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ARSENIO OR GUARDIA1
LIZA RAMOS DVILA 2
1. Introduccin
Cuando hablamos de seguridad jurdica no nos estamos refiriendo slo a los contratos, o a los
impuestos, sino adems a la eficacia y eficiencia del sistema penal para resolver los conflictos
derivados del delito.
Las distorsiones de un sistema penal no slo afectan a un reducido grupo de litigantes, sino
que afectan a amplios sectores de la sociedad. El descontento y escasa credibilidad de la
sociedad respecto al modelo procesal vigente en nuestro pas, sumado a criterios ms
objetivos que analizaremos a continuacin, determinaron la puesta en marcha de una reforma
procesal penal que ha logrado concretarse en el Cdigo Procesal Penal de 20043, vigente en
los Distritos Judiciales de Huaura y La Libertad4.
En este breve documento analizaremos esta reforma procesal penal con algunas herramientas
que proporciona el razonamiento econmico5 y las implicancias de dicha reforma en los
procesos penales donde intervienen personas jurdicas.
1 Presidente del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP). Profesor de Derecho Procesal Penal de la
Pontificia Universidad Catlica del Per.
2 Abogada. Asociada al Estudio Or Guardia. Integrante del Instituto de Ciencia Procesal Penal
(INCIPP). Doctoranda en Derecho Penal por la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona - Espaa.
3 En adelante, CPP 2004
4 Distrito judicial es la circunscripcin territorial a cargo de una Corte Superior de Justicia.
5 Segn VELJANOVSKI, el razonamiento econmico es el anlisis de la conducta dirigida a un objetivo o
fin (purposeful) humano e institucional a travs de lo que ste denomina el anlisis de la accin racional en
relacin con los objetivos a ser alcanzados (cursiva en el original). VELJANOVSKI, Cento. Economa del derecho.
Un texto introductorio, (trad. De la Maza G. / Mery N.) Ediciones Universidad Diego Portales, 2006, p.
11.
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Antes de exponer las caractersticas y ventajas del nuevo modelo procesal penal, proponemos
una evaluacin de nuestro proceso penal actual:
Una pregunta inicial podra ser, el modelo actual resuelve conflictos? En una primera
aproximacin responderamos que no los resuelve, pues no atiende a las vctimas, no es eficaz
en la determinacin de la responsabilidad de los imputados, no cumple con las exigencias del
Art. 44 de la Constitucin, que es garantizar la vigencia de los derechos humanos y proteger a
la poblacin de las amenazas contra su seguridad, entre otros.
El modelo actual responde con eficacia a la nueva criminalidad? Por lo general, no. El
crimen ha evolucionado, ha perfeccionado sus mtodos, pero el proceso penal sigue con las
mismas herramientas para combatirlo. Mientras que las asociaciones criminales emplean la
tecnologa para delinquir con menos riesgo, o para ocultar el delito o simplemente para
efectuar sus coordinaciones, los operadores del sistema penal siguen discrepando acerca de
quin hace las tareas, repiten etapa tras etapa y emplean muy poco la tecnologa para
perfeccionar su trabajo o simplificarlo.
Todas estas notas expresadas en este escueto diagnstico tienen por finalidad presentar una
idea sobre las caractersticas del proceso penal vigente en nuestro pas, que corresponde al
modelo mixto. Se denomina mixto pues es el resultado de la mixtura de dos formas histricas de
administrar justicia: el modelo inquisitivo y el modelo acusatorio. En la sumatoria se ha terminado
por imponer el modelo inquisitivo y por esa razn al modelo mixto tambin se le conoce como
inquisitivo reformado.
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El modelo inquisitivo y el modelo acusatorio son las dos formas bsicas de administracin de
justicia penal, opuestas entre s en relacin con sus mtodos, sus principios y fines. Ambos
modelos procesales se distinguen por la manera como conciben y protegen los derechos
fundamentales, por la modalidad e intensidad de las sanciones cuando tales derechos son
violados, por el papel que desempean las vctimas, el agresor y el Estado; y, en general, por la
forma como se desarrollan las actuaciones y relacionan los sujetos en el proceso.
Todo esto genera consecuencias que afectan a todos los sujetos que intervienen en el
proceso penal, vulnera derechos, es lento e ineficaz en la determinacin de la
responsabilidad, innecesariamente complicado, y constituye un escenario propicio
para la arbitrariedad y la corrupcin.
6 OR GUARDIA, Arsenio. El nuevo proceso penal. Programa de Capacitacin a Defensores Pblicos del
Distrito Judicial de La Libertad. Materiales de Lectura. INCIPP JUSPER, Lima, 2007.
7 En adelante, CdPP 1940
8 OR GUARDIA. El nuevo proceso penal.
9 El CPP 2004 est vigente en Huaura desde el 1 de julio de 2006 y en La Libertad desde abril de 2007.
Segn el ltimo cronograma de implementacin, ste Cdigo entrar en vigencia en Lima y Callao el
ao 2013.
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El objetivo de esta reforma que desemboc en el CPP 2004 ha sido, desde un punto de vista
formal, adecuar el proceso penal al modelo establecido por la Constitucin: el modelo
acusatorio; y, desde el punto de vista sustancial ofrecer herramientas que sirvan para trasuntar
las principales deficiencias del modelo procesal que actualmente padecemos.
10 OR GUARDIA, Arsenio y LOZA AVALOS, Giulliana. Teora del Caso. Instituto de Ciencia Procesal Penal
(http://www.incipp.org.pe/descargas/TeoDelCasRevAOG.pdf) (Ultima visita: 15/08/07)
11 Sobre las bases constitucionales del proceso penal vase OR GUARDIA, El nuevo proceso penal, p.
1 y ss.
12 La falta de correspondencia entre la legislacin constitucional y la legislacin comn es un rasgo que ha
caracterizado a los procesos penales en Latinoamrica desde la poca posterior a la emancipacin. Ver
ms en MAIER, Julio; AMBOS, Kai y WOISCHNIK Jean. Reformas procesales en Amrica Latina. Ad Hoc,
Buenos Aires, 2000, p. 17
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Por ejemplo, una de las reglas que orienta a los procesos penales propios de un Estado
democrtico de Derecho es que el procesado debe enfrentar el proceso en libertad, en
reconocimiento de la garanta de presuncin de inocencia; sin embargo, en el procedimiento
mixto la regla se invierte y su lugar es ocupado por la detencin del imputado.
Segn datos oficiales del INPE, a marzo de 2007 la poblacin penal en todo el pas ascenda a
38,231 internos. El 67.6% de dicha poblacin carcelaria no tiene condena pese a que les asiste
la garanta de la presuncin de inocencia. Es decir, en nuestro pas el 67.6% de personas en
prisin son inocentes segn la Constitucin.
Con la reforma y el nuevo proceso penal esta proporcin est cambiando. En el Penal de
Carqun, en Huaura, el nmero de personas condenadas supera al de procesados.13
En los aos 2005 y hasta junio del ao 2006, la poblacin penal en el Penal de
Carqun se mantuvo estable en alrededor de 800 internos, pero a partir de la
implementacin del CPP 2004 en Julio del ao 2006, esta cantidad se redujo a
75914.
En adicin a lo anterior, la Constitucin de 1993 no slo define las reglas del modelo
acusatorio. La implantacin de este modelo en nuestro pas tambin es consecuencia del
modelo econmico que recoge nuestra Constitucin en su Art. 58, que es, la economa social
de mercado.
Para hacer viable este modelo es necesario tutelar a travs del derecho penal determinados
bienes jurdicos, pero no basta con establecer qu conductas son prohibidas ni qu conductas
son adecuadas16. Es necesario que exista un proceso penal eficiente, adecuado y que ofrezca
seguridad.
13 Conforme sostuvo el Viceministro de Justicia, Erasmo Reyna, en la Mesa Redonda Reforma penal en
marcha. Variedades. Suplemento semanal del Diario Oficial El Peruano, Nmero 28, 2 de julio de
2007.
14 CORNELIO SOTO, Jos Antonio; CHINCHAY CASTILLO, Alcides; SERNAQU NAQUICHE, Jos Maria,
La Implementacin del Cdigo Procesal Penal en el Ministerio Pblico del Per. Periodo Julio 2006-enero 2007,
Febrero de 2007, p. 20.
15 STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, (Caso Roberto Nesta Brero) 11 de noviembre de 2003, Accin de
Inconstitucionalidad interpuesta contra el Decreto de Urgencia N 140-2001 que establece tarifas
mnimas para la prestacin del servicio de transporte, FJ 16.
16 OR SOSA, Eduardo, La infraccin del derecho de marca. Palestra, 2007, p. 190
17 Ver nota 5.
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El proceso penal puede ser una herramienta para el progreso, pero esto no puede lograrse
con un proceso penal obsoleto, que en lugar de resolver conflictos ms bien los complica y
que en esa lnea obstruye muchas posibilidades de desarrollo. Si hiciramos un paralelo entre
los valores que promueve el razonamiento econmico y aquellos que se identifican en el
actual proceso penal de nuestro pas (procedimiento mixto) encontraramos lo siguiente:
Un penoso paralelo:
Eficiencia Ineficiencia
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recursos
Indiferencia por los costos
Ponderacin de costos
Ausencia de indicadores
Evaluacin de indicadores precisos para evaluar el trabajo
realizado
En efecto, si analizamos el proceso penal actual con ayuda de las herramientas que aporta el
razonamiento econmico encontraremos situaciones difciles de digerir y justificar y que nos
impelen a una transformacin pronta de la justicia penal en nuestro pas. Veamos:
El proceso penal es una actividad muy costosa, y no slo para el Estado23, pues
adems de los costos explcitos se generan ingentes costos privados y costos
ocultos24 que afectan no slo a las personas que intervienen en el proceso penal,
sino que impactan de manera negativa en toda la sociedad.
Como respuesta a esta realidad el nuevo proceso penal dispone a) de una serie de
filtros para impedir que se admitan a trmite denuncias sin sustento, y, adems, b)
alternativas de resolucin menos costosas.
Con el CPP 2004 y las diversas herramientas que ste posee se espera transformar
el 75.8% -que era el porcentaje de denuncias que se admitan a trmite con el
modelo antiguo- en un 13.1% que es el objetivo que se ha propuesto el Ministerio
Pblico25. Esta pretensin podra parecer drstica o poco factible; sin embargo,
conforme a las estadsticas del Ministerio Pblico en Huaura26, el pronstico sera
23 Con mucha frecuencia se encuentra que el anlisis costo beneficio que contienen los proyectos de
reforma legal en nuestro pas se limita a la siguiente frase: Esta ley no ocasionar costos para el Estado.
Este anlisis es engaoso pues toda reforma legal genera costos de elaboracin, de exigibilidad y de
cumplimiento. Sobre el balance de estos tres costos vase VELJANOVSKI, p. 112 y ss.
24 Costos privados son aquellos en que incurren los ciudadanos para acceder a la justicia penal. Costos
ocultos son los daos que el mal funcionamiento del sistema ocasiona, y que se traducen en prdidas
sociales, deslegitimacin institucional, produccin o consumo que no tienen lugar, inversiones que no
se realizan, crecimiento econmico que no se materializa. PASTOR PRIETO, Santos. El coste de la
justicia: datos y un poco de anlisis. En: Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder
Judicial, Madrid. 2001, p.32.
25 Discurso de la Fiscal de la Nacin, Adelaida Bolvar durante la sustentacin del Presupuesto del
Ministerio Pblico ante el Congreso de la Repblica, 23 de noviembre de 2005
(http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2005/diciembre/01/06mp.doc) (Ultima visita 15/08/07)
26 CORNELIO/CHINCHAY/SERNAQU. La Implementacin del Cdigo Procesal Penal, p. 31 y ss.
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De otro lado, un aspecto importante relacionado con los costos tienen que ver
con la detencin preventiva. Tal como adelantamos, en Huaura ahora son menos
procesados los que van a prisin, y ello favorece al sistema no slo porque
empieza a funcionar con cierta coherencia respecto a la presuncin de inocencia o
a la regla de excepcionalidad de la detencin, sino porque con menos personas en
prisin se incurre en menos costos evitables tales como inversin en crceles,
salario de los policas, y se evita la prdida de produccin del imputado, que en
situacin de libertad podra generar ejerciendo actividades legtimas29.
b. El costo de oportunidad
Uno de los grandes problemas del antiguo modelo procesal tiene que ver con la
distraccin de importantes recursos de persecucin que deberan destinarse a la
investigacin de causas graves y complejas, que sin embargo son mal empleados
en la persecucin de casos en donde muchas veces ni siquiera la vctima est
interesada.30
Esta distorsin tiene como origen la observancia radical del principio de legalidad
segn el cual el Fiscal tiene la obligacin de promover la accin penal apenas
tenga conocimiento de la comisin de un delito. Pero esta concepcin no es
correcta. No es cierto que el Fiscal tenga la obligacin de investigar todos los
delitos. La obligacin que s tiene es de adecuar su potestad de investigacin a
decisiones racionales. En efecto, el Fiscal, en ejercicio de su autonoma, puede y
debe- discernir las materias investigables y equilibrar el alcance de sus
investigaciones, pues no es cierto que deba investigar a toda costa, y menos an
que deba investigar cualquier cosa.
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Tal como se sostiene en el Mdulo V del CEJA, si el sistema penal gasta sus
recursos persiguiendo o juzgando delitos insignificantes entonces no debera
demandar incrementos presupuestales para investigar apropiadamente delitos
graves; pues simplemente est gastando los recursos en otra cosa31.
c. La eficiencia
Tampoco se alcanzar el objetivo si no existe una adecuada relacin entre los fines propuestos
(reducir la incidencia de este tipo de delitos) y los medios empleados (incremento de penas)
Ahora, al margen del efecto disuasorio, imaginemos algunos de los efectos que puede acarrear
un proceso penal ineficiente:
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De otro lado, se asume que a travs del proceso penal se pueden paliar diversos
problemas sociales, y esa es precisamente una de las causas del colapso del
sistema, pues al asumir misiones que no est en condiciones de cumplir, y al
evidenciarse su incapacidad surge entonces la insatisfaccin, y todos pierden.
Pierden los operadores, a quienes se les exige que hagan realidad objetivos que
trascienden el proceso penal y sus propias competencias, y pierde la comunidad en
general debido a que las expectativas que tiene respecto al servicio justicia no son
satisfechas34.
34 OR GUARDIA, Arsenio. A 100 das del inicio de la reforma procesal penal. Discurso pronunciado en la
Ceremonia de Instalacin del Consejo Consultivo de Apoyo a la Reforma, Ministerio de Justicia, 24 de
octubre de 2006. Como seala SILVA SNCHEZ, La expansin del Derecho penal. Aspectos de la Poltica
criminal en las sociedades postindustriales, BdeF, 2006, p. 64, se trata de desviar al Derecho penal las grandes
cuestiones del funcionamiento de la comunidad como tal, cuestiones que hoy por hoy ni las
instituciones polticas ni los grupos sociales son capaces de resolver. Ms sobre el tema, en EL MISMO,
p. 121 y ss.
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Iniciativas y planes de reformar nuestro proceso penal han existido siempre, pero
lo que ha fallado es el enfoque de dicha problemtica, pues se ha considerado que
las reformas institucionales vendrn por obra de la ley sin la necesaria
consideracin sobre el desarrollo de condiciones que hagan viables dichas
reformas. Quiz esa sea una de las principales causas de tantas reformas frustradas
en nuestro pas: Se elaboraban sendos planes con objetivos ms o menos claros
sin tener en cuenta los instrumentos que eran necesarios para la consecucin de
dichos objetivos.
e. La simplificacin de procedimientos
Una de las conclusiones a las que arrib un estudio realizado el 2001 por
investigadores del Banco Mundial y las Universidades de Harvard y Yale en
cooperacin con la asociacin internacional de firmas de abogados Lex Mundi es
que la mayor eficiencia judicial est asociada a una mayor simplificacin de los
procesos: Cuando la complejidad de los procesos judiciales es reducida,
disminuyen tambin los costos y la tardanza37.
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La celeridad con que se resolvi este caso fue posible gracias a una de las
herramientas del nuevo Cdigo: la terminacin anticipada que supone la admisin de
cargos a cambio de una reduccin de la pena. Este mecanismo, junto al principio
de oportunidad, el proceso inmediato y el archivo de las denuncias, constituyen el
50% de la produccin del Ministerio Pblico en el Distrito Judicial de Huaura39
f. Control de calidad
Por ejemplo: En el nuevo proceso las partes controlan la produccin de la prueba en el juicio
mediante las objeciones que deben resolverse por el juez o Tribunal en el momento en que se
plantean.
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Por ejemplo: En el modelo mixto podemos encontrar a un polica que investiga, un fiscal que
investiga y un juez que investiga. Todos investigan el mismo caso, con el aadido de que el juez,
adems de re-investigar tambin debe sentenciar.
Un modelo procesal acusatorio con rasgos adversativos redefine las funciones de los
operadores al modo de un campo de juego, donde las partes contienden y el juez
controla la contienda y decide. Esta es, sin duda, una forma de graficar bastante
simplificada que no agota las relaciones y exigencias que el modelo impone a cada
una de las partes, pero que resulta muy ilustrativa a la hora de definir y delimitar
las funciones.
Con el nuevo modelo procesal y en especial con el CPP 2004 se definen con
precisin las funciones de cada actor y los mbitos de su competencia. As, al
Fiscal le corresponde dirigir y disear la investigacin preparatoria; al juez, durante
esta etapa, le corresponde decidir sobre aspectos sustanciales del proceso (como
por ejemplo, disponer la imposicin de medidas limitativas de derechos y resolver
medios de defensa); y luego, sobre esa base, deber juzgar y sentenciar.
En adicin a los nuevos valores que inspiran el nuevo modelo tambin se aprecia la
configuracin de una nueva estructura, ms gil, ms definida, en suma, ms eficiente. Cada
una de estas fases posee sus propias finalidades y est a cargo de un operador penal concreto.
b) La fase intermedia a cargo del Juez de la Investigacin preparatoria, comprende los actos
relativos al sobreseimiento, la acusacin, la audiencia preliminar y el auto de
enjuiciamiento. Las actividades ms relevantes son: el control del requerimiento fiscal, el
control de la acusacin y la preparacin del juicio, sobre todo en el mbito del
ofrecimiento y admisibilidad de los medios probatorios
c) La fase del juzgamiento comprende al juicio oral y pblico, en donde se practican las
pruebas admitidas, se producen los alegatos finales y se dicta el fallo luego de la
deliberacin.
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Sin embargo, con la finalidad de facilitar la transicin hacia el nuevo modelo se ha venido
optando por la vigencia anticipada de diversas instituciones en todo el pas. Estas
instituciones son:
Transferencia de competencia
Agente encubierto
Terminacin anticipada
Cooperacin Judicial Internacional
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Un aspecto relevante en la reforma, cuya mencin resulta propicia en este texto teniendo en
cuenta el enfoque empleado, es el relativo al tratamiento que dispensa la nueva legislacin
procesal a las personas jurdicas.
Si bien en nuestra legislacin las personas jurdicas no son agentes del delito, es decir no
pueden ser consideradas autoras de un delito, pueden en cambio intervenir en un proceso, sea
para reclamar una declaracin de culpabilidad por la comisin de un delito o para responder
ante una imputacin penal. En ese sentido, cometido un delito que involucra a una persona
jurdica, esta puede ostentar alguna de las siguientes posiciones: agraviado, sujeto pasivo o
tercero civil. Resumimos a continuacin cules son los principales rasgos caractersticos.
46 Sobre este punto, resulta muy grfica la expresin de SILVA SNCHEZ, La expansin del Derecho penal,
2006, p. 64, quien, al referirse a la configuracin de un Derecho penal de la globalizacin sostiene que
Se trata de proporcionar una respuesta uniforme o, al menos, armnica a la delincuencia
transnacional, que evite la conformacin de parasos jurdico penales.
47 Ley 28950, del 16 de enero de 2007
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Como una introduccin a los aspectos de la reforma relacionados con las personas jurdicas
proponemos las siguientes cuestiones48:
Con el nuevo proceso penal las empresas tiene la posibilidad de una solucin ms
rpida para la tutela de sus derechos.
Hasta antes del CPP 2004 existan imprecisiones respecto a cmo y cundo se poda
imponer las referidas consecuencias accesorias a las personas jurdicas. Con lo
dispuesto por el Art. 90 del NCPP est claro que si existe el riesgo de que una
persona jurdica sufra estas consecuencias en un supuesto de condena, debe ser
incorporada previamente al proceso para que ejerza sus derechos y oponga o alegue
lo que conviene a sus intereses.
48 Mayor desarrollo sobre el tema en ESPINOZA GOYENA, Julio. La persona jurdica en el nuevo proceso
penal Incipp. Disponible en http:www.incipp.org.pe
49 Este caso ampliado con otros elementos en OR SOSA, La infraccin del derecho de marca, p. 190
50 ESPINOZA GOYENA, Julio. La persona jurdica en el nuevo proceso penal En CUBAS VILLANUEVA,
DOIG DIAZ, QUISPE FARFN (Coord.) El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales, Palestra, Lima, 2005
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Conforme regulan los artculos Art. 104 CP y 105 del CP, el juez puede decretar:
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Tanto las sanciones como las medidas cautelares debern dilucidarse en el mismo
proceso penal seguido a la persona fsica.
No se trata de ver al proceso penal como un negocio, o a las instituciones integrantes del
proceso como empresas. Se trata de concebir este proceso de reforma desde otra perspectiva,
teniendo en cuenta las devastadoras consecuencias sociales y econmicas para el pas debido
a la existencia de prcticas inquisitivas o de un proceso penal mal diseado, o a la ausencia de
liderazgo de las instituciones del proceso penal y a su incapacidad estructural u orgnica de
alcanzar sus objetivos, o peor an, de planterselos.
Conforme a un estudio realizado por Iris Center, un Poder Judicial dbil puede afectar por lo
menos un 15% la tasa de crecimiento de un pas51; por el contrario, un proceso penal
eficiente y expeditivo allana el camino para la consecucin de soluciones a los conflictos que
se plantean en un proceso penal y ello repercute en beneficio de toda la sociedad.
Tomemos otro dato: Hace algunos meses se tuvo conocimiento de que nuestro pas haba
sido seleccionado como pas elegible para el Programa Umbral 2007. Esta eleccin se
produce en el marco del Millennium Challenge Corporation MCC, que es un programa de ayuda
exterior del gobierno de los Estados Unidos que otorga crditos no reembolsables a
determinados pases. (Cuenta del Desafo del Nuevo Milenio) Una de las condiciones para acceder
a estos crditos es reforzar la lucha contra la corrupcin y mejorar la inversin en programas
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La reforma del proceso penal ha dejado de ser un asunto exclusivo de abogados, para
convertirse en un tema que involucra a todos los sectores de la sociedad. La idea comn es:
el modelo procesal penal vigente debe ser sustituido por otro. Con la implantacin del
Cdigo en Huaura y La Libertad hemos dado el primer paso. Sin embargo, la implementacin
del Cdigo ha trado una serie de inconvenientes, as como la necesidad de remedios y en
algunos casos gritos de socorro por lo que aparentemente eran indicios de fracaso de la
reforma. Afortunadamente, y pese a las complicaciones normativas, presupuestales, de
capacitacin, de infraestructura, entre otras53, la reforma camina.
Septiembre de 2007
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