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revista de

responsabilidad civil
y seguros
Publicacin mensual de doctrina, jurisprudencia y legislacin

Director

Atilio Anbal Alterini


Subdirector

Miguel Federico De Lorenzo

Ao X - N 9 - setiembre de 2008

LA LEY

Consejo asesor y de referato

Prof. Roberto M. Lpez Cabana (Universidad de Buenos Aires) (1945-2000) Prof. Graciela Messina de Estrella Gutirrez (Universidad Nacional de Mar del Plata) Prof. Ramn Daniel Pizarro (Universidad Nacional de Crdoba)

Asesor del rea de seguros

Prof. Rubn S. Stiglitz (Universidad de Buenos Aires)

Corresponsales extranjeros

Brasil: Prof. Cludia Lima Marques (Universidade Federal do Rio Grande do Sul) Uruguay: Prof. Gustavo Ordoqui Castilla (Universidad Catlica del Uruguay) Paraguay: Prof. Ramn Silva Alonso (Universidad Nacional de Asuncin) Chile: Prof. Claudia Schmidt Hott (Universidad de Chile) Per: Prof. Elvira Martnez Coco (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) Colombia: Prof. Javier Tamayo Jaramillo (Universidad del Externado) Venezuela: Prof. Jos Melich Orsini (Universidad Central de Venezuela) Costa Rica: Prof. Vctor Prez Vargas (Universidad de Costa Rica) Estados Unidos de Amrica: Prof. Alejandro M. Garro (Columbia University) Espaa: Prof. Mariano Yzquierdo Tolsada (Universidad Complutense de Madrid) Francia: Prof. Christian Larroumet (Universit de Panthon-Assas Paris II) Italia: Prof. C. Massimo Bianca (Universit di Roma) Portugal: Prof. Antnio Pinto Monteiro (Universidade de Coimbra) Alemania: Prof. Wilfried Schlter (Mnster Universitt) Suiza: Prof. Pierre Widmer (Schweizerisches Institut fr Rechtsvergleichung)
I.S.S.N. 1666-4590 REGISTRO NACIONAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL N 534.900

IMPRESO EN ARGENTINA La Ley Sociedad Annima Tucumn 1471 (C1050AAC) Ciudad Autnoma de Buenos Aires Argentina Tel.: (005411) 4378-4841

sumario
Pg.

DOCTRINA ESENCIAL
Derecho del consumidor Por GUIDO ALPA El dolo y la culpa grave como causales de exclusin de cobertura en el seguro contra la responsabilidad civil Por MARTIN DIEGO PIROTA 3

DERECHO PRACTICO
COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES El ejercicio iure hereditatis de la accin resarcitoria del dao moral Por RAMON D. PIZARRO Acerca de la transmisin mortis causa de la accin resarcitoria del dao moral Por CARLOS A. CALVO COSTA Reticencia o falsa declaracin. Plazo para impugnar el contrato Por RUBEN S. STIGLITZ JURISPRUDENCIA DAO EXTRAPATRIMONIAL Reclamo iniciado por la causante en sede administrativa no equiparable a la judicial Imposibilidad del ejercicio iure hereditatis de la accin resarcitoria Inaplicabilidad del art. 1099 CC (SC Mendoza). Con nota de RAMON D. PIZARRO y CARLOS A. CALVO COSTA PRUEBA DEL DAO Incendio en un inmueble provocado por un cortocircuito en la caldera elctrica Reclamo incoado contra la empresa fabricante y contra quien la instal Insuficiencia de la pericia y prueba rendida (CNCiv.) RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Rechazo de la accin de daos iniciada por un club deportivo contra otro ante la celebracin de un contrato de transferencia gratuita a prueba de un jugador de ftbol amateur donde se fij que transcurrido determinado perodo el cesionario abonara derechos federativos Condicin voluntaria suspensiva del club cesionario que nunca lleg a verificarse Falta de operatividad de la clusula ante el silencio del emplazado (C2aCiv. y Com., Crdoba) RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES Lesiones sufridas por un menor que fue golpeado por otro en un da sbado en el cual mbos haban concurrido a una clase optativa de apoyo Agresin realizada durante un receso fuera del establecimiento Procedencia de la responsabilidad de los padres del menor Deber I 19 28 37

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de vigilancia paterna Inexistencia de responsabilidad del establecimiento educativo y sus autoridades (JNCiv. Nro. 5 y CNCiv.) RESPONSABILIDAD DEL CONCESIONARIO VIAL Accidente ocrurrido en la ruta concesionada por una mancha de gasoil mezclado con agua y acumulado en lomos de burro que torn insegura la circulacin y provoc la prdida del control del vehculo Falta de autorizacin de cobro del peaje a la poca del evento Obligacin de seguridad Procedencia de la demanda (CNCiv.) RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Desvalorizacin de un inmueble por la construccin de una obra pblica colectora-. Perjuicio exclusivamente patrimonial Improcedencia del dao moral (CNCiv.) SEGURO Inoponibilidad de la franquicia contratada en el seguro de vehculos automotores destinados al transporte pblico de pasajeros Prohibicin a las empresas de transporte de contratar otro seguro Inconstitucionalidad de la resolucin 25.429/97 de la Superintendencia de Seguros de la Nacin Alcance de la responsabilidad solidaria regida en el art. 40 de la ley 24.240 de Defensa del consumidor a la actividad de riesgo de las empresas de seguro (CNCiv.) Seguro para automotor particular utilizado en vehculo como remis Defensa de reticencia opuesta por una compaa de seguros (CNCiv.). Con nota de RUBEN S. STIGLITZ

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LO UNIVERSAL
DOCUMENTOS Wrongful birth. Responsabilidad por nacer enfermo. Una dcada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol Por GRACIELA MEDINA El nuevo rgimen de prescripcin liberatoria en el derecho francs Por EDGARDO LOPEZ HERRERA Ley 2008-56 sobre reforma de la prescripcin en materia civil (Francia)

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II

INDICE DE AUTORES (*)


A AGOGLIA, MARIA M. Responsabilidad del organizador de viajes combinados y de la agencia de turismo intermediaria, N 3/2008, p. 21. El dao injusto en el deber de responder por acto lcito, N 6/2008, p. 41. ALPA, GUIDO El derecho de los consumidores: un laboratorio para los juristas, N 4/2008, 1. Derecho del consumidor, N 9/2008, p. 3. ALTERINI, ATILIO ANIBAL Los pilares del contrato moderno, N 5/2008, p. 3. ANDRADA, A LEJANDRO DALMACIO Libertad de prensa y honor de las personas, N 8/ 2008, p. 61. B BELLO JANEIRO, D OMINGO La normativa de los transgnicos en Europa, N 1/2008, p. 101. BENITEZ CAORSI, JUAN J. La resolucin parcial del contrato, N 5/2008, p. 133 BILOTTA, FRANCESCO El dao a la persona en el derecho peruano. Dao al bienestar, dao al proyecto de vida y dao existencial: Una lectura comparada, N 2/2008, 87. BORETTO, MAURICIO Estado actual de la responsabilidad civil en los accidentes de trnsito, N 7/2008, p. 34. BULLARD G., ALFREDO La lotera de Babilonia. La causalidad adecuada y la causalidad probabilstica, N 7/2008, p. 3. C CALVO COSTA, CARLOS A. Infecciones intrahospitalarias: Responsabilidad objetiva o responsabilidad subjetiva?, N 5/2008, p. 61. Acerca de la transmisin mortis causa de la accin resarcitoria del dao moral, N 9/2008, p. 28. CATALANO, MARIANA Sobre el reparto de cargas en materia de salud pblica, N 4/2008, p. 42. La bifrontalidad del dao ambiental en la prctica, N 8/2008, p. 52 CHOMER, HECTOR OSVALDO La tarjeta de crdito y el derecho del consumidor, N 2/2008, 1. CONDE, CANDIDO - TOURON, PUMPIDO La relevancia de la persecucin del fraude econmico, N 6/2008, p. 3. CORREA, JOSE LUIS Responsabilidad del concesionario por omiasin de control, N 3/2008, p. 61. D DE CUNTO, ALDO LUIS La responsabilidad extracontractual por lesin al crdito, N 3/2008, p. 35. F FACCO, JAVIER HUMBERTO Responsabilidad precontractual, N 6/2008, p. 26. FERRANTE, A LFREDO El Avant-Projet Catala y a la nueva responsabilidad civil en el Derecho Francs, N 8/2008, p. 3. FERREYRA, S EBASTIAN Efectos de la franquicia en el contrato de seguro sobre responsabilidad civil, N 1/2008, p. 31.

(*) Comprende lo publicado en las revistas 1 a 9 de 2008.

III

G GONZALEZ PONDAL, TOMAS IGNACIO Mobbing y dao moral, N 2/2008, 32. La responsabilidad del Estado frente a un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, N 7/2008, 32. H HERNANDEZ, CARLOS A. El contrato de shopping center: el estndar de la responsabilidad y su relacin con la responsabilidad del organizador, N 4/2008, 27. HERSALIS, MARCELO Ftbol y responsabilidad, N 3/2008, p. 77. Un supuesto de discriminacin en el mbito educativo?, N 6/2008, p. 50. El consentimiento informado en el marco de la alianza teraputica, N 8/2008, p. 43 K KIMEL, DORI Eleccin de un paradigma para la teora del contrato: reflexiones sobre el modelo relacional, N 3/2008, p. 3. L LENS, RICARDO Responsabilidad civil: presente, futuro y distorsiones del sistema, N 7/2008, p. 17. LOPEZ HERRERA, E DGARDO La prescripcin de la accin de daos, N 1/2008, p. 1. El nuevo rgimen de prescripcin liberatoria en el s , N 9/2008, p. 105. derecho francs M MALUMIAN, NICOLAS La limitacin a responsabilidad objetiva del dador de leasing de automotores para el transporte de pasajeros, N 2/2008, 21. MARQUEZ, JOSE F. D. Una tendencia consolidada: irresponsabilidad de las tabacaleras; una en evolucin: hacia una teora general de los daos al consumidor. Algunas reflexiones sobre la prescripcin y las eximentes en el derecho de consumo, N 4/2008, 36.

MEDINA, GRACIELA Wrongful birth. Responsabilidad por nacer enfermo. Una dcada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol, N 9/2008, p. 93. MOISA, B ENJAMIN Los llamados daos punitivos en la reforma a la ley 24.240, N 8/2008, p. 31. P PARELLADA, C ARLOS A. La indemnizacin de daos personales del ama de casa, N 8/2008, p. 20. PIROTA, MARTIN DIEGO El dolo y la culpa grave como causales de exclusin de cobertura en el seguro contra la responsabilidad civil, N 9/2008, p. 9. PIZARRO, RAMON D. Responsabilidad civil de los padres, N6/2008, p. 8. El ejercicio iure hereditatis de la accin resarcitoria del dao moral, N 9/2008, p. 19. PREVOT JUAN MANUEL Fumar es perjudicial para la responsabilidad?, N 1/2008, p. 39. Cosas inertes y nexo causal, N 2/2008, 6. S SAUX, EDGARDO I. El dao moral y la concubina Ocaso del artculo 1078 del Cdigo Civil?, N 5/2008, p. 47 Le equidad como factor objetivo de atribucin, N 7/2008, p. 43. SILVESTRE, NORMA O. El turismo aventura, N 5/2008, p. 20. STIGLITZ, RUBEN S. Reticencia o falsa declaracin. Plazo para impugnar el contrato, N 9/2008, p. 37. T TRIGO REPRESAS, FELIX A. El resarcimiento de equidad en el acto involuntario, N 7/2008, p. 43.

IV

doctrina esencial

doctrina esencial 3

Derecho del consumidor (*)


POR GUIDO ALPA
1. El Prembulo de la ley espaola 43/200 del 13 de diciembre de 2007 de proteccin de los consumidores en la contratacin de bienes con oferta de restitucin del precio seala con razn que a lo largo de la historia se ha pasado desde una produccin de autoconsumo, en la que los individuos producan lo necesario para su supervivencia, a la produccin de la economa de mercado actual, en la que se comercializa para un mercado impersonal y annimo, guiado por motivaciones econmicas y estimulado por la publicidad y la competencia. En su obra Compendio del Nuovo Diritto Privato publicada por UTET en 1985 el profesor Alpa advirti que los Cdigos clsicos no se ocuparon especficamente del consumidor, no obstante lo cual fue implicado como el comprador de la cosa en el contrato de compraventa; el locatario en la locacin de obra o de servicios; el adherente en los contratos predispuestos; el destinatario de la publicidad; el titular de un inters difuso; el damnificado por la cosa. Seal tambin que la comprensin del concepto de consumidor en el Derecho tradicional supone tomar en cuenta a quien, de cuando en cuando, es tambin adquirente, contratante dbil, vctima de un dao, etctera, lo cual es bien distinto de considerar los derechos especficos del consumidor, que son el fruto de la fase ms madura del proceso evolutivo del consumerism. En 1891 fue creada en Nueva York la Unin de Consumidores, y en 1947 fue creado en Dinamarca el Consejo Dans del Consumidor. Pero el Derecho del Consumidor como sistema tom protagonismo desde mediados del siglo XX. En 1971 la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa emiti la Recomendacin 624, en la que constat la situacin desfavorable de los consumidores en muchos de los pases miembros, tanto en lo que respecta a la normativa jurdica como en la vida real, y recomend estudiar la situacin y los
NOTAS (*) Exposicin desarrollada en el Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal - 26/03/08.

problemas de los consumidores para adoptar medidas y normas comunes que puedan mejorar su proteccin. Sus derechos fueron enunciados en el Programa preliminar para una poltica de proteccin y de informacin a los consumidores de la Comunidad Econmica Europea del 14 de mayo de 1975, en el Segundo Programa del 19 de mayo de 1981, en la Carta de Proteccin del Consumidor del Consejo de Europa del 15 de mayo de 1983 y en las Directrices para la Proteccin del Consumidor aprobadas por la Resolucin 39/248 de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 16 de abril de 1985. El proyecto de Directrices de Naciones Unidas para la proteccin del consumidor ampliadas en 1999, que fue presentado el 22 de marzo de 1999 por la Comisin sobre el Desarrollo Sostenible de Naciones Unidas al Consejo Econmico y Social, reconoce que los consumidores afrontan a menudo desequilibrios en cuanto a capacidad econmica, nivel de educacin y poder de negociacin. A su vez, el Tratado de la Unin Europea se propone obtener un nivel de proteccin elevado o un alto nivel de proteccin para los consumidores, teniendo en cuenta especialmente cualquier novedad basada en hechos cientficos. La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea de Niza, del Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisin, del 7 de diciembre de 2000, reiterada en la Carta de Estrasburgo del 12 de diciembre de 2007, previ que en las polticas de la Unin se garantizar un nivel elevado de proteccin de los consumidores. En el informe Un mercado nico para los ciudadanos del 21 de febrero de 2007 la Comisin Europea asign un lugar preponderante a la poltica de los consumidores, y seal su carcter prioritario en el Segundo Informe de Situacin sobre el Marco Comn de Referencia del 25 de julio de 2007. A tal fin, los rganos de la Unin Europea y los Estados Partes tienen competencia compartida conforme al artculo 3-C del Tratado de Lisboa del 13 de diciembre de 2007. 2. En Europa el Derecho del Consumidor resulta de numerosas directivas y de la regulacin de
responsabilidad civil
y seguros

4 doctrina esencial los Derechos locales. En Italia, el resultado de la transposicin de las directivas y de diversas regulaciones locales se plasm en el Decreto Legislativo N 206 del 6 de septiembre de 2005, o Codice del Consumo, que rene en un texto nico de 146 artculos el contenido de 558 normas. En Espaa, el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias dispuesto por Real Decreto Legislativo 1/2007 del 16 de noviembre de 2007 rene en un texto nico de 165 artculos la ley de defensa de los consumidores y usuarios y la transposicin de directivas comunitarias que inciden en ella. La transposicin de las Directivas a los Derechos locales no es uniforme por las modificaciones que de alguna manera les introducen las leyes de cada Estado y, en todo caso, porque las resoluciones de los jueces no son idnticas. El 12 de febrero de 2003 la Comisin Europea remiti una Comunicacin al Parlamento y al Consejo con un Plan de accin para Un Derecho Europeo de Contratos ms coherente, proponiendo mecanismos de consulta y discusin para facilitar el cambio de informacin sobre iniciativas existentes o planificadas, tanto a nivel europeo como de los Estados Miembros. El Plan de accin sugiri la previa elaboracin de un Marco Comn de Referencia para identificar las inconsistencias, simplificar y clarificar las disposiciones existentes y adaptar la legislacin a los desarrollos econmicos y comerciales que no fueron previstos cuando se la dict, y llenar los vacos legislativos que han causado problemas en su aplicacin. El Marco Comn de Referencia procura recoger el acervo normativo de los distintos sistemas para llegar a algn modo de uniformidad, y en este momento se trabaja con dos estrategias: la estrategia de la plena armonizacin de las normas que propicia la Comisin conforme al documento Estrategia comunitaria en materia de poltica de los consumidores 2007-2013 del 13 de marzo de 2007 y a su mencionado Segundo Informe de Situacin sobre el Marco Comn de Referencia del 25 de julio de 2007; y la estrategia alternativa de dictar reglamentaciones genricas que dejen el necesario margen de discrecin a los tribunales, que propicia el Parlamento Europeo en su Resolucin del 23 de marzo de 2006 sobre El Derecho contractual europeo y revisin del acervo: perspectivas para el futuro. El profesor Alpa lidera el Study Group on a European Civil Code, que tiene un papel relevante en la recoleccin de ese acervo y se presenta como continuador de la Comisin Land, que elabor a
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Guido Alpa

instancias de la Comisin Europea los Principios del Derecho Europeo de Contratos conocidos a partir de 1995. El Study Group fue indicado por el Parlamento Europeo como asesor cientfico de la Comisin Europea en su resolucin del 15 de noviembre de 2001, y su proyecto abarca el Derecho patrimonial, comprendiendo la parte general y la parte especial del Derecho de contratos, el Derecho de obligaciones con inclusin de reas como el Derecho de daos, la gestin de negocios y el enriquecimiento sin causa y la propiedad de cosas muebles, dejando solamente afuera a los Derechos de familia y de sucesiones. En noviembre de 2004 el dio a conocer un borrador de la posible estructura de la regulacin de contratos, el 12 de diciembre de 2007 present a la Comisin Europea por va de su Comit de Asuntos Legales un nuevo Borrador del Marco comn de referencia para el Derecho Europeo de Contratos, y en febrero de 2008 public los Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. En Europa, pues, se est trabajando mucho y bien para encontrar el Marco Comn de Referencia que permita conocer el tono individual de cada Derecho estatal del consumidor y, a partir de ese conocimiento, buscar un tono comn para la legislacin europea. 3. En el Mercosur el Prembulo del Tratado de Asuncin declar que la ampliacin de las actuales dimensiones de los mercados nacionales de los Estados Partes a travs de la integracin constituye condicin fundamental para acelerar sus procesos de desarrollo econmico con justicia social; y el Protocolo de Adhesin de Venezuela del 4 de julio de 2006 proclam que el proceso de integracin est basado en la complementacin, la solidaridad y la cooperacin y debe ser un instrumento para promover el desarrollo integral, enfrentar la pobreza y la exclusin social. Pero no se ampli mucho ms all de esos propsitos, ni de los que enunciaron la Resolucin 124/96 del Grupo Mercado Comn del 13 de diciembre de 1996 sobre Derechos bsicos del consumidor y la Declaracin Presidencial de Derechos Fundamentales de los Consumidores del Mercosur de Florianpolis, del 15 de diciembre de 2000. El Programa de Accin del Mercosur hasta el ao 2000 adoptado por la Decisin del Consejo del Mercado Comn N 9/95 del 15 de agosto de 1995 se haba propuesto concluir e implementar el Reglamento Comn de Defensa del Consumidor para garantizar los derechos del consumidor en el espacio econmico amplia-

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do, sin constituir obstculos innecesarios al comercio; y antes, por Resolucin N 126/94, el Grupo Mercado Comn haba instruido a la Comisin de Defensa del Consumidor para proseguir sus trabajos destinados a la elaboracin de un reglamento comn para esa defensa, y presentarle un proyecto. Esta cuestin corresponde a la competencia del Grupo Mercado Comn pues conforme al Tratado de Ouro Preto le incumbe fijar programas de trabajo que aseguren avances para el establecimiento del Mercado Comn, pero el consumidor no fue incluido en el Programa de Trabajo del Mercosur 2004-2006 establecido por el Consejo del Mercado Comn mediante la Decisin N 26/03 del 15 de diciembre de 2003. Sin perjuicio de estas ambigedades, el Grupo Mercado Comn dict en Fortaleza el 13 de diciembre de 1996 algunas Resoluciones relativas a la Defensa del Consumidor: Conceptos (Resolucin N 123/96), Derechos Bsicos (Resolucin N 124/96), Proteccin a la Salud y Seguridad del Consumidor (Resolucin N 125/96), Publicidad (Resolucin N 126/96) y Garanta Contractual (Resolucin N 127/96 reemplazada por Resolucin N 42/98). Todas esas Resoluciones establecieron expresamente que sus prescripciones deberan ser incorporadas a los ordenamientos jurdicos nacionales y entraran en vigor una vez concluido el Reglamento Comn sobre Defensa del Consumidor, del cual formaran parte, y entretanto cada Estado-Parte seguira aplicando sus legislaciones internas; tambin el Protocolo de Santa Mara sobre Jurisdiccin Internacional en Materia de Relaciones de Consumo del 17 de diciembre de 1996 supedita su sancin por cada uno de los Estados Partes a la previa aprobacin de dicho Reglamento. En el ao 1997 la Comisin Tcnica N 7 (Defensa del Consumidor) del Grupo Mercado Comn haba logrado consensuar un proyecto definitivo de Reglamento como norma bsica en la que se plasmaron las coincidencias. Pero por Acta N 07/97 se pretendi asignar al proyecto el carcter de Derecho originario como Protocolo, por lo cual integrara el Tratado de Asuncin, y no el carcter de Derecho derivado como Reglamento, y por ello Brasil se neg a suscribirlo sosteniendo que implicaba una disminucin en los niveles de proteccin que su legislacin interna garantiza a los consumidores. Por su parte, el Consejo del Mercado Comn ha adoptado decisiones sobre algunos temas especficos: Defensa de la Competencia (Decisin

N 21/94 del 17 de diciembre de 1994 y N 18/96 del 17 de diciembre de 1996), Comercio de Servicios (Decisin N 13/97 del 15 de diciembre de 1997), Defensa Comercial y de la Competencia (dumping) (Decisin N 64/00 del 14 de diciembre de 2000), Publicidad Engaosa (Decisin N 07/06 del 11 de octubre de 2006). El Consejo del Mercado Comn dispuso que las normas Mercosur, cuando sea necesario, debern ser incorporadas a los ordenamientos jurdicos nacionales (Decisin N 23/00 del 29 de junio de 2000) y, a fin de asegurar mayor uniformidad y consistencia en dicha incorporacin, tales normas deben serlo en su texto integral, a menos que exista norma nacional que contemple en idnticos trminos la norma Mercosur aprobada (Decisin N 20/02 del 6 de diciembre de 2002). 4. El consumidor aparece en las Constituciones de Brasil de 1988, de Argentina de 1994 y de Venezuela de 1999. En Brasil rige el Cdigo de Defensa del Consumidor de 1990, que es el instrumento ms completo de la regin. En Argentina, la Ley de Defensa del Consumidor de 1993, modificada en estos das por la ley 26.613. En Paraguay, la Ley de Defensa del Consumidor de 1998. En Uruguay, la Ley de Relaciones de Consumo de 1999. En Venezuela, la ley de 1995, modificada en 2004. El enunciado de los derechos del consumidor en el Mercosur resulta de la Resolucin N 124/96 del Grupo Mercado Comn del 13 de diciembre de 1996 sobre Derechos Bsicos del Consumidor y de la Declaracin Presidencial de Derechos Fundamentales de los Consumidores del Mercosur de Florianpolis, del 15 de diciembre de 2000. Ambos textos reconocen los derechos a la vida, la salud y la seguridad; a la libertad de acceso al consumo; a la informacin suficiente y veraz; a la proteccin contra la publicidad no permitida; a la adecuada prestacin de servicios pblicos y privados; a la educacin para el consumo; a la asociacin en organizaciones que tengan por objeto la defensa del consumidor; al acceso a la justicia mediante procedimientos giles y eficaces; a la prevencin y al resarcimiento de daos. La Resolucin del Grupo Mercado Comn va ms all de la Declaracin Presidencial en cuanto proclama los derechos al tratamiento igualitario en la contratacin; a la proteccin contra mtodos comerciales coercitivos o desleales; a la proteccin de los intereses difusos; y a la proresponsabilidad civil
y seguros

6 doctrina esencial teccin jurdica, administrativa y tcnica de los necesitados. La Declaracin Presidencial va ms all de la Resolucin del Grupo Mercado Comn en cuanto proclama los derechos a la seguridad del medio ambiente; a la libertad de eleccin sin discriminaciones ni arbitrariedades; al equilibrio en las relaciones de consumo, asegurando el respeto a los valores de dignidad y lealtad, sobre la base de la buena fe; a una informacin clara; a la proteccin contra prcticas abusivas y mtodos coercitivos o desleales y contra clusulas contractuales abusivas; y al acceso a medios alternativos de solucin de conflictos. Es de sealar que la ley brasilea facilita al consumidor la defensa judicial de sus derechos, inclusive mediante la inversin de la carga de la prueba, y dispone la responsabilidad solidaria de los responsables de daos. La ley argentina tambin establece la responsabilidad solidaria del productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio y, en su caso, del transportista. La ley venezolana de 2004 prev de modo expreso la proteccin contra la publicidad subliminal. La recientsima reforma argentina incorpora la posibilidad de aplicar una pena civil al proveedor, como multa que se grada en funcin de la gravedad del hecho y dems circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan, y tiene como techo la suma de cinco millones de pesos. 5. Actualmente el eje est puesto en el consumo sostenible. El proyecto de Directrices de Naciones Unidas ampliadas en 1999 propicia la promocin de modalidades sostenibles de consumo, a cuyo fin considera que consumo sostenible significa que las necesidades de bienes y servicios de las generaciones presentes y futuras se satisfacen de modo tal que puedan sustentarse desde el punto de vista econmico, social y ambiental; y seala que las polticas de fomento del consumo sostenible deben tener en cuenta como objetivos la erradicacin de la pobreza, la satisfaccin de las necesidades bsicas de todos los miembros de la sociedad y la reduccin de la desigualdad, tanto en el plano nacional como en las relaciones entre los pases. La novsima ley argentina dispone la ejecucin de polticas a favor de un consumo sustentable con proteccin del medio ambiente (artculo 43 inciso a).
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6. Conforme a la Resolucin N 123/96 del Grupo Mercado Comn se considera consumidor a quien adquiere o utiliza productos o servicios como destinatario final en una relacin de consumo o en funcin de ella y se le equiparan los bystanders, esto es las dems personas, determinables o no, expuestas a las relaciones de consumo. El bystander aparece en la ley brasilea y acaba de aparecer en la nueva ley argentina. No se considera consumidor o usuario a aquel que sin constituirse en destinatario final, adquiere, almacena, utiliza o consume productos o servicios con el fin de integrarlos en procesos de produccin, transformacin, comercializacin o prestacin a terceros. Relacin de consumo es el vnculo que se establece entre el proveedor que, a ttulo oneroso, provee un producto o presta un servicio y quien lo adquiere o utiliza como destinatario final, y se le equipara la provisin de productos y la prestacin de servicios a ttulo gratuito cuando se realicen en funcin de una eventual relacin de consumo. Esta idea de gratuidad aparece en la novsima ley argentina. La Resolucin N 42/98 del Grupo Mercado Comn, que derog a la Resolucin N 127/96, regula la Garanta Contractual. Dispone que Cuando el proveedor de productos y servicios ofrezca garanta, deber extenderla por escrito, estandardizada para productos idnticos, en el idioma del pas de consumo, espaol o portugus, sin perjuicio que adems de stos puedan utilizarse otros idiomas, debiendo ser de fcil comprensin, con letra clara y legible, e informar al consumidor sobre el alcance de los aspectos ms significativos de la misma. No se requiere forma preestablecida para la garanta. El certificado de garanta deber ser completado por el proveedor y entregado con el producto o en el momento de finalizarse la prestacin del servicio, conjuntamente con el manual de instruccin, instalacin y uso, cuando corresponda. Entre la Resolucin original y su derogatoria se advierte que sta exige que en la garanta aparezcan el domicilio y en telfono en el pas de consumo de los obligados a prestarla, y que la entrega del certificado de garanta sea simultnea con la del manual de instruccin, instalacin y uso. Esta Resolucin previ su incorporacin a los ordenamientos jurdicos internos de los Estados Partes antes de 31 de diciembre de 1999; Paraguay la llev a cabo por decreto 7875 del 24 de julio de 2006, y Argentina acaba de hacerlo con su nueva ley.

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Conforme a la Resolucin N 125/96 del Grupo Mercado Comn sobre Salud y Seguridad del Consumidor, Los productos y servicios nicamente podrn ser colocados en el mercado de consumo por los proveedores cuando no presenten riesgos para la salud o seguridad de los consumidores, excepto los considerados normales y previsibles por su naturaleza y utilizacin y si su utilizacin pueda suponer un riesgo, de aquellos considerados normales y previsibles por su naturaleza y utilizacin, para la salud o la integridad fsica de los consumidores o usuarios, deben comercializarse observando las normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos. Los proveedores de bienes y servicios deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, informacin veraz, eficaz y suficiente sobre sus caractersticas esenciales, de acuerdo con la naturaleza de los mismos, inclusive cuando se trata de productos industriales, el fabricante deber prestar las informaciones a que se refiere este artculo. Los proveedores de productos o servicios peligrosos o nocivos para la salud o seguridad debern informar, en forma ostensible y adecuada, sobre su peligrosidad o nocividad, sin perjuicio de la adopcin de otras medidas que puedan tomarse en cada caso concreto. Esta norma aparece en el decreto reglamentario 1798/1994. Sobre el riesgo de desarrollo dispone que Los proveedores de productos o servicios que, posteriormente a la introduccin de los mismos en el mercado de consumo, tengan conocimiento de su peligrosidad, debern comunicar inmediatamente tal circunstancia a las autoridades competentes y a los consumidores mediante anuncios publicitarios, y esta obligacin tambin incumbe recprocamente a los Estados Partes. Conforme a la Resolucin N 126/96 del Grupo Mercado Comn sobre Publicidad, Toda publicidad debe ser transmitida y divulgada de tal forma que el consumidor inmediatamente la identifique como tal, quedando prohibida cualquier publicidad engaosa. Se entiende por publicidad engaosa cualquier modalidad de informacin, difusin o comunicacin de carcter publicitario que sea total o parcialmente falsa, o que de cualquier otro modo, inclusive por omisin de sus datos esenciales, sea capaz de inducir a error al consumidor, cuando el suministro de informaciones respecto de la naturaleza, las caractersticas, la calidad, la cantidad, las propiedades, el origen, el precio, las condiciones de comercializacin, o cualesquiera otros datos esenciales sobre productos o servicios sean necesarios para deci-

dir una relacin de consumo. El onus probandi de la veracidad y correccin de la informacin o comunicacin publicitaria recaer sobre el anunciante, y los Estados pueden exigir que el proveedor de productos y servicios conserve en su poder, para la informacin de los legtimos interesados, los datos fcticos, tcnicos y cientficos que dan sustento al mensaje publicitario. La publicidad comparativa est permitida si no es engaosa; su principal objetivo es el esclarecimiento de la informacin al consumidor; tiene por principio bsico la objetividad en la comparacin y no datos subjetivos, de carcter psicolgico o emocional; la comparacin es pasible de comprobacin; no se configura como concurrencia desleal, desprestigiando la imagen de productos, servicios o marcas de otras empresas; y no establece confusin con esos productos, servicios o marcas. No ser permitida la publicidad comparativa cuando su objetivo sea la declaracin general e indiscriminada de la superioridad de un producto o servicio sobre otro. 7. Una visin global del Mercosur muestra que los discursos implican la prevalencia de la dignidad de la persona, que es eje de los derechos humanos y fue exaltada en el Prembulo de la Carta de las Naciones Unidas de 1945, en la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, en los Pactos de Derechos Civiles y Polticos y de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966, en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea de 2000 y, en nuestra regin, a partir de la Constitucin costarricense de 1949, pues los discursos afirman con nfasis el propsito de que el desarrollo econmico llegue con justicia social, de que el proceso de integracin se base en la solidaridad y en la cooperacin y sea un instrumento para promover el desarrollo integral enfrentando la pobreza y la exclusin social. La ley argentina que acaba de ser dictada se adecua a la reforma constitucional de 1994 y exige que el proveedor garantice condiciones de atencin y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Pero no se ha entendido como corresponde la relevancia de los Derechos del Consumidor. Porque no se ha entendido, como lo ha hecho en Europa la Directiva 98/27/CE del 19 de mayo de 1998 relativa a las acciones de cesacin en materia de proteccin de los intereses de los consumidores, que la aplicacin efectiva de las normas comunitarias de proteccin del consumidor evita que baste con trasladar el punto de partida
responsabilidad civil
y seguros

8 doctrina esencial de una prctica ilcita a otro pas para sustraerse a cualquier tipo de aplicacin, pues ese traslado afecta al buen funcionamiento del mercado interior y constituye una distorsin de la competencia. Tampoco se emplea el mecanismo de las salvaguardias mediante suspensiones de las importaciones o recargos arancelarios que son expresamente admitidos por el GATT y por la OMC, que seran dirimentes para desalentar, en rea del dumping social, el aprovechamiento de circunstancias laborales que afecten exigencias humanitarias; y, en rea del dumping ecolgico, el aprovechamiento de disposiciones ambientales provenientes de legislaciones cuyas exigencias estn relajadas. 8. Las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil llevadas a cabo en San Miguel de Tucumn en 1993 propiciaron un orden jurdico comunitario que se constituya como Derecho interno tanto de la comunidad como de los pases miembros; consideraron que deben armonizarse de manera prioritaria los siguientes aspectos: proteccin al consumidor, responsabilidad por el producto elaborado, publicidad comercial, derecho de la competencia, transporte, compraventa de cosa mueble, profesiones liberales, distribucin comercial, franchising, marcas; estimaron que urge reglamentar el derecho de la competencia, mediante normas que prohban los acuerdos y prcticas concertadas entre empresas o asociaciones de empresas que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear la libre competencia dentro del Mercado Comn entre los Estados Partes, o con respecto a terceros pases y que prohban el abuso de posicin dominante en las relaciones entre empresas o asociaciones de empresas; asimismo, entendieron que se debe procurar una mayor proteccin especfica a los consumidores, y sugirieron criterios concretos al efecto en cuanto a la descalificacin de la publicidad engaosa y de las clusulas contractuales abusivas; en cuanto a la responsabilidad civil, propiciaron para el caso de los consumidores un rgimen de responsabilidad objetiva y solidaria de todas aquellas personas que se coloquen en la cadena de comercializacin. Las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Buenos Aires en 2005 recomendaron tener en cuenta para la armonizacin legislativa no slo la coherencia de las normas, sino tambin el orden de la realidad social y la justicia

Guido Alpa

tanto de las normas como de la realidad social, atendiendo a la relacin del Derecho con el resto de la cultura, y asumiendo estratgicamente la complejidad jurdica. La aproximacin de legislaciones no es un fin en s misma sino un medio para alcanzar la integracin por lo cual, principalmente, deber tratarse de materias o mbitos del Derecho que resulten funcionales a la libre circulacin de bienes, servicios, capitales y personas, en especial la inversin extranjera y la regulacin de las sociedades. Para el jus condendum entendieron que es necesario tener en cuenta las normas de los Derechos internos de los Estados Partes, los proyectos de reforma, as como las soluciones que pueden aportar el Derecho comparado y las iniciativas en otros espacios integrados. 9. El 9 de mayo de 1950 el Ministro francs de Asuntos Exteriores Robert Schuman, al formular la conocida como Declaracin Schuman que prepar con Jean Monnet y es considerada como la primera propuesta oficial para la construccin de una Europa integrada, dijo con razn que Europa no se har de una vez ni en una obra de conjunto: se har gracias a realizaciones concretas, que creen en primer lugar una solidaridad de hecho. En el Mercosur que est pendiente deberamos atender a ese modelo de gradualidad que sigui la Unin Europea, superando de modo progresivo nuestras diferencias y nuestras asimetras. Y, en materia de consumidores, deberamos atender especialmente a la vulnerabilidad relativa de algunos operadores del mercado que resalt el 23 de marzo de 2006 la Resolucin del Parlamento Europeo sobre El Derecho contractual europeo y revisin del acervo: perspectivas para el futuro, y asumir como el proyecto de Directrices de Naciones Unidas de 1999 que los consumidores afrontan a menudo desequilibrios en cuanto a capacidad econmica, nivel de educacin y poder de negociacin. Al seguir ese modelo deberamos proceder con el enfoque de un hombre viejo muy sabio, que supiera que escribe para sus nietos que propone Rmy; deberamos obrar con sentido prospectivo de valoracin; y deberamos actuar, en fin, como quera Jemolo: con un manejo de jurista, libre de crculos encadenantes e inhibidores, y obrando como persona viva, comunicada y despierta a la posibilidad mltiple.

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El dolo y la culpa grave como causales de exclusion de cobertura en el seguro contra la responsabilidad civil
POR MARTN DIEGO PIROTA
El presente trabajo pretende exponer y compartir, de manera breve, nuestra visin acerca del debatido tema del dolo y la culpa grave desde la ptica particular del derecho de seguros y su estrecha vinculacin con el derecho de daos, a raz del anlisis de un caso concreto que lleg a nuestro estudio. Despus de haber analizado la doctrina y jurisprudencia autorizada y actualizada en la materia, se desprende que las pautas a tener en cuenta necesariamente para que el dolo y la culpa grave sean causales de exclusin de cobertura por parte del asegurador en el seguro contra la responsabilidad civil (arts. 109 a 120 de la Ley de Seguros 17.418/68), con especial referencia al seguro obligatorio de responsabilidad civil automotor (art. 68 de la Ley Nacional de Trnsito 24.449/95), son las siguientes: ser personal o propia del asegurado, tomador o beneficiario, segn el caso, no siendo invocable la del conductor del rodado, la de sus empleados, ni la de sus parientes por quienes resulta civilmente responsable (1). Esto se basa en lo dispuesto por el art. 158 de la ley de seguros (2), de acuerdo al cual ciertas disposiciones, por su carcter relativamente imperativo, slo pueden ser modificadas a favor del asegurado. Ambas conductas ilcitas constituyen una delimitacin subjetiva del riesgo (y por tal referida slo al asegurado), por cuanto se trata de situaciones que se encuentran colocadas ab initio por la ley de seguros (arts. 70 (3) y 114 (4)) fuera de la cobertura asegurativa (5). Consideramos que este es el requisito que debe darse prima facie, aunque quizs, en un determinado caso concreto y analizando las dems probanzas incorporadas a la causa, no sea excluyente (6).

1. Carcter personal de la exclusin: para que el acontecimiento siniestral quede fuera de la cobertura asegurativa, el dolo o la culpa grave debe
NOTAS (1) Conf. BARBATO, Nicols H., Culpa grave y dolo en el derecho de seguros, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1988, p. 236. (2) Art. 158 (Obligatoriedad de las normas): Adems de las normas que por su letra o naturaleza son total o parcialmente inmodificables, no se podrn variar por acuerdo de partes los arts. 5, 8, 9, 34 y 38 y slo se podrn modificar a favor del asegurado los arts. 6, 7, 12, 15, 18 (prr. 2), 19, 29, 36, 37, 46, 49, 51, 52, 82, 108, 110, 114, 116, 130, 132, 135 y 140. Cuando las disposiciones de las plizas se aparten de las normas legales derogables, no podrn formar parte de las condiciones generales. No se incluyen los supuestos en que la ley prev la derogacin por pacto en contrario. (3) Art. 70 (Provocacin del siniestro): El asegurador queda liberado si el tomador o el beneficiario provoca el siniestro dolosamente o por culpa grave. Quedan excluidos los actos realizados para precaver el siniestro o atenuar sus consecuencias, o por un deber de humanidad generalmente aceptado.

(4) Art. 114 (Dolo o culpa grave): El asegurado no tiene derecho a ser indemnizado cuando provoque dolosamente o por culpa grave el hecho del que nace su responsabilidad. (5) As se ha resuelto en los siguientes fallos de la CNCiv.: Sala G, 07/07/89, Rangel Recalde, Sergio c. Jaime, Ins Luca s. daos y perjuicios, indito; Sala I, 27/08/96, Cuquejo, Walter Hugo Luis y otro c. Sevillano, Marcelo Fabin s. daos y perjuicios; Sala H, 13/06/97, Canteros, Magna y otros c. Martnez, Marcelo y otro s/daos y perjuicios. (6) As se resolvi que es vlida la clusula contractual que libera al asegurador en caso de culpa grave del conductor del vehculo asegurado que pertenece en propiedad a otra persona (en el caso los padres de un menor que embisti fatalmente a un peatn mientras corra picadas al volante del automvil de propiedad de su progenitores), pues no caben dudas de la asimilacin del conductor con el asegurado (CNCiv., Sala D, 30/11/05, Franco, Agustn y otros c. Robles, Mara C. y otros, LA LEY, 02/06/06, p. 7). responsabilidad civil
y seguros

10 doctrina esencial A propsito ha dicho la jurisprudencia ms importante e influyente del pas que la culpa grave de terceros, aun cuando ellos fueren dependientes y familiares, no elimina la cobertura. Se considera que el asegurado busca tambin ampararse de situaciones con esas, en las que su actuacin personal ha resultado ajena a la causacin del hecho. No rigen aqu ni la representacin (pues no existe representacin en las situaciones que impliquen ilicitudes) ni las responsabilidades reflejas (pues no es ste un supuesto que genere responsabilidades, ante la falta de alteridad daosa de la accin alcanzada por la exclusin) (Voto del Dr. Negri) (7). No se dan razones jurdicas ni morales que justifiquen la liberacin o el no seguro (sea cul fuera la figura en la que se encuadra el caso). En consecuencia, responde la compaa aseguradora por la culpa grave del conductor, hijo del tomador del seguro (Voto de la Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci) (8). En los dos fallos citados en el prrafo que antecede en el que se discuti la circunstancia cuando el vehculo asegurado protagonista del accidente es conducido por una persona distinta del asegurado (por un dependiente en el primer caso y por el hijo del asegurado en el segundo) y la aseguradora opona la exclusin de cobertura por culpa grave del conductor (conf. art. 29 de las condiciones generales de la pliza de seguros), se ha concluido en que la clusula contractual precitada, por la que se ampla el no seguro referido a la culpa grave del asegurado a la persona del conductor, es materialmente ilcita (art. 1066 del Cdigo Civil) por contradecir una norma semineceNOTAS (7) Conf. SCJBA, 09/10/03, Vega Prez, Mariano F., y otra c. Coll, Rubn Gustavo y otro s. indemnizacin por daos y perjuicios, elDial, www.eldial.com/ bases/jurdial2/ex1B51.asp (8) Conf. SC Mendoza, Sala I, 24/05/88, Rojas, Rolando I. c. Huarpe, Coop. de seguros, LA LEY, 1988E, 13/27, con nota de STIGLITZ, Rubn S. y STIGLITZ, Gabriel A. (9) Idem CNCiv., Sala A, 07/12/93, Di Paolo, Patricia c. Sayavedra, Jos s. daos y perjuicios; d. Cm. 1 Civil Mendoza, 19/08/99, Len Vda. De Juri, Mara C. por s y por sus hijos menores c. Ca. de Seguros La Buenos Aires s/ordinario. (10) Conf. SCJBA, 09/10/03, Vega Prez, Mariano F., y otra c. Coll, Rubn Gustavo y otro s/indemnizacin por daos y perjuicios, elDial, www.eldial.com/ bases/jurdial2/ex1B51.asp
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saria (art. 114 de la ley de seguros) y, por tanto, abusiva y nula, en tanto desnaturaliza el vnculo obligacional (art. 37 inc. a, Ley de Defensa del Consumidor) al suprimir (va predisposicin) una obligacin del asegurador de fuente normativa (9). Y ello en razn de que las partes sustanciales del contrato de seguro son el asegurador y el asegurado o tomador, siendo el conductor tercero ajeno al contrato de seguro. Por ltimo, se ha dicho que la solucin legal de que slo el dolo o culpa grave personal o propio del asegurado excluye la cobertura asegurativa, aparece justificada desde un punto de vista dikelgico, pues permite eventualmente que el tomador asegurado mantenga intacta la cobertura en aquellos casos en que no ha incurrido en la conducta prevista en el art. 114 y, simultneamente, que la compaa quede liberada de su obligacin respecto de quien provoc el siniestro por su culpa grave (el conductor asegurado). De este modo, se respetan en su totalidad las disposiciones de la ley 17.418 (Voto del Dr. Negri) (10).
Con respecto a los conceptos de dolo y culpa grave en materia de seguros, el primero no requiere mayor explicacin ya que se da cuando el asegurado acta con intencin de provocar el siniestro (art. 1072 del Cdigo Civil (11)); mientras que en cuanto al segundo, no basta para excluir la cobertura la imputacin de simples culpas o meras negligencias del asegurado (arts. 512 (12) y 1109 (13) del Cdigo Civil), ya que stas estn amparadas por la cobertura del seguro, tiene que tratarse de una conducta extrema (14), grosera

(11) Art. 1072: El acto ilcito ejecutado a sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos de otro, se llama en este Cdigo delito. (12) Art. 512: La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligacin consiste en la omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. (13) Art. 1109: Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio. Esta obligacin es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil. (14) CNEsp. Civ. y Com., Sala V, 23/08/82, JA, 1984I-609; Cm. 1 Civ. y Com. Tucumn, 16/06/78, JA, 1979-II-599; conf. BARBATO, Nicols H., op. cit., p. 226.

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(15), gravsima (16), sumamente acentuada (17) del asegurado, que constituya una infraccin a la debida diligencia (18) o a los deberes objetivos de cuidado (19), lindante con el dolo. Una manifiesta despreocupacin en la que no hubiera incurrido el asegurado de no existir el seguro (20), es decir, que el asegurado provoca el siniestro en forma consciente, a sabiendas de que est asegurado, pretendiendo de esa manera que el asegurador lo indemnice a l (por ejemplo caso de auto-robo del vehculo) o bien al tercero damnificado (caso de accidente de trnsito con daos a bienes o integridad fsica de terceros). Algunos autores entienden que el concepto de culpa grave de la ley de seguros se identifica con nocin de culpa con representacin, es decir, cuando el asegurado se representa el riesgo (posibilidad de ocurrencia del resultado daoso) aunque sin quererlo, pero le es indiferente y acta igualmente. En otras palabras, el asegurado lleva adelante la accin (sin intencin, es decir, con negligencia, imprudencia o impericia), y sin querer causar el resultado (siniestro). Coincidimos con Stiglitz quien considera que la nocin de culpa grave ocupa, con autonoma conceptual, la franja central cuyos linderos lo constituyen, de un lado, la culpa leve, tal como es definida por el art. 512, Cdigo Civil, y, del otro, el
NOTAS (15) CNCom., Sala B, 15/11/61, ED, 2-565; 23/03/ 73, ED, 51-312; LA LEY, 151-253; conf. BARBATO, Nicols H., op. cit., p. 226. (16) CNCom., Sala A, 12/12/66, JA, 1967-I-97, ED, 17-747, Rep. LA LEY, 1967/68-II-2686, fallo 28; 25/04/ 68, LA LEY, 133-600; d. Sala B, 03/12/81, JA, 1983-I238; Rep. LA LEY, 1982-II-234; CCC San Isidro, Sala II, 15/05/83, JA, 1984-I-136; CCC Mar del Plata, Sala I, 16/12/75, JA, 1976-IV-778, fallo 190; conf. BARBATO, Nicols H., op. cit., p. 226. (17) CNCom., Sala A, 25/04/68, LA LEY, 133-600; d. Sala C, 20/12/74, ED, 62-241; conf. BARBATO, Nicols H., op. cit., p. 226. (18) CNCom., Sala B, 03/12/81, JA, 1983-I-238; Rep. LA LEY, 1982-II-234; conf. BARBATO, Nicols H., op. cit., p. 226. (19) CSJN, 19/12/92, Olmos, P. c. Strapoli, JA, 1992-III-27. (20) CNCom., Sala C, 08/11/74, ED, 61-489; d. Sala B, 14/05/84, LA LEY, 1985-A, 342; d. CSJN, 19/12/92, Olmos, P. c. Strapoli, JA, 1992-III-27.

dolo, previsto por el art. 1072, Cdigo Civil (21). Agregando que la distincin no depende de la existencia de mayor o menor nmero de infracciones cometidas, sino por su intensidad, al ser la culpa grave un concepto relativo (apreciable) y cualitativo, ms que cuantitativo. La diferencia est dada entre la mayor o menor gravedad de la situacin creada (22). Por ejemplo, seala Barbato que los tribunales han sentenciado que en materia de seguro de automotores, se ha decidido que configura culpa grave el conducir en estado de ebriedad, as como tambin el circular a velocidad tan elevada que, al intentar pasar a otro rodado que lo preceda, en una curva, la fuerza centrfuga lo desplaz a la mano contraria, perdiendo el control y yendo a chocar de frente a otro vehculo que vena en sentido contrario (23). Sin embargo con respecto al tema de la velocidad excesiva, debe tenerse en cuenta que como lo tiene dicho reiteradamente la jurisprudencia (24) para que sea considerada causa adecuada (25) de un accidente debe haber sido determinante o contribuido en la produccin del mismo generando la prdida del dominio del automotor por parte del conductor (asegurado), ya que si no se verifica esto ltimo, el solo exceso de velocidad por sobre los lmites legales impuestos para la va

(21) STIGLITZ, Rubn S., Derecho de Seguros, T. I, 4 ed. actualizada y ampliada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2005-289. (22) STIGLITZ, Rubn S., op. cit., p. 282. (23) BARBATO, Nicols H., op. cit., p. 227. Tambin ver la abundante cita de jurisprudencia en STIGLITZ, Rubn S., op. cit., ps. 290/293 y 301/305. (24) CNEsp. Civ. y Com., Sala VI, 19/06/80, Oneto, Amalio L. c. Chelli, Mauricio A.; d. CNEsp. Civ. y Com., Sala IV, 13/10/83, Rosito, Vctor S. c. Avakian Pannos, Esteban y otros; d. CNEsp. Civ. y Com., Sala IV, 07/08/84, Villafae Tapia, Toms c. Areco, Mario; d. CNEsp. Civ. y Com., Sala IV, 19/11/84, Plus Ultra Ca. Arg. de Seg. C. Comando en Jefe del Ejrcito. (25) En el sentido que requiere el art. 906 del Cdigo Civil, es decir aquellas consecuencias que regularmente acostumbran a suceder segn el curso natural y ordinario de las cosas. responsabilidad civil
y seguros

12 doctrina esencial de comunicacin en cuestin amn de constituir una falta administrativa, no es suficiente para imputar responsabilidad al conductor en el accidente ocurrido. Este mismo razonamiento debe trasladarse al mbito del seguro a los fines de determinar si la velocidad excesiva del conductor (asegurado) llega a configurar culpa grave y de esa forma excluir la cobertura (26). As por ejemplo, en el seguro de automotores, han dicho nuestros jueces que no configura culpa grave el haber cruzado el semforo con luz roja (27), el conducir a velocidad superior a la permitida, o a velocidad que resulta imprudente, o excesiva; y tampoco el circular a 60 km/h., en una avenida, no aminorando en los cruces, y tomar por la izquierda en lugar de la derecha, pues son infracciones corrientes, que no cabe calificar de graves, ni el circular de contramano resulta por s solo configurativo de culpa grave que libere
NOTAS (26) As dijo la jurisprudencia que, cabe responsabilizar a los padres de un menor que corriendo picadas con el automvil de aqullos embisti fatalmente a otro menor mientras cruzaba la calle, dado que existi culpa grave del conductor y no se acredit ninguna de las causales de eximicin de responsabilidad que contempla el art. 1113 del Cd. Civil, siendo que el embistente conduca a una velocidad muy elevada y con total desaprensin de las reglas de trnsito y de los deberes de todo hombre medio al conducir un vehculo por la va pblica. Liberndose de responsabilidad a la aseguradora de la demandada. (CNCiv., Sala D, 30/11/05, Franco, Agustn y otros c. Robles, Mara C. y otros, LA LEY, 02/06/ 06, p. 7). (27) Conf. CNCiv., Sala G, 07/07/89, Rangel Recalde, Sergio c. Jaime, Ins Luca s. daos y perjuicios, indito. (28) Conf. BARBATO, Nicols H., op. cit., ps. 228/ 229. (29) Conf. CNCiv., Sala E, 15/06/93, Baldrati, Alberto M. c. Ventura, Francisco Javier s/daos y perjuicios; d. CNCiv., Sala G, 09/04/02, Hernndez, Juan c. Scarpati, Roberto s/daos y perjuicios. (30) Puede verse un anlisis del tema en el artculo del Profesor de Derecho Privado de la Universidad de Pars XII CHABAS, Francois, El seguro obligatorio de automotores y el fondo de garanta. La experiencia francesa, en Zeus, t. 49, Enero/Abril 1989, D-57/ D-62. (31) Recordemos que el art. 1113 prrafo final del Cdigo Civil argentino dispone que cesa la responsabilidad del dueo o guardin de la cosa riesgosa o
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al asegurador (28), ni la imputacin de alcoholemia s, por su grado, no surge con evidencia que ella ha sido motivacin total o parcial del accidente de trnsito en nivel de culpa grave (29). Comparativamente, en Francia la ley del 5 de Julio de 1985 vigente (llamada ley Badinter) sobre accidentes de la circulacin que estatuye los institutos del seguro obligatorio de automotores y el fondo de garanta (30), dispone que estn contemplados todos los accidentes en los cuales est implicado el vehculo asegurado, sea ste conducido al momento del siniestro por el propietario, guardin, conductor (salvo que no tenga la edad requerida o no tenga carnet que lo habilite para conducir), suscriptor del seguro, as como los conductores o guardianes no autorizados por el propietario (tales como el ladrn o el dependiente que utiliza el vehculo sin autorizacin (31)), excluyndose los daos causados a personas

viciosa cuando la misma fue usada contra su voluntad expresa o presunta. Ahora bien, para que pueda aplicarse con xito esta eximente, el Juez deber analizar en el caso concreto por un lado, la conducta del asegurado y del sujeto que rob el vehculo asegurado que luego caus el accidente; y por el otro, en qu medida la conducta del asegurado (por ejemplo dejar al alcance de terceros el duplicado de las llaves del rodado) facilit la apropiacin o sustraccin del automvil. Es decir, si la conducta del asegurado puede ser considerada negligente y en cierta medida exteriorizada como de una voluntad tcita o presunta a favor del uso del rodado por parte de terceras personas. Si el Juez entiende que la conducta del asegurado (dejar las llaves al alcance de terceros e irse de viaje por tres das) facilit el uso del rodado asegurado, entonces los responsables sern el conductor, en su carcter de guardin de la cosa; el asegurado en su carcter de propietario y la compaa de seguros. Como bien seala el jurista Roberto Brebbia, en este supuesto, como en los de cesin culposa del automotor, el dueo o guardin responden por haber incurrido en culpa personal, que hace que se pongan a su cargo las consecuencias previsibles de su conducta reprochable (art. 904 Cd. Civil). De este modo, dicha culpa personal que encuadra en el art. 1109, Cd. Civil, impide que el dueo o guardin de la cosa puedan prevalerse de la cesacin de responsabilidad legislada en el art. 1113, prrafo 3 del Cd. Civil (BREBBIA, Roberto H., Problemtica jurdica de los automotores, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1982, t. I, p. 271). A propsito agregan Garrido y Andorno que, en efecto, parece razonable que as sea, desde que el ordenamiento jurdico no podra premiar la conducta del propietario o guardin que con su conducta negligente o culpable han posibilitado la utilizacin de la cosa por parte de otra persona, ocasionando daos a un tercero.

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transportadas sin haberse respetado las medidas de seguridad (entendemos sera el caso cuando las personas que viajan en el habitculo exceden las condiciones de seguridad que puede ofrecer un vehculo determinado, por ejemplo en lo que hace al nmero de cinturones de seguridad que posee).

mo junto con la conducta u omisin o el riesgo o vicio de la cosa, guiada por el tercero o bajo la guarda o propiedad del demandado.

2. Causa del siniestro: el dolo o la culpa grave del asegurado o tomador, para excluir la cobertura, debe haber sido la causa del siniestro respecto del cual se pretende invocarla. Esto significa que el dolo o culpa grave del asegurado o tomador, para excluir la cobertura, tiene que ser anterior o concomitante con la ocurrencia del siniestro. Recordemos que el asegurador slo puede oponer al tercero damnificado las defensas nacidas con anterioridad al siniestro, pero no las posteriores al hecho siniestral (conf. art. 118 prrafo tercero de la ley de seguros).
Esto tiene que ver con la causalidad adecuada (art. 906 del Cdigo Civil) que debe existir entre la conducta culposa (grave) o dolosa del asegurado y el dao ocasionado, por lo que si no se verifica esta conexin causal, no funciona la exclusin de cobertura en el caso concreto. Por nuestra parte entendemos que, as como hay muchos casos en donde la sentencia resuelve que el accidente fue causado por ambas partes teniendo en cuenta la incidencia causal de cada una de ellas en el resultado final (culpa concurrente) (32), podra ocurrir que en un caso puntual, el Juez determine que la culpa grave del asegurado no fue la causa exclusiva y excluyente que determin el siniestro, sino que contribuy concausalmente (concausa) a la ocurrencia del misNOTAS Su culpa personal quita as operatividad a la referida cesacin de responsabilidad contemplada por el agregado final al art. 1113 del Cd. Civil (GARRIDO, Roque F. ANDORNO, Luis O., El art. 1113 del Cdigo Civil, comentado y anotado, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1983, p. 489) (32) Ya que como ensea el maestro Goldenberg, el planteo correcto de la cuestin debe situarse en el marco del nexo causal, aun cuando doctrinalmente sea tratada como concurrencia de culpas (GOLDENBERG, Isidoro H., La relacin de causalidad en la responsabilidad civil, 1 reimpresin, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 161, nota 288), por lo que lo correcto es hablar de causas concurrentes o concausa en el sentido de hechos independientes o autnomos que coadyuvan en la produccin del dao.

3. Interpretacin restrictiva: la existencia o configuracin de la culpa grave y el dolo es de interpretacin restrictiva, y tal razonamiento debe realizarse prudentemente, constituyendo una cuestin de hecho y prueba. Dems est decir que el dolo o la culpa grave debe ser probada por la aseguradora que la invoca.
A propsito ha reiterado la jurisprudencia que en caso de duda sobre el alcance de la cobertura de la pliza de seguros hay que estar por la subsistencia de la obligacin del asegurador (33). Este postulado puede ensamblarse, en caso de considerarse al contrato de seguro (contrato de adhesin a condiciones generales) como una tpica relacin de consumo entre el asegurador y el asegurado, con el principio in dubio pro consumidor, contenido en los arts. 3 in fine (34) y 37 referido a las clusulas abusivas (35) de la Ley de Defensa del Consumidor y del Usuario N 24.240/93 (36). Al respecto dijo la jurisprudencia que al girar a la izquierda, en una avenida de doble mano y en una compleja interseccin, cuyo trnsito estaba dirigido por semforos, el responsable del hecho realiz, con evidente desaprensin, una maniobra prohibida por las normas de trnsito, pero este obrar, si bien resulta reprochable, no autoriza a la aseguradora a oponer la defensa de culpa grave del asegurado, por cuanto la finalidad del seguro de responsabilidad civil no se agota en el inters particular de los contratantes, sino que tiende, asimismo, a la proteccin de los derechos de los damnificados, lo que impone una interpre-

(33) Conf. CNCiv., Sala I, 03/10/96, Olea de Barrera, Mara Asuncin y otros c. Alonso, Ral Osvaldo s. daos y perjuicios. (34) Art. 3 prrafo final: En caso de duda, se estar siempre a la interpretacin ms favorable para el consumidor. (35) Art. 37 inc. c): La interpretacin del contrato se har en el sentido ms favorables para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligacin, se estar a la que sea menos gravosa. (36) En esta cuestin recomendamos la lectura del artculo de STIGLITZ, Rubn S., Clusulas abusivas en el contrato de seguro, en libro Derecho del Consumidor N 9, Director Gabriel A. STIGLITZ, Ed. Juris, Rosario, 1998, ps. 31/45. responsabilidad civil
y seguros

14 doctrina esencial

Martn Diego Pirota

tacin restrictiva de las defensa oponibles a ellos con base en la ausencia de cobertura (37). 4. Oponibilidad al tercero damnificado en el seguro contra la responsabilidad civil: en esta cuestin segn Barbato (quien cita fallos en los dos sentidos) la jurisprudencia se encuentra dividida, habindose sostenido tanto que dichas causales de exclusin de cobertura resultan oponibles al tercero, como que no lo son (38).
La doctrina y jurisprudencia mayoritaria coincidente con la poltica legislativa del legislador adoptada en la ley de seguros se inclina decididamente por la solucin de que el dolo o la culpa grave personal del asegurado o tomador en la produccin del siniestro es oponible al tercero damnificado, por ser una defensa nacida con anterioridad o concomitante a la ocurrencia del siniestro (39). Sin embargo existe algn que otro pronunciamiento aislado que ha sostenido que la clusula de exoneracin funciona slo entre los contratantes del seguro (40). Tambin se ha argumentaNOTAS (37) Conf. CNCiv., Sala I, 16/10/97, Fleisman, Norberto Mximo y otro c. Fragala, Fernando Martn s/daos y perjuicios. (38) BARBATO, Nicols H., op. cit., p. 237. (39) Ver jurisprudencia en ese sentido citada por STIGLITZ, Rubn S., Derecho de Seguros, op. cit., p. 316, nota 165. Menciona el autor de nota que se tiene decidido que el contrato de seguro es oponible a la vctima en todos sus trminos, incluso en aquellos aspectos que eliminan o restringen la garanta de indemnidad respecto del asegurado a favor de quien ha estipulado la relacin contractual (CNCom., Sala D, 08/11/99, M&T Auto Sport S.A. c. Rubio, R., JA, 2001-I-774; d. CNCiv., Sala H, 19/03/99, Medina, G. c. Segovia, A., JA, 2002-I-sntesis; conf. STIGLITZ, Rubn S., op. cit., p. 316). (40) Conf. CNCiv., Sala G, 16/08/91, Bernal, S. c. Transporte Revoredo, indito; d. CCC San IsidroBuenos Aires, 26/10/89, DJ, 1990-2-195; d. CNCiv., Sala A, 16/08/91, Delgado, I. c. Petelin, J., indito; d. CNCiv., Sala B, 12/05/05, W., C. c. Empresa de Transporte Pedro de Mendoza Cisa Lnea 29, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, LA LEY, Ao VII, Octubre 2005, p. 88. Igual razonamiento sigui el STJ de Entre Ros en los autos Mio, Rudecinda Lidia c. Transporte Urquiza S.R.L. y otro s/sumario, sentencia de agosto de 2005 (indito), llegando a la conclusin de que la franquicia o deducible no es oponible al tercero damnificado en un accidente
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do que a esta altura de los tiempos parece imposible desconocer que la funcin de ste seguro (se refiere al seguro de responsabilidad civil), al menos la real y principal, es proteger al tercero vctima o indefenso ante el hecho del asegurado. Justamente y como consecuencia de esta orientacin es la decidida tendencia doctrinaria a defender el establecimiento del seguro obligatorio de la responsabilidad por el uso de automotores ante el constante aumento de las vctimas (41). La inoponibilidad de la defensa eximitoria contra el tercero vctima que vengo propugnando, no obsta para que, oportunamente, la compaa aseguradora pueda accionar contra el asegurado por repeticin de lo que ha debido abonar como consecuencia del hecho ilcito cometido por ste (Voto del Dr. Carlos Polak) (42).

El criterio sustentado por los decisorios indicados en el pargrafo que antecede es el criterio que rige actualmente en Espaa en el rgimen de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos a Motor (Ley 30/95), la que establece un sistema de responsabilidad civil con tablas o baremos vinculantes para el Juez pero

de trnsito causado por un vehculo de transporte pblico de pasajeros. Tambin resolvi la Cmara Nacional en lo Civil de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en su ltimo fallo plenario de fecha 13/12/ 06, dictado en los autos caratulados: Obarrio, Mara Pa c. Micromnibus Norte S.A. y otro s. daos y perjuicios (Acc. Tran. c. Les. o muerte) Sumario y Gauna, Agustn c. La Economa Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/daos y perjuicios (Diario Judicial, edicin on line, Buenos Aires, 20 de Diciembre de 2006, www.diariojudicial.com/nota.asp?IDNoticia =31457#) que: En los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehculos automotores destinados al transporte pblico de pasajeros, la franquicia como lmite de cobertura fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme la Resolucin 25.429/97 no es oponible al damnificado (sea transportado o no). (41) Conf. CNEsp. Civ. y Com. en pleno, 11/05/82, Mustaf, Alicia c. Nez, Jos N., JA, 1982-III-477. Lo que est entre parntesis es agregado nuestro. Si bien luego el fallo plenario se inclin por la oponibilidad de la clusula de exoneracin al tercero vctima del dao. (42) Conf. CNEsp. Civ. y Com., Sala 5, 27/05/88, Isla, Mara E. y otro c. Prez, Manuel, JA, 1989-III593/598, con nota de Rubn S. Stiglitz. Igualmente el fallo sigui la senda de los precedentes en cuanto a la oponibilidad de la eximente al reclamante perjudicado.

doctrina esencial 15

con ndices de correccin variables para casos concretos, y adems, no excluye la cobertura asegurativa cuando el siniestro es causado por culpa grave (no est incluido el dolo) del asegurado (43), dndole luego la posibilidad al asegurador de repetir contra el asegurado lo que abon en concepto de indemnizacin al tercero damnificado. Este es el sistema al que tienden los pases del primer mundo, que por alcanzar su poblacin un cierto grado de maduracin sociocultural, les permite incluir a la culpa grave del asegurado (tambin ampliado al conductor) dentro de la cobertura que debe brindar el asegurador (44). Es de destacar que en Espaa antes de la entrada en vigencia de la ley citada, rega el mismo sistema que tenemos nosotros ahora, es decir, que el dolo o la culpa grave del asegurado, era causal de exclusin de la cobertura y oponible al tercero damnificado. Reflexin final y estado actual de la cuestin en el derecho argentino vigente.
El debate se centra sin duda en el postulado N 4 en lo que hace a la oponibilidad del dolo o culpa grave del asegurado o tomador al tercero damnificado en el seguro contra la responsabilidad civil. Es que por un lado estn las disposiciones de los arts. 70 y 114 de la ley de seguros que permiten al asegurador, por razones de poltica y tcnica legislativa (y cuestiones que se detallan en la exposicin de motivos de la citada ley como ser: las dificultades de probar el dolo, la deficiente organizacin policial en el interior del pas, las dificultades prcticas de una intervencin rpida del asegurador para investigar las circunstancias en que se produjo el hecho, las reiteradas situaciones de fraude en el seguro) excluir o declinar la cobertura asegurativa cuando el siniestro fue causado por dolo o culpa grave personal del asegurado o tomador; mientras que por el otro, est el derecho del tercero damnificado que es ajeno al contrato de seguro (relacin asegurado-asegurador) a ser indemnizado. A priori parece injusto que a la vctima le sean oponibles el dolo o culpa grave del asegurado o tomador, quedando libeNOTAS (43) As lo resolvi la Audiencia Provincial de Madrid, Secc. 19, en sentencia del 03/03/05, al entender que se encuentra amparada por la cobertura del seguro la conduccin del asegurado bajo la influencia de bebidas alcohlicas. (44) Parece ser que hubo un canje de favores, ya que por un lado se estableci una suerte de indemni-

rado el asegurador, debiendo el tercero damnificado perseguir el cobro de su indemnizacin contra el asegurado o tomador del seguro, que advertido que su compaa de seguros no le cubrir el siniestro, rpidamente se insolventar para as evitar que ejecuten su patrimonio. Por otra parte, lo que resulta contradictorio es que, si bien el dolo o la culpa grave del asegurado debe ser probada por el asegurador, en el juicio el tercero damnificado se empear en resaltar y acreditar la gravedad de la conducta del asegurado demandado, siendo que a la postre dicha actividad probatoria amn de beneficiarlo puede resultar perjudicial a sus intereses al haber contribuido a patentizar an ms la accin temeraria o imprudente desplegada por este ltimo en la produccin del siniestro. El tema parece centrarse ms en una cuestin filosfico-social que tcnica, aunque a propsito la propia letra del art. 109 de la ley 17.418 referido al seguro de responsabilidad civil, dice que el asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado (no directamente al tercero damnificado) por cuanto deba a un tercero (quien podemos decir que resulta beneficiario indirecto) en razn de la responsabilidad prevista en el contrato, agregando Stiglitz que dicho seguro ha sido concebido como contrato celebrado por cuenta y en favor del eventual responsable, quedando el damnificado relegado a la condicin de tercero, extrao al vnculo asegurativo y, por tanto, no se halla legitimado para invocar dicho contrato en su favor (art. 1195 del Cdigo Civil), estando este ltimo facultado a integrar la litis citando en garanta al asegurador del responsable (45). Por otra parte, hay que tener en cuenta que si bien guardan estrecha relacin con el seguro en cuestin no son directamente aplicables en materia de seguros los modernos principios protectorios del derecho de daos que tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen a la vctima (conf. interpretacin ampliada del art. 1113 del Cdigo Civil generada a partir de la reforma de la Ley 17.711/68), ya que ac tenemos un rgi-

zacin tarifada o limitada, que es lo que pedan los aseguradores espaoles, y por el otro, se oblig a estos ltimos a extender la cobertura asegurativa tomando a su cargo la culpa grave del asegurado. (45) STIGLITZ, Rubn S. STIGLITZ, Gabriel A., Seguro automotor obligatorio, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, ps. 117/118. responsabilidad civil
y seguros

16 doctrina esencial men normativo especfico (Ley 17.418) que en el caso concreto debe aplicarse primariamente, sin perjuicio de la aplicacin supletoria y complementaria de los cdigos (civil, comercial, penal, etc.) en las situaciones no reglamentadas por la ley de seguros. En definitiva y por las razones apuntadas, en nuestro pas el dolo o culpa grave personal del asegurado o tomador si se observan los preceptos enumerados, por ser causales de exclusin de cobertura contenidas en la normativa de seguros, liberan al asegurador de su obligacin de

Martn Diego Pirota

mantener indemne al asegurado, siendo directamente oponibles al tercero damnificado. Si bien razones de justicia distributiva del dao abonaran una reforma legislativa en la cuestin analizada, parece ser que la sociedad argentina no ha mostrado una evolucin sociocultural como para suprimir las dificultades e inconvenientes que en referencia al texto del art. 114 cita el legislador del ao 1967 en la exposicin de motivos de la ley de seguros. Mientras ello no suceda, deberemos estar a lo que nos dicta la legislacin positiva en buena sintona con la doctrina judicial dominante.

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derecho prctico

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Carlos A. Calvo Costa

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DAO EXTRAPATRIMONIAL
Reclamo iniciado por la causante en sede administrativa no equiparable a la judicial Imposibilidad del ejercicio Iure Hereditatis de la accin resarcitoria Inaplicabilidad del art. 1099 CC.

Vase en esta pgina y pgina 28, Nota a Fallo Hechos: Una persona que era trasladada en una ambulancia sufri lesiones al caer

de la silla de ruedas en la cual iba sentada, en virtud de lo cual inici un reclamo resarcitorio en sede administrativa contra la obra social. Habiendo fallecido la damnificada, el cnyuge suprstite inici una demanda de daos y perjuicios contra la obra social, el titular de la ambulancia y el conductor. El juez de primera instancia rechaz la accin impetrada. La Cmara hizo lugar parcialmente a la demanda y rechaz el dao moral por falta de legitimacin activa. La Suprema Corte de Justicia de la Pro-

El ejercicio iure hereditatis de la accion resarcitoria del dao moral


POR RAMN D. PIZARRO
SUMARIO: I. Los hechos. - II. Acerca de la transmisibilidad mortis causa de la accin resarcitoria del dao moral. - III. La doctrina del fallo que comentamos. I. Los hechos En el mes de Abril de 2001, una mujer, de apellido Correa, inici un reclamo administrativo ante la Obra Social de los Empleados Pblicos de la Provincia de Mendoza, con el objeto de que le fuera reconocida una indemnizacin por daos y perjuicios por la suma de $ 99.640. Bas su reclamo en los daos que haba sufrido en Marzo de 2000, cuando era trasladada en una ambulancia de la citada obra social con destino a un hospital, circunstancia en la cual, por causas que desconocen, la silla de ruedas en la que era transportada en la parte posterior de la ambulancia volc. A raz de ello, Correa cay en el interior del vehculo y sufri graves lesiones seas. En sede administrativa reclam restitucin de los gastos de medicamentos ($ 1.000); incapacidad ($ 40.000); dao psicolgico ($ 8.640) y dao moral $ 50.000. La Sra. Correa falleci tiempo despus, por causas absolutamente extraas al evento antes relatado. El 16 de Febrero de 2002, su esposo e hija promovieron demanda por daos y perjuicios ante la justicia mendocina en contra del conductor de la ambulancia, de la empresa propietaria de la misma, titular tambin del servicio a travs de la cual la obra social haba tercerizado el servicio y contra esta ltima, por la suma de $ 72.500. Los actores denunciaron el deceso de la Sra. Correa, relataron los mismos hechos que en el reclamo administrativo y dijeron que esa va haba fracasado por la burocracia estatal. Asimismo, justificaron su legitimacin activa en la particular situacin de herederos de la acreedora a la indemnizacin que haba hecho un reclamo administrativo y en tal carcter demandaron en concepto de incapacidad la suma de $ 40.000, gastos de atencin mdica $ 2500, y dao moral $ 30.000. En la demanda se dej expresamente reconocido, como se ha dicho anteriormente, que la muerte de Correa no haba sido consecuencia del accidente sufrido, pero se aleg que dicho suceso haba acelerado el desenlace, provocando grandes sufrimientos y postracin de la misma durante sus ltimos meresponsabilidad civil
y seguros

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Ramn D. Pizarro

vincia de Mendoza confirm el fallo recurrido.


1. Resulta procedente la excepcin de falta de legitimacin activa opuesta en una accin incoada, por el cnyuge suprstite, a fin de reclamar el dao moral soportado por la causante, pues, aun cuando se estimase que la voluntad de sta se expres eficazmente en el procedimiento administrativo entablado, no existe total coincidencia entre su pretensin y la del actor, en tanto se demand judicialmente a personas que no fueron parte del reclamo administrativo y en ambas instancias se reclam una suma distinta, lo cual pone de manifiesto que se trata de una nueva pretensin y no la continuacin de la ya deducida. [1]

2. El cnyuge suprstite de quien fue vctima de un accidente y falleci con posterioridad en virtud de otras causas carece de legitimacin para reclamar el dao moral soportado por la causante, pues si bien el art. 1099 del Cdigo Civil prev que la accin para reclamar el dao moral podr ser transmitida a los herederos cuando haya sido iniciada por el difunto, resulta improcedente otorgar tal efecto al reclamo resarcitorio en sede administrativa. [2]
Jurisprudencia Vinculada [1-2] Ver tambin. Entre otros: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K, Mansilla, Stela M. c. Suarez, Jos A. y otros, 12/07/2006, La Ley Online.

ses de vida. Poco despus, la hija cedi todos sus derechos litigiosos a favor de su padre. Al tiempo de trabarse la litis, la Fiscala de Estado de la Provincia de Mendoza o slo podan ser reclamados por la vctima y no por sus herederos, al tiempo que puso nfasis en sealar que el reclamo administrativo (facultativo) no constitua una instancia previa y obligatoria por lo que tampoco haba interrumpido el curso de la prescripcin. La sentencia de primera instancia acogi la defensa de falta de legitimacin activa del dao moral, consider no probados los daos materiales invocados y, consiguientemente, rechaz la demanda El fallo fue recurrido y revocado parcialmente en la Alzada, donde se declar procedente algn rubro del dao patrimonial, rechazndose la pretensin resarcitoria del dao moral por falta de legitimacin activa. La Cmara sostuvo, entre otros argumentos, que la exigencia del art. 1099 Cd. Civil no se satisface con la promocin de un mero reclamo administrativo, toda vez que la norma citada exige la promocin de accin judicial como requisito previo indispensable para que la accin resarcitoria del dao moral pueda ser continuada por los herederos. Ello como consecuencia del carcter estrictamente personalsimo que tiene la decisin de promover dicho reclamo resarcitorio y del hecho de ser la propia vctima la nica que est en condiciones iniciales de merituar en toda su trascendencia la entidad del perjuicio ante el rgano jurisdiccional, no pudiendo dicha mensuAo X - N 9 - setiembre de 2008

racin ser realizada por un tercero. Se afirm, tambin, que la legitimacin del heredero es, de tal modo, excepcional y slo se ejerce cuando se contina la accin deducida por el causante. Va de suyo que el art. 1099 es de interpretacin estricta y la voz accin civil no puede ser extendida al reclamo administrativo. El fallo fue recurrido en casacin ante la Sala Primera de Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, quien en un meduloso pronunciamiento se inclin por confirmar el decisorio recurrido y rechazar el recurso extraordinario de casacin. El fallo del prestigioso tribunal mendocino, se plasma bsicamente en un voto slido, erudito y muy bien fundado de la Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci, rico en ideas y conclusiones. II. Acerca de la transmisibilidad mortis causa de la accin resarcitoria del dao moral

a) El principio de la intransmisibilidad mortis causa de la accin resarcitoria del dao moral. El supuesto de excepcin contemplado por el art. 1099 del Cd. Civil 1. Planteo de la cuestin. Precisin conceptual
El tema a dilucidar es el siguiente: Pueden los herederos del causante reclamar iure hereditatis la reparacin del dao moral experimentado por ste y promover la accin resarcitoria? Estn facultados para continuar despus de su muerte la accin deducida por aqul? O, acaso, la muerte del damnificado provoca la extincin del derecho a la reparacin?

derecho prctico 21

1405 SC Mendoza, sala I, 2008/03/12 (*). - Seplveda H. y otros c. Lucarelli, Aroldo. Mendoza, marzo 12 de 2008. Antecedentes: A fs. 8/13 el abogado W. F. V., por el Sr. Humberto A. Seplveda, deduce recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casacin en contra de la resolucin dictada por la 5 Cmara Civil de Apelaciones a fs. 324/330 de los autos n 117.649/8.675, caratulados: Seplveda H. y otros c/Lucarelli Aroldo p/Daos y Perjuicios.
(*) Citas legales del fallo nm. 1405: dec. provincial 899/80 (Provincia de Mendoza) (Adla, XL-D, 5013).

A fs. 34 se rechaza el recurso de inconstitucionalidad, se admite formalmente el de casacin y se ordena correr traslado a la parte contraria quien, a fs. 41/47 contesta y solicita su rechazo con costas. A fs. 56/57 vta. obra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razones que expone, aconseja rechaza el recurso deducido. A fs. 59 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 60 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los seores Ministros del Tribunal. De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitucin de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

Advirtase que estamos haciendo referencia a derechos que se ejercitan iure hereditatis, es decir, nacidos en cabeza del causante y transmitidos por va hereditaria a sus herederos; a una pretensin resarcitoria que no ha podido ser satisfecha directamente al perjudicado debido a que su fallecimiento impidi que el correspondiente derecho indemnizatorio fuese efectivamente realizado (1). La hiptesis que nos ocupa requiere ser cuidadosamente distinguida del supuesto en el cual los herederos forzosos reclaman iure propio el dao moral experimentado a raz de la muerte de la vctima (art. 1078, Cd. Civil). En tal caso, no accionan ejercitando derecho hereditario alguno, sino que reclaman la reparacin del perjuicio espiritual propio, derivado de la muerte de un tercero, a quien estaban ligados en calidad de ascendiente, descendiente o cnyuge (art. 1078, Cd. Civil). Esta ltima situacin est al margen del anlisis y de la problemtica que abordamos en esta nota.
NOTAS (1) GARCIA LOPEZ, Rafael, Responsabilidad civil por dao moral. Doctrina y jurisprudencia, Bosch, Barcelona, 1990 p. 201. (2) Si bien el art. 1099 del Cd. Civil hace referencia a delitos que no hubiesen causado sino agravio moral, la doctrina dominante admite que se aplica tambin a los supuestos en los cuales el ilcito genere, adems del dao moral, un dao patrimonial. La mera presencia de un factor cuantitativo y contingente, como el dao material, no puede incidir en la existencia, cuanta y reparacin del dao moral, dada la in-

2. El principio de la intransmisibilidad mortis causa de la accin de reparacin del dao moral


El art. 1099 del Cd. Civil resuelve expresamente la cuestin de la transmisibilidad mortis causa de la accin por dao moral, al disponer: Si se tratare de delitos que no hubiesen causado sino agravio moral, como las injurias o la difamacin, la accin civil no pasa a los herederos y sucesores universales, sino cuando hubiese sido entablada por el difunto (2). La norma, ms all de algunas imperfecciones, es de una claridad elocuente: la accin por dao moral slo se transmite a los herederos cuando el causante-damnificado la hubiese entablado. En tal supuesto, aqullos estn legitimados para continuarla (3). Si el damnificado hubiese fallecido sin deducir la accin resarcitoria, sta no se transmite a los herederos, quienes carecen de legitimacin activa para intentarla iure hereditatis (4). Cul es el fundamento de la solucin legal?

dependencia conceptual y funcional de ambos tipos de menoscabo. (3) CNCiv., en pleno, 7/3/77, Lanzillo, Jos A. c. Fernndez Narvaja, Claudio, LA LEY, 1977-B, 84; JA, 1977-II- 229; SPOTA, Tratado de derecho civil. Parte general, t. I, vol. 3, n 1584, ps. 93 y 94. (4) La ley consagra, de tal modo, el principio de la intransmisibilidad hereditaria de la accin por dao moral, con la sola excepcin indicada en el Art. 1099 del Cd. Civil. En este sentido: KEMELMAJER DE responsabilidad civil
y seguros

22 comentarios jurisprudenciales 1 Es procedente el recurso interpuesto? 2 En su caso, qu solucin corresponde? 3 Costas. 1 cuestin. La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo: I. Plataforma fctica Los hechos relevantes para la resolucin de este recurso son, sintticamente, los siguientes: 1. El 16/4/2001, en expediente n 3781/V/01, la Sra. Ana Petrona Correa inici un reclamo administrativo ante la Obra Social de los Empleados Pblicos. Peticion la cantidad de $ 99.640 en concepto de daos y perjuicios. Relat que el 12/3/2000 solicit a la OSEP el servicio de ambulancia para que se la trasladara desde su domici-

Ramn D. Pizarro

lio al Hospital del Carmen. De regreso a su domicilio, por causas que desconoce, la silla de ruedas en la que era transportada en la parte posterior de la ambulancia volc y ella cay en el interior del vehculo sufriendo graves lesiones seas. Reclam restitucin de los gastos de medicamentos ($ 1.000); incapacidad ($ 40.000); dao psicolgico ($ 8.640) y dao moral $ 50.000. Justific su reclamo en esa sede administrativa en el decreto 899/80. 2. El 16/2/2002, en autos 177.648 del Dcimo Sptimo Juzgado en lo Civil, tribunal al que pasaron por recusacin del juez titular del Dcimo Sexto Juzgado Civil, los Sres. Alfredo Humberto Seplveda y Lourdes Cristal Seplveda, esposo e hija de la Sra. Ana Petrona Correa iniciaron demanda por daos y perjuicios contra el Sr. Aroldo

2.1 Segn algunos autores, partidarios de la doctrina de la pena o sancin ejemplar, la intransmisibilidad mortis causa de la accin no intentada a los herederos, encontrara su justificacin en el carcter punitivo que asumira la indemnizacin del perjuicio: el damnificado es el nico dueo de la decisin de procurar su imposicin. En cambio, dentro de la concepcin resarcitoria, no se advierte por qu pueda depender la transmisin de la accin a los sucesores del hecho de que la haya o no interpuesto en vida el causante (5). Se ha respondido, con razn, que: si se confiere naturaleza sancionatoria a la indemnizacin por dao moral, la accin debiera ser siempre transmisible, sin depender de su iniciacin o no por la vctima. Es que la muerte de sta no borrara la afrenta ni el objetivo de castigar al ofensor, y el carcter privado de la supuesta pena no podra enervar el inters moral de los familiares del difunto, que han sucedido en sus derechos, para reclamar una medida ejemplificatoria contra el responsable (6).
NOTAS CARLUCCI, Ada, en Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Augusto C. Belluscio (dir.), Eduardo A. Zannoni (coord.), Astrea, Buenos Aires, 1984, t. 5, art. 1099, p. 293, n 1. Comp.: SUARES, Roberto Csar, A propsito de un plenario. El dao moral y la problemtica de la transmisin de su accin reparadora, LA LEY, 1977-B, 793, para quien el principio sera el de la transmisibilidad del derecho a la reparacin del dao moral, aunque condicionado a que la accin haya sido intentada en vida por el causante.
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2.2 Para otros el fundamento radicara en interpretar el silencio o inaccin de la vctima como una suerte de presuncin de renuncia o perdn del ofendido; como un estado de nimo orientado a no reclamar el resarcimiento, que tornara inviable cualquier pretensin ulterior en tal sentido articulada por los herederos (7). Esa situacin reconocera una excepcin: cuando el damnificado hubiese deducido la demanda resarcitoria, hiptesis en la cual no existira obstculo para que opere la transmisibilidad del derecho a los herederos. Se les ha objetado que dicha fundamentacin carece de respaldo normativo, ya que la renuncia a un derecho no se presume. Lo expresado asume mayor relieve si se tiene en cuenta que el damnificado dispone de un plazo de prescripcin para accionar que, de no encontrarse cumplido, mal podra generar la presuncin de perdn o de renuncia. Las insuficiencias de dicha construccin quedan evidenciadas, tambin, en aquellos casos en los cuales la vctima no dispuso de tiempo de ejercitar su derecho, hiptesis en la que se diluye

(5) As, LLAMBIAS, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, Perrot, Bs.As., 1979, t. I, n 267, p. 345. (6) ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, Resarcimiento de daos. Daos a las personas (Integridad sicofsica), Hammurabi, Bs. As., 1990, t. 2 a, 151, c), p. 497. (7) FUEYO LANERI, Fernando, De nuevo sobre el dao extrapatrimonial y su resarcibilidad, Caracas, 1972, p.121.

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Juan Lucarelli (conductor de la ambulancia), Vida Transporte Privado SRL (propietaria de la ambulancia y titular de la empresa a travs de la cual Osep terceriza el servicio) y Osep, por la suma de $ 72.500. Denunciaron la muerte de la Sra. Ana Petrona Correa. Relataron los mismos hechos que en el reclamo administrativo y dijeron que esa va haba fracasado por la burocracia estatal. Justificaron su legitimacin en la particular situacin de herederos del acreedor que haba hecho un reclamo administrativo. Demandaron en concepto de incapacidad la suma de $ 40.000, gastos de atencin mdica $ 2500, y dao moral $ 30.000. Dijeron que la muerte no fue consecuencia del accidente sufrido pero que haba acelerado el desenlace; que como consecuencia de ese accidente los ltimos meses de la vctima fueron de gran sufrimiento, por haber quedado postrada en una cama,

sin poder realizar por s sola tarea alguna. Ofrecieron prueba. 3. La Osep cit de garanta a la aseguradora y contest la demanda. Neg los hechos y los daos. La citada en garanta compareci y dijo que el accidente, tal como lo relataban los actores, no era de los riesgos asegurados. La empresa transportista tambin se hizo parte y solicit el rechazo de la demanda. 4. A fs. 128/132 compareci la Fiscala de Estado de la provincia y opuso la excepcin de falta de legitimacin activa; afirm que los rubros invocados slo podan ser reclamados por la vctima y no por sus herederos; sostuvo que el reclamo administrativo del decreto 899/90 no constituye una instancia previa y obligatoria por lo que

notablemente el argumento vertido por esta doctrina (8). 2.3 La mayora de nuestros juristas infieren la solucin normativa del carcter personalsimo que tiene el derecho afectado, que se trasladara a la accin resarcitoria tornndola insusceptible de ser ejercitada por terceros (9). Ello determinara dos consecuencias fundamentales: su extincin con la muerte del titular del derecho y el carcter no transmisible por acto entre vivos de la misma (arts. 498 y 1445, Cd. Civil). Slo cuando el damnificado hubiese ejercitado la accin resarcitoria, podra concebirse la transmisin del derecho a sus herederos. En tal caso, operara una suerte de patrimonializacin del derecho al resarcimiento (10), que pasara a formar parte del caudal hereditario y lo tornara insistimos susceptible de ser transmitido a los herederos (11). Esta es la solucin normativa que consagra el art. 487 del Cd. Alemn y el art. 165 del Cd. polaco de las
NOTAS (8) MAZEAUD, H. y L. - TUNC, Tratado terico prctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, EJEA, Bs. As., 1977, t. 2-II, n 1909, p. 538; GARCIA LOPEZ, Responsabilidad civil por dao moral. Doctrina y jurisprudencia, p. 206. (9) BREBBIA, Roberto H., El dao moral, Ed. Orbir, Rosario, 1967, n 127, p. 247 y ss.; MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daos, Ediar, Bs. As., 1985, t. IV, p. 169, n 57. (10) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general de la responsabilidad civil, 8 ed., Abeledo- Perrot, Bs. As., 1993, p. 230.

Obligaciones y la que parece fluir de nuestro art. 1099 del Cdigo Civil.

3. Nuestra opinin
De lege lata, coincidimos con la doctrina dominante en que si el damnificado fallece sin articular la accin por dao moral, sta no puede ser deducida por los herederos. El carcter personal que tiene para su titular el ejercicio del derecho indemnizatorio impide la posibilidad de que un tercero pueda sustituirlo en tal trascendente decisin. Se trata, pues, de un derecho que por su naturaleza excluye la iniciativa de otros sujetos distintos del titular (12). La valoracin de la existencia y entidad del agravio se nutre de parmetros marcadamente subjetivos, cuya ponderacin corresponde exclusivamente al propio damnificado. De all que los herederos carezcan de toda accin si aqul fallecie-

(11) ZANNONI, Eduardo A., El dao en la responsabilidad civil, 2 Ed., Astrea, Bs. As., 1987, n 94, c), ps. 318 y 319; MAZEAUD, H. y L. TUNC, Tratado terico prctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, t. 2-II, n 1905-2, p. 536; ALVAREZ VIGARAY, Rafael, La responsabilidad civil por dao moral, Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1966, p. 108. (12) NICOLO, R., Della conservazione della garanzia patrimoniale. Comentario del Cdice Civile de Scialoja- Branca, Libro Sexto, arts. 1900 a 1969, p. 91 y ss. Cfr. GARCIA LOPEZ, Responsabilidad civil por dao moral. Doctrina y jurisprudencia, p. 195.

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24 comentarios jurisprudenciales no haba interrumpido el curso de la prescripcin. 5. A fs. 159 la Sra. Lourdes Cristal Seplveda cedi todos sus derechos y acciones a favor de su padre, el Sr. Alfredo Humberto Seplveda. 6. La jueza de primera instancia rechaz la demanda. Hizo lugar a la excepcin de falta de legitimacin activa del dao moral y consider no probados los daos materiales invocados. 7. Apel el actor. A fs. 324/331, la 5 Cmara de Apelaciones revoc parcialmente la sentencia; hizo lugar parcialmente a la demanda por el dao material, que fij en seis mil pesos y rechaz el dao moral por falta de legitimacin activa. Respecto del dao moral argument del siguiente modo:

Ramn D. Pizarro

(a) El punto a discutir es si el art. 1099 es aplicable cuando ha existido reclamo administrativo; dicho en otras palabras, si la accin civil a la que se refiere la norma es asimilable al reclamo administrativo. (b) La respuesta es negativa porque: Conforme la doctrina procesal la accin no puede ser identificada al reclamo del acreedor. El reclamo administrativo reglado por el decreto 899/90 es, segn su texto, para aquellos casos en que alguna persona se considerara damnificada a consecuencia de un acto o hecho en el que fuera parte el Estado provincial que pudiere dar lugar a acciones judiciales contra la provincia.... Se est muy lejos de la nocin de accin dada por la doctrina procesal como derecho pblico

se antes de haberla deducido (13). Es una solucin que guarda estricta coherencia con la finalidad de la institucin. No creemos que pueda hablarse en forma generalizada de una renuncia tcita o presuncin de perdn por parte del damnificado. Aunque en ocasiones pueda ser as, ello no es algo inexorable. Buscar mviles subjetivos contingentes para justificar una solucin normativa estructurada en base a parmetros objetivos, que responden a criterios de poltica legislativa, representa una tarea innecesaria y estril. En suma: es el propio damnificado quien debe tomar en forma absolutamente potestativa la deNOTAS (13) En contra: VERGARA, Omar Alejandro, La transmisibilidad mortis causa de la reparacin del dao moral, Juris, 70- 303; GOLDENBERG, I.; IRIBARNE, H.; PIAGGIO, A. y BIANCHI, E., Ponencia presentada a las Jornadas Riplatenses de Derecho, celebrada en Punta del Este, Uruguay, ao 1991: Del derecho positivo vigente no resulta interdiccin legal alguna a la transmisin mortis causa del crdito en concepto de dao moral que corresponda a la vctima de homicidio, por los padecimientos experimentados antes de su deceso a raz del hecho. Esa transmisin no est condicionada a la promocin de la demanda en vida del damnificado. La limitacin a esa transmisin que establece el art. 1099 del Cd. Civil slo rige en los supuestos que generan exclusivamente dao moral. Ver las conclusiones de las jornadas en Foro de cuyo, 4- 233, a 236. Esta posicin fue acogida en el despacho final. Creemos que dicha opinin no tiene sustento slido.
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cisin de ejercitar o no su derecho a la reparacin del dao moral, determinacin que, conforme habremos de analizarlo ms adelante, puede traducirse en distintas manifestaciones: promocin de la accin judicial o transmisin por acto entre vivos de su derecho a un tercero. Una vez deducida la accin, la pretensin resarcitoria se cie sobre parmetros predominantemente patrimoniales: se reclama un valor pecuniario, cuyo contenido pasa a formar parte del patrimonio de la persona, con las limitaciones y salvedades a las que haremos mencin en el captulo siguiente. Ese contenido patrimonial de la reparacin es susceptible de ser transmitido a los herederos; de all que nada impida la prosecucin de la accin por estos ltimos (14).

No parece razonable trazar diferencias en una materia tan delicada, basada en la circunstancia meramente contingente de haberse demandado exclusivamente dao moral (supuesto en el cual regira la limitacin del art. 1099) o de haberse demandado la reparacin de dao patrimonial y de dao moral (hiptesis en la cual no se aplicara dicha normativa). (14) Conviene no confundir la naturaleza extrapatrimonial y personalsima del inters espiritual afectado, con la naturaleza que asume el derecho a obtener reparacin del dao derivado de dicha lesin. Este ltimo, de corte netamente satisfactivo para el damnificado, tiene contenido patrimonial, sin que obste a esta conclusin la circunstancia de que los intereses lesionados se ubiquen fuera del patrimonio del damnificado. Descartamos de plano que el carcter personalsimo que tiene el derecho o inters afecta-

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subjetivo a provocar la actividad de rganos judiciales correlativo del deber que incumbe a dichos rganos de prestar esa actividad, figura exigida por el art. 1099. El reclamo ante el Estado puede concluir con un ofrecimiento que el acreedor puede rechazar, todo lo cual muestra la diferencia con la deduccin de la accin. La determinacin del dao moral como agravio a los ms ntimos intereses no es valuable en s mismo y normalmente los jueces tienen serias dificultades para establecer el valor indemnizatorio; la dificultad pasa por el entendimiento de que lo que para una persona puede resultar un profundo dao a su espritu, puede serlo en menor medida para otra; el ataque al equilibrio o tranquilidad slo puede ser merituado en toda su tras-

cendencia por la propia vctima, y por eso ella debe ocurrir por ante el rgano jurisdiccional ejerciendo la accin correspondiente. La doctrina incluye el derecho a peticionar el resarcimiento del dao moral entre los derechos personalsimos, a los cuales no se aplican los arts. 1077 y 1079 sino los arts. 498 y 3417 del CC. As surge claramente del plenario de la Cmara Nacional en lo civil in re Lanzillo (ED 72-320) y de la doctrina ms calificada (Trigo Represas, Bustamante Alsina, etc.). La legitimacin del heredero es pues excepcional; se ejerce cuando se contina la accin deducida por el causante; por lo tanto, el art. 1099 es de interpretacin estricta y la voz accin civil no puede ser extendida al reclamo administrativo.

b) La demanda judicial como requisito condicionante para que opere la transmisibilidad del derecho resarcitorio a los herederos La letra del art. 1099 es clara y no deja margen alguno para la duda: en nuestro sistema, por razones de poltica legislativa, se exige que el causante titular del derecho a la reparacin haya entablado la accin resarcitoria por dao moral como requisito condicionante de su transmisibilidad a los herederos. La mayora de nuestros autores estn de acuerdo con la solucin normativa. Nosotros, en cambio, pensamos que es demasiado rgida, por lo que debera ser cuidadosamente replanteada en una futura reforma del Cdigo Civil (15). La exteriorizacin de la voluntad del causante de ejercitar el derecho indemnizatorio no neceNOTAS do deba trasladarse a la indemnizacin por dao moral. Tal construccin omite considerar que el derecho a la indemnizacin no est presente durante el ejercicio de los derechos o intereses extrapatrimoniales lesionados y que slo se gesta cuando sobreviene la minoracin de estos ltimos, con el consiguiente detrimento espiritual. Coincidimos, pues, con Garca Lpez, cuando sostiene que: Al estar encuadrados los bienes de la personalidad dentro de la esfera jurdica del sujeto de derecho y al permanecer bajo la influencia protectora del Derecho privado, la responsabilidad civil desencadena sus efectos jurdicos ante su lesin, y el patrimonio se presenta como instrumento de aquella responsabilidad, haciendo frente

sariamente debera circunscribirse slo a la promocin de una demanda en sede judicial. Existen otros actos que son potencialmente idneos para revelar de manera indudable esa decisin personalsima, que mereceran igual tratamiento jurdico. As, por ejemplo, la promocin de un reclamo resarcitorio en sede administrativa, de carcter facultativo o, con mayor razn, cuando el mismo es requisito previo indispensable para la promocin de la demanda contra el Estado; o el reclamo extrajudicial practicado por medios fehacientes, especialmente cuando medie entre el mismo y el momento de la muerte del causante un lapso de tiempo no muy prolongado. Tambin tendra que contemplarse el supuesto en el que se acredite que el damnificado directo se hubiese encontrado imposibilitado para accionar, hiptesis en la cual no parece razonable descartar el reclamo por parte de los herederos (16).

con su cobertura a la lesin de bienes (GARCIA LOPEZ, Responsabilidad civil por dao moral. Doctrina y jurisprudencia, p. 164). (15) Conf.: BUERES, Alberto J., Comentario al art. 1078 en Cdigo Civil y normas complementarias, en Bueres (dir) Highton (Coord.), ed. Hammurabi, t. 3A, p. 196/197. En el derecho comparado: ALVAREZ VIGARAY, La responsabilidad por dao moral, Anuario de Derecho Civil, 1966, p. 108 y ss; GARCIA LOPEZ, La responsabilidad por dao moral, p. 210 y ss. (16) Esta ltima situacin es prevista expresamente por el art. 1099 del Proyecto de Unificacin Civil y responsabilidad civil
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26 comentarios jurisprudenciales II. Los motivos de la casacin deducida El recurrente denuncia errnea interpretacin y aplicacin del art. 1099 del Cdigo Civil y del decreto provincial 899/80. Argumenta del siguiente modo: El tribunal hace aplicacin rigurosamente formal del texto del Cdigo Civil ignorando la existencia de los principios generales del derecho y la equidad como fuente del derecho. El rigorismo formal debe ceder en el caso por las siguientes razones: (1) La vctima inici en vida un reclamo administrativo fundada en una ley provincial; esta conducta, de buena fe, tendi a evitar acciones judiciales onerosas que producen un desgaste innecesario. Este es el espritu del decreto 899/80 que tiende a estimular la desjudicializacin.

Ramn D. Pizarro

(2) La no obligatoriedad de la instancia administrativa previa no constituye un argumento slido para privar de efectos jurdicos al reclamo en cuestin respecto de la legitimacin activa de los herederos de la causante. Una vez ejercida la opcin y por ende la facultad de eleccin de la va administrativa, sta se constituye en fuente generadora de derechos; de all que sea constitutiva de mora y tenga efectos sobre el curso de la prescripcin. (3) La interposicin del reclamo no puede ni debe constituir un premio para el deudor y solapadamente una trampa macabra para quien lo interpone. (4) La Cmara desmerece el reclamo administrativo hecho por la causante con un argumento

III. La doctrina del fallo que comentamos La Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza resolvi la cuestin, como no poda ser de otro modo, aplicando estrictamente la ley vigente. Aunque la solucin normativa pueda resultar dura, demasiado rgida y a veces injusta, en tanto ella no se modifique o se la declare inconstitucional, el juez no puede hacer otra cosa que acatarla. En el excelente voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, al que adhieren los otros seores magistrados, se afirma, con razn: a) Que rige, en esta materia, el principio de intransmisibilidad a los herederos de la accin resarcitoria del dao moral, a tenor de la normativa clara y categrica del art. 1099. b) Que la excepcin a dicha regla est prevista por el art. 1099, en cuanto permite que la accin pueda ser continuada por los herederos del damnificado, lo cual supone que haya sido promovida en vida por el damnificado. En este sentido se pronunci el recordado plenario de la Cmara Nacional en lo Civil, antes citado, que se analiza con mucha profundidad en el fallo que comentamos. c) Que los supuestos regulados por los arts. 1078 y 1099 no deben ser confundidos: segn el segunNOTAS Comercial de la Comisin de Legislacin General de la Honorable Cmara de Diputados (La accin para reclamar el dao moral cuando no ha sido deducida por el causante no pasa a los herederos, salvo que se demuestre que aqul se encontraba imposibilitado para accionar). En cambio, el Proyecto de la ComisiAo X - N 9 - setiembre de 2008

do, si la vctima inici la accin civil y muere por un hecho distinto al ilcito, la accin no puede ser iniciada por sus herederos (forzosos o no), pero s puede ser continuada por ellos; o sea, la accin slo se transmite cuando el causante-damnificado la ha entablado y stos la continan (.) De esta manera, el codificador argentino se pronunci expresamente por la intransmisibilidad, pero abri la puerta a los herederos si la vctima ya haba iniciado la demanda; intent, pues, evitar los inconvenientes interpretativos que se plantean en los pases que no regulan la cuestin. d) Que debe distinguirse la legitimacin para demandar y la legitimacin para continuar una accin ya ejercida. El heredero dice la Corte Mendocina no puede demandar el dao moral sufrido por la causante si sta no inici la demanda; en cambio, puede continuar el procedimiento ya iniciado por la vctima. e) Bajo este prisma, el decisorio entra a lo que consideramos el aspecto ms destacable de la cuestin a l sometida: Slo la demanda judicial promovida por la vctima tiene virtualidad para legitimar la continuacin de la accin por los herederos? O, acaso, tambin una reclamacin administrativa puede producir similar efecto?

n designada por dec. 468/92 (Adla, LII-B, 1641) (art. 1596) mantiene rgidamente la solucin del art. 1099: ( La accin slo se transmite a los sucesores universales del damnificado, si fue interpuesta por ste). El mismo criterio sigui el Proyecto de Unificacin de 1987.

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errneo, cual es que el dao moral debe ser valuado en cada caso particular generando una dificultad a sortear en el caso en cuestin. No es as; en el caso, el dao fue estimado por la causante al reclamar en sede administrativa (lo fij en $ 50.000) y no existe impedimento, como lo sostiene toda la doctrina, en que los herederos continen el trmite administrativo por estricta aplicacin de los arts. 3279 y 3417 del CC. Si los herederos pueden continuar el trmite administrativo no hay razn para que no puedan reclamar en sede judicial lo que el causante reclam en sede administrativa. III. La cuestin a decidir La cuestin es si resulta normativamente incorrecta una sentencia que rechaza la demanda por

falta de legitimacin activa para reclamar dao moral, dadas las siguientes circunstancias fcticas no discutidas: 1. La vctima inici un reclamo administrativo en el que peticion, entre otros rubros, la suma de $ 50.000 en concepto de dao moral sufrido por las lesiones causadas. 2. La vctima muri por un hecho distinto al que motiv el reclamo administrativo. 3. El esposo y la hija mayor de la vctima reclamaron en juicio la suma de $ 30.000 por dao moral. No invocaron un dao propio, sino el carcter de sucesores de la vctima.

La Corte, con muy buen criterio, considera que la excepcin prevista en el art. 1099 comprende solamente a la accin deducida en sede judicial, sin perjuicio de que quizs debera ser otra la solucin que pueda propiciarse de lege ferenda. Por lo tanto el reclamo administrativo no puede ser asimilado a accin judicial a los fines que nos ocupan y, en consecuencia, como regla, no legitima a los herederos a la promocin de una accin judicial iure hereditatis. La solucin debera ser otra, an de lege lata, cuando la ley exige el reclamo administrativo de modo compulsivo, como una instancia previa y obligatoria para la ulterior apertura de la va judicial. Nos parece que, en tal caso, el reclamo administrativo formulado por la vctima, en dicho mbito, debe ser asimilado a demanda. Es la solucin normativa vigente contraria a la equidad y a los principios generales del derecho? La Corte Mendocina se inclina por la respuesta negativa, al tiempo que proclama que las circunstancias del sub lite no presentan ninguna situacin de excepcionalidad que pueda autorizar al juzgador a apartarse de los textos legales vigentes y a la interpretacin que de ellos ha realizado en forma ms o menos pacfica la doctrina y jurisprudencia nacional. Afirma, en tan sentido: (a) Aun cuando se estimase que la voluntad de la causante se expres eficazmente en el pro-

cedimiento administrativo, en el caso no hay total coincidencia entre su voluntad y la de sus herederos: por un lado, se demanda judicialmente a personas que no fueron parte del reclamo administrativo (el conductor del vehculo, la empresa transportista, la citada en garanta); por el otro, se pretende una suma distinta sin explicar por qu se reduce el reclamo (la vctima peticion $ 50.000 y sus herederos $ 30.000); todas estas circunstancias muestran que hay una nueva pretensin y no la continuacin de una ya deducida. (b) El tiempo transcurrido desde la produccin del dao hasta la muerte no fue tan breve como para impedirle reclamar judicialmente (situacin producida en un caso resuelto por un tribunal bonaerense que, an as, aplic el art. 1099 y declar la falta de legitimacin; Cm. Civ. y Com. de Junn, 15/5/2001, LLBA, 2002-324). (c) El dao moral reclamado est ntimamente unido a la persona de la vctima (consecuencias de las lesiones sufridas en su cuerpo), por lo que la regla de la intransmisibilidad se justifica plenamente; por otro lado, los reclamantes no han invocado caractersticas especficas anlogas a las que han sido tenidas en miras por el constituyente como categoras de especial proteccin (nios, discapacitados, ancianos). Compartimos la doctrina del fallo que es ajustada a nuestro derecho positivo vigente. No aplaudimos, en cambio, la solucin que adopta el legislador argentino, que luce a esta altura del milenio excesivamente rgida y reveladora de un rigor insostenible.
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28 comentarios jurisprudenciales 4. La hija se present al juicio iniciado y manifest que ceda al padre los derechos y acciones que le correspondan en este juicio. IV. Carencia de precedentes de esta sala Esta sala no tiene precedentes sobre la cuestin debatida. Los casos decididos por esta Corte (LS 303-470, LS 312-193, LS 372-74) en su actual composicin no tienen analoga con el que se debe decidir; en aquellos supuestos se trataba de dao propio invocado por los herederos y, consecuentemente, la cuestin normativa giraba en torno al art. 1078 del CC. En este caso, el recurrente acta en su carcter de herederos de la vctima; o sea, no invoca su propio dao sino que pretende recibir lo que la vctima habra percibido por dao moral si

Carlos A. Calvo Costa

no hubiese muerto por una causa distinta a la que dio lugar al reclamo. Insisto, pues es necesario distinguir el caso a resolver de otros que han motivado un movimiento jurisprudencial renovador en materia de legitimacin: en este expediente no est en juego el art. 1078 del CC, ni su interpretacin ni su presunta inconstitucionalidad desde que no se discute la legitimacin iure proprio, o sea, el dao propio. Est en juego la interpretacin y aplicacin del art. 1099 del Cd. Civil, es decir, la legitimacin iure hereditatis, la posibilidad de heredar el crdito de la vctima a la luz del art. 3417 del CC. (Para el carcter iure propio de la accin fundada en el 1078 ver, entre muchos, Zavala de Gonzlez, Matilde, Indemnizacin del dao moral por muerte, Rosario, ed. Juris, 2006, pg. 54).

Acerca de la transmision mortis causa de la accion resarcitoria del dao moral


POR CARLOS A. CALVO COSTA
SUMARIO: I. Los hechos. - II. La legitimacin activa en materia de dao moral y la posible transmisin de la accin resarcitoria.III. La transmisin mortis causa del dao moral.- IV. La sentencia comentada. Nuestra opinin.

I. Los hechos Motiva el presente comentario el decisorio de la Sala I de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza en los autos Seplveda H. y otros c. Lucarelli, Aroldo que ha tratado la cuestin de la transmisin mortis causa del dao moral y de su ejercicio iuri hereditatis por parte de los actores, a travs del ilustrado voto de la prestigiosa magistrada cuyana Ada Kemelmajer de Carlucci. Los hechos ms relevantes del caso son los siguientes: - El 16/4/2001, la Sra. Ana Petrona Correa inici un reclamo administrativo ante la Obra Social de los Empleados Pblicos reclamando la reparacin de los daos sufridos en marzo de 2000, en ocasin en que era trasladada por el servicio de ambulancia de dicha Obra Social desde su domicilio al Hospital del Carmen. De regreso a su doAo X - N 9 - setiembre de 2008

micilio, por causas que se desconocen, la silla de ruedas en la que era transportada en la parte posterior de la ambulancia volc y ella cay en el interior del vehculo sufriendo graves lesiones seas. Reclam una suma de dinero en concepto de: restitucin de los gastos de medicamentos, incapacidad sobreviniente, dao psicolgico y dao moral. Es importante destacar que justific su reclamo en esa sede administrativa en el decreto provincial nro. 899/90. Al poco tiempo de iniciado, y sin que fuera resuelto an el reclamo administrativo, la Sra. Correa falleci por una causa que nada tena que ver con este hecho ilcito. - El 16/2/2002, los Sres. Alfredo Humberto Seplveda y Lourdes Cristal Seplveda, esposo e hija de la Sra. Ana Petrona Correa iniciaron demanda judicial por daos y perjuicios contra el Sr. Aroldo Juan Lucarelli (conductor de la ambulancia), Vida Transporte Privado SRL (propietaria de la ambulancia y titular de la empresa a travs de la cual OSEP terceriza el servicio) y OSEP, por la

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V. La normativa en cuestin. El art. 1099 del Cdigo Civil dice: Si se tratare de delitos que no hubiesen causado sino agravio moral, como las injurias o la difamacin, la accin civil no pasa a los herederos y sucesores universales sino cuando hubiese sido entablada por el difunto. VI. Argumentos normativos de la sentencia no discutidos por el recurrente. Aspectos no planteados ante las instancias inferiores El recurrente no discute las siguientes afirmaciones de las sentencias de grado: 1. El artculo se aplica al rubro dao moral aunque el hecho haya causado tambin dao material.

2. El dao moral es un dao personalsimo; por lo tanto, el art. 1099 fija una regla (la intransmisibilidad) y una excepcin (accin deducida por la vctima antes de morir). 3. La cuestin a resolver es si la excepcin prevista en la norma (cuando la accin civil hubiese sido entablada por el difunto) comprende el reclamo administrativo previsto como no obligatorio. En las instancias inferiores no se ha planteado la naturaleza contractual de la accin ni, consecuentemente, si las limitaciones a la legitimacin fijadas por el Cdigo son aplicables a esa esfera. VII. La regla de la intransmisibilidad de la accin para reclamar dao moral

suma de $ 72.500. Denunciaron la muerte de la Sra. Ana Petrona Correa y relataron los mismos hechos que en el reclamo administrativo, respecto del cual dijeron que esa va haba fracasado por la burocracia estatal. Justificaron su legitimacin en la particular situacin de herederos del acreedor que haba hecho un reclamo administrativo. El reclamo comprenda las siguientes partidas de daos: incapacidad, gastos de atencin mdica, y dao moral. - Al contestar demanda, la Fiscala de Estado de la provincia opuso la excepcin de falta de legitimacin activa, afirmando que los rubros invocados (sobre todo el dao moral) slo podan ser peticionados por la vctima y no por sus herederos, argumentando para ello que el reclamo administrativo del decreto 899/90 no constituye una instancia previa y obligatoria por lo que no haba interrumpido el curso de la prescripcin. - La jueza de primera instancia rechaz la demanda. Hizo lugar a la excepcin de falta de legitimacin activa del dao moral y consider no probados los daos materiales invocados. - Apelada la sentencia por los actores, la 5 Cmara de Apelaciones revoc parcialmente la sentencia; hizo lugar parcialmente a la demanda por el dao material, pero rechaz el dao moral por falta de legitimacin activa, argumentando que el art. 1099 CC exige que para poder ser transmitida a sus herederos, la accin de reclamo de dao moral debe ser interpuesta en vida por el damnificado, lo que no ha ocurrido en este caso. Adems, destaca

el Tribunal en su fallo que el reclamo administrativo no cabe asimilarlo a la accin judicial. - Finalmente, los actores interponen recurso extraordinario, el cual es rechazado por la Sala I de la Suprema Corte de Mendoza, que confirma la sentencia al considerar procedente la excepcin de falta de legitimacin activa opuesta contra la accin incoada por el cnyuge suprstite, a fin de reclamar el dao moral soportado por la causante. En tal sentido, el mximo Tribunal provincial dispuso que El cnyuge suprstite de quien fue vctima de un accidente y falleci con posterioridad en virtud de otras causas, carece de legitimacin para reclamar el dao moral soportado por la causante, pues si bien el art. 1099 del Cdigo Civil prev que la accin para reclamar el dao moral podr ser transmitida a los herederos cuando haya sido iniciada por el difunto, resulta improcedente otorgar tal efecto al reclamo resarcitorio en sede administrativa. II. La legitimacin activa en materia de dao moral y la posible transmisin de la accin resarcitoria En el presente caso, como vemos, se presenta nuevamente la cuestin de la transmisin mortis causa de la accin resarcitoria del dao moral, a la cual ya nos hemos referido en un anterior trabajo doctrinario (1).
NOTAS (1) CALVO COSTA, Carlos A., Puede transmitirse la accin resarcitoria del dao moral?, en RCyS, 2004183 y ss. responsabilidad civil
y seguros

30 comentarios jurisprudenciales La doctrina coincide en que el art. 1099 sienta la regla segn la cual la accin para reclamar el dao moral no se transmite a los herederos, salvo que ya hubiese sido deducida por el causante (Ver Pizarro, Ramn D., Dao moral. Prevencin. Reparacin. Punicin, 2 ed., Bs. As., ed. Hammurabi, 2004, pg. 297), o como dicen algunos, la regla es la de la transmisibilidad condicionada a que la accin haya sido intentada en vida por el lesionado (Ver, entre muchos, Surez, Roberto C., A propsito de un plenario. El dao moral y la problemtica de la transmisin de su accin reparadora, LA LEY, 1977-B, 793). VIII. La excepcin a la regla. Un plenario El 7/3/1977, la Cmara Nacional Civil en pleno, por unanimidad de sus miembros, resolvi que La accin en curso de reparacin del dao moral puede ser continuada por los herederos del

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damnificado (Cam. Nac. Civ. en pleno 7/3/1977, Lanzillo, J. c/ Fernndez Narvaja, LA LEY, 1977B, 84, JA 1977-II-229 y ED 72-320). En ese plenario se discuta si la accin en curso por reparacin del dao moral caduca por la muerte del damnificado o si puede ser continuada por los herederos. El voto del Dr. Duraona y Vedia, recordado en la sentencia recurrida, distingue, como lo he hecho ms arriba, entre la accin iure proprio del art. 1078 (que regula el dao moral de los herederos forzosos cuando el hecho generador ha causado la muerte de la vctima) y la iure hereditatis del art. 1099 (que prev la accin deducida por la vctima y continuada por sus herederos, forzosos o no). El prestigioso ex magistrado de la sala C, que adhera a la tesis segn la cual la reparacin del

Frente a ello, estimamos de importancia efectuar un replanteo de la cuestin respecto a la admisibilidad o no de la transmisin de la accin resarcitoria por dao moral, atendiendo especialmente a las normas imperantes en la materia y a otras opiniones doctrinarias. A priori, es importante destacar que el art. 1078 CC establece en cuanto a la legitimacin activaque la accin por indemnizacin del dao moral slo competer al damnificado directo (determinndose de tal modo el carcter personal de la accin, el personalismo originario de la pretensin), y que si del hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos (es decir, quienes resultan ser damnificados indirectos). No obstante la claridad de la norma, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil ha tenido que dictar dos fallos plenarios a fin de precisar algunos aspectos en torno a esta cuestin de la legitimacin activa del dao moral, que han determinado: - La accin en curso por reparacin del dao moral puede ser continuada por los herederos (ver CNCiv, en pleno, marzo 7-1977, Lanzillo, Jos A. c/Fernndez Narvaja, Claudio A., ED, 72320; La Ley, 1977-B, 84; JA, 1977-II-229). De la doctrina de dicho fallo se desprende que la accin puede ser continuada no slo por los herederos forzosos, sino tambin por los herederos en general -forzosos y no forzosos, legtimos y testamentarios-, aunque no se menciona a los
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sucesores universales no herederos como el legatario de cuota o la nueva viuda. - Cuando del hecho resulta la muerte de la vctima, los herederos forzosos legitimados para reclamar la indemnizacin por dao moral segn lo previsto por el art. 1078 del Cdigo Civil, no son slo los de grado preferente de acuerdo al orden sucesorio; asimismo, son herederos forzosos todos los que potencialmente invisten ese carcter en el momento de la muerte del causante (ver CNCiv, en pleno, febrero 28-1994, Ruiz Nicanor y otro c/Russo, Pascual P., ED, 157-594; La Ley, 1994-B, 484; JA, 1994-II-678). Ahora bien, para poder analizar la procedencia o improcedencia de la transmisin de la accin resarcitoria del dao moral, debemos distinguir segn se trate de una transmisin mortis causa (que es la del caso que nos ocupa) o bien por acto entre vivos. En nuestro anterior trabajo que mencionamos precedentemente, al que remitimos para valorar los fundamentos all expuestos, ya nos habamos expedido en favor de la transmisin de accin resarcitoria por acto entre vivos, en razn de dos motivos fundamentales: a) Una cosa son los derechos personalsimos a la vida, al honor o a la integridad personal, los bienes sobre los que se asientan tales derechos, y otra muy distinta el derecho patrimonial que surge a raz de la lesin de uno de aquellos derechos o bienes personalsimos.

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dao moral tiene naturaleza punitiva o sancionatoria, funda la regla de la intransmisibilidad de la accin, siguiendo de cerca el pensamiento de Llambas, del siguiente modo: Si del hecho no resulta la muerte de la vctima, slo ella puede ejercer el derecho de pedir Ello es as porque se trata de una accin personalsima, respecto de la cual no se aplican los arts. 1077 y 1079 del CC y slo el damnificado directo est en condiciones de valorar su propio dolor y de adoptar la responsable decisin de invocar el dao por medio del reclamo jurisdiccional.. De tal suerte que si la vctima muere, por causa ajena al ilcito, sin intentar la aplicacin de la pena, sus herederos no reciben la facultad omitida por el causante. Se trata, pues, de una accin personalsima intransmisible (arts. 498 y 3417 del CC). Pero una vez que la persona afectada por el agravio moral ha elaborado en su conciencia la pertinencia de ejercer ese derecho de reclamar la condigna sancin del ofensor y ha deducido demanda

en ese sentido, si l muere antes de ver consagrado su derecho mediante la sentencia, es decir, durante el curso del proceso, no existe obstculo alguno para que sus herederos continen la accin de acuerdo con los principios generales del derecho sucesorio y por aplicacin analgica del art. 1099 del CC. No es necesario adherir a la tesis punitiva para llegar a la misma conclusin. El voto del Dr. Ynez, apoyado en importante doctrina nacional, llega a la misma solucin. Entre otros cita a Borda y dice que El fundamento de esta regla es que si el propio interesado no se siente daado o no cree digno ponerle precio a su dolor, nadie puede intentar la accin en su lugar, pero si l la hubiese iniciado y luego fallece por causa ajena al hecho ilcito, pueden continuarla sus herederos (Borda, Guillermo, La reforma de 1968 al Cdigo Civil, Bs. As., ed. A. Perrot, 1968, pg. 204).

b) La transmisin de la accin resarcitoria por dao moral es perfectamente admisible por actos entre vivos, toda vez que el crdito que se transmite resulta ser de ndole patrimonial y, por lo tanto, no se halla dicha transmisin vedada por norma alguna, ya que se encuentra fuera del alcance de lo dispuesto en el Art. 1445 CC. Ello resulta procedente, inclusive, en aqullos casos en que el cedente no hubiera promovido en forma previa el reclamo judicial. Distinto anlisis, en cambio, requiere el caso de la transmisin mortis causa de la accin resarcitoria del dao moral, por lo cual vamos a ocuparnos pura y exclusivamente de ella. III. La transmisin mortis causa del dao moral Con respecto a la transmisin mortis causa de la accin, debemos destacar que el art. 1099 CC, establece que Si se tratase de delitos que no huNOTAS (2) PIZARRO, Ramn D., Dao moral. Prevencin. Reparacin. Punicin, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 204, ps. 208 y ss. Vase tambin el claro anlisis efectuado en ZANNONI, EDUARDO, El dao en la responsabilidad civil, 3ra. ed., Astrea, Buenos Aires, 2005, nro. 124, quien destaca que la justificacin de que los herederos puedan continuar la accin resarcitoria del dao moral iniciada en vida por el causante, halla su

biesen causado sino agravio moral, como las injurias o la difamacin, la accin civil no pasa a los herederos y sucesores universales, sino cuando hubiese sido entablada por el difunto. En razn de ello, slo puede efectuarse la transmisin cuando la accin haya sido entablada en vida por el causante damnificado, quedando legitimados de tal forma para continuar con ella, los sujetos establecidos en la citada norma (2): de tal modo, queda claro que el legislador ha considerado como regla general la intransmisibilidad de la accin resarcitoria del dao moral, contemplando una nica excepcin (que la vctima la haya entablado antes de su fallecimiento). Slo si el causante hubiere fallecido con posterioridad a haber entablado la accin resarcitoria del dao moral, el contenido econmico de dicho reclamo es decir, la indemnizacin pretendida por ello- es susceptible de ser transmitido a los herederos, quienes podrn entonces continuar la accin pasando aquella a formar parte del acervo hereditario, tal como lo dispone tambin el 487 del BGB alemn.

razn de ser en el hecho de que si el damnificado directo inici la accin antes de su fallecimiento, debe transmitirse tambin a los sucesores el conjunto de titularidades del fallecido entre las que se incluye el contenido patrimonial del resarcimiento reclamado. Afirma que este es el argumento que utiliza el art. 1099 CC al conferirles la legitimacin a los herederos para continuar la accin iniciada en vida por el causante.

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32 comentarios jurisprudenciales La indiferencia de la naturaleza del dao moral (punitivo o reparativo) para dar solucin a la cuestin planteada fue sealada en los votos de los Dres. Alterini y Cifuentes. El segundo dijo: Es inherente y, por consiguiente, intransmisible el bien personalsimo afectado por el dao moral, pero no lo es el derecho al resarcimiento que el ataque y el dao generan. No obstante, por ley, no por otra razn, se circunscriben las personas que lo pueden demandar, restriccin que no va ms all y que, por ende, no impide la aplicacin del principio de la transmisin de todo derecho por causa de muerte cuando el damnificado o los herederos forzosos promovieron en vida la accin reparadora. En otras palabras, si la demanda fue interpuesta por la vctima que no muri por el hecho, o por el heredero forzoso autorizado por el 1078 (la vctima ha muerto por el hecho ilcito que le provoca el dao moral al heredero), y uno u otro actor muere durante el juicio, sus herederos (forzosos o no) pueden continuar la accin ya deducida (Sealo que el voto de Cifuentes ha sido calificado de memorable por Jorge Mos-

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set Iturraspe, Responsabilidad por daos, t. V, Dao moral, Santa Fe, ed. Rubinzal, 1999, pg. 259). IX. La excepcin a la regla de la intransmisibilidad. La doctrina y la Jurisprudencia Insisto, con caracterizada doctrina, que los supuestos regulados por los arts. 1078 y 1099 no deben ser confundidos: segn el segundo, si la vctima inici la accin civil y muere por un hecho distinto al ilcito, la accin no puede ser iniciada por sus herederos (forzosos o no), pero s puede ser continuada por ellos; o sea, la accin slo se transmite cuando el causante-damnificado la ha entablado y stos la continan (Salas Acdeel, La responsabilidad en la reforma del Cdigo Civil, JA Doctrina 1969-420; Pizarro, Ramn D., Dao moral. Prevencin. Reparacin. Punicin, 2 ed., Bs. As., ed. Hammurabi, 2004, pg. 292). De esta manera, el codificador argentino se pronunci expresamente por la intransmisibili-

En consecuencia, si quien fallece no hubiera iniciado la accin en vida, su pretensin no se transmite a los herederos, por lo cual stos carecen de legitimacin activa para efectuar (iniciar) tal reclamo (3). Dicha disposicin se encuentra plenamente vigente, pese a que intent ser mitigada en cuanto a sus efectos por el Proyecto de unificacin de la Legislacin Civil y Comercial Federal de la Cmara de Diputados de la Nacin de 1993, que estableca que la accin para reclamar el dao moral cuando sta no ha sido deducida por causante, poda incluso pasar a los herederos aun cuando aqul no haya deducido previamente la accin, si estos ltimos demostraban que el causante se encontraba imposibilitado para accionar. Sin embargo, consideramos importante aclarar a esta altura del anlisis que la hiptesis prevista por el art. 1099 CC no debe confundirse con los supuestos del art. 1078 CC en los cuales los herederos -damnificados indirectos- reclaman iure proprio el resarcimiento por el perjuicio espiritual propio que padecen con motivo de
NOTAS (3) En este sentido: BUERES, Alberto J., Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, Bueres, Alberto -dir-, Highton, Elena -coord-, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, Tomo 3 A, Comentario Art. 1078, p. 195; en idntico sentido, ver PIZARRO, Ramn D. - VALLESPINOS, Carlos G.,
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la muerte de la vctima, toda vez que en tal caso no invocan derecho hereditario alguno. En el supuesto contemplado en el art. 1099 CC, en cambio, los herederos reclaman iure hereditatis el perjuicio espiritual sufrido por el causante en vida, pero cuya muerte impidi que el mismo le sea resarcido, lo cual es lo que ha ocurrido en el fallo que aqu anotamos y que es motivo de anlisis. IV. La sentencia comentada. Nuestra opinin En el caso que nos ocupa, la causante Sra. Correa- slo haba interpuesto un reclamo administrativo contra la Obra Social de los Empleados Pblicos de la Provincia de Mendoza, pretendiendo obtener una indemnizacin del dao moral (adems de restitucin de gastos, incapacidad y dao psicolgico), habiendo fallecido la reclamante poco tiempo despus. Es decir, la Sra. Correa nunca lleg a interponer la accin judicial de daos y perjuicios y por ende, atendiendo a la literalidad de lo dispuesto por el art. 1099 CC, su recla-

Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, Tomo 2, p. 686; ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, Resarcimiento de Daos, Ed. Hammurabi, 2da. Edicin, Buenos Aires, 1996, Tomo 2 A, ps. 569 y ss.

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dad, pero abri la puerta a los herederos si la vctima ya haba iniciado la demanda; intent, pues, evitar los inconvenientes interpretativos que se plantean en los pases que no regulan la cuestin (Un amplio panorama del derecho europeo puede verse en Pizarro, Ramn D., Dao moral. Prevencin. Reparacin. Punicin, 2 ed., Bs. As., ed. Hammurabi, 2004, pg., 208 y ss; Barrientos Zamorano, El resarcimiento por dao moral en Espaa y Europa, Salamanca, ed. Ratio Legis, 2007, pg. 207 y ss; Compagnucci de Caso, Rubn, Dao moral. Concepto y legitimacin activa, en Estudios sobre dao moral, Bs. As., Instituto de Derecho civil de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As., 1998, pg. 68 y ss). Eduardo Zannoni, con su habitual claridad, afirma que la inherencia personal se traduce en dos consecuencias fundamentales: en primer trmino, la prohibicin del ejercicio de las acciones por va subrogatoria (art. 1196 del CC), y en se-

gundo trmino, la intransmisibilidad sucesoria (art. 498). Esta intransmisibilidad sucesoria impide el ejercicio ex novo de la accin por los herederos, pero no empece a que si el damnificado directo la inici antes de su fallecimiento, ella pueda ser continuada por aquellos, pues entonces entre el conjunto de titularidades transmisibles del causante se incluye el contenido patrimonial del resarcimiento reclamado. As lo establece, como solucin particular, el art. 1099 del CC (Zannoni, Eduardo, El dao en la responsabilidad civil, 3 ed., Bs. As., ed. Astrea, 2005 n 124; conf. Juz.Civ y Com. San Martn n 8, 1/7/ 1995, JA 1997-III-262; Cm. Apel. Concepcin del Uruguay, sala civil y comercial, 17/9/2002, La Ley Litoral 2003-966). En otras palabras, la nica condicin a la que la ley argentina somete la posibilidad de transmisin hereditaria de la accin por dao moral es que ella haya sido promovida en vida por el damnificado. La propia naturaleza de los derechos

mo por dao moral no puede ser transmitido a los herederos. En razn de ello, y desde un punto de vista eminentemente jurdico, la sentencia del mximo tribunal mendocino es ajustada a Derecho, dado que la claridad normativa del art. 1099 CC impide adoptar otra solucin diferente a la que han arribado los jueces de las tres instancias que han fallado en el presente caso. Esta norma es contundente en cuanto dispone que la accin resarcitoria del dao moral slo puede ser transmitida mortis causa y continuada por los herederos, slo si la accin civil hubiese sido entablada en vida por el difunto. Por ende, al no haber sido iniciada en vida la accin judicial de reclamo de dao moral por la Sra. Correa, aqulla no puede ser entablada iure hereditatis por sus sucesores, puesto que carecen de legitimacin activa para ello. En sntesis, poseen legitimacin para continuar la accin deducida en vida por el causante, pero no para iniciar el reclamo en su nombre. Queda pues, referirse a una ltima cuestin, y consiste en analizar si el reclamo administrativo
NOTAS (4) En este mismo sentido, vase tambin: ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, Resarcimiento de daos, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, t. 5a, p. 316. Expresa textualmente: La norma no admite transmisin hereditaria con posterioridad a actos

promovido por la Sra. Correa en vida ante la Obra Social de los Empleados Pblicos de la provincia de Mendoza (y en virtud del cual reclam tambin la partida de dao moral), puede revestir el carcter de accin civil a la que hace referencia el art. 1099 CC y asimilarse a ella; de considerarse afirmativamente esta posibilidad, ello permitira que el reclamo judicial que iniciaron sus sucesores se considere continuacin de aquel, lo cual les otorgara legitimacin para reclamar. Por nuestra parte, compartimos el criterio adoptado por el Supremo Tribunal provincial al considerar que la actual redaccin del art. 1099 CC no deja lugar a dudas en cuanto a que es necesario la promocin de una accin judicial y no de un mero reclamo administrativo (4), mxime cuando ste no constitua una instancia previa y obligatoria para poder acudir a la instancia judicial. No obstante ello, nos permitimos disentir de la solucin normativa y compartimos plenamente el criterio expuesto por una prestigiosa doctrina

distintos de la exteriorizacin de la pretensin en un proceso; por ejemplo, no es ello factible despus de requerimientos extrajudiciales autnticos, ni de reclamaciones en sede administrativa.

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34 comentarios jurisprudenciales lesionados y la calidad intrnseca del dao moral exigen del sujeto agraviado una manifestacin externa, la accin en justicia, que evidencia su intencin de reclamar al autor una compensacin pecuniaria (Surez, Roberto C., A propsito de un plenario. El dao moral y la problemtica de la transmisin de su accin reparadora, LL 1977-B-801; conf. Trigo Represas, Flix A y Lpez Mesa, Marcelo, Tratado de la responsabilidad civil, t. IV, Bs. As., ed. La Ley, 2004, t. IV pg. 516). Por eso, en definitiva, la jurisprudencia distingue entre la legitimacin para demandar y la legitimacin para continuar una accin ya ejercida. El heredero no puede demandar el dao moral sufrido por la causante si sta no inici la demanda; en cambio, puede continuar el procedimiento ya iniciado por la vctima (Cm. Civ. y Com. de San Isidro, sala I, 2/8/2005, La Ley Bs., As. 2006106; en el caso, se legitim para continuar la accin a una fundacin a la cual la causante vctima haba legado los crditos, efectivos, acciones, etc.). X. La excepcin: Slo demanda judicial u otros actos de expresin de la voluntad?

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1. La voz de la doctrina. En general, la doctrina nacional, con excepcin de Daniel Pizarro, no se ha preocupado por responder la pregunta formulada. Transcribo, pues, al prestigioso jurista cordobs: La mayora de nuestros autores estn de acuerdo con la solucin normativa. Nosotros, en cambio, pensamos que es demasiado rgida por lo que deber ser cuidadosamente replanteada en una futura reforma del Cdigo Civil. La exteriorizacin de la voluntad del causante de ejercitar el derecho indemnizatorio no necesariamente debera circunscribirse slo a la promocin de una demanda en sede judicial. Existen otros actos que son potencialmente idneos para revelar de manera indudable esa decisin personalsima y que mereceran igual tratamiento jurdico. As, por ej., la promocin de un reclamo resarcitorio en sede administrativa, de carcter facultativo o, con mayor razn, cuando el mismo es requisito previo indispensable para la promocin de la demanda

que se ha expedido en favor de una mitigacin de la rigidez que hoy impone el art. 1099 CC (5). Estimamos que el obstculo legal de la norma reside en que si el causante no ha iniciado el reclamo del dao moral que ha sufrido (el cual es de carcter personal del afectado), resulta ilgico admitir que pueda un tercero reclamar por ello cuando su nico y verdadero titular no lo ha hecho. Pero, no obstante ello, consideramos que si el damnificado directo por dao moral ha iniciado el reclamo por cualquier otra va (vgr. en un reclamo administrativo como en el presente caso- o en un mbito extrajudicial como puede ser una mediacin pblica o privada) debera posibilitarse que dicho reclamo pueda ser continuado por los herederos del causante que lo ha entablado, ya que en tal caso no quedaran dudas que el fallecido ha tenido la voluntad de reclamar la
NOTAS (5) PIZARRO, Ramn D., Dao moral. Prevencin. Reparacin. Punicin., ob. cit., ps. 299 y ss. Destaca el notable jurista cordobs que: Nosotros (...) pensamos que (la solucin normativa del art. 1099 CC) es demasiado rgida por lo que deber ser cuidadosamente replanteada en una futura reforma del Cdigo Civil. La exteriorizacin de la volunAo X - N 9 - setiembre de 2008

reparacin del perjuicio, lo que ha evidenciado en forma fehaciente. Podr entonces observar el lector que, en el presente caso, la Sra. Correa no slo manifest expresamente su voluntad de reclamo en el reclamo administrativo iniciado, sino tambin evidenci la cuanta de su peticin por dao moral. Pensamos, pues, que el recaudo de la norma que exige entablar la accin judicial para posibilitar la posterior transmisin sucesoria se ha transformado en un exceso ritual manifiesto. Se nos ocurre, en consecuencia, que sostener la actual redaccin del art. 1099 CC que no brinda posibilidad alguna para interpretaciones anlogas, crea una situacin de rigidez normativa no se condice con la finalidad actual del Derecho de Daos que persigue la reparacin de los daos injustamente sufridos por la vctima.

tad del causante de ejercitar el derecho indemnizatorio no necesariamente debera circunscribirse slo a la promocin de una demanda en sede judicial. Existen otros actos que son potencialmente idneos para revelar de manera indudable esa decisin personalsima y que mereceran igual tratamiento jurdico.

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contra el Estado; o el reclamo extrajudicial practicado por medios fehacientes, especialmente cuando medie entre el mismo y el momento de la muerte del causante un lapso de tiempo no muy prolongado. Tambin tendr que contemplarse el supuesto en el que se acredite que el damnificado directo se hubiese encontrado imposibilitado para accionar, hiptesis en la cual no parece razonable descartar el reclamo por parte de los herederos (Pizarro, Ramn D., Dao moral. Prevencin. Reparacin. Punicin, 2 ed., Bs. As., ed. Hammurabi, 2004, pg. 299). De las palabras transcriptas se deriva que: (a) Mayoritariamente, la doctrina interpreta que la excepcin prevista en el art. 1099 comprende, exclusivamente, la accin deducida en sede judicial (b) Pizarro propone, de lege ferenda, para una futura reforma, una apertura del texto legal. 2. La aplicacin de estas reglas al caso a resolver. De todo lo anteriormente expuesto se deduce que la sentencia recurrida no contiene un error normativo. Queda por resolver si la solucin dada implica la consagracin de una notoria injusticia, si es contraria a la equidad, a los principios generales del derecho, como lo propone el recurrente. Explicar por qu, en mi opinin, las circunstancias del caso no presentan ninguna excepcionalidad que autorice al juzgador a apartarse de los textos legales y a la interpretacin que de ellos hace la doctrina y la jurisprudencia. (a) Aun cuando se estimase que la voluntad de la causante se expres eficazmente en el procedimiento administrativo, en el caso no hay total coincidencia entre su voluntad y la de sus herederos: por un lado, se demanda judicialmente personas que no fueron parte del reclamo administrativo (el conductor del vehculo, la empresa transportista, la citada en garanta); por el otro, se pretende una suma distinta sin explicar por qu se reduce el reclamo (la vctima peticion $ 50.000 y sus herederos $ 30.000); todas estas circunstancias muestran que hay una nueva pretensin y no la continuacin de una ya deducida. (b) El tiempo transcurrido desde la produccin del dao hasta la muerte no fue tan breve como para impedirle reclamar judicialmente (situacin

producida en un caso resuelto por un tribunal bonaerense que, aun as, aplic el art. 1099 y declar la falta de legitimacin; Cm Civ. y Com. de Junn, 15/5/2001, La ley Bs. As., 2002-324). (c) El dao moral reclamado est ntimamente unido a la persona de la vctima (consecuencias de las lesiones sufridas en su cuerpo), por lo que la regla de la intransmisibilidad se justifica plenamente; por otro lado, los reclamantes no han invocado caractersticas especficas anlogas a las que han sido tenidas en miras por el constituyente como categoras de especial proteccin (nios, discapacitados, ancianos). XI. Conclusiones Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas de Sala, corresponde rechazar el recurso deducido. As voto. Sobre la misma cuestin los doctores Romano y Prez Hualde adhieren al voto que antecede. 2 cuestin. La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo: Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestin anterior. As voto. Sobre la misma cuestin los doctores Romano y Prez Hualde adhieren al voto que antecede. 3 cuestin. La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo: Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.). As voto. Sobre la misma cuestin los doctores Romano y Prez Hualde adhieren al voto que antecede. Vistos: Por el mrito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
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36 comentarios jurisprudenciales Resuelve: I. Rechazar el recurso extraordinario de Casacin deducido a fs. 12 vta./13 de autos. II. Imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida. III. Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: Dres.: M. G. de A., en la suma de pesos SETECIENTOS VEINTE ($ 720); P. A. G. E., en la suma de pesos SETECIENTOS VEINTE

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($ 720); C. G. A. y C. S., en forma conjunta, en la suma de pesos MIL OCHO ($ 1008) y W. V., en la suma de pesos TRESCIENTOS DOS ($ 302) (arts. 13, 15 y 31 de la Ley 3641 mod. por Dec. Ley 1304/75). IV. Dar a la suma de pesos CIENTO SETENTA ($ 170), de la que da cuenta la boleta de depsito obrante a fs. 17, el destino previsto por el artculo 47 inc. IV del C.P.C. Ada Kemelmajer de Carlucci. Fernando Romano. Alejandro Prez Hualde.

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SEGURO
Seguro para automotor particular utilizado en vehculo como remis Defensa de reticencia opuesta por una compaa de seguros

contra el demandado y su aseguradora, quien apel. La alzada admite la apelacin y declara la nulidad del contrato de seguro.
1. La maliciosa e inexplicable conducta observada por el asegurado al haber contratado dos seguros el mismo da, cubriendo el mismo riesgo y sobre el mismo automotor ms uno como uso particular y otro como afectado a remis, torna procedente declarar la nulidad del contrato, encuadrando iura novit curia la defensa opuesta por el asegurador, en el art. 1058 bis del Cdigo Civil. 2. Cuando la reticencia o falsa declaracin es conocida antes de la produccin de un siniestro o con posterioridad, pero transcu-

Vease en esta pgina, Nota a Fallo Hechos: Con motivo de un accidente de trnsito ocurrido entre dos vehculos, uno de sus partcipes promovi demanda indemnizatoria contra el titular del otro vehculo. La aseguradora citada en garanta opuso la defensa de reticencia porque el vehculo era utilizado como remis pese a haberse contratado un seguro para automotor particular. La demanda prosper

Reticencia o falsa declaracion


PLAZO PARA IMPUGNAR EL CONTRATO
POR RUBN S. STIGLITZ
SUMARIO: I. Los hechos. II. Declaracin del riesgo. Nocin y objeto. III. La norma legal aplicable. Sentido y alcance de la impugnacin del contrato. Plazo para efectuarla. Fuente del art. 5, LS . LS. IV. La impugnacin del contrato por reticencia o falsa declaracin. Plazo y cmputo. Contenido y forma. V. La naturaleza del plazo para impugnar. VI. Los efectos de la impugnacin. Reticencia dolosa. Liberacin del asegurador por los siniestros producidos. La anulabilidad deducida como accin o excepcin . VII. Siniestro verificado en el plazo para impugnar. VIII. Final I. Los hechos El pronunciamiento de Cmara tiene como antecedente una accin de cumplimiento contractual promovida por el asegurado a quien el asegurador le atribuy reticencia. El tribunal decide el conflicto con relacin a cuestiones sobre los que escasean los precedentes jurisprudenciales. Los hechos conducentes refieren (a) una denuncia de siniestro, (b) un requerimiento de informaciones complementarias y (c) un pronunciamiento adverso del asegurador invocando, en primer lugar, reticencia (dolosa) del asegurado quien tom dos seguros en sendas aseguradoras, en una declarando el uso comercial del automotor y en otra con destino a uso particular y, en segundo lugar, en la omisin en denunciar la existencia de pluralidad de seguros. Todas las declaraciones fueron efectuadas en trmino. Como nuestra postura es coincidente con la sentencia en comento, limitaremos esta nota a exponer algunas consideraciones complementarias. II. Declaracin del riesgo. Nocin y objeto Una correcta determinacin del riesgo requiere de una declaracin del mismo por parte del asegurando o asegurable (1), y que tiene por objeto individualizarlo y delimitarlo.
NOTAS (1) Docentemente cabe sealar que las expresiones empleadas en el texto son intercambiables y que identifican al sujeto titular de un inters antes del perfeccionamiento del contrato. Concluido el mismo, la expresin que lo individualiza es la de asegurado. responsabilidad civil
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38 comentarios jurisprudenciales rrido el plazo del art. 56 de la ley 17.418 (Adla, XXVII-B, 1677), el trmino de que dispone la entidad aseguradora para invocarla es de tres meses, mientras que en el caso en que tome conocimiento de la reticencia cuando est corriendo el plazo del artculo mencionado, tambin cuenta con el trmino de tres meses previsto en el art. 5, segundo prrafo, ya que la norma citada en primer lugar presupone un contrato de seguro vlido del que surgen derechos. 3. La norma especial del art. 5 de la ley 17.418 (Adla, XXVII-B, 1677), que permite invocar la reticencia dentro del trmino de tres meses, debe prevalecer sobre la norma general del art. 56, aplicable a cualquier supuesto en que corresponda desconocer el derecho del asegurado.

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4. La impugnacin a la que alude el art. 5 de la ley 17.418 (Adla, XXVII-B, 1677) se cumple con la comunicacin del asegurador al asegurado de las causales concretas de impugnacin por reticencias o falsas declaraciones, efectuada dentro del plazo de tres meses. 5. El asegurador debe conocer todas las circunstancias que influyen en la apreciacin del riesgo, al tiempo que tiene derecho a confiar en las declaraciones del tomador sobre circunstancias que debe conocer normalmente sobre su persona o sus cosas propias, y esa informacin debe ser muy amplia, pues no se limitar a las circunstancias que afectan materialmente a la cosa o a la persona, sino que debe comprender inclusive las accesorias que influyan en

Declarar el riesgo importa informar sobre su estado o situacin, describirlo de manera tal que permita al asegurador una correcta evaluacin, todo ello dentro de los lmites de la informacin de que dispone el asegurable (2). Por lo dems, es la referencia autntica que eventualmente habr de considerarse al tiempo de confrontar el estado del riesgo al momento del perfeccionamiento del contrato, con la reticencia y con la agravacin del mismo (3). Como se repara, la descripcin del riesgo constituye una actividad informativa ejecutable en etapa precontractual y til al asegurador en punto a la apreciacin de su entidad, de sus posibilidades de verificacin, para disponer por anticipado las obligaciones eventuales y, de entre ellas, la fijacin de la prima, etctera, y que le permiten decidir la asuncin o el rechazo del mismo. III. La norma legal aplicable. Sentido y alcance de la impugnacin del contrato. Plazo para efectuarla. Fuente del art. 5, LS La reticencia se halla regulada en el art. 5, LS: ...El asegurador debe impugnar el contrato denNOTAS (2) El deber de informacin recproco es motivo de anlisis en el Cap. XI. Especficamente nos referimos al deber de declarar el riesgo en el Cap. XVIII. (3) Precisamente por lo expuesto en el texto, volveremos sobre la cuestin al analizar en el Cap. XXVI lo
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tro de los 3 meses de haber conocido la reticencia o falsedad. El plazo de tres meses establecido en el art. 5-2, LS tiene como propsito que, durante el mismo, el asegurador notifique al tomador su decisin de impugnar el contrato. En efecto, si las circunstancias influyentes en la consideracin del riesgo eran conocidas por el asegurador, ste debe declarar al tomador o al titular actual del inters asegurable su voluntad de impugnar el contrato, como presupuesto de admisibilidad de una ulterior pretensin o excepcin judicial cuyo objeto pretenso se hallar constituido por la anulacin del contrato. La fuente del art. 5 lo constituy el Cdigo Civil italiano. En lo que atae al tema que estamos abordando, el art. 1892 del Cdigo Civil italiano establece que: ...El asegurador dispone de un plazo de tres meses computado desde el da en que ha conocido la inexactitud de la declaracin o la reticencia, para declarar al contrayente la impugnacin del contrato.... Como se advierte, el art. 5-2, LS constituye una reproduccin conceptual.

relativo a la carga de denunciar la agravacin del riesgo, donde habremos de detenernos en lo relativo a la importancia de una correcta declaracin y descripcin del riesgo, al contenido de la misma, a la funcin que cumple en el iter contractual y a los sistemas de declaracin, adonde remitimos al lector.

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la justa apreciacin del riesgo, aun cuando no se reflejen sobre la prima. 6. El requerimiento que el asegurador puede realizar al asegurado solicitndole la informacin necesaria para verificar el siniestro o la existencia de la prestacin a su cargo y permitirle las indagaciones necesarias a tal fin, debe ser necesario en el sentido de que el asegurador no dispone de la informacin ni le es posible hacerse de ella, por lo que la precisa para pronunciarse responsablemente y debe ser conducente o pertinente a aquellos fines. 7. El plazo que el art. 56 de la ley 17.418 (Adla, XXVII-B, 1677) otorga al asegurador para pronunciarse acerca del derecho del asegurado no vence necesariamente a los treinta

das de la denuncia del siniestro, pues su curso puede comenzar a correr con posterioridad, cuando el asegurador haya ejercitado el derecho de solicitar la informacin complementaria que le autoriza el art. 46, hiptesis en la que vencer cumplidos los treinta das de recibida esa informacin. 1406 CNCiv., sala G, 2007/06/25 (*). - Silva, Osvaldo Walter c. Ibez Julio Csar y otros. 2 Instancia. Instancia. Buenos Aires, junio 25 de 2008. Es justa la sentencia apelada?

(*) Citas legales del fallo nm. 1406 leyes 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810); 17.418 (Adla, XXVII-B, 1677); 23.898 (Adla, L-D, 3751).

Al respecto, la doctrina italiana afirma que en el plazo de tres meses el asegurador debe notificar al tomador su voluntad de impugnar el contrato. Se trata de una declaracin unilateral y recepticia, libre de formas (4). Lo expresado significa que el plazo de tres meses a que se alude en el art. 5-2, Ley de Seguros, es un trmino de caducidad atribuido al asegurador, que tiene por objeto declarar al tomador, dentro de dicho plazo, su voluntad de impugnar el contrato por mediar, segn el caso, vicio de su voluntad contractual como consecuencia de la reticencia o falsa declaracin incurrida por el tomador. Esa declaracin, unilateral y recepticia, es presupuesto de ineludible observancia a los fines de una ulterior pretensin judicial que concluya con la declaracin de nulidad del contrato. Lo que significa que, si el asegurador no observ su carga informativa en el plazo prefijado, la pretensin nulificante debe decaer por caducidad del trmino acordado al titular de la pretensin judicial (asegurador). De lo hasta aqu expresado, surge que la doctrina italiana y argentina coinciden en la funcin atribuida al art. 5-2, LS.
NOTAS (4) DONATI A., Trattato..., ob. cit. Vol. II, N 422, p. 314. (5) DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. II, N 422, p. 315.

IV. La impugnacin del contrato por reticencia o falsa declaracin. Plazo y cmputo. Contenido y forma Ya hemos afirmado que el asegurador dispone de un plazo de tres meses para impugnar el contrato. Impugnar el contrato significa declarar, con expresin de los fundamentos, la voluntad de que el contrato se anule, como presupuesto de admisibilidad de una ulterior pretensin o excepcin judicial (5). La impugnacin debe efectuarse dentro de los tres meses de haber conocido la reticencia o falsedad (art. 5-2, LS). Dicho plazo debe computarse desde que el asegurador tom conocimiento de la reticencia o falsedad, o desde el momento que debi conocerla de haber actuado con la diligencia propia de quien despliega una actividad a cargo de funcionarios de alta especializacin (6), lo que le es exigible por aplicacin rigurosa de lo normado en el art. 902 del Cdigo Civil. El contenido de la impugnacin debe estar referido, obviamente, a la declaracin a la que se le atribuye falsedad o reticencia. Mediante ella el asegurador deber alegar la reticencia o la falsa declaracin, precisando (a) en qu ha consistido
(6) CNFed. Civ. y Com., Sala III, 12/5/1998, Perasso, R. c. Caja de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Banco Provincia, DJ, 1999-1-356; CNCiv., Sala F, 14/7/1997, De la Fuente, C. c. Orange Renta Car, JA, 2000-II-sntesis. responsabilidad civil
y seguros

40 comentarios jurisprudenciales La doctora Aren dijo: I. La sentencia de fs. 456/465 conden a Osiris Surt y a La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales, esta ltima en los trminos del art. 118 de la ley 17.418, a pagar a Osvaldo Walter Silva la cantidad de $ 47.302, con ms sus intereses y las costas del juicio. Difiri la regulacin de los honorarios de los profesionales intervinientes. Contra dicho pronunciamiento se alz la citada en garanta a fs. 468, siendo concedido el recurso a fs. 469. Expres agravios a fs. 509/514, quejndose porque el a quo rechaz la defensa de reticencia opuesta, sosteniendo equivocadamente que me-

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di en el caso un supuesto de exclusin de cobertura y no fue rechazado el siniestro en trmino. Se agravia tambin por no haber evaluado que el actor no respet la prioridad de paso, atribuyendo exclusiva responsabilidad al demandado. Cuestiona por elevados los montos por incapacidad sobreviniente, dao moral y gastos mdicos, el curso de los intereses respecto de los daos materiales y la tasa indicada en el decisorio. Estos agravios fueron contestados a fs. 516/517. II. Al contestar la citacin en garanta La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales opuso la defensa de reticencia del asegurado en la carga de denunciar el estado de riesgo y la existencia de pluralidad de seguros.

una u otra, (b) que la circunstancia era conocida por el asegurado, (c) la influencia adversa que conlleva la infraccin a la informacin veraz sobre la situacin del riesgo contratado y, finalmente, (d) declarar al asegurado o al titular actual del inters asegurado su voluntad de impugnar por nulidad el contrato en los trminos del art. 5, Ley de Seguros. La impugnacin del contrato debe constituir un acto recepticio. En efecto, como se trata de un presupuesto de admisibilidad de una ulterior pretensin o excepcin de anulacin o anulabilidad del contrato (7), su notificacin debe ser acreditada para el caso de ser negado en juicio el cumplimiento de la referida formalidad. La declaracin impugnada debe ser autntica. V. La naturaleza del plazo para impugnar El asegurador debe impugnar el contrato dentro de los tres meses de haber conocido la reticencia o la falsedad (art. 5-1, LS).
NOTAS (7) En el mismo sentido Morandi, para quien la impugnacin del contrato funciona con el carcter de un deber procesal previo para que pueda ser viable la accin de nulidad, al punto que la omisin en invocarla hace que el asegurador pierda la accin para anular (MORANDI, J. C. F., Estudios..., cit., p. 248). (8) AUBRY, C. - RAU, C., Cours..., cit., T. VIII, p. 426. (9) GIORGI, J., Teora..., cit., Vol. VIII, N 225, ps. 337/ 342; JOSSERAND, L., Derecho, cit., T. II, Vol. 1, ps. 767 y sigtes.; CASTAN TOBEAS, J., Derecho..., cit., T. I, p. 850; SALVAT, R. - GALLI, E., Tratado... Obligaciones en GeAo X - N 9 - setiembre de 2008

Este plazo no podr variarse por acuerdo de partes (art. 158-2, LS), lo que implica que nos hallamos frente a una norma absolutamente imperativa. El enunciado plazo es de caducidad, pues resulta de la expiracin de un trmino y es acordado por la ley (8). El ejercicio del derecho a impugnar la solicitud o declaracin emitida por el asegurado se halla condicionado por el plazo prefijado, de tal suerte que es la expiracin del plazo de tres meses, computado desde que el asegurador ha conocido la declaracin falsa o la reticencia, lo que importa el decaimiento del derecho no ejercido. Lo expresado significa que la caducidad afecta el derecho del asegurador de accionar demandar, reconvenir o excepcionarse por anulabilidad del contrato, pues cuando no ha sido ejercitado, lo extingue (9), por razones de inters pblico, por lo que la caducidad debe ser pronunciada de oficio por el juez, operando de pleno derecho (10).

neral, cit., T. III, N 2311, p. 682; DE GASPERI, L. - MORELLO, A. M., Tratado..., cit., T. III, N 1444, p. 399; ALTERINI, A. A. - AMEAL, O. J. - LOPEZ CABANA, R. M., Derecho de Obligaciones, cit., N 1631, p. 644; LLAMBIAS, J. J., Tratado... Parte General, cit., T. II, N 2148, p. 699; STIGLITZ, R. S., Cargas. Caducidad. Diferencias con la prescripcin, en Contratos. Teora General, cit., T. I, p. 756; SPOTA, A. G., Tratado... Parte General, cit., T. I, Vol. 3-3, N 2271, p. 647; CNCom., Sala B, 29/6/2001, Greco Hernndez A. c. Inca S.A., JA, 2001-IV-784. (10) JOSSERAND, L., Derecho..., cit., T. II, Vol. 1, ps. 767 y sigtes.

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Fund dicha defensa en la circunstancia de haber sido contratado el seguro por Osiris Surt sobre el vehculo marca Renault 19 RE, dominio CRI 365, denunciando el uso como particular. Producido el accidente que motiva estas actuaciones, se evidenci que aqul era utilizado como remis. Efectuadas las averiguaciones pertinentes, se pudo determinar que tena contratada una segunda cobertura mediante la Consultora Organizacin Palermo Seguros Generales, emitida por Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda., declarando el uso del rodado como remis. Procedi entonces a rechazar el siniestro por haber incurrido el asegurado en reticencia.

III. Al absolver posiciones Surt a fs. 151 reconoci que denunci a la aseguradora el uso particular del Renault y que Julio Cesar Ibez lo manejaba habitualmente. Surge tambin de la causa penal, que tengo a la vista que a fs. 1vta. manifest el nombrado a la polica que era chofer de remis. La Municipalidad de Jos C. Paz inform que Ibez era titular de licencia para diversas categoras, entre ellas, la 5.1 taxi-remis. De todos modos, el destino del vehculo como remis surge palmario de la propia conducta observada por Surt al contratar los dos seguros el mismo da.

Lo que significa que funciona automtica e irrevocablemente (11). Todo plazo de caducidad, se inspira en la necesidad de limitar en el tiempo el ejercicio de un derecho cuando el diligente ejercicio del mismo se estima conveniente para un inters individual o superior (12). El retardatario en nuestro caso el asegurador incurre en la prdida de su derecho a promover su pretensin de anulacin o anulabilidad o de excepcionarse en la misma por el solo vencimiento del plazo. La prerrogativa que le concede la ley, decae. Dicha prdida o decaimiento ha sido calificada como medida de polica jurdica en razn de que el legislador realiza un acto de autoridad que tiene el valor de una sancin (13). En efecto, la prdida o decaimiento del derecho de demandar o excepcionarse en la anulabiNOTAS (11) PLANIOL, M. - RIPERT, G., Tratado..., cit., T. 7, N 1402/3, ps. 741/744; DE RUGGIERO, R., Instituciones..., cit., T. I, N 34, p. 339. (12) SANTORO PASSARELLI, F., Doctrinas..., cit., parg. 25, p. 135; ALBALADEJO, M., Instituciones de Derecho Civil. Parte General y Derecho de las Obligaciones, T. I, Bosch, Barcelona, 1972, N 181, p. 237. (13) El vocablo caducidad evoca tradicionalmente cierta idea de sancin, de pena (SALLE DE LA MARNIERE, M., La dcheance comme mode dextinction dun droit, R.T.D.C., Paris, 1933, N 10, p. 1051; SALAS, A., De la diferencia entre prescripcin extintiva y caducidad o plazo preclusivo, JA, 1953-III-10/12, sec. doctrina).

lidad, o sea la imposibilidad de su ulterior ejercicio, indiscutiblemente se nos presenta como una reaccin que, legal o convencionalmente, ha sido prevista contra una conducta omisiva, aun cuando slo contrare la esfera de inters del titular pasivo de la carga inobservada. El derecho que decae para el asegurador consiste en que, vencido el plazo para impugnar el contrato, no slo lo pierde para hacerlo en lo sucesivo, sino que adems caduca su pretensin o excepcin nulificante, pues la impugnacin opera como presupuesto de admisibilidad de la accin o excepcin de nulidad relativa (14). Y, por extensin, la posibilidad de alegar la reticencia o falsa declaracin al contestar demanda y excepcionarse en los trminos del art. 1058 bis, Cdigo Civil, o como objeto de una pretensin reconvencional (15).

(14) CNCom., Sala B, 29/6/2001, Greco Hernndez A. c. Inca S.A., JA, 2001-IV-784; CNCom., Sala C, 7/8/2001, Workover Internacional S.A. c. Provincia Seguros, LA LEY, 2002-A, 647; DJ, 2002-I-196. (15) MORANDI, J. C. F., Estudios..., cit., p. 248. Sobre el particular, se tiene decidido que si en una pliza donde se hallaba excluida de cobertura la proveniente de causas psicticas, no habiendo el asegurador impugnado el contrato por reticencia, las caractersticas de la personalidad de base del asegurado no manifestadas como desconocidas por el asegurador al tiempo de contratar, ya constatadas por la autoridad aeronutica en ocasiones anteriores al proceresponsabilidad civil
y seguros

42 comentarios jurisprudenciales En efecto, el perito contador verific en los libros de La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales la existencia de la pliza N con vigencia desde las 12 horas del 12 de agosto de 1999 hasta las 12 horas del 12 de agosto de 2000, denunciando uso como particular. A su vez, igualmente constat en los libros de Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda., la emisin de la pliza N 0213321, amparando el mismo vehculo, con igual vigencia, denunciando el uso como remis. A fs. 399 informa Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda., que al tomar conocimiento de la mediacin promovida con relacin a este proceso, por no existir denuncia del asegurado del presunto siniestro, notific a Surt la caducidad de sus derechos por haber omitido la carga informativa establecida en las Condiciones Generales de la pliza y en la ley de Seguros. Adjunta, asimismo,

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fotocopia de la carta documento remitida a aqul el 28 de marzo de 2000. A fs. 346 informa el Correo Argentino que el telegrama impuesto el 23 de diciembre de 1999 fue entregado en destino al da siguiente. Se trata de la pieza dirigida por la aseguradora a Surt, comunicndole la decisin de suspender la aceptacin del siniestro denunciado el 3 de diciembre de 1999 hasta que obrara en su poder la informacin complementaria solicitada a los liquidadores, en los trminos de los arts. 46 y 56 de la ley 17.418. A fs. 404 vta. el perito en Organizacin y Tcnica de Seguros hace saber que, conforme los trminos de la pliza, la citada en garanta asumi el riesgo de un automvil particular. Agrega que si era usado como remis y el asegurado no lo decla-

VI. Los efectos de la impugnacin. Reticencia dolosa. Liberacin del asegurador por los siniestros producidos. La anulabilidad deducida como accin o excepcin Dos son los efectos principales: (a) el acceso a la pretensin o la excepcin (art. 1058 bis, Cd. Civ.) de anulabilidad, dado que la impugnacin opera como presupuesto de admisibilidad de la primera. La nulidad (relativa) no requiere de la produccin de un siniestro. Opera retroactivamente (vuelve las cosas) al momento en que se hallaban antes del acto anulado (art. 1050, Cd. Civ.), (b) lo que presupone que el asegurado queda desprovisto de toda garanta hacia el pasado, extinguindose el contrato hacia el futuro. Los efectos de la anulabilidad se extienden al beneficiario y/o a terceros que invoquen derechos sobre la prestacin a cargo del asegurador. El efecto accesorio derivado de la reticencia dolosa o de mala fe lo constituye el hecho de que
NOTAS der a los exmenes psicofsicos para renovar su licencia de pilotaje, ha de tenerse por irrelevante a los efectos del riesgo asegurado, o ms precisamente del estado del riesgo que se asegur, si el contrato no fue impugnado por reticencia (CNCom., Sala C, 22/2/1984, Rostagno, C. c. Arco Iris Coop. de Seguros, ED, 108-348).
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el asegurador tiene derecho a las primas de los perodos transcurridos y a la del perodo en cuyo transcurso invoque la reticencia o falsa declaracin (art. 8, LS). La anulabilidad del contrato es factible ejercitarla a travs de su invocacin como excepcin en los trminos del art. 1058 bis del Cdigo Civil en tanto establece que la nulidad o anulabilidad, sea absoluta o relativa, puede oponerse por va de accin o de excepcin. Sobre el particular se ha sealado con acierto, que la excepcin de nulidad presupone, correlativamente, la existencia de la accin de nulidad, de manera que si una de las partes pretende hacer valer un acto viciado y no ejecutado, la otra se halla legitimada para oponer al progreso de la demanda la excepcin de nulidad relativa (art. 1058 bis, Cd. Civ.) (16). Como se advierte, la solucin propuesta apunta a la declaracin de nulidad del contrato de seguro a travs de su alegacin procesal mediante una excepcin de fondo, alegable al contestar

(16) LLAMBIAS, J. J., Cdigo..., cit., T. II-B-, p. 253; CIFUENTES, S., en Cdigo Civil, cit. (BELLUSCIO, A. [dir.] - ZANNONI, E. [coord.]), T. 4, p. 746; CNCom., Sala B, 29/6/2001, Greco Hernndez A. c. Inca S.A., JA, 2001-IV-784.

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r, incumpli sus obligaciones contractuales, agravando el riesgo asumido. El automvil de uso particular no se utiliza para transportar personas a ttulo oneroso como ocurre con los taxis y remises. Este transporte oneroso tiene otro tipo de responsabilidades y otra exposicin con relacin a los riesgos que se aseguran en un vehculo, los que estn agravados por la constante circulacin y los expone ms a accidentes de trnsito y a los riesgos de la calle que un automvil particular. Si se cambia el destino, debe informarse de inmediato al asegurador, el que decidir de acuerdo a su poltica comercial si acepta el mayor riesgo con aumento de prima o si rescinde el contrato. En el caso no existi esa notificacin.

Adems, es normal que cuando se aceptan estos seguros se cobren primas superiores para los remises. Ninguna de las precitadas conclusiones periciales merecieron la ms mnima observacin por las partes. IV. En el seguro la especificacin de los elementos que constituyen el contenido de la propuesta, asume una importancia singular, porque el asegurador presta su consentimiento o aceptacin sobre la base de la descripcin del riesgo hecha por el asegurado, porque a diferencia de lo que sucede en otros contratos con la parte ofertada no est en condiciones de verificar su veracidad, ya sea por simple imposibilidad material o, por ser difcil y costoso ese control que, por lo lento, tampoco se acomodara a la dinmica de los negocios que, como el seguro, son contratados en masa (Morandi, J. C. F., Estudios de derecho de seguros, 1971, p. 207).

demanda, a decidirse en la sentencia. Pero debe tratarse de un contrato ya cumplido, con su eficacia agotada. Caso contrario es imprescindible promover la accin de nulidad. VII. Siniestro verificado en el plazo para impugnar Si el siniestro acontece durante el plazo para impugnar, el asegurador no adeuda prestacin alguna, salvo el valor de rescate que corresponda en los seguros de vida (art. 9, LS). Lo expresado es aplicable ya se trate de reticencia o falsa declaracin, culposa o dolosa, si el siniestro ocurre durante el plazo para impugnar, o sea, dentro de los tres meses de haber (el asegurador) conocido la reticencia o falsedad. Se entiende que el asegurador no adeuda prestacin alguna si es que impugna dentro del plazo legal (art. 5-2, LS), pues si no lo hace, subsiste en plenitud su obligacin contractual. Lo expuesto significa que si el siniestro se verifica durante el plazo referido, el asegurador se halla liberado ex lege de su obligacin princiNOTAS (17) PICARD, M. - BESSON, A., Les Assurances..., cit., T. I, N 91, p. 155, para quienes el asegurador tiene derecho a repetir las sumas pagadas al asegurado en ejecucin del contrato por siniestros anteriores.

pal, aun cuando se encuentre pendiente de impugnacin. Impugnado el contrato, el asegurador se halla formalmente legitimado para intentar la pretensin o la excepcin de anulabilidad del acto que, una vez decretada, dada su naturaleza constitutiva, retrotrae sus efectos (17). No se nos oculta algn pronunciamiento aislado con alguna de cuyas conclusiones no participamos, donde se decidi que mientras no est definida la situacin emergente de la impugnacin del contrato, los siniestros denunciados deben recibir el tratamiento que surge de la ley, especialmente de los arts. 46, 47, 48 y 56, Ley de Seguros. Y donde se agreg que, acontecido un siniestro durante el plazo para impugnar del art. 5, Ley de Seguros, rige tambin lo dispuesto en el art. 56 de la ley 17.418 para pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro de los treinta das de recibida la informacin complementaria prevista en el art. 46-2 y 3, Ley de Seguros, por lo que el asegurador debe impugnar en el menor plazo conferido por ambos artculos (18).

(18) CNCom., Sala A, 31/7/1991, Roln, R. c. Belgrano Coop. Ltda. de Seg. (indito).

responsabilidad civil
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44 comentarios jurisprudenciales Adems, el asegurador debe conocer todas las circunstancias que influyen en la apreciacin del riesgo, al tiempo que tiene derecho a confiar en las declaraciones del tomador sobre circunstancias que debe conocer normalmente sobre su persona o sus cosas propias. Esta informacin debe ser muy amplia, no se limitar a las circunstancias que afectan materialmente a la cosa o a la persona, sino que debe comprender todas, inclusive, las circunstancias accesorias, que influyan en la justa apreciacin del riesgo, aun cuando no se reflejen sobre la prima aplicable; hasta las que constituyen el llamado riesgo subjetivo o azar moral, porque afectan la personalidad del asegurado, como el inters asegurable, moralidad del asegurado, siniestros anteriores, seguros rechazados, solvencia, seguros en vigencia, etc. (conf. Halpern, Isaac - Barbato, Nicols H., Seguros, LexisNexis Depalma, 3ra. ed., 2001, Lexis N 5702/003489). V. Reticencia, agravacin de riesgo y exclusin de cobertura son figuras propias del derecho de seguros, que no siempre son bien distinguidas y ubicadas en su respectivo mbito de aplicacin.

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Segn el Diccionario de la Real Academia, reticencia significa en su primera acepcin: Efecto de no decir sino en parte, o de dar a entender claramente, y de ordinario con malicia, que se oculta o se calla algo que debiera o pudiera decirse. La reticencia se diferencia de la agravacin del riesgo, pues se halla inmersa en el acto mismo de la celebracin del contrato, afectando la voluntad negocial del asegurador, pudiendo conducir a su anulacin. La causa de esa nulidad es el desconocimiento por parte de este ltimo, al momento de contratar, del verdadero estado del riesgo, ya que de haberlo conocido, no lo habra celebrado, o lo habra hecho en otras condiciones. La agravacin del riesgo, en cambio, parte de la base de un contrato de seguro vlido, operando cuando despus de su perfeccionamiento, se produce respecto de las circunstancias objetivas y subjetivas declaradas en oportunidad de la conclusin, una alteracin trascendente que aumenta la probabilidad o la intensidad del riesgo toma-

A nuestro juicio, el criterio expuesto no es operativo en el marco de la reticencia. La impugnacin a que se refiere el art. 5-2, Ley de Seguros, slo se refiere a la reticencia y a la falsa declaracin, y para impugnarlas el asegurador dispone de un plazo de tres meses de conocidas. En cambio, el pronunciamiento del asegurador, favorable o adverso a los derechos del asegurado, regulado por el art. 56, Ley de Seguros, se refiere a un siniestro denunciado correspondiente a un contrato de seguro vlido, a tal punto que sigue vigente hasta la extincin del plazo y el asegurador se halla obligado por los siniestros producidos con anterioridad y con posterioridad al rechazo. De all que podamos afirmar que ambos plazos, los establecidos en el art. 5-2, LS y 56, LS cumplen funciones distintas. El primero, es presupuesto ineludible de una pretensin judicial de anulabilidad ulterior del contrato. Y el segundo, constituye una carga de transmisin en cabeza del asegurador que tiene como propsito que ste se pronuncie sobre los derechos del asegurado. En consecuencia, cabe afirmar que se trata de dos plazos factibles de coexistir y que, en la prctica, se refunden en uno: cuando el asegurador al tiempo de pronunciarse, lo hace rechazando el siniestro fundado en la impugnacin del contrato
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que formula en ese acto, inividualizando claramente el/los motivo/s de la reticencia o falsa declaracin atribuible al asegurado y su decisin de impugnar el contrato. Es por ello que el plazo del art. 56, Ley de Seguros, no puede ser equiparado a la declaracin de impugnacin prevista por el art. 5-2, Ley de Seguros, pues sta se refiere al contrato desde una visin unitaria y es presupuesto de admisibilidad de una ulterior pretensin nulificante. De modo que el art. 56 es aplicable a la reticencia y falsa declaracin aun cuando se trate de institutos distintos, con finalidad y efectos diversos. VIII. Final Nos hallamos en presencia de un fallo depurado en su concepcin y metodologa, tcnicamente irreprochable y docente. Habr de tenerse presente que lo que el Tribunal decide es la nulidad del contrato o, dicho de otro modo, lo priva de sus efectos propios a travs de la sancin ms severa en punto al captulo referido a la eficacia de los contratos, y lo hace con fundamento en un vicio de voluntad en el caso, dolo del asegurado, lo que aade al pronunciamiento un bienvenido efecto moralizador.

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do a su cargo por el asegurador (conf. Stiglitz, Rubn, Derecho de Seguros, T. II, p. 70). Se trata de un riesgo ms acentuado que el asumido por el asegurador al momento de contratar, de modo que si ese estado de cosas hubiera existido por entonces, no habra celebrado el acuerdo o slo lo habra hecho mediante el pago de una prima ms alta. De acuerdo con el art. 37 de la ley 17.418, toda agravacin del riesgo asumido es causal de rescisin del contrato si se dan las condiciones all establecidas. Slo mediante el juicio de peritos es posible acreditar si la agravacin del riesgo hubiera obstado, al tiempo de celebrar el contrato, a su concertacin o que hubiera llevado a la modificacin de las condiciones. Agrega el art. 38 que el tomador debe denunciar al asegurador las agravaciones causadas por el hecho suyo antes de que se produzcan. En tal caso, la cobertura queda suspendida y el asegurador debe comunicar su decisin rescisoria en el trmino de siete das (art. 39). Si no lo hace, como se trata de un plazo de caducidad, se extingue el derecho de aqul y el contrato queda rehabilitado. En sntesis, el efecto de la agravacin es la posibilidad de rescisin, siempre que el asegurado cumpla con la carga de formular oportunamente la denuncia. Finalmente, las denominadas clusulas de exclusin de cobertura o de no seguro establecen una delimitacin del riesgo asegurado. Consisten en excluir o restringir los deberes del asegurador por la no asuncin de algn o algunos riesgos; implican un no seguro, ausencia de tutela o garanta, la existencia de daos no asumidos (conf. Soler Aleu, Amadeo, El nuevo contrato de seguros, 1970, Ed. Astrea, p. 66). Por lo tanto, tambin en esta hiptesis existe un contrato de seguro perfectamente vlido, pero cuando ocurre un siniestro no nace el deber de responder de la aseguradora, sencillamente, porque ese especfico riesgo no ha sido incluido en el sinalagma. VI. Varias normas de la ley de Seguros confluyen en el caso para arribar a la solucin del conflicto aqu planteado.

De acuerdo con el art. 5 de la ley 17.418: Toda declaracin falsa o toda reticencia de circunstancias conocidas por el asegurado, aun hechas de buena fe, que a juicio de peritos hubiese impedido el contrato o modificado sus condiciones si el asegurador se hubiese cerciorado del verdadero estado del riesgo, hace nulo el contrato. El asegurador debe impugnar el contrato dentro de los tres meses de haber conocido la reticencia o falsedad. A su vez, el art. 46 de la misma ley impone al tomador, o derechohabiente la carga de comunicar al asegurador el acaecimiento del siniestro dentro de los tres das de conocerlo. Adems, el asegurado est obligado a suministrar al asegurador, a su pedido, la informacin necesaria para verificar el siniestro o la extensin de la prestacin a su cargo y a permitirle las indagaciones necesarias a tal fin. Respecto de la verificacin del siniestro, consiste en averiguar la produccin del riesgo, constatar si ese riesgo denunciado era el que realmente se sufri y el que figuraba cubierto en la pliza. Importa tambin verificar la procedencia del reclamo pretendido ante posibles incumplimientos legales o contractuales por parte del asegurado (reticencia, agravacin del riesgo, caducidades, etctera) (conf. Simone, Osvaldo Blas, El derecho del asegurado del art. 56 de la ley de seguros, LA LEY, 1981-D, 931). El referido requerimiento debe ser necesario, en el sentido que el asegurador no dispone de la informacin ni le es posible hacerse de ella, por lo que la precisa para pronunciarse responsablemente. Adems, y en el marco de lo que es razonable, lo requerido por el asegurador debe ser conducente o pertinente a los fines de verificar el siniestro o la extensin de la obligacin a su cargo. Tambin debe ser gil, porque en el marco de la buena fe debida, corresponde intimar en el menor plazo posible sin acudir al recurso de consumir antifuncionalmente la totalidad del plazo reconocido por la ley (conf. Stiglitz, Rubn S.Morello, Augusto M., Rgimen sancionatorio de la ley de seguros. Propuestas de poltica legislativa, LA LEY, 2006-B, 1082). A su turno, el art. 56 dispone que el asegurador debe pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro de los treinta das de recibida la informacin complementaria prevista en los prrafos 2 y 3 del art. 46. La omisin de pronunciarse importa aceptacin.
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46 comentarios jurisprudenciales O sea que el plazo aludido no vence necesariamente a los treinta das de la denuncia del siniestro, pues su curso puede empezar a correr con posterioridad, cuando el asegurador haya ejercitado el derecho de solicitar la informacin complementaria que le autoriza el art. 46, hiptesis en la que vencer cumplidos los treinta das de recibida esa informacin. Se ha sostenido que la inejecucin por la aseguradora del deber jurdico que le impone el art. 56, de pronunciarse sobre el derecho del asegurado, no puede derivar por s misma, en el reconocimiento de una cobertura aseguradora que podra no existir. No se debe asignar a la norma una generalizacin que podra resultar reida con la realidad. As, la omisin del pronunciamiento de la aseguradora no podra convalidar un no seguro o una falta de cobertura (conf. Simone, Osvaldo Blas, Mora de la aseguradora en el cumplimiento de sus obligaciones (arts. 56 y 49 de la ley de seguros), LA LEY, 1981-A, 516). Debe existir una previa concordancia entre la obligacin asignada al asegurado (demostracin de los hechos constitutivos que invoque) con la obligacin puesta en cabeza de la aseguradora (deber de pronunciarse acerca del derecho del asegurado) (conf. Simone, Osvaldo Blas, El derecho del asegurado del art. 56 de la ley de seguros, LA LEY, 1981-D, 931). En cuanto a la relacin existente entre el trmino del art. 56 y el del art. 5 de la ley 17.418, se entiende que cuando la reticencia o falsa declaracin es conocida con anterioridad a la produccin de un siniestro o con posterioridad, pero transcurrido el plazo del art. 56, el trmino de que dispone la entidad aseguradora para invocarla es de tres meses. En el caso en que tome conocimiento de la reticencia cuando est corriendo el plazo del art. 56, tambin cuenta con el trmino de tres meses, previsto en el 2 prrafo del art. 5, ya que dicho art. 56 presupone un contrato de seguro vlido del que surgen derechos. En cambio, la norma del art. 5 se refiere, precisamente, al caso de un contrato de seguro nulo, del que no pueden emerger derechos del asegurado. Adems, la norma especial debe prevalecer sobre la norma general, lo que implica que la norma especial del art. 5 que permite invocar la reticencia dentro del trmino de tres meses, debe prevalecer sobre la norma general del art. 56, aplicable a cualquier supuesto en que corresponda desconocer el derecho del asegurado. Asimismo, no es lgico que se exija a la entidad aseguradora que, en ciertos casos, invoque la reticencia o falsa deAo X - N 9 - setiembre de 2008

Rubn S. Stiglitz

claracin en un plazo de tres meses, y que en otros deba hacerlo en un plazo menor. Si se aceptara que es aplicable el trmino del art. 56 en aquellos casos en que la entidad aseguradora conoce la reticencia o falsa declaracin corriendo ya ese plazo, dispondra de apenas unos pocos das para impugnar el contrato, cuando, de haberla conocido unos das despus, ya vencido el trmino del art. 56, tendra tres meses para ello, lo que constituye un verdadero absurdo (conf. Soto, Hctor y otros, La reticencia y la falsa declaracin en el contrato de seguro, LA LEY, 2003-B, 1434). Aun cuando no se aceptara esa interpretacin, ya he dicho que el plazo que tiene el asegurador para pronunciarse no vence siempre a los treinta das desde la denuncia del siniestro, ya que el art. 56 tambin lo hace correr desde el momento en que ha sido recibida la informacin complementaria prevista en los prrafos 2 y 3 del art. 46. El requerimiento efectuado en ese sentido por el asegurador interrumpe el curso del plazo y comienza a correr nuevamente desde que la informacin ha sido recibida (conf. Rangugni, Diego Emilio, Comentarios sobre el art. 56 de la ley 17.418, LA LEY, ejemplar del 30 de abril de 2002, p. 2). O sea que el plazo aludido no vence necesariamente a los treinta das, pues su curso puede empezar a correr con posterioridad, cuando el asegurador haya ejercitado el derecho de solicitar la informacin complementaria que le autoriza el art. 46, hiptesis en la que vencer cumplidos los treinta das de recibida esa informacin. Queda en claro entonces que en el presente caso el rechazo del siniestro por la aseguradora fue temporneo, ya que el accidente ocurri el 2 de diciembre de 1999, la denuncia fue presentada al da siguiente. El plazo del art. 56 debera haber vencido el 1 de enero de 2000 (art. 24 del Cdigo Civil), pero fue interrumpido el 24 de diciembre de 1999 con la recepcin por parte de Surt del telegrama que le dirigiera la aseguradora, comunicndole la decisin de suspender la aceptacin del siniestro denunciado hasta que obrara en su poder la informacin complementaria solicitada a los liquidadores, en los trminos de los arts. 46 y 56 de la ley 17.418. Al ser definitivamente rechazado el siniestro mediante el telegrama del 17 de enero de 2000, es obvio que a esta fecha no haba transcurrido el plazo del art. 56 computado en el modo establecido en el art. 46 y, mucho menos, el plazo del art. 5.

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VII. Sentado ello resta por analizar la temporaneidad de la impugnacin formulada por la aseguradora. Frente al texto del citado art. 5 han surgido dudas respecto a si el asegurador debe impugnar judicialmente el contrato, iniciando la correspondiente accin de nulidad o si por el contrario, basta con que esa impugnacin sea formulada extrajudicialmente, sin perjuicio de luego articularla por va de excepcin en el caso en que el asegurado cuestione la nulidad invocada. Segn el Diccionario de la Real Academia espaola, impugnar significa Combatir, contradecir, refutar y en Derecho, Interponer un recurso contra una resolucin judicial. En ninguna de las dos acepciones aparece relacin alguna con la necesidad de promover una demanda judicial. Se ha sostenido que en lo atinente al medio para hacer valer la impugnacin por reticencia, que como la Ley de Seguros establece un plazo para impugnar el contrato, obliga al asegurador a tomar la iniciativa para atacarlo y mantener viva la accin de nulidad. Hecha esa declaracin, que es unilateral, recepticia y no formal, dentro del plazo trimestral del art. 5, cuenta luego con el trmino previsto para la prescripcin de las acciones que nacen del contrato de seguro para ejercitar la accin de nulidad (conf. Morandi, ob. cit. p. 248). Si fuera preciso demandar en forma inexorable la nulidad dentro del plazo de los tres meses, el art. 5 debera haber establecido de un modo expreso tan importante limitacin para el ejercicio de los derechos fundados en la nulidad por reticencia o inexactas declaraciones. Por lo tanto, el recaudo de la impugnacin se cumple con la comunicacin del asegurador al asegurado de las causales concretas de impugnacin por reticencias o falsas declaraciones, efectuada dentro del plazo de los tres meses. Una vez ejercida esa impugnacin, el asegurador debe solicitar la nulidad, sea por va de accin, excepcin o reconvencin (conf. Aguirre, Felipe F., El medio de impugnacin por reticencia en el contrato de seguro, JA 2002-IV-941). Tambin se ha sostenido que no parece razonable que toda impugnacin del contrato de seguro por reticencia deba siempre dar lugar a un juicio porque, por ejemplo, muchas veces el pro-

pio asegurado puede aceptar como vlida la impugnacin y no tener inters en involucrarse en un litigio innecesario. La opinin contraria de Halpern, en el sentido que la impugnacin del contrato de seguro debe ser hecha siempre por la va judicial tal vez pudo tener justificacin porque al momento en que dicho jurista prepar el Proyecto de ley de seguros o cuando fue sancionada la ley 17.418 en 1967, la doctrina estaba dividida respecto a si la nulidad poda plantearse slo por va de accin o si tambin era factible plantearla como excepcin. En la actualidad, esa disputa ha perdido vigencia, por cuanto a partir de la reforma del Cdigo Civil, la ley 17.711 se introdujo el art. 1058 bis, de modo que la nulidad por reticencia, segn lo establecido por dicha norma puede ser opuesta tanto por va de accin como de excepcin, en la medida en que el asegurador haya impugnado el contrato dentro de los tres meses de conocida la reticencia (conf. Lpez Saavedra, Domingo, Seguro de vida: Reticencia y culpa grave del asegurado; LA LEY, 2000-E, 704). Stiglitz, luego de desarrollar ampliamente el efecto que produce la omisin del asegurador de impugnar el contrato dentro de los tres meses, concluye que cuando se presenta esa situacin, no slo pierde el derecho de hacerlo en lo sucesivo, sino que adems caduca su pretensin nulificante, ya que la impugnacin opera como un presupuesto de admisibilidad de la accin de nulidad y, por extensin, la posibilidad de alegar la reticencia o falsa declaracin al contestar la demanda o como objeto de una reconvencin (conf. Stiglitz, ob. cit., ps. 492 y 493). En uno de los pocos casos que se registran sobre este tema, se ha sostenido que El plazo del art. 5, segundo prrafo, de la ley 17.418, debe computarse desde que el asegurador tom conocimiento de la reticencia o falsedad o desde el momento que debi conocerla de haber actuado con un mnimo de diligencia, lo que le es exigible por aplicacin rigurosa de lo normado en el art. 902 del Cdigo Civil. Si el asegurado puso en conocimiento de su aseguradora la existencia del accidente y de las actuaciones labradas en la justicia penal correccional, un mnimo de diligencia de su parte le impona la obligacin de cerciorarse de su contenido, razn por la cual al haber transcurrido el plazo de tres meses establecido por el artculo mencionado a partir de la comunicacin, sin haber impugnado el contrato de seguro, la defensa de nulidad de la pliza por reticencia del asegurado opuesta recin al contestar la demanda deviene extempornea (conf. CNCivil, Sala A, 14/7/97, elDial - AE483).
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48 comentarios jurisprudenciales Esta jurisprudencia no se corresponde con este caso, pues aqu la aseguradora procedi en tiempo til a rechazar el siniestro y al ser citada en garanta, dentro del plazo de prescripcin, que por otra parte no fue articulada, opt por plantear la defensa en el marco autorizado por el art. 1058 bis del Cdigo Civil. VIII. Admitida entonces la validez de la va intentada, dir que es incuestionable la conducta maliciosa e inexplicable observada por el demandado, al haber contratado dos seguros el mismo da, cubriendo el mismo riesgo, sobre el mismo automotor, uno como uso particular y otro como afectado a remis. Sin embargo, cuando se produce el siniestro, en lugar de hacer valer el seguro que amparaba al Renault 19 como remis, opt por denunciarlo ante la aqu citada en garanta y que, casualmente, lo cubra como vehculo destinado a un uso particular. Al contestar la demanda invoc ese seguro acompaando el pertinente certificado de pliza. No se me escapa que la citacin en garanta fue solicitada por el actor, pero ello fue as, no por un capricho ni por un error, sino porque el seguro denunciado por Surt al ocurrir el accidente fue el contratado con La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales. El experto en Seguros ha sido terminante en cuanto a la existencia de reticencia, sin que ni actor ni demandado haya formulado cuestionamiento alguno a esa conclusin. IX. Por lo tanto, estando debidamente comprobados los extremos que tornan procedente la defensa opuesta por la citada en garanta, que iura curia novit encuadrar en los trminos del art. 1058 bis del Cdigo Civil, corresponde declarar la nulidad del contrato de seguro celebrado entre el demandado y la citada en garanta, por haber incurrido el primero en reticencia dolosa, al ocultar deliberadamente el verdadero destino del vehculo asegurado. Consecuentemente, debe revocarse la sentencia apelada en cuanto dispone que la condena podr ser ejecutada contra dicha aseguradora, por lo que se torna inconducente el tratamiento de los restantes agravios.

Rubn S. Stiglitz

X. Las costas de primera instancia se aplican al demandado tambin en lo referente a la actuacin de La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales, y las de esta alzada, en el orden causado, pues el actor pudo considerarse con derecho a oponerse a las argumentaciones expuestas por aqulla en los agravios (art. 68 del Cdigo Procesal). El doctor Bellucci dijo: Me complace adherir a la fundada conclusin a la que arrib mi distinguida colega que lleva la voz en este acuerdo. Sucede que por la va de la muy estudiada nulidad de la contrata por reticencia, en que apoy su voto, o por la confluyente de la comprobada limitacin o exoneracin de responsabilidad que se explicit en el precedente de este colegiado in re: Lpez Anomei, Nemesia y otros c. Suarez, Omar Alberto y otros s/Daos y perjuicios Libre N 479.847) datado el 18 de mayo del corriente ao, considerando V del voto preopinante en lo pertinente y sus citas que por razn de brevedad doy aqu por enteramente reproducidas, y que abarca a aqulla, la solucin propiciada con la que concurro, es la que corresponde por justa y ceida a derecho. Tal mi parecer. El doctor Carranza Casares dijo: Por razones anlogas adhiero al voto del vocal preopinante. Por lo que resulta de la votacin de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Revocar la sentencia apelada en cuanto hace extensiva la condena pronunciada a La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales. II. Declarar la nulidad del contrato de seguro celebrado con Osiris Surt, instrumentado mediante la pliza N 1206058, que amparaba al automvil Renault 19 RE, modelo 1999, dominio CRI 365. Costas de primera instancia a cargo del demandado vencido y las de alzada, en el orden causado. III. Confirmar la sentencia en todo lo dems que decidi. IV. Vueltos los autos, se arbitrar lo conducente para el logro del ingreso del tributo de justicia, y se recuerda la personal responsabilidad que impone la ley 23.898. V. Los honoraros de los profesionales intervinientes sern regulados una vez fijados los de primera instancia. Beatriz A. Aren. Carlos A. Bellucci. Carlos A. Carranza Casares.

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jurisprudencia
RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES
Lesiones sufridas por un menor que fue golpeado por otro en un da sbado en el cual mbos haban concurrido a una clase optativa de apoyo Agresin realizada durante un receso fuera del establecimiento Procedencia de la responsabilidad de los padres del menor Deber de vigilancia paterna Inexistencia de responsabilidad del establecimiento educativo y sus autoridades servacin sobre cada uno de los alumnos que eran libres de quedarse o alejarse al no tratarse de una jornada hbil, se exhibe a priori como una exigencia desmesurada (del fallo de segunda instancia). [1] 2. La interpretacin del art. 1117 del Cdigo Civil en su actual redaccin, autoriza como principio, la imputabilidad del establecimiento educativo por el dao sufrido por los alumnos, y su consiguiente responsabilidad, en los casos en que el dao ocurre dentro del mbito horario y circunstancias propias del acontecer docente, sometido a la esfera de contralor de las autoridades o de los profesores (del fallo de segunda instancia). [2] 3. Tratndose del propietario de un establecimiento educativo y del deber de responder que pesa a su respecto con relacin a los daos que sufran los alumnos, se aplica un rgimen de presunciones de responsabilidad juris tantum, aunque con cierta rigidez en cuanto a la demostracin del eximente de responsabilidad, porque slo podr relevarse de responder demostrando el caso fortuito, sin que a tal fin alcance con la comprobacin de la inculpabilidad ni eventualmente con la culpa de un tercero o de la vctima (del fallo de segunda instancia). [3] 4. La madre del menor que lesion a un compaero de colegio debe ser responsabilizada por el evento en funcin del art. 1114 del Cdigo Civil, toda vez que no ha probado ninguna causa ajena para exonerarse de responsabilidad y en el caso el deber de vigilancia y control de la autoridad educativa no gravitaba sobre la institucin porque el hecho ocurri fuera del estableciColegio Sta. Brgida y otro, RCyS 2008-VIII, 80; Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C, 04/09/ 2007, Grasso, Eduardo Miguel y otro c. Colegio Galileo Galilei SAE y otro, RCyS 2007, 1066.

Hechos: Un menor de edad que cursaba el sexto ao de un colegio industrial fue golpeado por un compaero, en un da sbado en el cual ambos haban concurrido al establecimiento a una clase optativa de apoyo y durante un receso fuera del establecimiento. El menor sufri la ruptura o estallido del bazo. Promovi demanda resarcitoria contra el entonces menor victimario, sus padres, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires como propietario o titular del establecimiento, su director, el docente a cargo del curso y una compaa aseguradora. La sentencia de primera instancia admite parcialmente el reclamo slo contra la madre del responsable y contra ste. Apelada la sentencia, la alzada la confirma.
1. El establecimiento educativo, su director y un docente no pueden ser responsabilizados ante el dao sufrido por un alumno que fue golpeado por un compaero fuera del establecimiento y durante un receso concedido por el profesor en el marco de una clase de apoyo dictada en un da sbado y de voluntaria asistencia, pues el accidente no ocurri en la escuela ni los partcipes estaban en ese momento bajo la supervisin de las autoridades del establecimiento, y pretender una permanente obJurisprudencia Vinculada [1-3] Ver tambin. Entre otros: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D, 03/04/2008, Buratti, Esteban Ricardo c. Asociacin Catlica Irlandesa

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50 jurisprudencia miento, lo cual permite concluir que el desplazamiento circunstancial de la guarda material del hijo haba dejado de operar (del fallo de primera instancia (del fallo de primera instancia). 5. Luego de la reforma introducida por la ley 23.264 al art. 1114, prrafo 1, del Cdigo Civil y la derogacin del art. 273 del mismo ordenamiento, resulta irrefutable la consecuencia de que los padres son responsables por los hechos cometidos por sus hijos menores de edad, sin hacer distingo alguno respecto a que tenga menos o ms de diez aos (del fallo de primera instancia). 6. Siendo la causa fuente legal de la responsabilidad del padre, el hecho ilcito del hijo y no hallndose discutido que cuando ste ocurri era menor de edad, la circunstancia de que hubiera alcanzado la mayora de edad antes de incoarse la demanda o durante la sustanciacin del proceso, no altera esa responsabilidad del padre, pues es en aquel tiempo en el cual naci su obligacin (del fallo de primera instancia). 7. El fundamento de la responsabilidad de los padres por los hechos de los hijos menores de edad debe sustentarse en el riesgo creado o en una garanta que se nutra del riesgo, por lo cual la nica forma que tendrn aquellos de exonerarse de la responsabilidad ser la causa ajena (del fallo de primera instancia).
CUANTIFICACION DEL DAO El hecho daoso: Golpiza propinada por un menor a otro Referencias de la vctima: Sexo: masculino Actividad: estudiante Observaciones: La vctima sufri un traumatismo abdominal y el estallido esplnico en abdomen o ruptura del bazo La extraccin del bazo expone a la vctima a padecer patologas tales como infecciones, meningitis y septicemia de curso fatal Componentes del dao: Dao extrapatrimonial Dao moral genrico: Dao patrimonial Incapacidad sobreviniente: (25% parcial y permanente)
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Tasa de inters: Tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la Repblica Argentina, desde la fecha del evento daoso y hasta el efectivo pago

1407 JNCiv. Nro. 5, 2007/03/02. - M. C., P. E. c. G., M. y otros - CNCiv., sala B, 2008/06/26. - M. C., P. E. c. G., M. y otros. 1 Instancia Instancia. Buenos Aires, marzo 2 de 2007.

Y Considerando: I. El hecho. La responsabilidad.


a) No est controvertida en la especie la ocurrencia del hecho que motiva la litis, sucedido el 23 de diciembre de 1996 (sbado) en las inmediaciones de la interseccin de las calles Lacarra y Avda. Alberdi, de esta Ciudad, en que el entonces menor P. E. M. C. sufriera una golpiza propinada por el menor codemandado M. A. G., ambos estudiantes de la Escuela Nacional de Educacin Tcnica N 17, Brigadier General Don Cornelio de Saavedra con sede en la calle Lacarra 535 de esta Ciudad, que cursaban el 6 ao, 3 Divisin Construcciones, a raz de la cual le ocasionara serias lesiones que sern analizadas ms adelante. Por otra parte, el hecho en cuestin dio lugar a la promocin de la querella N 425 seguida por los progenitores de P. E. M. C., en que interviniera el Juzgado Oral en lo Criminal N 29, y en la que fuera imputado el demandado M. A. G. por el delito de lesiones graves en carcter de autor (arts. 45 y 90 del Cd. Penal). Dicho proceso culmin con la declaracin de la extincin de la accin penal y consecuente sobreseimiento de M. A. G., luego que el imputado cumpliera las reglas de conducta dispuesta por el Tribunal y hubiera transcurrido el plazo legal, en orden a haberse dispuesto la suspensin del juicio solicitada en su favor por la defensa a fs. 179 y que el Sr. Fiscal consider procedente de acuerdo a lo normado por el art. 76 bis, prr. 4 (ver pronunciamiento de fs. 180/18). En consecuencia, ello no obsta al libre juzgamiento en esta sede de los hechos y responsabilidad emergente de los mismos.
(*) Citas legales del fallo nm. 1407: leyes 23.264 (Adla, XLV-D, 3581); 24.830 (Adla, LVII-C, 2899).

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b) La demanda de autos ha sido incoada contra M. A. G. a quien se atribuye la responsabilidad directa como victimario y contra la Sra. M. de J. G. quien ejercera la patria potestad sobre aqul, quien a la fecha del ilcito era menor de edad (ver constancias de la causa penal); contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires como propietario o titular de la institucin educativa a la que asistan M. C. y G., contra J. A. F. en calidad de Director de la misma, contra O. S. M. en su carcter de docente a cargo del curso de apoyo que se dictaba el da de la fecha del suceso, y contra la aseguradora Inca S.A. de Seguros. Luego de un exhaustivo anlisis de las constancias de la causa penal conexa, arriba citada, y dems pruebas arrimadas a este proceso, valoradas todas a la luz de la sana crtica, no puede desconocerse que estamos frente a la existencia o configuracin de un hecho con consecuencias daosas las lesiones sufridas por P. E. M. C. derivado de la conducta ilcita, antijurdica o injusta y culposa del entonces menor M. A. G., de 19 aos de edad, cuya autora ha quedado suficientemente comprobada compromete directamente su responsabilidad por el hecho propio de acuerdo a lo previsto por el art. 1109 del Cdigo Civil. Ms an est determinada su responsabilidad por el hecho en estudio, si se atiende al tcito reconocimiento de la verdad de los hechos lcitos contenidos en la demanda y de la autenticidad de la documentacin a ella anejada, que autorizan a presumir por los efectos de su rebelda declarada y firme, y de la falta de contestacin de demanda (conf. arts. 60 y 356, inc. 1 del Cd. Proc.; ver fs. 331 vta., V). Cabe analizar entonces, si lo obrado por el mencionado menor compromete a su vez la responsabilidad de su progenitora M. de J. G., tambin demandada, en la inteligencia en que se funda la pretensin contenida en el escrito inicial. No resulta ocioso remarcar que esta cuestin, es decir la responsabilidad de los padres por hechos ilcitos cometidos por sus hijos, ha sido objeto de diversos enfoques o interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales, que se han venido proyectando de acuerdo al espritu de la legislacin local imperante en cada momento. El actual art. 1114, prrafo 1 (texto ordenado ley 23.264) dispone que: El padre y la madre son solidariamente responsables de los daos causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si

fueran mayores de diez aos. En caso de que los padres no convivan, ser responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento daoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor. Como una hiptesis especial de responsabilidad extracontractual por el hecho de otro, se consagra la obligacin de los padres de reparar los daos que causen sus hijos menores. La citada ley derog el art. 273 del Cdigo Civil, consagrando expresamente la responsabilidad de los padres por los daos irrogados por todos sus hijos menores de edad sin que importe, a tal efecto, si cuentan con ms o menos de diez aos (conf. Reyna, Carlos A. en Cdigo Civil y leyes complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial. Alberto J. Bueres (dir.), Elena I. Highton (coord.), ed. Hammurabi, Buenos Aires 2000, T. 3 B, p. 17 y siguientes). Estimo que al resultar irrefutable la consecuencia de que los padres son responsables por los hechos efectuados por sus hijos menores de edad, sin hacer distingo alguno respecto a que tenga menos o ms de diez aos, no media problema de interpretacin. Ello, a colacin de las diferentes posturas e interpretaciones suscitadas en torno a los arts. 273 y 1114 del Cdigo Civil antes de la reforma de la ley 23.264 (conf. Gesualdi, Dora Mariana, Responsabilidad de los padres por los hechos ilcitos de los hijos, de. Hammurabi, Buenos Aires, 2006, ps. 74 a 91). La edad que se debe tener en cuenta es la que tiene el menor al momento de la produccin del hecho, siendo irrelevante que adquiera la mayora de edad durante el proceso (conf. Gesualdi, Dora Mariana, ob. cit. p. 84; en igual sentido, Kemelmajer de Carlucci, Ada, en Cdigo Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Belluscio, Augusto C. (dir.)-Zannoni, Eduardo, A (coord.), Ed. Astrea, Buenos Aires, 1984, T. 5, p. 609). Como se ha sostenido, los padres responden por los daos causados por sus hijos menores de edad, y an cuando ya hubieren llegado a la mayora de edad subsiste esa responsabilidad, ya que se debe apreciar la edad del causante del accidente al momento en que ste sucede. Siendo la causa fuente legal de la responsabilidad del padre el hecho ilcito del hijo, y no hallndose discutido que cuando ste ocurri era menor de edad, la circunstancia de que hubiera alcanzado la mayora antes de incoarse la demanda, o durante la sustanciacin del proceso, no altera esa responresponsabilidad civil
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52 jurisprudencia sabilidad del padre, pues es en aquel tiempo en el cual naci su obligacin (conf. Salas, A-Trigo Represas, Flix A. - Lpez Mesa, Marcelo J., Cdigo Civil y leyes complementarias, anotado, ed. Depalma, (actualizacin) Buenos Aires, 1999. p. 611 y jurisp. all citada). El requisito de convivencia o cohabitacin de M. A. G. con su madre M. del J. G., como tambin el ejercicio efectivo de la patria potestad sobre aqul al momento del infortunio, recaudos estos que tambin resultan determinantes de la responsabilidad de los padres, no est en discusin, mxime ante el tcito reconocimiento derivado del silencio o falta de contestacin de demanda de aquellos y la condicin de rebelde que pesa sobre los mismos; lo que me exime de ahondar en dems consideraciones. Ahora bien, estando acreditado los presupuestos que tornan aplicable la normativa prevista en el art. 1114 citado, debe precisarse a qu ttulo debe responder la madre del demandado G., lo que nos lleva a analizar el fundamento de su responsabilidad en el caso. No se me escapa en el anlisis de la cuestin la existencia de diferentes tendencias interpretativas que se manifiestan en el campo doctrinario y jurisprudencial, que se pueden aglutinar alrededor de un criterio subjetivista u objetivista; encontrando, entre quienes propugnan un fundamento subjetivo, aquellos que sostienen que la norma establece una presuncin de culpa basada en la falta de una correcta vigilancia que le impone el ejercicio de la patria potestad sobre el hijo menor, o el incumplimiento del deber legal de educar a sus hijos conforme a su condicin y fortuna, o una conjuncin de ambos, es decir, culpa in vigilando y culpa in educando; o bien, se los responsabiliza al tratar de encontrar un responsable econmico frente a quien ha sufrido un dao injustamente causado dado que normalmente los menores carecen de bienes con los cuales deban responder. Tambin, se concepta que la responsabilidad deriva como consecuencia ineludible de la condicin de padre (conf. Gesualdi, Dora Mariana, ob. cit., p. 38 a 44). Asimismo, enrolados en la corriente objetivista, estn quienes sostienen una responsabilidad sin culpa de los padres, basada en el riesgo propio de la paternidad, la propia patria potestad o la existencia de una garanta, reafirmndose el fin preventivo y la proteccin de la vctima, que gira hoy en el Derecho de Daos alrededor del principio pro damnificado. Tambin, estn aquellos
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que se inclinan por el riesgo creado en su ms amplia acepcin para fundar la responsabilidad paterna, que consideran que si bien engendrar un hijo no es algo riesgoso per se, no impide que los padres deban soportar las consecuencias desfavorables que generan los daos causados por sus hijos por tener que afrontar las cargas que emanan de la patria potestad y donde se observa ante todo la idea de proteger de todo riesgo a la vctima dada la vulnerabilidad de su existencia (conf. Gesualdi, Dora Mariana, ob cit. p. 44 a 47). En mi opinin, la responsabilidad de los padres basada en la culpa in vigilando o in educando, no se ha mantenido intacta hasta nuestros das, habiendo influido en ello el hecho que ante el avance del maquinismo y del cientificismo que ha producido innumerables fuentes de nuevos riesgos y siniestros, los menores de edad se hayan erigido en productores de mayores daos. No podernos cerrar los ojos a la realidad y vivir apegados a un orden social inexistente. Esos nuevos y numerosos riesgos determinan que el individuo puede perder el control de su voluntad, y que lo lleven a ocasionar daos, en donde muchas veces no puede buscarse un culpable. Pero ello no implica que deba dejarse a la vctima sin resarcimiento al cual tiene derecho, pues de lo contrario se atentara contra la idea misma de justicia. La crisis del fundamento basado en la culpa in vigilando se patentiza en el hecho de que si se reconoce hoy que los padres responden aunque por las circunstancias de la vida moderna no puedan controlar o vigilar a sus hijos dnde queda aquel tipo de culpa? Otro tanto cabe decir de la culpa in educando, fundamento que no tiene andamiaje serio. En efecto, cul es el parmetro que se debe tener en cuenta para considerar que un menor ha sido bien o mal educado? Podra decirse que de acuerdo al pensamiento social en un momento dado, un padre que ha enviado a su hijo a los mejores colegios, le ha inculcado afanosamente los valores para la buena formacin de su personalidad y le ha permitido un desarrollo intelectual impecable, lo habra educado correctamente, pero ello no significa que se llegue a evitar el dao (conf. Gesualdi, Dora Mariana, ob cit. ps. 60 a 65). El fundamento basado en solidaridad familiar que considera a la familia unida por un vnculo estrecho y que dara sustento a que sea el patrimonio familiar el que deba responder, se desvanece ante cualquier ruptura del lazo familiar, por

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ejemplo, el divorcio de los padres. La teora que basa la responsabilidad en la patria potestad tambin se debilita si se tiene en cuenta que muchas veces responde el padre aunque no ejerza esa potestad, o que slo servira como punto de partida, segn diversas opiniones. En sntesis, el fundamento de la responsabilidad de los padres por los hechos de los hijos menores debe sustentarse en el riesgo creado (o en una garanta que se nutra del riesgo). Por lo tanto, la nica forma que tendrn los padres de exonerarse de la responsabilidad ser la causa ajena (conf. Gesualdi, Dora Mariana, ob. cit. p. 66 a 67). Parafraseando a Bueres, Alberto J. y Mayo, Jorge A., esta responsabilidad objetiva, aunque no surja, en mera apariencia, de la letra del Cdigo Civil, surge de la msica de l. Los casos en que los padres delegaron legtimamente las funciones de contralor en otras personas (arts. 1113, prr. 1, 1115 y 1117) son supuestos de causas ajenas (conf. Bueres, Alberto J., Mayo, Jorge A. Responsabilidad de los padres por hechos daosos de los hijos en Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial Alberto J. Bueres (dir.), Elena I. Highton (coord.), ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2000, T. 3B, p. 16). Y los supuestos previstos por el art. 1116 se emparentan con la nocin del casus o hecho fortuito. Por su parte, la codemandada M. de J. G. no ha probado la causa ajena por la cual podra exonerarse de su responsabilidad. En consonancia con lo expuesto ms adelante respecto del deber de vigilancia y control de la autoridad educativa en cuestin, a lo que me remito, considero que no gravitaba ya sobre la institucin dicha obligacin al momento de sucedido el hecho, por lo que el desplazamiento circunstancial de la guarda material del hijo haba dejado de operar. De all, que no cabe otra solucin que la responsabilidad por el hecho ilcito cometido por su hijo M. A. G. c) En lo que atae a la responsabilidad de los restantes codemandados, el rgimen legal aplicable deviene de lo dispuesto por el art. 1117 y conc. y 1109 del Cdigo Civil. En efecto, luego de la reforma introducida por la ley 24.830 al art. 1117 citado, se produjo un cambio radical del sistema de responsabilidad, liberando a los directores del colegio y de los

maestros artesanos del peso de la presuncin de culpa establecida en la redaccin anterior del artculo reformado, objetivando el factor de atribucin y modificando la legitimacin pasiva. Ahora ya no se presume la culpa de los directores de los establecimientos educativos donde concurra el alumno, sino que se atribuye a sus titulares, entendindose por tales aquellas personas que regentean la empresa educativa, es decir quien organiza y gestiona el desarrollo de la actividad educativa, sea que se trate de una persona fsica o jurdica y esta ltima, pblica o privada (conf. Reyna, Carlos A. en Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial Alberto J. Bueres (dir.), Elena I. Highton (coord.), Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2000, T. 3B, p. 20 a 21). Ello no empece a que los directores o docentes de los establecimientos educacionales puedan ser responsabilizados, pero de acuerdo a la nueva normativa, slo podr atriburseles responsabilidad si se demuestra el dolo o la culpa segn los principios generales de la responsabilidad de base subjetiva (art. 1109 del cdigo de fondo). Bajo la norma reformada quedan regulados dos mbitos o campos de la responsabilidad: la extracontractual y la contractual. El primero vinculado a los daos causados por los alumnos a terceros y el segundo referente a daos sufridos por los alumnos. El caso en disputa debe analizarse a la luz de los principios que regulan la relacin contractual o convencional que exista entre el educando damnificado y la institucin escolar pblica demandada dependiente del Gobierno de la Ciudad. Debe considerarse que el titular del establecimiento educativo en cuestin, a parte de su obligacin principal de brindar un servicio educativo se oblig a mantener la incolumidad fsica del actor que reciba en su seno. Se trata de una obligacin de seguridad que se suma a los deberes principales. Es que el ente educativo, an tcitamente, se encuentra obligado a devolver al menor al trmino de su actividad en las mismas condiciones fsicas en las que lo hubiere recibido. Por ende, si el alumno sufre un dao durante el desarrollo de actividades realizadas bajo el control de la autoridad educativa, nacer la obligacin del propietario del establecimiento de indemnizar los perjuicios sufridos, por incumplimiento del deber de seguridad de rango contractual (conf. Reyna, Carlos A. en, Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis
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54 jurisprudencia doctrinario y jurisprudencial Alberto J. Bueres (dir.), Elena I. Highton (coord.), ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2000, T. 3B, p. 24 a 25). Por otro lado, dado el factor objetivo de atribucin de responsabilidad respecto de los titulares del establecimiento educativo por los daos sufridos por los alumnos dentro del mbito de actividades en l desarrolladas, el titular de la institucin ya no podr eximirse demostrando la regularidad de su actuacin, su diligencia, o es decir, su falta de culpa, sino que deber acreditar el caso fortuito. Y si se endilgara la responsabilidad concurrente del director y del docente como sucede en la especie, probando la falta de culpa podrn liberarse de todo reproche, ya que en este aspecto como lo expusiera ut supra, subsiste la posibilidad de responsabilizar a tales personas, pero ya no bajo la rbita de la culpa presumida que estableca el art. 1117 sino del art. 1109 del Cd. Civil. En sintona con las lneas ms modernas de la responsabilidad civil, mediante la objetivacin del factor de atribucin se ha mejorado la situacin de la vctima del dao injusto, facilitando su acceso a la reparacin, fin principal del Derecho de daos. Y el motivo de que se nutre el factor de atribucin sealado debe encontrarse en el riesgo. Es una hiptesis en la que se califica a la actividad como riesgosa y cuya potencial daosidad deriva, principalmente, de las caractersticas de los actores del proceso de enseanza-aprendizaje (conf. Reyna, Carlos A. en Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial Alberto J. Bueres (dir.), Elena I. Highton (coord.), ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2000, T. 3B, p. 27). Para poner en funcionamiento la responsabilidad analizada, de acuerdo a lo que dispone el art. 1117 citado, es preciso que el dao haya sido sufrido por un alumno de la institucin menor de edad y que se hallare bajo el control de la autoridad educativa, adems de no tratarse de un establecimiento de nivel terciario o universitario. La minoridad de P. E. M. C. y el tipo de establecimiento educativo en cuestin, de nivel secundario industrial, son requisitos que estn suficientemente corroborados con las constancias de la causa penal. La cuestin que a mi criterio corresponde dilucidar para que se configure la responsabilidad del Gobierno de la Ciudad es que el dao se haya
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producido bajo el control de la autoridad educativa, ya que de no ser as se producira la ruptura del nexo causal debiendo eximirse de la responsabilidad a la institucin. Tal control debe ser entendido como una limitacin del mbito tmporo-espacial dentro del que el titular de la institucin debe responder, siguiendo un criterio amplio, comprensivo no slo de la actividad desarrollada en las aulas sino de otras que aunque se realicen en otros espacios fsicos son organizadas y controladas por el titular, por s o a travs de sus empleados. La autoridad educativa que refiere la norma del art. 1117 del Cdigo Civil tiene que ver con las situaciones en que el alumno se encuentra bajo la custodia o vigilancia tanto del personal docente como no docente (preceptores, bibliotecarios, porteros, etc.). El horario de ingreso previamente estipulado marca el inicio del deber de vigilancia y cuando finaliza el horario de clases y el alumno sale del establecimiento, cesa el deber de custodia o direccin del menor. Lo mismo que si el dao ocurri dentro del establecimiento se debe presumir que el alumno estaba bajo el control de la autoridad docente. Hay quienes sostienen que si el dao se caus fuera del establecimiento pero tuvo su causa dentro de l, tambin resulta responsabilizado el dueo del mismo (conf. Kemelmajer de Carlucci, Ada La responsabilidad civil de los establecimientos educativos en Argentina despus de la reforma de 1997, LA LEY, 1998-B, 1047 y jurisprudencia all mencionada, citado en Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, Ed. Hammurabi, Buenos Aires 2000, T. 3B p. 94). Pero lo cierto es que dichas circunstancias deben valorarse en cada caso concreto con la suficiente flexibilidad que aqul demande en particular, sin que ello lleve a ubicar a los propietarios de colegio en un estado de incertidumbre que afecte su seguridad jurdica, pues su suerte dependera del arbitrio judicial (dem Kemelmajer de Carlucci, Ada, ob. cit. p. 93). El actor afirma en su declaracin brindada en sede penal, que el da sbado 23 de noviembre de 1996, se hallaba en el Colegio ENET N 4 Gral. Cornelio Saavedra cursando clases tericas opcionales en el horario de 15 a 19.30 hs. (fs. 7 y fs. 39/40 causa penal). Que a las 17,30 hs. o 18 hs. aproximadamente sali del colegio para sacar fotocopias en un lugar comercial ubicado sobre

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Avda. Alberdi. Y estando sobre Avda. Alberdi y Lacarra, en la esquina, sufri la golpiza dada por el codemandado Mauro G. El codemandado M., profesor a cargo de la clase de apoyo declara que la clase dio comienzo alrededor de las 15 hs. y no se llevaba una lista de los concurrentes por ser voluntaria la presencia y que aproximadamente a las 17,30 hs. decidi dar un cuarto intermedio para descanso. Agrega que es comn en esas circunstancias que algunos alumnos aprovechen para retirarse y otros salgan del establecimiento para sacar fotocopias o conseguir algn elemento de librera. Aclara que luego del recreo 17,40 hs. aproximadamente reingresaron los alumnos para proseguir con la clase que se extendi hasta las 19.30 hs., no as el actor y otro alumno de apellido C. que le manifest que se retirara (ver fs. 48/49 causa penal). El testigo B., quien acompaaba al actor a la salida del establecimiento junto con C. (todos compaeros de colegio) corrobora que ese da asistieron a clases de apoyo optativas, no obligatorias y que salieron al darse un recreo y que los dej en la esquina de Lacarra y Alberdi, ya que aqul sigui caminando por Lacarra (ver test. fs. 77 causa penal y fs. 948/ vta. de los presentes). Del testimonio de N. M., quien es amigo del actor, se extrae que el da de ocurrido el hecho haba concurrido a una clase que era de apoyo y que no era obligatoria en donde se haban juntados varias divisiones. Que alrededor de las 17 o 17,30 hs. se dio un recreo y que antes de ingresar nuevamente al aula el actor le pidi un libro para fotocopias, a lo que accedi, habindose retirado el actor con otros compaeros. A las 19,30 hs. aproximadamente concluy la clase (ver fs. 85/ 86). Asimismo, a fs. 949 de este expediente declara que salvo el bao, lo dems estaba cerrado, el bar y la fotocopiadora, no se haba tomado lista, no haba preceptores, slo el profesor M. y el sereno. El testigo P., tambin es conteste en que el da de la golpiza haba asistido con el actor al colegio a una clase de apoyo, con ingreso a las 15 hs. aproximadamente y a las 2 horas hubo un receso, y que el actor sali a sacar fotocopias, sin regresar. No haba servicios habilitados, la librera y bar estaban cerrados; luego del receso algunos volvieron al colegio y otros no (ver fs. 87/88 causa penal y fs. 951 del presente). La testigo L. declara tambin que haba asistido a dicha clase de apoyo y que retiraron a las 19 hs. aproximadamente (fs. 93 causa penal).

La testigo D. P., afirma tambin que no se controlaba asistencia a esa clase, ya que era voluntaria, se poda incluso ir vestido como uno quisiera. Slo recuerda haber visto al profesor y al casero de la escuela y ni otra autoridad. No estaban habilitados ni la fotocopiadora, ni el buffet de la escuela. Agrega que si uno se quera retirar en la mitad de la clase o en el recreo, no tenan que pedir permiso para nada, solamente saludar al profesor, si uno en el recreo se quera retirar a su casa o donde sea, poda hacerlo, porque el sistema era informal (ver test. fs. 953/54). Es ilustrativo el testimonio del profesor C. brindado a fs. 955/57 referente al desarrollo y organizacin de los cursos ordinarios previstos para el establecimiento educativo en cuestin y en donde se pone de relieve la particularidad e informalidad del tipo de clase que se desarrollaba el da del infortunio, donde con la autorizacin previa de la Direccin se poda concertar entre profesor y alumnos dar la clase sin que exista obligatoriedad de asistencia o control por lista, horario especial prefijado, etc. Son corroborantes asimismo, los testimonios de los docentes M., F. y P., en el sentido que las clases que se dictaban ese da eran de asistencia o permanencia voluntarias, debido a que se daban a iniciativas de los propios alumnos que eran los nicos que lo pedan al profesor (fs. 1009, fs. 1011 y fs. 1013). De la documentacin acompaada por el codemandado F., Director de la institucin en ese momento, obrante a fs. 1333/1362, y que no fuera impugnada, surge claramente el pedido efectuado por el profesor M. a la Direccin para que autorizara el da 23 de noviembre de 1996 para dar las clases de apoyo a lo que se accedi. Por otra, parte a fs. 1344 se informa que no se aplicaron sanciones disciplinarias al alumno M. A. G. por no corresponder ya que el hecho ocurri fuera del radio del establecimiento. Resumiendo y valorando los distintos testimonios y dems pruebas pertinentes, surge claramente que el hecho que motiva la litis ocurri fuera del establecimiento escolar y no se encuentra por otra parte fehacientemente probado que ste provenga de una causa originada dentro del colegio, como segn alguna interpretacin doctrinaria y jurisprudencial entiende que podra comprometer la responsabilidad del propietario de la institucin (dem Kemelmajer de Carlucci, Ada, ob. cit. p. 94).
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56 jurisprudencia La atipicidad del tipo de clase a la que asistieron los alumnos involucrados en el hecho en donde no haba una estrictez horaria, asistencia obligatoria y en donde en resumidas cuentas la voluntariedad e inters del educando era el factor determinante de la particular actividad educativa desarrollada ese da y su permanencia en el establecimiento, hace que el control de la autoridad educativa en este caso en concreto deba merituarse con flexibilidad, mxime en atencin a la edad de los alumnos. De ah que el deber de vigilancia que deba recaer en el supuesto de autos merece ser interpretando teniendo en cuenta los matices propios de la situacin. Es decir, el retiro de un alumno en las condiciones que se desarrollaba la actividad de marras, luego de un breve receso para descanso, en que, como se extrae de los testimonios analizados, dejaba abierta a su voluntad reingresar o no a la clase, fijaba a mi entender el lmite del deber de control o vigilancia. Evidentemente, no hay elemento alguno que permita concluir que haya habido un obrar negligente por accin u omisin del profesor M., que comprometa su propia responsabilidad. Considero que para l nada haca prever o evitar lo sucedido, mxime que se dio dentro de un mbito espacial externo al establecimiento y en un tiempo ya, que deba tenerse por cesado el control o vigilancia que le corresponda observar de acuerdo a las especiales circunstancias del caso, y a ms de cien metros del colegio. Adems, en el esquema de responsabilidad contractual y objetiva que se proyecta sobre el titular del establecimiento, el hecho reviste los caracteres del caso fortuito tambin, ya que no slo se presenta como imprevisible e inevitable sino externo a la actividad educativa que se desplegaba, no slo en sentido espacial por haber ocurrido fuera del establecimiento, sino porque es externo su origen o causa. Menos an, resulta probada la culpa del codemandado F., quien era el Director del establecimiento en ese momento. En consecuencia, deben tenerse por configurados el hecho fortuito para el establecimiento educativo del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que lo exime totalmente de la responsabilidad (art. 1117, 1 prr. in fine del Cdigo Civil) y la falta de culpa de los codemandados M. y F., que los exoneran de todo reproche.
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Por ende, tampoco puede hacerse extensiva responsabilidad alguna a la citada en garanta Inca Ca. de Seguros S.A. Consecuentemente, la demanda promovida contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, M. A. G., M. de J. G., O. S. M., J. A. F., Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y la aseguradora Inca Ca. de Seguros S.A. slo tendr favorable acogida contra M. de J. G. y M. A. G.. III. Revelada la obligacin de resarcir, slo resta analizar la procedencia de los perjuicios reclamados. a) La incapacidad fsica. De la historia clnica del Hospital Metropolitano obrante a fs. 17/24 y el informe pericial de fs. 32 obrante en la causa penal conexa, surge que el actor a raz de las lesiones sufridas padeci traumatismo abdominal, hemiabdomen izquierdo y regin renal izquierda, con prdida de conocimiento, confirmando los estudios estallido esplnico en abdomen o ruptura de bazo, por la cual tuvo que ser intervenido quirrgicamente para su extirpacin el da siguiente al hecho. El dictamen del perito designado de oficio de fs. 1139/1153 revela que las lesiones y el estallido del bazo es una lesin factible de ser producida por los traumatismos descriptos en la causa. Los estudios de tomografa computada que se le efectuaron al actor confirman efectivamente la ausencia del bazo y todo tejido de tipo esplnico. Luego de hacer una pormenorizada descripcin de las consecuencias de la ausencia del bazo para todo individuo en general (ver fs. 1147/1148) concluye que la esplenectoma a que fue sometido el actor genera un estado en el que el paciente se halla expuesto a padecer patologas por la ausencia del bazo de las que sin duda la infeccin es la ms grave pudiendo incluso padecer meningitis y tambin septicemia de curso fatal, estimando una incapacidad parcial y permanente del 25 % de la TO segn los baremos que aplica. No se me escapa que dicha medida de conviccin ha sido impugnada y observada a fs. 1177/ 80, fs. 1188/89 y fs. 1193/vta., pero tales impugnaciones no alcanzan a enervar los argumentos del experto, mxime en atencin a las explicaciones y ratificaciones vertidas a fs. 1217/1221. Por tanto, hago mos los fundamentos del perito en orden a lo dispuesto por los arts. 386 y 477

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del Cdigo Procesal y fijo para responder a este concepto la suma de $ 40.000 a valores de la fecha del perjuicio. b) El dao psicolgico y el dao esttico. Estimo que estos detrimentos pueden tener potencialmente- proyecciones en el dao moral o patrimonial, pero que carecen de autonoma con miras a erigrselo en un dao autnomo (conf. CNCiv. Sala D, Marino de Lombardo, Luca c. A. P. S. s/sumario, daos y perjuicios, L. 50.234 del 23 de diciembre de 1989; Zavala de Gonzlez, M. M., Dao a las personas. Integridad psicofsica, Ed. Hammurabi, Bs .As., 1990, p. 225). Sin perjuicio de ello, lo cierto es que el perito considera que el actor no presenta incapacidad por dao psquico alguno. Llega a esta conclusin luego de haber examinado al damnificado y tenido en cuenta los 2 estudios de psicodiagnstico que se le practicaron a M. C. en diferentes oportunidades. El segundo de ellos a raz del propio requerimiento del experto por considerar que en el primero no se haban realizados los tests psicolgicos habituales, pero advierte tambin que el segundo psicodiagnstico adolece de ciertos detalles que son habituales en las prcticas de las entrevistas. Pese a que en el primer examen se ha descripto sobre el actor que tiene una personalidad de base neurtica con rasgos de carcter obsesivo y en el segundo una neurosis traumtica a consecuencia del episodio que motiva esta litis y que los tests corroboran el informe anterior, disiente con ello el experto ya que no surgen elementos definidos o que sugieran la existencia de rasgos obsesivos. Tambin a su entender considera que lo descripto en el segundo psicodiagnstico se refiere a un estrs postraumtico y no neurosis obsesiva y no corrobora nada de lo descripto en el primero. Con relacin al trastorno por estrs postraumtico si bien considera que el actor ha sufrido un evento pasible de provocarlo, estima que su tipicidad no rene los criterios descriptos por el DSMIV (Manual Diagnstico y Estadstico de los Trastornos Mentales) y hace un detalle de los sntomas o caracteres que lo tipifican (ver fs. 1150), Refiere que el caso de autos se trata de un adulto joven que no presenta alteraciones en ninguna de las esferas de desenvolvimiento de la persona, tanto en lo afectivo, familiar, social y laboral; tiene buena relacin con sus padres, amigos de am-

bos sexos, estudia y avanza, trabaja en un lugar donde ha quedado como dependiente luego de una pasanta, que segn los propios dichos del actor ocurre pocas veces. Por ello, es que ello constituye elemento de vital importancia para descartar la existencia del Trastorno por Estrs Postraumtico y cualquier otra patologa psiquitrica. Con respecto al dao esttico que le acarreara la secuela cicatrizal de la operacin el perito dictamina que por la localizacin de la cicatriz no genera un dao esttico (ver fs. 1153). Refiere que se trata de una cicatriz mediana, supraumbilical que en su extremo inferior rodea parcialmente el ombligo; es trfica, sin adherencias, ni signos flogsicos y sin alteraciones en la pigmentacin. La circunstancia que pueda ser tratada quirrgicamente no significa desde el punto de vista mdico-legal que constituya un dao esttico. Por otra parte, de practicarse la misma para una mejora dependera del xito de la ciruga y de las caractersticas de la cicatriz, que para el caso es de las que tienen menos que mejorar dado que no presenta retracciones ni deformaciones (ver fs. 1143 y fs. 1220/1221). Por tanto, sin pasar por alto las impugnaciones formuladas a fs. 1177/80, considero que no alcanzan a desvirtuar los argumentos del experto, mxime en atencin a las aclaraciones que ste brinda a fs. 1217/1221. En consecuencia, asimismo, hago mos sus fundamentos en orden a lo dispuesto por los arts. 386 y 477 del Cd. Procesal, por lo cual desestimar el reclamo de estos rubros. c) Dao moral. A partir del carcter resarcitorio que para m tiene el dao moral o agravio moral, en nuestro derecho positivo, expresiones de igual significado, pues representan perjuicios que no pueden mensurarse con exactitud (conf. Bustamante Alsina, J., ob. cit. p. 222 y siguientes; Cazeaux, P. N. y Trigo Represas, F. A., Derecho de las Obligaciones, de. Platense, La Plata, 1969, T. 1, p. 251 y siguientes) fijar por este concepto la suma de $ 38.000 a valores de la fecha del dao y en atencin a la gravedad objetiva del perjuicio. d) Gastos teraputicos. Si bien patentizado el dao estas erogaciones no pueden discutirse, aunque no se presente prueba directa al respecto, tal como se desprende de la historia clnica que obra en la causa penal y la
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58 jurisprudencia pericia mdica, el actor contaba con los beneficios de la obra social de SMATA, a travs de la cual fue atendido e intervenido quirrgicamente. Y no habiendo demostrado la falta de cobertura de estos gastos, la indemnizacin por este concepto no podr tener acogida favorable. IV. A las sumas concedidas se les adicionar la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central desde la fecha del evento daoso y hasta el efectivo pago. V. Las costas del proceso seguido contra M. A. G. y M. de J. G. se imponen a stos que resultan vencidos. Y las costas por el juicio seguido contra los restantes codemandados y la citada en garanta, se imponen a la actora que tambin resulta vencida (art. 68 del Cd. Procesal). VI. Por tales consideraciones, fallo: 1) Acogiendo parcialmente las pretensiones contenidas en el escrito inicial con el alcance que detallo a continuacin; 2) en consecuencia, impongo a los accionados M. A. G. y M. de J. G. en forma indistinta la obligacin de abonar al actor las sumas resultantes de los considerandos III y IV, en el plazo de diez (10) das bajo apercibimiento de ejecucin; 3) rechazando la demanda contra O. S. M., J. A. F., Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires e Inca S.A. Ca. de Seguros; 4) las costas se imponen tanto a los demandados M. A. G. y M. de J. G. como al actor al haber resultado ambos vencidos, difirindose la regulacin para su oportunidad. Dora M. Gesualdi. 2 Instancia. Buenos Aires, junio 26 de 2008. Es ajustada a derecho la sentencia apelada? El doctor Sans dijo: 1. La sentencia de fojas 1595/1607 que admiti la accin de dao promovida por P. E. M. C. contra M. G., M. A. G., y M. de J. G., y la rechaz respecto de O. S. M., J. A. F. y Escuela Tcnica N 17 (Reg. 5) Brigadier General Cornelio Saavedra Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, fue apelada por la parte actora, que expres agravios a fojas 1646/1649, contestados a fojas 1663/1665, 1666/1669 y 1672/74. Las quejas del apelante estn dirigidas a la eximicin de responsabilidad de los codemandados. 2. En el considerando I de fojas 1597 vuelta a 1600., asume la sentenciadora que debera diferenciarse la situacin de hecho y jurdica entre los
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padres del entonces menor M. A. G., y los restantes accionados incluyendo al Director del establecimiento educativo, profesores y Gobierno de la Ciudad. Relativo a los primeros, la sentencia encuadra el caso en el mbito del art. 1114 del Cdigo Civil, esto es, el rgimen de la responsabilidad aquiliana. En principio, y en virtud de los requisitos bsicos del responder, quedara a cargo del demandante para conseguir que la condena alcanzara a todos los accionados, demostrar no solamente que el dao se produjo, sino que la vctima se encontraba al cuidado del establecimiento, profesores y direccin del mismo. Concerniente a la atribucin de responsabilidad del agresor y progenitores, a los hechos comprobados mediante las constancias de la causa criminal, y los medios producidos en estos autos, se aade la no contestacin de la demanda. Ahora bien con respecto a los restantes demandados, la hermenutica de la juzgadora, la lleva a distinta conclusin. Dijo en el comentado considerando I, apartado c- (fojas 1601 a 1604), que no estaba controvertido, y adems constaba en las declaraciones testimoniales, y la causa penal, que el ataque al actor se produjo fuera del establecimiento, en hora y das que no eran de cursos regulares. Se trataba de clases de apoyo, a iniciativa o pedido de los propios alumnos, ajenos al desarrollo y organizacin de los cursos regulares previstos en la currcula, no siendo obligatoria la asistencia de los estudiantes, que podan presentarse, sin exigencia ni formalidad, al extremo que los servicios normales del colegio no estaban habilitados, y la permanencia de los alumnos era completamente libre, pudiendo no asistir, o dado el caso retirarse a libre voluntad. Determin asimismo, que la agresin no estaba relacionada de manera alguna con situaciones o causas generadas en el establecimiento, o que tuvieran relacin con el dictado de las clases de apoyo. De estas consideraciones se agravian los apelantes, destacando respecto de esta ltima, con abundante cita doctrinaria que la regla del art. 1117 del Cdigo Civil, en su actual redaccin no debe ser interpretada en el sentido que le asignara la seora Juez de la causa. De un lado porque atendiendo a la declaracin testimonial de un alumno aquellas clases eran casi obligatorias, porque si no asistan no llegaban a

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aprobar a fin de ao. Luego porque el dictado de esas clases de apoyo era autorizado por la Direccin del Colegio, el proceder del profesor era similar a cualquier otro da normal de clase, concedi un recreo; y finalmente porque al contrario de lo que infiere el decisorio, la situacin no podra calificar como el eximente caso fortuito. De inmediato corresponde definir el alcance de la norma en comentario. Cuando una disposicin como esta, consagra un rgimen que podra incluirse en el gnero del responder objetivado, en la medida que agrava la imputabilidad y le deja al eventual demandado, muy escaso margen para la defensa, extender interpretaciones por analoga, que todava acenten la objetivacin puede conducir al exceso. Desde este postulado, la interpretacin llana de la norma, autoriza como principio, la imputabilidad del establecimiento, y consiguiente responsabilidad, en los casos en que el dao ocurre dentro del mbito horario y circunstancias propias del acontecer docente, sometido a la esfera de contralor de las autoridades, o de los profesores. En sntesis todo lugar, dependencia interna o prxima sujeta a la observacin y fiscalizacin del Colegio (Los propietarios de establecimientos educativos privados o estatales sern responsables por los daos causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito). El pronunciamiento desecha toda descalificacin respecto del profesor que estaba dictando la clase de apoyo, principalmente porque el hecho se produjo fuera del mbito escolar, y en circunstancias de tiempo y lugar completamente ajenos a la actividad que el docente desarrollaba. En la exgesis del apelante, la circunstancias precedentemente analizadas, indicaban que no habra diferencia entre supuestos tan anlogos como lo seran clases dictadas en el horario y dentro de la regularidad corriente del establecimiento, y aquellas denominadas de apoyo. En directos trminos, sin necesidad de otra comprobacin, el damnificado solo tendra que probar la condicin de alumno, la lesin, la relacin de causalidad entre el ilcito, cometido por otro alumno o generado por la cosa, y que el contralor de la seguridad estaba a cargo de docentes y de la autoridad educativa. 3. El caso en anlisis tiene dos grupos de demandados con otras tantas fuentes jurdicas de

responsabilidad. Hay por eso, acumulacin de acciones que se nutre, una en la norma del art. 1109 del Cdigo Civil, para el agresor, progenitores, y los codemandados director y profesores. Otra la del art. 1117 del mismo ordenamiento, para el Gobierno de la Ciudad Autnoma. El nuevo texto legal excluye al director del colegio, que no est mencionado en el artculo. En la anterior redaccin se le extenda responsabilidad, salvo demostracin de que no pudo impedir el perjuicio con la autoridad que se le confera y con el cuidado que era su deber poner. Es decir que en el rgimen derogado, los directores respondan por los daos causados por sus alumnos, a terceros o a otros alumnos, juris tantum. Y para eximirse de responder deban demostrar que no pudieron impedirlo ejerciendo su regular autoridad, y que pusieron todo el cuidado que era menester para evitarlo. Les incumba en consecuencia la carga probatoria que los exculpara. Ahora entonces, rige pura y plenamente a su respecto el art. 1109, y ser el damnificado quien deber demostrar la culpa del director. 4. Ms complicada aparece la investigacin del responder en el supuesto del propietario del establecimiento. Tambin se aplica el rgimen de presunciones (juris tantum), aunque con mayor rigidez para la demostracin del eximente. Solamente podr relevarse de responder demostrando el caso fortuito. O sea que no le alcanzar con la comprobacin de inculpabilidad, ni tampoco eventualmente la culpa de un tercero o de la vctima. Y esto porque tratndose de educandos menores de edad, sus comportamientos, sus conductas o inconductas suelen ser consecuencia de la inmadurez que los sita en la posicin de incapaces relativos de hecho, contemplados desde lo jurdico principalmente con criterios y pautas de carcter tuitivo. Pero siempre que la causa del dao sea un ilcito, o hecho de la cosa en el sentido que lo regula el art. 1113, y que el damnificado alumno se encuentre dentro de las instalaciones del establecimiento, y sometido a la autoridad del mismo. Y esto es as por lo riguroso de la disposicin expresada en el art. 1117 del Cdigo Civil que solamente le deja como eximente, el caso fortuito. El interrogante que aqu aparece primero, es si resulta aplicable la norma del art. 1117, y el siguiente si se puede arribar no obstante ello a una sentencia de condena imputando al Gobierno de la Ciudad.
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60 jurisprudencia 5. La responsabilidad objetiva. Este es el terreno en el que el demandante instal la accin dirigida contra el establecimiento, partiendo de la base que existi incumplimiento a la obligacin de seguridad que ste haba tomado a su cargo. Y que ese incumplimiento estara configurado al no haber preservado la integridad fsica del entonces menor. Desde esta perspectiva de anlisis, retornamos al esquema ya desarrollado, de conformidad al cual al acreedor le alcanza con demostrar las lesiones, la relacin de causalidad con el hecho generador, y la participacin del establecimiento de enseanza, y opuestamente el demandado se encuentre forzado a probar el eximente. En materia de prueba, se ha dicho que, si de un lado no rige el criterio segn el cual incumbira al demandante, demostrar que el dao tuvo causa en la omisin de las obligaciones que imputa al establecimiento, tampoco corresponde aceptar directamente que la obligacin de seguridad asumida por la demandada llega al extremo de garantizar la restitucin del alumno sano y salvo, sobre todo cuando el incidente ocurri distante de la sede (a unos ciento cincuenta metros) y en las circunstancias ya descriptas, de modo que el mero acaecimiento del ataque haga presumir la culpa del dueo del colegio. Siendo que, de todos modos, la doctrina procesal moderna ha avanzado lo suficiente como para entender que ambas partes se encuentran obligadas a producir su aporte probatorio, a los fines de esclarecer la verdad de los hechos controvertidos no por voluntad, sino por obligacin procesal, para lograr de parte de la sentenciadora una aplicacin del derecho que tiende a ser ms justo, ponindose la carga probatoria en cabeza de quien, por las circunstancias del caso se encuentre en mejores condiciones de producirla, de modo tal que el demandado ha de efectuar tal aporte cuando no se limita a negar los hechos esgrimidos por el demandante, involucrando afirmaciones de sentido contrario, o cuando sostiene que ha ocurrido algo contrario al orden normal de los sucesos (conforme Cmara Nacional Civil Sala I, 25/11/91 Ibarra Guereo de Atencio, Aurelia c. Parodi Combustibles S.A. ED-164359, voto del doctor Ferm). Como hecho excepcional con virtualidad relevante de responsabilidad debe reunir los requisitos de imprevisibilidad, irresistibilidad, extraneidad, actualidad e insuperabilidad (conf. Alterini, Ameal, Lopez Cabanna Derecho de Obligaciones ed. Abeledo Perrot, 1995; p. 357 N 837).
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Concerniente a lo primero, el parmetro para determinar la previsibilidad es la diligencia que exige la obligacin de que se trata. El Cdigo Civil impone una diligencia en concreto apropiada a las circunstancias del caso, art. 512 (op. y autores citados p. 358). Dado que la presencia de los alumnos en da y horario excluidos de la regularidad de los cursos, a pedido de ellos mismos, y con la ms amplia libertad para quedarse, o retirarse, considerar que la agresin de uno de ellos hacia otro, lejos del establecimiento y por razones que no se originan en el dictado de las clases, qu grado de diligencia caba que desplegaran el o los profesores, y la Direccin para evitar hechos como el de autos. Si se mira bien, el esfuerzo singular de parte de los docentes, que fuera del orden regular de la currcula, y para colaborar con los alumnos que as lo piden, se avienen a impartir clases de apoyo lo que a su vez implica contribucin extra del establecimiento, sera injustamente considerado por la ley, si en casos como el presente se entendiera que la responsabilidad es an agravada respecto de la que tendran si el hecho se hubiera suscitado en el mismo colegio, y en el horario de cursos regulares. La irresistibilidad est ejemplificada en la nota del art. 514, y refiere a eventos de magnitud, tanto de causa natural como humana. Debe ser ajeno al demandado, y fuera del marco de su posible accin. Las notas de actualidad e insuperabilidad, no requieren mayores explicaciones. El accidente no ocurri en la escuela, ni los estudiantes agresor y agredido, estaban en el momento del hecho, bajo la supervisin del profesor o de autoridad alguna del establecimiento. En este sentido, pretender una permanente observacin sobre cada uno de los alumnos que por no tratarse de jornada hbil eran libres de quedarse o alejarse, se exhibe a priori como una exigencia desmesurada. Debe aceptarse que ni los propios progenitores, tienen en todo momento del da ese extremado contralor, y que un accidente similar era posible en cualquier momento y lugar. Es cierto que el horario de estas clases de apoyo, tuvo pausa, pero la concentracin y responsabilidades que se requiere de cada educador, especialmente en la jornada corriente, limitan al lapso que le toque impartir, y que suele

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estar interrumpido peridicamente por los recreos. Luego en estos espacios, habr otros eventuales obligados al cuidado de los alumnos, pero regularmente durante el horario y dentro del establecimiento, o en la esfera de contralor que corresponda a las autoridades. Extenderlo a situaciones que no encuadran en el marco descripto precedentemente, y que por extraordinarias y excepcionales no pueden equipararse a los supuestos de jornadas normales, el implicara exigir del docente un celo de tal magnitud que sera imposible de sobrellevar. Si este voto fuera compartido, al rechazarse los agravios del demandante, se confirmar la sentencia apelada. Costas de esta instancia al apelante vencido. Los doctores Mizrahi y Ramos Feijo por anlogas razones a las aducidas por el doctor Sans, votaron en el mismo sentido a la cuestin propuesta. Por lo que resulta de la votacin que instruye el Acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada en lo que ha sido materia de agravios. Con costas de esta Instancia al apelante vencido. Gernimo Sans. Mauricio L. Mizrahi. Claudio Ramos Feijo.

ble con motivo del incendio de una caldera elctrica fabricada e instalada en su propiedad por los codemandados, toda vez que, ante la negativa de stos respecto de la responsabilidad atribuida, debi acreditar que el hecho daoso se produjo efectivamente a raz de un corto circuito y que los daos se originaron como consecuencia del incendio producido por aquel motivo, recaudos que no cumpli en tanto la pericia realizada y la dems prueba rendida permiten concluir que las causas y el origen del hecho no pudieron establecerse de modo cierto y convincente. 2. Para que una persona sea condenada al pago de una indemnizacin por daos y perjuicios no slo es necesario que estn presentes los cuatro presupuestos de la responsabilidad civil dao, relacin causal, antijuridicidad y factor de atribucin sino que resulta fundamental que la presencia de esos elementos est probada en la causa judicial. 1408 CNCiv., sala D, 2008/05/30 (*). - Najman, Clarisa Frida c. Baseboard S.A. y otro. 2 Instancia. Instancia. Buenos Aires, mayo 30 de 2008. Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

PRUEBA DEL DAO


Incendio en un inmueble provocado por un cortocircuito en la caldera elctrica Reclamo incoado contra la empresa fabricante y contra quien la instal Insuficiencia de la pericia y prueba rendida

El doctor Vilar dijo: I. La sentencia dictada en la instancia precedente obrante a fs. 588/ 595 admiti la demanda entablada por Clarisa Frida Najman. En consecuencia, conden a Baseboard SA y a Merloni Termosaniotari SPA a pagar a la actora la suma de $ 18.186,41. con ms los intereses y las costas del juicio. Apelaron los demandados vencidos expresando sus agravios Merloni Termosanitari SPA.a fs. 641/ 652 vta. y Baseboard SA a fs. 654/ 663, los que fueron respondidos por la actora, respectivamente, a fs. 665/ 667 y fs. 668/ 671. a) Merloni Termosanitari SPA critic diversos aspectos del fallo. En primer lugar resalt la ausencia de debido tratamiento y fundamentacin de la responsabilidad que se imputa a la empresa.

Hechos: La propietaria de un inmueble sufri un incendio en el bien, cuya ocurrencia imput al cortocircuito en la caldera elctrica all instalada. Por ello, demand por daos y perjuicios a la empresa fabricante de la caldera y a quien la instal. El juez de primera instancia admiti el reclamo respecto de ambas demandadas. Apelada la sentencia por stas, la alzada la revoca y rechaza la demanda, concluyendo que el incendio no puede imputarse al obrar de las accionadas.
1. Es improcedente la demanda resarcitoria interpuesta por la propietaria de un inmue-

(*) Citas legales del fallo nm. 1408: Leyes 21.839 (Adla, XXXVIII-C, 2412); 24.432 (Adla, LV-A, 291). responsabilidad civil
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62 jurisprudencia Resalt la inexistencia de los presupuestos de la responsabilidad del fabricante, la ausencia del obrar antijurdico de la empresa e inexistencia de vicios y/o defectos en el equipo instalado. Sostuvo, adems, la insuficiencia de la rebelda decretada. Por ltimo cuestion la decisin recada en punto a la procedencia y existencia de los daos y, a todo evento, resalt la notable desproporcin y elevada cuanta del resarcimiento otorgado. b) Baseboard SA se agravi de que el a quo se haya basado en el dictamen del perito ingeniero que result ser a su decir confuso y sin sustento tcnico ni cientfico. Sostuvo que no hay nexo causal adecuado entre el funcionamiento de la caldera provista por Baseboard SA y el dao sufrido por la Sra. Najman. Seal que fue inexacta e inconsistente la interpretacin de las pruebas agregadas al expediente y errnea la atribucin de responsabilidad a esta parte. Indic dos causas posibles de produccin del incendio: falencia en la entrada de ventilacin al local donde se encontraba la caldera o fuego de origen elctrico causado por la instalacin elctrica de la vivienda. II. El caso. Se trata de un siniestro acontecido en el inmueble propiedad de la accionante el da 12 de septiembre de 2000 a raz del incendio producido por un cortocircuito en la caldera elctrica fabricada por Merloni Termosanitari SPA, instalada por la firma Baseboard S.A. en el mes de octubre del ao anterior, la que se encontraba funcionando desde el mes de mayo del referido ao. La accionante denunci que las llamas provocaron daos totales en diversas habitaciones del inmueble, techos y paredes. Y que se produjeron los daos materiales y morales que motivaron el inicio de estas actuaciones. El sentenciante, por su parte, concluy que la codemandada Baseboard SA y Merloni Termosanitari SPA, declarada rebelde a fs. 340, fueron responsables frente a la actora por los daos derivados del incendio de la caldera. En consecuencia, las conden a reparar los perjuicios que resulten procedentes. Y esta decisin agravi a las demandadas. III. Encuadre Jurdico: nexo de causalidad y atribucin de responsabilidad. En atencin al planteo de las demandadas, cabe en primer lugar hacer algunas precisiones
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acerca del nexo de causalidad entre el dao sufrido y denunciado por la actora en su inmueble y en sus afectos, y el hecho el incendio de la vivienda despus de la colocacin y puesta en funcionamiento de la caldera fabricada e instalada por las empresas emplazadas. a) En materia de atribucin de responsabilidad es oportuno sealar en primer lugar que partiendo de los presupuestos que, en general, se mencionan para que se configure este deber de resarcir responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa el damnificado tiene la carga de probar el dao y que ese dao cuya reparacin se pretende se encuentra en relacin causal adecuada con el hecho de la persona o de la cosa a las cuales se atribuye su produccin, ya que de otra forma se estara imputando a una persona el dao causado por otro o por la cosa de otro. b) En este sentido tambin se ha sostenido que la nocin de dao resarcible se vincula con un hecho lesivo que sea su causa adecuada e imputable a otra persona... Ningn perjuicio se indemniza en el vaco, sino en vista de un concreto antecedente fctico respecto del cual se investigan los presupuestos de resarcibilidad... As pues el hecho lesivo constituye uno de los extremos esenciales de prueba en el juicio de daos (Zavala de Gonzlez, Matilde Resarcimiento de daos, Tomo 3, Ed. Hammurabi, p. 155). Es decir que ante la negativa general y expresa de los demandados recae sobre la parte actora la carga de probar la existencia del hecho daoso, prueba que resulta de suma importancia para la procedencia de una indemnizacin resarcitoria de daos y perjuicios. c) Pero para que una persona sea condenada al pago de una indemnizacin por daos y perjuicios no slo es necesario que estn presentes los cuatro presupuestos de la responsabilidad civil (dao, relacin causal, antijuricidad y factor de atribucin), sino que resulta fundamental que la presencia de esos elementos est probada en la causa judicial (Vzquez Ferreyra Roberto Prueba del Dao al Inters Negativo, en La prueba del Dao, Revista de derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1999, p. 101). Asimismo, se ha expresado que en los procesos de daos la necesidad de prueba se subordina a los requisitos de la responsabilidad resarcitoria, cuyo eje est constituido por la produccin de un dao injusto, que lesiona un inters del actor y que ha sido causado adecuadamente por un hecho; el dao debe ser jurdicamente atribuible

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al demandado, en virtud de un motivo que torne justa su responsabilidad (Zavala de Gonzlez, Matilde, La prueba en los procesos de daos y perjuicios, en Revista Jurdica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario de la Pontificia Universidad Catlica Argentina, vol. II, p. 331). d) El tema de la causalidad es puramente fctico y objetivo (enlace material entre un antecedente y un resultado) y por ende ajeno a toda valoracin sobre la injusticia y sobre la reprochabilidad de la causacin del dao. No debe confundirse la atribucin de la responsabilidad con la imputacin causal de un perjuicio a un suceso: la primera es predominantemente un problema axiolgico (requiere un dao injusto y una razn para que alguien lo asuma), mientras que la causalidad se dilucida por reglas fcticas. El examen causal es previo a la indagacin de factores objetivos o subjetivos de atribucin: nicamente ante la causacin de un dao, se averigua si concurre algn motivo para que alguien deba responder por l (Zavala de Gonzlez, Matilde, Resarcimiento de daos, tomo 4, Presupuestos y funciones del Derecho de Daos; Ed. Hammurabi, 1999, p. 244 y sigtes.). Visto as el asunto y en razn de los agravios vertidos por los recurrentes analizar los elementos probatorios aportados a la causa para poder concluir de ser ello posible que el hecho daoso denunciado se produjo efectivamente a raz de un corto circuito en la caldera fabricada e instalada, respectivamente, por las empresas accionadas y que los daos se originaron como consecuencia del incendio producido por aquel motivo. Es decir, el punto en debate reside en la causa que origin dicho incendio por cuanto resuelto este aspecto se allanar el camino hacia la solucin del caso al permitir determinar si la responsabilidad es atribuible a las demandadas (a una o a ambas) o bien si los daos cuyo resarcimiento procur la accionante obedecieron a una causa distinta. III. Las pruebas. a) La actora expuso ante la Oficina de Guardia de la Comisara 29a. de esta ciudad que el da 12/09/00, aproximadamente a las 13. 30 hs., tom conocimiento que en su departamento sito en ... de Cap. Fed. haba ocurrido un siniestro, dirigindose rpidamente al lugar donde comprob que el mismo haba sufrido en su interior un foco gneo... que se habra originado a raz de un cortocircuito en las calde-

ras elctricas instaladas en el mes de octubre del ao anterior y que haba comenzado a funcionar en el mes de mayo de ese ao. Asimismo afirm que personal de bomberos se encontraba sofocando las llamas en el lugar y que dichas llamas provocaron daos totales en la habitacin de servicio y en los techos y paredes de la finca en general (fs. 15). b) En sede policial se labr expediente N 1314/ 00 caratulado Alarma de Incendio a partir de la exposicin formulada por la accionante el mismo da del hecho (fs. 15, d. fs. 687; fs. 375/ 376). c) En autos se realiz un peritaje tcnico cuyas conclusiones obran glosadas a fs. 457/ 511. La actora solicit aclaraciones a fs. 513/ 513 vta.; la demandada impugn a fs. 518/ 519 vta. El perito respondi a fs. 521. Acerca de esta prueba, este Tribunal a fs. 709 como medida para mejor proveer y sin perjuicio de las otras que haban sido ordenadas solicit que el perito fundamente su primer dictamen impugnado por la demandada a fs. 518/ 519 vta. en relacin con el lugar donde se habra originado el incendio y que fue causado por un desperfecto en la instalacin elctrica de la caldera. Tambin se le pidi que informe cmo haba accedido al dictamen policial mencionado a fs. 509 y cules de los trabajos presupuestados fueron consecuencia directa del siniestro. Las explicaciones obran a fs. 714/ 716. Las demandadas Merloni Termosanitari S.A y Baseboard S.A impugnaron las aclaraciones expuestas por el perito a fs. 723/ 727 y a fs. 728 / 728 vta., respectivamente. A fs. 719/ 720 vta. la actora contest el traslado. 1. Del primer informe pudo extraerse que el experto inspeccion la caldera que le fue exhibida, casi cuatro aos despus del siniestro. En dicha oportunidad, el perito aclar que el artefacto se hallaba depositado en la baulera del subsuelo del edificio, toda vez que haba sido reemplazado por una caldera nueva. (fs. 509). Por lo dems, aclar que no se constat ejecucin de obra que evidenciara modificaciones respecto de la instalacin originaria de la caldera (conf. foto 23). Tras la inspeccin, el perito refiri que el artefacto sufri destruccin en los conductores de instalacin elctrica, con signos de quemaduras concentradas en dicho sector de cableado elctrico, no observndose signos de roturas, salvo chamuscado propio del incendio que se produjo.... y que, en particular, no se observaron focos de incendio en la caera de gas (fs. 509).
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64 jurisprudencia A fs. 521 el experto explic que el artefacto peritado coincida con el instalado por la demandada, aunque aclar que no poda certificar que se tratase del mismo artefacto. Sostuvo, adems, que los signos de siniestro eran coincidentes, tambin, con la descripcin efectuada. A fs. 509 indic que la nueva caldera no cuenta con la ventilacin permanente de conformidad con la reglamentacin vigente, toda vez que el lavadero en el que se hallaba colocada la caldera siniestrada (originariamente galera semicubierta) haba sido cerrado con carpintera metlica. En relacin con la ventilacin del local, sostuvo que el conductor de evacuacin de humos era insuficiente ya que no alcanza los 125 mm de dimetro necesarios para esta (la nueva) caldera. Sin perjuicio de esto, aclar que la falencia no estaba vinculada con el desperfecto de la caldera y que el origen del incendio no fue la deficiente ventilacin del artefacto (fs. 510). Por otra parte, el especialista asegur que el contenido del informe coincida con el dictamen pericial de Polica Federal, que debi elaborarse inmediatamente despus del incendio, en el que intervino la Direccin de Bomberos, respecto de un incendio en una caldera con origen elctrico... (fs. 509). 2. Tal como vimos, para mejor proveer en la Alzada, el perito reiter que pudo observar en la caldera que le fue exhibida slo destruccin de los conductores de instalacin elctrica con signos de quemaduras concentradas en dicho sector de cableado elctrico, mientras que no se observaron signos de roturas en las distintas partes del artefacto, salvo chamuscado propio del incendio, ratificando, adems, que no se advertan focos de incendio en la caera de gas de la caldera (fs. 714). Empero, no obstante lo manifestado en el informe inicial, el perito admiti haber incurrido en una confusin cuando a fs. 509 (primer informe) redact que los daos advertidos en la inspeccin coincidan con el dictamen de la Polica Federal que debi elaborarse inmediatamente despus del incendio, en el que intervino la Direccin de Bomberos, respecto de un incendio de la caldera con origen elctrico. (fs. 509). Adujo que en realidad lo que se haba agregado a estos actuados (fs. 15) era la declaracin de la accioAo X - N 9 - setiembre de 2008

nante ante la Comisara... en la que se mencion el dictamen de bomberos, pero sin estar agregado el mismo. Luego, el perito explic los contenidos del presupuesto confeccionado en su primera presentacin y cuantific los trabajos consecuencia directa del siniestro en $ 18.925, 36 (fs. 716). d) La Caja de Ahorro y Seguros inform las sumas abonadas a los beneficiarios, por distintos conceptos, con motivo del siniestro acontecido en la finca de la actora ocurrido el da 12/09/2000. Clarisa Frida Najman recibi $ 16.518 en concepto de indemnizacin por daos propios y en su carcter de titular del seguro de Combinado Familiar (fs. 387; d. fs. 681/ 698). e) Alejandro David Sujolusky (fs. 424/ 426), Margarita Vanuno (fs. 427), Edith Roxana Guinguis (fs. 428) declararon en calidad de testigos. Lo hicieron tambin los dependientes de la codemandada Eduardo Ignacio Bozal (fs. 431/ 434), Sergio Arnol Salaberry (fs. 435/ 438 vta.), Jos Luciano Lara (fs. 439/ 442) cuyas declaraciones fueron impugnadas por el actora a fs. 443/ 446 vta. A fs. 453 Baseboard SA desisti del testimonio de Alberto Ricco. El arquitecto Sujolusky contrat a la empresa Baseboard para la instalacin del sistema de calefaccin en la propiedad de la actora. Dijo que los vendedores de la empresa vinieron a ver el lugar; que le hicieron un plano de distribucin de zcalos radiante, el cmputo trmico y que contrat el sistema junto con la caldera....Que eso inclua compra e instalacin del sistema completo que estaba a cargo del personal de la codemandada Baseboard. Que la caldera funcion normalmente hasta que se produjo el hecho, entre 9 y 10 meses y que entre esos meses vinieron 3 4 veces a arreglar la parte elctrica de la caldera. Aclar que la caldera tena garanta y siempre que se llam al servicio tcnico estaba en garanta... Por otra parte, asegur que el tcnico que vena siempre encontraba problemas en la parte elctrica del aparato... Adems, que la instalacin y la puesta en funcionamiento dependa de la empresa... o sea que la prueba de funcionamiento la hacan ellos. Asegur que en el momento, luego de que se puso en funcionamiento el sistema, los dos el instalador y el testigo prestaron conformidad. Las testigos Margarita Vanuno y Edith Roxana Guinguis declararon que la actora pas un mo-

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mento tremendo, doloroso... que pasaba llorando todo el da... que no pudo volver a habitar la casa despus de meses... que se tuvo que ir a vivir al departamento de la madre... con los chicos.... Que se afectaron recuerdos de los chicos... que todo se perdi. Que estaba desesperada porque haba sido muy poco tiempo que se haba mudado... que tena que volver a armar la casa que haba arreglado... (fs. 427/ 427 vta.; fs. 428/ 429). Margarita Vanuno dijo que... los mismos bomberos dijeron que fue motivado por la caldera. V. Solucin. a) En virtud de las posturas asumidas por las partes a lo largo del proceso, una primer conclusin que no se encuentra discutida y ser til a los efectos de delimitar el objeto de la presente controversia es que los daos sobrevinieron a un incendio acontecido el da 12 de septiembre de 2000 en el departamento de la actora. Que, el ao anterior, el personal especializado de la empresa haba instalado un sistema de calefaccin por zcalos radiantes colocando asimismo la caldera correspondiente fabricada, tambin, por la restante codemandada (fs. 3/14) b) En materia de apreciacin de la prueba, el juzgador puede inclinarse por aqulla que le merezca mayor fe en concordancia con otros elementos de mrito que obran en el expediente. Se trata de una facultad privativa del magistrado, conforme el art. 386 del Cdigo Procesal (CNCom., Sala C, 01/03/96; JA 1998- I 161, secc. Indice n 15). Sin duda la prueba de la relacin causal, cuando menos en su fase primaria, puramente material, incumbe al pretensor (conf. art. 377 del CPCC). Esta Sala ha decidido que ms all que la tendencia en materia de derecho de la responsabilidad civil sea aligerar la carga de la prueba en beneficio de las vctimas de daos, lo cierto es que ello no autoriza a desnaturalizar el sistema de pruebas (...) Lo que ha de probarse es la afirmacin del hecho por lo que si el onus probandi pesa sobre la actora, ante la falta de pruebas del hecho contradicho, debe rechazarse la pretensin. La carga de la prueba seala a quien corresponde evitar que falte la prueba de determinado suceso o circunstancia, a fin de no sufrir los efectos perjudiciales que de ello puedan resultar a sus pretensiones. Dicha actividad no supone ningn de-

recho del adversario, sino un imperativo del propio inters del afectado y la generacin de una infraestructura idnea para sostener el reclamo (conf. CNCiv., esta Sala, L. 10713/ 99, Manduca Marcelo Alejandro/Bagala S.A. s/daos y perjuicios, del 13/07/06). En consecuencia cuando no se ha rendido prueba sobre los extremos esenciales de la responsabilidad, o la prueba producida no es suficiente para formar conviccin judicial, la jurisprudencia ha decidido: Si el onus probandi pesaba sobre el actor, debe rechazarse su pretensin y en cambio, corresponde dictar un pronunciamiento de condena si aqul no soportaba carga probatoria en el punto de que se trata (CNCiv. Sala H, 03/11/ 98, Daz, Mara A. c. Luciano, Hctor A. s/daos y perjuicios) y .... cuando el hecho fuente de la responsabilidad es negado por el demandado, su prueba incumbe al actor; en su defecto, no puede acogerse la pretensin resarcitoria (...) El onus probandi tiene diversos significados y efectos. Adems de ser una carga para las partes, constituye un deber del juez fallar en contra de la parte que, debiendo probar, no lo hace o lo hace en forma ineficaz. Esto se conecta, a su vez, con el principio de congruencia procesal. Al ser as, la carga de la prueba se vincula en grado estrecho con la necesidad de convencer al juzgador sobre la existencia del hecho afirmado (CNCiv. Sala H, 22/02/99, in re: Orijuela Elvio R. c. Lirosi, Juan C. y otro s/daos y perjuicios). c) Del informe pericial oportunamente confeccionado y de las aclaraciones efectuadas por el ingeniero a requerimiento del Tribunal, pudo colegirse que la caldera peritada cuatro aos despus del hecho denunciado presumiblemente coincidente con la instalada oportunamente por una de las empresas demandada (segn el experto) revelaba slo destruccin de los conductores de instalacin elctrica, con signos de quemaduras concentradas en dicho sector de cableado elctrico, no obstante, en las restantes partes, no existan signos de roturas salvo chamuscado propio del incendio y que como mencionamos supra no se observaban focos de incendio en la caera de gas de la caldera. A ms de ello, el experto refiri a fs. 521 y reiter a fs. 714 que los signos de siniestro eran coincidentes con la descripcin formulada (por la actora) oportunamente, ya que no pudo acceder tal como vimos al informe de polica ni al dictamen de Bomberos que, supuestamente, intervinieron el da del hecho.
responsabilidad civil
y seguros

66 jurisprudencia O sea, en definitiva el perito no pudo establecer ni determinar que el incendio fue causado por un desperfecto en la instalacin elctrica de la caldera. d) Por su lado, la propia actora manifest que el incendio se debi a obra de la fatalidad y que se reservaba el derecho de instar accin civil contra la empresa instaladora de electricidad... (fs. 15). Es decir, en esa oportunidad, no indic como responsables del siniestro a las empresas demandadas en sus calidades de fabricante e instaladora de la caldera en cuestin. Sin embargo, las causas y el origen del incendio no pudieron establecerse de modo cierto y convincente para responsabilizar a las empresas accionadas del modo pretendido por la actora. e) Tampoco los testigos pudieron determinar o establecer cul fue el verdadero origen del incendio que provoc los daos que s pudieron constatar o al menos verificar en el departamento de Najman. Slo declararon que saban que exista un sistema de calefaccin instalado en el inmueble de la actora, por comentarios de la duea del inmueble o por haberlo visto personalmente. El testigo Sujolusky, por su parte, contrat a la empresa y presenci la instalacin efectuada por el personal especializado. Pero sin perjuicio de declarar que la caldera haba tenido varias veces problemas en la parte elctrica tampoco pudo precisar cul haba sido efectivamente la causa del incendio producido el da 12/09/00. f) No se prosiguieron actuaciones en sede penal con motivo de la exposicin policial efectuada por la actora en la Comisara 29a. (fs. 678 y fs. 703). Es ms, segn la propia accionante, la denuncia qued slo registrada en los Expedientes de Exposicin pero no fue elevada a juicio. Tampoco luce constancia del informe de Bomberos que segn la vctima sofoc las llamas el da del hecho. Concluyo, entonces, en que toda vez que la demandante no ha satisfecho la carga que sobre ella pesaba, ni tampoco existen elementos como para poder presumir la existencia del hecho y su relacin de causalidad con los daos por los que demanda, la solucin que se impone es la revocatoria del fallo recurrido, con ms las aclaraciones y precisiones efectuadas en derredor del encuadre jurdico del tema y del examen probatorio de los hechos alegados. Todo ello, reitero, conforme las reglas de la sana crtica y el anlisis de las argumentaciones de las
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partes que he considerado decisivas para la resolucin de la contienda (Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros). VII. Conclusin. Por todas las consideraciones que dejo expuestas y si mi voto es compartido, propongo al Acuerdo, admitir los agravios de las codemandadas recurrentes y revocar la sentencia dictada en primera instancia. En consecuencia, rechazar la demanda entablada por Clarisa Frida Najman contra Baseboard SA y Merloni Termosanitari SPA. Imponer las costas del proceso en el orden causado en atencin a que la accionante debido a la circunstancias particulares de la causa pudo creerse con razn fundada para litigar (conf. art. 68, segundo prrafo, del Cdigo Procesal). As voto. Los doctores Snchez y Brilla de Serrat por anlogas razones a las aducidas por el seor juez de cmara doctor Miguel Angel Vilar, votaron en el mismo sentido a la cuestin propuesta. Por lo que resulta de la votacin que instruye el Acuerdo que antecede: 1) se admiten los agravios de las codemandadas recurrentes; 2) se revoca la sentencia dictada en primera instancia; 3) se rechaza la demanda entablada por Clarisa Frida Najman contra Baseboard SA y Merloni Termosanitari SPA; 4) se imponen las costas del proceso en el orden causado; 5) conforme al presente pronunciamiento y atento lo dispuesto por el art. 279 del Cd. Proc. y arts. 1, 6, 7, 9, 11, 37 y 38 del arancel y ley modificatoria 24.432, teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensin de los trabajos realizados en autos, el monto del inters econmico comprometido y la proporcin que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados, se fija en tres mil seiscientos pesos ($ 3.600) la retribucin del Dr. H. N. G. M., en dos mil ochocientos pesos ($ 2800) la del Dr. P. M. K. P., en ochocientos pesos ($ 800) la del ingeniero M. D. y en seiscientos pesos ($ 600) la de la Licenciada E. N. J. Por la actuacin ante esta instancia, se fija en un mil trescientos pesos ($ 1300) el honorario del letrado apoderado de Basebord S.A., en un mil doscientos pesos ($ 1200) el de los Dres. M. G. y A. L. D. en conjunto, y en un mil pesos ($ 1000) el del letrado de la parte actora (art. 14, ley de arancel 21.839). Notifquese por secretara y devulvase. Miguel A. Vilar. Diego C. Snchez. Ana M. Brilla de Serrat.

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RESPONSABILIDAD DEL ESTADO


Desvalorizacin de un inmueble por la construccin de una obra pblica -colectora- Perjuicio exclusivamente patrimonial Improcedencia del dao moral

1409 CNCiv., sala F, 2008/06/26 (*). - Alfani, Vicente y otro c. Ciudad de Buenos Aires. 2 Instancia. Buenos Aires, junio 26 de 2008. A la cuestin propuesta el doctor Zannoni, dijo: 1. La sentencia dictada a fs. 611/615, hace lugar a la demanda que promovieran Vicente Alfani y Alicia Teresa Zarzuolo de Alfani contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. El pronunciamiento lo condena a pagar a los actores, dentro del plazo de diez das de quedar firme la liquidacin respectiva, la suma de $ 64.575, con ms los intereses y las costas del juicio, para resarcir la desvalorizacin sufrida por el inmueble de su propiedad con frente a Avenida de los Constituyentes 3021/25 de esta Ciudad a causa de la construccin del tnel sobre dicha Avenida, entre Chorroarn y Quirs, afectado al trnsito vehicular que cruza por debajo del tendido de la red ferroviaria del ex Ferrocarril Urquiza. A consecuencia de esta obra la propiedad de los actores, que antes se hallaba frente a la Avenida, qued situada frente a una colectora, con la consiguiente prdida del valor venal, segn lo afirmado por los actores. 2. De lo decidido apelaron ambas partes. A los actores -fs. 644/45- les agravia que el monto de la condena no incluya el resarcimiento del dao moral que dicen padecer a consecuencia de las obras, y que reclamaron al demandar. El memorial fue contestado por el Gobierno demandado a fs. 653/56. El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires -fs. 633/41- cuestiona la responsabilidad en virtud de la cual se pronuncia la condena, reputando que la sentencia tiene un fundamento meramente dogmtico y que se aparta de las pruebas producidas en autos. Tambin, y en subsidio, se queja del plazo que se le acuerda para pagar el resarcimiento fijado. Estos agravios fueron contestados por la parte actora a fs. 647/51. Corresponde, pues, atender en primer trmino los agravios del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. 3. Lejos de lo sostenido por el recurrente, la sentencia no agota sus fundamentos en argumentos puramente genricos o dogmticos, ni ha sido
(*) Citas legales del fallo nm. 1409: ley nacional 23.982 (Adla, LI-C, 2898). responsabilidad civil
y seguros

Hechos: Un propietario demand por daos y perjuicios al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires debido a la desvalorizacin sufrida por su inmueble a causa de la construccin de una colectora. El a quo admiti la accin. Apelado el decisorio, la Cmara decidi confirmarlo.
1. El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires resulta responsable por la disminucin del valor del inmueble del reclamante a causa de la construccin de una obra pblica en el caso, una colectora, pues el Estado debe garantizar el patrimonio de sus habitantes, y dicha garanta no slo se hace efectiva a travs del rgimen expropiatorio clsico, sino tambin mediante la cobertura de los daos que se causen a los bienes del particular y que ste no tiene el deber jurdico de soportar. [1] 2. Resulta improcedente otorgar una indemnizacin en concepto de dao moral al propietario cuyo inmueble se desvaloriz debido a la construccin de una obra pblica, pues no existe una lesin espiritual indirecta cuando el perjuicio es exclusivamente patrimonial, en tanto que los inconvenientes o molestias que la lesin material acarrea no configuran por s solos dao moral. CUANTIFIC
CUANTIFICACION DEL DAO

ACION DEL DAO


El hecho daoso: Desvalorizacin de inmueble por obra pblica Componentes del dao: Dao patrimonial Dao emergente: Menor valor del inmueble:

u$s 20.500

Jurisprudencia Vinculada [1] Ver tambin. Entre otros: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, Elas, Julio A. c. Ciudad de Buenos Aires, 2007/04/27, LA LEY 16/07/ 2007, 6 - LA LEY 2007-D, 376.

68 jurisprudencia dictada como una construccin intelectual que ignora los hechos de la causa. a) Advirtase que aunque no se discute la legitimidad de la obra pblica emprendida, lo que est en juego en el caso es la responsabilidad del Estado por la planificacin y ejecucin de obras pblicas que se realizan en beneficio general y se financian con fondos del erario, si tales obras pblicas provocan la disminucin del valor de las propiedades inmuebles que se hallan en su zona de influencia. Como lo sealara nuestro colega de Sala, Dr. Fernando Posse Saguier, al votar en primer trmino en los autos caratulados Elas, Julio Alberto c./ G.C.B.A., s./ Daos y Perjuicios y sus acumulados (sentencia libre del 27/4/2007) en los que se dirimieron anlogos reclamos de otros propietarios de inmuebles afectados por esta obra, aun cuando los actores pudieron haberse visto perjudicados por la construccin del tnel, lo cierto es que el obrar del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires fue legtimo, puesto que lo hizo ajustndose a los lmites que le fijaba el ordenamiento legal vigente. En ocasin de ampliar ese voto dado en primer trmino, seal que si se acude al principio de justicia distributiva es razonable sostener que la carga necesaria para la obtencin de una utilidad colectiva debe distribuirse proporcionalmente entre todos los miembros de la comunidad, o sea que todo sacrificio soportado por un ciudadano en sus bienes ms all de aquello con lo que contribuye a la sociedad en virtud de una ley general tributaria, debe serle compensado por el erario pblico (Alessi, Renato, Instituciones de derecho administrativo, 3 ed., Barcelona, 1970, t. II, pg. 489/90, n 390). Es que, bien puede considerarse como principio fundamental, el estado debe garantizar el patrimonio de sus habitantes y, desde esta perspectiva, la garanta constitucional que trasciende a la letra del art. 17 de la Constitucional Nacional, no slo se hace efectivo a travs del rgimen expropiatorio clsico sino, adems, mediante la cobertura de los daos que se causan a los bienes del particular y que ste no tiene el deber jurdico de soportar. En otras palabras, el particular debe ser resarcido de los daos en tanto no existan causas de justificacin que legitimen como tal el perjuicio de que se trate (Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez, Toms R., Curso de derecho administrativo, 2 ed., Madrid, 1982, t. II, pg. 338). As, pues, la sentenciante de grado aplica un principio que resulta indiscutible en el derecho
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pblico, porque conjuga no slo el derecho de propiedad sino el principio de igualdad ante las cargas pblicas (arg. art. 16 de la Constitucin Nacional), lo cual por otra parte ha constituido y constituye la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en innumerables precedentes (conf., Cassagne Juan C., Las grandes lneas de la evolucin de la responsabilidad patrimonial del Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema, LA LEY, 2000-D, 1227 y sus citas). Slo aado, recordando lo que sostuve al dar mi primer voto en un precedente dictado por la Sala A del Tribunal -autos: Stantic, Elida M., c./ M.C.B.A. (sentencia libre del 26/7/84, LA LEY, 1985-A, 119)-, que al condenarse al Gobierno de la Ciudad a resarcir un dao que no debe ser soportado exclusivamente por el damnificado, ser en definitiva la comunidad la que contribuye al resarcimiento de quien lo sufre, del mismo modo que se beneficia colectivamente con la obra realizada. b) Considera el Gobierno recurrente, adems, que la sentencia ha resuelto en forma dogmtica e infundada, apartndose de las pruebas producidas en autos, condenar al pago de $ 64.575. Agrega que no surge de prueba alguna cmo la a quo pudo llegar a la determinacin de dicha suma. Este agravio ignora las conclusiones del perito tasador, Arquitecto Rubn Toms Castagnino obrantes a fs. 229/240 quien analizando la incidencia de la obra en el perfil urbano, estim que el valor venal del inmueble antes del emprendimiento del tnel era de u$s 120.000 y despus de concluida la obra, su valor no supera los u$s 99.500. Traducido el menor valor a u$s 20.500, lo que hace la sentencia es convertir esa diferencia a pesos al valor del dlar en el mercado de cambios. La recurrente, que pidi explicaciones, que el perito dio a fs. 248, y ms tarde impugn las explicaciones que motivaron nuevas explicaciones a fs. 260, no puede sostener que ignora cmo la sentenciante lleg a esta cifra. Cuadra poner de relieve en este punto que la opinin de los litigantes no puede prevalecer sobre el dictamen del perito en cuestiones que ataen a su incumbencia tcnica, mxime cuando tal opinin carece, a su vez, de fundamentos tcnicos y no tienen entidad suficiente para enervar los fundamentos del dictamen. Tngase presente que aun cuando el dictamen pericial no tenga carcter vinculante para el juez, ste para apartarse de sus conclusiones debe encontrar apoyo en razones serias, objetivamente demostradas a travs de las circunstancias del caso de acuerdo a los hechos comprobados de la causa reveladores de que el dictamen se halla reido con principios

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lgicos o mximas de la experiencia o contradice el restante material probatorio objetivamente considerado -arg. art. 477 del CPCC- (conf., Palacio, Derecho Procesal Civil, t. IV, pg. 720; Sala E, R. 1159 del 20/9/83; Sala A, R. 3556 del 13/3/84; esta Sala en sentencia libre del 132.097 del 28/2/ 94, sentencias libres 156.750 y 164.398, ambas del 11/5/95; sentencia libre del 29/2/96, entre otros). Aunque las reglas de la sana crtica permiten establecer cundo el examen pericial debe ser estimado o dejado de lado por el Tribunal, a los jueces les est vedado sustituir la opinin de los peritos por sus propios conocimientos tcnicos, artsticos o cientficos o rechazar la pericia correctamente fundada a la que no cabe oponer pruebas de igual o mejor fuerza de conviccin. Cualquiera que sean los conocimientos que pueda tener el juez, ste no puede actuar como perito (Falcn, Tratado de la prueba, Bs. As., 2003, t. 2, pg. 85, 429; Palacio, La prueba en el proceso penal, Bs. As., 2000, pg. 152). Entiendo, en suma, que los agravios vertidos por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en punto a su responsabilidad y al capital de la condena deben ser desestimados. 4. Se quejan los actores de que la sentencia no haya condenado a resarcir, adems, el dao moral que dicen haber padecido. Acuden a las razones que determina la pericia producida en este juicio, y a la ambiental del Ingeniero Soriano, obrante en la causa Elas, Julio Alberto c./ G.C.B.A., s./ Daos y Perjuicios que corre, en copia, a fs. 567/602. Aluden al impacto ambiental que afecta la calidad de vida, al que se suma el impacto urbanstico, la razn de ser de las obras se refieren a la no construccin de once torres de edificios que justificaban la realizacin del tnel, niveles de ruido, inseguridad vial-, etctera. Entiendo que todos estos factores constituyen sustancialmente la causa del menor valor venal que sufre la propiedad de los actores, es decir el menor valor objetivo del bien, que se resarce de acuerdo a la prueba producida. Como bien se ha sealado, congruentemente con la naturaleza jurdica de las relaciones de vecindad, la responsabilidad derivada por las restricciones y lmites al dominio, tiene un fundamento objetivo extrao a la idea de ilicitud y por ende, al dao moral (Laquis, Derechos reales, Bs. As., 1984, t. IV, pg. 278). A todo evento, la reparacin del dao moral exigira demostrar que, adems, se han afectado

derechos no patrimoniales de los actores como consecuencia de las obras, lo cual no ha ocurrido. Sabido es que, en principio, no cabe hablar de dao moral indirecto cuando el perjuicio directo causado es exclusivamente patrimonial, o sea un menoscabo de orden puramente material que no ha comprometido intereses no patrimoniales del damnificado en las cosas. A pesar de que todo dao patrimonial acarrea inconvenientes o molestias, stas por s solas no configuran dao moral (conf., Zavala de Gonzlez, Dao moral por lesin de bienes patrimoniales, LA LEY, 1985-B, 968 y en Bueres-Highton, Cdigo Civil comentado, t. 3-A, comentario al art. 1078, pg. 178 y sigtes.; Pizarro, Dao moral, Bs. As., 1996, pg. 534, 104- 5, etctera). Propongo confirmar, en consecuencia, la sentencia apelada en cuanto al punto. 5. El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se agravia del plazo para el pago de la condena, que la sentencia fij en diez das desde que ella quede firme. Pretende que se aplique al caso la norma del art. 22 de la ley 23.982. Este tribunal, en diversos precedentes ha entendido que en casos como el presente, se da un supuesto equiparable analgicamente al pago de indemnizaciones por expropiaciones por causa de utilidad pblica que, por ende, resultan excluidas de las previsiones de la citada ley, como expresamente lo estableci su art. 1, in fine, que la sentenciante cita. Igual criterio lo sostuvo la Sala al entender en los autos Elas, Julio Alberto c./ G.C.B.A., s./ Daos y Perjuicios y sus acumulados (sentencia libre del 27/4/2007), a travs del primer voto del doctor Posse Saguier con remisin a precedentes de la misma Sala. No advierto en el memorial de la recurrente una crtica concreta y razonada de lo decidido en los trminos del art. 265 del CPCC. Corresponde en consecuencia, confirmar lo resuelto en la instancia de grado. 6. Si se comparte mi criterio corresponde confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fuera materia de agravios. De as resolverse, propongo que las costas de esta instancia sean impuestas a la parte demandada por resultar sustancialmente vencida (art. 68 del CPCC). Por anlogas razones a las aducidas por el vocal preopinante, los DOCTORES POSSE SAGUIER y GALMARINI votaron en el mismo sentido a la cuestin propuesta.
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70 jurisprudencia Por lo que resulta de la votacin que instruye el Acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada en todo lo que decide y fuera materia de agravios. Las costas de esta instancia se imponen a la parte demandada por resultar sustancialmente vencida (art. 68 del CPCC). Los honorarios profesionales sern regulados una vez definidos los de la instancia anterior. Notifquese y devulvase. Eduardo A. Zannoni. Jos Luis Galmarini. Fernando Posse Saguier. un objetivo incumplimiento de los deberes de seguridad que le corresponden respecto del usuario, a quien debe asegurarle que no sufrir daos durante su circulacin. [1] 2. An cuando a la fecha del accidente de trnsito el demandado no estaba autorizado a cobrar peaje en el tramo de ruta por la que circulaba el actor, al tener a su cargo la concesin y el control efectivo sobre aquella, la imputacin de responsabilidad por el evento daoso en el caso, el actor perdi el dominio del vehculo debido a la presencia de una mancha de gasoil y el camin cay sobre la banquina- no es a ttulo de culpa sino de riesgo, ya que el concesionario tiene a su cargo la guarda, que obliga -entre otros deberes- al mantenimiento y conservacin de la autopista. [2] 3. La existencia de una mancha de gasoil en la ruta concesionada, que la hace impropia para su destino, compromete el deber de mantenimiento del concesionario y el de atender a la seguridad del trnsito, por lo cual, habiendo ocurrido un accidente, aquel no podr exonerarse de responder demostrando que desenvolvi una conducta diligente para evitarlo. [3] 4. El concesionario de rutas tiene a su cargo la realizacin, mantenimiento, limpieza, reparacin y conservacin de las obras atinentes a la autopista, y tambin el deber de seguridad en el trnsito y, si bien en principio, ello estara referido a tomar aquellas medidas tendientes a evitar que se produzcan accidentes cuya causa radique en cosas inertes a la autopista, ello tambin incluye la adopcin de las medidas necesarias que aseguren adecuada fluidez del trnsito en todo momento, suprimiendo o removiendo aquello que pueda originar molestias, inconvenientes o peligro para los usuarios. [4]

RESPONSABILIDAD DEL CONCESIONARIO VIAL


Accidente ocrurrido en la ruta concesionada por una mancha de gasoil mezclado con agua y acumulado en lomos de burro que torn insegura la circulacin y provoc la prdida del control del vehculo Falta de autorizacin de cobro del peaje a la poca del evento Obligacin de seguridad Procedencia de la demanda

Hechos: El conductor de un camin semiremolque promovi demanda resarcitoria contra el concesionario de una ruta, afirmando que el accidente de trnsito que padeci se debi a la presencia de una mancha de gasoil mezclado con agua y acumulado en los lomos de burro, que tornaba insegura la circulacin y provoc la prdida del control del vehculo, el cual cay a la banquina. La demanda fue rechazada porque el juez de primera instancia tuvo por no acreditada la invocada mancha de gasoil. Apel el actor. La alzada revoca la sentencia y admite parcialmente el reclamo.
1. El concesionario de una ruta debe responder ante el dao sufrido por el conductor que protagoniz un accidente debido a la presencia de una mancha de gasoil en el caso, perdi el control y el camin cay sobre la banquina-, ya que sta fue la causa eficiente del accidente, por lo cual existi

Jurisprudencia Vinculada [1-4] La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en 07/11/2006 - Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c. Provincia de Buenos Aires y /u otros - DJ 2006-3, 950 - RCyS 2006, 1278 - DJ 2007-1, 460, con nota de Carlos Ghersi; Celia Weingarten - LA LEY 13/03/2007, 7, con nota de Jorge Mario Galds - LA LEY 2007-B, 287, con nota de Jorge Mario Galds - RCyS 2007, 374, con nota de Ramn D. Pizarro - DJ 2007-2, 979, con nota Mara
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Soledad Webb - JA 2007-I, 121, sostuvo que la empresa concesionaria de una ruta es responsable de acuerdo a los arts. 512 y 902 del Cd. Civil, por el accidente ocurrido con motivo de la presencia de un animal suelto en el camino, ya que a la fecha del evento no exista advertencia alguna con relacin a la presencia de animales, lo cual constituye una clara omisin al cumplimiento de los deberes de previsin y de evitacin a su cargo y gener un riesgo imprevisible para cualquier usuario que se desplazara por el lugar.

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5. La falta de inspeccin del rodado que sufri daos a causa de un accidente, impide otorgar una indemnizacin por desvalorizacin, toda vez que ella no puede suplirse con generalizaciones tericas acerca de lo que ocurre en la mayora de los casos, mxime cuando en el caso el experto ha realizado meras conjeturas inidneas a los efectos de acreditar el perjuicio en el caso concreto. A CUANTIFICACION DEL DAO O
El hecho daoso: Accidente ocurrido en una ruta concesionada Referencias de la vctima: Sexo: masculino Actividad: camionero Observaciones: el actor no sufri lesiones fsicas Componentes del dao: Dao extrapatrimonial Dao moral genrico: Dao patrimonial Daos varios: dao material privacin de uso

cesionada, y que ello fue lo que provoc la prdida de control del camin que conduca el actor. Afirma que el a quo realiz una incorrecta y arbitraria valoracin de la prueba producida; principalmente, respecto de las constancias que surgen de los informes periciales presentados en autos y de las declaraciones brindadas por los testigos presenciales del hecho. Finalmente, enuncia las obligaciones a cargo de las empresas de concesionarios viales, destacando la de mantener las vas de circulacin libres de cualquier obstculo, pues pesa sobre ellas un deber de seguridad. En esa inteligencia, entiende que la demanda debe ser admitida. II.- Responsabilidad El actor expuso en su demanda que el da 2 de junio de 1997 siendo las 9 horas, circulaba con el camin y semiremolque de su propiedad por la autopista ruta n 52, cuando al llegar a la mano de salida de la colectora se encuentra con varios autos que disminuan su velocidad debido a la existencia de lomos de burro. Que l procedi de igual manera, pero que le result imposible mantener derecho el camin al transitar por la cinta asfltica con lomos de burro y sucia con gasoil mojado por la lluvia. Que, adems, no existan medidas de seguridad adecuadas ya que esa salida careca de todo elemento sealizador y del guard-rail que hubiera evitado que el camin caiga sobre una banquina de dos metros de profundidad. La parte demandada reconoci que tena a su cargo la concesin de la autopista y sus accesos y reconoci la existencia del accidente, pero neg la presencia de gasoil en el lugar del hecho, como as tambin que haya existido un incumplimiento de sus deberes como concesionaria. En particular, indica que el camino se encontraba en perfecto estado de conservacin, debidamente sealizado, y que la circulacin estaba autorizada por el organismo de control correspondiente. Respecto del hecho, expone que ese da el trfico era lento dada la gran cantidad de vehculos que circulaban despacio debido a la intensa lluvia y que en el lugar no haba lomos de burro, sino reductores de velocidad denominados pianitos. Seala como nico responsable del hecho al actor, quien de acuerdo a su propia exposicin en la demanda, no habra mantenido el control de su vehculo, atendiendo a las condiciones climticas y vehiculares del lugar. En cuanto al estado de la calzada, indican que presentaba condiciones resbalosas debido a la mezcla del agua proveniente de la lluvia con el polvo suelto sobre aquella, pero que de ninguna manera la prdida de control se
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1410 CNCiv., sala H, 2008/05/23 (*). - Brun, Oscar Omar c. Aec S.A. 2 Instancia Instancia.- Buenos Aires, mayo 23 de 2008. El doctor Kiper dijo: Contra la sentencia de primera instancia (fs. 627/ 635) que rechaz la demanda promovida por el Sr. Oscar Omar Brun, apela el actor, quien por los motivos que expresa en su escrito de fs. 692/965, intenta obtener la modificacin de lo decidido. El traslado conferido fue contestado por la citada en garanta a fs. 697/698, quedando estos autos en condiciones de dictar un pronunciamiento definitivo. I.- En su presentacin ante la Cmara, el actor se agravia de que no se haya tenido por acreditada la existencia de la mancha de gasoil que habra sido el factor desencadenante del hecho invocado en la demanda como generador del dao. Segn sostiene el apelante, existen elementos de prueba que permiten tener por acreditado en forma fehaciente la acumulacin de una mezcla de agua y gasoil que tornaba insegura la circulacin por la va con(*) Citas legales del fallo nm. 1410: leyes 17.520 (Adla, XXXVII-C, 2813); 21.839 (Adla, XXXVIII-C, 2412); 24.240 (Adla, LIII-D, 4125); 24.432 (Adla, LV-A, 291).

72 jurisprudencia debi a la existencia de una mancha de gasoil o lubricante alguno. Seala adems que el actor perdi el dominio del camin porque circulaba a una velocidad inadecuada (elevada) para las condiciones del trnsito en ese tiempo y lugar. El Sr. Juez de grado rechaz la demanda por entender que no se encuentra acreditada la existencia de la mancha de gasoil que fue sealada como la causa del accidente. A tal fin, consider insuficientes los testimonios brindados por los conductores de los camiones que circulaban en caravana detrs del actor, a la vez que valor la ausencia de otros testigos que no tuvieran relacin con el demandante. A salvo lo expuesto por el Sr. Fortunato, ajeno al convoy de camiones, quien no vio el momento del accidente, ni hizo referencia a la existencia de gasoil en el suelo. Asimismo, tuvo en consideracin el informe del perito ingeniero mecnico, destacando los prrafos en los cuales indica que la mancha de gasoil que se advierte en las imgenes puede provenir de prdidas originadas por los mltiples vehculos que circulan por la autova o por el tanque que se arranc del camin durante el accidente. De la aclaracin del experto al pedido de explicaciones, destac el a quo que la mancha de gasoil en el pavimento debe su presencia lo ms probable a la rotura de los soportes del tanque de combustible del actor que dej al descubierto la caera de alimentacin del motor y la salida del tanque que se desprendi. Si su origen (el del gasoil) fuera de otros vehculos tanto el agua de lluvia como el paso seguido de los automotores sobre ella la hubiera diluido. Tambin rese la parte del informe que relata la posible mecnica del hecho, la cual supone que la rueda delantera derecha del camin pis la punta del cantero derecho que estaba impregnado con agua, chocando contra las columnas de luminarias y torcindolas y que, por una reaccin lgica, el conductor trat de compensar el desvo con un giro de volante hacia la izquierda que hizo rotar su remolque en forma de tijera atravesndose en la ruta y empujando la cabina contra el talud de csped de la izquierda en el cual se enterr. Con relacin al marco jurdico del caso sub examine, tal como expusiera este Tribunal en casos anteriores (voto de la Dra. Gauna en autos Molina, Gustavo Juan y otro c/Servicios Viales S.A. s/ Daos y Perjuicios, Rec. 451.000, del 28 de diciembre de 2006), cabe tener presente que tanto en doctrina como en jurisprudencia se ha discutido con distinto alcance la imputabilidad de los concesionarios viales.
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Una corriente de opinin ha considerado que la responsabilidad del concesionario frente al usuario es de naturaleza extracontractual por entender bsicamente que el peaje que abona este ltimo tiene el carcter de tributario. En tal sentido la relacin concesionario-usuario es indirecta y se rige por el contrato administrativo celebrado entre el Estado y la empresa, la que slo es una delegacin especfica de la gestin encomendada. La concesionaria no es duea del camino y la red vial no es -en principio- una cosa de riesgo, de modo que responde en caso de incumplimiento por accin u omisin de las obligaciones impuestas por el marco regulatorio vigente.- (cfr. Patricia Pilar Venegas y Mara Fabiana Compiani Responsabilidad por los daos generados por el mal estado de conservacin de los corredores viales La Ley, 1992-E, 1209; Gonzalo Lpez del Carril Animales sueltos en ruta y responsabilidad civil La Ley, 1996-A1329; Manuel Sarmiento Gemes Concesiones Viales. Relaciones Jurdicas La Ley, 1995-E, 1164; CNCiv. Sala I Steven Alberto Ral c/Caminos del Ro Uruguay SA de Const. Conces. Viales s/daos y perjuicios del 26/4/2001, publicado en revista jurdica Tener Presente N 34, junio 2001 y en revista La Ley del 8/11/01; Ferradas Marn c/Autopistas del Sol s/daos y perjuicios sumario N 14.732 de la base de datos de la Secretara de Jurisprudencia de la Cmara Civil, boletn 15/2002, Bravo Daniel c/Autopistas del Sol idem sumario 14.797; boletn 18/2002, Sala G Carnelli c/Nuevas Rutas SA junio 7-995 La Ley, 1995-D, 336). Otra corriente la enmarca dentro del mbito contractual. Diferencia las relaciones jurdicas Estado-concesionario (que se rige por el derecho administrativo) y concesionario-usuario (regida por el derecho comn). Considera que el peaje tipifica el precio (por cuanto incluye IVA) que abona el consumidor como contraprestacin de las obligaciones asumidas por ste. La mayora de quienes postulan esta tesis catalogan la relacin como de consumo (ley 24.440). Es de sealar que mas all de los distintos fundamentos que apoyan esta tesitura, (quienes entienden que entre las partes se celebra un contrato de peaje o que se aplica la responsabilidad contractual por cuanto se halla precedida por una relacin jurdica preexistente de la que emanan obligaciones expresas y tcitas), lo cierto es que todos consideran que la empresa, de acuerdo al principio de buena fe contemplado en el art. 1198 del Cdigo Civil, asume una clara obligacin de seguridad -de resultadoconsistente en que el usuario pueda llegar sano y salvo al lugar de destino (cfr. Carlos A. Ghersi Responsabilidad concurrente del Estado, de las empresas de peaje y de los dueos de animales sueltos

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en ruta por accidentes con automotores JA 1999II-139; Juan C. Boragina y Jorge A. Meza Responsabilidad Civil de las empresas concesionarias de peaje en relacin a los daos padecidos por el usuario JA 1997-IV-858; Vzquez Ferreira, Roberto La demanda contra los concesionarios de autopistas Revista de Derecho de Daos N 1, Accidentes de Trnsito, I, 1998, Ed. Rubinzal-Culzoni; Jorge Bustamante Alsina Responsabilidad por el dao que el estado de una autopista provoca al vehculo al circular por ella La Ley, 1992-D, 194; CNCiv. Sala F Greco Marcelo c/Camino del Atlntico JA 2000IV-197; idem Sala M Caja de Seguros SA c/Caminos del Atlntico sumario 14.252 Base de datos de la Secretara de Jurisprudencia de la Cmara Civil; idem Sala D Di Gregorio Roque Vitale c/De Godos Julio s/daos y perjuicios Sec. de Jurisp. sum. 13.432; CSJN Colavita c/Pcia. de Bs. As. voto del Dr. Vzquez). Con fecha 07/11/2006 la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/Provincia de Buenos Aires y/u otros, publicado en DJ, 29/11/2006, 950, sostuvo en el voto mayoritario que el vnculo que se establece entre el concesionario de las rutas y los usuarios de las mismas es calificado como una relacin de consumo en el derecho vigente y que la proteccin de la relacin de consumo tuvo sustento en el artculo 33 de la Norma Fundamental que an cuando no fuera posible la aplicacin de la ley 24.240, (en razn de la fecha de sancin) resulta que el vnculo existente entre el concesionario y el usuario es de carcter contractual. Que por ello cabe sostener que el primero asume la obligacin de prestar un servicio. Que esta calificacin importa que hay una obligacin nuclear del contrato, constituida por la prestacin encaminada al mantenimiento de la ruta en todos sus aspectos y, tambin, deberes colaterales con fundamento en la buena fe (art. 1198, Cdigo Civil). Entre estos ltimos existe un deber de seguridad, de origen legal e integrado en la relacin contractual, que obliga al prestador a la adopcin de medidas de prevencin adecuadas a los concretos riesgos existentes en la ruta concesionada, en tanto resulten previsibles. Ahora bien, la apuntada previsibilidad de los riesgos que adjetiva a la obligacin de seguridad a cargo del concesionario, puede variar de un supuesto a otro, pues no todas las concesiones viales tienen las mismas caractersticas operativas, ni idnticos flujos de trnsito, extensin lineal, condiciones geogrficas, grados de peligrosidad o siniestralidad conocidos y ponderados, etc. En muchos casos, podr establecerse un deber de previsin en atencin al art. 902 del Cdigo Civil que no puede ser

exigido en otros, lo cual vendr justificado por las circunstancias propias de cada situacin, siendo notorio que no puede ser igual el tratamiento de la responsabilidad del concesionario vial de una autopista urbana, que la del concesionario de una ruta interurbana, ni la del concesionario de una carretera en zona rural, que la del concesionario de una ruta en zona desrtica. Como consecuencia de ello, incumbe al juez hacer las discriminaciones correspondientes para evitar fallos que resulten de formulaciones abstractas y genricas. En el caso a estudio, an cuando a la fecha del accidente la demandada no se encontraba autorizada a cobrar peaje en el tramo de ruta por la que circulaba el actor (lo que sucedi a partir del 1/11/99), s se puede asegurar que aquella tena a su cargo la concesin y, por lo tanto, el control efectivo sobre la misma (cfr. fs. 427/428). Fcil resulta concluir entonces que la imputacin no es a ttulo de culpa sino de riesgo, ya que el concesionario de peaje tiene a su cargo la guarda, que obliga entre otros deberes, al de mantenimiento y conservacin de la autopista, y ante la existencia de la condicin probada en autos que la hace impropia para su destino, compromete no slo el deber de mantenimiento sino adems, el de atender a la seguridad de su trnsito, por cuanto la demandada no podr exonerarse de responder demostrando que desenvolvi una conducta diligente para evitar la causacin del dao, finalmente producido (CNCiv. Sala K del 07/03/03, Carrin, Mara S. c/ Autopistas del Sol, en ED 23/ 06/03, La Ley, 2003D, 839). Sin embargo, de lo antedicho no puede inferirse sin ms que ante la denuncia de un siniestro la vctima no tenga el imperativo de arrimar al juzgador la prueba del hecho y que ste ocurri como lo invoca. Ello es as, en tanto el dao tiene que ser consecuencia real y efectiva del hecho y no solamente posible. Este es el requisito de la efectividad del nexo causal, el que debe ser probado por el acreedor (art. 377 del Cdigo Procesal). As las cosas, puede tenerse por acreditada la existencia del accidente ocurrido el 2 de junio de 1997 en ocasin en que el actor se desplazaba a bordo de su camin por el denominado ramal de distribuidor Ezeiza, perteneciente a la autopista Ezeiza-Cauelas, en el momento en que intentaba el ingreso a la va principal hacia Capital Federal. Ello fue expresamente reconocido por la demandada. El actor endilga a la requerida la responsabilidad por el hecho debido a la existencia de una mancha de gasoil acumulado en los lomos de
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74 jurisprudencia burro existentes (en rigor de verdad pianitos) y a la ausencia de medidas de seguridad adecuadas (banquina, guardrail, sealizacin adecuada, etc.). Por su parte, la demandada atribuy la responsabilidad por el accidente al actor, sosteniendo que circulaba a una velocidad excesiva si se atiende a las condiciones climticas imperantes y al estado de la calzada. Indic adems que, si se haban reducido las condiciones de adherencia del pavimento, ello fue como consecuencia del agua proveniente de la lluvia y de su mezcla con el polvo suelto sobre la superficie, y no debido a la existencia de lubricante alguno sobre la ruta. Sostuvo que fue debido a esas condiciones y a la falta de dominio del vehculo que conduca, a lo cual debe adicionarse una mala maniobra de su parte, que el actor fue incapaz de controlar el camin y evitar el accidente. Resulta entonces una cuestin medular el determinar si se encuentra debidamente acreditada la existencia de lubricante sobre el pavimento, toda vez que ello fue sindicado por la parte actora como el agente productor de los daos por los que aqu reclama. Considero que, contrariamente a lo decidido en la anterior instancia, la presencia de gasoil sobre la ruta por la que circulaba el actor se encuentra debidamente probada. Las respuestas de fs. 296 vta., prrafo primero, de fs. 297 y de fs. 439, dan cuenta de la presencia de gasoil atrapado entre los reductores de velocidad (pianitos). Entiendo que el peso de los testimonios debe valorarse de acuerdo con las reglas de la sana crtica, tal como aconseja tambin doctrina especializada (Falcn, Enrique, Cdigo Procesal Civil y Comercial ..., T. III, pg. 363), tomando en cuenta factores individuales y conjuntos, subjetivos y objetivos. Entre los primeros las posibles contradicciones entre los testimonios, que aqu no se advierten. En conjunto, con relacin a las dems pruebas que la causa ofrece y, principalmente, con aquellas de las que carece. Asimismo, considerando factores subjetivos de idoneidad de los testigos (relacin entre stos y la vctima) y objetivos por el testimonio mismo, en su relacin interna y externa de los hechos, por su verosimilitud, coherencia, etc. A la luz de tales premisas, considero que las tres declaraciones mencionadas fueron brindadas por testigos presenciales del hecho quienes, adems, detuvieron los camiones en que circulaAo X - N 9 - setiembre de 2008

ban para asistir al actor. Luego de repasar los testimonios aludidos, debo sealar que no advierto que hayan sido brindados con la intencin de favorecer en forma indebida al actor. Las declaraciones se presentan espontneas, coherentes con la ubicacin en la caravana de camiones que cada uno ocupaba al momento del hecho y sin que se advierta el ocultamiento de informacin. No soslayo, como no lo hizo el a quo, que los deponentes resultan ser colegas del actor. Tal vez incluso puedan ser amigos. Pero ello no obsta per se a la admisibilidad de su testimonio, el cual, claro est, deber ser valorado con mayor rigor. En ese orden de cosas, reitero, no advierto en las declaraciones testimoniales indicio alguno de que el vnculo entre los testigos y la parte haya teido a aquellas de parcialidad. Adems, no resulta extrao que hayan sido los compaeros en el viaje los que se hayan detenido para asistir al actor. En rigor de verdad, lo que resultara dudoso hubiera sido la presencia de terceros ajenos que se hubiesen quedado en esas circunstancias. Tambin valoro la ausencia de otros testimonios que se podran haber ofrecido y producido, vgr. personal de la demandada que habra tomado las fotografas, o brindado asistencia mecnica o de quienes habran remolcado el camin fuera de la zanja. En ese sentido, se destaca la caducidad de la testimonial ofrecida por la requerida, lo que impidi contar con otros elementos de prueba. Asimismo, tengo en consideracin que la presencia de gasoil sobre el pavimento se desprende tambin de las fotografas tomadas en instantes posteriores al hecho y que fueron acompaadas por las partes, lo cual es corroborado por el perito ingeniero a fs. 525. En cuanto a la determinacin del origen del combustible, se agravia la parte actora de que no se haya tenido por cierto que el gasoil derramado se encontraba retenido entre los pianitos al momento del hecho, dndose crdito a la versin sostenida por la demandada en el sentido de que aqul provino del tanque que se desprendi del camin como consecuencia del impacto. De las constancias del informe presentado por el experto a fs. 523/529 y de las contestaciones brindadas a fs. 584/585 y fs. 597/600, se desprenden las siguientes consideraciones: a) ... en las mismas imgenes se destaca una pelcula de gas oil que al estar retenida por las crestas de los pianitos antes mencionados torna ms resbaladiza la zona pero cuyo origen se desconoce, pues puede deberse a

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manchas de prdidas originadas por los mltiples vehculos que circulan, o por el tanque que se arranc del camin durante el accidente que nos ocupa ... (fs. 525, ltimo prrafo); b) ... es posible que el gas oil de la calzada haya aumentado el deslizamiento del camin y su remolque ayudado por el toque instintivo tambin de los frenos ... (fs. 526, tercer prrafo); c) la mancha de gas oil en el pavimento debe su presencia lo ms probable a la rotura de los soportes del tanque de combustible del actor que dej al descubierto la caera de alimentacin del motor y la salida del tanque que se desprendi. Si su origen fuera de otros vehculos tanto el agua de lluvia como el paso seguido de los automotores sobre ella la hubiera diluido ... (fs. 584, punto c); d) ... tambin le recuerdo que el gas oil probablemente procedi tambin en buena medida de las caeras de conexin del tanque ... (fs. 599, segundo prrafo). Se advierte fcilmente la ausencia de certeza respecto de si el gasoil provino del tanque desprendido del camin o si ya se encontraba sobre la ruta al momento del hecho. No obstante, de la cita a) resulta que la versin dada por la parte actora configura una hiptesis aceptable de lo sucedido; en la b)se menciona la existencia de gasoil sin hacer distingo de su origen; en la c) se otorga mayor factibilidad a la versin dada por la parte demandada y en la d) se menciona que resulta tambin viable entender que se sucedieron ambas versiones (haba gasoil sobre el pavimento y luego, en buena medida dice el perito, se increment como consecuencia del desprendimiento del tanque. En casos como el de autos la misin del juzgador, quien no ha presenciado la ocurrencia del hecho, consiste en reproducir, de acuerdo a las probanzas aportadas, la forma en que verosmilmente pudo acaecer aqul, para dilucidar, en funcin de ello, la responsabilidad que pudiera caber a los intervinientes. Slo excepcionalmente se puede lograr una certeza absoluta sobre la forma en que el hecho ocurri, pero es suficiente, para fundamentar la decisin, haber alcanzado una certeza moral, no ya absoluta, acerca de la verdad. Para obtener esa certeza -como es sabido- los jueces no estn obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las probanzas, ni seguir a las partes en todos y cada uno de los argumentos que esgrimen en resguardo de sus pretensos derechos pues basta que lo hagan respecto de las que estimaren conducentes o decisivas para resolver el caso, pudiendo preferir algunas de las pruebas producidas a otras, u omitir toda referencia a las que estimaren inconducentes o no esenciales.

En ese orden de ideas considero que, en el caso sub examine, la parte actora logr demostrar la existencia de gasoil sobre el pavimento al momento del hecho. Ello mediante las declaraciones de testigos presenciales y la prueba documental aportada, analizada junto con la opinin del experto quien -an sin poder dar certeza al respecto- consider posible la presencia de gasoil al momento del hecho. Tambin valoro la orfandad probatoria demostrada por la demandada para desvirtuar la versin dada por el accionante (especialmente respecto de la prueba testimonial, cuando se encuentra acreditado que personal a su cargo intervino como consecuencia del siniestro), lo cual corra en su exclusivo beneficio si pretenda eximirse de responsabilidad por el hecho. As las cosas, puede tenerse por cierto que la causa eficiente del accidente fue la existencia de una mancha de combustible en el camino del actor, por lo que concluyo que ha existido por parte de la demandada, un objetivo incumplimiento de los deberes de seguridad que le corresponden respecto del usuario, a quien debe asegurarle que no sufrir daos durante su circulacin por la ruta que aquella debe cuidar. Es que, y como ya anticip, la concesionaria tiene a su cargo la realizacin, mantenimiento, limpieza, reparacin y conservacin de las obras atinentes a la autopista, pesando sobre ella tambin el deber de seguridad en el trnsito por la misma; y si bien en principio, ello estara referido a tomar aquellas medidas tendientes a evitar que se produzcan accidentes cuya causa radique en cosas inertes a la autopista, ello tambin incluye la de adoptar las medidas necesarias que aseguren adecuada fluidez del trnsito en todo momento, suprimiendo o removiendo aquello que pueda originar molestias, inconvenientes o peligro para los usuarios (CNCiv Sala L del 21/06/ 2007, Rossi, Edgardo Daniel c/ Autopistas del Sol S.A., publicado en La Ley Online). En cuanto a la conducta desplegada por el actor al momento del hecho, advierto que aqul conduca el camin a una velocidad adecuada para las circunstancias de tiempo y lugar (entre 30 y 40 km. por hora aproximadamente). Respecto de la accin de frenado, tengo para m que la misma se habra suscitado como consecuencia de que un automvil que circulaba delante del camin habra perdido el control -probablemente como consecuencia de la existencia de gasoil- (cfr. testimonios de fs. 296 y fs. 297), y no por cansancio o por error del conductor. De todos modos, en el caso, el deslizamiento y posterior cada en la zanresponsabilidad civil
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76 jurisprudencia ja del camin no fue causado por avanzar, por hiptesis, a 40 km/h en lugar de hacerlo a 30 km/h, sino por la prdida de estabilidad y control causados por el combustible que tornaba resbaladiza la superficie de la ruta. Luego de lo cual, es dable suponer, los hechos se sucedieron en la forma indicada por el experto a fs. 526, primer prrafo. Es por todo lo expuesto que si mi voto fuera compartido deber revocarse la decisin adoptada en la anterior instancia, haciendo lugar a la demanda interpuesta. Corresponde entonces adentrarse en el anlisis de los rubros reclamados. III.- Daos materiales Reclama el actor dentro de este rubro todos los gastos de repuestos, mano de obra, chapa y pintura que dice haber afrontado para reparar los daos sufridos en el camin. Las facturas acompaadas para justificar las erogaciones realizadas fueron analizadas por el experto. A excepcin de la emitida por el Taller El Monarca que el perito dej al margen debido a que fue emitida casi dos aos despus del hecho -y sobre lo cual no hubo impugnacin-, los montos consignados en las restantes facturas fueron considerados razonables por el experto. En cuanto al valor probatorio del informe pericial debo sealar que la libertad con que cuentan los jueces para apreciar los dictmenes periciales y apartarse de sus conclusiones no implica reconocer a aqullos una absoluta discrecionalidad. Si bien, por un lado, por categrico y unnime que sea el dictamen carece de valor vinculante para el rgano judicial, el apartamiento de las conclusiones establecidas en aqul debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinin de los expertos se halla reida con principios lgicos o mximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la conviccin acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Por otro lado, cuando el peritaje aparece fundado en principios tcnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirte, la sana crtica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos cientficos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aqul (cfr. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, T. IV, pgs. 692/693 y citas jurisprudenciales; d. Gonzlez, Santiago, en Daz SolimiAo X - N 9 - setiembre de 2008

ne, Omar (dir.), Teora y Prctica del Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral, T. I, pg. 865 con citas de esta Sala). Al no contar con otros elementos que permitan desvirtuar las conclusiones a las que arribara el experto, puede entonces accederse al reclamo por el rubro por el monto solicitado en la demanda ($12.850), descontando la suma correspondiente a la factura del Taller El Monarca ($1.960), lo que arroja un total de $10.890 que se fija por este concepto. IV.- Desvalorizacin del rodado La jurisprudencia ha admitido la indemnizacin por disminucin del valor venal del rodado afectado en un accidente, siempre que la misma fuera real y no hipottica, cuestin que debe ser apreciada segn las particularidades de cada caso (conf. C.N.Civ., Sala A, julio 5-1985, in re Prez, Danilo D. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, La Ley, tomo 1985-D, pgina 278). Tambin se ha sealado que en materia de desvalorizacin del rodado se exige que los daos causados sean no slo en chapa y pintura o partes intercambiables, sino en aquello permanente en donde cualquier reparacin an la mejor realizada deja secuelas a simple vista y ello no ocurre en esta clase de deterioros, salvo que hayan sido realizados en forma incorrecta, en cuyo caso la responsabilidad alcanza a quien contrat y recibi el defectuosamente hecho y no en el responsable del perjuicio (Catalano Sebastin c/ Manani Luis s/ sumario,expte nro. 81.719). En punto a la determinacin de la existencia del dao en concepto de desvalorizacin del rodado, entiendo que la falta de inspeccin del rodado por parte del experto impide la procedencia del reclamo. Es que la imposibilidad del experto de examinar en concreto el rodado (por haber sido vendido y no haberse respondido a los requerimientos del perito para poder fijar da, hora y condiciones para su inspeccin), no puede suplirse con generalizaciones tericas acerca de lo que ocurre en la mayora de los casos, desde que se trata -sin por ello dejar de hacer mrito de los conocimientos tcnicos del experto- de meras conjeturas inidneas a los efectos de acreditar el perjuicio en el caso concreto. Basta para corroborar lo expuesto, la lectura de las manifestaciones del perito que obran a fs. 528, prrafos cuarto y quinto y fs. 585, punto e.

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Tal como se ha sealado en otros precedentes, resulta indispensable la inspeccin del rodado por parte del tcnico, a fin de que su opinin sobre las secuelas del impacto se funde en la directa verificacin de ellas y no en inferencias o generalidades que, sin bien derivan de sus conocimientos en la materia, no tiene respaldo en el examen de la cosa singular (id. Sala II, Minetti c/ Empresa de Transportes La Cabaa SRL s. Sumario del 28.8.84). En consecuencia, cualquier suma que se fijara por este concepto configurara una tan injustificada como inadmisible liberalidad judicial, lo que impone el rechazo del reclamo sobre el particular. V.- Privacin de uso Ahora bien, este tribunal ha dicho que la sola privacin del vehculo representa, para el propietario, usuario o guardin, un evidente perjuicio, que no deriva de las tareas que tena que realizar, sino de lo que significa la carencia del automvil durante el lapso que se indica para los nombrados, sea cual fuere el uso que se le diera al vehculo (CNCiv., esta Sala, Stano, Augusto B. c/ Martnez, Osvaldo s/ Ds. Ps. del 16/7/97, en Daray, Hernn Derecho de daos en accidentes de trnsito, T. I, pg. 401, ap. 41). Como expuse en el punto III, los daos en el camin se encuentran acreditados. En cuanto al tiempo que habran demandado las reparaciones, el experto estim nicamente el plazo para el cambio de las piezas afectadas, sealando que las mismas podran haber demandado 5 das. Tuvo en cuanta a tal efecto la descripcin realizada en la factura emitida por el taller mecnico de E.G. Trescher (cfr. copia de fs. 4 -originales en sobre de documentacin reservada-). Nada dijo el perito respecto del tiempo que habran demandado las restantes reparaciones (las cuales surgen de la factura que en copia obra a fs. 13 -originales en sobre de documentacin reservada-) y nada dijo tampoco al respecto el interesado en su pedido de aclaraciones de fs. 572. Sin perjuicio de lo expuesto, con la documental acompaada tengo para m que el actor, desde el mes posterior al accidente, se avoc a la obtencin de los repuestos para reemplazar las partes daadas. As lo acreditan las facturas acompaadas y lo corrobora el informe pericial que indic que su naturaleza, costo y necesidad resultan ajustadas a los daos que el experto pudo observar en las fotografas glosadas en autos.

As las cosas, an cuando no se encuentre acreditado en forma fehaciente el tiempo exacto por el cual el actor se vio privado del uso de su camin, puede tenerse por cierto que un tiempo razonable para la obtencin de todos los repuestos y la realizacin de los trabajos, podra haber sido el de un mes. Cualquier plazo que exceda ese tiempo debera haber sido acreditado por el interesado. Creo conveniente sealar tambin que las pautas para determinar la cuanta del rubro no sern las expuestas en la demanda, toda vez que aquellas resultan propias de las consideradas para determinar el lucro cesante, pero no para el rubro que aqu se analiza. En efecto, no puede confundirse ambos rubros pues son de distinta naturaleza e, incluso, cuentan con un rgimen distinto. As lo ha dicho esta Sala en anteriores pronunciamientos (cfr. CNCiv, esta Sala, Mastrarriego c/ Pereira s/ Ds. Ps. del 21/9/98; d. Moya c/ Castro s/ Ds. Ps. del 12/ 11/99; ambos en Daray, Hernn, ob. cit., pg. 401; d. Snchez c/ Sarrava s/ Ds. Ps. del 9/10/03 R. 370.841, entre muchos otros). A fin de determinar entonces la suma correspondiente deber tenerse en cuenta que el lapso indemnizable en la privacin de uso no debe superar el tiempo necesario y razonable que insume la reparacin material de los deterioros del automotor. Se debe dejar de lado todo otro factor, como la falta de recursos de la vctima para afrontar los arreglos, las demoras de los talleres, la circunstancia de no encontrarse en plaza los repuestos pertinentes, etc. (cfr. Zavala de Gonzlez, Resarcimiento de Daos, T.1, pg. 107) aplicable al dao futuro. Entonces, de acuerdo a la naturaleza del rubro reclamado, la prueba producida y la presuncin que emerge del artculo 165, ltimo prrafo del Cdigo Procesal, estimo razonable conceder la suma de $1.000 por este tem. VI.- Daos al semiremolque Denuncia el actor que debi desprenderse del semiremolque debido a que ste habra quedado en condiciones de irreparabilidad luego del accidente. Seala que por su venta como material de desguace recibi la suma de $3.000. Estima entonces en $32.000 el valor de reposicin de aqul. Reclama tambin las sumas que habra abonado en concepto de canon locativo por un semiremolque que le permitiera seguir trabajando. Indiresponsabilidad civil
y seguros

78 jurisprudencia ca que abon la suma de $600 mensuales por este concepto desde diciembre de 1997 a diciembre de 1998. Luego indica que de enero a julio de 1999 debi suspender su actividad pro falta de semiremolque, por lo que reclama la suma de $4.200. No puedo dejar de sealar que la orfandad probatoria respecto de este rubro resulta notoria. En efecto, advierto en primer lugar que el perito no pudo inspeccionar el semiremolque, razn por la cual -como es lgico- no pudo acreditar la existencia de los daos denunciados y, mucho menos, expedirse respecto de la alegada imposibilidad de utilizar el mismo. No queda a salvo la falta de impulso en la produccin de esta prueba con la presentacin de fs. 604. Tampoco se acompao siquiera un informe de un especialista en la materia que diera cuenta de la inutilidad del semiremolque. De hecho, la nica documentacin acompaada fue la constancia de baja de la unidad del mes de septiembre de 1999 (cfr. copias de fs. 8/10 -originales en sobre de documentacin reservada-). De hecho, la copia de fs. 8 es la nica que hace referencia a la destruccin total del semiremolque. Asimismo, no puedo dejar de mencionar que resulta llamativo que el hecho haya ocurrido el 2/ 6/97 y la baja se haya realizado recin el 13/9/99. No puede resultar de meras presunciones, como parece pretender la parte actora, que durante ese extenso perodo el semiremolque no estuviera en condiciones de ser usado o no hubiese sido reparado y que el actor debiera recurrir a uno de alquiler. Mxime cuando no obra en autos siquiera una factura que acredite el pago de las sumas reclamadas en concepto de canon locativo por otro semiremolque. La falta de prueba al respecto, que no puede suplirse con las meras conjeturas expuestas por el experto a fs. 5287529, no puede sino ser adversa para la postura del demandante. Es por ello que propongo el rechazo de la partida solicitada por este concepto. VII.- Dao moral Se ha dicho respecto del dao moral que es la lesin en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos fsicos, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legtimas, y en general, toda clase de padecimientos insuceptibles de apreciacin pecuniaria (cfr. Bustamante Alsina, Jorge Teora general de la Responsabilidad civil, pg. 234, octava edicin ampliada y actualizada).
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El dao moral constituye toda modificacin disvaliosa del espritu, es su alteracin no subsumible slo en el dolor, ya que puede consistir en profundas preocupaciones, estados de aguda irritacin, que exceden lo que por el sentido amplio de dolor se entiende, afectando el equilibrio anmico de la persona, sobre el cual los dems no pueden avanzar; de manera que todo cambio disvalioso del bienestar psicofsico de una persona por una accin atribuible a otra configura un dao moral (SCBA, septiembre 19995, Toledo, Noem c/ Municipalidad de la Matanza en LLBA, 1996-1/2) Por su carcter espiritual, es difcil tarea la de determinar la dimensin econmica como respuesta al dao moral, sea cual fuere la naturaleza jurdica que se le asigne. No es pauta ajena la gravedad objetiva del dao (conf. Givord, La reparacin del perjuicio moral, pgina 400; Mazeaud Tunc, Tratado terico prctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, pgina 313). Tambin corresponde tener en cuenta la recepcin subjetiva por parte de la vctima. Dice Roberto H. Brebbia: El carcter estrictamente personal de los bienes lesionados al producirse un dao moral, est indicando por s la imposibilidad de establecer una tasacin general de los agravios de tal especie (El dao moral, pgina 237). No es fcil establecer su quantum. Ello lo formulo al entender que el dao moral es la lesin, cierta, producida, al razonable equilibrio espiritual que la ley presume como existente si no hubiera acontecido el hecho reparable y que la propia ley protege con su posible traduccin econmica. Mxime cuando en supuestos como el del caso a estudio no se han producido -o al menos no se han invocado, mucho menos probado- lesiones de orden psicofsico. Considero entonces, atendiendo a las caractersticas del hecho, las complicaciones que razonablemente puedan resultar como derivadas del mismo, la edad, sexo y actividad del actor y que, afortunadamente, no ha sufrido lesiones, que la suma de $5.000 resulta adecuada par resarcir este rubro. VIII.- Excepcin de falta de legitimacin (clusula de no seguro) La Construccin SA Ca. Argentina de Seguros, en su carcter de citada en garanta, opone a fs. 78, punto II la excepcin de falta de legitimacin pasiva. Funda su postura en que el accidente habra sucedido fuera del tramo Acceso RicchieriEzeiza-Cauelas que era objeto de cobertura.

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La demandada contest el traslado conferido a fs. 99/101, donde seal que el hecho se produjo dentro de los tramos comprendidos en la pliza que suscribiera con la aseguradora, por lo que solicita el rechazo de la excepcin interpuesta. A fs. 189 se difiere el tratamiento de la cuestin para el momento de dictar sentencia. Del informe pericial contable de fs. 319/320 se desprende que la pliza (obrante en sobre de documentacin reservada) cubre los riesgos de la construccin, explotacin y mantenimiento del Acceso Ricchieri-Ezeiza-Cauelas, emergente de las operaciones por la concesin y de obra pblica gratuita y por peaje (respuesta 2, segundo apartado), con sujecin al rgimen de la ley 17.520 con las modificaciones de la ley 23.696, del acceso definido en el anexo C de la resolucin del Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos de la Nacin n 1485 y del anexo tcnico particular. Entonces, atendiendo al lugar en que ocurri el hecho, considerando la extensin de la pliza informada por la perito contadora y valorando su alcance conforme la documental acompaada por la demandada a fs. 93/96 (que no fuera desconocida por la aseguradora), considero que la excepcin de falta de legitimacin pasiva (no seguro) no puede prosperar. A mayor abundamiento, an suponiendo que la cuestin sea dudosa -lo que no ocurre en el caso sub examine-, en caso de duda en la interpretacin de las clusulas de un contrato de seguro se debe considerar que la obligacin del asegurador subsiste, ya que dicha parte no slo redact las condiciones del contrato sino que, por ser quien realiza las previsiones de los siniestros mediante clculos actuariales, estaba en condiciones tcnicas de fijar en forma clara, precisa e indubitada la extensin de sus obligaciones (cfr. Correa, Jos Luis, La doctrina judicial mendocina sobre algunas clusulas en las plizas de responsabilidad civil, LL Gran Cuyo, 2006 159). Se ha resuelto que en materia de seguros, las exclusiones o limitaciones de la responsabilidad son de interpretacin restrictiva (CNCiv., sala M, 10/5/ 1995, Berlari, Norma E. v. Omega Cooperativa de Seguros Limitada, JA 1998I, sntesis; CNCom., sala A, 29/5/1996, JA 1997I569; entre otros). Prevalece el principio in dubio pro asegurado (Reston, Angel, Consideraciones prcticas acerca de las clusulas de exclusin de cobertura, LA LEY 2/3/2007). Las costas por esta cuestin debern ser soportadas por la aseguradora en su condicin de vencida (art. 68 del Cdigo Procesal.

Por todo lo expuesto, si mi voto es compartido, deber revocarse la sentencia recurrida, condenando a la demandada y a su aseguradora al pago de $16.890, con costas de esta instancia a cargo de las vencidas (art. 68 del Cdigo Procesal). Propongo adems el rechazo de la excepcin de falta de legitimacin pasiva (no seguro) interpuesta por la citada en garanta, con costas a la vencida (arts. 68 y 69 del Cdigo Procesal). Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I.- Revocar la sentencia recurrida, condenando a la demandada y a su aseguradora al pago de $16.890, con costas de esta instancia a cargo de las vencidas (art. 68 del Cdigo Procesal); rechazando tambin la excepcin de falta de legitimacin pasiva (no seguro) interpuesta por la citada en garanta, con costas a la vencida (arts. 68 y 69 del Cdigo Procesal). II.- A los efectos de conocer en las apelaciones deducidas a fs. 678 y 679 contra los honorarios regulados en la sentencia de grado a la direccin letrada de la actora, se aclara que es criterio que ha sostenido reiteradamente esta Sala que en los supuestos de rechazo de demanda, debe computarse como monto del juicio el valor ntegro de la pretensin (conf. esta Sala in re Fiorenzano de Ruiz Diaz Luca y otro c/ Club Atltico Boca Juniors s/ daos y perjuicios Recurso: 485.736; d. Villapuma Paulino Pedro c/ Cousillas Fernando y otros s/ daos y perjuicios Recurso: 500.438 entre muchos otros). Asimismo se tendr en cuenta la naturaleza del asunto, etapas cumplidas por cada uno de los profesionales intervinientes, mrito de su labor apreciada por su calidad, eficacia y extensin, considerando adems lo dispuesto por los artculos 1, 6, 7, 9, 19, 37, 38 y concs. de la ley 21.839 t.o. ley 24.432. En virtud de lo expuesto, por encontrarse ajustados a derecho los honorarios regulados a los Dres. C. A. C. F. M. y M. M. J. interviniente como letrado apoderado del accionante se los confirman en ambos casos. III. Finalmente, por los trabajos realizados en la etapa recursiva que culminaron con el dictado del presente pronunciamiento, reglase el honorario de los Dres. C. A. C. F. M. y M. M. J. por su intervencin en el carcter antes indicado v. fs. 692/695- en la suma PESOS UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA ($ 1.250) a cada uno; y los del
responsabilidad civil
y seguros

80 jurisprudencia Dr. A. V. P. E. interviniente como letrado apoderado de la citada en garanta v. fs. 697/98 en la la suma de PESOS CINCO MIL ($ 5.000) (art. 14 del Arancel). IV. Pasen los autos al Centro de Informtica Judicial a los fines de proceder a la correspondiente compensacin de los recursos concedidos a fs. 679 y 681. Jorge Alberto Mayo. Jorge A. Giardulli. Claudio M. Kiper. ros de la Nacin dispuso para el seguro de responsabilidad civil de vehculos automotores destinados al transporte pblico de pasajeros, una franquicia o descubierto de $ 40.000, no aprueba el test de constitucionalidad en el actual contexto socio-econmico y normativo porque prohibe a las empresas de transporte contratar otro seguro por debajo de aquel monto o bien acceder a otro mecanismo de solidaridad en la asuncin de las deudas entre empresa y aseguradora, con lo cual no mantiene indemne el patrimonio del asegurado o del conductor autorizado frente al reclamo de terceros. [1] 2. El art.4 del anexo II de la resolucin 25.429/97 de la Superintendencia de Seguros de la Nacin afecta el derecho a la reparacin integral de las vctimas de accidentes porque les impide concretar la ejecucin de la sentencia contra la aseguradora de la empresa de transporte pblico de pasajeros, quedando a merced de los vaivenes econmicos de sta para lograr el resarcimiento. [2] 3. Toda vez que el fundamento admitido para la obligacin in solidum se encuentra en la obligacin de garanta de ofrecer a los acreedores la mayor posibilidad de cobro frente a los diversos codeudores y acordar la doble chance de poder percibir el crdito indistintamente de cualquiera de los mencionados, es dable concluir que art.4 del anexo II de la resolucin 25.429/97 de la Superintendencia de Seguros de la Nacin al vedar la ejecucin contra la compaa aseguradora citada en garanta por la vctima de un accidente ocurrido en un transporte pblico de pasajeros, conculca un derecho adquirido y amparado por la ley 17.418. [3]
insatisfechos los reclamos de las vctimas a raz de la crisis que sufre parte del sector, lo cual no trasluce ms que una simple conviccin personal. En pleno: La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil en pleno, 13/12/2006 Obarrio, Mara P. c. Micromnibus Norte S.A. y otro LA LEY 20/12/2006, 3 - DJ 27/ 12/2006, 1244 - RCyS 2007-I, 47 - LA LEY 23/02/2007, 4, con nota de Mario E. Castro Sanmartino; Carlos A. Schiavo, sostuvo que en los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehculos automotores destinados al transporte pblico de pasajeros, la franquicia como lmite de cobertura fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme la resolucin 25.429/97 (Adla, LVII-E, 6127) no es oponible al damnificado (sea transportado o no).

SEGURO
Inoponibilidad de la franquicia contratada en el seguro de vehculos automotores destinados al transporte pblico de pasajeros Prohibicin a las empresas de transporte de contratar otro seguro Inconstitucionalidad de la resolucin 25.429/97 de la Superintendencia de Seguros de la Nacin Alcance de la responsabilidad solidaria regida en el art. 40 de la ley 24.240 de Defensa del consumidor a la actividad de riesgo de las empresas de seguro.

Hechos: Una mujer y su hija sufrieron un accidente en circunstancias en que ascendan como pasajeras a un mnibus. A causa de las lesiones que el hecho les ocasion, promovieron demanda reclamando el pago de una indemnizacin. El reclamo fue admitido en primera instancia, mediante sentencia que adems declar inoponible la franquicia del seguro contratado por la demandada. Apelaron ambas partes. La alzada confirma la sentencia en lo principal y la modifica en cuanto al monto de condena.
1. La resolucin 25.429/97 anexo II, art.4- mediante la cual la Superintendencia de SeguJurisprudencia Vinculada [1-4] La Corte Suprema de Justicia de la Nacin En 08/08/2006 Nieto, Nicolasa del Valle c. La Cabaa S.A. y otros La Ley Online, sostuvo que es descalificable la sentencia que dej sin efecto la franquicia pactada entre la aseguradora citada en garanta y su asegurado, porque incurri en una afirmacin dogmtica al sostener que admitir una franquicia del monto previsto en la resolucin 25.429/97 de la Superintendencia de Seguros de la Nacin (Adla, LVII-E, 6127) implicara una violacin a un precepto de orden pblico como es el art. 68 de la ley 24.449 (Adla, LV-A, 327) que obliga la contratacin de un seguro de responsabilidad civil para todos los automotores y que ello podra implicar que las empresas de transportes dejaran
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4. Si bien la franquicia en el seguro de responsabilidad civil no es en s misma inconstitucional, ella debe ponderarse en su aplicacin concreta, considerando las caractersticas de la actividad y del fenmeno asegurado, la totalidad de la normativa legal aplicable, las caractersticas frecuentes que asumen los fenmenos para todos los involucrados, para luego poder sacar conclusiones acerca del cumplimiento de los objetivos tenidos en mira por el legislador, y sin perder de vista aquellos casos en que existen lesiones personales. [4] 5. Los preceptos tuitivos del sistema de defensa del consumidor abarcan no slo al que paga un bien o servicio, sino a todo aquel que se sirve de l, de modo que la responsabilidad solidaria del art.40 de la ley 24.240 se expande como principio general a la actividad que realizan las empresas de seguros al generar una cadena de comercializacin del servicio pblico del autotransporte y contribuir a la generacin de una actividad de riesgo, porque as lo impone la realidad y la necesidad de proteccin. 6. La procedencia de la indemnizacin por incapacidad sobreviniente est determinada por el reconocimiento de la disminucin en las aptitudes tanto fsicas como psquicas de la vctima, la cual repercute en lo orgnico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos los aspectos de la misma, como lo son el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con la debida amplitud y libertad, que se proyectan sobre su personalidad integral y afectan su patrimonio. 7. El dao psquico configura un detrimento a la integridad personal, por lo que para que sea indemnizado independientemente del moral, debe configurarse como consecuencia del siniestro y por causas que no sean preexistentes, es decir, se da en una persona que, luego de producido el hecho, presenta una disfuncin, un disturbio de carcter psquico permanente. 8. La lesin esttica no configura un dao autnomo y podr dar lugar a un dao patrimonial o moral, pudiendo slo ser considerada dentro de la incapacidad sobreviniente si se aprecia que la apariencia fsica resulta relevante para el plano laboral o dis-

minuye el normal desenvolvimiento de la vida de relacin. 1411 CNCiv., sala L, 2008/05/06 (*). - Estopian, Carmen Rosa y otro c. Kolacias S.A. 2 Instancia Instancia. Buenos Aires, mayo 6 de 2008. La doctora Prez Pardo dijo: I. Contra la sentencia de fs. 394/407, recurre la parte actora por los agravios expuestos a fs. 440/ 447 contestados a fs. 455/460 y la citada en garanta por los suyos expuestos a fs. 432/438 contestados a fs. 451/453. A fs. 466 hizo lo propio el Sr. Fiscal de Cmara. II. En la instancia de grado se hizo lugar a la demanda por la cual la parte actora reclamaba para s y en representacin de su hija indemnizacin por los daos sufridos en el accidente ocurrido el 6 de julio de 2001 a las 7.04 hs. aproximadamente, en circunstancias en que ascendan como pasajeras al interno 642, de la lnea de colectivo N 540, en la interseccin de las calles Homero y Arzulea de Villa Albertina, Partido de Lomas de Zamora, Provincia de Buenos Aires. No se discute en esta instancia la responsabilidad en la ocurrencia del hecho, cuestionando la parte actora slo las sumas reconocidas en concepto de dao fsico, psicolgico, esttico y moral, as como tambin la tasa de inters fijada. Por su lado, la citada en garanta considera elevados los montos fijados en concepto de incapacidad sobreviniente y dao moral, quejndose asimismo por la procedencia del tratamiento psicolgico futuro y por haberse considerado inoponible a la actora la franquicia de $ 40.000. III. Nuestro ms Alto Tribunal ha decidido que los jueces no estn obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, segn la forma en que ha quedado trabada la relacin procesal (Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros). IV. Teniendo ello en cuenta, ha sostenido esta Sala por mayora que la procedencia de la incapa-

(*) Citas legales del fallo nm. 1411: leyes 17.418 (Adla, XXVII-B, 1677);23.898 (Adla, L-D, 3751);24.449 (Adla, LIII-A, 327). responsabilidad civil
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82 jurisprudencia cidad sobreviviente est determinada por el reconocimiento de la disminucin en las aptitudes tanto fsicas como psquicas de la vctima. Esta disminucin repercute en lo orgnico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos los aspectos de la misma, como lo son el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con la debida amplitud y libertad, que se proyectan sobre su personalidad integral y afectan su patrimonio, constituyen inescindiblemente los presupuestos para determinar la cuantificacin del resarcimiento, y encuentra su sustento jurdico en disposiciones como las contenidas en los arts. 1068 y 1109 del Cdigo Civil, es claro que las secuelas tanto fsicas como psquicas y su correspondiente tratamiento, quedan comprendidas en la indemnizacin por dicha incapacidad (conf. esta Sala, exptes. N 63.483, 64.787, 65.058, entre otros). Ello se debe a que la capacidad de la vctima es una sola, por lo que su tratamiento debe efectuarse en ese sentido. Asimismo, el dao psquico configura un detrimento a la integridad personal, por lo que para que ste sea indemnizado independientemente del moral, debe configurarse como consecuencia del siniestro objeto de autos y por causas que no sean preexistentes al mismo. Se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfuncin, un disturbio de carcter psquico permanente. En conclusin, que muestre una modificacin definitiva en la personalidad que la diferenciaba de las dems personas antes del hecho; una patologa psquica originada en ste que permita que se la reconozca como un efectivo dao a la integridad corporal y no simplemente una sintomatologa que slo aparezca como una modificacin disvaliosa del espritu, de los sentimientos, que lo hara encuadrable tan slo en el concepto de dao moral. Por tanto, slo ser resarcible el dao psquico, en forma independiente del moral, cuando sea consecuencia del accidente, sea coherente con ste y se configure en forma permanente. Por ltimo, la lesin esttica no configura un dao autnomo; ella puede dar lugar a dao patrimonial o dao moral, pudiendo slo ser considerado dentro de la incapacidad sobreviniente, si se aprecia que la apariencia fsica resulta relevante para el plano laboral, o disminuye el normal desenvolvimiento de la vida en relacin. Bajo este lineamiento dado entiendo que corresponder analizar el dictamen pericial de autos. A fs. 259/263 sostuvo la perito mdica que como consecuencia del accidente constat una lesin sea (fractura de cuboide izquierdo), y sndrome comAo X - N 9 - setiembre de 2008

partimental, siendo intervenida quirrgicamente y con tratamiento de inmovilizacin con yeso y kinesioterapia durante aproximadamente 90 das, con secuela a la flexo-extensin y compromiso esttico en el pie izquierdo, lo cual representa una incapacidad parcial y permanente, del 15% de la T. O. Adems, presenta un trastorno por stress post traumtico de grado moderado. Teniendo en cuenta que al momento del accidente, contaba con 18 aos de edad, cursaba quinto ao del secundario, trabajaba los fines de semana en salones de fiestas, venda mercadera y tena a su cargo un hijo de tres aos; entendi la perito que el accidente provoc una alteracin psquica de la personalidad de la actora, estimando la misma en una incapacidad parcial y transitoria del 10%. Por ello recomend un tratamiento psicoteraputico de por lo menos dos sesiones semanales, por el trmino de dos aos, que permitira la remisin completa de su trauma psquico. Dicha experticia fue ampliada a fs. 300 y fs. 361/381, donde agreg el perito que el costo en un lugar privado sera de pesos cuarenta ($ 40) la sesin. Por otro lado, a fs. 304/310 obra una copia de la historia clnica de la actora, acompaada mediante contestacin de oficio por el Hospital Luisa C. de Gandulfo, de Lomas de Zamora, Provincia de Buenos Aires. Se desprende la misma que el 6 de julio de 2001, ingres a dicho nosocomio la actora por un traumatismo de pie izquierdo por accidente en va pblica. Ahora bien, el dictamen pericial mencionado fue impugnado por la demandada a fs. 291 y por la citada en garanta a fs. 286, 328 y 383/384, fundamento que reiter textualmente en esta instancia. Sin embargo, en referencia a las crticas expuestas sobre la tarea pericial, es atinado recordar que la impugnacin de la misma debe tener tal fuerza y fundamento que evidencie la falta de competencia, idoneidad o principios cientficos en que se fund el dictamen. El Juez solo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciacin de circunstancias de hecho o por fallas lgicas del desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritacin (conf. exptes. N 58.033; 58.745; 59.064 entre otros). En el caso, las observaciones realizadas no aparecen avaladas por otras probanzas de mayor rigor cientfico que desmerezcan la labor pericial. Adems, la mencin efectuada por parte de la citada en garanta sobre el asesoramiento de sus con-

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sultores, no resulta suficiente, por no obrar en su presentacin la suscripcin por parte de los mismos que avalen la impugnacin. Por lo dems, el peritaje aparece sustentado en los conocimientos y experiencia profesional del experto, quin en su contestacin de fs. 361/381 no dej lugar a dudas respecto de los fundamentos que avalan sus deducciones, siendo ello as y a la luz de lo estipulado en los arts. 386 y 477 del Cdigo Procesal no cabe ms que aceptar dichas conclusiones y rechazar las crticas planteadas al respecto. Asimismo del dictamen mdico mencionado surge que en relacin a la lesin esttica, se constat la existencia de una cicatriz doble queloide adherida a planos profundos con compromiso de los tendones externos, y lesiones nomulares en dorso de pie que limitan la movilidad de los dedos. En consecuencia, conforme lo dictaminado por el perito mdico, y teniendo en cuenta que de acuerdo a la labor desempeada por la actora, ello no afecta directamente el plano laboral de la misma, ni disminuye su normal desenvolvimiento de vida en relacin, debo adelantar que lo dictaminado ser tenido en cuenta al tratar el rubro de dao moral. En el aspecto psquico, teniendo en cuenta que de acuerdo a lo dicho, se trata de una incapacidad parcial y transitoria, que ser remitida por completo con la realizacin del tratamiento recomendado, entiendo que corresponder reconocer una nica suma por este concepto que represente las sesiones recomendadas. Por consiguiente, incluir en este punto la suma equivalente a dicho tratamiento, la cual adelanto ser disminuida teniendo en cuenta la frecuencia recomendada y a un valor aproximado de pesos cincuenta por sesin ($ 50). De acuerdo a ello, formalmente corresponder dejar sin efecto la suma reconocida por separado a esta partida en el fallo recurrido, as como tambin el cmputo independiente de los intereses por ese concepto previsto en el fallo recurrido. Ahora bien, la determinacin del monto indemnizatorio no implica la sujecin a clculos, porcentajes o pautas rgidas como se pretende. Para supuestos como el caso de autos, entiendo que la determinacin del monto indemnizatorio por el rubro bajo estudio, queda librado al prudente arbitrio judicial, no existiendo pautas fijas para determinarla. Ello debido a que se trata de situaciones que varan diferentes elementos a considerar tales como las caractersticas de las lesiones padecidas, la aptitud para trabajos futuros, la edad, condicin social, situacin econmica y social del grupo familiar, etc., siendo variables los parmetros

que harn arribar al juzgador a establecer la reparacin. En consecuencia encontrndose acreditado el desmedro invocado, teniendo en cuenta las caractersticas personales de la vctima sealadas anteriormente y las que se desprenden del beneficio de litigar sin gastos (ver fs. 48, 49 y 52, del exp. N 62.053/2001); en uso de las facultades conferidas por el art. 165, CPCC entiendo prudente modificar la suma reconocida en la instancia anterior, fijando en concepto de incapacidad sobreviviente que rene las correspondientes a secuelas fsicas y al tratamiento psicolgico recomendado en la suma de pesos cuarenta mil ($ 40.000). V. Cuestionan tambin los recurrentes el monto reconocido en concepto de dao moral. Se conceptualiza al mismo como el menoscabo o lesin a intereses no patrimoniales provocados por el evento daoso. Comprende los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legtimas de la vctima. Es un dao no patrimonial, es decir, todo perjuicio que no puede comprenderse como dao patrimonial por tener por objeto un inters puramente no patrimonial. Tambin se lo ha definido como una modificacin disvaliosa del espritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de ste y anmicamente prejudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurdica, con independencia de su repercusin en la esfera econmica. La determinacin del monto indemnizatorio por este concepto se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para computar las particularidades de cada caso. En la especie, teniendo en cuenta las circunstancias personales de la vctima sealadas en el punto anterior, as como las secuelas permanentes y transitorias padecidas, y lo dicho en cuanto a la lesin esttica sufrida; en uso de las facultades que confiere el art. 165 del CPCCN, propongo al acuerdo elevar la suma fijada a la cantidad de pesos veinte mil ($ 20.000). VI. La actora se agravi por la tasa de inters fijada. Al respecto, esta Sala tiene dicho por mayora que atento el fallo plenario dictado por el tribunal con fecha 23 de marzo de 2004 en la causa Alaniz, Ramona Evelia y otro c. Transportes 123 S.A.C.I., Interno 200 s/daos y perjuicios no corresponde otra cosa que aplicar en el presente caso la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la Repblica Argentina, desde el hecho daoso hasta su efectivo
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84 jurisprudencia pago. En consecuencia, propongo confirmar lo decidido al respecto en la instancia de grado con la salvedad de lo dispuesto en el punto IV. VII. Resta tratar las crticas vinculadas a la franquicia opuesta a fs. 110 vta., cuyo traslado fuera contestado por la actora a fs. 115/119, quien adems de solicitar su rechazo, plante la inconstitucionalidad de las resoluciones 24.833 y 25.429 de la Superintendencia de Seguros de la Nacin contestado a fs. 136/139. As introducida la cuestin, y en funcin de lo normado por el art. 303 del Cd. Procesal, la solucin brindada en la instancia anterior resulta acertada. Es que en el caso corresponde aplicar la doctrina emanada del fallo plenario de fecha 13/12/06 en los autos Obarrio, Mara Pa c. Micromnibus Norte S. A. s/daos y perjuicios y Gauna, A. c. La Economa Comercial S.A. de Seguros Generales y otros s/daos y perjuicios (LA LEY, 2007-A, 168; DJ 27/12/2006, 1244- RCyS 2007-I, 47), en los cuales se decidi que en los contratos de seguros de responsabilidad civil de vehculos automotores destinados al transporte pblico de pasajeros, la franquicia como lmite de cobertura fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme a la Resolucin N 25.429/97, es inoponible al damnificado, sea transportado o no. Adems, sobre el punto, coincido plenamente con los argumentos de la mayora en el citado fallo plenario a los cuales adher en oportunidad de pronunciarme sobre la cuestin. Esto, por s solo, define la suerte de la queja, correspondiendo hacer lugar a la misma. Pero a mayor abundamiento y en lo que respecta a la inconstitucionalidad planteada, corresponde hacer referencia a lo resuelto por esta Sala en el exp. N 66.069 (68.576/99), caratulado Nieto, Nicols del Valle c. La Cabaa S. A. s/daos y perjuicios (acc. trn. c. les. o muerte), del 31 de octubre del 2007 y Fernndez c. Transportes Amrica, del 31 de noviembre de 2007 (LA LEY, 2007-F, 743; RCyS dic. 2007, fallo 1305, Lexis Nexis N 70041345), en los cuales ampliando los fundamentos del plenario Obarrio, declaramos la inconstitucionalidad de la norma respectiva de la Resolucin 25.429/97 de la S.S.N. y explicamos el fundamento de la condena indistinta de la aseguradora. Si bien el instituto de la franquicia en s misma no resulta inconstitucional, debe ponderarse esa institucin en su aplicacin concreta, considerando tambin las caractersticas de la actividad y del fenmeno asegurado, la totalidad de la normativa legal aplicable, las caractersticas frecuentes que asumen los fenmenos para todos los invoAo X - N 9 - setiembre de 2008

lucrados, para luego poder sacar conclusiones acerca del cumplimiento de los objetivos tenidos en mira por el legislador, no perdiendo nunca de vista que estamos considerando el transporte pblico de pasajeros y las circunstancias del caso concreto. En mi criterio, resulta sumamente relevante, la existencia de daos personales. Sobre el tema, el legislador a travs de la ley 20.091, deleg en la S.S.N. la facultad de tomar decisiones generales y obligatorias respecto de los contratos que celebren las entidades aseguradoras. La mentada Resolucin N 25.429/97 dictada como consecuencia del Decreto de emergencia N 260/97 del PEN aprob las condiciones contractuales para el riesgo de responsabilidad civil de vehculos automotores destinado al transporte pblico de pasajeros disponiendo que las aseguradoras debern adherirse expresamente a esta resolucin, fijndose en el art. 4 del anexo II la franquicia o descubierto a cargo del asegurado, quien debe participar con un importe obligatorio a su cargo, de $ 40.000. Considero que la resolucin aludida en el actual contexto socio - econmico y normativo, no aprueba el test de constitucionalidad. En primer lugar, considero que el descubierto o franquicia impuesta de modo obligatorio a la empresa de transporte, resulta inconstitucional en la medida en que prohbe a sta la contratacin de otro seguro por debajo de los montos de aquella, o le prohbe acceder a algn otro mecanismo de solidaridad en la asuncin de las deudas entre empresa y aseguradora, que resulte ms equitativo. No es lo mismo ni para stas ni para las vctimas que las primeras respondan de todos los gastos en alguna proporcin, a que slo la empresa de transporte deba responder hasta los $ 40.000. Deudas como la de autos, originadas en daos personales de incapacidad sobreviviente y dao moral adems de los propios de asistencia mdica tiene aptitud para generar algn tipo de crisis financiera en la empresa de transporte que contribuyen necesariamente al fenmeno advertido actualmente en el mercado, respecto a la venta o transferencias de estas entidades (conf. diario La Nacin del da 20/8/2007, 20 seccin de Economa y Negocios, p. 1). Prohibir que las aseguradoras y las empresas de transporte puedan, si lo desean, contratar seguros de responsabilidad civil por daos inferiores a los $ 40.000 importa desnaturalizar la propia ley de seguros y el seguro obligatorio impuesto por la ley de trnsito (arts. 109 y 118 de la ley

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17.418 y art. 68 de la ley 24.449) ya que por lo sealado en el apartado precedente, se deja prcticamente sin cobertura una actividad de sumo inters social que como es de pblico conocimiento por distintos motivos est siendo fuertemente subsidiada por el Estado para evitar el impacto social de la suba de tarifas. La prohibicin que emana de la norma de la S.S.N. no se condice con el objetivo legal de mantener indemne el patrimonio del asegurado o del conductor autorizado frente al reclamo de terceros (art. 109 de la ley 17.418); ni con la necesidad de contar con un seguro obligatorio (art. 68 de la ley 24.449) en la medida de que en la prctica, no responde sino por excepcin, slo en los accidentes de mayor envergadura en cuanto a daos personales. La libertad de contratar y de configurar el contenido del contrato, que pueda prever la posibilidad de un descubierto o franquicia inferior, o algn otro mecanismo de asuncin de las deudas especialmente cuando median resarcimientos de daos personales como en autos resulta violatorio del art. 19 de la CN, y cercena el derecho de ejercer toda industria lcita aludido por el art. 14 de la CN. Tambin debe advertirse que quienes actualmente y en general conducen las unidades de transporte, no son sus propietarios, de modo tal que el efecto disuasivo que hipotticamente tendra la franquicia sobre el patrimonio propio segn prestigiosa doctrina resulta prcticamente nulo como modo de evitar accidentes y as, indirectamente, beneficiar a las vctimas. Debe repararse tambin en la circunstancia de que el modelo negocial en que los choferes eran los propios dueos de las unidades, se encuentra en franca retirada (conf. Informe periodstico en La Nacin, ya citado), y que no se ha demostrado que pese a los aos de vigencia de la norma analizada, haya mediado una drstica reduccin de la siniestralidad, como se menciona en los fundamentos de la medida. Desde el punto de vista de la vctima de autos, la disposicin tambin se percibe como inconstitucional, ya que si bien siempre se ha sostenido que el acceso a la reparacin integral de los daos sufridos en un accidente de trnsito es un principio constitucional que debe ser tutelado (conf. CSJN, en Cuello c. Lucena C 724 XLI pto. 5 del voto del Dr. Lorenzetti), y que en los considerandos de la misma Resolucin N 25429/97 se alude a que la incorporacin de nuevos operadores en la cobertura significa el agregado de un nuevo deudor de su obligacin, con la mayor garanta de cobro que tal adicin implica lo cierto es que en los hechos,

el art. 4 del anexo II de la Resolucin N 25.429/97 impide que la vctima de daos personales pueda concretar la ejecucin de la sentencia contra la aseguradora, quedando a merced de los vaivenes econmicos de la empresa de transporte para lograr el efectivo resarcimiento. Tampoco es usual ni se advierte en autos, que medie una pronta vocacin de pago, desde que pese a no cuestionarse la responsabilidad en el hecho resuelta por el Juez de primera instancia no se depositaron a las resultas de la apelacin, las sumas que se consideraban adecuadas al dao ocasionado. Por otra parte, la norma impugnada genera una desigualdad entre las vctimas respecto de su posibilidad de tener otro deudor ms de su obligacin, segn sea la insercin de stas en el mercado laboral o su capacidad econmica. En efecto, estas circunstancias conforme la jurisprudencia del fuero influyen en el monto de las indemnizaciones por incapacidad sobreviviente, dao moral, lucro cesante y valor vida. De este modo, en un mismo hecho o similar, con anlogas o iguales lesiones o afecciones personales, las indemnizaciones sern ms altas en personas mejor posicionadas en aquellas escalas, y por ende tendrn ms posibilidad de superar el monto de la franquicia y acceder as a otro deudor de su obligacin, en detrimento de quienes se encuentran ms abajo, como sucede en el caso de autos. No puede desconocerse como hecho notorio, que son precisamente estos ltimos quienes utilizan con mayor frecuencia el servicio pblico de transporte, o se cruzan en el itinerario de los mismos, y por ende, corren mayor riesgo de ser partcipes de un accidente con aquellos; sin embargo, tendran menores posibilidades de reclamar indemnizaciones que superen el valor de la franquicia y acceder a otro deudor para hacer efectivo el resarcimiento an cuando fuere parcialmente. De modo tal que la normativa impugnada, en su redaccin actual, resulta inconstitucional por violatoria del derecho de igualdad de trato y de acceso a la justicia de las vctimas (conf. art. 16, CN), especialmente de aquellas que sufrieron como en el caso daos personales. En cierto modo, se advierte tambin una colisin entre el derecho a la salud y a la vida digna de las vctimas con daos personales y el derecho patrimonial de las empresas de transporte y aseguradoras. Ello debe despertar la investigacin de alternativas que eviten tal colisin, y de no existir, debe prevalecer el derecho a la vida y a la salud. La regla de prioridad de los derechos extra B patrimoniales por sobre los patrimoniales justifica la solucin (conf. Lorenzetti, R. en La empresa mdica Ruresponsabilidad civil
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86 jurisprudencia binzal Culzoni editores, Sta. Fe, 1998, p. 155; CNACAF B Sala III B del 12/6/07 Swiss Medical S.A. c. DNCI causa N 3282/06). La franquicia analizada viola esta regla de prioridad del derecho a la salud o vida digna de las vctimas con daos personales y de all su inconstitucionalidad. Cabe recordar que el acceso a la justicia es un concepto ms amplio que el acceso a la jurisdiccin, porque aquella nocin condensa un conjunto de instituciones, principios procesales y garantas jurdicas, as como directrices poltico-sociales, en cuya virtud el Estado debe ofrecer y realizar la tutela jurisdiccional de los derechos de los justiciables, en las mejores condiciones posibles de acceso econmico y de inteligibilidad cultural, de modo tal que dicha tutela no resulte retrica sino prctica (conf. Petracchi, Enrique S. en Acceso a la justicia, LA LEY, sup. act. 27/05/ 2004). Por esta razn entiendo que la franquicia vigente importa un escollo real, un obstculo jurdico o normativo para las vctimas en la realizacin del valor justicia, y corresponde precisamente a los jueces garantizar la tutela jurisdiccional de los derechos de los justiciables, a travs de la presente declaracin de inconstitucionalidad del art. 4 del anexo II de la Resolucin N 25.429/97. Finalmente, al resolver recientemente un caso anlogo en los autos Avalos c. Czumadewski s/ejecucin de sentencia (expte. N 11352/02 del Juzgado Civil N 89), la CSJN confirm con fecha 11 de julio de 2007 el criterio expuesto por esta Sala en el sentido que si entendemos que las obligaciones del asegurado y la citada en garanta son concurrentes y que el fundamento admitido para la obligacin in solidum se encuentra en la obligacin de garanta de ofrecer a los acreedores la mayor posibilidad de cobro frente a los diversos codeudores y acordar la doble chance de poder percibir el crdito indistintamente de cualquiera de los mencionados, debemos concluir que la disposicin legal que veda la ejecucin contra la accionada citada en garanta, conculca un derecho adquirido y amparado por la ley 17.418 (conf. fs. 101 y vta. de esas actuaciones). Este derecho integra el derecho de propiedad, de raigambre constitucional (art. 17 de CN) y no se condice con la franquicia obligatoria vigente. Asimismo, en el dictamen que suscribi en esos autos el Sr. Procurador, y que la CSJN hiciera suyos por razones de brevedad, se plasm el criterio que en mi visin tambin debe aplicarse en autos en el sentido de que cuando una situacin de crisis o de necesidad pblica exige la adopcin de medidas tendientes a salvaguardar intereses generales como sucedi al momento de dictarse el
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decreto 260/97 y la resolucin analizada de la S.S.N. As puede, sin violar ni suprimir las garantas que protegen los derechos patrimoniales, postergar, dentro de lmites razonables, el cumplimiento de obligaciones emanadas de derechos adquiridos. Pero las medidas deben ser razonables, entendida como adecuacin entre el medio elegido y el fin propuesto como bien social en un momento dado. Esta razonabilidad no se verifica si el damnificado, que es acreedor del autor directo, quien debi contratar un seguro obligatorio que amparara el riesgo en los trminos del art. 109 de la ley 17.418 y generara obligaciones concurrentes o in solidum, ve eliminada definitivamente su posibilidad de perseguir el cobro de su crdito contra la aseguradora, porque la S.S.N., haciendo un uso o interpretacin abusiva del art. 118 de la ley de seguros, establece con la norma atacada una suerte de privilegio o impunidad patrimonial a favor de las aseguradoras, al disponer obligatoriamente una franquicia de $ 40.000 que no permite la asuncin de daos mnimos de cobertura como los previstos por la Resolucin N 21.999, lo cual desnaturaliza elementales reglas y principios que rigen en materia de obligaciones provenientes de seguros de responsabilidad civil y que producen una afectacin sustancial de los derechos de los damnificados (art. 17 y 18 de la Constitucin Nacional) mxime cuando es ajeno a la relacin contractual asegurado B aseguradora. Por otra parte, si bien la ley de seguros que entr en vigor en 1968 expresa en el tercer prrafo del artculo mencionado que la sentencia ser ejecutable contra el asegurado en la medida del seguro, debe considerarse que posteriormente se sancion la ley de trnsito 24.449 que comenz a regir en el ao 1995 en cuyo art. 68 dice expresamente que todo automotor debe estar cubierto por seguro que cubra eventuales daos causados a terceros, transportados o no. Esta norma legal posterior, no impone lmite en el seguro para responder a terceros, sean o no transportados, dando a entender que el seguro debe cubrir la totalidad de esos daos. Consecuentemente, sta es la medida del seguro mnimo y obligatorio que impuso la ley de trnsito a tal actividad. Por tal razn, las aseguradoras deben responder frente a los terceros en estos supuestos y en esta medida de cobertura de todos los daos a terceros transportados o no por as expresarlo el art. 68 de la ley de trnsito (conf. voto en disidencia en los autos Vega, Adolfo c. Villa Galicia - San Jos S.R.L. s/daos y perjuicios, exp. N 66.285 y Cabrera, Mara c. Daz Daniel s/daos y perjuicios, exp. N 66.347). A ello cabe agregar lo expresado por mi colega Dr. Liberman en

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su aclaraciones al votar en los autos Correa c. Expreso s/daos y perjuicios, expte. N 65.088 (41.233/02), en cuanto a que el efecto relativo de los contratos no es una defensa que permita daar con inmunidad a terceros. Los contratos pueden afectar indirectamente a otros, con una tendencia a no asumir las externalidades negativas. Es entonces el Estado el que regula esas externalidades poniendo lmites ms o menos extensos al programa contractual (conf. Lorenzetti, Ricardo L., Las normas fundamentales de Derecho privado, Rubinzal Culzoni Editores, 1995, p. 464). La fragmentacin de responsabilidad en materia de daos causados por el autotransporte pblico de pasajeros es resultado de un concierto de varias partes, entre las que se destacan las transportadoras y las aseguradoras, ntimamente vinculadas entre s, en un marco de, por lo menos, insuficiente control estatal, que habilita la circulacin de los vehculos sin el seguro obligatorio que exigen las leyes de trnsito, nacionales y provinciales. Este concierto potencialmente daoso los pone en pie de igualdad frente a la vctima. Las empresas de seguros, al generar con su actividad empresaria una cadena de comercializacin del servicio pblico del autotransporte, han contribuido a la generacin de una actividad de riesgo, con las inherentes responsabilidades que surgen del art. 42 de la Constitucin Nacional, y 40 de la ley 24.240. Los preceptos tuitivos del sistema de defensa del consumidor abarcan no slo al que paga un bien o servicio, sino a todo aqul que se sirve de l (Lorenzetti, Consumidores, Rubinzal Culzoni, 2003, p. 107), de modo que la responsabilidad solidaria del art. 40 de la ley 24.240 se expande como principio general, porque as lo impone la realidad y la necesidad de proteccin. La interpretacin debe hacerse en forma amplia, extensiva a otros supuestos no previstos (conf. Farina, Defensa del consumidor y del usuario, Astrea, 2004, p. 1 y 28, pr. 20). El art. 40 no es una norma excepcional, acotada, susceptible de interpretaciones restrictivas. Por el contrario, la responsabilidad indistinta de todo aqul que integra una cadena de comercializacin es un principio general del Derecho, favorable a cualquier daado, sea o no consumidor. Por otro lado, mal podran caber distinciones entre situaciones sustancialmente idnticas en punto a la obligatoriedad de contar con seguro de responsabilidad civil: este seguro ampara por igual a las vctimas que son pasajeros y a quienes no lo son. En consecuencia, si la ley no podra tratar en forma diferente a las vctimas por ser o no pasajeras, porque atentara contra el principio de igualdad ante la ley, menos an podra hacerlo la interpretacin de los jueces.

De modo que, es criterio de esta Sala que el art. 118 de la ley de seguros ha sido implcitamente modificado en su alcance por la posterior ley 24.449, teniendo en cuenta que el art. 68 de sta establece la obligatoriedad de contar con seguro de responsabilidad civil sin franquicia para las vctimas, sean transportadas o no en el transporte pblico de pasajeros. Por estos fundamentos, y los brindados en los expedientes mencionados a los cuales remito, entiendo que corresponde confirmar la sentencia recurrida en el sentido que la franquicia pactada resulta inoponible a la actora (conf. Obarrio, Mara Pa c. Micromnibus Norte S. A. s/daos y perjuicios y Gauna, A. c. La Economa Comercial S.A. de Seguros Generales y otros s/daos y perjuicios). Asimismo, propongo declarar la inconstitucionalidad del art. 4 del anexo ll de la Resolucin N 25.429/97 de la S.S.N. VII. Por los fundamentos expuestos, y si mi voto fuese compartido, propongo al Acuerdo modificar la sentencia recurrida, fijando en concepto de incapacidad sobreviviente que rene las secuelas fsicas y el tratamiento psicolgico recomendado la suma de pesos cuarenta mil ($ 40.000), dejando sin efecto el punto 3.4. de la sentencia y los intereses fijados a su respecto; elevar el dao moral a pesos veinte mil ($ 20.000); y declarar inoponible al actor la franquicia opuesta por la citada en garanta y la inconstitucionalidad del art. 4 del anexo II de la Resolucin N 25.429/97 de la S.S.N. Las costas de Alzada se imponen a los demandados atento a la envergadura y resultado de las apelaciones. Los doctores Liberman y Rebaudi Basavilbaso por anlogas razones votan en igual sentido. Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos el Tribunal decide: modificar la sentencia recurrida, fijando en concepto de incapacidad sobreviviente que rene las secuelas fsicas y el tratamiento psicolgico recomendado la suma de pesos cuarenta mil ($ 40.000), dejando sin efecto el punto 3.4. de la sentencia y los intereses fijados a su respecto; elevar el dao moral a pesos veinte mil ($ 20.000); y declarar inoponible al actor la franquicia opuesta por la citada en garanta y la inconstitucionalidad del art. 4 del anexo II de la Resolucin N 25.429/97 de la S.S.N. Las costas de Alzada se imponen a los demandados atento a la envergadura y resultado de las apelaciones. El Juzgado actuante deber arbitrar los medios a fin de que los condenados en costas integren la tasa de justicia pertinente
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88 jurisprudencia de conformidad con los arts. 10, 11, 12 y 14 de la ley 23.898. Marcela Prez Pardo. Vctor F. Liberman. Hilario Rebaudi Basavilbaso. 2 Instancia. Instancia. Crdoba, abril 10 de 2008 1 Procede el recurso de apelacin interpuesto? 2 Qu pronunciamiento corresponde? 1 cuestin. El doctor Lescano dijo: 1. Contra la Sentencia N 81 de fecha 20/06/2006 (fs. 79/83) y su aclaratoria Auto N 303 de fecha 30/06/2006 (fs. 87) dictadas por el Sr. Juez de 1 Instancia y 7 Nominacin en lo Civil y Comercial (Concursos y Sociedades N 4) de esta ciudad, los actores, rgano administrador del Fideicomiso Club Atltico Belgrano mediante sus administradores y Crdoba Celeste S.A. mediante su apoderado, interponen conjuntamente recurso de apelacin (fs. 88), que es concedido por el a quo (fs. 91). Radicados los autos en esta Sede, los apelantes expresan agravios (fs. 98/104) que son respondidos por la demandada, Club Atltico Boca Juniors mediante apoderado tambin (fs. 105/ 107). A su turno, el Sr. Fiscal de Cmaras emite su dictamen (fs. 111/116). Dictado el decreto de autos y a estudio, el provedo queda firme y la causa en estado de ser resuelta. 2. La sentencia apelada contiene una adecuada relacin de causa que satisface las exigencias legales (art. 329, CPC) razn por la cual a ella me remito en honor a la brevedad. 3. El primer juez resuelve rechazar la demanda por daos y perjuicios entablada por los ahora apelantes contra el Club Atltico Boca Juniors luego de verificar la ausencia del incumplimiento contractual que origin el reclamo. 4. Contra tal pronunciamiento se alzan los actores esgrimiendo los siguientes motivos de agravios, a saber: a) consideran errnea la manifestacin del juez respecto que la clusula segunda del convenio no previno la prescindencia de los servicios del jugador por parte del C.A.B.J., b) que de la clusula octava, si bien no menciona un plazo determinado para poner a disposicin el pase libre del jugador, se desprende claramente que el cesionario debe abonar por seguir contando con los servicios del jugador con posterioridad al 31/ 12/2003, c) consideran equivocada la consideracin del juez en orden a que el C.A.B. haba reconocido que el C.A.B.J. no haba decidido la relacin con el jugador, d) entienden que el juez no ponder que el C.A.B.J. no cumpli con su obligacin de depositar el pase libre del jugador en el juzgado de la quiebra en el plazo que unilateral-

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
Rechazo de la accin de daos iniciada por un club deportivo contra otro ante la celebracin de un contrato de transferencia gratuita a prueba de un jugador de ftbol amateur donde se fij que transcurrido determinado perodo el cesionario abonara derechos federativos Condicin voluntaria suspensiva del club cesionario que nunca lleg a verificarse Falta de operatividad de la clusula ante el silencio del emplazado

Hechos: Un club deportivo celebr con otro un contrato de transferencia gratuito a prueba respecto de un jugador de ftbol amateur, en el cual se estableci que si luego de transcurrido determinado periodo el cesionario comunicaba su voluntad de continuar con la relacin abonara el cedente una suma de dinero. Transcurrido dicho lapso sin que el adquirente hubiese manifestado su voluntad, el cedente inici demanda de daos y perjuicios a fin de obtener la indemnizacin pactada. El a quo rechaz la demanda. La Cmara confirm dicho decisorio.
1. Debe desestimarse la demanda de daos y perjuicios incoada por un club deportivo contra otro debido a que ste habra incumplido con su obligacin de abonar al reclamante la cesin de los derechos federativos de un jugador de ftbol, pues, conforme al contrato de transferencia a prueba celebrado entre las partes, la indemnizacin ahora reclamada dependa de una condicin voluntaria suspensiva del club cesionario que nunca lleg a verificarse, la cual consista en comunicar su voluntad de continuar con los servicios del futbolista luego de transcurrido determinado periodo, y la omisin de consignar en el acuerdo la forma en que dicha decisin deba ser expresada, impona al actor el deber de intimar a aqul para que manifestara su voluntad, mxime cuando el silencio del emplazado no poda dotar de operatividad a la clusula en cuestin. 1412 C2aCiv. y Com., Crdoba, 2008/04/10. Organo Fiduciario - Fideicomiso Club Atltico Belgrano y otro c. Club Atltico Boca Juniors.
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mente se impuso (5 das), e) cuestionan que se haya producido el supuesto de prescindencia de los servicios que invoca el juez en virtud de que el jugador practic la actividad en otra institucin y f) consideran que no pudo escapar al criterio del juez que sin el consentimiento del C.A.B.J. y del propio jugador, ste no se podra haber incorporado a otro club, como lo hizo efectivamente. 5. En mi opinin el thema decidendum gira en torno a la dismil interpretacin que las partes asignan al contrato de cesin gratuita de derechos federativos del jugador amateur Juan Pablo Lpez y en particular de la clusula segunda del convenio. La primera consideracin que cabe efectuar est referida a la calificacin del contrato que las partes nominan como convenio privado. De acuerdo al rgimen jurdico del futbolista profesional (ley 20.160) y a la Convencin Colectiva N 430/75 no me caben dudas de que se trata de un contrato de transferencia a prueba de un jugador aficionado, de carcter temporario, y con un trmino de duracin de algo ms de un ao (conf. art. 15, ley 20.160). Ambas partes reconocen que con fecha 16/ 10/2002 suscribieron un contrato por el cual el C.A.B. cedi gratuitamente la documentacin necesaria para que el C.A.B.J. pudiera inscribir a su nombre al jugador Juan Pablo Lpez surgido de las inferiores del club cedente en los registros de la A.F.A. a los fines de obtener la autorizacin necesaria para integrar los equipos del club cesionario que disputan partidos oficiales y amistosos organizados por el ente rector del ftbol argentino. En lo que no estn de acuerdo las partes es en el cumplimiento de la clusula segunda de ese convenio por la cual se pact que si el C.A.B.J. decida continuar contando con los servicios futbolsticos del jugador con posterioridad al 31/ 12/2003 deba abonar al club cedente la suma de $ 50.000 o el equivalente en pesos a ocho y medio salarios bsicos que perciba el jugador mejor pago del plantel profesional del club cesionario dentro del plazo de 30 das de cumplida aquella condicin para adquirir de manera definitiva los derechos de formacin y promocin del jugador. Mientras que los actores denuncian incumplimiento contractual en razn de que con posterioridad al 31/12/2003 el C.A.B.J. continu utilizando los servicios del jugador sin abonar el mon-

to indemnizatorio acordado, el club demandado alega que decidi prescindir de esos servicios conforme a la clusula 8 del convenio y as lo hizo saber a las autoridades del club cesionario ante el requerimiento de pago que le formularan poniendo adems a disposicin del club cedente el pase libre del jugador e intimndolo a su retiro dentro del plazo de cinco das del departamento de ftbol del C.A.B.J. De la atenta lectura de las constancias de autos, en especial del contrato base de la accin, se colige que la eficacia jurdica de la indemnizacin reclamada dependa de una condicin voluntaria suspensiva del club cesionario que nunca lleg a verificarse en la prctica, pues no hay elemento alguno en el expediente que acredite que el club demandado haya comunicado por medio alguno aquella voluntad. A pesar de que el hecho condicionante obedece en principio a la voluntad unilateral de una de las partes no se trata de una condicin prohibida (art. 542, CC) en razn de que aquella voluntad se integra con el cumplimiento de una determinada conducta que implica el desarrollo de una actividad (la prueba del jugador) que autoriza a nominarla como una condicin simplemente potestativa (conf. Pizarro, Ramn D. - Vallespinos, Carlos G., Obligaciones..., T. 1, Hammurabi, Bs. As., 2004, p. 239) cuya validez la jurisprudencia acepta pacficamente (CNCiv., Sala F, 26/03/ 91, ED, 143-392, CNCom., Sala B, 25/11/76, ED, 76-594). Si bien es cierto que al 31/12/2003 el club demandado no se haba expedido respecto de la situacin del jugador cedido, ese silencio por s solo no era suficiente para dotar de operatividad a la clusula que contemplaba el pago de la indemnizacin toda vez que esa fecha constitua un elemento extrao al hecho condicionante, que no integraba. Slo si el C.A.B.J. decida continuar la relacin contractual con el jugador cedido con posterioridad a aquella fecha deba abonar la indemnizacin acordada. En caso contrario, su pago no era exigible. La forma en que los trminos fueron empleados en la redaccin de la clusula en cuestin impone esta interpretacin. Por lo dems, la omisin en consignar en el contrato la forma en que la decisin del club demandado deba ser expresada impona al club actor el deber de intimar al cesionario para que manifestara su voluntad de continuar la relacin (clusula 2) o extinguirla (clusula 8) para verificar el acaecimiento de la condicin, tal como lo
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90 jurisprudencia entendi cuando seis das despus del vencimiento del plazo, es decir el 06/01/2004, decidi intimar al C.A.B.J. para que cumpliera con el pago establecido o reintegrara el pase del jugador en forma inmediata (vide fs. 6), hecho este que constituye la mejor explicacin de la intencin comn de las partes al tiempo de celebrar el contrato (conf. art. 218, inc. 4, C.Com.). Por estos motivos coincido con el Sr. Fiscal de Cmara en que el club demandado opt por prescindir de los servicios del jugador de conformidad a la clusula 8 del acuerdo cuando en respuesta a la misiva enviada por el C.A.B. puso a disposicin del club cedente el pase libre del jugador (vide fs. 8) no debiendo en este caso abonar suma alguna por ningn concepto. Por ltimo, la negativa del jugador a reintegrarse a los entrenamientos y su decisin de inscribirse en otra institucin deportiva (Club Sportivo Belgrano de la ciudad de San Francisco) no constituyen a mi modo de ver circunstancias imputables al C.A.B.J. en tanto son posteriores a la extincin de la relacin dispuesta por el club demandado mediante el depsito de la documentacin del jugador a favor de la actora. Como consecuencia de lo expuesto, propongo que se rechace el recurso de apelacin deducido por los actores, rgano administrador del Fideicomiso Club Atltico Belgrano y Crdoba Celeste S.A. y, en consecuencia, se confirme la sentencia apelada en todo cuanto decide. 6. Las costas de alzada corresponde sean soportadas por los apelantes atento a su calidad de vencidos (art. 130, CPC), a cuyo fin se regulan los honorarios de los Dres. O. J. M. y P. D. G., en conjunto y proporcin de ley, en la suma de pesos equivalente al cuarenta por ciento (40%) del punto medio de la escala del art. 34, CA sobre lo que ha sido motivo de discusin en esta sede (arts. 22, 27, 34, 36 y 37, CA y art. 125, ley 9459), no haciendo lo propio respecto del Dr. A. J. M. en virtud de lo dispuesto en el art. 25 contrario sensu de la ley 8226. La doctora Montoto de Spila dijo: Que adhiere al voto y conclusiones arribadas por el Sr. Vocal preopinante, votando en consecuencia en idntico sentido. El doctor Fontaine dijo: Que adhiere al voto y fundamentos emitidos por el Sr. Vocal doctor Mario Ral Lescano, votando de igual modo. 2 cuestin. El doctor Lescano dijo: Corresponde: 1. Rechazar el recurso de apelacin deducido por los actores, rgano administrador del Fideicomiso Club Atltico Belgrano y Crdoba Celeste S.A. y, en consecuencia, se confirme la sentencia apelada en todo cuanto decide. 2. Imponer las costas de alzada a los apelantes (art. 130, CPC), a cuyo fin se regulan los honorarios de los Dres. O. J. M. y P. D. G., en conjunto y proporcin de ley, en la suma de pesos equivalente al cuarenta por ciento (40%) del punto medio de la escala del art. 34, CA sobre lo que ha sido motivo de discusin en esta sede (arts. 22, 27, 34, 36 y 37, CA y art. 125 ley 9459), no haciendo lo propio respecto del Dr. A. J. M. en virtud de lo dispuesto en el art. 25 contrario sensu de la ley 8226. La doctora Montoto de Spila dijo: Que adhiere al voto y conclusiones arribadas por el Sr. Vocal preopinante, votando en consecuencia en idntico sentido. El doctor Fontaine dijo: Que adhiere al voto y fundamentos emitidos por el Sr. Vocal Dr. Mario Ral Lescano, votando de igual modo. A mrito del acuerdo que antecede, se resuelve: 1. Rechazar el recurso de apelacin deducido por los actores, rgano administrador del Fideicomiso Club Atltico Belgrano y Crdoba Celeste S.A. y, en consecuencia, se confirme la sentencia apelada en todo cuanto decide. 2. Imponer las costas de alzada a los apelantes (art. 130, CPC), a cuyo fin se regulan los honorarios de los Dres. O. J. M. y P. D. G., en conjunto y proporcin de ley, en la suma de pesos equivalente al cuarenta por ciento (40%) del punto medio de la escala del art. 34, CA sobre lo que ha sido motivo de discusin en esta sede (arts. 22, 27, 34, 36 y 37, CA y art. 125 ley 9459), no haciendo lo propio respecto del Dr. A. J. M. en virtud de lo dispuesto en el art. 25 contrario sensu de la ley 8226. Mario R. Lescano. Marta N. Montoto de Spila. Julio L. Fontanine.

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Wrongful birth Responsabilidad por nacer enfermo
UNA DCADA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAOL POR GRACIELA MEDINA
1. Introduccin Hasta hace apenas unos pocos aos, resultaba insostenible e injustificable la idea de reclamar judicialmente daos por el nacimiento de un hijo, aun cuando ste naciera enfermo. Con los avances en el campo de la medicina gnica y preventiva, y de la mano de la legalizacin del aborto, comenzaron a asomarse tmidamente en la jurisprudencia norteamericana primero y europea despus las primeras acciones de responsabilidad civil por embarazos indeseados, no planeados, injustos, o que no hubieran llegado a su trmino si los padres hubieran recibido, oportunamente, informacin que, por ejemplo, diera cuenta de alguna enfermedad congnita del embrin. En el presente researemos brevemente cmo ha evolucionado en 10 aos la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol en las acciones de Wrongful Birth, daremos las razones que han llevado a rechazarlas, o en su caso, a admitirlas. Finalmente haremos una breve descripcin de derecho comparado y terminaremos analizando los casos en los cuales a nuestro juicio podra prosperar en nuestro pas una demanda Judicial por nacimiento con discapacidad o wrongful birth. Previo al anlisis jurisprudencial propuesto consideramos necesario realizar algunas aclaraciones terminolgicas. La jurisprudencia y doctrina norteamericanas utilizan los trminos wrongful birth, wrongful life y NOTAS
(1) GALAN CORTES, J. C., La accin de wrongful birth en nuestra jurisprudencia, Rev. Esp. Med. Leg. 1998. (2) En general se asocia con la posibilidad de abortar y se ejerce en las legislaciones que permiten el aborto IIGO DE LA MAZA GAZMURRI Plegarias atendidas: Procreacin asistida y Wronful life actions en Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial N 17 p. 75.

wrongful pregnancy para referirse a las distintas clases de acciones por injusticias prenatales. No conformes con las traducciones que normalmente se emplean en el derecho hispano para referirse a estas acciones, utilizaremos las denominaciones en su idioma original, advirtindole al lector que las mismas se emplean bajo las siguientes definiciones: (i) WRONGFUL BIRTH: (conocida tambin como nacimiento injusto) (1) es la accin mediante la cual ambos, o cualquiera de los padres de un nio demandan a su mdico y/o a su centro mdico por no haber detectado o no haberles informado que daran a luz a un nio enfermo, privndolos, en consecuencia, de tomar una decisin informada sobre la continuacin o interrupcin del embarazo o cuidados especiales en el parto o mtodos muy estrictos de contracepcin. Se trata de acciones intentadas por el o los padres de un nio que nace con una incapacidad o retardo severo que probablemente hubiera determinado que los padres abortaran o tomaran medidas especiales en la concepcin y parto (2). (ii) WRONGFUL LIFE: (conocida tambin como vida injusta) es la accin mediante la cual un menor, o adulto en representacin del menor, demanda al mdico y/o al centro mdico de sus progenitores, en la medida que de no haber sido por (a) su diagnstico negligente y/o (b) la informacin incompleta o errnea que le fue brindada a sus padres, l no hubiera nacido para experimentar el sufrimiento propio de su enfermedad congnita.

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(iii) WRONGFUL PREGNANCY: (conocida como embarazo injusto) es la accin mediante la cual ambos, o cualquiera de los padres reclaman que debido a la negligencia de su mdico al (a) recetarles o suministrarles anticonceptivos; (b) realizarles una esterilizacin o (c) practicarles un aborto concibieron a un nio no planeado. A continuacin researemos solamente casos de Wrongful Birth que son aquellos que han sido resueltos por el Tribunal Supremo de Espaa (3). 2. Caso Mara Purificacin c. El Hospital Clnico Universitario de Valencia (4). Tribunal Supremo 1996 (5) Hechos. Mara Purificacin ante una situacin derivada de un diagnstico de alto nivel de riesgo, tanto para la madre como para el feto, acudi al Hospital Clnico Universitario de Valencia dependiente del Servicio Valenciano de Salud, en el que se le prescribi por el Dr. J. S. L. la realizacin de determinadas pruebas mdicas, entre las cuales estaba la amniocentesis basada en la extraccin de lquido amnitico para realizar la prueba correspondiente. Dicha prueba por determinadas causas no constatadas fracas, conocindose tal resultado el 7 de julio de 1989, sin que se le notificara a la paciente tal evento, hasta el mes de septiembre siguiente, a pesar que el 14 de julio, la madre demostr su inters en reconocer el resultado, inquiriendo para ello a la Doctora R. P. T., que a la sazn sustitua al mencionado Doctor J. S. L. Cuando Mara Purificacin conoci el fracaso de las pruebas, ya no se poda a interrumpir voluntariamente su embarazo, por haber transcurrido el plazo legal para ello. La gestante dio luz a un hijo con sndrome de Down, por tal motivo reclam al Hospital Clnico, al Servicio Valenciano de Salud y a los dos mdicos intervinienNOTAS
(3) Para los temas de Wrongful Life y Wrongful pregnacy remitimos a nuestro Libro de Daos en el Derecho de Familia, ed. Rubinzal y Culzoni. (4) Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Seccin: 0, N de Recurso: 165/1993, N de Resolucin: 495/1997, Procedimiento: Recurso de casacin, D Mara Purificacin, contra D. Ivn, D Victoria, el Hospital Clnico Universitario de Valencia, y contra el Servicio Valenciano de Salud, sobre indemnizacin por daos y perjuicios. Puede ser consultada en www.poder judicial.es/jurisprudencia (5) EMALDI CIRION, A.: La responsabilidad jurdica derivada de diagnsticos genticos errneos, La Ley, nm. 5.331, 5 de junio de 2001, ps. 1 y sigtes. DE ANGEL LLAGUES, R.: La tercera sentencia del Tribunal Supremo sobre casos de wrongful birth, Revista Derecho y Genoma Humano, nm. 17, ps. 181 y sigtes. SANCHEZ CARO, J., y ABELLAN, F.: Datos de salud y datos genticos. Su proteccin en la Unin Europea y en Espaa, Comares,
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tes la reparacin del dao sufrido por el nacimiento de un ser con Sndrome de Down (Mongolismo); lo que se hubiera podido evitar dada su disposicin a interrumpir el embarazo dentro de los parmetros normales. Aclar que si hubiera sabido con el suficiente tiempo, el fracaso de las pruebas determinantes de la situacin del feto, hubiera abortado y si ello no fue as se debi a la actuacin negligente de la Dra. R. P. T., que no le comunic a su tiempo el fracaso de la amniocentesis, lo que se hubiera podido remediar con la repeticin de las mismas o con otras de igual garanta o fiabilidad, pues haba plazo suficiente an, como ya se ha indicado, para proceder a interrumpir el embarazo dentro del plazo legal permisivo. La decisin del Tribunal Supremo Espaol. En primera y en segunda instancia la accin fue rechazada pero el Tribunal Supremo Espaol hizo lugar a la pretensin considerando que se daban los extremos para que procediera la accin por responsabilidad civil derivado de la mala praxis mdica. Estimo que estos requisitos se inferan del nacimiento de un ser con las deficiencias ya descritas, la voluntad de la madre de evitarlo legalmente impedida por la conducta mdica negligente que ocasion un perjuicio gravsimo. El Tribunal puntualiz expresamente que estaba frente a la figura conocida en el derecho americano con el nombre de Wrongful life el nio nace con taras, pero la nica otra alternativa posible era que no hubiera nacido; y que el dao derivado del referido dato no es patrimonial y para su valoracin,, hay que tener en cuenta varios aspectos, como es el del impacto psquico de crear un ser discapacitado que nunca previsiblemente podr valerse por s mismo y que pueden llegar a alcanzar edades medianas; lo que precisa, a su vez, una atencin fija permanente y por lo comn asalariada

Granada, 2004, ps. 142 y 143 BERNAT, Erwin: Informed consent and wrongful birth: the Austrian Supreme Courts approach2, Med law, nm. 11, 1992, p. 70, DICKENS, B.: Wrongful birth and life, wrongful death before birth and wrongful law, Le Biothique, ses fondementes et ses controverses, op. Cit., p. 85 y sigtes. EMALDI CIRION, Aitziber: El consejo gentico y sus implicaciones jurdicas, Bilbao-Granada, Ctedra de Derecho y Genoma Humano-Comares, 2001. JACKSON, Anthony: Wrongful life and wrongful birth, The Journal o f legal medicine, nm. 17, p. 349 y sigtes, KIEFFER, G. H.: Biotica, Madrid, Alhambra Universidad, 1983, p. 143 y 144 ,KNOPPERS, Bartha Maria: Modern Birth Technology and Human Rigths, The American Journal of Comparative law, Vol. 33, 1985, p. 4. RUIZ LARREA, Nekane, El dao de procreacin: un caso de responsabilidad civil de los progenitores por las enfermedades y malformaciones transmitidas a sus hijos?, La Ley, nm. 4491, marzo de 1998, p. 2039-2046. VERSPIEREN, P: Diagnstico prenatal y aborto selectivo. Reflexin tica, en AAVV: La vida humana: origen y desarrollo. Reflexiones bioticas de cientficos

documentos 95 Este fallo fue muy criticado por la doctrina espaola por la falta de relacin de causalidad entre el hecho y el dao, y porque la vida de un nio no puede ser considerada un dao (6). Por nuestra parte estimamos que la sentencia es justa, aunque advertimos que no se trata de un caso de Wrongful life sino de Wrongful Birth. Estamos convencidos que existi un dao material y moral a la madre que guard adecuada relacin de causalidad con la falta mdica y que por lo tanto la condena a reparar el perjuicio fue correcta. Creemos que a la madre se le priv de la facultad de abortar y como consecuencia de ella trajo un nio al mundo que siempre requerir cuidados especiales, que ser dependiente y no se podr automantener, y cuya discapacidad le va a generar dolor. 3. Caso Alberto M. D. y Rosalinde B.L. contra Mara Luisa O.M. Ministerio de Sanidad y Consumo, Insalud Tribunal Supremo 4 de febrero de 1999. Tres aos despus el Tribunal Supremo espaol cambi su postura (7). Hechos. El da 21 de junio de 1991, la Sra. Rosalinde, tras un embarazo calificado de bajo riesgo, dio a luz a Alicia. La nia present mltiples anomalas al nacer: le faltaban las extremidades superior e inferior izquierdas, tena dedos fusionados e imperforacin anal. Sus padres haban vivido cerca de la central nuclear de Almaraz (Cceres) y el padre trabajaba en la planta que la Empresa Nacional del Uranio, S.A. (ENUSA) tiene en Juzbado (Salamanca), circunstancias que no haban sido comunicadas a la ginecloga que haba seguido el embarazo. La gestante, as mismo, haba sido sometida a las pruebas habituales para los embarazos no problemticos en dos hospitales diferentes. Los padres reclamaron a la ginecloga, al Instituto Nacional de la Salud (INSALUD) y al Ministerio de Sanidad una indemnizacin de 200 millones de pesetas por los daos derivados de la imposibilidad de abortar y del nacimiento de la nia en aquellas condiciones. Fundamentaron su demanda en los arts. 1902 y 1104 CC, respecto de la ginecloga, y 1903.1 y .4 CC, respecto del INSALUD y del Ministerio. NOTAS
(6) Sentencia Tribunal Supremo, Sala 1, 4.2.1999. La sentencia fue comentada por BUSTOS PUECHE Un caso de voluntarismo legal: La sentencia del Tribunal Supremo del 6 de junio de 1997, LA LEY, 1997 ps. 1699, 1701 Jos Ramn de Verda y Bahamonde en Responsabilidad civil mdica en relacin con el nacimiento del ser humano Revista Arazandi de Derecho Patrimonial N 17, p. 27. (7) La sentencia ha sido comentada por De Angel Yagez La segunda sentencia dictada por la Sala I del Tribunal Supremo en un caso de Wrongful Birth (4 de febrero de 1999) Est en contradiccin con lo dispuesto en la sentencia del 6 de junio de 1997 sobre el mismo problema? Revista General de Derecho N 10,1999 p. 117 155; Diez Picazo Jimnez La imposibilidad de abortar un supuesto ms de responsabilidad civil LA LEY, 1998-3, 1700- 1709 citados por Jos Ramn de Verda y Bahamonde en Responsabilidad civil mdica en relacin con el nacimiento del ser humano Revista Arazandi de Derecho Patrimonial N 17, p. 27.

Sentencias. La sentencia del JPI Salamanca N 7 de 23/2/94 conden al INSALUD al pago de 75 millones de pesetas y absolvi a la ginecloga. La Audiencia Provincial de Salamanca, por sentencia de 7/7/94, estim el recurso de apelacin interpuesto por el INSALUD y lo absolvi. Los demandantes interpusieron recurso de casacin en el que alegaron la infraccin del art. 15 CE en relacin con el art. 417 bis CP de 1973 segn redaccin de la Ley Orgnica de 5 de junio de 1985, de despenalizacin parcial del aborto, de los arts. 1902, 1903.1 y .2 CC y del art. 43.2 CE. El Tribunal Supremo desestim el recurso de casacin y confirm la sentencia de la Audiencia. Segn los Magistrados del Tribunal, no se demostr la relacin de causalidad entre la actuacin mdica y las dolencias que afectaban a Alicia: La gentica est fuera de las posibilidades de que la doctora evitara el resultado (FJ 6). El Tribunal Supremo espaol estim que no exista negligencia mdica en la conducta asumida por los profesionales y que no se encontraba demostrado que conociendo la posibilidad de traer un nio con deficiencias la madre hubiera abortado; rechaz que el nacimiento en tales circunstancias sea un dao per se y enfatiz que los que defienden que el dao es la privacin del derecho a optar no hacen ms que sostener de modo ms o menos indirecto que el dao es el nacimiento. Claramente esta posicin restrictiva ha sido superada y hoy la doctrina emanada de las decisiones del mismo tribunal admite que el dao consiste en la privacin a la madre de la facultad de abortar, porque es claramente imputable al accionar mdico la prdida de la oportunidad de ejecutar una accin amparada legalmente, como es la prctica de un aborto eugensico. 4. Caso Toms C. G. y Mara Dolores R. C. c. Joaqun V. M. y Previsin Popular de Seguros. Sentencia del Tribunal Supremo 7 de junio del 2002. Hechos. Mara Dolores, embarazada de 40 aos concurri al mdico y le manifest su preocupacin de tener un hijo deficiente debido a su edad, el facultativo le contest que no se hiciese ningn problema, y no le in-

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form de la existencia de estudios que podan determinar la presencia de anomalas en el embrin, ni orden su prctica. La mujer finalmente dio luz a un nio con sndrome de Down motivo por el cual demand al mdico tratante. La sentencia. El Superior Tribunal espaol rechaz la demanda ya que entendi que no haba relacin de causalidad entre el accionar mdico y el sndrome de Down, sealando que en el estado actual de la gentica tal anomala no poda ser evitada por la medicina y que no haba relacin de causalidad: - Entre la actuacin mdica y la malformacin, ya que no est al alcance de la ciencia mdica evitar que el feto est afectado por el sndrome de Down, incluso en el caso en que se hubiera detectado durante el embarazo. - Entre la falta de informacin y la privacin de la facultad de optar por la interrupcin del embarazo ya que no es posible probar que la mujer habra decidido abortar si hubiese conocido el estado del feto (8). A nuestro juicio el Tribunal supremo espaol no advirti que no se formulaba un reclamo por el sndrome de Down sino por el nacimiento que pudo ser evitado si se le hubiera informado y prescripto las pruebas mdicas necesaria para determinar tempranamente la existencia de anomalas genticas. Para rechazar la demanda el Superior Tribual ibrico tuvo en cuenta que en el proceso no se haba demostrado que la madre hubiera abortado de haber conocido la existencia del mongolismo en el feto. A nuestro entender tambin este razonamiento resulta errneo porque lo que se deba indemnizar era la privacin de la facultad de abortar, que est unida con el derecho a la libertad de actuar informadamente, como le permite el ordenamiento espaol a toda mujer que puede traer al mundo un ser con tan graves deficiencias. 5. Toms N. G. y Mara Dolores G. vs. Juan Jos Gisbert; Vicente-Ferrer M-H; Helena Carreras; Alonso Gmez; Hospital Valle de Hebrn y Institut Catal Sentencia del Tribunal Supremo 18/12/ 2003. Los hechos. El 20 de junio de 1993, Dolores G. dio a luz a un nio con unas graves malformaciones congnitas que los NOTAS
(8) Negligencia en el diagnstico prenatal. Comentario a la STS, 1, 7.6.2002. (9) Diario La Ley N 5938, jueves, 22 de enero de 2004.
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mdicos especialistas no haban detectado a pesar de haberle practicado cuatro ecografas durante el embarazo. La primera, practicada por la Dra. Carreras a las veinte semanas y tres das de la gestacin, ya aport indicios para sospechar que faltaba en el feto una de las dos arterias, origen de las malformaciones. Por ello, la Dra. aconsej efectuar una nueva ecografa dos o tres semanas despus. Esa segunda ecografa la practic el Dr. Gisbert quien, segn qued reflejado en el informe correspondiente, no detect anomala alguna en las arterias ni malformaciones en las extremidades. No obstante, la gestante todava se someti a dos ecografas ms. La tercera ecografa, que le fue practicada por la citada Dra. Carreras y por el Dr. Gmez, tuvo lugar entre las 32 y 33 semanas de gestacin, es decir, cuando ya haba transcurrido sobradamente el plazo de veintids semanas que exige la ley para interrumpir legalmente el embarazo por causa de las graves taras fsicas o psquicas del feto (conf. art. 417.bis CP-1973). En el informe que acompaaba esa ecografa se indicaba que era probable que existiera una arteria umbilical nica, lo que, sin embargo, no dio lugar a que se llevara a cabo ningn examen anatmico del feto. La cuarta ecografa, finalmente, se practic el da anterior al parto. En el informe correspondiente se indicaba que los datos anatmicos relativos a la cabeza, trax y abdomen eran normales y, sin hacer mencin de los relativos a las extremidades, se reiteraba simplemente la probable existencia de una arteria umbilical nica. Al da siguiente se produjo el nacimiento de un nio que presentaba graves malformaciones fsicas, entre las que se encontraban la ausencia de rin izquierdo y de extremidad inferior izquierda. Los progenitores, en nombre propio y como representantes legales de su hijo, interpusieron una demanda de responsabilidad civil contra el gineclogo, los tres especialistas ecgrafos, y contra el Hospital Universitario Materno Infantil Valle de Hebrn, el Institut Catal de la Salut y la Compaa de Seguros Winterthur, en la que reclamaron una indemnizacin de 150.000.000 PTA por los daos y perjuicios causados. La sentencia de Primera Instancia y de la Audiencia de Barcelona. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia N 24 de Barcelona, estim parcialmente la demanda y conden a los demandados a pagar 25.000.000 PTA. Aunque la Audiencia Provincial de Barcelona les absolvi a todos. La sentencia del Tribunal Supremo. La STS 18/12/2003 (9) estim el recurso de casacin interpuesto por los progenitores y juzg que

Margarita Garriga Gorina, Facultad de Derecho, Universitat Pompeu Fabra, Working Paper N: 155 Barcelona, julio de 2003.

documentos 97 existi una actuacin sanitaria evidentemente deficiente al no detectarse unas anomalas de un feto, y como consecuencia se imposibilit que el gineclogo pudiera proporcionar a los progenitores la informacin adecuada a la que tenan legtimo derecho. En la sentencia se especific que la responsabilidad ms grave incumbe al Dr. Gisbert por la entidad de la negligencia, el momento en que se produjo y la incidencia que tuvo en la actuacin del gineclogo. Para el tribunal result inasumible que se visualizaran dos arterias cuando solo haba una o que haba normalidad de las extremidades cuando faltaba totalmente la inferior izquierda. Entendemos acertada la distribucin de responsabilidades realizadas por los magistrados del Tribunal Supremo porque solo con el accionar del mdico que practic la segunda ecografa se lesion la facultad de decidir sobre la interrupcin del embarazo, ya que los actos culposos de los Dres. Gmez y Carrera relativos a la tercera y cuarta ecografa, carecan de relevancia a los efectos de ejercitar la facultad de abortar pues los plazos para su ejercicio ya haban transcurrido. El tribunal entendi que, tambin existi una actuacin negligente y descuidada de los Dres. Gmez y Carrera, pero les adjudic un porcentaje del 25% con relacin al dao (10). Estimamos correcto que el monto de condena sea menor para los ecografistas que practicaron la tercera y cuarta ecografa porque como sealramos en el prrafo anterior su impericia no tuvo relacin con la privacin de la opcin de abortar sino con el impacto que tuvieron los padres al conocer en el parto el hecho las graves anomalas que sufra su hijo. Si, al percibir la probable existencia de una arteria umbilical nica, los mdicos hubieran realizado las pruebas necesarias para confirmar ese hecho y detectar la presencia de las malformaciones tpicas de una patologa tal, o si, como mnimo, hubieran informado a los padres de las posibles consecuencias que tena la probable existencia de una arteria umbilical, stos habran podido prepararse psicolgicamente para el nacimiento y atenuar as, el impacto sufrido (11). Es que resulta indiscutible la relacin de causalidad entre la conducta negligente de los Dres Gmez NOTAS
(10) Establecemos este porcentaje teniendo en cuenta la proporcin de la condena, ya que se se conden a pagar 60 millones de pesetas, distribuidas de la siguiente manera, 45 millones eran a cargo del Dr. Gsibert, mientras que 15 millones deban ser afrontadas en forma solidaria por los Dres. Gmez y Carreras. (11) Miquel Martn Casals Josep Sol Feliu, Responsabilidad civil por la privacin de la posibilidad de abortar (wrongful birth) Comentario a la STS, 1, 18.12.2003 Miquel Martn Casals Josep Sol Feliu Universitat de Girona Working Paper N: 217 Barcelona, abril de 2004 www.indret.com (12) La aceptacin de los daos morales derivados del shock psicolgico que sufrieron en el momento del parto al conocer unas malformaciones frente a las que no pudieron preparase psicolgicamente antes, ha sido admitido por algunos tribunales en Italia (Tribunale di Perugia de 7 de septiembre de 1998, Foro it. N. 6, Giugno 1999, p. 1804, comentada por A. PALMIERE, p. 1805),y en Francia (A. M. DUGUET, Wrongful life; the recent French Cour de Cassation decisions, European Journal of Health Law [EJHL], 9:139-163, 2002, p. 142.

y Carrera y el impacto emocional que represent para los padres el nacimiento del hijo con las malformaciones inesperadas. Como tambin est fuera de duda el hecho de que, si hubieran sido informados, habran podido preparase y atenuar, de un modo u otro, la entidad del impacto (12). El tribunal juzg que no caba responsabilizar al Dr. Jos Augusto, Gineclogo, porque actu en la confianza del informe ecogrfico del Dr. Gisbert que no contena ningn dato de alarma o riesgo, y aunque posteriormente conoci el informe de probable arteria umbilical nica de la tercera ecografa, y resulta harto dudoso que haya proporcionado informacin adecuada al respecto, dado el momento del conocimiento y la proximidad del parto no le fue imputable una especial actitud negligente en relacin con el caso que se enjuici. Concretamente se fij la indemnizacin de daos y perjuicios en sesenta millones de pesetas 60.000.000 pts. para cuya determinacin se tienen en cuenta las expectativas de que se han visto privados los actores y la repercusin del hecho en sus vidas dada la entidad del evento producido, adems del dao moral y el hecho de que, tratndose de una deuda de valor, debe tenerse en cuenta el momento de su efectividad. Y teniendo en cuenta la diferente entidad de las negligencias y consecuencias de las mismas, se estableci que el Dr. Gisbert debe responder de la suma de cuarenta y cinco millones de pesetas, y los Drs. Juan Gmez y Carrera, con carcter solidario, de los quince restantes. 6. Federico y Angela vs. Plus Ultra Ca. Annima de Seguros, Aurora Polar S. A. de Seguros y Reaseguros, Servicio Vasco de Salud y Hospital de Basurto. Sentencia del Tribunal Supremo del 21 de diciembre del 2005. Hechos. En el mes de mayo de 1992, Doa Angela, de 40 aos de edad, madre de tres hijos, acudi al Servicio de Gentica del Santo Hospital Civil de Basurto, en la actualidad Hospital de Basurto, integrado en el Servicio Vasco de Salud Osakidetza, remitida por el Hospital Virgen del Camino de Pamplona. El objetivo no era otro que la realizacin del diagnstico prenatal, el detectar si el feto pudiera estar afectado del

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sndrome de Down (trisoma del par 21), para, si as fuera, interrumpir la gestacin. El da 26 de mayo, en el da 12+6 de la gestacin, y en dicho servicio hospitalario, le fue practicado el mtodo de diagnstico prenatal consistente en una biopsia Corial transabdominal bajo control ecogrfico, cuyo resultado le fue comunicado primero telefnicamente (10 junio) y despus mediante sendas cartas acompaadas de informes clnicos, de fechas 2 y 8 de julio. El parto tuvo lugar el da 31 de octubre de 1992 y la Sra. Angela dio a luz a un hijo varn, Javier, afectado por sndrome de Down. Doa Angela y su marido, Don Federico, formularon demanda de responsabilidad civil contra el Servicio Vasco de Salud Osakidetza, el Hospital de Basurto, las Compaas de Seguros Plus Ultra y Aurora Polar porque errneamente se le comunic que el feto era normal cuando en realidad naci un nio con sndrome de Down. La decisin del Tribunal. En la dos instancias primera la demanda fue rechazada, no obstante lo cual el Tribunal Supremo siguiendo la doctrina sentada en la sentencia del 6 de junio de 1997, conden a los prestadores mdicos y las aseguradoras a indemnizar a los padres por la suma de 27.000.000 de pesetas por el dao sufrido ante la prdida de la posibilidad de abortar y por el dao moral y material aparejado por el nacimiento del nio con sndrome de Down. Afirm el Tribunal que El dao, por tanto resulta no solo del hecho de haber privado a la madre negligentemente de la posibilidad de decidir acerca de su situacin personal y familiar y de consentir en definitiva, dar vida a un nuevo ser, que afectar profundamente la suya en todos los sentidos, sino de los efectos que dicha privacin conlleva. El Tribunal juzg que eran daos susceptible de reparacin en primer lugar el moral derivado de los padecimientos y sufrimientos ocasionado por el nacimiento y ulterior crecimiento de un hijo discapacitado que nunca previsiblemente podr valerse por s mismo y que puede llegar a alcanzar edades medianas y en segundo lugar el dao material derivado del costo de las pruebas biolgicas, los gastos del parto, las erogaciones para la adecuacin a la nueva situacin social familiar, econmica y de atencin especial surgido de un hecho previsto y extraordinario para ellos cual es el nacimiento de un hijo afectado por el sndrome de Down 7. Concepcin, Milln y Carlos Alberto vs. Instituto Catalat de la Salud; Alejandro y Federico. Tribunal Supremo 6 de Julio 2007. Hechos. 1. Doa Concepcin, Don Milln y el Menor Carlos Alberto, interpusieron demanda contra los mdicos
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Don Alejandro y Don Federico y contra el Institut Catala de la Salut reclamando daos y perjuicios por mala praxis imputable a los doctores y o responsabilidad patrimonial objetiva imputable al instituto Catalat de la Salud. Relataron que el da 13 de noviembre de 1996, Doa Concepcin, dio a luz al nio Carlos Alberto, afectado de Sndrome de Down. Durante el embarazo fue atendida por los doctores Don Alejandro y Don Federico, dependientes del Instituto Cataln de la Salud. Los actores imputan a los demandados la no realizacin de la analtica de sangre especfica (conocida como Triple Screening) y vulneracin de los derechos de informacin, privndose del derecho a decidir sobre la interrupcin legal del embarazo. La sentencia de la Audiencia de Barcelona. La Sentencia de la Audiencia revoca la del Juzgado, estimatoria en parte de la demanda, y absuelve a los demandados con el argumento de que la prctica del Triple Screening es un recurso para cribar a una poblacin determinada y establecer un grupo de riesgo estadstico para el Sndrome de Down, que no era obligatoria para la fecha del embarazo de la actora, y que se haban practicado las ecografas y analticas previstas en los protocolos vigentes. Se pone de relieve, adems, que el Sndrome de Down es un riesgo siempre presente en la especie humana, si bien aumenta en funcin de la edad de la madre; que la madre tena 31 aos y que no declar ningn antecedente mdico que pudiera valorarse como factor de riesgo; razones todas ellas que segn la audiencia, impiden afirmar que los facultativos infringieran su lex artis pues los resultados de las pruebas no invasivas efectuadas fueron normales y no exista una situacin de riesgo superior. La sentencia del Superior Tribunal Espaol. El superior Tribunal Espaol revoc la sentencia y conden a indemnizar a los padres del discapacitado, para as decidir seal que en el ao 1996 ya se tena conocimiento de la prueba del Triple Screning, y de que se aconsejaba su prctica a todas las gestantes por el Colegio de Mdicos de Barcelona, es decir, se haca aunque no viniera impuesta por el Protocolo de la Generalitat (su implantacin en Catalunya mediante la Instruccin 1/98, que entr en vigor el 2/3/1998, prevea que se hara antes del ao 2000). El Tribunal entendi que si existan pruebas para conocer el riesgo de concebir un hijo con malformaciones, es evidente que al margen de que la madre pudiera por su edad (31 aos) no estar estadsticamente en situacin de riesgo relevante, debi ser informada sobre las tcnicas de diagnstico.

documentos 99 En este sentido, la sentencia de la audiencia no niega que no hubiera informacin mdica, lo que niega es que fuera necesaria o relevante, bien porque no se ajustaba a las instrucciones o parmetros normativos existentes, bien porque la prueba no tena fiabilidad total en la deteccin del Sndrome de Down, y ambas afirmaciones no exoneran de responsabilidad a quienes estando obligados a proporcionar la informacin no lo hicieron desde el momento en que aceptaron cumplir con su deber de proporcionar a la paciente los medios adecuados, que en el caso del gineclogo se concretan, entre otros, en poner en su conocimiento cuantos medios conoce la medicina para diagnosticar determinadas malformaciones, como es el Sndrome de Down. La informacin constituye un presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuacin asistencial hallndose incluido dentro de la obligacin de medios asumida por el mdico. Y siendo este uno de los derechos ms importantes del paciente, en el caso del diagnstico prenatal se traduce en la obligacin que tienen los profesionales de poner en su conocimiento toda la informacin conocida y constatada en orden a determinar las posibilidades efectivas sobre la evolucin del embarazo, que es lo que a la postre va a permitirle tomar la decisin que considere ms conveniente a sus intereses, tanto de presente como de futuro. En la sentencia se aclar que la falta al deber de informar no es irrelevante desde el punto de vista de la autonoma del individuo, puesto que se le priva de la facultad de decidir de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas actuaciones que pudiera considerar adecuada (STS 21 de diciembre de 2005 ), entre otras la de someterse a las pruebas a partir de las cuales se habra obtenido el ndice que protocolariamente habra exigido la exploracin posterior (amniocensesis o biopsia corial), y que otorgan un diagnstico ms cierto y seguro sobre la existencia de este tipo de cromosomopatas. El tribunal culpa a los mdicos de esta omisin informativa y los condena a reparar el dao causado al patrimonio jurdico de los actores pues juzga que se les ha privado del derecho a la informacin que les asiste, impidindoles decidir de una forma consciente y responsable sobre la oportunidad de someterse a unas pruebas posteriores de confirmacin y de tomar en su vista la solucin mas favorable a sus intereses. En la sentencia se agrega que la prueba del Triple Screening (13), por su carcter de prueba no invasiva NOTAS
(13) El anlisis triple (triple screening), es una analtica de sangre materna que mide las concentraciones de tres substancias (alfa-fetoproteina y dos hormonas) y que permite identificar aquellos embarazos con un riesgo mayor que el normal de desarrollar ciertos defectos graves como la espina bfida y el sndrome de Down. Con este anlisis se detectan un 60% de los casos de sndrome de Down, un 95% de las anencefalias (malformacin gravsima que impide el crecimiento del cerebro) y el 80% de los casos de espina bfida (March of Dimes Birth Defects Foundation. Resource Center (www.marchofdimes .com)). (14) Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, N de Recurso: 2047/ 2000 N de Resolucin: 667/2007 19 de Junio 2007.

y sin riesgo de aborto, permite conocer como se encuentra el feto, pero que no diagnostica todos los problemas fetales, permitiendo detectar un 60% de todos los casos de Sndrome de Down. Es decir su fiabilidad no es total. Para cuantificar la indemnizacin los sentenciantes tuvieron en cuenta: la escasa fiabilidad y habitualidad de la prueba preventiva no informada; la posibilidad de que no acudiera la madre al diagnstico prenatal; el que la gestante no estuviera en alguna situacin de riesgo para el Sndrome de Down; el que pudiera o no aceptar el resultado incierto del Triple Screening, para someterse a la prueba posterior de la amniocentesis, con evidente riesgo de un aborto espontneo, y el que el embarazo estuviera controlado de una forma normal. Todas estas circunstancias ofrecen un curso causal inseguro o incierto que impiden asociar a la falta de informacin ms dao que el moral, distinto del que contempl la Sentencia de 21 de diciembre de 2005, referido a una mujer de 40 aos que acudi de Pamplona a Bilbao con el nico objetivo de realizar las pruebas y a la que no se le inform debidamente de su resultado. Ello conlleva la determinacin de la cuanta de la indemnizacin en funcin de las circunstancias concurrentes, habida cuenta de la inexistencia de parmetros que permitan con precisin traducir en trminos econmicos el sufrimiento en que el mismo consiste. Por otra parte se excluye de la condena al hijo menor, en cuyo nombre tambin actan los recurrentes, por tratarse de una situacin que afecta exclusivamente a los padres. Finalmente se condena a indemnizar a los progenitores con la suma de 15 millones de pesetas. 8. Virginia y Cesar vs. Jess Manuel, Francisco y Jos Angel Tribunal Supremo 19 de junio 2007 (14). Hechos. Virginia y Cesar demandaron a los mdicos gineclogos que la atendieron durante el embarazo por los daos producidos por el nacimiento de un hijo con Sndrome de Down. Sealaron que Virginia al momento del embarazo tena 29 aos y desde un ao antes del nacimiento

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de su hijo padeca un trastorno ansioso depresivo agudo, y que estuvo tomando medicamentos tales, como Valium 5, Lorazepan, Dilafrane, Baccidid, etc. Por otra manifestaron que a la mujer le fueran practicados radiografas odontolgicas durante la gestacin. Manifestaron que los gineclogos demandados conocan el padecimiento del trastorno depresivo agudo de la gestante, la toma de los referidos frmacos, contraindicados en periodo de gestacin y el sometimiento a radiografas durante el embarazo, as como otro parto anterior precedido de un periodo de gestacin especialmente delicado con reposo absoluto. Los accionantes consideraron que teniendo en cuenta estas circunstancias los gineclogos que atendieron el embarazo deberan haber informado, a la pareja sobre las distintas tcnicas invasivas, de diagnosis prenatal de defectos congnitos y entienden que al no hacerlo privaron a la paciente de la facultad de someterse a tales pruebas, la negativa a la informacin les produjo daos cuya indemnizacin reclamaron. Sentencia de Primera Instancia del Tribunal de Badajoz. El juez de Badajoz entendi que haba negligencia en el deber de informacin de los mdicos tratantes y que esa conducta le haba privado a la paciente de la facultad de elegir motivo por el cual estim que los demandados deban responder de los daos y perjuicios ocasionados a los actores. En cuanto a los perjuicios a resarcir, el magistrado juzg que los mismos se determinarn en periodo de ejecucin de sentencia teniendo en consideracin las siguientes base 1) edad media que estadsticamente pueda determinarse para seres con la deficiencia llamada Sndrome de Down. 2) Gastos mdicos educacionales y de cuidado personal determinados respecto a la totalidad de los aos de vida mdica y 3) daos morales ocasionados a los actores como consecuencia del nacimiento de un hijo con las deficiencias descritas. Sentencia de la Audiencia de Badajoz. La audiencia de Badajoz revoc la sentencia de primera instancia porque a partir de una pericia incorporada en la segunda instancia, juzg que la ingesta de frmacos para el tratamiento del estado depresivo no contribua al sndrome de down en forma NOTAS
(15) La amniocentesis que es una tcnica invasiva de diagnstico a la que se atribuye un riesgo de prdida fetal de entre el 0,5 y el 1% de los casos (Sociedad Espaola de Ginecologa y Obstetricia). La prueba consiste en la obtencin de lquido amnitico a travs de la puncin y aspiracin transabdominal de la cavidad amnitica, que se puede realizar en cualquier edad de la gestacin a partir de la semana 15. No hay contraindicaciones
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alguna que justificara la realizacin de tcnicas invasivas como la amniocentesis que tiene como riesgo el aborto En el fallo se puntualiz que La administracin de la medicacin mencionada en los autos es considerada de bajo riesgo para la gestacin, es ms, se utiliza con alguna frecuencia para el tratamiento de diversos procesos patolgicos que surgen durante el embarazo... la administracin de los citados frmacos no suponen aumento del riesgo para el sndrome de Down, as como tampoco lo supone su aparicin en un familiar cercano... Del estado y evolucin de la paciente, as como de los informes ecogrficos recibidos, no se deduce la posibilidad de existencia de malformaciones fetales; no se aprecia ningn antecedente ni indicacin de riesgo del sndrome, en una paciente de 29 aos sin antecedentes familiares ni personales... Del tratamiento estomatolgico practicado, no puede derivarse o producirse el sndrome de Down durante el embarazo... Por otra parte en la sentencia se puso de relevancia la carencia de relacin de causalidad, entre la previa ingesta de los frmacos y la aparicin del sndrome de Down. De ah que resulte de todo punto imposible vincular cualquier posible incumplimiento del deber de informacin con aquel antecedente. En cuanto al deber de informacin que se enlaza con lo que se considera necesaria prueba de amniocentesis (15), para detectar el sndrome de down, la audiencia subraya que Dicha prueba no resulta obligada, ni la lex artis impone la necesaria e indiscutible prctica de un estudio con riesgo de aborto en casos como el de la actora que contaba con 29 aos, y careca de antecedentes familiares de sndrome. Sentencia del tribunal supremo. El Tribunal Supremo confirm la sentencia de la Audiencia de Badajoz y rechaz el recurso de casacin interpuesto por los padres porque juzg que el deber de informacin sobre la posibilidad de prctica de pruebas para comprobar la posibilidad de que el feto est afectado por el sndrome de Down, con el fin de permitir a la gestante hacer efectivo su derecho a abortar por causas eugensicas dentro de las veintids semanas de embarazo, nicamente existe cuando se dan circunstancias que evidencien o permitan sospechar con arreglo a la lex artis [reglas del oficio] la existencia de un riesgo de que el feto presente algn

absolutas para su realizacin si bien la presencia de miomas o la localizacin placentaria pueden dificultar o imposibilitar el procedimiento. Su coste, unos 600 euros, va a cargo de la Seguridad Social si la mujer supera los 38 aos o si hay antecedentes familiares de anomalas congnitas.

documentos 101 tipo de anomala psquica, pero no en los casos de embarazos que pueden considerarse normales y no afectados por circunstancias extraordinarias (16). Slo cuando concurren hechos que alerten sobre la posibilidad de la existencia de anomalas en el feto puede considerarse que la falta de informacin constituye un hecho negligente que, en caso de confirmarse el nacimiento con la expresada anomala, causa dao a la madre por privarla de la posibilidad de decidir acerca de su situacin personal y familiar y de consentir, en definitiva, dar vida a un nuevo ser, en circunstancias que afectarn profundamente a la suya en todos los sentidos, con independencia de la prueba acerca de que la madre alegue su intencin de abortar. En el caso examinado el Tribunal consider que no concurra ninguna circunstancia que hiciera presumir un riesgo de nacimiento con sndrome de Down porque: a) aparecen informes de ambos progenitores con cariotipos normales; b) segn los informes periciales no se asocia la alegada influencia de la ingesta de determinados frmacos durante el embarazo a la posible aparicin del sndrome; c) los informes periciales consideran que el seguimiento del embarazo fue el habitual, correcto y ajustado a la lex artis en su momento histrico, ao de 1994; d) consideran que no se aprecia ningn antecedente ni indicacin de riesgo del sndrome, en una paciente de 29 aos sin antecedentes familiares ni personales; e) consideran que del tratamiento estomatolgico practicado a la madre, no puede derivarse o producirse el sndrome de Down durante el embarazo. En definitiva el tribunal concluy en que no se ha demostrado que concurrieran circunstancias de riesgo que aconsejaran o hicieran conveniente, con arreglo a la lex artis aceptada en el ao 1994, en que se produjeron los acontecimientos, la prctica de la prueba de la amniocentesis al margen de la evolucin que pueda haber sufrido en esta materia la tcnica mdica en aos posteriores en relacin con la oportunidad y seguridad en la prctica de dicha prueba, de tal suerte que la omisin de informacin sobre la conveniencia de la prctica de la misma no puede considerarse contraria a la lex artis y, en consecuencia, determinante de responsabilidad del facultativo. Lo que hay que destacar de la sentencia es que el deber de informacin sobre la prctica de amniocentesis para la comprobacin de la posible existencia de un sndrome de Down solamente se juzga exigible, NOTAS
(16) En las sentencias ms recientes el Tribunal supremo espaol ha considerado infringido el deber de informacin sobre dichas pruebas en casos en los cuales exista un diagnstico de alto nivel de riesgo y, a pesar de haberse practicado, se omiti comunicacin del resultado de la prueba de amniocentesis (STS de 6 de junio de 1997); se conoca la existencia de un pariente colateral con sndrome de Down y haba fracasado la primera prueba (STS 18 de mayo de 2006); concurra la circunstancia de una avanzada edad de la gestante (STS de 7 de julio 2002 ); o se daba esta misma circunstancia, junto con un resultado dudoso de la prueba primeramente realizada (STS de 21 de diciembre de 2005).

en la poca en que se produjeron los hechos, cuando concurren circunstancias que demuestren la existencia de un riesgo de concurrencia del expresado sndrome y no en los casos de embarazos normales. Hay que tener en cuenta que este supuesto se diferencia de la sentencia dictada por el mismo Tribunal el 6 de junio del 2007, en este caso se juzg exigible informar sobre la prueba de screening aunque la madre no fuera parte de un grupo de riesgo, porque tal prueba no tiene riesgo de aborto, en cambio en este caso se liber de responsabilidad a los mdicos por no informar a una paciente que no perteneca a un grupo de riesgo la posibilidad de practicar una amniocentesis. 9. La jurisprudencia espaola y las caractersticas de la conducta mdica generadora de responsabilidad por nacimiento de un nio con malas formaciones. En diferentes precedentes espaoles se ha perfilado cuales son las conductas mdicas que generan responsabilidad por nacimiento de seres con graves deficiencias. A saber: a. Deben tratarse de deficiencias posibles de detectar en el plazo legal del aborto (22 semanas). En tal sentido la Audiencia de Barcelona del 5 de abril del 2001 rechaz la existencia de mala praxis mdica por no haber detectado el Sndrome de Cornelia Lange, ya que este es imposible de detectar en la semana 22 y no existan antecedentes en los progenitores. En sentido similar la Audiencia de Cadis el 17 de septiembre del 2002 no hizo lugar a una demanda contra los mdicos por entender que el Sndrome de Roberts era de difcil deteccin antes de la semana 22. b. Debe tratarse una anormalidad posible de detectar en el caso concreto. La audiencia de Baleares en el ao 2001 rechaz una demanda instaurada contra los mdicos por no haber detectado el sndrome de Down porque la paciente presentaba un cuadro de placenta previa que hace imposible la determinacin de la anomala porque se produce una confusin entre las clulas del feto y las de la madre. C. No es obligatorio informar a las mujeres que no forman parte de un grupo de riesgo las tcnicas de deteccin de sndrome de down que producen riesgo de aborto.

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As lo resolvi el Supremo Tribunal el 6 de junio del 2007 al rechazar la demanda de una mujer por responsabilidad mdica contra los profesionales mdicos por no haberle detectado el sndrome de Down que sufri su mdico y no haberle informado de la posibilidad de realizar una amniocentesis. El tribunal seal que no era ordinario realizar estudios de deteccin en una mujer de 29 aos, que el sndrome de Down estaba presente en la naturaleza, que los cariotipos de los padres eran normales, por lo que no era contrario a la lex artis el no haber ordenado a una joven mujer practicarse la prueba de amniocentesis ni haberle informado de su existencia teniendo en cuenta que esta tiene riesgo de aborto. d. El deber de informacin es mayor cuando la prctica no es abortiva. Los mdicos estn obligados a informar a las embarazadas de la existencia de las pruebas que detecten malformaciones genticas o sndrome de down cuando los estudios no son abortivos. As lo resolvi el Tribunal Supremo espaol el 19 de Junio del 2007. 10. Los daos indemnizables en las demandas de wrongful life segn la doctrina del Superior Tribunal Espaol Del anlisis de los casos antes reseados se puede diferenciar los daos morales de los materiales como materia indemnizable. Con referencia al dao moral. a. Sufrimiento de ver crecer un hijo discapacitado. Este padecimiento ha sido puesto de relevancia en todos los precedentes que han aceptado los daos, desde el primer caso resuelto por el Tribunal Supremo el 6 de Junio de 1997 donde se dijo que se deba indemnizar varios aspectos, como es el del impacto psquico de crear un ser discapacitado que nunca previsiblemente podr valerse por s mismo. b. Angustia por el futuro del incapaz despus de la muerte de los padres. En el citado precedente dictado por el Supremo Tribunal en Junio de 1997 se puso de relevancia que los incapaces pueden llegar a edades medianas y en otra sentencia siguiendo al tribunal Constitucional Espaol se ha juzgado que resulta indiscutible la angustia NOTAS
(17) Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol en Pleno el 11-4-1985 donde se pronuncia sobre la constitucionalidad de la ley del aborto, que es mencionada en las Sentencias del Tribunal Supremo cuando se justifica el dao por la Privacin de la facultad de abortar. (18) Esta solucin ha sido aplicada ya por algunos tribunales en Italia (Tribunale di Perugia de 7 de septiembre de 1998, Foro it. N. 6, Giugno 1999, p. 1804, comentada por A. PALMIERE, p.
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de los padres acerca de la suerte del discapacitado por la grave tara en el caso que les sobreviva (17).
c. Impacto psicolgico al momento del parto por deformaciones. Se reconoce que los padres pueden ejercitar una demanda de reclamacin de los daos morales derivados del shock psicolgico que sufrieron en el momento del parto al conocer unas malformaciones frente a las que no pudieron preparase psicolgicamente antes (18). Con referencia al dao material. a. Las expectativas que se han visto privados los actores y la repercusin en su vida. b. La atencin fija, permanente que requieren los incapaces de por vida. En este sentido se deben indemnizar los gastos suplementarios que la misma enfermedad impone, es decir adicionales a los que exigira el mantenimiento de un hijo sano. c. Los gastos de estudios realizados por los padres. Es lgico que cuando los estudios realizados por los padres brindaron un resultado errneo su costo debe comprender la indemnizacin de daos y perjuicios, as juzg el Superior Tribunal espaol en la sentencia del 21 de diciembre del 2007. d. Gastos mdicos y sanitarios derivados de la anomala del hijo. e. Gastos de educacin especial. f. Gastos de adecuacin de la vivienda y costos de vehculos especiales para el transporte del incapaz. En la sentencia del 2005 el Tribunal Supremo espaol conden a pagar las erogaciones para la adecuacin a la nueva situacin social familiar, econmica y de atencin especial surgido de un hecho previsto y extraordinario para ellos cual es el nacimiento de un hijo afectado por el sndrome de Down. g. Prdida de ingreso que experimenta el progenitor que ha tenido que abandonar el trabajo o reducir su jornada laboral para atender al hijo enfermo (19).

1805),y en Francia (A. M. DUGUET, Wrongful life; the recent French Cour de Cassation decisions, European Journal of Health Law [EJHL], 9:139-163, 2002, p. 1. (19) Miquel Martn Casals Josep Sol Feliu, Responsabilidad civil por la privacin de la posibilidad de abortar (wrongful birth) Comentario a la STS, 1, 18.12.2003 Universitat de Girona Working Paper N: 217 Barcelona, abril de 2004 www.indret.com

documentos 103 11. Fundamento del deber de reparar el Wrongful Birth en los fallos del Tribunal Supremo Espaol. a) Privacin de tomar una decisin informada sobre la continuacin del embarazo. El fundamento principal del deber de reparar para el Supremo Tribunal Espaol se encuentra en relacin con la posibilidad de abortar. Se razona de la siguiente manera todas las mujeres tienen la posibilidad de abortar legalmente en los supuestos contemplados en el art. 417 del cdigo penal (20) de all que se infiera que cuando no se informa a la madre que ha engendrado un ser con taras fsicas o psquicas se le vulnera la libertad de abortar. Cabe sealar que el Tribunal Constitucional Espaol ha justificado la decisin legislativa para no sancionar el aborto en los supuestos legalmente previstos, por la necesidad de resolver el conflicto entre los diversos valores protegidos constitucionalmente, que se suscita en cada uno de los supuestos. De este modo, mientras que en el supuesto del aborto teraputico, se encuentra en juego la vida del nasciturus como bien constitucionalmente protegido frente al derecho fundamental a la vida de la madre, en el supuesto del aborto tico el conflicto se presenta de nuevo entre el bien vida del nasciturus y la dignidad, el libre desarrollo de la personalidad, as como la integridad fsica o moral de la madre. b) Falta de Informacin. Otro de los fundamentos de las sentencia por nacimientos con discapacidad es la violacin al deber de informacin que pesa sobre los mdicos El mismo deriva del contenido obligacional del contrato de arrendamiento de servicios, entre el mdico y el paciente; as como el principio general de no daar a otro y tal dao se produce si el mdico deja de informar en los supuestos y en la forma que las circunstancias aconsejen. Tal deber viene impuesto, tambin, por la buena fe contractual. La informacin que el mdico debe suministrar al paciente ha de ser, cuanto menos, aproximativa, inteligible y leal. Debe adaptarse al caso concreto en funcin de las circunstancias concurrentes, debiendo ser lo mas completa y pormenorizada posible, debiendo el facultativo poner a contribucin en el ejercicio de su arte, sus conocimientos tcnicos, y haciendo abstraccin de sus propias convicciones morales o religiosas. Es importanNOTAS
(20) 417 bis 3 del Cdigo Penal que establece que no se considera punible el aborto practicado cuando se presuma que el feto habr de nacer con graves taras fsicas o psquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintids primeras semanas de gestacin y que el dictamen, expresado con anterioridad a la prctica del aborto, sea emitido por dos especialistas de centro o establecimiento sanitario, pblico o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquel por quien o bajo cuya direccin se practique el aborto (21) Martn Casals y Josep Sol Feliu, Responsabilidad civil por la privacin de la posibilidad de abortar (Wrongful Birth) Working papers N 217 Barcelona abril 2004. www.indret.com

te destacarlo, porque la informacin amplia y precisa es la base para tomar decisiones que, en todo caso corresponden al paciente, que es quien decide en base a la informacin suministrada por el mdico. La falta del deber de informacin en el caso del nacimiento con discapacidad se relaciona: ya con la prdida de chance de la posibilidad de decidir sobre la continuacin del embarazo; ya con el dao producido por el impacto psicolgico que se tiene en el parto al ver las discapacidades del hijo, impacto que se pudo disminuir con un conocimiento temprano mediante una informacin adecuada. c) Fundamento subsidiario. Impacto psicolgico por el desconocimiento de las anormalidades. Se seala que en aquellas demandas de wrongful birth en que, si bien los padres no tuvieron conocimiento de las malformaciones porque no se les inform de ello, la demanda no podra prosperar, bien porque no se cumplan los requisitos dispuestos para la despenalizacin legal del aborto, bien porque se demuestra de forma clara que, de haber tenido la posibilidad de abortar, la madre no lo habra hecho. A pesar de ello, los padres podrn ejercitar una demanda de reclamacin de los daos morales derivados del shock psicolgico que sufrieron en el momento del parto al conocer unas malformaciones frente a las que no pudieron preparase psicolgicamente antes (21). 12. La aplicacin de la doctrina de la responsabilidad por nacimiento con discapacidad en la Argentina. En la Argentina las posibilidades de aborto legal son muy limitadas y no se encuentra previsto el aborto eugensico. Ello lleva a que la responsabilidad de los mdicos por nacimientos de hijos con discapacidad se vea muy limitada y en principio solo resulta procedente en los supuestos en que el aborto est legalmente permitido o el adelantamiento del parto sea jurdicamente aceptable. Con relacin a las faltas al deber de informacin la responsabilidad de los profesionales en la medicina y de los establecimientos asistenciales y sus aseguradoras debe ser admitido en supuestos como el del anenceflico en que no se inform a la madre la gestacin de un ser inviable y se le priv del adelantamiento del parto, para evitar sufrimientos y gastos posteriores. Cabe recordar que en el supuesto de anencefalia la Corte Suprema de la Nacin Argentina ha juzgado que es un deber mdico hacer lugar al adelantamien-

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to del parto, de donde resulta indiscutible que el mdico tiene el deber de informar la existencia de la mala formacin fetal que produce riesgos para la madre y produce la muerte al nacer (22). Entendemos que en el caso de negativa al adelantamiento del parto o de omisiones del deber de informacin los profesionales mdicos deben responder por los daos producidos a los progenitores que guarden relacin de causalidad adecuada con el hecho daoso. Cabe recordar que la ley 1044 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires establece que los mdicos deben comprobar si el feto tiene incompatibilidad con la vida extrauterina, es decir si no hay probabilidades de que viva. La ley entiende que un feto padece una patologa incompatible con la vida cuando presenta gravsimas malformaciones, irreversibles e incurables, que producirn su muerte intratero o a las pocas horas de nacer. Por otra parte la incompatibilidad con la vida extrauterina debe ser fehacientemente comprobada por el mdico tratante de la mujer embarazada mediante la realizacin de dos (2) ecografas obsttricas y dentro de las setenta y dos (72) horas de la confirmacin del diagnstico referido, el mdico tratante est obligado a informar a la mujer embarazada y al padre, si compareciere, explicndoles de manera clara y acorde con sus capacidades de comprensin, el diagnstico y el pronstico de la patologa que afecta al feto, la posibilidad de continuar o adelantar el parto, y los alcances y consecuencias de la decisin que adopte. Debe dejarse constancia en la historia clnica de haber proporcionado dicha informacin, debidamente conformada por la gestante. Adems es obligacin de los profesionales de salud salvo objecin de conciencia proceder a adelantar el parto si la gestante, informada en los trminos del artculo, decide hacerlo. Consideramos que cabe la responsabilidad mdica: * Si no se practican las ecografas para detectar las malformaciones que hacen imposible la vida extrauterina. NOTAS
(22) El Mximo Tribunal del pas sent doctrina en CSJN 11/01/2001, T. S. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, publicado en LA LEY, 2001-A, 189; DJ, 2001-1-523; LA LEY, 2001B, 185 y LA LEY, 2001-E, 264, con nota de Marcela I. Basterra. Posteriormente ratific la misma in re: CSJN 7/12/01; B. A. DJ 2002-1-945 y LA LEY, 2002-D, 574 Aborto teraputico (y un fallo paradigmtico) Figari, Rubn E. Nota a Fallo LLBA, 2005-1332; Feto anenceflico: lmites de la proteccin constitucional del derecho a la vida Juregui, Rodolfo Guillermo Nota a Fallo LLBA, 2004-943 Conflicto entre derechos fundamentales Saux, Edgardo I. Doctrina LA LEY, 2004-B, 1071 ; Embarazos incompatibles con la vida Silverino Bavio, Paula Nota de Legislacin Adla, LXIII-D, 4929; Justicia versus medicina tica: un falso dilema de Villafae, Cecilia B. - ThompAo X - N 9 - setiembre de 2008

* Si no se informa a la progenitora y en su caso al esposo de la existencia de tales malformaciones y de las posibilidades de interrumpir el embarazo. * Si se niega el adelantamiento del parto cuando la mujer debidamente informada as lo decide. Si se procede con negligencia se debe responder por los daos causados a la mujer y al padre derivados de la prdida de chance y de la violacin al deber de informacin. En estos casos para la determinacin de los daos se pueden aplicar los principios derivados de la jurisprudencia del tribunal espaol antes reseada. As se deber responder por el dao moral constituido por la afliccin el pesar y la carga que lleva consigo el tener que haber llevado un embarazo a trmino de un ser que se sabe que no va a vivir, es decir por el hecho de convertir a la madre en un fretro viviente cuando se le niega el derecho a interrumpir el embarazo, tambin se deben indemnizar los daos materiales derivados de la conducta negligente como son los gastos extraordinarios que la continuacin del embarazo causa, los desembolsos especiales que esto produce con ms el pago de los tratamientos psicolgicos necesarios a la gestante y al progenitor masculino. De otro lado de negarse el deber de informacin de la existencia del feto inviable y de las posibilidades de finalizar con la gestacin se debern indemnizar todos los daos derivados, como el dao psicolgico producido por la toma de conocimiento en el nacimiento de la malformacin incompatible con la vida que pudo haberse atenuado con el conocimiento previo y la atencin psicolgica a la gestante que la ley 1044 prev como obligatoria. Si bien la ley 1044 es una ley local las obligaciones que de ella surgen son deberes generales que surgen de la lex artis y que son exigibles aunque no estn previstas legislativamente por las leyes provinciales que reglamentan el ejercicio de la medicina (23).

son, Roberto - Cardinali, Agustina Doctrina DJ, 2002-2-297, Derecho a la vida del nasciturus que padece anencefalia y derecho a la salud de la madre gestante y su grupo familiar Chechile, Ana Mara Nota a Fallo LA LEY, 2002-D, 580. (23) El hecho de que los tribunales condenen en casos como ste produce el beneficio social de incentivar el esfuerzo en la investigacin para la deteccin de malformaciones y supone el fomento de una relacin entre mdico y paciente en la que el primero informa para permitir al segundo decidir; se evita as la concepcin paternalista de esta relacin en la que el primero substituye su juicio moral por el del segundo. Todo ello debera revertir en una mejora de la calidad del servicio mdico aunque probablemente tambin en un incremento de su coste.

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El nuevo regimen de prescripcion liberatoria en el derecho frances


POR EDGARDO LPEZ HERRERA
SUMARIO: I. Un cdigo que pese a ser bicentenario, no se deroga sino que se actualiza. II. Acortamiento del plazo genrico de prescripcin. III. Excepciones al plazo ordinario de prescripcin. IV. El punto de partida y el curso de la prescripcin. V. Los efectos de la prescripcin. VI. La suspensin de la prescripcin. VII. Introduccin de la caducidad. VIII. Derecho Internacional privado. IX. La interrupcin de la prescripcin. X. La autonoma de la voluntad y la prescripcin. XI. Eliminacin de las prescripciones cortas y del juramento. XII. Oportunidad para hacer valer la prescripcin. XIII. Disposiciones transitorias. XIV. La eliminacin de la independencia de la prescripcin civil respecto de la penal. XV. Conclusin.
I. Un cdigo que pese a ser bicentenario, no se deroga sino que se actualiza El cdigo civil francs, que cumpli doscientos aos en 2004, acaba de sufrir una de las reformas ms importantes desde su sancin en 1804. No es la primera vez que los franceses deciden actualizar uno de los monumentos jurdicos ms importantes de la humanidad. Los alemanes, autores del otro gran cdigo de Europa, el BGB, en 2002 tambin modificaron sustancialmente su rgimen de prescripcin liberatoria. Este artculo simplemente se propone comentar los aspectos ms importantes del nuevo rgimen de

Ley 2008-56 sobre reforma de la prescripcion en materia civil (Francia) (*)


El Presidente de la Repblica promulga la ley del siguiente tenor: Captulo 1: de la prescripcin liberatoria y de la prescripcin adquisitiva. Artculo 1. I. Los arts. 2270 y 2270-2 del Cdigo Civil pasan a ser los arts. 1792-4-1 y 1792-4-2 respectivamente del mismo cdigo. II. Despus del art. 1792-4 del mismo cdigo, se inserta un art. 1792-4-3 redactado como sigue: Art. 1792-4-3. Fuera de las acciones reguladas por los arts. 1792-3, 1792-4 y 1792-4-2, las acciones por responsabilidad dirigidas contra los constructores
(*) Boletn Oficial de la Repblica Francesa del 18 de junio de 2008 pgina 9856. NOR: JUSX0711031L.

designados en los arts. 1792 y 1792-1 y sus subcontratistas prescriben a los diez aos contados desde la recepcin de los trabajos. III. Sin perjuicio de las disposiciones del art. 2 de la presente ley, el ttulo XX del Libro III del mismo Cdigo, queda redactado de la siguiente manera: Ttulo XX De la prescripcin liberatoria. Captulo 1. Disposiciones generales. Art. 2219. La prescripcin liberatoria es un modo de extincin de un derecho que resulta de la inaccin de su titular durante un cierto lapso. Art. 2220. Los plazos de caducidad no se rigen por el presente ttulo, salvo disposicin contraria de la ley. responsabilidad civil
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prescripcin que rige en Francia desde el 18 de junio de 2008, en que se public en el Journal Officiel de la Republique Franaise la loi n 2008-561 del 17 de junio de 2008 (Ver texto en pg.XXX). No nos quedaremos en el comentario sino que tambin, en forma breve, compararemos el nuevo rgimen francs con el argentino y algunas partes del alemn. Es probable que nos demos cuenta de las bondades de nuestro sistema y por qu no de los puntos en los que valdra la pena reformar el cdigo de Vlez Sarsfield. Entre los aspectos ms salientes del nuevo rgimen de la prescripcin en el cdigo francs, se destacan: II. Acortamiento del plazo genrico de prescripcin El rgimen originario del code francs estableca en el artculo 2262 que todas las acciones, tanto reales como personales, prescriben a los treinta aos. Se trataba evidentemente de un plazo demasiado largo, pero quizs justificado para la poca. Era el plazo ordinario que tambin tena el BGB alemn y que en la reforma de 2002 fue establecido en tres aos ( 195). El nuevo artculo 2224 del cdigo civil francs que reemplaza al derogado 2262 ahora dice que: Las acciones personales o mobiliarias prescriben por cinco aos a contar desde el da en que el titular de un derecho conoci o debera haber conocido los hechos que le permiten ejercerla. Varios comentarios merece la norma en cuestin. El ms obvio es que de acuerdo con las ms modernas legislaciones y con los tiempos que corren, se ha acortado notablemente el tiempo requerido para que la accin prescriba. Adems se ha fijado claramente el dies a quo, que se cuenta a partir de que el titular de un derecho lo conoci o debera haber conocido. Esto es muy importante porque quiere decir que el plazo solo corre si el interesado estuvo en condiciones de actuar en defensa de su crdito. Se supone que no puede hacerlo si no sabe que su crdito ha nacido. Qu debe entenderse por debera haber conocido los hechos que le permiten ejercerla? La expresin quiere decir que si el desconocimiento proviene de una negligencia culpable del acreedor, no puede pretender que la prescripcin no corra. En nuestro derecho la regla siempre ha sido que la prescripcin corre aunque el interesado desconozca

Art. 2221. La prescripcin liberatoria queda sujeta a la ley que rige el derecho afectado por ella. Art. 2222. La ley que prolonga la duracin de un prescripcin o un plazo de caducidad no tiene efecto sobre una prescripcin o una caducidad cumplida. Se aplica cuando el plazo de prescripcin o caducidad no haba expirado a la fecha de su entrada en vigor. En ese caso se tiene en cuenta el plazo transcurrido. En caso de reduccin de la duracin del plazo de prescripcin o de caducidad, el nuevo plazo corre a partir del da de entrada en vigor de la nueva ley, sin que la duracin total pueda exceder la prevista por la ley anterior. Art. 2223. Las disposiciones del presente ttulo no son un obstculo para la aplicacin de las reglas especiales previstas por otras leyes. Captulo II. De los plazos y del punto de partida de la prescripcin liberatoria Seccin 1. Del plazo de derecho comn y su punto de partida. Art. 2224. Las acciones personales o mobiliarias prescriben por cinco aos a contar desde el da en que
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el titular de un derecho conoci o debera haber conocido los hechos que le permiten ejercerla. Seccin 2. De algunos plazos y puntos de partida particulares. Art. 2225. La accin por responsabilidad dirigida contra las personas que representaron o asistieron a las partes ante la justicia, incluyendo la proveniente de la prdida o destruccin de los documentos que les fueron confiados, prescribe a los cinco aos a contar desde el fin de su misin. Art. 2226. La accin por responsabilidad nacida a raz de un acontecimiento que haya provocado un dao corporal, entablada por la vctima directa o indirecta de los perjuicios que resultaren, prescribe a los diez aos a contar desde la fecha de consolidacin del dao inicial o agravado. No obstante, en caso de perjuicio causado por torturas o actos de barbarie, o por violencias o agresiones sexuales cometidas contra un menor, la accin por responsabilidad civil prescribe a los veinte aos. Art. 2227. El derecho de propiedad es imprescriptible. Sin perjuicio de ello, las acciones reales inmobiliarias prescriben a los treinta aos a contar desde el da en que el titular de un derecho conoci o debi haber conocido los hechos que le permiten ejercerla.

documentos 107 que su crdito ha nacido, salvo que ese desconocimiento sea inexcusable. Solo excepcionalmente la prescripcin corre desde la fecha de conocimiento, como sera el caso de error o del carcter simulado del acto cuando la accin es ejercida por un tercero. Sin embargo el rgimen francs es plenamente razonable por dos motivos. El primero de ellos es porque la prescripcin residual se abrevia. Es lgico entonces que como contrapartida solo comience a correr cuando el interesado puede actuar. Pero adems en el artculo 2232, que analizaremos con detenimiento ms adelante, se dispone que El aplazamiento del punto de partida, la suspensin o la interrupcin de la prescripcin no puede tener como efecto llevar el plazo de la prescripcin liberatoria ms all de los veinte aos contados a partir del da de nacimiento del derecho. Es decir que aunque el acreedor haya desconocido el nacimiento de su crdito sin ninguna culpa, llega un momento en que la accin prescribe. En ese caso no hacen falta cinco aos, sino como mximo veinte. Nuevamente hay un acierto porque de lo contrario, el desconocimiento no culpable podra llevar a una inseguridad incompatible con el orden pblico que la prescripcin pretende proteger. Sobre el acortamiento del rgimen de prescripcin, valga recordar que en nuestro derecho en el proyecto de 1998, se establece que el plazo residual es de 4 aos (art. 2501). Complementario a que se haya fijado un plazo ordinario menor, tampoco la reforma menciona a ninguna accin que tenga el carcter de imprescriptibilidad. Solo dice en el art. 2227 que el derecho de propiedad es imprescriptible, lo que es correcto. La propiedad no se extingue por el tiempo, pero si otra persona ejerce actos posesorios sobre la cosa, adquiere su dominio por prescripcin adquisitiva. En este sentido la doctrina argentina siempre sostuvo lo mismo. III. Excepciones al plazo ordinario de prescripcin El plazo ordinario de prescripcin tiene sus excepciones. No son muchas, pero pueden mencionarse: a) 30 aos: Las acciones reales inmobiliarias a contar desde el da en que el titular de un derecho conoci o debi haber conocido los hechos que le permiten ejercerla, art. 2227. b) 10 aos: La accin de responsabilidad nacida a raz de un acontecimiento que haya provocado un

Captulo III. Del curso de la prescripcin liberatoria. Seccin 1. Disposiciones generales. Art. 2228. La prescripcin se cuenta por da y no por horas. Art. 2229. Queda adquirida cuando se ha cumplido el ltimo da del plazo. Art. 2230. La suspensin de la prescripcin detiene temporalmente el curso sin borrar el plazo ya transcurrido. Art. 2231. La interrupcin borra el plazo de prescripcin cumplido. Hace correr un nuevo plazo de igual duracin que el anterior. Art. 2232. El aplazamiento del punto de partida, la suspensin o la interrupcin de la prescripcin no puede tener como efecto llevar el plazo de la prescripcin liberatoria ms all de los veinte aos contados a partir del da de nacimiento del derecho.El primer prrafo no es aplicable en los casos mencionados en los arts. 2226, 2227, 2233 y 2236, en el primer inciso del art. 2241 y en el art. 2244. Tampoco se aplica a las acciones relativas al estado de las personas.

Seccin 2. De las causas de aplazamiento del punto de partida o de suspensin de la prescripcin. Art. 2233. La prescripcin no corre: 1) Respecto de un crdito que depende de una condicin, hasta que se cumpla la condicin; 2) Respecto de una accin de garanta, hasta que tenga lugar la eviccin; 3) Respecto de un crdito a plazo, hasta que se cumpla el plazo. Art. 2234. La prescripcin no corre o se suspende contra quien est imposibilitado de actuar en razn de un impedimento que resulte de la ley, convencin o fuerza mayor. Art. 2235. No corre o se suspende contra los menores no emancipados y los mayores bajo tutela, salvo para las acciones de pago o repeticin de salarios, atrasos de renta, pensiones alimentarias, alquileres, arrendamiento rural, cargas de la locacin, intereses de sumas prestadas y, en general, las acciones por pago de todo lo que se paga por aos o plazos peridicos ms cortos. Art. 2236. No corre o se suspende entre esposos, como as tambin entre las partes vinculadas por un pacto civil de solidaridad. responsabilidad civil
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dao corporal, entablada por la vctima directa o indirecta de los perjuicios que resultaren, [] a contar desde la fecha de consolidacin del dao inicial o agravado, art. 2226 primer prrafo. c) 20 aos: La accin de daos causados por torturas o actos de barbarie, o por violencias o agresiones sexuales cometidas contra un menor. Este artculo ya figuraba en el rgimen anterior y fue introducido por la Ley n 98-468 de 17 de junio de 1998 art. 43 Diario Oficial de 16 de junio de 1998. En otro trabajo (1) hemos propiciado que un artculo de redaccin similar se incorpore al derecho argentino para las acciones de daos de las vctimas del terrorismo de Estado, que de acuerdo al ltimo fallo de la Corte Suprema de la Nacin (2), ven prescripto su crdito luego de dos aos de la denuncia a la CONADEP. d) Cinco aos: Si bien coinciden con el plazo ordinario de prescripcin, se aclara en el art. 2225 que la
(1) LPEZ HERRERA, Edgardo, La Corte Suprema de la Nacin rechaza la imprescriptibilidad de la accin de daos sufridos por familiares de desaparecidos durante la dictadura, J.A. 2007-IV-663.

accin por responsabilidad dirigida contra las personas que representaron o asistieron a las partes ante la justicia, incluyendo la proveniente de la prdida o destruccin de los documentos que les fueron confiados, prescribe a los cinco aos a contar desde el fin de su misin. Es una norma sobreabundante porque bastaba con el silencio y el plazo residual, pero es evidente que se la ha mencionado expresamente para poner fin a cualquier duda que pudiere haber sobre la prescripcin de los profesionales en el mbito judicial. e) Cinco aos: Tambin en otra disposicin que no figura en el cdigo civil, pero que s es mencionada por esta ley, se aclara que los daos resultantes de una discriminacin prescriben en cinco aos, contados desde la revelacin de la discriminacin. Se aclara adems que la indemnizacin de los daos por discriminacin comprende la indemnizacin
(2) Corte Sup., 30/10/2007, Larrabeiti Yaez, Anatole Alejandro y otro c. Estado Nacional s/proceso de conocimiento, J.A. 2007-IV- 658.

Art. 2237. No corre o se suspende contra el heredero que acepta con beneficio de inventario, respecto de los crditos que tenga contra la sucesin. Art. 2238. La prescripcin se suspende a partir del da en que, existiendo un litigio, las partes convienen en recurrir a la mediacin o a la conciliacin o, a falta de acuerdo escrito, a contar del da de la primera reunin de mediacin o de conciliacin. El plazo de prescripcin vuelve a correr por un plazo que no puede ser inferior a seis meses, a contar desde la fecha en la cual una de las partes o las dos, o el mediador o el conciliador declaren que la mediacin o la conciliacin ha terminado. Art. 2239. La prescripcin tambin se suspende cuando el juez hace lugar a una demanda de medida de instruccin presentada antes de todo proceso. El plazo de prescripcin vuelve a correr por un plazo que no puede ser inferior a seis meses a contar del da en que la medida fue ejecutada. Seccin 3. De las causas de interrupcin de la prescripcin. Art. 2240. El reconocimiento por parte del deudor del derecho de aquel contra quien prescriba interrumpe el plazo de prescripcin. Art. 2241. La demanda judicial, an en sumario, interrumpe el plazo de prescripcin as como el de caducidad.
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Lo mismo sucede cuando la demanda se entabla ante una jurisdiccin incompetente o cuando el acto de recurrir a la justicia se anula a raz de un vicio procesal. Art. 2242. La interrupcin que resulta de la demanda judicial produce sus efectos hasta la extincin de la instancia. Art. 2243. La interrupcin es sin valor si el demandante desiste de su demanda o deja caducar la instancia, o si su demanda es rechazada definitivamente. Art. 2244. El plazo de prescripcin o el de caducidad tambin se interrumpen por un acto de ejecucin forzosa. Art. 2245. La interpelacin hecha a uno de los deudores solidarios mediante demanda judicial o acto de ejecucin forzosa o el reconocimiento hecho por el deudor del derecho de aquel contra quien prescriba interrumpe el plazo de prescripcin contra todos los otros, incluso contra sus herederos. Por el contrario, la interpelacin hecha a uno de los herederos de un deudor solidario o el reconocimiento de este heredero no interrumpe el plazo de prescripcin respecto de los otros coherederos, an en caso de crdito hipotecario, si la obligacin es divisible. Esta interpelacin o este reconocimiento slo interrumpe el plazo de prescripcin respecto de los otros codeudores por la parte a la que est obligado este heredero. Para interrumpir el plazo de prescripcin por el total, respecto de los otros codeudores, se necesita la interpelacin hecha a todos los herederos del deudor

documentos 109 del dao resultante de la discriminacin, durante toda su duracin. f) Cinco aos: La ley tambin reforma al Cdigo del Trabajo y fija la prescripcin de la accin de pago o repeticin del salario, en cinco aos. g) Dos aos: En la misma ley se incluye una modificacin al Cdigo del Consumo, art. 137 2. y se aclara que la accin de los profesionales, por los bienes y servicios que ellos proveen a los consumidores, se prescribe por dos aos. Se refiere la norma a la accin de los profesionales contra los consumidores. h) Treinta aos: en uno de los pocos plazos de treinta aos que quedan, y en una disposicin digna de imitar se reforma el art. 152-1 del Cdigo del Medio Ambiente y se dispone que las obligaciones financieras relativas a la indemnizacin de los daos causados al medio ambiente por las instalaciones, trabajos, obras y actividades regidas por el presente cdigo se prescriben por treinta aos a contar desde el hecho generador del dao. En nuestro derecho a falta de disposicin general la prescripcin de la accin de daos al medio ambiente es de dos aos, porque es extracontractual (3). fallecido o el reconocimiento de todos estos herederos. Art. 2246. La interpelacin hecha al deudor principal o su reconocimiento interrumpe el plazo de prescripcin contra el fiador. Captulo IV. De las condiciones de la prescripcin liberatoria. Seccin 1. De la invocacin de la prescripcin. Art. 2247. Los jueces no pueden declarar de oficio la prescripcin. Art.2248. Salvo renuncia, la prescripcin puede ser interpuesta en cualquier estado de la causa, incluso ante la Cmara de Apelaciones. Art. 2249. El pago efectuado para extinguir una deuda no puede ser repetido fundndose nicamente en que el plazo de prescripcin haba vencido. Seccin 2. De la renuncia a la prescripcin. Art. 2250. Slo se puede renunciar a una prescripcin cumplida. Art. 2251. La renuncia a la prescripcin es expresa o tcita. Seccin 3 Del arreglo convencional de la prescripcin. Art. 2254. La duracin de la prescripcin puede ser abreviada o prolongada por acuerdo de partes. Sin embargo, no puede ser reducida a menos de un ao ni extendida a ms de diez aos. Las partes pueden tambin de comn acuerdo, agregar otras causas de suspensin o de interrupcin adems de las previstas por la ley. Las disposiciones de los dos prrafos precedentes no son aplicables a las acciones de pago o repeticin de salarios, atrasos de renta, pensiones alimentarias, alquileres, arrendamiento rural, cargas de la locacin, intereses de sumas prestadas y, en general, las acciones por pago de todo lo que se paga por aos o plazos peridicos ms cortos. responsabilidad civil
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Est claro que una disposicin que establezca un plazo breve para la reparacin del medio ambiente es un contrasentido en estos tiempos en que por fin se advierte de la importancia que tiene. Si el contaminante sabe que estar obligado a pagar por los trabajos de recomposicin por mucho tiempo, es claro que tiene un aliciente mayor a ser precavido a que si sabe que en solo dos aos est libre de recomponer. i) Diez aos: La ejecucin de los ttulos ejecutivos mencionados en los incisos 1 a 3 del artculo 3 de la ley 91-650 del 9 de junio de 1991, de reforma de los procedimientos civiles de ejecucin, solo pueden ser perseguidos durante diez aos, salvo si las acciones por cobro de los crditos constatados ah se prescriben por un plazo ms largo.
(3) Ver nuestra Teora General de la responsabilidad civil, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 431, tambin C.Nac. Cic., Sala H, 05/12/2007, Bottero, Hugo Enrique y otros c. Nextel Communications Argentina S.A., RCyS, 2008-III, 100; tambin LA LEY, 2008-B, 568, con nota de Nstor A. Cafferatta; LA LEY, 2008-C, 17/6/2008, con nota de Flix A. Trigo Represas, y LA LEY, 2008C, 530, con nota de Nelson G.A. Cossari.

La renuncia tcita resulta de circunstancias que establezcan inequvocamente la voluntad de no valerse de la prescripcin. Art. 2252. Quien no puede ejercer sus derechos por s mismo no puede renunciar solo a la prescripcin cumplida. Art. 2253. Los acreedores, o cualquier otra persona que tenga inters en que la prescripcin se cumpla, pueden oponerla o invocarla cuando el deudor renuncia a hacerlo.

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Tal como se advierte el rgimen se ha simplificado muchsimo. Con la sola excepcin de las acciones de daos corporales todo lo dems prescribe a los cinco aos. La proliferacin de plazos que exista antes deja de existir. En nuestro pas, en cambio, todava uno de los reclamos de la doctrina (4) es que se elimine la cantidad de plazos que dificulta la comprensin no solo para el hombre comn sino tambin para el abogado. IV. El punto de partida y el curso de la prescripcin Otra de las grandes innovaciones ha sido la introduccin de un captulo sobre el inicio de la prescripcin. En el derogado rgimen no haba ninguna norma que estableciera un principio general acerca de la fecha en que comienza a correr el plazo de prescripcin. S existan disposiciones, como la del art. 2257, fuente de nuestro 3957, ahora 2233 en la nueva numeracin. La regla es que la prescripcin corre desde que el autor conoci o debera haber conocido los hechos que le permiten ejercerla. Ya hemos dicho que la ley, como abrevia los plazos sustancialmente, ha preferido no hacer correr la prescripcin a partir del nacimiento de la deuda, sino del conocimiento por parte del acreedor. Pero esto es siempre y cuando no se trate de un acreedor negli-

(4) BORDA, Guillermo, Tratado. Obligaciones, T. II, 6 ed., Editorial Perrot, Buenos Aires, 1989.cit. p. 57. Tambin hace la misma crtica para el derecho francs, al que califica como un vicio, PLANIOL, Marcel, Traite lmentaire de droit civil, T. II, 8 ed., Librairie Gnrale de droit & de jurisprudence, Pars, 1925, p. 209, nro 647. En contra BOFFI BOGGERO, Luis Mara, Tratado de las obligaciones, T. 5, Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 100, para quien la variedad de los plazos es una manifestacin clara de la igualdad ante la ley, al no tratar en forma igual a quienes se encuentran en situaciones manifiestamente dismiles.

Artculo 2. I. El libro III del mismo cdigo se completa con un ttulo XXI denominado: De la posesin y de la prescripcin adquisitiva y comprende: 1) Un captulo 1 titulado: Disposiciones generales, que comprende los arts. 2228, 2230 y 2231 que pasan a ser respectivamente los arts. 2255, 2256 y 2257; 2) Un captulo II titulado: De la prescripcin adquisitiva, que comprende los arts. 2258 y 2259, seguidos: a) por una seccin 1 titulada: De las condiciones de la prescripcin adquisitiva, que comprende los arts. 2226, 2229, 2232 a 2240 que pasan a ser respectivamente los arts. 2260 a 2270, as como un art. 2271; b) por una seccin 2 titulada: De la prescripcin adquisitiva en materia inmobiliaria que comprende el art. 2272, as como los arts. 2267 a 2269 que pasan a ser, respectivamente, los arts. 2273 a 2275; c) y por una seccin 3 titulada: De la prescripcin adquisitiva en materia mobiliaria que comprende los arts. 2279 y 2280 que pasan a ser respectivamente los arts. 2276 y 2277; 3 Un captulo III titulado: De la proteccin posesoria que comprende los arts. 2282 y 2283 que pasan a ser respectivamente los arts. 2278 y 2279. II. Los arts. siguientes, en la numeracin que resulta de I, quedan modificados as: 1 Los arts. 2258 y 2259 se redactan como sigue: Art. 2258. La prescripcin adquisitiva es un medio de adquirir un bien o un derecho por efecto de la poAo X - N 9 - setiembre de 2008

sesin sin que quien la alega est obligado a presentar un ttulo o que se pueda oponerle la excepcin deducida de la mala fe. Art. 2259. Son aplicables a la prescripcin adquisitiva los arts. 2221 y 2222 y los captulos III y IV del ttulo XX del presente libro sin perjuicio de las disposiciones del presente captulo; 2 En el art. 2260, las palabras: el dominio de las cosas se reemplazan por los trminos: los bienes o los derechos; 3 El segundo prrafo del art. 2266 queda redactado como sigue: As, el locatario, depositario, usufructuario y todos los otros que detentan precariamente el bien o el derecho del propietario no pueden prescribirlo. 4 En el art. 2267, los trminos: la cosa se reemplazan por: el bien o el derecho; 5 En el art. 2268, las referencias: 2236 y 2237 se reemplazan por las referencias: 2266 y 2267; 6 En el art. 2269, los trminos: los arrendatarios rurales, depositarios y otros tenedores precarios han transmitido la cosa se reemplazan por los trminos: los locatarios, depositarios, usufructuarios y otros tenedores precarios han transmitido el bien o el derecho; 7 Los arts. 2271 y 2272 quedan redactados del siguiente modo: Art. 2271. La prescripcin adquisitiva se interrumpe cuando el poseedor de un bien es privado durante ms de un ao del goce de ese bien, sea por el propietario o por un tercero.

documentos 111 gente. Basta con que el acreedor conozca los hechos, aunque de buena fe ignore el derecho. Esto es porque el error de derecho no excusa. Si el acreedor sabe de la existencia de un hecho, pero cree que el derecho no lo ampara, igualmente la deuda prescribe. Igual regla se aplica a las acciones reales inmobiliarias que prescriben a los treinta aos. Nos interesa detenernos slo en las acciones de daos corporales porque aqu s hay una modificacin con respecto al viejo rgimen que no puede pasar desapercibida. La norma derogada (5) deca que la accin de daos corporales comenzaba a correr desde la manifestacin del dao o su agravacin. El ahora artculo 2226 dice que la prescripcin de la accin de responsabilidad nacida a raz de un acontecimiento que haya producido dao corporal, promovida por la vctima directa o indirecta, comienza a prescribir desde la fecha de consolidacin del dao inicial o agravado. Como se ve la diferencia es grande: no es lo mismo manifestacin que consolidacin del dao inicial. Supongamos que una persona que ha fumado durante muchos aos pretende demandar a la tabacalera por el cncer de pulmn que tiene. Si el criterio es el de manifestacin todos los sntomas que haya tenido antes de contraer el cncer, ej. tos, enfermedades respiratorias, insuficiencia pulmonar, son manifestaciones del dao y hacen arrancar la prescripcin. Si hablamos en cambio de consolidacin la cuestin es distinta, el cncer es consolidacin del dao inicial. Por ms que el fumador haya tenido algunos sntomas, es recin cuando el dao adquiere su mxima entidad que la prescripcin empieza a correr. No se crea que la distincin es menor: en la Argentina fue la defensa que les per-

(5) No figuraba en el code original sino que fue incorporada en 1998 por la ley del 16 de junio de 1998.

Art. 2272. El plazo de prescripcin que se requiere para adquirir la propiedad inmobiliaria es de treinta aos. Sin embargo, quien adquiere de buena fe y por justo ttulo un inmueble prescribe su propiedad por diez aos; 8 En el art. 2273, las palabras: y veinte se suprimen. Captulo II: Disposiciones varias y de coordinacin. Artculo 3. En la ltima frase del primer prrafo del art. 924-4 y el ltimo prrafo del art. 2337 del Cdigo Civil, la referencia: 2279 se reemplaza por la referencia: 2276. Artculo 4. El ttulo III del libro I del Cdigo del consumo se completa con un captulo VII redactado como sigue: Captulo VII. Prescripcin. Art. L. 137-1. Por excepcin al art. 2254 del Cdigo Civil, las partes del contrato entre un profesional y un consumidor no pueden, ni siquiera de comn acuerdo, modificar la duracin de la prescripcin ni agregar otras causas de suspensin o de interrupcin de la misma. Art. L. 137-2. La accin de los profesionales, por los bienes y servicios que ellos proveen a los consumidores, se prescribe por dos aos.

Artculo 5. En el art. L. 111-12 del Cdigo de la construccin y la vivienda, las referencias: 1792-6 y 2270 se reemplazan por las referencias: 1792-4-1, 1792-5 y 1792-6. Artculo 6. I. Despus del art. L. 114-2 del Cdigo de seguros, se inserta el art. L. 114-3 redactado como sigue: Art. L. 114-3. Por excepcin al art. 2254 del Cdigo Civil, las partes de un contrato de seguros no pueden, ni siquiera de comn acuerdo, modificar la duracin de la prescripcin ni agregar otras causas de suspensin o de interrupcin de la misma. II. Despus del art. L. 221-12 del Cdigo de la mutualidad, se inserta el art. L. 221-12-1 redactado como sigue: Art. L. 221-12-1. Por excepcin al art. 2254 del Cdigo Civil, las partes de una operacin individual o colectiva no pueden, ni siquiera de comn acuerdo, modificar la duracin de la prescripcin ni agregar otras causas de suspensin o de interrupcin de la misma. Artculo 7. I. Al final del art. 181 del Cdigo civil, las palabras: o desde que el esposo haya adquirido su libertad plena o que el error haya sido reconocido por l, se suprimen. II. En el art. 184 del mismo cdigo, despus del trmino: atacado se agregan las palabras: en un plazo de treinta aos a contar desde su celebracin. III. En el art. 191 del mismo cdigo, despus de la palabra: atacado se agregan las palabras: en un plazo de treinta aos a contar desde su celebracin. responsabilidad civil
y seguros

112 lo universal
miti a las tabacaleras no pagar los daos sufridos por los consumidores fumadores (6). Otras disposiciones respecto a la falta de inicio son tambin reiteracin de lo que antes deca el Code: si el crdito est bajo condicin la prescripcin no corre hasta que se cumpla la condicin; si es una accin de garanta, hasta que se cumpla el plazo y si es un crdito a plazo, hasta que se cumpla el plazo. La preocupacin por clarificar la fecha de inicio de la prescripcin de la accin de daos (7) no es solo francesa.
(6) C. Nac. Cic., Sala K, Minisi Verdi, Luis c. Nobleza Piccardo S.A., 1/12/2.000, J.A. 2001-II-630; C. Nac. Cic., Sala F, 26/12/2000, Taraborrelli, Hugo M. c. Massalin Particulares S.A., en J.A. 2001II-633. Ambos con nota aprobatoria de Mosset Iturraspe, Jorge, La prescripcin extintiva en las acciones promovidas por fumadores, J.A. 2001-II-635. Tambin C. Nac. Cic., sala H, 18/10/2002, B. c., R. c. Nobleza Piccardo S.A.I.C. F., LA LEY, 2003-B, 470; C.N.Cic. sala B, 05/05/2005, F., C.A. c. Massalin Particulares S.A., LA LEY, 2005-D, 16/08/05; C. Nac.Cic. sala H, 22/06/2005, Smolar, Angel

El BGB ha sido aun ms minucioso. En el 199 dispone que: (1) El perodo ordinario de prescripcin comienza con la terminacin del ao en el cual 1. ha nacido la pretensin, y 2. el acreedor adquiere conocimiento, o debiera adquirirlo sin culpa grave, de las circunstancias que sirven de fundamento a la pretensin y de la persona del deudor.
c. Massalin Particulares S.A., J.A. 2005-III-fascculo n 7, 17/08/ 2005, con comentario de MRQUEZ, Jos, La responsabilidad por daos producidos por el tabaco. Dudas y propuestas. (7) Sobre la cuestin del momento de inicio de la prescripcin de la accin de daos nos hemos ocupado en nuestro Tratado de la prescripcin liberatoria, LexisNexis, Buenos Aires, 2008, p. 139 y ss; y tambin de nuestra autora La prescripcin de la accin de daos, RCyS, de Enero 2008, p. 1.

Artculo 8. I. La ley del 24 de diciembre de 1897 relativa al pago de los gastos debidos a los escribanos, abogados y oficiales de justicia, se modifica as: 1 El art. 1 se modifica as: a) En el segundo inciso, los trminos: los arts. 2272 y se reemplazan por las palabras: el art.; b) El ltimo inciso se suprime; 2 En el art. 2, la palabra: dos se reemplaza por la palabra cinco. II. Despus del art. 2 de la ordenanza N 45-2592 del 2 de noviembre de 1945 relativa al estatuto de los oficiales de justicia, se inserta el art. 2 bis redactado as: Art. 2 bis. La accin de responsabilidad dirigida contra los oficiales de justicia por la prdida o la destruccin de documentos que les son confiados en la ejecucin de un trmite o la notificacin de un acto se prescribe por dos aos. Artculo 9. En el ltimo inciso del art. L. 321-17 del Cdigo de Comercio, la palabra: diez se reemplaza por el trmino: cinco. Artculo 10. El art. 6-3 de la ley N 71-498 del 29 de junio de 1971 relativa a los peritos judiciales queda derogado.
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Artculo 11. En el art. 22 de la ley N 85-677 del 5 de julio de 1985 tendiente a mejorar la situacin de las vctimas de accidentes de trnsito y a acelerar los procedimientos de indemnizacin, la referencia. 2270-1 se reemplaza por la referencia 2226. Artculo 12. En el segundo prrafo del inciso IV del art. 9 de la ley N 86-1020 del 9 de septiembre de 1986 relativa a la lucha contra el terrorismo, la referencia: 2270-1 se reemplaza por la referencia 2226. Artculo 13. El primer prrafo del art. 10 del Cdigo de procedimientos penales queda redactado as: Cuando la accin civil sea ejercida ante una jurisdiccin represiva, se prescribe segn las reglas de la accin pblica. Cuando es ejercida ante una jurisdiccin civil, se prescribe segn las reglas del Cdigo civil. Artculo 14. El ttulo V del libro I del Cdigo del medio ambiente se completa con un captulo II redactado como sigue: Captulo II. Acciones de indemnizacin. Art. L. 152-1. Las obligaciones financieras relativas a la indemnizacin de los daos causados al medio ambiente por las instalaciones, trabajos, obras y actividades regidas por el presente cdigo se prescriben

documentos 113 (2) Las pretensiones de resarcimiento de daos que se funden en la vulneracin del derecho a la vida, lesiones corporales, quebrantamiento del derecho a la salud o la libertad, prescriben, sin tener en cuenta su origen y el conocimiento o desconocimiento por culpa grave, a los treinta aos a partir de la comisin del acto, de la lesin del deber o, en cualquier caso, del acontecimiento que produce el dao. (3) Las dems pretensiones de resarcimiento de daos prescriben 1. sin tener en cuenta su conocimiento o desconocimiento por culpa grave, a los diez aos de su comienzo, y 2. sin tener en cuenta su origen y el conocimiento o desconocimiento por culpa grave, a los treinta aos de la comisin del acto, de la lesin del deber o en cualquier caso, del acontecimiento que produce el dao. Ser de aplicacin preferente el perodo que termina antes. (4) Otras pretensiones de resarcimiento de daos prescriben, sin tener en cuenta su conocimiento o desconocimiento por culpa grave, a los diez aos de su comienzo. (5) Si la pretensin versa sobre una omisin, se tendr en cuenta en vez del nacimiento de la pretensin, el momento de la accin en contrario. En nuestro derecho tampoco hay una disposicin general que diga desde cundo corre la prescripcin, pero bien puede deducirse del art. 3956 que dice que La prescripcin de las acciones personales, lleven o no intereses, comienza a correr desde la fecha del ttulo de la obligacin. En la accin de daos hay coincidencias con el rgimen que ahora se instaura. Excepcionalmente la prescripcin corre desde la fecha del conocimiento del dao salvo que el desconocimiento provenga de

por treinta aos a contar desde el hecho generador del dao. Artculo 15. El art. L. 110-4 del Cdigo de Comercio queda modificado as: 1 En el inciso I, la palabra: diez se reemplaza por la palabra: cinco; 2 Al final del inciso III, las palabras: conforme al art. 2277 del Cdigo Civil quedan suprimidas. Artculo 16. I. En el segundo inciso del art. L. 3243-3 del Cdigo de Trabajo, las palabras: de los arts. 2274 del Cdigo Civil y se reemplazan por las palabras: del art.. II. El art. L. 3245-1 del mismo cdigo queda redactado as: Art. L. 3245-1. La accin de pago o repeticin del salario se prescribe por cinco aos conforme al art. 2224 del Cdigo Civil. III. Despus del art. L. 1134-4 del mismo cdigo, se inserta el art. L.1134-5 redactado como sigue: Art. L. 1134-5. La accin de indemnizacin del dao resultante de una discriminacin se prescribe por cinco aos a contar desde la revelacin de la discriminacin. Este plazo no es susceptible de arreglo convencional.

La indemnizacin repara la totalidad del dao resultante de la discriminacin, durante toda su duracin. IV. Despus del art. 7 de la ley N 83-634 del 13 de julio de 1983 sobre derechos y obligaciones de los funcionarios, se inserta el art. 7 bis redactado como sigue: Art. 7 bis. La accin de indemnizacin del dao resultante de una discriminacin se prescribe por cinco aos a contar desde la revelacin de la discriminacin. Este plazo no es susceptible de arreglo convencional. La indemnizacin repara la totalidad del dao resultante de la discriminacin, durante toda su duracin. Art. 17. Al final del inciso 7 del art. L. 135-7 del Cdigo de la Seguridad Social, las palabras. al trmino de la prescripcin establecida por el art. 2262 del Cdigo Civil se reemplazan por los trminos: que no hayan sido objeto de ninguna operacin o reclamo por parte de los derechohabientes desde hace treinta aos. Artculo 18. I. En el art. L. 211-19 y en el segundo inciso del art. L. 422-3 del Cdigo de Seguros, la referencia. 22701 se reemplaza por la referencia. 2226. II. En el segundo inciso del art. L. 243-2 del mismo cdigo, la referencia: 2270 se reemplaza por la referencia. 1792-4-1. responsabilidad civil
y seguros

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una negligencia culpable (8), porque es recin desde ese momento que el daado puede actuar. Incluso la jurisprudencia ha tomado en cuenta el caso de que la vctima conozca su dao, pero no la causa. En ese caso la prescripcin arranca desde que se tiene o pudo tenerse conocimiento de la causa porque a partir de ese momento se pudo actuar (9). Hay sin embargo opiniones, como la de Llambas (10) y de algunos fallos (11), que opinan que no hay
(8) REZZONICO, Luis Mara, Estudio de las obligaciones, T. II, Depalma, Buenos Aires, 1961, p. 1191; MACHADO, Jos Olegario, Exposicin y comentario del Cdigo Civil Argentino, T. XI, Flix Lajouane, Editor, Buenos Aires, 1903, p. 338; MOISSET DE ESPANS, Luis, Prescripcin, Advocatus, Crdoba, 2004, p. 74 y 397 y ss.; ARGAARS, Manuel, La prescripcin extintiva, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1966, p. 246; LLERENA, Baldomero, Concordancias y comentarios del cdigo civil argentino, T. X, Librera y Editorial, La Facultad, Buenos Aires, 1931, p. 546; SPOTA, Alberto G., Tratado. Parte general. T. I, vol. 38 10, Depalma, Buenos Aires, 1959, p. 631; Salvat, Raymundo, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones en general, 6 ed, Actualizada por Enrique Galli; TEA, Buenos Aires, 1956, T. III, p. cit. p. 627, nro 2263; COLMO, Alfredo, De las obligaciones en general, 2 ed., Casa editora de Jess Menndez, Buenos Aires, 1928, p. 708, n 1016; SEGOVIA, Lisandro, El cdigo civil de la Repblica Ar-

razn para apartarse del principio de que la prescripcin corre desde la fecha del hecho. En todo caso le queda como remedio al damnificado que toma conocimiento tardo del perjuicio, solicitar al juez la dispensa de la prescripcin cumplida. Si bien es cierto que normalmente el hecho ilcito y el dao coinciden, esto no siempre es as, sobre todo cuando el dao se consolida despus del hecho ilcito. Por eso nuestra Corte Suprema ha dicho que a
gentina, T. II, Librera La Facultad, Buenos Aires, 1933, p. 748, nota 40. (9) C. 1 CC. La Plata, sala II, 27/04/1993, Pinini de Prez, Mara del Carmen c. Copetro S.A., LA LEY, 1994-A, 8, J.A. 1993-III-368. (10) LLAMBAS, Jorge Joaqun, Tratado. Obligaciones, T. III, 4 ed, Perrot, Buenos Aires, 1996 p. 435. (11) La aplicacin de la solucin principista, segn la cual el trmino de prescripcin no comienza a correr hasta que la vctima del ilcito est en adecuada situacin cognoscitiva, que le permita accionar, entra en colisin con la norma expresa del art. 3980 CC. y conducira a derogar, en el caso, esa previsin legal, C.Nac. Com., sala D, 5/10/87, Cano Flix c. Banco Alas Coop. Ltdo., J.A. 1988-II-254.

Artculo 19. En el primer prrafo del art. L. 111-24 y en el segundo prrafo del art. L. 111-33 del Cdigo de la Construccin y la Vivienda, la referencia. 2270 se reemplaza por la referencia: 1792-4-1. II. En el tercer prrafo del art. L. 631-7-1 del mismo cdigo, la referencia: 2262 se reemplaza por la referencia: 2227. Artculo 20. I. En el art. L. 1126-7 del Cdigo de la Salud Pblica, la referencia: 2270-1 se reemplaza por la referencia: 2226. II. El art. L. 1142-28 del mismo cdigo se completa con un prrafo redactado as: Estas acciones no estn sujetas al plazo mencionado en el art. 2232 del Cdigo Civil. Artculo 21. Despus de la referencia: L. 1, el final del primer prrafo del art. L. 2321-4 del Cdigo general de la propiedad de las personas pblicas queda redactado as: se prescriben por cinco aos, sea cual fuere su modo de fijacin. Artculo 22. Al final del primer prrafo del art. L. 518-24 del Cdigo Monetario y Financiero, las palabras: por el
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art. 2244 se reemplazan por los trminos: por los arts. 2241 y 2244. Artculo 23. Despus del art. 3 de la ley N 91-650 del 9 de julio de 1991 sobre reforma de los procedimientos civiles de ejecucin, se inserta un art. 3-1 redactado como sigue: Art. 3-1. La ejecucin de los ttulos ejecutivos mencionados en los incisos 1 a 3 del art. 3 slo puede ser perseguida durante diez aos, salvo si las acciones por cobro de crditos constatados ah se prescriben por un plazo ms largo. El plazo mencionado en el art. 2232 del Cdigo Civil no es aplicable en el caso previsto en el primer prrafo. Artculo 24. En el art. 2503 del Cdigo Civil, la referencia: 2283 se reemplaza por la referencia: 2279. Artculo 25. I. La presente ley, excepto el inciso II de su art. 6 y sus arts. 16,17, 19 y 22 es aplicable en Mayotte. II. La presente ley, excepto su art. 6 y sus arts. 16 a 24, es aplicable en Nueva Caledonia. III. La presente ley, excepto el inciso II de su art. 6 y sus arts. 16 a 22 es aplicable en las islas Wallis y

documentos 115 veces Se cae necesariamente en el absurdo cuando se considera prescripto el reclamo de los daos y perjuicios antes de que stos se hubiesen producido. Guastavino, Diana Estela c. Nacin Argentina (Poder Ejecutivo Nacional Ministerio del Interior), 02/ 04/1991, Fallos 314:907. La mayor novedad de esta parte de la reforma francesa, relativa al aplazamiento del inicio de la prescripcin, no est dada en la incorporacin de una norma expresa sobre el inicio de la prescripcin, pues la doctrina y la jurisprudencia ya haban sentado claramente el principio y sus excepciones, sino en el artculo 2232 que dice el aplazamiento del punto de partida, la suspensin o la interrupcin de la prescripcin no puede tener como efecto llevar el plazo de la prescripcin liberatoria ms all de los veinte aos contados a partir del da de nacimiento del derecho. Nuevamente hay aqu otro acierto de la ley. Debido a que las situaciones no pueden quedar sin resolucin por los siglos de los siglos, la ley otra vez incorpora un factor de correccin de la aplicacin absoluta y a rajatablas de la regla del conocimiento o de la negligencia culpable. Es decir que si desde el nacimiento de la accin han transcurrido ms de veinte aos, aunque la inactividad del acreedor haya estado justificada porque su desconocimiento no es culpable, la deuda igualmente prescribe.Pero ntese que para que esto suceda debe transcurrir cuatro veces el trmino ordinario. En nuestro derecho hay opiniones minoritarias que han sostenido que en los casos de vicios de la voluntad, la prescripcin no puede superar el trmino ordinario. Sin embargo el factor de correccin tiene sus lmites. As claramente se establece que la accin puede no iniciarse o suspenderse por ms de veinte aos, y por ende durar hasta que el acreedor conozca o deba conocer, en los casos siguientes: a) Daos corporales (art. 2226) b) Acciones reales inmobiliarias (art. 2227) c) Crditos sujetos a plazo, garanta o condicin (art. 2233) d) Crditos entre esposos (art. 2236)

Futuna y en las Tierras australes y antrticas francesas. IV. Los arts. 7 y 26 de la presente ley, as como los arts. 2225 y 2235 a 2237 del Cdigo Civil, tal como resultan de la presente ley, son aplicables en la Polinesia francesa. V. A falta de adaptaciones previstas por la presente ley, las referencias que ella opera sobre disposiciones que no son aplicables en Mayotte, Saint Barthlemy, Saint Martin, Saint Pierre y Miquelon, islas Wallis y Futuna, Polinesia francesa, Nueva Caledonia y Tierras australes y antrticas francesas se reemplazan por las referencias a las disposiciones aplicables localmente que tengan el mismo objeto. VI. El Cdigo de trabajo aplicable en Mayotte queda modificado as: 1 El segundo prrafo del art. L. 143-4 queda suprimido; 2 El art. L. 143-15 queda redactado as: Art. 143-15. La accin de pago o repeticin del salario se prescribe por cinco aos conforme al art. 2224 del Cdigo Civil. VII. Para su aplicacin en las islas Wallis y Futuna y en las Tierras australes y antrticas francesas, la ley N 52-1322 del 15 de diciembre de 1952 que instituye un cdigo de trabajo en los territorios y terri-

torios asociados dependientes del Ministerio de Francia de ultramar queda modificado del siguiente modo: 1 La segunda oracin del ltimo prrafo del art. 101 se suprime; 2 El art. 106 queda redactado as: Art. 106. La accin de pago o repeticin del salario se prescribe por cinco aos conforme al art. 2224 del Cdigo Civil. VIII. El ttulo III del libro I del Cdigo del Consumo se completa con un captulo VIII redactado como sigue: Captulo VIII. Disposiciones relativas a ultramar. Art. L. 138-1. Los arts. L. 137-1 y L. 137-2 se aplican en Mayotte, las islas Wallis y Futuna, en Nueva Caledonia y en las Tierras australes y antrticas francesas. IX. El Cdigo de seguros queda modificado as: 1 El art. L. 193-1 se completa con el prrafo siguiente: El art. L. 114-3 se aplica en Mayotte. responsabilidad civil
y seguros

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e) Interrupcin causada por demanda (Art. 2241 primer inciso) f) Ejecucin forzosa (art. 2244) V. Los efectos de la prescripcin La ley tambin introduce una norma en el art. 2249 que dice que: El pago efectuado para extinguir una deuda no prescripta no puede ser repetido fundndose nicamente en que el plazo de prescripcin haba vencido. El code no tena anteriormente ninguna norma, como nosotros s tenemos en el art. 515 inc. 2 y 516 que dicen que el pago de una obligacin prescripta es irrepetible porque se trata de una obligacin natural. La irrepetibilidad del pago la haca derivar la doctrina y la jurisprudencia francesa del art. 1376 que dice que aquel que recibe por error o conscientemente lo que no es debido est obligado a restituirlo a aquel de quien lo recibi indebidamente. Como el pago de una deuda prescripta era el pago de una obligacin que se deba, no haba lugar a la accin de repeticin. Sin embargo los franceses no tienen una norma como nuestro art. 791 inc. 2, que dice que el pago de una deuda prescripta por error no autoriza la repeticin porque no es un error esencial. Lo que dice el actual art. 2249 es que la repeticin no puede fundarse nicamente en que el plazo de prescripcin ya haba transcurrido. Queda la duda sobre si ser aceptable en Francia la repeticin del pago de una deuda prescripta invocando error de hecho. VI. La suspensin de la prescripcin Respecto de la suspensin de la prescripcin, el nuevo rgimen tiene algunas reiteraciones que por ms que sean obvias merecen un comentario. As la prescripcin se suspende entre los esposos, como as tambin las partes vinculadas por un pacto de solidaridad (art. 2236). La novedad es la inclusin del pacto de solidaridad como causal de suspensin. En lo tocante a los esposos, la ley no menciona a los convivientes, por lo que debe entenderse que la prescripcin corre entre concubinos. En este sentido cabe destacar que la reforma al BGB haba incluido entre las causales de suspensin al concubinato.

2 El art. L. 194-1 se completa con un prrafo que dice: El art. L. 114-3 se aplica en las islas Wallis y Futuna. Artculo 26.

El guarda sellos, ministro de Justicia, Rachida Dati El secretario de Estado encargado de Ultramar, Yves Jgo (1) Trabajos preparatorios: ley N 2008-561 Senado:

I. Las disposiciones de la presente ley que prolongan la duracin de la prescripcin se aplican cuando el plazo de prescripcin no haba expirado a la fecha de su entrada en vigor. Se tiene entonces en cuenta el plazo ya transcurrido. II. Las disposiciones de la presente ley que reducen la duracin de la prescripcin se aplican a las prescripciones a contar desde el da de entrada en vigor de la presente ley, sin que la duracin total pueda exceder la duracin prevista por la ley anterior. III. Cuando se han iniciado diligencias antes de la entrada en vigor de la presente ley, la accin sigue y se juzga conforme a la ley anterior. Esta misma ley se aplica tambin en apelacin y en casacin. La presente ley se ejecutar como ley del Estado.

Propuesta de ley N 432 (2006-2007); Informe del Sr. Laurent Bteille, en nombre de la comisin de leyes, N 83 (2007-2008); Debate y adopcin el 21 de noviembre de 2007 (TA N 24) Asamblea Nacional: Propuesta de ley adoptada por el Senado N 433; Informe del Sr. Emile Blessig, en nombre de la comisin de leyes, N 847; Debate y adopcin el 6 de mayo de 2008 (TA N 138). Senado:

Dado en Pars, el 17 de junio de 2008. Nicolas Sarkozy Por el Presidente de la Repblica: el Primer Ministro, Franois Fillon. La ministro del Interior, Ultramar y Colectividades Territoriales, Michle Alliot-Marie.
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Propuesta de ley, modificada por la Asamblea nacional, N 323 (2007-2008); Informe del Sr. Laurent Bteille, en nombre de la comisin de leyes, N 358 (2007-2008); Debate y adopcin el 5 de junio de 2008 (TA N 104).

documentos 117 Tambin se suspende la prescripcin contra el heredero que acepta con beneficio de inventario, respecto de los crditos que tenga contra la sucesin. Se mantiene la norma relativa a la suspensin de la prescripcin contra los menores no emancipados y los mayores bajo tutela (art. 2235). Se mejora la tcnica del anterior art. 2252 (segn la versin de la ley 641230 del 14 de noviembre de 1964) y se aclara que la suspensin no rige para las acciones de pago o repeticin de salarios, atrasos de renta, pensiones alimentarias, alquileres, arrendamiento rural, cargas de la locacin, intereses de sumas prestadas y, en general, las acciones por pago de todo lo que se paga por aos o plazos peridicos ms cortos. Sin embargo a nuestro juicio las novedades ms importantes en materia de suspensin son: a) La resurreccin del principio contra non valentem agere non currit praescriptio. En el cdigo francs esa norma haba sido dejada de lado (12), porque se vea en la proliferacin de causas de suspensin un obstculo para la paz social y la estabilidad de las relaciones jurdicas. Por eso el art. 2251 deca que la prescripcin corre contra todas las personas, a menos que ellas estn en alguna excepcin establecida por la ley. Vlez dijo en la nota al art. 3059 que ese principio est formalmente abolido por la moderna teora de la prescripcin. En cambio en el novsimo artculo 2234 del Code se puede leer que La prescripcin no corre o se suspende contra quien est imposibilitado de actuar en razn de un impedimento que resulte de la ley, convencin o fuerza mayor. La razn parece estar en que con plazos tan breves, no parece justo que quien no puede obrar por fuerza mayor, vea prescripto su crdito. En nuestro sistema quien no puede obrar por dificultades o imposibilidad de hecho puede pedir la dispensa y no la suspensin de la prescripcin (art. 3980 CCic.). Sin embargo esto es as siempre que el impedimento haya existido al momento del vencimiento del plazo de prescripcin. b) La otra novedad es que la ley regula ahora los efectos de la mediacin o la conciliacin. En esos casos dice el art. 2238 que la prescripcin se suspende a partir del da en que, existiendo un litigio, las partes convienen en recurrir a la mediacin o a la conciliacin o, a falta de acuerdo escrito, a contar del da de la primera reunin de mediacin o de conciliacin. La ley no menciona al compromiso arbitral, pero suponemos que ser aplicable por analoga la misma disposicin. La mediacin suspende ya sea desde la firma del compromiso de someter el asunto a mediacin o desde la comparencia a la primera audiencia, lo que llegue primero. Lo ms innovador no es sin embargo esta causal de suspensin, sino que como dice el segundo prrafo del art. 2238 El plazo de prescripcin vuelve a correr por un plazo que no puede ser inferior a seis meses, a contar desde la fecha en la cual una de las partes o las dos, o el mediador o el conciliador declaren que la mediacin o la conciliacin ha terminado. Esto ha sido pensado obviamente para evitar la trampa del deudor de mala fe, que sobre el filo del vencimiento del plazo de prescripcin, acepta mediar para despus decidir que no desea continuar con ese procedimiento voluntario, dejando al acreedor con poco tiempo para interponer la demanda. De esta manera el acreedor sabe que por ms largas que le de el deudor, siempre dispondr de por lo menos seis meses para ocuparse de su crdito. En nuestro sistema la mediacin tambin suspende en los trminos del art. 3980 es decir por un ao, conforme lo dice el art. 29 de la ley 24.573, segn la modificacin de la ley 25.661 (Adla, LV-E, 5894; LXIIA, 44). Se la asimila a una interpelacin. Lo que no dice nuestra ley es que el acreedor tiene seis meses desde que la mediacin termina, porque como tiene un ao de suspensin, supone que la mediacin termina pronto y le queda parte del ao de suspensin. Algunos fallos (13) han decidido que tiene adems los veinte das que menciona el art. 28, dec. 91/98 (Adla, LVIII-A, 182). c) La tercera y ltima novedad es el texto del art. 2239 que dice que La prescripcin tambin se suspende cuando el juez hace lugar a una demanda de medida de instruccin presentada antes de todo proceso. Es decir que cualquiera de los actos que la jurisprudencia nacional ha equiparado a demanda como ser un embargo, una citacin a reconocer firmas, la preparacin de la va ejecutiva, por solo mencionar algunos ejemplos, solo tienen efecto suspensivo y no interruptivo, el que solo se reserva para la demanda. Sin embargo y al igual que para la conciliacin, aqu tambin se dispone que El plazo de prescripcin

(12) LAURENT, F., Principes de droit civil franais, T. XXXII, 3a ed., BC&Cie, Pars 1878, p. 54, nro 40, aunque Troplong, inspirador de esa norma, siguiendo a Bigot Prameneu, la haca derivar de esa mxima recogida por antigua jurisprudencia francesa. TROPLONG, M., Droit civil expliqu. De la prescription, T. II, Charles Hingray, Libraire-diteur, Pars, 1857, p. 254, nro 700.

(13) Sin embargo algunos fallos hacen correr nuevamente la prescripcin suspendida cuando transcurren los veinte das que menciona el art. 28 dec. 91/98. C. Nac. Com., sala B, Lpez, Marcos c. La Nueva Cooperativa de Seguros Ltda. s/ordinario, Lexis Nexis Online nro 11/43030; C. Nac. Com., sala A, 10/10/2006, Tabares, Ana c. Metropolitan Life Seguros de Vida S.A. s/ordinario, Lexis Nexis Online nro 11/42063.

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vuelve a correr por un plazo que no puede ser inferior a seis meses a contar del da en que la medida fue ejecutada. VII. Introduccin de la caducidad En el rgimen del code original no haba ninguna mencin a la caducidad en el ttulo que reglamentaba la prescripcin. Sin embargo las cosas han cambiado. La caducidad que siempre se conoci como dchance, ahora ha sido reemplazada por un trmino casi sinnimo, la forclusin(14). La forclusin, que puede ser traducida por caducidad, tal como lo dice el diccionario, es mencionada en algunos artculos: a) Se aclara que los plazos de caducidad no se rigen por el presente ttulo del code. Esto es lgico pues suelen ser ms breves y se cuentan de otra forma. Por ejemplo pueden contarse por horas y en el artculo 2228 se aclara que la prescripcin se cuenta por das y no por horas. b) S se equiparan los efectos de la prescripcin a los de la caducidad en lo que hace a las nuevas leyes que modifican plazos de caducidad. As, se establece que el nuevo plazo no tiene efecto sobre una caducidad cumplida. c) En la parte que regula la suspensin no se habla de caducidad, porque por regla los plazos de caducidad no se suspenden. Sin embargo se aclara que la demanda tambin interrumpe los plazos de caducidad. d) Tambin se aclara que la caducidad se interrumpe, al igual que la prescripcin por un acto de ejecucin forzosa. VIII. Derecho Internacional privado Uno de los temas ms debatidos en el derecho internacional privado es cul es el derecho aplicable a la prescripcin de la deuda. En el derecho francs haba varias posiciones. As la primera deca que en esos casos deba regirse por la ley personal del deudor (15); la ley del domicilio del deudor (16); el derecho del lugar de pago (17) y finalmente estaban quienes opinaban que deba ser la lex fori(18). Finalmente la posicin que mayores adeptos tena era la que sostena que el derecho que regulaba la obligacin era el que deba tambin regir la prescripcin (19). Esta fue la posicin que finalmente termin legislando el art. 2221: La prescripcin liberatoria queda sujeta a la ley que rige el derecho afectado por ella. Es tambin congruente con lo que dispone el Reglamento 864/2007 del 11 de junio de 2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales, ms conocido como Roma II. En su art. 15 inc h este reglamento europeo dice que la ley aplicable a la obligacin extracontractual, cualquiera que fuese, regula el modo de extincin de las obligaciones, as como las normas sobre prescripcin y caducidad, incluidas las relativas al inicio, interrupcin y suspensin de los plazos de prescripcin y caducidad. La solucin es la ms razonable y es compartida por la doctrina nacional (20). Es tambin la que fija el Tratado de Montevideo del ao 1889 y 1940, que se repi-

(14) Sin embargo no son estrictamente sinnimos. Segn el diccionario de Grard Cornu, dchance significa Prdida de un derecho, de una funcin, de una cualidad o de un beneficio, a ttulo de sancin, por causa de indignidad, incapacidad, fraude, incuria, etc. Ms especficamente, prdida del derecho de actuar (o de un beneficio de un acto) que alcanza a quien no hace las diligencias necesarias en el plazo requerido, no observa las formas exigidas, o a quien le es imputable una negligencia caracterizada. En cambio forclusin es Sancin que alcanza al titular de un derecho o de una accin, por falta de cumplimiento en el plazo, convencional o judicial, de una formalidad que le incumbe, impidiendo al interesado cumplir en adelante esa formalidad, bajo reserva de los casos en que puede ser relevado de la forclusin. El ejemplo que da es quien no apela una decisin contenciosa en el plazo legal. Puede decirse que dchance es ms genrica, y forclusin ms especfica. Agradecemos al Dr. Sebastin Picasso por su colaboracin. (15) POTHIER, Robert, Oeuvres de Pothier, T. 8, 9a ed, Bchet Ain Libraire, Pars, 1825, 247 a 254, ps. 501 a 507. (16) MARCADE, C., Explication du code Napoleon. De la prescription, T. XII, Delamotte, Pars, 1867, p. 15 11; y tambin p. 19 13. BATIFFOL, Henri, Trait lmentaire de Droit International priv, 3a ed., LDDJ, Pars, 1959, 541, p. 589.

(17) TROPLONG, M., Droit civil expliqu. De la prescription, 4 ed., T. I, cit., p. 38. (18) Adhiere con reservas a esta postura BAUDRY LACANTINERIE TISSIER, Tratatto teorico pratico di diritto civile. Della prescrizione, Casa Editore, Dottor Francesco Vallari, Miln, 1908, p. 785 982, en principio la ley del pas en el cual el deudor es llamado a juicio indica la prescripcin aplicable, pero con una restriccin importante que es que si las partes pueden derogar la ley sobre la prescripcin y pueden abreviarla o alargarla, debe aplicarse la ley del pas bajo el imperio del cual han realizado el contrato que ha hecho nacer la obligacin. SAVIGNY, M.F.C. de, Sistema de derecho romano actual, T. VI, 2 ed. vertido al castellano por Jacinto Mesa y Manuel Poley, Centro Editorial de Gngora, Madrid, s.a., p.276 y 277 CCCLXXIC.III. (19) SAVIGNY, M. F. C. de, Sistema de derecho romano actual, T. VI, 2 ed., cit. p.276 y 277 CCCLXXIC.III; LAURENT, F., Le droit civil International, T. VIII, BC&C, Bruxelles Paris, 1881, 234, p. 334. (20) BALESTRA, Ricardo, Derecho Internacional Privado, 3 ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2004, p. 315; VICO, Carlos M., Curso de Derecho Internacional Privado, Biblioteca Jurdica Argentina, 1966, p. 248 248; KALLER DE ORCHANSKY, Berta, Manual de Derecho Internacional Privado, Plus Ultra, Buenos Aires, 1976, p. 395

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documentos 119 te en el art. 51: La prescripcin extintiva de las acciones personales se rige por la ley a que las obligaciones personales estn sujetas. IX. La interrupcin de la prescripcin Respecto de la interrupcin de la prescripcin el rgimen solo habla de dos causales: el reconocimiento del deudor y la demanda. Comunes a ambos tipos de causales de interrupcin se mantienen las reglas sobre extensin al fiador del reconocimiento del deudor principal y a los coobligados solidarios. Tambin se mantienen las reglas cuando se trata de demanda o reconocimiento del heredero de un deudor solidario. Respecto del reconocimiento, no se aclara si es expreso o tcito, por lo que se entiende que comprende a ambos. Respecto de la demanda no hay mayores innovaciones. Se mantiene el efecto interruptivo de la presentacin efectuada ante juez incompetente o cuando se anula a raz de un vicio procesal (art. 2242 CCic.). Pierde su efecto interruptivo si el demandante desiste de su demanda, si deja caducar la instancia o si la demanda es rechazada definitivamente. La novedad legislativa, aunque siempre fue el criterio dominante en la doctrina francesa (21), es que se aclara en el art. 2242 que interrupcin que resulta de la demanda judicial produce sus efectos hasta la extincin de la instancia. X. La autonoma de la voluntad y la prescripcin Este es quizs el punto ms audaz e innovador de la reforma. Debido a que la prescripcin es una institucin que protege el inters pblico que se vera comprometido si las situaciones jurdicas se prolongaran hasta el fin de los tiempos, siempre se ha pensado que no hay margen para la autonoma de la voluntad en la prescripcin. Esa postura implica que las partes no pueden ampliar el plazo de prescripcin ni crear otras causales de suspensin o interrupcin que no sean las previstas en la ley. Tampoco pueden pactar la fecha de inicio del plazo de prescripcin. Solo permitan algunas legislaciones, y no para todos los crditos, la posibilidad de abreviar el plazo de prescripcin. Pues bien, este dogma ha cado. El art. 2254 dice La duracin de la prescripcin puede ser abreviada o prolongada por acuerdo de partes. Sin embargo, no
(21) LAURENT, F., Principes de droit civil franais, T. XXXII, cit. p. 170, nro 162; DE PAGE, HENRI DEKKERS, Rene, Trait lmentaire de droit civil belge, 10 ed., T. VII, tablissements mile Bruylant, Bruselas, 1957, p. 1088, nro 1211; MARCADE, C., Explication du code Napolon, T. XII, p. 175, nro 148.

puede ser reducida a menos de un ao ni extendida a ms de diez aos. Las partes pueden tambin de comn acuerdo, agregar otras causas de suspensin o de interrupcin adems de las previstas por la ley. Los franceses no estn solos en esta hereja de la prescripcin. Los alemanes los acompaan. En el 202 se dice que: Inadmisibilidad de acuerdos sobre prescripcin. (1) Para el supuesto de responsabilidad por dolo, la prescripcin no puede ser reducida anticipadamente por medio de un negocio jurdico. (2) La prescripcin no puede ser agravada en virtud de un negocio jurdico cuando se trata de un plazo mayor de treinta aos. La nica diferencia es que los alemanes no admiten causas de suspensin convencionales, aunque mencionan quince causas por lo que se llega casi al mismo resultado. Es decir que en Francia ahora se puede ampliar o reducir el plazo de prescripcin, con un mximo de diez aos y un mnimo de uno. Adems se pueden pactar causas de interrupcin y suspensin no previstas en la ley. La posibilidad de ampliar o abreviar plazos no es absoluta. No vale en las siguientes situaciones: a) Acciones de pago o repeticin de salarios, b) Atrasos de renta, pensiones alimentarias, c) Alquileres, arrendamiento rural, cargas de la locacin, d) Intereses de sumas prestadas e) En general, las acciones por pago de todo lo que se paga por aos o plazos peridicos ms cortos. f) No rige tampoco en el derecho del consumo, ni siquiera cuando es de comn acuerdo. g) Tampoco vale en el contrato de seguro, ni siquiera cuando es de comn acuerdo. h) Tampoco en los seguros mutuales. i) Tampoco se puede modificar el plazo de duracin de la prescripcin de la vctima de discriminacin. En nuestro derecho es unnime la opinin que niega validez al alargamiento convencional de la prescripcin (22). El acortamiento, en cambio tiene adep(22) CAZEAUX, Pedro; TRIGO REPRESAS, Flix, Derecho de las obligaciones, T. I, Librera Editora Platense, La Plata, 1975, p. 627; PIZARRO, Daniel, VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Obligaciones T. III, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 671; ARGAARS, Manuel, La prescripcin extintiva, cit. ps. 157; SPOTA,

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tos (23) y detractores (24). La ley guarda silencio, salvo en algunos casos en los que prohbe el acortamiento de la prescripcin, como ser el art. 855 CCom., el art. 37 inc. b, ley 24.240 y el art. 59 ley 17.418 (Adla, LIII-D, 4125; XXVII-B, 1677). XI. Eliminacin de las prescripciones cortas y del juramento En el antiguo rgimen haba muchas prescripciones llamadas cortas. Sin que la enumeracin sea exhaustiva podemos ejemplificar con: a) La accin de los maestros y profesores de ciencias y artes por las lecciones que dieron en el mes y la de de los hoteleros y posaderos a razn de la comida y habitacin que proporcionan que prescriban a los seis meses; b) La accin de los huissiers por el salario de los actos que notifican y de las comisiones que ejecutan; y la de los dueos de internados por el precio de pensin de sus alumnos y de los otros maestros por el precio del aprendizaje que prescriban en un ao; c) La accin de mdicos, cirujanos, dentistas, comadronas y farmacuticos por sus visitas, operaciones y medicamentos, que prescriba en dos aos. d) La accin de los comerciantes, por las mercancas que venden a los particulares no comerciantes, que prescriba tambin los dos aos. En esos casos haba en el sistema francs dos normas que eran importantes y que las diferenciaban de las prescripciones largas. Uno era el artculo 2274 que deca que En los casos anteriores la prescripcin tendr lugar aunque hubieren continuado los suministros, entregas, servicios y trabajos. No deja de correr hasta que se haya tenido en cuenta orden, cdula u obligacin o citacin ante la justicia no caducada. La otra era el artculo 2275 que deca que No obstante, aqullos a los que se opusieren estas prescripciones podrn deferir el juramento a quienes lo oponen, sobre la cuestin de saber si la cosa ha sido pagada realmente. El juramento podr deferirse a las viudas y herederos, o a los tutores de estos ltimos si son menores de edad, por los que tenga que declarar si no saben que la cosa se debe. Todas estas disposiciones han quedado eliminadas por lo que el anacrnico rgimen del juramento ha sido tambin dejado de lado. Estas prescripciones, salvo disposicin en contrario, estn alcanzadas por el plazo residual. En nuestro sistema tenemos las prescripciones cortas de los arts. 4032 y 4035 CCic. Que tienen plazos de dos aos y un ao. Tambin tenemos una norma que dice, el art. 4036 que dice que En todos los casos de los tres artculos anteriores, corre la prescripcin, aunque se hayan continuado los servicios, y slo dejar de correr, cuando haya habido ajuste de cuenta aprobada por escrito, vale o escritura pblica, o hubiese mediado demanda judicial que no haya sido extinguida. La nica norma de que carecemos es la del juramento, que en el derecho francs, de la que Vlez expresamente se apart en el art 4018 CCic. XII. Oportunidad para hacer valer la prescripcin No hay innovaciones en la regla de que la prescripcin puede hacerse valer en cualquier estado del plei-

Alberto G., Tratado. Parte general. T. I, vol. 38 10, cit., ps. 209210; MOISSET DE ESPANS, Luis, Prescripcin, cit. p. 28, REZZONICO, Luis Mara, Estudio de las obligaciones, T. II, cit. p. 1203; BOFFI BOGGERO, Luis Mara, Derecho de las obligaciones, T. V, cit. ps 274; LLAMBAS, Jorge Joaqun, Tratado. Obligaciones, T. III, cit. p. 491. (23) SALVAT GALLI, Tratado. Obligaciones, T. III, cit 681, COLMO, Alfredo, De las obligaciones en general T. I., 2 ed., cit. p. 628, n 906; DE GSPERI - MORELLO, Augusto M., Tratado de derecho civil. Obligaciones, T. III, Buenos Aires, 1964, p. 393, nro 1441; C. 5 Cc. Com., 17/2/1994, Municipalidad de Crdoba c. Lpez, Ricardo, LLC, 1994-642; S.C. Buenos Aires, 23/07/1963, Jorja, Amado c. Sniafa S.A. ED 9-893; C. Apel. Rosario, sala II, 21/09/45, Staudt, y Ca. c. La Unin Gremial, Ca. de Seguros LA LEY, 40-778; C.Com. Cap, 11/05/40, Giordano Jos c. La Americana (Ca. de Seguros) LA LEY, 18-1138; C. Apel. Rosario, sala I, 27/3/40, Silva, Modesto c. Industria y Comercio (Ca. de Seguros), LA LEY, 18-24; C. 2 Apel. La Plata, sala II, 17/12/43, Bentez, Delfino c. Banco de Ahorro y Capitalizacin, LA LEY, 33698; C.Paz Letrada Cap., sala II, 18/3/49, Ribas, Ricardo c. Diez, Francisco, LL 55-26; CNCom., sala B, 24/8/55, Formalit S.A. c. Firemens Insurance Co, LA LEY, 80-365; C. Nac. Apel. Baha Blanca, 21/5/56, Casanova e Hijos c. La Annima, JA. 1957-III493.
Ao X - N 9 - setiembre de 2008

(24) ARGAARS, Manuel, La prescripcin extintiva, cit. p. 158160; PIZARRO VALLESPINOS, Obligaciones T. III, cit. p. 671; MOISSET DE ESPANS, Luis, Prescripcin, cit. p. 29; CAZEAUX TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, T. III, cit. p. 628; BORDA, Guillermo, Tratado. Obligaciones T. II, cit. p. 112; REZZONICO, Luis Mara, Estudio de las obligaciones, T. II, cit. p. 1205; MACHADO, Jos Olegario, Exposicin y comentario del Cdigo Civil Argentino, T. XI, p. 27; FARGOSI, Horacio, La ilicitud de los pactos de abreviacin de prescripcin, J.A. 1960-VI-657; DAZ DE GUIJARRO, Enrique, La abreviacin convencional de los plazos de prescripcin J.A. 22-249; VITERBO, Camilo, Ilicitud de las clusulas contractuales sobre acortamiento de la prescripcin J.A. 66-60; FERNNDEZ, Raymundo, Cdigo de Comercio Comentado, T. II, Amorrortu e Hijos, Buenos Aires, 1950, ps. 477 a 485; MALAGARRIGA, Carlos, Tratado elemental de derecho comercial 3 ed. T IV, Ediar, Buenos Aires, 1963, ps. 391-396; RIVAROLA, Mario A, Tratado de derecho comercial argentino, T. V Compaa Argentina de Editores, Buenos Aires, 1940; ps. 566 a 572, nro 1683. La jurisprudencia nacional tambin se hizo eco de esta tendencia y comenz a anular dichas clusulas de abreviacin: C. Fed. Cap., 12/4/39, Fossa Riglos, Isidora c. FF.CC. del Estado, LA LEY, 15-334 y J.A. 69-66; C.Nac. Com., sala A, 10/3/54, Eraso, Modesto c. La Agrcola, Ca. de Seguros S.A., 74-109; C.Cic. y Cont. Adm., Ro Cuarto, 2/11/1993, Provincia de Crdoba c. Llosa, Federico, LLC, 1994-838, IMP, 1994-B, 2871.

documentos 121 to, inclusive en etapas de apelacin. En este sentido la reforma mantiene inalterado el rgimen de 1804. XIII. Disposiciones transitorias Est claro por lo que hemos visto que la reforma ampla y abrevia plazos, lo que hace que se nos venga a la mente la inevitable pregunta qu efectos tiene sobre las prescripciones en curso? Las respuestas las da el art. 26 (25) que dice que: I. Las disposiciones de la presente ley que prolongan la duracin de la prescripcin se aplican cuando el plazo de prescripcin no haba expirado a la fecha de su entrada en vigor. Se tiene entonces en cuenta el plazo ya transcurrido. II. Las disposiciones de la presente ley que reducen la duracin de la prescripcin se aplican a las prescripciones a contar desde el da de entrada en vigor de la presente ley, sin que la duracin total pueda exceder la duracin prevista por la ley anterior. III. Cuando se han iniciado diligencias antes de la entrada en vigor de la presente ley, la accin sigue y se juzga conforme a la ley anterior. Esta misma ley se aplica tambin en apelacin y en casacin. Los incisos de este artculo de disposiciones transitorias, si bien son claros merecen una brevsima explicacin. Si la nueva ley reduce los plazos, esto quiere decir que el nuevo plazo abreviado se cumple ntegramente, pero en total no puede sobrepasar el plazo viejo. Nos explicamos. Si la vieja ley fijaba un plazo de treinta aos y la nueva un plazo de cinco aos, y desde el nacimiento de la accin haban transcurrido cuatro aos, el plazo total ser de nueve aos. Es decir los cuatro aos de la vieja ley ms los cinco que deben transcurrir ntegros de la nueva. Pero en el mismo ejemplo si hubiesen transcurrido veintiocho aos, esto no quiere decir que la deuda vaya a prescribir en treinta y tres aos (28 ms 5) sino que al momento de la sancin faltarn nada ms que dos aos. Si por el contrario, la nueva ley aumenta los plazos, como puede suceder con los que antes eran de dos aos y ahora pasan a ser de cinco, la solucin es que el nuevo plazo se aplica ntegramente restando lo que hubiese transcurrido anteriormente. Esto quiere decir que si el plazo era de dos aos y ahora de cinco y solo transcurri un ao desde la exigibilidad de la deuda, el acreedor tiene cuatro aos ms, que resultan de la resta de los cinco aos del plazo nuevo menos uno del plazo viejo que ya transcurri. Pero el aspecto ms interesante es el de la ltima parte que se refiere a aquellas situaciones en que ya existe demanda. En esos casos no se aplica el rgimen nuevo y se termina de dilucidar el pleito con la ley vieja. Esto tiene su explicacin en que se mantiene la norma que faculta al deudor a interponer la prescripcin en cualquier estado del juicio, inclusive en apelacin. Lo que se ha buscado es evitar que un acreedor que ha sido diligente y ha demandado, vea prescripto su crdito porque la nueva prescripcin es ms corta que cuando inici el juicio. XIV. La eliminacin de la independencia de la prescripcin civil respecto de la penal En Francia tambin es posible interponer la accin civil en sede penal. La reforma acaba de incorporar al Cdigo de procedimientos penales, el siguiente artculo: Cuando la accin civil sea ejercida ante una jurisdiccin represiva, se prescribe segn las reglas de la accin pblica. Cuando es ejercida ante una jurisdiccin civil, se prescribe segn las reglas del Cdigo civil. Esto quiere decir que la accin civil en sede penal no tiene un rgimen propio, sino que mientras la accin penal no est prescripta tampoco lo est la civil. Pero esto es siempre y cuando se haya litigado en sede penal. Si por el contrario la accin se interpone en sede civil, no hay influencia de lo penal sobre lo civil. En nuestro sistema la norma ms parecida que tenemos es la suspensin por querella del art. 3982 bis. La norma del art. 10 del cdigo de procedimientos es diferente y quiere decir que mientras es posible la persecucin penal tambin es la civil. XV. Conclusin Se trata de una reforma profunda, audaz, que quizs no sea compartible del todo, pero que en todo caso marca el estado de la cuestin en Europa. Seguramente ser tenida en cuenta para futuras reformas de todo el mundo. Adems es una demostracin de que no siempre es malo poner vino nuevo en odres viejos.

(25) Ese artculo reitera lo dispuesto por el nuevo art. 2222, que regula los efectos de la nueva ley en relacin a las prescripciones en curso: La ley que prolonga la duracin de un prescripcin o un plazo de caducidad no tiene efecto sobre una prescripcin o una caducidad cumplida. Se aplica cuando el plazo de prescripcin o caducidad no haba expirado a la fecha de su entrada en vigor. En ese caso se tiene en cuenta el plazo transcurrido.

En caso de reduccin de la duracin del plazo de prescripcin o de caducidad, el nuevo plazo corre a partir del da de entrada en vigor de la nueva ley, sin que la duracin total pueda exceder la prevista por la ley anterior.

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SE TERMINO DE IMPRIMIR EN LA 2da. QUINCENA DE SEPTIEMBRE DE 2008 EN LOS TALLERES GRAFICOS DE LA LEY S.A.E. e I. - BERNARDINO RIVADAVIA 130 AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPUBLICA ARGENTINA