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La Ciencia Del Derecho Procesal Constitucional
La Ciencia Del Derecho Procesal Constitucional
LA CIENCIA DEL
DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL
HOMENAJE PARAGUAYO
A Hctor Fix-Zamudio en sus 50 aos
como Investigador del Derecho
Divisin de
Investigacin,
Legislacin y
Publicaciones
Corte Suprema de Justicia
ASUNCIN - PARAGUAY
2012
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Divisin de Investigacin, Legislacin y Publicaciones (DILP) del Centro
Internacional de Estudios Judiciales.
Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma
de Mxico.
LA CIENCIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL. Edicin 2012-603p
ISBN 978-99953-41-13-8
ELABORACIN DE LA OBRA:
Rosa Elena Di Martino Ortiz
Marcos C. Villamayor Huerta
Gustavo Snchez Paniagua
NOTA PRELIMINAR
Jorge Silvero Salgueiro
Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Mxico) ........................................................ VII
JURISDICCIN CONSTITUCIONAL,
PROCESOS Y DERECHOS HUMANOS
V
VI NDICE
NOTA INTRODUCTORIA AL
HOMENAJE PARAGUAYO
NOTA INTRODUCTORIA AL HOMENAJE PARAGUAYO
1
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, y ZALDVAR LELO DE LARREA, Arturo (coords.), La
ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio
en sus 50 aos como investigador del derecho, Mxico, UNAM-Marcial Pons-Instituto
Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, XII tomos, 2008.
2
Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, II tomos, 2009.
3
Sao Paulo, Malheiros Editores-UNAM, 2009.
4
Cochabamba, Kipus-UNAM, 2010.
5
Bogot, Temis-UNAM, 2009.
6
San Jos, Editorial Juricentro-UNAM, 2008.
7
Santiago, Editorial Librotecnia-UNAM, 2009.
8
Lima, IDEMSA-UNAM, 2009.
9
Padua, Cedam, 2011.
10
Managua, Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica-UNAM, 2010.
11
Mxico, Porra-UNAM, V tomos, 2009.
IX
X ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO
12
La Habana, Universidad de La Habana-UNAM, 2012 (en proceso).
13
San Salvador, UCA-UNAM, 2011 (en proceso).
14
Guatemala, UNAM, 2011 (en proceso).
15
Caracas, Editorial Jurdica Venezolana-UNAM, 2011 (en proceso).
16
Al respecto, vase: Ferrer Mac Gregor, Eduardo, Derecho Procesal Constitucional. Origen
cientfico (1928-1956), Marcial Pons, Madrid, 2008.
NOTA INTRODUCTORIA AL HOMENAJE PARAGUAYO XI
HCTOR FIX-ZAMUDIO
Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
DE LA UNAM*
Apenas hay palabras para expresar el orgullo que significa para m co-
mo hijo, como discpulo, como jurista mexicano, y como sucesor del ho-
menajeado en la direccin del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
UNAM escribir unas palabras de presentacin para esta obra que debe
considerarse excepcional por muchos motivos, lo que el lector descubrir
fcilmente. Tampoco las hay para describir la gran dificultad que signifi-
ca este empeo, que fcilmente puede fracasar en mi caso, por exceso o
por defecto, en la ponderacin de los mritos acadmicos y personales de
Hctor Fix-Zamudio y de todo lo que le debe nuestro Instituto. sa es
una tarea que otros habrn de realizar con mejor fortuna. Por ello, deseo
intentar una reflexin distinta, que estoy seguro que l mismo aprobara,
pues siempre ha insistido en que sus mritos son compartidos. Me pre-
gunto entonces lo siguiente: cules son los factores estructurales y
culturales, y no solamente personales o circunstanciales, que ayudan a
explicar por qu Hctor Fix-Zamudio representa mejor que nadie los va-
lores acadmicos y ticos que cultiva el Instituto de Investigaciones Jur-
dicas? Y por qu su figura y el Instituto han llegado a tener la influencia
y el prestigio del que gozan actualmente en el mundo jurdico-poltico de
Mxico e Iberoamrica, principalmente?
En un interesante y provocador ensayo sobre la profesin jurdica me-
xicana y lo que llaman sus estrategias internacionales, dos socilogos
del derecho, Yves Dezalay y Bryant Garth, identifican al Instituto de
Investigaciones Jurdicas de la UNAM (IIJ) como una institucin forma-
XV
XVI FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
6 Vanse los informes anuales de labores del director del IIJ, publicados a partir de
1980 en el Boletn Mexicano de Derecho Comparado (consultables en www.bibliojuridi-
ca.org).
7 Menciono como ejemplos de tales proyectos, entre otros, la Constitucin Poltica
de los Estados Unidos Mexicanos comentada (1985, con 19 ediciones hasta 2006), el
Diccionario Jurdico Mexicano (1982, dos ediciones y numerosas reimpresiones), la
Enciclopedia Jurdica Mexicana (2002) y la Latinoamericana (2006), y los Derechos del
pueblo mexicano (obra patrocinada por la Cmara de Diputados del Congreso de la
Unin, tambin con varias ediciones).
8 Esta actividad de expansin se ha manifestado, sobre todo, en la celebracin de
numerosos convenios de colaboracin con instituciones nacionales y extranjeras, median-
te los cuales se acuerdan diversas formas de cooperacin acadmica, como la realizacin
de congresos y otros eventos, la publicacin de revistas y libros en coedicin, la elabora-
cin de estudios y anlisis jurdicos, la imparticin de diplomados y cursos de maestra y
doctorado, etctera.
En relacin con lo anterior, resulta indispensable mencionar que la fundacin del Insti-
tuto Iberoamericano de Derecho Constitucional en Mxico en 1975, as como el hecho de
que la presidencia la han ocupado dos juristas mexicanos Hctor Fix-Zamudio y Jorge
Carpizo y de que su sede se encuentra en el propio IIJ, ha resultado crucial para cimen-
tar el prestigio acadmico del IIJ en el continente americano y en Europa occidental.
XX FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
9 Vase Discurso del Lic. Manuel Gual Vidal, Director de la Escuela Nacional de
Jurisprudencia, en la inauguracin del Instituto de Derecho Comparado de Mxico el 7
de mayo de 1940, en Alcal-Zamora y Castillo, Niceto (ed.), XXV Aniversario del Insti-
tuto de Derecho Comparado de Mxico (1940-1965), Mxico, UNAM, 1965, p. 140.
PRLOGO XXI
Puede decirse que, entre los investigadores del Instituto, fue Hctor
Fix-Zamudio quien mejor recibi, de manos de su maestro ms cercano y
querido, don Niceto Alcal-Zamora y Castillo (1906-1985), y quien ms
profundiz, desde sus primeros trabajos, esta herencia fundacional, mis-
ma que muy pronto lo puso en contradiccin con los juristas que recha-
zaban las teoras jurdicas extranjerizantes que se cultivaban en el
Instituto. Entre ellos destaca don Ignacio Burgoa Orihuela, quien era un
reconocido profesor de la Facultad de Derecho de la UNAM y autor de
un prestigioso manual sobre el juicio de amparo mexicano.11 No se trata-
ba de una mera diferencia de criterio jurdico, de la dilucidacin de teo-
ras jurdicas correctas o falsas, sino de una visin particular sobre el
derecho y los estudios jurdicos mismos, y quiz en ello haya influido la
mayor o menor distancia de los participantes frente al establishment jur-
dico-gubernamental de entonces. En todo caso, los comparatistas del
Instituto no crean estar haciendo nada extraordinario, pues simplemente
consideraban que haba que tomar en cuenta los avances generales de la
ciencia jurdica para entender mejor el derecho nacional. Despus de to-
do, los creadores de las instituciones jurdicas nacionales ms importan-
tes haban sido juristas profundamente interesados en las experiencias de
otras latitudes, y ellos mismos estaban conscientes de estar adaptando lo
que crean mejor de esas experiencias para la solucin de los problemas
nacionales. Se entiende, por ello, que los representantes del nacionalismo
jurdico hayan percibido como muy incmoda una actitud intelectual
que, por ser meramente acadmica y no ideolgica, constitua una crtica
demoledora de los mitos y prejuicios que sostenan.
nido una orientacin menos fuerte hacia los temas econmicos y, en general, del derecho
privado.
16 Esta es una de las razones por las que Dezalay y Garth hablan de estrategias in-
ternacionales.
17 Sobre la legitimidad que ofrece el derecho en un contexto de transicin, vese
Fix-Fierro, Hctor y Lpez-Aylln, Sergio, Legitimidad contra legalidad. Los dilemas
de la transicin jurdica y el Estado de derecho en Mxico, Poltica y Gobierno, cit., no-
ta 14.
PRLOGO XXV
Hctor FIX-FIERRO*
1 La Justicia, t. XXVII, nms. 309 y 310, enero y febrero de 1956, pp. 12300-12313
y 12361-12364.
2 Foro de Mxico, nm. XXXV, febrero de 1956, pp. 3-12.
3 La Justicia, nm. 317, t. XXVII, septiembre de 1956, pp. 12625-12636.
4 La Justicia, nm. 318, t. XXVII, octubre de 1956, pp. 12706-12712.
5 Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, t. VI, nm. 24, octubre-diciembre
de 1956, pp. 191-211.
XXVII
XXVIII PREFACIO
6 Estudios en homenaje al doctor Hctor Fix-Zamudio, en sus treinta aos como in-
vestigador de las ciencias jurdicas, Mxico, UNAM, III ts., 1988.
7 Liber amicorum: Hctor Fix Zamudio, San Jos, Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, II ts., 1998.
PREFACIO XXIX
Cantor, Luis Carlos Schica Aponte, Juan Carlos Upegui Meja y Ro-
drigo Uprimny.
COSTA RICA: Gilbert Armijo, Sergio Artavia B., Rubn Hernndez Valle,
Ernesto Jinesta L., Luis Paulino Mora Mora, Luis Fernando Solano Ca-
rrera, Ma. Auxiliadora Solano Monge, y Manuel E. Ventura Robles.
CUBA: Beatriz Bernal Gmez y Andry Matilla Correa.
CHILE: Andrs Bordal Salamanca, Jos Luis Cea Egaa, Juan Colombo
Campbell, Cecilia Medina Quiroga, Enrique Navarro Beltrn, Hum-
berto Nogueira Alcal, Miguel Otero Lathrop, Diego Palomo, Mari-
sol Pea Torres, Hugo Pereira Anabaln, Lautaro Ros lvarez y
Francisco Ziga.
ECUADOR: Hernn Salgado Pesantes y Santiago Efran Velzquez
Coello.
EL SALVADOR: Enrique Anaya, Roberto Cullar M., Florentn Melndez
y Manuel Montecinos.
ESPAA: Eliseo Aj, Miguel ngel Alegre Martnez, Jos Almagro Nose-
te, Manuel Aragn Reyes, Pedro Aragoneses Alonso, Rafael de Ass
Roig, Manuel Atienza, Lorena Bachmaier Winter, Mnica Beltrn
Gaos, Juan Mara Bilbao Ubillos, Jos Bonet Navarro, Joaqun Brage
Camazano, Lorenzo M. Bujosa Vadell, Rafael Bustos Gisbert, Ral
Canosa Usera, Marc Carrillo, Jos Luis Cascajo Castro, Faustino
Cordn Moreno, Luis M. Cruz, Pedro Cruz Villaln, Isabel Davara F.
de Marcos, Miguel ngel Davara Rodrguez, Francisco Javier Daz
Revorio, Jos Julio Fernndez Rodrguez, Francisco Fernndez Sega-
do, Vctor Ferreres Comella, ngela Figueruelo Burrieza, Eduardo
Garca de Enterra, Marina Gascn Abelln, Vicente Gimeno Sendra,
Jess Mara Gonzlez Garca, Jess Gonzlez Prez, Pablo Gutirrez
de Cabiedes Hidalgo de Caviedes, Jorge Lozano Miralles, Rafael
Mrquez Piero, Augusto Martn de la Vega, Fernando Martn Dz,
Jos Martn Ostos, Juan Montero Aroca, Pablo Morenilla, Vctor Mo-
reno Catena, Julio Muerza Esparza, Andrs de la Oliva Santos,
Andrs Ollero, Emilio Pajares Montolo, Luciano Parejo Alfonso,
Antonio-Enrique Prez Luo, Javier Prez Royo, Pablo Prez Tremps,
Joan Pic I Junoy, Luis Prieto Sanchs, Francisco Ramos Mndez,
Fernando Rey Martnez, Juan Luis Requejo Pags, Miguel Revenga
Snchez, Pedro Rivas, Sonia Rodrguez Jimnez, Patricia Rodr-
PREFACIO XXXIII
XXXVII
XXXVIII SEMBLANZA
1
2 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR
I. EXORDIO
e Italia14) forma parte del derecho constitucional y dentro de ella debe ser
estudiada, sin que exista preocupacin o nimo alguno por considerarla
rama autnoma del derecho constitucional, es decir, que pueda tener
14 Las obras publicadas en Italia que utilizan esa denominacin, entre otras, Cerri,
A., Corso di giustizia costituzionale, 5a. ed., Miln, Dott. A. Giuffr, 2007; Pegoraro, L.,
Giustizia costituzionale comparata, Turn, G. Giappichelli, 2007; Malfatti, E. et al., Giusti-
zia costituzionale, 2a. ed., Turn, G. Giappichelli, 2007; Modugno, F., La ragionevolezza
nella giustizia costituzionale, Npoles, Editoriale Scientifica, 2007; Balduzzi, R. y Costan-
zo, P. (coords.), Le zone dombra della giustizia costituzionale. I giudizi sulle leggi, Tu-
rn, G. Giappichelli, 2007; Mezzetti, L. et al., La giustizia costituzionale, Padua, Cedam,
2007; Cicconetti, Stefano Maria, Lezioni di giustizia costituzionale, 3a. ed., Turn, G.
Giappichelli, 2006; Rolla, G., Scritti sulla giustizia costituzionale, Gnova, ECIG, 2006;
varios autores, Lacceso alla giustizia costituzionale. Caratteri, limiti, prorpettive di un
modelo, Npoles, Edizioni Scientifiche Italiane, 2006; Pasquino, P. y Randazzo, B., La
giustizia costituzionale ed i suoi utenti. Atti del Convegno internazionale (Milano, 14
aprile 2005), Miln, Dott. A. Giuffr, 2006; Marini, Francesco Saverio, Appunti di Gius-
tizia costituzionale, Turn, G. Giappichelli, 2005; Ruggeri, A. y Spadaro, A., Lineamienti
di giustizia costituzionale, 3a. ed., Turn, G. Giappichelli, 2004; Teresi, F., Elementi di
giustizia costitucionale, Bari, Cacucci, 2004; Di Gregorio, ., La giustizia costituzionale
in Russia. Origini, modelli, giurisprudenza, Miln, Dott. A. Giuffr, 2004; Olivetti, M. y
Groppi, T. (coords.), La giustizia costituzionale in Europa, Miln, Dott. A. Giuffr,
2003; Fernndez Segado, F., La giustizia costituzionale nel XXI secolo. Il progresivo av-
vicinamento dei sistema americano ed europeo-kelseniano, CCSDD, Bolonia, Bonomo,
2003; Saitta, N., La camera di consiglio nella giustizia costituzionale, Miln, Dott. A.
Giuffr, 2003; Damico, M., Lezioni di giustizia costituzionale. Il giudizio in via inciden-
tale, Miln, CUSL, 2003; Crivelli, E., La tutela dei diritti fondamentali e laccesso alla
giustizia costituzionale, Padua, CEDAM, 2003; Martines, T., Fonti del diritto e giustizia
costituzionale, Miln, Dott. A. Giuffr, 2000; De Vergottini, G. (coord.), Giustizia costi-
tuzionale e sviluppo democratico nei Paesi dellEuropa Centro-Orientale, Turn, G.
Giappichelli, 2000; Tarchi, Rolando (coord.), Esperienze di giustizia costituzionale,
Turn, G. Giappichelli, 2000, 2 vols.; Morelli, Mario R., Funzioni della norma costitu-
zionale, meccanismi di attuazione, procedure di garanzia. Il sistema italiano di giustizia
costituzionale, Npoles, Edizioni Scientifiche Italiane, 2000; Hberle, P., La verfassung-
sbe- schwerde nel sistema della giustizia costituzionale tedesca, Miln, Dott. A. Giuffr,
2000; Luther, Jorg et al., La giustizia costituzionale in Europa Orientale, Padua, CE-
DAM, 1999; Pinna, P., La costituzione e la giustizia costituzionale, Turn, G. Giappiche-
lli, 1999; Pegoraro, L., Lineamenti di giustizia costituzionale comparata, Turn, G. Giap-
pichelli, 1998; Sorrentino, F., Lezzioni sulla giustizia costituzionale, Turn, G. Giappi-
chelli, 1998; Damico, Marilisa y Onida, Valerio, Il igudizio di costituzionalit delle
leggi. Materiali di giustizia costituzionale. Il giudizio in via incidentale, Turn, G. Giap-
pichelli, 1997; Andrioli, Virgilio, Studi sulla giustizia costituzionale, Miln, Dott. A.
Giuffr, 1992; Zagrebelsky, Gustavo, La giustizia costituzionale, 2a. ed., Turn, Il Muli-
no, 1988; Kelsen, Hans, La giustizia costituzionale, Turn, G. Giappichelli, 1981; Angeli-
ci, Mario, La giustizia costituzionale, Miln, Dott. A. Giuffr, 1974.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 7
29 Esta obra cuenta con cuatro ediciones. Las ltimas dos ediciones aparecen en M-
xico (Fundap, 2004) y Per (Grijley, 2003).
30 Giurisprudenza italiana, cit., nota 9.
31 Cfr. op. lt. cit., especialmente el apartado sobre Giustizia costituzionale o di-
ritto processuale costituzionale?, pp. 490-495.
12 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR
cesal, con la misma autonoma que han alcanzado sus diversas ramas y
bajo la unidad de la teora o los principios generales del proceso, si bien
con una estrecha relacin con el derecho constitucional en la medida en
que en muchos casos sus categoras se encuentran en los textos constitu-
cionales. La justicia constitucional, como parte de un todo, debe limitar
su superficie a los propios de la disciplina que la contiene. El derecho
procesal constitucional, como una disciplina autnoma procesal, necesaria-
mente tendr una cobertura mayor en su objeto de estudio y con enfoques
diversos, debiendo crear sus propios conceptos, categoras e instituciones
que la distingan de las dems ramas procesales. En todo caso, debe privi-
legiarse el estudio interdisciplinario de la disciplina constitucional y la
procesal para llegar a posturas ms avanzadas en su desarrollo.
En este sentido, desde la mejor dogmtica contempornea (procesal y
constitucional) se han realizado esfuerzos muy serios para iniciar el des-
linde de las ciencias procesal y constitucional, con respecto al derecho
procesal constitucional. Por una parte, Fix-Zamudio, apoyndose en las
ideas de Couture sobre las garantas constitucionales del proceso civil,
elabor la tesis relativa a la existencia de una nueva disciplina limtrofe
denominada derecho constitucional procesal (como parte del derecho
constitucional) que comprende aquellas instituciones procesales elevadas
a rango constitucional. Esta postura fue trazada para delinear lo que es
propiamente objeto de estudio del derecho procesal constitucional (co-
mo rama procesal), de aquella que corresponde a la ciencia constitucio-
nal y a pesar de tratarse de categoras procesales. Sobre el particular
volveremos ms adelante y slo advertimos por el momento que la dis-
tincin ha sido acogida por un buen nmero de juristas no sin ciertas du-
das tambin por un sector de la doctrina. El propio Fix-Zamudio tambin
distingue entre las connotaciones de justicia constitucional y derecho
procesal constitucional. Considera que no son incompatibles y ms bien
resultan complementarios en la medida que la justicia constitucional se
refiere al conjunto de instrumentos tutelares que conforman el contenido
del derecho procesal constitucional, siendo esta ltima la disciplina
cientfica que los estudia.33
33 Vanse, entre otros, las palabras que pronunci en la inauguracin del I Congreso
Mexicano de Derecho Procesal Constitucional. Cfr. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Zald-
var Lelo de Larrea, Arturo, Procesos constitucionales. Memoria del I Congreso Mexica-
no de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, UNAM, 2007, p. XVIII.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 15
1. Asociaciones cientficas
35 Ibidem, p. 57.
36 Impulsado por Nstor Pedro Sags. El antecedente es el Centro Interdisciplinario
de Derecho Procesal Constitucional, creado en 1987-1991 y cuya sede es la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, de la Pontificia Universidad Catlica Argentina.
37 El acta constitutiva del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitu-
cional, puede consultarse en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Consti-
tucional, Mxico, nm. 1, enero-junio de 2004, pp. 311 y 312. La pgina electrnica
del Instituto es www.iidpc.org.
38 Vase la resea de este evento en Palomino Manchego, Jos F., Crnica del I
Encuentro Latinoamericano de Derecho Procesal Constitucional (Rosario, Argentina, 21
y 22 de agosto de 2003), Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional,
nm. 1, op. lt. cit., pp. 305-310.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 17
39 Son los siguientes: I Encuentro, Rosario, Argentina (2003); II Encuentro, San Jos,
Costa Rica (2004); III Encuentro, La Antigua, Guatemala (2005); IV Encuentro, Santiago
de Chile (2006). El V Encuentro se realizar en Cancn, Mxico, en mayo de 2008.
40 El Centro Argentino de Derecho Procesal Constitucional ha realizado hasta la fe-
cha IX Encuentros. El ltimo tuvo lugar en la Universidad del Salvador, en Buenos Ai-
res, el 7 y 8 de septiembre de 2006. Se dedic a la memoria de Germn J. Bidart Campos.
41 Se cre la Asociacin Chilena de Derecho Procesal Constitucional en julio de
2004 por la propuesta de Humberto Nogueira Alcal, que ha impulsado la materia desde
hace muchos aos a travs de congresos y seminarios internacionales, con el apoyo de la
Universidad de Talca y como presidente de la Asociacin Chilena de Derecho Constitu-
cional. El IV Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional se llev a
cabo en la Universidad Diego Portales en Santiago, con la denominacin: Los desafos
del derecho procesal constitucional a inicios del siglo XXI.
42 Como la Asociacin Colombo-Venezolana de Derecho Procesal Constitucional,
en la ciudad de Ccuta, Colombia, promovida por Ernesto Rey Cantor. En poca recien-
te, tambin Anita Giacomette Ferrer organiz un congreso internacional sobre la materia
en la Universidad de Rosario, en Bogot, los das 2 y 3 de junio de 2005. Actualmente, se
encuentra en fase de formacin el Instituto Colombiano de Derecho Procesal Constitu-
cional. Lo anterior, con independencia del dinamismo y consolidacin que tiene el Insti-
tuto Colombiano de Derecho Procesal, que preside el destacado procesalista Jairo Parra y
que en sus Congresos anuales se abordan cuestiones de derecho procesal constitucional.
43 Se cre el Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional con motivo del
Coloquio Internacional sobre la materia, celebrado en la Facultad de Derecho y Crimino-
loga de la Universidad Autnoma de Nuevo Len, en Monterrey (23-25 de septiembre
de 2004). El acta constitutiva del Instituto y la crnica de dicho evento pueden verse en
Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, nm. 3, enero-junio de
2005, pp. 491-498 y 499-500. El Instituto Mexicano ha celebrado: el I Congreso, tam-
bin en Monterrey, en la misma Universidad (8-10, septiembre, 2005) y el II Congreso
(29 de mayo al 1o. de junio de 2007) en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
UNAM. Las crnicas de ambos eventos aparecen en la Revista Iberoamericana de De-
recho Procesal Constitucional, nm. 5, enero-junio de 2006, pp. 427-435; y nm. 8, ju-
lio-agosto de 2007, pp. 565-580.
44 En el Per se cre una seccin dentro del Instituto Peruano de Derecho Consti-
tucional. Esta asociacin fue impulsada por Domingo Garca Belaunde y actualmente la
preside Francisco J. Eguiguren Praeli. Se han efectuado dos congresos peruanos sobre
la materia, ambos realizados por la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Uni-
versidad Los Andes en la ciudad de Huancayo, Per, debido a su decano doctor Mi-
guel Vilcapoma Ignacio. El I Congreso (18-20, noviembre de 2004) se dedic a la memo-
ria de Germn J. Bidart Campos y el II Congreso (24-26, mayo de 2007), dedicado a
Hctor Fix-Zamudio.
18 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR
2. Enseanza universitaria
3. Obras especializadas
Mientras que en Latinoamrica la primera expresin en el ttulo de un li-
bro aparece en Argentina, en la obra de Alcal-Zamora y Castillo denomina-
da Ensayos de derecho procesal (civil, penal y constitucional), publicada en
1944;80 en Europa sucede debido a la obra Derecho procesal constitucional,
del procesalista espaol Jess Gonzlez Prez en 1980,81 no obstante que un
ao antes Jos Almagro Nosete la utilizara en un ensayo.82
A partir de la dcada de los ochenta del siglo XX, con independencia de
los ensayos en revistas y obras colectivas, aparecen libros con la precisa de-
nominacin de derecho procesal constitucional en Europa: Alemania,83
Espaa,84 y Portugal.85 Y, especialmente, en Latinoamrica: en Argentina,86
93 Cfr. Landa, Csar, Estudios sobre derecho procesal constitucional, Mxico, Po-
rra-IMDPC, 2006; Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucio-
nal, 5a. ed., Mxico, Porra-Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin, A. C., 2006, 4 ts.; de este mismo autor, Ensayos sobre derecho procesal consti-
tucional, Mxico, Porra-Comisin Nacional de los Derechos Humanos, 2004; Garca
Belaunde, Domingo y Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy (coords.), op. cit., nota 15; Her-
nndez Valle, Rubn, Introduccin al derecho procesal constitucional, Mxico, Porra-
IMDPC, 2005; Escobar Fornos, Ivn, Introduccin al derecho procesal constitucional,
Mxico, Porra-IMDPC, 2005; Zagrebelsky, Gustavo, Derecho procesal constitucio-
nal?, cit., nota 7; Gil Rendn, Raymuindo (coord.), Derecho procesal constitucional,
Quertaro, Fundap, 2004; Fix-Zamudio, Hctor, Introduccin al derecho procesal consti-
tucional, Mxico, Fundap-Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin, A. C., 2002; Gozani, Osvaldo Alfredo, El derecho procesal constitucional y los
derechos humanos (vnculos y autonomas), Mxico, UNAM, 1995.
94 Cfr. Escobar Fornos, Ivn, Derecho procesal constitucional, Managua, Hispamer,
1999.
95 Cfr. Barrios Gonzlez, Boris, Derecho procesal constitucional, 2a. ed., Panam,
Portobelo, 2002; Gonzlez Montenegro, Rigoberto, Curso de derecho procesal constitu-
cional, 2a. ed., Panam, Litho Editorial Chen, 2003; Rodrguez Robles, Sebastin, Dere-
cho procesal constitucional panameo, Panam, Universidad de Panam, 1993.
96 Cfr. Garca Belaunde, Domingo y Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy (coords.),
Encuesta sobre derecho procesal constitucional, Lima, Jurista Editores, 2006; Rodrguez
Domnguez, Elvito A., Manual de derecho procesal constitucional, 3a. ed., Lima, Grij-
ley, 2006; Palomino Manchego, Jos F. (coord.), El derecho procesal constitucional
peruano. Estudios en homenaje a Domingo Garca Belaunde, Lima, Gijley, 2005, 2
ts.; Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy (coord.), Derechos fundamentales y derecho pro-
cesal constitucional, Lima, Jurista Editores, 2005; Quiroga Len, Anbal, Derecho
procesal constitucional y el Cdigo Procesal Constitucional, Lima, Ara, 2005; Abad
Yupanqui, Samuel B., Derecho procesal constitucional, Lima, Gaceta Jurdica, 2004;
Castaeda Otsu, Susana (coord.), Derecho procesal constitucional, 2a. ed., Lima, Jurista
Editores, 2004, 2 vols.; Castillo Crdova, Luis, Comentarios al Cdigo Procesal Consti-
tucional, 2a. ed., Lima, Palestra, 2006, 2 ts.; Garca Belaunde, Domingo, De la jurisdic-
cin constitucional al derecho procesal constitucional, 4a. ed., Lima, Grijley, 2003; de
este mismo autor, Derecho procesal constitucional, Trujillo, Marsol, 1998; Landa Arro-
yo, Csar, Teora del derecho procesal constitucional, Lima, Palestra Editores, 2003; Pa-
lomino Manchego, Jos F. et al., Syllabus de derecho procesal constitucional, Lima,
Asociacin Peruana de Derecho Constitucional, 2003; Eto Cruz, Gerardo, Breve intro-
duccin al derecho procesal constitucional, Trujillo, Derecho y Sociedad, 1992.
97 Con ocho nmeros hasta la fecha de aparicin semestral (2004-2007), publicada
en Mxico por la Editorial Porra y el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal
Constitucional.
26 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR
10, 2005; Carpizo, J., Propuestas sobre el Ministerio Pblico y la funcin de investiga-
cin de la Suprema Corte, nm. 11, 2005; Narvez Hernndez, Jos Ramn, Breve histo-
ria del ombudsman en Mxico, nm. 12, 2006; Pegoraro, L., Ensayos sobre justicia cons-
titucional y la descentralizacin y las libertades, nm. 13, 2006; Olano Garca, Hernn
Alejandro, Interpretacin y neoconstitucionalismo, nm. 14, 2006; Landa, Csar, Estu-
dios sobre derecho procesal constitucional, nm. 15, 2006; Rolla, Giancarlo, Garanta
de los derechos fundamentales y justicia constitucional, nm. 16, 2006; Cruz, Luis M.,
Estudios sobre el neoconstitucionalismo, nm. 17, 2006; Mijangos y Gonzlez, J., Los
derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, nm. 18, 2007; Colombo
Campbell, J., El debido proceso constitucional, nm. 19, 2007; Brewer-Caras, A. R., La
justicia constitucional (Procesos y procedimientos constitucionales), nm. 20, 2007.
28 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR
102 Para una aproximacin a esta distincin, vase la voz Derecho pblico y derecho
privado, en Bodo, Ricardo N., Enciclopedia jurdica Omeba, Buenos Aires, Driskill,
1979, t. VIII, pp. 166-171. Asimismo, la voz Derecho pblico, en el Diccionario de de-
recho pblico (administrativo, constitucional y fiscal), de Emilio Fernndez Vzquez,
Buenos Aires, Astrea, 1981, pp. 217 y 218.
103 Respecto de esta polmica: Polemica intorno al actio: Windscheid-Muther, tra-
duccin del alemn de Ernst Heinistz y Giovanni Publiese, Florencia, Sansn, 1954. So-
bre las posturas de la polmica Windscheid-Muther, as como las corrientes contempor-
neas sobre la accin procesal, vase Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Sobre la naturaleza
jurdica de la accin, Cuadernos Procesales. rgano de divulgacin del Colegio de
Profesores de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la UNAM, Mxico, ao
III, nm. 5, julio de 1999, pp. 1-9.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 29
Harla, 1995, p. 306. Vanse los textos ms contemporneos de Armienta Caldern, Gon-
zalo, Teora general del proceso (principios, instituciones y categoras procesales), M-
xico, Porra, 2003, pp. 25-29; Sad, Alberto y Gonzlez Gutirrez, Isidro M., Teora ge-
neral del proceso, Mxico, Iure Editores, 2006, pp. 84-116.
113 Cfr. Alcal-Zamora y Castillo, Niceto, La teora general del proceso y la ense-
anza del derecho procesal, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, nm. 1,
1968, pp. 9-91.
114 Cfr, Evolucin de la doctrina procesal, cit., nota 107, p. 293.
115 Handbuch des Deutschen Civilprozessrechts, tomo I, Leipzig, 1885; citada por
Alcal Zamora y Castillo, op. lt. cit., nota 107, p. 308.
116 As se titula un detallado estudio de Niceto Alcal-Zamora y Castillo, publicado
en sus Estudios de teora general e historia del proceso (1945-1972), cit., nota 107, t. II,
nms. 12-13, pp. 547-570. Publicado originalmente en Revista de Derecho Procesal,
32 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR
Buenos Aires, I, 1947, pp. 389-410 (en homenaje a Chiovenda en su dcimo aniversario
de su muerte).
117 Cfr. Lucas Verd, Pablo, Paolo di Ruffa y la ciencia italiana del derecho consti-
tucional, en Biscaretti di Ruffa, Paolo, Derecho constitucional, 3a. ed., Madrid, Tec-
nos, 1987, p. 21.
118 Cfr. Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la ciencia del derecho constitucio-
nal, 2a. ed., Buenos Aires, Plus Ultra, 1977, t. II, pp. 41-45. La obra completa consta de
XI tomos. Linares se apoya para estas afirmaciones en las obras de Jorge Aja Espil, En
los orgenes de la tradstica constitucional, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1968, pp. 49 y
ss.; y de Massimo Palmerini, Introduzione allo studio del diritto costituzionale, Edizione
dellAteneo, 1947, p. 2. En el mismo sentido Sags, Nstor P., Elementos de derecho
constitucional, 2a. reimp. de la 3a. ed., Buenos Aires, Astrea, 2003, t. I, pp. 42 y 43.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDI 33
119 Tratado de la ciencia..., cit., nota 118, pp. 42-44, especialmente Linares Quintana
se apoya en Luis Snchez Agesta, Las primeras ctedras espaolas de derecho constitu-
cional, Revista de Estudios Polticos, Madrid, nm. 126, noviembre-diciembre de 1962,
p. 157; Rubio Llorente, Francisco, voz Derecho constitucional, Enciclopedia jurdica
civitas, vol. II, p. 2208; Fernndez Vzquez, Emilio, voz Derecho constitucional, Dic-
cionario de derecho pblico (administrativo, constitucional y fiscal), cit., nota 102, pp.
204-209. Asimismo, vase Lucas Verd, Pablo, Paolo di Ruffa y la ciencia italiana del
derecho constitucional, cit., nota 117, p. 22.
120 Cfr., entre otros, Biscaretti di Ruffa, Paolo, Derecho constitucional, 3a. ed., trad.
de Pablo Lucas Verd, Madrid, Tecnos, 1987, p. 74; Linares Quintana, Segundo V., Tra-
tado de la ciencia del derecho constitucional, cit., nota 118, t. II, p. 48.
34 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR
...en su trabajo del 8 de enero de 1889, y que como preludio a sus Cursos
de derecho administrativo y constitucional fue ledo en la Universidad de
Palermo, hace ya casi un siglo, con el ttulo Los criterios tcnicos para la
reconstruccin jurdica del derecho pblico, sigue las pautas establecidas
en otros estudios anteriores, que fueron tambin preludios a los Cursos de
Mdena (4 de diciembre de 1885, titulado Orden jurdico y orden poltico)
y Messina (12 de diciembre de 1886, que significativamente se refiere a
La necesidad de una reconstruccin jurdica del Derecho constitucional).
En todos ellos se afirma rotundamente la distincin entre el derecho cons-
titucional y lo que ms adelante se llamar ciencia de la poltica, a la vez
que se reivindica la autonoma del derecho constitucional a travs de la
afirmacin de la primaca del momento jurdico como objeto y razn de
su estudio, con la consiguiente proclamacin para el mismo del mtodo
propio de las otras ramas de la jurisprudencia como nico medio vlido
para la reconstruccin de sus institutos.126
Esta lucha por el mtodo jurdico se aprecia con claridad en sus Prin-
cipi di diritto costituzionale.127
Siguiendo la lnea iniciada por Orlando,128 su ms destacado discpulo
Santi Romano continu consolidando el mtodo jurdico en el estudio del
derecho constitucional. Maestro y discpulo, ambos acadmicos y polti-
cos, contribuyeron a la consagracin del estudio tcnico jurdico del de-
125 Lucas Verd, Pablo, Paolo di Ruffa y la ciencia italiana del derecho constitucio-
nal, cit., nota 117, p. 27.
126 Lombardi, Giorgio, Derecho constitucional y ciencia poltica en Italia, Revista
de Estudios Polticos, Madrid, nueva poca, nm. 22, julio-agosto de 1981, p. 84.
127 Florencia, G. Barbera, 1889.
128 Una recopilacin de los estudios de Orlando aparece en su Diritto pubblico gene-
rale. Scritti varii (1881-1949) coordinati in sistema, Miln, Dott. A. Giuffr, 1940.
36 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR
129 Paolo di Ruffa y la ciencia italiana del derecho..., cit, nota 117, p. 32.
130 Para una valoracin general de la obra de Santi Romano, vase Frosini, Vittorio,
Las transformaciones de la doctrina del Estado en Italia, Revista de Estudios Polticos,
Madrid, nm. 202, julio-agosto de 1975, pp. 145-154, especialmente pp. 147 y ss.
131 Hay autores que desde la filosofa del derecho, ciencia poltica, teora general del
derecho o historia constitucional, han realizado contribuciones especialmente importan-
tes para el derecho constitucional, como Massimo Severo Giannini, Norberto Bobbio,
Luigi Ferrajoli, Mauricio Fioravanti y Michelangelo Bovero, entre otros.
132 Si bien este autor ense en Petrogrado, se traslad a Francia despus de la Prime-
ra Guerra Mundial, obteniendo la nacionalidad francesa y destacando por sus obras jur-
dicas, como lo advierte Linares Quintana, op. cit., nota 118, p. 132.
133 Slo se mencionan algunos autores clsicos, si bien existen otros importantes
constitucionalistas contemporneos, como Frank Moderne, Pierre Bon, Franois Luchai-
re, Michel Fromont y Dominique Rousseau, entre otros. En general, sobre un sector de la
escuela francesa, vase el trabajo de Lucas Verd, Pablo, Maurice Duverger y la nueva
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 37
135 Vanse, entre otros, Pollard, David et al., Constitutional and Administrative Law.
Text and Materials, 4a. ed., Oxford, Oxford University Press, 2007.
136 Un panorama interesante de la situacin del constitucionalismo a mediados del si-
glo XIX, puede verse en la obra conmemorativa del centenario de la Constitucin mexi-
cana del 5 de febrero de 1857, en la que participaron un importante nmero de juristas a
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 39
nivel mundial. Cfr. varios autores, El constitucionalismo a mediados del siglo XIX, Mxi-
co, UNAM, 2 ts., 1957.
137 En cuanto a los vnculos existentes y diferencias entre la ciencia poltica y el dere-
cho constitucional, vase Romero, Csar Enrique, Ciencia poltica, derecho poltico y
derecho constitucional (aportes didcticos), Revista de Estudios Polticos, Madrid, nm.
185, septiembre-octubre de 1972, pp. 269-282.
138 Curso de derecho constitucional, 3a. ed., Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurdi-
cas y Sociales, 1996, p. 59.
40 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR
139 Tratado de la ciencia del derecho constitucional, cit., nota 118, p. 15. Linares
Quintana se apoya en la obra de Palmerini, Massimo, Introduzione allo studio del diritto
costituzionale, Edizioni dellAteneo, 1947, pp. 40 y 41.
140 Cfr. Prez Royo, J., Curso de derecho constitucional, cit., nota 138, pp. 59-62.
141 Sobre esta nueva corriente cientfica, vanse los interesantes trabajos contenidos
en Carbonell, Miguel (ed.), Teora del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Ma-
drid, Trotta, 2007; y Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2003.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 41
rriente del derecho pblico alemn de la segunda mitad del siglo XIX y
se consolidan como disciplinas jurdicas autnomas durante el siglo XX.
1. Antigedad
142 Consideramos de utilidad dividir el anlisis del fenmeno histrico social del dere-
cho procesal constitucional en las cuatro etapas en que tradicionalmente se ha dividido la
historia: Edad Antiga (desde la invencin de la escritura, 3000 aos a. C., hasta la cada
del Imperio Romano de Occidente, 476); Edad Media (476 hasta el descubrimiento de
Amrica, 1492); Edad Moderna (1492 hasta la revolucin francesa,1789); Edad Contem-
pornea (1789 hasta nuestros das).
42 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR
Con este entredicho compele el pretor al que retiene con dolo un hombre
libre, que lo presente. No es de asunto particular de inters meramente
privado, sino de oficio y a favor de la libertad. Es exhibitorio. Qu sea ex-
hibir, lo dice el & 8 de la L. 3 de este ttulo (2). Tambin es popular; pues
nadie se ha de prohibir que pida favor de la libertad, L. 3 & 9 eod.; pe-
ro si muchos lo intentan, el pretor elige uno, el mas interesado, el mas id-
neo, y quedan los dems escluids. L 3, & 13. Se da contra el que dolosa-
mente detiene al hombre libre, L. 1, h; por consiguiente cesa contra el que
detiene con justa causa, L. 3, &2 et seq. H. t., y contra el que detiene, por-
que el detenido lo quiere, salvo que est engaado seducido. L. 3, & 5.
Ha de constar para que tenga lugar, que el detenido es libre, est en po-
sesin de su libertad. L. 3 & 7. L. 4, & 1, h. t. Concurre con el juicio de la
ley favia contra los plagiarios sin que mutuamente se destruyan, pues el
entredicho se dirige la exhibicin, y el procedimiento criminal la pena
y al escarmiento. L. 3, in prin. H. t. Es perptuo, L. 3, & lt., y eso se in-
trodujo contra la ndole de las acciones populares a favor de la libertad. 145
de los cnsules. La casa del tribuno deba estar abierta da y noche para
la defensa de stos y eran nombrados por la asamblea de la plebe (conci-
lium plebis). El tribunado de la plebe se institua como sacrosanto (sa-
crosanctitas), por lo cual tena proteccin de cualquier dao. A travs de
la Intercessio tribunicia se solicitaba ante el tribunado de la plebe apella-
tio auxilium en contra de un mandato de los magistrados y la proteccin
se poda extender para anular las leyes.146 Este tribuno de la plebe defen-
da los intereses populares, al impedir la aplicacin de las disposiciones
legislativas contrarias a dichos intereses (intercessio), otorgando protec-
cin personal a los perseguidos por las autoridades (ius auxililii).147
Incluso, la intercessio fue un instrumento clave en la oposicin poltica
llevada a cabo por el tribuno de la plebe frente a las decisiones de los
magistrados patricios,148 al poder vetar la ley o propuesta del magistra-
do que inclua otros tribunos de la plebe (ius intercessionis).
146 Cfr. Batiza, Rodolfo, Un preterido antecedente remoto del amparo, Revista Me-
xicana de Derecho Pblico, nm. 4, abril-junio de 1947, pp. 429-437.
147 Fix-Zamudio, Hctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho constitucional me-
xicano y comparado, cit., nota 21, p. 183.
148 Rasn, Csar, Sntesis de historia e instituciones de derecho romano, 2a. ed., Ma-
drid, Tecnos, p. 62.
149 Cfr. Sags, Nstor P., Los desafos del derecho procesal constitucional, en Ba-
zn, Vctor (coord.), Desafos del control de la constitucionalidad, Buenos Aires, Edicio-
nes Ciudad Argentina, 1996, p. 22.
44 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR
150 Sobre los procesos forales aragoneses y el Justicia Mayor existe una amplia biblio-
grafa. Vanse, entre otros, Bonet Navarro, ngel, Procesos ante el justicia de Aragn,
Zaragoza, Guara, 1982; Lpez de Haro, C., La Constitucin y libertades de Aragn y el
Justicia Mayor, Madrid, Reus, 1926, especialmente pp. 1-12, 336-385 y 426-625; Fairn
Guilln, V., Antecedentes aragoneses de los juicios de amparo, Mxico, UNAM, 1971,
pp. 7-49. Una sntesis del funcionamiento del Justicia Mayor y de la bibliografa existen-
te, puede verse en nuestra obra La accin constitucional de amparo en Mxico y Espaa
(Estudio de derecho comparado), 4a. ed., Mxico, Porra-UNAM, 2007, pp. 5-18.
151 Cappelletti, Mauro, La justicia constitucional..., cit., nota 143, pp. 48-57.
152 Cfr. Cappelletti, Mauro, Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional,
traduccin de Luis Aguiar de Luque y Mara Gracia Rubio de Casas, en Favoreu, Louis
(ed.), Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1984, pp. 599-662, vanse pp. 560 y 561.
153 Una visin panormica del derecho indiano puede verse en la obra de Cruz Bar-
ney, scar, Historia del derecho en Mxico, 2a. ed., Mxico, Oxford, 2004, pp. 221-544.
154 Sobre las facultades de estas Audiencias, vanse, entre otros, Soberanes Fernn-
dez, Jos Luis, Los tribunales de la Nueva Espaa. Antologa, Mxico, UNAM, 1980; de
este mismo autor, Introduccin al estudio de la Audiencia de Mxico, Revista de Inves-
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 45
3. Edad contempornea
163 Hamilton, Alexander et al., reimp., Mxico, FCE, 1994, LXXVIII, p. 332.
164 Existe una bibliografa impresionante sobre Marshall y especialmente del famoso
fallo de 1803. Una biografa moderna puede verse en Smith, Jean Edward, John Mar-
shall. Definer of a nation, Nueva York, Henry Holt, 1996.
165 Grant, J. A. C., La Constitucin de los Estados Unidos, El constitucionalismo a
mediados del siglo XIX, Mxico, UNAM, 1957, pp. 691-730.
166 Ibidem, pp. 703 y 704.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 47
167 Cappelletti, Mauro, Proceso, ideologas, sociedad, trad. de Santiago Sents Melen-
do y Toms A. Banzhaf, Buenos Aires, EJEA, 1974, pp. 461-467.
168 Ibidem, pp. 464 y 465.
48 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR
170 Mxico, UNAM, 1947. Existe segunda edicin (1970) y tercera (1991, en realidad
reimpresin de la 2a. edicin, con prlogo de Hctor Fix-Zamudio), as como una reim-
presin de esta ltima (2000), todas por la UNAM.
50 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR
171 Ibidem, p. 207 (1a. ed. de 1947); pp. 215 y 216 (2a. ed. de 1970) y p. 214 (3a. ed.
de 1991, en realidad reimpresin de la 2a. ed.).
172 Ibidem, pp. 214 y 215 (edicin de 1991).
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 51
176 Garca Belaunde, Domingo, Dos cuestiones disputadas sobre el derecho procesal
constitucional, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Mxico,
nm. 7, enero-junio de 2007, pp. 139-147, en pp. 140-142. Este trabajo fue presentado
como ponencia en el Congreso sobre Reforma de la Constitucin y jurisdiccin consti-
tucional en la Universidad Catlica San Pablo, Arequipa, Per, 26-28 de octubre de
2006.
177 Diccionario de la Lengua Espaola, 21a. ed., Real Academia Espaola, 1992, t. I,
voces Fundador, Fundar y Fundacin, pp. 1004 y 1005.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 55
que alude. Bajo esa perspectiva adquiere lgica el planteamiento del pro-
fesor argentino y nos llevara adems a referirnos a otros acontecimien-
tos y personajes tambin relevantes en su configuracin, como puede ser
el Bonhams Case de 1610, resuelto por Edward Coke que influy a la
postre en la postura adoptada en los Estados Unidos relativa a la supre-
maca constitucional sobre la supremaca del parlamento. Tambin po-
dra mencionarse a los Tribunales de Justicia Constitucional previstos en
algunas Constituciones alemanas (Baviera y Sajona 1818-1831) un siglo
antes de la instalacin de la Constitucin austriaca y que seguramente tu-
vo presente Kelsen. Las ideas de Benjamin Constant sobre el poder neu-
tro o moderador que encontr eco en ciertas latitudes y a manera de una
etapa evolutiva de desarrollo de los rganos de control y de las garantas
de la Constitucin.180 O bien el antecedente directo del amparo, en su
concepcin contempornea de garanta constitucional y diferenciada del
habeas corpus, cuyo origen se encuentra en la Constitucin del estado de
Yucatn en 1841 debido a las ideas de Manuel Crescencio Garca Rejn
y Alcal, por slo mencionar algunos de los antecedentes relevantes bajo
esta perspectiva del derecho procesal constitucional como fenmeno his-
trico social.
En cambio, la postura de Garca Belaunde descansa no en su vertiente
histrica social, sino en su concepcin cientfica, es decir, en la discipli-
na que se encarga de su estudio. La pregunta que se hace Garca Belaun-
de es otra: cundo nace la ciencia que estudia el derecho procesal cons-
titucional? O si se prefiere en qu momento surge su concepcin como
nueva disciplina jurdica? Como ha quedado establecido, el constitucio-
nalista peruano con agudeza pone de relieve, a travs del anlisis docu-
mental, que el primer jurista en advertir la existencia de una nueva disci-
plina con la denominacin precisa de derecho procesal constitucional
lo es Alcal-Zamora y Castillo, cuando en su exilio en Argentina (1944-
1945) y luego en Mxico (1947) de manera expresa as lo afirma. Por un
lado 1) advierte la existencia de una nueva rama procesal; y 2) le otorga
un nombre.
180 Sobre el tema, vase Vega, Pedro de, El poder moderador, Revista de Estudios
Polticos, Madrid, nueva poca, nm. 116, abril-junio de 2002, pp. 7-24; reproducido en
Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Mxico,
nm. 7, julio-diciembre de 2002, pp. 215-238.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 57
182 Cfr. Cruz Villaln, Pedro, La formacin del sistema europeo de control de consti-
tucionalidad (1918-1939), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987. Especial-
mente vanse pp. 246 y ss.
183 Una sntesis de esta teora que explica el control constitucional en un Estado fede-
ral, puede verse en Schmill, Ulises, Fundamentos tericos de la defensa de la Constitu-
cin en un estado federal, en Cosso, Jos Ramn y Prez de Acha, Luis M. (comp.), La
defensa de la constitucin, 2a. ed., Mxico, Fontamara, 2000, pp. 11-42.
184 Teora pura del derecho, 15a. ed., Mxico, Porra, 2007.
60 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR
189 La versin original se denomina Allgemeine Staatslehere, Berln, Verllag Von Ju-
lius Spinnger, 1925. Existe traduccin al espaol por Luis Legaz Lacambra, Teora gene-
ral del Estado, Barcelona, Labor, 1934, con mltiples ediciones en diversas editoriales.
62 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR
190 Sobre esta reforma de 1929, vase Cruz Villaln, Pedro, La formacin del sistema
europeo de control de constitucionalidad (1918-1939), cit., nota 182, pp. 266-269. La
primera reforma constitucional sucedi en 1925, al introducirse una consulta previa de
competencia que se diriga a la Corte Constitucional por la Federacin o los Lnder
acerca de la titularidad de una determinada competencia. La respuesta dada por dicha
Corte poda integrar la constitucin (interpretacin autntica). Cfr. ibidem, pp. 265 y 266.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 63
191 Este congreso se realiz en Jena en 1924. La ponencia de Schmitt la denomina Die
Diktatur des Reichsprsidenten nach Art. 48 der Reichsverfasung. Cfr. el estudio preli-
minar de Guillermo Gasi en la obra de Kelsen Quin debe ser el defensor de la Consti-
tucin?, trad. y notas de Roberto J. Brie, supervisin tcnica de Eugenio Bulygin, Ma-
drid, Tecnos, 1995, p. IX.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 65
192 Der Htter der Verfassung, Beitrge zum ffentlichen recht der Gegenwart, Tu-
bing, nm. 1, 1931; referencia de Pedro de Vega, en el Prlogo a la obra de Carl
Schmitt, La defensa de la constitucin, cit., nota 169, p. 11. Sobre este trabajo, vase
tambin Garca de Enterra, Eduardo, La Constitucin como norma y el tribunal constitu-
cional, Madrid, Civitas, 1994 (3a. reimp. de la 3a. ed. de 1983), pp. 159-163.
193 Der Hter der Verfassug- Beitrge zum ffentlichen Recht der Gegenwart, traduci-
da al espaol por Manuel Snchez Sarto, Madrid, Editorial Labor, 1931. Nosotros con-
sultamos la 2a. ed., con prlogo de Pedro de Vega Garca, Madrid, Tecnos, 1998.
194 Sobre la polmica, vase el trabajo de Herrera, Carlos Miguel, La polmica
Schmitt-Kelsen sobre el guardin de la Constitucin, Revista de Estudios Polticos, Ma-
drid, nm. 86, octubre-diciembre de 1994, pp. 195-227.
195 Cfr. Crdova Vianello, Lorenzo, La contraposicin entre derecho y poder desde
la perspectiva del control de constitucionalidad en Kelsen y Schmitt, Cuestiones Consti-
tucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Mxico, nm. 15, 2005, pp.
47-68.
196 Wer soll der Htter der Verfassun sein?, Die Justiz. Monatsschrift f. Ernuerung
d. Deutschen Rechtswesens, Berln, 1931, t. 6, pp. 576-828; aparecido tambin como fo-
lleto editado por Grnewald W. Rothschild, Berln, 1931; citado por Guillermo Gasi, en
el Estudio preliminar a la obra de Kelsen, op. cit., nota 191, p. X, nota 3.
66 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR
201 La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana, 1955, cit., nota 173, p. 62;
El derecho procesal constitucional, La justicia, 1956, cit., nota 1, p. 12302.
202 Cfr. Evolucin de la doctrina procesal, cit., nota 107, p. 293.
68 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR
1. Precursora (1928-1942)
203 Kelsen, Hans, Judicial Review of Legislation. A Comparative Study of the Aus-
trian an the American Constitution, The Journal of Politics, vol. 4, nm. 2, mayo de
1942, pp. 183-200. Existe traduccin al espaol por Domingo Garca Belaunde, El con-
trol de la constitucionalidad de las leyes. Estudio comparado de las Constituciones aus-
triaca y norteamericana, Ius et Veritas, Lima, ao VI, nm. 6, 1993, pp. 81-90. Esta lti-
ma traduccin se reproduce en Argentina con nota introductoria de Germn J. Bidart
Campos, El Derecho, Buenos Aires, ao XXXII, nm. 8435, 14 de febrero de 1994, pp.
1-5; as como en Espaa, con nota introductoria de Francisco Fernndez Segado, en Di-
reito. Revista Xurdica da Universidade de Santiago de Compostela, vol. IV, nm. 1,
1995, pp. 213-231.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 69
205 Especialmente su magistral obra Derecho y razn. Teora del garantismo penal,
Madrid, Trotta, 1995. Asimismo, sobre la concepcin de garanta de este autor, vase
su importante obra Derechos y garantas. La ley del ms dbil, 3a. ed., trad. de Perfecto
Andrs Ibez y Andrea Greppi, Madrid, Trotta, 2004, p. 25. En general, sobre la co-
rriente garantista que propone este autor, vase Carbonell, M. y Salazar, P. (eds.), Garan-
tismo. Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli, Madrid, Trotta-UNAM,
2005.
206 Presentacin. Lugji Ferrajoli y la modernidad jurdica, Garantismo. Estudios so-
bre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli, cit., nota anterior, pp. 11 y 12.
207 Garca Belaunde, Domingo, Dos cuestiones disputadas sobre el derecho procesal
constitucional, cit., nota 176, p. 142.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 73
209 Cfr. Calamandrei, Piero, L' ilegittimit costituzionale delle leggi, Padua, CEDAM,
1950, pp. 5 y ss.; existe traduccin por Santiago Sents Melendo, La ilegitimidad consti-
tucional de las leyes en el proceso civil, en sus ensayos reunidos en Instituciones de de-
recho procesal civil (Estudios sobre el proceso civil), Buenos Aires, El Foro, 1996, vol.
III, pp. 21 y ss.
210 Miln, Giuffr, 1955.
211 Mxico, UNAM, 1961.
212 A los tres sectores sealados, nosotros hemos agregado un cuarto que denomina-
mos derecho procesal constitucional local, entendido como aquel que estudia los dis-
tintos instrumentos encaminados a la proteccin de los ordenamientos, constituciones o
estatutos de los estados (en los regmenes federales), provincias o comunidades autno-
mas. Cfr. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Los tribunales constitucionales en Iberoamrica,
Mxico, Fundap, 2002, pp. 53 y 54; asimismo, Hacia un derecho procesal constitucional
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 75
216 Madrid, Reus, 1933, publicacin que tiene su origen en la conferencia que pronun-
ciara en la Agrupacin Socialista de Santiago, el 9 de marzo de 1933.
217 Ibidem, pp. 511 y 512.
80 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR
218 Rivista di Diritto Procesuale Civile, nm. 2, 1938, pp. 138-175. Este trabajo qued
recopilado en su obra Estudios de derecho procesal (civil, penal y constitucional), cit.,
nota 80, pp. 503-536.
219 Buenos Aires, 1944.
220 Buenos Aires, 1a. parte, ao III, 1945, pp. 77 y 78.
221 Este estudio de Emilio A. Christensen apareci en la Revista del Colegio de Abo-
gados de Santiago del Estero, t. I, nm. 2, diciembre de 1944, pp. 67-92.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 81
Elola Fernndez, Ramn de Ertze Garamendi, Jos Gaos, Jos Mara Gallegos Roca-
full, Luis Jimnez de Asa, Mariano Jimnez Huerta, Victoria Kent, Javier Malagn
Barcel, Manuel Martnez Pedroso, Jos Medina Echavarra, Jos Miranda Gonzlez,
Luis Recasns Siches, Wanceslao Roces, Joaqun Rodrguez y Rodrguez, Mariano
Ruiz Funes, Antonio Sacristn Cols, Felipe Snchez Romn, Manuel Snchez Sarto y
Jos Urbano Guerrero. Vase tambin, varios autores, El exilio espaol y la UNAM,
Mxico, UNAM, 1987.
226 Mxico, UNAM, 1947.
227 Alcal-Zamora y Castillo no vuelve a referirse de manera puntual sobre la discipli-
na. Sin embargo, en algunas ocasiones analiza determinadas instituciones o procesos
constitucionales, como por ejemplo, Tres estudios sobre el mandato de seguridad brasi-
leo, Mxico, UNAM, l963, en colaboracin con Hctor Fix-Zamudio y Alejandro Ros
Espinoza; o bien al advertir algunos antecedentes como el control jurisdiccional de la ile-
galidad de los reglamentos desarrollado por la jurisprudencial del Consejo de Estado
francs, cfr. Proceso, autocomposicin y autodefensa, nota anterior p. 206 (1a. ed. de
1947).
228 Cfr.Alcal-Zamora y Castillo, Niceto, La proteccin procesal internacional de los
derechos humanos, en varios autores, Veinte aos de evolucin de los derechos huma-
nos, Mxico, UNAM, 1974, pp. 294-296.
229 Madrid, Civitas, 1975, pp. 46-49.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 83
Sus aportaciones tuvieron muy pronto eco por la mejor doctrina pro-
cesal,239 a tal extremo que a la distancia se aprecia que fue el iniciador de
toda una corriente dogmtica que se ha consolidado firmemente en la ac-
tualidad,240 hasta la existencia reciente de unas Bases constitucionales
para un proceso civil justo.241
En la Tercera Parte de la obra citada, el profesor uruguayo se refiere a
Casos de derecho procesal constitucional.242 Si bien utiliza la expresin
derecho procesal constitucional no se advierte en ningn momento que
la empleara para referirse a los instrumentos procesales de regularidad
constitucional, sino ms bien al debido proceso y otras instituciones proce-
sales en su dimensin constitucional.
Ahora bien, todas las instituciones procesales establecidas en la Cons-
titucin son materia de anlisis de la ciencia procesal? Esta es un interro-
gante de plena significacin y objeto de debate para determinar el conteni-
do mismo del derecho procesal constitucional. En la actualidad el debido
proceso legal se convirti en una categora constitucional, al pasar a cons-
tituirse como un debido proceso constitucional. Como seala Gozani,
el proceso como herramienta al servicio de los derechos sustanciales pier-
de consistencia: no se le asigna un fin por s mismo, sino para realizar el
239 Cfr., entre otros, Liebman, Enrico Tullio, Diritto constituzionale e proceso civi-
le, Rivista di diritto processuale, Padua, 1952, pp. 327-332. Existe traduccin en la Re-
vista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin, Montevideo, junio-julio de 1953,
pp. 121-124. Fix-Zamudio, Hctor, El pensamiento de Eduardo J. Couture y el dere-
cho constitucional procesal, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, ao X, nm.
30, septiembre-diciembre de 1977, pp. 315-348; reproducido en la Revista de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales, cuarta poca, ao XXIV, nm. 1: Estudios en honor de
Eduardo J. Couture, Montevideo, enero-junio de 1980, t. I, pp. 69-107; id., Constitucin
y proceso civil en Latinoamrica, Mxico, UNAM, 1974. Las garantas constitucionales
de las partes en el proceso civil de Latinoamrica, Revista del Colegio de Abogados de
La Plata, ao XVI, nm. 33, julio-diciembre de 1974, pp. 105-186.
240 Entre la abundante bibliografa contempornea, vanse los trabajos generales de
Ovalle Favela, Jos, Las garantas constitucionales del proceso, 3a. ed, Mxico, Oxford,
2007; Pic I Junoy, Joan, Las garantas constitucionales del proceso, Barcelona, Bosch,
1997 (existe 3a. reimp. en 2002).
241 Elaboradas por Jos Ovalle Favela y presentadas como ponencia, en las XX Jorna-
das Iberoamericanas de Derecho Procesal (Mlaga, octubre de 2006).
242 Estudios de derecho procesal civil, cit., nota 237, t. I, pp. 193-265.
86 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR
258 Cfr. Cappelletti, M., Piero Calamandrei y la defensa jurdica de la libertad, trad.
H. Fix-Zamudio Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, cit., nota 252, p. 178.
259 En los aos posteriores a la aprobacin de la nueva Constitucin, Calamandrei de-
fendi las instituciones previstas en ella y a la propia ideologa constituyente. Vanse,
entre otros, Mantener fede alla Costituzione, Roma, Tipografa della Camera dei Depu-
tati, 1949, p. 24; Ostili e democristiani alla Corte Costituzionale, Milano Sera, Miln,
6-7 de diciembre de 1950; Si mette in pericolo la costituzionalit della Corte costitu-
zionale, Roma Tipografiad ella Camera dei Deputati, 1950, p. 30 (publicado tambin en
Uomini, pp. 145-160); Relazione del deputato Piero Calamandrei sul potere giudiziario
e sulla Suprema corte costituzionale, Assemblea Costituente: Atti della Comissione per
la Costituzione, vol. II: Relazioni e proposte, Roma, s.f., pp. 200 y ss.
260 Padua, CEDAM, 1950.
261 La ilegitimidad constitucional de las leyes en el proceso civil, en sus ensayos
reunidos Instituciones de derecho procesal civil (Estudios sobre el proceso civil), Buenos
Aires, El Foro, 1962, vol. III, pp. 21-120.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 93
...puede decirse sin exageracin, que este pequeo libro, que tiene apenas
noventa y ocho pginas, inicia en Italia el desarrollo de los estudios sobre
la jurisdiccin constitucional, y si se nos permitiera la comparacin, pode-
mos decir que esta obra significa para el estudio del proceso constitucio-
nal, lo que para el proceso civil signific la famosa leccin inaugural de
Chiovenda: La accin en el sistema de los derechos; es decir, traslada a
Italia la primaca de los estudios del derecho procesal constitucional que
fueron iniciados sistemticamente por Kelsen.263
264 Cfr. Calamandrei, Piero, L ilegittimit costituzionale delle leggi, cit., nota 209,
pp. 5 y ss.; La ilegitimidad constitucional de las leyes en el proceso civil, en sus ensa-
yos reunidos Instituciones de derecho procesal civil..., cit., nota 209, pp. 21 y ss.
265 La aproximacin que en la prctica han experimentado los dos modelos tericos
de control de la constitucionalidad se advierte, a decir de Brage Camazano, al menos en
un sptuple aspecto. Cfr. Brage Camazano, Joaqun, La accin abstracta de inconstitu-
cionalidad, 3a. ed., Mxico, UNAM, 2005, pp. 70-73.
266 Cfr. Fernndez Segado, Francisco, La justicia constitucional ante el siglo XXI: La
progresiva convergencia de los sistemas americano y europeo-kelseniano, presentacin
de Hctor Fix-Zamudio, Mxico, UNAM, 2004, especialmente vase el captulo III, pp.
25-58.
267 Del 30 de septiembre al 3 de octubre de 1950. Las memorias del evento aparecie-
ron tres aos despus: Atti del Congresso Internazionale di Diritto Processuale Civile,
Padua, CEDAM, 1953.
268 Ibidem, pp. 27 y ss.
269 Ibidem, pp. 43 y ss.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 95
270 Su intervencin aparece como Il controllo giurisdizionale delle leggi, Atti del
Congresso Internazionale di Diritto Processuale Civile, cit., nota 267, pp. 74-76.
271 En esos primeros aos aparecieron muchos trabajos que analizaban la nueva Corte
Constitucional, antes de su funcionamiento real que sucedi hasta 1956. Vanse, entre
otros, Mortati, Costantino, La Corte Costituzionale e i presupposti per la sua validit,
Iustitia, nms. 8-9, 1949; Ruini, M. La Corte Costituzionale nella Costituzione italiana,
Rivista Amministrativa della Repubblica Italiana, 1949; Pierandrei, Francio, La Corte
Costituzionale e le modificazioni tacite della Costituzione, Il Foro Padano, 1951, IV;
Galeotti, S., Presidente della Repubblica e nomina dei giudici della Corte Costituzio-
nale, Il Foro Padano, 1951, IV; Piccardi, Leopoldo, La Corte costituzionale in Ita-
lia, Rivista Amministrativa della Repubblica Italiana, 1951; Crosa, Emilio, Gli orga-
ni costituzionali e il president della Repubblica nella Costituzione italiana, Rivista
Trimestrale di Diritto Pubblico, 1951; Brunori, Ernesto, La Corte Costituzionale, Flo-
rencia, Cya, 1952; Pensovecchio Li Bassi, Antonio, Le nuove leggi sulla Corte costitu-
zionale, El Foro Padano, 1954, IV; Barile, P., La corte costituzionale organo sovrano:
implicazioni pratiche, Giurisprudenza Constituzionale, 1956; Stendardi, Gian Galeazzo,
La Corte Constituzionale, Miln, 1955; Curci, Pasquale, La Corte costituzionale, Miln,
Giuffr, 1956.
272 En Studi giuridici in onore di Antonio Scialoja, I, Miln, Giuffr, 1951.
273 Rivista di diritto processuale, 1956, vol. XI, parte I, pp. 7-55; luego reproducido
en su obra Studi sul Processo Civile, Padua, CEDAM, 1957, pp. 210 y ss.
274 Corte Constitucional y autoridad judicial, Boletn de Informacin Judicial, M-
xico, ao XI, nms. 110-111, octubre-noviembre de 1956, pp. 689-698 y 753-774.
275 Corte Constituzionale e autorit giudiziario, cit., nota 273, 1956, p. 18.
96 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR
280 Cfr. nuestro ensayo Mauro Cappelletti y el derecho procesal constitucional com-
parado, ponencia presentada en el I Congreso Mexicano de Derecho Procesal Constitu-
cional celebrado en la Facultad de Derecho y Criminologa de la Universidad Autnoma
de Nuevo Len (Monterrey, septiembre 2005). Asimismo, vanse las restantes ponencias
en la mesa de apertura de dicho Congreso: Mauro Cappelletti: In Memoriam, que pre-
sentaron Hctor Fix-Zamudio, Cipriano Gmez Lara y Rubn Hernndez Valle. Las cua-
tro ponencias aparecen en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Zaldvar Lelo de Larrea, Artu-
ro, Procesos constitucionales. Memoria del I Congreso Mexicano de Derecho Procesal
Constitucional, cit., nota 33, pp. 3-77.
281 Sobre la vida y obra de Mauro Cappelletti, puede consultarse la publicacin re-
ciente de la Asociacin Internacional de Derecho Procesal, editada por Marcel Storme y
Federico Carpi: In Honorem. Mauro Cappelletti (1927-2004). Tribute to an International
Procedural Lawyer, Holanda, Kluwer Law Internacional, 2005. En esta publicacin par-
ticipan adems de los editores, Nicol Trocker, Sir Jack Jacob, Laurence M. Friedman,
John Henry Merryman y Machteld Nijsten. Una reciente necrologa en espaol fue reali-
zada por Roberto O. Berizonce, en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, Li-
ma, nm. 7, 2005, pp. 305 y ss.
98 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR
284 Para la dimensin de esta magna obra, vase la introduccin del propio Cappellet-
ti, conjuntamente con M. Seccombe y Weiler, J. H. H., Integration Through Law: Europe
and the American Federal Experience. A general Introduction, Vol. I: Methods. Tools
and Institutions, Book I: A Political, Legal and Economic Overview, Berln-Nueva York,
1986.
100 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR
Tengo confianza que ahora, cuando nuestra institucin se haya impuesto de-
finitivamente, se reconocer en ella, con seguridad, un medio para que la
Constitucin sea llevada al pueblo, al hombre, y para sustraerla de aquella
suerte de irnico olvido que es el destino de las leyes que no se aplican; un
mtodo para dar al individuo el conocimiento de que todas las abstracciones
293 Miln, Dott. A. Giuffr, Quaderni dellAssociazione fra gli Studiosi del Processo
Civile, VII, 1955.
294 Vase, especialmente el primer apartado de la introduccin al referido estudio, pp.
1-14.
102 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR
301 Cfr. su obra Proceso, ideologas, sociedad, cit., nota 167, especialmente la Parte
Segunda: La dimensin supranacional y constitucional, p. 295 y ss.; as como sus ensa-
yos Justicia constitucional supranacional, trad. de L. Dorantes Tamayo, y El tribunal
constitucional en el sistema poltico italiano: sus relaciones con el ordenamiento comuni-
tario europeo, trad. de Jorge Rodrguez-Zapata, ambos en La justicia constitucional...,
cit., nota 143.
302 Sobre el derecho procesal transnacional, vanse las ponencias generales publica-
das en Andolina, Italo (a curia di), Trans-national Aspectos of Procedural Law. General
Reports, International Association of Procedural Law-X World Congress on procedural
law-Taormina 17-23 settembre, 1995, Miln, Giuffr-Universit di Catania, Nuova Serie
157/3, 1998, 3 ts. Especialmente vase la ponencia de Fix-Zamudio, Hctor, Las rela-
ciones entre los tribunales nacionales y los internacionales, t. III, pp. 181-311, particu-
larmente sobre el derecho procesal supranacional, pp. 218-222.
303 Justicia constitucional supranacional, La justicia constitucional..., cit., nota 143.
304 Miln, Giuffr, 1957.
104 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR
316 La Justicia (fundador Alfredo Vzquez Labrido), t. XXVII, nm. 309 y 310, enero
y febrero de 1956, pp. 12300 y 12361-12364. Corresponde al captulo III de su tesis de
1955, pp. 56-97.
317 Foro de Mxico (director Eduardo Pallares), nm. XXXV, febrero de 1956, pp. 3-
12. Corresponde al captulo V, relativas a las conclusiones de su tesis de 1955, pp.
157-178.
318 La Justicia, t. XXVII, nm. 317, septiembre de 1956, pp. 12625-12636. Corres-
ponde a la primera parte del captulo IV de la tesis de 1955, pp. 99-126.
319 La Justicia, t. XXVII, nm. 318, octubre de 1956, pp. 12706-12712. Corresponde
a la ltima parte del captulo IV de la tesis de 1955, pp. 126-139.
320 Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, t. VI, nm. 24, octubre-diciembre
de 1956, pp. 191-211. Posteriormente publicado en su obra El juicio de amparo, Mxico,
Porra, 1964, pp. 145-211; as como en la Revista Michoacana de Derecho Penal, More-
lia, nms. 20-21, 1987, pp. 17-37.
321 Piero Calamandrei y la defensa jurdica de la libertad, Revista de la Facultad de
Derecho de Mxico, cit., nota 252, pp. 153-189.
322 Junto con Alcal-Zamora y Castillo, op. cit., nota 252, pp. 17-39.
323 Prlogo de Antonio Martnez Bez, Mxico, Porra, 1964.
324 Op. cit., nota 1, corresponde a su tesis de licenciatura.
325 Op. cit., nota 320.
108 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR
326 Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico, nm. 37, enero-abril de
l960, pp. 11-39.
327 Apndice al libro de Cappelletti, Mauro, La jurisdiccin constitucional de la liber-
tad, cit., nota 296, pp. 131-247.
328 Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico, nm. 46, enero-abril de
l963, pp. 3-60, reproducido en el volumen Tres estudios sobre el mandato de seguridad
brasileo, Mxico, UNAM, l963, pp. 3-69, en colaboracin con Niceto Alcal-Zamora y
Castillo, y Alejandro Ros Espinoza.
329 Este ensayo ha sido actualizado con el paso de los aos hasta su versin ms ac-
tualizada denominada Breve introduccin al juicio de amparo mexicano, que aparece
en la obra del mismo autor Ensayos sobre el derecho de amparo, 3a. ed., Mxico, Porra,
2003, pp. 1-96.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 109
...de estas dos primitivas ramas del derecho procesal se fueron formando
otras que paulatinamente fueron alcanzando autonoma (haciendo hincapi
que con esta palabra no queremos indicar independencia absoluta o des-
vinculacin de la ciencia madre), expansin que se inicia a partir de la re-
volucin Francesa, primeramente con el derecho procesal administrativo
(que es desarrollado en forma admirable en Francia a travs de la jurispru-
dencia del Consejo de Estado), posteriormente con el constitucional, el la-
boral, el agrario, el asistencial, y finalmente, el supraestatal, con inmensas
perspectivas en el agitado mundo de la segunda posguerra; pudiendo de-
cirse que ninguna disciplina jurdica ofrece tan brillante futuro como la
antao modesta ciencia procesal, ya que el proceso tiende a invadir y a
abarcar todo el inmenso campo del derecho (pgina 24).
1. Nacimiento de la disciplina
2. La defensa constitucional
Este es un apartado de relevancia en la medida en que Fix-Zamudio,
con la finalidad de contribuir al objeto de estudio de la nueva rama pro-
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 113
330 Por supuesto que existen construcciones dogmticas de gran calado en la actuali-
dad, como la concepcin de garanta de Luigi Ferrajoli, al entender que Las garantas
no son otra cosa que las tcnicas previstas por el ordenamiento para reducir la distancia
estructural entre normatividad y efectividad y, por tanto, para posibilitar la mxima efica-
cia de los derechos fundamentales en coherencia con su estipulacin constitucional. Por
eso, reflejan la diversa estructura de los derechos fundamentales, para cuya tutela o satis-
faccin han sido previstas: las garantas liberales, al estar dirigidas a asegurar la tutela
de los derechos de libertad, consisten esencialmente en tcnicas de invalidacin o de anu-
lacin de los actos prohibidos que las violan; las garantas sociales, orientadas como es-
tn a asegurar la tutela de los derechos sociales, consisten, en cambio, en tcnicas de
coercin y/ o de sancin contra la omisin de las medidas obligatorias que las satisfacen.
En todos los caos, el garantismo de un sistema es una cuestin de grado, que depende de
la precisin de los vnculos positivos o negativos impuestos a los poderes pblicos por
las normas constitucionales y por el sistema de garantas que aseguran una tasa ms o
menos elevada de eficacia a tales vnculos (Derechos y garantas. La ley del ms dbil,
cit., nota 205, p. 25).
116 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR
8. El proceso constitucional
En qu consiste esta teora general del proceso, que parece tan esotrica a
varios de los cultivadores del juicio de amparo mexicano? Se tata en reali-
dad de una conclusin muy simple, que consiste en sostener la existencia de
una serie de conceptos comunes a todas las ramas de enjuiciamiento, los
9. Conclusiones
El ltimo captulo contiene diecisiete conclusiones que reflejan el con-
tenido del trabajo desarrollado. Para los efectos que aqu interesan, desta-
can las conclusiones segunda, cuarta y quinta, que expresan:
335 3a. ed., Mxico, Porra-UNAM, 2005 (1a. ed., 1994, 2a. ed., 1998)
124 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR
336 Mxico, Porra-UNAM, 5a. ed., 2007 (1a. ed. 1999, 2a. ed, 2001, 3a. ed. 2003 y
4a. ed. 2005).
337 Quertaro, Fundap, 2002.
338 Mxico, Porra, 1964.
339 Mxico, UNAM, 1968.
340 Mxico, UNAM, 1974.
341 Mxico, UNAM, 1980 ( 2a. ed., Porra-UNAM, 1985).
342 Mxico, Porra-UNAM, 14a. ed., 2007 (1a. ed. UNAM, l981).
343 Madrid, Civitas-UNAM, 1982.
344 Mxico, UDUAL-Miguel ngel Porra, l988.
345 Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1991.
346 Mxico, Porra-UNAM, 3a. ed., 2003 (1a. ed., UNAM, 1993, 2a. ed., Po-
rra-UNAM, 1999).
347 Mxico, Comisin Nacional de los Derechos Humanos, 2a. ed., 2001 (1a. ed.,
1993, reimpresin 1997).
348 Con Jos Ramn Cosso, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 3a. reimpr., 2003
(1a. ed., 1996).
349 Con Hctor Fix-Fierro, Mxico, UNAM, 1996.
350 2a. ed., Mxico, Comisin Nacional de los Derechos Humanos, 1999.
351 Mxico, Porra-Comisin Nacional de los Derechos Humanos del Distrito Fede-
ral, 1995.
352 Con Jos Ovalle Favela, Mxico, UNAM, 1991 (2a. ed., 1993).
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 125
XIII. EPLOGO
1. Precursora (1928-1942)
359 Vase la bibliografa citada en el epgrafe IV: Hacia la consolidacin de una dis-
ciplina autnoma.
HCTOR FIX-ZAMUDIO: LA DEFENSA DE LOS DERECHOS
HUMANOS. REFLEXIONES SOBRE LA CORTE
INTERAMERICANA
131
132 SERGIO GARCA RAMREZ
2 Estudios en homenaje al doctor Hctor Fix-Zamudio en sus treinta aos como in-
vestigador de las ciencias jurdicas, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdi-
cas, 1988, tres volmenes: I. Derecho constitucional, con 35 artculos; II. Derecho com-
parado (y miscelnea), con 29 estudios, y III. Derecho procesal, con 41 artculos.
3 Ombudsman, amparo y otros medios tutelares de derechos (A Hctor Fix-Za-
mudio, en homenaje a treinta aos de investigacin jurdica), Medio siglo de la Revista
de la Facultad de Derecho. Edicin conmemorativa, Mxico, UNAM, Facultad de Dere-
cho, 1991, pp. 619-634.
4 Liber Amicorum Hctor Fix-Zamudio, San Jos, Secretara de la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos, 1998, en dos volmenes, con 94 artculos, entre ellos mi tra-
bajo Raz y horizonte de los derechos sociales en la Constitucin mexicana, pp.
77-110, reproducido en mis Estudios jurdicos, Mxico, UNAM, Instituto de Investiga-
ciones Jurdicas, 2000, pp. 15 y ss.
5 La ceremonia se desarroll el 13 de octubre de 1998. Hizo la presentacin de la
obra el juez Hernn Salgado Pesantes, entonces presidente de la Corte Interamericana.
El paso de Hctor Fix-Zamudio por la Corte Interamericana seal Salgado Pesan-
tes dej estelas de sabidura jurdica y de calidad humana No es aventurado decir
que todos quienes nos honramos con haber sido sus colegas en la Corte mucho aprendi-
mos del maestro erudito, del jurista lcido y del amigo entraable.
6 Exclsior, 22 de octubre de 1998, primera seccin, p. 1.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 133
14 En los das en que elaboro este breve artculo ha aparecido la quinta edicin de
una obra fundamental en la bibliografa constitucional mexicana: Fix-Zamudio, Hctor, y
Valencia Carmona, Salvador, Derecho constitucional mexicano y comparado, Mxico,
Porra, 2007. Como se sabe, el profesor Fix-Zamudio tambin ha traducido al espaol al-
gunas obras de gran relevancia para el estudio del derecho constitucional y del derecho
procesal. Son los casos de Biscaretti di Ruffa, Paolo, Introduccin al derecho constitu-
cional comparado, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1996, y Calamandrei, Piero,
Proceso y democracia, Buenos Aires, EJEA, 1960.
15 Presidente del Instituto al inicio del VII Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional, calidad en la que pronunci el discurso inaugural de dicho encuentro el
12 de febrero de 2002, al trmino de ste asumi su nueva y elevada funcin como Presi-
dente Honorario Vitalicio. El discurso de clausura correspondi al nuevo presidente, doc-
tor Jorge Carpizo. Cfr. Conclusiones y relatoras del VII Congreso Iberoamericano de
Derecho Constitucional, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas-Instituto
Iberoamericano de Derecho Constitucional, 2002, pp. 129 y ss.
16 Cfr. la semblanza de Fix-Zamudio que hacen J. Jess Orozco Henrquez y Arturo
Zaldvar Lelo de Larrea en la revista El Mundo del Abogado, Mxico, ao IV, nm. 33,
enero de 2002, pp. 13 y ss. Hablar de aqul dicen los autores de la semblanza no es
slo referirnos al investigador jurdico ms importante en Mxico; al jurista mexicano
ms conocido y reconocido en el mundo; al maestro y forjador de muchas generaciones
de juristas; al inspirador de las grandes transformaciones del derecho mexicano; al uni-
versitario ejemplar; al Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; es
aludir, antes de cualquier otro aspecto, a un ser humano excepcional, en quien coinciden
la sabidura jurdica con la grandeza personal.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 137
Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1993, pp. 403 y ss., y Proteccin jurdica de
los derechos humanos, 2a. ed., Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1999,
pp. 347 y ss.
22 La creacin de la Defensora fue planteada por el rector Jorge Carpizo en su dis-
curso de toma de posesin de ese cargo en enero de 1985. El primer Defensor fue el des-
tacado profesor Jorge Barrera Graf, catedrtico de la Facultad de Derecho e investigador
emrito, hasta su fallecimiento, del Instituto de Investigaciones Jurdicas. Cfr. Aguilar
Cuevas, Magdalena, El defensor del ciudadano (ombudsman), Mxico, UNAM, Instituto
de Investigaciones Jurdicas-Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1991, pp. 120 y
121. El Estatuto y el Reglamento de este rgano figuran en la misma obra, pp. 328 y ss.
Cfr., asimismo, Carreras Maldonado, Mara et al., Defensora de los Derechos Universi-
tarios (ombudsman de la UNAM), Cuadernos de Legislacin Universitaria, nueva epo-
ca, 1993, nm. 2; y Lara Senz, Leoncio, XX aos de derechos humanos y universitarios
en la UNAM, Mxico, UNAM, Defensora de los Derechos Universitarios, 2005.
23 Cfr., al respecto, Garca Ramrez, Reflexiones sobre el Ministerio Pblico. Pre-
sente y futuro, Estudios jurdicos en memoria de Alfonso Noriega Cant, Mxico, Po-
rra, 1991, pp. 189-223.
24 As, el debate entre Emilio Portes Gil y Luis Cabrera, frecuentemente citado por
los estudiosos del Ministerio Pblico en Mxico. Cfr. La misin constitucional del procu-
rador general de la Repblica, 2a. ed., Mxico, Botas, 1963.
25 Cfr., por ejemplo, mi posicin en Garca Ramrez, Poder Judicial y Ministerio P-
blico, 3a. ed., Mxico, Porra, 2006, pp. 149 y ss., as como en el prlogo a la obra de
Fix, Funcin constitucional, cit., p. 14.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 139
32 Cfr. el panorama que ofrezco en mi libro Los derechos humanos y la jurisdiccin in-
teramericana, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, pp. 57 y ss.
33 Cfr. Bobbio, Norberto, Let dei diritti, Torino, Einaudi Tascabile, 1997, pp. 17 y
ss.; Presente y futuro de los derechos humanos, Anuario de Derechos Humanos 1981,
Madrid, Universidad Complutense, Facultad de Derecho-Instituto de Derechos Humanos,
1982, p. 10, y El problema de la guerra y las vas de la paz, trad. de Jorge Binaghi, Bar-
celona, Gedisa, 1982, p. 130; y Jimnez de Archaga, Eduardo, Prlogo a la citada
obra de Garca Bauer, Carlos, Los derechos humanos, preocupacin universal, Guatema-
la, Universidad de San Carlos, 1960, pp. 7-8.
34 Que entiendo ahora conforme a la caracterizacin que he mencionado en diversos
trabajos, por ejemplo, El sistema interamericano de proteccin de los derechos huma-
nos. La Corte Interamericana, en Garca Ramrez, La jurisdiccin interamericana de de-
142 SERGIO GARCA RAMREZ
rechos humanos. Estudios, Mxico, Comisin de Derechos Humanos del Distrito Fede-
ral, 2006, pp. 77 y ss., y Una reflexin pragmatica sobre el sistema interamericano,
en id., pp. 291 y ss (anteriormente publicado en Revista CEJIL. Debates en derechos hu-
manos (ao I, nm. 1, 2005).
35 Cfr. Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San Jo-
s, Costa Rica, 7-22 de noviembre de 1969. Actas y Documentos, Washington, D. C., Se-
cretara General, Organizacin de los Estados Americanos, rep. 1978.
36 Cfr. Garca Bauer, Los derechos humanos, cit., esp. pp. 213 y ss. y 350 y 351.
En la Conferencia de San Jos, cfr. la intervencin de Ren Cassin, Conferencia Especia-
lizada Actas y Documentos, cit.., pp. 432 y ss.
37 Acerca de esta jurisdiccin, hoy da, cfr. el estudio del profesor Fix-Zamudio, La
Corte Europea de Derechos Humanos y el derecho de amparo internacional, en Fix-Za-
mudio y Ferrer Mac-Gregor, El derecho de amparo en el mundo, Mxico, Porra, 2006,
pp. 1105 y ss.
38 La Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos se sustenta en un proto-
colo a la correspondiente Carta Africana. sta fue aprobada por la Organizacin de la
Unin Africana en 1981; el protocolo relativo a la Corte, adoptado por la Asamblea de
la Organizacin de la Unin Africana en 1998, entr en vigor el 25 de enero de 2004. Cfr.
Odimba, Jean Cadet, Proteccin de los derechos fundamentales en frica, en Fix-Za-
mudio y Ferrer Mac-Gregor (coords.), El derecho de amparo, cit., pp. 981 yss.
39 La Corte se instal formalmente el 3 de septiembre de 1979 en ceremonia realiza-
da en el teatro Nacional de San Jos, Costa Rica. Cfr. Memoria de instalacin, 2a. ed.,
San Jos, Secretara de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1999, reproduci-
da en, La Corte Interamericana, cit., pp. 415 y ss.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 143
Hillaire, Constantine y otros y Benjamin y otros del 1 de septiembre del 2001: Con res-
pecto al artculo 62 de la Convencin, el Gobierno de la Repblica de Trinidad y Tobago
reconoce la jurisdiccin obligatoria de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
que se estipula en dicho artculo slo en la medida en que tal reconocimiento sea compa-
tible con las secciones pertinentes de la Constitucin de la Repblica de Trinidad y Toba-
go, y siempre que una sentencia de la Corte no contravenga, establezca o anule derechos
o deberes existentes de ciudadanos particulares. La Corte neg eficacia a estas manifes-
taciones del Estado, por considerar que contravenan el objeto y fin del tratado y hacan
nugatoria la jurisdiccin interamericana de derechos humanos. Cfr. Sentencias sobre ex-
cepciones preliminares en los casos citados, prrafos 78 y ss. Vase mi Voto razonado
sobre estas sentencias en Temas de la jurisprudencia, cit., pp. 106 y ss. El 26 de mayo
de 1998, el Estado denunci la Convencin; esta denuncia se hizo efectiva al cabo de un
ao (artculo 78 CADH), el 26 de mayo de 1999.
48 Vase el examen de algunos aspectos de esta cuestin, a propsito de la llamada
mandatory death penalty, en la sentencia de fondo del caso (por acumulacin de casos)
Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, del 21 de junio de 2002, prrs. 103 y ss.
49 Cfr. Garca Bauer, Los derechos humanos, cit., pp. 298 y ss.
50 Cfr. mi estudio Una controversia sobre la competencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en Garca Ramrez, La jurisdiccin internacional. Derechos huma-
nos y justicia penal, Mxico, Porra, 2003, pp. 247 y ss., anteriormente publicado en Re-
vista de Derecho y Juriprudencia y Gaceta de los Tribunales, Santiago de Chile, t. XCV,
nm. 2, mayo-agosto de 1998, pp. 61 y ss., y en mi libro Estudios jurdicos, cit., pp. 351 y ss.
51 Cfr. la sentencia de la Corte sobre competencia para supervisar el cumplimento
de sus resoluciones, en el caso Baena Ricardo y otros, del 28 de noviembre de 2003,
prrs. 58 y ss.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 147
por ahora, el mismo que prevaleca hace medio siglo, cuando el sistema
interamericano adelantaba sus primeros pasos. El registro de esta evolu-
cin, en el punto o en los puntos en que ahora se halla, no significa,
ni remotamente, echar las campanas a vuelo. Lo subrayo.
Concluyo mis reflexiones con algunos datos sobre el quehacer de la
Corte Interamericana, no ya cualitativos que estn a la vista para todos
los observadores de buena fe, y se hallan desde luego sujetos a examen y
crtica, sino tambin cuantitativos.63 Expresar stos es llevar el pulso
del sistema en uno de sus espacios ms sensibles. Me valdr de la ms
reciente informacin suministrada por la Corte a la Organizacin de los
Estados Americanos, tanto en la Comisin de Asuntos Jurdicos y Polti-
cos como en la Asamblea General.
Antes de examinar esas cuentas, vale recordar que la Corte tiene hoy la
misma integracin que tuvo en la hora de su fundacin, siempre bajo el
inalterado mandato de la Convencin Americana: siete jueces y una redu-
cida secretara. Con este aparato deba atender, en el origen, las cuestiones
que planteaba el corto nmero de Estados presentes en la competencia
contenciosa, y en la actualidad, treinta aos despus, las que propone el
nuevo conjunto de veintin Estados en los que moran quinientos millones
de seres humanos.
En 2006, la Corte tuvo ms perodos de sesiones que en cualquier ao
anterior: siete; de ellos, cuatro ordinarios y tres extraordinarios. stos se
realizaron otra novedad a partir de 2004 fuera de la sede: en Para-
guay, Brasilia, Buenos Aires y El Salvador. En 2007 hubo un periodo ex-
Jorge CARPIZO**
*
Agradezco a mis colegas, a quienes menciono en orden alfabtico, Astudillo, C-
sar; Carpizo, Enrique; Corzo, Edgar; Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, y Garca Belaunde,
Domingo, las sugerencias y observaciones que realizaron a este ensayo. Los errores que
puedan encontrarse en el mismo son responsabilidad exclusiva del autor. Asimismo,
agradezco a la Sra. Isabel Cacho la transcripcin del manuscrito, su dedicacin y su
habitual eficiencia.
**
Investigador emrito de la Universidad Nacional, adscrito al Instituto de Investiga-
ciones Jurdicas.
155
156 JORGE CARPIZO
1
Jolowicz, John-Anthony, Summary of Discussion, en Favoreu, Louis y Jolowicz,
J. A. (eds.), Le contrle jurisdictionnel des lois. Lgitimit, effectivit et dveloppements
rcents, Pars, Aix-en-Provence, Economica y Presses Universitaires d Aix-Marseille,
1986, p. 14.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 157
2
Fix-Zamudio, Hctor, Las garantas constitucionales en el derecho mexicano,
Revista de la Facultad de Derecho, Sinaloa, 1967, t. II, nm. 3, p. 179. Fix-Zamudio,
Hctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho constitucional mexicano y comparado,
Mxico, Porra-UNAM, 2003, pp. 180, 192-197.
3
Favoreu, Louis, Los tribunales constitucionales, Barcelona, Editorial Ariel, 1994,
p. 13, define al tribunal constitucional como una jurisdiccin creada para conocer es-
pecial y exclusivamente en materia de lo contencioso constitucional, situada fuera del
aparato jurisdiccional ordinario e independiente tanto de ste como de los poderes p-
blicos. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Ensayos sobre Derecho Procesal Constitucional,
Mxico, Porra-CNDH, 2004, p. 37, define al tribunal constitucional como el rgano
jurisdiccional de mayor jerarqua que posee la funcin esencial o exclusiva de establecer
la interpretacin final de las disposiciones de carcter fundamental, definicin que se
encuentra dentro del pensamiento de Fix-Zamudio, Hctor, Tribunales constitucionales
en Diccionario Jurdico Mexicano, Mxico, Editorial Porra-UNAM, 2005, p. 3804.
4
Cappelletti, Mauro, The Judicial Process in Comparative Perspective, Oxford,
Gran Bretaa, Clarendon Press-Oxford University Press, 1989, pp. 117-131.
158 JORGE CARPIZO
5
Hamilton, Madison y Jay, El federalista, Mxico, Fondo de Cultura Econmica,
1957, LXXVIII, p. 332
6
Vase Nelson, William E., Marbury vs. Madison. The Origins and Legacy of Judi-
cial Review, Lawrence, Kansas, University Press of Kansas, 2000, pp. 65-83.
7
Nogueira Alcal, Humberto, Consideraciones sobre la Jurisdiccin Constitucio-
nal en Amrica y Europa, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid,
nm. 4, 2000, pp. 278-279. Tovar Tamayo, Orlando, La jurisdiccin constitucional, Ca-
racas, Biblioteca de la Academia de Ciencias Polticas y Sociales, 1983, p. 87. Henas
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 159
Hidrn, Javier, Panorama del derecho constitucional colombiano, Bogot, Temis, 1998,
pp. 74-80.
8
Restrepo Piedrahita, Carlos, Constituciones de la Primera Repblica Liberal:
1855-1885. Constituciones Federales. Antioqua-Bolvar, Bogot, Colombia, Universi-
dad Externado de Colombia, 1985, t. III, pp. 288-290. Garca Belaunde, Domingo, El
derecho procesal constitucional en perspectiva, Mxico, Porra-Imdpc, 2008, pp. 153 y
154.
9
Garca de Enterra, Eduardo, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitu-
cional, Madrid, Civitas, 1981, p. 196.
160 JORGE CARPIZO
10
Citado por Favoreu, Louis, op. cit., p. 149.
11
Carpizo, Jorge, Algunas reflexiones sobre el Poder Judicial federal y sobre las
relaciones internacionales de Mxico, Legislacin y Jurisprudencia, Mxico, ao II,
volumen II, 1982, pp. 561-566, y El derecho, la Universidad, la diplomacia y el arte,
Mxico, Porra y UNAM, 2001, pp. 137-140. Carpizo, Jorge y Fix-Zamudio, Hctor, La
necesidad y la legitimidad de la revisin judicial en Amrica Latina. Desarrollo reciente,
cit., pp. 140-145. Carpizo, Jorge, Temas constitucionales, Mxico, Porra-UNAM, 2003,
pp. 181-222.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 161
12
Cueva, Mario de la, Apuntes de derecho constitucional, Mxico, edicin mimeo-
grfica, 1965, p. 35. Heller, Hermann, Teora del Estado, Mxico, Fondo de Cultura Eco-
nmica, 1963, p. 306.
162 JORGE CARPIZO
13
Snchez Viamonte, Carlos, Los derechos del hombre en la Revolucin francesa,
Mxico, UNAM, 1956, p. 21.
14
Carpizo, Jorge, Estudios constitucionales, Mxico, Porra-UNAM, 2003, p. 573.
15
Montesquieu, Charles de Secondat, De lesprit des lois, Oeuvres Compltes, Pars,
Gallimard, 1949, t. II, pp. 396 y 397.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 163
za la oracin que, entre otros, Lord Acton ha expresado con todo acierto:
el poder tiende a corromper y el poder absoluto corrompe totalmente.
Las propias Constituciones en algunos casos y la teora constitucional
sealan expresamente lmites al rgano revisor de la Constitucin. A ello
me referir ms adelante.
Empero, poco se han estudiado los lmites del tribunal constitucional
por diversas razones como son las cronolgicas, que cuando comenz la
nueva ola de creacin de dichos rganos en la segunda posguerra mun-
dial, las crticas fueron acrrimas y fuertes y hubo que defenderlos con
argumentos, y, por el contrario, a que existi en algunos sectores jur-
dicos y polticos una especie de enamoramiento con esa idea como una
panacea para que no se repitieran los horrores de los regmenes nacional-
socialistas y fascistas que desataron dicha conflagracin.
Sin embargo, se han venido exponiendo algunas preocupaciones al
respecto, como en el caso de Mauro Cappelletti, quien precis que la
idea central de un sistema democrtico de gobierno son los checks and
balances, que un poder jams puede ser ilimitado y que, incluso, el po-
der controlador no debe ser irresponsable y encontrarse libre de control,
que es la respuesta moderna a la famosa pregunta de Juvenal sobre quin
vigila al vigilante.16
Riccardo Guastini expresa una preocupacin similar, al preguntarse si
los contrapesos del Poder Judicial (extensibles a la Corte Constitucional)
se encuentran nicamente en el interior de s mismo.17
A los lmites del tribunal constitucional tambin dedico algunas re-
flexiones.
4. Ahora bien, me pregunto si entre el rgano revisor de la Constitu-
cin y el tribunal constitucional existe una relacin de jerarqua o una de
competencia?, si alguno de ellos prima sobre el otro? En otras palabras,
es el rgano revisor de la Constitucin jerrquicamente superior al tri-
bunal constitucional, o viceversa?
Una Constitucin puede resolver esta cuestin: si acepta expresamen-
te que el tribunal constitucional puede revisar la obra del rgano revisor,
entonces el primero prima sobre el segundo, en virtud de que la Consti-
16
Cappelletti, Mauro, op. cit., p. 113.
17
Guastini, Riccardo, Estudios de teora constitucional, Mxico, Fontamara-UNAM,
2001, pp. 80 y 81.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 165
18
Vigo, Rodolfo Luis, Directivas de la interpretacin constitucional, en Ferrer
Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Interpretacin Constitucional, Mxico, Editorial Porra
UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2005, tomo II, pp. 1350-1353. Peter H-
berle se refiere al tribunal constitucional como un tribunal social; es decir, como el tribu-
nal de toda la sociedad, vase, El Tribunal Constitucional como Tribunal Ciudadano. El
recurso constitucional de Amparo, Quertaro, Qro., FUNDAp, 2005, pp. 67-72.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 169
tranjeros.19
19
Pegoraro, Lucio, Tribunales constitucionales y revisin de la Constitucin, en
Pensamiento Constitucional, Lima, Per, Pontificia Universidad Catlica del Per, Es-
cuela de Graduados, 1999, p. 227.
20
Carpizo, Jorge, Concepto de democracia y sistema de gobierno en Amrica La-
tina, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2008, p. 100. Defino a la
democracia como el sistema en el cual los gobernantes son electos peridicamente por
los electores; el poder se encuentra distribuido entre varios rganos con competencias
propias y con equilibrios y controles entre ellos, as como responsabilidades sealadas en
la Constitucin con el objeto de asegurar los derechos fundamentales que la propia Cons-
titucin reconoce directa o indirectamente. Al respecto vanse Lijphart, Arend, Modelos
de democracia. Formas de gobierno y resultados en treinta y seis pases, Barcelona, Ariel
Ciencia Poltica, 2000, p. 13. Kelsen, Hans, Esencia y valor de la democracia, Mxico,
Editora Nacional, 1980, pp. 30 y 31, 35, 45. Bobbio, Norberto, El futuro de la demo-
cracia, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1992, pp. 14, 15, 29-31 y 136. Sartori,
Giovanni, Teora de la democracia, Madrid, Alianza Universidad, 1988, t. I: El debate
contemporneo, pp. 98, 259 y 260. Salazar Ugarte, Pedro, La democracia constitucional.
Una radiografa terica, Mxico, Fondo de Cultura Econmica-UNAM, 2006, pp. 136-
139.
21
Carpizo, Jorge, Temas constitucionales, cit., pp. 188-191. Carpizo, Jorge, Concepto
de democracia, cit., pp. 142-144. Vase Favoreu, Louis, op. cit., pp. 29 y 30.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 171
22
Landa, Csar, Tribunal Constitucional y Estado democrtico, Lima, Pontificia Uni-
versidad Catlica del Per, 1999, pp. 367-371.
23
Kelsen, Hans, La garanta jurisdiccional de la Constitucin, Anuario Jurdico,
Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1974, t. I, p. 493.
172 JORGE CARPIZO
V. LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL
24
Tocqueville, Alexis de, La democracia en Amrica, Mxico, Fondo de Cultura
Econmica, 1963, pp. 147 y 148.
25
Carpizo, Jorge, La interpretacin constitucional en Mxico, Boletn Mexicano de
Derecho Comparado, Mxico, ao IV, nm. 12, 1971, pp. 386-402.
26
Ibidem, p. 385.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 173
27
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Interpretacin constitucional, Mxico,
Porra-UNAM, 2005, t. I, 730 pp., y t. II, pp. 731-1428. Fix-Zamudio, Hctor, Al-
gunos aspectos de la interpretacin constitucional en el ordenamiento mexicano,
Revista Jurdica Veracruzana, Xalapa, nm. 4, 1970, pp. 9, 15-16 y 28. Los estudios
de Moreno, Jos Juan Conflictos entre principios constitucionales y de Luis Prieto
Sanchs, Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, en Carbonell, Miguel (ed.),
Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta-UNAM, 2003. Morbidelli, G., Introduzione al
diritto e allinterpretazione, Morbidelli, G., Pegoraro, L., Reposo, A., Volpi, M., Diritto
costituzionale italiano y comparato, Bolonia, Monduzzi Editore, 1995, pp. 34-40. Carbo-
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pp. 122-132. Carmona Tinoco, Jorge Ulises, La interpretacin constitucional, Mxico,
UNAM-CNDH, 1996, pp. 191-205.
28
Guastini, Riccardo, op. cit., p. 159.
29
Aragn Reyes, Manuel, La justicia constitucional en el siglo XX. Balance y pers-
pectivas en el umbral del siglo XXI, La ciencia del derecho durante el siglo XX, Mxico,
UNAM, 1998, p. 199. Del mismo autor, Constitucin y control del poder. Introduccin
a una teora constitucional del control, Bogot, Universidad Externado de Colombia,
1999, pp. 86-101. Astudillo, Csar, Del control formal al control material de la reforma
constitucional. Un anlisis desde el modelo de Constitucin actual, Madrid, Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, 2002, memoria de investigacin, p. 106. Vase
Gascn Abelln, Marina, La teora general del garantismo: rasgos principales, en Car-
bonell, Miguel y Salazar, Pedro (ed.), Garantismo. Estudios sobre el pensamiento de
Luigi Ferraioli, Madrid, Trotta -UNAM, 2005, pp. 33-36.
174 JORGE CARPIZO
30
Vase Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, Madrid,
Trotta, 2007, pp. 137-144. Astudillo, Csar, op. cit., p. 111.
31
Vanse Garca de Enterra, Eduardo, op. cit., p. 230. Zagrebelsky, Gustavo, op. cit.,
pp. 116-126.
32
Guastini, Riccardo, op. cit., pp. 182 y 183. Moreso, Jos Juan, Conflictos entre
principios constitucionales, Neoconstitucionalismo(s), cit., pp. 100-110. Alexy, Robert,
Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrtico, ibidem, pp. 32-
37.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 175
35
Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad en el control de las me-
didas estatales ambientales de efecto equivalente en el derecho comunitario europeo,
Revista Derecho del Estado, Bogot, nm. 9, 2000, pp. 110 y 112.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 177
36
Bachof, Otto, Nuevas reflexiones sobre la jurisdiccin constitucional entre dere-
cho y poltica, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, ao XIX, nm. 57,
1986, p. 844.
178 JORGE CARPIZO
37
Vanse Carbonell, Miguel, Constitucin, reforma constitucional y fuentes del dere-
cho en Mxico, Mxico, Porra-UNAM, 2000, pp. 243-244. Loewenstein, Karl, Teora de
la Constitucin, Barcelona, Ariel, 1964, pp. 188-195. Vanossi, Jorge Reinaldo A., Teora
Constitucional. Teora Constituyente, Buenos Aires, Ediciones Depalma, vol. I, 1975, pp.
186-194.
38
Miranda, Jorge, Le contrle et les limites de la rvision de la Constitution, An-
nuaire International de Justice Constitutionnelle, Aix-en-Provence, Economica, 2004,
XX, p. 450.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 179
39
Fix-Zamudio, Hctor, Estudio de la defensa de la Constitucin en el ordenamiento
mexicano, Mxico, Porra-UNAM, 2005, p. 51. Biscaretti di Ruffia, Paolo, Introduccin
al derecho constitucional comparado, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1996, pp.
550-560. Garca Belaunde, Domingo, op. cit., p. 267.
40
Carpizo, Jorge, Estudios constitucionales, cit., p. 574. Schica, Luis Carlos, Esque-
ma para una teora del Poder Constituyente, Bogot, Temis, 1978, pp. 39 y 40.
180 JORGE CARPIZO
tendrn por fuerza que configurarse como zonas exentas al poder de re-
visin, y adquirir, por tanto, el indudable carcter de lmites materiales
implcitos a toda operacin de reforma. Proceder de otra manera, y otorgar
al poder de reforma la facultad de modificar totalmente el ordenamiento
conduce a consagrar un despropsito que si, jurdicamente, repugna a la
lgica global del Estado constitucional, polticamente representa una de-
claracin vaca, inaplicable y sin sentido es claro que cualquier intento
de modificacin de los valores bsicos que componen la frmula poltica, a
travs del mecanismo de la reforma, implicara no la simple sustitucin de
unos artculos por otros, sino la creacin de un rgimen poltico diferente
y el establecimiento de un nuevo sistema constitucional Cuando no se
admite ningn tipo de lmites a la reforma, es evidente que el neutralismo
axiolgico y el indiferentismo ideolgico que subyacentemente acompa-
an al concepto de Constitucin, permiten considerar como legalmente
vlida cualquier operacin de revisin, con tal de que se cumplan los tr-
mites formalmente establecidos. Incluso el cambio de rgimen poltico, y
la destruccin de la Constitucin material existente, podran presentarse
como fenmenos deducibles del ejercicio ms estricto de legalidad.42
41
Miranda, Jorge, op. cit., p. 445.
42
Vega, Pedro de, La reforma constitucional y la problemtica del Poder Constituyen-
te, Madrid, Tecnos, 1985, pp. 285 y 293. Vase Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin,
Mxico, Editora Nacional, 1961, pp. 30 y 31.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 181
43
Carpizo, Jorge, La Constitucin mexicana de 1917, Mxico, Porra-UNAM, 2000,
pp. 268 y 269. Vase Vega, Pedro de, op. cit., pp. 170-173, 220-221 y 236-237. Schmitt,
Carl, op. cit., pp. 119-131.
182 JORGE CARPIZO
45
Guastini, Riccardo, op. cit., p. 246.
46
Landa, Csar, op. cit., pp. 233 y 234. Vase Brewer Caras, Allan R., Modelos de
revisin constitucional en Amrica Latina, Boletn de la Academia de Ciencias Polti-
cas y Sociales, Caracas, nm. 141, 2004, pp. 153-156. Este artculo realiza un amplio e
interesante panorama de la cuestin de la reforma constitucional en Amrica Latina, pp.
115-156
184 JORGE CARPIZO
47
Vanse La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudios y Documen-
tos, San Jos, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, s/f, p. 339.
Buergenthal, Thomas, Implementation in the Interamerican Human Rights System,
en Bernhardt, F. y Jolowics, J. A. (eds.), International Enforcement of Human Rights,
Berln-Heidelberg, Springer Verlag, 1987, p. 69. Nieto Navia, Rafael, Introduccin al
sistema interamericano de los derechos humanos, Bogot, Temis-Instituto Interameri-
cano de Derechos Humanos, 1993, pp. 56-74. Berger, Vincent, Jurisprudence de la Cour
Europenne des Droits de lHomme, Pars, Sirey, Dalloz, 2004, 818 pp. Clements, Luke,
Mole Nuala, Simmons, Alan, European Human Rights. Taking a Case under the Conven-
tion, Londres, Sweet & Maxwell, 1999, 383 pp. Biavati, Paolo, Lefficacia diretta delle
sentenze della Corte Europea dei Diritti dellUomo, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y
Zaldvar Lelo de Larrea, Arturo (coords.), La ciencia del derecho procesal constitucional.
estudios del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamu-
dio en sus cincuenta aos como investigador del derecho, Mxico, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurdicas, t. IX, 2008, 699-709 pp.
48
Cappelletti, Mauro, op. cit., pp. 82-84 y 110-111.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 185
49
Tribe, Lawrence H., American Constitutional Law, Mineola, Nueva York, The
Foundation Press, 1978, pp. 50 y 51. Garca de Enterra, Eduardo, op. cit., pp. 201 y
202.
50
Astudillo, Csar, La guerra de las cortes, Nexos, Mxico, vol. XXX, nm. 366,
2008, pp. 58-60.
186 JORGE CARPIZO
51
Garca de Enterra, Eduardo, op. cit., pp. 168-170. Black, Jr., Charles L., The Peo-
ple and the Court. Judicial Review in a Democracy, Nueva York, The Macmillan Co.,
1960, pp. 56-68. Pritchett, Herman C., Congress versus the Supreme Court: 1957-1960,
Minneapolis, University of Minnesota Press, 1961, pp. 8-10.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 187
La pregunta con que comienza este inciso no puede tener una respues-
ta general; es decir, para todos los pases y todos los sistemas jurdicos.
La respuesta la otorga cada Constitucin, y si es omisa entonces la res-
puesta hay que deducirla de la estructura de la propia Constitucin.
188 JORGE CARPIZO
52
Bachof, Otto, Normas constitucionales inconstitucionales?, Lima, Palestra Edi-
tores, 2008, pp. 21, 43, 51-53 y 71. Bachof se basa para fundamentar su postura en una
sentencia del Tribunal Constitucional de Baviera del 24 de abril de 1950, pp. 29 y 30, y
190 JORGE CARPIZO
en diversos autores alemanes que examina, tales como Ipsen, Grewe, Krger y Giese, pp.
36-39.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 191
No deja de ser un texto muy interesante, debido a que est escrito por
un distinguido autor francs, los aos en los cuales lo redact y en un pas
refractario, en esa poca, a la judicial review.
6. En 1920 se suscit en Estados Unidos un interesante debate sobre
esta cuestin entre dos distinguidos juristas. William L. Marbury sostu-
vo que el poder revisor no poda infringir ciertos lmites marcados en la
propia Constitucin. A su vez, William L. Frierson neg a la Corte Supre-
ma la facultad de control en relacin con una enmienda constitucional,
en virtud de que sustituira el juicio del poder revisor en relacin con
una cuestin de poltica y de oportunidad, facultades que la Constitucin
otorg a este ltimo.54
En Estados Unidos se revivi la polmica acadmica en 1983 entre dos
de los ms prestigiados constitucionalistas de ese pas: Walter Dillinger
y Lawrence Tribe, y exactamente en la misma revista, la Harvard Law
Review, en la cual se desarroll la efectuada entre Marbury y Frierson.55
7. En Amrica Latina, en la dcada de los cuarenta del siglo XX, tam-
bin surgi una polmica similar e importante entre dos conocidos juris-
tas argentinos: Segundo V. Linares Quintana y Julio Cueto Ra.56
En esta regin geogrfica es un tema que se discute y se seguir discu-
tiendo. Como ejemplos, sealo al argentino Germn J. Bidart Campos57 y
al brasileo Paulo Benavides.58 Ambos respetados tratadistas.
53
Hauriou, Maurice, Principios de Derecho Pblico y Constitucional, Madrid, Reus,
s/f, p. 334.
54
Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional
argentino y comparado, Buenos Aires, Editorial Alfa, 1953, t. II, pp. 145 y 146. De la p.
143 a la 163 de esta obra se contiene una buena sntesis de la doctrina sobre el problema
de la constitucionalidad de la reforma constitucional hasta 1953.
55
Garca Belaunde, Domingo, op. cit., p. 271.
56
Linares Quintana, Segundo V., op. cit., pp. 159 y 160. Vanossi, Jorge Reinaldo A.,
op. cit., p. 218.
57
Bidart Campos, Germn J., Manual de derecho argentino, Buenos Aires, Ediar,
1972, p. 81.
58
Bonavides, Paulo, O art. 45 da Constituiao Federal e a inconstitucionalidade de
normas constitucionais, Revista da Faculdade de Direito da Universidades de Lisboa,
Lisboa, 1995, vol. XXXVI, pp. 5-34.
192 JORGE CARPIZO
59
Vase Nogueira Alcal, Humberto, op.cit., pp. 281 y 282.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 195
60
Vega, Pedro de, op. cit., p. 261.
61
Astudillo, Csar, op. cit., p. 168.
62
Miranda, Jorge, op. cit., p. 456.
63
Astudillo, Csar, op. cit., p. 174.
64
Pegoraro, Lucio, op. cit., p. 264.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 197
65
Constant, Benjamn, Curso de poltica constitucional, Madrid, Taurus, 1968, pp.
14 y 15.
198 JORGE CARPIZO
66
Vanossi, Jorge Reinaldo A., op. cit., pp. 219 y 220: La Corte Suprema de Estados
Unidos en el caso Coleman vs. Miller, en 1939, resolvi que el efecto del rechazo previo
de una enmienda por un Estado y el intervalo de tiempo en el cual los Estados podan ra-
tificar una enmienda, eran cuestiones no justiciables por tratarse de cuestiones polticas.
en materia de validez es famoso el caso Luther v. Borden, con motivo de la rebelin
de Dorr en Rhode Island en el siglo pasado (XIX) en que la Corte Suprema declar
cuestin poltica la consideracin de la validez de una reforma, vanse tambin las pp.
221-233. Vega, Pedro de, op. cit., pp. 258 y 259. Linares Quintana, Segundo V., op. cit.,
pp. 149 y 151, afirma que En 1871, la Suprema Corte de los Estados Unidos, al decidir
el caso White v. Hart, determin que la apreciacin de la validez de una reforma de la
Constitucin federal era una cuestin poltica extraa a su rbita de decisin. En los au-
tos Dodge v. Woolsey, fallados en 1885, el juez Campbell, de dicho tribunal, al disentir
se remiti, aprobndola, a la doctrina de la poltical question expuesta por la Corte en el
citado caso Luther vs. Borden. Como ha podido verse, durante el siglo XIX prevaleci en
la jurisprudencia de la Suprema Corte norteamericana el criterio de que la apreciacin de
la constitucionalidad de una enmienda constitucional era una cuestin poltica sobre la
que no corresponda pronunciarse.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 199
omisa en relacin con una tan importante como sta, que incluso define
la jerarqua entre los rganos constituidos primarios.67
En sntesis, el tribunal constitucional es rgano constituido y como tal
slo debe ejercer las facultades expresas que la Constitucin le seala,
es un rgano limitado, no debe usurpar funciones de otros rganos ni
equipararse al Poder Constituyente, aunque algunos lo hagan en la reali-
dad y, desde luego, la Constitucin obliga a todos los poderes pblicos,
incluido el tribunal. Si no, a travs de facultades implcitas, el tribunal se
convertira en el poder de los poderes, incontrolado, ilimitado y supremo.
Adems, reitero, el tribunal generalmente no es el nico, ni siempre el
ltimo, garante de la Constitucin.
No desconozco que existe una tendencia actual en la cual diversos
tribunales constitucionales, ms all de sus facultades expresas, se han
atribuido el control de las reformas constitucionales, como acontece en
Per.68
Desde luego que si la Constitucin atribuye al tribunal constitucional
esa facultad de control respecto a la materia de la reforma constitucional,
obviamente s podr realizarlo, como en Chile, cuyo artculo 82, inciso
2, dispone que resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se
susciten durante la tramitacin (el subrayado es mo) de ley o reforma
constitucional y de los tratados sometidos a la aprobacin del Congre-
so. Ntese que es durante la tramitacin, con posterioridad no, y nica-
mente a requerimiento del presidente de la Repblica, de cualquiera de
las cmaras o de una cuarta parte de los legisladores, y siempre que sea
formulado antes de su promulgacin, y el tribunal goza de plazos fijos y
precisos para resolver.
A pesar de existir norma expresa, considero que una disposicin de tal
naturaleza rompe el esquema constitucional de pesos y contrapesos, y se
crea un rgano incontrolado, aunque la prevencin chilena durante la
tramitacin y antes de la promulgacin debe meditarse con cuidado. Una
reflexin adicional: es probable que el tribunal chileno, en razn de su
organizacin y atribuciones, sea uno de los menos fuertes en Amrica La-
tina, a pesar de poseer la mencionada facultad del artculo 82, inciso 2.
Esta cuestin delicada no conduce a un callejn sin salida; actualmen-
te el derecho comparado nos ofrece instituciones e ideas que pueden pre-
67
Pegoraro, Lucio, op. cit., pp. 236-240.
68
Garca Belaunde, Domingo, op. cit., pp. 262-267.
200 JORGE CARPIZO
69
Lpez Guerra, Luis y Aguiar, Luis (eds.), Las Constituciones de Iberoamrica,
Madrid, Unin Iberoamericana de Colegios de Abogados e Ilustre Colegio de Abogados
de Madrid, 2001, p. 51.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 201
70
En sentido contrario a mis argumentos, para el caso espaol, vase Aragn Re-
yes, Manuel, Estudios de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 1998, pp. 201 y 202.
71
Vase la nota 67.
202 JORGE CARPIZO
lucha tremenda por asegurar que el proceso del poder se desarrolle por
los cauces constitucionales que particularizan a la democracia, con sus
dos grandes vertientes: los contrapesos y controles al poder y la garanta
del respeto a los derechos humanos.
Ante cada problema y fracaso de la democracia, sta regresa por sus
fueros con mayor vigor y vitalidad. Una de las instituciones que debe su
fortalecimiento y expansin a los horrores de la Segunda Guerra Mundial
es el tribunal constitucional y, ltimamente, el retorno al sistema demo-
crtico de muchos de los pases de Europa del Este que se encontraban en
la rbita de la Unin Sovitica, y a la desintegracin de sta.
No obstante, hay que recordar, y la historia lo confirma, que ningn
poder constituido debe ser ilimitado o incontrolado, porque tiende al abu-
so en detrimento de las libertades de las personas.
73
Aunque como ya he afirmado en este mismo ensayo, tal concepcin est cambiando,
en virtud de aspectos diversos como el derecho internacional de los derechos humanos.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL 207
74
La Constitucin francesa de 1958, en su artculo 11, dispone: El presidente de
la Repblica podr, a propuesta del Gobierno durante los periodos de sesiones o a pro-
puesta conjunta de las dos Cmaras, publicada una u otra en el Boletn Oficial, someter a
referndum cualquier proyecto de ley sobre organizacin de los poderes pblicos, sobre
reformas relativas a la poltica econmica o social de la nacin y a los servicios pblicos
que la desarrollen, o encaminados a la ratificacin de un tratado que, sin ser contrario a la
Constitucin, pueda afectar el funcionamiento de las instituciones.
El artculo 89 de la misma Constitucin indica que: La iniciativa de la reforma de la
Constitucin corresponder tanto al presidente de la Repblica, a propuesta del Primer
Ministro, como a los miembros del Parlamento.
El proyecto o la proposicin de reforma deber ser votado por las dos Cmaras en
trminos idnticos. La reforma ser definitiva despus de aprobada por referndum.
No obstante, el proyecto de reforma no ser sometido a referndum cuando el presi-
dente de la Repblica decida someterlo al Parlamento convocado en Congreso; en este
caso, el proyecto de reforma ser aprobado slo si obtiene una mayora de las tres quintas
parte de los votos emitidos. La Mesa del Congreso ser la de la Asamblea Nacional.
Vase, Rubio Llorente, Francisco y Daranas Pelez, Mariano (eds.), Constituciones de
los Estados de la Unin Europea, Barcelona, Ariel, 1997, pp. 235 y 248.
208 JORGE CARPIZO
75
Vase Alez Corral, Benito, Los lmites materiales a la reforma de la Constitucin
Espaola de 1978, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2000, pp.
389 y 390: Desde el momento en el que se comienza la gestacin de esta norma de
reforma constitucional -sea en infraccin o no de las normas sobre reforma constitucio-
nal- hasta el momento en el que se la reconoce como tal, es posible el control de los actos
que conducen al resultado final. Este ltimo, o bien es considerado una infraccin en cuyo
caso no ser reconocido como una norma de reforma constitucional, o bien se considera
como tal reforma, en cuyo caso slo resta la posibilidad de desvelar en sede meramente
cientfico-terica el carcter revolucionario de dicha creacin normativa.
210 JORGE CARPIZO
Por su propio peso cae que la garanta procesal constitucional para so-
licitar el dictamen al tribunal constitucional, en los casos a los cuales he
aludido en el apartado IX y en ste, por tratarse de un anlisis abstracto
de constitucionalidad, no de un asunto individual, debe corresponder a
uno de los instrumentos especficos que las Constituciones crean para
dicha clase de anlisis. En otras palabras, garantas procesal-constitucio-
nales como el amparo no sera la adecuada, debido a que si los efectos
de la sentencia son de carcter particular, y no erga omnes, se dara el
absurdo de que si se logra resolucin favorable, los mismos preceptos
constitucionales no se aplicaran a unas cuantas personas y s a todas las
dems.76
76
Crdova Vianello, Lorenzo, Jueces y reforma, Peridico El Universal, 15 de
octubre de 2008, p. A17.
LA TUTELA DIRECTA DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES POR LOS TRIBUNALES
CONSTITUCIONALES EN AMRICA LATINA
Giancarlo ROLLA*
* Universit di Genova.
1 Vase Pegoraro, L., Lineamenti di giustizia costituzionale comparata, Torino,
1998, pp. 39 y ss.
213
214 GIANCARLO ROLLA
Constituye una firme conviccin entender que la garanta sea una con-
dicin esencial para asegurar la efectividad de un derecho; que no se
puede hablar de derechos si las posiciones subjetivas no son protegidas
eficazmente.15 Por consiguiente, para valorar la relevancia de las declara-
ciones constitucionales en materia de derechos es necesario considerar
las formas de tutela, los instrumentos y las instituciones que consienten
un ejercicio efectivo de estos.
La doctrina ha subdividido las garantas constitucionales en dos tipos
generales, distinguiendo entre garantas jurisdiccionales e institucionales
estas ltimas pueden reconducirse a algunos de los principios propios
del Estado democrtico de derecho (reserva de ley, principio de lega-
lidad, separacin de poderes, independencia del Poder Judicial, impar-
cialidad de la administracin pblica). As como se ha distinguido en-
tre garantas generales relativas a la organizacin, a las condiciones
sociales y culturales de la comunidad poltica y garantas ms directa-
mente conectadas al sistema jurdico, como la tutela jurisdiccional.16
En todo caso, nadie duda de que subsista una correlacin muy estre-
cha entre el reconocimiento y la tutela jurisdiccional de un derecho; as
como se considera que una garanta orgnica de los derechos garantiza-
dos en las Constituciones necesita de un sistema de justicia constitucio-
nal, de una jurisdiccin constitucional de las libertades, segn la acertada
y siempre actual afirmacin de Cappelletti.17
La consideracin expresada queda confirmada por la evolucin de la
jurisprudencia de los tribunales constitucionales y por la circunstancia de
36 Se trata de los casos de: a) ejercicio de cualquier servicio o funcin pblica; b) or-
ganizacin privada contra la cual el solicitante tiene una relacin de subordinacin o in-
defensin; c) contra quien que viole o amenace violar la prohibicin a la esclavitud, la
servidumbre y la trata de seres humanos; d) cuando se trata de un medio de comunica-
cin al que se pida la rectificacin de informaciones inexactas o errneas no rectificadas
o rectificadas de manera indebida; e) para tutelar a quien se encuentre en situacin de
subordinacin o indefensin.
226 GIANCARLO ROLLA
la norma del Decreto 251, de 1991 que prevea la accin de tutela tam-
bin contra las decisiones jurisdiccionales. 37
El principal instituto general de tutela directa de los derechos funda-
mentales es, no obstante, el amparo, cuyo origen histrico se remonta en
el tiempo hasta hundir sus races en el instituto espaol del amparo colo-
nial, un instrumento procesal para la proteccin de los derechos de la
persona que se considerasen violados por actos ilegtimos.38 A este res-
pecto, puede recordarse que el primer caso reconocido de amparo colo-
nial se present ante el virrey por un grupo de indgenas que reivindica-
ban la restitucin de las tierras posedas por sus antepasados.
Desde una perspectiva histrica, tambin puede citarse el Decreto
Constitucional para la Libertad de la Amrica Mexicana del 22 de octu-
bre de 1814 considerado por la doctrina el smbolo ms claro del ideal
insurgente,39 cuyo artculo 127 reconoca el derecho de todo ciudada-
no a presentar reclamacin contra las violaciones de los derechos funda-
mentales reconocidos. 40
Sin embargo, la referencia constitucional ms apropiada nos lleva a la
experiencia constitucional mexicana, de la que obtuvieron inspiracin el
resto de ordenamientos de la Amrica Latina: en el mbito estatal se
puede recordar el artculo 8o. de la Constitucin de Yucatn del 31 de
marzo de 1841, que permita recurrir contra actos o leyes de los poderes
pblicos; mientras en el mbito federal se pueden recordar los artculos
101.1 y 102 de la Constitucin Federal del 5 de febrero de 1857. 41
Otro instrumento tpico del sistema latinoamericano de justicia consti-
tucional es la accin de inconstitucionalidad por omisin, en virtud de la
cual las disposiciones constitucionales deben, en todo caso, encontrar
aplicacin en caso de inactividad total o parcial del legislador y de
los poderes pblicos.42 La inconstitucionalidad por omisin puede ser ac-
37 Cfr. Cifuentes Muoz, E., op. cit., nota 32, pp. 157 y ss.
38 Cfr. Lira Gonzlez, A., El amparo colonial y el juicio de amparo mexicano, Mxi-
co, 1972.
39 Vase Ferrer Mac-Gregor, E., op. cit., nota 26, p. 61.
40 Vase, Fix-Zamudio, H., op. cit., nota 30, pp. 428 y ss.
41 Palomino Manchego, E., La primera sentencia de amparo en Mxico, Revista
Peruana de Derecho Pblico, 6, 2003, p. 135.
42 Vase Villaverde, M., La inconstitucionalidad por omisin, Madrid, 1997; Fernn-
dez Rodrguez, J. J., La inconstitucionalidad por omisin, Madrid,1998; Bazan, V. (ed.),
Inconstitucionalidad por omisin, Bogot, 1997; Demirzary Peredo, La inconstitucionali-
dad por omisin, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 2002, pp. 63 y ss.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 227
vez elementos propios del control difuso y del concentrado. Por una par-
te, las decisiones sobre la accin de tutela presentada para obtener la ga-
ranta inmediata de salvaguarda de los derechos constitucionales son asu-
midas por el juez competente y pueden ser impugnadas frente al juez de
segunda instancia. Por otra parte, el Tribunal Constitucional tiene un po-
der autnomo y eventual de revisin de las sentencias emanadas en ape-
lacin y de aquellas en primera instancia que no hayan sido impugnadas.
De hecho, todas las decisiones en materia de derechos fundamentales
deben ser enviadas al Tribunal Constitucional, el cual puede seleccionar
discrecionalmente aquellas que considera de mayor relevancia y pronun-
ciarse sobre su legitimidad en el periodo de tres meses desde la recepcin
del expediente.
Las indicaciones del juez constitucional y la interpretacin que ste
ofrece en relacin con las disposiciones en materia de derechos fundamen-
tales funcionan, bsicamente, como precedentes, y orientan la actividad in-
terpretativa de los jueces ordinarios. La doctrina del tribunal constitucional
no es vinculante, pero como ha precisado el Tribunal Constitucional de
Colombia si stos deciden apartarse de la lnea jurisprudencial traza-
da en ellas, debern justificar de manera suficiente y adecuada el motivo
que les lleva a hacerlo, so pena de infringir el principio de igualdad
(Corte Constitucional, sentencia C-037/96). 54
Por su parte, el modelo costarricense de justicia constitucional presenta
la caracterstica de estar fuertemente concentrado: toda problemtica co-
nectada con las garantas constitucionales quedan reservadas a la sala
constitucional.
En particular, el artculo 48 de la Constitucin reconoce a toda perso-
na el derecho a presentar recurso de habeas corpus y de amparo para
quejarse por la lesin, tanto de los derechos reconocidos por la Constitu-
cin cuanto de los establecidos por acuerdos internacionales vigentes en
materia de derechos de la persona. En caso de disparidad entre la regimen-
tacin de los derechos reconocidos en la Constitucin, y aqulla existente
en los acuerdos internacionales se otorga prioridad a esta ltima, cuando
la tutela conferida sea ms amplia y favorable (voto 1329-97 de la Sala
Constitucional).
54 Cfr. Caballero. G. y Anzola, M., Teora constitucional, Bogot, 1999; Rey, E.,
Introduccin al derecho procesal constitucional. controles de constitucionalidad y lega-
lidad, Cali, 1994.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 233
55 Cfr. Miguel Villalobos, J., El recurso de amparo en Costa Rica, Acciones consti-
tucionales de amparo y proteccin: realidad y prospectiva en Chile y Amrica latina,
Talca, 2000, pp. 215 y ss.; Hernndez Valle, R., La jurisdiccin constitucional en Costa
Rica, en La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, cit., nota 28, 502 y ss.; id., Las
libertades pblicas en Costa Rica, San Jos, 1990; Piza Escalante, R., La justicia consti-
tucional en Costa Rica, Primera Conferencia de Tribunales Constitucionales de Ibero-
amrica, Portugal y Espaa, Lisboa, 1995.
234 GIANCARLO ROLLA
titucional no es en todos los casos posible, sino slo cuando no estn ex-
peditas vas procedimentales especficas igualmente satisfactorias. La
doctrina ha hablado a propsito de ello de amparo residual.
La ratio de la nueva disciplina procesal se detecta en la intencin de
mejorar y hacer ms funcional la actividad del Tribunal Constitucional;
sin embargo, no pueden dejar de mencionarse los riesgos de una posible
reduccin de las garantas sustanciales de la persona, desde el momento
en que no se precisen los supuestos igualmente satisfactorios, alternati-
vos al amparo constitucional.61
Diego VALADS*
I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
237
238 DIEGO VALADS
the government, desarroll con amplitud los trminos de la relacin entre el poder y los
individuos, sobre la base de la autonoma individual como contrapunto del poder estatal.
2
A manera de ejemplo pueden mencionarse los reclusorios administrados por par-
ticulares y las fuerzas policiales privadas que adems de prestar servicios a otros parti-
culares tambin son contratadas por los Estados para realizar tareas de vigilancia y de
represin. Por otra parte, el mecanismo conocido como outsourcing ha llevado a que se
considere a los contratistas de los gobiernos como un cuarto rgano del poder. El proble-
ma es de tal magnitud que ya se plantean las dificultades crecientes de la administracin
pblica formal para supervisar el cumplimiento de los contratos por parte de lo que tiende
a convertirse en una administracin pblica informal. El fenmeno implica una contra-
diccin esencial: la administracin privada de la administracin pblica, y la gestin
privada de los servicios pblicos. Vase Verkuil, Paul R., Outsourcing sovereignty, N.
York, Cambridge University Press, 2007, pp. 3 y ss.
3
El primer registro de esta voz aparece en 1803, y tiene como etimologa mob,
equivalente a populacho, asamblea promiscua, multitud informe, grupo {gang}
de maleantes.
LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 239
4
Los registros son coincidentes (1802). En este caso la etimologa es obscura, pero la
voz se asocia con rufin a sueldo {mercenario}, protector de prostitutas] intimidacin.
5
La propuesta ha permanecido desde entonces en los archivos del Congreso mexicano.
240 DIEGO VALADS
1. Alemania
este tema. Vase, por ejemplo, Hacia una nueva ley de amparo, en Estudios en homena-
je a don Manuel Gutirrez de Velasco, Mxico, UNAM, 2000, esp. pp. 327, donde alude
al anticuado concepto de autoridad que recoge la ley vigente, y 332, con relacin a la
proteccin de los derechos humanos respecto de grupos sociales en situacin de dominio.
9
Proyecto de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin de la Ley de Amparo re-
glamentaria de los artculos 103 y 107 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos, SCJN, Mxico, 2001, p. 35. Sobre este tema puede verse Zaldvar Lelo de
Larrea, Arturo, Hacia una nueva Ley de Amparo, Mxico, UNAM, 2002, pp. 65 y ss.
10
Harlan dirigi numerosas pelculas de propaganda nazi, entre ellas la muy criticada
Jud Suss, filmada en 1940, de fuerte contenido antisemita.
11
El Tribunal del Trabajo vena sosteniendo, desde algunos aos antes, que los dere-
chos fundamentales tambin son exigibles en la relacin entre particulares. Vase Gar-
ca Torres, Jess y Jimnez-Blanco, Antonio, Derechos fundamentales y relaciones entre
particulares, Madrid, Civitas, 1986, pp. 26 y ss.
LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 243
2. Espaa
13
Garca Torres, op. cit., p. 33. Por su parte Konrad Hesse, magistrado del Tribunal
Constitucional entre 1975 y 1987, manifiesta que la jurisprudencia de ese Tribunal ha
abierto ampliamente el derecho privado a la influencia del constitucional, pero con costes
importantes. Derecho constitucional y derecho privado, Madrid, Civitas, 1995, p. 59.
14
Cfr. Kommers, Donald P., The constitutional jurisprudence of the Federal Repu-
blic of Germany, Durham, Duke University, 1997, p. 368.
15
Sentencia 5/1981, publicada el 24/02/1981, BOE 47.
16
Publicada el 26/02/1982, BOE 49.
LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 245
17
Publicada el 15 /01/1983, BOE 13.
246 DIEGO VALADS
3. Portugal
18
Publicada el 31/03/1995, BOE 77.
19
La actora fue una mujer que aleg haber sido despedida por su estado de gravidez.
El Tribunal reconoci su derecho a la tutela judicial en relacin con su derecho a la no
discriminacin.
20
Direito Constitucional e teora da Constituicao, Coimbra, Almedina, 2003, p. 1292.
LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 247
4. Reino Unido
21
Bruselas, mayo de 2002. Ver pgina web del Tribunal Constitucional: http://www.
tribunalconstitucional.pt/tc/textos020108.html.
22
A Guide to the Human Rights Act 1998, Londres, Department for Constitutional
Affairs, 2006, pp. 8 y 37.
248 DIEGO VALADS
5. Unin Europea
23
El asunto planteado consista en que un grupo de trabajadores denunci, como vio-
latoria de sus derechos, la clusula de exclusin (closed shop) pactada entre el sindicato y
la empresa; conforme a esa clusula todos los trabajadores deberan afiliarse al sindicato
contratante.
24
Nmero 16/1983/72/110. El seor X denunci que su hija, Y, menor de edad inter-
nada en una clnica particular para personas con retraso mental, haba sido violada por el
hijo, mayor de edad, de la responsable de la institucin. Las autoridades se negaron a ini-
ciar el procedimiento penal alegando que Y careca de facultades mentales para formular
una acusacin.
LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 249
25
Nmero de causa 5/1987/128/179. La organizacin Plattform rzte fr das Le-
ben era una asociacin de mdicos antiabortistas, que organiz manifestaciones en 1980
y 1982; en ambos casos sufrieron ataques por parte de otros grupos, partidarios del abor-
to, ante la presencia pasiva de grandes contingentes policiales
26
Nmero 18/1995/524/610. Se trat de un conflicto entre el propietario de un res-
taurante y una organizacin de restauranteros que, por no estar afiliado, pretendi boico-
tearlo para obligarlo a incorporarse al grupo.
250 DIEGO VALADS
industriales que dio lugar a la queja del demandante debe estar sujeta a las
mismas restricciones que se aplican al Estado. El Estado responsable (Ho-
landa) estaba en la obligacin positiva de tomar medidas que aseguraran
el disfrute de la libertad de asociacin.
27
Iwasawa, Yuji, International law, human rights and Japanese law, Oxford, Claren-
don Press, 1998, pp. 89 y ss.
LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 251
1. Argentina
28
Fix-Zamudio, Hctor, Ensayos sobre el derecho de amparo, Mxico, UNAM-Po-
rra, 2003, pp. 786 y ss.
252 DIEGO VALADS
29
Textos tomados de Lazzarini, Jos Luis, El juicio de amparo, Buenos Aires, La
Ley, 1987, pp. 26 y ss.
30
El artculo 33 de aquella Constitucin deca: Las declaraciones, derechos y garan-
tas que enumera esta Constitucin no sern entendidos como negacin de otros derechos
y garantas no enumerados, pero que nacen del principio de la soberana y de la forma
republicana de gobierno.
LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 253
2. Colombia
cida por el Estado en sentido lato o por particulares, cuando por cualquier acto, hecho,
decisin u omisin, proveniente de autoridad pblica o de persona privada, se lesione o
amenace, en forma actual o inminente con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, el ejerci-
cio de los derechos constitucionales individuales y colectivos.
La Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires (1996), indica en su artculo 14: Toda
persona puede ejercer accin expedita, rpida y gratuita de amparo, siempre que no exista
otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de
particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con ar-
bitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por la Constitucin
Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nacin, la presente Constitucin,
las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en los que la
Ciudad sea parte.
32
Cfr. Bidart Campos, Germn J., Rgimen legal y jurisprudencial del amparo, Bue-
nos Aires, Ediar, 1968, pp. 109 y ss.
33
Caso SC-134/94, citado por Estrada, Alexei Julio, La eficacia de los derechos fun-
damentales entre particulares, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2000, p.
232. Numerosos ejemplos, en la misma direccin, son ofrecidos por Cifuentes Muoz,
Eduardo, La eficacia de los derechos fundamentales ante particulares, Mxico, UNAM,
1998, esp. pp. 23 y ss.
LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 255
3. El Salvador
34
Caso 213-98 / 216-98 M, promovido en contra de la Asociacin Cafetalera del El
Salvador, por dos de sus miembros, que fueron expulsados sin respetarles su derecho de
audiencia y en perjuicio de su libertad de asociacin. Fue resuelto en junio de 2000. Los
textos en cursiva y los subrayados aparecen as en la sentencia; las negritas son del autor.
256 DIEGO VALADS
5. Estados Unidos
6. Sistema interamericano
39
Cfr. Ratner, Steven R., Corporations and human rights: a theory Of. Legal responsi-
bility, en Yale Law Journal, vol. 111, nm. 3, 2001, y Bilbao Ubillos, op. cit., pp. 182 y ss.
40
Los hechos de la demanda consistan en la desaparicin forzada de diversas per-
sonas, atribuida a la accin de agentes del Estado hondureo. Se suscit la cuestin de
que los agentes hubieran actuado por su cuenta, o incluso de que hubiesen intervenido
personas ajenas al Estado.
262 DIEGO VALADS
41
En este punto es relevante la idea de integridad que sustenta Ronald Dworkin. Para
este autor los dos principios de integridad poltica corresponden, en cuanto a la legisla-
cin, a la obligacin del legislador de elaborar leyes moralmente coherentes, y en cuanto
a la adjudicacin, a interpretar la ley en el sentido de esa coherencia. Laws Empire,
Londres, Fontana, 1991, pp. 176 y ss.
42
Los organismos protectores de los derechos humanos conocern de quejas en con-
tra de actos u omisiones de naturaleza administrativa provenientes de cualquier autoridad
o servidor pblico que violen esos derechos.
LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 263
43
Pedro de Vega ha dicho de una manera muy enftica: Ante las escandalosas omi-
siones de los textos constitucionales, han tenido que ser la doctrina y la jurisprudencia las
que, respondiendo a elementales exigencias de la lgica jurdica, y supliendo esos omi-
nosos silencios, abrieron el camino al reconocimiento de la Drittwirkung, La eficacia
frente a particulares de los derechos fundamentales (la problemtica de la Drittwirkung
der Grundrechte), en Carbonell, Miguel (coord.), Derechos fundamentales y Estado. Me-
moria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico, UNAM,
p. 701.
44
Alexei Julio Estrada ha observado que, a diferencia de la jurisprudencia espaola,
que se mantiene en un nivel limitado de desarrollo, la alemana ha generado un efecto de
irradiacin conforme al cual no hay mbito del ordenamiento jurdico privado que esca-
pe del influjo de los derechos fundamentales. La eficacia de los derechos fundamentales
entre particulares, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 208.
264 DIEGO VALADS
lugar y ante todas las personas, con las salvedades que el propio ordena-
miento adopte para los estados de excepcin.
Desde luego, la va ms directa para alcanzar este objetivo en Mxico
sera la reforma de la Constitucin en los trminos que ha propuesto la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Si la decisin legislativa sigue
demorando, nada impide que la Corte adopte una interpretacin anloga
a la de otros sistemas, conforme a la cual, sin que se modifique el concep-
to de autoridad responsable del artculo 103 constitucional, se concluya
que es en virtud de las diferentes omisiones del Estado que se violan los
derechos fundamentales por parte de otros particulares.
Hay un aspecto que no debe pasar inadvertido: la ampliacin de la
jurisdiccin de los tribunales para ocuparse de las violaciones de los de-
rechos fundamentales por particulares implica una revisin de la doc-
trina de la separacin de poderes. La separacin de poderes ha sido un
constructo bsico para el desarrollo del constitucionalismo moderno y
contemporneo, pero en la medida en que han aparecido agentes dotados
de poder econmico y poltico que no podan ser previstos por la doctrina
del siglo XVIII, es comprensible que se tengan que dar los ajustes con-
ceptuales correspondientes.
La doctrina de la separacin de poderes fue una respuesta inteligente
al absolutismo; fue concebida como un mecanismo para atenuar e incluso
evitar los excesos en el ejercicio del poder, y para garantizar as un espa-
cio de seguridad para las libertades, pero con posterioridad fue utilizada
por los sistemas autoritarios para eludir la expansin de las funciones de
control de los congresos y de los tribunales. Cualquier supuesta ingeren-
cia de estos rganos en la actividad del gobierno poda ser considerada
como una desviacin del principio de separacin de poderes. Por eso se
registran numerosos casos de sistemas autoritarios amparados en una r-
gida interpretacin de la separacin de poderes.
Los tribunales constitucionales han obligado a innovar la base con-
ceptual del Estado constitucional y la paulatina ampliacin de los efectos
horizontales de los derechos fundamentales, con el implcito reconoci-
miento de que los particulares disponen de un poder capaz de afectar esos
derechos.
El Estado constitucional implica una cultura democrtica conforme a
la cual los miembros de la sociedad participen en el juego electoral sin
poner en riesgo sus derechos de libertad y de autonoma. Esto se consi-
266 DIEGO VALADS
267
268 RAL CANOSA USERA
2 Adaptacin que debe ser constante, como resalta Geny, Franois, Mthode dinterpe-
tation en droit priv positif, Pars, Librairie Gnral de Droit et de Jurisprudente, 1954, p.
225.
3 ndole evolutiva, en especial del derecho constitucional, que advirti Posada, Adolfo,
Tratado de derecho poltico, Madrid, Librera General de Victoriano Surez, 1955, p. 153.
Y, en general, del orden jurdico Engisch, Karl, Introduccin al pensamiento jurdico, Ma-
drid, Guadarrama, 1967, p. 116.
4 Cfr. mi libro Interpretacin constitucional y frmula poltica, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1988, pp. 106 y ss. Refirindose expresamente a la interpreta-
cin constitucional, Stern, Klaus, Derecho del Estado de la Repblica Federal de Alema-
nia, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987, pp. 82 y ss.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 269
es, en puridad, la aptitud de las disposiciones que lo integran para seguir re-
gulando una realidad dinmica, realidad que no es un todo homogneo sino
disperso en los distintos mbitos sobre los que particularmente las disposi-
ciones se proyectan. Porque, como recuerda Emilio Betti5 hay una tensin
latente entre las tendencias opuestas, esttica y dinmica, del ordenamiento
jurdico.
Los enunciados normativos, las disposiciones,6 son objeto de interpreta-
cin para hallar el sentido normativo que se aplique al caso concreto. Es en
el proceso de interpretacin y aplicacin cuando entra en juego el elemento
evolutivo, junto con otros muchos de la interpretacin jurdica.7 Tanto ms
necesario ser utilizar el elemento evolutivo cuanto ms parezca a priori
que el enunciado normativo se aleja de la realidad. El empleo de este ele-
mento no es el nico que debe usar el intrprete, pues la correcta interpreta-
cin siempre es resultado de la combinacin de todos ellos. No obstante,
habr ocasiones casos que deben resolverse en las que su empleo ser
mayor porque el sentido normativo extrable de la disposicin, tras el em-
pleo de otros mtodos, no sirva para regir la realidad. Porque se trata de ve-
rificar la eficacia del derecho en la realidad social y comprobar si las
normas extradas de las disposiciones la rigen efectivamente.
Esta labor de mediacin entre las disposiciones normativas y el caso
concreto de la realidad8 es la interpretacin,9 paso previo a la aplicacin de
la norma concreta10 extrada que servir para la resolucin del caso. La in-
5 Interpretazione della legge e degli atti giuridici, Miln, Giuffr, 1971, pp. 113 y 123.
6 Segn Giovanni Tarello, la disposicin es el dato del que se parte y el resultado de la
interpretacin es la norma que se aplica al caso, Linterpretazione della legge, Miln,
Giuffr, 1980, p. 40.
7 En mi libro Interpretacin, cit., nota 4, pp. 81 y ss., explico la necesidad de alternar
entre unos u otros mtodos de interpretacin dependiendo del carcter de la norma que en
cada momento deba aplicarse. Comparto la tesis de Geny de que el mtodo ha de plegarse al
objeto, es decir, adaptarse a lo que se interpreta efectivamente, y no al revs, op. cit., nota 2,
p. 15.
8 Se trata de solucionar un problema particular como recuerda Geny, op. cit., nota 2, p.
14. Para Canosa interpretar es resolver un problema, Interpretacin, cit., nota 4, p. 7.
9 As la explico en mi obra Interpretacin, cit., nota 4, pp. 6 y ss. Kart Larenz entien-
de que la interpretacin es una labor de sntesis entre dos elementos, el dato y el resultado,
Metodologa de la ciencia del derecho, Barcelona, Ariel, 1980, p. 192.
10 Lo que en la traduccin del libro de Hesse, se denomina concretizacin, op. cit., nota
37, p. 93. En el mismo sentido Stern, op. cit., nota 4, pp. 286 y ss., Larenz, op. cit., nota 9, p. 308.
Betti, op. cit., nota 5, p. 97. Limbach, Jutta, La interpretacin de la Constitucin, en Ferrer
270 RAL CANOSA USERA
16 Tarello, Giovanni, Cultura jurdica y poltica del derecho, Mxico, Fondo de Cultura
Econmica, pp. 376 y ss.
17 Como la que propona Lavagna, Carlo, Costituzione e socialismo, Bolonia, Il Mulino,
1977, p. 37.
18 Sistematizado en la clebre obra dirigida por Barcellona, Pietro, Luso alternativo del
diritto, Roma, Laterza, 1973.
272 RAL CANOSA USERA
21 Hermann Heller, sostiene con vigor su tesis segn la cual, la constitucin estatal for-
ma un todo en el que aparecen complementndose recprocamente la normalidad y la nor-
matividad jurdica y extrajurdica, Teora del Estado, cit., nota 10, p. 273.
22 Lucas Verd se refiere a la soberbia pretensin de duracin, Curso, vol. IV, op.
cit., nota 28, p. 137. Por su parte Hctor Fix-Zamudio advierte del envejecimiento de los
textos, dotados de gran rigidez, que contrasta con la rpida transformacin social, Linea-
mientos esenciales de la interpretacin constitucional, en Ferrer Mac-Gregor (coord.),
op. cit., nota 10, p. 563.
23 El lugar donde ms falta es, all donde las reformas han sido excesivamente numero-
sas, como en Mxico, dando lugar a la que Hctor Fix-Zamudio y Jorge Carpizo denominan
inestabilidad constitucional, Algunas reflexiones constitucionales en Ferrer Mac-Gre-
gor (coord.), op. cit., nota 10, pp. 387 y ss. En la misma lnea Nava Gomar, Salvador, Din-
mica constitucional: entre la interpretacin y la reforma, Mxico, Universidad Anhuac
del Sur-Porra-UNAM-Universidad Complutense, 2003, pp. 252 y ss.
24 Sobre el significado de la rigidez constitucional cfr. Vega Garca, Pedro de, La refor-
ma constitucional y la problemtica del poder constituyente, Madrid, Tecnos, 1985.
25 Para Franco Pierandrei la evolutividad es inmanente a la interpetacin constitucio-
nal, Linterpretazione della costituzione, Scritti di diritto pubblico, Turn, Spe, 1965,
vol. I, p. 193.
26 Movilidad a la que se refiere Hesse, op. cit., nota 37, p. 75.
27 Movilidad que demanda Calamandrei, Pietro, Corte costituzionale e autorit giudi-
ziaria, Rivista di Diritto Processuale, 1956, pp. 7 y ss.
28 Pablo Lucas Verd afirma que la realidad social en la que se apoya una Constitu-
cin, muda radicalmente con el transcurso del tiempo, Curso de derecho poltico, Ma-
drid, Tecnos, vol. II, 1981, p. 536. El mismo autor analiza con detalle la dinamicidad de la
realidad constitucional en El problema de las mutaciones constitucionales y la permanen-
cia de la Constitucin formal, en Curso, cit., nota 28, vol. IV, pp. 138 y ss. Tambin Ca-
nosa, R., Interpretacin., cit., nota 4, pp. 106 y ss. Por su parte, Peter Hberle plantea su ya
274 RAL CANOSA USERA
conocida tesis sobre la sociedad abierta de los intrpretes constitucionales y esa apertura
es, tambin, al propio devenir social, El Estado constitucional, trad. de Hctor Fix-Fierro,
Mxico, UNAM, 2001, pp. 149 y ss.
29 Lucas Verd, en este sentido, afirma que el carcter dinmico de la Constitucin obli-
ga a una interpretacin dinmica y que, en consecuencia, la interpretacin constitucional
dinamiza a la Constitucin, en una suerte de proceso de retroalimentacin, Curso, op. cit.,
nota 28, vol. II, pp. 539 y ss.
30 Son muchos autores los que han apreciado esta necesidad, con claridad lo apunta Jor-
ge Carpizo: Una Constitucin debe cambiar al mismo ritmo que la realidad y para esto hay
dos caminos: o que se le reforme o que se le interprete, Estudios constitucionales, Mxico,
Porra-UNAM, 1996, p. 68. Idea que reiteran Hctor Fix-Zamudio y Jorge Carpizo, Algu-
nas reflexiones, op. cit., nota 23, p. 425. Tambin Salvador Nava Gomar presenta esas
dos alternativas, pero se muestra partidario de empezar antes por la interpretacin, dado el
abuso que de la reforma se hizo en Mxico, para apuntar que la reforma es el ltimo eslabn
de la cadena que actualiza la Constitucin siendo la interpretacin el primero, Dinmica
constitucional: entre la interpretacin y la reforma, Mxico, Universidad Anhuac del
Sur-Porra-UNAM-Universidad Complutense, 2003, p. 297. Costantino Mortati, en un
contexto europeo en el que la reforma no es tan frecuente, reclama optar por la interpreta-
cin ms ajustada a las necesidades sociales de cada momento, La costituzione in senso ma-
teriale, Miln, Giuffr, 1940, p. 118. Tambin Wrobelsky demanda del intrprete atencin
a las exigencias sociales, entendidas stas en su acepcin ms amplia, op. cit., nota 36, p.
79. Nstor Sagus parte de las teoras estadounidenses, acerca de la Living Constitution,
para recordar que ya el juez Marshall, en el caso McCullogh v. Maryland, en 1819, adverta
que la Constitucin de 1787 estaba destinada a perdurar en las eras futuras y, por consi-
guiente, debe adaptarse a las diferentes crisis de los asuntos humanos, Interpretacin
constitucional y Constitucin viviente (living Constitution), en Ferrer Mac-Gregor
(coord.), op. cit., nota 10, vol. II, pp. 1017 y ss. Para todo lo referente a la evolucin de la
Constitucin americana, cfr. Tribe, Laurence, Constitutional Choices, Harvard University
Press, 1985, en especial pp. 21 y ss. Donde se refiere a la Constitucin en construccin.
31 Loewenstein, Kart, Teora de la Constitucin, Barcelona, Ariel, 1982, pp. 216 y ss.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 275
280 y ss. Tambin Nava Gomar, Salvador, Interpretacin, mutacin y reforma constitucio-
nal, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), op. cit., nota 10, vol. II, pp. 809 y ss.
62 Pietro Merola Chierchia, muy partidario de la interpretacin evolutiva, advierte, sin
embargo, de ese riesgo, Linterpretazione sistematica della Costituzione, Padua, Cedam,
1978, p. 117. Tambin Canosa, Interpretacin, cit., nota 4, pp. 127 y ss.
63 Peligro contra el que nos precave Garrorena, ngel, Cuatro tesis y un corolario sobre
el derecho constitucional, Estudios de derecho constitucional. Homenaje al profesor Ro-
drigo Fernndez Carvajal, Universidad de Murcia, 1997, vol. I, pp. 337 y ss. En la misma
lnea se manifiesta Wrobelsky para quien la interpretacin no puede comprometer la natu-
raleza de la Constitucin, op. cit., nota 36, p. 91. Fix-Zamudio y Carpizo admiten la que
llaman interpretacin poltica, aquella determinada por los factores polticos, pero advier-
ten del riesgo que se corre al ponerla en marcha, pues podra violar la Constitucin, op. cit.,
nota 23, p. 432. Tambin alerta contra este peligro Leibholz, Gehrard, El Tribunal Consti-
tucional de la Repblica Federal Alemana y el problema de la apreciacin judicial de la po-
ltica, Revista de Estudios Polticos, nm. 146, 1966, pp. 89 y ss.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 281
66 Proceso que explica con detalle Murillo de la Cueva, Pablo Lucas, Avances tecnol-
gicos y derechos fundamentales. Los riesgos del progreso, en varios autores, Derechos hu-
manos y nuevas tecnologas, Coleccin Jornadas de Derechos Humanos, Ararteko, nm. 6,
2003, pp. 31 y ss.
67 Un buen estudio de la expansividad de los derechos lo ofrece Carpio Marcos, Edgar,
La interpretacin de los derechos fundamentales, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo
(coord.), op. cit., nota 10, vol. I, pp. 346 y ss. Son interesantes tambin las consideraciones
al respecto de Prez Tremps, Pablo, La interpretacin de los derechos fundamentales, en
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), op. cit., nota 10, vol. II, pp. 907 y ss. Y de Zabre-
belsjky, op. cit., nota 42, pp. 116 y ss.
68 Aunque esta nocin de generaciones acaso slo tenga un valor histrico, como apunta
Pizzorusso, Alessandro, Las generaciones de derechos, Anuario Iberoamericano de Jus-
ticia Constitucional, nm. 5, 2001, pp. 291 y ss. Firovanti, Maurizio, Los derechos funda-
mentales. Apuntes de historia de las Constituciones, Madrid, Trotta, 1996. Prez Luo,
Antonio, Las generaciones de los derechos, Revista del Centro de Estudios Constitucio-
nales, nm. 10, 1991, pp. 203 y ss.
69 Cfr. Revenga Snchez, Miguel, Sobre (viejos) modelos de justicia constitucional y
creacin de (nuevos) derechos, Revista Espaola de Derecho constitucional, nm. 64,
2002, pp. 99 y ss.
70 Lo que explica con precisin Alexy, Robert, Teora, cit., nota 42, pp. 81 y ss.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 283
71 Que explica, respecto del caso espaol, Vega Garca, Pedro de, La reforma, cit.,
nota 41, pp. 159 y ss. A esa supralegalidad, en la que estaran los derechos, se refieren
Fix-Zamudio y Carpizo, op. cit., nota 30, p. 396.
72 Hesse, Escritos, cit., nota 37, p. 43. En general la doctrina alemana acoge esta no-
cin de la interpretacin como concrecin, vease como ejemplo Stern, op. cit., nota 4, pp.
287 y ss. O el propio Larenz, Kart, op. cit., nota 9, p. 200.
73 Como es sabido, Kelsen defiende el carcter normativo de las sentencias en donde se
formalizara la interpretacin, la norma particular, extrada por interpretacin, llegando a
decir que la funcin judicial, lo mismo que la legislativa, es, al propio tiempo, creacin y
aplicacin del derecho, op. cit., nota 1, p. 159.
74 El intrprete cumplira una funcin rellenadora que, en realidad, es la de concretar el
contenido del derecho, Bckenfrde, Ernst-Wolfang, Escritos sobre derechos fundamenta-
les, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, pp. 44 y ss. Tribe destaca la especial
creatividad en la construccin de los derechos, op. cit., pp. 165 y ss.
75 Ronald Dworkin propone una interpretacin liberal ajustada al momento presente,
Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984, p. 213.
284 RAL CANOSA USERA
76 Habida cuenta del carcter integrador del contenido material de los derechos funda-
mentales, Smend, op. cit., nota 51, pp. 225 y ss.
77 Porque, como destaca. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, la injusticia es el verdadero
motor de la creacin de nuevos derechos, Avances tecnolgicos y derechos fundamenta-
les. Los riesgos del progreso, op. cit., p. 37.
78 Op. cit., nota 74, pp. 47 y ss.
79 Explicada magistralmente por Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin, Madrid,
Alianza, 1992, pp. 164 y ss.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 285
80 Un estudio muy completo de esta problemtica nos la ofrecen Bernal, Carlos, El prin-
cipio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Pol-
ticos y Constitucionales, 2003, y Brage, Joaqun, Los lmites de los derechos fundamenta-
les, Madrid, Dykinson, 2004.
81 Cfr. en este sentido Bckenfrde, op. cit., nota 74, pp. 53 y ss.
286 RAL CANOSA USERA
102 Que acaba imponiendo un entendimiento comn de los derechos a los Estados que
han reconocido su jurisdiccin, como destaca Garca Roca, Javier, El Prembulo: contexto
hermenutico del Convenio, un instrumento constitucional de orden pblico europeo, en
Garca Roca, Javier y Santolaya, Pablo (coords.), La Europa de los derechos. El Convenio
Europeo de Derechos Humanos, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
2005, pp. 21 y ss. Dilogo entre los tribunales que ya propugn, para el Tribunal Constitu-
cional y los tribunales ordinarios, Bachof, Otto, Jueces y Constitucin, Madrid, Civitas,
1985. Y para el caso espaol Carrillo, Marc, El dilogo entre tribunales como condicin
para la tutela de los derechos fundamentales, en varios autores, Integracin europea y Po-
der Judicial, Oati, IVAP, 2006, pp. 313 y ss.
103 Recuerda, Carpio Marcos, que la Constitucin del Per de 1979 fue la primera, en Ibe-
roamrica, en reconocer a los tratados internacionales sobre derechos rango constitucional,
op. cit., nota 67, pp. 374 y ss. Tambin, entre otras, la Constitucin argentina, tras la refor-
ma de 1994 (artculo 75.22).
104 Sobre el caso de Costa Rica, cfr. la tesis doctoral recientemente defendida en la Uni-
versidad Complutense por Carolina Len Bastos, La interpretacin de los Tratados Inter-
nacionales sobre Derechos Humanos, en la Constitucin Espaola de 1978 y en la Constitu-
cin Poltica de Costa Rica de 1949, diciembre de 2006.
105 Gracias a la interpretacin expansiva que de l ha hecho el Tribunal Constitucional es-
paol, que ha supuesto la supremaca de la interpretacin del TEDH en la interpretacin de
las normas internas espaolas sobre la materia, Saz Aniz, Alejandro, La apertura al dere-
cho internacional y europeo de los derechos humanos. El artculo 10.2 de la Constitucin
espaola, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1999.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 291
106 Asimilacin que analiza con solvencia Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, La Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos como intrprete constitucional (dimensin transnacional
del derecho procesal constitucional), en Ferrer Mac-Gregor (coord.), op. cit., nota 10, vol.
I, pp. 521 y ss.
107 Cfr. Carpio Marcos, op. cit., nota 67, pp. 375 y ss. Y Saz Aniz, Alejandro, La aper-
tura al derecho internacional y europeo de los derechos humanos. El artculo 10.2 de la
Constitucin Espaola, cit., nota 105.
108 Sobre los derechos fundamentales en la Unin Europea, cfr. para todo Alonso, Ricar-
do y Sarmiento, Daniel, La Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea. Expli-
caciones, concordancias, jurisprudencia, Madrid, Thomson-Civitas, 2006.
109 Hberle, op. cit., nota 28, pp. 66 y ss.
292 RAL CANOSA USERA
114 Al fijar el contenido de los derechos, el intrprete aclara sus lmites internos que no
puede establecer el legislador y que deben inferirse de la Constitucin, Prez Tremps, op.
cit., nota 41, p. 908.
115 Sobre el contenido esencial cfr. el clsico libro de Hberle, Peter, La garanta del
contenido esencial de los derechos fundamentales, Madrid, Dykinson, 2003. En Espaa
el tambin clsico de Martn-Retortillo Lorenzo e Otto Pardo Ignacio de, Derecho funda-
mentales y Constitucin, Madrid, Civitas, 1988, en especial las pp. 95 y ss. Asimismo Ji-
mnez Campo, Javier, Derechos fundamentales. Concepto y garantas, Madrid, Trotta,
1999, pp. 66 y ss.
116 STC 11/1981, de 8 de abril.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 295
122 Y que muchos han estudiado, cfr. Alexy, op. cit., nota 42, pp. 506 y ss. Vega, Pedro
de, Dificultades y problemas para la construccin de un constitucionalismo de la igualdad
(El caso de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales), Anuario de Derecho
Constitucional y Parlamentario de la Universidad de Murcia, nm. 4, 1994, pp. 41 y ss.
123 Tal y como la concibi Jellinek en su Sistema dei diritt pubblici sogettivvi, Miln, So-
ciet Editrice LIbraria, 1919.
124 Alguna Constitucin, como la colombiana de 1991 (artculo 86), algunos de los nue-
vos Estatutos de autonoma espaoles recogen normativamente la eficacia entre particula-
res de los derechos que los estatutos proclaman, si la natureleza del derecho lo consiente
(artculo 37.1 del cataln y artculo 38 del andaluz recin aprobados y artculo 17 de la pro-
puesta de reforma castellanoleonesa).
125 Cfr. al ya citado Vega, Pedro de, Dificultades., op. cit., nota 122, pp. 41 y ss. Y
sobre todo a quien probablemente expres primero y con la mayor lucidez la necesidad de
proteger los derechos frente a poderes privados, Lombardi, Giorgio, Potere privato e diritti
300 RAL CANOSA USERA
fondamentali, Universit di Torino, Memorie del Istituto Giuridico, Serie II, Memoria
CXXXII, G. Giappichelli Editore, 1970.
126 Cuyo origen explica Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, El derecho a la autodetermi-
nacin informativa, Madrid, Tecnos, 1990, pp. 43 y ss.
127 La celebrrima Sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, Roe contra
Wade, de 1973.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 301
128 Enriquecimiento inaudito de sus contenidos que explica Santolaya Machetti, Pablo,
Derecho a la vida privada y familiar: un contenido notablemente ampliado del derecho a la
intimidad, en Garca Roca y Santolaya Machetti (coords.), op. cit., nota 118, pp. 487 y ss.
129 El artculo 20 del recin aprobado Estatuto de Catalua proclama el derecho a vivir
con dignidad el proceso de la muerte. Tambin el artculo 20 de la propuesta de reforma
del Estatuto de Andaluca se expresa en parecidos trminos: Se garantiza a todas las perso-
nas el derecho a vivir dignamente el proceso de su muerte. Naturalmente, de estos dere-
chos no puede inferirse, sin ms, un derecho al suicidio asistido.
130 El Tribunal constitucional en sus clebres decisiones acerca de la legitimidad consti-
tucional de la alimentacin forzosa de reclusos en huelga de hambre reivindicativa, STC
120/1990, de 27 de junio, y STC 137/1990, de 19 de julio.
131 La negativa del TEDH se produce en el famoso caso Pretty contra el Reino Unido, de
29 de abril de 2002.
302 RAL CANOSA USERA
dentro del derecho a la vida o del derecho a vida privada, entendiendo que
ste no incluye el derecho a morir, siendo el suicidio una decisin libre del
sujeto que el Estado no est facultado para impedir, pero se han negado a
darle relevancia jurdica incorporando el suicidio en el derecho a la vida
como una posicin iusfundamental ms, una suerte de vertiente negativa
del derecho a la vida. El TEDH, en la sentencia citada, niega a la deman-
dante el apoyo estatal (la omisin de la sancin penal a quienes ayuden al
suicidio). De haber admitido una suerte de derecho a la proteccin del
derecho al suicidio, se habra consagrado un deber pblico de facilitarlo.
El modo de interpretar estudiado en este epgrafe es la expresin ms
pura y activa de la evolutividad porque reviste el carcter de verdadera
creacin de un derecho que se cuelga de un antiguo enunciado normati-
vo. Lo que antes no exista existe ahora tras el fiat jurisprudencial. Resulta,
adems, un proceder especialmente til cuando el intrprete tiene ante s
una declaracin de derechos antigua, carente de derechos de nueva genera-
cin. En esta tesitura, o desarrolla una interpretacin conservadora, sin al-
terar los contenidos tradicionales de los derechos proclamados, o atiende la
demanda social y, a travs de la interpretacin evolutiva, actualiza las de-
claraciones con la incorporacin de nuevas posiciones iusfundamentales.
Parece que, dada la expansividad de los derechos y el juego del criterio fa-
vor libertatis, no hay ms alternativa posible que optar por la interpretacin
evolutiva.
132 Sobre esta sentencia, cfr. mi comentario Pretensiones ambientales en amparo consti-
tucional, Teora y Realidad Constitucional. Comentario a la STC 119/2001, de 24 de
mayo, nm. 10-11, 2003, pp. 697 y ss.
304 RAL CANOSA USERA
III. CONCLUSIN
Marc CARRILLO*
309
310 MARC CARRILLO
a) se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en los su-
puestos descritos;
b) la medida ocasione una perturbacin grave de los intereses generales
o de tercero. En ambos casos, el juez o tribunal ponderar de forma cir-
cunstanciada los intereses en conflicto.
No obstante y es aqu donde aparece la aportacin de la nueva LJCA
ms sustancial las medidas cautelares que decida poner en accin el rgano
judicial tambin podrn solicitarse antes de la interposicin del recurso
contencioso administrativo. Ello se producir cuando concurran en el caso
circunstancias de especial urgencia. En tal supuesto, el rgano judicial adopta-
r la medida cautelar que estime pertinente sin or a la parte contraria, sin
que el auto de decisin d lugar a recurso alguno. Ahora bien, en dicho auto el
rgano judicial competente convocar a las partes a una comparecencia que
habr de celebrarse en los tres prximos das, en la que se decidir sobre el le-
vantamiento o modificacin de la medida adoptada. Una vez celebrada la
comparecencia, el juez o tribunal dictar auto al respecto, el cual ser recurri-
ble conforme a las reglas generales establecidas en la LJCA (artculo 135).
En estos supuestos de especial urgencia, y una vez que el recurrente in-
terponga el recurso contencioso administrativo posterior, deber incluir en
el mismo la peticin de la ratificacin de la medida cautelar previamente
adoptada. Obviamente, de no plantearse dicho recurso quedarn automti-
camente sin efecto las medidas acordadas con anterioridad, debiendo el so-
licitante indemnizar de los daos y perjuicios causados (artculo 136.2).
Las medidas cautelares de no hacer tambin estn previstas en la LJCA
(artculo 30), en los siguientes trminos: de acuerdo con lo establecido en este
precepto, en los supuestos de va de hecho, el interesado podr formular re-
querimiento a la administracin actuante, intimando su cesacin. Por su par-
te, el artculo 32.2 establece como corolario de este tipo de medida cautelar
que: si el recurso tiene por objeto una actuacin material constitutiva de va
de hecho, el demandante podr pretender que se declare contraria a derecho,
que se ordene el cese de dicha actuacin y que se adopten en su caso, las dems
medidas previstas en el artculo 31.2.
Si la cesacin no se produce, bien porque el requerimiento no se haya
formulado o bien porque no haya sido atendido por la administracin en los
diez das siguientes a su presentacin, podr interponerse recurso conten-
cioso-administrativo.
316 MARC CARRILLO
sin otras formas que, segn los casos, resulten ms eficaces para hacer
frente a una accin lesiva que proviene en muchas ocasiones de una inaccin o
una mala administracin del poder pblico. Por esta razn, se hace preciso que
la legislacin procesal prevea formas giles de justicia cautelar adoptadas por
los rganos judiciales que, segn los casos, obliguen a la administracin a ac-
tuar en un sentido determinado o bien, por el contrario, le impidan seguir
actuando como hasta entonces lo vena haciendo.
La reforma operada en la justicia cautelar a travs de la Ley de la Juris-
diccin Contencioso Administrativa ha supuesto un tmido avance en este
sentido, puesto que prev la posibilidad de que este orden jurisdiccional el
juez o el tribunal competentes, puedan adoptar medidas cautelares de hacer
o no hacer, si bien sera aconsejable que habida cuenta de la tradicin del
juez espaol, especialmente apegado a la letra de la ley, el legislador fuese
ms preciso en la concrecin de algunos tipos de medidas cautelares positi-
vas. A este respecto, la reforma operada a travs de la nueva Ley de Enjui-
ciamiento Civil podra ser una referencia a tener en cuenta.
El rgimen de la suspensin cautelar configurado de la nueva LJCA de
1998 constituye una regresin en el nivel de garanta de los derechos fun-
damentales, porque al atribuir toda la potestad de decisin sobre la proce-
dencia o no de una medida cautelar al rgano judicial, se est rebajando el
grado de exigibilidad del principio pro libertatis que siempre debe operar en
cualquier contencioso en el que dilucide la tutela de los derechos fundamenta-
les. En este sentido, sera preciso que el legislador sin poner en cuestin la
libertad jurisdiccional del juez introdujese alguna regla que indujese al r-
gano judicial a travs de la medida cautelar de la suspensin, a la preservacin
del derecho cuestionado si con ello no se lesiona de forma objetiva y sustancial
el inters general. Puesto que establecer, como ahora hace la LJCA, que
sea el rgano judicial, a travs de la debida ponderacin de los intereses en
conflicto el que, sin ms criterio legal, module el balacing in test, supone sin
que ello suponga desconfiar del criterio judicial hacer abstraccin de que en
materia derechos exigibles ante los poderes pblicos, el principio es la preser-
vacin cautelar de los mismos si existen indicios de buen derecho o si el retra-
so en la resolucin judicial pueda generar efectos irreversibles.
La proteccin de los derechos fundamentales ante la jurisdiccin ordi-
naria no resulta funcional a travs de un procedimiento especial como el
previsto en el ttulo V de la LJCA. De hecho se trata de una va escasamente
utilizada puesto que en una parte de los derechos ya dispone de un procedi-
326 MARC CARRILLO
IV. BIBLIOGRAFA
329
330 FRANCISCO JAVIER DAZ REVORIO
1.Clasificacin legal
Como puede deducirse de los anteriores comentarios, tanto para la
Constitucin como para la LOTC existen slo dos tipos bsicos de sen-
tencias en los procedimientos de inconstitucionalidad: las desestimatorias
y las estimatorias. Para ser ms precisos, y en puridad, la Constitucin y
la LOTC proceden a una regulacin general de las sentencias del tribunal
constitucional en este tipo de procesos, dentro de la cual singularizan en
algunos casos concretos las sentencias estimatorias.
Los llamados tipos intermedios no tienen, por tanto, al da de hoy co-
bertura legal expresa, si bien cabra hacer una distincin. A estos efectos:
a) Aunque no se contemple expresamente, no est descartada la incons-
titucionalidad parcial, y de hecho no parece que la misma encuentre
obstculo legal alguno, pues si cabe declarar la inconstitucionalidad
de todo lo impugnado (o incluso de preceptos no impugnados se-
gn el artculo 39.1), tambin cabra declarar la inconstitucionali-
dad de parte de lo impugnado. Y ello parece aceptable tanto para la
inconstitucionalidad parcial del texto (de un inciso, frase, etctera,
del precepto impugnado) como del contenido normativo o de la in-
terpretacin de l derivados (caso de las sentencias interpretativas,
como se ver).
b) En cambio, la hiptesis de inconstitucionalidad sin nulidad no slo
no est contemplada expresamente, sino que es manifiestamente con-
traria a la LOTC, que es clara al vincular inconstitucionalidad y nuli-
dad (artculo 39.1). Por la misma razn parecen excluidas legalmente
otras frmulas que veremos, como por ejemplo el otorgamiento de
un plazo al legislador para corregir la inconstitucionalidad, pues im-
plican necesariamente ignorar esa ineludible vinculacin entre in-
constitucionalidad y nulidad.
2.Clasificacin formal
Si dejamos a un lado las previsiones legales y nos centramos en el
anlisis de las sentencias del tribunal constitucional recadas efectiva-
mente en los procedimientos de inconstitucionalidad, comprobaremos
que la tipologa de las sentencias crece notoriamente. Y ello porque, co -
mo se ha apuntado, el tribunal ha tenido que salirse en reiteradas ocasio-
Nes de la rgida biparticin constitucionalidad-inconstitucionalidad (con
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 337
A. Sentencias desestimatorias
B. Sentencias estimatorias
1. Sentencias de estimacin total, que son aqullas que, estimando el
recurso, declaran la inconstitucionalidad y nulidad del precepto o
preceptos impugnados.
2. Sentencias de estimacin parcial, que comprenden tambin varios
tipos:
A) Sentencias de estimacin parcial respecto al texto de la disposicin
impugnada, en las que se declara la inconstitucionalidad de una o
varias palabras, o de un inciso textual del precepto impugnado.
B) Sentencias de estimacin parcial respecto a la norma, que decla-
ran la inconstitucionalidad parcial del precepto legal cuestionado,
pero dicha inconstitucionalidad no se refleja en una parte, palabra
o inciso concreto de su texto, sino que afecta en realidad a parte
del contenido normativo derivado del mismo. Todas ellas pueden
calificarse como sentencias interpretativas de estimacin, aunque
una vez ms hay que hacer una nueva distincin:
citarse la STC 183/1988, de 13 de octubre (apartado 1 del fallo), que declara inconstitu-
cional la referencia contenida en un precepto al Consejo de Gobierno de la correspon-
diente Comunidad Autnoma, debiendo entenderse el mandato legal referido a la Comu-
nidad Autnoma, sin previsin de rgano concreto alguno de la misma. Sin embargo, y
como veremos, s existen varias sentencias que, a pesar de su carcter formalmente inter-
pretativo de desestimacin, operan en realidad una sustitucin de parte del contenido nor-
mativo de un precepto, por otro contenido que el tribunal seala en su fundamentacin.
9 Al igual que hemos sealado respecto a las sentencias desestimatorias, hay que se-
alar ahora que tambin existen otras decisiones parcialmente estimatorias que no pue-
den encuadrarse sin dificultad en ninguna de las categoras anteriores. En este grupo ha-
bra que citar, en primer lugar, las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de un
precepto, pero no vinculan a esta declaracin al de nulidad del mismo. Como es sabido,
este tipo de decisiones ha sido utilizado en alguna ocasin por nuestro tribunal constitu-
cional, hacindose cada vez ms frecuente, a partir de la primera decisin de este tipo,
que fue la STC 45/1989, del 20 de febrero (apartados 1, 2 y 3 del fallo). Pero tambin ha-
bra que incluir en este grupo toda una serie de pronunciamientos atpicos que han sido
consecuencia del complejo sistema de distribucin de competencias existente en nuestro
sistema. Ello ha provocado que, en ocasiones el Tribunal haya sealado, en sentencias
que resuelven recursos y cuestiones de inconstitucionalidad, que un precepto no es apli-
cable en el territorio de una o varias Comunidades Autnomas (por citar slo algn
ejemplo, SSTC 179/1985, del 19 de diciembre, apartado 2; 29/1986, del 20 de febrero,
apartado B; 330/1994, del 15 de diciembre, apartados 1 y 2; 118/1996, del 27 de ju-
nio, apartado A, 7); o bien, que es de aplicacin supletoria o no es de aplicacin di-
recta en una Comunidad (entre otras muchas, SSTC 227/1988, del 29 de noviembre,
apartado 1, b y c; 15/1989, del 26 de enero, apartado 11, b; 133/1990, del 19 de julio, apar-
tado 1, o 43/1996, del 14 de marzo, apartado 1; aunque este tipo de pronunciamiento
parece que tender a disminuir o desaparecer como consecuencia de la ltima interpre-
tacin de la clusula de supletoriedad llevada a cabo sobre todo por STC 61/1997, del 20
de marzo); o, con mucha frecuencia, que determinado precepto no es bsico o no tiene
carcter bsico (a ttulo de simple muestra, SSTC 49/1988, del 22 de marzo, apartado 1,
C; 132/1989, del 18 de julio, apartado 4; 118/1996, del 27 de junio, apartados A, 2 y 3;
118/1998, del 4 de junio, apartado 1; 233/1999, del 16 de diciembre, apartado 4). Cabe
apuntar que algunas de estas decisiones podran considerarse como un tipo especial de
sentencias reductoras en el que la reduccin no afecta tanto al contenido normativo
del precepto en sentido estricto, cuanto a su mbito territorial de aplicacin; ello sucede
especialmente con las sentencias que declaran que un precepto no es aplicable en una
o varias Comunidades Autnomas, en ocasiones como consecuencia de su carcter no
bsico.
342 FRANCISCO JAVIER DAZ REVORIO
3.Clasificacin material
16 Por ejemplo, SSTC 13/1992, del 6 de febrero; 16/1996, del 1o. de febrero, y 68/
1996, del 18 de abril).
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 349
IV. CONCLUSIONES
V. BIBLIOGRAFA BSICA
Rainer GROTE*
I. INTRODUCCIN
359
360 RAINER GROTE
2 Vase el artculo 26, prr. 1, de la Ley Orgnica sobre el Tribunal Federal Consti-
tucional.
3 Ibidem, artculo 31, prr. 1.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 363
Como los otros poderes pblicos, los tribunales ordinarios estn some-
tidos al derecho constitucional como ley suprema del Estado en la reali-
zacin de su misin de interpretacin y aplicacin del derecho a casos
concretos. En particular, estn vinculados a los derechos fundamentales
protegidos por la Constitucin en la interpretacin y aplicacin de las le-
yes aplicables al caso, en virtud del artculo 1.3 de la Ley Fundamental.
Los tribunales ordinarios descargan, pues, un papel de primer rango en la
proteccin y el asentamiento. Los tribunales de primera y segunda ins-
tancia estn sometidos en el cumplimiento de esta tarea a la supervisin
de los tribunales de revisin respectivos de la Federacin y en caso de
divergencia entre ellos de la sala conjunta superior. Los tribunales or-
dinarios, y en particular los tribunales superiores de las diferentes ramas
de jurisdiccin (corte suprema, tribunal federal administrativo, tribunal
federal laboral, etctera) tienen entonces un rol central para hacer preva-
lecer los derechos fundamentales en la interpretacin y aplicacin de las
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 365
4 Sgun este artculo, el Tribunal Constitucional conoce ... de los recursos de am-
paro por inconstitucionalidad que pueden ser interpuestos por cualquiera que se conside-
re lesionado por el poder pblico en uno de sus derechos fundamentales o en unos de sus
derechos contenidos en el artculo 20, inciso 4, o en los artculos 33, 38, 101, 103 y 104.
5 Sentencia del Tribunal Constitucional en el caso Elfes, BVerfGE 6, 32, reproduci-
da en Schwabe, J. et al., Cincuenta aos de jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Federal Alemn, 2003, 20.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 367
13 BVerfGE 93, 266 (Soldaten sind Mrder), reproducida en Schwabe, J. et al., op.
cit., nota 5, pp. 148-155.
14 Ibidem, 43, 130, Schwabe, op. cit., nota 5, p. 7.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 373
I. INTRODUCCIN
379
380 JORGE SILVERO SALGUEIRO
Dejemos que estas reflexiones fluyan nuevamente tras casi 100 aos
de haberlas formulado, no slo por su alto valor histrico, sino tambin
por la actualidad y vigencia de las mismas en gran parte.
15 Ibidem, p. 59.
16 Ibidem, p. 60.
17 Ibidem, p. 61.
384 JORGE SILVERO SALGUEIRO
18 Ibidem, p. 67.
19 Ibidem, p. 64.
20 Ibidem, p. 65.
21 Ibidem, p. 118.
22 Ibidem, p. 119.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 385
28 Ibidem, p. 144.
29 Ibidem, p. 146.
30 Ibidem, p. 154.
31 Ibidem, p. 131.
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 387
32 Ibidem, p. 134.
33 Ibidem, p. 135.
34 Esta Ley estuvo en vigencia hasta inicios de 1982 cuando fue derogada por la Ley
nm. 879, Cdigo de Organizacin Judicial del 2 de diciembre de 1981, aunque en mate-
388 JORGE SILVERO SALGUEIRO
38 Ibidem, p. 92.
39 Bazn, Francisco, Procedimiento de lo contencioso administrativo, Asuncin,
1995, p. 43.
40 Sosa, Enrique A, op. cit., nota 37, p. 107.
394 JORGE SILVERO SALGUEIRO
V. CONSIDERACIONES FINALES
41 Acuerdo y Sentencia nm. 115, 05/12/2001. TApel. Civil y Com. Sala 1, Asun-
cin, Revista La Ley, ao 2002, p. 58.
42 Sobre los controles sobre el Ejecutivo, vase Silvero Salgueiro, Jorge, Constitutio-
nal Checks on the Executive, http://www.law.yale.edu/intellectuallife/sela2006.htm.
43 Fix-Zamudio, Hctor, op. cit., nota 1, p. 11.
LA CRECIENTE INTERNACIONALIZACIN
DE LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS,
ESPECIALMENTE EN LA REGULACIN Y PROTECCIN
DE LOS DERECHOS HUMANOS*
Hctor FIX-ZAMUDIO**
I. INTRODUCCIN
395
396 HCTOR FIX-ZAMUDIO
2 En los casos de los hermanos alemanes Lagrand residentes en los Estados Unidos,
que fue promovido por la Repblica Federal de Alemania contra el gobierno de Estados
Unidos, resuelto por la Corte Internacional de Justicia el 27 de junio de 2001, dando ra-
zn a la promovente, en el sentido de que no se haba dado cumplimiento a la obligacin
establecida por el artculo 36, prrafo 1, inciso h de la Convencin de Viena sobre Rela-
ciones Consulares del 24 de abril de 1963, de informar a los extranjeros acusados de de-
litos graves, de la posibilidad de acudir al respectivo cnsul de su pas para su asisten-
cia en la defensa judicial, con lo cual se infringa el derecho del debido proceso
establecido por otros tratados internacionales suscritos por los dos pases contendientes.
Una sentencia posterior, del 31 de marzo de 2004, en el caso denominado Avena y otros,
planteado por el gobierno de Mxico ante la misma Corte Internacional de Justicia contra
los Estados Unidos por el mismo motivo, tambin le dio la razn al gobierno mexicano
por las mismas razones que en la controversia anterior. Cfr. Gmez Robledo V., Juan
Manuel, El caso Avena y otros nacionales mexicanos (Mxico contra los Estados Uni-
dos de Amrica), Anuario Mexicano de Derecho Internacional, V, Mxico, UNAM,
2005, pp. 178-220.
400 HCTOR FIX-ZAMUDIO
aos esta actividad tutelar de los derechos humanos los organismos juris-
diccionales que hemos mencionado con anterioridad.4
10. B) Se puede hacer una breve referencia a los otros sectores estre-
chamente vinculados con los derechos humanos en sentido propio, que
son los relativos al derecho humanitario y el de los refugiados. La pri-
mera categora, que como se ha mencionado anteriormente, comprende los
derechos humanos afectados durante las situaciones de emergencia tanto
internas como internacionales, que han sido tan frecuentes en los ltimos
aos. Este sector ha sido desarrollado por la Comunidad Internacional
debido a la constante promocin del Comit Internacional de la Cruz Ro-
ja, la que se apoya en las diversas secciones nacionales. Con motivo de
esta meritoria labor, se aprob en Suiza el primer convenio suscrito en
1864, que se desarroll posteriormente por medio de cuatro convencio-
nes suscritas en la ciudad de Ginebra, del mismo pas, que constituyen la
base fundamental del derecho humanitario, y que ha continuado su evolu-
cin de acuerdo con los numerosos conflictos que se han presentado en
los siguientes aos, y por este motivo se hizo necesario revisar, en una
Conferencia Internacional efectuada tambin en Suiza en 1974, los Con-
venios de 1949, que fueron adicionados por dos nuevos protocolos; el
primero relativo a los conflictos internacionales y las guerras de descolo-
nizacin, el segundo, que contiene normas relativas a conflictos inter-
nos que rebasen la situacin de simples disturbios.
11. Como una breve referencia al derecho de los refugiados se pue-
de sealar que este sector del concepto amplio de los derechos humanos
se fund con dificultad en la primera posguerra, debido a la insistente
6 Idem.
7 Este criterio jurisprudencial se estableci por unanimidad de diez votos al resolver
el Tribunal en Pleno el 11 de mayo de 1999, el amparo en revisin 1475/98, promovido
por el Sindicato Nacional de Controladores de Trnsito Areo, tesis LXXVII/99, publica-
da en el Informe de Labores de la Suprema Corte de Justicia, 1999, pp. 841-843. Pueden
consultarse los agudos comentarios sobre esta tesis realizados por los juristas mexicanos,
Becerra Ramrez, Manuel; Carpizo, Jorge; Corzo, Edgar y Lpez-Aylln, Sergio. En
Cuadernos Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, nm, 3, ju-
lio-diciembre de 2000, pp. 169-208.
8 El artculo 26 de la Constitucin Poltica de Venezuela establece que: Los trata-
dos pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Ve-
nezuela, tienen jerarqua constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida
que contengan normas sobre su goce y ejercicio ms favorables a las establecidas por
esta Constitucin y en las leyes de la Repblica, y son de aplicacin inmediata y directa
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 405
por los tribunales y dems rganos del poder pblico constitucional (las cursivas son del
autor).
9 El artculo 10 de la Constitucin de la Repblica Italiana de 1947 dispone, en lo
conducente, El ordenamiento jurdico italiano se sujetar a las normas de derecho inter-
nacional generalmente reconocidas (). A su vez el artculo 9o. de la Constitucin aus-
triaca de 1929, restablecida en 1945 y reformada varias veces con posterioridad, estable-
ce en la parte relativa de su artculo 9o. 1. Se consideran parte integrante del ordenamiento
federal las normas generalmente reconocidas del derecho internacional ().
10 Cfr. Fernndez Segado, Francisco, Manual de derecho constitucional espaol,
Madrid, Dykinson, 1992, pp. 240-339; Torres del Moral, Antonio, Principios de derecho
constitucional espaol, 2a. ed., Madrid, tomo Ediciones, 1998, t. I, pp. 231-234; Jim-
406 HCTOR FIX-ZAMUDIO
dos por el Per, norma que tambin se inspira en los mencionados artcu-
los 16 y 10 de las cartas portuguesa y espaola.13
28. f) En esta direccin, tambin debemos destacar la parte relativa del
artculo 5o. de la Constitucin chilena de 1980, reformada por el plebis-
cito del 30 de julio de 1989, y que conserva la modificacin constitucio-
nal de 1995: El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el
respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos
garantizados por esta Constitucin, as como en los tratados internacio-
nales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes14 (las cursivas son
del autor).
29. g) Se advierte la propensin a conferir rango constitucional a los
tratados internacionales de derechos humanos en el artculo 142 de la
Constitucin de Paraguay de 1992, en la cual se establece que: Los tra-
tados internacionales relativos a los derechos humanos no podrn ser de-
nunciados sino por los procedimientos que rigen para la enmienda de la
Constitucin. A nuestro modo de ver, lo anterior equivale a disponer de
manera implcita que dichos tratados poseen una rango similar al de las
normas fundamentales, lo que en cierta manera se asemeja a lo que dis-
pona el artculo 105 de la Constitucin peruana de 1979 (vase, supra,
prrafo 27), y establece actualmente el artculo 75, inciso 22, de la carta
argentina reformada en 1994 (vase, supra, prrafo 26).
30. h) Tambin debe destacarse lo dispuesto por el artculo 5o., par-
grafo LXXVII, inciso 2o. de la Constitucin brasilea vigente, de octu-
bre de 1988, de acuerdo con el cual Los derechos y garantas expresa-
dos en esta Constitucin no excluyen otros derivados del rgimen y de
los principios por ella adoptados, o de los tratados internacionales en que
sea parte la Repblica del Brasil (as cursivas son del autor). Lo anterior
significa, en mi concepto, que los derechos consagrados en dichos trata-
dos forman parte de manera implcita de los que tienen carcter funda-
mental y han sido consagrados expresamente por dicha ley suprema, en
el supuesto de que los primeros amplen y complementen a los segundos.
20 Cfr. Holdsworth, Sir William, A History of English Law, vol. 1, Londres, 1966, pp.
227-228; Sharpe, R. J., The Law of Habeas Corpus, Oxford, Oxford University Press,
1976, pp. 1-7.
21 Cfr. Sags, Nstor Pedro, Derecho procesal constitucional. Hbeas Corpus, 2a.
ed., Buenos Aires, 1988, pp. 51-58; Fix-Zamudio, Hctor, La justicia constitucional
en Amrica Latina, Lecturas constitucionales andinas, Lima, Comisin Andina de Ju-
ristas, pp. 19-24; Garca Belaunde, Domingo, El hbeas corpus en el Per, Lima, Uni-
versidad Mayor de San Marcos, 1979, y Borea Odra, Alberto, Las garantas constitu-
cionales: hbeas corpus y amparo, Lima, 1992.
22 Cfr. Gimeno Sendra, Vicente, Hbeas corpus, Madrid, Tecnos, 1995.
414 HCTOR FIX-ZAMUDIO
aparecida en Pars en 1836, obra bien conocida por los juristas latinoa-
mericanos de esa poca.23
40. b) En el mbito nacional, el amparo fue establecido en el docu-
mento denominado Acta Constitutiva y de Reformas del 18 de mayo de
1847 (que introdujo modificaciones a la Constitucin Federal de 1824),
documento que tuvo su origen en un voto particular, elaborado por el no-
table jurista mexicano Mariano Otero al dictamen de la Comisin de
Constitucin del Constituyente de 1846-1847;24 c) La tercera y ltima fa-
se se desarroll en las discusiones del Constituyente de 1856-1857, en las
cuales se cit con frecuencia la revisin judicial norteamericana y su di-
vulgacin por Alexis de Tocqueville. El juicio de amparo se consagr
definitivamente en los artculos 101 y 102 de la Constitucin de 1857, y
de ah pas a los actuales artculos 103 y 107 de la vigente carta federal de
1917, el segundo precepto modificado en varias ocasiones posteriores.
41. La intencin de los creadores del amparo fue trasplantar al ordena-
miento mexicano la revisin judicial norteamericana pero extendida a la
tutela de los actos y no slo a la impugnacin de la constitucionalidad de
las disposiciones legislativas. Sin embargo, al implantarse una institucin
angloamericana en un ordenamiento de tradicin romanista, debido a tres
siglos de dominacin espaola, lo que en su origen era considerado como
un principio, con independencia de la va judicial en la que se planteara la
cuestin constitucional, se transform en un procedimiento especfico.25
Dicho procedimiento fue regulado en Mxico por diversas leyes de ampa-
ro (1861, 1869, 1882), se incorpor posteriormente a los Cdigos de Pro-
23 Cfr. Homenaje a don Manuel Crescencio Rejn, Mxico, Suprema Corte de Justi-
cia, 1960; Fix-Zamudio, Hctor Algunos aspectos de la vida jurdica de Manuel Cres-
cencio Garca Rejn, Edicin conmemorativa Medio Siglo de la Revista de la Facultad
de Derecho de Mxico, Mxico, UNAM, 1991, pp. 488-501.
24 La bibliografa al respecto es amplia, pero nos limitamos a citar el estudio de
Fix-Zamudio, Hctor, Acta Constitutiva y de Reformas de 1847, Santa Fe de Bogot,
Instituto de Estudios Constitucionales-Universidad Externado de Colombia, Temas de
Derecho Pblico, nm. 46, 1967, pp. 46-60, reproducido posteriormente en Patricia Ga-
leana (coord.), Mxico y sus Constituciones, 2a. ed., Mxico, Fondo de Cultura Econmi-
ca-Archivo General de la Nacin, 2003, pp. 198-242.
25 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, The Confluence of Common Law and Continental Eu-
ropean Law in the Mexican Writ of Amparo, The Mexican Forum-El Foro Mexicano,
Institute of Latin American Studies, The University of Texas in Austin, octubre de 1983,
pp. 4-8; ibidem, El juicio de amparo mexicano y el derecho constitucional comparado,
Studi in onore di Paolo Biscaretti di Ruffa, Miln, Giuffr, 1987, t. I, pp. 413-460.
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 415
26 Cfr. El documentado estudio realizado por Soberanes Fernndez, Jos Luis, Evolu-
cin de la Ley de Amparo, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas-Comisin Na-
cional de Derechos Humanos, 1994.
416 HCTOR FIX-ZAMUDIO
33 Cfr. Creacin jurisprudencial del recurso de amparo para la proteccin de los de-
Del hbeas data. Toda persona puede acceder a la informacin y a los da-
tos que sobre la misma o sobre sus bienes obren en registros oficiales o
privados de carcter pblico, as como conocer el uso que se haga de los
mismos y de su finalidad. Podr solicitar ante el magistrado competente la
actualizacin de la rectificacin o la destruccin de aquellos, si fueren
errneos o afectaran ilegalmente sus derechos.
43 Cfr. Sidou, Othon, J. M., Las nuevas figuras del derecho procesal constitucional
brasileo: mandado de injuno y hbeas data, y Silva, Jos Afonso da, Mandado de in-
juno e hbeas data, pp. 179-186 y 53-69, respectivamente; del mismo autor, Curso de
Direito Constitucional Positivo, cit., pp. 451-455.
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 425
Hbeas data. Toda persona podr imponer esta accin para tomar conoci-
miento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registro
o banco de datos pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y
Del hbeas data. Toda persona tendr derecho a acceder a los documen-
tos, bancos de datos o informes que sobre s misma o sobre sus bienes,
consten en entidades pblicas o privadas, as como a conocer el uso que se
haga de ellos y su propsito. Podr solicitar ante el funcionario respectivo,
la actualizacin de los datos o su rectificacin, eliminacin o anulacin, si
fueren errneos o afectaren ilegtimamente sus derechos. Si la falta de
atencin causare perjuicio, el afectado podr demandar indemnizacin. La
ley establecer un procedimiento especial para acceder a los datos perso-
nales que consten en los archivos relacionados con la defensa nacional.47
46 Cfr. Ekmedjian, Miguel ngel y Pizzolo, Calogero (hijo), Habeas data. El de re-
cho a la intimidad frente a la revolucin informtica, Buenos Aires, Depalma, 1996,
pp. 95-115; Sags, Nstor Pedro, Derecho procesal constitucional, 3, Accin de Ampa-
ro, 4a. ed., Buenos Aires, 1995, captulo XXVII, pp. 663-687; Seisdedos, Felipe,
Amparo, hbeas data y hbeas corpus en la reforma de 1994, Mendoza, Instituto
Argentino de Estudios Constitucionales y Polticos, Derecho Constitucional de la Re-
forma de 1994, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1995, t. 1, pp. 445-448.
47 Cfr. Salgado Pesantes, Hernn, La jurisdiccin constitucional en el Ecuador, La
jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, cit., pp. 586 y 587; ibidem, La garanta de
amparo en el Ecuador, El derecho de amparo en el mundo, cit., pp. 305-331.
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 427
48 Cfr. Sidou, Jos Othon, Las nuevas figuras del derecho procesal brasileo, y Sil-
va, Jos Afonso da, Mandado de Injuno y hbeas data; ibidem, Derecho constitucional
positivo, cit., pp. 445-451.
49 La doctrina constitucional al referirse a la Corte Constitucional italiana, seala que
sus sentencias pueden ser additive, sustitutive o legislative cuando establece disposicio-
nes normativas que debieron ser expedidas por el legislador. Cfr. Martnez, Temstocles,
Diritto pubblico, 2a. ed., Miln, Giuffr, 1992, pp. 439 y 440; Vergottini, Giuseppe de,
Diritto costituzionale, 4a. ed., Padova, Cedam, 1997, pp. 643-645, (5a. ed. 2006).
50 Cfr. Miranda, Jorge, Manual de Direito Constitucional, cit., t. 1, 1990, pp. 507-527.
428 HCTOR FIX-ZAMUDIO
51 Cfr. Silva, Jos Afonso da, O controle de constitucionalidad das leis no Brasil,
cit., pp. 404 y 405; Goncalves Ferreira Filho, Manoel, O sistema constitucional brasilei-
ro e as recentes inovacoes no controle de constitucionalidade (Leis No. 9,809 de 10 no-
vembre e No. 9,982 de 3 de dezembro de 1999), Anuario Iberoamericano de Justicia
Constitucional, 5, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, nm. 3,
2001, pp. 105-124.
52 La doctrina iberoamericana sobre la inconstitucionalidad por omisin es bastante
amplia, por lo que nos limitaremos a los trabajos ms recientes: Fernndez Rodrguez,
Jos Julio, Aproximacin al concepto de inconstitucionalidad por omisin, y Villaverde
Ignacio, La inconstitucionalidad por omisin. Un nuevo reto para la justicia constitucio-
nal; Bazn, Vctor, Respuestas normativas y jurisdiccionales frente a las omisiones in-
constitucionales. Una visin de derecho comparado, todos estos estudios en Carbonell,
Miguel (coord.), En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad
por omisin, Mxico, UNAM, 2003, pp. 18-64 y 68-89, y 115-120, respectivamente.
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 429
University de Illinois Law Forum, primavera de 1960, pp. 205-210 y ss.; Lawson, F. H.,
Remedies of English Law, Middlesex, Inglaterra, 1972, pp. 205-210.
55 Cfr. Garraty, Jhon A., The case of the Missing Comissions (Marbury vs. Madi-
son, J. Cranch 137), Quarrels that shaped the Constitution, Nueva York, Harper and
Row, 1966, pp. 1-14; Nelson, William E., Marbury vs Madison. The Origins and Legacy
of Judicial Review, Kansas, University Press of Kansas, 2000. Una traduccin al castella-
no de dicho fallo puede consultarse en Revista Mexicana de Derecho Pblico, t. I, nm.
3, enero-marzo de 1947, pp. 315-343.
430 HCTOR FIX-ZAMUDIO
56 Cfr. Las obras colectivas: Le azzione a tutela di interessi collectivi, Padova, Ce-
dam, 1978; La tutela degli interesse difussi nel diritto comparato con particulare ri-
guardo alla protezione delambiente e del consumatori, Miln, Giuffr, 1976: A los
anteriores debe agregarse el estudio relativo a La proteccin de los intereses difusos,
fragmentarios y colectivos en el proceso civil (Der Schutz diffusiver kollectiver Inte-
resen in Zivilprozzesrecht), presentado en el VII Congreso Internacional de Derecho
Procesal efectuado en Wirzburg, Repblica Federal de Alemania, y cuya ponencia es-
tuvo a cargo de los profesores Mauro Cappelletti y Brian Garth. Este estudio fue pu-
blicado en la obra colectiva editada por Habscheid, Walter J., Effective Rechtschutz und
Rechtsvermssige Ordnung. Efectivinnes on Judicial Protection and Constitutional
Order, Bielefeld, Giessiking Verlag, 1984; Lozano Higuero y Pinto, Manuel, La pro-
teccin procesal de los intereses difusos, Madrid, 1983; Gutirrez de Cabiedes Hidalgo
de, Pablo, El derecho procesal constitucional y la proteccin de los intereses colecti-
vos y difusos, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (ed.), Derecho procesal constitucional,
5a. ed., Porra, 2006, t. III, pp. 2717-2776.
57 Cfr. Barbosa Moreira, Jos Carlos, Legitimacin para la defensa de los intereses
difusos, Congreso Nacional de Derecho Procesal, La Plata, 1981, t. II, pp. 1240-1288;
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 431
Podrn interponer esta accin (de amparo) contra cualquier forma de dis-
criminacin y en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, a la
competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de inci-
dencia colectiva en general, el afectado, el Defensor del Pueblo y las aso-
ciaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que
determinar los requisitos y formas de organizacin.
81. Esta va no legitima a cualquier persona, como ocurre con las ac-
ciones populares que hemos sealado anteriormente, establecidas en los
ordenamientos de Brasil y Colombia, pero se extiende dicha legitimacin
al ombudsman y a las asociaciones que defienden tales derechos colecti-
vos. Por este motivo la doctrina considera que se ha creado un amparo
colectivo.59
rcter gremial, como sucede actualmente, sino tambin los de los gru-
pos no organizados, y en general de aquellos que no pueden alegar la
violacin de derechos subjetivos, sino de situaciones jurdicas que los
favorecen o los afectan, con lo cual podr configurarse un derecho de
amparo colectivo.64
87. Un tercer sector, en el cual los ordenamientos latinoamericanos han
ampliado la esfera de aplicacin de los instrumentos protectores de los de-
rechos, se refiere a la tutela de tales derechos no slo respecto de las auto-
ridades pblicas sino tambin respecto de los llamados poderes privados
o grupos sociales en situacin de predominio, por conducto de un sector
de dicha institucin que se conoce con el nombre impropio de amparo
contra particulares, de acuerdo con el precedente jurisprudencial que esta-
bleci el clsico fallo dictado por la Corte Suprema de Argentina en el ca-
so Samuel Kot, resuelto el 5 de septiembre de 1958, en un momento en
que no haba regulado el amparo ni en la Constitucin ni en el mbito na-
cional a nivel legislativo (aun cuando se haba establecido en numerosas
cartas fundamentales de las provincias argentinas), sentencia en la cual se
decidi que el propio derecho de amparo, considerado como una garanta
constitucional implcita, proceda no slo contra actos de autoridades p-
blicas sino tambin respecto de la conducta de particulares, aun cuando
en realidad la instancia se haba presentado en contra de un grupo social,
es decir un sindicato de trabajadores.
88. De acuerdo con dicho precedente, se desarroll una jurisprudencia
muy dinmica, aun cuando uno de los gobiernos militares que ha padeci-
do Argentina expidi la Ley Nacional sobre Accin de Amparo el 18 de
octubre de 1966, de carcter muy restrictivo, pues, adems de otros as-
pectos, limit dicho instrumento tutelar nicamente a los particulares
contra la conducta de autoridades pblicas. Sin embargo, la proteccin
contra grupos sociales se incorpor al artculo 321 del Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin del 20 de septiembre de 1967, con el ca-
rcter de juicio sumarsimo.
89. En la reforma de agosto de 1994 a la carta federal argentina no s-
lo se elev al derecho de amparo a nivel constitucional (artculo 43), sino
que se estableci de manera expresa que proceda tambin contra la con-
Potere privato e diritti fondamentale, Turn, Giappichele Editores, 1970; Cuadra Salce-
do, Toas, El recurso de amparo y los derechos fundamentales entre particulares, Madrid,
Civitas, 1981; Herdegen, Mathias, La tutela contra privados: instrumento certero para
implantar la normatividad en la realidad social, Anuario de Derecho Constitucional La-
tinoamericana, Caracas, CIEDLA-Konrad Adenauer, Stiftung, 1997, pp. 183-190; Vega,
Pedro de, La eficacia frente a los particulares de los derechos fundamentales (La proble-
mtica de la Drittwirkung der Grundrechte), y Estrada, Julio Alexei, La eficacia entre
particulares de los derechos fundamentales. Una presentacin del caso colombiano, am-
bos en Derecho procesal constitucional, cit., t. III, pp. 2315-2334 y 2443-2469.
66 Cfr. Brewer Caras, Allan R., El amparo de los derechos humanos y de las liber-
tades fundamentales, cit., pp. 87-92; Cifuentes Muoz, Eduardo, La eficacia de los de-
436 HCTOR FIX-ZAMUDIO
96. Es evidente que con ese concepto abierto de autoridad podran ser
consideradas como tales no nicamente todos los organismos descentra-
lizados de la administracin, sino tambin empresas y fideicomisos, tanto
pblicos como privados, cuando ellos tengan la posibilidad legal de im-
ponerse sobre los particulares de manera unilateral y obligatoria, como
ya ocurre tratndose de grupos sociales no slo empresariales, que actual-
mente prestan algunos servicios pblicos, sino todos aquellos que actan
en condicin de predominio, como son los sindicatos, las cmaras em-
presariales, as como otras corporaciones particulares que tengan una si-
tuacin de predominio, y como tales tengan la posibilidad legal de lesio-
nar los derechos fundamentales de los particulares.
97. Finalmente, por lo que respecta al concepto de derecho de am-
paro, que como hemos dicho es un vocablo de origen hispnico que se
ha generalizado con esta misma denominacin y algunas equivalentes, en
Iberoamrica, ha evolucionado de manera paulatina, en virtud de que al
traducirse al castellano los nombres de algunos instrumentos equivalen-
tes, como ocurre con la Verfassungsbeschwerde (literalmente queja cons-
titucional), as como otros instrumentos germnicos como los regulados
por los ordenamientos de Austria y de Suiza,69 tambin se conocen en el
69 Cfr. Schler Andrea, Hans, Die Verfassungsbeschwerde in der Schweiz, der Bun-
77 La bibliografa sobre este tema es muy abundante, por lo que slo cito algunas
obras que parecen significativas: Una mirada a los tribunales constitucionales. Las expe-
riencias recientes, Lima, Comisin Andina de Juristas-Konrad Adenauer Stiftung, 1995;
el libro Los procesos de amparo y de hbeas corpus. Un anlisis Comparado, Serie Lec-
turas Andinas, 14, Lima, Comisin Andina de Juristas, 2000; en el que se hace un cuida-
doso anlisis de los jueces y tribunales competentes para conocer de dichos procesos tu-
telares y su resolucin final, ya sea por los tribunales constitucionales o por las cortes
supremas; Eguiguren Praeli, Francisco, Los tribunales constitucionales de la regin an-
dina: una visin comparativa, Anuario Iberoamericano de Derecho Constitucional, 4,
Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2000, pp. 43-92; Fix-Zamudio,
Hctor, Los tribunales y salas constitucionales en Latinoamrica, Estudios jurdicos en
homenaje a don Santiago Barajas Montes de Oca, Mxico, UNAM, 1995, pp. 59-74;
Brewer Caras, Allan R., La jurisdiccin constitucional en Amrica Latina, La jurisdic-
cin constitucional en Iberoamrica, cit., pp. 116-161; Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Los
tribunales constitucionales en Iberoamrica, Mxico, Fundacin Universitaria de Dere-
cho, Administracin y Poltica, 2002.
78 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Tribunales constitucionales y derechos humanos, 2a.
ed., Mxico, Porra-UNAM, 1985, pp. 133-140.
444 HCTOR FIX-ZAMUDIO
cual no parece totalmente correcto, ya que lo que sucede con los organismos jurisdiccio-
nales especializados en la solucin de los conflictos constitucionales, con independencia
de su encuadramiento en el poder judicial o como rgano de control constitucional, sus
funciones los convierten en organismos constitucionales autnomos.
86 Un completo y minucioso estudio de todas las atribuciones encomendadas al Tri-
bunal Constitucional chileno en la reforma constitucional de 2005 puede consultarse en
el trabajo de Nogueira Alcal, Humberto, La ampliacin de las competencias normati-
vas de control de constitucionalidad del Tribunal Constitucional chileno y la amplia-
cin de la fuerza normativa de sus sentencias de acuerdo con la reforma constitucional
de 2005, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 10, Madrid, Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, 2006, pp. 241-280: del mismo, El derecho y ac-
cin constitucional de proteccin (amparo de los derechos fundamentales en Chile) a
inicios del siglo XXI, El derecho de amparo en el mundo, cit. supra, pp. 150-211; Pe-
a Torres, Marisol, Desafo para la justicia constitucional chilena a partir de la refor-
ma de 2005, y Ros lvarez. Lautaro, La reforma de 2005 a la Constitucin chilena,
estos dos ltimos estudios en Derecho Procesal Constitucional, nm. 7, Mxico, Po-
rra-Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, enero-junio de 2007,
pp. 199-212 y 213-231.
450 HCTOR FIX-ZAMUDIO
90 Cfr. Schica, Luis Carlos, Nuevo constitucionalismo colombiano, cit., pp. 130-135;
Rey Cantor, Ernesto, Introduccin al derecho procesal constitucional. Controles de cons-
titucionalidad y de legalidad, Cali, Universidad Libre, 1994, pp. 45-84; Tobo Rodrguez,
Javier, La Corte Constitucional y el control de la constitucionalidad en Colombia, Santa
Fe de Bogot, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 1996; Cifuentes Muoz, Eduardo,
La jurisdiccin constitucional en Colombia, La jurisdiccin constitucional en Ibero-
amrica, cit., pp. 469-497.
91 Cfr. Salgado Pesantes, Hernn, La Jurisdiccin constitucional en Ecuador, La
jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, cit., pp. 573-590; del mismo, La garanta
de amparo en el Ecuador, El derecho de amparo en el mundo, cit., pp. 305-331.
452 HCTOR FIX-ZAMUDIO
94 Cfr. Fallo del 31 de enero de 2001, caso del Tribunal Constitucional (Aguirre Ro-
ca, Rey Terry y Revoredo Marsano) vs. Per.
95 Cfr. Silva, Jos Afonso da, Comentrio Contextual Constituio, So Paulo,
2005, pp. 534-558.
454 HCTOR FIX-ZAMUDIO
manos, ambos en Ensayos sobre el juicio de amparo, cit., pp. 237-284 y 619-666, res-
pectivamente.
104 Cfr. Entre otros, Fix-Zamudio, Hctor, La Suprema Corte de Justicia como tribu-
nal constitucional, Las nuevas bases constitucionales y legales del sistema mexicano. La
reforma judicial de 1986-1987, y Reformas constitucionales de la renovacin nacional,
ambos publicados por Porra, 1987, pp. 345-390 y 495-541, respectivamente. Del mis-
mo, Ochenta aos de evolucin constitucional del juicio de amparo mexicano, Ensayos
sobre el derecho de amparo, cit., pp. 753-793.
105 En general los tribunales, cortes y salas constitucionales cuentan con un nmero
ms reducido de integrantes que los tribunales supremos de casacin. El ejemplo lo ha
proporcionado el sistema europeo de organismos jurisdiccionales autnomos especializa-
dos en la solucin de conflictos constitucionales. As, se puede citar que la Corte Consti-
tucional Austriaca con 14 titulares y 6 suplentes; Tribunal Federal Constitucional Ale-
mn, es el ms amplio, con 16 miembros; Corte Constitucional italiana con 15; Consejo
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 459
Constitucional francs con 9; Tribunal Constitucional espaol con 12; Tribunal Constitu-
cional portugus con 13, y Tribunal de Arbitraje Belga (que no obstante su denominacin
es jurisdiccional) con 12. Por lo tanto, el nmero actual de los integrantes de la Suprema
Corte mexicana, es decir, es de 11, posee una estructura similar, ya que, como se ha sea-
lado, materialmente se ha transformado en un verdadero tribunal constitucional. Cfr. Fo-
voreu, Louis, Los tribunales constitucionales, trad. al castellano de Vicente Villacampa,
Madrid, 1992, vase especialmente cuadro sinptico, pp. 32 y 33.
106 Sobre las controversias constitucionales se ha elaborado una copiosa bibliografa,
por lo que nos limitamos a citar el estudio realizado por Fix-Zamudio, Hctor, Estudio de
la defensa de la Constitucin en el ordenamiento mexicano, Mxico, Porra-UNAM, 2005,
pp. 209-230, y los autores all citados. Tambin conviene referirse al estudio ms reciente
sobre esta materia, es decir, el de Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, La Suprema Corte de
Justicia de Mxico (de tribunal de casacin a tribunal constitucional), Problemas actua-
les del proceso iberoamericano, Actas de las XX Jornadas Iberoamericanas de Derecho
Procesal, Mlaga, Espaa, Servicio de Publicaciones del Centro de Ediciones de la Dipu-
tacin Provincial de Mlaga, 2005, t. I, cit., pp. 541-559. En cuanto a las controversias
constitucionales seala que a partir de 1995 hasta 2004 se haban presentado 873, p. 548.
107 Sobre el carcter abstracto de la accin de inconstitucionalidad mencionada puede
consultarse el documentado estudio del jurista espaol Brage Camazano, Joaqun, La ac-
cin de inconstitucionalidad, Mxico, UNAM, 2000, (2a. ed., 2004), pp. 51-59.
460 HCTOR FIX-ZAMUDIO
149. Uno de los temas que ha sido analizado con frecuencia y profun-
didad en los ltimos aos es la relacin entre dichos organismos y los de
112 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Las relaciones entre los tribunales nacionales y los
internacionales, aparecido originalmente en la obra Transnacional Aspects of Procedu-
ral Law, Internacional Asociacin of Procedural Law. X World Congress of Procedural
Law, Taormina, Italia, 17-23 de septiembre 1995, General Reports, Miln, Universit di
Catania, Giuffr Editores, 1998, t. 1, pp. 181-311; reproducido en la obra del mismo au-
tor, Justicia constitucional. Ombudsman y derechos humanos, 2a. ed., Mxico, Comisin
Nacional de Derechos Humanos, 2001, pp. 622-636.
113 Cfr. Ruiz Miguel, Carlos, La ejecucin de las sentencias del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, Tecnos, Madrid, 1997; Buergenthal, Thomas, Internacional Tribu-
nals and National Courts. The Internationalization of Domestic Adjudication, Recht.
zwischen Umbrach und Bewarung Festschrift fr Rudolf Bernhardt, Berln-Heilderberg,
1995, pp. 687-703.
114 Cfr. Canado Trindade, Antonio, Interaccin entre el derecho internacional y el
derecho interno en la proteccin de los derechos humanos, El juez y la defensa de la
democracia. Un enfoque a partir de los derechos humanos, San Jos, Costa Rica, Institu-
to Interamericano de Derechos Humanos-Comisin de las Comunidades Europeas, 1993,
pp. 233-270; del mismo (ed.), A Incorporacao das Normas Internacionais de Protecao
466 HCTOR FIX-ZAMUDIO
dos Direitos Humanos no Direito Brasileiro, San Jos, Costa Rica, Instituto Interamerica-
no de Derechos Humanos-Comit Internacional de la Cruz Roja-Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Refugiados-Comisin de la Unin Europea, 1996. Debe tomar-
se en cuenta que inclusive la Corte Suprema de los Estados Unidos, que ha sido renuente
a la utilizacin de precedentes judiciales extranjeros o internacionales, algunos de sus
magistrados han reconocido la universalidad de los derechos humanos, como se observa
en algunos fallos recientes, de acuerdo con lo que seala el jurista norteamericano Fine,
Toni M., El uso de precedentes jurisprudenciales de origen extranjero por la Suprema
Corte de Justicia de los Estados Unidos de Amrica, trad. de Rodolfo Bjar, Revista Ibe-
roamericana de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, nm. 6, julio-diciembre de
2006, pp. 327-367; Silva Garca, Fernando, Derechos humanos. Efectos de las sentencias
internacionales, Mxico, Porra, 2007, quien hace un amplio anlisis de la influencia de
las resoluciones de los organismos jurisdiccionales internacionales de carcter regional
en el mbito nacional, ya que dicha documentada obra tiene como subttulo la denomina-
cin de Efectos de las sentencias internacionales, pp. 130-199, y un amplio captulo, el
cuarto, denominado Tribunales constitucionales y jurisdiccin regional sobre derechos
humanos: jurisprudencia constitucional inconvencional, pp. 254-321; Drzemczewski,
Andrew, European Rights Convention in Domestic Law. A Comparative Study Claren-
don Press, Oxford Inglaterrra, 1997. Este autor, no obstante que su documentada obra no
tiene una gran extensin (372 pp.), realiza un estudio comparativo de numerosos pases
de Europa, entre ellos el Benelux y Francia; Austria, la Repblica Federal de Alemania,
Lichtestein y Suiza; los pases escandinavos: Grecia, Italia, Portugal, Espaa y Turquia,:
as como Chipre, Irlanda. Malta y el Reino Unido, sobre la forma de aplicar los derechos
de la Convencin de Roma en el mbito interno, y en sus conclusiones seala la necesi-
dad de armonizar y uniformar dicha aplicacin, ya que existen diversas modalidades y
matices en la misma.
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 467
120 Cfr. Una reproduccin en castellano de criterios generales del Comit de Dere-
chos Humanos establecido por el Protocolo Opcional del Pacto de las Naciones Unidas
sobre Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas, puede consultarse en la
obra compilada por Carbonell, Miguel et al., Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. Textos Bsicos, Mxico, Porra-Comisin Nacional de los Derechos Huma-
nos, 2002, pp. 255-344.
121 Cfr. Entre otros, Steiner, Henry J., Individual Claims in a World of Massive Vio-
lations: What Role for Human Rights Committee?, The Future if Human Rights Treat
Monitoring, editada por Philip Alston y James Crawford, Oxford University Press, 2000,
pp. 15-53.
122 Cfr. Navarro de Valle, Hermes, Derechos humanos y Sala Constitucional, San Jo-
s, Costa Rica, Universidad Autnoma de Centro Amrica, 1996. En el ndice analtico,
el autor seala los numerosos preceptos de los instrumentos internacionales que han sido
aplicados directamente hasta ese momento por la Sala Constitucional de la Corte Supre-
ma de Costa Rica.
123 Cfr. Colmenares, Carmen Mara de, Aplicacin del derecho internacional de los
derechos humanos en el mbito interno de Guatemala, Anuario Iberoamericano de De-
recho Constitucional, nm. 5, pp. 67-90.
470 HCTOR FIX-ZAMUDIO
126 Cfr. Como ejemplos pueden citarse los documentados estudios de Ruiz Miguel,
Carlos, La ejecucin de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
cit., y Barkhuysen Tom et al. (comps.), The Execution of Strasbourg and Geneva Hu-
man Rights Decisions in The National Legal Order, La Haya, Martinus Nitjhoff Publis-
hers, 1999.
127 Cfr. Aguiar A., Asdrbal, La responsabilidad internacional del Estado por viola-
cin de derechos humanos, Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos,
San Jos, Costa Rica, nm. 17, enero-junio de 1993, pp. 9-46; Fix-Zamudio, Hctor, La
responsabilidad internacional del Estado en el contexto del Sistema Interamericano de
Proteccin de los Derechos Humanos, La responsabilidad patrimonial del Estado, M-
xico, Instituto Nacional de Administracin Pblica, 2000, pp. 205-242. Ms recientemen-
te, Garca Ramrez, Sergio, La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en materia de reparaciones, La Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Un cuarto de siglo: 1979-2004, cit., pp. 1-85.
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 473
128 Cfr. Sobre esta materia el documentado estudio elaborado por el joven pero ya
destacado jurista mexicano Carmona Tinoco, Jorge Ulises, El marco jurdico e institu-
cional mexicano para atender las recomendaciones de la Comisin Interamericana de De-
recho Humanos y cumplir con las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos, anlisis que no obstante su ttulo, tiene carcter comparativo y abarca tambin
otras legislaciones y proyectos latinoamericanos sobre esta materia. Este artculo fue pre-
sentado como ponencia en el Congreso Internacional de Derecho Internacional de los De-
rechos Humanos, celebrado del 23 al 26 de mayo de 2006, en el Instituto de Investigacio-
nes Jurdicas de la UNAM, organizado por ste y por el Instituto Luso-Americano de
Derecho Internacional, cuya memoria se encuentra actualmente en prensa.
129 El mismo precepto estableca, adems, que: La Corte Suprema de Justicia de la
Repblica recepcionar las resoluciones emitidas por el organismo internacional y dis-
474 HCTOR FIX-ZAMUDIO
133 Cfr. Carrillo Flores, Antonio, La defensa jurdica de los particulares frente a la
administracin en Mxico, Librera de Porra Hermanos, 1939, pp. 217-237: del mismo,
La responsabilidad del Estado en Mxico, Estudios de derecho administrativo y consti-
tucional, cit., Mxico, UNAM, 1987, pp. 9-223; Castro Estrada, lvaro, Respuesta al
reto que planteara don Antonio Carrillo Flores a los alumnos de la Escuela Libre de De-
recho sobre el instituto de la responsabilidad patrimonial del Estado, Revista de Investi-
gaciones Jurdicas, Mxico, Escuela Libre de Derecho, nm. 23, 1999, pp. 67-122.
478 HCTOR FIX-ZAMUDIO
134 Cfr. Castro Estrada, lvaro, Responsabilidad patrimonial del Estado, Mxico, Po-
rra, 1997, pp. 51-88.
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 479
137 De acuerdo con el citado Reglamento interior, las facultades de dicha Direccin
General de Derechos Humanos consistan en Coordinar el anlisis y preparar los infor-
mes del Gobierno de Mxico conforme a los compromisos internacionales adquiridos en
materia de derechos humanos, as como preparar las posiciones de Mxico sobre las que-
jas y denuncias respecto del tema de los derechos humanos.
138 Cfr. Carmona Tinoco, Jorge Ulises, El marco jurdico e institucional mexicano
(), cit., pp. 45-51 del ejemplar mecanografiado.
DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS 481
la cual tiene por objeto coordinar las acciones que realicen a nivel nacio-
nal e internacional las distintas dependencias y entidades de la adminis-
tracin pblica federal en materia de poltica de derechos humanos, a fin
de fortalecer la promocin y defensa de estos derechos. Dicha comisin
se integra por la secretaras de Gobernacin en la Presidencia, la de Rela-
ciones Exteriores en la Vicepresidencia, y los titulares de las de Defensa
Nacional, de Marina, de Seguridad Pblica, de Educacin Pblica, de De-
sarrollo Social, de Salud, de Medio Ambiente y Recursos Nacionales, as
como invitados permanentes a otras dependencias y a la Comisin Na-
cional de Derechos Humanos.
182. Por otra parte, existen varios proyectos de leyes especficas, con
procedimientos e instituciones que se encargaran de tramitar las reco-
mendaciones y las sentencias de los organismos internacionales en varios
pases latinoamericanos. Para no citar sino las ms importantes podemos
mencionar la iniciativa presentada ante el Senado de la nacin por el se-
nador argentino Jos Jos A. Romero Feris el 17 de abril de 2001, para
que el Congreso de su pas adoptara una ley dirigida al cumplimiento en
el mbito de las recomendaciones de la Comisin Interamericana de De-
rechos Humanos y de los fallos de la Corte Interamericana. Dicho orde-
namiento es muy breve (nueve artculos), y si bien debe considerarse un
adelanto en esta materia, sera insuficiente para solucionar los problemas
de ejecucin de dichos pronunciamientos.
183. El segundo proyecto, elaborado en el seno de la Comisin de Po-
ltica Gubernamental en Materia de Derechos Humanos establecida por
el Ejecutivo Federal mexicano, en la que se ha permitido la participacin
de algunas organizaciones de la llamada sociedad civil, y a la que se ha
hecho referencia con anterioridad, lleva como ttulo Proyecto de Ley
General de Cooperacin con los rganos del Sistema Interamericano de
Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos, y de su lectura pue-
de concluirse que las medidas sobre dicha colaboracin tienen la preten-
sin de regular el cumplimiento de recomendaciones de la Comisin
Interamericana y de las sentencias de la Corte Interamericana, incluyen-
do las medidas precautorias solicitadas por la primera y ordenadas por la
segunda, que como es obvio asumen una gran importancia para la defen-
sa de los peticionarios y de los peritos y testigos que intervienen en los
procedimientos respectivos.
482 HCTOR FIX-ZAMUDIO
VIII. CONCLUSIONES
INTRODUCCIN
*
Doctor en Ciencias Jurdicas por la Universidad Nacional de Asuncin. Especializado en
Derecho Constitucional en la UNAM. Licenciado en Historia. Decano de la Facultad de
Derecho de la Universidad Americana de Asuncin. Catedrtico Universitario.
487
488 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO
1
J. Carpizo, Los medios masivos de comunicacin y el estado de derecho, la democracia, la
poltica y la tica, en Vctor Bazn (coordinador), Defensa de la Constitucin. Garantismo y
controles, Buenos Aires, Ediar, 2003, 1. Ed., p. 444.
LUIS LEZCANO CLAUDE 489
ANTECEDENTES NACIONALES
2
A. Rallo Lombarte, Pluralismo informativo y Constitucin, Valencia, Tirant Lo Blanch,
2000, p. 37.
490 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO
3
Artculo 1, 1er. pfo., del Captulo primero, de la Ley sobre la libertad de prensa, de Suecia,
de 1994.
492 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO
CENSURA PREVIA
LEY DE PRENSA
4
Como ejemplo se puede mencionar la Constitucin griega de 1975, Art. 14, inc. 3.
La Constitucin espaola de 1978 establece lo siguiente: Slo podr acordarse el secuestro
de publicaciones, grabaciones y otros medios de informacin en virtud de resolucin judicial
(Art. 20.5).
La Constitucin italiana de 1947 dispone cuanto sigue:
Slo se podr proceder a la recogida por auto motivado de la autoridad judicial en el caso
de delitos por los que lo autorice expresamente la ley de prensa o en el supuesto de violacin
de las normas que la ley misma establezca para la indicacin de los responsables.
En estos casos, cuando haya urgencia absoluta y no sea posible la intervencin a tiempo de la
autoridad judicial, podr procederse a la recogida de la prensa peridica por funcionarios de la
polica judicial, que debern inmediatamente, y nunca ms de veinticuatro horas despus,
ponerlo en conocimiento de la autoridad judicial (Art. 21).
En Suecia est establecido que una publicacin no puede ser objeto de confiscacin o
recogida, salvo del modo y en los casos que especifique la Ley sobre la libertad de prensa (Cf.
Art. 3 del Captulo primero). La misma ley dice que podr ser confiscado todo material
impreso que constituya infraccin a la libertad de prensa (Art. 7, del Captulo sptimo).
496 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO
5
Cf. Arts. 2 y 3 del Captulo primero, de la aludida Ley sobre la libertad de prensa.
LUIS LEZCANO CLAUDE 497
6
J. Carpizo, op. cit., p. 445.
500 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO
RESPONSABILIDAD CIVIL
7
Cf. Art. 3 del Captulo primero, de la citada Ley sobre la libertad de prensa.
LUIS LEZCANO CLAUDE 501
REGULACIN DE LA PUBLICIDAD
8
En la Constitucin griega de 1975 se puede leer lo siguiente: el tribunal ordenar,
conforme a los preceptos de la ley, la suspensin definitiva o temporal de la edicin del
impreso, y en casos graves prohibir al condenado el ejercicio de la profesin de periodista
(Art. 14, inc. 6).
9
Diccionario esencial de la Real Academia Espaola, Madrid, Espasa Calpe, 1997, P. 904
502 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO
10
Similar disposicin est contenida en el Art. 20 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos
de la ONU.
LUIS LEZCANO CLAUDE 503
DERECHO A INFORMARSE
derecho. Debe entenderse que todos los documentos oficiales producidos por
cualquier rgano de gobierno, del nivel que fuere, deben darse a publicidad y
deben estar al alcance de cualquier persona y, obviamente, tambin de
cualquier medio masivo de comunicacin.
El libre acceso a las fuentes pblicas de informacin no puede ser
considerado como irrestricto. En primer lugar, el acceso al proceso de
elaboracin de un documento en el cual habr de expresarse una decisin de
un rgano de gobierno, puede ser vedado a todos. Lo que no puede negarse
es el acceso a ese documento en su versin final y definitiva. Esto significa
que de ningn modo importar violacin de esta disposicin el que no se
permita a los medios de prensa estar presentes, por ejemplo, en las
deliberaciones del Presidente de la Repblica con sus ministros que luego
concluye con el dictamiento de un decreto, o en las deliberaciones de la
Corte Suprema de Justicia que dan como resultado la emisin de una
resolucin o acordada, o en las reuniones de las cmaras del Congreso
declaradas secretas. Tampoco se puede reclamar ningn derecho a tener
acceso a borradores de documentos, es decir, a versiones que an pueden ser
objeto de modificaciones y que no contienen la decisin final de un rgano
determinado.
Una excepcin en cuanto al funcionamiento de los rganos de gobierno,
lo constituyen los cuerpos de representacin popular como las cmaras del
Congreso, las Juntas Departamentales y las Juntas Municipales, en que se
admite el acceso no slo a sus deliberaciones en plenario, sino incluso a las
llevadas a cabo en comisin. Es decir, en este caso excepcional se accede a
todo el proceso de elaboracin del acto que habr de emanar de dichos
rganos. En el caso de los juicios orales, con algunas limitaciones, se accede
a actos que luego conducirn al pronunciamiento de un fallo. Pero de ningn
modo puede pretenderse que las deliberaciones de un rgano jurisdiccional
colegiado, previas al dictamiento de la sentencia respectiva, deban ser
accesibles a determinadas personas o a la prensa.
En segundo lugar, debe sealarse que el acceso a las fuentes pblicas de
informacin puede ser restringido por la ley, particularmente por razones de
seguridad. De la imprecisa redaccin del Art. 28, 2 pfo., Cn., se deduce que
la ley al regular las modalidades de acceso, puede establecer ciertas
limitaciones basadas en criterios razonables, que sin embargo, no impidan la
efectividad de este derecho. Ya hemos visto que en los artculos 282 a 285
del Cdigo Penal estn tipificados algunos hechos punibles relacionados con
la revelacin de secretos de Estado, lo cual supone la existencia de
informacin oficial que no puede ser dada a publicidad.
506 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO
PLURALISMO INFORMATIVO
11
J. Garca Morillo, citado por A. Rallo Lombarte, op. cit., p. 38.
12
A. Rallo Lombarte, op. cit., p. 50.
13
A. Rallo Lombarte, op. cit., p. 40.
508 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO
DERECHO DE RECTIFICACIN
14
d., d., p. 224.
LUIS LEZCANO CLAUDE 509
15
J. Carpizo, op. cit., p. 448.
LUIS LEZCANO CLAUDE 511
EL ESPECTRO ELECTROMAGNTICO
16
Francisco Fernndez Segado, El sistema constitucional espaol, Madrid, Dykinson, 1992,
p. 325.
512 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO
17
J. Carpizo, op. cit., p. 451.
514 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO
18
M. J. Risso Ferrand, Algunas reflexiones sobre los derechos al honor, a la intimidad, a la
propia imagen y la libertad de prensa, en Konrad Adenauer Stiftung, Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano, Montevideo, 2002, p. 296.
19
Este artculo tiene como antecedente directo, el artculo 75 de la Constitucin de 1967.
Tambin se alude al tema en la Constitucin de 1870, Art. 24.
LUIS LEZCANO CLAUDE 515
20
M. J. Risso Ferrand, Algunas reflexiones sobre los derechos al honor, a la intimidad, a la
propia imagen y la libertad de prensa, en Konrad Adenauer Stiftung, Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano, Montevideo, 2002, p. 300.
LUIS LEZCANO CLAUDE 519
morada, local comercial, despacho oficial u otro mbito cerrado (Art. 141
C. P.) objeto del cateo. La inviolabilidad de los recintos privados consagrada
por la Ley Suprema (Art. 34 Cn.) no cede en este aspecto y la posibilidad de
ingreso de la prensa depende de que el consentimiento del que tiene
derecho de admisin haya sido declarado expresamente o sea deducible de
las circunstancias (Art. 141 C. P.). En caso contrario, se comete el delito de
violacin de domicilio castigado con pena privativa de libertad de hasta dos
aos o con multa.
En lo que se refiere a la proteccin de la dignidad, el honor y la
reputacin, nos remitimos a lo sealado al comentar el artculo 23 de la
Constitucin, que se refiere a la prueba de la verdad.
INHABILIDADES
CONCLUSIONES
Bibliografa
LEGISLACIN
LOS ANTECEDENTES
*
Abogado, Licenciado en Diplomacia y Filosofa, Miembro del Instituto Paraguayo de
Derecho Constitucional, Vice Director del Centro de Estudios Constitucionales, Catedrtico
Universitario.
1
No est dems sealar que la Garantas Constitucionales no son el nico medio de hacer
efectivos los derechos consagrados en una Constitucin. En efecto, la violacin de estos
derechos puede ser reparada tambin por la va de las acciones judiciales ordinarias o de
denuncias hechas a otros rganos del Estado tales como la Defensora del Pueblo, el
Congreso, etc. Lo que queda fuera de toda duda es que la Garantas Constitucionales
constituyen el medio especfico y ms eficaz para hacerlo.
2
Si las garantas han de ser definidas como instrumentos de orden procesal, entonces debera
aceptarse sin mayores discusiones que tanto el Artculo 12 como el 17 constituyen
verdaderas garantas ya que, sin lugar a dudas regulan un procedimiento a ser seguido para
525
526 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO
LA LEGITIMACION ACTIVA
LA COMPETENCIA
8
El adjetivo respectivo/va es relativo, ya que siempre guarda relacin o correspondencia con
algo ms. As, no puede adquirir pleno significado sino en relacin con aquello a lo cual se
remite. En el caso que analizamos no es posible determinar con precisin - ni en el texto ni
en el contexto- a qu es respectiva la circunscripcin judicial.
JUAN CARLOS MENDONA BONNET 529
9
La Ley 1500/99 tuvo su antecedente en un proyecto remitido por el Poder Ejecutivo, que
sufri numerosas modificaciones, al cual nos vamos a referir como el Proyecto del
Ejecutivo.
10
El Proyecto del Ejecutivo dispona, con mayor claridad, que era competente el juez de
primera instancia de la circunscripcin judicial en la que el acto ilegtimo tuviese o pudiese
tener sus efectos, agregndose que la limitacin no rega cuando el acto tena o poda tener
efectos en todo el territorio de la Repblica.
530 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO
11
El Juzgado de Primera Instancia haba hecho lugar al pedido de Hbeas Corpus; recurrida
la resolucin el Tribunal de Apelaciones declar mal concedidos los recursos, con lo que la
resolucin de la instancia inferior qued firme. Planteada la inconstitucionalidad contra la
misma, la Sala Constitucional solicit el expediente y decidi: ASUMIR su competencia
originaria y en mrito de ello avocarse al conocimiento y decisin de la causa
JUAN CARLOS MENDONA BONNET 531
12
La Constitucin hace la aclaracin para no dejar confusin acerca de que el Hbeas Corpus
puede llegar a la Corte por la va de la instancia original o primera, y no necesariamente por
la va del recurso como tribunal de instancia superior que es.
532 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO
13
El Proyecto de ley se aprob en la Cmara de Diputados sin discusin alguna.
14
El Art 25 de la Ley establece la misma solucin para el caso de que la privacin de libertad
sea en virtud de lo dispuesto en el Art. 239 del Cd. Pr. Penal.
15
Con las obvias adaptaciones, son de aplicacin aqu los comentarios que desarrollamos en
el apartado de este trabajo referido a l Hbeas Corpus durante el Estado de Excepcin. All se
podr observar cmo la garanta pierde eficacia frente a la orden de privacin de libertad
dictadas por rgano judicial o por el Presidente de la Repblica durante el Estado de
Excepcin, en base al mismo criterio formal de que no se pueden revisar los aspectos
materiales de la orden.
JUAN CARLOS MENDONA BONNET 533
16
Aun si se interpretara que la disposicin constitucional ordena remitir el expediente al Juez
que dict la orden, esto de cualquier modo implicara que el Juez ante quien se plante el
Hbeas Corpus ya no puede dictar resolucin, puesto que por imperio de la ley habra
perdido jurisdiccin.
534 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO
judicial.17 As, era saludable determinar que el rgano revisor en estos casos
deba ser la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, ya que resulta poco
razonable que sea otro Juez de igual grado quien tenga la atribucin de
revocar la resolucin judicial violatoria de los derechos individuales. En
suma, aunque ms no fuera para que se aplicara a estos dos tipos de Hbeas
Corpus, era bueno mantener la norma que estableca dicha competencia para
la Sala Penal.
Ahora bien, veamos cmo se ha comportado en esta materia la Corte
Suprema de Justicia, y en especial la Sala Penal. Hay que decir que en la
gran mayora de los casos, la Corte Suprema de Justicia ha sido muy
renuente a admitir el Hbeas Corpus para revocar decisiones judiciales por
las que se disponen restricciones de libertad.18 Existen numerosos ejemplos
al respecto, pero para citar solo algunos podemos empezar por mencionar el
Ac. y Sent. N 712/00 de la Sala Penal. En l se dice:
17
De hecho, resulta inadmisible que si el agravamiento de las condiciones de la privacin de
libertad obedece a resoluciones judiciales, el Hbeas Corpus Genrico no pueda servir para
subsanar la situacin
18
La idea se extendi incluso para el caso de arrestos disciplinarios dispuestos por otros
rganos del Estado, como ocurri en el Ac. y Sent N 706/97 del Pleno de la Corte, que dice:
El arresto disciplinario configura una situacin muy diferente a la de la privacin ilegtima
de libertad prevista en el texto constitucional relacionado con el hbeas corpus preventivo;
pues el procedimiento previsto para ste en la Constitucin protege la privacin ilegal de
libertad, pero de ninguna manera cuando por esta va se interfiere en una orden
disciplinaria regulada en la ley.
19
Curiosamente, las citas de fallos que se mencionan parecen pertenecer a la Corte Suprema
Argentina.
JUAN CARLOS MENDONA BONNET 535
20
En el mismo sentido de que no cabe el Hbeas Corpus reparador contra rdenes judiciales,
puede verse Ac. y Sent. de la Sala Penal N 529/01, Ac. y Sent. de la Sala Penal N 112/01
y que no cabe el preventivo en el Ac. y Sent. de la Sala Penal N 875/01.
536 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO
21
Hay que indicar que los criterios judiciales sealados en este trabajo corresponden a la
integracin anterior de la Corte Suprema de Justicia. Ahora la Corte tiene nuevos miembros
que, tal vez, sustenten criterios diferentes. Ser cuestin de aguardar nuevos fallos sobre la
materia para poder determinar cual es la postura actual.
22
Aqu se nota cierta incoherencia en la Ley 1500/99, puesto que en el artculo 18 ella
establece que: El Juez del habeas corpus no juzgar solamente la competencia de la
autoridad de la cual emana el acto, sino tambin la legalidad del mismo. En efecto, la
disposicin obliga al Juez a realizar el anlisis del contenido material del acto y no a
limitarse a verificar la competencia del rgano. Anlisis que la misma ley se encarga de
impedir cuando se trata de autoridad jurisdiccional. Estos criterios contradictorios en la ley se
explican por el hecho de que el Art. 18 fue tomado del Proyecto del Poder Ejecutivo donde
tambin los actos y decisiones el poder judicial podan ser revisados por la va del Hbeas
Corpus. La disposicin tiene su explicacin en el hecho de que jurisprudencia pacfica y
constante de la Corte Suprema anterior a la vigencia de la Constitucin de 1992 haba
sostenido que si la orden de privacin de libertad emanaba del Poder Ejecutivo durante la
vigencia del Estado de Sitio, bastaba con verificar la competencia, sin que le estuviera
autorizado al Poder Judicial controlar el contenido del acto.
JUAN CARLOS MENDONA BONNET 537
23
Actualmente la Constitucin Argentina regula expresamente el Hbeas Corpus en su Art.
43
24
Ver SAGES, Nstor Pedro, Hbeas Corpus. Ed. La Ley, Bs. As. 1981, p. 183 y sigtes.
25
El nfasis es nuestro.
538 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO
26
El principio est claro en el Art 133 de la Constitucin que elimina todo obstculo para la
interposicin del Hbeas Corpus.
27
En el mismo sentido, y en trminos casi literales, puede verse el Ac. y Sent. Sala Penal N
190/01.
28
Por ejemplo puede citarse el Ac. y Sent. Sala Penal (voto del Dr. W. Rienzi, que dice: Aun
as, estimo que podra darse el caso de ser utilizada la va de la Inconstitucionalidad o la del
Hbeas Corpus si el Juzgado inferior denegara, arbitraria o ilegalmente, una peticin de
libertad por compurgamiento de pena mnima, y se confirmara despus esa resolucin,
tambin arbitrara o ilegalmente, en una instancia superior. En este caso lo entendera, pero
no en la forma planteada en estos autos.
JUAN CARLOS MENDONA BONNET 539
29
El nfasis es nuestro.
30
En el mismo sentido puede verse el Ac. y Sent. Sala Penal N 454/01, que dice en la parte
pertinente: En este caso, existiendo un auto de prisin decretado por un Juzgado Penal de
Garantas, no procede la concesin del recurso porque los nombrados procesados no se
hallen "ilegalmente privados de su libertad". Que, finalmente, si en realidad cree que
fueron violados los "derechos y garantas" de sus defendidos "consagrados en la CARTA
MAGNA", tiene el camino para remediarlo y ese no es, precisamente, el del Hbeas Corpus.
31
Hay mayor cantidad de Hbeas Corpus contra resoluciones de Tribunales Militares, tales
como los siguientes Acuerdos y Sentencias: N 416/02, N 969/02, N 970/02, N 971/02,
N 973/02, 2802/03 y 2804/03.
540 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO
32
El nfasis es nuestro.
JUAN CARLOS MENDONA BONNET 541
33
As lo entendi la Sala Penal de la Corte Suprema en su Ac. y Sent. N 47/03, en el que,
curiosamente, dispuso la libertad de una persona pero a travs del Hbeas Corpus Genrico.
Dijo en dicho fallo: Corresponde hacer lugar al hbeas corpus genrico, no obstante la
improcedencia del hbeas corpus reparador planteado, en razn de que un anlisis de la
situacin procesal del accionante revela que en el caso se han vulnerado derechos y
garantas fundamentales: el tiempo de su detencin preventiva ha sido excesivo, no existe
calificacin de su conducta delictiva, no obstante que obra en el expediente un dictamen del
542 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO
38
A tal efecto la ley ha dispuesto en su artculo 11 que todos los plazos son perentorios e
improrrogables, as como que quedan habilitados das y horas inhbiles por imperio de la ley.
En el artculo 12 se dispone que las notificaciones pueden realizarse por cualquier medio
fehaciente.
39
La Sala Constitucional de Corte Suprema, en un fallo anterior a la vigencia de la Ley
1500/99, dej establecido el criterio de que en este juicio no existen partes en el sentido
tcnico de la palabra (Ver Ac. y Sent. N 562/96 de la Sala Constitucional)
40
Si es la Sala Penal de la Corte Suprema la que entiende en instancia original, la resolucin
recada es, obviamente, inapelable (Art. 14.d. de la Ley 1500/99)
544 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO
41
Curiosamente, la Corte Suprema, Sala Penal rechaz el Hbeas Corpus Preventivo, porque
debi plantearse como Genrico. (Ver Ac. y Sent. N 1091/02). Se lee en la mencionada
resolucin: No corresponde hacer lugar al hbeas corpus preventivo, en razn de que no es
la va ms idnea para rectificar las circunstancias alegadas por el recurrente (acoso de las
autoridades policiales desde que obtuvo su sobreseimiento provisional), ms bien
corresponde solicitar un hbeas corpus genrico.
42
La Sala Penal ha dicho en su Ac. y Sent, N 1149/01, sin embargo, que: Desde el
momento que el recurrente plante el hbeas corpus preventivo no es procedente el hbeas
corpus genrico, el cual slo puede demandarse o peticionarse cuando existen
circunstancias a rectificarse no contempladas en el hbeas corpus preventivo ni reparador
de conformidad con el art. 133 inc. 3 de la Constitucin.
43
La nica acumulacin no admitida, por ser incompatible, es la del preventivo y el
reparador.
44
En el mismo sentido el Ac. y Sent. N 758/01 y el Ac. y Sent. N 980/02.
JUAN CARLOS MENDONA BONNET 545
45
Hubiese sido preferible que la ley utilizase los trminos propios de interpretacin o
significado, en vez de inteligencia.
546 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO
46
Algunos autores han querido encontrar una distincin entre ambos, atribuyndole al
vocablo legitimidad un alcance ms amplio que a legalidad. Este ltimo se limitara a la
concordancia con la ley en sentido formal, mientras que el otro abarcara la conformidad con
valores supremos del ordenamiento jurdico, tales como la justicia, la dignidad, etc.
JUAN CARLOS MENDONA BONNET 547
47
Ver Art. 20 de la Ley 1500/99.
548 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO
Un punto a poner de relieve tiene que ver con el sujeto pasivo del
Hbeas Corpus reparador, ya que aqu se admite que quien es responsable
de la privacin de libertad puede ser un agente pblico o privado. Las
situaciones en que el responsable sea un particular no sern obviamente las
ms comunes ya que las hiptesis no abundan, sin embargo, pueden citarse
a modo de ejemplo los siguientes casos: retencin de personas internadas en
sanatorios u hospicios; retenidas por sectas religiosas; en internados o
escuelas; menores retenidos por uno de sus padres, etc. En nuestra
jurisprudencia pueden citarse los casos del Ac. y Sent. de la Sala Penal N
01/01 y el Ac. y Sent, de la Sala Penal N 171/02. En el primer caso ante la
retencin de un menor por uno de sus padres y en el otro ante actos de
restriccin de libertad por parte de una compaa de seguridad privada.
Es interesante sealar que en numerosos casos la Corte Suprema, Sala
Penal ha hecho lugar a Hbeas Corpus Genricos, pero para ordenar la
libertad de personas, lo cual es, en realidad, propio del Hbeas Corpus
reparador. Para poner solo algunos ejemplos pueden citarse los siguientes
Acuerdos y Sentencias de la Sala Penal: 01/01, 08/01 y 643/02.
duda a favor del peticionante. Como ejemplo pueden citarse los siguientes
Acuerdos y Sentencias: 688/00, 725/00, 61/01.48 Lo llamativo de estos casos
es que a pesar de ser, claramente casos de Hbeas Corpus Genrico, se hizo
lugar a ellos como si fuesen Preventivos. Con la lectura de la parte
resolutiva de uno de ellos se advertir mejor cuanto decimos. Seala la Sala
Penal en la parte resolutiva de su Ac. y Sent. N 725/00 cuanto sigue:
48
En materia de apremios fsicos y psicolgicos dentro de la penitenciara, puede verse el
Ac. y Sent. N 659/03.
49
Este tipo de imprecisiones resulta frecuente en los fallos de la Sala Penal, en los que se
advierte con cierta frecuencia que se utilizan los diversos tipos de Hbeas Corpus de manera
indistinta, sin respetarse la naturaleza propia de cada uno. Puede recordarse en este sentido el
Ac. y Sent. N 47/03, mencionado anteriomente.
50
En el mismo sentido el Ac. y Sent. N 596/03 y 719/03.
550 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO
La norma del Art. 288 parece innecesaria, ya que apenas unos prrafos
ms arriba establece claramente que durante la vigencia del Estado de
Excepcin el Poder Ejecutivo solamente puede ordenar: 1) la detencin de
personas indiciadas de participar en los hechos que motivaron la declaracin
de Estado de Excepcin; 2) el traslado de esas personas de un punto a otro
de la Repblica, y; 3) la prohibicin o restriccin de reuniones pblicas y de
manifestaciones. Como la Constitucin utiliza el adverbio "slo" cuando se
refiere a las medidas que puede adoptar el Poder Ejecutivo, de all se sigue
JUAN CARLOS MENDONA BONNET 551
por razonamiento a contrario que ningn otro derecho puede ser restringido
por el Poder Ejecutivo durante el Estado de Excepcin. As, existe una
suerte de vigencia limitada o funcionamiento anmalo nicamente de los
derechos consagrados en los Arts. 11, 32 y 41 de la Constitucin que se
refieren -respectivamente-, a la privacin de la libertad; la libertad de
reunin y manifestacin, y; el derecho al trnsito y a la residencia. Pero
debemos insistir en que el resto ntegro del sistema jurdico, y
principalmente el constitucional, resulta absolutamente inclume y en plena
vigencia. Siendo esto as, queda claro que tanto la garanta del Hbeas
Corpus, como la Inconstitucionalidad, el Amparo, el Hbeas Data, las
garantas procesales, las referidas a la detencin y al arresto51, el derecho a
la inviolabilidad de los recintos privados y del patrimonio documental -slo
por mencionar algunos de los derechos que consagra la Constitucin- y
todos los dems, deben ser rigurosamente aplicados y respetados durante la
vigencia del Estado de Excepcin. De aqu resulta lo que decamos al
principio: es por completo innecesario reiterar en el Art. 288 que no se
interrumpe la vigencia del Hbeas Corpus; aunque esto demuestra cierta
voluntad inequvoca del legislador Constituyente.52 Cuando el sistema tiene
una redundancia como la que sealamos, puede pensarse que el legislador
ha querido remarcar la importancia de la norma y no dejar lugar a
posteriores interpretaciones mal intencionadas. Creemos que esto ha
ocurrido en nuestro caso, puesto que en tiempos pasados cuando alguna
persona interpona un Hbeas Corpus, la Corte Suprema de Justicia tena
sentado el principio de que era improcedente siempre que la persona
estuviese detenida por orden el Presidente de la Repblica, lo cual se prest
51
Aqu conviene distinguir entre la facultad de detener y las condiciones o garantas que
rodean al acto mismo de la detencin. Durante la vigencia del Estado de Excepcin, existe
una variacin en cuanto a lo primero, ya que el Poder Ejecutivo adquiere la facultad de
detener, pero ninguna variacin puede haber acerca de las garantas que rodean al acto de la
detencin, ya que la Constitucin no las deja en suspenso, mantenindose plenamente la
vigencia de su Art. 12.
52
La redundancia se explica por la existencia de tres teoras que se resumen en: 1) Teora de
la suspensin, segn la cual el Estado de Excepcin suspende la vigencia del Hbeas Corpus;
2) Teora de la suspensin parcial, de acuerdo con la cual el Estado de Excepcin no
suspende totalmente el Hbeas Corpus; y, 3) Teora de la no suspensin, que admite la plena
vigencia del Hbeas Corpus durante el Estado de Excepcin. En otras legislaciones
posiblemente sea necesaria una declaracin expresa respecto de la vigencia del Hbeas
Corpus, pero no en la nuestra ya que, como tenemos dicho, nuestra Constitucin enuncia de
manera taxativa los derechos suspendidos, entre los que no se encuentra la garanta del
Hbeas Corpus.
552 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO
De aqu surge que, si la persona est detenida por orden del Ejecutivo
durante el Estado de excepcin, el Hbeas Corpus resulta por completo
ineficaz, tal como suceda en tiempos pasados durante la vigencia de la
Constitucin de 1967, con la diferencia de que en aqul entonces la solucin
se deba a una reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, y
ahora se debe al texto expreso de la ley, lo cual significa una manifiesto
retroceso.56 En una interpretacin caritativa del artculo 27 de la Ley
1500/99 -que en rigor no se ajusta a su estructura-, alguien podra, tal vez,
sostener que el Juez puede hacer lugar al Hbeas Corpus si el Ejecutivo no
remite el informe con copia del Decreto y de la comunicacin a la Corte
Suprema de Justicia; lo cual no introduce una diferencia sustancial, ya que
slo se le exige al Ejecutivo el cumplimiento de meros trmites burocrticos
(dos informes y la copia autenticada de un Decreto). Como puede advertirse
tampoco en esta lectura existe la posibilidad de analizar las condiciones que
anteriormente sealbamos como necesarias para la legitimidad de la
detencin.
Debemos concluir, pues, que el Hbeas Corpus no sirve para reparar la
detencin ilegal de una persona durante el Estado de Excepcin y por orden
del Poder Ejecutivo, ya que a ste le basta con el solo cumplimiento de
meras formalidades; ello ocurre en razn de que el acto se considera
discrecional y no justiciable, sustrayndose la cuestin de un estricto
juzgamiento.57 Como puede verse claramente, se priva al Juez de la
excepcionalmente esa garanta no podr acogerse favorablemente (Art. 288, C.N.): cuando,
vigente el estado de excepcin, el Poder Ejecutivo expida un decreto ... Si el Poder
Ejecutivo pretende hacer uso o hace efectivamente uso de su derecho de detener a una
persona indiciada de participar en algunos hechos, o de trasladarla de un punto a otro de
la repblica, el decreto respectivo constituir suficiente orden de autoridad competente
que legalizar esas medidas (Ibdem, pg. 65). Todava agrega: De modo que durante el
estado de excepcin: -o la tutela del habeas corpus es irrestricta para todos los habitante: -o
es restringida pero nica y exclusivamente respecto de las personas indiciadas cuya
detencin o traslado haya ordenado el Poder Ejecutivo ... (Ibdem, pg. 66).
58
Ver Sags, Nstor P. HABEAS CORPUS. Ed. La Ley, Bs. As., pg. 129.
556 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO
59
Ver Arts. 4 y 6 de la Ley 23.098, cuyo proyectista fue el entonces Senador De la Ra.
JUAN CARLOS MENDONA BONNET 557
62
Hacer juicio de mrito significa, obviamente, someter la cuestin a revisin judicial.
JUAN CARLOS MENDONA BONNET 559
EL DERECHO DE OPCION
BIBLIOGRAFIA
LEY 1500/99