efectos
del contrato dimanan tanto de la voluntad de las Tradicionalmente se sostuvo que efectos del
partes como de otras fuentes como la ley o los usos contrato son las obligaciones. Modernamente se
y costumbres en ciertos casos(9). Diez Picazo deno- piensa que el derivado del contrato es ms amplio.
mina a estos ltimos efectos necesarios, a los que Incluye no solo obligaciones sino tambin liber-
divide a su vez en eficacia legal imperativa y efi- tades y facultades o competencias. Manuel Garca
cacia legal dispositiva o supletoria(10) . En defini- Amigo recuerda que: Dicha relacin contractual
tiva, el contenido de la ley contractual viene dado es distinta de la simple relacin obligatoria, consti-
por: (a) lo que las partes han pactado (artculo tuida sta por el derecho de crdito de una persona
1197 C. C. 1869); (b) lo que la ley impone impera- (acreedor) frente a otra (deudor). La relacin obli-
tivamente; (c) lo que la ley recomienda a travs de gatoria simple viene a ser parte la ms impor-
normas dispositivas; (d) y por los usos y costum- tante y, en algunos casos, la totalidad del conte-
bres (art. 17 C.C. 1869). nido de la relacin contractual, como un elemento
integrante de la misma. Por eso calificamos a la re-
Recuerda bien Luis Diez Picazo que el contrato lacin contractual de compleja, compuesta la ms
no crea (modifica, transmite, etc.) solamente de- de las veces de relaciones obligatorias compren-
rechos subjetivos, como se deca clsicamente; didas en aquella, las cuales gozan de sustantividad
sino que En virtud del contrato se crean o se mo- aunque no siempre de autonoma plena(12).
difican otros contenidos jurdicos (a ms de los de-
rechos subjetivos, el parntesis es nuestro) Se crean Desde otro ngulo la eficacia del contrato puede
o se modifican deberes jurdicos y obligaciones, as observarse atendiendo a cmo incide sta en los
como facultades, titularidades o poderes que no sujetos que intervienen en su celebracin o res-
son tcnicamente derechos subjetivos. Tratando de pecto de los cuales produce a posteriori algn
buscar una frmula ms precisa, se ha dicho que el efecto. A esta ptica se la denomina eficacia subje-
contrato se mueve en torno a relaciones jurdicas. tiva del contrato y tambin tiene sus propios pro-
La eficacia del contrato consiste en crear, modificar blemas algunos de los cuales enunci ms arriba,
o extinguir relaciones jurdicas. An sin negar que sin embargo esta digresin en torno a los efectos
esta frmula sea para la mayor parte de los casos sa- objetivos del contrato sirve para tomar nota de
tisfactoria, el mbito del contrato puede ser mayor que cuando un tercero se incorpora al contrato
an: afecta incluso a situaciones jurdicas que no ello significa simplemente que queda obligado,
son autnticas relaciones jurdicas (Pg. 418). En sino que goza tambin de las facultades que prev
la misma lnea Garca Amigo explica que el con- el negocio as como de las libertades que el con-
trato produce efectos subjetivos creando una re- trato crea y ve restringidas sus competencias en la
lacin jurdica contractual. Ahora bien, cabe pre- medida que el contrato as lo establezca.
guntarse: cul es el contenido de dicha relacin?
En primer lugar los deberes y crditos de presta- La necesidad de diferenciar los tipos de
cin, es decir los que encierran cada una de las efectos para apreciar la posicin de los terceros
obligaciones nucleares del contrato, por ejemplo, en relacin al contrato
en la compraventa, el derecho a la cosa cierta y el
deber de entregarla. En segundo lugar las facul- El principio del efecto relativo del contrato tuvo
tades contractuales, como por ejemplo, la de reuna funcin histrica que no mantiene ms. En el
solver el contrato, de rescindirlo, de solicitar su re- marco de la teora contractual liberal del s. XIX fue
visin, de peticionar para que se declare la nulidad el elemento tcnico que permiti discontinuar
del mismo, etc. En tercer lugar, encontramos en el las relaciones contractuales entre s, contempo-
contenido de todo contrato deberes accesorios rneamente la dogmtica ius privatista entiende
que en los contratos paritarios dimanan del prin- que este principio no puede llevar a considerar a
cipio de la buena fe (Art. 1198 C.C. 1869) y en los cada contrato como un fenmeno aislado y dis-
continuo. Por el contrario, sostiene que se ha pro-
ducido una cierta flexibilizacin del principio del
(9) Diez Picazo, Luis, Fundamentos del derecho civil
patrimonial. Introduccin a la teora del contrato, Tomo
I, Ed.: Civitas, Madrid, Espaa, 1996, pg. 415 y 416. (11)Garca Amigo, Manuel, Teora general de las
(10)Diez Picazo, Luis, Fundamentos del derecho obligaciones y contratos, Ed.: Mc Graw Hill, Espaa,
civil patrimonial. Introduccin a la teora del contrato, 1995, pg. 370 a 372.
Tomo I, Ed.: Civitas, Madrid, Espaa, 1996., Pg. 416. (12) Garca Amigo, Manuel ob. cit., pg. 369.
Gonzalo Sozzo | 135
efecto relativo de los contratos(13); ello es as pues Por ello, es importante contextualizar la regla ge-
el contrato es una realidad social incontrastable neral partiendo de la base de una clasificacin
y en ese sentido oponible y adems pues si todo dogmtica de los efectos del contrato.
negocio produce efectos indirectos existe cone-
xidad de todo contrato con la trama contractual Ello es as pues clasificar a los efectos del con-
universal preexistente. En efecto, todo contrato en trato lo que nos permitir aclarar el verdadero
tanto hecho social viene a insertarse en una red significado de la relatividad de los efectos y de-
contractual universal que ya existe y en la que, in- terminar cules alcanzan a las partes y, principal-
defectiblemente, incide produciendo efectos in- mente, cules a los terceros en:
directos sobre esos negocios anteriores. En fin, el
contrato no se encuentra asilado, sino que todo 1) Efectos directos: consisten fundamental-
contrato se vincula con una trama contractual uni- mente en la creacin del deber de observancia de
versal preexistente de gran amplitud y carcter di- la regla contractual. La regla es que estos efectos
fuso a la que se agrega y con la cual, por tanto, se solo alcanzan a las partes y, excepcionalmente, a
conecta. terceros, por ejemplo, en los casos de contratos a
favor de terceros(17);
La temtica de la conexidad contractual se
suele decir ha puesto en crisis el principio del 2) efectos indirectos: es aquel que se desarrolla
efecto relativo de los contratos (arts. 503, 1195 y a travs de las situaciones creadas o modificadas
1199 Cd. Civ.) que, siendo la base sobre la cual en por el contrato(18);
los cdigos decimonnicos se disearon las dife-
rentes esferas de efectos del contrato en relacin a 2) A. (indirectos) reflejos: cuando el contrato re-
los sujetos, aparece como el principal obstculo(14) percute en otra relacin contractual conexa, vgr.
para la aceptacin de la teora de la conexidad o lo que ocurre en la relacin afianzada influye en
vinculacin contractual, fundamentalmente en el contrato de fianza (arts. 523 y 525 C.C. 1869), lo
relacin a la expansin de efectos(15). Lo dicho me- mismo en el contrato derivado.
rece una breve explicacin. 2) B. (indirectos) provocados: cuando el con-
Como seal el Cdigo Civil de 1869 estableca trato es el fundamento de una pretensin de las
con firmeza el principio del efecto e relativo de partes hacia los terceros o viceversa(19). La regla
los contratos lo que significa que el contrato pro- es que estos efectos se producen frente a terceros;
duce efectos solo entre partes y no puede benefi- son ejemplos de este tipo de incidencia: los casos
ciar ni perjudicar a terceros. En la frmula actual de oponibilidad y de utilizabilidad(20), vgr. El
el principio se dice que se trata de una regla ge- acreedor, por ejemplo, se sirve del negocio de ad-
neral por el cual El contrato slo tiene efecto quisicin celebrado por su deudor con otra per-
entre las partes contratantes; no lo tiene con res- sona a fin de proceder a ejecutar su crdito sobre los
pecto a terceros, excepto en los casos previstos por bienes adquiridos(21). Vinculado con stas subespe-
la ley (art. 1021). cies de efectos se ha dicho tambin que: Por lo que
respecta a la existencia del contrato en s, es decir,
Ahora bien, cuando se dice que el contrato pro- como hecho, es siempre oponible a terceros; si bien
duce efectos solo entre partes debe considerarse como tal hecho de relevancia jurdica debe ser pro-
que se esta haciendo referencia solo a los efectos bado por quien lo alegue, incluso por presunciones.
directos y significa que el contrato solo regula la re- Incluso el hecho de la inejecucin del contrato es
lacin de las partes(16). El principio delimita la es- igualmente oponible a los terceros. Igualmente es
fera de vinculaciones y regulacin del contrato. oponible siempre a los terceros la eficacia contrac-
tual en cuanto se concreta en la creacin de un de-
recho real: hipoteca, prenda, etc.(22).
(13) Trata este tema Noem Nicolau, Negocios jur-
dicos conexos en Trabajos del Centro N 2, Pto. 3, Ed.:
El principio nec prodest nec nocet complementa
U.N.R., Facultad de Derecho, Centro de Investigaciones el anterior: los contratos no pueden por un lado
de Derecho Civil, pg. 10.
(14) Lpez Fras, Ana, ob. cit., pg. 256 y sgtes.
(15) Tambin se relaciona estrechamente con la te- (17) Diez Picazo, Luis, ob. cit., pg. 426.
mtica de la tipicidad contractual y, especialmente, con (18) Diez Picazo, Luis, ob. cit., pg. 426.
el problema de los contratos atpicos mixtos. (19) Diez Picazo, Luis, ob. cit., 425 426.
(16)Diez Picazo, Luis, Fundamentos del derecho (20) Diez Picazo, Luis, ob. cit., pg. 429.
civil patrimonial, T. II, Ed.: Civitas, Madrid, 1993, pg. (21) Diez Picazo, Luis, ob. cit., pg. 419.
426. (22) Garca Amigo, ob. cit., pg. 373.
perjudicar a terceros (Art. 1195 C.C.) ni oponr- que en nuestro pas ya tiene veinte aos, obliga
seles (art. 1199 C.C.) y, por otro, no pueden ser in- a abrir el crculo del contrato, pretendidamente li-
vocados por ellos (Art. 1199 C.C.). Que el contrato mitado a las partes, a una especie de dimensin
no pueda oponerse a terceros significa que los otor- colectiva.
gantes no pueden en sus preceptos de autonoma
crear obligaciones en cabeza de terceros. Y que el La dimensin colectiva del contrato implica re-
contrato no puedes por invocado por los terceros conocer que por un lado hay problemas comunes
implica que stos no pueden aducir derechos contra a diferentes contratantes que actan sobre la base
las partes otorgantes(23). No obstante como vimos de negocios homogneos y que lo que en u con-
en el punto anterior, en ocasiones las partes del trato se haga cuando tiene impactos hacia bienes
contrato pueden invocar y oponer el contrato a los comunes no puede quedar atenido al crculo de
terceros, no solo en el sentido de una oponibilidad las partes.
como realidad tangible que es, sino adems en si-
tuaciones concretas, vgr., cuando el contrato es Lo que la teora del contrato moderna identific
inscripto en los registros de la propiedad inmueble como una parte subjetiva individual o plurindivi-
o de muebles registrables(24). Paralelamente el con- dual aqu se redimensiona pues comienza a visibi-
trato puede ser invocado por terceros, vgr., cuando lizarse que ese contratante forma al mismo tiempo
se ejerce la accin subrogatoria. parte de un colectivo social: integra un grupo de
consumidores que tienen un mismo inters ju-
El impacto de la dimensin grupal del rdico afectado por una clusula o el ejercicio de
derecho privado sobre los efectos del contrato una facultad o derecho otorgado por el contrato a
los proveedores o la ejecucin de un contrato ene
En otras oportunidades he explicado qu es lo afecta o pone en riesgo un bien comn como el
que ocurre cuando la teora del contrato enfrenta ambiente.
los intereses supra individuales que versan sobre
bienes comunes(25), pero hay un aspecto que es III. Segunda parte. Incorporacin de terceros
muy importante: qu transformacin implican al contrato: la expansin excepcional de los
los intereses individuales homogneos y los in- efectos directos a terceros
tereses colectivos y difusos en la teora del con-
trato, y en particular sobre los efectos de los con- Las diferentes hiptesis tratadas aqu son casos
tratos en relacin a terceros? en donde excepcionalmente el contrato produce
efectos directos, resultando obligados ciertos ter-
Mi respuesta es que el mayor imanto pasa por ceros.
el descubrimiento de la homogeneidad, que es
lo mismo que decir el descubrimiento de la regu- 1) Contrato por tercero sin representacin
laridad y la incidencia de las legitimaciones ac-
El contrato a nombre de un tercero en el Cdigo
tivas basadas en intereses sobre bienes comunes
Civil de 1869.
que altera la idea de efectos del contrato que his-
tricamente hemos analizado bajo la perspec- Un primer instrumento tcnico para incorporar
tiva partes/terceros. En otros trminos: mientras a un tercero al contrato es el contrato a nombre
la teora contractual moderna aislaba cada ne- de un tercero sin su representacin. Aqu el sujeto
gocio a travs de la discontinuidad y desconexin contratante acta en nombre ajeno.
de un contrato respecto del otro y de los idearios
comunes, el reconocimiento constitucional de los Estos contratos estaban regulados por los
intereses individuales homogneos y colectivos artculos 1161 y 1162 del Cdigo Civil de 1869.
Conforme la regla del artculo 1161 se trata de un

(23) Stiglitz, Rubn, pg. 511. contrato nulo (es de ningn valor, art. 1161)(26) que,
(24) Alterini, Atilio A., ob. cit., pg. 429. por tanto, no obliga al falso representante (y no
(25)GONZALO SOZZO, Pasado, presente y futuro obliga ni al que lo hizo, art. 1161 C.C.); esta regla
del principio de orden pblico referido a los bienes co-
lectivos (del orden pblico al principio cosmopolita en el
derecho privado), en Revista de Derecho Privado y Co- (26) La doctrina agudamente haba remarcado que
munitario, N 2007-3. Ed.: Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, en ese caso media, con mayor precisin conceptual, un
Arg., pgs. 349 a 417. Sozzo, Gonzalo, Riesgos ambien- supuesto de ineficacia (no de nulidad) o de eficacia su-
tales (contratos creadores de riesgos y principio de pre- bordinada (condicin suspensiva) a ratificacin, Stiglitz,
caucin. Revista de Derecho Privado y Comunitario N Rubn, Contratos civiles y comerciales, Ed.: Abeledo
2008-2- Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa, Argentina, 2008. Perrot, Bs. As., pg. 513.
Gonzalo Sozzo | 137
fue corregida dogmticamente: en efecto, la doc- sado en un acto instituyente de la representacin.

trina ha sostenido que el falso procurador deber En una palabra, se trata de hacer funcionar aqu
responder precontractualmente por los daos y las reglas generales que rigen la representacin
perjuicios que ocasion al otro contratante (art. que ahora es regulada sistemticamente por el C-
1056 C.C.), con lo cual segn las reglas de al res- digo Civil y Comercial (arts. 358 a 381) lo cual, con-
ponsabilidad precontractual deba indemnizar el viene sealarlo, constituye un gran avance.
dao al inters negativo. Por supuesto, que este
contrato tampoco obliga al tercero (supuesto re- Luego la norma trae una segunda regla: si media
presentado). una ratificacin por parte del tercero, lo actuado
por el sujeto que celebr el contrato en nombre de
La regla se complementa con la establecida en el ese tercero, obliga al tercero(29); es decir, opera el
artculo siguiente: el tercero queda incorporado efecto directo de la representacin pues esta pre-
al contrato es decir queda obligado(27), en el su- sente una de las causa fuentes posibles del efecto
puesto excepcional, que ratifique lo actuado representativo: la ratificacin(30). La norma aclara
por el falsus procurator, en cuyo caso se convierte que la ratificacin puede ser expresa o tcita y que
en una gestin de negocios ajenos (Art. 1162 C.C.). es tcita cuando el tercero ejecuta las conductas
prestacionales de las obligaciones a su cargo ori-
El contrato a nombre de un tercero en el Cdigo ginadas en el contrato(31) pues de ello surge la vo-
Civil y Comercial 2014 luntad de aprobar lo actuado por el sujeto que
manifest la voluntad contractual(32).
El Cdigo Civil y Comercial 2014 lo regula en el
artculo 1025 bajo el titulo contratacin a nombre Esta regla sustituye la del artculo 1162 que esta-
de tercero. Segn la nueva regla legal Quien con- bleca un reenvo: habiendo mediado ratificacin,
trata a nombre de un tercero slo lo obliga si ejerce la posicin del falso procurador quedaba regida
su representacin. A falta de representacin sufi- por las reglas de la gestin de negocios ajenos.
ciente el contrato es ineficaz. La ratificacin ex- En el sistema actual es claro que la ratificacin
presa o tcita del tercero suple la falta de represen- hace aplicables a las relaciones entre el tercero
tacin; la ejecucin implica ratificacin tcita. y quien manifest la voluntad contractual en su
nombre en lo sucesivo, las reglas que rigen la re-
Lo que intenta regular el Cdigo es el orden presentacin(33).
de efectos hacia el tercero; he aqu un primer
avance en relacin al Cdigo de 1869: se coloca En materia de ratificacin el Cdigo Civil y Co-
el problema en el plano de la ineficacia y no de mercial tare una norma que es importante en el
la nulidad. Para ello lo que hace el Cdigo es su- caso: es el artculo 370 que refiere al Tiempo de
jetar este negocio a las reglas generales de la re-
presentacin: si existe representacin, el contrato
a nombre de un tercero es perfectamente vlido (29) La regla concuerda con el artculo que establece
y eficaz respecto del tercero. Para ello se requiere que La ratificacin suple el defecto de representacin.
Luego de la ratificacin, la actuacin se da por autori-
que la representacin no solo exista sino que sea
zada, con efecto retroactivo al da del acto, pero es ino-
suficiente como condicin de operatividad del
ponible a terceros que hayan adquirido derechos con
efecto directo(28) que es lo que caracteriza a anterioridad (artculo 369).
la representacin. Si quien celebra el negocio a
(30)El Cdigo establece con claridad las posibles
nombre de un tercero no tiene la representacin fuentes de la representacin (art. 358 2 prr.).
de este ltimo, el negocio no obliga al tercero, pues (31) Se reformula as con mayor precisin la idea que
para que el efecto directo en el patrimonio y perse encuentra escuetamente sealada en la ltima frase
sona del tercero opere, es necesario que est cau- del artculo 1161 del Cdigo de 1869.
(32) La regla concuerda con la del artculo 371: Ma-
nifestacin de la ratificacin. La ratificacin resulta de
(27) Paradojalmente el artculo 1162 no dice que el cualquier manifestacin expresa o de cualquier acto o
tercero era alcanzado por el contrato en cuanto obli- comportamiento concluyente que necesariamente im-
gado sino que le da derecho para exigir el cumplimiento porte una aprobacin de lo que haya hecho el que invoca
del contrato. la representacin.
(28) Ahora el Cdigo conceptualiza el efecto directo (33) Lo dice el Cdigo Civil y Comercial 2014: La ra-
y lo regula: Los actos celebrados por el representante tificacin suple el defecto de representacin. Luego de
en nombre del representado y en los lmites de las fa- la ratificacin, la actuacin se da por autorizada, con
cultades conferidas por la ley o por el acto de apodera- efecto retroactivo al da del acto, pero es inoponible a
miento, producen efecto directamente para el represen- terceros que hayan adquirido derechos con anterioridad
tado (artculo 359). (artculo 369)
la ratificacin: La ratificacin puede hacerse en regulado es el del representante que desconoce

cualquier tiempo, pero los interesados pueden re- que carece de poder de representacin, oblign-
querirla, fijando un plazo para ello que no podr dolo a responder por daos al inters negativo(37).
exceder de quince das; el silencio se debe inter- En el primero, el del procurador que conoca la au-
pretar como negativa. Si la ratificacin depende de sencia de poder, quedando obligado a indemnizar
la autoridad administrativa o judicial, el trmino daos de cumplimiento. Es una posicin eclctica.
se extiende a tres meses. El tercero que no haya re-
querido la ratificacin puede revocar su consen- En la dogmtica argentina deferentes autores se
timiento sin esperar el vencimiento de estos tr- han ocupado de este tema sealando que se trata
minos. Es decir que en la lnea de los proyectos de de un caso de responsabilidad precontractual(38).
reforma anteriores(34) el Cdigo establece que es
una facultad de una persona interesada en el con- Mas all de las reglas de los artculo 1161 y 1162
trato requerir la ratificacin del tercero dndole un relativas al falso representante, la regulacin ge-
plazo para hacerlo de quince das. neral es establecida en el Cdigo Civil de 1869 en
los artculos 1930 y 1946 en el contrato de mandato
La responsabilidad del falso procurador y en relacin al exceso del representante(39) . Estas
disposiciones establecen el siguiente esquema:
El Derecho trata de amparar la situacin patri- si el representante acta dentro de los limites del
monial en que queda la parte que creyendo que encargo, obliga directamente al representado;
haba realizado un contrato con una persona de- esto se denomina tcnicamente efecto directo.
terminada a travs de un representante de este En cambio, si el representante se extralimita en
ltimo, se encuentra, de un momento a otro, con sus funciones al negociar un contrato, existiendo
que ello no es as en virtud de que el representante exceso respecto del encargo, el representado no
ha actuado si haber en realidad sido procu- queda obligado pues el cocontratante ha sido ne-
rador (sin autorizacin) o excedindose de los gligente en exigir que el representante le exhiba
poderes concedidos. el instrumento en el que const el encargo (conf.
art. 1938 C.C. 1869). Aqu quien manifest la vo-
En general, los derechos que tratan la hiptesis luntad contractual excedindose debe responder
procuran en estos supuestos hacer responsable por daos y perjuicios precontractuales respecto
al falsus procurator, pero hay diferencias sustan- del cocontratante (art. 1933 C.C. 1869).
ciales en cuanto a las distintas regulaciones(35).
El Cdigo 2014 tiene una norma expresa que
En Italia la situacin se encuentra disciplinada prev la hiptesis, lo que constituye un impor-
en el art. 1398 del Cdice Civile. En esta norma sin tante avance en la direccin correcta: Responsa-
establecer distinciones segn el conocimiento o bilidad por inexistencia o exceso en la representa-
desconocimiento de la ausencia de poder por el cin. Si alguien acta como representante de otro
representante, se obliga en todo caso a indemnizar sin serlo, o en exceso de las facultades conferidas
los daos al inters negativo. La hiptesis es reco- por el representado, es responsable del dao que
nocida por la doctrina como un supuesto de res- la otra parte sufra por haber confiado, sin culpa
ponsabilidad precontractual. suya, en la validez del acto; si hace saber al tercero
En Espaa el caso est reglado en el art. 1725 del
C.C. Establece la responsabilidad del mandatario (37) La doctrina alemana, hoy da considera que el
cuando acta ms all de su poder. La norma legal supuesto no responde al esquema de la culpa in contra-
hendo, sino que se trata de un caso de responsabilidad
no establece cul es el tipo de sancin, de ah que
legal por garanta, Asa Gonzlez, pg. 150.
la doctrina se debata por establecer si deben in-
(38) Entre otros Roberto Brebbia, quien dedic un ca-
demnizarse los daos positivos o los negativos, o
pitulo de su obra sobre Responsabilidad Precontractual
si se opta por una posicin transaccional como la
a este tema (cap. XI, pginas 191 y sgtes.). Tambin se ex-
del BGB(36). Asa Gonzlez se inclina por la pos- presaron en este mismo sentido las V Jornadas Bonae-
tura del inters negativo. renses de derecho civil, Junn, 1992, conf. Alterini, Atilio,
A., Contratos; Ed.: Abeledo Perrot, BS. As., pg. 460.
En Alemania esta cuestin est prevista en el pa-
(39) Producto de la ausencia de una sistemtica de
rgrafo 179 del BGB. En el segundo prrafo el caso
la teora de la representacin en el Cdigo Civil de 1869,
lo cual haba generado en la doctrina una uniforme co-
rriente de pensamiento a favor de su sistematizacin y
(34) Alterini, Atilio A., ob. cit., pg. 461. as como de la depuracin del mandato respecto de la
(35) Asa Gonzlez, ob. cit. Pg. 274. teora de la representacin. El Cdigo civil y Comercial
(36) Asa Gonzlez, ob. cit. Pg. 275. 2014 es un avance importante en este sentido.
Gonzalo Sozzo | 139
la falta o deficiencia de su poder, est exento de (b) poda haberse obligado garantizando que
dicha responsabilidad (art. 376). La norma con- el tercero iba a aceptar realizar el hecho; aqu el
templa claramente las dos hiptesis: el exceso y la contenido de su deuda se asemeja al de una obli-
falta de representacin; en ambos casos el resul- gacin de resultado, por tanto, si el fin de la obli-
tado es el mismo: (a) si hubo daos al cocontra- gacin nos e alcanza es decir, si el tercero no de-
tante que, (b) actuando diligentemente, negoci cide incorporarse al contrato ejecutando el hecho
con el falso representante o con quien se estaba comprometido por el promitente, habr in-
excediendo de sus facultades, (c) habindose ge- cumplimiento. En el primer caso el promitente se
nerado en l justificadamente una cuota de con- obliga a poner sus buenos oficios para obtener la
fianza respecto del perfeccionamiento y posterior aceptacin del tercero, en el segundo caso, el pro-
eficacia del negocio, el falsus procurador o el re- mitente garantiza la aceptacin(41).
presentante que se excede debe responder.
(c) En ninguna de ambas hiptesis buenos
El nuevo Cdigo regula la responsabilidad pre- oficios para que acepte o garanta de aceptacin
contractual (arts. 990 a 993) pero no adopta la ca- el promitente se obliga a garantizar el resultado
tegora del dao al inters negativo, ni su par, el de la prestacin del tercero; esta es una tercera po-
dao al inters positivo. sibilidad en la cual, el promitente responde por la
no ejecucin y se entiende tambin por calidad o
2) Promesa del hecho de un tercero modo de ejecucin de la prestacin. Esta tercera
hiptesis (donde se garantiza que el tercero va a
La regulacin de la promesa del hecho de un ejecutar el contrato) es la que parece estar con-
tercero en el Cdigo Civil de 1869 y la doctrina templada en la regla del artculo 1163 pues refiere
a la hiptesis de la no ejecucin de la prestacin
Esta hiptesis consiste en que uno de los contra- y a la responsabilidad que cabe al promitente en
tantes al manifestar su voluntad contractual pro- este caso(42).
mete que un tercero ajeno al contrato va a ejecutar
un hecho; obviamente se tarta de un hecho o ac- En definitiva: en la primera hiptesis (a) el pro-
tividad en la cual tienen inters los contratantes. mitente responde si actu negligentemente; en
Estos contratos interesan aqu pues si el tercero la segunda (b) si no se cumple el resultado de la
cuyo hecho se promete acepta, habr una produc- aceptacin por parte del tercero; y en el tercero (c)
cin de efectos para sujetos que no fueron partes si el tercero no ejecuto o ejecut defectuosamente
originariamente del contrato. su prestacin.
El Cdigo Civil de 1869 prevea esta posibilidad Por otro lado, la posibilidad de demandar al pro-
en el artculo 1163 prescribiendo que el promi- mitente el cumplimiento in natura depende, tra-
tente debe satisfacer prdidas e intereses, si el ter- tndose de obligaciones de hacer, de su carcter
cero se negare a cumplir el contrato(40). intuito personae; en el Cdigo de Comercio (art.
230) esta posibilidad parece estar prevista y en el
La doctrina haba trabajado sobre esta regla Cdigo Civil no(43), aunque siempre, como dije,
legal estableciendo una diferenciacin de base debe quedar sujeta, por el juego de las reglas ge-
que refinaba el funcionamiento de la norma legal. nerales de las obligaciones de actividad, a que no
La diferencia que se haba fijado dogmticamente fuera esencial la persona del tercero a la hora del
de manera uniforme consista en distinguir segn hacer.
el tipo de obligacin que contrajo el promitente
con el otro contratante: Obviamente el tercero (cuyo hecho se pro-
mete) si no acepta no queda obligado, por lo que
(a) poda eventualmente haberse obligado solo
a gestionar la aceptacin del tercero; en cuyo caso
el contenido de su obligacin equivala a una es-
pecie de obligacin de medios en la cual el nico (41)Por lo que no se libera acreditando que hizo
todo lo necesario que estaba a su alcance para obtener la
contenido es colocar las diligencias debidas de
aceptacin del tercero; en otras palabras, no es suficiente
acuerdo al nivel de expertise con que cuenta; o
con probar su no culpa.
bien.
(42) Una aplicacin de lo expuesto se halla consti-
tuida por la promesa de entrega de cosas ajenas, regu-
(40) En la misma direccin el artculo 230 del Cdigo lada en el artculo 1177 del Cdigo Civil de 1869, Stiglitz,
de Comercio prevea una regla similar segn la cual el Rubn, ob. cit., pg. 515.
comerciante promitente: se obliga a ejecutarlo perso- (43) En la norma del artculo 1163 se hace referencia
nalmente, o a pagar la indemnizacin correspondiente. directamente a prdidas e intereses.
no puede demandrsele la ejecucin forzada de ras cuando el destinatario no es quien las remite,
ningn tipo. Por el contrario, si acepta el contrato, etc. Y por otro, la jurisprudencia ha empleado la
quedar obligado como si con l hubiera contra- figura de la estipulacin a favor de tercero para
tado (art. 231 Cdigo de Comercio). calificar algunas relaciones contractuales proble-
mticas, a saber (a) los contratos que unen a los
La regulacin de la promesa del hecho de un mdicos con las clnicas y sanatorios; (b) el ...con-
tercero en el Cdigo Civil y Comercial 2014 trato por el cual el jefe incorpora un profesional al
equipo mdico(44).
El Cdigo Civil y Comercial 2014 regula esta hi-
ptesis en los siguientes trminos: Promesa del Vlez Sarsfield regul esta figura en el artculo
hecho de tercero. Quien promete el hecho de un 504 lo cual fue unnimemente criticado por la
tercero queda obligado a hacer lo razonablemente doctrina(45) pues la norma se encuentra ubicada
necesario para que el tercero acepte la promesa. en la regulacin de las obligaciones, siendo que la
Si ha garantizado que la promesa sea aceptada, estipulacin a favor de terceros es un contrato(46);
queda obligado a obtenerla y responde personal- o mejor dicho es una estructura contractual par-
mente en caso de negativa (artculo 1026). ticular(47), que explica lo que ocurre en diversas
situaciones contractuales, como veremos ense-
1. Se regula la situacin del promitente del guida(48).
hecho de un tercero de manera diferenciada,
sobre la base de las distinciones antes explicadas Existe un consenso dogmtico absoluto res-
que haba construido la doctrina, perfeccionando pecto de que la estructura subjetiva particular
as las reglas del Cdigo de 1869, lo que satisface del contrato cuando es hecho a favor de un ter-
mejor las necesidades y las prcticas de la contra- cero est dada por a concurrencia de tres sujetos
tacin contemporneas en la cual se ha difundido (a) el estipulante, que es quien tiene la iniciativa
muchsimo en los ltimos tiempos la clusula de de beneficiar al tercero; (b) el promitente, la otra
buenos oficios o best efforts. parte del contrato de base que es quien se obliga
frente al estipulante a ejecutar las prestaciones ob-
2. Una primera hiptesis es que el promitente
no garantice la aceptacin sino que se obligue
solo a hacer lo razonablemente necesario para (44) Alterini, Atilio, A., ob. cit., pg. 464.
que el tercero acepte la promesa; la formula em- (45)Jornadas Nacionales de Derecho civil, Buenos
pleada es importante pues persigue evitar que ac- Aires 1979 Recomendacin N 1: 1. Debe regularse sis-
tuar diligentemente para obtener la aceptacin se temtica y especficamente la estipulacin a favor de ter-
transforme en una exigencia de desarrollar me- ceros dentro de la teora general del contrato y al tratar
canismos de presin excesivos sobre el tercero; de sus efectos.
en otras palabras, segn la frmula del Cdigo (46)Aqu conviene sealar que lo que se trata de
diligencia equivale aqu a desarrollar una acti- hacer con esta afirmacin es precisar su naturaleza ju-
rdica contractual, pero no significa que se trata de un
vidad razonable para convencer al tercero a que
tipo contractual ms. Por el contrario, algunos de los
acepte.
tipos contractuales conocidos y regulados legalmente
pueden en determinados casos, adquirir la estructura
3) La estipulacin a favor de terceros
de un contrato a favor de terceros. Indudablemente el
nombre de estipulacin da ms la pauta de que se trata
La estipulacin a favor de terceros es otro de los
de una sola clusula pero, como dije, ello no es necesa-
instrumentos tcnicos a partir de los cuales puede
riamente as.
incorporarse un tercero al contrato. Del conjunto
(47)La presencia de lo que yo aqu llamo estruc-
de las figuras que tradicionalmente la dogmtica
tura contractual particular quiz sea lo que llev a la
ha identificado en relacin a este fenmeno de la doctrina en las VII Nacionales de Derecho Civil de 1979
incorporacin de terceros, sta es sin dudas la ms antes citadas a concluir que Constituye una figura tc-
importante y la que ms implicancias en las prc- nica de naturaleza contractual..., obsrvese como no se
ticas y problemas jurdicos ha tenido. dice que es un contrato, posiblemente con la intensin
de no caer en el equivoco que explico en la nota anterior.
En este sentido quiz convenga recordar aqu (48) Vinculado con esto se discute en la doctrina si se
que por un lado, existen figuras clsicas que trata de una clusula o de un contrato. En realidad puede
pueden ser remitidas a la estructura de la estipu- ser ambas cosas, puede consistir en una clusula de un
lacin a favor de tercero, vgr., el contrato oneroso contrato, vgr., de donacin, pero puede tambin ocupar
de renta vitalicia, el seguro de vida, las donaciones ntegramente el acto bsico, Conclusiones de las VIII
con cargo cuando los beneficiarios de los cargos Jornadas Nacionales de Derecho Civil, UBA, 1979, Reco-
son terceros, el contrato de transporte de mercade- mendacin N 1, pto. 3.
Gonzalo Sozzo | 141
jeto de su obligacin contractual en favor del ter- contrato contiene una estipulacin a favor de un
cero; (c) el beneficiario, que es un tercero ajeno del tercero beneficiario, determinado o determinable,
contrato base, es decir no participa del perfeccio- el promitente le confiere los derechos o facultades
namiento del negocio en el cual se pacta la estipu- resultantes de lo que ha convenido con el estipu-
lacin, pero va a ser el acreedor de las prestaciones lante.
del promitente.
Quien es el tercero beneficiario? El tercero be-
Desde mi perspectiva sea que se plasme en neficiario de la estipulacin no deber ser el re-
una sola clusula, en varias o a travs de todo el presentante del estipulante. Como bien explica
texto del contrato, lo importante es retener que Diez Picazo, la existencia de la figura requiere al
se trata de una estructura subjetiva contractual ausencia de representacin: La separacin entre
que puede revestir muy diversos tipos compra- una y otra categora puede hacerse diciendo que
venta, seguro, donacin, etc. al cual se lo dota de el contrato a favor de tercero es aquel contrato por
esa particular estructura; por ello se ha afirmado virtud del cual se atribuye directamente un derecho
que si bien no se trata de un contrato plurilateral, a un tercero, que no aparece ligado con ninguno de
si es un negocio triangular, en el sentido de que in- los contratantes o por los vnculos propios de una
volucra no solo a las partes del contrato que puede relacin representativa(51).
llamarse base, sino tambin a un sujeto que re-
sultar beneficiario de lo que una de las partes del El inters ajeno considerado con la estipula-
contrato base realizar en cumplimiento de sus cin puede ser el de la sociedad en general. Ello
obligaciones(49). As, si en el caso de la promesa del no implica que el destinatario de la promesa sea
hecho de un tercero era el tercero el que ejecutaba absolutamente indeterminado; normalmente en
prestaciones del contrato a favor de alguno de los estos casos se lo determinar en la persona del Es-
contratantes, aqu es al revs: es un tercero el que tado o de una organizacin no gubernamental que
recibe los beneficios de la ejecucin de las presta- tenga por objeto la defensa de ese inters determi-
ciones del contrato efectuada por una de las partes nado de la sociedad, vgr., la tutela desambiente, la
porque as lo ha querido el otro contratante. educacin pblica, etc. La estipulacin debe ser
aceptada por el tercero como veremos por ello
Una idea caracterizante de la figura es que el es indispensable que est determinado ab inicio o
fin del contrato que celebran estipulante y promi- que sea determinable (art. 1027 Cdigo civil y Co-
tente es beneficiar al tercero, de modo que el ne- mercial de la Nacin 2014) establecindose los
gocio no se hace en inters de las partes sino de parmetros necesarios para ello. Es que como se
un tercero y ello sin mediar, como expliqu re- sostiene unnimemente en el derecho de obliga-
presentacin y en virtud de lo que en ese tercero ciones: el deudor debe estar determino siempre b
adquiere de manera directa(50) un derecho credi- inicio, el acreedor puede estar inicialmente inde-
torio al cumplimiento de las prestaciones obliga- terminado siempre que sea determinable luego, al
cionales por parte del promitente en su favor y, tiempo del comienzo de la ejecucin(52).
por consecuencia, ante el incumplimiento detenta
todos los medios que el derecho de obligaciones La dinmica de la figura de la estipulacin a
concede a cualquier acreedor para hacer valer su favor de tercero, exige que este ltimo acepte ser
derecho de crdito. beneficiario de la estipulacin. La aceptacin se
rige por las reglas que rigen la aceptacin de los
El Cdigo civil y Comercial 2014 regul esta fi- contratos en tanto no se establezca otra cosa en el
gura (arts. 1027 y 1028) en la direccin que indican pacto de la estipulacin.
los consensos de la doctrina y jurisprudencia acu-
mulado a lo largo de los aos y siguiendo la regla En cuanto al tiempo para efectuarla, puede es-
del artculo 982 del proyecto de 1998 con correc- tablecerse en el negocio en el cual se pacta la es-
ciones. As ahora entre los efectos del contrato, en tipulacin que debe hacerse dentro de un plazo
la seccin dedicada a la incorporacin de los ter-
ceros el artculo 1027 comienza diciendo que Si el
(51) Diez Picazo, Luis, ob. cit., pg. 431.
(52)En esta direccin las Conclusiones de las VIII
(49) ...la estipulacin es bilateral por su formacin y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, UBA, 1979, Reco-
triangular por sus efectos, Stiglitz, Rubn, ob. cit., pg. mendacin N 1, pto. 5: El beneficio estipulado en favor
517. En el sentido de que se trata de un negocio con es- de una persona o conjunto de personas indeterminadas
tructura triangular tambin, Diez Picazo, Luis, ob. cit., es vlido siempre que sea posible su ulterior determina-
pg. 433. cin. Pueden tambin ser beneficiarias las personas por
(50) Diez Picazo, Luis, ob. cit., pg. 430. nacer, las personas futuras y las an no concebidas.
que normalmente ser determinad expreso cierto, El Cdigo civil y comercial 2014 establece que
sino se establece un plazo, por aplicacin de las re- El estipulante puede revocar la estipulacin mien-
glas generales debe aceptarse inmediatamente en tras no reciba la aceptacin del tercero beneficiario;
la primera oportunidad que autoriza la naturaleza pero no puede hacerlo sin la conformidad del pro-
de la obligacin considerando su complejidad. mitente si ste tiene inters en que sea mantenida.
El derecho a la revocacin mientras no haya sido
Como seal, los derechos para el beneficiario aceptada ya figuraba en el artculo 504 del C-
que surgen del contrato en el que se efecta la esti- digo de 1869. Las ya citadas Jornadas Nacionales
pulacin, nacen de manera directa en su cabeza(53), de derecho civil de 1979 recomendaron que La
sin necesidad de que medie transmisin o alguna facultad de revocar el beneficio solo pertenece al
del promitente hacia el tercero beneficiario. Esta estipulante (Recomendacin N 1, punto 6) y este
idea que haba sido sostenida por al doctrina uni- derecho lo conserva mientras el beneficio no haya
formemente ahora es sealada de manera expresa sido aceptado y aunque no se hubiera reservado
por el Cdigo El tercero aceptante obtiene directa- esa facultad (Recomendacin N 1, punto 7). Es la
mente los derechos y las facultades resultantes de la regla que tena el Cdigo de Vlez Sarsfield en ma-
estipulacin a su favor (art. 1027). teria de oferta (art. 1148 y siguientes): en principio
se la puede revocar mientras no haya sido acep-
En otras palabras los derechos del beneficiario tada. En efecto en el sistema de Cdigo Civil de
existen desde el pacto entre estipulante y promi- 1869 la oferta es revocable. Se la denomina oferta
tente pero quedan sujetos a la condicin resolu- simple. En principio pues, la oferta puede ser re-
toria de que no lo acepte el beneficiario en el plazo tractada sin generar responsabilidad mientras
establecido(54). Para aceptar puede hacerlo mani- que no haya sido aceptada (art. 1156 C.C.) esto es,
festando su voluntad de modo expreso o tcito. siempre que no haya sido enviada. Esta es la regla.
Mucho se ha debatido sobre el efecto que produce
la aceptacin por parte del tercero. La posicin Este sistema de la revocabilidad otorgaba a
consolidada en la doctrina es que la aceptacin no la oferta una fuerza vinculante relativa pues la
hace al tercero parte del contrato sino que le da es- haca dependiente de la voluntad del emisor. Por
tabilidad a los derechos que tiene, los confirma(55). imperio de la aplicacin supletoria de las reglas
generales de la oferta es que tambin se puede
El nuevo Cdigo civil y comercial 2014 establece afirmar que la aceptacin se rige por la teora del
ahora una regla segn la cual en principio el de- envo (Art. 1154 C.C. 1969).
recho de aceptar que posee el beneficiario no se
transmite a sus herederos lo que se condice con la El nuevo Cdigo acertadamente prefiri man-
naturaleza del acto del estipulante: Las facultades tener para el contrato a favor de tercero el sistema
del tercero beneficiario de aceptar la estipulacin, de la revocabilidad con un importante atenuante:
y de prevalerse de ella luego de haberla aceptado, no puede hacerlo sin la conformidad del promi-
no se transmiten a sus herederos, excepto que haya tente si ste tiene inters en que sea mantenida.
clusula expresa que lo autorice (artculo 1027).
Las Jornadas nacionales de Derecho Civil de
1979 haban sealado adems en relacin a la re-
vocacin que Cuando el derecho de revocar el be-
(53) En este sentido las Conclusiones de las VIII Jor-
nadas Nacionales de Derecho Civil, UBA, 1979, Reco-
neficio se hubiera reservado, se transmite a los he-
mendacin N 1, pto. 4. rederos (Recomendacin N 1 Punto 8) y que El
(54) Si bien naturalmente es una condicin resolu- derecho de revocar el beneficio no es ejercitable
toria: ... puede asumir la calidad de condicin suspen- por los acreedores del estipulante (Recomenda-
siva naciendo recin con ella el derecho cuando as cin N 1 Punto 9).
expresamente lo convinieron las partes o cuando el be-
neficiario no exista al momento del contrato, Conclu- En el mbito de las relaciones entre el tercero y
siones de las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, el promitente se despliegan una serie de efectos
UBA, 1979, Recomendacin N 1, pto. 4. que corresponde distinguir: (a) antes de la acepta-
(55) ... es un mero derecho en expectativa (...) que cin, el tercero puede iniciar contra el promitente
queda jurdicamente consolidado recin con la acepta- deudor de la prestacin una accin directa(56), que
cin, Stilgitz, Rubn, ob. cit., pg. 518. Para Diez Picazo antes no tena un rgimen legal general aplicable
la aceptacin No constituye, de acuerdo con la tesis
aqu mantenida, condicin de la adquisicin por el ter-
cero del derecho a la prestacin del promitente, aunque (56) En idntico sentido las Conclusiones de las VIII
puede admitirse que en virtud de la aceptacin la adqui- Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires,
sicin experimentad una consolidacin, ob. cit., pg. 437 UBA, 1979, Recomendacin N 1, pto. 11. Para una pro-
Gonzalo Sozzo | 143
pero con el Cdigo 2014 s (arts. 736 a 738) (b) decirse por ello, grficamente que es un contrato en
luego de aceptado el beneficio puede demandarlo el cual una de las partes aparece determinada en
por cumplimiento. forma alternativa: o el estipulante o el tercero que
ste designe(59).
Frente a esta accin por cumplimiento el El
promitente puede oponer al tercero las defensas En el derecho argentino la figura no estaba regu-
derivadas del contrato bsico y las fundadas en lada aunque s en otros cdigos como el de Italia
otras relaciones con l (artculo 1028 1 prr., C- de 1942 con la cual la nueva norma argentina tiene
digo Civil y Comercial 2014) que reitera lo reco- muchos puntos de contacto(60).
mendado por las Jornadas Nacionales de Derecho
civil de 1979 punto 13. Ahora el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin lo prev expresamente: Cualquier parte
Se producen efectos asimismo efectos entre las puede reservarse la facultad de designar ulterior-
partes a partir del acuerdo de voluntades que son mente a un tercero para que asuma su posicin
objeto de regulacin en el Cdigo 2014 que esta- contractual, excepto si el contrato no puede ser ce-
blece en este punto que El estipulante puede: a) lebrado por medio de representante, o la determi-
exigir al promitente el cumplimiento de la presta- nacin de los sujetos es indispensable (artculo
cin, sea a favor del tercer beneficiario aceptante, 1029)(61).
sea a su favor si el tercero no la acept o el estipu-
lante la revoc; b) resolver el contrato en caso de in- Puede ocurrir que el contratante que se reserva
cumplimiento, sin perjuicio de los derechos del ter- la facultad de designar al tercero lo haga porque
cero beneficiario. existe un contrato de mandato entre ambos u otra
clase de representacin y que por alguna otra
Ambos aspectos haban dado lugar a debate en razn la identidad del comprador debe mante-
la doctrina(57). La posibilidad de que e estipulante
pueda accionar por resolucin haba sido objeto
de importantes crticas en la doctrina nacional(58),
no obstante lo cual el nuevo Cdigo le otorg al es- (59) Diez, Picazo, Luis, ob. cit., pg. 442- 443.
tipulante legitimacin activa expresa para iniciar (60) Fontanarrosa, Rodolfo, ob.c it., pg. 100. Son los
esa accin. Artculos 1401 a 1405 del Codice Italiano de 1942.
(61) La disposicin legal se corresponde con la del
4) Contrato para persona a designar Proyecto de reformas de 1998 que al respecto en sus
fundamentos sealaba algunas fuentes de la regla: En
Es un caso de incorporacin de terceros al con- cuanto al contrato por persona a designar, se proyecta
trato que tiene larga tradicin en el campo de los que cualquier parte puede reservarse la facultad de ha-
contratos que se hacan entre comerciantes. cerlo ulteriormente para que un tercero asuma su posi-
cin contractual, salvo cuando el contrato no puede ser
En este contrato una de las partes de un con- celebrado por medio de representante (conf. Cdigo
trato que habitualmente es un contrato de com- Civil italiano de 1942, artculo 1401; Cdigo Civil por-
praventa entre empresarios, llamado estipu- tugus de 1967, artculo 452; Cdigo Civil boliviano de
lante, se reserva al facultad o la posibilidad de 1975, artculo 466; Cdigo Civil peruano de 1984, artculo
designar en un momento posterior y dentro de un 1473; Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos,
plazo al efecto prefijado a una tercera persona, que artculo 70, inc. 1), o la determinacin de los sujetos
en el momento de la celebracin del contrato es des- es indispensable (conf. Cdigo Civil peruano de 1984,
conocida o ha quedado indeterminada, la cual artculo 1473; Anteproyecto de Cdigo Europeo de Con-
ocupar en la relacin contractual el lugar del es- tratos, artculo 70, inc. 1); y que la asuncin de la po-
tipulante, desligndose ste de la misma(...) Puede sicin contractual se produce, con efectos retroactivos
a la fecha del contrato, cuando el tercero acepta la no-
minacin y su aceptacin es comunicada a la parte que
funda crtica el otorgamiento de accin directa al benefi- no hizo la reserva. Esta comunicacin debe revestir la
ciario, vid., Stiglitz, Rubn, ob. cit., pg. 526 y 527. misma forma que el contrato, y ser efectuada dentro del
(57) Sobre la facultad del estipulante para exigir el plazo estipulado o, en su defecto, dentro de los quince
cumplimiento, Stiglitz, Rubn, ob. cit., pg. 529. das desde su celebracin. Mientras no haya una acep-
(58) La crtica se apoya en una razn terica: que el tacin til del tercero el contrato produce efectos entre
estipulante no es el interesado en el cumplimiento; y en las partes (conf. Cdigo Civil italiano de 1942, artculo
una razn prctica: la contradiccin de sentido que sig- 1402; Cdigo Civil portugus de 1967, artculo 453; C-
nifica otorgar al estipulante derecho a revocar por in- digo Civil boliviano de 1975, artculo 472; Cdigo Civil
cumplimiento y al beneficiario a exigir su cumplimiento, peruano de 1984, artculo 1474; Anteproyecto de Cdigo
Stiglitz, Rubn, ob. cit., pg. 528. Europeo de Contratos, artculo 70, inc. 3).
nerse en secreto en un primer momento(62). La otra aplicando el principio de accesoriedad formal se

funcin econmica del contrato puede ser la inter- exige idntica forma que para el contrato cedido.
mediacin en un cierto mercado; es decir, el esti- Tambin se prev que prevalece en principio el
pulante acta por cuenta propia y no se encuentra plazo estipulado por las partes (artculo 1029) para
ligado con nadie. Es un intermediario que encon- la aceptacin y que ... en su defecto, dentro de los
trar en un momento posterior una persona a quien quince das desde su celebracin (artculo 1029).
ceder el contrato o los bienes adquiridos(63).
5) Contrato por cuenta de quien corresponda
En este contrato su dinmica est signada por
dos actos jurdicos: en primer lugar, el del contra- El ltimo artculo de la seccin referida a la in-
tante estipulante quien debe elegir al tercero, de- corporacin de terceros al contrato del nuevo C-
signarlo para ejecutar las prestaciones obliga- digo se ocupa de regular la tcnica que consiste en
cionales y en segundo lugar una declaracin de contratar por cuenta de quien corresponda que
voluntad del tercero designado que acepta la detiene larga tradicin en el campo del derecho co-
signacin. Ambos actos jurdicos, de ocurrir, tiene mercial y lo hace sobre la base de la norma que
como efecto hacer pasar el negocio a una segunda traa el Proyecto de reforma de 1998(67).
etapa de su dinmica en la cual: el contratante esti-
pulante se desliga del contrato como si nunca hu- La contratacin por cuenta de quien corres-
biera estipulado(64) y el tercero designado para a ponda s da en los casos en que el contratante se
ocupar el lugar de aquel en el contrato. En la pri- encuentra en la necesidad de tener que realizar
mera etapa, el contratante estipulante es el nico un contrato sobre cosas ajenas que generalmente
obligado y debe, en su caso, cumplir las presta- ha recibido en virtud de una relacin contractual
ciones obligacionales como si el pacto de designa- pero a ttulo de tenedor.
cin de un tercero no existiese(65). Por estas razones
lo establecido en el segundo prrafo del artculo La norma sea que esta contratacin queda
1029 es correcto: La asuncin de la posicin con- sujeto a las reglas de la condicin suspensiva, es
tractual se produce con efectos retroactivos a la decir realiza un reenvo al rgimen de la condicin
fecha del contrato, cuando el tercero acepta la no- (artculos 343 y sgtes. Cdigo Civil y Comercial de
minacin y su aceptacin es comunicada a la parte la Nacin 2014).
que no hizo la reserva. En otras palabras: los dos Luego de celebrado el contrato, los hechos poste-
actos jurdicos antes referidos operan la cesin de riores permiten identificar al dueo de las cosas que
la posicin contractual(66) con efecto retroactivo. pasa a ser entonces parte del contrato(68). Por ello la
Como surge expresamente del prrafo anterior disposicin legal bajo comentario trae una segunda
del artculo 1029 la aceptacin produce efectos regla: El tercero asume la posicin contractual
desde que es comunicada y para ello se requiere cuando se produce el hecho que lo determina como
una cierta forma: Esta comunicacin debe re- beneficiario del contrato (artculo 1030).u
vestir la misma forma que el contrato, es decir que
(67) Se lee en los fundamentos del proyecto 1998: Se

(62) Diez, Picazo, Luis, ob. cit., pg. 443. proyecta la regulacin del contrato celebrado por cuenta
(63) Diez, Picazo, Luis, ob. cit., pg. 443. de quien corresponda que, por ejemplo, est previsto
(64) Diez, Picazo, Luis, ob. cit., pg. 444. por el artculo 21 de la Ley de seguros 17.418, sujetn-
(65) Mientras no haya una aceptacin del tercero, el dolo a las reglas de la condicin suspensiva; el tercero
contrato produce efectos entre las partes. (Artculo 1029 asume la posicin contractual cuando se produce el
ultimo prrafo). hecho que lo determina como beneficiario del contrato.
(66) Que ahora est regulada, art. 1636. (68) Fontanarrosa, Rodolfo, ob. cit., pg.
La obligacin de saneamiento
y la responsabilidad por eviccin
POR Noem L. Nicolau
SUMARIO: I. Consideraciones generales. Fuentes. Metodologa. II. Obligacin de saneamiento.

III. Responsabilidad por eviccin.
I. Consideraciones generales. Fuentes. puede verse en la lectura de los artculos 2091,

Metodologa 2092 y 2096, lo que exigi una interpretacin cui-
dadosa de la doctrina.
El texto del nuevo Cdigo civil y Comercial de la
Nacin que vamos a analizar relativo a la respon- Por otra parte, la metodologa tambin supera,
sabilidad por saneamiento y por eviccin (arts. aunque en forma parcial, la deficiencia del C-
1033 a 1050) proviene del Proyecto de Cdigo Civil digo de Vlez que ubica el tema en medio de los
y comercial de la Nacin, redactado por la Comi- contratos particulares, al finalizar el tratamiento
sin de Reformas designada por Decreto 191/2011 del contrato oneroso renta vitalicia y antes de los
y no ha recibido absolutamente ninguna modifi- contratos reales, entre los artculos 2089 y 2181.
cacin en su trnsito por el Poder Ejecutivo antes Decimos que el problema metodolgico se su-
de su presentacin al Congreso nacional, ni tam- pera parcialmente porque, si bien ahora se ubica
poco en el tratamiento legislativo. A su vez, el texto el tema en la teora general del contrato, en es-
de la Comisin tiene su fuente inmediata en el tricto sentido tcnico jurdico hubiera sido prefe-
Proyecto de Cdigo Civil de 1998, del cual se ha to- rible ubicarlo en una Parte general, en el rgimen
mado la regulacin del instituto introducindose de los actos jurdicos porque el instituto refiere a
algunas mnimas modificaciones o quitas. cualquier transmisin de derechos o divisin de
bienes. Aunque ha quedado inmersa en la materia
El nuevo Cdigo trata el tema que estamos abor- contractual los redactores del texto emplean la pa-
dando en el Libro III Derechos personales, Titulo II labra contrato solo en un artculo de los diecisiete
Captulo 9. En la Seccin 4, bajo la denominacin que comprende, se alude siempre a la transmi-
genrica de Obligacin de saneamiento, incluye sin de bienes, que puede ser realizada por cual-
las Disposiciones generales, en el Pargrafo 1, en quier acto jurdico, no solo por un contrato. De ese
el Pargrafo 2 la Responsabilidad por eviccin y modo se hubiera seguido la metodologa ms co-
en el 3 la Responsabilidad por vicios ocultos. rrecta empleada por Freitas en su Esboo que re-
gula la eviccin y la redhibicin bajo la denomi-
En esta Seccin se puede apreciar el gran m- nacin de Obligaciones derivadas de hechos que
rito de la reforma que, no solo sintetiza la regla- no son actos en el ttulo cuarto del Libro II, De los
mentacin, sino que mejora de manera sustan- derechos personales en general, Seccin III. De
cial la redaccin favoreciendo la comprensin del los derechos personales en las relaciones civiles.
tema. En el Cdigo velezano las normas relativas En el ttulo primero, Freitas trata los Contratos; en
a la eviccin eran singularmente complejas como el segundo, De las obligaciones derivadas de actos
lcitos que no son contratos; en el tercero, De las que, por lo general, ser la norma especial de pro-
obligaciones derivadas de los actos involuntarios teccin al consumidor(3).
y en el cuarto, como se dijo, eviccin y redhibicin.
II. Obligacin de saneamiento
Siguiendo la exacta metodologa de su fuente
inmediata el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 se 1. Consideraciones generales
incluyen Disposiciones generales relativas a la
obligacin de saneamiento y, luego, normas espe- El nuevo Cdigo al tratar el gnero Obligacin
cficas para la responsabilidad por eviccin y por de saneamiento regula los aspectos comunes de
vicios ocultos. Asimismo, respondiendo al tenor los dos supuestos de hecho que incluye: mbito de
del Proyecto de 1998, y a diferencia del Cdigo de aplicacin, naturaleza jurdica y efectos. Luego, en
Vlez en esta Seccin no hay normas relativas a la la eviccin trata los requisitos para que proceda la
eviccin en los contratos particulares. Ellas han accin por eviccin, defensa en juicio, cesacin de
sido incorporadas en los diferentes supuestos, as, la responsabilidad y prescripcin. Por ltimo, en
dacin en pago (art. 943), permuta (art. 1174), lo- el Pargrafo 3 sobre vicios ocultos trata el mbito
cacin (art. 1220), donacin (arts. 1556/7), fianza de aplicacin, la modificacin de la garanta, la ca-
(art. 1598), cesin (art. 1628/31 y 1639/40), cesin ducidad y las acciones a que da lugar la responsa-
de herencia (art. 2305), particin (art. 2404/06), bilidad.
eviccin donatarios (art. 2419), particin por tes-
tamento (art. 2423) y eviccin en los legados (art. El legislador no conceptualiza el saneamiento
2503). por lo que hay que reconstruir cul es la nocin
que tiene del mismo. Segn el Diccionario de la
Con esta metodologa se deja en claro que el le- lengua espaola, en sentido amplio, sanear es
gislador ha considerado como gnero la obliga- Afianzar o asegurar la reparacin o satisfaccin
cin de saneamiento y como especies la respon- del dao que puede sobrevenir. En acepcin jur-
sabilidad por eviccin y por vicios ocultos(1). Se dica, el mismo diccionario dice que es Indemnizar
supera, legalmente al menos, la discordancia que al comprador por la eviccin o por el vicio oculto
alguna vez se apuntaron en torno a la relacin de la cosa vendida. Empleando el criterio amplio
entre saneamiento y eviccin(2). de la palabra sanear la obligacin de saneamiento
sera la obligacin que tiene el transmitente de re-
El rgimen especial de responsabilidad deri- parar el dao que sufre el adquirente si es vencido
vado del saneamiento previsto en el Cdigo Civil y en el derecho por un tercero (eviccin) o si la cosa
Comercial contradice en algunos aspectos la nor- transmitida tiene un vicio en su materialidad (re-
mativa de proteccin al consumidor (ley 24.240 dhibicin). Desde esa perspectiva no puede com-
y art. 42 de la Constitucin Nacional) por lo que prenderse la obligacin que tiene el adquirente de
habr que tener en cuenta en el caso concreto que, citar a juicio al transmitente para su defensa. A esa
ante la duda, prevalece la norma ms protectoria nocin responde, por ejemplo, el Cdigo peruano:
En virtud del saneamiento el transferente est obli-
gado a responder frente al adquirente por la evic-
cin, por los vicios ocultos del bien o por sus hechos
propios, que no permitan destinar el bien transfe-
rido a la finalidad para la cual fue adquirido o que
(1) Es el criterio adoptado por ALTERINI, ATILIO A., disminuyan su valor (art. 1485).
Contratos civiles, comerciales, de consumo. Teora Ge-
neral, Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, pg. 544; LPEZ DE Dado que la fuente inmediata de la Seccin que
ZAVALA, FERNANDO, Teora de los Contratos. Parte estamos analizando es, como se dijo, el Proyecto
general, Zavala, Bs. As., 1984, pg. 484; CALVO COSTA,
de Cdigo Civil de 2012 que traduce, en gran me-
CARLOS ALBERTO, Anlisis del instituto de la eviccin,
dida, el pensamiento de Alterini reflejado en su
en Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis
doctrinarios y jurisprudencial, Alberto Bueres, direccin
obra de Contratos, para conocer de dnde parte
y Elena I. Highton, coordinacin, Hammurabi, 2003, el nuevo ordenamiento hay que recurrir al pensa-
tomo 4D, pg. 611; SPOTA, ALBERTO G., LEIVA FER- miento del autor. Dice Alterini que saneamiento
NNDEZ, LUIS, actualizador, Contratos. Instituciones de es un trmino ms abarcativo que comprende
Derecho civil, La Ley, Bs. As., 2009, Tomo VII, Parte Espe-
cial, 2 edic. actualizada y ampliada, pg. 901.
(2) SOZZO, GONZALO, Comentario Ttulo XIII De la (3)LOVECE, GRACIELA, La obligacin de sanea-
eviccin, en Cdigo civil comentado. Contratos. Parte miento. Responsabilidad por eviccin y vicios redhibito-
especial. Tomo III, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2006, rios o vicios ocultos, en Revista de Derecho Privado y Co-
pg. 112. munitario, 2014-1, pg. 250.
Noem L. Nicolau | 147
eviccin y redhibicin. Puede incluirse bajo la no- Pargrafos diferentes porque, es obvio, que al-
cin de saneamiento: a) la citacin para defensa gunas peculiaridades merecen ser contempladas,
en juicio; b) la accin para que se baje el precio pero, antes establece los principios generales en el
en caso de redhibicin, c) la accin para pedir pargrafo de la Obligacin de saneamiento.
cumplimiento. El nuevo Cdigo toma el con-
cepto amplio, pero omite la citacin para defensa 3. Naturaleza jurdica de la obligacin de
en juicio que la remite al pargrafo de la Eviccin saneamiento
(art. 1046).
Para conocer la naturaleza jurdica de este ins-
tituto hay que determinar: a) cul es la ubicacin
El trmino saneamiento se emplea tambin en
que le corresponde en el sistema, si se trata de una
el Derecho procesal en relacin a un instituto es-
garanta o de una responsabilidad y, b) qu lugar
pecfico, la citacin de saneamiento, que faculta a
ocupa como elemento del acto jurdico.
cualquiera de las partes en un pleito para llamar a
un tercero a juicio a fin de que comparezca a sa- a) la doctrina y legislacin clsicas ubican al sa-
near derechos (art. 309 al 314 del Cdigo Procesal neamiento, la eviccin y la redhibicin como ga-
Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe). Al- rantas. El Cdigo de Vlez en el artculo 2091 re-
gunos Cdigos procesales emplean la expresin fiere expresamente a la garanta de eviccin, pero
citacin de eviccin (art. 105 del Cdigo Procesal en otras muchas normas alude tambin a la res-
Civil y Comercial de la Nacin y el art. 105 a 110 ponsabilidad (artcu los 2089, 2090, 2097, 2099,
del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Pcia. 2102, 2105)(4).
de Buenos Aires).
El Proyecto de 1998 empleaba el trmino ga-
La fuente de la obligacin de sanear los vicios ranta en los ttulos, pero en el interior de las
existentes en el derecho o en la cosa transferida a normas us la palabra responsabilidad, es decir,
ttulo oneroso es el acto jurdico de la transmisin, se hizo un uso indistinto(5). El nuevo Cdigo Civil
aunque el vicio, en ambos casos, debe ser anterior y Comercial abandona la denominacin garanta
o contemporneo con la celebracin del acto. El y adopta la expresin Responsabilidad por evic-
derecho o la cosa transmitida tenan un vicio, pero cin en el Pargrafo 2 y Responsabilidad por vi-
la obligacin de sanear no nace de l sino de ha- cios ocultos en el Pargrafo 3. No obstante, em-
berlos transmitido. plea la palabra garanta o sus derivados, garante o
garantizar, en diez oportunidades en los escasos
2. Supuestos contemplados en la regulacin diecisiete artculos que refieren al saneamiento y
de la obligacin de saneamiento la eviccin (artculos 1034, 1046, 1047 y 1048).
Por nuestra parte hemos sostenido que, desde

En el nuevo ordenamiento positivo se tratan un punto de vista tcnico, la eviccin y la redhi-
los dos institutos: eviccin y redhibicin. Ambos bicin responden ms a la naturaleza de verda-
tienen en comn su naturaleza, pues, ambos se deras garantas. En la garanta de eviccin el trans-
fundan en vicios que afectan a la transmisin one- mitente garantiza que el derecho transmitido no
rosa de derechos. Adems, son la fuente de la obli- tiene vicios de modo tal que, si un tercero discute
gacin de garanta implcita para el adquirente, a su derecho garantiza, prioritariamente, que asu-
quien el enajenante garantiza y debe responder, mir su defensa en juicio, cuestin que nada tiene
aun cuando sea de buena fe, es decir, aun cuando que ver con la responsabilidad civil, ni siquiera
no conozca el vicio que afecta el derecho o la cosa paga daos y perjuicios. Solo por excepcin,
transmitida. La diferencia entre ambos supuestos cuando es de mala fe, asume esa responsabilidad.
radica en su estructura fctica. En la garanta de
eviccin se responde por la existencia de un vicio Receptada por la ley la categora de responsabi-
en el derecho transmitido, por ejemplo, el trans- lidad por eviccin y redhibicin, aunque no se la
mitente no era titular del derecho que transmiti
como propio o no tena un derecho pleno porque
(4) Desde tiempo atrs, Mosset Iturraspe, siguiendo a
sobre el pesaba un gravamen. En el caso de los vi- Barbero, entenda en su clsico libro de Contratos que no
cios redhibitorios el defecto afecta la materialidad se trata de garantas, porque no se sabe qu se garantiza
de la cosa transmitida, hacindola impropia para ni cmo se garantiza, v. MOSSET ITURRASPE, JORGE,
su destino. Contratos, Ediar, Bs. As., 1981, pg. 396.
(5)ALTERINI, ATILIO A., ob. cit. trata la eviccin
El nuevo Cdigo, continuando con la metodo- como garanta pero tambin indistintamente como res-
loga tradicional, reglamenta estos institutos en ponsabilidad.
califique es evidente que se trata de una responsa- mita correctamente el mbito objetivo de aplica-
bilidad civil objetiva(6). cin de la responsabilidad por saneamiento(8).
b) Las garanta de eviccin y redhibicin han Se aplica, en primer lugar a las transmisiones
sido consideradas tradicionalmente como ele- de bienes a ttulo oneroso. Como se dijo, se trata
mento o efecto natural de los actos onerosos pu- de un elemento natural en los actos onerosos, aun
diendo incorporarse como elemento o efecto ac- cuando, por excepcin, pueda responderse en los
cidental en cualquier acto. Se ha dicho con acierto actos a ttulo gratuito. Las excepciones se con-
que esto constituye el ltimo estadio del proceso signan en los artculos 1556/7 relativos a la dona-
de expansin experimentado por estos instru- cin, tal como lo hace el Cdigo de Vlez en los
mentos especficos de tutela del crdito(7). artculos 2146 a 2154.
Por tanto siendo un elemento o efecto natural El adquirente a ttulo oneroso puede reclamar
es disponible por las partes, de modo que puede por saneamiento a su transmitente inmediato que
ser excluida, aumentada o disminuida. Este es el responde ante l, como es lgico y as lo dice el
criterio que se ha adoptado en el nuevo sistema, artculo 1033 inc. a), pero, en el inc. c) agrega que
segn se infiere de los artculos 1033, 1035 y 1036 tambin son responsables cualquiera de los res-
y ss. El artculo 1033, en su primer inciso, dis- pectivos antecesores si han efectuado las transfe-
pone que estn obligados al saneamiento quienes rencias a ttulo oneroso. Es decir que, si el adqui-
transmiten bienes a ttulo oneroso, mientras que rente es a ttulo gratuito y no tiene accin contra
el 1035 incorpora un rgimen especial para los ad- su transmitente inmediato, goza de accin contra
quirentes de bienes a ttulo gratuito que, si bien no cualquiera de los antecesores de su transmitente.
tienen accin contra su transmitente inmediato, Se puede accionar en la cadena de los antece-
pueden reclamar a quien resulte obligado por ser sores, hasta llegar a quien era el titular del derecho
transmitente anterior de aqul. Los artculos 1036 al tiempo de la aparicin del vicio en el derecho
y siguientes refuerzan la naturaleza jurdica de ele- o en la materialidad de la cosa. Con esta solucin
mento o efecto natural de las transmisiones a t- que es justa se reconoce la vigencia de la cone-
tulo oneroso cuando facultan a los otorgantes del xidad negocial, que pone en crisis el efecto rela-
acto a modificar o suprimir la obligacin del trans- tivo del contrato y que est admitida en el nuevo
mitente. ordenamiento normativo (art. 1073 a 1075). Esti-
mamos que esta respuesta es acertada porque, de
4. Anlisis de la obligacin de saneamiento lo contrario, la existencia de una transmisin a t-
tulo gratuito liberara de responsabilidad a quien
En el artculo 1034 el nuevo ordenamiento ju- transmiti originariamente el derecho viciado. Por
rdico consigna en forma expresa el contenido de supuesto, no cabe legitimacin para retroceder
la obligacin de saneamiento. Bajo el ttulo Ga- ms atrs, dado que los anteriores en la cadena
rantas comprendidas en la obligacin de sanea- transmitieron el derecho o la cosa sin vicio que de
miento dispone que el obligado garantice por lugar a la eviccin o redhibicin.
eviccin y por vicios ocultos y, luego, remite a la
aplicacin de las normas de la respectiva seccin y La disposicin citada slo dice quien responde,
a las disposiciones especiales. Estas se encuentran pero no ante quin. Esta omisin permite afirmar
dispersas en la regulacin de diferentes actos jur- que en el futuro no habr accin directa del adqui-
dicos, que enunciamos ms arriba. rente a ttulo gratuito contra los antecesores de su
transmitente(9), de modo que deber transitar por
a) mbito de aplicacin de la responsabilidad la cadena empleando la accin subrogatoria. Es
que el artculo 736 del Cdigo Civil y Comercial ra-
El artculo 1033, cuando hace referencia a los
tifica el carcter excepcional de la accin directa,
sujetos responsables, de manera indirecta deli-
de modo que si la norma no es expresa los antece-
sores responden cada uno frente a su propio ad-
quirente, y, por tanto, el adquirente a ttulo gra-
tuito tiene que ir colocndose como subrogante
(6) LOVECE, GRACIELA, ob. cit., pg. 244.
(7)HERNNDEZ, CARLOS, FRUSTAGLI, SANDRA,
Comentario artculos 1033 y siguientes, Cdigo Civil y (8)HERNNDEZ, CARLOS, FRUSTAGLI, SANDRA,
Comercial de la Nacin Comentado, Dir. Ricardo Luis ob. cit.
Lorenzetti, Coord. Miguel Federico De Lorenzo Pablo (9) Consideran que el nuevo Cdigo confiere accin
Lorenzetti, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, en directa, HERNNDEZ, CARLOS, FRUSTAGLI, SANDRA,
prensa. ob. cit.
en cada caso. Esta solucin es criticable porque re- tiende por qu deberan responder todos los co-
trasa en la proteccin al adquirente, ya que el C- muneros frente a l(11).
digo Civil en su artculo 2096, con una redaccin
muy confusa, que la doctrina argentina explic El artculo 2695 del Cdigo velezano establece
de manera correcta, reconoce la accin directa, que la particin es declarativa y no traslativa de la
cuando dice Habr lugar a los derechos que da propiedad y el nuevo Cdigo replica el mismo r-
la eviccin, sea que el vencido fuere el mismo po- gimen en el artculo 2403 La particin es declara-
seedor de la cosa (hace alusin al transmitente del tiva y no traslativa de derechos. En razn de ella, se
derecho), o que la eviccin tuviere lugar respecto de juzga que cada heredero sucede solo e inmediata-
un tercero, al cual l hubiese transmitido el derecho mente al causante en los bienes comprendidos en
por un ttulo oneroso (refiere al adquirente a ttulo su hijuela y en los que se le atribuyen por licitacin,
oneroso ratificando el principio general), o por un y que no tuvo derecho alguno en los que corres-
ttulo lucrativo (refiere al adquirente a ttulo gra- ponden a sus coherederos..... Si el dividente sucede
tuito que equivale a lucrativo). El tercero (adqui- al Causante no puede reclamarse a si mismo por
rente) puede en su propio nombre, ejercer contra el eviccin, pero a rengln seguido el artculo 2404
primer enajenante, los derechos que da la eviccin, dispone que En caso de eviccin de los bienes ad-
aunque l no pudiese hacerlo contra el que le trans- judicados, o de sufrir el adjudicatario alguna tur-
miti el derecho. bacin del derecho en el goce pacfico de aqullos, o
de las servidumbres en razn de causa anterior a la
El artculo 1042 es preciso al tratar la existencia particin, cada uno de los herederos responde por
de pluralidad de responsables. La pluralidad la correspondiente indemnizacin en proporcin a
puede derivar de que varios copropietarios hayan su parte, soportando el heredero vencido o perju-
transmitido su derecho, en cuyo caso el Cdigo dicado la parte que le toque. Si alguno de los he-
dispone que la responsabilidad es simplemente rederos resulta insolvente, su contribucin debe ser
mancomunada, salvo que se haya pactado la soli- cubierta por todos los dems....
daridad. En cambio, si la pluralidad de responsa-
bles surge del reclamo a una cadena de transmi- Debi aprovecharse para resolver la contradic-
siones, porque ha habido enajenaciones sucesivas, cin que en el derecho nacional se haba sealado
los obligados asumen obligaciones concurrentes aclarndose que se trata de una verdadera excep-
(art. 850 y ss. del Cdigo Civil y Comercial)(10). cin fundada en la equidad.
El rgimen del saneamiento se aplica asimismo Las transmisiones a ttulo gratuito, por excep-
a la divisin de bienes de acuerdo al artculo 1033 cin, caen tambin en el mbito de aplicacin de
inc. b). El sujeto que dividi bienes con otros res- la responsabilidad por saneamiento.
ponde por saneamiento. Es una norma similar al
artculo 2089 del Cdigo civil, al que la doctrina En primer lugar, hay que considerar el modo pe-
seal como incoherente con el conjunto del sis- culiar que el adquirente a ttulo gratuito tiene para
tema, incoherencia que aun hoy con la reforma poner en juego la garanta de su derecho. Como
subsiste. se seal ms arriba, si bien no puede reclamar
a quien le transmiti el derecho viciado puede
Se trata de una cuestin tcnica derivada del ca- ejercer en su provecho las acciones de responsabi-
rcter que la ley atribuya a la divisin de bienes, si lidad por saneamiento correspondientes a sus an-
es traslativa o declarativa del dominio de los divi- tecesores (art. 1035).
dentes. Si el acto de divisin de los bienes es tras-
lativo de derecho est claro que cada uno de los Adems, el transmitente a ttulo gratuito res-
dividentes adquiere por el acto su propio derecho ponde en los casos incluidos en el ttulo de la do-
y ste debe recibirse sin vicios. Pero si la divisin nacin. El artculo 1556 reproduce con pocas va-
es solo declarativa de derechos, quien recibe la riantes el rgimen del Cdigo Civil en el artculo
porcin dividida ya era propietario al tiempo en 2146. El enajenante que es donante responde por
que naci el vicio y podra reclamar al resto de los eviccin si expresamente asumi esa obligacin; si
dividentes. Dira Salas que si cada propietario lo la donacin se ha hecho de mala fe, sabiendo el
es desde el comienzo de la comunidad, no se en- donante que la cosa donada no era suya e igno-
rndolo el donatario; si la eviccin se produce por
(10) Al respecto p.v. Cmara de Apelaciones en lo Civil

y Comercial de Azul, sala II, Bedascarrasbure, Eduardo (11) SALAS, Acdeel, Garanta contra la eviccin: con-
H. c. SVG S.R.L., 14/03/2006, LLBA 2006 (agosto), 915, cepto y requisitos, en Obligaciones, contratos y otros en-
AR/JUR/893/2006 sayos, Depalma, 1982, pg. 255.
causa del donante y cuando las donaciones son Segn el ltimo prrafo del artculo 1039 la reso-
mutuas, remuneratorias o con cargo. lucin puede pedirse salvo que se hubiera produ-
cido la prescripcin o el vicio oculto fuera subsa-
b) Acciones que acuerda la responsabilidad por nable y el transmitente ofreciera esa subsanacin.
saneamiento Respecto al ltimo supuesto el art. 1057 dispone
que el adquirente no tenga derecho a resolver el
El Cdigo Civil y Comercial en el artculo 1039 contrato si el defecto es subsanable, el garante
concede al acreedor por saneamiento tres op- ofrece subsanarlo y l no lo acepta.
ciones que no existen en el Cdigo de Vlez y su-
ponen un interesante adelanto, pues ste slo El nuevo ordenamiento emplea el trmino reso-
permite en materia de eviccin extinguir el acto lucin en todos los casos de extincin del acto de
y pedir restitucin del precio y, en algunos su- transmisin del derecho. Como es sabido, la reso-
puestos, el pago de daos y perjuicios. lucin es el medio de extincin del acto por causa
sobrevenida. En nuestra opinin, se trata de un
Se ha destacado que la direccin seguida por el error tcnico que debiera subsanarse sobre todo
legislador nacional es, a su vez, concordante con en materia de eviccin. La existencia del vicio en
la tendencia que muestran distintos modelos ju- el derecho al momento de la transmisin implica
rdicos en el Derecho comparado, entre los cuales que el acto tiene un vicio originario y, en conse-
cabe mencionar al Cdigo Civil alemn reformado cuencia, es pasible de nulidad relativa, que puede,
(pargrafos 434, 435, 437 y 439 para la regulacin o no, ser alegada por el adquirente porque solo a
del saneamiento en el contrato de compraventa), el beneficia.
la Directiva 99/44/CE sobre Determinados as-
pectos de la venta y las garantas de los bienes de c) Indemnizacin de daos y perjuicios
consumo (art. 3), y los Principios Europeos de los
contratos (vg. reglas 8.101, 8.102, y las contenidas El Cdigo Civil y Comercial aventaja al Cdigo
en el Captulo IX de los PECL), entre otros(12). Civil en cuanto hace expresa mencin a la obliga-
cin de pagar daos y perjuicios en algunos casos.
El adquirente perjudicado puede en el nuevo or- El artculo 1040 aclara que el acreedor de la obli-
denamiento elegir, segn su conveniencia, entre la gacin de saneamiento puede reclamar los daos
opcin que parece ms simple, como es mantener y perjuicios derivados del negocio alterado por la
la vigencia del acto exigiendo el saneamiento del existencia de vicios, adems de concederle otras
ttulo en caso de eviccin o la subsanacin del opciones. Por supuesto todo dao que se reclame
vicio oculto, en caso de su existencia y, la ms gra- debe ser acreditado aplicndose los presupuestos
vosa, que es declarar la extincin del acto. La op- de la responsabilidad civil. No obstante se con-
cin intermedia es mantener la vigencia del acto signan varias excepciones.
reclamando la sustitucin del bien si fuera fun-
gible. En primer lugar, no pueden reclamarse cuando
la adquisicin resulta de una subasta judicial o
El Proyecto de 1998 acordaba otra opcin al ad- administrativa (art. 1040 inc. d). Esta solucin re-
quirente perjudicado que no consta en el nuevo sulta coherente con lo dispuesto finalmente en los
Cdigo. Se contemplaba el supuesto en que el artculos 1764 y siguientes, en cuanto a la respon-
vicio en el derecho o en la cosa no los afectaran en sabilidad del Estado, sin que ello signifique que
su totalidad, en cuyo caso se poda pedir la resolu- sea lgico ni justo. En algunos casos judiciales
cin parcial del acto. Dispona para el caso la re- se ha aceptado esa solucin(13), que no parece la
duccin proporcional del precio pagado o que se
oblig a pagar. El nuevo sistema admite en varios
artculos la extincin parcial de los actos jurdicos (13) Es admisible que la responsabilidad del Estado
(por ejemplo arts. 389, 989 y 1122) e inclusive re- por los daos ocasionados en su funcin jurisdiccional
es de carcter excepcional, como dijo la CSJ de Santa
gula la eviccin parcial en materia de donaciones
Fe en autos Aragn, Vctor G. c. Provincia de Santa Fe,
(art. 1557), por lo cual nos parece debe interpre-
25/04/2007, LLLitoral 2007 (agosto), 739, Cita online:
tarse que es admisible solicitar la extincin parcial AR/JUR/1907/2007. La Corte Provincial asume palabras
del acto, aun cuando no haya norma especial ex- del Tribunal Supremo argentino en el sentido que si no
presa. ha mediado una prestacin irregular o anormal del ser-
vicio, los daos que pudieran sufrir los particulares no
pueden merecer indemnizacin de ninguna especie,
pues son el costo inevitable de una adecuada adminis-
(12) HERNNDEZ, CARLOS, FRUSTAGLI, SANDRA, tracin de justicia (Fallos: 318:1990; 321:1717). Este no
ob. cit. es el caso que resuelve el inciso d) del artculo 1749.
ms acertada si se ha producido la eviccin por cimiento del vicio por la profesionalidad que lo ca-
un vicio en el derecho transmitido por el Tribunal. racteriza.
Es correcto admitir que los ciudadanos debemos
soportar el resultado de la prestacin regular del Esta solucin ha sido criticada por entenderse
servicio de justicia o de los actos administrativos, que subjetiviza la responsabilidad por daos en
pero no cuando ha mediado una prestacin irre- el marco del saneamiento(15). Por nuestra parte
gular, como se da en caso de eviccin en la subasta creemos que no es justo que un transmitente de
judicial. buena fe, que puede ser el dbil jurdico de la re-
lacin, deba daos y perjuicios adems de la res-
Tampoco se deben daos en algunos supuestos titucin del precio si se prueba que no conoci ni
derivados de la situacin del adquirente, a saber: pudo conocer la existencia del vicio.
a) Si el adquirente conoci, o pudo conocer el Acerca de quin debe probar la buena o mala fe
peligro de la eviccin o la existencia de vicios. En del transmitente, en el Cdigo velezano al tratar
este caso la diligencia impona que efectuara las los vicios redhibitorios el artculo 2176 impone la
gestiones para tomar debida nota del estado del prueba al adquirente, en cambio, el Cdigo Civil y
derecho o de la cosa. Se presume que ha sido dili- Comercial solo dice que el transmitente no paga
gente y conociendo el vicio ha paliado la situacin daos cuando no conoci, ni pudo conocer el pe-
con una negociacin en el precio. Si no lo hizo ligro de la eviccin o la existencia de vicios. Se in-
debe soportar el dao derivado de su propia con- terpreta por tanto que los mencionados extremos
ducta (art. 1040 inc. a). dejan de actuar como presupuestos de la accin
de daos, para pasar a constituirse en eximentes
b) Cuando el adquirente asume el riesgo de la de las que puede valerse y deber probar el
transmisin. Si expresamente se pacta en un con- transmitente(16).
trato paritario que el negocio es a riesgo del ad-
quirente, porque se supone que los clculos de 5. Modificacin convencional de la garanta
riesgos han sido contemplados en el precio (art.
1040 inc. c). Como se dijo, la responsabilidad por sanea-
miento est implcita en los actos a ttulo oneroso
Por supuesto, esta excepcin no puede ser ale- y, por tratarse entonces de un efecto o elemento
gada cuando se trata de una relacin de consumo natural de esos actos, las partes tienen, como
o el acto ha sido celebrado por adhesin (art. 084 regla, el derecho de aumentarla, disminuirla o su-
y ss.), pues, como es sabido en esos casos la auto- primirla (art. 1036 CCyCom.).
noma privada se encuentra restringida por la im-
posicin de la parte fuerte(14). Al respecto, el Cdigo velezano contempla va-
rios supuestos especiales. Uno importante es dis-
c) Cuando el adquirente acta en forma profe- poner la nulidad de la clusula de renuncia a la ga-
sional en la actividad a la que corresponde la ena- ranta cuando el transmitente conoce la causa de
jenacin, porque no podr alegar que no conoci la eviccin (art. 2099), es decir que se prohbe la
ni puedo conocer el vicio origen del saneamiento. dispensa convencional del dolo, como sancin a la
La profesionalidad lo obligaba a realizar todas las mala fe, en concordancia con el artculo 507. El ad-
gestiones para advertir el vicio y si aun as no lo co- quirente que consinti una clusula de este tenor,
noci su actividad profesional lo hace cargar con puede alegar su nulidad, pero para que se confi-
las desventajas (ltimo prrafo art. 1740). gure el dolo debe probar que el enajenante saba el
vicio existente en el derecho e incluy la clusula
Desde el punto de vista de la situacin del trans- exonerativa de la garanta.
mitente cuando es de buena fe no responde por
daos y perjuicios. Su buena fe consiste en que El nuevo Cdigo sienta un principio rgido y
no conoca ni pudo conocer el vicio ya existente claro cuando dispone que las clusulas de supre-
al momento de la transmisin en el derecho o en sin y disminucin de la responsabilidad por sa-
la cosa aunque se manifiesta con posterioridad a
ese momento (art. 1040 inc. b). No obstante, si es (15) LOVECE, GRACIELA, ob. cit., pg. 253; BORDA,
profesional en la actividad que corresponde al ne- ALEJANDRO, Breves apuntes a los elementos naturales
gocio celebrado no puede alegar la falta de cono- del contrato (Las garantas de eviccin de vicios redhibi-
torios), en Revista Jurdica de Mar del Plata, 2005/2006,
N 4, pg. 59.
(14) HERNNDEZ, CARLOS, FRUSTAGLI, SANDRA, (16) HERNNDEZ, CARLOS, FRUSTAGLI, SANDRA,
ob. cit.; LOVECE, GRACIELA, ob. cit., pg. 247. ob. cit.
neamiento sean de interpretacin restrictiva (art. cuenta para excluir al rgimen general de daos y no
1037). De inmediato, en el artculo 1038, tiene a el especfico del saneamiento(17).
esas clusulas por no convenidas en dos casos:
En el contexto del artculo 2100 del Cdigo de
a) El primero de ellos es anlogo al 2099 del C- Vlez, muy criticado por alguna doctrina(18), se in-
digo Civil recin citado: la clusula no ser vlida terpret hasta el presente que cabe la restitucin
si el enajenante conoci, o debi conocer el pe- del precio porque las partes han pactado excluir
ligro de eviccin, o la existencia de vicios. El Pro- slo la responsabilidad por daos del enajenante.
yecto de 1998 comprenda en este esquema a los De modo que el enajenante, aun siendo de mala
defectos parciales: Si el enajenante solo conoci fe, no responde por daos pero s debe la restitu-
hubo de haber conocido, la existencia de algunos cin del precio, pues, de lo contrario, habra de su
defectos, la disminucin o la supresin de la res- parte un enriquecimiento sin causa. Esta interpre-
ponsabilidad solo se tiene por no convenida en tacin se ratifica en el artculo 2101 que libera al
cuanto a ellos. enajenante de responder tambin por el precio,
cuando expresamente excluy su responsabilidad
b) El legislador actual contempla la situacin en de restituirlo; cuando el adquirente renunci tam-
la que el enajenante acta profesionalmente en bin de modo expreso al derecho de repetirlo;
la actividad a la que corresponde la enajenacin, cuando la enajenacin fue a riesgo del adquirente
en cuyo caso la inclusin de la clusula exonera- y cuando al momento de la adquisicin, saba el
tiva o limitativa no ser vlida, a menos que el ad- adquirente, o deba saber, el peligro de que suce-
quirente tambin se desempee de manera profe- diese la eviccin, y sin embargo renunci a la res-
sional en esa actividad. ponsabilidad del enajenante, o consinti en que
ella se excluyese.
Se condice esta solucin con la tendencia a
exigir un alto grado de lealtad negocial a los pro- Lamentamos la omisin del nuevo Cdigo,
fesionales en la actividad empresarial, pues su- porque la exclusin de responsabilidad genrica
pone una grave deslealtad ampararse en una clu- es una clusula que puede emplearse, inclusive de
sula exonerativa de responsabilidad aun cuando mala fe, para no aludir de manera expresa a la ga-
el profesional ignorara la existencia del vicio en ranta de eviccin. Decimos que hubiera sido pre-
el derecho transmitido por su falta de diligencia ferible regular con claridad el supuesto porque es
previa a la enajenacin. una herramienta til para algunos casos de redac-
cin confusa o malintencionada de los contratos.
El Cdigo Civil y Comercial no incorpor el l- Por tanto, entendemos que frente a la clusula
timo inciso que el Proyecto de 1998 consignaba genrica que libera de responsabilidad no pueden
en relacin con la norma anloga. En el inc. aplicarse lisa y llanamente los artculos 1037 y
c) estableca que no hay garanta si el bien es 1038 porque ellos contemplan el caso expreso
evicto por causa atribuible a la responsabilidad de la exclusin de responsabilidad por el sanea-
del deudor de la obligacin de saneamiento. Es-
miento. Creemos que podra aplicarse en algn
timamos que la exclusin ha sido acertada por
caso, pero no en todos, el artculo 1743 que refiere
la oscuridad de esa norma un tanto incompren-
a la dispensa anticipada de la responsabilidad. Si
sible.
las partes dijeron que el transmitente no asume
El nuevo Cdigo tampoco proporciona una in-
terpretacin legal para la denominada clusula (17) Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial,
de exclusin concebida en trminos generales que Laboral y Minera de Neuqun Sala III, 18/06/2009, Pu-
rran Beroiza, Jos F. c. Llambi, Luis ngel, LLPatagonia
Vlez regula en el artculo 2100: La exclusin o re-
2010 (junio), 227. Procede admitir la accin de eviccin
nuncia de cualquiera responsabilidad, no exime de
deducida por el comprador de un automvil gravado con
la responsabilidad por la eviccin. No se encuentra una prenda, en virtud del secuestro del vehculo, pues en
una norma similar, porque, si bien se consigna una el contrato de compraventa expresamente se estipul la
regla de interpretacin restrictiva en el artculo 1037, garanta de eviccin y el mero conocimiento por parte
ella refiere a las clusulas que excluyen la responsa- del actor sobre la existencia de la garanta que pesaba
bilidad por saneamiento, no a una clusula gen- sobre el bien adquirido, no implica el carcter aleatorio
rica, como sera por ejemplo, aquella segn la cual del contrato, por cuanto el vendedor se haba compro-
el enajenante no asume responsabilidad alguna por metido a pagarla.
el contrato. En este texto no se alude a la eviccin, lo (18)CALVO COSTA, CARLOS ALBERTO, OP. CIT.
cual hace suponer que las partes slo han tenido en PG. 642.
responsabilidad alguna puede decirse que son in- librio de las prestaciones que debe existir, como
vlidas las clusulas que eximen o limitan la obli- regla, en todo acto mediante el cual se adquiere un
gacin de indemnizar cuando afectan derechos in- derecho por el pago de un precio. El patrimonio
disponibles, atentan contra la buena fe, las buenas del adquirente disminuye por el pago del precio
costumbres o leyes imperativas, o son abusivas. Son pero se equilibra por el ingreso del equivalente
tambin invlidas si liberan anticipadamente, en en el derecho adquirido, mas, si ese derecho se ve
forma total o parcial, del dao sufrido por dolo del afectado por un vicio que ya exista aunque no era
deudor o de las personas por las cuales debe res- conocido, en virtud del cual un tercero lo priva o
ponder. lo turba en su ejercicio, debe restablecerse el equi-
librio haciendo operativa la responsabilidad del
En consecuencia, si existi dolo del enajenante transmitente.
se aplica la solucin de la norma, es nula la clu-
sula, debe restituir el precio y pagar daos porque En el derecho clsico se trata de una figura trian-
siendo de mala fe pacto su liberacin. Pero si nin- gular, en el sentido que hay tres centros de inters:
guna de las partes conoce la existencia del vicio, el transmitente, el adquirente y el tercero que
el contrato es paritario, y por tanto negociando se alega un mejor derecho frente al adquirente. El
incluye la clusula genrica sin ningn abuso la rgimen legal de la eviccin, est construido con-
solucin es compleja. Producida la eviccin si se templando la existencia de esos tres centros de
interpreta que la clusula es amplia y libera de la inters, y ofrece una serie de instrumentos para
responsabilidad por saneamiento y tambin por evitar la connivencia fraudulenta entre dos de esos
daos se hara, en nuestra opinin, una interpre- centros contra el otro. En el Cdigo Civil y Comer-
tacin injusta porque el adquirente de buena fe cial el instituto de la eviccin se presenta con per-
pudo interpretar que la expresin responsabi- files bien diferentes.
lidad alguna refera a los daos, pero que tendra
derecho a la restitucin del precio. En este caso se El sistema legal, siguiendo los orgenes del ins-
hace patente la carencia normativa. En cambio, no tituto e, inclusive, haciendo honor al propio tr-
existe problema si se interpreta que la clusula es mino empleado para denominarlo eviccin (que
nula porque producida la eviccin el adquirente proviene del latn evicto (evictionis), derivado a su
tiene el derecho de exigir el precio ms daos, vez del verbo evinco, que significa, triunfar, vencer
es decir que el transmitente de buena fe debera a alguien), exige para considerar producida la
pagar daos, pero segn el artculo 1040 se libe- eviccin requisitos estructurales que el nuevo or-
rara de ellos por su buena fe. denamiento no contempla:
III. Responsabilidad por eviccin a) Que sea un tercero quien produce la priva-
cin o turbacin de derecho. En la nueva regula-
1. Concepto cin se aplica el rgimen de la eviccin aunque
la turbacin no provenga de un tercero sino del
La eviccin, como garanta, ha sido definida por
propio causante. Como consecuencia en ningn
Salas de manera minuciosa y comprensiva como
momento se exige que exista proceso ni sentencia,
la obligacin, que pesa sobre quien ha transmi-
ni se menciona la obligacin que pesa sobre el
tido un derecho a ttulo oneroso, de asistir o sus-
enajenante de defender el derecho que transmiti
tituir en un proceso judicial al adquirente, ya sea
frente a los terceros, porque es evidente que no
ste actor o demandado, en razn de toda excep- podra demandarse a s mismo. Al contrario, en el
cin, defensa o pretensin de un tercero que, de artculo 1048 se expresa En los casos en que se pro-
prosperar, lo privaran total o parcialmente del de- mueve el proceso judicial..., y en el 1046 Si un ter-
recho adquirido, y, en forma subsidiaria, indem- cero demanda al adquirente en un proceso.., por lo
nizarlo en caso de incumplimiento de esa obliga- que, est implcito que se admite la existencia de
cin, o de que la asistencia o sustitucin procesal, supuestos en que no se promueven acciones judi-
hubiese sido infructuosa, siempre que la preten- ciales.
sin, excepcin o defensa del tercero se funde en
una causa jurdica anterior o contempornea al b) Que la causa que dio origen a la eviccin
acto de transmisin(19). sea desconocida por el adquirente. Se entiende
en ese contexto que si el adquirente conoca o
El fundamento de la obligacin que asume el deba conocer el riesgo de la eviccin comput
transmitente de responder por eviccin es el equi- ese riesgo al perfeccionar el acto oneroso nego-
ciando los costos. En el nuevo Cdigo slo se tiene
(19) SALAS, ACDEEL, ob. cit. pg. 252. en cuenta esta circunstancia para excluir la in-
demnizacin de daos, por lo que el adquirente, concretada, ya que el solo temor faculta a accionar.
aun conociendo el vicio, puede ejercer todas las En consecuencia tampoco se exige que exista sen-
acciones derivadas del saneamiento y de la evic- tencia firme que declare el mejor derecho del ter-
cin. En nuestra opinin no es esta una buena so- cero.
lucin, dado que, si bien otorga certeza a los nego-
cios jurdicos perfeccionados, puede desproteger En el derecho clsico, desde sus orgenes en
a transmitentes de buena fe frente a adquirentes Roma, la garanta de eviccin se estructur a partir
especuladores de mala fe, que conociendo el vicio de una lgica premisa: si una sentencia firme de-
perfeccionen igual negocios, especulando a que clara que el adquirente del derecho ha sido pri-
si se produce la eviccin gozan de la facultad de vado del mismo, porque el tribunal ha declarado
extinguir el acto transmisivo, pudiendo causar que un tercero es su verdadero titular, no hay
graves perjuicios al transmitente. otra posibilidad de discusin y puede, entonces,
exigir al transmitente que le restituya el precio pa-
Entendemos que, como se trata de un elemento gado y, en su caso, le indemnice los daos y per-
natural en los actos onerosos, ser muy prove- juicios. An as se admitieron excepciones. Por
choso pactar siempre que el adquirente renuncia ejemplo, el artculo 2092 del Cdigo Civil, admite
a la facultad de reclamar por saneamiento y evic- que Aunque no haya decisin judicial que declare
cin cuya causa se pruebe que era conocida por l. la eviccin, la indemnizacin que por ella se con-
cede al que fuese vencido, tendr lugar cuando se
c) Que el adquirente, defendido por el enaje- hubiese adquirido el derecho transmitido por un t-
nante, fuera vencido por el tercero en juicio, es tulo independiente de la enajenacin que se hizo.
decir que la eviccin se hubiera concretado. En el El supuesto de hecho previsto es que el derecho en
nuevo rgimen para que opere la responsabilidad discusin (que fuera adquirido a ttulo oneroso del
no es necesario que sea un tercero quien turbe o primitivo transmitente), ha sido readquirido por el
prive del derecho al adquirente, que se trate de adquirente por otro ttulo, quiere decir, por otro
una privacin o turbacin fundada en derecho y negocio jurdico, a fin de conservarlo, frente a la
tampoco que se haya concretado. evidencia de que el derecho del tercero era irrefu-
table.
Asimismo se incorpora en el artculo 1049 una
medida preventiva que habilita al adquirente para En general, la doctrina nacional reconoce el de-
accionar antes de concretarse la eviccin, si llegan recho del adquirente aunque no haya sentencia
a su conocimiento antecedentes de la transmi- judicial en aquellos casos en que ha realizado un
sin que le fuera efectuada que pudieran permitir sacrificio suplementario para conservar su de-
al enajenante o a terceros para ejercer en el fu- recho. Puede reclamar directo al transmitente si
turo actos que signifiquen turbacin o privacin prueba que el derecho del tercero es irrefutable
de su derecho. Podra en ese supuesto promover y que no hay defensas que oponerle, porque el
acciones, segn la norma citada, para el sanea- transmitente le enajen un derecho que no tena,
miento del derecho o la extincin del acto viciado o que tena gravmenes que lo limitaban(20).
porque le concede el derecho a declarar la resolu-
cin del acto si los defectos en el ttulo afectan el En el nuevo ordenamiento normativo se ha plas-
valor del bien a tal extremo que, de haberlos co- mado, aunque sea parcialmente, la doctrina elabo-
nocido, el adquirente no lo habra adquirido, o su rada hasta el presente. Si bien ninguna norma dice
contraprestacin habra sido significativamente que el adquirente para responsabilizar al transmi-
menor. tente debe probar que el derecho que reconoci al
tercero era irrefutable, entendemos que en estos
2. Requisitos para que nazca la obligacin de
casos puede aplicarse, por analoga, el artculo
responder
1048 que regula la cesacin de la responsabilidad
Teniendo en cuenta cules son los requisitos por eviccin. La norma contempla determinadas
que ya no se exigen para que nazca en cabeza del conductas procesales del adquirente que llevan
transmitente la obligacin de responder, conside- a la prdida de su responsabilidad, pero en el l-
ramos a continuacin las exigencias generales que timo prrafo, la deja subsistente si el adquirente
se enuncian en la obligacin de saneamiento (art. prueba que, por no haber existido oposicin justa
1033 inc. a y b) y las especficas de la eviccin (art.
1044). (20) CNCom., sala D, 1999/09/15, Tamboes del Co-
mahue S. A. c. Expreso Becher Hnos. S. H. y otro, LA LEY
Decamos en el pargrafo anterior que en el 2000-F, 74; SC Mendoza, sala 1; 18/08/1992, Juan Mi-
nuevo Cdigo no se exige ni siquiera la eviccin netti S.A. v. Berrios S.R.L., JA 1992-IV-76.
que hacer al derecho del vencedor, la citacin opor- de incumplimiento, sin necesidad de tener que re-
tuna del garante por eviccin, o la interposicin o currir al instituto del saneamiento.
sustanciacin de los recursos, eran intiles; o que
el allanamiento o el laudo desfavorable son ajus- Las excepciones propiamente tales estn con-
tados a derecho. signadas en el artculo 1045. En el inciso a) se
aclara como corresponde que las turbaciones de
Por tanto, el adquirente que no tiene sentencia hecho de terceros no estn incluidas en el insti-
firme en su contra, a fin de reclamar judicialmente tuto. Luego, en el inc. b, se excepciona al enaje-
al enajenante por eviccin debe probar que el de- nante de responder por las turbaciones de de-
recho del tercero era irrefutable. Debe ser diligente recho provenientes de una disposicin legal. Es
en la defensa del derecho, sin embargo, debe ser una lgica consecuencia de haber dispuesto que la
cuidadoso ante la evidencia del derecho invocado ignorancia de la ley no es excusable (art. 8 CC y C).
por el tercero, a fin de no agravar su situacin ni la Si existe una norma en el ordenamiento positivo
del enajenante incrementado los gastos(21). que acuerda derechos a un tercero el adquirente
la conoca o deba haberla conocido. Por ejemplo,
En consecuencia, en el nuevo rgimen los si adquirido el dominio de un inmueble alguien
nicos requisitos exigibles para que proceda la reclama una servidumbre de trnsito a favor de
responsabilidad se consignan en los artculos 1033 otro inmueble sin comunicacin suficiente con
y 1044, y se admiten en cada caso excepciones: la va pblica, que es servidumbre forzosa, segn
el nuevo artculo 2166, no podr el adquirente del
a) Que se trate de un acto oneroso de transmi- inmueble sirviente reclamar por eviccin al ena-
sin de derechos o divisin de bienes con otros jenante.
(art. 1033 inc. a y b), como ya se ha visto.
c) Que la causa de la eviccin sea anterior o con-
b) Que exista turbacin de derecho que recae tempornea a la adquisicin (art. 1044 inc. a). Se
sobre el bien (art. 1044 inc. a). En este inciso se reproduce aqu el requisito exigido por el Cdigo
dice con claridad que la turbacin debe estar funde Vlez. Este principio general es de toda lgica,
dada en derecho, en razn de que quien turba o el transmitente slo debe responder por el vicio
priva del derecho al adquirente lo hace alegando existente al momento de la transmisin del de-
tener un mejor derecho. recho, si es posterior debe hacerse cargo el adqui-
rente.
Aunque el acpite del artculo dice que la res-
ponsabilidad por eviccin asegura la existencia y Sin embargo, los Cdigos consignan una excep-
la legitimidad del derecho transmitido, dando a en- cin, el de Vlez en el artculo 2095: Cuando el de-
tender que se trata de proteger contra quienes ale- recho que ha causado la eviccin es adquirido pos-
guen un mejor derecho que afecte su existencia o teriormente a la trasmisin de la cosa, pero cuyo
su legitimidad, a rengln seguido, se reconoce que origen era anterior, los jueces estn autorizados
tambin asegura frente a turbaciones de hecho del para apreciar todas las circunstancias, y resolver
transmitente. la cuestin, y el nuevo Cdigo en el artculo 1045
inc. c), segn el cual, no se responde por la evic-
Entendemos que se trata de una incoherencia cin resultante de un derecho de origen anterior a
que desnaturaliza el instituto del saneamiento. la transferencia, y consolidado posteriormente. Sin
Esta norma a nuestro entender no tiene ms expli- embargo, el tribunal puede apartarse de esta dis-
cacin que la finalidad de proteger al adquirente posicin si hay un desequilibrio econmico despro-
acordndole los efectos importantes derivados porcionado.
de la eviccin cuando el transmitente incumple
el contrato por el que transmiti el derecho tur- Interpretando la vieja norma a partir de la nota
bando al adquirente en el ejercicio del mismo. No del Codificador, la doctrina entendi que se alude
parece una solucin adecuada desde un punto de a un supuesto de prescripcin adquisitiva, en el
vista tcnico. Frente a situaciones de hecho que que el tercero que reclama contra el adquirente,
deba afrontar el adquirente goza de todas las he- con posterioridad a la adquisicin de ste, conso-
rramientas jurdicas que se proveen para el caso lid por prescripcin el mejor derecho que alega,
con lo cual no habra lugar a la eviccin porque la
(21) CASAS DE CHAMORRO VANASCO, MARA L., causa no es anterior ni contempornea. Sin em-
Un curioso caso de eviccin, LA LEY 1994-E, 512, Obli- bargo, el caso se complica, porque el curso de esa
gaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo IV, prescripcin ha comenzado con anterioridad, es
1221. decir, que el vicio estaba en germen aunque no se
hubiera consolidado, antes de la enajenacin que Se establece que el garante citado a juicio debe
se le hizo al adquirente. Considerando el estado comparecer en los trminos de la ley de proce-
de la doctrina francesa que cita en su nota, Vlez dimientos y que el adquirente puede seguir ac-
Sarsfield dispuso que los jueces deben resolver tuando en el proceso. No se impone al adquirente
segn las circunstancias del caso. El Cdigo Civil una obligacin de citar a juicio al enajenante, sino
y Comercial da una solucin diferente. No deja li- una carga procesal, que, como tal no tiene sancin
brado el caso al criterio judicial segn las circuns- por medios compulsivos. El adquirente debe saber
tancias, limita la consideracin al anlisis del des- que si no lo cita, o lo cita fuera de trmino, como
equilibrio econmico desproporcionado que debe regla, no podr luego reclamar al enajenante. La
darse para que se aplique la excepcin. Por tanto citacin puede tambin ser solicitada por el ter-
habr que considerar cmo puede producirse ese cero que reclama. Si bien no lo dice el nuevo C-
desequilibrio, por ejemplo, la falta de diligencia digo, como tampoco lo consignaba el de Vlez, esa
que debi tener el enajenante o el adquirente en facultad est admitida en algunos cdigos proce-
orden a la interrupcin de la prescripcin, dado sales, razn por la que se entiende que el tercero
que no puede negarse que la culpa sigue erigin- puede traer a juicio al enajenante(24).
dose en la norma de clausura de la responsabi-
lidad civil (art. 1721)(22). De modo que si el negocio Frente a la citacin el enajenante puede compa-
se desquicia desproporcionadamente en su as- recer, o no, al juicio. A su vez, si comparece puede
pecto econmico el tribunal puede apreciar todas asumir, o no, la defensa de la parte demandada.
las circunstancias que lo rodean. Si comparece y asume la defensa, el adquirente
puede continuar en el pleito como tercero intere-
3. Defensa en juicio. Citacin de eviccin. sado o retirarse del juicio, en cuyo caso, el enaje-
Gastos judiciales nante debe hacerse cargo del proceso. Si el com-
pareciente abandona la defensa puede retomarla
El transmitente debe defender la legitimidad el adquirente en cualquier momento. La sentencia
del derecho que ha transmitido por aplicacin del siempre les ser oponible a ambos. Si el transmi-
principio de buena fe y de cooperacin en el cum- tente comparece, pero no asume la defensa, o no
plimiento de la obligacin. Obrando de buena fe, comparece, el adquirente contina en su propia
debe socorrer a aquel que se encuentra en dificul- defensa. Pero el enajenante puede tomarla en
tades, como consecuencia de haber celebrado con cualquier momento. Tambin en este caso la sen-
l un negocio. Pero, adems, debe hacerlo porque, tencia que se dicte es oponible a ambos(25).
es evidente, no hay nadie mejor que l para la de-
fensa del derecho transmitido, porque es quien Spota aclara que el adquirente no est obli-
conoce o debe conocer cules son las defensas y gado a proseguir interviniendo en el juicio cuando
argumentos que pueden oponerse al tercero(23). asume la defensa el enajenante, pero puede tener
inters en ello, con el fin de coadyuvar a la defensa
El enajenante est obligado a defender al ad-
quirente frente a la promocin de un juicio, segn
el artculo 1046 que prev la citacin de eviccin (24) WAYAR, ERNESTO, Eviccin y vicios redhibito-
para el caso en que el adquirente sea demandado rios, Astrea, Bs. As. 1989.
en un proceso. Cuando la norma refiere a la evic- (25) As lo regula el Cdigo procesal civil de la Na-
cin de la cosa, desliza un error porque, como es cin en el artculo 108, con criterios seguidos por casi
todos los cdigos provinciales: Si el citado no compa-
sabido, se trata de un vicio en el derecho no en la
reciere o habiendo comparecido se resistiere a asumir la
cosa. Aunque se contempla el caso de demanda
defensa, el juicio proseguir con quien pidi la citacin,
judicial, teniendo en cuenta los fundamentos de salvo los derechos de ste contra aqul. Durante la sus-
la obligacin de defensa que tiene el transmitente tanciacin del juicio, las dos partes podrn proseguir las
frente al adquirente, entendemos que asume la diligencias para obtener la comparecencia del citado. Si
misma obligacin en aquellos casos en que los re- ste se presentare, tomar la causa en el estado en que
clamos se orienten por la va extrajudicial. se encuentre. En la contestacin podr invocar las ex-
cepciones que no hubiesen sido opuestas como previas.
En el artculo 109 aclara, que Si el citado asumiere la
defensa podr obrar conjunta o separadamente con la
parte que solicit la citacin, en el carcter de litiscon-
(22) HERNNDEZ, CARLOS, FRUSTAGLI, SANDRA, sorte. Cdigo procesal civil de Buenos Aires, Citacin
ob. cit. de eviccin, artculos 105 a 110; Cdigo procesal civil de
(23) NICOLAU, NOEM LIDIA, Fundamentos de De- Crdoba, Citacin de eviccin, artculos 442 a 447; C-
recho contractual, La Ley, Buenos Aires, 2009, Tomo I, digo procesal civil de Santa Fe, Citacin de saneamiento,
pg. 386. artculos 309 a 314.
y para evitar toda connivencia entre el citado de Hemos planteado esta cuestin como un dilema(27)
eviccin y el tercero demandante. porque es difcil encontrar un fundamento vlido
por el cual el adquirente de buena fe y a ttulo one-
Cuando la turbacin o privacin proviene de un roso deba soportar el pago de los gastos causdicos
tercero, el sistema debe impedir la connivencia que tienen su fuente en un pleito cuya defensa
fraudulenta entre dos para perjudicar a un tercero. debi estar a cargo del enajenante. Para suplir la
Debe evitarse la connivencia entre el tercero y el injusticia del artculo 2117 se ha tratado de en-
enajenante para perjudicar al adquirente, y tam- contrar una solucin intermedia distinguiendo
bin el concierto fraudulento entre el tercero y el las diferentes situaciones que pueden darse. Si el
adquirente para perjudicar al transmitente. Por tal adquirente cit al enajenante y ste compareci
razn, si no se ha citado en tiempo al enajenante la y asumi la defensa, se aplica estrictamente esa
sentencia que se dicte en el juicio promovido por norma. Pero, si citado el enajenante no compa-
el tercero no le ser oponible a aquel. Ello significa rece, o comparece pero no asume la defensa, por
que en el juicio de regreso que deber promover lo cual el adquirente debe continuar slo en su de-
el adquirente para recuperar el precio pagado y, fensa contra el tercero y triunfa tiene derecho a co-
en su caso, los daos y perjuicios, podrn discu- brar los gastos judiciales(28). El nuevo Cdigo no
tirse de nuevo todos los extremos necesarios para hace distingos y carga en cualquier caso los gastos
determinar si opera, o no, la responsabilidad por al transmitente.
eviccin.
4. Cesacin de la responsabilidad. Anlisis de
Si el adquirente es vencido por el tercero, nace las diversas causas
para el enajenante la obligacin de devolver el
precio recibido que es subsidiaria de la obligacin El artculo 1048 del nuevo ordenamiento civil y
principal de defensa en juicio que se ha visto fra- comercial regula la denominada cesacin de la
casada(26). Si es de mala fe debe, adems, indem- responsabilidad (o de la garanta, en el derecho
nizar todos los perjuicios, entre ellos, las mejoras clsico). Con igual precisin, ese Cdigo como el
y el pago de las costas del juicio devengadas por de Vlez, denominan a esta vicisitud como cesa-
su defensa. cin, vocablo que expresa con claridad que algo
que exista se acaba. Es decir, un adquirente que
Los gastos de defensa en juicio, que pueden ser gozaba de la garanta o responsabilidad la pierde
incluidos entre los daos que se irrogan al adqui- como sancin a alguna conducta suya. No cabe
rente tienen regulacin especial en el Cdigo ve- duda que la sancin es grave y conviene que as
lezano (art. 2117) con diferencias sustanciales en sea porque el sistema trata otra vez de evitar la
el nuevo. El artculo 1047 del nuevo ordenamiento connivencia entre adquirente y tercero recla-
obliga al garante al pago de los gastos que el ad- mante en perjuicio del transmitente.
quirente ha afrontado para la defensa de sus de-
rechos. Entendemos que esta es la regla justa El nuevo Cdigo enumera las causales que se
porque no diferencia las resultas del pleito, si el encuentran en los artculos 2110 al 2113 del C-
adquirente venci o fue vencido. Solo se niega el digo civil, agregando un supuesto que se haba
derecho al cobro como sancin ante la falta de ci- omitido cual es la del allanamiento del adquirente
tacin al garante o cuando el garante comparece al a la demanda del tercero sin el consentimiento del
juicio y se allana pero el adquirente contina con transmitente. Se dispone en el artculo 1048: a) si
la defensa y es vencido. el adquirente no cita al garante, o lo hace despus
de vencido el plazo que establece la ley procesal;
De esta manera se da mejor respuesta al pro- b) si el garante no comparece al proceso judicial,
blema que plantea el artculo 2117 del Cdigo de y el adquirente, actuando de mala fe, no opone las
Vlez cuando dispone que nada le deba el trans- defensas pertinentes, no las sostiene, o no inter-
mitente al adquirente si se gana el juicio contra pone o no prosigue los recursos ordinarios de que
el tercero, porque en ese caso se ha reconocido dispone contra el fallo desfavorable; c) si el adqui-
que el derecho por l transmitido no tena vicios. rente se allana a la demanda sin la conformidad
del garante; o somete la cuestin a arbitraje y el
laudo le es desfavorable.
(26) En la doctrina se insiste en sealar que la pri-
mera y principal obligacin del enajenante es la defensa
en juicio del adquirente y la responsabilidad por la evic-
cin concretada es subsidiaria de aquella, v. SALAS, AC-
DEEL, ob. cit., pg. 253; CALVO COSTA, CARLOS AL- (27) NICOLAU, NOEM LIDIA, ob. cit., pg. 389.
BERTO, ob. cit., pg. 606. (28) WAYAR, ERNESTO, ob. cit.
El mismo artculo prev una excepcin funda- la carga que asume el adquirente cuando aban-
mental a las causales de cesacin: el adquirente dona la defensa frente al tercero.
conserva las acciones de regreso fundadas en la
responsabilidad del transmitente si prueba que, 5. Prescripcin
por no haber existido oposicin justa que hacer al
derecho del vencedor, la citacin oportuna del ga- Con acertado criterio el nuevo Cdigo prev en
rante por eviccin, o la interposicin o sustancia- el artculo 1050 que se extingue la responsabilidad
cin de los recursos, eran intiles; o que el alla- del transmitente cuando el derecho del adquirente
namiento o el laudo desfavorable son ajustados a se sanea por el transcurso del plazo de la prescrip-
derecho. Es decir que el adquirente debe probar en cin adquisitiva. Es lgico que as sea porque se
el juicio de regreso que el derecho del tercero que ha extinguido el derecho de cualquier tercero a re-
el no cuestion vlidamente era irrefutable. Esa es clamar un mejor derecho sobre el mismo bien.u
La garanta por vicios
redhibitorios en el Cdigo Civil
y Comercial de la Nacin.
Comparacin con el Cdigo Civil,
el Cdigo de Comercio y la Ley
de Defensa del Consumidor
POR Fernando A. Sagarna
SUMARIO: I. Introito. II. Metodologa del Cdigo Civil, del Cdigo de Comercio y del Cdigo Civil
y Comercial de la Nacin. La metodologa empleada por la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor.
III. Regmenes existentes para la proteccin por vicios. IV. Nomenclatura del Cdigo Civil, del C-
digo de Comercio y de la Ley 24.240. La nomenclatura prevista en el Cdigo Civil y Comercial de la Na-
cin. V. Concepto de vicio redhibitorio. Extensin del concepto. VI. Requisitos de los vicios redhi-
bitorios. VII. Contratos a los que se aplica la responsabilidad por vicios ocultos. VIII. Disponibilidad
de la obligacin de saneamiento. IX. Ampliacin convencional de la garanta. X. Defectos ocultos no
comprendidos en la garanta. Prueba: carga y contenido. XI. Ejercicio de la responsabilidad por de-
fectos ocultos: carga de la denuncia del defecto oculto. Caducidad de la garanta. Prescripcin de las ac-
ciones. XII. Rgimen de las acciones. XIII. La accin de daos y perjuicios. XIV. Defecto subsanable
y defecto no subsanable. XV. Prdida o deterioro de la cosa. XVI. Pluralidad de bienes. XVII. Plura-
lidad de sujetos. XVIII. Ignorancia o error del responsable. XIX. A tal punto es la mejora.
I. Introito dolo con el rgimen del Cdigo Civil de Vlez Sars-

field y el del Cdigo de Comercio, sin perjuicio de
Si bien la responsabilidad por saneamiento hacer algunas alusiones a las facultades del con-
abarca la accin por cumplimiento ante el defecto, sumidor otorgadas por el art. 10 bis y el rgimen
la garanta por eviccin y la garanta por vicios red- especfico de la garanta legal establecido en los
hibitorios(1), destinaremos este breve ensayo a este arts. 11 a 18 de la Ley 24.240 de Defensa del Consu-
ltimo rgimen tuitivo, es decir a la proteccin del midor, aunque ms restringido pues slo se refiere
contratante por los defectos de la cosa en el C- a las cosas muebles no consumibles. Como se ex-
digo Civil y Comercial de la Nacin, comparn- presaba ya en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998
Tanto la garanta por eviccin como la garanta
por vicios redhibitorios son consideradas clusulas
(1)Lorenzetti entiende que la garanta de sanea- naturales de los contratos onerosos, incluyendo a
miento es un gnero conceptual que abarca: 1) la ga- las donaciones con cargo y remuneratorias...(2).
ranta de eviccin; 2) los vicios redhibitorios; 3) la accin
por cumplimiento, solicitando que el garante perfec-
cione el ttulo o subsane los defectos o que le indemnice (2) LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los Con-
los daos (LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los tratos, Parte General, p. 672; Fundamentos del Pro-
Contratos, Parte General, Bs. As. Santa Fe, Rubinzal- yecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina, Bs. As.,
Culzoni, 2004, p. 672). La Ley, 1999, ps. 59 y 60; ACQUARONE, Mara T., en STI-
II. Metodologa del Cdigo Civil, del Cdigo un Ttulo para los contratos en general, y en l una
de Comercio y del Cdigo Civil y Comercial de Seccin referida a la obligacin de saneamiento
la Nacin. La metodologa empleada por la Ley con disposiciones generales (arts. 997 a 1022, con
24.240 de Defensa del Consumidor un total igual de 26 artculos que el CCyCN), un
acpite para la garanta por eviccin y otro para
La responsabilidad por saneamiento fue tratada los defectos ocultos. El Proyecto del PEN de 1992
por Vlez Sarsfield imprecisamente entre el con- no contiene un apartado para la obligacin de sa-
trato oneroso de renta vitalicia y el contrato de de- neamiento en general, sino que destinaba todo un
psito, en el Ttulo XIII destinado a la eviccin Ttulo a los efectos de los contratos onerosos (arts.
(arts. 2089 a 2163) y el Ttulo XIV dedicado a los 906 a 929, con 24 artculos), dividido en la garanta
vicios redhibitorios (arts. 2164 a 2181), es decir por eviccin y la garanta por vicios redhibitorios.
que no fue incluida en la parte general de la teora En los Fundamentos del Proyecto de 1998, basado
del contrato, aunque reuni ambas protecciones en los Cdigos Civiles chileno y peruano de 1984,
del adquirente en reglas generales, lo hizo entre se lee que se propona ... una nueva regulacin,
dos contratos civiles especiales, dejando para otra ms breve y concreta que la contenida en el Cdigo
parte del Cdigo Civil la accin por cumplimiento Civil y en el Cdigo de Comercio, para los vicios re-
(art. 505, Cd. Civil), la que tambin se comprende dhibitorios y para la garanta de eviccin, bajo el
en la obligacin de saneamiento. denominador de obligacin de saneamiento(3).
A su vez se aade en esos Fundamentos que: El
El Cdigo de Comercio trata los vicios internos saneamiento, pues, abarca las garantas por evic-
de la cosa en los arts. 473 y 476 pero refirindose cin y por vicios redhibitorios; ... El saneamiento...
a la compraventa comercial, sin dedicar normas va ms all, porque tambin da lugar a que el ad-
genricas o especficas con ms precisiones que quirente ejerza las acciones de cumplimiento del
las pocas que se encuentran en esas normas. contrato; por lo tanto, aqul tiene asimismo de-
recho a requerir al garante que perfeccione el ttulo,
En este sentido, el Cdigo Civil y Comercial de o subsane los defectos (artculo 505, inc. 1, Cdigo
la Nacin en adelante el CCyCN mejor la es- Civil), o que le indemnice los daos que ha sufrido
tructura de la teora general de los contratos y des- (artculo 505, inc. 3, Cdigo Civil)(4).
tina en el Libro Tercero Derechos Personales, el
Ttulo II referido a los Contratos en General, y Es as que el art. 1034 del CCyCN prescribe que:
aqu en este Ttulo en el Captulo 9 Efectos de El obligado al saneamiento garantiza por eviccin
los contratos, la Seccin 4 se dedica a la Obliga- y por vicios redhibitorios..., esto es que la obliga-
cin de Saneamiento (arts. 1033 a 1058, un total cin de saneamiento comprende adems la ga-
de 26 artculos), dividida a su vez en tres partes, ranta por eviccin segn la extensin dispuesta
una que engloba las Disposiciones Generales por el art. 1044 y la garanta por determinados de-
Pargrafo 1 (arts. 1033 a 1043), referida a as- fectos ocultos que se enumeran en el art. 1051.
pectos genricos y a los derechos del adquirente,
otra a la Responsabilidad por Eviccin Pa- Por regla general se establece en el art. 1039 del
rgrafo 2 (arts. 1044 a 1050) y una ltima a la CCyCN la responsabilidad por saneamiento y en
Responsabilidad por Vicios Ocultos Pargrafo lo que la misma consiste, as el acreedor tiene de-
3 (arts. 1051 a 1058). recho a optar entre:
Debe observarse que esta misma lnea sigui su a) reclamar el saneamiento del ttulo o la subsa-
antecesor, el Proyecto de 1998, el que destinaba nacin de los vicios (art. 1039, inc. a);
b) reclamar un bien equivalente, si es fungible

GLITZ, Rubn S. (Director), Contratos Civiles y Comer-
(art. 1039, inc. b);
ciales, 2 edicin actualizada y ampliada, Bs. As., La Ley,
2010, t. II, p. 368; CIFUENTES, Santos, en BELLUSCIO,
c) declarar la resolucin del contrato, excepto en
Augusto Csar (Director), ZANNONI, Eduardo A. (Coor-
los casos previstos en los artculos 1050 derecho
dinador), Cdigo Civil y leyes complementarias, Bs.
As., Astrea, 2004, t. 9, p. 785; WAYAR, Ernesto C., Evic-
del adquirente que se sanea por prescripcin ad-
cin y vicios redhibitorios, Bs. As., Astrea, 1992, t. 2, p. quisitiva, en donde se extingue la responsabilidad
128; GASTALDI, Jos Mara y GASTALDI, Jos Mariano,
Los contratos en general, en RIVERA, Julio Csar (Di-
rector) y MEDINA, Graciela (Coordinadora), Comenta- (3) Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argen-
rios al Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin tina, p. 59.
2012, Bs. As., Abeledo Perrot, 2012, p. 611, sobre el ac- (4) Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argen-
tual art. 1036. tina, p. 59.
Fernando A. Sagarna | 161
por eviccin y 1057 cuando el defecto es sub- los defectos, no se estara reclamando el reemplazo
sanable, el garante ofrece subsanarlo y l no lo por otro bien si fuera fungible o la resolucin del
acepta (art. 1039, inc. c). Pero el acreedor de la contrato. Lo mismo si el acreedor opta porque se
responsabilidad por eviccin puede reclamar la le reemplace el bien fungible por otro para asegu-
resolucin: 1) si los defectos en el ttulo afectan el rarse la existencia y legitimidad del derecho que
valor del bien a tal extremo que, de haberlos cole fue transmitido o por uno que no contenga de-
nocido, el adquirente no lo habra adquirido, o su fectos, el adquirente no podr acumular la accin
contraprestacin habra sido significativamente de (saneamiento del ttulo) subsanacin de los de-
menor o 2) si una sentencia o laudo produce la fectos o la resolucin del contrato. La opcin por
eviccin (art. 1049) y el acreedor de la garanta por una hace caer a las otras. Entendemos que dicha
vicios ocultos puede solicitar la resolucin: 1) si se seleccin podr realizarse hasta que el deman-
trata de un vicio redhibitorio o 2) si medi una am- dado obligado al saneamiento sea notificado ju-
pliacin convencional de las partes (art. 1056). dicialmente(7). El cambio de una accin por otra
podr hacerse antes de dicha notificacin, aun ha-
d) reclamar daos y perjuicios en todos estos su- biendo notificaciones extrajudiciales, durante el
puestos en a), b) o c), salvo que: 1) el adqui- proceso de mediacin obligatoria o habiendo ste
rente conoca o pudo haber conocido la existencia concluido. Ninguno de estos supuestos impedir
de los vicios, 2) si el enajenante no conoca, ni el cambio de la accin, obviamente respetndose
pudo haber conocido la existencia de los vicios, 3) las reglas procesales que as lo regulan en los dis-
si la transmisin haba sido hecha a riesgo del ad- tintos ordenamientos jurisdiccionales. Insistimos,
quirente, o 4) si la adquisicin resultaba de una sula accin por daos es acumulable a cualquiera
basta judicial o administrativa (art. 1040, 1 parte). de las tres opciones referidas. Obsrvese que en
La exencin de responsabilidad por daos de los el rgimen del Cdigo Civil la accin por daos
supuestos encuadrados en 1) y 2) de este apartado est proscripta por regla, salvo cuando el trans-
no puede invocarse por el enajenante que acta mitente actu con mala fe o dolo, es decir que el
profesionalmente en la actividad que corresponde acreedor puede probar que conoca o deba co-
a la enajenacin, a menos que el adquirente tam- nocer por su profesin la existencia de los vicios
bin se desempee profesionalmente en esa acti- ocultos y siempre que ejerciera la accin redhibi-
vidad (art. 1040, 2 parte). toria, puesto que si ante vicios ocultos optaba por
la accin estimatoria o quanti minoris, no poda
Todas las acciones previstas en los puntos a), reclamar por daos y perjuicios en virtud del art.
b) y c), son opcionales, y habiendo ejercido el 2176. As, el Cdigo Civil de Vlez Sarsfield dis-
acreedor de la obligacin de saneamiento una de pone en esa norma que si el vendedor conoce o
esas acciones sealadas, ya no podr ejercer la deba conocer, por razn de su oficio o arte, los vi-
otra, es decir que una vez realizada la opcin no cios o defectos ocultos de la cosa vendida, y no los
se puede volver atrs, tampoco son acumulables, manifest al comprador, ste tiene adems el de-
pero la accin por los daos sufridos s puede adi- recho a ser indemnizado de los daos y perjuicios
cionarse a la accin elegida (volveremos ms ade- siempre que optase por la rescisin del contrato(8).
lante sobre esta ltima accin). El CCyCN sigue a la Ley 24.240 de Defensa del
Consumidor en la lnea de la posibilidad de acu-
Se ha sostenido que la regulacin del art. 1039
mular el reclamo por daos a la accin elegida be-
sigue los parmetros del art. 10 bis de la Ley
neficiando as al adquirente que con el rgimen de
24.240(5) y los del art. 17 de la misma(6).
Vlez Sarsfield esta indemnizacin queda siempre
La regla es de toda lgica toda vez que si se soli- sujeta a que se haya ejercido la accin redhibi-
cita (el saneamiento del ttulo) o la subsanacin de toria y el transmitente haya actuado con mala fe
o dolo y no en otras circunstancias. Aunque tam-
bin remarcamos que en el CCyCN por el art. 1040
(5)GASTALDI, Jos Mara y GASTALDI, Jos Ma-
riano, Los contratos en general, en RIVERA, Julio Csar (7) En el mismo sentido: CALVO COSTA, Carlos A., en
(Director) y MEDINA, Graciela (Coordinadora), Co- BUERES, Alberto J. (Direccin), Elena I. Highton (Coor-
mentarios al Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la dinacin), Cdigo Civil y normas complementarias.
Nacin 2012, p. 611. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, Bs. As., Hammu-
(6)LOVECE, Graciela, La obligacin de sanea- rabi, 2003, t. 4D, p. 758.
miento. Responsabilidad por eviccin y vicios redhibito- (8) Se entenda que la presuncin del art. 2176 era
rios o vicios ocultos, en Revista de Derecho Privado y iuris et de iure (BORDA, Guillermo A., BORDA, Ale-
Comunitario, 2014-I, Bs. As. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, jandro (Actualizador), Tratado de Derecho Civil - Con-
2014, p. 251. tratos, 10 edicin, Bs. As., La Ley, 2012, t. I, p. 184).
el reclamo por daos y perjuicios se podr efec- del art. 10 bis, ms la respectiva acumulacin del
tuar salvo que: 1) el adquirente haya conocido o reclamo por daos y perjuicios, o la accin pre-
podido conocer la existencia de los vicios, 2) si el vista en el art. 11, es decir la garanta mnima legal
enajenante no conoca, ni poda conocer la exis- por reparacin de la cosa, la que por no ser repa-
tencia de los vicios, 3) si la transmisin haba sido rada satisfactoriamente provocar las distintas
hecha a riesgo del adquirente, o 4) si la adquisicin facultades que el art. 17 le otorga al consumidor,
resultaba de una subasta judicial o administrativa ms el reclamo por daos. Aunque en esa ley la ac-
(art. 1040, 1 parte; asimismo la exencin de res- cin por daos no requiere de condiciones espec-
ponsabilidad por daos de los supuestos encua- ficas como las que seala el art. 1040 del CCyCN.
drados en 1) y 2) no puede invocarse por el enaje-
nante que acta profesionalmente en la actividad III. Regmenes existentes para la proteccin
que corresponde a la enajenacin, a menos que el por vicios
adquirente tambin se desempee profesional-
mente en esa actividad art. 1040, 2 parte). Antes de la vigencia del CCyCN se encuentran
tres regmenes especficos sobre los vicios redhibi-
Pero ante todo debemos subrayar que si el fabri- torios, el que trae el Cdigo Civil para los contratos
cante o quien interviene en la cadena de comercia- civiles (arts. 2164 a 2181) con su rgimen de pres-
lizacin del bien otorg garantas convencionales cripcin especfico (arts. 4023, 4030, 1 prrafo
especiales por los vicios ocultos y el adquirente del accin de nulidad por error, 4040, 4041), el del
bien opta por ejercer los derechos de estas protec- Cdigo de Comercio para la compraventa comer-
ciones, las que pueden suprimir, disminuir o in- cial (arts. 473 y 476), con sus normas sobre el plazo
crementar las dispuestas por el rgimen general de prescripcin de la accin (arts. 846, 847, inc. 3
de la obligacin por saneamiento, siempre que no accin de nulidad por error) y el que trae la
violen la manda del art. 1038, las acciones del art. Ley 24.240 de Defensa del Consumidor como regla
1039 se tendrn por renunciadas, como tambin la ante el incumplimiento del proveedor (art. 10, ley
accin de daos del art. 1040, con la salvedad que citada) y el especfico rgimen de garanta mnima
trae esta norma, segn as lo dispone el art. 1052, legal para las cosas muebles no consumibles
inc. c) in fine, salvo estipulacin en contrario. (arts. 11 a 18, ley citada).
La Ley 24.240 de Defensa del Consumidor esta- Es decir que el rgimen del Cdigo Civil de Vlez
blece una regla general en su art. 10 bis, pues ante Sarsfield para los vicios redhibitorios comprende
el incumplimiento de la obligacin por el pro- la proteccin para los contratos onerosos civiles
veedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, el con- (compraventa y los referidos en el art. 2180: dacin
sumidor podr optar por: en pago, contratos innominados, por remates o
adjudicaciones, permutas, donaciones con cargo,
a) exigir el cumplimiento forzado de la obligacin, sociedad). El rgimen previsto en el Cdigo de Co-
siempre que ello fuera posible (art. 10 bis, inc. a); mercio abarca la compraventa comercial. Y el le-
gislado en la Ley de Defensa del Consumidor es-
b) aceptar otro producto o prestacin de ser- tablece un rgimen tuitivo para toda relacin de
vicio equivalente (art. 10 bis, inc. b); consumo prevista en los arts. 1 y 2 de la Ley 24.240,
con la especfica regulacin protectoria para el
c) rescindir el contrato con derecho a la restitu- consumo de cosas muebles no consumibles.
cin de lo pagado, sin perjuicio de los efectos pro-
ducidos, considerando la integridad del contrato A partir de la vigencia del CCyCN hay solamente
(art. 10 bis, inc. c). dos regmenes en lugar de los tres existentes:
Adems, el consumidor podr acumular a cual- 1) el de esta normativa la del CCyCN que
quiera de estas acciones elegida el reclamo por los unifica los efectos de los contratos civiles y comer-
daos y perjuicios padecidos (art. 10 bis, 2 prrafo). ciales y trae la obligacin de saneamiento, com-
prensiva adems de las garanta de eviccin y por
Para las cosas no consumibles, la Ley 24.240 vicios ocultos; y,
establece en los arts. 11 a 18 un rgimen especial
de garanta mnima legal(9), es decir que el consu- 2) el sistema protectorio que dimana de la Ley
midor podr optar por cualquiera de las acciones 24.240 para todos los bienes y servicios en general,
(9) Tratamos la cuestin comentando los arts. 11 a 18

de la Ley 24.240 en SAGARNA, Fernando Alfredo, en PI- Ley de Defensa del Consumidor Comentada y Anotada,
CASSO, Sebastin y VZQUEZ FERREYRA, Roberto A., Bs. As., La Ley, 2009, t. 1, ps. 165 y ss.
pero adicionndose adems un rgimen tuitivo vicios o defectos ocultos de la cosa vendida (art.
especial para las cosas muebles no consumibles 2176).
(la garanta mnima legal).
El Cdigo de Comercio los tilda de vicios in-
As, con el CCyCN se simplifican las diferen- ternos de la cosa (art. 473) y de vicios o defectos
cias existentes entre los vicios redhibitorios en los que se atribuyan a la cosa vendida (art. 476).
contratos civiles y los contratos comerciales, entre
ellos, por ejemplo, el dies a quo del plazo de pres- El CCyCN los menciona genricamente vicios
cripcin de la accin por defectos ocultos en ambos ocultos en el Ttulo que los nuclea (en el Par-
contratos, toda vez que para los primeros si bien la grafo 3 de la Seccin 4 del Ttulo II del Libro Ter-
norma del art. 4041 del Cd. Civil no estableca a cero citado), aunque como vicios redhibitorios
partir de cundo se comenzaba a contar el inicio (en los arts. 943, 1051, 1052, 1056 1220, 2564), vi-
del plazo de la accin redhibitoria o estimatoria, cios ocultos (art. 1034, en el ttulo del Pargrafo
la doctrina afirmaba que ste se contaba a partir citado, arts. 1051, 1272, 1558) o defectos ocultos
desde que el vicio se haba hecho manifiesto para (arts. 1051, 1053, 1054, 1055, 2407). En otras
el adquirente de la cosa o ste lo poda conocer(10),
normas los llama directamente como defectos
mientras que para los segundos, los contratos co-
(arts. 748, 1052, 1057, 1058, 1158, 1271, 1272, 1483,
merciales, en el art. 473 del Cd. de Comercio se
estableca un plazo de caducidad de la accin que 1521).
no poda exceder de seis meses a contarse desde la
Este Cdigo en diversas normas tambin se re-
entrega de la cosa por el vendedor al comprador,
fiere a los vicios aparentes (arts. 747, 748, 1272,
es decir que en los contratos civiles la garanta per-
dura sine die, aunque si el vicio oculto se hace ma- 1306).
nifiesto, el acreedor tiene tres meses para accionar
La ley 24.240 de Defensa del Consumidor los
desde ese conocimiento, mientras que en la com-
cita genricamente como defectos o vicios de
praventa comercial el comprador tiene seis meses
de plazo de caducidad como mximo para re- cualquier ndole (art. 11), comprendindose aqu
clamar por el vicio oculto a partir de que recibe la no solamente a los ocultos sino tambin a los
cosa, plazo que a pesar de ser fijado por el Cdigo ostensibles o manifiestos, es decir a los apa-
de Comercio puede ser disminuido segn arbitrio rentes. Sin embargo, tambin se refiere a los vi-
judicial, lo que conllevaba la injusticia del desco- cios redhibitorios en relacin a normas del C-
nocimiento del comprador de su plazo mximo digo Civil de Vlez Sarsfield (art. 18, que une a los
para accionar. Volveremos sobre la cuestin al arts. 2170 y 2716 de ese Cdigo).
tratar la carga de denunciar el vicio, la caducidad
del derecho y la prescripcin de la accin. El Proyecto de 1998 los mencionaba como de-
fectos ocultos en el Ttulo que los englobaba (asi-
Por lo que si el vnculo es encuadrado por la re- mismo en los arts. 1015, 1017, 1018, 1019), aunque
lacin de consumo, ser aplicable el art. 10 bis de tambin los sealaba indistintamente como vi-
la Ley 24.240 o, en su caso, los arts. 11 a 18 de la cios redhibitorios (arts. 1015, 1016, 1020). El Pro-
misma norma. Si no se trata de una relacin de
yecto de 1992 los reuna bajo el ttulo De los vi-
consumo, se mecanizar el rgimen de sanea-
cios redhibitorios (comprenda las normas del
miento previsto especficamente en el CCyCN de
los arts. 1033 a 1058, con sus reglas determinadas. art. 918 a 929), y as los llamaba a lo largo de ese
rgimen (arts. 918 a 920, 922 a 925, 929) o simple-
IV. Nomenclatura del Cdigo Civil, del mente vicio (art. 921, 923, 926).
Cdigo de Comercio y de la Ley 24.240. La
nomenclatura prevista en el Cdigo Civil y V. Concepto de vicio redhibitorio. Extensin
Comercial de la Nacin del concepto
El Cdigo de Vlez Sarsfield denomina a los de- El art. 2164 del Cd. Civil de Vlez Sarsfield los
fectos ocultos cubiertos por la garanta vicios re- concepta como los defectos ocultos de la cosa,
dhibitorios (arts. 2164 a 2166, 2167, 2169 a 2174, cuyo dominio, uso o goce se transmiti por ttulo
2177 a 2180), simplemente vicios (arts. 2168) o oneroso, existentes al tiempo de la adquisicin, que
la hagan impropia para su destino, si de tal modo
(10) CALVO COSTA, Carlos A., en BUERES, Alberto disminuyen el uso de ella, que a haberlos cono-
J. (Direccin), Elena I. Highton (Coordinacin), Cdigo cido el adquirente, no la habra adquirido o habra
Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y dado menos por ella. El Cdigo de Comercio los
jurisprudencial, t. 4D, p. 753. menciona pero no los define (arts. 473 y 476).
El Proyecto de 1998 (art. 1015, inc. b(11)) da su de- cionales, es decir comprendindose los vicios de
finicin de vicios redhibitorios basada en la del estructura, de formacin, de conformacin, de pro-
Proyecto del PEN de 1992 (art. 918(12)). duccin, como los que afectan las funciones, activi-
dades, utilidades, dinamismo, esencial de la cosa.
El CCyCN concepta a los vicios redhibitorios Tambin podr entenderse como vicio a aqul que
en su art. 1051, inc. b), como ... los defectos que no hace al dinamismo por ser la cosa esttica pero
hacen a la cosa impropia para su destino por ra- intil para su funcin (banco de madera con una
zones estructurales o funcionales, o disminuyen su de sus patas en mal estado). No se comprende-
utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, ran los vicios leves o defectos de estructura o de
el adquirente no lo habra adquirido, o su contra- funciones que no hacen a la esencia de la cosa, es
prestacin hubiese sido significativamente menor. decir aquellos que son secundarios o que de tan
La redaccin del CCyCN mejora la definicin dada pequeos no devalan a la cosa en su sustancia,
por el Cdigo Civil. Veamos en qu sentido. pues por lo que afectan no fue precisamente ad-
quirida.
En primer trmino, si bien de la definicin de
Vlez Sarsfield se quita el calificativo de ocultos El acreedor de la garanta por vicios ocultos
para los defectos, se enmienda en la regla del art. tendr a su favor la accin del art. 1039, inc. a) in
1051 al entenderse que la responsabilidad por fine, para reclamar la subsanacin del vicio grave
defectos ocultos se extiende a: 1) los defectos no pero que no hace a la esencia de la cosa. Consi-
comprendidos en las exclusiones del artculo 1053 deramos que por estos vicios no podr ejercer las
(art. 1051, inc. a) y 2) a los vicios redhibitorios acciones de reclamo de un bien equivalente si era
(art. 1051, inc. b), adems de referirse todo el Par- fungible (art. 1039, inc. b) o la resolucin del con-
grafo 3 de la Seccin 4 de Obligacin de Sanea- trato (art. 1039, inc. c), acciones solamente dispo-
miento a la Responsabilidad por vicios ocultos. nibles para cuando el vicio la hace impropia para
Adems, en la propia definicin se aclara que de su destino, aunque el acreedor tambin podr
haber conocido los vicios el adquirente no habra ejercer la accin de daos y perjuicios (art. 1040)
adquirido la cosa o su contraprestacin hubiese con las reservas especiales que se indican, acu-
sido significativamente menor, por lo que se trata mulable a la de subsanacin de los vicios, pero los
de vicios no conocidos u ocultos. nocimientos a indemnizar seguramente sern de
poco monto o muchos rubros sern de difcil acre-
Se anexa a la definicin de vicios redhibitorios ditacin (por ejemplo la compleja prueba para de-
que los defectos pueden hacer la cosa impropia mostrar el lucro cesante sufrido por vicios ocultos
para su destino(13) por razones estructurales o fun- no esenciales a la cosa, es decir que no hacen a la
cosa impropia para su destino).
(11) El Proyecto de 1998 los menciona como ... los Por ltimo, se corrige en el CCyCN con mejor
hay si los defectos son de tal importancia que hacen a la
precisin terminolgica el final del concepto del
cosa impropia para su destino por razones estructurales
art. 2164 del Cd. Civil al cambiarse la expresin:
o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo
que, de haberlos conocido, el adquirente no la habra
...que a haberlos conocido el adquirente, no la ha-
adquirido, o su contraprestacin habra sido significati- bra adquirido o habra dado menos por ella, por
vamente menor (art. 1015, inc. b). la siguiente frase: ...el adquirente no lo habra ad-
(12) El Proyecto de 1992 los caracteriza como ... los quirido, o su contraprestacin hubiese sido signifi-
defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso, goce o cativamente menor, no bastando que se hubiera
posesin, se transmiti por ttulo oneroso, existentes al pagado menos, sino mucho menos. Como dira
tiempo de la adquisicin, que la hicieren impropia para Vlez Sarsfield en la nota al art. 2164 del Cd. Civil:
su destino por razones estructurales o funcionales, si de Los defectos pequeos no son vicios redhibitorios,
tal modo disminuyeren el uso de ella que, de haberlos
conocido, el adquirente no la habra adquirido o habra
dado menos por ella (art. 918). de la cosa est expresado en el convenio, a ste deber
(13)Debindose entender por tal (su destino), recurrirse (aut., ob. y loc., cit.). Si la cosa es impropia
cuando no est expresado en el contrato, ... al normal para su destino, aunque el adquirente le haya dado otro
o habitual que suele asignrsele con un criterio obje- distinto, igualmente corre la garanta (dem anterior).
tivo y no individual, recurriendo a las costumbres, de las El Cdigo Civil de Per en su art. 1486 regla: Si no se
que surgen las cualidades que se tienen en cuenta gene- indica expresa o tcitamente la finalidad de la adquisi-
ralmente cuando se compran y reciben las cosas (CI- cin, se presume que la voluntad de las partes es dar al
FUENTES, Santos, en BELLUSCIO, Augusto Csar (Di- bien el destino normal de acuerdo con sus caracters-
rector), ZANNONI, Eduardo A. (Coordinador), Cdigo ticas, la oportunidad de la adquisicin y las costumbres
Civil y leyes complementarias, t. 9, p. 780). Si el destino del lugar.
porque no hacen a la cosa impropia para su des- razones estructurales o funcionales, o disminuyen
tino, si as lo hicieran del bien, no seran vicios su utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido,
pequeos, sino graves, y por estos surge expresa- el adquirente no lo habra adquirido, o su contra-
mente la obligacin de saneamiento del deudor. prestacin hubiese sido significativamente menor
Pero que existan vicios que sean pequeos no (art. 1051, inc. b).
obsta a que el acreedor tambin pueda accionar
contra el deudor mediante la accin de cumpli- Es decir que debemos sealar que la responsa-
miento(14), la que prescribe en un plazo mayor, a bilidad por vicios ocultos se extiende adems de a
los diez aos en el Cdigo Civil (conf. art. 4023)(15) los vicios redhibitorios sealados (inc. b), a los de-
y a los cinco aos en el CCyCN (art. 2560), plazo fectos no comprendidos en las exclusiones del art.
comn para la accin de cumplimiento en la rela- 1053, es decir a:
cin de consumo a partir de la entrada en vigencia 1) los defectos ocultos del bien que el adquirente
de la Ley 26.994. no conoci o no debi haber conocido mediante un
En el comentario al art. 1051 del CCyCN se ha examen adecuado a las circunstancias del caso al
expresado que el concepto de vicio oculto es un momento de la adquisicin (interpretacin a con-
concepto muy relativo librado a la apreciacin ju- trario sensu del inc. a) del art. 1053);
dicial(16). 2) los defectos ocultos del bien se haya hecho re-
La Ley 24.240 de Defensa del Consumidor men- serva expresa (inc. a) in fine del art. 1053); y,
ciona a los vicios redhibitorios (art. 18) pero no 3) los defectos ocultos del bien que existan al
los define, y se refiere tambin a los defectos os- tiempo de la adquisicin (interpretacin a con-
tensibles o manifiestos, es decir a los vicios apa- trario sensu del inc. b) del art. 1053).
rentes (art. 11).
Asimismo, ser considerado que un defecto es
La responsabilidad por defectos ocultos com- un vicio redhibitorio, si las partes amplan con-
prende, segn el art. 1051 del CCyCN: vencionalmente la garanta, esto es:
1) los defectos no comprendidos en las exclu- 4) si las partes lo estipulan con respecto a ciertos
siones del artculo 1053, norma que en dos in- defectos especficos, aunque el adquirente debiera
cisos (a y b) establece los defectos que no se com- haberlos conocido (inc. a) del art. 1052);
prenden dentro de la garanta es decir: a) los
defectos del bien que el adquirente conoci o 5) si el enajenante garantiza la inexistencia de
debi haber conocido mediante un examen ade- defectos o cierta calidad de la cosa transmitida,
cuado a las circunstancias del caso al momento aunque el adquirente debiera haber conocido el de-
de la adquisicin y b) los defectos del bien que fecto o la falta de calidad (inc. b) del art. 1052);
no existan al tiempo de la adquisicin; por lo que 6) si el que interviene en la fabricacin o en la co-
a contrario sensu, estaran abarcados por la ga- mercializacin de la cosa otorgan garantas espe-
ranta: a) los defectos del bien que el adquirente ciales (inc. a) del art. 1052).
conoca o debi haber conocido mediante dicho
examen al momento de la adquisicin, es decir de VI. Requisitos de los vicios redhibitorios
la tradicin de la cosa y b) los defectos del bien que
existan al tiempo de la adquisicin (art. 1051, inc. Para la mecanizacin de la responsabilidad por
a), que como viramos e; y, vicios redhibitorios en el Cdigo Civil se exige una
serie de condiciones, entre ellas:
2) los vicios redhibitorios, es decir los defectos
que hacen a la cosa impropia para su destino por 1) que el vicio sea oculto
2) que sea grave
(14) ALTERINI, Atilio Anbal, Contratos civiles co- 3) que su causa est al tiempo de la entrega del
merciales de consumo, Bs. As., Abeledo-Perrot, 2005, bien, aunque se haga visible con posterioridad(17)
ps. 553 y 555. o se exteriorice despus de la entrega de la cosa(18)
(15) ALTERINI, Atilio Anbal, Contratos civiles co-
merciales de consumo, p. 554.
(16)CROVI, Luis Daniel, en RIVERA, Julio Csar y (17)Comentando el art. 1053 del CCyCN: CROVI,
MEDINA, Graciela (Directores), ESPER, Mariano (Coor- Luis Daniel, en RIVERA, Julio Csar y MEDINA, Graciela
dinador), Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Co- (Directores), ESPER, Mariano (Coordinador), Cdigo
mentado, Bs. As., La Ley, 2014, t. III, p. 592; sobre el r- Civil y Comercial de la Nacin Comentado, t. III, p. 595.
gimen del Cdigo Civil: ARGERI, Sal A., Compraventa (18)SALERNO, Marcelo Urbano, Vicios redhibito-
mercantil y vicios redhibitorios, LA LEY, 1979-B, 1139. rios: tres notas fundamentales, LA LEY, 1994-E, 651.
4) que sea desconocido por el adquirente(19) de la garanta por defectos ocultos(25). No se re-
quiere que el vicio sea eliminable o no(26).
5) que se trate de una transmisin a ttulo one-
roso(20) (21) Estos mismos requisitos son necesarios para
la responsabilidad del obligado frente a los de-
Se puede tratar de cosas muebles como de in- fectos ocultos en el CCyCN, es decir que para que
muebles(22), extendindose a la energa y a las se mecanice la garanta para los defectos no com-
fuerzas naturales susceptibles de apropiacin(23). prendidos en las exclusiones del art. 1053 (conf.
Los bienes inmateriales no estaran incluidos(24). art. 1051, inc. a), el adquirente no conoca los de-
Los derechos intelectuales no pueden ser objeto fectos o no deba haberlos conocido mediante un
examen adecuado a las circunstancias del caso al
momento de la adquisicin y no deben existir al
tiempo de la adquisicin, mismos requisitos que
(19) WAYAR, Ernesto C., Eviccin y vicios redhibito- se exigen para considerar a un vicio redhibitorio
rios, t. 2, p. 137. como abarcado por la garanta, a lo que se le debe
(20)Como aclara Borda, en los contratos gratuitos aadir que los defectos deben hacer la cosa im-
... el beneficiario de la liberalidad no tendra en verdad propia para su destino por razones estructurales o
de qu quejarse (BORDA, Guillermo A., BORDA, Ale- funcionales o disminuir su utilidad a tal extremo
jandro (Actualizador), Tratado de Derecho Civil - Con- que de haberlos conocido no habra adquirido el
tratos, t. I, p. 167). Calvo Costa es claro al decir: ... quien bien o hubiera pagado mucho menos. Tambin
recibe en forma gratuita una cosa que le ha sido trans- debemos iterar que se pueden hacer vicios redhi-
mitida, aun cuando ella fuera viciosa, no se le provoca bitorios de los que no lo son por ampliacin con-
ningn menoscabo patrimonial; por el contrario, aun vencional de la garanta (art. 1052).
defectuosa, la cosa se incorpora a su patrimonio, pro-
vocando un acrecentamiento del mismo. Nunca puede VII. Contratos a los que se aplica la
una liberalidad v.gr., en la donacin puramente gra- responsabilidad por vicios ocultos
tuita ocasionar un perjuicio al destinatario de la misma
(CALVO COSTA, Carlos A., en BUERES, Alberto J. (Direc- Si bien las normas de los arts. 1051 a 1058 del
cin), Elena I. Highton (Coordinacin), Cdigo Civil y CCyCN no establecen a qu contratos se protege,
normas complementarias. Anlisis doctrinario y juris- el art. 1033 en reglas generales dispone que estn
prudencial, t. 4D, p. 737). obligados al saneamiento a) el transmitente de
(21)NICOLAU, Noem Lidia, ARIZA, Ariel, FRUS- bienes a ttulo oneroso, disponiendo a la vez el art.
TAGLI, Sandra y HERNNDEZ, Carlos A., Funda- 1035 que: El adquirente a ttulo gratuito puede
mentos de Derecho Contractual, Bs. As., La Ley, 2009, ejercer en su provecho las acciones de responsabi-
t. I, p. 395. Ver por todos los requisitos, adems de estos lidad por saneamiento correspondientes a sus an-
autores: MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, edi- tecesores.
cin actualizada, Santa Fe-Bs. As., Rubinzal Culzoni,
1995, ps. 487 y ss.; CALVO COSTA, Carlos A., en BUERES, Es decir, que la garanta rige en los contratos que
Alberto J. (Direccin), Elena I. Highton (Coordinacin), son a ttulo oneroso, siendo tales cuando las ven-
Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doc- tajas que procuran a una de las partes les son con-
trinario y jurisprudencial, t. 4D, ps. 730 y ss.; LAFAILLE,
cedidas por una prestacin que ella ha hecho o se
Hctor, BUERES, Alberto J. y MAYO, Jorge A., Derecho
obliga a hacer a la otra (conf. art. 967, 1 parte,
Civil - Contratos, Bs. As., La Ley - Ediar, 2009, t. II, ps. 342
y ss.; Ver SPOTA, Alberto G. - LEIVA FERNNDEZ, Luis F.
CCyCN).
P. (Actualizador), Contratos - Instituciones de Derecho
Sin embargo, los subadquirentes a ttulo gra-
Civil, 2 edicin actualizada y ampliada, Bs. As., La Ley,
2009, t. VII, p. 971; BORDA, Guillermo A., BORDA, Ale-
tuito que hubieren obtenido el bien del adquirente
jandro (Actualizador), Tratado de Derecho Civil - Con- a ttulo oneroso podrn disponer de esa garanta.
tratos, t. I, ps. 168 y ss.; LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., Esos subadquirentes podrn hacer uso de la ga-
Teora de los Contratos, t. 1, Parte General, Bs. As., Za- ranta contra el transmitente originario siempre y
vala, 1991, ps. 504 y ss.; ARGERI, Sal A., Compraventa
mercantil y vicios redhibitorios, LA LEY, 1979-B, 1139.
(22) LAFAILLE, Hctor, BUERES, Alberto J. y MAYO, (25)NICOLAU, Noem Lidia, ARIZA, Ariel, FRUS-
Jorge A., Derecho Civil - Contratos, t. II, p. 348. TAGLI, Sandra y HERNNDEZ, Carlos A., Funda-
(23)NICOLAU, Noem Lidia, ARIZA, Ariel, FRUS- mentos de Derecho Contractual, t. I, p. 400.
TAGLI, Sandra y HERNNDEZ, Carlos A., Funda- (26) CALVO COSTA, Carlos A., en BUERES, Alberto
mentos de Derecho Contractual, t. I, p. 400. J. (Direccin), Elena I. Highton (Coordinacin), Cdigo
(24) LAFAILLE, Hctor, BUERES, Alberto J. y MAYO, Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y
Jorge A., Derecho Civil - Contratos, t. II, p. 347. jurisprudencial, t. 4D, p. 735.
cuando ya no se hubiera hecho uso de ella por el vicios redhibitorios o disminuyendo el tipo de vi-
adquirente oneroso o el defecto no hubiera des- cios ocultos por los que se responde, etc. En fin las
aparecido. En este mismo sentido el Proyecto de normas de la obligacin de saneamiento son dis-
1998 (art. 999). La proteccin a los subadquirentes, ponibles por las partes, pero siempre y cuando no
aunque con otra redaccin, tambin se daba en el se afecte la ley, el orden pblico, principios rec-
Proyecto del PEN de 1992 (art. 919). tores en materia contractual que dimanan del art.
958 del CCyCN.
En el rgimen del Cdigo Civil tambin se apli-
caba la garanta a los contratos onerosos, dispo- El CCyCN dispone en su art. 1038 que la supre-
nindose en el art. 2165 que: Las acciones que en sin o disminucin de la obligacin por sanea-
este Ttulo se dan por los vicios redhibitorios de las miento se tiene por no convenida:
cosas adquiridas, no comprenden a los adquirentes
a ttulo gratuito, es decir que se protegen sola- 1) si el enajenante conoci o debi conocer la
mente a los adquirentes a ttulo oneroso por los vi- existencia de vicios (art. 1038, inc. a).
cios ocultos en la transmisin de la cosa, aunque
en la doctrina se ampli tambin dicha tutela a los 2) si el enajenante acta profesionalmente en
subadquirentes a ttulo gratuito, como lo hace en la actividad a la que corresponde la enajenacin,
el mismo sentido el CCyCN. a menos que el adquirente tambin se desem-
pee profesionalmente en esa actividad (art. 1038,
Es decir que no se vari la regla del Cdigo Civil, inc. b).
aunque se mejor su regulacin para los subad-
quirentes a ttulo gratuito que ya la doctrina bre- El Cdigo Civil tambin trae normas en este sen-
gaba por su tutela ante los vicios ocultos. tido. As, las partes pueden restringir, renunciar o
ampliar su responsabilidad por vicios redhibito-
VIII. Disponibilidad de la obligacin de rios, siempre que no haya dolo en el enajenante
saneamiento (conf. art. 2166), pudiendo hacerse vicios redhibi-
torios de los que naturalmente no lo son, cuando
Si las partes no previeron nada sobre la obliga- el enajenante garantizase la inexistencia de aqu-
cin de saneamiento, se entiende por existente en llos, o la calidad de la cosa supuesta por el adqui-
la relacin contractual en los trminos de los arts. rente (art. 2167). En voz reiterativa en similar sen-
1033 a 1058 (conf. art. 1036)(27). Si bien es dispo- tido que el art. 2166, el art. 2169 de dicho Cdigo
nible, el silencio de los contratantes la otorga. enuncia que la estipulacin en trminos generales
de que el enajenante no responde por vicios red-
Pero por el principio de autonoma de las partes hibitorios, no lo exime de responder del que tena
en los contratos (conf. art. 958 libertad para fijar conocimiento y que no se lo declar al adquirente,
el contenido contractual, pero con los lmites que as el declarado se convertira en un vicio cono-
esa norma impone), la obligacin de sanea- cido por ste que acept igualmente la cosa objeto
miento puede disponerse, es decir que el transmi- del contrato.
tente puede modificar la garanta incrementn-
dola, disminuyndola o suprimindola (conf. art. En ambos Cdigos, en el Civil y el CCyCN, se
1036 in fine), aunque las clusulas de supresin puede disponer de la garanta por saneamiento,
y disminucin de la responsabilidad por sanea- pero se tendr por dispuesta si las partes nada
miento tienen los lmites legales (art. 1038) y sern dicen al respecto, a pesar de que este ltimo punto
interpretadas en forma restrictiva por el juzgador no es aclarado por el Cdigo Civil de Vlez Sars-
(art. 1037)(28), por ejemplo se dara estas clusulas field, pero s en el CCyCN, como tambin lo hacan
cuando el transmitente de un bien que conoca o los Proyectos de 1992 y 1998.
deba conocer por su profesin los vicios ocultos
de la cosa y la transmite eliminando la garanta por En el CCyCN se agrega que la disponibilidad de
la garanta por las partes ser de interpretacin
restrictiva como lo vena entendiendo la doctrina
(27) El Proyecto del PEN de 1992 estableca en su art. y jurisprudencia. Asimismo, con mejor precisin,
924, 1 parte: La garanta por vicios redhibitorios fun- el CCyCN aade que se tiene por no convenida la
cionar sin necesidad de ser mencionada en el contrato supresin o disminucin de la garanta si el ena-
(Reformas al Cdigo Civil. Proyecto y notas de la Comi- jenante conoci o debi conocer la existencia de
sin designada por decreto 468/92, Bs. As., Astrea, 1993, los vicios (art. 1038, inc. a), mientras que el C-
p. 188). digo Civil dispone genricamente que se responde
(28)LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los por vicios redhibitorios cuando hay dolo del ena-
Contratos, Parte General, p. 672. jenante (art. 2169). En este sentido se elimina en
el CCyCN la necesidad de dolo (o mala fe) del C- ley no puede ser dispuesta por las partes, es decir
digo Civil por la demostracin por el adquirente que en esta hiptesis tuitiva consumeril se trata de
del conocimiento o el deber de conocer el defecto un piso mnimo de obligaciones a cargo del enaje-
del enajenante. nante que podr ampliar, pero nunca suprimir o
disminuir, pues se protege al consumidor que se
Como novedad el CCyCN introduce la elimi- lo reconoce como la parte ms dbil de la relacin.
nacin de la supresin o disminucin de la ga- Obviamente, el art. 10 bis de la Ley 24.240 que dis-
ranta si el enajenante acta profesionalmente pone acciones en caso de incumplimiento de la
en la actividad a la que corresponde la enajena- obligacin por el proveedor tampoco resulta dis-
cin, a menos que el adquirente tambin se des- ponible. El art. 65 de esa norma es enftico al dis-
empee profesionalmente en esa actividad (por poner que la ley es de orden pblico.
ejemplo sera el supuesto de un contrato entre un
vendedor y un comprador, ambos profesionales Resulta menester dejar aclarado y reiteramos
del producto objeto del mismo y que el vnculo que si bien las partes que contratan tienen a su
no est amparado por el rgimen de la relacin favor el principio de libertad de contratacin pu-
de consumo de la Ley 24.240: dos arquitectos en diendo celebrar o no un contrato, salvo la hip-
la compraventa de un inmueble), toda vez que tesis de contratacin forzosa, y determinar su con-
ambos profesionales en la actividad que corres- tenido segn la mejor conveniencia del negocio y
ponde a la transmisin del bien, deben conocer las contraprestaciones contempladas en funcin
sus defectos que para ellos no son ocultos, aunque del principio de la autonoma de las partes, los
s para el resto de los enajenantes y adquirentes. contratantes lo deben hacer dentro de los lmites
Ante la transmisin de un bien en la que se haya impuestos por la ley, el orden pblico, la moral y
suprimido o disminuido convencionalmente la las buenas costumbres (conf. art. 958, CCyCN). En
garanta, entre un enajenante profesional y un ad- el supuesto de la obligacin de saneamiento dis-
quirente que no lo es, est amparado este ltimo; puesta por el CCyCN el lmite para suprimir o dis-
entre enajenante y adquirente ambos profesio- minuir dicha obligacin est dado por el art. 1038.
nales, la garanta se tiene por suprimida o dismi-
nuida; y entre un transmitente no profesional y IX. Ampliacin convencional de la garanta
un adquirente que s es profesional en la actividad Entonces si las partes nada resolvieron sobre la
de la enajenacin, tambin la eliminacin o re- obligacin de saneamiento, se tiene por existente
duccin de la garanta se la tendr por vlida. El (art. 1036, CCyCN).
dolo del enajenante que el Cdigo Civil exige para
frenar la restriccin o renuncia de la responsabi- Las partes pueden suprimir o disminuir dicha
lidad por vicios redhibitorios segn el art. 2166, obligacin (art. 1036, in fine), pero con los lmites
no comprendera este supuesto contemplado en del art. 1038 del CCyCN.
el CCyCN. Adems en ese artculo 2166 del C-
digo de Vlez Sarsfield se agrega imprecisamente Tambin pueden aumentar o incrementar las
el vocablo ampliar la responsabilidad del enaje- obligaciones a su cargo: stas pueden aumen-
nante por los vicios redhibitorios junto a la nece- tarla... (conf. art. 1036, in fine, CCyCN), es decir
sidad de su dolo para no tener por suprimida esta pueden hacer vicios ocultos de los que no lo
obligacin, puesto que si se ampli la obligacin son(29), fijando vicios convencionalmente.
por defectos ocultos, el adquirente se hallara pro-
tegido aun mediando dolo del transmitente. En el Para los vicios redhibitorios se dispone espe-
art. 2170 de ese Cdigo se contempla la liberacin cialmente en dos normas la posibilidad de am-
del enajenante por responsabilidad por vicios red- pliar convencionalmente la garanta por defectos
hibitorios si el adquirente los conoca o deba co- ocultos. El art. 1052 prescribe: ...Se considera que
nocerlos por su profesin u oficio, como en el inc. un defecto es vicio redhibitorio:
b) del art. 1038 del CCyCN.
a) si lo estipulan las partes con referencia a
En fin, en este aspecto el CCyCN mejora lo dis- ciertos defectos especficos, aunque el adquirente
puesto en el Cdigo Civil, como asimismo intro- debiera haberlos conocido.
duce propuestas que la doctrina interpretaba res-
pecto a la ampliacin convencional de la garanta.
Si comparamos el CCyCN con la Ley 24.240 de (29) CALVO COSTA, Carlos A., en BUERES, Alberto
Defensa del Consumidor, debemos sealar que J. (Direccin), Elena I. Highton (Coordinacin), Cdigo
la garanta mnima legal para las cosas muebles Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y
no consumibles que fijan los arts. 11 a 18 de esta jurisprudencial, t. 4D, p. 739.
b) si el enajenante garantiza la inexistencia de estaba exenta de defectos o que tena ciertas cali-
defectos, o cierta calidad de la cosa transmitida, dades, aunque el adquirente le fuese fcil conocer
aunque el adquirente debiera haber conocido el deel defecto o la falta de calidad (art. 2167, in fine).
fecto o la falta de calidad. En este mismo sentido pero con otra redaccin el
art. 1052, inc. b) del CCyCN.
c) si el que interviene en la fabricacin o en la co-
mercializacin de la cosa otorga garantas espe- La garanta mnima legal de los arts. 11 a 18 de
ciales. Sin embargo, excepto estipulacin en con- la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor para las
trario, el adquirente puede optar por ejercer los cosas muebles no consumibles es ampliable, no
derechos resultantes de la garanta conforme a los suprimible, ni tampoco puede disminuirse.
trminos en que fue otorgada.
X. Defectos ocultos no comprendidos en la
Esto es que las partes pueden convenir que un garanta. Prueba: carga y contenido
defecto que no rena los caracteres del vicio re-
dhibitorio est garantizado y protegido por las En el art. 1053 del CCyCN se dispone que: La
normas tuitivas del saneamiento como si as lo responsabilidad por defectos ocultos no comprende:
fuera por: 1) considerarlo como tal aunque no
rena los caracteres del vicio redhibitorio (por a) los defectos del bien que el adquirente conoci,
ejemplo, convertir por acuerdo convencional que o debi haber conocido mediante un examen ade-
un defecto pequeo o no grave en uno garanti- cuado a las circunstancias del caso al momento de
zado, tenerse por defecto a aqul cuya causa de la adquisicin, excepto que haya hecho reserva ex-
aparicin se haya originado mucho tiempo des- presa respecto de aqullos. Si reviste caractersticas
pus de la adquisicin del bien por el adquirente, especiales de complejidad, y la posibilidad de co-
etc.), 2) estimarlo como tal aunque el adquirente nocer el defecto requiere cierta preparacin cient-
lo deba haber conocido (por ejemplo, en la com- fica o tcnica, para determinar esa posibilidad se
praventa de un inmueble con humedad visible en aplican los usos del lugar de entrega;
la que cualquier adquirente debe conocer que la
misma puede afectar la pintura, revoques, etc., en b) los defectos del bien que no existan al tiempo
la compra de un campo inundado, de una quinta de la adquisicin. La prueba de su existencia in-
para sembrar y cultivar con terreno de tosca), o cumbe al adquirente, excepto si el transmitente
3) por otorgarse garantas especiales convencio- acta profesionalmente en la actividad a la que co-
nales por el fabricante o en la comercializacin del rresponde la transmisin.
bien (por ejemplo, las garantas convencionales
de los que intervienen en la comercializacin de Es decir que no sern defectos ocultos:
un bien). Debe destacarse, como lo enfatiza el art.
1052, inc. c) in fine, que si el adquirente opta por
ejercer los derechos de esta garanta, no podr 1) los defectos aparentes, ostensibles o mani-
ejercer las acciones previstas en el art. 1039, como fiestos, porque el adquirente los conoci o los
tampoco el reclamo por daos del art. 1040, salvo debi haber conocido con el examen ordinario
estipulacin en contrario. segn las circunstancias del caso (por ejemplo, si
se compra una casa sin ser arquitecto no se podr
Adems, las partes pueden ampliar el plazo de alegar como vicio oculto los defectos padecidos en
caducidad de la garanta por defectos ocultos, una habitacin que no era de fcil acceso al mo-
segn as lo dispone el art. 1055, 2 prrafo, del mento de la adquisicin, los defectos visibles por
CCyCN: Estos plazos pueden ser aumentados con- oxidacin en la pintura que tena un automotor,
vencionalmente. Pero en cuanto a la prescripcin etc.); aunque la norma contempla que si se re-
de la accin, deber recordarse que el art. 2533 im- quiere una preparacin cientfica o tcnica se apli-
pone la proscripcin de modificar por convencin carn los usos del lugar de entrega para meritar si
las normas relativas a este instituto. se deban considerar los defectos como ocultos
o no (v.gr., el comprador de hacienda no podr
El Cdigo Civil permite en el art. 2167 hacer vi- alegar como defecto oculto el estado del cuero
cios redhibitorios de los que no lo son, cuando el de la misma, de su estado en general, salvo en-
enajenante garantizase la inexistencia de aqu- fermedades ocultas, el comprador de un campo
llos o la calidad de la cosa supuesta por el adqui- para cultivarlo no podr alegar que el mismo no
rente. Esa norma dispone que esa garanta tiene era idneo para la siembra, etc.; pues en estos su-
lugar aunque no se exprese, cuando el enajenante puestos se entiende que quien compra hacienda o
afirm positivamente en el contrato que la cosa un campo para cultivarlo, conoce de esa actividad,
sino deber asesorarse(30)). Tambin se considera actividad en la que corresponde la transmisin,

aparente el vicio oculto conocido(31). es decir que el enajenante profesional corre con
la carga de la acreditacin inversa, es decir que el
2) los defectos que al momento de la adquisicin vicio no estaba presente en su causa al tiempo de
no existan y sobrevienen despus del momento de la transmisin de la cosa. Esta regla es lgica y ra-
la adquisicin de la cosa, se entiende que se trata zonable que as sea, pues ante un vnculo en que
de aquellos defectos que ocultos ni siquiera su el enajenante es profesional y el adquirente no lo
germen estuvo presente al momento de la entrega es, sobre aqul debe pesar la carga de dicha pro-
del bien, porque si el defecto fuera aparente que- banza en proteccin de este ltimo sujeto. Es decir
dara excluido de la responsabilidad por sanea- que el CCyCN trasluce la proteccin de los ms d-
miento por el inciso anterior y si fuera oculto en su biles para equilibrar la balanza de las disparidades
germen al momento de la adquisicin estara pro- que se presentan en la sociedad (por ejemplo, un
tegido por la garanta del inc. a) del art. 1051, con arquitecto que vende una casa a otra persona, de-
remisin al art. 1053, inc. b). ber cargar con la prueba de que el vicio no estaba
presente en su germen al tiempo de la entrega del
Si bien la norma hace expresa indicacin que los inmueble). Insistimos en que la norma del art.
defectos no comprendidos son los que eran apa- 1053 inc. a) remarca que si se requiere cierta pre-
rentes al momento de la adquisicin o los que no
paracin cientfica o tcnica para la adquisicin
existan al tiempo de la adquisicin, se entiende
del bien, se juzgar la situacin segn los usos del
que se refiere al momento de la tradicin o entrega
lugar de entrega (volviendo con nuestro ejemplo
del bien. Puede ocurrir que antes del contrato, el
anterior, comprar hacienda requiere en los usos
adquirente analice el bien y no lo encuentre con
de nuestro pas cierto grado de conocimiento, por
defecto alguno, celebre el contrato y con poste-
lo que el juzgador ser ms cauteloso a la hora de
rioridad reciba la cosa, por lo que es en este mo-
meritar si un defecto en la misma estaba al tiempo
mento de la recepcin del bien el que se tendr en
de la entrega de la misma, pues quien compra
cuenta a los fines de considerarlo al defecto oculto
hacienda la examina, la estudia, analiza, etc., lo
o aparente, bastando que en este tiempo de la en-
que no significa que el transmitente no deba res-
trega del bien se halle el vicio oculto en su germen,
ponder por los vicios ocultos de esa hacienda, es
para aniquilar la exclusin del art. 1053 que obsta
la garanta por vicios ocultos cuando los defectos decir, por ejemplo, de una enfermedad que pa-
no existan al tiempo de la adquisicin (art. dezca el ganado adquirido que traer daos para
1053, inc. b). s y podr por rebote contagiar a otra hacienda del
comprador o del campo vecino).
Quien quiera hacer valer la garanta por sanea-
miento por vicios redhibitorios deber probar que Deber observarse que la aplicacin de los usos
se trata de un vicio oculto, grave, existente al mo- y prcticas del lugar a tener en cuenta son los
mento de la adquisicin del bien, etc., es decir los de la entrega del bien, que coincide con que el
requisitos sine qua non para la viabilidad de la ac- vicio ser considerado defecto oculto protegido
cin, sean los adquirentes a ttulo oneroso (art. por la garanta si estaba, al menos en su germen,
1033, inc. a) o sus subadquirentes an a ttulo gra- en el momento de la tradicin. Y destacamos este
tuito (art. 1035). En el art. 1053, inc. b) se enuncia punto porque en el art. 964, inc. c), a los fines de
que la prueba de la existencia del defecto al tiempo integrar el contenido del contrato, se tendrn en
de la adquisicin incumbe al adquirente, salvo cuenta, adems de las normas indisponibles que
que el transmitente acte profesionalmente en la se aplican en sustitucin de las clusulas incom-
patibles con ellas y las normas supletorias, los
usos y prcticas pero del lugar de celebracin,
en cuanto sean aplicables porque hayan sido de-
(30) Lo que no significa que uno deba asesorase en
clarados obligatorios por las partes o porque sean
todo contrato que realiza por un bien, pero s por aque-
llos que requieren de cierto conocimiento especfico
ampliamente conocidos y regularmente obser-
o tcnico. De lo contrario padece de las consecuencias vados en el mbito en que se celebra el contrato,
de su error. En el mbito del consumidor, a ste se lo excepto que su aplicacin sea irrazonable. Es as
entiende con razn y justicia como dbil, y por lo tanto que mientras los usos y prcticas del lugar de ce-
tambin el art. 11 al contratarse sobre cosas muebles no lebracin del contrato integrarn su contenido, no
consumibles lo protege con una garanta mnima legal sern tenidos en cuenta para caracterizar la ac-
hasta por los vicios ostensibles, manifiestos o aparentes. tividad desplegada por el adquirente del bien, la
(31)NICOLAU, Noem Lidia, ARIZA, Ariel, FRUS- que ser evaluada conforme a los usos del lugar de
TAGLI, Sandra y HERNNDEZ, Carlos A., Fundamentos entrega de la cosa que ahora se ve afectada por un
de Derecho Contractual, Bs. As., La Ley, 2009, t. I, p. 394. defecto que se alega oculto para que se cubra ste
con la garanta en estudio. El Proyecto de 1992 re- Seccin destinada a la dacin en pago, se regla
mita a los usos del lugar de celebracin del con- que: El deudor responde por la eviccin y lo vicios
trato (art. 926, in fine). Consideramos una mejora redhibitorios de lo entregado; estos efectos no hacen
en este sentido lo trado por el Proyecto de 1998 y renacer la obligacin primitiva, excepto pacto ex-
el CCyCN, refirindose a los usos del lugar de en- preso y sin perjuicio de terceros. En fin, el transmi-
trega, pues la celebracin del contrato puede estar tente responde por los vicios redhibitorios, tam-
separada en el tiempo de la entrega de la cosa y lo bin por eviccin, de lo dado en pago, aunque si
que vale a fin de incluir o excluir de la garanta es debe responder, no nacer la obligacin primi-
el momento de la tradicin del bien. genia, pues al aceptar voluntariamente en pago el
acreedor una prestacin diversa de la adeudada
El contenido de la prueba si bien ser amplio, (art. 942), se extingue la obligacin originaria, re-
pues en este punto el CCyCN no coloca lmite al- naciendo las garantas sealadas, con la salvedad
guno, versar sobre las caractersticas especiales de que las partes pueden disponer lo contrario
de complejidad del examen adecuado de la cosa (es decir, por ejemplo, dejar a salvo en la dacin
y sobre si la posibilidad de conocer el defecto re- en pago la obligacin primitiva si surgieran vi-
quiere cierta preparacin cientfica o tcnica, y no cios), pero sin afectar derechos de terceros que no
cabe duda alguna que la prueba pericial corres- tienen porqu cargar con las consecuencias de lo
pondiente ser la ms indicada(32). pactado en contrario por los contratantes.
En el Cdigo Civil el art. 2168 recepta la carga La remisin que el Proyecto de 1998 haca al
probatoria en contra del adquirente quien deba final del art. 1017 a las reglas de la dacin en pago
probar que el vicio exista al tiempo de la adquisi- para los supuestos comprendidos en esa norma y
cin, y si no lo hace se juzga que el vicio sobrevino
que ahora no efecta el art. 1053 del CCyCN para
con posterioridad, por ende se le rechazaba la ac-
esas mismas hiptesis, implica que no se aplican
cin entablada, sea la redhibitoria o la estimatoria
dichas normas de la dacin en pago. Es decir, que
o por reduccin de precio.
si el adquirente conoci o debi haber conocido
El Cdigo de Comercio en su art. 476 determina los defectos mediante un examen adecuado a las
que los vicios o defectos que se atribuyan a las circunstancias del caso al momento de la adqui-
cosas vendidas, as como la diferencia en las ca- sicin, salvo reserva expresa respecto de aqullos
lidades, sern siempre determinadas por peritos al aceptar la entrega de la cosa o los defectos del
arbitradores, no mediando estipulacin contraria. bien no existan al tiempo de la adquisicin, se en-
tiende que acepta voluntariamente la cosa, pero se
El art. 1053 del CCyCN est basado en el art. mantiene la obligacin originaria, mientras que si
1017 del Proyecto de 1998, pero el que en su ltima se tratara de una dacin en pago, se extinguira la
parte estableca que En los casos de exclusin de obligacin originaria (como lo estipulaba el Pro-
la responsabilidad previstos en los dos incisos an- yecto de 1998). En este punto el CCyCN mejora la
teriores se aplican las reglas de la dacin en pago. derivacin que efectuaba el Proyecto de 1998, pues
En la dacin en pago se prevea especialmente la dacin en pago, insistimos, extingua la obliga-
en el art. 882, 2 prrafo, de ese Proyecto, que: cin por la aceptacin voluntaria del acreedor de
El deudor responde por saneamiento. Pero ni la una prestacin diversa a la adeudada, y que el ad-
eviccin, ni los vicios redhibitorios, hacen renacer quirente no conozca o deba conocer la existencia
la obligacin extinguida, salvo pacto expreso, es de vicios al momento de la recepcin de la cosa o
decir que ante vicios aparentes o inexistentes al que los defectos no existieran al tiempo de la ad-
tiempo de la adquisicin, desapareca el rgimen quisicin, no implica que se extinga la obligacin
protectorio de los vicios redhibitorios, como la ga- originaria. En la dacin en pago los vicios redhibi-
ranta por eviccin. torios o la eviccin no hacen renacer la obligacin
primitiva, salvo pacto expreso y sin perjuicio de los
En el CCyCN, si bien no se hizo esa referencia a derechos de terceros.
la dacin en pago, en el art. 943, 2 prrafo, de la
XI. Ejercicio de la responsabilidad por
defectos ocultos: carga de la denuncia del
(32) BORDA, Guillermo A., BORDA, Alejandro (Ac- defecto oculto. Caducidad de la garanta.
tualizador), Tratado de Derecho Civil - Contratos, t. I, Prescripcin de las acciones
p. 177; ver CALVO COSTA, Carlos A., en BUERES, Alberto
J. (Direccin), Elena I. Highton (Coordinacin), Cdigo En el art. 1054 del CCyCN se prev que: El ad-
Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y quirente tiene la carga de denunciar expresamente
jurisprudencial, t. 4D, p. 743. la existencia del defecto oculto al garante dentro de
los sesenta das de haberse manifestado. Si el de- se cuenta desde que el adquirente pudo advertir
fecto se manifiesta gradualmente, el plazo se cuenta por primera vez el vicio.
desde que el adquirente pudo advertirlo. El incum-
plimiento de esta carga extingue la responsabilidad La norma permite que convencionalmente
por defectos ocultos, excepto que el enajenante puedan ampliarse, nunca reducirse, los plazos de
haya conocido o debido conocer, la existencia de los caducidad de la garanta por defectos ocultos de
defectos. 3 aos para los inmuebles y de 6 meses para los
muebles. Si a cambio del bien que padece el vicio
Y en consonancia con esta norma se establece se entrega otra cosa ya sea por voluntad del trans-
en el art. 1055 que: La responsabilidad por de- mitente o porque ste fue condenado judicial-
fectos ocultos caduca: mente por haberse ejercido contra l la accin de
reclamo de un bien equivalente (art. 1039, inc. b),
a) si la cosa es inmueble, cuando transcurren tres se contar un nuevo plazo de caducidad de la ga-
aos desde que la recibi. ranta. Si aparecen dos defectos distintos, no rela-
cionados uno con otro, es decir que uno no es con-
b) si la cosa es mueble, cuando transcurren seis secuencia del otro, los plazos de caducidad de la
meses desde que la recibi o puso en funciona- garanta corrern por separado. En la caducidad
no juegan la suspensin y la interrupcin que son
miento.
viables slo en la prescripcin de la accin, ex-
Estos plazos pueden ser aumentados convencio- cepto disposicin en contrario (art. 2567). La ca-
nalmente. ducidad puede ser declarada de oficio cuando es
establecida por ley y no es disponible por la partes
La prescripcin de la accin est sujeta a lo dis- (art. 2572), como es el caso en estudio. La cadu-
puesto en el Libro Sexto. cidad no puede ser renunciada ni alterada (art.
2571, 1 parte), aunque las partes pueden ampliar
Es decir que en estas normas se dispone de una los plazos legales por convencionales (art. 1055, 2
carga de denunciar la manifestacin del vicio prrafo), como lo prev en este sentido la ley con-
oculto que ahora resulta descubierto (aparente, sumeril para la garanta legal mnima para cosas
ostensible o manifiesto, por razones estructurales muebles no consumibles (art. 11, 2 prrafo). En-
o funcionales provocando que la cosa sea im- tendemos que ante sucesivos transmitentes y ad-
propia para su destino) con un plazo de extincin quirentes, el plazo de caducidad comenzar a con-
y adems se regula la caducidad de la garanta tarse a partir de cada momento de tradicin del
por defectos ocultos, a lo que sumaremos luego el bien(33).
instituto de la prescripcin de la accin.
Ahora bien, qu rol juega la prescripcin del
El mecanismo de funcionamiento de estas dos plazo de las acciones previsto en el art. 2564 del
normas sera el siguiente. CCyCN, inc. a), que determina que el reclamo por
vicios redhibitorios prescribe al ao.
Si se trata de un vicio oculto que hace a la cosa
A la carga de la denuncia del defecto del adqui-
impropia para su destino por razones estruc-
rente al transmitente siempre que no haya cadu-
turales o funcionales, que el adquirente no co- cado la garanta por el transcurso del plazo, se le
noci o no debi haber conocido mediante un suma el plazo anual de prescripcin de la accin
examen adecuado a las circunstancias del caso al por vicios redhibitorios. Es decir que si se trata de
momento de la adquisicin, y que el mismo dela manifestacin del vicio de un inmueble, para
fecto exista al menos en su germen al tiempo de que pueda ejercerse la accin por la garanta por
la entrega del bien, el adquirente debe denun- defectos ocultos, aqul debe hacerse ostensible
ciarlo dentro de los 60 das de haberse manifes- dentro de los 3 aos desde que el adquirente lo
tado, plazo idntico si se trata de un inmueble o recibi, teniendo un ao para accionar por la ga-
un mueble, pero ante la caducidad de la garanta ranta desde que se conoci el defecto. Es decir
por los defectos ocultos impuesta por la norma, que desde la recepcin de un inmueble el ad-
esa denuncia podr hacerse, an en el ltimo da,
siempre que no hayan transcurrido 3 aos desde
que se recibi el inmueble o 6 meses desde que la (33) Es la solucin que trae el Cdigo Civil de Per,
cosa mueble se recepcion o se puso en funciona- art. 1488, 2 prrafo: Los plazos de caducidad de las ac-
miento. La norma destaca que si el defecto se maciones de saneamiento contra los transferentes ante-
nifiesta gradualmente, sea incrementndose o dis- riores al inmediato se cuentan a partir de la celebracin
minuyndose, el plazo de la carga de la denuncia de sus respectivos contratos.
quirente oneroso tiene 3 aos de garanta por (art. 4030, 1 prrafo, Cd. Civil)(35) y a los 4 aos si
defectos ocultos, periodo que una vez transcu- es un contrato comercial (art. 847, inc. 3), Cd. de
rrido hace cesar ese rgimen tuitivo, y dentro de Comercio). Se sostiene que si faltan las cualidades
ese tiempo, no despus, repetimos porque la ga- de la cosa se violara el principio de identidad del
ranta ya estara extinguida, manifestado el vicio pago, por ende se habilitara la accin por cumpli-
el adquirente debe hacrselo conocer al transmi- miento(36) o resolucin, con un plazo de prescrip-
tente dentro de los 60 das de conocido, sea in- cin de 10 aos (art. 4023, Cd. cit.)(37).
mueble o mueble la cosa que padece el defecto,
teniendo tambin a partir de esa fecha liberada El Cdigo de Comercio establece en su art. 473
la accin por vicios. Puede ocurrir, y a veces su- un plazo de caducidad de garanta(38) por vicios
cede as en la prctica, que por ms que se haya ocultos de 6 meses como mximo a contar desde
realizado la comunicacin, no pueda llegar a co- la entrega de la cosa(39), permitindose al juzgador
nocimiento del transmitente por ausencia, enfer- reducirlo, con la consiguiente inseguridad jur-
medad, porque no quiera notificarse, etc., de la dica que puede acarrear la fijacin de esos plazos
denuncia del adquirente de la existencia del vicio judicialmente sin que previamente lo conozca el
oculto en el bien objeto del contrato. Valdr para adquirente, aunque slo se reconoce un antece-
esta instancia el domicilio constituido por las dente, al menos publicado, que disminuy ese pe-
partes en el contrato para tenerlo por notificado al riodo(40). Al fijar el Cdigo de Comercio un plazo de
transmitente. caducidad de la garanta mejoraba el plazo eterno
de prescripcin de la accin del Cdigo Civil que
En el Cdigo Civil se prescribe por 3 meses la quedaba pendiente su inicio al conocimiento por
accin redhibitoria y tambin en ese plazo la ac- el adquirente del vicio oculto por ms que luego
cin para que se baje del precio el menor valor por se le otorgasen tan solo 3 meses para accionar. Por
el vicio redhibitorio (conf. art. 4041), es decir que otro lado, permitindose la fijacin judicial de un
una vez descubierto el vicio oculto el adquirente plazo menor de caducidad de la garanta por vi-
tiene 3 meses para accionar por resolucin o por cios ocultos en el Cdigo de Comercio no se logra
reduccin de precio(34). Se entenda que al no esta- la seguridad jurdica que se debe buscar(41). En la
blecerse un plazo de caducidad de la garanta por doctrina se haban criticado estos regmenes al ex-
vicios ocultos se perjudicaba al transmitente, pero presarse que ...en el Cdigo Civil no se establece
al otorgarse tan solo 3 meses al adquirente para
accionar una vez manifestado el vicio, se favoreca
a aqul en detrimento de ste por el corto tiempo (35)Ver el tema en NICOLAU, Noem L., HER-
para entablar su pretensin. La accin resarcitoria NNDEZ, Carlos A. y FRUSTAGLI, Sandra A., en LA-
slo permitida cuando se ejerce la accin redhi- FAILLE, Hctor, BUERES, Alberto J. y MAYO, Jorge A.,
bitoria o resolutoria (conf. art. 2176), por ser acu- Derecho Civil - Contratos, Bs. As., La Ley - Ediar, 2009,
mulable sigue el mismo plazo de prescripcin que t. II, ps. 345 y 346; GIANFELICI, Mario Csar, Incumpli-
esa accin redhibitoria y corre en paralelo. En este miento contractual, vicios redhibitorios e invalidez por
cuerpo normativo la accin por cumplimiento y la error en la compraventa, LA LEY, 1985-E, 938.
resolucin prescriben a los 10 aos (art. 4023, Cd. (36) A los fines de reparar la cosa: LORENZETTI, Ri-
Civil). La accin por error por entrega de una cosa cardo Luis, Tratado de los Contratos, Parte General, p.
con una calidad distinta a la contratada se pres- 677.
cribe a los 2 aos desde que el error fue conocido (37) NICOLAU, Noem L., HERNNDEZ, Carlos A. y
FRUSTAGLI, Sandra A., en LAFAILLE, Hctor, BUERES,
Alberto J. y MAYO, Jorge A., Derecho Civil - Contratos,
t. II, p. 346.
(34) WAYAR, Ernesto C., Eviccin y vicios redhibito- (38)SALERNO, Marcelo Urbano, Vicios redhibito-
rios, t. 2, p. 182. Con criterio este autor apunta que ... rios: tres notas fundamentales, LA LEY, 1994-E, 651.
la prescripcin corre desde que los vicios se tornan apa- (39) Agregando un autor ... y en ciertos casos desde
rentes, aunque el comprador no tome efectivo conoci- el momento en que la misma pudo ser puesta en movi-
miento de ellos. Es que se presume que un adquirente miento o se advierten los signos visibles del vicio impu
medianamente diligente, descubrir o advertir los vi- tado (ARGERI, Sal A., Compraventa mercantil y vicios
cios aparentes; lgico es, por tanto, que la prescripcin redhibitorios, LA LEY, 1979-B, 1139).
corra desde la apariencia de los vicios (p. 183). Todo (40) Ver CALVO COSTA, Carlos A., en BUERES, Al-
ello quedar sometido a prueba. Ver tambin ALTE- berto J. (Direccin), Elena I. Highton (Coordinacin),
RINI, Atilio Anbal, Contratos civiles - comerciales - de Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doc-
consumo, p. 554; ACQUARONE, Mara T., en STIGLITZ, trinario y jurisprudencial, t. 4D, p. 730.
Rubn S. (Director), Contratos Civiles y Comerciales, t. (41) En este sentido WAYAR, Ernesto C., Eviccin y
II, ps. 375 y 376. vicios redhibitorios, t. 2, ps. 183 y 184.
desde cundo corre el trmino; en segundo lugar, bido ste. Si se devuelve la cosa y se entrega otra,
ambos Cdigos slo determinar los plazos expresos ese plazo comienza a computarse de nuevo. Estos
para la compraventa, y nada dicen para el ejer- plazos de 3 y 6 meses pueden ser ampliados por
cicio de las acciones en el caso de otros contratos; en las partes (art. 11, 2 prrafo).
tercer lugar, es discutible que ambos preceptos re-
gulen el mismo supuesto de hecho(42). Asimismo, As, en sntesis, ni el Cdigo Civil, ni el Cdigo de
en la doctrina existan dudas acerca de cul r- Comercio y ni la Ley 24.240 de Defensa del Consu-
gimen de prescripcin aplicar para aquellos con- midor, traen la carga de denunciar la existencia
tratos ajenos a la compraventa, si los 3 meses del del defecto oculto expresamente al transmitente
art. 4041 del Cd. Civil, los 6 meses del art. 473 del como lo hace el CCyCN en un plazo de 60 das
Cd. de Comercio o los 10 aos del art. 4023 del de haberse manifestado tal vicio (art. 1054)(44). El
Cd. Civil(43). Cdigo Civil no trae la caducidad de la garanta
por defectos ocultos, como s la contienen el C-
Por su parte, la Ley 24.240 de Defensa del Con- digo de Comercio (art. 473), la Ley 24.240 de De-
sumidor otorga despus de la reforma de la Ley fensa del Consumidor slo para la garanta legal
26.361 de 2008 un plazo de 3 aos para accionar de las cosas muebles no consumibles (art. 11) y
judicialmente (art. 50) cuando por otras normas el CCyCN (art. 1055).
se den plazos menores a los consumidores, por
lo que si no hay menores, el plazo general de la Por ltimo, sealamos que la accin por cum-
accin de los consumidores contra los respon- plimiento y la resolucin en el CCyCN prescriben
sables es de 10 aos (conf. arts. 4023, Cd. Civil a los 5 aos (art. 2560), en lugar de 10 aos como
y 846, Cd. de Comercio). A partir de la vigencia el Cdigo Civil (art. 4023). La accin por error por
del CCyCN, con la Ley 26.994, Anexo II, tambin entrega de una calidad distinta se prescribe a los 2
se quita el plazo de prescripcin de la accin ju- aos desde que el error se conoci o pudo ser co-
dicial del art. 50 de la Ley 24.240 que fuera refor- nocido (art. 2563, inc. a), plazo idntico al del C-
mado en su oportunidad por la Ley 26.361 como digo Civil (art. 4030, 1 prrafo), pero en la nueva
sealramos, por lo que dicho plazo para la rela- norma se agrega que dicho plazo correr tambin
cin de consumo se regir por el plazo anual del si el error pudo ser conocido, entendindose que
art. 2564, inc. a), para la accin por vicios redhi- aplicndose la diligencia del hombre medio(45). En
bitorios. Las otras acciones que dimanan de esta el Cdigo de Comercio la accin de nulidad por
ley se regularn por el plazo quinquenal genrico error se prescribe a los 4 aos (art. 847, inc. 3).
de prescripcin de la accin establecido en el C-
digo unificado (art. 2560, CCyCN), salvo las ac- XII. Rgimen de las acciones
ciones derivadas de la responsabilidad civil que
sern de tres aos (art. 2561, 2 prrafo, CCyCN). Como analizramos ms arriba, el CCyCN en
Ello adems deber tenerse en cuenta por las dis- el art. 1039 prev un rgimen general por sanea-
posiciones transitorias en cuanto a los plazos de miento otorgando acciones incompatibles entre s
prescripcin de la accin (conf. art. 2537, CCyCN). al adquirente de un bien (accin para reclamar el
Por su lado, la ley consumeril para las cosas mue- saneamiento del ttulo o la subsanacin de los vi-
bles no consumibles que trae una garanta legal cios redhibitorios, accin para reclamar un bien
mnima establece un plazo de caducidad de la ga- equivalente siempre que sea fungible y accin por
ranta por defectos ocultos y aparentes de 3 meses resolucin del contrato, salvo que el defecto del bien
cuando se trata de bienes muebles usados y de 6 sea subsanable), a la que elegida se le puede sumar
meses para los bienes nuevos a contarse el plazo la accin por daos prevista en el art. 1040, con sus
a partir de la entrega de la cosa trmino a quo salvedades.
(art. 11, Ley 24.240). Aparecido el vicio oculto o Pero en el art. 1056 para los vicios ocultos se dis-
habiendo sido alertado el defecto aparente dentro pone que el acreedor de la garanta tiene el de-
del plazo de caducidad, el consumidor tiene el recho a declarar la resolucin del contrato siempre
plazo genrico de la accin judicial, el que se con-
tar desde la manifestacin de aqul o de perci-
(44)SALERNO, Marcelo Urbano, Vicios redhibito-
(42)NICOLAU, Noem Lidia, ARIZA, Ariel, FRUS- rios: tres notas fundamentales, LA LEY, 1994-E, 651, re-
TAGLI, Sandra y HERNNDEZ, Carlos A., Fundamentos comendaba el establecimiento de un plazo de caducidad
de Derecho Contractual, t. I, ps. 402 y 403. para la garanta legal de los vicios redhibitorios como en
(43)NICOLAU, Noem Lidia, ARIZA, Ariel, FRUS- la Ley de Defensa del Consumidor.
TAGLI, Sandra y HERNNDEZ, Carlos A., Funda- (45)LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los
mentos de Derecho Contractual, t. I, p. 404. Contratos, Parte General, p. 676.
que el vicio sea redhibitorio o que haya mediado c) resolver el contrato (arts. 1039, inc. c) y 1057,
una ampliacin convencional de la garanta con- 1 parte), siempre que el garante no haya ofrecido
forme al art. 1052 incisos a) a c). No podr en- subsanar el bien, aunque no acepte la reparacin.
tenderse que la opcin de la resolucin del con-
trato podr invocarse por ampliacin del plazo de d) sumar a cualquiera de estas acciones elegida
caducidad de la garanta por defectos ocultos que el reclamo por daos y perjuicios, que resulta acu-
se dispone en el art. 1055, 2 prrafo, toda vez que mulable en los trminos redactados supra para el
la resolucin del contrato es el ltimo remedio que supuesto de defectos no subsanables (art. 1040),
se busca, tratndose en principio de mantenerse con las salvedades indicadas en esta norma y que
vivo el contrato. La solucin extrema es la resolu- hemos venido haciendo referencia.
cin del contrato que se da por la existencia del
vicio redhibitorio o por los supuestos de amplia- Entendemos que estas acciones pueden ejer-
cin convencional de la garanta del art. 1052. cerse en subsidio, es decir que el actor puede ini-
ciar la accin por subsanacin del vicio, en sub-
Ahora bien, cmo juegan todas estas acciones, sidio la del reclamo por un bien equivalente si el
las otorgadas en el art. 1039, la accin de daos es- mismo es fungible y la de resolucin del contrato,
pecfica del art. 1040 y la resolutoria del art. 1056, o bien la primera y en subsidio la ltima, porque
ante un vicio redhibitorio o ante la ampliacin puede suceder que el transmitente no ofrezca la
convencional de la garanta. reparacin del bien. Si bien ante el defecto sub-
sanable la norma del art. 1057 proscribe la reso-
La cuestin debe dividirse segn si se trata de un lucin a los fines de mantener vivo el contrato,
defecto oculto subsanable y uno que no lo es. mxime ante un vicio que puede repararse, el juz-
gador deber evaluar las pruebas aportadas.
1) Defecto oculto no subsanable:
En cambio, en el Cdigo Civil de Vlez Sarsfield
El acreedor de la garanta por defectos ocultos se prevn dos acciones, la redhibitoria que tiene
no subsanables puede: como fin rescindir el contrato con efectos ex nunc
hacia el futuro, devolviendo el adquirente la cosa
a) reclamar un bien equivalente, si es fungible al transmitente y ste retornando lo pagado (art.
(art. 1039, inc. b); 2174) y la estimatoria tambin llamada quanti mi-
noris que tiene como objeto mantener el contrato
b) resolver el contrato (arts. 1039, inc. c) y 1056), pero solicitando del transmitente una reduccin
siempre que se trate de un vicio redhibitorio del del precio pagado por menor valor de la cosa (art.
art. 1051, inc. b), o que haya mediado una amplia- 2174, in fine). Ambas acciones son alternativas, si
cin convencional de la garanta conforme al art. se ejerce la redhibitoria o resolutoria no podr ac-
1052; cionarse por la estimatoria y viceversa (conf. art.
2175, Cd. Civil). Slo en el supuesto de mala fe
c) sumar a cualquiera de estas acciones elegida del transmitente, el adquirente podr accionar
el reclamo por daos y perjuicios, que resulta acu- contra ste por los daos y perjuicios sufridos
mulable, siempre que l el adquirente no haya siempre que hubiere optado por la accin redhi-
conocido o podido conocer la existencia de vicios, bitoria (conf. art. 2716, que entiende por mala fe
siempre que el enajenante haya conocido o po- que el vendedor haya conocido o deba haber co-
dido conocer la existencia de vicios, que la trans- nocido por razn de su oficio o arte los vicios o
misin no haya sido hecha a riesgo del adquirente defectos ocultos de la cosa vendida y no los haya
o que la adquisicin no resultase de subasta judi- manifestado al comprador); es decir que a la ac-
cial o administrativa (art. 1040). cin estimatoria no podr acumularse la de daos
y perjuicios. El Codificador slo permita especfi-
2) Defecto oculto subsanable: camente la accin de daos ante la accin resolu-
toria y siempre que el transmitente haya actuado
El acreedor de la garanta por defectos ocultos con mala fe, considerando que con la accin esti-
subsanables est facultado para: matoria la reduccin del precio se cubran todos
los daos, aunque haya habido mala fe del enaje-
a) reclamar la subsanacin del vicio subsa- nante, lo que devena injusto. La accin de daos,
nable (arts. 1039, inc. a) y 1057, 1 parte). como hemos analizado y estudiaremos con mayor
detenimiento en el punto siguiente, debe ser
b) reclamar un bien equivalente, si es fungible viable por acumulacin a la responsabilidad gen-
(art. 1039, inc. b). rica por saneamiento y a la garanta por vicios re-
dhibitorios, aun ante el defecto oculto subsanable, para la accin redhibitoria y la accin quanti mi-
lo que recept correctamente el nuevo Codifi- noris, se aplica a la compraventa, pero no a la pre-
cador. Fuera de la compraventa, a diferencia del visin del art. 2180(49), sin embargo una minora se
rgimen del CCyCN, Vlez Sarsfield slo permite manifest en contra(50).
la accin redhibitoria y no la estimatoria (conf. art.
2172), dando a entender que la accin de daos En cambio, el CCyCN permite siempre la ac-
tampoco estaba permitida en otros contratos, toda cin por daos, ya que se establece por regla que
vez que el art. 2176 que la facultaba se refera al el acreedor de la obligacin de saneamiento tam-
vendedor y al comprador. bin tiene derecho a la reparacin de los perjuicios
si reclama la subsanacin de los vicios, un bien
XIII. La accin de daos y perjuicios equivalente si es fungible o la resolucin del con-
trato (conf. art. 1040 que remite al art. 1039). Asi-
El Cdigo de Vlez Sarsfield, como hemos sea- mismo, la accin por daos est prevista aunque
lado, slo permite la accin por daos y perjuicios el defecto oculto de la cosa sea subsanable, haya o
si el adquirente ejerce la accin redhibitoria pero no ofrecido el garante subsanarlo.
no cuando accionaba por reduccin de precio
(conf. art. 2176). Habindose elegido la accin es- Pero en el CCyCN la accin de daos resulta
timatoria queda descartada la posibilidad de re- viable (art. 1040, 1 prrafo), excepto:
clamar por daos y perjuicios, aunque un sector
minoritario entenda que tambin proceda la in- a) si el adquirente conoci o pudo conocer el
demnizacin ante la reduccin de precio(46). En- peligro de la existencia de vicios.
tonces, la accin de daos resulta solamente acu-
mulable a la accin resolutoria y depende de esta, b) si el enajenante no conoci, ni pudo conocer
por lo que se entiende que el plazo de prescripcin el peligro de la existencia de vicios.
de la accin indemnizatoria es el mismo de la re-
solutoria, es decir de 3 meses (conf. art. 4041)(47). c) si la transmisin fue hecha a riesgo del adqui-
Para que prospere la accin de daos es menester rente(51).
que el enajenante haya actuado de mala fe(48). d) si la adquisicin resulta de una subasta judi-
Cabe destacar que para la mayora de la doctrina cial o administrativa.
el plazo de 3 meses del art. 4041 del Cd. Civil,
En el art. 1041, 2 prrafo, se especifica que la
exencin de responsabilidad por daos prevista
(46) NICOLAU, Noem L., HERNNDEZ, Carlos A. y
FRUSTAGLI, Sandra A., en LAFAILLE, Hctor, BUERES,
en los incisos a) y b) referidos en el prrafo an-
Alberto J. y MAYO, Jorge A., Derecho Civil - Contratos,
t. II, p. 354, y el propio LAFAILLE, en ese mismo lugar.
(47)LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., Teora de (49) SPOTA, Alberto G. - LEIVA FERNNDEZ, Luis F.
los Contratos, t. 1, Parte General, p. 515. En el mismo P. (Actualizador), Contratos - Instituciones de Derecho
sentido: ACQUARONE, Mara T., en STIGLITZ, Rubn Civil, t. VII, p. 1014.
S. (Director), Contratos Civiles y Comerciales, t. II, p. (50) LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., Teora de los
375 (la caracteriza accesoria de la redhibitoria); AR- Contratos, t. 1, Parte General, p. 515.
GERI, Sal A., Compraventa mercantil y vicios redhibi- (51) Lovece refiere que esta posibilidad debe ser ana-
torios, LA LEY, 1979-B, 1139 (seala que resulta acce- lizada en forma restrictiva pues que el adquirente asuma
soria de la accin por resolucin); CIFUENTES, Santos, el riesgo significa la supresin o disminucin de la ga-
en BELLUSCIO, Augusto Csar (Director), ZANNONI, ranta, a lo que agrega que Esta transferencia del riesgo
Eduardo A. (Coordinador), Cdigo Civil y leyes com- econmico no sera vlida, como tampoco en aquellos
plementarias, t. 9, p. 795 (la define como complemen- contratos en los cuales no existiese igual poder de ne-
taria p. 795 o como accesoria o complementaria gociacin entre las partes (adhesin a clusulas predis-
p. 800). Aunque en la doctrina se entendi que si se puestas o de consumo) (LOVECE, Graciela, La obli-
trata de un incumplimiento defectuoso (entrega de un gacin de saneamiento. Responsabilidad por eviccin
auto de un modelo distinto al adquirido) la accin de y vicios redhibitorios o vicios ocultos, en Revista de
daos no sigue el plazo del art. 4041 del Cd. Civil, sino Derecho Privado y Comunitario, 2014-I, p. 253). Coin-
el decenal del art. 4023 del Cd. cit. (TRIGO REPRESAS, cidimos en la interpretacin restrictiva que hace la au-
Flix A., Vicios redhibitorios y diferencia de calidad sus- tora de la norma, la que deber aplicarse con mayor
tancial, LA LEY, 1982-C, 367, ver tambin las dos senten- rigor cuando el enajenante es profesional en la actividad
cias que anota en sentido contrario). a la que corresponde el contrato. Entendemos que si se
(48)NICOLAU, Noem Lidia, ARIZA, Ariel, FRUS- trata de una relacin de consumo no se aplicaran estas
TAGLI, Sandra y HERNNDEZ, Carlos A., Funda- normas, sino las previstas especialmente en la Ley de
mentos de Derecho Contractual, t. I, p. 404. Defensa del Consumidor (arts. 10 bis, 11 a 18, etc.).
terior, no puede invocarse por el enajenante que XIV. Defecto subsanable y defecto no
acta profesionalmente en la actividad a la que co- subsanable
rresponde la enajenacin, a menos que el adqui-
rente tambin se desempee profesionalmente en El defecto oculto puede ser subsanable o no
dicha actividad. subsanable.
En cuanto a la subasta judicial o administrativa Si el vicio es subsanable, el CCyCN en su art.

deber entenderse que se trata de la forzosa como 1057, 1 parte, obsta al adquirente a que ejerza la
tambin se lo interpretaba del Cdigo Civil (art. accin resolutoria, siempre que el garante ofrezca
2171), es decir que no estaran comprendidos los subsanarlo y aqul acepte, porque puede ocurrir
remates judiciales no forzosos(52). que no preste asentimiento a la subsanacin ofre-
cida por el garante por no cumplir con las con-
diciones mnimas, caso en que no proceder la
En el Cdigo de Comercio no se proscribe la ac- accin resolutoria. Cuando el defecto es subsa-
cin por daos ante el supuesto del art. 473, pero nable, el adquirente puede ejercer la accin de
por remisin supletoria al Cdigo Civil, la accin subsanacin del vicio (art. 1039, inc. a) o, en ltima
resarcitoria resulta slo viable ante el ejercicio de instancia, el reclamo de un bien equivalente si es
la accin redhibitoria y siempre que el vendedor fungible (art. 1039, inc. b). La accin por daos y
haya conocido o deba haber conocido por razn perjuicios se mantiene a salvo (art. 1057, 2 parte).
de su oficio o arte los vicios o defectos ocultos de
la cosa vendida y no los haya manifestado al com- Si el defecto no es subsanable o el garante no
prador (conf. art. 2176). ofrece reparar el subsanable, el CCyCN faculta al
adquirente, a contrario sensu de lo expresado en
Por su parte, con un rgimen ms saludable que el art. 1057, 1 parte, a resolver el contrato, claro
el Cdigo velezano y el del Cdigo de Comercio, est que podr ejercer cualquiera de las acciones
la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor viabiliza del art. 1039 del Cd. Civil.
la accin por daos y perjuicios junto a cualquiera
de las acciones previstas en el art. 10 bis (art. 10 En todos estas hiptesis el adquirente podr
bis, 2 prrafo), como as tambin a la responsabi- ejercer la accin por daos (art. 1040, con sus sal-
lidad que surge de la garanta mnima legal por las vedades), sea el defecto subsanable, aunque el ga-
cosas muebles no consumibles. rante haya o no ofrecido repararlo o el vicio no sea
subsanable (conf. art. 1057, 2 parte).
En suma, el CCyCN con buena lgica y justicia
permite la accin por daos que en el rgimen ve- El Cdigo Civil no trae una solucin distinta
lezano se encuentra sumamente restringida pues ante la subsanacin o no del vicio, siendo para
es sometida a la accin redhibitoria y siempre que esta norma indiferente que se pueda reparar el de-
haya habido mala fe en el transmitente, de lo con- fecto como que no sea posible, aunque la doctrina
trario ste no responda, ni aun cuando tena mala entenda que no poda hacerse lugar a la accin
fe habiendo el adquirente ejercido la accin esti- redhibitoria si el defecto era subsanable porque
matoria o de reduccin de precio. se deba continuar con la subsistencia del con-
trato(53).
El Cd. de Comercio calla en este sentido.
La Ley 24.240 de Defensa del Consumidor en

(52) BORDA, Guillermo A., BORDA, Alejandro (Ac- el art. 10 bis permite la accin de cumplimiento
tualizador), Tratado de Derecho Civil - Contratos, t. I, ps. siempre que ello fuera posible y para las cosas
189 y 190; CALVO COSTA, Carlos A., en BUERES, Alberto muebles no consumibles prev que si la repara-
J. (Direccin), Elena I. Highton (Coordinacin), Cdigo cin efectuada al producto no resulta satisfactoria
Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y por no reunir la cosa reparada las condiciones p-
jurisprudencial, t. 4D, p. 747; ACQUARONE, Mara T., en timas para cumplir con el uso al que est desti-
STIGLITZ, Rubn S. (Director), Contratos Civiles y Co- nada, el consumidor tiene las siguientes posibili-
merciales, t. II, p. 370; WAYAR, Ernesto C., Eviccin y dades conforme al art. 17, 1 prrafo:
vicios redhibitorios, t. 2, ps. 131 y ss.; NICOLAU, Noem
Lidia, ARIZA, Ariel, FRUSTAGLI, Sandra y HERNNDEZ,
Carlos A., Fundamentos de Derecho Contractual, t. I, p.
400; CIFUENTES, Santos, en BELLUSCIO, Augusto Csar (53) BORDA, Guillermo A., BORDA, Alejandro (Ac-
(Director), ZANNONI, Eduardo A. (Coordinador), C- tualizador), Tratado de Derecho Civil - Contratos, t. I,
digo Civil y leyes complementarias, t. 9, p. 792. p. 167.
a) pedir la sustitucin de la cosa adquirida por El CCyCN dispone que si la cosa perece total o
otra de idnticas caractersticas. En tal caso el parcialmente a causa de sus defectos, la prdida la
plazo de la garanta legal se computa a partir de la soporta el garante de los vicios, en el mismo sen-
fecha de la entrega de la nueva cosa. tido que lo haca el Proyecto de 1998. El Cdigo
no hace alusin al supuesto de prdida de la cosa,
b) devolver la cosa en el estado en que se en- total o parcialmente, por caso fortuito o culpa del
cuentre a cambio de recibir el importe equivalente adquirente, como el Cdigo Civil.
a las sumas pagadas, conforme el precio actual en
plaza de la cosa, al momento de abonarse dicha En definitiva, el CCyCN hace soportar la prdida
suma o parte proporcional, si hubiere efectuado de la cosa al transmitente a causa de sus defectos
pagos parciales. como lo hace el Cdigo Civil, pero mientras este
Cdigo carga las consecuencias en el garante si la
c) obtener una quita proporcional del precio. cosa se pierde por caso fortuito o por culpa del ad-
quirente, aqul slo las hace pesar si se pierde por
En todos estos casos, el consumidor puede re- defectos de la cosa(55). Es decir que en el CCyCN
clamar los daos y perjuicios irrogados (conf. art. para que el garante soporte la prdida de la cosa,
17, 2 prrafo). esta prdida debe ser a causa de sus defectos y no
por causas extraas, como tampoco el garante se
En fin, el CCyCN se asemeja en este sentido a la har cargo si el bien se pierde por culpa del ad-
solucin que pregonaba la doctrina para el caso quirente, quien deber sufrir las consecuencias
del defecto subsanable y a la Ley de Defensa del de este destino fatal. Una vez ms, el CCyCN re-
Consumidor. El CCyCN es ms contundente que media una situacin injusta que se daba en el C-
esta norma y promueve la continuacin del con- digo Civil para el garante de la cosa que an deba
trato, siendo la resolucin del mismo la ltima responder por caso fortuito o por culpa del ad-
va y facultando tambin el reclamo de los daos quirente(56). El garante en el CCyCN responde por
como lo hace la ley consumeril, aunque con res-
la prdida del bien debida a sus defectos, no por
tricciones segn lo marca el art. 1040, incs. a) a d).
causas ajenas, no por la conducta de un tercero,
XV. Prdida o deterioro de la cosa aunque sea el propio adquirente que contrat
con l quien por culpa dej que la cosa se pierda,
El Cdigo Civil prev en el art. 2178 que si la menos an si la prdida se debe a su dolo. Como
cosa se pierde por los vicios redhibitorios, es el se sostiene si la cosa se pierde por sus defectos
vendedor quien sufre la prdida y debe restituir el no se aplica el principio general que la cosa perece
precio del bien. Para el supuesto de prdida par- para su dueo, pues es el vendedor quien debe so-
cial, se regula que el comprador debe retornarla portar las prdidas...(57).
al vendedor en el estado en que se encuentre para
que se le reintegre el precio que dio. En el art. 2179 Puede suceder que los defectos de la cosa hayan
se dispone que ante la prdida del bien por caso provocado daos en esta que la hagan perder en
fortuito o por culpa del adquirente, ste tiene la
posibilidad de solicitar el menor valor de la cosa
por el vicio redhibitorio. Un sector de la doctrina (55) Ya Borda criticaba la solucin del Cdigo Civil
afirma que el adquirente puede reclamar los inte- ante la prdida de la cosa por caso fortuito o por culpa
reses que debern computarse desde la fecha de la del adquirente porque entenda que la cosa igualmente
adquisicin del bien y los gastos que haya cubierto se perda para el comprador (BORDA, Guillermo A.,
el comprador para celebrar el contrato de compra- BORDA, Alejandro (Actualizador), Tratado de Derecho
venta(54). Civil - Contratos, t. I, p. 189).
(56) El Cdigo Civil peruano en su art. 1517 prev:
El Cdigo de Comercio no estipula una clusula El transferente queda libre de responsabilidad si el
en este sentido, pues como sabemos se refiri al vicio que caus la prdida del bien tuvo este efecto ex-
vicio interno slo en dos normas (arts. 473 y 476). clusivamente por culpa del adquirente, aunque hubiera
La Ley de Defensa del Consumidor no prev, al ya existido en el momento de la transferencia, pues ob-
igual que el Cdigo de Comercio, norma alguna viamente el garante no tiene porqu cargar con la pr-
dida de la cosa que se debi a culpa del adquirente. En el
sobre esta temtica que abordamos.
mismo sentido la solucin en ese Cdigo para la prdida
por caso fortuito (art. 1518).
(54) CALVO COSTA, Carlos A., en BUERES, Alberto (57)CROVI, Luis Daniel, en RIVERA, Julio Csar y
J. (Direccin), Elena I. Highton (Coordinacin), Cdigo MEDINA, Graciela (Directores), ESPER, Mariano (Coor-
Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y dinador), Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Co-
jurisprudencial, t. 4D, ps. 763 y 764. mentado, t. III, p. 599.
concausa con la culpa del adquirente que no conjunto, no interesndole un bien sin el todo(58).
mantuvo la cosa en buen estado. Slo si fueron El Cdigo Civil le permite al comprador ejercer la
los defectos del bien los que la hicieron perder accin redhibitoria por el conjunto. Reiteramos
total o parcialmente, el garante ser quien deber que habiendo mala fe del enajenante, el adqui-
cargar con las consecuencias de la prdida del rente podr accionar tambin por daos y perjui-
mismo. cios por esa conducta del transmitente y porque
interpone la accin redhibitoria y no la estima-
Con el CCyCN el adquirente de una cosa per- toria. Se entiende que esta disposicin puede ser
dida por sus defectos tiene el respaldo del art. 1058 dejada de lado por convencin en contrario (conf.
y, en consecuencia, podr accionar optando por: art. 1197)(59).
a) reclamar un bien equivalente, si es fungible El CCyCN regula el supuesto en las disposi-
(art. 1039, inc. b). ciones generales de la obligacin de saneamiento
y as dispone en el art. 1041, 1 prrafo, que ante
c) resolver el contrato (arts. 1039, inc. c) y 1057). la enajenacin de varios bienes, se entender que:
d) sumar a cualquiera de esas dos acciones ele- a) si los bienes fueron enajenados como con-
gida el reclamo por daos y perjuicios, con las sal- junto, la obligacin es indivisible.
vedades indicadas (art. 1040).
b) si fueron enajenados separadamente, es divi-
En el Cdigo Civil, ante la prdida total de la sible, aunque haya habido contraprestacin nica.
cosa, el art. 2178 prev que el vendedor debe rein-
tegrar el precio, por lo que la accin a interponer Como se interpretaba el art. 2177 del Cdigo
sera la redhibitoria, mientras que si la prdida Civil(60), consideramos que esta disposicin del art.
del bien es parcial, el comprador puede optar por 1041 del CCyCN tambin es disponible.
la accin estimatoria para que se rebaje el precio
o por la resolutoria para que se le reintegre lo pa- Y en el art. 1041, 2 prrafo, deriva la aplicacin
gado, debiendo en este supuesto devolver la cosa supletoria del rgimen de las obligaciones acceso-
al transmitente en el estado en que se encuentre. rias a este supuesto.
Si interpone la redhibitoria tambin tiene la ac-
cin de daos si prueba la mala fe del enajenante. Aqu debemos dividir las aguas segn se trate de
Ante la prdida por caso fortuito o por culpa del una pluralidad de bienes indivisible o divisible.
adquirente, ste puede solicitar el menor valor
de la cosa por el vicio redhibitorio, siempre, claro 1) Pluralidad de bienes indivisible:
est, que la prdida sea parcial. La prdida total
El acreedor de la garanta puede:
por estas causas le otorga al comprador la ac-
cin redhibitoria ms la de daos siempre que a) reclamar la subsanacin de los vicios del bien
haya mala fe del transmitente. En todos los su- que los padece, siempre que el defecto sea subsa-
puestos, a pesar de que en el ttulo destinado a nable (art. 1039, inc. a).
los vicios redhibitorios en el Cdigo Civil no se
lo seale, se puede accionar por cumplimiento b) reclamar todos los bienes equivalentes, si son
(art. 505). fungibles (art. 1039, inc. b).
XVI. Pluralidad de bienes c) reclamar slo el bien equivalente, si es fun-

gible (art. 1039, inc. b).
Ante la pluralidad de bienes en el contrato, el
Cdigo Civil prescribe en el art. 2177 que si se
venden dos o ms cosas, sea en precio conjunto o (58) BORDA, Guillermo A., BORDA, Alejandro (Ac-
por separado para cada una de ellas, el vicio redhi- tualizador), Tratado de Derecho Civil - Contratos, t. I,
bitorio de una, da lugar a la accin redhibitoria por p. 188.
la cosa que tiene el vicio y no por el resto, salvo que (59) CALVO COSTA, Carlos A., en BUERES, Alberto
el comprador pruebe que no habra comprado las J. (Direccin), Elena I. Highton (Coordinacin), Cdigo
sanas sin la que tenga el vicio o si la venta fuese de Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y
un rebao y el vicio de uno de los individuos fuere jurisprudencial, t. 4D, p. 762.
contagioso. Aqu la doctrina ilustra con el ejemplo (60) CALVO COSTA, Carlos A., en BUERES, Alberto
de la compra de un juego de comedor, mesa y si- J. (Direccin), Elena I. Highton (Coordinacin), Cdigo
llas, y la mesa tiene un defecto oculto, obviamente Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y
que compra fue efectuada por el adquirente por el jurisprudencial, Bs. As., Hammurabi, 2003, t. 4D, p. 762.
d) resolver el contrato (arts. 1039, inc. c) y 1056). copropietarios, stos slo responden en propor-
cin a su cuota parte indivisa, salvo que se haya
e) sumar a cualquiera de estas acciones elegida pactado la solidaridad, en donde cada uno podr
el reclamo por daos y perjuicios, que resulta acu- responder por el total. Es decir que no se establece
mulable, siempre que l el adquirente no haya la solidaridad legal, sino que la misma debe ser
conocido o podido conocer la existencia de vicios, pactada para que sea viable a favor del adquirente
siempre que el enajenante haya conocido o po- damnificado.
dido conocer la existencia de vicios, siempre que
la transmisin no haya sido hecha a riesgo del ad- Esta norma se funda en el Proyecto de 1998 (art.
quirente o siempre que la adquisicin no resultase 1006).
de subasta judicial o administrativa (art. 1040).
En la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor se
2) Pluralidad de bienes divisible: prev la responsabilidad solidaria de los que inter-
vienen en la cadena de comercializacin (art. 13
a) reclamar la subsanacin de los vicios del bien para las cosas muebles no consumibles) en lugar
que los padece, siempre que el defecto sea subsa- de una responsabilidad concurrente, beneficin-
nable (art. 1039, inc. a). dose as al consumidor(62).
b) reclamar el bien equivalente, si es fungibles XVIII. Ignorancia o error del responsable
(art. 1039, inc. b).
El CCyCN prev que el obligado por sanea-
c) resolver el contrato (arts. 1039, inc. c) y 1056), miento no puede invocar su ignorancia o error,
siempre que se trate de un vicio redhibitorio del salvo que as se haya pactado (art. 1043), pues l-
art. 1051, inc. b), o que haya mediado una am- gicamente se protege al adquirente de la cosa cuyo
pliacin convencional de la garanta conforme al vicio o defecto tampoco era conocido por el trans-
art. 1052. Debe recordarse que no podr resolver mitente.
el contrato si el defecto es subsanable y el garante
ofrece subsanarlo, aunque no acepte la reparacin Con algunas diferencias esta norma se haba
(art. 1057). redactado en el Proyecto de 1998 (art. 1007), que
dispona que la ignorancia o error era invocable
d) sumar a cualquiera de estas acciones elegida cuando estaba autorizado para ello.
el reclamo por daos y perjuicios, con las salve-
dades sealadas arriba (art. 1040). El art. 1043 es criticado pues si se trata de un
enajenante profesional, su mayor conocimiento
Este sistema est basado en el Proyecto de 1998 le impide alegar su error o ignorancia, siendo
(art. 1005). nula una clusula que dispusiera que pudiera in-
vocarlos, lo que coincide con el art. 1038 que no
XVII. Pluralidad de sujetos permite clusulas de disminucin o supresin de
las garantas, siendo el transmitente profesional o
Ante la pluralidad de sujetos, el Cdigo Civil es- cuando conoci o debi conocer la existencia de
tablece que la accin redhibitoria es indivisible vicios(63). Consideramos en contra de esta crtica
y que ninguno de los herederos del adquirente
que la aceptacin por la otra parte de la tradicin
puede ejercerla por slo su parte, aunque puede
de la cosa habiendo celebrado un contrato en el
demandarse a cada uno de los herederos del ena-
que se haba pactado que el transmitente poda in-
jenante (art. 2181). La accin estimatoria resulta
vocar su ignorancia o error, implicar renuncia del
divisible. La garanta por vicios redhibitorios
adquirente a la garanta por vicios ocultos y nada
surge entre las partes y se extiende a todos los he-
impide que as se convenga entre las partes, salvo,
rederos activa y pasivamente (arts. 1195 y 3471).
claro est, como bien lo expresa la autora que glo-
Tambin se extiende a los sucesores singulares del
samos, que se den las condiciones de proscripcin
adquirente...(61).
El CCyCN en su art. 1042 prev que ante varias (62) Ver LOVECE, Graciela, La obligacin de sanea-
enajenaciones sucesivas los obligados por saneamiento. Responsabilidad por eviccin y vicios redhibito-
miento sean obligados concurrentes, y si el bien rios o vicios ocultos, en Revista de Derecho Privado y
ha sido enajenado simultneamente por varios Comunitario, 2014-I, p. 254.
(63)LOVECE, Graciela, La obligacin de sanea-
miento. Responsabilidad por eviccin y vicios redhibito-
(61) ACQUARONE, Mara T., en STIGLITZ, Rubn S. rios o vicios ocultos, en Revista de Derecho Privado y
(Director), Contratos Civiles y Comerciales, t. II, p. 370. Comunitario, 2014-I, p. 255.
de supresin o disminucin de la responsabilidad XIX. A tal punto es la mejora

por saneamiento previstas en el art. 1038, incs. a)
y b), clusula que ser de interpretacin restric- A tal punto es la mejora del rgimen que se pro-
tiva(64) (que el enajenante haya conocido o debido tege aun ms al adquirente(66). Si bien no se igualan
conocer la existencia de vicios inc. a o que las normas al rgimen establecido muy especfica-
acte profesionalmente en la actividad a la que mente en la ley 24.240 de Defensa del Consumidor
corresponde la enajenacin, salvo que el adqui- para las cosas muebles no consumibles porque
rente tambin se desempee profesionalmente en este ncleo se protege la relacin de consumo,
inc. b). As, por ejemplo, el transmitente no pro- se llega a un sistema similar a ste. En la actua-
fesional que no haya conocido o debido conocer la lidad la relacin entre proveedor y consumidor se-
existencia del vicio podr suprimir o disminuir la guir rigindose por esa ley especfica, aunque el
garanta por ignorancia o error ante un adquirente nuevo marco abarcar a aquellos contratos que no
no profesional, y ms an ante uno que es profe- se rigen por esa norma.u
sional en la actividad.
El Cdigo Civil regla que el vendedor debe sa-

near al comprador los vicios o defectos ocultos berto J. y MAYO, Jorge A., Derecho Civil - Contratos, t.
aunque los ignore, aunque no est obligado a res- II, p. 351.
ponder por los aparentes (art. 2173)(65). El error (66) Se ha afirmado que ... las normas proyectadas
tampoco puede ser invocado por el transmitente. implican una ampliacin de su garanta y una simplifi-
cacin normativa (se referan al CCyCN en su estado de
Proyecto) (GASTALDI, Jos Mara y GASTALDI, Jos Ma-
(64)LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los riano, Los contratos en general, en RIVERA, Julio Csar
Contratos, Parte General, p. 672. (Director) y MEDINA, Graciela (Coordinadora), Co-
(65) Se ha calificado al art. 2173 del Cd. Civil como mentarios al Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la
perfectamente intil: LAFAILLE, Hctor, BUERES, Al- Nacin 2012, p. 613).
La sea en el nuevo Cdigo Civil
POR Mara Fabiana Compiani
SUMARIO: I. La sea en los Proyectos de Reforma del Cdigo Civil argentino. II. Su regulacin en el
nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. III. Concepto. IV. Su comparacin con figuras afines.
V. Objeto. VI. La presuncin del carcter confirmatorio de la sea. VII. La convencin de la sea pe-
nitencial. VIII. La fijacin anticipada de la indemnizacin en caso de desistimiento. IX. Las clusulas
como sea y a cuenta de precio y como sea, a cuenta de precio y como principio de ejecucin.
X. Colofn.
I. La sea en los Proyectos de Reforma del Ahora bien, en dichos regmenes tanto la facultad
Cdigo Civil de arrepentimiento como el carcter confirma-
torio pueden ser dejados de lado por la voluntad
La primera decisin que deban tomar los au- de las partes. En consecuencia, en el rgimen vi-
tores de la reforma, en el Cdigo Civil y comercial gente resulta imprescindible establecer la natura-
unificado, era decidir el carcter principal que le leza del contrato para poder determinar los efectos
daran a una Institucin que posee en la actua- de la sea como penitencial o confirmatoria(3).
lidad distintos efectos segn la legislacin apli-
cable sea la civil o la mercantil. Los ltimos cuatro proyectos de reforma del
Cdigo Civil haban abordado la misma cuestin
En efecto, es bien sabido que la sea en el m- en sentido diverso. El Proyecto de 1998 regulaba
bito civil posee efecto penitencial(1), permitiendo la Institucin en tres artculos (971/973), presu-
a las partes el arrepentimiento, mientras que en el miendo el derecho al arrepentimiento slo en
mbito comercial su carcter es confirmatorio(2). el boleto de compraventa de inmuebles(4), pero
(1)El artcu lo 1202 del Cdigo de Vlez Sarsfield prador convengan en que, mediante la prdida de las
prev: Si se hubiere dado una seal para asegurar el arras o cantidad anticipada, les sea lcito arrepentirse y
contrato o su cumplimiento, quien la dio puede arrepen- dejar de cumplir lo contratado, debern expresarlo as
tirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo por clusula especial del contrato.
la seal. Puede tambin arrepentirse el que la recibi; y (3) LAVALLE COBO, Jorge E., en la obra BELLUSCIO,
en tal caso debe devolver la seal con otro tanto de su Augusto C. (Dir.)-ZANNONI, Eduardo A., Cdigo Civil y
valor. Si el contrato se cumpliere, la seal debe devol- leyes complementarias. Comentado, anotado y concor-
verse en el estado que se encuentre. Si ella fuere de la dado, tomo 5, 2da. reimp., Astrea, Buenos Aires, 1994, su
misma especie que lo que por el contrato deba darse, la comentario al art. 1202, pg. 957.
seal se tendr como parte de la prestacin; pero no si (4)Art. 971. Disposiciones generales. Las partes
ella fuere de diferente especie, o si la obligacin fuese de pueden pactar libremente el derecho de arrepentirse del
hacer o de no hacer. contrato as como las circunstancias de su ejercicio. Ese
(2) El art. 475 del Cdigo de Comercio dispone: Las derecho no se presume, aunque haya sido entregada una
cantidades que con el nombre de seal o arras se suelen sea, salvo a menos que se trate de un boleto de com-
entregar en las ventas, se entiende siempre que lo han praventa de inmuebles; en este caso, salvo estipulacin
sido por cuenta del precio y en signo de ratificacin del en contrario, el derecho de arrepentirse corresponde a
contrato, sin que pueda ninguna de las partes retrac- ambas partes. Las disposiciones de los dos artculos si-
tarse, perdiendo las arras. Cuando el vendedor y el com- guientes slo rigen en defecto de estipulacin en con-
dando preferencia con carcter general al efecto 8 de junio de 2012; tampoco le introdujo reformas
confirmatorio de la sea, propio del Cdigo de Co- la Comisin bilateral designada por el Honorable
mercio(5). Congreso de la Nacin que celebr numerosas
audiencias pblicas en buena parte del territorio
Los Proyectos de 1987 y el de la Cmara de Dipu nacional, alcanzando la aprobacin por el Se-
tados de 1993 no introducan modificacin a la re- nado con esas nuevas modificaciones el 28 de no-
daccin del art. 1202 del Cdigo Civil por lo que viembre del 2013. Por ltimo, la Cmara de Dipu
el carcter de la sea se presuma penitencial. En tados aprob aqul proyecto con media sancin,
cambio, el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 sin modificaciones. Esto es, los textos en estudio
escoga el criterio contrario, consagrando la pre- resultan los originales del Anteproyecto.
suncin del carcter confirmatorio, salvo pacto en
contrario(6). El nuevo Cdigo le dedica dos artculos a la se-
era Institucin. El artculo 1059 seala su ca-
II. Su regulacin en el nuevo Cdigo Civil y rcter confirmatorio y, slo ante el convenio de
Comercial de la Nacin partes, la facultad que permite el arrepentimiento
de las partes, incluyendo en ese caso sus efectos:
El nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin si se arrepiente quien la entreg la pierde, en
regula la sea en la seccin 5ta. del Captulo 9 de cambio, si lo hace quien la recibi, debe devolverla
los Efectos, dentro del ttulo II de los Contratos en doblada(7).
General perteneciente al Libro Tercero de los De-
rechos Personales. En el artculo siguiente (1060), el nuevo Cdigo
dispone sobre el objeto de la sea, indicando que
Los textos promulgados resultan idnticos a los puede consistir en cualquier cosa mueble o di-
que fueran presentados al Poder Ejecutivo Na- nero. Si su especie coincide con la que ser objeto
cional por la Comisin de Reformas de los C- de la prestacin contractual, la sea se tiene como
digos Civil y Comercial de la Repblica Argentina parte de ella si el contrato se cumple. En cambio,
integrada por los Doctores Ricardo Luis Loren- si la sea es de diferente especie o la prestacin
zetti (como Presidente), Elena Highton de Nolasco principal consiste en un hacer o dar, deber devol-
y Ada Kemelmajer de Carlucci (designada por el verse. Esta ltima norma resulta sustancialmente
decreto presidencial 191/2011), el 27 de marzo de similar a la parte final del 1202 del Cdigo Civil(8).
2012, a travs del Anteproyecto de Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin. La normativa bajo an- En sntesis, el nuevo Cdigo unifica los reg-
lisis no mereci modificaciones del Poder Ejecu- menes civil y comercial consagrando como regla
tivo Nacional que present su versin corregida el el carcter confirmatorio de la sea, si bien deja a
salvo la facultad de las partes de disponer en con-
trario.
trario. Artculo 972. Arrepentimiento. Si se ha pactado el
derecho de arrepentirse, y se entrega una sea: a) Puede III. Concepto
ser ejercido en tanto no haya principio de ejecucin, por
la parte que no ha incurrido en mora. b) Si se arrepiente La sea, seal o arras consiste en la entrega de
la parte que dio la sea, la pierde en beneficio de la otra; una cosa por uno de los contrayentes al otro a fin
y si se arrepiente la parte que la recibi, debe restituirla de establecer el derecho de arrepentimiento o de
con otro tanto de su valor. Artculo 973. Cumplimiento. comprometer el cumplimiento de la prestacin
En caso de ser cumplido el contrato la sea es parte de la (seas penitencial y confirmatoria, respectiva-
prestacin debida por el que la dio, si su obligacin es de
mente).
dar la misma especie de la sea.
(5) Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argen-
tina unificado con el Cdigo de Comercio. Nota de eleva- (7) ARTCULO 1059. Disposiciones generales. La en-
cin, fundamentos y legislacin comparada, AbeledoPe- trega de seal o arras se interpreta como confirmatoria
rrot, Buenos Aires, 1999, nro. 173, pg. 65. Ver ALTERINI, del acto, excepto que las partes convengan la facultad de
Atilio A., Contratos. Civiles. Comerciales. De consumo. arrepentirse; en tal caso, quien entreg la seal la pierde
Teora General, AbeledoPerrot, Bs. As., 1998, nro. 9, en beneficio de la otra, y quien la recibi, debe restituirla
pg. 407. doblada.
(6) ALTERINI, Atilio A. AMEAL, Oscar J. LPEZ CA- (8) ARTCULO 1060. Modalidad. Como seal o arras
BANA, Roberto M., Derecho de Obligaciones Civiles y pueden entregarse dinero o cosas muebles. Si es de la
Comerciales, 4ta. Ed. Act., AbeledoPerrot, Bs. As., 2008, misma especie que lo que debe darse por el contrato, la
nro. 589, pg. 288. STIGLITZ, Rubn S. STIGLITZ, Ga- seal se tiene como parte de la prestacin si el contrato
briel A., Reformas al Cdigo Civil. Contratos. Parte Ge- se cumple; pero no si ella es de diferente especie o si la
neral, AbeledoPerrot, Bs. As., 1993, Cap. XVIII, pg. 243. obligacin es de hacer o no hacer.
Mara Fabiana Compiani | 185
Algunos autores han subclasificado las seas rcter excepcional al resultar una clusula acci-
confirmatorias: las probatorias cuya finalidad dental. Sin embargo, a la vez, se ha alegado que
es servir de prueba de la existencia del contrato fijada una sea en forma inequvoca, nada debe
cuando ste no se ha instrumentado; a cuenta de hacer presumir la prdida de esa facultad, ya que
precio, en las que la indemnizacin en caso de la renuncia no se presume(13).
incumplimiento no queda limitada al valor de la
sea, sino que procede segn las reglas generales Su carcter no formal faculta incluso a estable-
de la extensin resarcitoria que correspondan al cerla en forma verbal, pero requiere la efectiva en-
caso; y las arras confirmatorias penales, las que trega de la cosa, por lo que resulta de naturaleza
prevn que en caso de incumplimiento imputable real(14).
a quien las dio, la otra parte puede quedarse con la
sea como valor predeterminado derivado del in- Si bien la nueva regulacin fija su carcter con-
cumplimiento o demandar la ejecucin; si el que firmatorio, reiteramos que, como las normas que
incumple es quien las recibi, la otra parte puede la rigen resultan de carcter supletorio, las partes
a su arbitrio optar por el cumplimiento o la resolu- pueden pactar que tenga efecto penitencial(15). En
cin y la devolucin de la sea con otro tanto de su este ltimo caso, pueden convenir, asimismo, que
valor. En ambos casos, la indemnizacin queda li- la facultad de arrepentimiento se encuentre en ca-
mitada al valor de la sea(9). beza de una, de la otra o de las dos partes.
Cualquiera sea su modalidad, es una clusula Como el nuevo Cdigo seala los efectos en
accidental del contrato(10), que incluso puede pre- caso de arrepentimiento tanto de una como de la
cederlo o resultar posterior a su celebracin, ob- otra parte, parece lgico presumir que si nada se
viamente, en este ltimo caso, siempre antes del estipula es establecida en favor de ambas partes.
comienzo de ejecucin. Debe ser convenida en
forma clara e inequvoca pues no puede presu- IV. Su comparacin con figuras afines
mirse por no resultar necesaria. Para establecerla, El nuevo Cdigo no altera la definicin de la
si bien no son necesarias frmulas sacramentales, clusula penal(16). Se asemeja a la sea en cuanto
es dable emplear la palabra sea u otra equiva- ambas constituyen clusulas accesorias y acciden-
lente que permita suponer el ejercicio del derecho tales que fijan convencional y anticipadamente la
al arrepentimiento o el carcter confirmatorio de indemnizacin del dao, independientemente de
lo entregado. la cuanta del perjuicio efectivamente sufrido.
Minoritariamente, se ha puesto en duda su ca- Las diferencias entre ambas figuras son muchas:
rcter de clusula accidental del contrato, se- a) la sea puede autorizar el arrepentimiento de
alando como su verdadera naturaleza es la de las partes (sea penitencial), mientras la clusula
una obligacin facultativa, que permitira al con- penal no lo permite; b) en caso de resultar una
tratante no cumplir la prestacin, entregando la sea penitencial, la facultad de arrepentimiento
sea(11).
Si bien la mayor parte de la doctrina seala su (13) CAZEAUX, Pedro N. TRIGO REPRESAS, Flix A.,
aplicacin slo a los contratos bilaterales, lo cierto Derecho de las Obligaciones, 4ta. ed. aument. y act. por
es que alguna doctrina nacional concluy que no Cazeaux, Jos M., tomo I, La Ley, Bs. As., 2010, nro. 353,
existe razn alguna para vedar su aplicacin a los pg. 462.
contratos unilaterales(12). (14)MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Ru-
binzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, pg. 386.
Tambin result debatido si deba ser interpre- (15) La solucin extintiva del negocio de partes, en
tada restrictivamente, con fundamento en su ca- el supuesto de arrepentimiento de alguna de stas, con
restitucin de la sea percibida acrecida en otro tanto,
es ciertamente una institucin del Cdigo Civil. Pero ello
(9)RAMELLA, Anteo E., Arras confirmatorias pe- no la excluye de los negocios mercantiles, en los cuales
nales y clusulas penales, LL 1987-C, 676. su vigencia derivar de pacto de las partes y no de la ley
(10) BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. (CNComercial, sala D, Martnez, Daniel N. c. Gonzlez,
Contratos, 9na. ed., act. por Borda, Alejandro, tomo I, La Jorge L. S. A., 26/03/1997, LA LEY 1997-D, 353, DJ 1997-3,
Ley, Bs. As., 2008, nro. 313, pg. 259. 755, AR/JUR/547/1997).
(11) SCJ Bs. As., 15.05.51, LL 64-103. (16) ARTCULO 790. Concepto. La clusula penal es
(12)LAVALLE COBO, Jorge E., ob. cit., pg. 958. aquella por la cual una persona, para asegurar el cumpli-
LPEZ DE ZAVALA, Teora de los Contratos. Parte Ge- miento de una obligacin, se sujeta a una pena o multa
neral, Zavala, Bs. As., 1975, pg. 384 en caso de retardar o de no ejecutar la obligacin.
puede estar prevista en favor de ambas partes, en cumplimiento(19); b) el ejercicio del pacto comi-
cambio, la clusula penal funciona slo en favor sorio requiere el incumplimiento, mientras la sea
del acreedor obligacional; c) si se ha previsto una debe ser ejercitada con anterioridad a recaer en
sea penitencial, el acreedor puede rechazar la l; c) el principio de ejecucin impide invocar la
prestacin devolviendo el importe de la sea do- facultad de arrepentimiento, mientras que no in-
blada, en cambio, el acreedor de una obligacin fluye a la hora de pretender ejercer el pacto co-
con clusula penal no podra rechazar el cum- misorio; d) La sea funciona en favor de ambas
plimiento de lo debido pretendiendo percibir la partes, en cambio, el pacto comisorio slo fa-
pena; d) la sea est prevista para el caso de arre- culta a la parte no culpable del incumplimiento;
pentimiento de las partes, mientras que la clu- e) mientras la sea implica la tarifacin del dao
sula penal se fija para el caso de retardo o incum- irrogado en caso de ejercicio de la facultad de arre-
plimiento definitivo de la obligacin; e) la clusula pentimiento, el pacto comisorio autoriza al peti-
penal en caso de incumplimiento limita el resar- cionante a reclamar la indemnizacin plena(20).
cimiento a la cuanta de la pena, mientras que la
existencia de una sea confirmatoria no perju- En cuanto a la relacin entre la sea y el denomi-
dica el derecho del acreedor a reclamar el resarci- nado pacto de displicencia por el cual el vendedor
miento de los mayores daos. o el comprador, o ambas partes, se reservan el de-
recho de dejar sin efecto el contrato restituyn-
En definitiva, como bien lo seala Llambas, dose recprocamente lo que hubiera recibido (art.
la sea y la clusula penal poseen un signo con- 1373 del Cdigo de Vlez, artculos 1163 y 1164 del
trario, mientras la primera en su versin peni- nuevo Cdigo), la comparacin exhibe que mien-
tencial enerva la eficacia del contrato, la clusula tras la sea es un contrato real que requiere la en-
penal robustece la eficacia del vncu lo obliga- trega de su objeto, la clusula de arrepentimiento
cional merced a su funcin compulsiva(17). es consensual y no necesita la referida entrega. A
ello se agrega que la sea caduca cuando existe
Con relacin a su comparacin con el pacto co- principio de ejecucin del contrato, en cambio, el
misorio, cabe precisar que este ltimo consiste pacto de displicencia perdura aun cuando hubiera
en la facultad de resolver las obligaciones que se comenzado a ejecutarse lo convenido(21).
derivan de los contratos con prestaciones rec-
procas, en caso que una de las partes incumpliera V. Objeto
la prestacin a su cargo. Se encuentra previsto en
el nuevo Cdigo, tanto en su forma expresa como El Cdigo que comenzar a regir el 1 de agosto
tcita(18). de este ao establece expresamente que puede
ser entregado como sea una suma de dinero o
Se asemejan en cuanto ambas clusulas pueden cualquier cosa mueble. La prctica negocial ha
acarrear la extincin del contrato, sin embargo, las impuesto la entrega de sumas de dinero, pero la
diferencias son importantes en cuanto: a) por el norma permite que cualquier otra cosa mueble
pacto comisorio no se pierde ni se reintegra nada, sea entregada como sea.
sino que asiste al peticionario el derecho de re-
clamar los daos y perjuicios resultantes del in-
(19)Es improcedente la restitucin duplicada de

la sea entregada por la venta no concretada de un in-
(17) LLAMBAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. mueble en el caso, el corredor inmobiliario se compro-
Obligaciones, tomo I, 7ma. Ed. act. por RAFFO BE- meti a que el propietario del bien firmara el boleto, lo
NEGAS, Patricio, AbeledoPerrot, Bs. As., 2012, nro. que no sucedi, si no medi arrepentimiento que sir-
326.d), pg. 318. viera de dispositivo a los efectos previstos en el art. 1202
(18) ARTCULO 1083. Resolucin total o parcial. Una del Cd. Civil y esa consecuencia no fue prevista a modo
parte tiene la facultad de resolver total o parcialmente el de clusula penal y frente a la frustracin de la venta por
contrato si la otra parte lo incumple. Pero los derechos de circunstancias imputables al vendedor (CNCivil, sala A,
declarar la resolucin total o la resolucin parcial son ex- Ojeda, Luciano D. c. Inmobiliaria Futuro Propiedades
cluyentes, por lo cual, habiendo optado por uno de ellos, y otros, 30/05/1995, Coleccin de Anlisis Jurispruden-
no puede ejercer luego el otro. Si el deudor ha ejecutado cial Contratos Civiles y Comerciales - Director: Luis F. P.
una prestacin parcial, el acreedor slo puede resolver Leiva Fernndez - Editorial LA LEY, 2002, 208 con nota
ntegramente el contrato si no tiene ningn inters en la de AA. VV., AR/JUR/4243/1995)
prestacin parcial. Los artculos siguientes se sealan los (20) ALTERINI, Atilio A., ob. cit., nro. 6, pg. 403.
efectos de la extincin autorizada expresamente o impl- (21)ALTERINI, Atilio A., ob. cit., nros. 10 y sgtes.,
citamente en los contratos bilaterales (art. 1087). pg. 407.
Las cosas muebles son definidas en el artculo VI. La presuncin del carcter confirmatorio
227 del nuevo Cdigo como las que pueden desde la sea
plazarse por s mismas o por una fuerza externa.
Las cosas, por su parte, son bienes materiales sus- Seala Alterini que la primitiva funcin de las
ceptibles de valor econmico (art. 16 del nuevo arras en el Derecho Romano fue confirmatoria, su
Cdigo)(22). entrega constitua seal de la voluntad de cumplir
el contrato(25).
Por suma de dinero debe entenderse cierta can-
tidad de moneda determinada o determinable al El carcter confirmatorio, por otra parte, es el vi-
momento de constituirse la sea y si se entreg gente en el Derecho Alemn y en el Cdigo Suizo
moneda que no sea de curso legal en la Repblica, de las Obligaciones(26).
la parte que la recibi y ejerza la facultad de arre-
pentimiento deber considerarse como obligado El nuevo Cdigo sigue esta lnea y prev que
a dar cantidades de cosas(23), pudiendo liberarse ante el silencio de las partes, la sea que se pacte
dando el equivalente en moneda de curso legal tendr efecto confirmatorio, lo que significa el
(art. 765 del nuevo Cdigo)(24). deseo de las partes de contratar en firme, de sa-
tisfacer la propia prestacin y recibir en cumpli-
Cuando se conviene la entrega de una cosa fu- miento la de la otra parte. Ante el eventual incum-
tura debe entenderse que nos encontramos ante plimiento, la existencia de la sea no enerva el
una promesa de sea, esto es, un contrato pre- derecho del acreedor a exigir el cumplimiento de
liminar. Cuando la cosa entregada no es fungible, la prestacin debida y slo ante el fracaso de la ac-
nos encontramos frente al tenedor de una cosa cin de cumplimiento, la tarifacin anticipada del
ajena, a quien le caben las obligaciones y facul- dao provocado por el incumplimiento.
tades de ste.
En definitiva, la existencia de la sea confirma-
En cuanto a su cuanta, se encuentra sobreen- toria fortifica el vnculo jurdico impidiendo su di-
tendido que la misma debe ser inferior al de la solucin por la voluntad unilateral del co-contra-
prestacin principal, rigiendo para ella los lmites tante.
impuestos en materia de la clusula penal exce-
siva. En cuanto a sus efectos, corresponde distinguir
si el contrato se cumple, en cuyo caso lo entregado
Es usual que se convenga el refuerzo de la sea en concepto de sea se imputa a cuenta del precio
con los mismos efectos que la original, que si en total del contrato, si lo entregado como sea fuera
el caso es penitencial, obligar a quien la recibi de la misma especie de la prestacin debida o,
a devolverla doblada por el total de la sea refor- en caso, contrato, deber devolverse en el estado
zada y no por su monto original. que se encuentre(27); en cambio, si el contrato no
se cumple, la parte cumplidora podr optar entre
reclamar la ejecucin del contrato ms los daos
y perjuicios, o solicitar su resolucin, con ms los
daos y perjuicios(28).
(22) El nuevo Cdigo extiende el concepto de cosas
a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de ser
puestas al servicio del hombre (art. 16, in fine).
(23) Sobre la perplejidad que ocasiona esta remisin, (25)ALTERINI, Atilio A., Sea, pacto comisorio y
ya que el nuevo Cdigo no regula las obligaciones de compraventa de muebles, RcyS 2002, 1198.
cantidad, ver COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H., en (26) BORDA, Guillermo A., ob. cit. Nro. 352, pg. 461.
la obra RIVERA, Julio C. MEDINA, Graciela, Cdigo Civil En cambio, el Cdigo Civil Espaol prev el efecto peni-
y Comercial de la Nacin Comentado, tomo III, La Ley, tencial de la sea (art. 1454).
Bs. As., 2014, pg. 92. (27) Mientras que la seal o arras de carcter pe-
(24)Ello generar la disputa similar a la existente nitencial mantiene inclume el derecho o facultad de
en vigencia del Cdigo de Vlez en el sentido de la exis- arrepentimiento a una o ambas partes, la seal o arras
tencia de importantes excepciones que obligaran a de- confirmatoria no les otorga el derecho o la facultad
volver la moneda extranjera pactada cuando sta acte de arrepentirse, sino la posibilidad de optar entre de-
como cosa u objeto especficamente debido, nico e mandar el cumplimiento del contrato o retener para s la
insustituible, o se trate de la moneda esencial del con- sea recibida o perder la segunda entregada, segn fuere
trato (ver la pormenorizada descripcin de estas posi- el caso (CNCivil, sala F, Fretes, Lucrecia M. c. S., R. D.,
ciones en PIZARRO, Ramn D. VALLESPINOS, Carlos G., 20/12/2006, LA LEY 2007-C, 84, DJ 2007-III, 667 con nota
Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, tomo 1, de Marcelo Hersalis, AR/JUR/9091/2006).
Hammurabi, Bs. As., 1999, pg. 390). (28) MOSSET ITURRASPE, Jorge, ob. cit., pg. 392.
VII. La convencin de la sea penitencial al contrato, ya que tanto la facultad de arrepen-

timiento como el deber de cumplir la obligacin
La segunda parte del artculo 1059 faculta a tienen la misma entidad(33). Si el derecho de arre-
las partes a convenir el carcter penitencial de la pentimiento es una circunstancia normal del con-
sea. Esto es, las partes pueden pactar la facultad trato, lo que se debe interpretar restrictivamente
de arrepentimiento, basadas en el principio de la es el principio de ejecucin(34).
autonoma de la voluntad, con la finalidad de de-
sistir del contrato, pero tal voluntad deber ser ex- Principio de ejecucin existir en caso de de-
presada claramente. manda de cumplimiento, pagos a cuenta, cobro de
intereses, reconocimiento de la mora, etc.(35).
En el nuevo Cdigo, la sea penitencial que se
pacte implica la facultad de ambas partes para de- Si se tratara de obligaciones de sujeto plural,
sistir del negocio salvo que dispongan en con- habr que distinguir segn su prestacin admita
trario y puede ser ejercida sin invocar el motivo la divisibilidad o resulte indivisible, por una parte,
por el cual se aparta del negocio(29). y por la otra, si el vnculo que une a los sujetos plu-
rales resulta solidario o simplemente mancomu-
En cuanto al ejercicio de la facultad de arrepen- nado. Si la prestacin admite el fraccionamiento,
timiento, la Cmara Civil Capitalina, en pleno, el derecho de arrepentimiento podr ser ejercido
ante el texto del Cdigo Velezano, fij que el ejer- por una parte y la prestacin cumplida por otra
cicio del derecho de arrepentimiento debe ser parte. En cambio, si la obligacin es indivisible
oportuno, cierto e inequvoco(30). Ello as adems o solidaria, se requiere la voluntad de todos para
de liso y llano, no condicionado(31), y fij el trmino ejercer el derecho de arrepentimiento(36).
para ejercitar el derecho otorgado mediante la
sea penitencial, hasta dos momentos: a) el prin-
cipio de ejecucin del contrato, y b) hasta la cons-
titucin en mora extrajudicial o judicialmente,
hasta el vencimiento del plazo para la contesta- (33) CAZEAUX, Pedro N. TRIGO REPRESAS, Flix A.,
cin de demanda por cumplimiento. ob. cit. Nro. 360, pg. 466.
(34) Es improcedente la demanda por la que se re-
Se entiende por principio de ejecucin a todo quiri del vendedor demandado el otorgamiento de la
acto que demuestre inequvocamente la voluntad escritura traslativa de dominio y entrega de la posesin
de cumplir las obligaciones contradas, lo que del inmueble, toda vez que no se corresponde con la na-
equivale a una renuncia tcita a la facultad de turaleza del vnculo existente entre las partes, puesto
arrepentirse. Qu actos constituyen principio de que nunca se lleg a perfeccionar el contrato de com-
ejecucin es una cuestin de hecho, que depende praventa, ni la promesa en los trminos del art. 1185 del
fundamentalmente de las circunstancias del caso, Cd. Civil, ya que la presentacin judicial en la que el
sin que resulte posible establecer principios gene- demandado denunci en la ejecucin hipotecaria que
rales. haba vendido el inmueble a la actora no puede ser con-
siderada principio de ejecucin del contrato sino un acto
Imperan dos criterios contrapuestos, uno am- preparatorio en vistas a la futura transmisin del do-
plio que considera como principio de ejecucin minio dado que en l no particip la actora, quien hasta
todos aquellos que fueren preparatorios o ne- ese entonces slo haba pagado la sea (CNCivil, sala
cesarios para el cumplimiento del contrato, an F, Fretes, Lucrecia M. c. S., R. D., 20/12/2006, LA LEY
cuando fueran accesorios o secundarios(32). 2007-C, 84, DJ 2007-III, 667 con nota de Marcelo Her-
salis, AR/JUR/9091/2006).
Mientras que la tesis restrictiva, slo admite que (35) El vendedor que no concurri a escriturar debe
existe principio de ejecucin cuando se verifica devolver el doble de la suma que le fue entregada por el
el cumplimiento de las obligaciones inherentes comprador como sea y a cuenta de precio, pues no se
trata del mero arrepentimiento que legisla el art. 1202
del Cdigo Civil, al haber incurrido en una conducta
imputable y reprochable, porque primero entreg la do-
(29) CROVI, Luis Daniel, Seal en la obra RIVERA, cumentacin pertinente al escribano designado y luego
Julio C. MEDINA, Graciela (Dir.), ESPER, Mariano incumpli la obligacin de devolver lo recibido, pese
(Coord-), Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Comen- a que fue debidamente intimado en tal sentido (CN-
tado, tomo III, Ed. La Ley, 2014, pg. 603. Civil, sala G, Argaaraz, Mara del Carmen c. Alfaro, Ro-
(30) CNCiv., en pleno, 29.12.51, LL 65-719. dolfo Javier s/ cobro de sumas de dinero, 11/03/2013, LA
(31) BORDA, Guillermo A., ob. cit., nro. 317, pg. 262. LEY 2013-D, 304, DJ 28/08/2013, 91, LA LEY online AR/
(32) LAVALLE COBO, Jorge E., ob. cit., nro. 11, pg. JUR/4213/2013).
966 y sgtes. (36) LAVALLE COBO, Jorge E., ob. cit., nro. 9, pg. 964.
VIII. La fijacin convencional y anticipada de Mayores desvelos contina produciendo la se-

la indemnizacin en caso de desistimiento gunda clusula que literalmente interpretada pa-
reciera ratificar el carcter confirmatorio de la
La sea penitencial, asimismo, implica una fija- sea, sin embargo, justamente, la reiteracin de
cin anticipada y convencional de la indemniza- los trminos a cuenta de precio y como principio
cin de los daos y perjuicios derivados del arre- de ejecucin, a continuacin de su fijacin como
pentimiento y puede acumularse a una clusula sea, exigen salvar la contradiccin interna permi-
penal pactada. Asimismo, el carcter supletorio de tiendo el arrepentimiento(39).
la disposicin autoriza a que las partes fijen su de-
volucin simple. Sin embargo, cuando comience a regir el nuevo
Cdigo, como la sea tendr en principio carcter
En la compraventa, la devolucin de la sea en confirmatorio, salvo convencin en contrario,
el caso que se arrepienta el vendedor debe ser ex- consideramos que la clusula no permitir ms
presa, porque debe ir acompaada de la efectiva que la ratificacin del carcter confirmatorio que
entrega de la sea doblada. le asigna el nuevo Cdigo a la Institucin. Ello as,
obviamente, salvo que se convenga su carcter pe-
En el nuevo Cdigo, en la interpretacin de nitencial, en cuyo supuesto renacern las inter-
algn autor, la referencia a la devolucin doblada pretaciones apuntadas ms arriba.
de la sea, en caso que se arrepintiera la parte que
la recibi, constituye una novedad respecto del X. Colofn
rgimen del Cdigo Velezano, ello as por cuanto
mientras en ste deba reintegrar otro tanto, en el La divergencia de regmenes entre la sea
nuevo Cdigo el doble se sumara al reintegro de propia del Derecho Civil (penitencial) y la corres-
lo dado en sea (si fuera $ 1, debera devolver ese pondiente al Derecho Comercial (confirmatoria),
importe ms el doble, lo que arroja $ 3)(37). haca necesario la unificacin del sistema. El legis-
lador eligi darle preferencia al sistema propio del
Si la facultad de arrepentimiento no es ejer- derecho comercial, aunque admitiendo que por
cida, el art. 1060 prev la imputacin de la sea convencin en contrario las partes dispongan el
como parte de prestacin principal, si resulta de carcter penitencial de la sea.
la misma especie, o su devolucin si fuere de una
especie distinta. Alterini haba advertido la discordancia en el
Cdigo de Vlez entre un sistema que fortaleca el
IX. Las clusulas como sea y a cuenta de vnculo entre las partes al no permitir la disolucin
precio y como sea, a cuenta de precio y del contrato por incumplimiento, a menos que
como principio de ejecucin existiera un pacto comisorio expreso (siguiendo
el Esboo de Freitas), mientras que en materia de
En el primer caso, desde hace mucho haba arras (influido por el Cdigo Civil francs), previ
cesado la polmica con relacin a la clusula en su funcin resolutoria (que lo debilita), por la cual
cuestin, ya que se haban impuesto las exigen- quien la dio puede arrepentirse, perdindola, o
cias de la realidad, flexibilizando su contenido puede arrepentirse quien la recibi, liberndose
y hacindola funcionar en forma sucesiva: ...la con la devolucin de ella y otro tanto de su valor(40).
suma entregada mantendr sus caractersticas
de seal si el arrepentimiento se produce; si no se Ello haba sido superado por la Ley 17.711 a
produce, incorprase, lisa y llanamente, al precio partir de la introduccin del pacto comisorio t-
estipulado(38). cito (art. 1204), que cohesion el sistema que de-
bilitaba el vnculo contractual.
El carcter contradictorio que al efecto peniten-
cial de la sea le asigna el Cdigo Civil de Vlez se- Resulta cierto que a partir de la vigencia del
guido de la frmula tpica del carcter confirma- nuevo Cdigo retornar la alternancia entre el
torio (a cuenta de precio), haba quedado resuelta efecto fortalecedor del arras confirmatoria y el
por esta aplicacin sucesiva de uno y otro carcter. opuesto en materia de pacto comisorio. Su pre-
suncin tcita en los contratos bilaterales facilita
(37)HERSALIS, Marcelo, Las arras en el Pro-
yecto de Cdigo, LL 2013-A, 604. Cita online AR/
DOC/6067<72012. (39) ALTERINI, Atilio A. AMEAL, Oscar J. LPEZ CA-
(38)COLOMBO, Leonardo A., La clusula como BANA, Roberto M., ob. cit., nro. 589, pg. 288.
sea y a cuenta de precio, LL 40-841; cita online: AR/ (40)ALTERINI, Atilio A., Contratos, ob. cit., nro. 8,
DOC/ 518/2012. pg. 406.
el efecto resolutorio(41). Sin embargo, tambin lo es inclina por la economa de tiempo, de costos y la
que la regulacin as prevista privilegia el impera- eliminacin del alea que permite la resolucin sin
tivo de eficacia econmica del derecho, en tanto se intervencin judicial(42).u
(41) ARTCULO 1087. Clusula resolutoria implcita.

En los contratos bilaterales la clusula resolutoria es im-
(42)MAZEAUD, Denis, Las reformas al derecho
plcita y queda sujeta a lo dispuesto en los artculos 1088 francs de los contratos, LL 17.03.14, pg. 1, La Ley on-
y 1089. line AR/DOC/781/2014.
La interpretacin de los contratos
POR Ricardo L. Lorenzetti
SUMARIO: I. Introduccin. II. Primera parte. Fractura del tipo general del contrato. III. Segunda
parte. El concepto de interpretacin del contrato. IV. Tercera parte. Las fuentes y el objetivo de la in-
terpretacin. V. Cuarta parte. Las reglas de interpretacin. VI. Quinta parte. Contratos conexos.
VII. Sexta parte. Contratos celebrados por adhesin y contratos de consumo.
I. Introduccin II. Primera parte. Fractura del tipo general

del contrato
La interpretacin de los contratos en el Nuevo
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, ha seguido Uno de los aspectos ms innovadores del C-
criterios generales que ya estaban en el anterior digo es la fractura del tipo general del contrato,
Cdigo y en la evolucin doctrinaria y jurispru- dedicando un ttulo al contrato en general y otro
dencial. No obstante, es muy importante con- ttulo a los contratos de consumo. Es un mtodo
signar que el Nuevo Cdigo tiene un campo de nico en el derecho comparado y tiene un im-
regulacin mucho ms amplio y por eso, hay que pacto directo en materia de interpretacin.
hacer algunas distinciones iniciales.
Para una breve explicacin reproducimos al-
En el ttulo introductorio se regula el ejercicio de gunos aspectos explicados en los fundamentos del
los derechos introduciendo la regla de la buena fe anteproyecto, que ha tenido escasa difusin p-
(art. 9). blica.
En materia de Contratos, se regulan separada- En el derecho comparado hay distintos mo-
mente los que son celebrados entre partes iguales delos.
y los de consumo. Asimismo, se distinguen los ce-
lebrados por adhesin y los conexos. Una opcin es mantener separadas ambas re-
gulaciones. Es el criterio del Cdigo de Consumo
Por lo tanto, el esquema en materia de interpre- italiano (Decreto Legislativo n 206 del 6 de se-
tacin es el siguiente: tiembre de 2005), del texto refundido de la Ley Ge-
neral para la Defensa de los Consumidores y Usua-
* Los contratos en general deben interpretarse rios y otras leyes complementarias espaola (Real
de buena fe (art. 961). Decreto Legislativo 1/2007 del 16 de noviembre
de 2007) y del Anteproyecto de Reforma al C-
* Los contratos celebrados por adhesin a clu-
digo Civil francs en el Derecho de obligaciones y
sulas generales predispuestas tienen un rgimen
el Derecho de la prescripcin, dirigido por el pro-
especial (art. 987).
fesor Pierre Catal y presentado al Ministerio de
* Los contratos paritarios tienen las reglas gene- Justicia en el ao 2005, que tampoco incorpora la
rales de interpretacin (arts. 1061 y ss.). regulacin de los contratos de consumo al Cdigo
Civil. Todos los Estados Partes del Mercosur (Ar-
* Los contratos conexos tienen una regla espe- gentina, Brasil, Paraguay, Uruguay y Venezuela)
cial (art. 1074). as como todos los Estados Asociados (Bolivia,
Chile, Per, Ecuador y Colombia) tienen leyes del
* Los contratos de consumo tienen sus propias consumidor separadas del Cdigo Civil.El comen-
normas (art. 1094 y ss.). tario 2 al Prembulo de los Principios de Unidroit
seala el propsito de excluir del mbito de los presas para la construccin de un puente o el de-
Principios las llamadas operaciones de consumo. sarrollo de tecnologa, o el aprovisionamiento, o
cualquier otro vnculo semejante. En todos estos
Con otro criterio, la reforma del ao 2002 al C- casos subsiste la necesidad de preservar la auto-
digo Civil alemn incorpor algunas normas apli- noma privada, como es consenso mayoritario en
cables especficamente al derecho del consumidor el pas y en todo el derecho comparado. Tampoco
(definicin de consumidores y profesionales, con- puede seguirse un criterio cuantitativo que lleve
tratos celebrados fuera de los establecimientos a la conclusin de que, si se celebran ms con-
mercantiles y a distancia, garantas en la venta tratos de consumo, estos constituyen la regla ge-
de bienes de consumo) junto con otras propias neral, porque ello no es as en ningn sistema de
del Cdigo (condiciones generales de la contrata- derecho comparado ni podra serlo. La diferen-
cin, morosidad en las operaciones comerciales, ciacin es argumentativa, valorativa y basada en
comercio electrnico). El Cdigo Civil quebequs principios, pero no en cantidades que pueden va-
de 1991 incluy disposiciones atinentes a los con- riar sensiblemente.
tratos de consumo y a los celebrados por adhesin
(artculos 1432, 1437, 1438) as como a la respon- En la jurisprudencia, el principal problema es
sabilidad de los intervinientes en el proceso de fa- que se terminan aplicando principios protec-
bricacin y comercializacin de cosas muebles torios propios de la tutela del consumidor a los
(artculos 1468 y 1469). El Cdigo Civil holands contratos de empresas, con deterioro de la se-
de 1992 regul las condiciones generales de con- guridad jurdica. En la doctrina, hay muchos de-
tratacin (Libro 6, artculos 231 a 247), la respon- bates derivados de la falta de una divisin clara
sabilidad por productos (Libro 6, artculos 185 en la legislacin. Los autores ms proclives al
a 193) y las exigencias en cuanto a la publicidad principio protectorio hacen crticas teniendo en
(Libro 6, artculos 194 a 196). mente al contrato de consumo que pretenden
En el ordenamiento jurdico argentino hay que generalizar, mientras que aqullos inclinados a
considerar el rango constitucional de los dere- la autonoma de la voluntad, principalmente en
chos del consumidor, la amplia aplicacin de estas materia comercial, ven una afectacin de la segu-
normas en los casos judiciales y la opinin de la ridad jurdica. El problema es que hablan de ob-
mayora de la doctrina. Siguiendo estos linea- jetos diferentes.
mientos, es necesario no slo avanzar en cuanto
a la unificacin de los contratos civiles y comer- En virtud de todo ello, corresponde regular los
ciales, sino tambin incorporar a los contratos de contratos de consumo atendiendo a que no son un
consumo. tipo especial ms (ejemplo: la compraventa), sino
una fragmentacin del tipo general de contratos,
La extensin del objeto regulatorio plantea pro- que influye sobre los tipos especiales (ejemplo:
blemas en cuanto a las distinciones y al modo en compraventa de consumo), y de all la necesidad
que se presentan. de incorporar su regulacin en la parte general.
Esta solucin es consistente con la Constitucin
Una posibilidad consiste en regular el contrato Nacional que considera al consumidor como un
discrecional y dedicar algunos artculos relativos sujeto de derechos fundamentales, as como con
a los efectos que consideren la temtica de los la legislacin especial y la voluminosa jurispru-
vnculos de consumo. Esta perspectiva fue adop- dencia y doctrina existentes en la materia.
tada en el Proyecto de 1998, pero la evolucin que
ha experimentado la materia desde entonces im- Es necesario, entonces, regular tanto los con-
pide este abordaje, ya que la amplitud de la defini- tratos civiles, como los comerciales y de consumo,
cin de la relacin de consumo existente hace que distinguiendo el tipo general del contrato de con-
los contratos de consumo constituyan un ejemplo sumo.
de la fragmentacin del tipo general.
Dentro del Libro Tercero (De los derechos per-
La alternativa contraria consiste en establecer sonales) y luego del Ttulo I (de las obligaciones en
una regla que aplique el principio protectorio de general), se distinguen tres Ttulos: el primero de-
modo general, como si todos los contratos sean de dicado a los contratos en general, el segundo a los
consumo. contratos de consumo y el tercero a los contratos
en particular.
Tambin es inconveniente, porque se distor-
siona gravemente el sistema y sera inadecuado En este contexto es que se debe analizar la in-
aplicar este rgimen a la contratacin entre em- terpretacin.
Ricardo L. Lorenzetti | 193
III. Segunda parte. El concepto de 2) Interpretacin del contrato y de la ley

interpretacin del contrato
Relacionado con esto cabe decir unas pala-
1) Interpretacin, calificacin e integracin bras en cuanto a la interpretacin de la ley. En
una poca se bas en la intencin del legislador,
En materia de interpretacin del contrato es ne- pero ms actualmente se acepta que debe apli-
cesario distinguir las fuentes, es decir el texto al carse un criterio general y evolutivo, que es la fi-
cual se aplica, de las reglas, es decir, los criterios nalidad de la ley, y no del legislador, ya que de
con los cuales se interpreta(1), y ello es recibido por ese modo la interpretacin se basa en el texto y su
el Cdigo nuevo, como veremos. contexto, adaptndolo a las mudanzas del tiempo.
Esto motiv varias discusiones en el trmite par-
Previamente, corresponde precisar el concepto lamentario del Cdigo, ya que haba legisladores
de interpretacin del contrato. que sostenan que la ley deba interpretarse con-
forme a la intencin del legislador. En realidad
La interpretacin consiste en adjudicar un sen- se trataba de una cuestin de poder, de realzar la
tido a la regla contractual(2). funcin del redactor de la norma. Sin embargo, los
Las partes son las que interpretan el contrato, efectos de esta posicin son profundamente per-
pero cuando hay desacuerdo es que se necesita la niciosos, ya que fija el sentido de la norma en el
intervencin de un tercero (Arbitro, Juez) para de- momento en que fue sancionada. En esto consiste
cidir sobre cul es el sentido correcto. el originalismo, es decir, que la norma se inter-
preta conforme a su origen, a las ideas del legis-
El Cdigo introduce la regulacin del contrato lador que la sancion, impidiendo toda interpre-
de arbitraje (art. 1649) lo que permite la solucin tacin adaptativa. La consecuencia de esto es el
de diferencias de interpretacin a travs de un ter- conservadorismo, contrario a los criterios que uti-
cero, excepto que sean contratos celebrados por liza la doctrina y jurisprudencia argentina, que
adhesin o de consumo (art. 1651). han adaptado el sentido de las leyes a la evolucin
de las costumbres y de la economa con gran uti-
El Cdigo distingue claramente la interpreta- lidad para los ciudadanos. Los ejemplos son ml-
cin de la integracin. tiples, y van desde la decisin de declarar la in-
constitucionalidad de la prohibicin del divorcio
Si se trata de determinar los derechos y las obli- hasta la indexacin de las deudas en contextos in-
gaciones de las partes el problema es la interpre- flacionarios; nada de esto hubiera sido posible en
tacin; en cambio, si la disidencia es sobre el tipo un sistema originalista. Por eso es que, luego de
de vnculo, se trata de calificacin, y si se vincula ese debate, se consigui que el Cdigo mantuviera
con la extensin de obligaciones no previstas, es la expresin la finalidad de la norma (Art. 1) y no
integracin. la intencin del legislador.
La interpretacin es una reflexin sobre un texto En la interpretacin del contrato, por el con-
previo, para determinar su sentido, y por ello es trario, se trata de reglas particulares y no evo-
una mirada hacia el pasado, intentando recons- lutivas, razn por la cual, normalmente, no se
truir lo originariamente pactado. En cambio, la in- aplican los criterios usados para la ley. El Juez
tegracin mira hacia el futuro y la calificacin se debe hacer una hermenutica individual(3), y no
enfoque en el presente. est autorizado a adaptar las reglas a nuevas cir-
cunstancias, salvo que exista una pretensin de-
ducida con ese objetivo(4).
3) Interpretacin de las reglas claras

(1) Lorenzetti, Contratos, Parte General. Ed. Rubinzal
y Culzoni. Habitualmente se sostiene que la interpretacin
(2) Stiglitz, Rubn, Contratos civiles y comerciales, slo es posible cuando hay:
Abeledo Perrot, Bs. As. 1998; Alterini, Atilio A., Contratos
(civiles, comerciales, de consumo), Teora General, Abe- * Ambigedad: porque el texto permite varios
ledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 411; Mosset Iturraspe, significados posibles.
Jorge, Contratos, Ediar, Buenos Aires, 1978, p. 259.
LANDO, O. y BEALE, H.: Principles of European Contract
Law, The Hague-London-Boston, 2000; MCGREGOR, H.: (3) No puede usar la analoga, como es comn en la
Contract Code, trad. y nota prel. por J. M. de la Cuesta legislacin.
Senz y C. Vattier Fuenzalida, Barcelona, 1997. (4) Por ejemplo, si se solicita la revisin del contrato.
* Vaguedad: el texto no tiene precisin, y no se Hay casos en que la interpretacin llega a las
puede saber con exactitud cul es la obligacin fronteras y se independiza del texto estrictamente
asumida. fijado por las partes, integrndolo. En este lmite
hay un espacio comn, en que se interpreta y se
Si no hay ambigedad o vaguedad, se trata sim- integra.
plemente de aplicar lo pactado. Esta es una an-
tigua regla de derecho (in claris non fit inter- Prevalece la buena fe como regla de interpreta-
pretatio), recibida por los tribunales en forma cin e integracin.
reiterada(5), y cuya funcin es brindar seguridad: si
el texto es claro, slo hay que aplicarlo y no apar- IV. Tercera parte. Las fuentes y el objetivo de
tarse del mismo. la interpretacin
Esta cuestin requiere precisiones. 1) El texto escrito y otras fuentes.

Interpretacin restrictiva
Aplicar implica, previamente, interpretar:
cmo se logra establecer que el texto es ambiguo, El Cdigo contiene dos normas que se rela-
oscuro o claro?. Se requiere atribuirle un sentido cionan. Por una parte, el Art. 1065 dice: Fuentes
y ello significa interpretar. Por lo tanto, la claridad de interpretacin. Cuando el significado de las pa-
no es un presupuesto, sino el resultado de la inter- labras interpretado contextualmente no es sufi-
pretacin. ciente, se deben tomar en consideracin:
La discusin se refiere, en rigor de verdad, a si a) las circunstancias en que se celebr, inclu-

la interpretacin debe basarse solamente al texto yendo las negociaciones preliminares; b) la con-
escrito o bien puede incluir elementos externos al ducta de las partes, incluso la posterior a su cele-
instrumento(6). bracin;
La primera opcin, referida al contrato escrito, c) la naturaleza y finalidad del contrato. Por
tiene su raz en la exgesis y por ello presupone un otra parte, dice (Art. 1062) Interpretacin res-
texto escrito y claro. trictiva. Cuando por disposicin legal o conven-
cional se establece expresamente una interpreta-
La segunda, se hace cargo de la existencia de cin restrictiva, debe estarse a la literalidad de los
contratos verbales, de prcticas sociales, de com- trminos utilizados al manifestar la voluntad. Este
portamientos que causan obligacin y que lo es- artculo no es aplicable a las obligaciones del pre-
crito, an en los contratos entre empresas, es el disponente y del proveedor en los contratos por
elemento central, pero no el nico. adhesin y en los de consumo, respectivamente.
Esta es la tesis que ha recogido el Cdigo en el El problema que se intenta resolver en estos
citado Art. 961. textos es si la interpretacin slo debe tener en
cuenta lo escrito por las partes o, por el contrario,
Ello puede dar lugar a una interpretacin inte- puede basarse en otros factores, como las negocia-
gradora. ciones, la conducta de las partes y la finalidad.
El Cdigo se inclina por establecer que la fuente

de interpretacin es el significado de las palabras,
(5) La Corte Suprema ha dicho que cuando los tr- subsidiariamente puede recurrirse a las circuns-
minos o expresiones empleados en un contrato son tancias, conductas y finalidad del contrato, ex-
claros y terminantes, solo cabe limitarse a su aplicacin cepto que las partes hayan pactado expresamente
sin que resulte necesaria una labor hermenutica (Fa- que la nica fuente es la literalidad de sus pala-
llos: 307-2216; 314: 363). bras. Ello obviamente en relacin a los contratos
(6) Tales como el anlisis del comportamiento ante- paritarios.
rior o posterior a la instrumentacin, las negociaciones
previas, los borradores, las cartas de intencin. Sobre En la doctrina(7) se ha estudiado este problema
este tema ver el importante trabajo de DE LORENZO, Fe- de colisin de fuentes de interpretacin (escrito vs.
derico, La interpretacin de los trminos claros del con- otras fuentes), frente a lo cual las posiciones son
trato (in claris non fit interpretatio: un principio carente las siguientes:
de utilidad), en Obligaciones y Contratos en los Albores
del Siglo XXI, Dirigido por Oscar Ameal, y coordinado
por Silvia Tanzi, en homenaje al Profesor Doctor Roberto
M. Lpez Cabana, Abeledo Perrot, Bs.As., 2001, pg. 623. (7) LORENZETTI, Contratos, cit.
- Regla de la prioridad absoluta: debe interpre- teresadas en reforzar ese aspecto pacten sobre la
tarse solamente lo escrito. La parol evidence rule, restriccin probatoria diciendo que slo lo escrito
desarrollada en el derecho anglosajn se inclina ser vlidamente tenido en cuenta (Art. 1062).
por esta tesis y no se admiten otras evidencias para
variar el sentido de lo escrito, salvo que sea par- Existen situaciones en que lo escrito es insufi-
cial o totalmente incompleto en el punto que se ciente. Ello puede ocurrir en contratos largamente
desea dilucidar(8). No se puede aportar evidencia negociados, complejos, en que hay escritos que
en contra de lo escrito. reflejan aspectos diferentes y en ese caso cabe de-
limitar dos supuestos:
- Regla de subsidiariedad: debe interpretarse lo
escrito y, si hay duda (slo en este caso), puede re- * Lo escrito en las negociaciones no coincide
currirse a otros elementos, principalmente la con- con lo escrito en el acuerdo final, y debe darse
ducta de las partes; (esta es la regla adoptada en prioridad a este ltimo documento. No hay aqu
el art. 1065). colisin de fuentes sino un caso de sucesin y por
ello, se supone que lo redactado en ltimo tr-
- Regla de igualdad: El texto de las reglas deriva mino modifica lo anterior.
tanto de lo escrito como de la conducta, haya o no
duda; * Lo escrito es contradicho por otras fuentes
(comportamientos, etc.). Debe darse prioridad
- Regla de subsidiariedad inversa: En este sen- a lo escrito. Sobre este aspecto el proyecto de
tido, el Proyecto de Cdigo Civil Argentino de 1998 1998 daba amplitud al Juez(12), con lo cual se deja
(Art. 1023, inc. a) se afirma que el contrato debe abierta la posibilidad de considerar que esa in-
ser interpretado asignando especial relevancia a lo tencin comn se deduzca de materiales dife-
que ha sido comn intencin de las partes, antes rentes(13). No hay argumentos claros que expliquen
que la literalidad de lo manifestado. En este caso por qu sera mejor que el Juez tenga libertad para
se opta por invertir la regla subsidiaria normal- interpretar, ni hay evidencias de que el resultado
mente admitida. El intrprete no se encuentra li- sea superior(14).
mitado por el tenor literal del texto para la com-
probacin del significado del contrato(9), sino que Queda claro entonces que la fuente es el con-
puede recurrir a otros elementos para determinar trato escrito, y subsidiariamente los otros ele-
el alcance de una clusula cuestionada(10). mentos designados.
La primera posicin es la tradicionalmente
adoptada(11), pero hay muchos casos en los que
las leyes y los tribunales se han apartado de ella,
adoptando la segunda y en situaciones especiales
la tercera.
(12) Por ejemplo Principios Unidroit, art. 4.1.
El Cdigo adopt la regla de la subsidiariedad. (13) En el art. 2.17 se regula el tema de las merger
clause, o sea, de clusulas expresamente contempladas
El texto a interpretar est constituido por lo es- por las partes en el sentido de que el documento con-
crito, por razones de seguridad jurdica, porque tractual es completo y autosuficiente. Al respecto, el
es claro que utilizando este medio se intent fijar principio establece que frente a dichas clusulas el ins-
de un modo indubitable el plexo obligatorio (Art. trumento no puede ser contradicho o integrado a travs
1065). Incluso puede suceder que las partes, inde la prueba de declaraciones o acuerdos precedentes.
Sin embargo, tales declaraciones o acuerdos pueden ser
usados para interpretar el texto escrito.
(14)La interpretacin requiere de precisiones jur-
(8) FARNSWORTH, E. Allan, Contracts, 3a. ed., New dicas, ya que de lo contrario es posible conectar hechos
York, 1999, ps. 432. de cualquier modo. Es muy probable que ante igualdad
(9) BIANCA, Massimo C., Diritto Civile. Il Contratto, de fuentes, y ausencia de reglas claras, no se encuen-
Milano, 1998, p. 391. tren dos jueces que asignen el mismo sentido a un texto.
(10) ALTERINI, Atilio A., Contratos, cit., pg. 414. Existe una cierta ingenuidad en adjudicar un efecto be-
(11)El Anteproyecto Gandolfi, favorece claramente nfico a la intervencin judicial interpretativa, cuando
el texto literal del contrato (art. 39.1), incluso el lenguaje no hay ninguna evidencia de que ello sea as. La acti-
propio de los contratantes (art. 39.2), y se muestra res- vidad interpretativa, como todas, debe estar sometida a
trictivo respecto al valor hermenutico de los elementos reglas previsibles para las partes, ya que de lo contrario
extratextuales (art. 39.3). huirn hacia sistemas ms seguros.
2) Extensin de la obligacin contractual V. Cuarta parte. Las reglas de interpretacin
La fuente de interpretacin permite desentraar 1) Intencin comn

el contenido de la regla contractual, que puede ser
extendida por la buena fe. El contrato debe interpretarse conforme a la
intencin comn de las partes y al principio de la
En este sentido, el Cdigo dispone (Art. 961) buena fe (Art. 1061).
que Los contratos deben celebrarse, interpre-
tarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no slo a La primera regla manda establecer la intencin
lo que est formalmente expresado, sino a todas comn de los contratantes.
las consecuencias que puedan considerarse com-
prendidas en ellos, con los alcances en que razo- En Cdigo anterior se dispona: debe buscarse
nablemente se habra obligado un contratante ms bien la intencin comn de las partes que el
cuidadoso y previsor. Esta norma se corresponde sentido literal de los trminos (art. 218, inc. 1,
con la que exista en el Cdigo derogado, (Art. Cd. Com.)(17), lo que ha sido confirmado por la
1198) que deca los contratos deben... interpre- jurisprudencia al decir que la literalidad del texto
tarse de buena fe y de acuerdo con lo que veros- contractual no descarta la investigacin de la vo-
milmente las partes entendieron o pudieron en- luntad real de las partes, siendo relevantes para
tender, obrando con cuidado y previsin(15). ello la intencin y la finalidad de los contratantes;
es decir, debe tenerse en cuenta la clara intencin
Es decir que el acto interpretativo se refiere a la de ellos, ms all de la literalidad(18).
intencin comn de las partes conforme a la buena
fe y a lo que razonablemente se habra obligado un En los casos en que no es posible determinar la
contratante cuidadoso y previsor. La buena fe, el voluntad comn, hay que recurrir a fuentes alter-
modelo del contratante son auxilios del intrprete nativas, siendo la tendencia ms generalizada la
en caso de duda y su significado surge de las prc- de utilizar un estndar, que es el de la buena fe.
ticas y usos contractuales en el tipo de contrato de
que se trate. 2) Significado de las palabras
El intrprete puede aplicar esta clusula general El Cdigo dispone (Art. 1063). Significado de
incorporando un elemento objetivo de carcter las palabras. Las palabras empleadas en el con-
normativo, ya que es un deber ser(16). trato deben entenderse en el sentido que les da
el uso general, excepto que tengan un significado
En los celebrados por adhesin, no se refiere a la especfico que surja de la ley, del acuerdo de las
intencin comn, porque hay una parte que pre- partes o de los usos y prcticas del lugar de cele-
dispone. bracin conforme con los criterios dispuestos para
la integracin del contrato. Se aplican iguales re-
glas a las conductas, signos y expresiones no ver-
bales con los que el consentimiento se manifiesta.
(15) C. Civil Peruano (Art. 1362): los contratos deben En materia de integracin del contrato se dice (Art.
negociarse, celebrarse y ejecutarse segn la buena fe y 964) que El contenido del contrato se integra con:
comn intencin de las partes. a) las normas indisponibles, que se aplican en sus-
(16) CNCiv., Sala E, Saporiti, Marcelo G. c. Bertani de titucin de las clusulas incompatibles con ellas;
Roma, S, LA LEY, 21 de agosto de 2002, pg. 9. El cri-
terio para la interpretacin del contrato entre el profe-
sional arquitecto y los propietarios de la obra, a fin de (17) Regla 1 de POTHIER, recogida por el artculo
poder desentraar lo que los contratantes entendieron 1156 del Cdigo Civil francs. POTHIER ejemplifica
verosmilmente realizar, es el de la buena fe art. 1198, as: si alguien alquila una habitacin de mi casa, y en
Cd. Civil, ya que las tratativas y preliminares son re- el nuevo contrato le doy en alquiler mi casa por tantos
veladoras de una costumbre que muestra relaciones aos, por el precio del anterior arriendo, aunque grama-
entre unos y otros plagadas de hechos que sustituyen o ticalmente mi casa significa la totalidad y no una sola ha-
rebasan el contenido de los trminos en que fue conce- bitacin, es obvio que la intencin no ha sido otra que
bida la convencin. Toda vez que el locador de la obra la de renovar el arriendo de un cuarto que ya haba alqui-
es quien tiene a su alcance los precios de los materiales y lado. La Regla 8 de POTHIER establece que, aunque se
los de los trabajos que se mencionan en el presupuesto, haya convenido en trminos generales, el contrato no
cabe interpretar que si stos superan en un 100% los va- comprende ms que las cosas por las cuales las partes
lores de mercado existe un accionar abusivo que torna contratantes han entendido contratar, y no aquellas en
procedente la atribucin de responsabilidad a su parte las que no han pensado.
en el distracto producido. (18) (C.S.J.N., Fallos 311:1556).
b) las normas supletorias; c) los usos y prcticas cin del contrato, o las prcticas establecidas entre
del lugar de celebracin, en cuanto sean aplica- las partes, asignan a las palabras un significado
bles porque hayan sido declarados obligatorios propio; 3)- cuando se trata de palabras cientficas,
por las partes o porque sean ampliamente cono- tcnicas, o del arte, aplicables a una actividad es-
cidos y regularmente observados en el mbito en pecfica de la que participan ambas partes.
que se celebra el contrato, excepto que su aplica-
cin sea irrazonable. Soporte escrito, verbal o electrnico Las partes
pueden usar el lenguaje en distintos soportes: es-
Esta norma tiene una extensa tradicin en el de- crito, verbal o electrnico.
recho argentino y ha sido muy elaborada durante
muchos aos, que resumiremos seguidamente.
3) Interpretacin contextual
El problema del lenguaje y del significado que se
El Cdigo dispone (Art. 1064) que Las clusulas
debe dar a las palabras es tan importante que mu-
del contrato se interpretan las unas por medio de
chos contratos se redactan con un prembulo o un
las otras, y atribuyndoles el sentido apropiado al
diccionario en los que se mencionan una serie
conjunto del acto.
de vocablos y su significado.
La comunicacin entre los contratantes se rea- Las distintas clusulas deben ser interpretadas
liza en base al lenguaje, lo cual puede plantear di- armnicamente porque constituyen un sistema
ferentes tipos de problemas: indivisible, lo que ya estaba previsto en el Cdigo
derogado (art. 218, inc. 2, Cd. Com.).
Lenguas diferentes: en los contratos internacio-
nales es habitual que se utilicen diferentes lenguas Es un criterio tradicional, que ya estaba en la
y ello puede plantear problemas de interpretacin. Regla 6 de Pothier, se debe interpretar una clu-
sula por las otras clusulas contenidas en el acto,
Las partes pueden establecer que un idioma ya precedan o sigan a dicha clusula, en el Cdigo
tiene prioridad sobre otro, de modo similar al Civil Francs (Art. 1161), en el Cdigo Civil Italiano
uso oficial, y si no hay estipulacin al respecto, (Art. 709) y en las reglas de Unidroit (Art. 4.4).
suele utilizarse una presuncin de que las partes
quieren ser ledas en el idioma en que se hizo la
primer redaccin(19) -Lenguaje verbal o gestual: 4) El principio de conservacin
es posible utilizar el lenguaje gestual: expresiones
corporales, signos, smbolos. Ello es habitual en El Cdigo establece (Art. 1066) Principio de
las contrataciones de consumo(20). conservacin. Si hay duda sobre la eficacia del
contrato, o de alguna de sus clusulas, debe inter-
Lenguaje electrnico: las partes pueden usar el pretarse en el sentido de darles efecto. Si esto re-
lenguaje binario tpico en la informtica. sulta de varias interpretaciones posibles, corres-
ponde entenderlos con el alcance ms adecuado
Lenguaje comn o profesional: la regla general al objeto del contrato.
en el cdigo derogado era la primaca del sen-
tido que las palabras tienen en el lenguaje comn En el rgimen anterior se deca: Las clu-
(Art. 217, Cd. Com.) que ahora se reitera. Natu- sulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los
ralmente no es as cuando las partes son profesio- cuales resultara la validez, y del otro la nulidad
nales y usan un lenguaje especfico, o cuando son del acto, deben entenderse en el primero (art.
comerciantes, o agricultores y utilizan expresiones 218, inc. 3, Cd. Com.). Tambin aqu se puede
que corresponden a los usos de ese sector. Por eso rastrear el origen en la Regla 2 de Pothier que ex-
puede ocurrir que tengan un sentido diferente al presa: Cuando una clusula es susceptible de dos
comn, como ocurre en los siguientes casos: 1)- sentidos, se debe ms bien entenderla conforme al
cuando las partes pactaron sobre el tema y de- que ha podido tener efecto, y no segn aquel sen-
cidieron atribuirles un sentido especfico; 2). tido que dara por resultado no ser posible estipu-
cuando los usos y costumbres del lugar de celebra- lacin alguna; por ejemplo, si al partir bienes se
dice que ha sido convenido entre Pedro y Pablo,
(19) Principios de UNIDROIT, art. 4.7. que Pablo podr pasar por sus heredades, aunque
(20) Por ejemplo en la compra en un supermercado la expresin sus heredades pueda significar tanto
puede suceder que no se hable, an existiendo personas las de Pedro como las de Pablo, no es dudoso que
(comprador y cajero), y ambos se entienden mediante se trata de las de Pedro, pues de otro modo la clu-
gestos. sula no tendra efecto alguno, puesto que Pablo no
tiene necesidad de estipular que podr pasar por respetar la libertad, siendo la obligacin una ex-
sus propias heredades. cepcin. Por esta razn, en el rgimen anterior se
deca que en caso de duda las clusulas ambiguas
La disposicin tiene como presupuesto la exis- deben interpretarse siempre en favor del deudor,
tencia de duda, es decir que la regla contractual o sea en el sentido de liberacin (art. 218, inc. 7,
permite ser interpretada en, al menos, dos sen- Cd. Com.)(22), lo que ha sido entendido como pro-
tidos. En este caso, se fija un criterio obligatorio teccin de la parte dbil.
para el intrprete, que es inclinarse por conserva-
cin. En la actual norma, se hace una distincin entre
los contratos a ttulo gratuito y los onerosos. En los
Si la duda recae sobre todo el contrato, se debe primeros, es claro que debe buscarse el sentido
procurar su eficacia, si es por una de sus clusulas, menos gravoso al obligado, y de la menor trans-
hay que darles efecto, y siempre con el sentido ms misin de derechos. En cambio, en los onerosos,
favorable al cumplimiento del objeto, segn lo de- debe buscarse el mantenimiento de la equiva-
finido por las partes y lo dispuesto por los artculos lencia, el logro de la mayor reciprocidad y no la li-
1003 y siguientes. beracin simple(23).
5) La Proteccin de la confianza VI. Quinta parte. Contratos conexos
El Cdigo dispone (Art. 1067) que La interpre- El Cdigo incorpora una regulacin de los con-
tacin debe proteger la confianza y la lealtad que tratos conexos que es novedosa en el derecho
las partes se deben recprocamente, siendo inad- comparado codificado. Si bien hay leyes espe-
misible la contradiccin con una conducta jur- ciales no hay una disposicin de este tipo en los
dicamente relevante, previa y propia del mismo cdigos vigentes.
sujeto. Brevemente diremos que (Art. 1073) Hay co-
nexidad cuando dos o ms contratos autnomos
Esta norma es muy importante y su anlisis ex- se hallan vinculados entre s por una finalidad
cede este breve trabajo, pero es claro que se trata econmica comn previamente establecida, de
de una aplicacin del principio general de buena modo que uno de ellos ha sido determinante del
fe, contemplado en el ttulo introductorio. La otro para el logro del resultado perseguido. Esta
buena fe en el sentido de proteccin de la apa- finalidad puede ser establecida por la ley, expre-
riencia creada(21), la buena fe lealtad en el sen- samente pactada, o derivada de la interpretacin,
tido del cumplimiento de lo acordado, y la prohi- conforme con lo que se dispone en el artculo
bicin de actuar contra los propios actos. 1074.
6) El principio favor debitoris y la equidad La definicin no est basada en una fuente pre-
cisa, sino que se ha elaborado teniendo en cuenta
El Cdigo dispone (Art. 1068) Cuando a pesar
de las reglas contenidas en los artculos anteriores
persisten las dudas, si el contrato es a ttulo gra-
tuito se debe interpretar en el sentido menos gra-
voso para el obligado y, si es a ttulo oneroso, en el (22)La Regla 8, segn la cual, por generales que
sentido que produzca un ajuste equitativo de los sean los trminos del contrato, no comprende ms que
intereses de las partes. las cosas por las cuales las partes contratantes han en-
tendido contratar - Un caso de aplicacin, sugerido por
Tradicionalmente se ha interpretado que POTHIER, resulta del Cdigo Civil en materia de tran-
cuando hay duda, se debe interpretar que una saccin: sta slo abarca la diferencias respecto de las
persona no ha querido obligarse, porque hay que cuales los contratantes han tenido en realidad intencin
de transigir (art. 835).
(23) Cdigo Civil italiano de 1942 dispone que el con-

(21)Sobre la importancia de la apariencia, am- trato a ttulo oneroso sea interpretado en el sentido que
pliamos en Lorenzetti, La oferta como apariencia y la realice al armonizacin equitativa de los intereses de las
aceptacin basada en la confianza, L.L., T. 2000-D, Sec. partes (art. 1371; Cd. Civ. portugus de 1967 (art. 237);
Doctrina, noviembre de 2000, Buenos Aires, pginas Las III Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil (Junn,
1155 a 1174. Tambin en Consumidores, y en Tratado 1988) declararon que la interpretacin debe tender a
de los Contratos, Parte General. resguardar la relacin de cambio propia del negocio.
los elementos que se han trabajado en la doctrina Estas disposiciones contempladas en los Arts.
argentina(24) durante los ltimos aos(25). 1073, 1074 y 1075 tienen una gran utilidad prc-
tica.
Bsicamente se requiere que sean contratos au-
tnomos entre s, como por ejemplo, una compra- Existen casos en los que varios contratos apa-
venta y un mutuo. El nexo es la finalidad econ- recen frente a la otra parte unidos por una opera-
mica, lo que ocurre cuando para vender se hace un cin econmica: la venta de bienes informticos
prstamo, es decir, el contrato es un instrumento incluye un contrato sobre el hardware, otro sobre
de una estrategia econmica ms amplia. Esta deel software, otro de asistencia; la de bienes a cr-
cisin debe estar previamente determinada y no a dito consiste en una compraventa ms un mutuo;
posteriori, porque esto ltimo dara lugar a inter- la de inmuebles en un condominio puede incluir
pretaciones demasiado amplias. La relacin entre una compraventa, un mutuo, la constitucin de un
ambos no puede ser de cualquier tipo, sino deter- fideicomiso y la participacin en una sociedad; un
minante, es decir, uno explica al otro. prstamo bancario puede tratarse de un mutuo,
una garanta hipotecaria, un seguro de vida; una
Cuando existe conexidad, una de las conse- tarjeta de crdito puede incluir una apertura de
cuencias es la interpretacin y en tal sentido se cuenta corriente.
dice (Art. 1074) Los contratos conexos deben ser
interpretados los unos por medio de los otros, atri- La doctrina ha utilizado distintos nombres: con-
buyndoles el sentido apropiado que surge del tratos conexos, grupos de contratos, negocios coli-
grupo de contratos, su funcin econmica y el re- gados, redes, networks, etc. Lo que sucede en estos
sultado perseguido. supuestos, es que el negocio excede al contrato, se
hace con varios de ellos, y entonces es necesario
vincularlos en sus efectos, consagrando una ex-
cepcin al efecto relativo (Art. 959).
(24) Particularmente comenc a trabajar este tema en
los aos noventa en numerosos trabajos. Ver Lorenzetti, VII. Sexta parte. Contratos celebrados por
Cul es el cemento que une las redes de consumidores, adhesin y contratos de consumo
de distribuidores o de paquetes de negocios- (aproxi-
macin a la conexidad contractual como fundamento 1) El principio protectorio
imputativo), L.L., T. 1995-E, Sec. Doctrina, Buenos Aires,
15 de noviembre de 1995, pginas 593 a 603. Nuevas El Cdigo regula los contratos paritarios y,
fronteras del abuso de derecho (situaciones jurdicas le- dentro de ellos, establece un nivel de proteccin
sivas de libertades-tutela del mercado y amparo), L.L., para aquellos celebrados por adhesin. En otro
T. 1995-E, Sec. Doctrina, Buenos Aires, 17 de octubre de ttulo, fija reglas para los contratos de consumo.
1995, pginas 1013 a 1025. Contratos modernos: con- Ambas decisiones tienen una extensa tradicin
ceptos modernos. Nuevos aspectos de la teora del tipo basada en el principio protectorio, que conviene
contractuales mnimo. Problemas contractuales tpicos. presentar, aunque sea de modo breve.
Finalidad supra contractual y conexidad, L.L., T. 1996-E,
Sec. Doctrina, Buenos Aires, 25 de octubre de 1996, p- En el Cdigo de Luisiana se estableci la regla
ginas 851 a 867. Redes contractuales, contratos conexos de interpretacin contra el estipulante en caso de
y responsabilidad, Revista de Derecho Privado y Co- duda (art. 1953); en el Cdigo de Prusia se dispuso
munitario, N 17, Seccin Doctrina, Editorial Rubinzal y que se interpretar en perjuicio del que ha hecho
Culzoni, Santa Fe, mayo de 1998, pginas 207 a 261. Tra- insertar en l trminos ambiguos (art. 266). La
tado de los Contratos. Parte especial, cap II, Tratado de
regla fue admitida en el derecho hispnico y en las
los contratos. Parte General, cap. XXII;
codificaciones latinoamericanas. Vlez Sarsfield la
(25)En la doctrina argentina se ha trabajado este
incluy en el Cdigo de Comercio al indicar que
tema. Ver DE LORENZO, Miguel F. y TOBAS, Jos W.,
Complejo de negocios unidos por un nexo (El ligamen
en casos dudosos las clusulas ambiguas deben
negocial), L.L. t. 1996-D, 1387; NICOLAU, Noem, Los interpretarse siempre en favor del deudor, en el
negocios jurdicos conexos, en Trabajos del Centro, sentido de la liberacin (art. 218 inc. 7 Cd. Co-
Revista del Centro de Investigaciones de Derecho Civil, mercio).
Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario,
Rosario, 1997, N 2, pg. 9 y ss.; ESBORRAZ, David y La regla de la interpretacin contra stipula-
HERNNDEZ, Carlos A., Alcances y proyecciones del fe- torem surge en el derecho romano, ya que exista
nmeno de la vinculacin negocial en el mbito de los la estipulatio como forma adhesiva. En el Digesto
contratos, dem anterior, pgs. 29 y ss; MOSSET ITU- se encuentra el principio al referirse al caso de
RRASPE, Jorge, Contratos conexos. Grupos y redes de duda: verba contra stipulatorem interpretanda
contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999. sunt (Digesto, libro 45, tt. 1, ley 38, prr. 19). En
las Partidas encontramos normas similares, que Durante el periodo de vigencia exclusiva de los
establecen que se debe interpretar la duda contra principios favor debitoris y favor debilis, la pro-
aquel que dixo la palabra y en pro de la otra teccin se bas en la nocin de obligacin, ya que
parte (Partida VII, Ttulo XXXIII, ley 2). Desde ese tanto el acreedor, como el deudor, son sujetos ac-
estadio llegamos a la codificacin decimonnica tivo y pasivo de la relacin obligatoria. Posterior-
en la que el tema era ya conocido(26). mente, en la legislacin protectoria de mediados
del siglo veinte, se dirigi a categoras amplias de
El Cdigo Civil Argentino, en su redaccin ori- sujetos: trabajadores, locatarios, tomadores de
ginaria no consagr regla alguna en materia de in- prstamos destinados a vivienda, adquirentes de
terpretacin contractual, remitindose en ello a lotes, etc.
lo que ya se haba regulado en el Cdigo de Co-
mercio(27). Este ltimo cuerpo legislativo dispone La proteccin dej de ser individualizada y ca-
en el artculo 218, inc. 7 que en casos dudosos las sustica, ya que se abarca a toda una clase de su-
clusulas ambiguas deben interpretarse siempre jetos independientemente de las particularidades
en favor del deudor, en el sentido de la libera- del caso.
cin, lo que permiti interpretar que hay un prin-
cipio favor debitoris. Normas similares regan en El elemento que se toma en cuenta es la tipi-
la sede civil como en el contrato de transaccin cidad contractual: los trabajadores en el contrato
(art. 854 CC) en la renuncia (art. 874), o en el caso de trabajo, los locatarios en la locacin, los toma-
de duda sobre la cantidad que ha sido legada, en dores de prstamos en el mutuo, etc.
que se debe juzgar que ha sido el menor valor (art.
3765 CC). En los ltimos treinta aos del siglo XX, se de-
cidi dar un paso ms amplio en la proteccin: no
Durante este extenso periodo histrico, el sujeto slo la posicin en la relacin obligatoria, no slo
protegido era el deudor. la posicin en un contrato tpico.
En la sociedad moderna se advirti que muchos Surgi la nocin de consumidor que se rela-
deudores son fuertes y otros acreedores dbiles. ciona con el acto de consumo, y no especfica-
mente con la calidad de acreedor o deudor en una
La mudanza subjetiva comenz con los obreros-
obligacin o con un contrato en particular.
acreedores-dbiles y sus empleadores-deudores-
fuertes, en relacin al salario, pero luego se ex- Por estas razones, el Cdigo actual contempla
tendi a numerosos acreedores hiposuficientes. dos tipos de tutelas contractuales, la referida a la
Podemos sealar que ya no se trata de un favor adhesin, y la del consumidor.
debitoris, sino de un favor debilis, ajustando el
2) Contratos celebrados por adhesin
principio a las nuevas demandas que presenta la
sociedad(28). El Cdigo lo define (art. 984) diciendo El con-
trato por adhesin es aquel mediante el cual uno
(26) El Cdigo de Luisiana establece la regla de in-
de los contratantes adhiere a clusulas generales
terpretacin contra el estipulante en caso de duda (art. predispuestas unilateralmente, por la otra parte o
1953); el Cdigo de Prusia dispone que se interpretar por un tercero, sin que el adherente haya partici-
en perjuicio del que ha hecho insertar en l trminos pado en su redaccin.
ambiguos (art. 266). Esta regla permaneci en el de-
recho hispnico, al punto que en el Cdigo Civil Espaol En materia de interpretacin dice (Art. 987)
actual se establece que la interpretacin de las clu- Las clusulas ambiguas predispuestas por una de
sulas oscuras de un contrato no deber favorecer a la las partes se interpretan en sentido contrario a la
parte que hubiese ocasionado la oscuridad (art. 1288). parte predisponente.
(27) MASNATTA, Interpretacin de los contratos en
la ley y en la jurisprudencia argentina, Bol Inst. Der. civ. Esta norma ha sido muy estudiada y aplicada
Santa Fe, nm. 1, pg. 17, ao 1959. por la jurisprudencia y no es necesario dar ma-
(28) Por esta razn en las X Jornadas Nacionales de yores explicaciones. Slo cabe sealar que se
Derecho Civil se aprob un despacho de mayora que aplica a todo tipo de contratos.
deca recomendar: la incorporacin al Cdigo civil
como principio de proteccin a la parte ms dbil sin 3) Contratos de consumo
distinguir si se trata de un deudor o de un acreedor. Es
decir que la doctrina prepar el camino de esta decisin El Cdigo contiene un ttulo III dedicado a los
legislativa. contratos de consumo, que desarrolla toda una
parte general. Se lo define (Art. 1093) diciendo que La primera disposicin se refiere a los conflictos
es el celebrado entre un consumidor o usuario aplicacin o de interpretacin de la ley, estable-
final con una persona humana o jurdica que ciendo la prioridad de aplicacin de principios
acte profesional u ocasionalmente o con una em- constitucionales como la proteccin del consu-
presa productora de bienes o prestadora de servi- midor y del ambiente.
cios, pblica o privada, que tenga por objeto la ad-
quisicin, uso o goce de los bienes o servicios por En los contratos celebrados por adhesin, la in-
parte de los consumidores o usuarios, para su uso terpretacin es contra el predisponente y requiere
privado, familiar o social. como presupuesto la existencia de ambigedad.
En materia de interpretacin se dice (Art. 1094) En cambio, en los contratos de consumo, es a favor
que Las normas que regulan las relaciones de del consumidor, haya o no predisposicin de clu-
consumo deben ser aplicadas e interpretadas con- sulas generales. Por otra parte, en caso de duda, se
forme con el principio de proteccin del consu- aplica el principio favor libertatis, es decir, la op-
midor y el de acceso al consumo sustentable. En cin menos gravosa.
caso de duda sobre la interpretacin de este C-
digo o las leyes especiales, prevalece la ms favo- Estimamos que esta breve exposicin de la ma-
rable al consumidor y luego que (Art. 1095) El teria interpretativa debe ser completada con otros
contrato se interpreta en el sentido ms favorable estudios ms amplios del resto de la normativa
para el consumidor. Cuando existen dudas sobre contractual y del resto del Cdigo, que segura-
los alcances de su obligacin, se adopta la que sea mente ser bien efectuada por los dems autores
menos gravosa. convocados por el director de la obra.u
Contratos conexos
POR Cristina N. Armella
SUMARIO: I. Palabras preliminares. II. Antecedentes. III. Regulacin legal. IV. Definicin.
V. Fuentes de la finalidad econmica. VI. Interpretacin. VII. Efectos. VIII. Aplicacin de la figura
en el trfico negocial inmobiliario. IX. Conclusiones.
I. Palabras preliminares derecho positivo. Destacamos la importancia de

su normativizacin, pero se impone realizar una
Shopping centers, sistemas tursticos de tiempo mirada crtica(2).
compartidos, medicina prepaga, tarjetas de cr-
dito, fondos comunes de inversin, son algunos de
los ejemplos que la doctrina utiliza para demos-
trar que existen en el trfico negocial moderno, Esper. Coordinador. Tomo III, pg. 627. Ed. La Ley. Bs. As.
comportamientos humanos que exceden el marco 2014. Hernndez, Carlos, Acerca del principio de relati-
vidad de los efectos del contrato y sus tensiones sociales.
regulatorio del derecho de los contratos como
RDPyC 2007-2; Ciuro Caldani, Miguel ngel, Los con-
fuera concebido a fines del siglo XIX.
tratos conexos. Fundacin para las investigaciones ju-
rdicas, Rosario, 1999; Farina, J. Contratos comerciales
Si le preguntramos a un simple observador
modernos, pg. 303 y ss. Ed. Astrea. Bs. As. 1994. Farina,
qu distingue las figuras jurdicas mencionadas,
J. Unin de contratos, Ed. Zeus. Lorenzetti, Ricardo.
por ejemplo, de la compraventa o de la locacin, Las normas fundamentales de derecho privado, pg.
la respuesta aparecera rpidamente. Estos l- 151 y ss. Ed. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe. 1995. Loren-
timos, por su propia esencia, son actos jurdicos zetti, Ricardo. Redes contractuales, contratos conexos y
aislados que ostentan una finalidad especfica responsabilidad, en Rev. de Derecho Privado y Comuni-
y que al tiempo de su celebracin no presentan tario. Ed. Rubinzal-Culzoni, nmero 17, pg. 207 y ss. Lo-
ningn tipo de vinculacin con otros contratos. renzetti, Ricardo. Tratado de los contratos. Ed. Rubinzal
Por el contrario, aquellos, son negocios jurdicos Culzoni. Tomo I. Ed. Rubinzal Culzoni. 1999. Mrquez,
creados para coligarse entre s, formando un en- Jos Fernando Conexidad Contractual. Nulidad de los
cadenamiento, red contractual u operacin global contratos y del programa. RDPyC 2007-2; Mosset Itu-
para el logro de una finalidad comn, que se han rraspe, Jorge. Contratos conexos. Grupos y redes, Ru-
presentado como realidades incontestables a me- binzal Culzoni, Santa Fe, 1999. Rinessi, Antonio Juan,
diados del siglo XX y continan en el presente. Conexidad y tarjetas de crdito RCPyC 2007-2. Tobas,
J y De Lorenzo, M. Complejo de negocios unidos por un
De esta manera, nuestro aporte est destinado nexo (El ligamen negocial). L.L. 1996-D, pg. 1387. To-
al estudio de la regulacin de los contratos co- bas, Jos W. Los contratos conexos y el crdito de con-
nexos en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. sumo L.L. 1999-D, pg. 992. Uguet, Ricardo. Aportes
Partimos del bagaje conceptual construido por la para una teora general de los contratos conexos. J. A.
doctrina nacional(1) que finalmente recal en el 2003-IV-1098 y en Armella, Cristina N. (Directora) y
Esper, Mariano (Investigador) Summa de Contratos
Doctrina - Legislacin - Jurisprudencia. Tomo I, pg.
(1) BIBLIOGRAFA VINCULADA: Acquarone, Mara 575. Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. 2012. Weingarten, C. y
T. Los emprendimientos inmobiliarios. Marco Jurdico Ghersi, C. Los contratos conexados. L.L. 1997-E-1350.
y normativo. Modelos, pg. 33 y ss. Ed. Ad Hoc. Bs. As. (2) Advertimos al lector que, ms all de nuestro ha-
2007. Albano, Carlos Alberto. Contratos conexos. En bitual estilo autoral, le ofrecemos en las notas ciertas
Cdigo Civil y Comercial de La Nacin. Comentado. transcripciones para evitar acudir a otras fuentes de in-
Julio Csar Rivera, Graciela Medina Directores. Mariano formacin.
II. Antecedentes
Nuestro Cdigo Civil decimonnico no prevea tifica un equilibrio del sistema que permite el funciona-
norma alguna que tratase el tema de los contratos miento de las uniones de contratos; b) las obligaciones y
conexos. Si atendemos a los distintos intentos de deberes colaterales sistemticos, en virtud de los cuales
unificacin del derecho privado en la Repblica los integrantes tienen deberes y obligaciones respecto de
Argentina, el primer proyecto que se ocup del los dems miembros o de terceros, que tienen su origen
tema fue el Proyecto de Cdigo Civil de la Rep- en el sistema. 2. De lege lata. 2.1. Interpretacin Los con-
blica Argentina unificado con el Cdigo de Co- tratos conexos deben ser interpretados en funcin de la
mercio, del ao 1998, en su artculo 1030(3). Esta operacin econmica que persiguen. 2.2. Efectos en las
novedad legislativa motiv que fuese tema de las relaciones internas. En las relaciones internas, las redes
XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, rea- presentan un nexo que est vinculado a la colaboracin
lizadas en Santa Fe en 1999, por la Universidad asociativa o gestora entre las partes que la integran, las
Nacional del Litoral(4), cuyas conclusiones(5) fun- que son susceptibles de control judicial en los casos en
que se produce un desequilibrio del sistema por abuso
del derecho o de la posicin dominante del organizador.
(3) Ver Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Ar- 2.3. Efectos frente a los terceros. Es aplicable el art. 40 Ley
gentina unificado con el Cdigo de Comercio, Nota de 24240 a las relaciones derivadas de contratos conexos.
elevacin, Fundamentos y Legislacin comparada. Re- Tambin resultan aplicables en las relaciones frente a ter-
dactado por la Comisin designada por el Decreto ceros no consumidores la responsabilidad por el hecho
685/95 e integrada por quienes resultaron finalmente de dependientes, a travs de una interpretacin laxa; la
firmantes los Dres. Hctor Alegra, Atilio Anbal Alterini, responsabilidad por control sobre la prestacin, y la res-
Jorge Horacio Alterini, Mara Josefa Mndez Costa, Julio ponsabilidad por la apariencia. En el mbito contractual
Csar Rivera y Horacio Roitman. Ed. Abeledo Perrot. Bs. puede basarse en la existencia de un vnculo asociativo
As. 1999. Art. 1030. Grupos de contratos. Los contratos entre las partes, en el contrato a favor de terceros, y en
que estn vinculados entre s por haber sido celebrados la estructura del vnculo obligatorio. La conexidad rele-
en cumplimiento del programa de una operacin econ- vante tiene por efecto que la ineficacia o vicisitudes pa-
mica global son interpretados los unos por medio de los decidas por uno de los contratos, pueda propagarse a los
otros, y atribuyndoles el sentido apropiado al conjunto restantes contratos determinantes del negocio nico. La
de la operacin. conexidad relevante debe ser demostrada por quien la
(4) Antes, en las XVI Jornadas Nacionales de Derecho alega. La conexidad dentro de un negocio nico consti-
Civil, realizadas en Buenos Aires, en el ao 1997, algunas tuye una excepcin al principio de los efectos relativos
conclusiones de la Comisin 3 de Contratos, hicieron del contrato y posibilita la oponibilidad a los terceros,
menciones a las uniones de contratos y su vinculacin otorgando acciones directas, an en ausencia de pre-
con la conexidad. visin expresa. 3. Casos especiales 1. Shopping center:
(5) Contratos conexos. 1. Dogmtica jurdica 1.1. Im- Entre los integrantes de un shopping center existen re-
portancia del fenmeno. La conexidad es un fenmeno laciones contractuales conexas vinculadas por un ele-
diverso que comprende el estudio de todas aquellas rela- mento asociativo, que si bien no permite imputar a cada
ciones en las que los contratos son instrumentos para la una de las partes por los incumplimientos contractuales
realizacin de una operacin econmica y que incluye: de la otra, autoriza a aplicar el instituto de la frustracin
a) Relaciones de consumo entre grupos de prestadores del fin en las relaciones internas. Frente a los terceros la
y grupos de consumidores (contratos de turismo, de tar- empresa organizadora puede ser imputada por la apa-
jetas de crdito, de financiacin para el consumo, de lea- riencia jurdica creada, por la publicidad inductiva o,
sing, de tiempo compartido). b) Relaciones inter-empre- por el control determinante de las prestaciones que uno
sarias, que incluyen las redes asociativas y las cadenas de los integrantes debe a terceros. 2. Sistemas de tar-
contractuales, y la tercerizacin. 1.2. Concepto. Habr jetas de crdito: La Ley 25065 es relevante para la tem-
contratos conexos cuando para la realizacin de un ne- tica de los contratos conexos en cuanto en su art. 1 dis-
gocio nico se celebra, entre las mismas partes o partes pone que se entiende por sistema de tarjeta de crdito
diferentes, una pluralidad de contratos autnomos, vin- al conjunto complejo y sistematizado de contratos indi-
culados entre s, a travs de una finalidad econmica viduales. Son reglas aplicables a los contratos conexos:
supra-contractual. Dicha finalidad puede verificarse ju- la nulidad de las clusulas abusivas que establezcan ad-
rdicamente, en la causa subjetiva u objetiva, en el con- hesiones tcitas a sistemas anexos al sistema de tarjeta
sentimiento, en el objeto, o en las bases del negocio. 1.3. de crdito (art. 14 inc. j); la regulacin de los paquetes
Enfoque terico. El estudio de este tema debe partir de: 1) de servicios financieros (art. 55), la responsabilidad del
La distincin entre la estrategia negocial y los contratos emisor cuando promoviere productos o servicios ofre-
que se utilizan para llevarla a cabo; 2) La distincin entre ciendo una garanta al respecto (art. 43). 3. Transporte
contrato y sistema. El sistema es un grupo de contratos multimodal: El transporte multimodal, regulado en la
individuales conectados por una operacin econmica Ley 24921, es un caso en el que resultan aplicable las re-
diferente de cada uno de los vnculos individuales. Son glas sobre conexidad contractual. 4. De lege ferenda. El
elementos del sistema: a) la causa sistemtica, que jus- texto del art. 1030 del proyecto de reformas de 1998 es
Cristina N. Armella | 205
dadas en la doctrina all vertida, dieron lugar a una ttulo del Captulo 12 de Contratos conexos, la de-
mejor y ms acabada regulacin de esta figura ju- finicin, ms precisamente determinando qu se
rdica en el Libro tercero, Derechos personales, T- entiende por conexidad, en una narracin des-
tulo 2, Contratos en general, Captulo 12 Contratos criptiva, que refiere los dos recaudos normativos
conexos, del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin destinados a concretar el entendimiento de que,
(ley 26.994 modificada por la ley 27.077 con res- si se configuran ambos en el plano fctico, el re-
pecto a su entrada en vigencia el 1 de agosto de sultado inmediato ser tal conexidad contractual.
2015)(6). La bondad de esta metodologa normativa se pre-
senta ante un fenmeno econmico ms o menos
III. Regulacin legal actual, que no cuenta, legislativamente hablando,
Si bien durante aos se expuso que las defini- con antecedentes nacionales y pocos en el de-
ciones no son propias de un cdigo de leyes(7) ad- recho comparado(8). Por su parte, completan la re-
vertimos que la tcnica legislativa implementada gulacin legal, dos artculos ms (1074 y 1075 del
en la redaccin del nuevo Cdigo al abordar una C.C. y C.) destinados a normar la interpretacin y
determinada figura jurdica comienza, por lo ge- los efectos de esta pluralidad de contratos, unidos
neral, con el vocablo definicin en el ttulo del por una finalidad econmica comn, como ve-
artculo de que se trate. Se est o no de acuerdo remos.
con tal tcnica legislativa, lo real es que otorga al IV. Definicin
intrprete un concepto acabado de la decisin del
legislador frente a la institucin. Adems se est Como afirmamos, la definicin descriptiva que
o no de acuerdo con la solucin definidamente plasma el art. 1073 del C.C. y C. se integra con dos
planteada, no puede dudarse de lo all plasmado. elementos configurantes, a saber: la pluralidad
contractual y la finalidad econmica comn(9).
Un ejemplo de este comentario lo encontramos
en el art. 1073 del C.C. y C. que incorpora bajo el
(8) Al respecto consultar, Lpez Fras, Ana. Los con-
acertado en cuanto apertura al tema en lo relativo a la in- tratos conexos. Ed. Bosch. Barcelona. 1994. Tambin
terpretacin de los contratos, y dispone: Los contratos Uguet, Ricardo. ob. cit., pg. 576 y antecedentes citados
que estn vinculados entre s por haber sido celebrados en notas.
en cumplimiento del programa de una operacin econ- (9)En los fundamentos del Cdigo Civil y Comer-
mica global son interpretados los unos por medio de los cial de la Nacin se lee: Se ha incorporado una regula-
otros, y atribuyndoles el sentido apropiado al conjunto cin amplia de los contratos conexos, ampliamente in-
de la operacin (art. 1030 proyecto). Proponemos una vestigados por la doctrina. Esta labor es descriptiva, pero
regulacin ms completa del fenmeno en orden a los escasean los conceptos normativos y hay pocos antece-
efectos y consecuencias de los contratos conexos. dentes en el derecho comparado. Por esta razn no es
(6)Libro tercero. Derechos personales. Ttulo 2. sencillo delimitar con precisin los elementos constitu-
Contratos en general. Captulo 12. Contratos conexos. tivos del concepto, as como sus fronteras. Por otra parte,
Artculo 1073. Definicin. Hay conexidad cuando dos o siendo una excepcin al principio del efecto relativo de
ms contratos autnomos se hallan vinculados entre s los contratos, no pueden admitirse criterios laxos que
por una finalidad econmica comn previamente esta- afecten la nocin y funcionamiento del contrato. Estas
blecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante razones hacen que sea imprescindible una definicin
del otro para el logro del resultado perseguido. Esta fi- normativa, que consta de los siguientes elementos: a)
nalidad puede ser establecida por la ley, expresamente Hay conexidad cuando dos o ms contratos autnomos
pactada, o derivada de la interpretacin, conforme con se hallan vinculados entre s. El primer elemento es que
lo que se dispone en el artculo 1074. Artculo 1074. In- existan dos o ms contratos, es decir, no se trata de un
terpretacin. Los contratos conexos deben ser interpre- fenmeno que ocurre dentro de cada contrato, sino que
tados los unos por medio de los otros, atribuyndoles el es exterior e involucra a varios. b) Una finalidad econ-
sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su mica comn. La idea de negocio econmico hace que se
funcin econmica y el resultado perseguido. Artculo utilicen varios contratos para concretarlo o para hacerlo
1075. Efectos. Segn las circunstancias, probada la cone- ms eficaz. Es una finalidad supracontractual. c) Pre-
xidad, un contratante puede oponer las excepciones de viamente establecida. No se trata de cualquier finalidad
incumplimiento total, parcial o defectuoso, aun frente a econmica comn, sino de un diseo previo. Es muy ha-
la inejecucin de obligaciones ajenas a su contrato. Aten- bitual que los vnculos queden conectados de mltiples
diendo al principio de la conservacin, la misma regla se maneras, pero lo que se toma en cuenta es una finalidad
aplica cuando la extincin de uno de los contratos pro- previa. d) De modo que uno de ellos ha sido determi-
duce la frustracin de la finalidad econmica comn. nante del otro para el logro del resultado perseguido. La
(7) Nota al art. 495 del Cdigo Civil velezano de 1871, decisin de vincular contratos es decisiva para el logro
que amerita siempre su relectura. del resultado; lo importante es el negocio econmico y
1. Pluralidad contractual. Hay conexidad cuando se trata de contratos de consumo (Ttulo 3,

cuando dos o ms contratos autnomos se hallan Captulo 1, del Libro tercero del C.C. y C.).
vinculados entre s. Para poder interpretar que
existen contratos conexos es fundamental contar Por otra parte, se trata de una modalidad ha-
con la existencia de dos o ms contratos. Ello es un bitual, que algunos de ellos se celebren en base a
rasgo elemental de esta figura jurdica, que exige la contratos por adhesin a clusulas generales pre-
celebracin de una pluralidad de contratos. Cada dispuestas (art. 984 y ss. C.C. y C.).
uno de ellos deber integrarse con sus elementos
configurantes, ser vlido y tener la virtualidad jur- 2. La finalidad econmica comn. Contina
dica de generar su eficacia plena. la definicin descriptiva del art. 1073 con el con-
cepto de finalidad. Dice el artculo en estudio: ...
La norma no distingue qu clases de contratos por una finalidad econmica comn previamente
pueden coligarse por la conexidad, por lo que el establecida. Esto es lo que las partes han tenido
intrprete tampoco puede distinguir, lo que nos en mira al contratar, no en cada contrato en par-
persuade a deducir que cualquier tipo de contrato ticular que quedarn alcanzados por la cone-
que cumpla definitivamente con la finalidad l- xidad, sino por el resultado econmico que mo-
tima, puede integrar esta pluralidad (ej. principal, tiva a las partes a comportarse de esta forma en el
accesorio, contrato, subcontrato - arts. 1069 a 1072 ms pleno convencimiento de que si no integran
del C.C. y C.). un sistema o una red, se vern impedidos de al-
canzar el objetivo. La doctrina en general habla
Pero tal pluralidad contractual no podr enmar- de una finalidad econmica supracontractual
carse jurdicamente en el artculo 1073 del C.C. y que se puede distinguirse de la causa fuente y de
C. si todos ellos no se encuentran vinculados entre la causa fin de cada uno de los contratos que os-
s. As se han definido las operaciones econmicas tentan conexidad(12).
globales o redes contractuales(10). Esta vincula-
cin se produce porque todos los contratos que se Cabe destacar que la norma califica a la fina-
celebran responden a un resultado distinto de la lidad como previamente establecida lo que des-
propia finalidad individual. Todos coadyuvan al peja toda duda con respecto a la preexistencia de
logro de un resultado econmico que no se puede un negocio global para cuya realizacin las partes
alcanzar si no es por la interaccin de cada uno de se sirven de vehculos diferentes cuales son en de-
ellos en particular(11). finitiva los distintos contratos que celebran. Se en-
tiende entonces que esta etapa precontractual va
No dudamos en afirmar que mientras esta fina- pergeando una realidad distinta a la que existe
lidad comn exista, los contratos que se celebren en la celebracin de cualquier contrato en par-
coligados, sean tpicos o no, no requieren ni iden- ticular, pues deben todos responder a un inters
tidad de partes (que se celebren entre los mismos comn ms all del de cada uno en especial. Tal
sujetos), ni simultaneidad temporal, ni instru- afirmacin no implica que todos los contratos
mentacin nica, lo que deja entender la dimen- deben celebrarse simultneamente.
sin cuantitativa que pueden abarcar, en especial
Por ello la expresin utilizada para cerrar la de-
finicin descriptiva del artculo de resultado per-
el contrato es un instrumento. De esta manera quedan
comprendidas las redes contractuales que constituyen (12) As como hay una finalidad perseguida a travs
un importante sector de la actividad econmica. (C- de un contrato, y ello motiv una categorizacin muy til
digo Civil y Comercial. Fundamentos. Pg. 707. Ed. Za- para el Derecho, hay una finalidad supracontractual. En
vala. Bs. As. 2014). ella, las finalidades econmico-sociales son distintas o
(10) Varios contratos pueden estar vinculados entre ms amplias que las que existen en los contratos sociales
s por haber sido celebrados en cumplimiento del pro- o legalmente tpicos, de modo tal que stos ltimos son
grama de una operacin econmica global. Conf. Alte- usados instrumentalmente para lograr aquellas. Esta fi-
rini, Atilio Anbal, en Contratos civiles, comerciales y de nalidad supracontractual sustenta la conexidad entre
consumo. Teora General, pg. 194. Ed. Abeledo Perrot. los contratos. Conf. Lorenzetti, Ricardo. Contratos mo-
Bs. As. 1998. dernos conceptos modernos?. L.L. 1996 - E. Seccin
(11) Es posible considerar que los contratos conexos Doctrina., pg. 851. Estos conceptos fueron plasmados
no constituyen una categora contractual autnoma sino finalmente en el artculo 1073 por el autor que adems
un modo especial de celebrar un negocio nico, ligado ha sido el Presidente de la Comisin designada por el
por una finalidad supracontractual, a travs de contratos Decreto 191/2011 del Poder Ejecutivo Nacional, com-
individuales. Conf. Andino Dorato, Jimena. Contratos partiendo su tarea con las Dras. Elena Highton de No-
conexos. L.L. 2000 - F. Seccin Doctrina. Pg. 1081. lasco y Aida Kemelmajer de Carlucci.
seguido enfatiza lo realmente trascendente, por esperados. Comprendemos que nada obsta a que,
lo cual la celebracin de uno de los contratos es frente a una experiencia conflictiva que deba diri-
determinante de la celebracin del otro o de los mirse judicialmente la realidad econmica impe-
otros, con los que adquirir conexidad. rante que intervincula a varios sujetos negociales
le permita al juez interpretar la conexidad contrac-
No podemos dejar de considerar que la nueva tual, ms all de una definicin legal o de la propia
codificacin ha dado a la causa contractual un voluntad de las partes.
protagonismo especial, vinculndola como co-
rresponde, con la causa de los actos jurdicos. El VI. Interpretacin
artculo 281, expresa: La causa es el fin inme-
diato autorizado por el ordenamiento jurdico que El Captulo 10, del Ttulo 2. Contratos en general
ha sido determinante de la voluntad y cuando el del Libro tercero, Derechos personales, integrado
tema se reedita con relacin a los contratos, luego por los artculos 1061 a 1068, regula la interpre-
de que el art. 1012 remite al rgimen de la causa tacin de los contratos en general. Se ha avan-
en los actos jurdicos, marca con claridad en el si- zado en la normativa al respecto, lo que otorga
guiente artculo 1013 que la causa debe existir en un marco ms acabado de cmo deben inter-
la formacin del contrato y durante su celebracin pretarse los contratos, que abreva tanto del m-
y subsistir durante su ejecucin. Se asoma as la bito civil (arts. 1197 y 1198 de Cdigo Civil) como
causa fin en la configuracin del acto jurdico, que del comercial (art. 218, inc. 1 del Cdigo de Co-
se mantiene en la celebracin contractual y que mercio). Distingue la interpretacin comn de la
est tambin presente en la finalidad econmica restrictiva y determina un principio fundamental
que motiva a los sujetos contractuales a vincularse en la interpretacin contextual que exige analizar
individualmente en pos de un resultado perse- el acto en su conjunto por lo que sus clusulas
guido(13). deben ser comprendidas las unas por medio de las
otras. Remata el sistema el principio de conserva-
V. Fuentes de la finalidad econmica cin como rector de la voluntad de las partes, de
la misma forma que el principio de confianza que
El ltimo prrafo del art. 1073 del C.CyC se plasma legalmente adems la doctrina de los pro-
ocupa de las fuentes de la finalidad econmica re- pios actos (Art. 1067 in fine: ... siendo inadmisible
gulada como el rasgo que caracteriza a esta figura la contradiccin con una conducta jurdicamente
jurdica. As se lee: Esta finalidad puede ser esta- relevante, previa y propia del mismo sujeto).
blecida por la ley, expresamente pactada, o deri- Todo el rgimen legal acerca de la interpretacin
vada de la interpretacin, conforme con lo que se de los contratos en general puede ser suficiente-
dispone en el artculo 1074. La nueva regulacin mente aplicado al tema de los contratos conexos.
marca dos fuentes distintas: la ley y la autonoma No obstante, el legislador dice en el artculo 1074,
de la voluntad. Ciertamente en este ltimo su- ubicado dentro de la temtica que se analiza: In-
puesto la misma puede plasmarse expresamente, terpretacin. Los contratos conexos deben ser in-
cuando al tiempo de la celebracin de cada uno terpretados los unos por medio de los otros, atri-
de los contratos, las partes manifiestan, en sus ins- buyndoles el sentido apropiado que surge del
trumentos constitutivos, la decisin de que estn grupo de contratos, su funcin econmica y el re-
todos ellos abarcados por la conexidad de un sis- sultado perseguido.
tema o red supracontractual o que las mismas
partes, aunque involucradas por idntica deci- Tal como se consolida la interpretacin con-
sin no lo expresen, pero que ello pueda ser inter- textual con respecto a las clusulas de un mismo
pretado (en este caso aplicando las reglas del art. contrato con respecto al todo, igual principio se
1074 del C.CyC), deducido o inferido del anlisis plasma en los contratos conexos, en los cuales uno
global de la eficacia o eficiencia en los resultados debe ser interpretado por medio de los otros(14)
respondiendo a los elementos fundamentales de
su existencia, la pluralidad contractual, la funcin
(13) Por nuestra parte, preferimos emplazar el nexo econmica y el resultado perseguido, esto es en el
de conexin negocial dentro de la causa fin subjetiva... O marco global.
para decirlo en otros trminos: se trata de un supuesto
en el cual, un negocio jurdico determinado, por virtud
de un inters comn a las partes, se proyecta en el otro (14) As se expidi Alterini, Atilio Anbal, en Con-
negocio, como un mvil casualizado. Conf. Tobas, Jos tratos civiles, comerciales y de consumo. Teora General,
W y De Lorenzo, Miguel Federico. Complejo de nego- pg. 421. Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. 1998, pensamiento
cios unidos por un nexo (El ligamen negocial) en L.L. plasmado en el art. 1030 del Proyecto de unificacin de
1996 - D, Seccin Doctrina, pg. 1387. 1998.
VII. Efectos trato (art. 1090 del C.C. y C.) y la imprevisin (art.
1091 del C.CyC). Lo que sucede es que mientras
1. Sujetos vinculados. El artculo 1075 al abordar en un contrato en particular tales vicisitudes im-
el tema de los efectos de los contratos conexos, in- pactan entre las partes que han contratado, sus
troduce una excepcin ms al principio de que los sucesores singulares o universales (art. 1024 del
contratos no producen efectos hacia terceros ex- C.C.yC) y excepcionalmente hacia terceros (art.
traos. Claramente la regla general del efecto re- 1027 del C.C. y C.), si se trata de contratos conexos,
lativo de los contratos, plasmado en los cdigos esas mismas vicisitudes pueden impactar en los
decimonnicos, tanto civil como comercial, que otros contratantes de los contratos que ostentan
atiende a los contratos en su individualidad, conexidad.
propio de la poca en que fueron sancionados,
presenta aqu una solucin distinta al derecho 2. Legitimacin activa. As, la posible expan-
positivo en nuestro pas. Desde fines del siglo pa- sin de los efectos de un contrato como de sus vi-
sado y principios de ste, el observador puede cisitudes al resto del sistema, es fundamento de
aprehender con facilidad las calidades de un mer- la legitimacin activa que reconoce la norma en
cado negocial inmerso en realidades socio econ- cabeza del sujeto negocial de cualquiera de los
micas diferentes que muestran cmo los particu- contratos conexos, para que incoe las excepciones
lares y aun los particulares con el mismo Estado, de incumplimiento total, parcial o defectuoso aun
despliegan conductas destinadas al logro de re- por la inejecucin de las obligaciones ajenas a su
sultados econmicos que individualmente no po- contrato o frente a la extincin de uno de los con-
dran alcanzar y que para ello es imprescindible tratos que pueda frustrar la finalidad econmica
interactuar. que caracteriza al nuevo rgimen.
El artcu
lo bajo anlisis determina que pro- No obstante lo hasta aqu argumentado de-
bada la conexidad, esto es, en los casos en que la bemos atender a la expresin utilizada en el
conexidad reconoce fuente legal, convencional o artculo de segn las circunstancias. Ello evi-
la misma es interpretada, las vicisitudes que pa- dencia que no en todos los supuestos de con-
dezca uno de los contratos puede extenderse a tratos conexos, es viable la oposicin de las ex-
los sujetos que integran el sistema. Entendemos cepciones previstas. Ser entonces materia de
as que el efecto relativo de los contratos, del cual prueba no solo la existencia de la conexidad
surge que la eficacia contractual impacta en el pa- lo que podr facilitarse enormemente en los su-
trimonio de los sujetos negociales y excepcional- puestos de conexidad legalmente impuesta o en
mente en los terceros no contratantes (art. 1021 aquellos casos que ella deviene de la autonoma
del C.C. y C.), en este caso puede expandirse a de la voluntad de las partes contratantes, mani-
todos los sujetos vinculados por el sistema, ms festada expresamente en los instrumentos p-
all de que no sean parte contratante de alguno blicos o privados que sean suscriptos en cum-
de los dems contratos que integran la pluralidad plimiento de la forma contractual impuesta o
negocial necesaria para que este rgimen jurdico convenida (arts. 1015 a 1018 del C.C. y C.) sino
sea de aplicacin. tambin la existencia de las circunstancias que
rodearon la planificacin del logro de un resul-
Por tanto, considerando la conexidad contrac- tado perseguido a travs de una finalidad econ-
tual, podemos distinguir sujetos que no van a mica que se presenta como causa fin de la crea-
estar ligados por el vnculo contractual individual, cin de sistema o red contractual.
pero que s van a estar ligados por el sistema o red
global, por cumplir algn rol subjetivo, cuya con- Abrigamos el convencimiento de que esta le-
ducta se entrelaza con la de otros, en razn de una gitimacin activa que la norma reconoce al con-
finalidad econmica y el logro de un resultado te- tratante de alguno de los contratos que integran
nido en mira al tiempo de contratar, no ya indivi- la pluralidad negocial, no es suficiente per se
dualmente, sino en conjunto. para oponer las excepciones previstas. En el m-
bito judicial deber probar acabadamente la exis-
Son mltiples los ejemplos que podemos citar tencia de los recaudos configurantes que lo posi-
ms all del cumplimiento normal del contrato, cionarn, en principio, en el status de peticionante
para identificar los casos de ineficacia contractual. ganancioso si justifica no solo la existencia de la
Podemos atender a la nulidad o invalidez, a espe- conexidad contractual sino tambin las circuns-
cies de ineficacia como la rescisin (art. 1076 y ss tancias que el incumplimiento de uno o algunos
del C.C. y C.), resolucin (arts. 1083 y ss y 1091, del de los sujetos obligados ataca el logro del resul-
C.C. y C.), revocacin, frustracin del fin del contado esperado.
El ltimo prrafo del artculo que atiende a los Consecuencia de ello es que poda aplicarse el
efectos de los contratos conexos aplica igual regla rgimen de la responsabilidad contractual entre
a los supuestos de la extincin de uno de esos con- sujetos no vinculados contractualmente, que de-
tratos (arts. 1076 a 1091 del C.C. y C.) rescisin, beran regirse por el responsabilidad extracon-
resolucin, frustracin del fin o imprevisin tractual. Estas diferencias ceden frente al nuevo
cuando ello es obstculo para alcanzar la finalidad derecho privado unificado.
econmica proyectada.
El artculo 1075 del C.C. y C. establece la posi-
3. La problemtica del ejercicio de la accin di- bilidad de oponer las excepciones de incumpli-
recta. En el tema de los contratos de consumo, miento, pero nada dice con respecto a la accin
que en muchas ocasiones son ejemplos vlidos de directa. Si aplicamos un principio integrador a
contratos conexos, el consumidor dada esa cone- la nueva legislacin, advertimos que esta accin
xidad, est legitimado para accionar por la pres- ahora est plasmada, tambin en forma gen-
tacin debida o por el resarcimiento frente al rica, en los artculos 736 a 738 del C.C. y C., al re-
incumplimiento, aun con relacin a un sujeto con- gularse en el Captulo 2, las acciones y garantas
tractual no vinculado inicialmente con l, el que de los acreedores. Pero si atendemos al ltimo p-
se ver obligado a cumplir o resarcir por integrar rrafo del art. 736, all se lee: ...Tiene carcter ex-
el sistema o red(15). Es el caso del art. 40, ley 24.240 cepcional, es de interpretacin restrictiva, y solo
de Defensa del Consumidor que regula la accin procede en los casos expresamente previstos por
directa, aunque no se trate de un supuesto de co- a ley. Ergo, parece imponerse la interpretacin
nexidad contractual. legal de que en caso de los contratos conexos, tal
accin no podr ejercerse pues no est expresa-
mente prevista en la ley, en razn de que no surge
Se impone aqu comentar qu suerte puede
de la regulacin legal estatuida en los arts. 1073 a
tener la accin directa en una pretensin ju-
1075 del C.C. y C.
dicial incoada en un supuesto de contratos co-
nexos, tema que ocup a la doctrina nacional, la
que ya antes de la nueva regulacin, estaba divi- 4. Excepcin al principio de la eficacia relativa
dida(16). Mientras una corriente entenda que la de los contratos. Como corolario afirmamos que
accin directa no poda aplicarse en el caso de la regulacin de los efectos de los contratos co-
los contratos conexados pues la accin es de in- nexos plasmada en el ltimo artculo (art. 1075 del
terpretacin restrictiva y debe estar prevista le- C.CyC) que integra la trada que normativiza por
galmente para ser aplicable, como sucede en los primera vez en el derecho positivo argentino esta
casos del sublocacin (art. 1591 del Cd. Civil) figura jurdica (de manera genrica, ya que la ley
y de sustitucin del mandato (art. 1926 del Cd. 25.065 de Tarjetas de Crdito ya lo regulaba espe-
Civil), otra corriente, por el contrario, legiti- cficamente, segn la doctrina de los arts. 1 y 44),
maba a cualquier sujeto negocial para que re- es una excepcin ms al principio general de la
clame la prestacin debida o la responsabilidad eficacia relativa de los contratos, que debe inter-
por incumplimiento a otro sujeto negocial, que pretarse restrictivamente.
integraba la red supra contractual, con inde-
pendencia de que hayan contratado entre s(17). Por tanto la expansin de los efectos de un con-
trato de los que integran la pluralidad de contratos
conexos no es automtica por el propio hecho de
(15) En las XV Jornadas de Derecho Civil realizadas estar vinculados, sino que debern analizarse por-
en Mar del Plata en 1995 se ha concluido que: en los
menorizadamente, en primer lugar, que se trata de
supuesto de conexidad contractual, la responsabilidad
un supuesto de conexidad contractual y luego que
puede extenderse ms all de los lmites de un nico
contrato otorgando al consumidor una accin directa el incumplimiento o la extincin de alguno de los
contra el que formalmente no ha contratado con l, pero contratos conexazos, produjo la no obtencin del
ha participado en el acuerdo conexo a fin de reclamar resultado econmico perseguido.
la prestacin debida o la responsabilidad por incumpli-
miento Citado por Weingarten, Celia y Ghersi, Carlos, Podra darse el supuesto de que el incumpli-
en Los contratos conexazos. Autofinanciamiento y com- miento o extincin de uno de esos contratos no
praventa, en L. L. 1997-F Seccin Doctrina, pg. 1348. sea definitorio en la obtencin ltima de esa fina-
(16) Conf. Mosset. Iturraspe, Jorge. ob. cit. Contratos lidad, que quizs pueda ser alcanzada por el cum-
conexos. Grupos y redes contractuales, pg. 55 y ss. plimiento que de buena fe realicen el resto de los
(17) En esta corriente se enrola Uguet, Ricardo en ob. sujetos obligados en los trminos de los contratos
cit. pg. 582. individuales que los vinculan.
VIII. Aplicacin de la figura en el trfico surge aquella del inc. a) que el bien que se dar en
negocial inmobiliario leasing puede comprarse por el dador a persona
indicada por el tomador, el inc. b) norma una si-
La doctrina en general seala como supuestos tuacin similar, pues el dador deber comprar el
de contratos conexos a contratos que surgieron bien segn especificaciones del tomador o segn
en el trfico negocial como atpicos y que luego catlogos, folletos o descripciones identificadas
devinieron en tpicos como el contrato de tarjeta por aquel y por ltimo el inc. c) delimita la ltima
de crdito o el contrato de leasing, las cadenas de opcin con estas caractersticas normando que el
concesionarios y las franquicias. dador puede comprar la cosa, sustituyendo al to-
mador, en un contrato de compraventa que ste
Contestes con lo que expusimos debemos dejar haya celebrado.
en claro que para que exista conexidad contrac-
tual de acuerdo a la actual legislacin debe existir En los tres casos precedentes, que corresponden
dos o ms contratos, esto es pluralidad contractual al texto de la Ley 25.248, advertimos con claridad
y finalidad econmica comn. que el contrato de leasing a celebrarse reconoce la
existencia de otro contrato de compraventa que,
Por tanto si un contrato reconoce la existencia como tal, tiene su propia entidad negocial, ajena
de mltiples prestaciones o caractersticas simi- a la del propio contrato de leasing, por lo que en
lares a otros contratos que se van cumplimen- el caso existe pluralidad contractual. Adems,
tando a lo largo de su tracto sucesivo, tales ejem- ambos contratos estn unidos, coligados, cone-
plos no son alcanzados por la normativa de los xados por una finalidad econmica comn, cual
arts. 1073 a 1075 del C.C. y C. es el financiamiento o tan solo el suministro.
Analicemos algunos casos en particular para Concordante con esta pluralidad contractual, el
ejemplificar distintos supuestos en los cuales va- art. 1232 del C.C. y C., al regular las responsabili-
ran la cantidad de contratos conexados. dades, acciones y garantas en la adquisicin del
bien, dice: En los casos de los incisos a), b) y c) del
1. Leasing. El contrato de leasing existi como art. 1231, el dador cumple el contrato adquiriendo
contrato atpico, luego legislado por la Ley 24.441 los bienes indicados por el tomador. El tomador
de Financiamiento de la Vivienda y la Construc- puede reclamar del vendedor, sin necesidad de ce-
cin(18), prontamente reformada por la Ley 25.248 sin, todos los derechos que emergen del contrato
y actualmente regulado por los arts. 1227 y ss. del de compraventa. El dador puede liberarse conven-
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin(19). cionalmente de las responsabilidades de entrega y
En el caso estamos en presencia de un contrato de la obligacin de saneamiento.
tpico, tanto el leasing financiero, como el opera- Es dable advertir que en los tres casos prece-
tivo y sus modalidades, cuya propia naturaleza dentes, que si bien el dador cumple el contrato
impone interpretar que se trata de un contrato adquiriendo el bien indicado por el tomador, es
nico, que durante su vigencia comparte una pri- esencial para la configuracin del leasing que la
mera etapa con normas anlogas de aplicacin su- tenencia de la cosa adquirida sea entregada por
pletoria del contrato de locacin de cosas y luego el dador al tomador, con independencia de quin
de la opcin de compra, con el propio contrato viabilice la entrega material de la cosa. Parte de la
de compraventa (art. 1250 del CCyC), pero que doctrina critica la omisin, no obstante la obliga-
siempre sostuvimos tiene una naturaleza jurdica cin de la transmisin de la tenencia de la cosa, es
propia a pesar de sus similitudes con otras figuras el rasgo que caracteriza el contrato de leasing.
jurdicas.
Planteamos estos casos pues son ejemplos v-
No obstante entre las modalidades de la eleccin lidos de la convivencia de un contrato de com-
del bien, establecidas en el art. 1231 del C.C. y C., praventa vinculado al contrato de leasing, que
muestra la existencia de contratos conexos, vin-
(18) Al respecto consultar Armella, Cristina, Orelle, culados por la finalidad econmica comn del fi-
Jos Mara R. y Causse, Jorge R. en Financiamiento de la nanciamiento o del suministro(20). No obstante, re-
Vivienda y de la Construccin. Ley 24.441. Ed. Ad. Hoc.
Bs. As. 1995.
(19) Aclaramos que a lo largo de este aporte citamos (20) ...se trata de una hiptesis de reconocimiento
las normas con su numeracin correspondiente al de- legal de la conexidad contractual existente en el contrato
recho histrico y no hacemos la conversin al Digesto de leasing financiero. Expresin de Ricardo Lorenzetti
Jurdico Argentino, conforme la Ley 26.939. citada por Arias Cu, Esteban Javier, en Leasing, en ob.
marcamos, para mayor claridad que el contrato de perado. Por tanto, aun en el supuesto de que las
leasing en s mismo, si no est coligado a otro con- partes al contratar no hayan manifestado expre-
trato distinto, no ostentar por si solo la calidad de samente, a partir de la autonoma de la voluntad
la conexidad contractual. que despliegan, que celebran contratos conexos,
tal realidad podr ser aprehendida por el intr-
2. Emprendimientos inmobiliarios. No que- prete del anlisis de la base fctica y de los ele-
remos dejar de mencionar otro de los ejemplos mentos configurantes de cada contrato en parti-
tpicos de contratos conexos que se dan en el cular, que se encuentra coligado con los dems.
mercado inmobiliario a partir de los llamados em- Esta interpretacin es ajena a la cantidad de su-
prendimientos inmobiliarios destinados a la pro- jetos involucrados (puede tratarse de la cons-
secucin de la obtencin de un logro econmico truccin de un edificio que terminar integrado
potenciado por la propia existencia de la cone- por dos unidades funcionales o de un mega - em-
xidad contractual que integrar una red global. prendimiento en el que en uno o varios edificios
se integrarn definitivamente por espacios desti-
Con independencia de las reglas de la economa nados a viviendas, paseos de compras, condoho-
actual, consecuencia de las decisiones tomadas teles, oficinas, esparcimiento, entre otros). Tam-
por las autoridades nacionales con respecto a la bin esta interpretacin es extraa a su tiempo de
moneda extranjera (en particular el dlar esta- duracin y a la simultaneidad o no de la celebra-
dounidense, que ha repercutido disvaliosamente cin de todos los contratos vinculados, los cuales
en el mercado inmobiliario especialmente do- pueden ostentar distintos tipos y modalidades,
larizado), existen, aunque en menor medida, ser discrecionales o por adhesin, estar o no al-
grupos, en particular de inversores, que se unen a canzados por el derecho de consumo.
los efectos de desarrollar la construccin de com-
plejos edilicios, los que luego integrarn inmue- Ante casos de incumplimientos o de extinciones
bles afectados a propiedad horizontal o a otros contractuales que atenten contra la obtencin del
conjuntos inmobiliarios (art. 1887 y concordantes fin comn y del resultado esperado, se dispararn
del C.C. y C.). las acciones previstas en el art. 1075 del C.C. y C.
No obstante, reiteramos aqu, lo ya manifestado
El logro de la finalidad comn a la que alude como conclusin. Quien ejerza la o las acciones,
el actual art. 1073 del C.CyC) implicar la nece- deber probar la conexidad y la real frustracin
sidad de la celebracin de los siguientes con- del fin comn, todo ello en un mbito de ejercicio
tratos, sin que nuestra enunciacin sea taxativa, restrictivo, especialmente para que tal derecho no
a saber: constitucin de sociedades, compraventa empeore la situacin del grupo en su conjunto.
de inmuebles, fideicomisos, locaciones, en todos
sus subtipos, venta de unidades en construc-
IX. Conclusiones
cin, constitucin de garantas, seguros, financia-
miento, leasing, corretaje, entre algunos otros(21). Luego de poco ms de treinta aos de tratar de
unificar el derecho privado en nuestro pas, final-
Todos estos contratos quedarn claramente mente el 1 de agosto de 2015, entrar en vigencia
alcanzados por el nuevo rgimen legal, por lo el Cdigo Civil y Comercial de la Repblica Argen-
que en el futuro, su calificacin de contratos co- tina. Como toda obra humana es perfectible. Sa-
nexos no abrigar duda alguna. De all que la in- bemos del enorme esfuerzo que significa reformar,
terpretacin de cada uno de ellos deber reali- actualizar y unificar normas jurdicas vigentes, en
zarse a partir del contrato que lo reconoce como especial en un marco en el que han intervenido
causa, por lo que, fuera de los efectos propios in- juristas enrolados en distintas corrientes doctri-
dividuales, especiales y especficos, existir una narias, con audiencias pblicas de consulta y la
eficacia global cual es la consecucin de la fi- final intervencin de los cuerpos legislativos cole-
nalidad comn identificada como resultado es- giados, comprometidos todos en una especial co-
rrida contra el tiempo.
cit. Cdigo Civil y Comercial de La Nacin. Comentado.
Julio Csar Rivera, Graciela Medina Directores. Mariano Independientemente de las crticas o halagos,
Esper. Coordinador. Tomo III, pg. 1027. Ed. La Ley. Bs. estamos frente a una realidad que implica una es-
As. 2014. pecial dedicacin por parte toda la comunidad ju-
(21)Al respecto recomendamos la obra de Acqua- rdica de nuestro pas, al estudio del derecho que
rone, Mara T. Los emprendimientos inmobiliarios. nos regir prontamente, lo que significa un de-
Marco jurdico y normativo. Modelos. Pg. 33 y ss. Ed. Ad safo trascendente para su enseanza, un trabajo
Hoc. Bs. As. 2007. arduo para la doctrina y una expectativa especial
hacia las decisiones que tomen quienes integran pormenorizada, especialmente con respecto a la
el poder judicial, en una futura labor integrativa plenitud de sus efectos.
que se dar, seguramente, frente al conflicto inter-
pretativo. Queda en manos de los profesionales del de-
recho el debido asesoramiento a las partes con-
En lo que toca al tema que nos convoca, la forta- tratantes, que debe plasmarse finalmente en los
leza es la regulacin de los contratos conexos en s textos contractuales que resultarn conexados.
misma, por ser la primera vez que son abordados Sea que impere la autonoma de la voluntad o las
en trminos generales por el derecho positivo, lo clusulas predispuestas en los contratos de ad-
que no es menor si lo vinculamos al desarrollo hesin, es fundamental prevenir el conflicto des-
que ha alcanzado esta modalidad contractual en pejando dudas interpretativas. No obstante, en
el trfico negocial moderno. La flaqueza, es haber ltima instancia, la justicia dar a cada uno lo
perdido la ocasin de atender a una regulacin suyo.u
La extincin, modificacin
y adecuacin de los contratos
POR Lidia M. R. Garrido Cordobera
SUMARIO: I. Consideraciones previas. II. Causales propias de extincin de los contratos.

III. La modificacin del contenido contractual y la adecuacin contractual.
I. Consideraciones previas caso, como veremos enseguida, estaremos frente

al cumplimiento del acuerdo y no ante su antici-
Celebrado el contrato, razonablemente es ad- pada extincin.
misible entender que el mismo se extinguir por
el cumplimiento de las prestaciones convenidas I.1. Cumplimiento normal
por las partes al momento de prestar el consenti-
miento. En una expresin grfica, el contrato deja Es evidente que conforme al presupuesto conte-
de existir por muerte natural, o por la realizacin nido en el art. 957 y 959 del Cdigo la autonoma
de las diferentes obligaciones asumidas por los de la voluntad preside la relacin contractual,
contratantes. y las partes crean una regla que regir sus rela-
ciones privadas nacidas del consentimiento dado
Si esto no puede ser concretado, la extincin del sin ninguno de los vicios o defectos que pudieran
contrato se produce por otras razones, esto es, por anularlo.
acuerdo de las partes (mutuo distracto), por la fa-
El contrato cuyo plano gentico se ha producido
cultad de una de ellas (revocacin causada o no) o
con toda normalidad engendra obligaciones cuyo
por el incumplimiento de una de ellas o un hecho
cumplimiento ser obligatorio para las partes
sobreviniente que afecta al contrato (resolucin).
y a las cuales adems le sern de aplicacin las
En estos casos, si bien no hay imposibilidad de
normas de pago Art. 865 y ss. y de extincin de
cumplimiento, existen causas que impiden a las las obligaciones, agotando las prestaciones pre-
partes poder dar estricto cumplimiento a lo opor- vistas como principales pero dejando vivas ciertas
tunamente acordado. obligaciones que dimanan de la buena fe y que
pueden generar responsabilidad.
Estamos frente a situaciones que ponen fin a
la vida del contrato cuando an no se han ago- Recordemos que para que exista cumplimiento
tado las diferentes prestaciones convenidas al han de darse los recaudos de los principios de
momento de su celebracin. La denominacin identidad, integridad y los atinentes a las moda-
que hemos utilizado en algunos trabajos de vici- lidades en cuanto al lugar, tiempo y modo(1), pu-
situdes contractuales recuerda a Lpez de Zavala diendo originarse en una divergencia en el cum-
quien manifiesta que las razones por las cuales no plimiento de la prestacin a cargo de una de las
se producen, dejan de producirse, o se alteran los partes la aplicacin de la excepcin total o la ex-
efectos contractuales son variados.
Estudiaremos sucesivamente las disposiciones

legales contenidas en el Cdigo Civil Comercial,
reiteramos que cuando hablamos de extincin
(1)Ver por ej. Cazeaux- Trigo Represas, Alterini
de los contratos nos apartamos del supuesto del - Ameal - Lpez Cabana, Pizarro - Vallespinos, Boffi
cumplimiento de las prestaciones, porque en ese Boggero, Ghersi.
ceptio parcial(2) dilatndose en las obligaciones re- deriva de algo que no se relaciona con la presta-
ciprocas vlidamente el cumplimiento por parte cin por quien se oblig a ello. Es decir, luego de la
de la otra co-contratante pero sin afectarse el celebracin del contrato y pendiente an la pres-
vnculo contractual. tacin convenida, se ha producido un hecho ajeno
a las partes que ha provocado que no se puedan
En consecuencia, si no existe imposibilidad f- realizar las prestaciones an pendientes.
sica, caso fortuito o fuerza mayor (Art. 1730 y
conc.) las partes deben realizar las prestaciones I.3. Ineficacia y nulidad
a que se han obligado, esto es, deben dar cumpli-
miento normal del contrato. Coincidimos con Lorenzetti de que el termino
ineficacia es un concepto jurdico amplio y con-
El cumplimiento del contrato que no es otra trovertido(3), que en la doctrina no encuentra una
cosa que la ejecucin de las diferentes presta- terminologa nica(4) y creemos que por lo tanto
ciones a las que las partes se han obligado, y con- debe ser abordado especialmente en profundidad
forme a la buena fe (Art. 9 y 961) concuerda con en un trabajo separado, si podemos comenzar
el presupuesto que informa todo y es la simple diciendo que se contrapone con el de eficacia.
consecuencia de la validez del acuerdo a que se Cuando un contrato ser pues eficaz? En principio
ha llegado mediante el consentimiento prestado cuando esta apto para cumplir con sus efectos
sin ninguno de los vicios que pueden afectar a los propios o sea el de crear obligaciones vlidas(5) que
actos jurdicos, ni constituirlo en ineficaz (Arts. puedan ser cumplidas aplicndosele lo dispuesto
382 y ss.). en el del CCC. En el Art. 382 se alude a las catego-
ras de nulidad y de inoponibilidad del acto frente
I.2. Imposibilidad de cumplimiento a terceros (Art. 396).
Debemos diferenciar la extincin del contrato Siempre se defini a la nulidad como la sancin
en razn de la rescisin, revocacin o resolucin, legal que priva de los efectos propios o normales a
consecuencias que nada tienen que ver con la via- un acto jurdico como consecuencia de una causa
bilidad originaria del acuerdo, con la nulidad ge- que debe existir al momento de la celebracin
nerada por un vicio existente al momento de la en este caso de un contrato, es una situacin pa-
celebracin, y tambin con la imposibilidad de tolgica existente al momento del acuerdo, la ley
cumplimiento, que deriva de causas no slo ajenas sanciona ese hacer que no esta de acuerdo con la
al consentimiento sino tambin temporalmente norma vigente y por ello impide que el contrato
posteriores al nacimiento del vnculo contractual. ejerza sus efectos normales.
La imposibilidad de cumplimiento resulta de Como consecuencia de ello podemos indicar
causas ajenas a las partes y no genera para ellas como notas que la particularizan a las siguientes:
responsabilidad de orden civil ni penal (Art. 1732). a) debe estar establecida en la ley; b) debe privar
Pero el caso fortuito o la fuerza mayor, debe pro- de los efectos normales al acto jurdico de que se
ducirse sin que ninguna de las partes haya incu- trate, y c) la causa de la sancin tiene que ser con-
rrido en mora en el cumplimiento de sus presta- tempornea o preexistente al momento de la cele-
ciones, pues, en caso contrario, la parte culpable bracin del acto.
deber soportar la responsabilidad civil, indepen-
dientemente de la existencia de causa eximente El acto se celebra pero tiene un vicio congnito,
del cumplimiento efectivo del contrato, como esto es, una norma que lo prohbe, lo cual est
tambin responder en los otros supuestos del sancionado con la nulidad. Es una situacin pato-
Art. 1733. lgica existente al momento del acuerdo. Por ello,
La imposibilidad de cumplimiento debe ser

posterior a la celebracin del acuerdo, ya que si las
(3) Lorenzetti, Ricardo, Tratado de los Contratos Pte.
partes saban que la prestacin era de imposible
General. Ed. Rubinzal-Culzoni.
cumplimiento, el acuerdo no hubiese generado
(4)Zannoni, Eduardo, Ineficacia y Nulidad de los
una relacin contractual vlida. Aqu el hecho o actos jurdicos, Ed. Lloveras de Resk, Maria Emilia- Nuli-
circunstancia que hace imposible el cumplimiento dades Ed. Lpez de Zavala, Fernando, Teora de los con-
tratos, Ed. Zavala; Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos.
Ed. Rubinzal-Culzoni.
(2)Ver Garrido, Roque F,- Zago Jorge A. - Garrido (5) En su acepcin ms restringida. Recordemos lo
Cordobera, Lidia M. R. Contratos Civiles y Comerciales, que discute en torno a las nociones amplia, intermedia
Parte General T. 1, Ed. Hammurabi. y restrictiva del trmino contrato.
Lidia M. R. Garrido Cordobera | 215
existiendo un vicio que desnaturaliza el acuerdo, particular, por lo cual resulta inapropiado confun-
ste no produce sus efectos previstos, pues la nu- dirlos en cuanto a sus efectos y condiciones.
lidad es la consecuencia lgica de la existencia
de una prohibicin para que se efectivice vlida- Coincidimos con el resto de la doctrina en
mente el acuerdo. Dicha Nulidad puede ser total afirmar que el mtodo elegido por Vlez Sarsfield
o parcial (Arts. 389 y ss.) y absoluta o relativa (Art. no ha sido bueno para el tratamiento de la extin-
386 y ss.). cin de los contratos antes de producido el cum-
plimiento, y que haba confusin terminolgica
II. Causales propias de extincin de los que complica la interpretacin de los diferentes
contratos artculos.
II.1. Terminologa y mtodo del Cdigo Civil y La Reforma del CCCN resulta ms apropiada es-
Valoracin de la Reforma tableciendo en el Cap. 13 todo lo atinente al tema
que trata en varios artculos desde el 1076 a 1091,
Nuestro legislador adoleci de cierta impreci- diferenciando en su contenido diferentes figuras
sin terminolgica como lo demuestra el texto del como la frustracin del fin, la imprevisin y el
Artculo 1200 del CC y la utilizacin indistinta que pacto comisorio aunque no lo denomina de esta
haca de los trminos. No ha sido feliz el mtodo ni manera sino resolucin por incumplimiento y
la terminologa empleada por Vlez Sarsfield en el conteniendo normas particulares en los contratos
tratamiento especfico de los supuestos de extin- especficos.
cin de los contratos an no cumplidas las respec-
tivas prestaciones. II.2. Rescisin
Esta postura respecto a la equivalencia o inter- Con lo dicho marcamos que la rescisin es una
cambiabilidad de estos trminos por ejemplo manera de extinguir los efectos del contrato, des-
fue sostenida en nuestro derecho por Alberto G. haciendo un vnculo contractual que es existente,
Spota, quien considera que resulta inconveniente vlido y exigible, y se produce por la decisin de
atribuir un distinto campo de aplicacin sobre ambas partes, en cuyo supuesto se la denomina
la equivocada base de que presuntivamente son mutuo disenso o distracto, o de una de ellas en los
diversas(6). casos en que la ley lo permite, en razn de una vo-
luntad en tal sentido, nacida luego de la celebra-
La rescisin necesita, en el momento de su con- cin.
crecin, la voluntad coincidente de ambas partes
contratantes. En la revocacin, por lo contrario, En nuestra posicin vemos que mientras que la
existe slo en el momento de producirse la exte- resolucin requiere siempre para su existencia un
riorizacin de una sola voluntad, que, amparada acontecimiento posterior al contrato, y que ha po-
en una norma legal que la posibilite, hace proce- dido ser previsto por las partes o por la ley, cmo
dente la revocacin en funcin y con soporte en condicin para que puedan operarse sus efectos,
una disposicin legal preexistente. la rescisin no depende de un hecho posterior
sino del consenso de ambas partes o de una sola
El art. 1200 del Cd. Civil, en que el codificador
de ellas cuando la ley as lo admite.
trat la rescisin y la revocacin, no resulta con-
gruente con la nota, en la cual se confunde la re- El verbo latn rescindere deriva de re y scindere,
vocacin con la nulidad, ya que el contrato ce- que significa rasgar, por lo que, etimolgicamente,
lebrado por un incapaz genera la sancin que lo rescindir significa deshacer un contrato como
invalida retroactivamente. consecuencia de la comn voluntad de las partes.
La rescisin, la revocacin y la resolucin ac- La situacin fctica a analizar es la que nace del
tan como causa propia de extincin del contrato presupuesto de que es la voluntad vlida de las
lo que significa que estamos ante la presencia de
partes la que dejar sin efecto lo acordado, por
un vnculo contractual existente y vlido.
mutuo consentimiento (rescisin), o bien ser la
Sostenemos que los trminos rescisin, resolu- voluntad unilateral de una de ellas cuando la ley
cin y revocacin tienen un sentido y significado as lo faculta, pero siempre en el plano funcional y
no gentico del mismo, la que producir la extin-
cin del contrato.
(6) Spota, Alberto G., Instituciones de Derecho Pri- Aquellos que lo celebraron, conforme al pre-
vado, Contratos vol. III, pg. 512, Ed. Depalma. supuesto del Art. 957, estn perfectamente facul-
tados para establecer que su voluntad se ha modi- albamos los siguientes: las locaciones (obra,
ficado y que en consecuencia dejan sin efecto las servicios y con una terminologa equivocada loca-
obligaciones an no cumplidas por ellas y que re- ciones urbanas, sociedad civil sin trmino, dep-
sultaban del contrato (plano funcional). sito civil sin plazo, comodato precario).
El CCCN en su Art. 1076 recepciona expresa- En virtud de la autonoma se poda pactar dicha
mente la re-escisin bilateral y fija sus efectos para posibilidad a favor de una o ambas partes, y esto
el futuro salvo pacto en contrario y con el lmite de haba generado una serie de situaciones conflic-
no poder afectar a terceros. tivas en materia de contratos comerciales como el
de Concesin. El CCCN establece en el Art. 1077
La voluntad deber cumplimentarse para la vala posibilidad de su ejercicio basado en la ley o el
lidez del distracto con la misma legitimidad que contrato (aunque el texto hace referencia a todas
era necesaria para la celebracin del acuerdo. Es las figuras unilaterales, rescisin unilateral, revo-
simplemente, una nueva voluntad de las partes, cacin y resolucin unilateral) y en los artculos si-
que reuniendo todos los requisitos necesarios guientes se ajustan las reglas generales (Arts. 1078,
para la celebracin de un contrato resuelven por 1080,1081 y 1082).
mutuo acuerdo extinguir las prestaciones an
pendientes. Habamos y defendido en los Congresos el su-
puesto especial en los contratos de larga duracin
Respecto del alcance de la rescisin, ya deca de establecer una norma en la legislacin. Hoy ob-
Machado(7) que ella no tiene efecto respecto de servamos que el Art. 1011 in fine regula la vincu-
terceros que hayan adquirido derechos en virtud lacin de este tema con la facultad de renegocia-
de la existencia del contrato de que se trate, siendo cin y con el ejercicio de buena fe y sin incurrir en
facultad de los acreedores oponerse al posible de- abuso de derecho.
sistimiento de un contrato que su deudor tenga
con, un tercero. Encontramos supuestos previstos con la utiliza-
cin de este trmino en los contratos de locucin
En doctrina se admite la posibilidad de que este de cosas Art. 1203 (tenemos dudas que este caso
distracto se realice en forma tcita. Farina da como sea verdaderamente una rescisin), Art. 1383 con-
ejemplo de rescisin tcita el caso de que el com- tratos bancarios, Art. 1432 inc. b y Art. 1441 inc. b
prador se niegue a recibir la mercadera que le ha contrato de cuenta corriente, Art. 1508 concesin.
sido enviada por encontrarse en mal estado y el
vendedor proceda con posterioridad a retirarla, Creemos que es rescisin, sin mencionarlo los
este comportamiento de ambas partes permite casos del Art. 1218 locacin de cosas, Art. 1261 lo-
presuponer que ellas han consentido la rescisin cacin de obra, Art. 1279 locacin de servicio por
del contrato. tiempo indeterminado, Art. 1541 inc. b Comodato,
Art. 1522 franquicia.
La carga de la prueba corresponde a quien alega
la existencia de una rescisin, cuando es deman- II.2.2 Efectos de la rescisin
dado por el cumplimiento del contrato oportuna-
mente celebrado. Deber probar o la existencia de La rescisin produce efectos ex nunc, es decir,
una rescisin convenida de mutuo acuerdo con la desde el momento que ella es acordada por los
otra parte o bien que ha cumplido con las obliga- contratantes y, como se rige por los principios
ciones a su cargo. generales que informa la autonoma, las partes
pueden establecer las consecuencias que la res-
II.2.1. El problema de la rescisin unilateral cisin tendr entre ellos, aunque deber respetar
Como hemos dicho, la rescisin es la conse- los derechos que en el nterin pudieran haber ob-
cuencia del acuerdo de las partes que han cele- tenido terceros (Art. 1076).
brado el contrato, y nicamente podernos hablar
Los efectos del distracto por mutuo consenti-
de rescisin unilateral cuando la ley especfica-
miento estriban en la extincin de las obligaciones
mente as lo ha establecido o por el contrato se ha
y de los derechos reales que nacieron del contrato
facultado en una clusula a tal fin.
respetando los posibles derechos adquiridos por
Como casos de rescisin unilateral determi- terceros de buena fe.
nados por el legislador en el cdigo anterior se-
Cuando estamos frente a un contrato de ejecu-
cin diferida o continuada, la rescisin no modi-
(7) Machado, Cdigo Civil argentino, t. III, pg. 531. fica lo que ya ha sido ejecutado por las partes.
La rescisin unilateral conforme lo dispuesto derecho lo ejerce revocando un acto vlido por l
por el Art. 1079 opera para el futuro excepto dis- acordado y no resolviendo su obligacin en fun-
posicin en contrario pero hay que tener presente cin de un incumplimiento derivado de presta-
lo establecido en los Arts. 1080 en cuanto a la resti- ciones recprocas.
tucin en la medida que corresponda de las cosas
que han recibido en razn del contrato o su valor Discrepamos con Salvat en cuanto afirma que la
(conforme al Art. 1081 si es un contrato bilateral) revocacin destruye la existencia misma del con-
y cuando proceda la reparacin del dao (Art. trato como si no hubiera existido, porque parti-
1082). cipamos de la opinin de Llambas para quien la
diferencia existente entre la revocacin y la res-
II.3. Revocacin cisin, y la resolucin es que las dos primeras ac-
tan ex nunc desde ahora, mientras que la resolu-
Otra figura a tener en cuenta para ser concepcin acta ex tunc desde entonces.
tualizado y ver sus efectos es la revocacin, ella
es en realidad la facultad de una de las partes de Tanto la rescisin como la revocacin dejan
dejar sin efecto un acto en las circunstancias pre- subsistentes los efectos ocurridos en el perodo
vistas y sancionadas por el legislador, no es exclu- transcurrido desde la existencia del contrato hasta
siva del mbito contractual pues aparece en ma- su cesacin como consecuencia de la revocacin
teria de Testamentos y legados. o rescisin.
En el campo contractual siempre se sostuvo su II.3.1. Casos de revocacin previstos por la ley en
presencia o aplicacin en la formacin del con- materia contractual
sentimiento (en la oferta y la aceptacin) y espe-
cficamente en materia de los contratos de Man- Tradicionalmente nuestra doctrina apuntaba
dato (ya sea bajo la forma de revocacin expresa o como supuestos adems de los actos jurdicos de
tacita) y en la donacin (en la donacin con cargo ultima voluntad y atendiendo al mbito contrac-
por inejecucin del mismo, por cuestiones de in- tual los que ya mencionamos ut supra a), el man-
gratitud en todas las donaciones y ante la exis- dato (pudiendo revocarse expresa o tcitamente,
tencia de la clusula de sper nacencia de hijos). aun el denominado mandato irrevocable cuando
mediaba los extremos de la Ley).
Llambas opinaba que la revocacin es un modo
de disolucin de los actos jurdicos mediante b) Las donaciones: con cargo puede ser revo-
el cual el autor o una de las partes, retrae su vo- cada cuando el donatario ha sido puesto en mora
luntad, dejando sin efecto el contenido del acto o respecto a la ejecucin de los mismos o de las con-
la transmisin de algn derecho. diciones impuestas a la donacin, todas por ingra-
titud del donatario en los supuestos establecidos.
Pensamos que la revocacin es slo facultad de
una de las partes, no siendo necesario el acuerdo c) Si existe la clusula de sper nacencia de hijos
recproco, sino las circunstancias previstas y san- de donante despus de la donacin y se da esta si-
cionadas por el legislador. tuacin.
Para Spota, la revocacin es una declaracin d) En los trminos de la formacin del consenti-
unilateral de la voluntad incausada que tiene por miento tanto la oferta como la aceptacin podan
fin inmediato extinguir una relacin jurdica, o ser retractados (recordemos tambin el Art. 7 de la
sea, un acto negocial, tratndose de las conven- ley 24.440 y el consentimiento in ralenti).
ciones, por el cual se deja sin efecto un contrato,
en virtud de que la ley as lo autoriza, o la conven- El CCCN establece esta figura (a veces se deno-
cin en su caso. mina retractacin) en los Art. 975 de la oferta, Art.
981 de la Aceptacin, Art. 1110 en los contratos de
Garrido y Zago disentan con la opinin del des- consumo, Art. 1329 inc. c y Art. 1331 en el contrato
tacado tratadista, quien estimaba necesaria la vo- de Mandato, Art. 1569 en el contrato de Donacin,
luntad unilateral incausada para que se pueda ha- Art. 1697 inc. b en el Contrato de Fideicomiso.
blar de revocacin, por cuanto si la misma fuera
causada se tratara de la resolucin y no de la revo- II.3.2. Efectos de la revocacin
cacin. Opinamos que es ms apropiado hablar de
revocacin, aunque ella sea motivada por los pre- La revocacin acta para lo futuro, conforme al
supuestos que establecen la ley y lo hacemos fun- Art. 1079, el efecto que una revocacin va a tener
damentando nuestra posicin en que el titular del ser que a partir de que ella ha sido expresada el
vnculo se extinguira, pero deja a salvo los actos nunca y se hubiese desvanecido con todas sus
ya producidos y los efectos ya causados, no pu- consecuencias pero siempre dejando a salvo los
diendo afectar a terceros de buena fe. derechos adquiridos por terceros de buena fe a t-
tulo oneroso.
Hay que tener presente lo establecido en los
Arts. 1080 en cuanto a la restitucin en la medida d) la resolucin presupone un consentimiento
que corresponda de las cosas que han recibido anticipado de las partes en el sentido de que, pro-
en razn del contrato o su valor (conforme al Art. ducida la eventualidad determinada, el contrato
1081 si es un contrato bilateral) y cuando proceda dejar de existir, es decir, ha habido un consenti-
la reparacin del dao (Art. 1082). miento condicional en el que ambas partes han
acordado la posibilidad de la resolucin.
II.4. Resolucin
4.1. La resolucin legal y la resolucin judicial
Finalmente la resolucin es la extincin del con- por incumplimiento
trato, tambin en la etapa de cumplimiento como
consecuencia de causas sobrevinientes y que ex- Se puede diferenciar el mtodo o sistema por el
tinguira en principio retroactivamente los efectos cual se llega a la conclusin anticipada del con-
del contrato aunque veremos que presenta varias trato, estos supuestos son los llamados de resolu-
excepciones. cin legal, mientras que los de resolucin judicial
son aquellos en que es necesario que la ruptura
Para diferenciarlo de la nulidad se recalca que el del vnculo se produzca mediante la intervencin
hecho resolutorio es posterior a la celebracin del del rgano jurisdiccional pertinente. Es decir, no
contrato, no se da en el nacimiento del contrato. hay resolucin sin previo pronunciamiento de la
justicia, a la que las partes deben recurrir en de-
Hay que tener presente varios tems: el hecho
manda precisamente de la disposicin que es-
resolutorio pudo ser previsto por las partes o por
tablezca la ruptura del vnculo contractual y las
la ley Art. 1089, ser expreso Art. 1086 o surgir tci-
pertinentes reparaciones que el hacer culposo
tamente Art. 1087 y 1088, y ser la resolucin total o
del incumpliente ha generado en favor de la otra
parcial conforme al Art. 1083.
parte.
Los institutos resolutorios actan ex tunc, es
Pero, ser necesaria la intervencin judicial
decir, con efecto retroactivo Art. 1079 inc. b), y slo
para determinar la resolucin del contrato, cuya
en supuestos muy especiales puede hablarse de
vigencia hasta ese momento, a pesar del incum-
que sus efectos son ex nunc (para lo futuro), su-
plimiento, segua existiendo.
puesto de los contratos de ejecucin o cumpli-
miento continuado o en casos de condicin re- Difiere, pues, la resolucin legal de la judicial
solutoria (Art. 346) y plazo resolutorio (Leiva en cuanto para la primera no es necesaria la inter-
Fernndez) o por la naturaleza de la prestacin. vencin de la justicia y se opera siguiendo los li-
neamientos previstos en la respectiva norma legal,
Presenta los siguientes caracteres.
mientras que para la segunda la resolucin es la
a) La resolucin depende de la previsin legal consecuencia de una sentencia judicial, como
o del acuerdo de las partes formulado en el mo- ocurre cuando el posibilita que el locador pida la
mento de su celebracin, constituyendo una clu- resolucin del contrato de locacin si el locatario
sula explcita o implcita en l. Aqu la voluntad est atrasado en el pago de dos perodos conse-
de las partes para incluir la clusula resolutoria se cutivos de alquiler. Se deber demandar judicial-
produce en el momento de la celebracin del con- mente que se disponga la resolucin del contrato y
trato y no con posterioridad a l, como ocurre en el resarcimiento por prdidas e intereses.
la rescisin;
Si el mtodo o sistema surge exclusivamente de
b) las partes, conforme a su autonoma, pueden la ley y no resulta necesario acudir a la justicia para
convenir a su libre arbitrio la clusula resolutoria lograr la desvinculacin de las partes, podemos
que entiendan conveniente, la cual, de figurar en considerar que estamos frente a la llamada resolu-
el contrato, tendr plena validez; cin legal, y con el cumplimiento de lo ordenado o
indicado por el texto legal se produce la extincin
c) la resolucin produce efectos respecto de las del contrato con derecho para el acreedor a de-
partes y tambin respecto de terceros, ya que el mandar los daos y perjuicios que se han irrogado
contrato aparece como que no hubiese existido como simple consecuencia del incumplimiento.
4.2. Tratamiento en el del Cdigo Civil y la 1221 para la resolucin anticipada (creemos que
Reforma es rescisin) y en los Art. 1219 y 1220.
Se sealaba que la resolucin poda asumir tres 4.3. Efectos de la resolucin

formas, la de una condicin y se le aplicara lo dis-
puesto para las condiciones resolutorias, ser facul- Los institutos resolutorios actan ex tunc, es
tativa cuando una de las partes se reserva el de- decir, con efecto retroactivo Art. 1079 inc. b), pero
recho de disolver el acto si la otra parte no cumpla siempre dejando a salvo los derechos adquiridos
las prestaciones, o tambin podra ser opcional por terceros de buena fe a titulo oneroso y slo en
cuando se autorizaba a cualquiera de las partes a supuestos muy especiales puede hablarse de que
disolver el acto pendiente de ejecucin. sus efectos son ex nunc (para lo futuro), supuesto
de los contratos de ejecucin o cumplimiento con-
Eran causa de resolucin de los contratos: tinuado o en casos de condicin resolutoria (Art.
346) y plazo resolutorio, o por la naturaleza de la
a) la condicin resolutoria, prestacin. Las partes deben reintegrarse lo que se
hubiesen entregado.
b) el plazo resolutorio.
Como en los otros supuestos anteriores hay que
c) en compraventa los pacto de retroventa; de tener presente lo establecido en los Arts. 1080 en
mejor comprador. cuanto a la restitucin en la medida que corres-
ponda de las cosas que han recibido en razn del
d) el pacto comisorio expreso y tcito. contrato o su valor (conforme al Art. 1081 si es un
contrato bilateral) y cuando proceda la reparacin
e) la seal o arras con carcter de pena. del dao (Art. 1082).
f ) la excesiva onerosidad sobreviniente. III. La modificacin del contenido
contractual y la adecuacin contractual
g) la frustracin del fin del contrato.
Podemos decir con Garrido y Zago que cele-
El CCCN regula como ya lo hemos dicho en va- brado el contrato es razonable entender que el
rios artculos de modo conjunto las extinciones mismo se extinguir por el cumplimiento de las
unilaterales con gran detalle a partir del Art. 1077 prestaciones convenidas por las partes al mo-
pero expresamente a partir del 1083 y por varios mento de prestar el consentimiento(8), pero si bien
artculos se centrara en la resolucin por incum- esto sucede en la mayora de los casos y llevan a
plimiento, tratando no solo el incumplimiento lo que estos autores llaman la muerte natural del
total sino el parcial, estableciendo que se entiende contrato, hay ciertas situaciones que suelen aca-
que el incumplimiento debe ser esencial para dar rrear la intervencin judicial y otras que confi-
lugar a la resolucin (Art. 1084) salvo pacto ex- guran supuestos especiales(9) como la resolucin,
preso (Art. 1086) y regula con otro nombre lo que la revocacin o la resolucin que ya vimos.
hemos conocido como pacto Comisorio Tcito
(1087 y 1088) el Ius variandi, (Art. 1085) y la reso- Pero lo ms importante de sealar es, que no
lucin por imperio de La Ley (Art. 1089). siempre el contrato se extinguir, sino que habr
cabida para una revisin contractual, enten-
Mencin aparte merece la recepcin de la Frus- diendo por tal actividad ese volver a ver las cir-
tracin del fin del Contrato en el Art. 1090 para cunstancias que puedan permitir que no se pro-
poner fin definitivamente a la discusin de su ope- duzca esa ruptura abrupta no querida por las
ratividad en materia contractual y que aplaudimos partes al contratar y el contrato sobreviva frente a
y la diferencia con el otro instituto de la Imprevi- estas contingencias.
sin que se trata en el Art. siguiente.
Adems encontramos aplicaciones de la resolu-

cin en los Art. 1163, Art. 1164, Art. 1165, Art. 1168
y Art. 1169 en contrato de compraventa, Art. 1184
en el contrato de suministro, Art. 1492 y 1994 en (8) Garrido, Roque F. - Zago, Jorge A., Contratos Ci-
el contrato de Agencia, Art. 1509 en el contrato de viles y comerciales T. 1, Ed. Universidad.
concesin, Art. 1607 y 1608 en el contrato de renta (9) Garrido Cordobera, Lidia M. Rosa, Las causales de
vitalicia. En materia de locaciones de cosas se uti- extincin de los contratos, la modificacin y adecuacin,
liza dicha terminologa en los Art. 1217 inc. b y Homenaje a Roberto Lpez Cabana, Ed. Abeledo Perrot.
III.1. El contrato como programa de Pero tambin acta cuando se afecta la base o
prestaciones fundamento del negocio y hay que encontrar una
solucin paralela a los intereses de las partes, de
El contrato, si lo tomamos cuantitativamente modo que el derecho contractual tiene la tarea de
es la fuente primordial de obligaciones patrimo- reconstruccin del contrato perfecto imputando
niales, pero su concepto y alcances no ha perma- consecuencias a travs de normas supletorias al
necido inmvil en el tiempo(10), ha ido receptando contrato o de principios generales.
las diferentes corrientes filosficas e histricas.
Esa reconstruccin del contrato nos lleva a los
Recordemos a modo de ejemplo que para Mac institutos correctores que cada derecho recepta,
Neil el contrato es un instrumento de previsin de en el caso argentino tenemos al abuso del de-
futuro que utiliza de manera accesoria la voluntad recho, la lesin y a la imprevisin, pero sobre todo
de las partes siendo sensible a los cambios de la tambin a la celebracin, interpretacin y ejecu-
realidad social ya que existe una relacin entre el cin de los contratos conforme a la buena fe.
contrato y las circunstancias que lo rodean y que
para Posner sera un instrumento de coordinacin Es en tales situaciones de cambio y ajuste
eficiente que debe utilizarse por las partes de ma- donde es importantsimo el tema de la interpreta-
nera no oportunista a fin de evitar costosas me- cin de los contratos o el de su integracin, es ne-
didas de autoproteccin. cesario que recordemos que son las partes las pri-
meras facultadas a travs de una interpretacin
Modernamente se habla en la teora de los con- autntica a arribar a una modificacin del primi-
tratos del denominado contrato perfecto, es- tivo contrato.
tamos ante el cuando las partes contratantes antes
de concluir el contrato, se han puesto de acuerdo Tambin hemos de tener presente la revisin e
sobre la imputacin de todos los riesgos asociados interpretacin realizada por terceros pactados
a su ejecucin(11). rbitros o amigables componedores o por va
judicial, debe haber conciliacin y armona en los
Para Shafer y Ott el derecho contractual es el fines individuales y los fines sociales ya que el con-
intento de reconstruir el contrato perfecto y de trato persigue ambos.
imputar los riesgos sobre lo que las partes no se
han puesto de acuerdo expresa o tcitamente de Si bien no es el objeto de este trabajo creemos
tal forma que se maximicen las ventajas del con- necesario dejar asentada nuestra posicin de que
trato en la situacin ex ante a su conclusin(12). la autonoma de la voluntad y la libertad son la
En la lnea del anlisis econmico del derecho base necesaria de ese acuerdo de voluntades y por
la tarea de la legislacin y la jurisprudencia ante ello consideramos que el Art. 959 tiene plena vi-
un contrato alterado en el cual esa alteracin no gencia para lograr la modificacin del contenido
haya sido prevista en el contrato ser la de maxi- contractual de mutuo acuerdo o bien recurriendo
mizar racionalmente la utilidad que consistir en a la figura de la transaccin (Art. 1641) sosteniendo
imputar el riesgo a aquel que lo puede reducir o que nadie mejor que las partes para ajustar el con-
absorber al menor gasto. trato a las realidades cambiantes, respetando los
principios de la buena fe y los deberes que de este
Hemos dicho que el Derecho vendra a deter- principio emanan como el de colaboracin.
minar a posteriori como sera el contrato perfecto
si se hubiera actuado de manera inteligente en la Tambin de que lo que tcnicamente denomi-
previsin(13). namos contrato, debe realizar en nuestra concep-
cin no solo un fin econmico sino un fin tico y
social y esto se va a evidenciar en la adecuacin
contractual del programa de prestaciones en caso
(10) Por ello hoy se habla de contratos de consumo, de afectacin de la base del negocio jurdico como
contratos empresariales, contratos a condiciones gene- ocurre en los supuestos de excesiva onerosidad
rales, por adhesin, conexos. sobreviniente (Art. 1091) y en la lesin (Art. 332).
(11) Garrido Cordobera, Lidia M.R., Los contratos en
su dimensin actual. Generalmente aludimos a la adecuacin en
(12)Shafer, Hans y Ott, Claus, Manual del Anlisis estos casos en los que se requiere un pedido, alla-
Econmico del Derecho, Ed. Tecnos. namiento u ofrecimiento del reajuste equitativo de
(13) Garrido Cordobera, Lidia M. R., la negociacin una parte para salvar la extincin del contrato, que
y el anlisis econmico, en Anlisis Econmico del de- se producir si no media esta decisin por estar
recho, Ed. Heliasta. frente a casos en los que el Derecho habilita a dejar
sin efecto el contrato por haberse afectado la de- vamente el equilibrio en las prestaciones, siga vi-
nominada base del negocio o sinalagma. gente el acuerdo originario modificando slo el al-
cance de las obligaciones contradas.
Aun en el supuesto de la lesin, la norma per-
mite la supervivencia del vncu lo contractual Veamos que se ha dispuesto en el CCC en esta
si aquel que, aprovechando la ligereza, inexpe- materia en la cual cabe distinguir que el Art. 332
riencia o necesidad de la contraria hubiera obte- referido a la Lesin establece su aplicacin como
nido una ventaja patrimonial desproporcionada y accin, mientas que el Art. 1091 se habla de la po-
sin justificacin, admite que se equilibren las pres- sibilidad de plantear extra o judicialmente, como
taciones en forma proporcionada y equitativa. Es accin o excepcin la resolucin total o parcial o
decir, en todos los supuestos en que se ha produ- su adecuacin, guardando silencio sobre la ne-
cido una situacin anormal, que no pudo ser pre- cesidad de allanarse a la pretensin u ofrecer el
vista en el momento de la celebracin del con- ajuste equitativo, lo que habilitara a que el Juez
trato, o que, como en el supuesto de la lesin, haya decida. En el Art. 322 se prev con la transforma-
generado un desequilibrio potencial en el plano cin de la demanda de nulidad por la de reajuste si
funcional del acuerdo, la ley admite la posibilidad el demandado lo ofrece.
del reacomodamiento que permite la subsistencia
del vnculo generado con el consentimiento. IV. La razn de ser de la reforma
Decamos respecto a la excesiva onerosidad que Creemos que el contrato est hecho por y para
la problemtica no obedece a la actuacin de las los hombres, debe ser un hbil instrumento en
partes, sino que, por lo contrario, deriva de situa- sus manos, pudiendo modificarse sin perder su
ciones ajenas a las mismas; las diferentes teoras, esencia, porque el hombre y la sociedad cambian,
pues, admiten la posibilidad de que si las partes pero debe siempre poder responder a su razn de
llegan a un nuevo acuerdo reacomodando las res- ser de trascendencia, de ir ms all del mero mate-
pectivas prestaciones, el contrato sigue teniendo rialismo, de adecuarse, de renegociarse pero con-
plena vigencia. forme a la tica y al principio de buena fe y aun en
el momento de su extincin o sobre todo all esto
Sera el juez, en definitiva, quien, para el su- no se debe perder de vista(14).
puesto de que las partes no logren ponerse de
acuerdo respecto de las nuevas prestaciones, es- La reforma producida en la Legislacin creemos
tablecer, mediante una sentencia, cules sern y aspiramos nos brinda luz en ese camino a fin de
las nuevas obligaciones que deben incorporarse al lograr seguridad jurdica pero sin sacrificar la jus-
contrato originario. ticia contractual, incorporando institutos y reglas
para la extincin que era uno de los temas ms os-
En consecuencia, las partes podran acudir a curos y conflictivos del Cdigo de Vlez.
la justicia para requerir la correspondiente reso-
lucin judicial que fije las prestaciones para que Hemos intentado en este aporte brindar con-
subsista el vnculo contractual. Sea que lo solicite ceptos que creemos necesarios ms que simple-
el actor y se avenga la parte demandada, sea que la mente glosar los institutos que sern tratados en
parte perjudicada solicite la resolucin en funcin profundidad en otros trabajos.u
del y la otra pida que el juez fije las prestaciones
allanndose a la demanda en cuanto a la viabi-
lidad del reajuste, en ambos casos el contrato se- (14) Recordemos ciertos dichos que antes se oan a
guir vigente con la lgica modificacin en cuanto menudo nadie es bueno si no es un buen hijo, un buen
a las prestaciones. padre, un buen hermano, un buen amigo y un buen
cnyuge a lo que Santos Briz agregaba y un buen con-
Es decir que resultaba viable la oferta de mo- tratante y por otro lado est la Rerum Novarum de Len
dificacin del contenido contractual dirigida por XIII que conserva su validez y los ltimos documentos
una de las partes para que, establecindose nue- de la iglesia.
El contrato de consumo
de la Nacin
POR Fulvio G. Santarelli
Sumario: I. Antecedentes. II. El tratamiento de la estandarizacin en la Argentina, desde el Cdigo

de Vlez hasta el dictado de la ley 24.240. III. La impronta de la ley 24.240: el concepto de clusula abu-
siva. IV. Los contratos celebrados por adhesin a clusulas generales predispuestas en el nuevo Cdigo
Civil y Comercial. V. El contrato de consumo.
I. Antecedentes puede seguir su ritmo; por lo cual, la prctica pro-

fesional, corporativa ha sustituido al legislador(1)
I.a. Del contrato negociado al adhesivo en la regulacin de su particular necesidad, de tal
modo el plexo contractual adquiere una impronta
El recurso a matrices contractuales precon- reglamentaria, dado su carcter general y perma-
cebidas reconoce como fundamento una multi- nente(2).
plicidad de razones, algunas, provenientes de la
En estos supuestos la etapa de formacin del
masificacin de la demanda y la consecuente uni-
consentimiento contractual aparece monopoli-
formidad de la oferta; la creciente internaciona-
zada por la accin de una de las partes la cual pro-
lizacin de las compaas elaboradoras de pro-
pone el reglamento contractual para la aceptacin
ductos de consumo masivo, y su bsqueda por
o no del otro contratante, en cuyo caso, solo le
asegurar similares condiciones ms all de las
cabe adherir, ya que no le es dado modificar, sino
fronteras; otras, originadas por la produccin, y su
en opciones ya conferidas por el predisponente, o
marcada evolucin, en cantidad y en calidad, que
en cuestiones no sustanciales(3).
obligan a poner foco en contratos como el de su-
ministros, o la amplia gama de subcontrataciones, Por comprensible que sea este proceso, no
o aquellos de locacin de servicios que ciertas in- puede dejar de apreciarse una tendencia autista
dustrias necesitan, suelen celebrarse mediante en el manejo del aludido riesgo que se termina por
contratos pre redactados por aquel que define su despreciar al propio sinalagma; la obligatoriedad
necesidad o prestacin de determinada manera; del contrato conjugada con esta modalidad da un
por su parte, la complejidad de avanzar sobre precipitado de contrato injusto que ha suscitado
todas las geografas y segmentos posibles, ha soluciones en salvaguarda de un reparto equi-
desarrollado contratos que organizan canales de
comercializacin, adecuados a una estrategia de
penetracin del predisponente; etc. Es que el con- (1) GHESTIN, Jaques La formation du contrat, nro,
trato se ha constituido en vital elemento de gestin 93, pg. 74. 3 ed.
del riesgo de la empresa, ya que contribuye a orga- (2)FLOUR - AUBERT - SAVAUX, Les obligations.
nizar nada menos que la produccin y su llegada lacte juridique, n 179, p. 139. 13 ed.
al mercado. (3)El art. 28 del proyecto Scrivener el antece-
dente francs de la regulacin de la contratacin predis-
La especializacin y ejercicio habitual de cierta puesta refiere a un contrato modelo y a la carencia
actividad industrial o comercial, van evolucio- del consumidor de posibilidades de modificacin de la
nando de modo tal que el ordenamiento legal no propuesta.
tativo del riesgo intentando neutralizar aquella propia que el sistema de formacin del consenso
unilateralidad. implica para el no predisponente, que no es otra
cosa que la ignorancia, o la incertidumbre acera
I.b. Predisposicin o adhesin: los caminos de las obligaciones asumidas por una y otra parte,
del consentimiento lo que a la hora de la ejecucin del contrato puede
frustrar expectativas mediante la puesta en fun-
El Proyecto de 1998, en su art. 899, distingua al cionamiento de clusulas que modelan el cumpli-
contrato discrecional como aquel que se carac- miento de ciertas prestaciones, limitan ciertas res-
terizaba en razn de que sus estipulaciones han ponsabilidades, etc.
sido determinadas de comn acuerdo por todas las
partes; y al predispuesto, como a aquel cuyas esti- I.d. Un precedente paradigmtico
pulaciones han sido determinadas unilateralmente
por alguna de las partes; como condiciones gene- El Cdigo italiano de 1942, afront el fenmeno
rales, llamaba a las clusulas predispuestas por de las condiciones generales de contratacin bajo
alguna de las partes con alcance general y para ser el perfil de la formacin del contrato (arts. 1341 y
utilizadas en futuros contratos particulares, y to- 1342), intentando evitar que integren el contrato
dava caracterizaba al contrato celebrado por ad- clusulas que el adherente ajeno a su elabora-
hesin como el contrato predispuesto en que la cin no ha podido conocer, o reflexionar(4). El
parte no predisponente ha estado precisada a de- primer prrafo del art. 1341 establece el principio
clarar su aceptacin. Ms all de la ponderacin de que las condiciones generales del contrato son
prctica de tales distinciones, es demostrativa del eficaces respecto del contratante, si es que al mo-
rol que la negociacin alcanza para configurar un mento de la conclusin del contrato el adherente
tipo de contrato discrecional, y su distincin de tuvo oportunidad de conocerlas, o debi haberlas
otras formas de construir el consenso. Por otro conocido usando la ordinaria diligencia. El se-
lado, en la descripcin precedente se diferencia gundo prrafo avanza sobre un elenco de clu-
la predisposicin como actitud de uno de los sulas gravosas(5), exigindose a su respecto no solo
contratantes y la adhesin del otro, quedando la cognoscibilidad, sino la expresa aprobacin por
configurados los elementos relevantes de la figura escrito del adherente. El sistema se completa con
en anlisis. Hay otro componente relevante en la el art. 1370 que dispone el principio de interpreta-
configuracin de la modalidad adhesiva, que apa- cin de las clusulas contra el predisponente.
rece sugerido en cierta connotacin terminolgica
del contrato discrecional, cuando se lo denomina Respecto de la cognoscibilidad del rgimen ci-
paritario, lo que alude a la equidistancia de las tado, se precisa que el conocimiento no slo versa
partes, la que faltara en el contrato de adhesin a respecto de la existencia de las condiciones gene-
clusulas predispuestas. rales, sino de su contenido; de modo tal que el sen-
tido de la norma es establecer el lmite dentro del
Para analizar el rgimen del nuevo Cdigo es cual el adherente puede considerarse vinculado a
menester partir del concepto de contrato suminis- una clusula que no conoce(6). Traduciendo esta
trado en el art. 957, que en lo que en el particular regla en trminos de obligaciones del predispo-
atae, define al contrato como el acto jurdico nente, este debe dar clara noticia de la existencia
mediante el cual dos o ms partes manifiestan su de las condiciones generales, que estas sean acce-
consentimiento...; sin desconocer las discusiones sibles para el adherente y adems comprensibles
eternas respecto al consentimiento, vale entender, para un contratante medio, todo ello al momento
cabe insistir, a los efectos del presente, que se hace de la celebracin del contrato(7).
referencia a las coincidencias de las voluntades
que alcanzaron cierto grado de expresin y cog-
noscibilidad mutua entre los otorgantes; a partir (4) SACCO, Rodolfo DE NOVA, Giorgio Il contratto,
de lo cual, en la forma adhesiva alcanza virtua- pg. 363, 3 ed.
lidad para la distincin y categorizacin, el modo (5) Ellas son: i) clusulas limitativas de la responsa-
en que se llega a tal consentimiento. bilidad en favor del predisponente, ii) las que facultan
a la rescisin del contrato por parte del predisponente,
I.c. El contrato no negociado y el elemento iii) aquellas que limitan la posibilidad de oponer excep-
sorpresa ciones al adherente. iv) la que reserva al predisponente
la tcita reconduccin o renovacin automtica del con-
El tipo adhesivo involucra dos cuestiones a trato, v.) la clusula compromisoria, la prrroga de juris-
atender: por un lado las menguadas o nulas po- diccin.
sibilidades del adherente de incidir en el regla- (6) ROPPO, Vincenzo Il Contratto, pg. 906.
mento contractual, y por el otro, la opacidad (7) ROPPO, ob. cit, loc cit.
I.e. Una construccin doctrinaria decisiva II. El tratamiento de la estandarizacin en

la Argentina, desde el Cdigo de Vlez hasta el
Si Italia lo legisl, fue la doctrina francesa pio- dictado de la ley 24.240
nera en calificarlo, en la primera dcada del siglo
pasado, Saleilles describi el fenmeno en su obra Similar a la situacin francesa, el Cdigo de
De la declaration de volont. Modernamente la Vlez, naturalmente, no contempl el contrato por
doctrina distingue los siguientes rasgos caracte- adhesin a clusulas predispuestas, sin que ello
rsticos: 1) El primer elemento caracterizante es sea bice a su recepcin, ni tampoco a serle apli-
la modalidad de la oferta, la cual tiene carcter cables normas de aquel ordenamiento dirigidas a
general, en tanto dirigida al pblico, o a una ca- obturar los efectos perjudiciales para el adherente.
tegora determinada de contratantes eventuales. As, se consider como legtima la modalidad de
Tales clusulas tienen adems una impronta contrato de adhesin en tanto media acuerdo de
de permanencia en los contratos tipos, con pre- voluntades, an cuando este acuerdo se reduzca
tensin de completitud, en tanto previenen todas a la mera adhesin de una de las partes a la que
las vicisitudes del contrato(8). 2) el contrato de ad- otra preorden como ley del contrato(16). No fal-
hesin supone una desigualdad econmica, o so- taron disquisiciones respecto de la denomina-
cial o profesional (de conocimiento sobre el ne- cin(17), pero, cabe seguir el sendero de quien, con
gocio en cuestin), entre las partes(9); en definitiva, ajustada razn, entendi que todas las diferencia-
un poder econmico que deriva en la posibilidad ciones o matices quedan irrelevantes ante el fen-
de imponer las condiciones contractuales(10). Con meno de la estandarizacin de los contratos(18).
todo, los contrato de adhesin no tienen, en el pas
galo, un rgimen propio, sin embargo, a muchos A la hora de referir las normas que sirvieron para
de ellos les alcanza la normativa del consumidor, incidir en los efectos del contrato predispuesto, el
y el rgimen de clusulas abusivas(11). Respecto de cual, naturalmente, presenta un campo propicio
aquellos contratos no alcanzados por la norma- para las clusulas abusivas, los tribunales echaron
tiva consumerista, la jurisprudencia ha ejercido el mano de los arts. 502 (causa ilcita), 953 (que veda
control de ciertas clusulas, haciendo una inter- la ilicitud del objeto del acto jurdico, por con-
pretacin del code que fue ajeno a la categora(12), trario a la ley, moral o buenas costumbres); 954
verbigracia, respecto de las clusulas limitativas (que reacciona frente a la grave desproporcin de
de responsabilidad, declarando su ineficacia las prestaciones, producida por la necesidad, inex-
sobre la base del art. 1645 del code(13); o bien am- periencia o ligereza de uno de los contratantes), el
parados en el concepto de causa tan fructfero en 1071 (en cuanto veda el ejercicio antifuncional de
aquel sistema jurdico(14). El proyecto de reformas los derechos) 1198 (en tanto exige que los con-
al Cdigo Civil francs de las obligaciones, define tratos se celebren, interpreten y ejecuten de buena
al contrato de adhesin como aquel en el cual las fe)(19); convirtindose estos dos ltimos princi-
condiciones, sustradas a la discusin, son acep- palmente en verdaderas clusulas generales en
tadas por una de las partes, tal como la otra las la materia.
ha unilateralmente determinado (art. 1102-5). De
donde surge, pues, que el aspecto decisivo de la
calificacin es la no negociacin(15). As las cosas, el centro de atencin se desplaza
hacia la interpretacin del reglamento contrac-
tual unilateralmente redactado. En tal sentido,
(8) FLOUR - AUBERT - SAVAUX, ob. cit., n 178, 138. cabe recoger los siguientes ejemplos: la Corte Su-
(9) TERRE - SIMLER - LEQUETTE n 188, p. 155 prema de Justicia de la Nacin ha sostenido que en
(10) FLOUR - AUBERT - SAVAUX, ob. cit, 178, p. 138. el caso de clusulas contractuales predispuestas
(11) MALAURIE - AYNES - STOFFEL MUNCK, Les cuyo sentido es equivoco y ofrece dudas para de-
obligations n 426, p. 193. 2004.
(12) MALINVAUD, PHILIPPE n 314, p. 223. 10 ed.
(13)La norma establece el precepto de responsa- (16) SPOTA, Alberto G. - LEIVA FERNNDEZ, Luis
bilidad del vendedor: Si el vendedor conoca los vicios F.P. (actualizador) Contratos T I, p. 419. 2 ed.
de la cosa, est obligado, adems que a la restitucin (17) ALTERINI, Atilio A. Contratos. Civiles - Comer-
del precio recibido, a afrontar los daos e intereses cau- ciales - De Consumo, p. 128 y sgtes. WAYAR, Ernesto,
sados al acreedor. Esta norma es aplicable al vendedor CONTRATOS, p. 299. Zavala.
profesional, respecto de quien se reputa que por tal ca- (18) VALLESPINOS, Carlos G. El contrato por adhe-
rcter debe conocer los vicios y defectos de lo vendido. sin a condiciones generales, p. 239.
(14) MALINVAUD, ob. cit., n 306, p. 216. (19) WAYAR, ob. cit., p. 327. MULLER, Enrique C. Las
(15)FLOUR - AUBERT - SAVAUX, ob. cit., n 178, clusulas abusivas en el marco contractual de los dere-
p. 138 chos del consumidor en RDPyC 2009 - 1, p. 195.
terminar el alcance de las obligaciones asumidas No sera completo este panorama de la legisla-
por el predisponente, debe prevalecer la interpre- cin nacional, sino se resean dos antecedentes,
tacin que favorece a quien contrat con aqul o que relacionados con la problemtica del acceso a
contra el autor de clusulas uniformes(20). La des- la vivienda y crdito; mbito en donde los boletos
igualdad de las partes, ha jugado tambin su rol, al de compra y venta inmobiliaria a plazo consti-
considerar que proteger a la parte ms dbil, sig- tuan una de las manifestaciones ms usuales de
nifica presumir la ignorancia legtima por parte la estandarizacin contractual(24). Uno de ellos (la
del adherente(21). El sinalagma, que involucra la ley 14.005), alcanz un grado relevante de apli-
idea de contraprestaciones recprocas, es realzado cacin prctica, y consecuente trascendencia so-
en la idea de que las limitaciones de responsabi- cial, el otro, tal vez con mayor virtuosismo jur-
lidad en favor del predisponente son vlidas, slo dico, no alcanz los fines propuestos (la referencia
en la medida en que hayan sido dinamizados los es a la ley 19.724). La primera de ellas estableci
derechos que de ella emergen, de conformidad a pautas para el ejercicio de la resolucin del con-
los principios que vedan el abuso del derecho y re- trato de compra venta inmobiliaria por parte del
alzan la buena fe(22). vendedor, de modo tal que esta no resultara abu-
siva, ya que la modalidad habitual ante el incum-
Estas formulaciones fueron posibles gracias a plimiento del comprador, era que el vendedor re-
una verdadera evolucin del concepto romano del cuperaba la posesin del lote si es que la haba
favor debitoris, hacia el favor debilis; lo que per- conferido, adems de apropiarse de los pagado,
miti el recurso al art. 218, inc. 7 del Cdigo de en concepto de clusula penal, estableciendo, la
Comercio, que establece: En los casos dudosos, ley que luego de abonado ms del 25% del precio,
que no puedan resolverse segn las bases estable- o bien si el comprador haba realizado mejoras por
cidas, las clusulas ambiguas deben interpretarse ms del 50% del valor del lote se cercenaba aquella
siempre en favor del deudor, o sea en el sentido de facultad del vendedor. Por su parte la precitada
liberacin. Y ello as en mrito de que la doctrina ley de prehorizontalidad fue la expresin de
y jurisprudencia nacional fueron permeables a las la influencia directa del Cdigo italiano de 1942,
doctrinas consumeristas que se desarrollaron en en donde revisti de formalidades al documento
el mundo y que encontraran consagracin legis- de adquisicin de una unidad funcional en el r-
lativa en este medio en los tempranos aos de la gimen de propiedad horizontal, de modo de cum-
dcada del 90, mediante la ley 24.240. Que si bien plir con la exigencia de cognoscibilidad antes ex-
absorbi gran parte de la problemtica, en tanto puesta, pero no resolvi la cuestin(25).
el adherente pueda ser configurado como consu-
midor, en los trminos de loas arts. 1 y 2 de la ley III. La impronta de la ley 24.240: el concepto
citada; deja aplicable el derecho comn para los de clusula abusiva
contratos por adhesin a clusulas predispuestas,
en donde est fuera de aquel mbito. En definitiva, No es el caso de explayarse acerca de la tras-
deudor, fue ledo como dbil: sin duda el favor de- cendencia de esta ley que inaugur un captulo
bitoris, debe ser tenido en cuenta por los jueces preponderante en lo concerniente a recrear me-
como principio orientador al interpretar la ley, canismos para la salvaguarda de la justicia o equi-
pero advirtase que el fundamento de esta regla librio contractual, sino de centrarse en su nota
es siempre una finalidad de justicia, ya que se pro-
pone restablecer el equilibrio entre las partes...(23);
rescatado este principio, poco importa la posicin (24) Vale subrayar que gran parte del desarrollo su-
concreta en el contrato, sino el acento en la debi- burbano fue mediante el loteo, es decir, el fracciona-
lidad. miento de extensiones de tierra en unidades de terreno
para la vivienda familiar. La oferta y venta de tales uni-
dades, en cmodas cuotas, se realizaban habitual-
(20) CSJN, R. V. de D. S. c/ Qualitas Mdica S.A., del mente en carpas en el lugar, y all, en oferta que con-
15712/98. LA LEY 1999-B, 118. sista en largos planes de cuotas, se acceda a la vivienda.
(21) CNFed.Cont.Adm. Sala II, in re Omb Automo- En cambio, la realidad urbana y la proliferacin de la edi-
tores S.A. c/ Secretara de Comercio e Inversiones, del ficacin en altura, propici la venta de unidades funcio-
04/03/99, LA LEY 2000-B, 318. nales desde que el constructor empezaba la obra (en la
(22) CNCom. Sala B, Ravaglia, Clemente c/ Banco actualidad referiramos al desarrollador), permitin-
Mercantil Argentino del 30/12/98. LA LEY 1999-C, 359. dole, a la vez que financiarse, al comprador permitirle
(23) MOISSET DE ESPANS, Luis y TINTI, Guillermo facilidades crediticias para el acceso a la vivienda.
El consumo, el derecho del consumidor y la regla favor (25) HERNNDEZ, Carlos A. El desequilibrio en los
debitoris, en Defensa del consumidor, LORENZETTI - contratos paritarios, predispuestos y de consumo, en
SCHOTZ, Dir. P. 109. RDPyC 2007-I, p. 253.
distintiva, que es que hasta el dictado del nuevo Es momento de centrarse en el concepto de
Cdigo Civil y Comercial, es el nico ordena- clusula abusiva y la imprecisin y vaguedad de
miento que caracteriz la clusula abusiva; con- sus definiciones no parecen ser congruentes con
cepto que adquiri un dinamismo expansivo y la trascendencia del concepto, basta con remitirse
sintetizador de la compleja patologa del desequi- a la revisin de la legislacin comparada y la doc-
librio contractual. Hasta que sus trminos se in- trina, como para sostener el aserto(27). Esta impre-
ternalizaron en la aplicacin prctica, no sera cisin, acompaa al intrprete en todo momento
aventurado expresar que la cuestin del equilibrio del anlisis, sea al terico, que pretende asir la
contractual, fuera de los casos legislados, como la idea, sea al prctico que analiza cierto reglamento
lesin, la imprevisin, o la cuestin de los inte- contractual o a quien debe apreciar y juzgar una
reses excesivos o la clusula penal excesiva, tena impugnacin de abusividad. Pero cabe hacer un
un marco de accin previsiblemente delimitado esfuerzo de, sino precisin, desmenuzamiento de
tanto por las normas que las conceban, como por sus elementos primordiales:
una fecunda labor jurisprudencial; fuera de estos
casos, en los contratos adhesivos, la norma de in- III.a. Desequilibrio significativo, afectacin
terpretacin en contra del predisponente traspas al sinalagma, a la lgica contraprestacional,
la fronteras que le eran propias, convirtindose desnaturalizacin de las prestaciones, perjuicio
en un eufemismo, ya que deba ser aplicable, an al consumidor
sin caso de duda, sino derechamente cuando apa-
reca abusiva. Todos estos trminos recogen un aspecto sus-
tancial que es menester retener para su mejor
En este marco, la ley 24.240, en su captulo IX, conceptualizacin; empero, es oportuno agregar
De Los Trminos Abusivos Y Clausulas Inefi- la nica referencia legislativa conceptual que est
caces, introdujo el Art. 37, que dispone: dada por el decreto reglamentario de la ley 24.240,
nro. 1798/94, en cuyo art. 37 dice Se consideran
Interpretacin. Sin perjuicio de la validez del trminos o clusulas abusivas las que afecten in-
contrato, se tendrn por no convenidas: a) Las equitativamente al consumidor o usuario en el co-
clusulas que desnaturalicen las obligaciones o li- tejo entre los derechos y obligaciones de ambas
miten la responsabilidad por daos; b) Las clu- partes. Para unir estos conceptos desperdigados
sulas que importen renuncia o restriccin de los e intentar enhebrar una idea comn, es menester
derechos del consumidor o amplen los derechos partir de la idea ms esencial del contrato, cuyo
de la otra parte; c) Las clusulas que contengan modelo de negociacin entraa la idea de inte-
cualquier precepto que imponga la inversin de reses opuestos, que realizando concesiones mu-
la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. tuas persiguen un fin comn que redunda en el
La interpretacin del contrato se har en el sen- reglamento contractual. El contrato negociado,
tido ms favorable para el consumidor. Cuando pues, es aquel en donde las tratativas adquieren
existan dudas sobre los alcances de su obliga- este tenor tensional de los intereses que, an en
cin, se estar a la que sea menos gravosa. En contraposicin, buscan un cauce comn. El con-
caso en que el oferente viole el deber de buena fe cepto subyacente, es que esa tensin es la que ga-
en la etapa previa a la conclusin del contrato rantiza el equilibrio de las prestaciones. Cierto es
o en su celebracin o transgreda el deber de in- que en la contratacin predispuesta, por defini-
formacin o la legislacin de defensa de la com- cin, esta lgica es sustituida por la adhesin, en
petencia o de lealtad comercial, el consumidor tales casos la normativa de proteccin reacciona
tendr derecho a demandar la nulidad del con- otorgando esta proteccin, en ocasiones, el rol
trato o la de una o ms clusulas. Cuando el juez de contratante frente al predisponente, lo toma
declare la nulidad parcial, simultneamente in-
tegrar el contrato, si ello fuera necesario. El sis-
tema podra ser descripto como un control ju- La autoridad de aplicacin vigilar que los contratos de
dicial sobre las clusulas abusivas mediante la adhesin o similares, no contengan clusulas de las pre-
herramienta de la ineficacia parcial de la clusula vistas en el artculo anterior. La misma atribucin se ejer-
impugnada(26). cer respecto de las clusulas uniformes, generales o es-
tandarizadas de los contratos hechos en formularios,
reproducidos en serie y en general, cuando dichas clu-
(26) Si bien, en rigor, no es el nico modo de control, sulas hayan sido redactadas unilateralmente por el pro-
ya que el art. 38 prev un sistema preventivo a cargo de la veedor de la cosa o servicio, sin que la contraparte tu-
autoridad de aplicacin, lo cierto es que este recurso no viere posibilidades de discutir su contenido.
ha sido mayormente explorado. El mencionado artculo (27) Ver STIGLITZ, Rubn S. Contratos civiles y co-
dice: Contrato de Adhesin. Contratos en Formularios. merciales. Parte general, nros. 569 y sgtes. p. 34 y sgtes.
la misma administracin al realizar un control mritos explicativos, pero de ndole cientficos,

previo del reglamento contractual. sino prcticos: el problema central de la clusula
abusiva, no es su conceptualizacin, ni su com-
El concepto de la falla contraprestacional, invo- prensin, sino su deteccin y calificacin en la di-
lucra, pues, la idea de quien realiz un sacrificio, nmica contractual real. En efecto, as como los
concesin, a cambio de no recibir nada, o bien clsicos vicios de la voluntad apelan a inconductas
algo, pero no equivalente a aquel sacrificio. Tal de alguno de las partes que repercuten en el con-
desequilibrio, en ocasiones, es evidente a la luz del sentimiento del otro, perjudicndolo, este con-
reglamento contractual, otras, se manifiesta en la cepto genrico de clusulas abusivas, tambin
actuacin de los efectos del contrato; por ello que se conecta con la omisin o cumplimiento de-
la ineficacia que se deriva de la clusulas abusiva fectuoso de deberes de la etapa precontractual,
es distintiva de la nulidades emanadas de los vi- y el ms asiduamente violado es el de informa-
cios del acto jurdico. Esta abusividad funcional cin, que, a su turno y como se deca en prrafos
aparece luego de dos operaciones: el predispo- anteriores, combinado, con interpretaciones inte-
nente hace su interpretacin del contrato, luego resadas por el predisponente termina ejecutando
acta (resuelve, intima, se excusa, etc.) es por esta el contrato de un modo tal que verosmilmente la
razn que la materia de las clusulas abusivas apa- generalidad de las personas bien intencionadas no
recen siempre envueltas en cuestiones de inter- lo hubiesen hecho. Es decir que en este punto pre-
pretacin. visibilidad y expectativa se dan la mano para ge-
nerar en el contratante la esperanza cierta del con-
As, se aprecia el modo en que la inequidad de tenido prestacional de su crdito.
las prestaciones afecta a la expectativa del consu-
midor, quien, vgr., compra un electrodomstico, y IV. Los contratos celebrados por adhesin a
accesoriamente, le ofrecen abonar extra una ga- clusulas generales predispuestas en el nuevo
ranta por desperfectos, resulta defraudado en sus Cdigo Civil y Comercial
legtimas expectativas cuando ocurrido el defecto,
se le achaca uso indebido, probablemente, la
clusula en si no sea abusiva, sino que la presun- IV.a. Definicin
cin de mal uso que en los hechos aplica el pro-
veedor determina una situacin abusiva. El art. 984 del CCyC lo define como contrato
mediante el cual uno de los contratantes adhiere a
clusulas generales predispuestas unilateralmente,
Con ms rigor tcnico y con, tal vez, mayor abo-
por la otra parte o por un tercero, sin que el adhe-
lengo en nuestra cultura jurdica, valga referirse a
rente haya participado en su redaccin.
la desnaturalizacin de las obligaciones; giro que
involucra el sinsentido tcnico del trmino obli-
gacin; desde que el resultado prctico de la clu- IV.b. Pautas de redaccin
sulas abusivas es que el contratante sale indemne,
limita a extremos intolerables su prestacin; Seguidamente, el art. 985 enumera los requi-
mengua la entidad de su prestacin; en una visin sitos formales de redaccin de las clusulas; hace
casi metafrica: slo aparece como obligado, pero referencia a la consecuencia por su incumpli-
se preocupa tanto de limitar su riesgo que termina miento y alude al mbito de aplicacin. En efecto,
por desnaturalizar su obligacin. La mirada para la predisposicin vlida debe ser comprensible; y
este juicio, siempre es de contexto, es decir en el a este carcter contribuyen las notas de claridad,
cotejo de las obligaciones emanadas del con- completitud y legibilidad. La autosuficiencia re-
trato. La neutralizacin de este vaciamiento pres- fiere fundamentalmente a la tcnica expositiva
tacional registra antecedentes en el Cdigo de empleada en el reglamento contractual, es decir
Vlez, vgr., en el art. 507, en tanto veda la dispensa la concatenacin y coordinacin entre las clu-
anticipada del dolo, y en prohibicin de la condi- sulas, de modo tal que una excesiva dispersin o
cin puramente potestativa (art. 54) en tanto cons- desarticulacin de aquellas facilita la contradic-
tituyen solo apariencias de compromisos obli- cin, el juego oscuro de reglas y excepciones, el
gacionales, cuya aceptacin por parte del ficticio uso de terminologa similar, pero tcnicamente
acreedor, no revela ms que su debilidad. con matices distintos autorizando una gama va-
riable, flexible de interpretaciones, remisiones
III.b. La clusula sorpresiva complejas a distintos secciones del contrato que
no slo conspiran contra su comprensin, sino
De ningn modo la clusula sorpresiva es esen- derechamente contra su lectura. En definitiva, la
cialmente diferente a la abusiva, en rigor adquiere norma impone una directiva de tcnica contrac-
tual, en cual la exposicin de las reglas contrac- posiciones por sobre las preredactadas que in-
tuales pueda ser presentada y explicada; lo cual no forman el reglamento general. El segundo de los
es menor, existen complejos reglamentos contrac- artculos mencionados aporta la ya clsica regla de
tuales, de contratos sumamente usuales como interpretacin en contra del predisponente para el
la telefona mvil que no es que sean incom- supuesto de clusulas ambiguas.
prensibles, sino imposibles de ser explicados, es
decir, el propio reglamento contractual impide el IV.f. Las clusulas abusivas en los contratos
ejercicio del derecho de informacin por parte del predispuestos: concepto y mbito de aplicacin
proveedor.
El art. 988 CCyC., describe a las clusulas abu-
Los atributos de la comprensibilidad, no son, sivas en estos trminos:
sino, manifestaciones del mandato comporta-
miento leal, integrante de la directiva de la buena En los contratos previstos en esta seccin, se
fe de los arts. 9 y 961 CCyC. La redaccin en len- deben tener por no escritas: a) las clusulas que
guaje accesible, con construcciones gramaticales desnaturalicen las obligaciones del predisponente;
amigables, autosuficiente, que remite a un impe- b.) las que importen renuncia o restriccin a los de-
rativo lgico de antecedente consecuente; de rechos del adherente, o amplen derechos del pre-
descripcin de hiptesis y solucin aplicable, est disponente que resulten de normas supletorias; c.)
asociada a lo esencial del contrato, que, natural- las que por su contenido, redaccin o presentacin,
mente, constituye un programa prestacional; lo no son razonablemente previsibles.
que no es ms que un programa de conductas mu-
tuas y su eventual consecuente. Como se aprecia de su sola lectura, la lnea con-
ceptual es consecuente con la expuesta supra en el
sentido que el concepto rector finca en la ruptura
IV.c. Remisiones perjudiciales incompletas
de la lgica contraprestacional del contrato. Y a su
El segundo prrafo de la norma en comentario turno, cuando el Cdigo, en el cap. 4, de la seccin
fulmina con la ineficacia a aquellas normas que XX, vuelve sobre la clusulas abusivas, pero ya en
remitan o reenven a textos o documentos anexos el contexto especfico de la relacin de consumo,
al contrato que no fueron suministrados al adhe- remite no slo a las leyes especiales (tal como la
rente en forma previa o simultneamente a la con- ley 24.240), sino expresamente evoca al art. 988; es
clusin del contrato. Esta sancin, se suma a lo decir que existe una total coherencia en la regla-
que pueda merecer el contrato predispuesto por mentacin que sin superponerse, se va enrique-
otros defectos u omisiones. ciendo con disposiciones especficas, tales como:
el control de incorporacin del art. 1.118, o la de-
IV.d. Los soportes de la contratacin finicin de situacin jurdica abusiva del arts. 1.120
predispuesta del CCyC.
La expresin final del art. 985 la presente dis- Lo expuesto adquiere plena justificacin si se
posicin es aplicable a la contratacin telefnica, repara en el mbito de aplicacin; en efecto la re-
electrnica o similares admite ser interpretada en glamentacin del contrato predispuesto y la de la
el sentido de la variedad de soportes en los cuales contratacin de consumo, no se superponen; no
el contrato sea propuesto; de modo tal que el m- todo contrato de consumo es adhesivo; y no todo
bito de aplicacin est fijado por la modalidad: contrato de adhesin es de consumo. En efecto, el
siempre que medie una propuesta contractual propio art. 1.119 del CCyC en referencia a la clu-
conformada por la predisposicin unilateral, los sula abusiva en el contrato de consumo dice: ...es
que requiera slo una respuesta de ndole adhe- abusiva la clusula que habiendo sido o no nego-
siva, con opciones, en todo caso, preordenadas, se ciada individualmente, tiene por objeto o por efecto
estar bajo las normas en comentario. provocar un equilibrio significativo entre los dere-
chos y las obligaciones de las partes, en perjuicio
IV.e. Reglas de interpretacin del consumidor. Es decir, hay contrato de con-
sumo sin preredaccin. Y en el elenco de contratos
Los arts. 986 y 987, suministran dos pautas de entre profesionales, hay contratos predispuestos y
interpretacin; para lo cual, el primero de ellos lgica adhesiva; especialmente aunque no ni-
define a las clusulas particulares, como aque- camente, ya que los ejemplos son inacabables
llas que negociadas individualmente, amplan, en aquellos que organizan canales de comer-
limitan, suprimen o interpretan una clusula ge- cializacin (franquicia, distribucin, concesin,
neral; otorgando primaca al sentido de estas dis- etctera).
IV.g. Supletoria imperatividad?: La regla de V.a. Vicisitudes normativas

la norma supletoria justa
La materia del consumo mereci una primera
En este sentido toma dimensin una connota- regulacin que data del ao 1994, ley 24.240, luego
cin de la clusula abusiva en el contrato de adhe- su proteccin mereci tutela constitucional, en el
sin a la que se refiere el art. 988 que no est con- art. 42; ms tarde, el nuevo Cdigo Civil y Comer-
templada en las precisiones de la ley 24.240 y que cial reglamenta el contrato de consumo; esta sin-
ahora el nuevo Cdigo aporta, el inciso b del art. gularidad asistemtica(30) aun cuando parece con-
988 dispone que se deben tener por no escritas las tradecir la ideas de estatuto o microsistema, no
clusulas que importan renuncia o restriccin a deben impedir la actuacin de la tutela efectiva
los derechos del adherente o amplan derechos del al consumidor, y en este sentido cabe rescatar al
predisponente que resultan de normas supletorias. art. 1094 del nuevo Cdigo que en materia de in-
terpretacin y prelacin normativa dispone: Las
Esta trascendente innovacin; que reconoce su normas que regulan las relaciones de consumo
antecedente en la jurisprudencia alemana en in- deben ser aplicadas e interpretadas conforme con
terpretar el art. 242 del BGB que refiere al prin- el principio de proteccin del consumidor y el de ac-
cipio de la buena fe; lejos de convertir en impe- ceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre
rativas a las normas supletorias, lo que propone la interpretacin de este Cdigo o las leyes espe-
en una puesta en valor, para el intrprete, de la ciales, prevalece la ms favorable al consumidor.
parte especial de los contratos. En efecto, la regla
de la norma supletoria justa requiere hacer una V.b. mbito y entorno del contrato de
distincin en la regulacin de las figuras contrac- consumo
tuales tpicas, y rescatar de entre ellas aquellas que
refieren a un reparto equitativo de los riesgos del Es compleja la comprensin del concepto de re-
contrato, de conformidad a su tipicidad(28), a su l- lacin de consumo, si se pretende atenerse slo
gica negocial concreta(29). Estas reglas, desde el mi- a los trminos del art. 1092 del CCyC. Tal vez sea
raje de la justicia contractual adquieren un valor aconsejable, comenzar por el concepto ms es-
superlativo, pero no las vuelve imperativas, pero es tricto y tcnico de contrato de consumo, el que es
natural que el intrprete deba encontrar en el re- definido por el art. 1093 en estos trminos: ...es
glamento contractual adhesivo, una buena razn el celebrado entre un consumidor o usuario final
(en trminos sinalagmticos) como para que el con una persona humana o jurdica que acte
predisponente se haya apartado de la solucin del profesional u ocasionalmente con una empresa
legislador. Ejemplificativamente, pueden citarse, productora de bienes o prestadora de servicios,
el art. 1.221 CCyC., en cuanto dispone las conse- pblica o privada, que tenga por objeto la ad-
cuencias de la resolucin anticipada en el contrato quisicin, uso o goce de los bienes o servicios por
de locacin; o en el mandato, el supuesto de revo- parte de los consumidores o usuarios, para su uso
cacin contemplado en el art. 1331 y sus efectos. privado, familiar o social. La definicin gana en
definicin respecto de la laxitud de los trminos
V. El contrato de consumo en que la ley 24.240 qued redactada luego de la
reforma de la ley 26.361(31). En efecto, adems de
El Cdigo regula lo medular del contrato de con- acentuar la idea de consumo final, refiere al pro-
sumo: i.) lo concerniente a su mbito y entorno; ductor como empresa, lo cual no debe ser inter-
ii.) lo propio en cuanto a la formacin del consen-
timiento; iii.) las reglas que imponen particulares
modalidades de contratacin masiva; y iv.) el con-
(30) LORENZETTI, Ricardo, Consumidores p. 72.
trol de las clusulas abusivas. Y este es el mtodo
(31) Ya se adverta antes de la norma ciada que La
que cuadra seguir. No sin antes intentar una pro-
permanencia obstinada en la figura del consumidor
posicin en cuanto a la relacin entre las normas lleva a crecimientos deformados en la disciplina. Por
consumeristas. ejemplo, se pretende ampliar mediante la figura del con-
sumidor fctico, con lo cual ya no se sabr quien es
consumidor y quien no, y se corre el riesgo de la bana-
lizacin de la proteccin. La proteccin del consumidor
(28) Esta funcin del tipo contractual, ya la haba ad- no puede crecer seriamente si no se define adecuada-
vertido DE NOVA, GIORGIO; en Il tipo contrattuale, ver mente quien es el proveedor responsable o si se la li-
pgs. 24 y sgtes. y en particular los ejemplos de pgs. 30 y mita a los supuestos contractuales, o si no hay modos de
sgtes. Padova 1974. actuacin colectiva que permitan reequilibrar la ecua-
(29) NORDMANN, Philippe, Le contrat d adhesion. cin de poderes en la sociedad civil ... LORENZETTI, Ri-
Abus et remedes n 77, p. 111. Fribourg, 1974. cardo. Consumidores p. 73.
pretado en sentido estricto, pero s refiere a cierta abusivas; la siguiente a la informacin y publi-
organizacin, o vocacin de oferta al pblico, o cidad dirigida a los consumidores; y finalmente,
bien pretensin de actuacin en el mercado, por la tercera destinada a tratar modalidades espe-
parte del proveedor de bienes y servicios, permi- ciales de este contrato.
tiendo, al menos una nota distintiva de la profe-
sionalidad(32). V.c.1. Las prcticas abusivas
Entendida la especie, puede irse hacia el g- Las prcticas comerciales son aqul conjunto
nero: la relacin de consumo, que incluye al con- de actos que los oferentes de productos y ser-
trato, naturalmente, empero que no se agota en vicios dirigen al mercado de modo tal de posi-
l: queda equiparado al consumidor quien, sin cionar su producto, o su servicio, o constituirse
ser parte de una relacin de consumo como con- como una opcin preferente frente a los poten-
secuencia o en ocasin de ella, adquiere o utiliza ciales consumidores; como se aprecia se trata de
bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, un conjunto de conductas anteriores al contrato,
como destinatario final, en beneficio propio o de su pero que tienen vital incidencia en su contorno, de
grupo familiar o social (art. 1092, 2 prrafo)(33). Y modo de contribuir a la transparencia y al juego
un ejemplo se encuentra en el art. 1097 cuando re- leal de la oferta. Y es por esta razn que esta sec-
fiere al principio de trato digno: no se le debe slo cin tiene una impronta principista. En efecto, las
al contratante, sino a todo potencial consumidor; premisas de trato digno que debe dispensarse al
entablndose a partir de la mera oferta y direccio- consumidor (art. 1097); la de trato equitativo y no
namiento hacia el potencial consumidor deberes discriminatorio (art. 1098); y el aseguramiento de
de conducta por los proveedores bajo el amparo la libertad de contratar (art. 1099), contienen una
del concepto de relacin de consumo. fuerza fundante del sistema, y comparten el sen-
tido que Rodot le imprime a los derechos fun-
Esta concepcin se justifica desde el siguiente damentales: expresan un doble lmite que el de-
miraje: el consumidor es un sujeto de derechos pero recho se impone a s mismo, encarnan una causa
no el fundamento de la disciplina. El fundamento final, cuya realizacin deviene en condicin de le-
es el principio protectorio constitucional aplicado gitimidad del sistema y, por lo tanto, en filtro nece-
a partir del acto de consumo, lo que da lugar a una sario para la realizacin de otros fines, restituyendo
relacin jurdica de consumo(34). En efecto, hoy se al derecho la capacidad para el gobierno de lo so-
asiste a un derecho de consumo ms que a un cial y de las personas(37).
derecho del consumidor y este juego de palabras
cabe entenderlo en trminos de progreso de la fi- Estos conceptos ya presentes en el texto consti-
nalidad tuitiva no ya del sujeto, sino del ambiente tucional en su art. 42: Los consumidores y usua-
en el cual se desarrolla su vida econmica(35); de rios de bienes y servicios tienen derecho, en la re-
este modo la proteccin es una poltica de organi- lacin de consumo, a la proteccin de su salud,
zacin del mercado(36). seguridad e intereses econmicos; a una informa-
cin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin y
V.c. La formacin del contrato a condiciones de trato equitativo y digno. Las au-
toridades proveern a la proteccin de esos dere-
Dentro del captulo 2 del Ttulo III dedicado a chos, a la educacin para el consumo, a la defensa
los contratos de consumo se encuentran tres sec- de la competencia contra toda forma de distorsin
ciones: la primera concerniente a las prcticas de los mercados, al control de los monopolios na-
turales y legales, al de la calidad y eficiencia de los
servicios pblicos, y a la constitucin de asocia-
(32)Ver SANTARELLI, Fulvio G. comentarios a los ciones de consumidores y de usuarios... fueron
arts. 1 y 2 de la ley 24.240, en Ley de defensa del consu- tambin incorporados por la ley 26.361 al rgimen
midor. anotada y comentada PICASSO - VZQUEZ FE- de la ley 24.240(38) encontrando ahora mejor ex-
RREYRA Dir., p. 44. posicin y sistematizacin, ingresando al cuadro
(33)La norma conduce hacia la confusin, ya que construido a partir de los antecedentes de derecho
debi haber dicho ... quien sin ser parte de un contrato
de consumo.....
(34) LORENZETTI, Ricardo ob. cit., p. 73.
(35) SANTARELLI, Fulvio G. De la debilidad, sistema (37) RODOTA, Stefano La vida y las reglas p. 53.
y paradigmas en RCyS 2014-II. (tapa). (38) Ver KIPER, Claudio M. en Ley de defensa del
(36)SAUPHANOR BROUILLAUD, NATACHA, Les consumidor comentada y anotada PICASSO - VZ-
contrats de consommation regles communes, p. 3. Paris, QUEZ FERREYRA, Dir.; comentario al art. 8 bis., p. 120
2011. y sgtes.
comparado(39) y la doctrina(40): 1.) Derechos Prima- amplio(43): pero, es en este marco en donde tuvo
rios fundamentales: a) Derecho de acceso al consu desarrollo ms significativo, con capacidad de
sumo (que involucra a la libertad de eleccin y la influir en las relaciones marginadas del mbito
no discriminacin ni arbitrariedad, trato equita- del consumidor. As la finalidad de lograr niveles
tivo y digno en el acceso al consumo); b) Derecho adecuados de transparencia no se obtiene slo
a la educacin al consumo. 2.) Derechos sustan- con agudizar el deber de informacin en cabeza
ciales: a) derecho a la seguridad (derecho a la vida, del proveedor de bienes y servicios en la relacin
salud, integridad, proteccin del medio ambiente singular para con el consumidor, sino que es ne-
y prevencin de daos); b) Derecho a la informa- cesario implementar polticas que contribuyan a
cin; c) Derecho a la proteccin de los intereses incrementar los niveles de informacin del consu-
econmicos (calidad de productos y servicios, jus- midor medio en general.
ticia contractual y reparacin de daos). 3.) Dere-
chos instrumentales: a) Derecho a la organizacin; El rgimen de contratacin del consumidor
b) Derecho de participacin (representacin, contiene por finalidad la defensa de los intereses eco-
sulta y expresin (ser odo); c) Derecho de acceso nmicos del consumidor; de modo que ste no
a la solucin de conflictos (asesoramiento y asis- se vea defraudado en su decisin de consumo; es
tencia; acceso a la justicia). decir que el precio que pague por una prestacin
se ajuste a las expectativas que un consumidor ra-
El fin prctico de esta seccin es que confirma zonable tenga de dicha operacin negocial; de tal
la potencialidad de la figura del expuesto a una modo el consumidor debe contar con informacin
relacin de consumo, quien cuenta con una ac- necesaria como para definir el producto o servicio
cin para el cese de las conductas que configuran que mejor se ajusta a sus necesidades y, luego para
una violacin a estos principios, si bien ella carece poder comparar adecuadamente las ofertas simi-
de una norma expresa, como lo tiene la seccin si- lares del mercado(44). Adems, la otra arista del
guiente en el texto del art. 1102, ello no es bice deber de informacin se refiere al reglamento con-
para aplicarlo anlogamente, mxime que la ley tractual, es decir, debe tener claridad sobre el al-
24.240 mantiene toda su virtualidad y ya contena cance de sus obligaciones, como de las que asume
este efecto(41). el proveedor de bienes y servicios; en este sentido,
el art. 988 del CCyC., en su inc. c) considera abu-
V.c.2. Informacin y publicidad: el remedio sivas a las clusulas que por su contenido, redac-
contra la publicidad engaosa cin o presentacin, no son razonablemente pre-
visibles (aplicable al contrato de consumo por
La obligacin de informar es menester enten- remisin del 1117 CCyC.)(45).
derla dentro del principio de la transparencia que
debe regir en las relaciones patrimoniales inter- El Cdigo aqu tambin desanda el sendero
subjetivas(42); ello lleva a admitir que esta obliga- constitucional, cuyo art. 42 de la CN ha consa-
cin no es territorio nico del derecho de con- grado el deber de informar al consumidor como
sumo, sino que pertenece a un contexto ms
(43)En contra ABDALA, Martn, quien sin desco-
nocer la trascendencia del deber de informacin, sos-
tiene que debe ... mantener su carcter de obligacin
excepcional, que no puede ser admitida como una regla
(39) Principalmente la Declaraciones y Directivas de general de conducta, sino que slo puede ser aceptada
la Unin Europea que desde sus inicios ha enarbolado para aquellos casos en los que realmente se justifique su
la necesidad de la proteccin de los consumidores en reconocimiento. En El deber de informacin en la con-
el marco de un mercado comn, lo que ha dado lugar a tratacin, LA LEY 2006-F, 1437.
un extraordinario desarrollo normativo al respecto. Asi- (44) SANTARELLI, Fulvio G. comentario al art. 4 ely
mismo el anlisis de la normativa latinoamericana pro- 24.240, en Ley de defensa del consumidor. Comentada
tectoria del consumidor. y anotada, cit., p. 63.
(40) STIGLITZ, Rubn y STIGLITZ, Gabriel en De- (45) Por otro lado, existe una relacin directa entre
rechos y defensa del Consumidor, pg. 40. Ediciones La informacin y seguridad: la interiorizacin al consu-
Rocca. Buenos Aires, 1994. midor de las condiciones de uso, materiales que com-
(41)SANTARELLI, Fulvio G. Novedades en el r- ponen el producto, enumeracin de riesgos habituales,
gimen de contratacin con el consumidor, en Re- etc., alcanza la funcin preventiva de daos en el con-
formas a la ley de defensa del consumidor, VZQUEZ sumidor por la indebida utilizacin del producto. Conf.
FERREYRA Dir.; p. 143. SANTARELLI, Fulvio G. comentario al art. 4 ley 24.240,
(42) CARBONNIER, Jean Drot civil. Les biens. Les en Ley de defensa del consumidor. Comentada y ano-
obligations n 997, pg. 2061. Paris 2004. tada, cit., p. 63.
garanta explcita: Los consumidores y usuarios de indicaciones falsas o de tal naturaleza que in-
bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de duzcan o puedan inducir a error al consumidor,
consumo... a una informacin adecuada y veraz; cuando recaigan sobre elementos esenciales del
se ha enmarcado bien esta garanta propia de las producto o servicio(49).
relaciones patrimoniales dentro del proceso de
decodificacin a manos de la constitucionaliza- V.c.3. Informacin y publicidad: La publicidad
cin del derecho privado(46). comparativa
El deber de informacin pesa sobre el proveedor La comparacin publicitaria no es de sencilla

de bienes y servicios desde que oferta sus pro- definicin, la ley espaola (29/2009) refiere, de
ductos al mercado, y en cada oportunidad de con- modo general a Actos de comparacin y pre-
tacto con sus potenciales compradores est la exi- cisa: La comparacin pblica, incluida la publi-
gencia de informacin; la cual adquiere diversas cidad comparativa, mediante una alusin expl-
funciones; en efecto, en la etapa precontractual el cita o implcita a un competidor. Este concepto es
objetivo es que el consumidor preste un consenti- suficiente para poder asentar el sinuoso camino
miento esclarecido, superada la etapa de eleccin, que ha recorrido la comparacin publicitaria en
se requiere informacin para la ejecucin del con- nuestro medio; en efecto, a la publicidad compa-
trato; si bien esta distincin dista de ser ntida(47) rativa se la ha combatido con los siguientes argu-
es til para explicar los diferentes contenidos que mentos: i. La publicidad comparativa al valerse de
deben presidir al deber de informacin. El acto la mencin de la marca competidora, se est apro-
publicitario es una oportunidad de contacto entre vechando del prestigio de esta ltima, permitiendo
el oferente de bienes y el consumidor, por tanto que se edifique el buen nombre de una sobre el ya
la publicidad puede ser vehculo de informacin, ganado por otra, desde esta perspectiva se la con-
aunque no deba ser siempre as. En efecto, la pu- sidera parasitaria. Esta visin es congruente con el
blicidad que decide aludir a las descripciones del reconocimiento de cierto seoro a la marca ma-
producto ofrecido o sus condiciones de contra- yoritaria sobre su porcin de mercado: derecho
tacin se convierte en medio de informacin y le a la clientela(50). ii. El uso de la marca es exclu-
son aplicables todas sus reglas, en orden a la ob-
jetividad, claridad, precisin, etc. Y adems, tales
precisiones se consideran contenidas en la oferta (49) Naturalmente que las normas del Cdigo Civil
contractual, por lo tanto obligan al oferente en y Comercial se integran no slo a la ley consumerista,
tales trminos. Esta regla ya presente en el art. 8 sino que tambin a decretos y resoluciones que se dictan
de la ley 24.240, aparecen ahora ratificados como en relacin al ordenamiento de consumo, Verbigracia,
efectos de la publicidad en el art. 1103. el art. 4 del decreto reglamentario de la ley 24.240, n
1798/94, establece que el proveedor tiene la obligacin
Ahora bien, es lcito que la publicidad se desde informar en todo momento acerca de la peligro-
interese por informar y se remita a otro tipo de sidad que hubiese advertido o descubierto con posterio-
ridad a la introduccin del producto en el mercado, an
mensaje; en tanto persiga atraer, sugerir, motivar,
cuando ya los efectos de la relacin con el consumidor
el consumo de un objeto, de una marca, etc.(48).
singular se hayan agotado; el que fue calificado como un
Aun en estos casos, la publicidad no puede atentar supuesto de un deber de informacin post contractual.
contra el principio de transparencia, es decir in- Conf. ARANCET, Alejandra en GHERSI - WEINGARTEN
ducir a confusin o a error respecto de los ele- Tratado de Danos Reparables, pg. 22.
mentos esenciales del producto o sus formas de (50) Es la doctrina que se expresa en el fallo Rolex
comercializacin; en este sentido, el inc. a.) del c. Orient. Los autores, a su turno, acompaaban tal te-
art. 1101 prohbe toda publicidad que contenga situra: La clientela es un bien susceptible de valor, una
propiedad que no puede a travs de la publicidad com-
parativa, es decir atribuyendo al nuevo producto el favor
(46) SOZZO, Gonzalo Antes del contrato pg. 424. que el producto comparado haba adquirido antes entre
Buenos Aires 2005. los consumidores, buscando desviar la clientela y apo-
(47) La distincin fue objeto de crticas, por su difi- derarse del magnetismo comercial de la marca ya adqui-
cultad, atento que la distincin entre la etapa contractual rida, (ARACAMA ZORRAQUN, Ernesto, Medios distin-
y precontractual no aparece siempre ntida, ver: TERRE - tivos y publicidad comparativa en el derecho argentino,
SIMLER - LEQUETTE Droit civil. Les obligations; n 250; en LA LEY 1991-E, 1603) esta visin fue llevada tambin
6 ed. Paris 1996, asimismo, PIEDELIEVRE, Stphane, n al mbito penal, al interpretar el art. 159 del Cd. Penal,
53; pg. 38. Paris, 2008. se ha dicho que el bien jurdico tutelado es la propiedad
(48) LPEZ CABANA, Roberto M. La informacin al de la clientela y no el consumidor. (LPEZ, Claudia Ida
consumidor, en Revista de Derecho Privado y Comuni- Mnica, Propaganda comparativa: informacin legal o
tario, N 7, pg. 253. denigracin del rival?; en LA LEY 1992-A, 566).
sivo de quien la ha registrado para s. El uso de la propio de la concurrencia que la demanda oscile
marca ajena a los fines de la publicidad compa- libremente entre los competidores y que la per-
rativa, constituye un uso indebido de la marca(51). tenencia de la clientela a un oferente no perma-
iii. Toda comparacin es denigratoria. Por ende il- nezca ms tiempo que el que verdaderamente me-
cita(52). iv. La publicidad comparativa es incompleta rezca(58).
debido a la necesaria seleccin de los puntos de
comparacin favorables a quien compara, lo que El argumento recin expresado rompe un
la torna adems de denigrante engaosa(53). tandem otrora inescindible: oferente - marca -
En este mismo sentido se sostuvo que es una sn- clientela; en donde la marca era la amalgama que
tesis parcializada y con fines persuasivos(54). Sin otorgaba el denominado derecho a la clientela(59).
embargo, la paulatina evolucin hacia la acepta- Puesto el derecho marcario en su sitio(60), no
cin de la publicidad comparativa en verdad es el queda sino hacerse cargo de lo relativo a la deni-
corolario de una concepcin del derecho concu- gracin o a la deformacin de la informacin que
rrencial ms amplia, abandonando una visin in- puede dar lugar la comparacin publicitaria (ver-
dividualista de cada oferente, en donde el ilcito daderos puntos dbiles de los actos de compara-
concurrencial estaba encuadrado como lesivo de cin); para lo cual es menester analizar las reglas
los derechos subjetivos del empresario, para ir bajo las cuales recibir este mtodo promocional.
hacia una visin protectora que comprende a los Nuestro sistema normativo no ha prestado la aten-
consumidores y al inters pblico(55). cin que merece el fenmeno publicitario. Slo t-
midamente, los arts. 7 y 8 de la ley 24.240, dieron
Es que la proteccin de la iniciativa econ- atencin a la publicidad engaosa; luego la incor-
mica privada como el rgimen de la concurrencia poracin del principio de trato digno, abri otros
se justifican cabe insistir en tanto proveen al caminos de lealtad publicitaria, no debidamente
bienestar general, nsito en el rgimen de la com- recorridos, lo que justifica el reclamo por un sis-
petencia comercial, basada sobre el mejoramiento tema ms completo de regulacin de la materia(61).
cualitativo de los productos y servicios ofrecidos;
por lo cual se justifica el derecho de cada empre- La publicidad comparativa(62), ha merecido
sario de resaltar pblicamente las carencias del bajo ciertas reglas y condiciones opiniones
producto ajeno, informando al propio tiempo
al consumidor y contribuyendo a la transparencia
del mercado(56); de este modo el prestigio de la
(58)ZAPIOLA GUERRICO, Martn. La publicidad
marca no guardar sino estricta relacin con la ca- comparativa (aspectos jurdicos), en LA LEY 1988-
lidad del producto que identifica(57). C, 772.
(59) VTOLO, Alfredo M. La publicidad comparativa.
Bajo este prisma, es fcil advertir que an
La perspectiva constitucional, en LA LEY 2005-A, 1046.
cuando quien busque compararse con otro pro-
(60) La publicidad comparativa en cuanto nombra
ducto, sea un competidor minoritario, con quien
o muestra una marca competidora atribuyndola al pro-
ostenta la porcin ms importante del mercado, ducto o servicio de su legtimo titular, para luego com-
tal comparacin no resulta parasitaria, ya que es parar aquellos con el producto o servicio anunciado, no
incurre en uso de marca ajena en los trminos de la ley
de marcas. Tal situacin slo se planteara en el caso de
(51) OFARREL, Miguel B.; ob. cit. que el anunciante se atribuyera o asociara la marca com-
(52) OFARREL, Miguel B.; ob. cit., loc. cit. petidora al producto o servicio anunciado ZAPIOLA
(53) OFARREL, Miguel B.; ob. cit., loc. cit. En igual GERRICO, Martn, ob. cit., loc. cit. En igual sentido ver
sentido OFARREL, Ernesto La publicidad comparativa VTOLO, Alfredo M., ob. cit., loc. cit.
vista desde la publicidad, en LA LEY 1995-C, 1065. (61) Ver SANTARELLI, Fulvio G. La proteccin del
(54)MERCURIALI, Carlos y GIAY, Gustavo Publi- consumidor frente a la publicidad engaosa en la Re-
cidad comparativa. Un aporte al debate sobre su lega- pblica Argentina, en Obligaciones y contratos en los
lidad o ilegalidad, en Diario LA LEY, 2/3/2005, p. 1. albores del siglo XXI. Homenaje a Roberto M. Lpez
(55) ACEVEDO, Rafael A. El modelo de la compe- Cabana - Ameal - Tanzi Directores; pg. 915. Abeledo-
tencia basada en la eficiencia de las propias prestaciones Perrot, Buenos Aires, 2001.
y la publicidad desleal, en RDCO, 1998-495. (62) Para recorrer la evolucin de su concepto y ar-
(56) GHIDINI, Introduzione allo studio della pubbli- gumentos en pro y en contra de tal prctica ver KEMEL-
cit commerciale, Milano 1968, citado por BERTI, Carlo, MAJER de CARLUCCI, Ada, Publicidad y consumi-
Pubblicit scorretta e diritti dei terzi, Milano, 2000. dores, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, n
(57)ALONSO, Fernando M., Publicidad compa- 5 Consumidores, en especial, pg. 103 y sgtes. Santa Fe,
rativa (anlisis de un reciente fallo), en LA LEY 1991- 1994. SANTARELLI, Fulvio G. Bases para la aceptacin
C, 526. de la publicidad comparativa en RCyS 2005, 487.
auspiciosas tanto a nivel doctrinario(63) como ju 5. Cuando hay mala fe la publicidad compara-
risprudencial(64). Ellas son(65): tiva no es legtima, pero para mostrar la mala fe
debe mostrarse alguna falsedad en esa publicidad.
1. Los consumidores tienen el derecho consti-
tucional a una informacin adecuada y veraz y a 6. Deben confrontarse productos y caracters-
la proteccin de la libertad de eleccin y, por su ticas homogneas.
parte las empresas que acten en el mercado local
tienen derecho a concurrir conforme a las prc- 7. La confrontacin debe ser leal y veraz, en con-
ticas leales y lcitas; como as tambin tienen de- diciones de equivalencia para todos los objetos
recho a acciones positivas de las autoridades ten- comparados.
dientes a evitar toda forma de distorsin indebida.
8. Debe comparar de modo objetivo una o ms
2. La referencia a la marca ajena puede consti- caractersticas esenciales, pertinentes, verificables
tuir una actitud legtima cuando se reconoce que y representativas de esos bienes y servicios; no
otro es el titular y no se trata de desacreditarla o debe dar lugar a confusin en el mercado entre un
anunciante y un competidor, o entre las marcas,
denigrarla.
los nombres comerciales, otros signos distintivos
3. La publicidad comparativa es aquella en la o los bienes o servicios del anunciante y los de
que el anunciante compara su oferta con la de uno algn competidor. Adems los productos deben
o varios competidores identificados o inequvoca- pertenecer a una misma categora o satisfacer una
mente identificables, con el resultado directo o in- misma necesidad.
directo de resaltar las ventajas de los propios pro-
ductos o servicios frente a los ajenos. Sobre este panorama el art. 1101 del CCyC pro-
hbe toda publicidad que efecte comparaciones
4. La publicidad comparativa no se encuentra de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal
por si vedada en nuestro ordenamiento positivo. que conduzcan a error al consumidor; la expre-
sin en tono de prohibicin es observable, antes
que nada por redundante, resulta reiterativo ex-
(63)ALONSO, Fernando M., ob. cit., en LA LEY
poner que la publicidad engaosa (que conduce
1991-C, 526. ZAPIOLA GUERRICO, Martn. La pu-
a error) est prohibida. Luego, podra haberse
blicidad comparativa (aspectos jurdicos), en LA LEY
1988-C, 772.
condicionado ms detalladamente la compara-
(64) Ver fallo Cervecera y Maltera Quilmes c/ Casa
cin publicitaria permitida, en tanto constituye un
Isenbek, en RCyS 2005, 487. instrumento que incrementa el nivel de informa-
(65)El fallo en comentario, toma las premisas eu-
cin general del mercado, en tanto y en cuanto se
ropeas de admisin de la publicidad comparativa que tengan presentes las reglas de admisin antes re-
emanan de la Directiva del Consejo 84/450/CEE, del seadas. En efecto, la comparacin objetiva y veri-
10/09/1984, modificada por la Directiva del Parlamento ficable coopera en la seleccin eficiente por parte
Europeo y del Consejo 97/55/CEE del 06/10/1997, y a del consumidor, a la vez que propone un lmite
su turno modificada, pero no en lo sustancial que aqu al elemento persuasivo de todo mensaje publici-
se expone, por la Directiva 2006/114/CE, del 12 de di- tario, que pueda distorsionar el dato caracterstico
ciembre de 2006. que rescata la comparacin.u
Prcticas abusivas en los contratos
de consumo
POR Ada Kemelmajer de Carlucci
SUMARIO: 1. Preliminares. 2. Razones de su regulacin. Los Fundamentos que acompaaron al an-

teproyecto. 3. Fuentes del artculo. 4. mbito subjetivo de aplicacin de los cuatro artculos bajo
comentario. 5. Una frmula o tipo general y prohibiciones particulares. 6. Tipo de obligacin que
asume el proveedor a lo largo de toda la relacin de consumo. 7. El trato digno. 8. La prohibicin de
discriminar. Art. 1098. 9. Libertad de contratar. 10. Una breve conclusin.
Pobres sociedades las que adosan la dignidad humana a la tez, a la raza, a la creencia
religiosa o a cualquier otra cosa semejante entre tantas que atrofian a veces hasta a los
jueces el sentido de justicia (*).
1. Preliminares conducta o manifestacin o comunicacin comer-

cial, incluidas la publicidad y la comercializacin,
Las prcticas comerciales han sido definidas procedente de un comerciante y directamente re-
como procedimientos, mecanismos, mtodos o lacionado con la promocin, la venta o el sumi-
tcnicas utilizados por los proveedores para fo- nistro de un producto a los consumidores, con in-
mentar, mantener, desenvolver o garantizar la dependencia de que sea realizada antes, durante o
produccin de bienes y servicios al destinatario despus de una operacin comercial.
final(1). Ms sintticamente, se dice que son
todos los mecanismos, tcnicas y mtodos que Tales prcticas, normalmente lcitas, no siempre
sirven, directa o indirectamente para facilitar la son sanas(3).
salida de la produccin(2). El art. 19.2, 2 prrafo,
del Decreto legislativo 1/2007 del 16/11/2007 de Las que enferman el mercado, las abusivas, el
Espaa, en seguimiento de la directiva europea derecho norteamericano las reputa unfair(4).
2005/29/CE dice que son todo acto, omisin, Ms an, algunos autores argentinos las califican
de la forma ms perversa de actuacin de las
empresas(5).
(*) BIDART CAMPOS, Germn, La discriminacin ra-
cial en los intersticios familiares, ED 154-1055.
(1) LORENZETTI, Ricardo, Consumidores, 2 ed., Bs.
As., ed. Rubinzal, 2009, pg. 158. El autor se apoya en el (3) Se afirma que el juez debe proteger al pblico
cdigo de defensa del consumidor de Brasil. Conforme consumidor y amparar las prcticas comerciales sanas
con la definicin, JAPAZE, Beln, La publicidad comer- (Cm. Nac. Fed. Civ. y Com. sala III, 11/4/1995, LL 1996-
cial y las prcticas comerciales, en RUSCONI, Dante A-324; dem 7/3/2000, LL 2000-D-631 y Doc. Jud. 2000-
(coordinador), Manual de derecho del consumidor, Bs. 3-180).
As., ed. A. Perrot, 2009, pg. 296. (4) HERMAN DE VASCONCELLOS e BENJAMN, An-
(2)STIGLITZ, Rubn, Lealtad comercial, prcticas tnio, Das prticas comerciais, en AV, Cdigo brasileiro
comerciales abusivas y publicidad en el cdigo civil y de defensa do consumidor, 4 ed., Sao Paulo, ed. Forense
comercial de la Nacin, en LORENZETTI, Ricardo (di- universitaria, 1996, pg. 237.
rector) Cdigo civil y comercial de la Nacin, Bs. As. Su- (5) GHERSI, Carlos y WEINGARTEN, Celia, Visin in-
plemento especial La Ley, 2014, pg. 103. tegral de la nueva ley del consumidor, en VZQUEZ FE-
Se vinculan a cuestiones muy diversas: la infor- El tema se incluye, como tantos otros, en uno
macin y publicidad (6), las marcas, el overbooking ms amplio, desde que son situaciones irregulares
o sobreventa, el acoso a clientes potenciales(7), etc. que pueden ser miradas bajo el prisma de la buena
En el comercio informtico aparecen, entre otras, fe, el abuso del derecho, el orden pblico, las
el spamming (envo de mails no solicitados), el cy- buenas costumbres(11), etc. Por lo dems, en cada
bersquatting (asociacin de pginas), etc.(8). Al- sector (bancos, agencias de turismo, seguro, etc.)
gunas de estas prcticas son posibles porque se se verifican prcticas abusivas diferentes, todo lo
realizan a travs de grandes grupos econmicos(9); cual da al tema una gran extensin(12).
otras son tan sutiles que en algunos pases se dis-
crepa si son o no conductas ilcitas (por ej., enviar En definitiva, la lesin al inters del consumidor
tarjetas de crditos a los clientes de un banco sin puede surgir no slo de clusulas contractuales en
su solicitud expresa(10)), etc. s mismas, sino de modos de aplicacin de stas
o, sencillamente, de conductas no descriptas en
el contrato, pero que constituyen una derivacin
RREYRA, Roberto, Reforma a la ley de defensa del consu- de la imposicin abusiva de ciertas prcticas(13).
midor, Bs. As. ed. La Ley, 2008, pg. 59. Es necesario, entonces, regularlas, pero las si-
(6)Diversas leyes sobre publicidad, en el derecho tuaciones son tan variadas, que al legislador no
comparado (Brasil, Mxico, etc.) declaran abusiva toda le queda otro remedio que usar conceptos jur-
publicidad discriminatoria (Ver SOZZO, Gonzalo, De- dicos indeterminados y evitar enumeraciones que
recho a la dignidad en las relaciones de consumo, en nunca sern totalmente satisfactorias.
Rev. de Derecho privado y comunitario, 2009-1-578). En
la Argentina, se ha calificado como abusiva la conducta No me propongo analizar todas estas prc-
del banco que no informa el cambio de modalidad para ticas. Mi objetivo es mucho ms limitado: explicar
el uso de los cajeros automticos en el extranjero (Cm. cuatro artculos (1096, 1097, 1098 y 1099) del C-
Nac. Fed. Contenciosoadministrativo, sala II, 4/11/2010, digo civil y comercial de 2014 (de ahora en ade-
Cita on line AR/JUR/74435/2010 y en Rev. Responsabi- lante CCyC) incorporados en una seccin que
lidad civil y seguros, ao XIII, n 4, Abril 2011, pg. 140). tiene precisamente ese nombre (prcticas abu-
Como es sabido, la lnea divisoria entre informacin y sivas), en el Libro III (derechos personales), ttulo
publicidad no siempre est marcada con claridad. Con III (Contratos de consumo), captulo II (Forma-
toda razonabilidad se ha decidido que las estimaciones cin del consentimiento) Seccin 1.
e ndices que elaboran las consultoras econmicas no
trasuntan una relacin de consumo y que los bienes ju-
rdicos protegidos por la ley 22.802 son la buena fe en el
comercio, la lealtad de las prcticas de esa actividad y
la tutela de los consumidores de modo que puedan ac-
ceder a una informacin adecuada y veraz (Cm. Nac. 18/12/2012, Cita on line BR/JUR/1/2012, reseado en
Fed. Contenciosoadministrativo sala II, 30/4/2013, cita LL 2013-E-311, con nota de RUSCONI, Dante, Prcticas
on line AR/JUR/12228/2013, y LL 2013-C-302, con nota comerciales ilcitas en Brasil. En la nota se mencionan
de STIGLITZ, Gabriel, Las estimaciones inflacionarias casos argentinos resueltos en el mismo sentido. El autor
privadas no constituyen publicidad comercial). aprovecha el comentario para insistir en sus crticas
(7) El tema del acoso de los turistas en el tiempo com- contra el por entonces proyecto de cdigo unificado).
partido preocup a la Comisin Europea desde los ini- (11) SZAFIR, Dora (directora), Tratado jurispruden-
cios de esta forma de comercializacin. Ver respuesta de cial y doctrinario. Derecho del consumidor, Montevideo,
la Sra. Scrivener, en nombre de la comisin, 30/6/1993, ed. La Ley Uruguay, 2013, t. I, pg. 210.
en Anuario de Derecho civil, Madrid, t. XLVII, Enero- (12) Por ej., para las prcticas bancarias, ver AA.VV.,
Marzo 1994, pg. 249. Proteccin de particulares frente a las malas prcticas
(8) LORENZETTI, Ricardo, Consumidores, 2 ed., Bs. bancarias, Madrid, ed. Consejo General del Poder Ju-
As., ed. Rubinzal, 2009, pg. 174/178. dicial, 2005; especficamente para la tarjeta de crdito,
(9) La cuestin fue tratada, antes de la reforma de la LARRAAGA, Luis y otros, Prcticas abusivas en el con-
ley de proteccin de los consumidores, en diversos en- trato de tarjeta de crdito, en Anuario de Derecho civil
cuentros. Ver WEINGARTEN, Celia, Las prcticas empre- uruguayo, t. XXXIV, 2004 pg. 593 (aclaro, que el artculo
sariales abusivas en las II Jornadas Rosarinas de derecho se refiere ms directamente a las clusulas abusivas te-
civil, JA 2001-I-1237; de la misma autora, La confianza en niendo pocas referencias a las prcticas abusivas propia-
el sistema jurdico, Mendoza, ed. jurdicas Cuyo, 2002, mente dichas).
pg. 112. (13) ARIZA, Ariel, Ms que una reforma. Desplaza-
(10) El tema lleg al Superior Tribunal de Brasil que, mientos del derecho del consumidor en el derecho pri-
por mayora, con la disidencia del Dr. Villas Boas Cuevas, vado, en VZQUEZ FERREYRA, Roberto, Reforma a la
declar que se trataba de una prctica contraria a las re- ley de defensa del consumidor, Bs. As. ed. La Ley, 2008,
glas del cdigo de defensa del consumidor (STBrasil, pg. 55.
Ada Kemelmajer de Carlucci | 239
2. Razones de su regulacin. 3. Fuentes del artculo

Los Fundamentos que acompaaron
al anteproyecto Como se recuerda en esos Fundamentos, el de-
recho del consumidor a condiciones de trato equi-
Se lee en los fundamentos que acompaaron al tativo y digno tiene base constitucional. En efecto,
Anteproyecto: el art. 42 de la CN dispone:
Se propone la regulacin de las prcticas abu- Los consumidores y usuarios de bienes y servi-
sivas. Conforme con lo dicho en relacin al m- cios tienen derecho en la relacin de consumo, a la
todo, debe comenzarse con la Constitucin Na- proteccin de su salud seguridad e intereses econ-
cional que establece el trato digno, de manera que micos; a una informacin adecuada y veraz; a la
el Cdigo es una implementacin de esa norma, libertad de eleccin y a condiciones de trato equi-
efectuada con conceptos jurdicos indetermi- tativo y digno.
nados y dejando lugar a la ley especial para que
desarrolle reglas precisas y adaptables a un sector Este derecho, aunque no era ajeno a la origi-
muy cambiante. En este aspecto se incorpora la naria ley de proteccin de los consumidores (de
equiparacin de consumidores a personas ex- ahora en adelante LPC) n 24.240, se incorpor en
puestas y se establecen normas generales. forma expresa, en el art. 8 bis, en 2008. La doctrina
nacional aplaudi el nuevo texto(14). Ms an, se lo
La ley actual contiene la siguiente norma: ha considerado uno de los aportes de mayor tras-
cendencia de la ley 26.361(15).
Trato digno. Prcticas abusivas. Los provee-
dores debern garantizar condiciones de aten- El artculo referido se inspir en el Cdigo de
cin y trato digno y equitativo a los consumidores defensa de consumidor de Brasil (art. 39 y concs.)
y usuarios. Debern abstenerse de desplegar con- que establece un listado, no taxativo, de prcticas
ductas que coloquen a los consumidores en si- abusivas prohibidas a los proveedores. En la Expo-
tuaciones vergonzantes, vejatorias o intimidato- sicin de Motivos de ese cdigo se lee:
rias. No podrn ejercer sobre los consumidores
El cdigo prev una serie de comportamientos,
extranjeros diferenciacin alguna sobre precios, contractuales o no, que abusan de la buena fe del
calidades tcnicas o comerciales o cualquier otro consumidor, as como de su situacin de inferio-
aspecto relevante sobre los bienes y servicios que ridad econmica o tcnica. Es comprensible, por
comercialice. lo tanto, que tales prcticas sean consideradas il-
citas per se, independientemente de que causen
Cualquier excepcin a lo sealado deber ser
un dao o no. Para ellas rige la presuncin abso-
autorizada por la autoridad de aplicacin en ra-
luta de ilicitud. Son prcticas que aparecen tanto
zones de inters general debidamente fundadas.
en el mbito de la contratacin como tambin
En los reclamos extrajudiciales de deudas, de-
fuera de stas, sea a travs de almacenamiento de
bern abstenerse de utilizar cualquier medio que
informacin sobre el consumidor, sea mediante
le otorgue la apariencia de reclamo judicial. Tales la utilizacin de procedimientos vejatorios de co-
conductas, adems de las sanciones previstas en branza de sus deudas.
la presente ley, podrn ser pasibles de la multa
civil establecida en el artculo 52 bis de la presente En definitiva, en ese ordenamiento latinoame-
norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que ricano, a ttulo enunciativo, se prohben ciertas
correspondieren al consumidor, siendo ambas pe- prcticas del proveedor, como condicionar el su-
nalidades extensivas solidariamente a quien ac- ministro de producto o servicio a la provisin de
tuare en nombre del proveedor (artculo 8 bis in-
corporado por artculo 6 de la ley 26.361).
(14)Ver, entre otros, SUREZ, Enrique, Una salu-
dable y acertada novedad en la reforma: el trato equi-
Sin derogarla, aunque ajustando su redaccin
tativo y digno, JA 2008-II-1239.
para adecuarla a la regulacin contenida en el An-
(15)FRUSTAGLI, Sandra y FRENEDA SAIEG, M-
teproyecto, se la ampla con base en principios
nica, Las prcticas abusivas en la ley de defensa de con-
claros: trato digno, trato equitativo, no discrimina- sumidor. Implicancias en orden a la responsabilidad
torio, proteccin de la dignidad de la persona, tu- profesional del abogado, en Rev. Responsabilidad civil y
tela de la libertad de contratar, con lo cual se al- seguros, ao XI, Setiembre de 2009, pg. 16; CUAGLIA,
canza un espectro de situaciones amplio que la Marcelo C., Trato digno y prcticas abusivas. Anlisis del
jurisprudencia, la doctrina o la legislacin espe- art. 8 bis de la ley 24.240, en Rev. Responsabilidad civil y
cial pueden desarrollar. seguros, ao XIII, n 3, marzo 2011 pg. 50.
otro producto o servicio, exigir al consumidor una Finalmente, el art. 1092 elimin de la definicin
ventaja notoriamente excesiva, transmitir infor- de consumidor a las personas expuestas a la rela-
macin despreciativa referente a un acto practi- cin de consumo, pero siguiendo su fuente, el c-
cado por el consumir en el ejercicio de sus dere- digo del Brasil, las incorpor en las secciones 1 y 2
chos, entre otras(16). del captulo bajo anlisis.
4. mbito subjetivo de aplicacin de los Las normas de esta seccin se aplican, entonces,
cuatro artculos bajo comentario no solo al consumidor definido en el art. 1092, sino
al famoso consumidor expuesto.
La seccin bajo comentario se abre con el art.
1096 que dispone: En definitiva, lo dispuesto sobre las prcticas
abusivas es aplicable a todas las personas ex-
mbito de aplicacin. Las normas de esta Sec- puestas a las prcticas comerciales, determinables
cin y de la Seccin 2a del presente Captulo son o no, sean consumidores o sujetos equiparados.
aplicables a todas las personas expuestas a las
prcticas comerciales, determinables o no, sean 5. Una frmula o tipo general y prohibiciones
consumidores o sujetos equiparados conforme a particulares
lo dispuesto en el artculo 1092.
La doctrina nacional(19) que analiza el art. 8 bis
Uno de los temas ms debatidos de la reforma de la LPC(20) reconoce en su contenido:
en el mbito del Derecho del consumo fue el con-
cepto de consumidor(17). Los vaivenes de los dis- (a) Una frmula general (que manda garantizar
tintos textos proyectados desde el ao 2011 (que condiciones de atencin y trato digno y equitativo
comenz su tarea la Comisin) hasta la aproba- a los consumidores y usuarios).
cin del CCyC en noviembre de 2014 son muy co-
nocidos(18). (b) Prohibiciones especficas respecto a:
i) Prcticas vejatorias o vergonzantes.
ii) Prcticas discriminatorias.

(16)WAJNTRAUB, Javier, Justicia del consumidor.
Nuevo rgimen de la ley 26.993, Bs. As., ed. Rubinzal, El esquema se mantiene y completa en el CCyC:
2014, pg. 153; MOSSET ITURRASPE, Jorge y WAJN-
TRAUB, Javier, Ley de defensa del consumidor, Bs. As., A) Una frmula general: art. 1097: Los provee-
ed. Rubinzal, 2008, pg. 106; conf. LORENZETTI, Ri- dores deben garantizar condiciones de atencin y
cardo, Consumidores, 2 ed., Bs. As., ed. Rubinzal, 2009, trato digno a los consumidores y usuarios.
pg. 166; TINTI, Guillermo P. y CALDERN, Maximi-
liano, Derecho del consumidor, 3 ed., Crdoba, ed. Al- B) Prohibiciones especficas respecto a las:
veroni, 2011, pg. 63.
(17) ARTCULO 1092. Relacin de consumo. Consu- Prcticas vejatorias o vergonzantes (art. 1097
midor. Relacin de consumo es el vnculo jurdico entre ltima frase: Los proveedores deben abstenerse
un proveedor y un consumidor. Se considera consu- de desplegar conductas que coloquen a los consu-
midor a la persona humana o jurdica que adquiere o uti- midores en situaciones vergonzantes, vejatorias o
liza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como intimidatorias).
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo fa-
miliar o social. Queda equiparado al consumidor quien, Prcticas discriminatorias (art. 1098: Los pro-
sin ser parte de una relacin de consumo como conse- veedores deben dar a los consumidores un trato
cuencia o en ocasin de ella, adquiere o utiliza bienes o equitativo y no discriminatorio).
servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario
final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
(18) Es intil mencionar todos los trabajos crticos.
Ver, por ej. VTOLO, Daniel, Las reformas al rgimen de
defensa del consumidor en el proyecto de cdigo civil y (19)JAPAZE, Beln, La publicidad comercial y las
comercial de la Nacin, Bs. As., ed. Ad-Hoc, 2012. Una prcticas comerciales, en RUSCONI, Dante (coordi-
explicacin objetiva que justifica el cambio se encuentra nador), Manual de derecho del consumidor, Bs. As., ed.
en MORO, Emilio, Las sociedades comerciales frente a A. Perrot, 2009, pg. 300. Algunos autores hablan de una
derecho del consumidor, Paran, ed. Delta, 2014, cap- verdadera clasificacin (WAJNTRAUB, Javier, Justicia del
tulo I; tambin en STIGLITZ, Rubn, La teora del con- consumidor. Nuevo rgimen de la ley 26.993, Bs. As., ed.
trato en el proyecto de Cdigo civil y comercial de la Na- Rubinzal, 2014, pg. 154).
cin, LL 2012-C-1299. (20) El texto ha sido transcripto supra 2.
Prcticas limitativas a la libertad de contratar (a) Los proveedores deben garantizar condi-
(art. 1099: Estn prohibidas las prcticas que li- ciones de atencin y trato digno a los consumi-
mitan la libertad de contratar del consumidor). dores y usuarios.
Algunos autores entienden que el proveedor (b) La dignidad de la persona debe ser respe-
tiene dos deberes diferenciados, aunque vincu- tada conforme a los criterios generales que surgen
lados: (i) garantizar condiciones de atencin y de los tratados de derechos humanos.
trato digno y equitativo, y (ii) no incurrir en la pro-
hibicin de prcticas abusivas(21). En mi opinin (c) Los proveedores deben abstenerse de des-
existe una clusula general (tratar digna y equita- plegar conductas que coloquen a los consumi-
tivamente), y prohibiciones especficas. Todas en- dores en situaciones vergonzantes, vejatorias o in-
marcan en las prcticas abusivas. Es lo que surge timidatorias.
del CCyC al incorporar todas estas normas en la
misma seccin. Explico este artculo en los prrafos siguientes:
6. Tipo de obligacin que asume el proveedor 7.1. La dignidad

a lo largo de toda la relacin de consumo
La dignidad humana est presente en el pensa-
Al igual que en el derecho brasileo (Ver supra miento filosfico, tico, socio-poltico y jurdico de
3), el trato equitativo y digno debe configurarse nuestros das. De ella se habla en la calle, se es-
a lo largo de todo el trayecto de la relacin de con- cribe en la prensa y en los libros, se debate en los
sumo: comienzo, permanencia y egreso. En efecto, parlamentos, se juzga en los tribunales(24); ali-
aunque la norma se ubica en la etapa de la forma- menta el discurso de los periodistas, de los po-
cin del consentimiento, estas prcticas pueden lticos, de los asalariados, de las mujeres, de los
suceder en cualquiera de las etapas, tanto en la for- excluidos sociales(25); es una de las nociones
macin del contrato, como en el de la ejecucin(22). ms invocadas; sus excelencias son cantadas con
acentos graves; defenderla constituye el gran reto
Se trata de una obligacin de resultado, que ge- y la exigencia inaplazable de los sistemas polticos;
nera responsabilidad objetiva. La norma dice ex- vulnerarla supone la expresin del mal radical(26);
presamente que los proveedores deben garantizar. es moneda corriente presuponerla pero no se
Esto significa que para liberarse de las consecuen- sabe por qu: ms an, hay tendencia a usarla
cias del incumplimiento, el demandado debe para cualquier propsito banalizndola(27). Tam-
acreditar el rompimiento del nexo causal bin se afirma que la dignidad de la persona hu-
(arts. 1722 y 1723 del CCyC)(23). mana es el fin superior al que debe aspirar toda
legislacin(28).
7. El trato digno
El art. 1097, titulado trato digno, contiene tres (24) MARTNEZ MORN, Narciso, Persona, dignidad
frases: humana e investigaciones mdicas, en Martnez Morn
(coord.), Biotecnologa, derecho y dignidad humana,
Granada, Comares, 2003, pg. 20.
(25) PAVIA, M. L. et REVET, P. La dignit de la per-
sonne humaine, Paris, ed. Econmica, 1999, Avant
(21)CUAGLIA, Marcelo C., Trato digno y prcticas Propos.
abusivas. Anlisis del art. 8 bis de la ley 24.240, en Rev. (26) DEL BARCO, Jos Luis, Biotica y dignidad hu-
Responsabilidad civil y seguros, ao XIII, n 3, marzo mana, en Lw, Reinhard y otros, Biotica, considera-
2011 pg. 43. ciones filosfico-teolgicas sobre un tema actual, Ma-
(22) SZAFIR, Dora (directora), Tratado jurispruden- drid, ed. Rialp SA, 1992, pg. 11.
cial y doctrinario. Derecho del consumidor, Montevideo, (27)PANEA, Jos Manuel, La imprescindible dig-
ed. La Ley Uruguay, 2013, t. I, pg. 210. nidad, en Ruiz de la Cuesta (coord.), Biotica y dere-
(23)ARTCULO 1722. Factor objetivo. El factor de chos humanos. Implicaciones sociales y jurdicas, Se-
atribucin es objetivo cuando la culpa del agente es irre- villa, ed. Universidad de Sevilla, 2005, pg. 17. El autor
levante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales afirma que es necesario saber por qu hablamos de ese
casos, el responsable se libera demostrando la causa modo, aun inconscientemente. Las preguntas son: Por
ajena, excepto disposicin legal en contrario. ARTCULO qu hablamos de dignidad? Podemos prescindir de la
1723. Responsabilidad objetiva. Cuando de las circuns- dignidad?
tancias de la obligacin, o de lo convenido por las partes, (28) TINTI, Guillermo P. y CALDERN, Maximiliano,
surge que el deudor debe obtener un resultado determi- Derecho del consumidor, 3 ed., Crdoba, ed. Alveroni,
nado, su responsabilidad es objetiva. 2011, pg. 63.
Consecuentemente, no puede ser ajena al de- ocupado largamente de los daos causados a la
recho de los consumidores. dignidad de la persona. Hay pues, suficiente apoyo
para tratar el tema, pese a la dificultad terica que
7.2. La dignidad y los tratados de Derechos se atribuye al concepto.
Humanos
7.3. La dignidad en el Derecho del
Qu es la dignidad? Obviamente, no corres- consumidor
ponde en un trabajo de este tipo intentar definirla.
Como se record, en la Argentina, en el Derecho
Slo cabe sealar que esta clusula general(29) de los consumidores, el trato digno, aparece ex-
es el eje conductor de diversos documentos inter- presamente protegido con rango supra legal (art.
nacionales de Derechos Humanos(30). As, por ej., 42 de la CN(34)).
el art. 11 de la Declaracin Universal de Derechos
humanos de 1948 estableci que toda persona En el derecho comparado, la nocin est conte-
tiene derecho al reconocimiento de su dignidad. nida en numerosas leyes(35).
Los arts. 1 y 22 del Pacto internacional de dere-
chos econmicos, sociales y culturales se refieren 7.4. La obligacin de garantizar condiciones
a la dignidad inherente a la persona humana(31). de atencin
Tambin mencionan la dignidad el prembulo y el
art. XXXIII de la Declaracin Americana de los De- La expresin genrica condiciones de atencin se
rechos del Hombre; los arts. 5 y 11 del Pacto de San traduce en deberes concretos y circunstanciados.
Jos de Costa Rica, el art. 23 de la Convencin In- Obviamente, estas condiciones de atencin de-
ternacional sobre los derechos del nio, etc. penden, en cada caso, de las circunstancias del
mercado, condiciones del lugar, etc.(36). El cumpli-
Por eso, el art. 1097 afirma que la dignidad de miento de estas obligaciones especficas implica
la persona debe ser respetada conforme a los cri- tener personal capacitado para atender al pblico
terios generales que surgen de los tratados de Dere- de manera eficiente. Significa, adems, tener que
chos humanos. organizarse previamente para, entre otras cosas,
evitar largas esperas; informar sobre de los plazos
Por lo dems, la doctrina(32) especializada en de espera y cmo conducirse con mquinas pre-
responsabilidad civil y la jurisprudencia(33), se han dispuestas para contratar o recibir pagos, res-
ponder adecuadamente a las necesidades de per-
sonas con discapacidad, etc. As, el leading case
(29) Conf. SANTARELLI, Fulvio G., Novedades en el argentino en materia de daos punitivos por in-
rgimen de contratacin con el consumidor, en VZ- cumplimiento de la obligacin de trato digno es
QUEZ FERREYRA, Roberto, Reforma a la ley de defensa la sentencia que conden a una empresa que no
del consumidor, Bs. As. ed. La Ley, 2008, pg. 143. tom las previsiones para que un consumidor con
(30)Ver CASADO, Mara (coordinadora), Sobre la discapacidad, que est en silla de ruedas, pueda
dignidad y los principios. Anlisis de la Declaracin uni- acceder a la oficina, que se encuentra en un piso
versal sobre biotica y derechos humanos de la Unesco, superior, atendindolo en la calle(37).
Barcelona, ed. Civitas, 2009. En esa obra, pg. 217 y ss.
se incluye un artculo que escrib en coautora con Nora
Lloveras, Dignidad humana y consentimiento de per- (34) Para diversos conceptos relativos a la dignidad
sonas carentes de competencia, al que me remito en lo y el derecho del consumidor, RINESSI, Antonio, Protec-
sustancial. cin del consumidor. Dignidad, obligacin de seguridad,
(31) Recordados por ALTERINI, Atilio, Las reformas riesgos, en Rev. de Derecho privado y comunitario, 2009-
a la ley de defensa del consumidor. Primera lectura, 20 1-311 y ss.
aos despus, en VZQUEZ FERREYRA, Roberto, Re- (35) Ver SOZZO, Gonzalo, Derecho a la dignidad en
forma a la ley de defensa del consumidor, Bs. As. ed. La las relaciones de consumo, en Rev. de Derecho privado
Ley, 2008, pg. 10. y comunitario, 2009-1-578; SUREZ, Enrique, Una salu-
(32)ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Daos a la dable y acertada novedad en la reforma: el trato equi-
dignidad, Bs. As., ed. Astrea, 2011, t. 1, n 38 y ss. y, espe- tativo y digno, JA 2008-II-1241.
cialmente, t. 2 n 231 y ss. (36) MOLINA SANDOVAL, Carlos, Reformas sustan-
(33)Ver la citada por FRUSTAGLI, Sandra y FRE- ciales, en VZQUEZ FERREYRA, Roberto, Reforma a la
NEDA SAIEG, Mnica, Las prcticas abusivas en la ley de ley de defensa del consumidor, Bs. As. ed. La Ley, 2008,
defensa de consumidor. Implicancias en orden a la res- pg. 93.
ponsabilidad profesional del abogado, en Rev. Respon- (37) Cm. 1 CC Mar del Plata, 27/5/2009, La Ley Bs.
sabilidad civil y seguros, ao XI, Setiembre de 2009, pg. As. 2009-557; las reseas se publican en LL 2009-D-97
21, nota 21. y LL 2009-C-647. La decisin fue confirmada por la Su-
7.5. Prohibicin de poner al consumidor electrnicas. La prctica, en s misma, no es abu-

en situaciones vergonzantes, vejatorias o siva, pero puede serlo si va acompaada de otras
intimidatorias circunstancias: i) la detencin del consumidor
durante 45 minutos para revisarlo, el resultado es
(a) La terminologa negativo y la empresa se niega a pedir disculpas
pblicas(39); ii) el cliente es llevado reciamente, a
Vergonzante es todo aquello que puede resultar empujones, hacia una habitacin privada(40), etc.
deshonroso, humillante, perturbador. Se trata de En suma, el indiscutible derecho de vigilancia de
evitar situaciones que pongan al consumidor en la empresa no puede ejercerse en detrimento del
vergenza, ridculo, absurdo o incomodidad. honor, la integridad fsica o psquica de las per-
sonas.
Vejatorio alude a conductas del proveedor re-
presentativas de maltratos, persecuciones, perjui- (c) Algunas prcticas intimidatorias. La gestin
cios o padecimientos. de cobro
Intimidatorio refiere a comportamientos que in- El art. 8 bis de la LPC dispone que en los re-
funden temor. clamos extrajudiciales de deudas, los proveedores
debern abstenerse de utilizar cualquier medio
(b) La variedad de comportamientos incluidos que le otorgue la apariencia de reclamo judicial.
La amplitud terminolgica permite subsumir La prohibicin pretende poner fin a ciertas prc-
mltiples comportamientos que hoy se observan ticas relacionadas con mtodos de cobranza de
en el mercado y otros que puedan ser diseados morosos mediante las cuales se persigue el cobro
en el futuro(38). invistiendo al requerimiento con apariencia de re-
Claro est, la calificacin de abusiva depende clamo judicial(41). Normalmente, quienes incurren
de las circunstancias del caso y de cmo se llevan en este tipo de conductas son abogados. Los pro-
adelante ciertas prcticas comerciales. fesionales, en general, estn excluidos del mbito
de la ley, pero ingresan por va del art. 8 bis, que
As, por ej., en los supermercados es comn expresamente se refiere a quien acta en nombre
ejercer control sobre los clientes para verificar del proveedor.
robos; muchas veces, incluso, se sirven de alarmas
El CCyC sigue el consejo de la doctrina(42); no
entra en el casusmo y, como se dijo, establece que
prema Corte de Bs. As., el 6/11/2012 Ver LL 2013-A-423; los proveedores deben abstenerse de desplegar
Derecho Comercial del Consumidor y de la empresa, conductas que coloquen a los consumidores en
ao III, n 6, diciembre 2012, pg. 89, con nota de STI- situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidato-
GLITZ, Gabriel, Discriminacin y sancin pecuniaria di-
suasiva, en Doc. Jud. Ao XXIX, n 22, 29/5/2013, pg.
3, con nota de BAROCELLI, Sergio S., Incumplimiento
del trato digno y equitativo a consumidores hiper vul- (39) Cm. Civ. y Com. de Rosario, sala II, 2/12/1999, La
nerables y daos punitivos: la Suprema Corte de Bs. As. Ley Litoral 2000-553, con nota de MOSSET ITURRASPE,
confirma su procedencia y en LL 2013-A-235, con nota Jorge, Las relaciones de consumo: el control vejatorio a
de BERSTEN, Horacio, Procedencia de la multa civil la salida del supermercado. Omisin de los deberes que
del art. 52 bis LPC. La decisin de la corte bonaerense impone la buena fe. Ver otros casos semejantes citados
tambin se resea en Rev. Abeledo Perrot, Bs. As., n 4, por CUAGLIA, Marcelo C., Trato digno y prcticas abu-
Abril 2013, pg. 474; Rev. Responsabilidad civil y seguros, sivas. Anlisis del art. 8 bis de la ley 24.240, en Rev. Res-
ao XV, n 5, Mayo 2013, pg. 79, con nota de LVAREZ ponsabilidad civil y seguros, ao XIII, n 3, marzo 2011
LARRONDO, Federico, Machinandiarena, cuando el pg. 49 nota n 46 y por KIPER, Claudio, Comentario al
desdn dej de ser negocio y en Doc. Jud. Ao XXIX, n art. 8 bis, en PICASSO - VZQUEZ FERREYRA (direc-
43, 23/10/2013, pg. 3, con nota de HITTERS, Juan M., y tores) Ley de defensa del consumidor comentada y ano-
FERREIRO, Andrs, Recurso extraordinario de inaplica- tada, Bs. As., ed. FEDYE, 2009, t. I, pg. 142.
bilidad de la ley (absurdo). La implicancia del derecho (40) Cm. Civ. y Com. de Lomas de Zamora, sala II,
del consumidor en el proceso. 15/7/2003, JA 2003-IV-257.
(38) FRUSTAGLI, Sandra y HERNNDEZ, Carlos, Pri- (41) VZQUEZ FERREYRA, Roberto y AVALLE, Da-
meras consideraciones sobre los alcances de la reforma a min, Reformas a la ley de defensa de los consumidores
la ley de defensa del consumidor, con especial referencia y usuarios, LL 2008-D-1068.
a la materia contractual, en JA 2008-II-1217; conf. RUS- (42) SOZZO, Gonzalo, Derecho a la dignidad en las
CONI, Dante, Prcticas comerciales ilcitas en Brasil, en relaciones de consumo, en Rev. de Derecho privado y co-
LL 2013-E-311. munitario, 2009-1-584.
rias, frmula en la que cabe la conducta descripta 8.1. La no discriminacin en la Constitucin

por el art. 8 bis. y en la ley
La jurisprudencia ha tenido ocasin de con- La Repblica Argentina ha defendido la

denar al abogado apoderado de una entidad fi- igualdad de todos los habitantes desde los inicios
nanciera que envi a la deudora, a su domicilio, de su historia constitucional. As surge claramente
una nota de carcter intimidatorio y amenazante, del Prembulo y de los arts. 16 y 20 de la C.N. Ms
y al colegio en el que trabajaba, un pedido de in- modernamente, en 1994, introdujo expresamente
formes y otras advertencias, todo con apariencia las nociones de igualdad real y acciones positivas
de cdula judicial, logrando que en el mbito do- (art. 75 inc. 23).
cente en el que se desempeaba se divulgara la
situacin de morosa que se le atribua. Bien dice La garanta de igualdad aparece en numerosos
quien comenta la sentencia que una cosa es inter- tratados internacionales, entre otros: Declaracin
pelar (conducta conforme a derecho) y otra inti- Universal de Derechos Humanos (art. 1, 2, 7); Con-
midar (acto contrario a derecho)(43). vencin Americana de Derechos Humanos (art. 1,
6,12); Pacto Internacional de Derechos civiles y
Las gestiones de cobro abusivas incluyen no polticos (art. 14) y diversas normas de la Conven-
solo la apariencia judicial de un reclamo que es cin Internacional sobre la eliminacin de todas
extrajudicial, sino tambin la difusin de informa- las formas de discriminacin racial; la Convencin
cin despreciativa respecto del consumidor. Al- sobre la eliminacin de todas las formas de discri-
gunos autores entienden que publicaciones como minacin contra la mujer; el Pacto internacional
el llamado Veraz ingresan en estas prcticas de los derechos civil y polticos; el Pacto interna-
abusivas(44). No es el criterio de la jurisprudencia, cional de Derechos econmicos, sociales y cultu-
que ha condenado a esa organizacin por otras ra- rales; la Convencin Internacional de los Dere-
zones (informacin errnea, caduca, etc.) pero no chos del nio; la Convencin Interamericana para
por el solo hecho de informar. la eliminacin de todas las formas de discrimina-
cin a las personas con discapacidad, etctera.
8. La prohibicin de discriminar. Art. 1098
A nivel legislativo, en 1988, sancion la ley
El artculo 1098 impone al proveedor dar a los 23.592 (sobre actos discriminatorios, modificada
consumidores un trato equitativo y no discrimina- ulteriormente por las leyes 24.782 y 25.608). Ma-
torio, por lo que le prohbe establecer diferencias yoritariamente, la doctrina sostiene que esa ley
basadas en pautas contrarias a la garanta consti- rige las relaciones del consumo(45). En efecto, la
tucional de igualdad, en especial, la nacionalidad frmula es amplia, como surge del art. 1 que trans-
de los consumidores. cribo, sealando en cursivas su extenso mbito de
aplicacin:
Quien arbitrariamente impida, obstruya, res-

trinja o de algn modo menoscabe el pleno ejer-
cicio sobre bases igualitarias de los derechos y
garantas fundamentales reconocidos en la Cons-
titucin Nacional, ser obligado, a pedido del
(43) Cm. Nac. Com. sala E, 10/2/2006, JA 2006-III- damnificado, a dejar sin efecto el acto discrimina-
39, con nota aprobatoria de VZQUEZ FERREYRA, Ro-
torio o cesar en su realizacin y a reparar el dao
berto, Responsabilidad civil por el envo de una carta
moral y material ocasionados.
documento. Interpelacin o intimidacin. Se conden
al abogado, pero no al banco, estimando que son daos
A los efectos del presente artculo se conside-
que no pueden ser atribuidos a la entidad bancaria, que
rarn particularmente los actos u omisiones dis-
no haba dado instrucciones para actuar de este modo.
El autor rosarino considera que pudo condenarse al
criminatorios determinados por motivos tales
banco por aplicacin del art. 1113 del CC. Para la respon- como raza, religin, nacionalidad, ideologa, opi-
sabilidad del abogado y las prcticas abusivas, ver FRUS- nin poltica o gremial, sexo, posicin econmica,
TAGLI, Sandra y FRENEDA SAIEG, Mnica, Las prcticas condicin social o caracteres fsicos.
abusivas en la ley de defensa de consumidor. Implican-
cias en orden a la responsabilidad profesional del abo-
gado, en Rev. Responsabilidad civil y seguros, ao XI, Se- (45)Conf. MOLINA SANDOVAL, Carlos, Reformas
tiembre de 2009, pg. 16. sustanciales, en VZQUEZ FERREYRA, Roberto, Re-
(44)FARINA, Juan, Defensa del consumidor y del forma a la ley de defensa del consumidor, Bs. As. ed. La
usuario, 4 ed., Bs. As., ed. Astrea, 2008, pg. 229. Ley, 2008, pg. 94.
En su versin original, la ley 24.240 tambin es- Corresponde analizar, pues algunas de esas
tableci expresamente el derecho al trato iguali- pautas constitucionales.
tario en el art. 26, aunque limitado al mbito de los
prestadores de servicios pblicos domiciliarios(46). 8.4. La raza (sin que la mencin implique que
ese concepto exista)
8.2. La dificultad en la determinacin de la
conducta discriminatoria Con inteligencia, Kiper(49) comienza el trata-
miento del tema con el emblemtico caso de la
Determinar si una prctica comercial es discri- Corte de EE.UU. Plessy v. Ferguson, que finiquit
minatoria no siempre es fcil. Criterios excesivos con la legitimidad del contrato de transporte
y absurdos podran llevar a eliminar prcticas co- que se cumpla separando negros y blancos, bajo
munes, como son las liquidaciones. As, por ej., se la justificacin separados pero iguales, porque el
ha resuelto razonablemente que el hecho de que servicio tambin se prestaba a los negros. Efecti-
el proveedor de un servicio realice promociones vamente, esa falsa igualdad violaba claramente la
que importen que los nuevos clientes abonen dignidad de toda persona en una clara relacin de
una suma menor que los contratantes anteriores, consumo, como es el transporte.
no importa un trato discriminatorio respecto de
stos, ni les genera el derecho a obtener el rein- 8.5. La religin
tegro de la parte pertinente del precio, pues tales
promociones no se encuentran vedadas por la La jurisprudencia argentina presenta algunos
ley, sino que constituyen prcticas habituales del casos interesantes.
comercio(47).
As, por ej.
De cualquier modo, los daos por violacin al
principio de no discriminacin han merecido la a) La Cmara Nacional Civil sala I, revoc e hizo
atencin de numerosa doctrina, que ayuda en esa lugar a una accin de daos por discriminacin
tarea descriptiva(48). en una relacin de consumo (alquiler de una vi-
vienda negada a los pretensos inquilinos porque
8.3. Pautas discriminatorias eran judos)(50). El juez de primera instancia haba
rechazado la demanda con argumentos inconsis-
El art. 1098 prohbe a los proveedores establecer tentes. Los transcribo y respondo como simple
diferencias basadas en pautas contrarias a la ga- muestra de que an los jueces, como dice Germn
ranta constitucional de igualdad, en especial, la de Bidart Campos en la frase con la que empiezo este
la nacionalidad de los consumidores. trabajo, intentan ocultar su posicin discrimina-
dora. Dijo el juez:
Estos juicios presentan dificultad probatoria.

(46) SOZZO, Gonzalo, Derecho a la dignidad en las
relaciones de consumo, en Rev. de Derecho privado y co- El argumento, precisamente, debi inducir a ali-
munitario, 2009-1-585. viar la carga probatoria de los actores y no la in-
(47) Cm. Nac. Civ. sala I, 17/3/2011, cita On line AR/ versa. Por lo dems, no necesitaba razonar en
JUR/6993/2011, Rev. Resp. Civil y seguros, ao XIII, n 7, torno a este problema, desde que la prueba sobre
Julio 2011, pg. 187 y ED 246-179.
(48) KIPER, Claudio, Derecho de las minoras ante la
discriminacin, Bs. As., ed. Hammurabi, 1998; MOSSET
ITURRASPE, Jorge, Derecho a la no discriminacin. (49) KIPER, Claudio, Comentario al art. 8 bis, en PI-
Dao por discriminacin, en Liber Amicorum en home- CASSO - VZQUEZ FERREYRA (directores) Ley de de-
naje al prof. Dr. Luis Moisset de Espans, Crdoba, ed. fensa del consumidor comentada y anotada, Bs. As., ed.
Advocatus, 2010, t. II, pg. 521 y en Rev. Derecho Laboral FEDYE, 2009, t. I pg. 121.
2009-1-49; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Prevencin (50) 11/10/2006, Doc. Judicial 2006-3-693, con nota
versus reparacin. Dao a la persona. Derecho a la no de DOMNGUEZ, Osmar y FERNNDEZ, Marcos, La
discriminacin. Dao por discriminacin, en Rev. De- discriminacin. Un dao que debe repararse pecunia-
recho de daos 2008-2-7; ZAVALA DE GONZLEZ, Ma- riamente, y en LL 2006-F-379, con nota de GIL DOMN-
tilde, Daos derivados de discriminaciones injustas, en GUEZ Andrs, Derecho a la no discriminacin negativa
Kemelmajer de Carlucci y Parellada (coord.), Derecho de y alquileres: la fuerza normativa de la Constitucin en
daos, 2 parte, Bs. As., ed. La Rocca, 1993, pg. 135; de la las relaciones horizontales, y en ED 220-266 con nota de
misma autora, Daos por discriminaciones arbitrarias, WETZLER MALBRN, Ricardo y Cecilia, La responsabi-
en Resarcimiento de daos, 2.c. Bs. As., ed. Hammurabi, lidad por discriminar y la libertad de eleccin en un in-
1994, pg. 87 y ss. teresante fallo.
los dichos de la propietaria del inmueble no era La sala C de la Cmara Nacional de Comercio(51)
dudosa. rechaz la demanda de daos interpuesta contra
un banco que se rehus, segn el actor, por mo-
Las manifestaciones de la locadora al agente tivos religiosos (la sociedad se llama Leveinim, pa-
de la inmobiliaria fueron pronunciadas en la inti- labra que en hebreo quiere decir ladrillo) a abrir
midad, sin contenido racista, pues estaban rela- una cuenta corriente bancaria. El argumento cen-
cionados con el miedo por el atentado a las torres tral fue que quien se present en representacin
gemelas, tal como surge de la pericia psicolgica. de esa persona de existencia jurdica, tena una
cuenta a ttulo personal en la misma entidad y
No interesa si las palabras se expresaron en p- perteneca al mismo credo. Para el tribunal, no
blico o en la intimidad; el testigo manifest cla- habindose demostrado que la negativa de la en-
ramente que la propietaria del inmueble le dijo tidad a la apertura solicitada por la sociedad fuese
que no alquilaba porque se haba enterado de la motivada por razones religiosas, corresponde re-
condicin de judos de los pretensos inquilinos. chazar la demanda con fundamento en el prin-
El miedo por el atentado a las torres gemelas era cipio de libertad de contratacin, aun cuando, en
una excusa pueril, desde que no se trataba de algo ningn momento, la entidad financiera dio expli-
que haba ocurrido en el pas, y no se atribua a cacin alguna de la no aceptacin.
los judos participacin alguna en ese terrible
8.6. La discapacidad
hecho.
A veces, se denuncia discriminacin respecto de
Los actores reconocen que no tuvieron pro- personas especialmente protegidas por su situa-
blemas en el trato directo con la propietaria. cin de vulnerabilidad, como por ej., las personas
con discapacidad(52).
Ese reconocimiento es irrelevante; lo cierto es
que los sentimientos antisemitas se manifestaron a) Un caso dudoso decidi la sala H de la C-
a la persona que intervena en la contratacin y mara Nacional Civil el 29/03/2010(53).
por eso la locacin no se concret.
El actor, una persona con discapacidad visual,
No es discriminatorio que la demandada diga acompaado con un amigo, concurri a un banco,
que la religin catlica es la nica verdadera. con la intencin de obtener un crdito; la entidad
financiera le exigi, para celebrar el contrato, que
compareciera con dos testigos hbiles.
Obviamente, cada persona tiene derecho a
pensar que su religin es la nica verdadera, pero Las dos partes invocaron el art. 42 de la CN, pero
eso no implica justificar que no se alquile a los que se apoyaron en distintas partes de esta norma:
pertenecen a otra.
El banco deca que el requisito exigido por su re-
Los actores no fueron veraces en el beneficio glamento interno era coherente con su obligacin
de litigar sin gastos.
El ocultamiento de algn bien cuando se peti- (51) 15/2/2011, JA 2011-II-201, con nota de KAUFMAN,
ciona el beneficio de litigar sin gastos no tiene nin- Gustavo, Las meras alegaciones de discriminacin.
guna vinculacin con la conducta discriminadora (52) DAZ ALABART, Silvia, La responsabilidad civil
previa de la demandada. por discriminacin de las personas por causa de su dis-
capacidad, en Moreno Martnez, JA (coord.), La res-
ponsabilidad civil y su problemtica actual, Madrid, ed.
No corresponde afectar el derecho de pro-
Dykinson, 2007; FERRANDO, Gilda, Soggetti deboli-dis-
piedad de la locadora. criminazione, en Dal Lago U. e Bordon, R., La nuova dis-
ciplina del danno non patrimoniale, Milano, ed. Giuffr,
Este es el nico argumento que tiene vincula- 2005, pg. 399.
cin con el tema a decidir. Sin embargo, olvida (53) Rev. Resp. Civil y seguros, ao XII, n 8 Agosto
completamente toda la normativa constitucional 2010, pg. 57, con notas de SAUX, Edgardo, Discapa-
y legal, aplicable tambin en las relaciones verti- cidad, discriminacin y derecho del consumo. Contrata-
cales, como expresamente lo seala el art. 1 de la cin por un no vidente y GHERSI, Carlos Discriminacin
ley 23.592, antes transcripto. y trato indigno. Las presunciones de la ley del consu-
midor. Las cargas probatorias dinmicas y en ED 238-381
b) Las circunstancia fcticas de otro caso, en con nota de PAGANO, Luz Mara, Separando las aguas de
cambio, son ms dudosas. la discriminacin.
de asegurar los intereses econmicos del consu- chazar pasajeros con animales, debe facilitar, en lo
midor a travs de una informacin adecuada y que le compete, poner en igualdad real de situa-
veraz, proveyndose la entidad, al mismo tiempo, ciones a las personas con discapacidad visual.
de una prueba del cumplimiento de esa obliga-
cin. La persona con discapacidad, deca que no c) Un caso dudoso(55) fue el resuelto en la pro-
haba recibido trato equitativo porque se le exiga vincia de Mendoza. El 10/10/2007, la Cmara 3
un recaudo (presencia de dos testigos de su con- Civil y Comercial(56) rechaz la demanda inter-
fianza) que no se impone a las personas que no puesta por los progenitores de un adolescente
tienen discapacidad. que padece una perturbacin psquica (sndrome
de Asperger), contra el establecimiento educativo
El tribunal coincidi con la demandada. Fund que no renov el contrato para el ciclo lectivo si-
su decisin, entre otros, en los siguientes argu- guiente, porque la conducta asumida por la de-
mentos: mandada no apareca discriminatoria, segrega-
tiva o abusiva, toda vez que existan motivos serios
El art. 4 de la Convencin sobre los derechos para actuar s desde que: i) al momento de inscri-
de personas con discapacidad, aprobada por ley birlo, los padres ocultaron la enfermedad psiqui-
26.378 dispone que no se consideran discrimina- trica que padeca; ii) frente a hechos graves ocu-
torias las medidas especficas que sean necesa- rridos durante el curso del ao escolar (acoso a
rias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de una compaera, amenazas de suicidio, etc.) de-
las personas con discapacidad. mostraron una total falta de colaboracin; iii) el
establecimiento permiti al adolescente seguir
Los testigos requeridos, de confianza del en las clases de apoyo y rendir los exmenes pen-
cliente, coadyuvan a alcanzar la igualdad pues dientes.
aseguran al consumidor con discapacidad que el
documento que firma respeta su voluntad. La decisin fue revocada por la Suprema Corte
de Mendoza, sala I, el 5/12/2008 (voto del Dr. Fer-
La exigencia coincide con las prcticas nota- nando Romano y adhesin del Dr. Carlos Bohn)
riales. con un diferente anlisis de los hechos; valor,
entre otras circunstancias, que previo a la de-
Como dije, la solucin, en principio correcta, manda de daos, haba pasado en autoridad de
deja algunos interrogantes. cosa juzgada la sentencia que acogi el amparo
Cmo hubiese resuelto el tribunal si el consu- contra la decisin escolar que haba suspendido al
midor hubiese invocado que su consentimiento adolescente con base en una carta que se le atri-
estaba suficientemente informado con la pre- buy, en la que amenazaba matar a una compa-
sencia del amigo que lo acompaaba? Hubiese era, y que finalmente result falsa.
considerado razonable la exigencia reglamentaria d) En la misma lnea de lo resuelto por la sala I
de dos testigos? A quin beneficia, entonces el re- de la Suprema Corte de Mendoza, un tribunal de la
quisito? Al consumidor, al banco, a ambos? provincia de Bs. As. conden a un colegio privado
b) El 28/8/2001, la Sala Constitucional de la por la negativa a re-matricular un nio autista,
Corte Suprema de Costa Rica decidi correcta- luego de haber cursado un primer ao escolar en
mente que La negativa del conductor del taxi a ese instituto(57).
prestar el servicio de transporte por estar acompa-
8.7. La condicin social
ado de un perro gua constituye una evidente vio-
lacin de sus derechos fundamentales, por cuanto Se ha decidido con razn que es discrimina-
fue discriminado por razn de su discapacidad. El torio y da lugar a resarcimiento el hecho de obsta-
perro con el cual l se hace acompaar no es una
simple mascota sino un animal destinado a cum-
plir la funcin de los ojos en las personas que no
ven y cuya ayuda resulta invaluable(54). (55) No he tenido el expediente a la vista, por lo que
no he podido controlar el material probatorio.
Se trata de un tpico caso de falta de aplicacin (56) Resp. civil y seguros, ao X, n 6, Junio 2008, pg.
del art. 4 de la Convencin, antes citado, pues si 50, con nota de HERSALIS, Marcelo, Un supuesto de
bien el taxista, como regla, tiene derecho a re- discriminacin en el mbito educativo?
(57) 3 Cm. Apel. CC Junn, 3/7/2007, cit. por RO-
SALES, Pablo Oscar, Daos y discriminacin a personas
(54) Reseado en Rev. Investigaciones 2002 n 2/3, con discapacidad, en Rev. Derecho de Daos, 2011-3-
pg. 429. 425.
culizar a una familia el acceso a un supermercado, b) En el mismo sentido, un superior tribunal es-
siendo ste un lugar abierto al pblico en general, tadual de Canad(62) confirm una sentencia que
lo que hace presumir que la prohibicin de in- hizo responsable a un mdico que practica tc-
greso se debi a su condicin social humilde y a nicas de reproduccin humana asistida y se neg
sus rasgos tnicos, mxime cuando el demandado a atender a una pareja de mujeres lesbianas. Con-
no dio explicaciones que pudieran tornar legtima sider insuficiente las dos razones dadas por el
o razonable la medida(58). mdico: i) el Cdigo de tica autoriza al mdico a
rechazar a un paciente si el caso no presenta ur-
Con criterio similar se conden a pagar dao gencia; ii) l no quera quedar involucrado en un
moral a favor de quien fue expulsado de un local litigio si finalmente las mujeres se separaban.
comercial en razn de su aspecto fsico y de pre-
suntas actitudes sospechosas, como hablar en voz 8.9. La nacionalidad (a veces, disfrazada de
baja, ir con una mochila y ponerse las manos en domicilio)
los bolsillos(59). Se reiter que si bien una em-
presa tiene derecho a tomar todas las medidas (a) Comparacin de textos
para evitar hurtos de mercaderas, tales procedi-
mientos deben respetar lmites de razonabilidad y El art. 1098 menciona esta pauta expresamente:
no pueden deshonrar a sus clientes (reales o po- No pueden establecer diferencias basadas en
tenciales). pautas contrarias a la garanta constitucional de
igualdad, en especial, la de la nacionalidad de los
8.8. La orientacin sexual consumidores.
a) Un caso paradigmtico fue decidido por la Su fuente, el art. 8 bis de la ley 26.361, dice: No
Suprema Corte del Reino Unido el 27/11/2013 en podrn ejercer sobre los consumidores extranjeros
Bull and another (Appellants) v. Hall and another, diferenciacin alguna sobre precios, calidades tc-
(Respondents)(60). nicas o comerciales o cualquier otro aspecto rele-
vante sobre los bienes y servicios que comercia-
La Corte comenz preguntndose: lice. Cualquier excepcin a lo sealado deber ser
autorizada por la autoridad de aplicacin en ra-
Es contrario a la ley que el propietario de un zones de inters general debidamente fundadas.
hotel(61), que practica la religin cristiana y cree
sinceramente que las relaciones sexuales fuera de La comparacin de ambos textos muestra dos
matrimonio son un pecado, rechace cumplir un diferencias: i) la ley especial enumera que la dife-
contrato, celebrado por internet, y rehse albergar rencia no puede alcanzar el precio, las calidades
a una pareja del mismo sexo en una habitacin tcnicas, o cualquier otro aspecto relevante; ii)
matrimonial? permite excepcionar a la regla a travs de una au-
torizacin fundada en razones de inters general.
La respuesta sera la misma si fuese una pa-
reja en unin civil? La primera no es significativa, pues se trata de
una simple ejemplificacin, no taxativa.
Antes de contestar, dijo que estas preguntas ha-
bran sido impensables, dos dcadas atrs, en los La segunda, en el CCyC es ms protectora de los
tribunales britnicos. derechos del consumidor, pues no permite que, a
travs de una decisin administrativa, se distinga
Concluy, despus de un minucioso estudio a consumidores por el solo hecho de su naciona-
que la conducta del propietario era ilegal, pues si lidad.
presta un servicio al pblico no puede hacer pre-
dominar sus propias pautas religiosas. (b) La reaccin de la doctrina
La norma originaria fue recibida de distinta ma-

nera por la doctrina.
(58) Cm. 3 CC Crdoba, 20/11/2006, Rev. Resp. civil
y seguros, 2009-III-marzo pg. 187.
(59)Cm. Nac. Com. sala E, 12/3/2008, Rev. Resp.
civil y seguros 2008-VII-73.
( 60) http://www.supremecourt.gov.uk/decided- (62) British Columbia Supreme Court, Canad, Korn
cases/docs/UKSC_2012_0065_Judgment.pdf. Revisado v. Potter, con fecha del 2/4/1996, cit. por John R. Wi-
el 31/1/2016. lliams, en Journal International de Biothique, 1997,
(61) Se trataba de un Bed and Breksfast. pg. 140.
Una posicin minoritaria afirm que la prohi- * La excepcin (autorizacin por decisin ad-
bicin de discriminar al extranjero puede per- ministrativa) debilita, casi minimiza la censura de
judicar a los nacionales, sobre todo en lugares de estas prcticas discriminatorias(67).
turismo donde es comn encontrar tarifas pre-
ferenciales para los nacionales que obviamente * No discuto que, en algunos casos, las diferen-
pagan con una moneda depreciada(63) y conver- cias de precio pueden ser absolutamente necesa-
tirse, si no se la aplica con verdadero criterio de rias para facilitar el ingreso de cierto grupo de na-
justicia social, en un elemento contrario al acceso cionales, que de otro modo, no podran acceder
al consumo(64). a ciertos lugares. Es lo que ocurre, por ej., con el
precio de la entrada al Machu Pichu, un da de la
No comparto esta posicin. Por el contrario, ad- semana, para las personas que viven en la zona. En
hiero a la mayora que se pronuncia a favor de la estos casos, absolutamente excepcionales, la jus-
regla(65). Ms an, algunos autores sostienen, con tificacin est en la igualdad real, desde que ese
razn, que en determinadas circunstancias, hay patrimonio histrico de la humanidad tiene para
que diferenciar a favor del consumidor extranjero, esas personas, de escasa capacidad econmica,
quien puede ser calificado de sub-consumidor o un valor cultural y religioso superior al de los tu-
consumidor particularmente frgil, por no co- ristas, razn suficiente para establecer en su favor
nocer la lengua ni las prcticas locales(66). un precio menor.
* Esa excepcionalidad encuentra solucin en

Fundo mi afirmacin en los siguientes razona- otras medidas razonables; no es necesario que se
mientos: establezca en la ley una especie de autorizacin
genrica a la administracin para discriminar,
* Los derechos civiles de los extranjeros estn aunque se la minimice con la exigencia de la fun-
constitucionalmente amparados (art. 20 CN). damentacin.
* Las discriminaciones injustas contra los tu- (c) Algunos precedentes en la jurisprudencia
ristas extranjeros son de pblico y notorio, como extranjera
ocurre, por ej., con los pasajes areos de cabotaje.
El tema preocupa en el derecho comparado(68).
En la sentencia de 1/1/1985, recada en el caso
Orphanos v. Queen Mary College, un tribunal in-
gls, en favor de un alumno chipriota, consider
indirectamente discriminatoria la clusula del re-
glamento del colegio que, para no pagar una cuota
(63) VZQUEZ FERREYRA, Roberto y AVALLE, Da- ms alta, exige que los postulantes hayan tenido
min, Reformas a la ley de defensa de los consumidores residencia en Inglaterra, como mnimo, tres aos
y usuarios, LL 2008-D-1068. antes.
(64)PREZ BUSTAMENTE, Laura, La reforma de
la ley de defensa del consumidor, en VZQUEZ FE- (d) La cuestin en la jurisprudencia argentina
RREYRA, Roberto, Reforma a la ley de defensa del con-
sumidor, Bs. As. ed. La Ley, 2008, pg. 113. El tema ha tenido respuestas discordantes ante
(65)Ver muy completo listado de la doctrina na- los jueces argentinos. As, por ej.
cional que se pronunci a favor en cita n 11 de PREZ
HAZAA, Alejandro, La discriminacin a los consumi- Se rechaz la demanda interpuesta por una
dores extranjeros en un caso colectivo, Rev. Derecho Co- asociacin de consumidores para que se devol-
mercial del Consumidor y de la Empresa, ao V, n 6, Dic.
2014, pg. 97.
(66)CUAGLIA, Marcelo C., Trato digno y prcticas (67) FRUSTAGLI, Sandra y HERNNDEZ, Carlos, Pri-
abusivas. Anlisis del art. 8 bis de la ley 24.240, en Rev. meras consideraciones sobre los alcances de la reforma a
Responsabilidad civil y seguros, ao XIII, n 3, marzo la ley de defensa del consumidor, con especial referencia
2011 pg. 45. El autor recuerda que el art. 37 de la ley na- a la materia contractual, en JA 2008-II-1218; SOZZO,
cional de turismo 25.997 dispone que la autoridad de Gonzalo, Derecho a la dignidad en las relaciones de con-
aplicacin debe instrumentar normativas de procedi- sumo, en Rev. de Derecho privado y comunitario, 2009-
miento eficaces tendientes a la proteccin de los dere- 1-581.
chos del turista. La ley tambin es citada por LOVECE, (68) Ver, por ej., MOROZZO DELLA ROCCA, Paolo,
Graciela, Una nueva base para seguir creciendo, en VZ- Atti discriminatori contro gli stranieri e le altre mino-
QUEZ FERREYRA, Roberto, Reforma a la ley de defensa ranze, en Cendon, Paolo, Trattato breve dei nuovi danni,
del consumidor, Bs. As. ed. La Ley, 2008, pg. 77. Padova, Cedam, 2001, t. II, pg. 1019.
viera a los usuarios extranjeros las diferencias de residencia precaria, documentacin renovable
precio cobradas al venderles pasajes de un bus tu- cada 90 das que la autorizaba entre otras cosas, a
rstico. El tribunal argument que el cuadro tari- estudiar dentro del territorio argentino. Fue acep-
fario no se efectu tomando en cuenta la nacio- tada como alumna con su documento paraguayo
nalidad sino el domicilio de los usuarios; sostuvo y el ttulo de estudios secundarios certificado por
que el otorgamiento a los consumidores locales el Ministerio de Educacin de la Repblica de Pa-
del servicio de bus turstico de la ciudad de Bs. As. raguay, legalizado por el Ministerio de Relaciones
a una tarifa que resulta ms atractiva que la otor- Exteriores y Culto. Curs los tres aos de la carrera
gada a los no residentes configura una accin po- y aprob la totalidad de las materias correspon-
sitiva razonable, pues i) ellos son, los que con el dientes. Concluido sus estudios, su solicitud de
pago de sus impuestos, contribuyen al sustento tramitacin del ttulo fue rechazada por el esta-
de los atractivos ms importantes de la ciudad; ii) blecimiento educativo por no contar con DNI ar-
las tarifas se inscribieron dentro de las polticas gentino, nico documento que acredita identidad,
de accin social, en beneficio de los vecinos de exigible para otorgar ttulo o certificado segn la
la ciudad para alentar a quienes, por vivir all, no ley 17. 671. La demandada tambin argument
portan el mismo inters en que la ciudad les sea que al solicitar la inscripcin, la estudiante declar
mostrada; iii) coadyuva a mantener la sustentabi- conocer y aceptar como requisito de ingreso y per-
lidad del servicio en tiempo de bajo ingreso turs- manencia en la institucin: i) las condiciones esta-
tico(69). blecidas en los Estatutos y Reglamentacin; ii) las
pautas fijadas en los planes de Estudio y Normas
Las argumentaciones no resultan convincentes. Acadmicas; iii) que su inscripcin estaba condi-
cionada al cumplimiento de los requisitos de in-
* Como se vio en el caso ingls, el domicilio greso exigidos y que de no presentar la documen-
puede encerrar indirectamente una discrimina- tacin requerida, poda cancelarse su matrcula;
cin fundada en la nacionalidad. en tal caso, los estudios cursados seran conside-
rados de carcter acadmico y sin derecho a cer-
* El pago de los impuestos por parte de los na- tificacin.
cionales prueba demasiado; justificara que en
todo supuesto se cobre ms a un extranjero por el El tribunal rechaz estas defensas. Razon del
solo hecho de ser tal en contradiccin a la garanta siguiente modo: Si el extranjero ha ingresado le-
constitucional de igualdad. galmente al pas obteniendo radicacin temporal,
ha cursado y aprobado toda la currcula de la ca-
* El incentivo al turismo local no debe fundarse rrera, resulta irrazonable y contrario a los fines de
en la discriminacin con el extranjero sino en un la ley condicionar la entrega del ttulo al docu-
servicio de calidad. mento de identidad argentino. Si se le admiti el
* Las pocas de bajo turismo justifican tarifas derecho a estudiar durante tres aos, cumpliendo
ms reducidas para todos, nacionales y extran- con todas las cuotas pactadas, la actora se ha
jeros. hecho acreedora a la entrega del ttulo obtenido,
mxime cuando no se trata en el caso de un cues-
En cambio, en otro caso, se protegi ade- tionamiento sobre la ilegalidad de su residencia
cuadamente a un consumidor extranjero del ser- en el pas ni sobre su identidad.
vicio educativo(70). Los hechos, sintticamente ex-
puestos, eran los siguientes: 9. Libertad de contratar
Al momento de inscribirse, una estudiante de (a) Preliminares

nacionalidad paraguaya present su permiso de El art. 1099 cierra la seccin prohibiendo las
prcticas que limitan la libertad de contratar del
(69) Cm. Nac. Com. sala C, 14/10/2014, Cita on line: consumidor, en especial, las que subordinan la
AR/JUR/53270/2014, Rev. Derecho Comercial del Con- provisin de productos o servicios a la adquisicin
sumidor y de la Empresa, ao V, n 6, Dic. 2014, pg. simultnea de otros, y otras similares que persigan
89, con excelente nota crtica de PREZ HAZAA, Ale- el mismo objetivo.
jandro, La discriminacin a los consumidores extran-
jeros en un caso colectivo. Todo consumidor debera gozar de la efectiva li-
(70)CNCIV, SALA K, 08/09/2010, elDial.com - bertad de eleccin mencionada en el art. 42 de la
AA6673 y en JA 2011-I-615, con nota de KAUFMAN, Gus- CN ya transcripto. Se ha sostenido con razn que
tavo, Las leyes de migraciones ante el derecho a aprender la libre eleccin, basada en precios justos y va-
de los extranjeros. riedad de productos y servicios, supone un ade-
cuado funcionamiento de las reglas de libre com- de contratos conexos de manera tal que se limite
petencia y abastecimiento y, fundamentalmente, la libertad de eleccin del asegurado, imponer por
la eliminacin de polticas econmicas que ex- parte de empresas cuyo objeto social no es la ac-
cluyen a determinados sectores de la poblacin al tividad aseguradora, la contratacin de seguros
acceso al consumo(71). sobre riesgos ajenos al contrato bsico(72).
(b) Pluralidad de variantes (c) Un caso especfico: los contratos o ventas

atadas(73)
Las maneras como el consumidor pierde o li-
mita su libertad de eleccin son muy variadas. Esta prctica coercitiva fue sealada como il-
cita hace ya mucho tiempo en las leyes que go-
As, por ej., la directiva 2005/29 CE, distingue biernan las prcticas restrictivas de la compe-
entre prcticas engaosas y agresivas. tencia. De hecho, en la Argentina, el art. 2 inc. i) de
la ley de defensa de la competencia 25.516/1999
Las agresivas estn definidas en el art. 8: Se describe como prohibida la conducta que consiste
considerar agresiva toda prctica comercial que, en Subordinar la venta de un bien a la adquisi-
en su contexto fctico, teniendo en cuenta todas cin de otro o a la utilizacin de un servicio, o su-
sus caractersticas y circunstancias, merme o bordinar las prestacin de un servicio a la utiliza-
pueda mermar de forma importante, mediante el cin de otro o a la adquisicin de un bien.
acoso, la coaccin, incluido el uso de la fuerza, o la
influencia indebida, la libertad de eleccin o con- Por eso, la cuestin tambin se vincula a la te-
ducta del consumidor medio con respecto al pro- mtica del abuso de posicin dominante en el
ducto y, por consiguiente, le haga o pueda hacerle mercado, regulada en el art. 11 del CCyC.
tomar una decisin sobre una transaccin que de
otra forma no hubiera tomado. Aunque la figura aparece en numerosas disposi-
ciones del derecho comparado (art. 17 H de la ley
El art. 9 completa el panorama con el siguiente chilena de proteccin de los consumidores; 56 de
texto: Para determinar si una prctica comercial la ley peruana, 111 de Bolivia, etc.), la determina-
hace uso del acoso, la coaccin, con inclusin del cin no siempre es fcil.
uso de la fuerza, o la influencia indebida se ten-
drn en cuenta: a) el momento y el lugar en que se As, por ej., hay productos que, por nece-
produce, su naturaleza o su persistencia; b) el em- saria completividad funcional, deben comprarse
pleo de un lenguaje o un comportamiento amena- juntos: los dos guantes, las dos medias, el juego de
zador o insultante; c) la explotacin por parte del sbanas, el juego de desayuno compuesto de taza
comerciante de cualquier infortunio o circuns- y plato, etc.
tancia especficos lo suficientemente graves como
para mermar la capacidad de discernimiento del En la prctica prohibida, en cambio, se trata de la
consumidor, de los que el comerciante tenga co- imposicin de productos atados, que no guardan
nocimiento, para influir en la decisin del con- relacin directa con la naturaleza de los productos
sumidor con respecto al producto; d) cuales- vinculantes y que, por eso, aparece como lesiva
quiera obstcu los no contractuales onerosos o para los derechos del consumidor desde que ge-
desproporcionados impuestos por el comerciante nera un desperdicio de recursos y una distorsin
cuando un consumidor desee ejercitar derechos en el consumo, en tanto obliga al cliente a adquirir
previstos en el contrato, incluidos el derecho de productos que no necesita.
poner fin al contrato o el de cambiar de producto
o de comerciante; e) la amenaza de ejercer cual- En el derecho norteamericano de la libre com-
quier accin que, legalmente, no pueda ejercerse. petencia, esta modalidad se conoce con el nombre
de tying contracts o full inforcing. Se est frente
En la Repblica Argentina, los trminos amplios
de la norma tambin comprenden otras prcticas
(72) STIGLITZ, Rubn, Lealtad comercial, prcticas
vedadas en las leyes de libre competencia, como
comerciales abusivas y publicidad en el cdigo civil y
rehusar a un consumidor la venta de un producto comercial de la Nacin, en LORENZETTI, Ricardo (di-
o la prestacin de un servicio, sin motivo legtimo; rector) Cdigo civil y comercial de la Nacin, Bs. As. Su-
predeterminar el nombre de aseguradoras a travs plemento especial La Ley, 2014, pg. 104.
(73) El tema ha sido desarrollado con maestra por
JARAMILLO J., Carlos I., La compraventa en el derecho
(71) STIGLITZ, Gabriel y STIGLITZ, Rubn, Derechos y del consumo, Bogot, ed. Universidad Javeriana y otros,
defensa del consumidor, Bs. As., ed. La Rocca, 1994, pg. 42. 2015, pgs. 133/207, estudio al que cabe remitirse.
a un acuerdo o clusula atada toda vez que el ven- producto. Ese poder es la consecuencia de la do-
dedor de un producto A (tying) condiciona o ata la minacin que el vendedor posee sobre el pro-
venta al hecho de que el comprador tambin lleve ducto deseado; si este predominio no existiera, di-
el art. B (tied)(74). Comprende no slo los bienes fcilmente el vendedor podra ejercer algn poder
materiales sino que puede incluir la prestacin y el comprador sera libre de comprar a quien de-
de un servicio. En los primeros aos de aplicacin sease.
de este tipo de normas, en la jurisprudencia se vi-
sualizaron dos tendencias: la de la strict rule (pro- En definitiva, an en el derecho de proteccin
hibicin per se de la clusula) y la rule of reason, de los consumidores, el hecho de que varios pro-
que exige la verificacin de que, en definitiva, el ductos se vendan en forma conjunta no es sufi-
acuerdo o la maniobra resulte perjudicial(75). Hoy ciente, sin ms, para que se concluya que media
estas clusulas son juzgadas bajo la regla de la ra- una venta atada ilegal. As, por ej., la venta de
zonabilidad (rule of reason); son vlidas si existen combos en las casas de comidas rpidas, est
razones comerciales apropiadas; o sea, en cada permitida prcticamente en todos los pases; el
caso, el tribunal debe mirar los hechos y deter- tema es que esos productos puedan ser adqui-
minar los efectos econmicos buenos y malos ridos tambin por separado. As, por ej., una casa
producidos con el contrato; en ese anlisis, debe puede vender conjuntamente maquinas impre-
ir ms all del lenguaje del contrato, y tener en soras y cartuchos de tinta; zapatos y pomada para
cuenta, entre otras pautas: la fuerza relativa de las el calzado. Lo que se prohbe es la obligada ad-
partes, el volumen proporcional del comercio en quisicin de un bien como condicin para la ad-
el rea de mercado relevante, los efectos probables quisicin de otro. As, por ej., es vlido que se
inmediatos y futuros que la captacin de esa por- venda el shampoo y el acondicionador juntos,
cin del mercado pueda tener en la competencia pero no que se me obligue a comprar un acondi-
efectiva(76). As, por ej., en el contrato de franchi- cionador que no quiero, para poder comprar el
sing es vlida la clusula que obliga a comprar los shampoo(77).
productos ntimamente unidos a la cosa vendida
(por ej., la carne de las hamburguesas) pero inv-
lida si no tiene esa vinculacin (por ej., el deter- Un caso resuelto en la Argentina muestra la di-
gente para limpiar la cocina). ficultad. Ciertas cooperativas de electricidad, con
monopolio local en la prestacin de ese servicio
pblico, exigan la incorporacin de los usuarios
La prohibicin implica: de ese servicio a un sistema de sepelios, cuyos
costos eran facturados conjuntamente con la elec-
la existencia de productos diferentes. Sin em- tricidad suministrada; de esta manera, en la prc-
bargo, existen casos en que no es fcil determinar tica, se colocaba al servicio de sepelio en depen-
si hay un mismo producto o no. En el caso Time Pi- dencia respecto del de energa elctrica. En razn
cayune se consider que no haba clusula atada de ese efecto, se sancion a las cooperativas por
al obligar a un avisador a publicar sus avisos en el imponer la adquisicin de servicios fnebres
diario de la maana y en el de la tarde, puesto que sobre la base del control del mercado de la electri-
se trataba de un mismo producto (material de lec- cidad(78). En opinin de Otamendi, en cambio, en
tura, diarios), y de un mismo mercado. el caso no se trataba de clusulas atadas, porque
el socio cooperativo no estaba obligado a con-
un poder que el vendedor ejerce sobre el tratar el servicio de sepelio como condicin de la
comprador para obligarlo a comprar un segundo venta de energa; en cambio, exista posicin do-
(74) MANZINI, Pietro, Lesclusione della concorrenza (77) Ejemplos proporcionados por JARAMILLO
nel diritto antitrust comunitario, Milano, ed. Giuffr, J., Carlos I., La compraventa en el derecho del con-
1994, pg. 48 y ss.; OTAMENDI, Jorge, Las relaciones co- sumo, Bogot, ed. Universidad Javeriana y otros, 2015,
merciales y las restricciones a la competencia, Bs. A., A. pg. 169).
Perrot, 1978, pg. 11. (78) Cm. Fed. Baha Blanca 8/3/1985, JA 1985-III-
(75) Para la rule of reason y su aplicacin en el de- 509. El fallo mereci severa crtica de CRACOGNA,
recho de la competencia ver NAPOLETANO, Guido, Di- Dante, El mito del mercado y las consecuencias antiso-
ritto della concorrenza, Roma, ed. Lithos, 1996, pg. 5. ciales de su pretendida defensa en la aplicacin de la
(76)Cit. por OTAMENDI, Jorge, Las relaciones co- ley 22.262, RDCO ao 16-157; del mismo autor, mbito
merciales y las restricciones a la competencia, Bs. As., A. de aplicacin de la ley de defensa de la competencia, JA
Perrot, 1978, pg. 64. 1985-III-515.
minante, porque las cooperativas podan dar al 10. Una breve conclusin
cliente facilidades que no daban las pompas fne-
bres; las cooperativas aprovechaban el poder que El proceso de constitucionalizacin del derecho
una concesin oficial les daba para competir con privado recogido en los arts. 1 y 2 del CCyC de la
quienes no posean tal posicin(79). Repblica Argentina justifica plenamente la incor-
poracin del llamado ncleo duro del derecho
de los consumidores, tal como se explica en los
fundamentos que acompaaron el anteproyecto.
La regulacin legal de las prcticas abusivas es un
(79) OTAMENDI, Jorge, Criterios de la Comisin Na- ejemplo claro de cmo el legislador hoy mira en la
cional de Defensa de la competencia, LL 1982-D-561. misma direccin que la Constitucin Nacional.u
Contratos celebrados fuera
de los establecimientos comerciales
y contratos a distancia
POR Rubn S. Stiglitz
SUMARIO: I. Estado anterior a la entrada en vigencia del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
II. El tema en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
I. Estado anterior a la entrada en vigencia del mente fundadas, conforme a los deseos y necesi-
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin dades de cada quien (art. 3, inc. c], Directrices de
las Naciones Unidas sobre proteccin del Consu-
1. Una tcnica de comercializacin: la venta midor).
domiciliaria
Por ello la regulacin de estas tcnicas de co-
Antes de ahora, hemos afirmado que la equidad mercializacin, denominadas no ortodoxas,
en las relaciones de consumo suele quedar com- tiende a imponer una serie de recaudos rigurosos
prometida, habitualmente, en razn de las con- que condicionan la eficacia de los contratos cele-
notaciones abusivas o agresivas contra el con- brados en su consecuencia:
sumidor, de ciertos mecanismos o tcnicas de
comercializacin. a) Acentuacin de la rigidez formal, exigiendo la
instrumentacin escrita del negocio y una serie de
Se trata de prcticas mercantiles, propias de los contenidos imperativos;
sistemas de marketing, que restringen la libre es-
pontaneidad del pblico, presionando sobre su b) Reconocimiento del derecho del consumidor
decisin de contratar, o en la eleccin de la con- a revocar incausadamente su aceptacin, lo que
traparte. los torna en contratos bajo condicin resolutoria
ya que, en caso de devolucin de la cosa se consi-
Es el caso de las ofertas efectuadas fuera de los dera que no hubo contrato(2);
locales comerciales. Su especie lo constituye el
contrato celebrado fuera del domicilio del ven- c) Imposicin de un control administrativo es-
dedor. Se trata de la venta a domicilio. pecfico como, por ejemplo, el otorgado al Banco
Central sobre las operaciones de venta a crdito
En esta hiptesis, se restringe la posibilidad de (art. 36 in fine, Ley de Defensa del Consumidor,
que las elecciones de consumo, sobre bienes y ser- decreto 142.277/43 y leyes 22.315 y 22.370), o res-
vicios(1), que adopta el pblico, se hallen correcta-
(1) Unas u otras de aquellas tcnicas de comerciali- presas proveedoras de tarjetas de crdito y de medicina
zacin, son habituales en Argentina, y muchas veces, de prepaga; venta de bienes a domicilio o por correspon-
aplicacin generalizada. Por ejemplo, las ofertas fuera dencia; ofertas con premios en el mercado de alimentos;
de los locales comerciales, de cursos privados de capa- ventas a plazos y ahorro previo en materia de automo-
citacin (computacin, idiomas, etc.) efectuadas a do- tores, electrodomsticos, etctera.
micilio, de viajes estudiantiles (en los establecimientos (2) PIZZIO, J. P., Code de la Consommation, Mont-
educacionales); ofertas por correo efectuadas por em- chrestien, Paris, 1996, pg. 145.
pecto de la Inspeccin General de Justicia para los imperativos que deben incorporarse entre las esti-
sistemas de ahorro previo. pulaciones del negocio(5).
Todo ello sin perjuicio de la integracin al sis- 3. La venta fuera de los establecimientos
tema de proteccin jurdica del consumidor comerciales. La venta domiciliaria. Nocin
(artculo 3-2, ley 24.240), de los regmenes en ma-
teria de: La venta domiciliaria se halla regulada por el
artculo 32 de la LDC.: es la oferta o propuesta
a) Ahorro previo (decreto 142.277/43 y leyes de venta de un bien o prestacin de servicio efec-
22.315 y 22.370); tuada al consumidor fuera del establecimiento del
proveedor. Tambin se entender comprendida
b) Ofertas con premios (artculo 10, ley 22.802 dentro de la venta domiciliaria o directa aquella
de Lealtad Comercial); contratacin que resulte de una convocatoria del
consumidor o usuario al establecimiento del pro-
c) De aplicacin, a las tcnicas no ortodoxas veedor o a otro sitio, cuando el objetivo de dicha
de comercializacin, de las normas y principios convocatoria sea total o parcialmente distinto a la
generales sobre justicia contractual del Cdigo contratacin, o se trate de un premio u obsequio....
Civil y Comercial de la Nacin(3).
La nocin anterior ...no es aplicable a la com-
2. Ofertas fuera de los establecimientos praventa de bienes perecederos recibidos por el
comerciales u oferta domiciliaria consumidor y abonados al contado.
La norma incluye expresamente las ofertas en

La oferta fuera de los locales comerciales (a do- (a) el domicilio del consumidor; (b) en su lugar de
micilio) constituye una estrategia de comercializa- trabajo; (c) en la va pblica y (d) por medio de co-
cin, sustentada en la tcnica de acecho o atisbo y rrespondencia.
en el efecto sorpresa, para lograr la representacin
de aparentes ventajas al consumidor. Ello en razn Tambin deben comprenderse por analoga,
de que se debilita su posicin en el mercado al res- otras hiptesis de venta ambulante durante reu-
tringirse la facultad de reflexin del consumidor, niones, excursiones, etctera.
impidindole comparar calidad y precio con otros
bienes o servicios del ramo ofrecidos por los com- Como primera medida, el artculo 32 de la ley
petidores(4). 24.240, impone la instrumentacin por escrito, y
la inclusin de los contenidos imperativos enun-
Para bloquear los efectos que se derivan de ciados en los artculos 10 y 34, salvo en los casos de
las referidas tcnicas, que no son otras que esti- venta de bienes perecederos recibidos por el con-
mular una actuacin precipitada del consumidor, sumidor y abonados al contado.
existen soluciones normativas por las que se
acenta la rigidez formal del contrato, exigiendo 4. La venta fuera de los locales comerciales
una serie de (a) especificaciones informativas; (b) y la ley de defensa del consumidor
solemnidades impuestas para la instrumentacin (continuacin). Venta a la distancia: venta por
del contrato, bajo pena de nulidad y (c) contenidos correspondencia. Nocin
Por otra parte, el artculo 33 de la ley de Defensa

del Consumidor, define la venta por correspon-
dencia y otras: Es aquella en que la propuesta se
(3) La aparicin permanente de nuevas tcnicas agre- efecta por medio postal, telecomunicaciones,
sivas de comercializacin, no reguladas por la ley 24.240 electrnico o similar y la respuesta a la misma se
(p. ej., las llamadas ventas encadenadas y piramidales, realiza por iguales medios.
etc.), torna siempre ineludible la aplicacin judicial de
aquellas clusulas abiertas consagradas en el Cdigo
Civil (preservacin de la buena fe, del ejercicio regular (5) Adems, las normativas extranjeras sobre la ma-
de los derechos, de la equidad, de la justicia conmutativa teria, conceden al consumidor un plazo de reflexin,
como justicia correctora, etc.). dentro del cual pueda manifestar su arrepentimiento,
(4) CAS, G., La Dfense du Consommateur, Presses sin necesidad de expresin de causa, dejando sin efecto
Universitaires de France, Paris, 1980, pg. 29; ORIANA, el contrato sin responsabilidad alguna por el uso normal
F., La legge francesa sulla vendita a domicilio e la pro- que se haya efectuado de los bienes durante dicho pe-
tezione del consumatore, Rivista Trimestrale de Diritto e riodo (BAUMANN, D., Droit de la Consommation, Litec,
Procedura Civile, Giuffr, Milano, 1975, nro. 4, pg. 1573. Paris, 1977, pg. 64; CALAIS-AULOY, J., ob. cit., pg. 193).
Como ya lo hemos sostenido, la venta a dis- formar por escrito al consumidor de esta facultad
tancia es aquella en que los medios utilizados de revocacin en todo documento que, con mo-
pueden serlo sin la presencia simultnea de las tivo de la venta le sea presentado al consumidor.
partes contratantes. Tal informacin debe ser incluida en forma clara
y notoria (art. 34-1-2 y 3, Ley de defensa del Con-
Se comprenden, por lo tanto, las ofertas: a) pos- sumidor).
tales; b) por telfono y otras vas de telecomunica-
cin; c) por televisin, por radio, televisin, prensa En caso de ejercer el derecho de revocacin,
u otros dispositivos electrnicos o telemticos(6). el consumidor debe poner la cosa a disposicin
del vendedor y los gastos de devolucin son por
Son caractersticas esenciales de la venta a dis- cuenta de este ltimo (artculo 34-4).
tancia, como lo es la venta por correspondencia:
(a) en que comprador y vendedor no se hallan pre- Como anticipamos, el derecho de revocar la
sentes simultneamente; (b) que la oferta se rea- aceptacin, o facultad de arrepentimiento, es
lice por los medios enunciados en el artculo 33 una solucin uniforme en las legislaciones com-
de la Ley de Defensa del Consumidor; (c) que la paradas sobre ofertas fuera de los locales comer-
aceptacin se emita por los mismos medios; (d) ciales. Es pieza esencial de una suerte de sistema
que con fundamento normativo, el consumidor de reglamentacin contra las tentaciones. Desde
o usuario pueda ejercer el derecho de revocar su el punto de vista de la esencia de la figura, con-
aceptacin. ceptualmente se ha graficado a la revocacin de
la aceptacin, o al arrepentimiento, dentro del
5. Rgimen de la ley de defensa del plazo de reflexin, como que el consentimiento
consumidor aplicable a todas las ventas es puesto en cmara lenta, o bien, que la acepta-
fuera de los locales comerciales. Derecho del cin es claudicante.
consumidor a revocar la aceptacin. Quid del
plazo De acuerdo al texto del artculo 34, el rgimen
de la revocacin es el siguiente:
En relacin a todas las ofertas fuera de los lo-
cales de comercio reguladas por la ley 24.240, mo- a) mbito de aplicacin: La regulacin se aplica
dificada por ley 26.361, el artculo 34-1 de la Ley a todas las ofertas formuladas fuera de los locales
de Defensa del consumidor, se establece que el comerciales.
consumidor tiene derecho a revocar la aceptacin
durante el plazo de diez das corridos contados a b) Imperatividad: La facultad de revocacin es
partir de la fecha en que se entregue la cosa o se irrenunciable, siendo nulo el pacto de dispensa
celebre el contrato, lo ltimo que ocurra, sin res- que se conviniera.
ponsabilidad alguna. Esa facultad no puede ser
dispensada ni renunciada. El vendedor debe in- c) Informacin: El derecho a la revocacin debe
constar, como contenido insoslayable, claro y no-
torio de los instrumentos del contrato que deben
(6) Calais-Auloy destaca la reaccin del ordena- ser entregados, a efectos de ser informado el con-
miento jurdico francs contra el fenmeno de la tele- sumidor (artculo 34 L.D.C.).
compra, ahora tambin en extraordinaria expansin en
Argentina. La ley francesa de 1988 reglamenta los pro- d) Plazo de reflexin: El plazo para decidir si
gramas de televisin en los que se ofrecen artculos o ser- se revoca la aceptacin es de diez das corridos(7)
vicios que los espectadores pueden adquirir, aceptando (artculo 34, L.D.C.).
la oferta por correo, telfono u otros medios. Se fija un
mximo de noventa minutos de programas de tele- e) Comienzo del cmputo: El referido plazo, se
compra a la semana, que se deben diferenciar clara- inicia a partir de la fecha en que se entregue el
mente de los mensajes publicitarios (con prohibicin de bien o se celebre el contrato, lo ltimo que ocurra,
mencionar la marca del artculo) e informar con precisin responsabilidad alguna. Esta facultad no puede
sin al consumidor sobre las cualidades, precios y condi- ser dispensada ni renunciada.
ciones de venta de los objetos ofrecidos. La ley francesa
de 1989 establece, respecto de las ofertas por telfono o f ) Notificacin al vendedor: aunque no surja de
dispositivos telemticos, que deben ser confirmadas por la Ley de Defensa del Consumidor, el principio
escrito, y el consumidor no queda vinculado hasta que
ha firmado y devuelto la confirmacin escrita (CALAIS-
AULOY, J., La venta a domicilio y la venta por correo en (7) En Francia son siete das hbiles (art. L. 121-
el derecho francs, en Estudios sobre Consumo, Tecnos, 16, Code de la Consommation) lo que deja un margen
Madrid, 1992, pgs. 42 y sigs.). mayor de reflexin en favor del consumidor.
de buena fe impone que el ejercicio por el con- Tambin el artcu lo 35 establece otra prohi-
sumidor del derecho de revocacin, deba ser in- bicin, respecto de prcticas habituales(10) en el
formado al vendedor sin que ello est sometido a marco de las tcnicas de oferta por correspon-
formalidad alguna. La informacin puede ser ex- dencia, aun cuando la norma se refiere amplia-
presa o inferida de la devolucin de la cosa ya que mente a propuestas al consumidor por cualquier
esto ltimo importa una declaracin concluyente tipo de medio. Se trata del supuesto de bienes y
de voluntad(8). servicios que no son previamente requeridos por
el consumidor, y respecto de los cuales igualmente
g) Efectos del ejercicio del derecho de revoca- se efectan envos y dbitos automticos por la
cin: El consumidor debe nicamente poner la sola voluntad del oferente.
cosa a disposicin del vendedor, que carga con los
gastos de devolucin(9). Si el consumidor no lo acepta, no est obligado
a pagar el precio ni a tomar la iniciativa para res-
h) Gastos: En materia de gastos, el artculo 34 in tituir el objeto: se considera que el empresario ha
fine de la Ley de defensa del consumidor establece obrado a su riesgo(11).
que el consumidor debe poner el bien a disposi-
cin del vendedor y los gastos de devolucin son 6. Contratos por sistemas informticos
por cuenta de este ltimo.
Desde un punto de vista tcnico, los ordena-
En materia de venta por correspondencia (y dores pueden conectarse por lnea telefnica, ca-
otras), el artculo 33-2 de la Ley de Defensa del bles de datos punto a punto o por una red de datos.
Consumidor, establece un recaudo adicional de Para el dilogo entre ordenadores se emplea un
proteccin del consumidor, que tiene como pro- software de comunicacin, que consiste en un
psito impedir que ste no pueda identificar al programa que indica a la computadora cmo con-
empresario proponente: se prohbe al oferente la vertir la informacin almacenada en ella, de tal
publicacin del nmero postal como domicilio. manera que pueda ser transmitida por un modem
y, a su vez, cmo decodificar los datos recibidos de
un modem en informacin procesable y almace-
nable(12).
(8) CABALLERO LOZANO, J. M., Una compraventa Cuando el proceso de comunicacin se realiza
especial: la venta fuera de establecimiento, R.D.P., di- a travs de una lnea telefnica, la computadora
ciembre de 1994, pg. 1051. y el telfono se conectan a un aparato llamado
(9) Parece una solucin elemental, pues es dable su- modem, que se encarga de convertir las seales di-
poner que el nivel de debilidad que llev al consu- gitales transmitidas por el ordenador, en seales
midor a aceptar una oferta antieconmica o intil, sea tcnicamente denominadas analgicas, trans-
la misma causa por la cual se resigne tambin a omitir misibles telefnicamente y stas de nuevo en di-
manifestar su arrepentimiento. Jean Calais-Auloy ex- gitales para llegar, al cabo, a la computadora que
plica hasta qu punto est en juego el problema de los recibe el mensaje(13).
consumidores dbiles (ignorantes, vulnerables, nios,
ancianos, analfabetos, inmigrantes, etc.), en materia de
ventas a domicilio y ambulantes, que la ley francesa de
1972 incrimina como delito penal el abuso de la debi-
lidad o ignorancia del consumidor para conseguir que (10) Por ejemplo, en materia de seguros de vida, o re-
firme un contrato, hasta con pena de prisin de cinco vistas, ofrecidos por empresas de tarjetas de crdito, etc.,
aos (CALAIS-AULOY, J., La venta..., cit., pg. 40).La prestaciones propuestas por empresas de medicina pre-
Corte de Apelacin de Lyon, in re Min. Publ. c/ Este- paga, etctera.
venon et autres del 19-IX-1990, considera culpables de (11) GLOUTEL, H., Le Contrat de Consommation,
ese delito penal, a los comerciantes que abusan del bajo Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, Paris,
nivel de instruccin y de la escasa aptitud de razona- 1974, pg. 102.
miento de sus vctimas (Recueil Dalloz-Sirey, Paris, 1991, (12) PRESSMAN, R. S., Software Engineering: a
Cahier 18e., pgs. 250 y sigs.).El Cdigo de Defensa del Practitioners Approach, Mc Graw-Hill, 1982, pgs. 14 y
Consumidor de Brasil, aunque no con referencia espe- sigs.
cfica a las ofertas a domicilio, destaca genricamente (13) En los hechos, el proponente que desea emitir
como prcticas comerciales abusivas, aquellas que im- una propuesta indica a su computadora el nmero tele-
pliquen prevalerse de la debilidad o ignorancia del con- fnico del destinatario y, por medio del modem, logra co-
sumidor, teniendo en cuenta su edad, salud, conoci- municarse con la computadora de este ltimo quien va a
mientos y condicin social, para imponer sus productos recibir el mensaje (oferta) si tiene previamente cargado
o servicios (art. 39, inc. IV). el software de comunicacin.
Una vez establecida la comunicacin, las partes A nuestro entender, el contrato queda perfeccio-
dialogan entre s a travs de las computadoras, nado cuando el proponente pueda verificar va
que ejecutan automticamente las rdenes im- decodificacin sensorialmente, que la acepta-
partidas mediante un programa previamente cin se ajusta a la oferta(14).
inserto.
8. Criterios de atribucin de la declaracin de
7. Contratos por sistemas informticos voluntad. La prueba del contrato electrnico
(continuacin). Atribucin de la declaracin
negocial. Momento del perfeccionamiento El requerimiento de la firma, por razones obvias,
debe ser sustituido por otros criterios de identifi-
La declaracin de voluntad recibida ser atri- cacin de la autora de la oferta y de la aceptacin.
buida al sujeto que la emiti. El ordenador trans- En la actualidad se enuncian el cdigo o clave
mite en el momento la declaracin negocial secreta, la huella digital, el procesamiento del
emitida, lo que significa que ejecuta en forma au- habla, etctera.
tomtica las rdenes que imparti el agente por
medio de un programa insertado previamente y La clave de acceso o identificacin (password)
que contiene instrucciones para la elaboracin de es un conjunto de caracteres conocidos por el
la declaracin, de manera tal que ella se formar usuario de un sistema computarizado que le per-
conforme a la voluntad del declarante tal como ha mite ingresar o acceder a informacin especfica
sido introducida en la programacin. o a establecer comunicacin con otro sistema o
computadora(15).
El momento del perfeccionamiento del con-
trato depender del mecanismo de comunicacin El procesamiento del habla es un mtodo uti-
seleccionado por las partes y, por ende, adoptar lizado para la identificacin de una persona, me-
segn el caso, la modalidad de un contrato entre diante el anlisis espectral de la seal del habla,
presentes o entre ausentes. con algoritmos y tcnicas sofisticadas basadas en
el tratamiento de seales aleatorias y procesos
Como los ordenadores pueden dialogar entre s estocsticos. La seal la capta un micrfono y se
en forma instantnea y conforme a una programa- convierte en pulsos digitales (por medio de un
cin previa, uno de ellos emite la oferta contenida conversor analgico/digital). Luego se la procesa
en la declaracin unilateral de voluntad del pro- hasta su identificacin(16).
ponente. Aceptada inmediatamente una vez reci-
bida, el contrato queda perfeccionado para pro- El reconocimiento computarizado de huellas
ducir sus efectos propios, lo que presupone un digitales, es una tcnica utilizada para la identifi-
contrato entre presentes. cacin de un sujeto mediante el anlisis compu
tarizado de sus huellas digitales. La imagen de la
Si el destinatario de la oferta est ausente o su huella se digitaliza es convertida en seales di-
aceptacin requiere de un plazo de reflexin, la gitales, y luego puede ser analizada para ser fi-
propuesta queda almacenada en la memoria de nalmente individualizada entre un conjunto de
su computadora. En ese caso el intercambio de
declaraciones ya no es instantneo. Cuando ulte- (14) El fundamento est dado en la circunstancia de
riormente se emita la aceptacin, el contrato que- que, cuando el ordenador del ofertante recibe los pulsos
dar formado entre ausentes si la oferta se halla de aceptacin, hasta tanto no lo decodifique, ignora su
vigente (artculos 1147 y 1151, Cdigo Civil). contenido que, entre otras posibilidades, puede con-
tener una contrapropuesta (cfr., STIGLITZ, Rosana M.,
La declaracin de voluntad mediante seales Contratos celebrados por medio de computadoras, en
electromagnticas (por pulsos elctricos o regis- Contratos. Teora General STIGLITZ, R. S., dir., cit.,
tros magnticos), queda visualizada en pantalla T. I, pg. 227).
o es reproducida en un texto impreso. Ello cons- (15) PERRY, T. S., Can computer crime be stoped?,
tituye una decodificacin y reproduccin en sm- IEEE Spectrum, vol. 21, nro. 5, mayo, 1984, pgs. 34 y
bolos grficos legibles de aquello registrado en sigs.; SCHULTZ, R. D. - CRDENAS, A. F., An approach
forma electromagntica. and mechanism four auditable and testable advanced
transaction systems, IEEE Trans. on Software Enginee-
La importancia de lo expuesto recepcin de ring, vol. 13, nro. 6, junio 1987, pgs. 666-676.
pulsos o su decodificacin, radica en la deter- (16) ATAL, B. S., Automatic recognition of speakers
minacin del momento en que el contrato queda from their voices, Proc. IEEE, vol. 64, abril 1976, pgs.
perfeccionado. 460-475.
huellas (diccionario), identificando as al sujeto a II. El tema en el Cdigo Civil y Comercial de

quien pertenece la huella reconocida(17). la Nacin
En cuanto a la prueba del contrato, si no se exige Sobre el particular, cabe afirmar que la regula-
una forma especial para la celebracin del con- cin de los contratos celebrados fuera de los esta-
trato, las partes pueden, en funcin del principio blecimientos mercantiles, contiene una nica dis-
de libertad de formas, convenir celebrarlo por posicin especfica y otras disposiciones comunes
medio de ordenadores. con los contratos a distancia.
El contrato se hallar contenido en los pulsos Artcu

lo 1104. Contratos celebrados fuera de
electromagnticos y puede quedar almacenado los establecimientos comerciales. Est compren-
en la memoria de la computadora o en un disco o dido en la categora de contrato celebrado fuera
cinta magntica, lo que se ha dado en denominar de los establecimientos comerciales del proveedor
documento electrnico, en tanto constituye la el que resulta de una oferta o propuesta sobre un
representacin del acuerdo y se halla dotado de bien o servicio concluido en el domicilio o lugar
la corporalidad propia del pulso electromagn- de trabajo del consumidor, en la va pblica, o por
tico(18). El documento seguir siendo electrnico medio de correspondencia, los que resultan de
mientras contine en la memoria de la compu una convocatoria al consumidor o usuario al esta-
tadora, o magntico si est contenido en un disco blecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando el
o cinta. objetivo de dicha convocatoria sea total o parcial-
mente distinto al de la contratacin, o se trate de
Como la percepcin directa del contenido del un premio u obsequio.
documento se lograr con un dispositivo de salida
(output devices), como ser, la impresin en papel 1. Fuente. Definicin
o su visualizacin en pantalla, el tema de la forma
a los fines probatorios abre captulo a dos posibi- La fuente de esta disposicin lo ha sido el pa-
lidades: rgrafo 312 -1- inciso 1 del Cdigo civil alemn y
parcialmente el artculo 32 de la ley 24.240 sus-
a) Si el legislador no exige una forma determi- tituido por el artculo 13 de la ley 26.361. La de-
nada, el contrato podr ser probado en su forma finicin doctrinaria de la venta fuera de los esta-
electromagntica, en tanto forma convencional- blecimientos comerciales es aqulla que, con un
mente pactada; sentido amplio, afirma que consiste en ir al en-
cuentro de la clientela para ofertarle bienes o
b) Si no es as, en la prctica el contrato podr servicios(20). Se trata de la tcnica de venta de
ser probado mediante el escrito que emite la im- mayor antigedad y la ms expandida ya que es
presora que implica una reproduccin, un so- utilizada por numerosos sectores de la economa
porte, ya que el contrato se halla contenido origi- de mercado a travs, entre otros medios, de la de-
nariamente en los pulsos electromagnticos. nominada venta puerta a puerta, del home-par-
ties, face face o ventes en reunion. En ciertos
En ese caso nos hallaremos con un instrumento casos, la visita de un vendedor ha sido provocada
particular no firmado que representara las volun- por el envo previo de correspondencia o por una
tades negociales. Sobre el documento electrnico comunicacin telefnica, en ambos casos, (oferta
se tiene expresado que se trata de un documento a distancia). De donde, si el diagnstico es co-
escrito, dado que es la fijacin sobre un soporte rrecto, la venta a distancia se inicia con una oferta
fsico de un mensaje en un lenguaje destinado a a domicilio.
la comunicacin y a mantenerse en el tiempo(19).
La ventaja que ofrece al consumidor consiste
en que le evita desplazarse(21). La desventaja es la
agresividad con que se la ejerce dado que toma
(17) TOU, J. T. - GONZALES, R. C., Pattern Recogni- al consumidor por sorpresa en su domicilio o en
tion Principles, Addision-Wesley, Reading, Massachu- su lugar de trabajo, quien no siempre ofrece resis-
setts, 1974, pgs. 5 y sigs.
(18) CLARIZIA, R., Informatica e Conclusione del
Contratto, Collana diretta da Guido Alpa, Giuffr, Mi-
lano, 1985, pgs. 99 y sigs. (20) Picod Ives-Davo Hlne, Droit de la consom-
(19) GIANNANTONIO, E., El Valor Jurdico del Docu- mation, Dalloz, 2010, n 78, pg. 53
mento Electrnico, Vol. 1, Depalma, Buenos Aires, 1987, (21) Raymond Guy, Droit de la consommation,
pgs. 108 y sigs. Litec, Pars, 2011, n 360, pg. 183
tencia a la oferta y adquiere, sin reflexin previa, cular, es de estilo que el contrato se celebre por
objetos que no le resultan tiles. escrito en doble ejemplar. Dicho de otro modo, el
consumidor debe contar con un ejemplar del do-
Los contratos celebrados fuera del estableci- cumento contractual. De conformidad a lo dis-
miento comercial, se presumen sometidos a las puesto por el artculo 1111, ineludiblemente, debe
normas de proteccin del Derecho del consumo, incorporarse al texto o a los textos, la facultad de
por lo que la prueba contraria incumbe al pro- retractacin a que tiene derecho a ejercer el con-
veedor. sumidor.
2. mbito de aplicacin y personas En orden al derecho de retractacin es aplicable
involucradas. Contratos excluidos lo dispuesto por el artculo 1110, a cuyo comen-
tario remitimos, sin perjuicio de lo cual, habr de
Los contratos celebrados fuera del estableci- tenerse presente que el plazo otorgado al consu-
miento comercial son aqullos concertados en el midor para desistir de la operacin es de das co-
domicilio o en el lugar de trabajo del consumidor; rridos, lo que incluye los feriados y los das no la-
en ocasiones en la va pblica; usualmente por co- borables. Y si el plazo vence en da inhbil, se
rrespondencia o como premio u obsequio. Son prorroga hasta el inmediato hbil siguiente. El
todos lugares no destinados a la comercializacin. cmputo debe iniciarse a partir de la aceptacin
de la oferta oportunidad que, predominante-
Participan de la operacin un vendedor a do- mente coincide con la del pedido. Lo que signi-
micilio, as como la persona jurdica que uti- fica que no se computa el da de la celebracin del
liza sus servicios. En este ltimo caso, es respon- contrato. El plazo no podr prorrogarse por la sola
sable de las infracciones que cometa el vendedor, solicitud del consumidor, pero podr convenr-
aunque se trate de representante independiente. selo. El proveedor no se halla obligado a realizar la
En cuanto al cliente/consumidor a domicilio, entrega antes del vencimiento del plazo acordado.
en principio se trata de una persona fsica que si La retractacin no puede ser confundida con un
contrata lo hace por necesidad. Ello no impide perodo de prueba ya que cuenta con un plazo de
una venta a domicilio a una persona jurdica. reflexin que lo habilita para leer el instrumento
Cualquiera sea el caso, contratan por necesidad del contrato y con tiempo suficiente como para re-
de consumo. En ambos casos, la proteccin de- querir consejo antes de tomar la decisin de re-
ber alcanzar a quien contrate fuera del mbito de tractarse. De donde, la retractacin participa de
su actividad profesional /habitual. Ello debe ser la naturaleza jurdica de una declaracin de vo-
entendido en el sentido que se hallan excluidos luntad unilateral e incausada, de orden pblico
de la proteccin, los contratos que tienen relacin e irrenunciable y su efecto es el aniquilamiento
directa con las actividades ejercidas dentro del del contrato lo que, en los hechos, significa que el
marco de la actividad profesional del adquirente. mismo no se ha celebrado(23).
Tambin los contratos celebrados a distancia, es-
4. Contratos celebrados a distancia.
pecialmente los realizados a travs de medios
Definicin legal
electrnicos(22).
Artculo 1105. Contratos celebrados a distancia.
En cuanto al objeto del contrato celebrado fuera Contratos celebrados a distancia son aqullos con-
de los establecimientos comerciales, la disposi- cluidos entre un proveedor y un consumidor con el
cin alude, genricamente, a bien o servicio, lo uso exclusivo de medios de comunicacin a dis-
que comprende muebles e inmuebles, a crdito o tancia, entendindose por tales los que pueden ser
al contado y los mencionados en el artculo 1 de la utilizados sin la presencia fsica simultnea de las
ley 24.240 sustituido por la ley 26.361, o sea, ad- partes contratantes. En especial, se consideran los
quisicin de derechos en tiempos compartidos, medios postales, electrnicos, telecomunicaciones,
clubes de campo, cementerios privados y figuras as como servicios de radio, televisin o prensa.
afines.
1. Fuente
3. Forma y facultad de retractacin
La fuente de este artculo lo ha sido el pargrafo
Si bien es cierto que el texto del Cdigo civil y 312b del Cdigo civil de Alemania.
comercial de la Nacin nada dice sobre el parti-
(22) Acedo Penco ngel, Derecho de consumo, (23) Picod Ives-Davo Hlne, ob. cit., n 86, pgs.
Dikynson, Madrid, 2012, pg. 154. 57/61
Argentina no ha previsto orgnicamente la venta Otra diferencia consiste en la intensidad del

a distancia en la Ley de Defensa del Consumidor uso del perodo de reflexin tambin aplicable a
24.240. Slo contiene dos disposiciones. Una, re- los contratos celebrados fuera del establecimiento
ferida a la venta por correspondencia y otra, por comercial o del contrato a distancia. En efecto, en
la que se establece que es aquella en que la pro- los primeros, el consumidor probablemente con-
puesta se efecta por medio postal, telecomuni- trate sin reflexionar mayormente su decisin, ello
caciones, electrnico o similar y la respuesta a la sin perjuicio de su derecho a retractacin. Pero la
misma se realiza por iguales medios. No se permi- prctica indica que permanece con su impresin
tir la publicacin del nmero postal como domi- inicial. En cambio en los contratos celebrados a
cilio (artculo 33). Otra, referida a la revocacin distancia, dispone del plazo de reflexin que im-
de la aceptacin sobre cuyo contenido nos referi- perativamente le atribuye el artculo 1110, CCCN y
remos al comentar el artculo 1110 (artculo 34, ley cuyo propsito no es slo el de examinar con sufi-
24.240 modificada por ley 26. 361). ciente tiempo si la decisin es acertada o no sino,
adems, verificar ya recibido el bien o prestado el
2. Nocin y caracteres servicio, si el mismo se corresponde con sus ex-
pectativas. Lo expresado presupone que el refe-
De la definicin del Cdigo civil y comercial de rido plazo de reflexin, en ocasiones, habr de ser
la Nacin, cabe sealar que el elemento esencial utilizado, tambin, a los fines de revocar la acep-
de los contratos celebrados a distancia lo consti- tacin por falta de correspondencia en torno a las
tuye el mensaje transmitido a distancia como me- caractersticas del bien o del servicio contratado.
canismo de oferta de productos o servicios di-
rigidos a potenciales consumidores o usuarios 4. Tcnicas o modos de contratacin a distancia
futuros e indeterminados(24).
Genricamente, podemos afirmar que las tc-
La oferta al consumidor se concreta mediante nicas de comunicacin a distancia se definen
una tcnica de comunicacin a distancia. La dis- como todo medio que habilite la celebracin del
posicin menciona especialmente los medios contrato entre un consumidor y un proveedor,
postales, electrnicos, telecomunicaciones, as sin la presencia fsica simultnea de ninguno de
como servicios de radio, televisin o prensa. Todo ellos. O dicho de otro modo, sin la presencia f-
ellos, presuponen la inexistencia de la presencia sica del vendedor. La utilizacin de una tcnica
fsica simultnea de las partes contratantes, lo que de comunicacin a distancia es lo que sustituye la
significa que no se ven ya que el consumidor em- presencia fsica de las partes. La enunciacin que
plea cualquier medio de comunicacin a distancia sigue es meramente indicativa.
para iniciar las tratativas. La oferta requiere de una
aceptacin expresa pues es desestimable la acep- (a) El correo es un modo idneo para la celebra-
tacin tcita(25). cin de contratos a distancia. En este caso, el im-
preso consistente en un catlogo, en una circular o
3. Diferencias con los contratos celebrados fuera en un anuncio por la prensa escrita, constituye el
de los establecimientos comerciales soporte de la oferta. El impreso puede serlo con o
sin destinatario.
Lo expresado constituye una de las diferencias
entre los contratos celebrados fuera de los esta- (b) La contratacin telefnica constituye un
blecimientos comerciales y los contratos a dis- medio de gran difusin, especialmente utilizado
tancia ya que, en los primeros el proveedor por s por empresas de telefona mvil y bancaria, en
o a travs de un agente o representante toma con- este ltimo caso predominantemente en la oferta
tacto personal con el consumidor. Y en esa ocasin de prstamos y de tarjetas de crdito. El telfono
suministra la oferta. En cambio, en los contratos puede serlo con intervencin humana o sin ella A
a distancia, como qued expresado, el mensaje esta categora pertenecen las ofertas por prensa,
es transmitido a distancia como mecanismo de televisin, radio y a travs de mecanismos infor-
oferta de productos o servicios dirigidos. mticos.
5. El deber de informacin
El tema est resuelto en el artculo 4 de la ley

(24) Lasarte lvarez Carlos, Manual sobre proteccin 24.240 sustituido por la ley 26.361 de Defensa del
de consumidores y usuarios, Dykinson, Madrid, 2010, Consumidor en tanto establece que el proveedor
pg. 209. est obligado a suministrar al consumidor en
(25) Acedo Penco ngel, ob. cit., pg. 151. forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado
con las caractersticas esenciales de los bienes y acte profesional u ocasionalmente o una em-
servicios que provee, y las condiciones de su co- presa productora de bienes o prestadora de ser-
mercializacin. La informacin debe ser siempre vicios, pblica o privada... (artculo 1093). De lo
gratuita para el consumidor y proporcionada con hasta aqu expresado, lo esencial que habr de re-
claridad necesaria que permita su comprensin. tenerse es el propsito final que anima al consu-
Se trata de una disposicin genrica pues la obli- midor: la contratacin a distancia sobre bienes o
gacin se inicia con la etapa de tratativas o sea con servicios, actuando con un propsito ajeno a su
la informacin previa a la celebracin del contrato actividad profesional (habitual.) A su vez, el profe-
a distancia, la que deber ser veraz y suficiente. sional es aquel que acta en el mbito de su com-
petencia profesional (comerciante, industrial, ar-
En un intento de sistematizar el contenido de tesanal o profesional).
la informacin, afirmamos que en la oferta reali-
zada por el proveedor, ste deber identificarse, Particularmente, cabe sealar que la actuacin
especificar las caractersticas esenciales o espe- de ambos sujetos se traduce en la celebracin de
ciales del bien o del servicio, el precio, separado un contrato cuyo objeto lo sean bienes o servicios
de l, el costo del transporte, forma de pago, mo- que han sido ofertados (ofrecidos) en el mbito de
dalidades que adoptar la entrega, el plazo de vi- un sistema de ventas de bienes o servicios a dis-
gencia de la oferta, duracin del contrato(26), si tancia organizado por el proveedor quien para
procede, cuando se trate de contratos de duracin dicho contrato utiliza exclusivamente una o ms
y de ejecucin permanente, la facultad de revocar, tcnicas de comunicacin a distancia hasta la con-
as como y especialmente, para los contratos ce- clusin del contrato(27).
lebrados por medios electrnicos, la informa-
cin debe contener los necesario para utilizar co- 7. mbito objetivo. ter formativo: oferta y
rrectamente el medio elegido, para comprender aceptacin
los riesgos derivados de su empleo, y para tener
absolutamente claro quin asume esos riesgos El mbito objetivo, o sea la materia de que trata
(artculo 1107, CCCN). el contrato al que estamos haciendo referencia, es
el celebrado entre el proveedor y el consumidor
6. mbito subjetivo de aplicacin en el mbito de un sistema de ventas o de pres-
tacin de servicios a distancia organizado por el
Conforme la nocin de consumidor que surge proveedor que, para dicha categora de contratos,
del artculo 1092 del Cdigo civil y comercial de utiliza tcnicas o mecanismos de comunicacin a
la Nacin, los contratos a distancias se aplican distancia hasta la conclusin del contrato.
al consumidor, y al proveedor, entendindose
por consumidor a la persona humana o jurdica Es el proveedor quien, predominantemente,
que adquiere o utiliza, en forma gratuita u one- emite una oferta a distancia, mientras que el con-
rosa, bienes o servicios como destinatario final, sumidor es quien debe, o no, aceptarla a travs del
en beneficio propio o de su grupo familiar o so- mismo u otro mecanismo siempre que lo sea a dis-
cial. Queda equiparado al consumidor quien, sin tancia, lo que presupone que el contrato se celebra
ser parte de una relacin de consumo como con- sin la presencia fsica simultnea de las partes.
secuencia o en ocasin de ella, adquiere o utiliza
bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, El artculo 33 de la Ley de Defensa del Consu-
como destinatario final, en beneficio propio o de midor alude a la aceptacin. Lo hace con el rtulo
su grupo familiar o social. de respuesta, lo que denota un error de tcnica
legislativa. En efecto, luego de enunciar indicati-
La adquisicin o uso final del bien o del ser- vamente las tcnicas de la oferta a distancia, es-
vicio, suprime de la definicin de consumidor a tablece que la respuesta a la misma se realiza por
quien acta dentro de su mbito profesional o sea iguales medios. Los efectos derivados de la falta
a quien prosigue el ciclo econmico de la cosa o de aceptacin se hallan regulados en el artculo
del bien. 979 del Cdigo civil y comercial de la Nacin: ...
El silencio importa aceptacin slo cuando existe
Y la definicin de proveedor es aquella que lo el deber de expedirse, el que puede resultar de la
identifica como una persona fsica o jurdica que
(27) Hemos tomado como punto de referencia la Di-

(26) Para el Proyecto de Cdigo civil y comercial de la rectiva 7/97 del 20 de mayo de 1997, relativa a la protec-
Nacin, se trata de un elemento esencial en los contratos cin de los consumidores en materia de contratos a dis-
de duracin (artculo 1011). tancia, vigente en la actualidad la Unin Europea.
voluntad de las partes, de los usos o de las prc- En el caso que la oferta se haya hecho llegar a
ticas que las partes hayan establecido entre ellas, travs de catlogos, valdr como tal en la medida
o de una relacin entre el silencio actual y las de- que aqulla sea suficiente. Y ser suficiente si con-
claraciones precedentes. En los contratos a dis- tiene las precisiones necesarias para establecer
tancia no existe deber de expedirse por lo que el los efectos que debe producir de ser aceptada
silencio del consumidor es jurdicamente irrele- (artculo 972, CCCN). Lo expuesto significa que la
vante, salvo que las partes hayan acordado lo con- aceptacin valdr como tal en la medida que im-
trario. En consecuencia, la aceptacin requiere ser porte plena conformidad con la oferta (artculo
expresa. 978, CCCN).
8. Formacin del contrato. La oferta (cont.) En cuanto al silencio habr de estarse a lo dis-
puesto por el artculo 979 del CCCN, de modo que
Como en todos los contratos, la conclusin de importa aceptacin slo cuando existe el deber
los contratos celebrados a distancia requiere de de expedirse, el que puede resultar de la voluntad
una oferta y de una aceptacin (artculo 971 del de las partes, de los usos o de las prcticas que las
Proyecto). La oferta se traduce, en ocasiones, en partes hayan establecido entre ellas, o de una re-
el envo de un catlogo, de prospectos o de cual- lacin entre el silencio actual y las declaraciones
quier mtodo de promocin de ventas. El cat- precedentes.
logo constituye un soporte publicitario e incluyen
indicaciones que, a veces, inducen a error. De all Si se trata de una oferta realizada entre pre-
que la contratacin a distancia se halle sometida sentes o la formulada por un medio de comunica-
a los deberes de informacin que surge de la pre- cin instantneo (telfono o Internet), sin fijacin
visin contenida en el artculo 1100 del Cdigo, lo de plazo, para que el contrato quede perfeccio-
que tambin presupone el sometimiento al prin- nado slo puede ser aceptada inmediatamente
cipio de buena fe (artculo 961). Si bien es cierto (artculo 974-2, CCCN), aunque no se haya in-
que las tcnicas de marketing empleadas en la co- gresado en etapa funcional, pues si el medio em-
mercializacin a distancia son las mismas que en pleado es el telfono, queda impedida la entrega
otros procedimientos de venta, vale sealar que de la cosa y el precio, lo que significa que la ejecu-
las tcnicas de bsqueda de clientes se localizan cin queda diferida a la oportunidad acordada por
muy especialmente en las operaciones de venta a las partes. No es el caso de un mecanismo electr-
distancia. Existe una tcnica denominada de pa- nico como es Internet que posibilita el pago inme-
trocinio o padrinazgo, consistente en incitar a los diato con tarjeta de crdito por lo que slo queda
clientes a hacer conocer a otros lo que han com- diferida en el tiempo la entrega de la cosa.
prado en cuyo caso, si logran que adquieran, los
primeros reciben un regalo. Lo que significa que Cuando la oferta se hace a una persona que no
la obtencin del regalo se halla subordinada a la est presente, sin fijacin de plazo para la acepta-
compra por parte de un nuevo cliente(28). Hasta cin, el proponente queda obligado hasta el mo-
hace aos, la venta por correspondencia ha sido la mento en que puede razonablemente esperarse la
nica tcnica utilizada. Hoy se han diversificado y recepcin de la respuesta, expedida por los medios
son utilizados todos los medios de comunicacin usuales de comunicacin (artculo 974-3, CCCN).
modernos, entre otras, el marketing telefnico y el
comercio electrnico.
Existe un supuesto, bastante comn, en que
9. Aceptacin de la oferta. El silencio la aceptacin se halla subordinada a un examen
previo. Es el caso cuando en las negociaciones por
Como en todos los contratos, el concluido a dis- correspondencia se propone un bien mueble, pre-
tancia requiere la aceptacin del destinatario de la dominantemente un libro/s. Como se advierte, se
oferta. Claro que habr de estarse a las precisiones trata de una oferta de venta bajo condicin sus-
que contenga el catlogo en el sentido si son sufi- pensiva ya que el objeto enviado se halla some-
cientes como para constituir una oferta. La acep- tido durante un plazo al examen del destinatario
tacin puede adoptar la forma escrita en cuyo caso quien, si no le satisface, deber reexpedirlo.
debe incorporarse la firma del consumidor.
10. Contratos excluidos
No constituyen contratos a distancia los cele-

brados mediante distribuidores automticos o
(28) Raymond Guy, Droit de la consommation, locales comerciales automatizados, ni las ventas
Litec, Pars, 2011, n 309, pg. 165. realizadas en subastas.
En los dos primeros, la razn no se halla en la cir- al consumidor artculos o mercancas no pedidos
cunstancia que las partes no se encuentran fsica y por l al comerciante cuando dichos suministros
simultneamente una frente a la otra, como acon- incluyan una peticin de pago. En caso de que as
tece en todos los contratos a distancia. En efecto, se haga, y sin perjuicio de la infraccin que ello
en los locales automatizados, el consumidor acta suponga, el receptor de tales artculos no estar
de conformidad con las instrucciones que le son obligado a su devolucin, ni podr reclamrsele
dadas por el proveedor e inmediatamente el bien el precio. Un ejemplo distinto al expresado es el
o la prestacin le son suministrados al primero. Lo de las muestras comerciales pero nica y exclusi-
expresado, los excluye como contratos celebrados vamente cuando tengan carcter gratuito. Como
a distancia. Esta situacin, parece ser la misma efecto de lo aqu expresado, el texto establece que
que en la contratacin telefnica cuando la acep- ...cuando el envo incluya una peticin de pago,
tacin es dada en forma inmediata y, por lo tanto, el destinatario no est obligado a pagar ni a reex-
se la considera un contrato entre presentes(29) y no pedir. Es decir, tiene derecho a hacer suya la mer-
concluido a distancia. canca, sin cargo alguno. Lo propio acontece en
Francia donde se sanciona esta prctica de venta
11. Incumplimiento del proveedor sin requerimiento previo. Se trata de una infrac-
cin que consiste (a) en el envo de un objeto no
El incumplimiento del proveedor, entre otras ra- solicitado por el destinatario, lo que presupone
zones, puede hallarse motivado en que, al tiempo que no habra infraccin cuando el envo se halla
de ejecucin, el bien o el servicio no se halle dis- precedido de una carta del destinatario solici-
ponible, en cuyo caso deber informarse al consu- tando el examen del objeto; o (b) el envo por el
midor quien, salvo que se haya pactado un plazo proveedor de una correspondencia acompaando
para el reintegro, tiene derecho, de inmediato, a el objeto y dando a entender al consumidor que
recuperar las sumas que haya abonado. Otro mo- puede elegir entre reintegrarlo o pagar el precio.
tivo en que podra fundarse el incumplimiento es
que el bien o el servicio suministrado carezca de
13. Ejecucin del contrato
las caractersticas esenciales a las que se haca re-
ferencia en la oferta y que motiv la aceptacin Si bien el pago puede efectuarse al tiempo en
de la misma. Todo ello, sin perjuicio que el con- que se requiere el envo del bien, existe el riesgo
sumidor acepte un bien o servicio de caracters- que el proveedor no ejecute o no pueda ejecutar
ticas similares en punto a funcin, calidad y precio ulteriormente su obligacin principal consistente
equivalente. En ese caso, el consumidor podr en el envo del bien o el suministro del servicio.
ejercer nuevamente su derecho de retratacin
como si se tratara del bien o del servicio inicial-
mente requerido. El pago del precio puede ser efectuado contra
reembolso del bien o del servicio requerido. En
12. Una prctica abusiva: el envo no solicitado ese caso, el contrato deber ser analizado como
una venta la condicin suspensiva de recepcin
Constituye una prctica abusiva consistente en del bien o del servicio. La transferencia de la pro-
la remisin por el proveedor al consumidor, sin piedad del bien vendido acontece al tiempo en
que ste lo haya solicitado previamente y por el que el mismo es recibido por el consumidor.
que se le indica que, indistintamente, puede pagar
el precio o devolver el bien. En caso de defecto de la ejecucin del contrato
por el proveedor con motivo de la indisponibilidad
La gravedad de esta prctica resulta de la cir- del bien o del servicio encomendado, el consu-
cunstancia que el proveedor aprovecha la falta midor debe ser informado de la indisponibilidad
de disposicin, la falta de tiempo o la dejadez del y reembolsar, el pago que ya se hubiera realizado.
consumidor para reintegrar el bien, con la previ-
sible consecuencia que termina percibiendo el 14. Utilizacin de medios electrnicos
precio.
Fuente. Forma. Momento y lugar de cumpli-
Existe un antecedente en el Derecho Compa- miento.
rado. Nos referimos a la Ley de Ordenacin del
Comercio Minorista de Espaa (Ley 7/1996) por En la actualidad, cabe afirmar la expansin del
el que se establece que queda prohibido enviar uso de medios electrnicos tiles para la comer-
cializacin. El Cdigo civil y comercial de la Na-
cin se refiere a ellos, especficamente con rela-
(29) Raymond Guy, ob. cit., n 302, pg. 162. cin al medio probatorio:
Artculo 1106. Utilizacin de medios electr- En orden a la denominacin, creemos que la

nicos. Siempre que en este Cdigo o en leyes es- ms precisa es la de contratos celebrados me-
peciales se exija que el contrato conste por es- diante uso de instrumentos informticos.
crito, este requisito se debe entender satisfecho si
el contrato con el consumidor o usuario contiene 17. El comercio electrnico. Definicin
un soporte electrnico u otra tecnologa similar.
El comercio electrnico constituye un meca-
La fuente del presente artculo lo es el artculo nismo especfico de los contratos concluidos a dis-
1268 inciso 5 de la Propuesta para la moderniza- tancia. Tambin Francia lo ha regulado a partir de
cin del derecho de obligaciones y contratos para la ley n 2004-575 por el que se define al comercio
Espaa, del ao 2010. electrnico como la actividad econmica por la
cual una persona propone o asegura a distancia
La forma escrita es exigida a los fines proba y por visin electrnica el suministro de bienes y
torios. servicios. Lo expresado presupone que tambin,
por esta va, se suministra informacin en lnea
Si la parte que realiz la oferta se halla en un que incluye comunicaciones comerciales.
lugar distante del que formul la aceptacin, se
entiende que hay consentimiento desde que el Se halla constituido por un intercambio de
proveedor conoce la aceptacin o desde que, ha- datos por medios electrnicos relacionados con la
bindosela remitido el aceptante, el proveedor actividad comercial habitual del proveedor, como
no pueda ignorarla sin infringir el principio de ser compraventa de bienes o prestacin de servi-
buena fe. cios lo que incluye las tratativas (negociaciones)
precontractuales y la prosecucin de las mismas
Se considera lugar de cumplimiento aqul en el lo que incluye la celebracin del contrato y el pago
que el consumidor recibi o debi recibir la pres- electrnico.
tacin. Ese lugar fija la jurisdiccin aplicable a los
conflictos derivados del contrato (artculo 1109, El tema ha sido especialmente considerado
CCCN). en los pases que integran la Unin Europea,
muy especialmente a travs de Directivas como
15. Informacin sobre los medios electrnicos la 2000/31 de la CE del Parlamento Europeo. Es-
paa hizo la transposicin a su derecho nacional a
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, ha re- travs de la ley 34/2002 sobre Comercio electr-
gulado la hiptesis en que las partes se valen de nico, bajo la denominacin de servicios de la so-
tcnicas de comunicacin electrnica para la ce- ciedad de la informacin que atrapa en su regu-
lebracin de contratos de consumo a distancia, a lacin no slo la contratacin de bienes y servicios
travs de la siguiente disposicin: por va electrnica sino, adems, el suministro de
informacin va Internet(30).
Artculo 1107. Informacin sobre los medios
electrnicos. Si las partes se valen de tcnicas de 18. El comercio electrnico en el Cdigo Civil y
comunicacin electrnica o similares para la cele- Comercial de la Nacin. Fuente
bracin de un contrato de consumo a distancia, el
proveedor debe informar al consumidor, adems El Cdigo civil y comercial de la Nacin hace
del contenido mnimo del contrato y la facultad referencia a la utilizacin de esta tcnica, a su vi-
de revocar, todos los datos necesarios para uti- gencia, a su subsistencia condicional y al mo-
lizar correctamente el medio elegido, para com- mento de la aceptacin a travs de la siguiente dis-
prender los riesgos derivados de su empleo, y posicin:
para tener absolutamente claro quin asume esos
riesgos. Artculo 1108. Ofertas por medios electrnicos.
Las ofertas de contratacin por medios electr-
16. Fuente y denominacin nicos o similares deben tener vigencia durante el
perodo que fije el oferente o, en su defecto, du-
Espaa ha regulado exhaustivamente el conte- rante todo el tiempo que permanezcan accesibles
nido de la misma y la ha enunciado en el decreto- al destinatario. El oferente debe confirmar por va
ley 1/2007 (Texto refundido de la ley de defensa
de los consumidores y usuarios) y donde se men- (30) Riefa Christine, Contratos electrnicos con con-
ciona el (a) costo de la utilizacin de la tcnica de sumidores: recientes problemas legales, en La protec-
comunicacin a distancia, (b) las caractersticas cin jurdica de los consumidores como motor de desa-
esenciales del bien o servicio; (c) los gastos. rrollo econmico, Civitas, Madrid, 2011, pg. 323 y ss.
electrnica y sin demora la llegada de la acepta- va electrnica. Los medios tcnicos, ya qued ex-
cin. presado, son los ordenadores quienes pueden dia-
logar entre s en forma instantnea y conforme a
La fuente del presente artculo, lo es el artculo una programacin previa. De este modo, uno de
1268 incisos 2 y 3 de la Propuesta para la moder- ellos emite la oferta contenida en la declaracin
nizacin del derecho de las obligaciones y con- unilateral de voluntad del proponente. Si la misma
tratos para Espaa, del ao 2010. es aceptada inmediatamente una vez recibida, el
contrato queda perfeccionado para producir sus
En este pas, existe una restriccin fundada en efectos propios, lo que presupone un contrato
la Directiva 2000/31 C.E. referida a la informacin entre presentes.
procedente de otros pases, cuando exista dao
o peligro grave contra ciertos valores fundamen- Si el destinatario de la oferta est ausente o su
tales como el orden pblico, la salud pblica o la aceptacin requiere de un plazo de reflexin, la
proteccin de los menores. Pero la regulacin se propuesta queda almacenada en la memoria de su
halla contenida, como ya lo hemos expresado, en computadora. En ese caso el intercambio de de-
la ley 34/2002 donde a los fines de proteger los in- claraciones ya no es instantneo. Cuando ulterior-
tereses de los destinatarios de la informacin, se mente se emita la aceptacin, el contrato quedar
impone a los prestadores de servicios la obligacin formado entre ausentes.
de facilitar el acceso a sus datos de identificacin a
cuantos visiten su sitio de Internet. La declaracin de voluntad mediante seales
electromagnticas (por pulsos elctricos o regis-
En ese caso, se destaca la obligacin del pro- tros magnticos), queda visualizada en pantalla
veedor de informar sobre los precios que apliquen o es reproducida en un texto impreso. Ello cons-
a sus servicios y la de permitir el acceso a las con- tituye una decodificacin y reproduccin en sm-
diciones generales a que se someta, e imprimir las bolos grficos legibles de aquello registrado en
mismas. forma electromagntica.
19. La contratacin con consumidores La importancia de lo expuesto recepcin de
pulsos o su decodificacin, radica en la deter-
Cuando la contratacin se efecte con consumi- minacin del momento en que el contrato queda
dores, el proveedor deber, adems, auxiliarles en perfeccionado.
el proceso de contratacin, indicndoles los pasos
que han de dar y ayudarles a corregir los errores A nuestro entender, el contrato queda perfeccio-
incurridos en la introduccin de datos y confirmar nado cuando el proponente pueda verificar va
la aceptacin realizada una vez recibida. Es lo que decodificacin sensorialmente, que la acepta-
establece la disposicin que anotamos: ...todos cin se ajusta a la oferta.
los datos necesarios para utilizar correctamente el
medio elegido, para comprender los riesgos deri- 21. Lugar de cumplimiento. Jurisdiccin
vados de su empleo, y para tener absolutamente aplicable. Clusula de prrroga de jurisdiccin
claro quin asume esos riesgos.
Todos estos temas han sido regulados por el C-
Obviamente, estamos haciendo referencia a la digo civil y comercial de la Nacin del siguiente
obligacin de informacin que el proveedor debe modo:
suministrar al cliente/consumidor: debe identifi-
carse, consignar su direccin postal y electrnica, Artculo 1109. Lugar de cumplimiento. En los
sus nmeros de telfono, todo lo cual le permitir contratos celebrados fuera de los establecimientos
al consumidor entrar en contacto. Es de estilo in- comerciales, a distancia, y con utilizacin de me-
cluir la inscripcin en el Registro Pblico de Co- dios electrnicos o similares, se considera lugar de
mercio y poner a disposicin de quien lo requiera, cumplimiento aqul en el que el consumidor re-
las condiciones contractuales de una manera que cibi o debi recibir la prestacin. Ese lugar fija la
permita su lectura y anlisis. jurisdiccin aplicable a los conflictos derivados
del contrato. La clusula de prrroga de jurisdic-
20. Formacin del contrato cin se tiene por no escrita.
Como en la totalidad de los contratos, se perfec- La importancia en la determinacin del lugar

ciona por el encuentro coincidente de la oferta y de cumplimiento reside, en los hechos, en que
la aceptacin. La oferta debe contener las distintas ese lugar fija la jurisdiccin aplicable. Y el lugar
etapas tiles a los fines de concluir el contrato por de cumplimiento lo fija el Cdigo en aqul en el
cual el consumidor recibi o debi recibir la pres- recho las clusulas que impongan al consumidor
tacin. Predominantemente, el consumidor reuna penalizacin por el ejercicio de su derecho de
cibe el bien o el servicio en su domicilio particular desistimiento o la renuncia al mismo.
o en el lugar de trabajo.
Otra fuente anloga se halla constituida por lo
Si el proveedor, incluy en el/los documento dispuesto por el artculo L. 121-25, Code de la
contractual una clusula de prrroga de jurisdic- consommation, de Francia.
cin, por anticipado, se la declara abusiva y, por
tanto, se la tiene por no escrita. 24. Fundamento y ejercicio del derecho de
revocacin
22. Revocacin del contrato. Plazo. Derecho
irrenunciable Sobre el ejercicio del derecho de revocacin nos
remitimos a lo ya expuesto supra en II, pargrafo
Todos los temas relativos a la revocacin del 3. Sin perjuicio de lo cual, aadimos lo siguiente:
contrato, han sido materia de regulacin en el C-
digo civil y comercial de la Nacin, empezando por El ejercicio por el consumidor de su derecho
el reconocimiento del derecho, de su carcter irre- de retractacin importa la extincin de pleno de-
nunciable, de su ejercicio, del plazo, del cmputo y recho del contrato de crdito destinado a asegurar
del efecto de las clusulas que aludan a la imposi- el financiamiento. No debe ser fundada. Basta con
bilidad del ejercicio del derecho. Y lo hace as: un simple desistimiento sin necesidad de justificar
las razones de su decisin. Como ya qued expre-
Artculo 1110. Revocacin. En los contratos sado antes de ahora, el consumidor que ejerce el
celebrados fuera de los establecimientos comer- derecho de retractacin debe reintegrar el bien in-
ciales y a distancia, el consumidor tiene el derecho mediatamente y en buen estado.
irrenunciable de revocar la aceptacin dentro de
los diez das computados a partir de la celebra- El derecho de revocacin no debe ser confun-
cin del contrato. Si la aceptacin es posterior a dido con el arrepentimiento. En efecto, el contrato
la entrega del bien, el plazo debe comenzar a co- a distancia se concluye bajo la denominacin de
rrer desde que esta ltima se produce. Si el plazo bon de commande, o sea con orden de pedido y
vence en da inhbil, se prorroga hasta el primer si el comprador acepta el bien, la operacin se re-
da hbil siguiente. Las clusulas, pactos o cual- trotrae al da de la conclusin del contrato. Y por
quier modalidad aceptada por el consumidor du- el contrario, el adquirente que no acepta el bien,
rante este perodo que tengan por resultado la im- hace que la venta jams se haya concluido. Lo ex-
posibilidad de ejercer el derecho de revocacin se presado significa que toda venta a distancia de-
tienen por no escritos. viene una venta bajo condicin de examen previo.
23. Fuente y consideraciones previas El plazo de reflexin de diez das al que alude la
disposicin puede ser prolongado si existe confor-
La fuente de la presente disposicin se halla en midad de partes, pero no puede ser limitado en el
el artculo 159 incisos 1 y 5 del Cdigo Europeo de tiempo aunque medie acuerdo ya que se trata de
Contratos (Grupo Pava/Gandolfi), cuando hace un plazo irrenunciable establecido por una dispo-
referencia al derecho que le asiste al consumidor sicin indisponible.
insatisfecho o que ha cambiado de idea y, parcial-
mente en el artculo 34 de la ley 24.240 modificado El inconveniente que pone de manifiesto la con-
por la ley 26.361. tratacin a distancia es la imposibilidad real del
consumidor de observar el bien, de contrastarlo,
Por nuestra parte, sealamos que la insatisfac- de verificar sus caractersticas, antes de la celebra-
cin o el cambio de idea se hallan implcitas en la cin del contrato. Ello fundamenta el derecho de
decisin del consumidor, por lo que consideramos revocacin que se le concede.
que ste no se halla obligado a fundar su decisin.
De all que se le denomine retractacin incau- Este derecho de retractacin, de carcter discre-
sada o discrecional. cional, debe ser ejercido slo por el consumidor,
contrariamente a lo que acontece con el pro-
En aqul proyecto, se declara la nulidad de todo veedor quien no podra invocar tal derecho para
pacto contrario a la facultad de desistir como lo desvincularse de sus obligaciones. Debe ser ejer-
constituye la renuncia (artculo 159 inciso 5). En cido en el plazo previsto en el artculo 1112. La ex-
Espaa, el decreto-ley 1/2007 en su artculo 101 in- cepcin a este principio est dada por la circuns-
ciso 2, se establece que sern nulas de pleno de- tancia que el proveedor haya omitido informar
debidamente al consumidor su derecho a revocar 27. Contenido de la disposicin

(artculo 1111).
Debemos reconocer la riqueza de la disposi-
Puede acontecer que el bien objeto del con- cin proyectada, aunque en una apretada sntesis
trato haya llegado a poder del consumidor antes podamos afirmar que: (a) la informacin que el
de la aceptacin. En ese caso, el plazo se computa proveedor debe suministrar al consumidor, debe
desde la recepcin de aqul. serlo en caracteres destacados, de modo que su in-
sercin en el/los documento contractual, no pase
25. Deber de informar el derecho a la revocacin desapercibida; (b) la referida informacin debe
ser suministrada en perodo de tratativas o en el
El Cdigo civil y comercial de la Nacin ha regu- documento con el que se instrumenta el contrato;
lado el deber al que se refiere el ttulo. La disposi- y (c) en ambos casos, debe ser incluida en la dispo-
cin consagra al proveedor como titular del deber sicin inmediatamente anterior a la firma del acto.
y la obligacin de que la informacin se halle des-
tacada del resto de las restantes clusulas conte- Se le asigna tal trascendencia a la informacin,
nidas en el documento as como su ubicacin en al punto que la infraccin a dicha obligacin posee
el texto, as como el efecto derivado de la falta de un efecto sobre el plazo de reflexin: se lo tiene por
informacin. Lo hace a travs de la siguiente dis- no extinguido mientras subsista la omisin.
posicin:
28. Forma y plazo para notificar la revocacin
Artculo 1111. Deber de informar el derecho a la
revocacin. El proveedor debe informar al con- En este caso, la regulacin apunta al deber del
sumidor sobre la facultad de revocacin mediante consumidor consistente en notificar al proveedor
su inclusin en caracteres destacados en todo do- su decisin y los medios que puede utilizar para
cumento que presenta al consumidor en la etapa hacerlo. Se lo regula del siguiente modo:
de negociaciones o en el documento que instru-
menta el contrato concluido, ubicada como dispo- Artculo 1112. Forma y plazo para notificar la
sicin inmediatamente anterior a la firma del con- revocacin. La revocacin debe ser notificada
sumidor o usuario. El derecho de revocacin no se al proveedor por escrito o medios electrnicos
extingue si el consumidor no ha sido informado o similares, o mediante la devolucin de la cosa
debidamente sobre su derecho. dentro del plazo de diez das computados con-
forme a lo previsto en el artculo 1110.
26. Fuentes
29. Fuentes y plazo de la revocacin
Constituye fuente parcial de esta disposicin, la
previsin contenida en el artculo 34, apartado 2, El Proyecto Europeo de Contratos (Grupo Pavia/
ley 24.240 modificado por ley 26.361. Gandolfi) alude a la forma escrita del desisti-
miento (artculo 159 inciso 1) en la que se puede
La obligacin del proveedor, consistente en in- limitar a expresar su intencin de desistir del con-
formar al consumidor por escrito su facultad de trato o de su oferta.
revocacin, tiene como fuentes el artculo 9 in-
ciso 1 del Cdigo Europeo de Contratos, (Grupo Si el plazo vence en da inhbil, se prorroga
Pava/Gandolfi), donde se alude al derecho del hasta el primer da hbil siguiente. En este sentido
consumidor a desistir del contrato. En igual sen- se decide el artculo L. 121-16, Code de la con-
tido, se lo redacta en el artculo 1267 inciso 1 de sommation, Francia.
la Propuesta para la modernizacin del derecho
de las obligaciones y contratos para Espaa del 30. Form
ao 2010. A su vez, en Francia, se lo enuncia como
renunciar al pedido (artculo L. 121-25, Code la Universalmente, la forma que adopta la in-
consommation. Una vez ms nos hallamos con formacin sobre el derecho que asiste al consu-
un mismo fenmeno jurdico que adopta distintas midor a revocar su aceptacin es la escrita. En
denominaciones. Entre nosotros, tcnicamente no efecto, el artculo 1111 establece su inclusin en
es de uso las frases desistimiento del contrato, ni caracteres destacados en todo documento que
la de renuncia al pedido. Por el contrario, exami- presenta al consumidor en la etapa de negocia-
namos la revocacin como un medio de extincin ciones o en el documento que instrumenta el con-
del contrato. Lo propio acontece en el Cdigo civil trato concluido, ubicada como disposicin inme-
italiano, artculos 800 a 809 o en el Cdigo civil es- diatamente anterior a la firma del consumidor o
paol, artculos 644 y 1732. usuario. En pases como Espaa se prev la en-
trega al comprador en el momento de ejecucin brado entre el tercero y el proveedor, el contrato de

del contrato de un documento de desistimiento de crdito quedar resuelto sin penalizacin en caso
la compra, lo que facilita las cosas al consumidor/ de que el consumidor ejerza su derecho de revoca-
adquirente ya que la mayor parte de ellos carecen cin (artculo 6.4 de la ley 47/2002 que transpuso
de conocimientos jurdicos suficientes, pudiendo la Directiva comunitaria 7/97 relativa a la protec-
resultarles la redaccin de un documento de revo- cin de los consumidores en materia de contratos
cacin, una dificultad insalvable para el ejercicio a distancia). Como se advierte, nos hallamos en
del derecho(31). La excepcin, se halla constituida presencia de un contrato conexo, lo que significa
por una conducta tcita del consumidor consis- que a estar a lo dispuesto por el artculo 1075 del
tente en la devolucin de la cosa. Se trata de un Proyecto nos hallamos frente a un supuesto de
acto inequvoco que hace presumir la revocacin frustracin de la finalidad econmica del contrato.
de pleno derecho.
34. Imposibilidad de devolucin
31. Efectos de la revocacin
El Cdigo civil y comercial de la Nacin ha re-
El Cdigo civil y comercial de la Nacin regula gulado la hiptesis consistente en que la devolu-
los efectos derivados de la revocacin a travs de cin por parte del consumidor, sea imposible. Lo
la siguiente disposicin: ha hecho manteniendo subsistente el derecho a re-
vocar el contrato aun cuando la misma le sea impu
Artculo 1113. Efectos del ejercicio del derecho table en cuyo caso el consumidor debe afrontar el
de revocacin. Si el derecho de revocar es ejer- pago de la prestacin a valor de mercado. Lo ha
cido en tiempo y forma por el consumidor, las hecho a travs de la siguiente disposicin:
partes quedan liberadas de sus obligaciones co-
rrespectivas y deben restituirse recproca y simul- Artculo 1114. Imposibilidad de devolucin. La
tneamente las prestaciones que han cumplido. imposibilidad de devolver la prestacin objeto del
contrato no priva al consumidor de su derecho a
32. Fuente y consideraciones previas revocar. Si la imposibilidad le es imputable, debe
pagar al proveedor el valor de mercado que la
Fuente parcial de esta disposicin lo constituye prestacin tiene al momento del ejercicio del de-
el artculo 159 incisos 3 y 4 del Cdigo europeo de recho a revocar, excepto que dicho valor sea supe-
contratos (Grupo Pavia/Gandolfi). rior al precio de adquisicin, en cuyo caso la obli-
Las obligaciones correspectivas refieren al rein- gacin queda limitada a este ltimo.
tegro por el proveedor de las sumas recibidas, sin 35. Fuente, principio general y excepciones
retencin de gastos (artculo 1115), aunque s, pa-
rece razonable, el costo de la devolucin del bien. La fuente se halla constituida por el artculo
La disposicin no establece plazos, lo que presu- 1265 inciso 5 de la Propuesta para la moderniza-
pone la necesidad de que lo sea lo antes posible. cin del derecho de los Contratos y Obligaciones,
para Espaa del 2010. El principio general consiste
De lo hasta aqu expuesto, surge evidente que,
en que la imposibilidad de devolver la prestacin
anoticiado el proveedor de la revocacin del con-
objeto del contrato por parte del consumidor o
trato, las partes se hallan habilitadas para exigir la
usuario, no privar a ste de ejercitar el derecho de
restitucin de lo entregado.
revocacin. Si la referida imposibilidad es impu
33. Quid del contrato financiado table al consumidor, ste deber afrontar el pago
a valor de mercado a favor del proveedor que la
La cuestin no ha sido regulada en el Cdigo prestacin hubiese tenido al tiempo del ejercicio
civil y comercial de la Nacin. del derecho a retractacin, salvo que dicho valor
fuera superior al precio de adquisicin, en cuyo
Existen precedentes legislativos donde se esta- caso slo deber pagar este ltimo.
blece que en caso de que el precio de un bien o de
un servicio haya sido total o parcialmente cubierto 36. Los gastos efectuados por la retractacin
mediante un crdito concedido por el proveedor,
o en caso de que el precio haya sido total o parcial- En cuanto a los gastos del reintegro de la pres-
mente acordado mediante un crdito concedido tacin el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin ha
al consumidor por un tercero previo acuerdo cele- dispuesto:
Artculo 1115. Gastos. El ejercicio del derecho

(31) Lasarte lvarez C., ob. cit., pg. 224. de revocacin no debe implicar gasto alguno
para el consumidor. En particular, el consumidor b) Los de suministro de grabaciones sonoras o

no tiene que reembolsar cantidad alguna por la de video, de discos y de programas informticos
disminucin del valor de la cosa que sea conse- que han sido decodificados por el consumidor, as
cuencia de su uso conforme a lo pactado o a su como de ficheros informticos, suministrados por
propia naturaleza, y tiene derecho al reembolso de va electrnica, susceptibles de ser descargados o
los gastos necesarios y tiles que realiz en ella. reproducidos con carcter inmediato para su uso
permanente;
La disposicin es clara en cuanto dispone que
el consumidor se halla exonerado de gastos con c) Los de suministro de prensa diaria, publica-
motivo de haber ejercido el derecho de retracta- ciones peridicas y revistas.
cin. La referencia apunta, a continuacin, a la
circunstancia regulada en el artculo 1113, en el 38. Fuentes. Excepciones
sentido que, notificada la retractacin las partes
deben reintegrarse recprocamente las presta- La fuente de esta disposicin, lo constituye la ley
ciones que hubieran recibido. Pues bien, en ese 7/1996 de Ordenacin del Comercio Minorista de
caso, si el bien que, en su momento, recibi el con- Espaa.
sumidor ha disminuido su valor siempre y cuando
Las tres excepciones al derecho de revocar a las
sea consecuencia de su uso conforme lo pactado
que se alude en la disposicin se fundan en un
o a su propia naturaleza, nada debe reembolsar.
caso (a) en la improponibilidad de la revocacin
En cambio, s tiene derecho al reembolso de los
cuando el bien adquirido ha sido encomendado
gastos necesarios y tiles que realiz en ella. El
por el consumidor quien suministr al proveedor
reembolso puede ser efectuada por todo medio todas las especificaciones. Dicho de otro modo, el
de pago, ello sin perjuicio que el profesional/pro- bien o el servicio no fue ofrecido al consumidor
veedor puede proponer una modalidad de reem- sino, por el contrario, encargado por ste.
bolso que el consumidor puede aceptar o no(32).
La otra hiptesis, emparentada con la anterior,
37. Excepciones al derecho de revocar es la que est referida a un bien personalizado, en-
tendindose por tal, el que ha sido confeccionado
A travs de una norma supletoria, el Cdigo civil
slo para la persona del consumidor de modo tal
y comercial de la Nacin ha enunciado las dis-
que, por su naturaleza, no puede ser devuelto o
tintas hiptesis que constituyen excepcin al de-
puede deteriorarse rpidamente.
recho de revocar:
Otra exclusin se halla constituida por los su-
Artculo 1116. Excepciones al derecho de re- puestos previstos en (b) ya que la circunstancia
vocar. Excepto pacto en contrario, el derecho de que haya sido el consumidor quien haya decodi-
revocar no es aplicable a los siguientes contratos: ficado las grabaciones sonoras, videos, programas
informticos sita la hiptesis de una conducta
a) Los referidos a productos confeccionados
inequvoca y concluyente de aceptacin por parte
conforme a las especificaciones suministradas
del consumidor siendo, por tanto, inadmisible la
por el consumidor o claramente personalizados o
retractacin.
que, por su naturaleza, no pueden ser devueltos o
puedan deteriorarse con rapidez; Finalmente, la naturaleza del servicio diario o
peridico de suministro de prensa, publicaciones
(32) Picod Yves, Code de la consommation, Dalloz, o revistas, hace imposible el ejercicio del derecho
Pars, 2011, pg. 110. de revocar.u
La teora de la imprevisin
Por Ramn D. Pizarro
SUMARIO: 1. Caracterizacin de la figura. 2. Breves antecedentes en el derecho argentino. 3. De-

recho comparado. 4. Comparacin con otras figuras afines. 5. La teora de la imprevisin en el nuevo
cdigo civil y comercial. 6. Contratos a los que se aplica la teora de la imprevisin. 7. Contratos a los
que se no aplica la teora de la imprevisin. 8. Condiciones de ejercicio. 9. Efectos. 10. Clusula de
renuncia.
1. Caracterizacin de la figura dado ajustar su conducta a lo formalmente conve-

nido, y cumplir con la prestacin debida? Debe el
Todo contrato nace pare ser cumplido. Es este ordenamiento jurdico legitimar la pretensin de
un imperativo lgico y jurdico que deriva de la au- cumplimiento de quien se beneficia por circuns-
tonoma de la voluntad. tancias fortuitas, y la correlativa expoliacin de
su contraparte? Cumplir literalmente un contrato
Corolario de lo dicho es el principio de la pacta desnaturalizado en sus bases econmicas por cir-
sunt servanda que impone a los contratantes cunstancias extraordinarias y sobrevinientes, que
ajustar su conducta a los trminos de lo conve-
han tornado excesivamente onerosa la prestacin
nido.
de un contratante es cumplir con lo pactado por
Puede suceder, sin embargo, en los contratos las partes, con lo realmente querido por ellas?
que proyectan sus efectos en el tiempo, que al mo-
La teora de la imprevisin, o doctrina de la ex-
mento de cumplimiento cambien radicalmente
cesiva onerosidad sobreviniente, da una respuesta
las circunstancias tenidas en cuenta, expresa o im-
justa y equilibrada a esta cuestin, protegiendo el
plcitamente, por las partes al contratar.
inters de quien, en tales circunstancias, resulta
Ordinariamente, esos cambios no inciden en los perjudicado, sin desentenderse, por cierto, de la
trminos de lo pactado. Las ventajas o desventajas situacin del beneficiado. Conforme a ella, rige el
que ellos puedan provocar forman parte del riesgo principio de la pacta sunt servanda, pero en tanto
negocial que soportan los contratantes. y en cuanto las cosas permanezcan de igual modo
(rebus sic stantibus)(1).
Sin embargo, no siempre es as. Ocurre, a veces,
que por una alteracin sobreviniente, extraordi- (1) La bibliografa sobre la teora de la imprevisin es
naria e imprevisible, la ecuacin negocial resulta inagotable. Puede consultarse, con provecho: ALTERINI,
gravemente desquiciada durante el periodo de eje- Atilio A., Contratos civiles, comerciales y de consumo,
cucin contractual. Como consecuencia de ello, la Abeledo-Perrot, Bs. As., 1998; dem, La doctrina de la im-
prestacin de uno de los contratantes deviene ex- previsin frente a la mora irrelevante, LA LEY, 1980-C-
cesivamente onerosa respecto de la del otro, con 1109; dem, El reajuste del precio en la compraventa in-
grave ruptura del equilibrio real del contrato. mobiliaria: una adecuada aplicacin del impedimento
para obrar abusivamente, en ALTERINI A. LPEZ CA-
En tal caso, se plantean estos interrogantes: BANA, R.M., Cuestiones modernas de responsabilidad
debe el contratante cuya prestacin se ha degra- civil, Bs. As., 1988, ed. La Ley, p. 93; ALTERINI, Atilio -
Advertimos un fuerte parentesco con la doctrina conforme el criterio amplio que sustentamos, su
del caso fortuito. Aqu tambin nos encontramos reajuste equitativo.
con un hecho sobreviniente, imprevisible y ex-
traordinario, que rene todos los requisitos que Nos apresuramos a sealar que estamos dentro
caracterizan al casus. Sin embargo, el efecto que de un mbito de excepcin, que requiere de suma
produce es distinto: no impide el cumplimiento prudencia a la hora de su aplicacin, pues no cual-
de lo debido, pues la obligacin es material y jur- quier alteracin de las circunstancias fcticas te-
dicamente susceptible de ejecucin: slo degrada nidas en cuenta, o de la relacin de onerosidad
la ecuacin econmica, a veces hasta extremos in- gentica del contrato, habilita a invocarla(2). Una
sospechados, tornado excesivamente onerosa una solucin semejante, sera gravemente perturba-
de las prestaciones. En tales circunstancias, el or- dora y conducira inexorablemente a un completo
denamiento jurdico legitima al perjudicado a de- desquiciamiento del sistema.
mandar la resolucin (rescisin) contractual o,
De all la importancia de precisar claramente los
extremos de aplicacin de la figura y sus efectos.
LPEZ CABANA, Roberto, La autonoma de la voluntad
en el contrato moderno, Abeledo-Perrot, Bs. As. 1989; 2. Breves antecedentes en el derecho
APARICIO, Juan M., Contratos. Parte general, Hammu- argentino
rabi, Bs. As., 2012, t. 3, p. 383 y ss.; ABELLEYRA, Rodolfo,
Una hereja jurdica. La desinterpretacin del art. 1198 El Cdigo Civil de Vlez Sarsfield no contempl
del Cdigo Civil, LA LEY, 1983-C- 935; BORDA, Gui- expresamente la teora de la imprevisin.
llermo A., El abuso del derecho; la lesin y la imprevi-
sin en el nuevo Cdigo Civil paraguayo, LA LEY, 1986-E- La ausencia de una norma que de manera ex-
835; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, La imprevisibilidad y presa regulara la cuestin, se erigi en un factor
el hecho sobreviniente en la teora de la imprevisin, LA generador de perturbaciones, que se plasmaron
LEY, 1981-D -260; GHESTIN, Jacques - BILLIAU, Marc, El en una fuerte polmica doctrinaria anterior a la
precio en los contratos de larga duracin, Zavala, Bs. As., reforma de 1968(3).
1990; LARENZ, Karl, Base del negocio jurdico y cumpli-
miento de los contratos, trad. de Fernndez Rodrguez, La doctrina mayoritaria, con slidos argu-
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958; LPEZ DE mentos, se expidi en sentido favorable a su vi-
ZAVALA, Fernando, Teora de los contratos. Parte ge- gencia, con sustento en el art. 953 y concordantes.
neral, 3 ed., Zavala, Bs. As., 1984; MASNATTA, Hctor, Otros autores, en cambio, se mostraron contrarios
La excesiva onerosidad sobreviniente y el contrato, ED,
a tal conclusin, entendiendo que adems de ca-
23-875; dem, El cambio de circunstancias y el contrato,
recer de sustento normativo, la figura desquiciaba
JA, 1959-IV- 10; MORELLO, Augusto M. -TRCCOLI,
Antonio, La revisin del contrato. Onerosidad sobrevi-
la fuerza obligatoria del contrato y sembraba inse-
niente. Intereses. Indexacin, Platense, La Plata, 1977; guridad jurdica. La polmica conserva hoy valor
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Rubinzal-Cul- solo histrico.
zoni, Santa Fe,1975; dem, Justicia contractual, Ediar, Bs.
As., 1977; dem, La frustracin del contrato, Rubinzal- El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil,
Culzoni, Santa Fe, 1991; ORGAZ, Alfredo, El contrato y reunido en Crdoba (1961), aprob una reco-
la doctrina de la imprevisin, LA LEY, 60-691; dem, Re- mendacin explcitamente favorable a la recep-
parto de la excesiva onerosidad sobreviniente con base cin normativa de la figura a nuestro cdigo civil,
en la equidad, LA LEY, 1978-D-143; dem, Contratos en siguiendo de cerca el modelo del cdigo civil ita-
dlares, La Rocca, Bs. As., 1989; DEM, Sobre una su- liano de 1942. Esa propuesta, con mnimas modi-
puesta hereja jurdica en torno a la accin por revisin ficaciones, fue recogida pocos aos ms tarde por
del art. 1198 (el derecho como religin, como ciencia y la ley 17.711, que incorpor la teora de la impre-
como arte), LA LEY, 1983-D, 805; GRISOLA, Marco Au- visin a nuestro cdigo actualmente vigente, en el
relio, Soberana y crisis del contrato, Abeledo-Perrot, Bs. segundo prrafo del art. 1198:
As., 1958; STIGLITZ, Rubn (Dir.), Contratos civiles y co-
merciales, Parte General, 2 ed., La Ley, Bs. As., 2010; En los contratos bilaterales conmutativos de
SPOTA, Alberto G., La teora de la imprevisin contrac- ejecucin diferida o continuada, si la prestacin a
tual y el abuso de los derechos, JA, 1953-IV- 30; dem, cargo de una de las partes se tornase excesivamente
Teora de la imprevisin contractual y clusula dlar, ED,
103-690; PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos
G., Resolucin y reajuste contractual por imprevisin, (2) APARICIO, Contratos. Parte general. T3, n. 1427,
en Estudios de derecho civil. Homenaje a Luis Moisset p. 395.
de Espans, ed. Universidad, Bs. As., 1980; dem, Institu- (3) Sobre el tema, ver LLAMBAS, Jorge J., Tratado de
ciones de Derecho Privado. Obligaciones, Hammurabi, Derecho Civil. Obligaciones, 2 ed., Perrot, Bs. As., 1973,
Bs. As., 2013, t.3, n. 626 y ss. p. 307 y ss. t. I, n. 216, p. 261.
Ramn D. Pizarro | 275
onerosa por acontecimientos extraordinarios e im- tintas leyes dictadas con posterioridad, sin acep-
previsibles, la parte afectada podr demandar la tarla expresamente, contemplan supuestos de
resolucin del contrato. revisin del contrato por los jueces, a fin de pro-
mover su adecuacin a las nuevas circunstancias.
El mismo principio se aplicar a los contratos
aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se pro- La Corte de Casacin ha sostenido reiterada-
duzca por causas extraas al lea propia del con- mente que la imprevisin no es causa de revisin
trato. o resolucin del contrato, pese a haber sido pre-
En los contratos de ejecucin continuada la reso- cursora en su admisin a comienzos del siglo XIX.
lucin no alcanzar a los efectos ya cumplidos.
En cambio, el Consejo de Estado de Francia, ha
No proceder la resolucin si el afecto hubiese elaborado a partir de 1916 una teora de la impre-
obrado con culpa o estuviese en mora. visin para los contratos administrativos, que ha
tenido fuerte desarrollo en dicho mbito.
La otra parte podr impedir la resolucin ofre-
ciendo mejorar equitativamente los efectos del con- 4. Comparacin con otras figuras afines
trato.
La teora de la imprevisin presenta algunas si-
Todos los proyectos de reforma al derecho pri- militudes con el caso fortuito (arts. 513 y 514 Cd.
vado, posteriores a la sancin de la ley 17.711 han Civ., art. 1730 Cd.Civ.Com) y la lesin subjetiva
mantenido la figura, aunque propiciando algunas (art. 954 Cd.Civ. y art. 332 Cd.Civ.Com). No obs-
modificaciones de importancia (Proyecto de C- tante, las diferencias con ellas son notables.
digo nico de 1987 art. 1198; Proyecto de la
Cmara de Diputados de 1993 art. 1199; Pro- a) Paralelo con el caso fortuito
yecto del Poder Ejecutivo de 1993 art. 899;
Proyecto de 1998 art. 1060 y 1061). El casus y la imprevisin tienen como nota
comn varios de los caracteres que debe reunir el
El nuevo cdigo civil y comercial de la Nacin hecho generador apto para configurarlos: impre-
(ley 26.994) sigue decididamente esta orientacin visibilidad, inevitabilidad, extraordinariedad, aje-
en su art. 1091. neidad, y carcter sobreviniente al nacimiento de
la obligacin.
3. Derecho comparado
Las diferencias, empero, son significativas(4):
Regulan expresamente la teora de la impre-
visin en el derecho comparado, entre otros, los 1) El hecho configurativo de caso fortuito impide
cdigos de Polonia (Cd. de las obligaciones, art. el cumplimiento de la prestacin, provocando la
269), Italia (art. 1467-1468), Suizo de las obliga- extincin obligacional, sin responsabilidad para
ciones, art. 373 (aunque en forma incidental), el deudor. En la imprevisin, en cambio, la presta-
Grecia (art. 388), Portugal (art. 437) y Holanda de
cin es material y jurdicamente posible de cum-
1992.
plimiento, y til para el acreedor, slo que deviene
excesivamente onerosa. Hay una grave dificultad
En el derecho alemn vigente se admite tam-
de cumplimiento, sin que medie, tcnicamente,
bin la modificacin judicial del contrato de de-
recho privado, cuando opere un cambio sustancial imposibilidad absoluta y objetiva de la prestacin.
de ciertas circunstancias sobre la base de la cual se
2) El caso fortuito rige tanto en materia contrac-
constituy la voluntad negocial, sobre la base del
principio de la buena fe (pargr. 242), aunque no tual como extracontractual; la teora de la imprevi-
siempre es exigida la imprevisibilidad del hecho. sin nicamente se aplica en ciertos supuestos de
responsabilidad contractual.
En Inglaterra, la jurisprudencia ha admitido si-
3) Los efectos que producen uno y otro son dis-
tuaciones similares a la teora de la imprevisin,
tintos. El casus, a diferencia de la imprevisin, es
reconociendo el derecho del acreedor a obtener la
revisin del contrato en base a la teora de la frus- incompatible con la adecuacin negocial.
tracin del fin del negocio.

(4)ALTERINI, Contratos civiles, comerciales y de
El cdigo civil francs, en cambio, rechaza la consumo, p. 449, n. 12.; LPEZ DE ZAVALA, Teora ge-
teora de la imprevisin, no obstante lo cual dis- neral del contrato, p. 468.
b) Paralelo con la lesin subjetiva La norma sigue, en lneas generales, la orienta-

cin del art. 1198 Cd. Civil actual (t.o., ley 17.711),
Tienen en comn el hecho de que en ambas fi- cuya evolucin interpretativa consolida.
guras se advierte desproporcin de las presta-
ciones y que las dos admiten, con distintos al- 6. Contratos a los que se aplica la teora de la
cances, la posibilidad de un reajuste contractual imprevisin
en trminos equitativos.
Conforme surge del art. 1091, slo se aplica en
No obstante ello, las diferencias son tambin ciertos contratos a ttulo oneroso:
muy perceptibles:
1. En los contratos conmutativos de ejecucin
1) En la lesin subjetiva, la desproporcin de diferida o permanente.
las prestaciones es originaria, pues se produce
cuando nace el acto jurdico. En la imprevisin 2. En los contratos aleatorios, tambin de eje-
(tambin llamada lesin sobreviniente), la degra- cucin diferida o permanente, cuando la excesiva
dacin de la ecuacin econmica del contrato onerosidad resulte de causas extraas a su alea
opera con posterioridad a su gestacin, en la etapa propia(5).
de ejecucin contractual. Dicho de otro modo: el
contrato nace con un grado de onerosidad razo- Analicemos cada uno de estos supuestos.
nable, tolerable, y resulta desquiciado durante su
a) Debe tratarse de un contrato oneroso
ejecucin.
La teora de la imprevisin slo se aplica en los
2) En la lesin, es requisito indispensable que
contratos onerosos(6), o sea en aqullos que pro-
adems de la desproporcin gentica de las pres-
porcionan una ventaja a uno de los contratantes,
taciones, medien dos elementos subjetivos: Situa-
cin de inferioridad de la vctima del acto lesivo a cambio del sacrificio que ste debe realizar para
(necesidad, ligereza o inexperiencia) y aprovecha- obtenerla.
miento por parte del lesionante de dicho estado. La relacin de onerosidad que se formula entre
En la teora de la imprevisin, en cambio, no se
ventaja y sacrificio, puede ser de distinta ndole,
exigen tales elementos subjetivos.
mayor o menor, segn los casos(7). Puede haber un
3) La lesin provoca la anulacin del acto; la im- grado ideal de equivalencia entre ambas presta-
previsin se sita en el campo de los negocios in- ciones, o ser la ventaja mayor que el sacrificio, o el
eficaces y conduce a su resolucin, lo cual deja al sacrificio mayor que la ventaja. Cuando la despro-
margen los efectos ya cumplidos. porcin entre ventaja y sacrificio es excesiva y ori-
ginaria, nos situamos en el plano de la lesin sub-
5. La teora de la imprevisin en el nuevo jetiva, siempre que se den los requisitos subjetivos
cdigo civil y comercial que requiere la figura (situacin de inferioridad
de la vctima y aprovechamiento). Si, en cambio,
es sobrevenida (v.g., el contrato nace con un grado
Est regulada en el captulo 13, ttulo II, del libro
Tercero, art. 1091:
(5) El art. 1091 Cd.Civ.Com. slo exige que se trate de
Imprevisin. Si en un contrato conmutativo, de un contrato de ejecucin diferida o permanente cuando
ejecucin diferida o permanente, la prestacin a menciona a los contratos conmutativos. Omite hacerlo
en la ltima parte, al mencionar al contrato aleatorio en
cargo de una de las partes se torna excesivamente
el limitado mbito en el cual admite la aplicacin de la
onerosa, por una alteracin extraordinaria de las
teora de la imprevisin. Nosotros creemos que tambin
circunstancias existentes al tiempo de su celebra- en los contratos aleatorios es menester que el contrato
cin, sobrevenida por causas ajenas a las partes y sea de ejecucin diferida o permanente.
al riesgo asumido por la que es afectada, sta tiene (6) Dispone el art. 967: Contratos a ttulo oneroso y a
derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante ttulo gratuito. Los contratos son a ttulo oneroso cuando
un juez, por accin o como excepcin, la resolucin las ventajas que procuran a una de las partes les son con-
total o parcial del contrato, o su adecuacin. Igual cedidas por una prestacin que ella ha hecho o se obliga
regla se aplica al tercero a quien le han sido con- a hacer a la otra. Son a ttulo gratuito cuando aseguran
feridos derechos, o asignadas obligaciones, resul- a uno o a otro de los contratantes, alguna ventaja, inde-
tantes del contrato; y al contrato aleatorio si la pres- pendientemente de toda prestacin a su cargo.
tacin se torna excesivamente onerosa por causas (7)STIGLITZ, R., Contratos civiles y comerciales.
extraas a su alea propia. Parte general, t. II, n. 674, p. 224 y 225.
de onerosidad, no necesariamente ideal, sino to- En los contratos de ejecucin inmediata, no hay
lerable, razonable, y resulta degradado en la etapa interregno de tiempo a tal fin: el contrato debe
de ejecucin contractual, que lgicamente pro- ejecutarse ya. En cambio, en los de ejecucin di-
yecta sus efectos en el tiempo) y dicha alteracin ferida, media un intervalo (v.g., un plazo suspen-
obedece a circunstancias sobrevinientes, impre- sivo), por lo que la respuesta ser que su ejecucin
visible y extraordinarias, no imputables al deudor, comenzar despus.
nos encontraremos en el plano de la teora de la
imprevisin, que aqu nos ocupa. 2) Contratos de ejecucin instantnea o de eje-
cucin permanente (o de duracin).
b) El contrato oneroso puede ser conmutativo
o aleatorio Esta clasificacin pondera el tiempo que debe
transcurrir desde que la prestacin contractual
Los contratos onerosos se clasifican en conmu- empieza ejecutarse hasta que concluye.
tativos y aleatorios.
Si ella insume un solo momento, estamos ante
Es conmutativo cuando la existencia y entidad un contrato de ejecucin instantnea.
de ventaja y sacrificio sean ciertas y no dependan
de ningn factor aleatorio o azaroso (v.g., contrato Si, en cambio, requiere de un cierto tiempo, es-
de compraventa). Las obligaciones que asumen taremos frente a un contrato de duracin, sin que
las partes son apreciables en el acto mismo de ges- importe que se trate de un tiempo corrido o con-
tacin del negocio. tinuado (ejecucin continuada), o de varias frac-
ciones de tiempo escalonadas entre s, por inter-
Es aleatorio cuando la relacin entre ventaja y valos iguales (ejecucin peridica) o desiguales
sacrificio depende de acontecimientos inciertos (ejecucin escalonada)(9).
(art. 968 Cd.Civ.Com). As, por ejemplo, el con-
trato oneroso de renta vitalicia, cuyo grado de one- 3) Posibilidad de combinar ambas
rosidad depender de la mayor o menor extensin clasificaciones
que tenga la vida del acreedor de la renta.
Las clasificaciones anteriormente sealadas,
Los contratos conmutativos constituyen el h- pueden ser combinadas entre s.
bitat natural de la teora de la imprevisin.
De modo que podremos encontrar un contrato
Los contratos aleatorios, en cambio, slo ad- de ejecucin inmediata y permanente (v.g. un
miten su aplicacin cuando la prestacin se torne contrato de locacin que debe ser ejecutado ya,
excesivamente onerosa por causas extraas a su cuya prestacin durar todo el tiempo pactado a
propio alea. tal fin, en el cual el locador deber asegurar el uso
y goce de la cosa arrendada (prestacin de eje-
c) El contrato debe ser de ejecucin diferida o
cucin continuada) y el locatario deber pagar el
permanente
precio mensualmente (ejecucin peridica); o un
No cualquier contrato conmutativo o aleatorio, contrato de ejecucin diferida e instantnea (v.g.,
permite la aplicacin de la teora de la imprevisin. contrato de compraventa, cuyo precio debe abo-
narse al cabo de 90 das).
Es necesario que proyecte sus efectos en el
tiempo. 7. Contratos a los que se no aplica la teora de
la imprevisin
Debe tratarse, por ende, de un contrato de eje-
cucin diferida o permanente (tambin llamado Que quedan al margen de la teora de la impre-
de duracin). visin:
Se trata de dos clasificaciones distintas, que no
a) Los contratos onerosos que no sean de ejecu-
deben ser confundidas(8).
cin diferida o de duracin.
1) Contrato de ejecucin inmediata y diferida
b) Los contratos aleatorios cuando la exce-
Esta clasificacin toma en cuenta el momento siva onerosidad ingrese en el alea normal del
en el que debe comenzar la ejecucin contractual. contrato.
(8) LPEZ DE ZAVALA, Teora general del contrato, (9) LPEZ DE ZAVALA, Teora general del contrato,
p. 453 y ss. p. 68 y ss. y p. 454 y ss.
La norma, dice Rubn Stiglitz, se asienta sobre 8. Condiciones de ejercicio

el principio del riesgo previsible, lo cual conduce
a definir el alea normal como aquel riesgo que Para que proceda la teora de la imprevisin, es
el contratante ha tenido en mira, asumindolo al menester la presencia de estos requisitos:
contratar(10). En la renta vitalicia, por ejemplo, el
alea propia del contrato es la duracin de la vida a) Alteracin extraordinaria de las
del beneficiario, pero no lo es cualquier otra cir- circunstancias existentes al tiempo de su
cunstancia que pueda agravar en forma desme- celebracin
dida la prestacin a cargo del obligado(11).
El art. 1198 Cd. Civil (t.o. ley 17.711) hace re-
c) Los contratos gratuitos. ferencia a un hecho imprevisible y extraordi-
nario para conceptuar al acontecimiento des-
El art. 1091 Cd. Civ. Com. mantiene el criterio encadenante. El nuevo cdigo utiliza la locucin
del art. 1198 Cd. Civil vigente y excluye a esta ca- alteracin extraordinaria de las circunstancias
tegora del mbito de aplicacin de la teora de la existentes al tiempo de su celebracin.
imprevisin.
Una y otra frmula ponen de relieve que no
Quienes participan de estas ideas, remarcan que cualquier circunstancia ulterior a la celebracin
tal solucin se justifica porque se trata de corregir del contrato permite invocar la aplicacin de la
desequilibrios sobrevinientes entre las presta- teora de la imprevisin.
ciones derivadas de un contrato, presupuesto fc-
tico que no puede darse en un contrato gratuito(12). Hay una nota comn entre ambas, en lo que
aqu nos interesa: debe tratarse de una alteracin
Nosotros pensamos que la exclusin es injusta, extraordinaria, lgicamente producida por un
pues se trata con mayor rigor a quien hace una li- hecho extraordinario.
beralidad que a quien obtiene una contrapresta-
cin a cambio del cumplimiento de una presta- Debe ese hecho generador ser, adems, impre-
cin a su cargo(13). Pinsese, por ejemplo, en un visible?
contrato de renta vitalicia gratuita que deviene ex-
El art. 1091 nada dice al respecto.
cesivamente oneroso para el deudor, en razn de
operar deflacin monetaria(14). Coincidimos con Nosotros creemos que la respuesta es afirma-
Aparicio en que es necesario brindar al deudor tiva. El hecho generador de la alteracin extraor-
proteccin en tal supuesto: Si cuenta con ella dinaria debe ser imprevisible pues de lo contrario
quien celebra un contrato a ttulo oneroso, con integrara el riesgo asumido por la parte afectada
mayor razn merece tal amparo el que asume un al tiempo de contratar.
compromiso sin contrapartida en favor de otro,
cuando la prestacin que debe cumplir se torna En nuestra opinin, debe reunir todos los requi-
sumamente gravosa por un suceso excepcional sitos propios del casus, esto es ser imprevisible, ex-
que no pudo ser razonablemente previsto(15). traordinario, inevitable, actual, sobreviniente al
nacimiento de la obligacin y ajeno a las partes(16).
b) Carcter sobrevenido de dicha alteracin

(10)STIGLITZ, R., Contratos civiles y comerciales.
Parte general., t. II, p. 228. Tanto la alteracin extraordinaria de las cir-
(11) MOSSET ITURRASPE, Contratos, p. 373/374. cunstancias existentes al tiempo de la celebracin
(12) MOSSET ITURRASPE, Contratos, p. 373, b). del contrato, como el hecho que la desencadena,
(13)STIGLITZ, R., Contratos civiles y comerciales. deben producirse con posterioridad al momento
Parte general., t. II, p. 226. de su celebracin. O sea, en la etapa de ejecucin
(14)ALTERINI, Contratos civiles, comerciales y de contractual.
consumo, p. 451, 14, a). En contra: MOSSET ITURRASPE,
Contratos, p. 373, b).
(15)APARICIO, Contratos, t. 3, p. 405, n. 1437. El
autor menciona la solucin contenida por el art. 1468 del
cdigo italiano, que completa el sistema al disponer que (16)ALTERINI, Contratos civiles, comerciales y de
si se trata de un contrato gratuito, el deudor puede pedir consumo, p. 450; MOSSET ITURRASPE, Contratos, p.
una reduccin de su prestacin o una modificacin en 375; STIGLITZ, R., Contratos civiles y comerciales. Parte
las modalidades de ejecucin, suficientes para condu- general, t. II, p. 228/229; LPEZ DE ZAVALA, Teora ge-
cirla a la equidad. neral del contrato, p. 468
sta es una de las grandes diferencias con la fi- instrumento de expoliacin, ni justificar el abuso
gura de la lesin subjetiva. Se desencadena en del derecho que el moroso deba soportar de la
la etapa de ejecucin negocial, desquiciando el contraparte, mxime cuando ello deriva en un en-
equilibrio gentico que tena el contrato. riquecimiento intolerable.
c) La alteracin extraordinaria debe ser d) El hecho debe ser ajeno al riesgo asumido
ajena a la parte afectada por la afectada
Es preciso, adems, que sea ajena, en el sentido El contrato paritario es un instrumento de dis-
de extraa o no imputable, a la parte afectada(17). tribucin de riesgos por va convencional y suple-
toriamente legal. La teora de la imprevisin es in-
Esto explica que quien se encuentra en mora an- compatible con la asuncin de tales riesgos.
terior al hecho imprevisible y extraordinario que
degrada la base negocial, no pueda invocar la apli- Esto explica que nada impida, en principio,
cacin de la teora de la imprevisin. que en un contrato paritario alguna de las partes
asuma el riesgo de ciertos hechos que, conforme
El art. 1198 Cd. Civ. requiere que la parte que al curso normal y ordinario de las cosas, podran
alegue la teora de la imprevisin no se encuentre ser considerados imprevisibles y extraordinarios,
en mora, ni que la excesiva onerosidad le sea a los fines de la aplicacin de la figura que nos
imputable. ocupa. Y que tal convencin impida la aplicacin
de la teora de la imprevisin por ser un riesgo ne-
El art. 1091 del nuevo cdigo civil no contiene gocialmente asumido (ver infra, 10).
una previsin normativa expresa en tal sentido,
pero conduce a la misma solucin, cuando exige e) Excesiva onerosidad sobreviniente
que el hecho extraordinario que torna excesiva-
mente onerosa la prestacin sea ajeno a las partes. La alteracin extraordinaria debe provocar, de
manera efectiva, la excesiva onerosidad sobrevi-
La mora de perjudicado obsta, de tal modo, a la niente de la prestacin que debe cumplir una de
aplicacin de la teora de la imprevisin, lo cual las partes. Ello significa que tiene que haber inci-
se explica pues si hubiera cumplido en tiempo dencia causal entre el acontecimiento y el efecto
propio la obligacin no tendra de qu quejarse. que produce.
Por cierto, hacemos referencia a un estado de
mora anterior a la produccin del hecho impre- No basta con que medie cualquier alteracin en
visible y extraordinario que torna excesivamente la relacin de onerosidad gentica del contrato.
onerosa la prestacin, que es la nica relevante a La ley exige que la onerosidad sobreviniente sea
los fines de la mayor onerosidad. excesiva, lo cual supone que la ventaja supere en
mucho al sacrificio o a la inversa(19).
Distinta es la situacin de quien sin estar en
mora a ese momento se niega luego a cumplir, Se trata de una cuestin que debe ser valorada
aduciendo la configuracin de la teora de la im- prudencialmente, por el juez, atendiendo a las cir-
previsin. Hay aqu razones justificadas para no cunstancias del caso.
cumplir, que legitiman, precisamente, la invoca-
cin de la figura que nos ocupa. A tal fin, habr que poner en relacin los va-
lores originarios de ventaja y sacrificio, no en fun-
Cabe sealar, finalmente, que una presti- cin de un grado de onerosidad ideal, sino del que
giosa doctrina y jurisprudencia, con criterio ms realmente tena el negocio en trminos de razona-
flexible, ha propiciado que an en caso de faltar bilidad.
alguno de los recaudos anteriormente sealados
para la procedencia de la teora de la imprevisin, La onerosidad excesiva, expresin que debe ser
puede intentarse remediar la inequidad negocial entendida como desmesurada, exorbitante, in-
por aplicacin de la teora del abuso del derecho tolerable, debe tener entidad suficiente para de-
(art. 1071)(18). Dentro de ese contexto se afirma, gradar la ecuacin negocial, desnaturalizando
con razn, que la mora no puede erigirse en un como lgica consecuencia el querer contractual.
Ella puede darse ya porque aumente el valor del
sacrificio, permaneciendo inalterado el de la ven-
(17) LPEZ DE ZAVALA, Teora general del contrato,
p. 468.
(18) APARICIO, Contratos. Parte general, t. 3, n. 1450, (19) LPEZ DE ZAVALA, Teora general del contrato,
p. 415. p 462 /463.
taja; o porque no se modifique el valor del sacri- entre las contraprestaciones realizadas por cada
ficio y disminuya el de la ventaja; o porque ambos parte(23).
valores se alteren en sentido inverso; o porque an
experimentando ambos alzas o bajas, la inten- 4) Suspensin de los efectos del contrato
sidad del fenmeno repercuta de manera distinta
en ellas, alterando el equilibrio y generando una La demanda de resolucin contractual por im-
mayor onerosidad excesiva. previsin suspende los efectos del contrato(24). En
caso de ser declarada procedente, los efectos de la
sentencia se retrotraen a la fecha de su promocin.
9. Efectos
5) Revisin del contrato
a) La cuestin en el cdigo vigente
El demandado (beneficiado) puede enervar la
1) Extincin del contrato accin de resolucin, ofreciendo un reajuste en
trminos equitativos. En tal caso, el juez tiene que
La parte perjudicada puede demandar la reso- recomponer el contrato. Su labor debe estar presi-
lucin del contrato cuyo cumplimiento ha deve- dida por la prudencia: no se trata de llevar el con-
nido excesivamente oneroso(20). Dicha pretensin trato a un sinalagma perfecto, ideal, sino de eli-
puede ser articulada, tambin, como excepcin minar los efectos injustos que han devenido del
frente a una accin de cumplimiento por parte del hecho imprevisible y extraordinario, evitando de
beneficiado(21). tal modo una situacin ruinosa para el deudor. El
Si el hecho imprevisible se produce despus juez debe tener presente que l no puede convertir
que el perjudicado ha cumplido con su presta- un mal negocio en uno bueno(25). Prudencia y rea-
cin, pero antes que el beneficiado haya ejecutado lismo son dos virtudes que deben estar presentes
la suya, la resolucin produce como efecto que el siempre a la hora de acometer esta delicada tarea.
demandado deba restituir lo recibido y el actor Puede el perjudicado demandar, no ya la reso-
quede liberado de cumplir. lucin contractual, como expresamente se lo reco-
Si, en cambio, quien ha cumplido es el deman- noce el art. 1198, sino el reajuste?
dado, la resolucin traer como consecuencia que El tema ha dado lugar a fuertes discrepancias en
el actor deba restituir la prestacin recibida y sea nuestra doctrina. El nuevo cdigo, conforme ha-
liberado de ejecutar la suya(22). bremos de verlo ms adelante, cierra definitiva-
mente esta polmica.
2) Restituciones
Conforme a una primera posicin, minoritaria
En caso de proceder la resolucin del contrato, en doctrina(26), la ley vedara tal pretensin: el per-
las partes deben restituir lo que mutuamente hu- judicado dispone nicamente de la accin de reso-
biesen recibido en virtud del mismo (art. 1200 lucin contractual, por lo que slo el demandado
Cd. Civ.), quedando el demandado eximido de (beneficiado) puede articular la pretensin de re-
cumplir con su propia prestacin. ajuste o revisin contractual.
3) Efectos para lo futuro La Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha

inclinado por estas ideas al sostener que ...la pri-
La resolucin del contrato produce efectos para mera regla de interpretacin de las leyes es dar
lo futuro y no alcanza los efectos ya cumplidos. pleno efecto a la intencin del legislador... la pri-
Tal fraccionamiento depende, esencialmente, de mera fuente para determinar esa voluntad es la
la divisibilidad de las prestaciones continuadas y
que en cada etapa se haya mantenido el equilibrio
(23)ALTERINI, Contratos civiles, comerciales y de
consumo, p. 454.
(24)STIGLITZ, R., Contratos civiles y comerciales.
(20) La parte demandada puede, a su vez, reconvenir Parte general., t. II, p 240.
por cumplimiento de contrato. (25) MOSSET ITURRASPE, Contratos, p. 378
(21)ALTERINI, Contratos civiles, comerciales y de (26) LPEZ DE ZAVALA, Teora general del contrato,
consumo, p. 454.; LPEZ DE ZAVALA, Teora general p. 435; ABELLEYRA, Rodolfo, Una hereja jurdica. La
del contrato, p. 472. desinterpretacin del art. 1198 del Cdigo civil, LA LEY,
(22) LPEZ DE ZAVALA, Teora general del contrato, 1983-C, 935; MASNATTA, Hctor, La excesiva onerosidad
p. 474/474. sobreviniente, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1968, p. 61.
letra de la ley y... los jueces no debe sustituir al le- (Punta del Este, Uruguay, 1977), I Jornadas Provin-
gislador. En tal sentido, conceder a uno de los con- ciales de Derecho Civil (Mercedes, 1981).
tratantes una accin que la ley no confiere, como
sera en el caso, la de revisin del contrato o modi- Es tambin el criterio que han propiciado el
ficacin de sus clusulas, implicara una violacin Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 1198), el
de esas reglas(27). Proyecto de la Cmara de Diputados de 1992 (art.
1199), el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art.
Por nuestra parte, siguiendo a la doctrina ma- 899) y, ms recientemente, el Proyecto de 1998
yoritaria, nos inclinamos por ideas distintas y en- (arts. 1060 y 1061).
tendemos que, de lege lata, una interpretacin
finalista del art. 1198 conduce a admitir que el per-
b) La cuestin en el nuevo Cdigo Civil
judicado pueda demandar, adems de la rescisin
y Comercial
contractual, su reajuste en trminos equitativos(28).
El art. 1091 del nuevo cdigo civil y comercial no
Varias razones sustentan esta conviccin:
introduce grandes modificaciones en el plano de
1. Quien puede lo ms (resolucin), puede lo los efectos de la accin, salvo en una cuestin: re-
menos (reajuste en trminos equitativos del con- conoce en forma expresa la legitimacin activa del
trato). Lo expresado asume mayor relieve si se perjudicado para demandar la resolucin o el re-
tiene en cuenta que la ley no prohbe dicha pre- ajuste contractual por imprevisin. Se enrola, de
tensin de reajuste, guardando silencio al res- tal modo, con excelente criterio, en la doctrina que
pecto. juzgamos correcta.
2. La solucin que se propicia es la ms arm- Reconoce igual prerrogativa a todo tercero a

nica con el principio de conservacin del contrato, quien le hayan sido conferidos derechos o asig-
que debe presidir los remedios jurdicos en ma- nadas obligaciones resultantes del contrato.
teria de ineficacia negocial, tal como ocurre en el
caso que analizamos. Aprobamos la solucin adoptada, que luce sen-
sata y realista y coherente con el principio de con-
3. La aplicacin analgica del art. 954, en ma- servacin del negocio jurdico.
teria de lesin subjetiva, conduce a un resultado
similar al propuesto(29). Nos parece, sin embargo, que debera haberse
reconocido el derecho del demandado por rea-
4. Negar la pretensin de reajuste conducira en juste contractual a enervar dicha pretensin y re-
muchos supuestos al perjudicado a ejercer anti- convenir por resolucin. Esto parece razonable,
funcionalmente su derecho, al compelerlo a de- dado que puede ocurrir que el beneficiado - de-
mandar la resolucin, en casos en los cuales el mandado ya no tenga inters en mantener la rela-
perjuicio podra mitigarse por vas ms razonables cin contractual en los nuevos trminos que deri-
a travs del reajuste. varn del reajuste o, lo que es todava ms grave,
La accin de reajuste ha sido reconocida por que el reajuste pueda devenir para l excesiva-
importantes congresos, entre los que mencio- mente oneroso, por ejemplo, al no haber evolu-
namos las IV Jornadas Sanrafaelinas de Derecho cionado su capacidad de pagos lo suficiente para
Civil (1976), II Jornadas Rioplatenses de Derecho adecuarse a la nueva realidad negocial que sobre-
vendra de aqul.
Tanto en el cdigo civil vigente (art. 1198), como

(27) CS, 21.4.92, ED, 152-132. en el nuevo cdigo civil y comercial (art. 1081, inc.
(28)ALTERINI, Contratos civiles, comerciales y de b), operada la resolucin contractual, las presta-
consumo, p. 455, g); MOSSET ITURRASPE, Contratos, ciones cumplidas quedan firmes y producen sus
p. 373/377; TOBAS, Jos, Apuntes sobre la accin aut- efectos en cuanto resulten equivalentes, si son di-
noma de reajuste en los trminos del art. 1998 del Cdigo visibles y han sido recibidas sin reserva respecto
Civil, L; 1995-B, 1265; LORENZETTI, Ricardo L., Tratado del efecto cancelatorio de la obligacin.
de los contratos. Parte General, Rubinzal-Culzoni, 1999,
t. I, p. 527. En este sentido se pronunciaron las XIX Jor-
nadas Nacionales de Derecho Civil, RosArio, 2003, Des- 10. Clusula de renuncia
pacho de la Comisin n. 3.
(29)STIGLITZ, R., Contratos civiles y comerciales. Es vlida la renuncia anticipada a invocar la
Parte general, t. II, p. 239. aplicacin de la teora de la imprevisin?
El art. 1198 del cd. civil (t.o. ley 17.711) guarda 513 pues media en esta materia una cuestin en
silencio al respecto. Tambin el nuevo art. 1091 del la que est comprometido el orden pblico econ-
nuevo cdigo civil y comercial. mico, que la sustrae del mbito de la autonoma
privada(31).
a) Tratndose de contratos paritarios, la cues-
tin ha generado controversia doctrinaria. Distinta es la respuesta cuando despus de pro-
ducidos los efectos del hecho imprevisible y extraor-
Para algunos, en posicin que compartimos, dinario, que torna excesivamente onerosa la pres-
dicha clusula sera permitida, siendo la situacin tacin, la parte perjudicada renuncia a ejercer su
asimilable a la que se suscita cuando el deudor derecho. En tal caso, la renuncia es vlida.
toma a su cargo las consecuencias del casus
(art. 513)(30). b) Tratndose de contratos por adhesin a con-
diciones generales, y en particular, de contratos
Otros, en cambio, se pronuncian por la invalidez de consumo, como regla, la clusula no es v-
de ese tipo de convenciones, por entender que la lida, cuando est establecida a favor del predis-
situacin no es equiparable a la prevista en el art. ponente y en su mbito especfico, del proveedor
profesional en la relacin de consumo (art. 37, ley
24.240).u
(30)LLAMBAS, Obligaciones, t. I, n. 229, p. 284;
LPEZ DE ZAVALA, Teora de los contratos, p. 478.
Comp: STIGLTZ, R., Contratos civiles y comerciales,
Parte General, t. II, n. 683, p. 246. (31) MOSSET ITURRASPE, Contratos, p. 379.
La frustracin de la causa fin
del contrato en el Cdigo Civil
Por Luis F. P. Leiva Fernndez
SUMARIO: I. Recepcin legal de un instituto conocido. II. Alteracin de las bases objetivas del con-
trato. III. Origen del instituto. IV. Los casos de la Coronacin. V. Otros casos en la jurisprudencia
inglesa. VI. El instituto en la legislacin comparada. VII. La frustracin de la causa fin del contrato en
la Argentina. VIII. El instituto en la jurisprudencia argentina. IX. Comparacin con otros institutos.
X. Requisitos de aplicacin. XI. Efectos de la aplicacin del instituto.
I. Recepcin legal de un instituto conocido lebracin del contrato y para otorgarle plena efi-
cacia a la poca de su cumplimiento.
Igual que sucedi en 1968 con la ley 17.711,
el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin La causa fin no solo deber concurrir al inicio
otorga carcter normativo a algunos institutos ya del contrato sino que deber mantenerse durante
investigados por la doctrina y aplicados por la ju- toda la relacin contractual y hasta la produccin
risprudencia. de sus efectos(1). Que tal requisito sea exigido en
ambos instancias resulta del artculo 1013 que ex-
En particular, el artculo 1090 pasa a regular lo presa: Artculo 1013. Necesidad. La causa debe
que segn su epgrafe denomina Frustracin de
existir en la formacin del contrato y durante su ce-
la finalidad. La norma expresa: Art. 1090. Frustra-
lebracin y subsistir durante su ejecucin. La falta
cin de la finalidad. La frustracin definitiva de
la finalidad del contrato autoriza a la parte perju- de causa da lugar, segn los casos, a la nulidad,
dicada a declarar su resolucin, si tiene su causa adecuacin o extincin del contrato. Si la causa
en una alteracin de carcter extraordinario de fin se frustra antes del cumplimento de las presta-
las circunstancias existentes al tiempo de su cele- ciones se est en el ltimo supuesto previsto en el
bracin, ajena a las partes y que supera el riesgo art. 1013, la extincin del contrato.
asumido por la que es afectada. La resolucin
es operativa cuando esta parte comunica su de- II. Alteracin de las bases objetivas
claracin extintiva a la otra. Si la frustracin de del contrato
la finalidad es temporaria, hay derecho a resolu-
En algn caso cumplir a rajatabla lo acordado
cin slo si se impide el cumplimiento oportuno
de una obligacin cuyo tiempo de ejecucin es en el marco de un contrato conduce a un resultado
esencial. disvalioso por haberse quebrado las bases fcticas
que sustentan el contrato(2).
Ms ajustado al instituto es denominarlo Frus-
tracin de la causa fin del contrato, denomina- (1) V. LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P. Comentario al
cin que lo conecta directamente con la existencia art. 1084, Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Co-
y exigencia de la causa fin del contrato sea en su mentado, (Dir. Rivera- Medina) Bs. As. Ed. La Ley 2014.
origen, sea en su cumplimiento. A partir de la re- T. III p. 670.
cepcin del precepto pasa a tener valor legal la (2) Para el anlisis de ambos institutos en forma com-
exigencia de causa fin para otorgar validez a la ce- parativa V. RIVERA, Julio C. La relacin entre la frustra-
Si ese cambio objetivo afecta solo el valor de las Pero antes de referirme a ellos, debo explicar el
prestaciones pactadas el contrato se corrige o se estado de la cuestin a esa poca y para ello re-
resuelve por concurrir excesiva onerosidad sobre- montarme a varios siglos antes.
viniente. Es el caso de la teora de la imprevisin
prevista por el artculo 1198 del Cdigo Civil y re- En el ao 1647 en la causa Paradine v. Jane se re-
cibida con algn cambio por el art. 1091 del nuevo solvi que un locatario segua obligado a pagar el
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. alquiler pese a haber sido privado de la tenencia
del inmueble que haba quedado situado en terri-
La prdida del valor adquisitivo de la moneda torio invadido por una potencia extranjera en el
producida y proporcionada por el Estado para fa- que el Rey careca de poder fctico.
vorecer el intercambio de bienes y servicios, cons-
tituye la fuente casi exclusiva de aplicacin de este Se sostuvo que si la relacin jurdica es de
instituto; sea que se produzca por una devalua- origen legal y no se puede cumplir por circunstan-
cin decretada por el Estado, sea por la inflacin cias insuperables, es la propia ley la que exonera
que socava el valor de la moneda y cuyo responde responsabilidad al deudor de la prestacin, en
sable ltimo tambin es el Estado. cambio si el origen de la obligacin es contractual
Pero el equilibrio del valor de las prestaciones el deudor siempre deba responder por no haber
no es la nica base objetiva tenida en cuenta al previsto la clusula de exoneracin de responsa-
contratar Que ocurre cuando la ruptura de la bilidad. Se reconoci el caso fortuito y la fuerza
base objetiva del contrato se produce en otro ele- mayor como supuestos que liberaban al deudor
mento ajeno a las partes que no sea el valor las del cumplimiento de la prestacin debida, pero
prestaciones? esa exoneracin de responsabilidad no se admita
en el campo de las obligaciones de origen con
La respuesta proviene del instituto conocido tractual(5).
como frustracin de la causa fin del contrato, que
recibe su primera sancin legislativa en nuestro Puede concluirse como sntesis de lo entonces
medio en el art. 1090 del Cdigo Civil y Comercial resuelto, la inflexibilidad en punto al cumpli-
de la Nacin(3) miento del contrato(6), pues lo pactado deba
cumplirse indefectiblemente, cualquiera sea el
III. Origen del instituto acontecimiento o situacin que pueda invocarse.
Ambos institutos referidos son de origen ajeno Recin en 1863 se resolvi la causa Taylor v.
al derecho romano y de creacin posterior. La ex- Caldwell. Se trataba en el caso del alquiler de un
cesiva onerosidad sobreviniente es obra de cano- Music Hall para dar cuatro conciertos entre junio
nistas y postglosadores(4), en cambio, la frustracin y agosto de 1861, sin embargo el teatro se incendi
de la causa fin del contrato no se vincula en forma por caso fortuito antes de comenzar las funciones.
alguna al derecho romano.
Nace en la jurisprudencia inglesa de principios Era claro que en tal caso no haba previsin con-
del siglo XX, en los conocidos como Casos de la tractual alguna que hiciese recaer el perjuicio en
Coronacin. ninguna de las partes contratantes. En ese con-
texto, el juez Lord Blackburn poda reiterar la con-
clusin de Paradine v. Jane en el sentido que los
contratos se deben cumplir a rajatabla, pero de-
cidi que el contrato poda considerarse sujeto a
cin del fin y la teora de la imprevisin en ED. 179-60. una condicin implcita que supuestamente es-
(3) Art. 1090. Frustracin de la finalidad. La frustra- tableca que si la cosa arrendada se destrua sin
cin definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la culpa de nadie, las partes quedaban liberadas del
parte perjudicada a declarar su resolucin, si tiene su cumplimiento de sus obligaciones, sin responsa-
causa en una alteracin de carcter extraordinario de las
circunstancias existentes al tiempo de su celebracin,
ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la
que es afectada. La resolucin es operativa cuando esta
parte comunica su declaracin extintiva a la otra. Si la (5)RAY, Jos Domingo p. 20; LEIVA FERNNDEZ,
frustracin de la finalidad es temporaria, hay derecho a Luis F. P. La frustracin de la causa fin del contrato LA LEY
resolucin slo si se impide el cumplimiento oportuno 24/02/2014, 1. LA LEY 2014-A, 856, LA LEY 24/02/2014, 1
de una obligacin cuyo tiempo de ejecucin es esencial. (6) STIGLITZ, Rubn S. Frustracin del fin del con-
(4) LLAMBAS Jorge Joaqun. Ob. T I. N 214. trato, JA 1998-II-937.
Luis F. P. Leiva Fernndez | 285
bilidad alguna. El locador no proporcionara el Por su parte el locador exigi el pago del saldo. La
teatro ni el locatario pagara el alquiler(7). Corte de Apelaciones de Londres desestim la de-
manda e hizo lugar a la reconvencin aclarando
Esa solucin jurisprudencial constituy un claro que la frustracin no afectaba la validez del con-
acercamiento al instituto del caso fortuito en el de- trato sino que su efecto se limitaba a relevar a las
recho romano, aunque a travs de incorporar la partes de prestaciones ulteriores.
ficcin de la condicin implcita.
En Krell v. Henry se debati sobre el contrato
En enero de 1901 fallecida la Reina Victoria se de alquiler de una ventana desde donde se vea
prepar la asuncin de su sucesor Eduardo Pall Mall. Mientras que el locador exigi el pago
VII cuya coronacin se hara en Londres en del saldo consistente en 2/3 partes del alquiler
junio de 1902. En el marco de los festejos por tal que debi haberse pagado el mismo da en que
evento se programaron en particular el desfile real se anunci la suspensin del desfile, el locatario
y la revista de la flota de mar. Ambas situaciones reconvino por restitucin del 1/3 ya pagado. La
dieron origen a los emblemticos Casos de la Co- Corte de Apelaciones, rechaz la demanda del lo-
ronacin. cador y acogi la reconvencin del locatario.
IV. Los casos de la Coronacin Concluy que para llegar a establecer el sentido
del contrato deba considerarse que en el anuncio
Para el da del desfile se alquilaron balcones puesto por el locador en la ventana ofrecida en al-
y ventanas en Pall Mall por donde pasara la co- quiler, surga la finalidad del arriendo consistente
mitiva real, que no se utilizaron porque el futuro en observar el desfile real. Esa era su considera-
rey se enferm y debieron postergase los festejos. tion su causa en derecho continental que for-
Cabe suponer que la mayora de esas locaciones maba parte de la base del contrato, pues siendo
solo cambiaron de fecha, pero otros contratos comn, qued incorporada explcitamente para
desembocaron en conflictos que debieron ser re- ambas partes al contexto contractual, y la no reali-
sueltos por la Corte de Apelaciones de Londres, en zacin del desfile la frustr(9).
el ao 1903.
Otros casos se suscitaron en oportunidad de
Dos de tales pronunciamientos son significa- frustrarse la revista de la flota de mar. En particular
tivos para la doctrina de la frustracin de la causa traigo a colacin Herne Bay Steamboat Co. v.
fin del contrato. Me refiero a Chandler v. Webster, Hutton en el que se arrib a una solucin opuesta
y a Krell v. Henry. pues se hizo lugar al pedido de cobro del saldo de
precio por considerar que observar la revista de
En ambos casos la prestacin debida es factible
la flota de mar no fue la consideration comn
de cumplirse pero intil, pues no proporciona a
del contrato, pues los pasajeros bien podran rea-
una de las partes la satisfaccin que buscaba al
lizar un crucero observando a la flota, aun sin pre-
contratar ver el desfile de coronacin que
sencia del rey.
en cuanto conocida y aceptada por el otro con-
tratante, se erigi en la causa fin del contrato. El V. Otros casos en la jurisprudencia inglesa
evento frustrante priv al contrato de su causa y
quebr su base jurdica objetiva. Algunas aplicaciones del instituto se produjeron
en el marco de conflictos blicos.
En Chandler v. Webster el locatario demand
la restitucin por falta de consideration(8) de la A los casos de los buques Tamplin y Quito du-
suma pagada que representaba los 2/3 del precio. rante la Primera Guerra Mundial vinculados al
derecho de la navegacin, le sucedieron en la Se-
gunda Guerra Mundial el paradigmtico caso Fi-
(7)Conf. STIGLITZ, Rubn S. Frustracin del fin brosa Spolka durante 1939 y otros a consecuencia
del contrato, JA 1998-II-937, con cit. de SMITH and
de la Guerra Civil Espaola, del conflicto del Canal
KEENANS, English Law, Pitman, London, 1996, p.
de Suez de 1956, y durante la guerra entre Irn e
691, cit. en LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P. La frustra-
cin de la causa fin del contrato LA LEY 24/02/2014, 1.
Irak de 1982.
LA LEY 2014-A, 856, LA LEY 24/02/2014, 1 y LEIVA FER-
En el marco de esta ltima guerra se origin el
NNDEZ, Luis F. P. Comentario al art. 1090, Cdigo Civil
y Comercial de la Nacin Comentado, (Dir. Rivera- Me-
caso del buque Evia que haba sido fletado para
dina) Bs. As. Ed. La Ley 2014. T. III p. 688 y ss. embarcar en Cuba un cargamento de cemento
(8) Institucin que en el common law cumple fun-
cin anloga a la causa fin en el derecho continental. (9) V. STIGLITZ, op. y loc. cit.
para su traslado a Irak. Al llegar al puerto iraqu mercantiles y sobre prescripcin y caducidad slo
realiz la descarga en dos das pero durante seis se prev la excesiva onerosidad sobreviniente (art.
meses se vio impedido de zarpar por causa del 61).En Amrica debo citar a Puerto Rico cuyo Pro-
conflicto armado que se desencaden el mismo yecto de Cdigo Civil prev el instituto en forma
da en que concluyo la descarga. Los armadores anloga a la que ahora se recibe en el Cdigo Civil
demandaron por cobro del flete de los seis meses y Comercial de la Nacin(12).
pero los fletadores resistieron la demanda soste-
niendo que el contrato se haba frustrado. En la La importancia de Puerto Rico en este tem re-
instancia arbitral, y en las judiciales que hubo, se side en que es un pas de derecho mixto que re-
juzg que hubo frustracin de la causa fin del con- cibe un instituto de derecho anglosajn. El Estado
trato a los 12 das de terminar la descarga(10). Libre Asociado es una especie de laboratorio cien-
tfico al que pertenecen un muy reducido grupo de
VI. El instituto en la legislacin comparada pases con sistema jurdico mixto 19 en la opi-
nin de Vernon Palmer(13) y es el nico en Am-
a) Legislaciones nacionales y sus proyectos de rica en el que confluye el common law con el sub-
reforma sistema continental espaol(14).
No son muchas las legislaciones que reciben el b) Proyectos de unificacin europea

instituto, adems de las normas britnicas ya re-
feridas est el Cdigo Civil de Portugal de 1966(11). Por anlogo motivo debo referir tres proyectos
europeos el Contract Code de Harvey Mc Gregor
En Espaa, la Propuesta de Modernizacin del que como trabajo preparatorio de la unificacin
Cdigo Civil en materia de Obligaciones y Con- europea de los contratos recibe la frustracin so-
tratos prev el instituto en su proyectado art. 1213 brevenida en su regla 591(15); y el artculo 102 del
que propone: Artculo 1213. De la alteracin ex- Proyecto de Cdigo Europeo de Contratos de la
traordinaria de las circunstancias bsicas del con- Academia de Iusprivatistas Europeos, de Pava,
trato. Si las circunstancias que sirvieron de base al que tengo el honor de integrar, y tambin su art.
contrato hubieren cambiado de forma extraordi- 97 relativo a la excesiva onerosidad sobreviniente.
naria e imprevisible durante su ejecucin de ma-
nera que sta se haya hecho excesivamente one-
rosa para una de las partes o se haya frustrado el
fin del contrato, el contratante al que, atendidas las
circunstancias del caso y especialmente la distribu- (12) Cuando el gobierno del Estado Libre Asociado
cin contractual o legal de riesgos, no le sea razo- de Puerto Rico, me distingui encargndome elaborar
varios Ttulos y Captulos del Proyecto de Cdigo Civil de
nablemente exigible que permanezca sujeto al con-
Puerto Rico, propuse a este respecto dos disposiciones
trato, podr pretender su revisin, y si sta no es
que expresan: Art. 224: El acto jurdico debe tener causa
posible o no puede imponerse a una de las partes, lcita al momento de su celebracin y conservarla hasta
podr aqul pedir su resolucin. su ejercicio. La alteracin sustancial de las circunstan-
cias existentes al momento de la celebracin, priva de
La pretensin de resolucin slo podr ser esti- causa al acto otorgado en miras a la satisfaccin de un
mada cuando no quepa obtener de la propuesta o inters que presupone ostensiblemente la subsistencia
propuestas de revisin ofrecidas por cada una de de esas circunstancias al momento del cumplimiento.
las partes una solucin que restaure la reciprocidad Art. 225: La falta de causa lcita coetnea a la celebra-
de intereses del contrato. cin, vicia de nulidad al acto jurdico. Si al momento del
cumplimiento del acto, la causa se frustra por razones no
Por el contrario en el mbito del Borrador del imputables a las partes, el acto puede resolverse por de-
Anteproyecto de ley de Modificacin del Cdigo cisin del perjudicado, o adecuarse las prestaciones. Tal
de Comercio en la Parte General sobre contratos Proyecto est a consideracin de la Asamblea Legislativa
de Puerto Rico.
(13) PALMER Vernon V. Mixed Jurisdictions world-
(10) RAY Jos D. Frustracin del contrato. Bs. As. Abe- wide. The thrid legal family. Ed. University of Cam-
ledo Perrot, 1996 p. 61 refiere otros casos de distintas bridge. Cambridge. 2001.
embarcaciones durante el mismo conflicto blico, en los (14) V. LEIVA FERNNDEZ, Luis F.P. Tendencias Ac-
que se concluy en distintas fechas de frustracin de sus tuales en los Cdigos Civiles americanos. En Revista del
contratos respectivos. Colegio de Abogados de Puerto Rico. Vol. 64. N 4 oct-dic
(11) V. FREYTES, Alejandro E. La Frustracin del fin 2003 pp.65 y ss.
del contrato. Crdoba. Academia Nacional de Derecho y (15)MC GREGOR. Harvey. Contract Code. J. M.
Ciencias Sociales de Crdoba. 2010 p. 189 Bosch Ed. Barcelona 1997 p. 197.
Finalmente los Principios del Derecho Europeo de Ms recientemente se recibi el instituto en el

los Contratos en su art. 6111(16). art. 259 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998 para
la Repblica Argentina.
Todos ellos buscan sintetizar instituciones del
common law con las del derecho continental ro- Entre la doctrina de los autores hay mltiples
manista, y tambin la regla N 6.2.1. de UNIDROIT ensayos sobre el instituto(19).
relativa al hardship o excesiva onerosidad sobre-
viniente. VIII. El instituto en la jurisprudencia
argentina
Por el contrario cabe lamentar, que el Draft of
Common Frame of Reference (Borrador del Marco Como el funcionamiento del instituto estaba
comn de referencia para el derecho europeo de avalado por el juego de los artculos del Cdigo
los contratos), carezca de los dos institutos que re- Civil de Vlez Sarsfield referidos a la teora de la
median el quiebre de la base objetiva del contrato. causa no hubo mayor inconveniente en aplicarla
Me refiero a la excesiva onerosidad sobreviniente en decisiones jurisprudenciales.
y a la frustracin de la causa fin del contrato(17).
a) Entre los pronunciamientos ms conocidos
VII. La frustracin de la causa fin del contrato est el de la Cmara Nacional de Apelaciones
en la Argentina en lo Civil en octubre de 1997 recado en la de-
manda promovida por Alerses SRL c. Carrefour
Cuando en 1991 se introdujo el tema de la frus- Argentina SA(20).
tracin de la causa fin del contrato en la XIII edi-
cin de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Alerses SRL organiz un shopping en cuyos lo-
el tema ya era conocido y valorado, habindose cales previ incorporar comercios que impulsaran
concluido que era compatible con la teora de la a los visitantes a permanecer en el sitio, proporcio-
causa fin contenida en los arts. 500, 501, 502 y par- nndoles entretenimientos, salas de cine, restau-
ticularmente en el mbito del contrato de locacin
en los arts. 1522, 1604 inc. 4 y 1772, del Cdigo (19) En el voto con que se fund el pronunciamiento
Civil(18). de la CNCivil, sala F, Turay S.R.L. c. Nahuel S.A. del
25/04/1996, LA LEY 1997-D, 342, el Dr. POSSE SAGUIER
En dicho evento se propici la recepcin legisla- cita abundante doctrina referida al instituto, que por su
tiva del instituto lo que se reflej en el art. 943 del inters me permito transcribir ESPERT SANZ, V., La
Proyecto de Reformas de 1987. frustracin del fin del contrato, p. 45/47; LLAMBAS -
ALTERINI Cdigo Civil Anotado, t. III-A, coment. art.
En los dos proyectos de reforma del ao 1993 se 1200, secc. doct. nm. 3, ps. 170/1; Busso, E., Cdigo
incorpor el instituto, en el art. 1204 del elaborado Civil Anotado, t. III, coment. art. 500, p. 133, nm. 141;
por la Comisin creada por Dec. 468/92; y en el art. MOSSET ITURRASPE, J., La frustracin del contrato, p.
1200 del de la Comisin Federal de la Cmara de 67; BREBBIA, R. H., La frustracin del fin del contrato,
Diputados de la Nacin. pub. en LA LEY, 1991-B, 876; BORDA, A. La frustracin
del fin del contrato pub. en LA LEY, 1991-E, 1450; SIL-
VESTRE-KING, La frustracin del fin del contrato, pub.
(16) V. FREYTES, Alejandro E. La Frustracin del fin en JA, 1991-III-848 y Una interesante aplicacin de la
del contrato. Crdoba. Academia Nacional de Derecho y teora de la frustracin del fin del contrato pub. en LA
Ciencias Sociales de Crdoba. 2010 p. 199 LEY, 1992-E-119; MORELLO, A. M., Ineficacia y frustra-
(17) V. VAQUER ALOY, Antoni, BOSCH CAPDEVILA, cin del contrato, p. 67; STIGLITZ, R. Objeto, causa y
Esteve, y SNCHEZ GONZLEZ, Mara Paz (Coordina- frustracin del contrato, p. 24/28; VIDELA ESCALADA,
dores). Derecho Europeo de Contratos. Libros II y IV F., Teora de la causa, p. 47; LARENZ, K., Base del ne-
del Marco Comn de Referencia. Barcelona. Ed. Ate- gocio jurdico y cumplimento del contrato, p. 149; NI-
lier, 2012. V. LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P. Comentario COLAU, N. L. La frustracin del fin pub. en LA LEY,
al art. 1090, Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Co- 1993-A, 882; VENINI, J. C., La frustracin del fin del
mentado, (Dir. Rivera- Medina) Bs. As. Ed. La Ley 2014. contrato, JA, 1991-III-764; RINESSI, A. J. La frustracin
T. III p. 693 del fin en los contratos de contenido predispuesto pub.
(18)Entre muchas ms puede verse CNCom., sala en LA LEY, 1993-B, 853. V. LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P.
D, Jos Morandeira S.A. c. Nobleza Piccardo S.A., Comentario al art. 1090, Cdigo Civil y Comercial de la
22/05/2001, LA LEY 2001-F, 423, RCyS 2001, 535 con nota Nacin Comentado, (Dir. Rivera- Medina) Bs. As. Ed. La
de Carlos Molina Sandoval, DJ 2002-1, 102 y en Colec- Ley 2014. T. III p. 688 y ss.
cin de Anlisis Jurisprudencial Contratos Civiles y Co- (20) Sala M de la Cmara Nacional de Apelaciones en
merciales - Director: Ricardo Luis Lorenzetti, Editorial lo Civil en autos Alerses SRL c. Carrefour Argentina SA,
LA LEY 2005, 188 del 13-10-97, LA LEY, 1998-E, 566.
rantes etc., lo que motivara la permanencia en el nuidad y regularidad en la provisin de agua para
shopping, promoviendo el consumo. la subsistencia de los animales(22).
Interesado en ese conjunto de potenciales con- La aplicacin del instituto se intent en muchas
sumidores Carrefour Argentina alquil un gran otras causas judiciales rechazndose en varias por
local dentro del shopping, pero el organizador no motivos diversos(23).
logr incorporar locales de entretenimientos y
gastronmicos, de modo que los clientes poten- IX. Comparacin con otros institutos
ciales efectuaban sus compras especficas y luego
se retiraban, por lo que Carrefour concluy que el Paso ahora a comparar la doctrina sobre la frus-
contexto comercial en el que tena su supermer- tracin de la causa fin del contrato, con el caso for-
cado no satisfaca la causa fin del contrato de loca- tuito, la excesiva onerosidad sobreviniente, la con-
cin del inmueble. Sostuvo que se malogr la fina- dicin resolutoria y el incumplimiento del plazo
lidad econmica perseguida, conocida y aceptada esencial.
por ambas partes, e incluso utilizada por el orga-
nizador del centro de compras (arrendador del a) Caso fortuito y fuerza mayor
local) como argumento para alquiler en el shop- La diferencia esencial, entre la frustracin de la
ping. A consecuencia de la demanda la Cmara de causa fin del contrato y el caso fortuito reside en
Apelaciones resolvi el contrato invocando la doc- que en la frustracin es posible el cumplimiento,
trina de la frustracin de la causa fin del contrato. mientras que en el caso fortuito o en la fuerza
b) En 1987 se resolvi el caso Dominella, desa- mayor el cumplimento es materialmente impo-
fortunadamente indito, es citado por Stiglitz. Un sible.
padre contrat con una confitera la prestacin de En cambio, en la frustracin de la causa fin
servicio de lunch para la fiesta de casamiento de del contrato, el hecho jurdico que altera el con-
su hija, y pag la totalidad del precio, pero luego, texto contractual no genera un impedimento fc-
los novios desistieron de celebrar la boda, lo que tico sino que acarrea un quiebre en la volicin. El
le fue comunicado a la confitera demandada con acreedor de la prestacin debida deja de desear
una antelacin de 15 das(21). el cumplimiento porque aun realizado, no satis-
face el inters buscado al contratar. La presta-
c) En otra oportunidad en 1996 la Sala F de
cin es posible pero intil. Es la concurrencia del
la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil in
hecho frustrante lo que obsta a que el acreedor de
re Turay S.R.L. c. Nahuel S.A. aplic la doctrina al
la prestacin satisfaga el inters tenido en mira al
contrato de aparcera de un campo en el que la
contratar. La utilidad que habra proporcionado el
falta de agua impidi su explotacin agropecuaria,
contrato es lo que se pierde.
pues la explotacin ganadera exige continuidad y
regularidad en la provisin de agua para la sub- Los balcones de Pall Mall, verbigracia, estaban
sistencia de los animales y aunque la sequa no se disponibles para el uso por el locatario, pero sen-
haya prolongado durante toda el perodo del contarse en ellos no proporcionara el espectculo.
trato porque la explotacin ganadera exige conti-
(22) CNCivil, sala F, Turay S.R.L. c. Nahuel S.A. del

(21) C. 1 Civ. y Com. La Plata, sala 3, 30/7/87, Do- 25/04/1996, LA LEY 1997-D, 342 con nota de CASAS DE
minella, Anbal v. Panadera y Confitera La Argentina s/ CHAMORRO VANASCO una aplicacin acertada de la
reintegro de gastos Cit. por STIGLITZ, Rubn S. Frustra- teora de la frustracin del fin del contrato. Tambin en
cin del fin del contrato en JA 1998-II-937. Tambin ha FREYTES, Alejandro E. La Frustracin del fin del con-
sido APARICIO Juan Manuel. Contratos. Parte General. trato. Crdoba. Academia Nacional de Derecho y Cien-
Bs. As. Ed. Hammurabi 2001, T. II p. 368 nota 128. El de- cias Sociales de Crdoba, 2010 p. 150. V. LEIVA FER-
sarrollo ms pormenorizado puede leerse en FREYTES, NNDEZ, Luis F. P. La frustracin de la causa fin del
Alejandro E. La Frustracin del fin del contrato. Crdoba. contrato LA LEY 24/02/2014, 1. LA LEY 2014-A, 856, LA
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de LEY 24/02/2014, 1 y LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P. Co-
Crdoba. 2010 p. 137 y ss. V. LEIVA FERNNDEZ, Luis mentario al art. 1090, Cdigo Civil y Comercial de la Na-
F. P. La frustracin de la causa fin del contrato LA LEY cin Comentado, (Dir. Rivera- Medina) Bs. As. Ed. La Ley
24/02/2014, 1. LA LEY 2014-A, 856, LA LEY 24/02/2014, 2014. T. III p. 688 y ss.
1, y LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P. Comentario al art. (23) Puede verse un til anlisis crtico y pormeno-
1090, Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Comen- rizado en FREYTES, Alejandro E. La Frustracin del fin
tado, (Dir. Rivera- Medina) Bs. As. Ed. La Ley 2014. T. III del contrato. Crdoba. Academia Nacional de Derecho y
p. 688 y ss. Ciencias Sociales de Crdoba. 2010.
Adems, en la frustracin de la causa fin del Salta a la vista que en la frustracin se afecta la
contrato, no es necesario que concurran los seis causa, mientras que en la excesiva onerosidad so-
recaudos que se exigen para la procedencia del breviniente slo se afecta la magnitud de la pres-
caso fortuito(24). Me refiero al carcter imprevi- tacin. Se pierde la proporcin entre el valor que
sible, inevitable, ajeno al deudor, actual, sobrevi- se esperaba pagar o recibir y el que se pretende re-
niente, que se erige como obstculo insuperable cibir o pagar.
para el cumplimiento; bien que la ajenidad y el
recaudo de actualidad y el carcter sobreviniente Mientras en la frustracin del fin la prestacin
son comunes a ambos institutos. puede cumplirse sencillamente pero es intil, en
la excesiva onerosidad sobreviniente la prestacin
Pero la diferencia ms importante es concep- es til pero de cumplimiento excesivamente gra-
tual: la frustracin de la causa fin del contrato no voso.
constituye una exoneracin de responsabilidad
por incumplimiento, sino de resolucin por ha- En sntesis, en la excesiva onerosidad sobrevi-
berse perdido la causa fin que es un elemento niente lo afectado es slo la relacin entre valores
esencial del contrato(25). econmicos. Por eso es que puede inhibirse re-
adecuando los valores, lo que no es posible en la
En la causa Turay se expres: El acontecimiento frustracin porque la causa concurre o no lo hace.
que da lugar a la frustracin del fin, si bien es so- No sera posible por ejemplo adecuar el caso
breviniente e imprevisible, no ocasiona la impo- de Pall Mall proporcionando otro espectculo que
sibilidad total y definitiva de la prestacin, como no sea el desfile real. Ese es el yerro de la decisin
ocurre en el caso fortuito. Por el contrario, la misma recada en Herne Bay Steamboat Co. v. Hutton.
es posible, pero el acreedor ha perdido inters en Si el paseo se contrat para ver la revista real de la
el cumplimiento porque para l se ha frustrado la flota de mar, es claro que no se satisface esa causa
causa fin o razn de ser del contrato, elemento esen- viendo nicamente a la flota de mar en amarras.
cial de ste.
c) Condicin resolutoria
Gastaldi, lo expresa as: En el caso fortuito se
trata del incumplimiento de la obligacin asu- Existe un parangn porque que una misma cir-
mida. En la frustracin, en definitiva la obliga- cunstancia puede erigirse por las partes como
cin se puede cumplir, pero aun as el fin no se causa fin y pactarse como condicin resolutoria.
cumplir(26).
Sin embargo, tienen diferente naturaleza ju-
b) Excesiva onerosidad sobreviniente
rdica, pues mientras la condicin es una moda-
La analoga entre ambos institutos es fuerte lidad de las obligaciones de origen contractual
porque ambos surgen como remedio para situa- que puede o no pactarse en un contrato, la
ciones de quiebre de la base objetiva del concausa fin es requisito inexcusable para la exis-
trato(27), lo que condujo a que algunos autores pro- tencia misma del contrato. Es que puede haber
piciasen la aplicacin analgica de algunos de contratos con obligaciones puras y simples, pero
los recaudos, por ejemplo el carcter bilateral del no hay contrato sin causa fin.
contrato.
Adems la condicin, como modalidad de los
actos jurdicos, se expone en forma expresa, lo que
(24) V. LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P. La frustracin no ocurre con la causa fin, que muchas veces surge
de la causa fin del contrato LA LEY 24/02/2014, 1. LA
de las negociaciones precontractuales, como su-
LEY 2014-A, 856, LA LEY 24/02/2014, 1 y LEIVA FER-
cedi en Krell vs. Henry en la nota que el futuro
NNDEZ, Luis F. P. Comentario al art. 1090, Cdigo Civil
y Comercial de la Nacin Comentado, (Dir. Rivera- Me-
locador ofreci su ventana para ver el desfile real.
dina) Bs. As. Ed. La Ley 2014. T. III p. 688 y ss. Esa finalidad al ser aceptada por el locatario en el
(25) STIGLITZ op. y loc. cit.
acto de alquilar se erigi en la finalidad del con-
(26) GASTALDI, Jos M. La teora de la causa (fin) y
trato compartida por ambas partes.
su relacin con la frustracin del fin del contrato, ED
149-801, cit. por la CNCom., sala D, in re Jos Morandeira Para concluir, la principal diferencia a mi cri-
S.A. c. Nobleza Piccardo S.A., 22/05/2001, LA LEY 2001-F, terio reside en que tienen efectos muy diferentes,
423, RCyS 2001, 535. pues la condicin resolutoria cumplida extingue el
(27) Puede verse RIVERA, Julio C. La doctrina de las contrato como si nunca hubiese existido, mientras
bases en el proyecto de unificacin legislativa, en RDCO que si se frustra la causa fin del contrato subsisten
1987-867. los efectos cumplidos.
d) Incumplimiento de un plazo esencial risprudencia argentina al trmino del perodo de

gran inflacin que ces a principios de 1991 actua-
Tambin el plazo es una modalidad de la obliga- lizaba obligaciones dinerarias medie o no mora
cin de origen contractual por lo que puede existir del deudor.
lo que no sucede con la causa fin que debe concu-
rrir para que exista contrato. b) El instituto tambin se aplica a los
contratos unilaterales y a los aleatorios
El efecto del incumplimiento de un plazo esen-
cial, a diferencia de la condicin resolutoria No veo inconveniente alguno en que la doctrina
otorga al acreedor el derecho a reclamar el resarci- sobre la frustracin de la causa fin del contrato se
miento del dao sufrido, mientras que si se frustra aplique a un contrato unilateral, en el que la causa
o malogra la causa fin no nace el derecho a re- comn, sea conocida y aceptada por el otro con-
sarcir(28), siempre, desde luego que se renan los tratante, porque no parece que tal causa merezca
restantes recaudos de la frustracin de la finalidad menos consideracin que la adjunta a un contrato
del contrato. bilateral. Mxime que no encuentro restriccin al-
guna en la letra del art. 1090 del Cdigo Civil y Co-
X. Requisitos de aplicacin mercial.
a) Cabe relativizar la analoga con la Respecto a su aplicacin a los contratos alea-
excesiva onerosidad sobreviniente torios, a propia letra del artculo 1198 del Cdigo
Civil de la Repblica Argentina, y ahora la del art.
La doctrina ha trazado un paralelismo por ana- 1091 del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
loga con la excesiva onerosidad sobreviniente en referido a la excesiva onerosidad sobreviniente,
razn que ambos institutos afrontan el desequili- admiten aplicar la teora de la imprevisin a los
brio o el quiebre de la base objetiva del contrato(29). contratos aleatorios en la medida que la despro-
Por ende suele sostenerse la exigencia de que el porcin sea ajena al alea propia del contrato.
contrato sea bilateral, oneroso y conmutativo.
De modo que aun manteniendo la analoga con
Sin embargo corresponde realizar aqu un an- el otro instituto referido a la proteccin de la base
lisis distinguiendo la solucin en el Cdigo de objetiva del contrato, no cabe sino admitir que la
Vlez y en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. frustracin de la causa tambin es aplicable a los
contratos aleatorios.
En todo caso la regla residual es que debe apli-
carse a todos los contratos porque todos tienen Ms aun, es el propio art. 1090 del Cdigo Civil
causa fin. y Comercial de la Nacin que al regular el instituto
Por los mismos motivos no me parece proce-
dente exigir a semejanza de lo requerido en ex-
de la imprevisin. Pero requiere que la causa de la alte-
cesiva onerosidad que el invocante este exento
racin extraordinaria de las circunstancias existentes al
de mora(30). Debo destacar en este punto que la ju-
tiempo de la celebracin sobrevenga por causas ajenas
a las partes. Esta expresin abarca el concepto de culpa.
La alteracin extraordinaria no ser ajena a la parte si
(28) WST, Graciela C. Obligaciones de plazo esen- est incursa en culpa. Pero la culpa adems de obstar
cial. En AMEAL Oscar J. (dir.) - TANZI Silvia Y. (coord.)- al carcter de ajenidad en la produccin del evento
Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI. Bs. desequilibrante tambin pone en cabeza de quien
As. Abeledo Perrot. 2001. actu con culpa las consecuencias del caso fortuito. El
(29) V. DE LORENZO, Miguel Federico, La causa del que actu con culpa responde por las consecuencias for-
negocio jurdico. Relevancia gentica y funcional. La tuitas en los trminos del art. 1733 inc. d).Por otro lado
frustracin de la causa fin, en Coleccin de Anlisis Ju- la mora hace al deudor responsable tambin del caso
risprudencial Derecho Civil - Parte General - Director: fortuito, que en la excesiva onerosidad sobreviniente es
Jos W. Tobas, Editorial LA LEY, 2003, 01/01/2003, 467; el evento imprevisto que altera gravemente la ecuacin
FREYTES, Alejandro E. La frustracin del fin del con- econmica del contrato a no ser que esa mora sea indi-
trato y el Proyecto de Cdigo, LA LEY 2013-C, 951 y La ferente para la produccin del dao (art. 1733 inc. c del
Frustracin del fin del contrato. Crdoba. Academia Na- Cdigo Civil y Comercial). Es decir que sea irrelevante
cional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba. 2010.; Vg. por ser posterior a la produccin del evento impre-
BAROCELLI, Sergio Sebastin, La frustracin del fin del visible. LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P. Comentario al art.
contrato, DJ 2004-2, 861. 1091, Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Comen-
(30) Debo destacar que el Cdigo Civil y Comercial no tado, (Dir. Rivera- Medina) Bs. As. Ed. La Ley 2014. T. III
incorpor esa regla en forma expresa al regular la teora p. 704 y ss.
de frustracin de la causa fin del contrato requiere mente en la necesidad de distinguir la causa fin
que la frustracin tenga su causa en una altera- del objeto del contrato, para acabar irremedia-
cin de carcter extraordinario de las circunstan- blemente en dos posturas marcadamente dife-
cias existentes al tiempo de su celebracin, ajena a renciadas: causalismo o anticausalismo, segn se
las partes y que supera el riesgo asumido por la que admita o no, la existencia de la causa fin como re-
es afectada, expresin que no puede sino enten- quisito esencial de los contratos(33).
derse referida a su aplicacin a un contrato alea-
torio. Por fin del contrato debe entenderse en opi-
nin de Dez Picazo el propsito a que el contrato
c) Aplicacin a los contratos gratuitos sirve dentro de la vida real, vale decir, el resultado
emprico o prctico que en orden a los propios y
Corresponde recordar que desde su recepcin peculiares intereses se pretende alcanzar(34).
legislativa en el ao 1968 la doctrina nacional
viene sealando que no hay motivo alguno para Ms sencillamente, yo tengo por cierta la expli-
excluir de la aplicacin de la teora de la imprevi- cacin que efectu Llambas al ensear que en
sin a los contratos gratuitos(31), postura que apa- un contrato de locacin de inmueble para prost-
rece ahora recibida en el art 1091 del Proyecto de bulo por ejemplo la causa consiste en ejercer
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. la prostitucin que es una causa fin ilcita e invali-
dante en la Argentina, y el objeto es el inmueble.
Aplicando la referida analoga entre la teora de Sin embargo, reconozco que ese es un caso ex-
la imprevisin y la frustracin de la causa fin, des- tremo y que en muchsimos otros supuestos la di-
taco que si sta se frustra malogrando la base ob- ferencia es difcil de explicar(35).
jetiva del contrato, nada importa qu tipo de con-
trato sea, porque todos tienen causa fin. Una manera eficaz de soslayar la dificultad
es distinguir como explica Brebbia(36) entre
d) El contrato debe ser de cumplimiento causa fin inmediata y objetiva que es comn a toda
diferido una misma categora de contratos de cambio, de
liberalidad etc. y una causa fin mediata y subjetiva
El contrato debe ser de cumplimiento dife- formada primero por los motivos que se re-
rido(32), sea por tener un plazo suspensivo, sea por fieren al pasado y explican por qu se decide con-
ser de tracto sucesivo. tratar y con qu alcance y en segundo trmino por
En todo caso lo requerido es que exista una ven-
tana temporal necesaria para que el evento ajeno
a las partes pueda producirse y malogre la causa. (33)Puede verse ACCIARRI, Hugo A. BONIFAZI,
Silvia Andrea. Apuntes en torno a la frustracin del fin
e) El contrato debe tener una causa fin del contrato (Con especial referencia a la contratacin
predispuesta. LA LEY 1992-C, 812.
La aplicacin de esta doctrina asume que el (34)DIEZ PICAZO, Luis, prefacio a la obra de ES-
contrato tiene una causa fin. El punto la exis- PERT SANZ, Vicente; La frustracin del fin del contrato,
tencia de una causa fin que poda debatirse en Tecnos, Madrid, 1968, p. 11.
el Cdigo Civil, se encuentra decidido definitiva- (35) La CN Civil, sala F, in re Turay S.R.L. c. Nahuel
mente en los arts. 1012 a 1014 del Cdigo Civil y S.A del 25/04/1996, LA LEY 1997-D, 342 expres que fin
Comercial de la Nacin. Es este Cdigo si el con- del contrato es el propsito bsico de una de las partes,
trato no se celebra en concurrencia a una causa fin conocido y aceptado por la otra, de manera tal que se ob-
es invlido, e ineficaz si tenindola la pierde en el jetiva y se convierte en fin para ambas partes. No es nece-
curso de la relacin jurdica. sario que la finalidad en cuestin se haya convertido en
contenido del contrato por encontrarse mencionada ex-
Sin embargo explicar en qu consiste la causa presamente, pero s que haya sido tenida en cuenta por
fin es muy complejo, porque derivara invariable- ambas partes al determinar tal contenido y manifestarse,
al menos, mediatamente en el mismo.
(36) BREBBIA Roberto H. La frustracin del fin del
(31) V. sobre su aplicacin a contratos gratuitos y alea- contrato, LA LEY, 1991-B, 876. V. LEIVA FERNNDEZ,
torios: NICOLAU, Noem L., La frustracin del fin La Luis F. P. La frustracin de la causa fin del contrato
Ley, 1993-A, 882, y KING, Juan Carlos SILVESTRE AIMO, LA LEY 24/02/2014, 1. LA LEY 2014-A, 856, LA LEY
Norma Olga Una interesante aplicacin de la teora de 24/02/2014, 1, y LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P. Comen-
la frustracin del fin del contrato. En LA LEY 1992-E, 119. tario al art. 1090, Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
(32) Puede verse BREBBIA, Roberto H. La frustracin Comentado, (Dir. Rivera- Medina) Bs. As. Ed. La Ley
del fin del contrato, LA LEY 1991-B, 876. 2014. T. III p. 688 y ss.
los mviles que se refieren al futuro en el deseo del tituido no ha llegado a su fin debido a la irrup-
contratante, es decir para que contrata. cin en su desarrollo de un hecho sobreviniente
que deriv en la imposibilidad relativa de cumpli-
Y, desde luego que, si dos o ms contratos se en- miento....
cuentran vinculados por su causa que los consti-
tuye en conexos, la frustracin de la causa en uno Debe entenderse que imposibilidad relativa
de ellos afecta a la subsistencia de los dems(37). Es de cumplimiento no significa imposibilidad fc-
lo que se infiere de la regla del art. 1075 del Cdigo tica de realizar la prestacin porque en tal caso
Civil y Comercial de la Nacin(38). se estara en el mbito del caso fortuito o fuerza
mayor sino imposibilidad absoluta de obtener
f) La causa debe estar incorporada al contrato el fin buscado, aun cumplindose la prestacin(42).
Tambin se exige que la causa fin est incorpo- h) La frustracin debe provenir de un hecho
rada al contrato, que es la nica manera de inte- ajeno a las partes
grarla a su base objetiva. Y para estar incorporada
a la base objetiva del contrato, obviamente, debe Debe concurrir ajenidad en la produccin
ser conocida o resultar cognoscible por el otro del evento que malogra la base objetiva del con-
contratante(39). trato. Esa desnaturalizacin de la base objetiva no
puede ser imputable a la actividad de ninguna de
No es necesario que est incorporada en forma las partes(43).
expresa como clusula contractual(40), aunque si
lo estuviese, es claro que no debe estar prevista En los casos en los que la finalidad sea propia
como condicin resolutoria pues el efecto en caso de uno de los contratantes y aceptada por el
de cumplirse sera muy diferente. otro, si el evento frustrante es imputable a la ac-
tividad del deudor de la prestacin, el evento con-
g) La causa fin debe haberse malogrado figurara incumplimiento; y si es imputable a la
En expresin de Morello(41) frustracin es el su- propia actividad del sujeto que erigi su mvil
puesto en el cual el contrato vlidamente consen la causa fin comn del contrato, se aplicara el
brocrdico nemo auditur propriam turpitudinem
allegans.
(37) DE LORENZO, Miguel Federico. TOBAS, JOS En ninguno de ambos supuestos podra consi-
W. Complejo de negocios unidos por un nexo (El li- derarse frustrada de la causa fin en los trminos
gamen negocial), LA LEY, 1996-D, 1387. del art. 1090 del Cdigo Civil y Comercial, porque
(38) Art. 1075. Efectos. Segn las circunstancias, pro- es inexcusable que la produccin del evento no re-
bada la conexidad, un contratante puede oponer las ex- sulte imputable a ninguno de los contratantes. Por
cepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, eso, en el caso Dominella, el padre pudo invocar la
an frente a la inejecucin de obligaciones ajenas a su
doctrina al contrato sobre el servicio de lunch de
contrato. Atendiendo al principio de la conservacin, la
la fiesta de casamiento de su hija, porque l era un
misma regla se aplica cuando la extincin de uno de los
contratos produce la frustracin de la finalidad econ-
tercero en relacin a la causa que obstaba al cum-
mica comn.
(39) La CN Civil, sala F, in re Turay S.R.L. c. Nahuel
S.A. del 25/04/1996, LA LEY 1997-D, 342 sostuvo que fin
del contrato es el propsito bsico de una de las partes, (42) En CN Civil, sala F, Turay S.R.L. c. Nahuel S.A.
conocido y aceptado por la otra, de manera tal que se ob- del 25/04/1996, LA LEY 1997-D, 342 se expres que la
jetiva y se convierte en fin para ambas partes. No es nece- frustracin del fin del contrato presupone la insubsis-
sario que la finalidad en cuestin se haya convertido en tencia del propsito impulsor inicialmente considerado
contenido del contrato por encontrarse mencionada ex- como la razn o el sentido para contratar. As, las cir-
presamente, pero s que haya sido tenida en cuenta por cunstancias sobrevinientes deben proyectarse sobre el
ambas partes al determinar tal contenido y manifestarse, resultado o finalidad, de manera que malogren el motivo
al menos, mediatamente en el mismo. que impuls a contratar, al punto que desaparezca el in-
(40) LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P. Comentario al art. ters en la subsistencia del contrato. Tambin es requi-
1090, Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Comen- sito de procedencia de la doctrina de la frustracin del
tado, (Dir. Rivera- Medina) Bs. As. Ed. La Ley 2014. T. III fin del contrato que las circunstancias que inciden sobre
p. 688 y ss. la causa, conocida o conocible, no hayan sido provo-
(41) MORELLO, Augusto M.; Ineficacia y frustracin cadas por ninguna de las partes de la relacin sustancial.
del contrato, Bs As. Ed. Platense/Abeledo-Perrot, 1975, (43) CN Civil, sala F, Turay S.R.L. c. Nahuel S.A. del
t. 1, n. 1. 25/04/1996, LA LEY 1997-D, 342.
plimiento (la decisin de no contraer matrimonio digo Civil y Comercial de la Nacin en cuanto
por su hija)(44). considera que el cumplimiento extemporneo
es incumplimiento significativo si el cumpli-
i) La frustracin debe ser definitiva y no miento tempestivo de la prestacin es requisito
meramente temporal. Excepcin legal del mantenimiento del inters del acreedor, pues
el mantenimiento de inters del acreedor remite
Desde luego que la aplicacin de la frustracin a nuestro instituto de la frustracin del fin del
de la causa fin del contrato solo debe operar ante contrato(47).
un evento definitivo e irreversible, sin perjuicio de
lo que ms adelante referir sobre la regulacin j) No debe impedir el cumplimiento del
del instituto en el art. 1090. contrato
Por ello la frustracin de la causa fin del con-
trato si solo tiene un efecto temporario no habilita El evento frustrante no debe impedir el cumpli-
la aplicacin de la doctrina, salvo desde luego que miento material de la prestacin debida, porque
ese retardo afecte un plazo esencial como lo pro- de lo contrario si lo impidiese sera un su-
pone el Restatement of Law. Contracts, del Ame- puesto de caso fortuito o de fuerza mayor(48).
rican Law Institute(45).
XI. Efectos de la aplicacin del instituto
A esta altura del anlisis cabra interrogarse
sobre si los casos de la Coronacin cumplan este Paso a referirme ahora a los efectos, tanto a
recaudo, porque no cabe soslayar que poco tiempo los vinculados a la implementacin del instituto,
despus de la frustracin se produjo al coronacin como los atenientes a la eficacia del contrato, y la
con los festejos consiguientes, de suerte que, sin suerte de las prestaciones pendientes y cumplidas.
perjuicio de las peculiaridades de cada caso bien
podra inferirse que ambas partes estaban en con- a) Invocacin por la parte afectada
diciones de mantener su inters y satisfacerlo en la
nueva oportunidad. Como no est afectado el orden pblico, la parte
Sin embargo, el art. 1090 in fine expresa Si la afectada debe invocar la doctrina y no procede su
frustracin de la finalidad es temporaria, hay de- aplicacin de oficio por el juez.
recho a resolucin slo si se impide el cumplimiento
oportuno de una obligacin cuyo tiempo de ejecu- Aunque en Gran Bretaa se resolva de pleno
cin es esencial. Es la recepcin de la doctrina del derecho sin mediar voluntad de las partes(49) en
Restatement of Law. nuestro sistema jurdico debe ser invocada por las
partes que son las nicas que saben de la causa fin
Esta salvedad concuerda perfectamente con comn. Ellas son los nicos jueces de la satisfac-
lo establecido en el art. 1084 inc. b)(46) del C- cin de su inters.
(44) LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P. Comentario al art.

1090, Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Comen- perar; d) el incumplimiento es intencional; e) el incum-
tado, (Dir. Rivera- Medina) Bs. As. Ed. La Ley 2014. T. III plimiento ha sido anunciado por una manifestacin
p. 688 y ss. seria y definitiva del deudor al acreedor.
(45)AMERICAN LAW INSTITUTE. Restatement of (47) V. LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P. Comentario al
Law. Contracts. St. Paul. Minn. Ed. American Law Publis- art. 1090, Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Comen-
hers. 1981. II N 269 y en general Ns 265 y ss. LEIVA FER- tado, (Dir. Rivera- Medina) Bs. As. Ed. La Ley 2014. T. III
NNDEZ, Luis F. P. Comentario al art. 1090, Cdigo Civil p. 666 y ss.
y Comercial de la Nacin Comentado, (Dir. Rivera- Me- (48) La Sala F de la CN Civil, in re, Turay S.R.L. c. Na-
dina) Bs. As. Ed. La Ley 2014. T. III p. 688 y ss. huel S.A. del 25/04/1996, LA LEY 1997-D, 342 expres
(46) Art. 1084. Configuracin del incumplimiento. A que el acontecimiento que da lugar a la frustracin del
los fines de la resolucin, el incumplimiento debe ser fin del contrato, si bien es sobreviniente e imprevisible,
esencial en atencin a la finalidad del contrato. Se con- no ocasiona la imposibilidad total y definitiva de la pres-
sidera que es esencial cuando: a) el cumplimiento estacin, como ocurre en el caso fortuito. Por el contrario,
tricto de la prestacin es fundamental dentro del con- la prestacin es posible, pero el acreedor ha perdido in-
texto del contrato; b) el cumplimiento tempestivo de la ters en su cumplimiento porque para l se ha frustrado
prestacin es condicin del mantenimiento del inters la causa fin o razn de ser del contrato, elemento esen-
del acreedor; c) el incumplimiento priva a la parte per- cial de ste.
judicada de lo que sustancialmente tiene derecho a es- (49) RAY, Jos D. ob. cit. p. 71.
b) Resolucin del contrato base objetiva del contrato, cuya contraprestacin

todava se adeuda a la fecha de la frustracin.
La resolucin del contrato constituye la nica
reaccin posible. La adecuacin parcial del con- Esta suerte, la de las prestaciones no equili-
trato que implique substituir aunque sea parcial- bradas arrastran los gastos realizados en cumpli-
mente la causa fin, importa, a mi entender, una miento del contrato que no podr cumplirse. Debe
novacin. restituirse lo gastado.
Que la resolucin sea la nica consecuencia Finalmente, si se entreg algn adelanto a

posible es lo que diferencia a la frustracin de la cuenta de una prestacin, su dador puede repe-
causa fin del contrato de la excesiva onerosidad tirla y quien lo haya recibido deber restituirlo.
sobreviniente, en la que el reajuste de las presta- Es la regla aplicada en la causa Fibrosa Spolka en
ciones es la consecuencia primigenia, por aquello Gran Bretaa en el ao 1939 que en 1943 dio origen
del principio de conservacin de los actos jur- a una ley recibiendo su doctrina. Ese ao una em-
dicos. presa inglesa vendi a Fibrosa Spolka de Polonia
una mquina por la que recibi 1000 libras en con-
Por ese motivo puede objetarse la solucin del cepto de adelanto. Pero el pago total y la entrega
art. 1213 de la Propuesta de Modernizacin del nunca pudieron realizarse, pues inmediatamente
Cdigo Civil de Espaa en materia de Obliga- se produjo el evento que fractur la base obje-
ciones y Contratos, porque si bien trata en con- tiva del contrato que fue, nada ms y nada menos,
junto a ambos institutos que protegen la base que el comienzo de la II Guerra Mundial a conse-
objetiva del contrato excesiva onerosidad sobre- cuencia de la invasin de Polonia por las fuerzas
viniente y frustracin de la causa fin del contrato alemanas. En tal oportunidad los jueces ingleses
slo el primero es susceptible de reajustarse ade- ordenaron que la empresa inglesa devolviese a Fi-
cuando el contrato. brosa Spolka las 1000 libras recibidas.
c) Sin resarcimiento e) Interpretacin del instituto
La resolucin por frustracin de la causa fin del A los contratos les cabe el principio de conser-
contrato obsta a la pretensin de resarcimiento. vacin de los actos jurdicos por lo que cualquier
Esta consecuencia se sigue de la ajenidad del incidencia tendiente a privarles de efecto, tambin
evento frustrante. Aunque no consiste en una debe ser de interpretacin restrictiva.
mera causal de exoneracin del incumplimiento
produce a este respecto el mismo efecto que el La frustracin de la causa fin del contrato es
caso fortuito. No habr resarcimiento. una medida protectiva que como tal corresponde
aplicar a la parte dbil del contrato, tal como lo se-
d) Suerte de las prestaciones cumplidas y de al la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
las pendientes Argentina(50) al negrsela a una persona jurdica
que toma un prstamo de cuatrocientos cincuenta
Las prestaciones ya cumplidas, como la in- mil dlares (U$S 450.000).
eficacia carece de efecto retroactivo, quedarn
firmes. En cambio, las prestaciones pendientes Sin embargo, la interpretacin sobre las catego-
no deben cumplirse ni pueden reclamarse. Al ras de contratos a las que cabe aplicar el instituto
menos las prestaciones equilibradas, aquellas que debe ser generosa, porque, como ya expres, todos
cuentan con contraprestacin, porque las presta- los contratos tienen causa fin.u
ciones hurfanas de contraprestacin satisfecha
puede repetirse y deber devolverse. Es el caso (50) CS in re Longobardi v. Instituto de Educacin
de la prestacin cumplida antes del quiebre de la Integral San Patricio. LA LEY 2008-B, 43.
IMPRESO EN LA ARGENTINA - Propiedad de La Ley Sociedad Annima - Tucumn 1471 -

1050AAC. - Ciudad Autnoma de Buenos Aires - Tel.: (005411) 4378-4841

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La frustracin de la causa fin del contrato en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin

puede redactar ni influir en la redaccin de la de su inoponibilidad al adherente/consumidor. Lo

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