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Principios Criminologia PDF
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Agosto-Diciembre 2006
PRINCIPIOS DE CRIMINOLOGA
Dr. MARIO EDUARDO CORIGLIANO
Fue Edwin H. Sutherland quien concentr sus esfuerzos tericos en encontrar una explicacin al
fenmeno de la criminalidad de las clases superiores, denominado "Delito de cuello blanco" y
modificar la nocin de que la delincuencia era slo perteneciente a la clase baja. Si bien se
atribuye a este autor el mrito de profundizar en los aspectos criminolgicos, no podemos decir
que innov en cuanto al campo de estudio; es decir relacionar a las clases superiores con la
actividad delictiva.
Uno de sus antecesores fue Morris, quin en 1934 focaliz sus investigaciones en quienes "a causa de
su posicin social, su inteligencia y tcnica para el crimen estn en condiciones de moverse entre los
dems ciudadanos virtualmente inmunes a toda consideracin o condena". A este grupo lo
denomin "Crminals of de uppenworld
La influencia ms destacada fue la de Veblen, quien desarroll la teora de la clase ociosa', en la
que se estableca una relacin profunda entre el prototipo de capitalista - hombre adinerado- y el
delincuente ideal toda vez que ambos se valan de mtodos eficaces pero no legtimos para
obtener el resultado esperado. Se diferenciaban en que el primero de ellos se arriesgaba menos
porque se mantena ms alejado del conflicto legal.
Este autor se caracteriz por mantener un discurso anticapitalista centrado en la cuestin social.
Asimismo otros estudiosos hicieron su aporte original al tema, entre los que contamos con Wright
Mills quien utiliz el trmino para denominar a la clase media, Pietro Paradiso, entre otros. Hay
que reconocer que estos trabajos no profundizaron sobre el tema de la criminalidad.
I. Concepto:
Este concepto fue ideado y presentado por Sutherland en la reunin anual organizada por la
American Sociological Society que tuvo lugar en Filadelfia, en diciembre de 1939. Se entiende por
"delito de cuello blanco a aquellos ilcitos penales cometidos por sujetos de elevada condicin
social en el curso o en relacin con su actividad profesional.
1
El objeto de estudio seleccionado caus en su tiempo un impacto revolucionario pues permiti
vislumbrar claramente las falencias o contradicciones intrnsecas al sistema penal. Oblig a
afrontar ciertos problemas de fondo de la criminologa como lo es la real distribucin de la
conducta desviada entre las distintas capas sociales, y la consecuente ruptura con la ficcin que
consideraba al delito como patrimonio exclusivo de las "lower class", el convencimiento acerca de
la existencia de una "cifra negra" de la delincuencia y de que la ley penal se aplicaba diferenciada
y selectivamente.
El contexto en el que se desarroll este concepto fue especialmente propicio para que su estudio
captara la atencin social. Estados Unidos se caracterizaba por el clima social de urbanizacin. Las
primeras dcadas del siglo produjeron en los habitantes fuertes sentimientos de desorganizacin
social, producto de la creciente concentracin industrial. Todo ello trajo aparejado importantes
manifestaciones en el campo delictivo destacndose entre ellas la corrupcin administrativa, la
prostitucin, los negocios ilegales de la poca de la ley seca, entre otros.
No resulta causal, entonces, que criminlogos destacados se dedicaran al estudio del "crimen
organizado". La Escuela de Chicago, de donde surge Sutherland, se caracteriz porque seleccion
como objeto de estudio a las ciudades.
II-Caractersticas:
Si bien la definicin en s misma asigna caractersticas especficas, otros autores la
complementaron, de este modo consideran que la delincuencia de cuello blanco se distingue del
resto por:
- la lesin de la confianza en el trfico mercantil.
-el uso de la credulidad o ignorancia de la vctima, una especial astucia (apariencia legal del
hecho) o afeccin de vastos sectores de la poblacin, e incluso a pases enteros. Todo lo dicho torna
prcticamente imposible la identificacin del autor
-la circunstancia de que la sociedad tenga conciencia de la ilicitud del hecho pero no de su
trascendencia criminal
-la imagen de honorabilidad del autor, debido a su posicin poltica, social y econmica. Su
respetabilidad oblig a establecer una relacin cercana entre poder econmico y poder poltico.
-la escasa visibilidad del delito
-la volatilizacin de la cantidad de vctimas.
-las estructuras annimas de comunicacin.
-El no aparecer en las estadsticas criminales a pesar del alto costo social causado; sea por la
imposibilidad de desenmascararlos, o por los obstculos para perseguirlas por va de la
administracin de justicia penal.
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Revista Internauta de Prctica Jurdica. Agosto-Diciembre 2006
Debemos aclarar, por otra parte, que los estudiosos de la criminalidad econmica, marco en el
que se desarrollan estas conductas, no mantienen un criterio unvoco de denominacin. As
encontramos que se utilizan indistintamente trminos como delitos econmicos, delitos
financieros, delitos profesionales, delitos ocupacionales respectable crime o el crimen de los
poderosos, entre otros. Se advierte igualmente que si bien algunos autores realizan disquisiciones
entre los trminos antes sugeridos en general los textos los utilizan equvocamente dejando un
amplio margen de discrecionalidad para determinar las conductas a las que se refiere.
Una de las crticas a este concepto est dada porque su regulacin y tipificacin es controlada de
modo distinto y ms ambivalente que la del crimen comn. Se considera que la indefinicin
puede tener que ver con un proceso de transicin y cambio socia! en el que el pblico no est listo
para una criminalizacin ms directa de estas conductas.
Por otra parte autores como Nelken, se ocupan de refutar el concepto destacando que el autor
no discierne entre delitos cometidos por una organizacin o compaa de los que se cometen a
expensas de ella. Considera que no tiene una lgica interna debido a que superpone "delitos
cometidos por personas de alta jerarqua" "delitos cometidos por empresas" y "delitos en contra de
las empresas". Entiende que concepto mezcla definicin y explicacin, supuesto que imposibilitara
la investigacin de la correlacin emprica de posicin y criminalidad.
Realiza tambin objeciones que considera sustantivas. Critica a Sutherland porque da por
supuesto que los delitos cometidos por transgresores de alta posicin estn dirigidos a los pobres,
igual a la inversa. Sostiene que la relacin entre crimen y empresa no se circunscribe a quienes
tienen posiciones ejecutivas y que hubo un aumento considerable de la poblacin empleada en
puestos de "cuello blanco".
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beneficios a su favor como que no son arrestadas por la polica, generalmente no son sometidas a
tribunales penales y no van a la crcel..
Se advierte que los mbitos en los que se cometen son bastante diversos, puede darse en la
poltica, en la medicina, en la industria, en el comercio, etctera.
Sin embargo a pesar de todo lo dicho se sabe que los costos financieros son mucho ms altos que
los de otros delitos.
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VII-Justificacin criminolgica:
EI concepto ideado por Sutherland supone un apartamiento radical de la criminologa positivista
implantada en Europa y se inscribe entre las teoras predominantes de su tiempo, no implica la
ruptura con el modelo etiolgico, es decir inspirado en las causas del delito y en una ambicin
correccionalista segn la cual eliminadas o reducidas las causas, se reducira el fenmeno criminal.
Son distintas las teoras que trataron de explicar este tipo de criminalidad, pero podemos
diferenciar dos grandes grupos:
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La teora de la asociacin diferencial, postulada por Edwin H. Sutherland, rompe con el modelo
consensual y orgnico de la sociedad, debido a que considera que las organizaciones sociales se
encuentran pulverizadas. Cada una posee una jerarqua de valores propia.
Segn esta teora la conducta criminal es aprendida mediante la comunicacin social, en el
interior de un grupo restringido donde se establecen relaciones personales (igual que cualquier
otro modelo de comportamiento). Estas asociaciones tendrn ms o menos preponderancia en la
formacin del individuo de acuerdo a la frecuencia, duracin, anterioridad, intensidad con que se
entablen.
La formacin criminal comprende tanto la enseanza de tcnicas para cometer infracciones
simples o complejas, como la de aquellas necesarias a fin de "orientar las tendencias impulsivas" a
nivel racional como de actitud. sto estar en funcin de la interpretacin favorable o
desfavorable que se realice de las disposiciones legales. Siendo predominantes estas ltimas.
Se destaca en esta teora una concepcin distinta de norma jurdica, debido a que no es
interpretada como "medio de proteccin de intereses particulares" sino como "regla de juego. Le
quita, de esta forma todo sustento axiolgico y le otorga un carcter neutral.
El conjunto de valores a partir de los cuales se manifiesta el comportamiento criminal no explica
su razn de ser, sino que depende de los contactos especficos a los que el sujeto est expuesto en
su ambiente social o profesional.
Por todo lo explicado esta teora fue considerada ideal a fin de determinar los factores que
conllevan a la formacin y desarrollo del crimen organizado. Si bien sus postulados innovadores
causaron fuerte impacto en la criminologa de su tiempo, no tardaron los autores en comprobar
las severas falencias tericas que ella conlleva.
En primer trmino se advierte una visin determinista del actuar humano, ser delincuente aquel
que "aprendi del ambiente las tcnicas, las motivaciones y los valores que llevan a violar la ley
penal". El necesario proceso de aprendizaje est determinado por el azar, es decir depende
directamente de las determinaciones favorables o desfavorables de la violacin de la norma
penal.
Por otra parte, si bien asume la pluralidad de cdigos normativos, slo le asigna un sentido
negativo, producto de un proceso degenerativo de desorganizacin de la sociedad. Algunos
criminlogos consideran que la criminalidad econmica fue la respuesta a la implementacin de
nuevas reglas de juego en el proceso acumulativo. La nueva disciplina jurdica estuvo
determinada por el incentivo a los procesos de concentracin econmica caracterizado por la
formacin de monopolios y multinacionales. De este modo se premiaba cierto tipo de actividad
empresaria y se desestimaba otro.
En este sentido, parece una contradiccin entre el capital como inteligencia colectiva con
tendencia a la autodisciplina y el capital como anarqua, representado por el capitalista
individual que busca el beneficio individual y se aparta de la disciplina impuesta por el capita! en
su conjunto,
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XI-Teora de la Anomia:
La teora de la anomia ideada por Robert Merton intenta explicar el fenmeno de la criminalidad
partiendo de la discrepancia existente entre los fines culturales y acceso que determinados sujetos
tienen a los medios legtimos. Para esto realiza una tipologa en la que establece posibles
estereotipos de conducta: el tipo conforme, innovador, retrado, rebelde.
A fin de explicar la criminalidad de cuello blanco el autor sostiene que se trataba de una
desviacin innovadora, "debido a que estos sujetos adhieren decididamente al fin social
dominante en la sociedad estadounidense: el xito econmico y lo personifican sin haber
internalizado las normas institucionales a travs de las cuales se determinan las modalidades y los
medios para alcanzar los fines culturales", considera asimismo que la clase de los hombres de
negocios es un sector social en el que se encuentra gran parte de la poblacin ampliamente
desviada pero escasamente perseguida.
Un anlisis crtico de la explicacin criminolgica ideada por Merton debe destacar en primer
trmino que su teora parte de la base de una "sociedad consensual" y tiene una misin
estabilizadora del sistema y por la tanto intentar justificar e1 reclutamiento efectivo de la
criminalidad de clase baja. No es propio de ella brindar una explicacin para comprender la
criminalidad de cuello blanco.
Sus principales crticos fueron quienes postulaban la teora de la sub-cultura criminal (Cohen).
Consideraban que Merton en su tentativa de integrar a su teora la criminalidad de cuello blanco
se ve obligado a destacar un "elemento subjetivo individual, identificado con la falta de
internalizacin de normas institucionales y a dejar de lado la pauta objetiva establecida por la
limitada posibilidad de acceso a los medios
Segn Baratta, Merton no advierte el "nexo funcional objetivo que reconduce la criminalidad de
cuello blanco y la criminalidad organizada a la estructura del proceso de produccin y de
circulacin de capital. "Estudios sobre la criminalidad organizada ponen en evidencia que entre la
circulacin legal y la circulacin ilegal, entre los procesos de acumulacin legales e ilegales, hay
una sociedad capitalista en relacin funcional objetiva".
Por otra parte se desdibuja el fenmeno si se supone que la criminalidad de las capas
privilegiadas es un mero problema de socializacin y de internalizacin de normas.
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secundaria, en la que los modelos formados son ms firmes, y generalmente conlleva la
estigmatizacin pblica y consecuente asignacin del rol de desviado.
En orden a las crticas que se le esbozaron a esta teora cuando intenta explicar la delincuencia de
cuello blanco, se dice que la falencia est dada en que este tipo de delito no produce proceso de
atribucin alguno. Segn Bajo Fernndez slo est capacitada para explicar la delincuencia
tradicional.
XIII-Amrica Latina:
Amrica Latina se caracteriza por un desarrollo capitalista perifrico, los delitos de los poderosos
no figuran en las estadsticas judiciales y no motivan la actuacin de autoridad alguna.
Estos delitos son cometidos por personas que abusan de su posicin poltica, social y econmica
para favorecer sus intereses econmicos o de clase. Entre los ms comunes se destacan la
corrupcin administrativa de alto nivel, el dumping de los productos farmacuticos, la
contaminacin ambiental, el fraude de alimentos, la delincuencia empresarial, nacional y
transnacional, etc.
Podemos afirmar que estas conductas no son expresin de una crisis moral o de disfuncionalidad
de los instrumentos jurdico penales, sino de la peculiar legalidad y constitucionalidad en que se
fundamenta nuestra sociedad y cultura. "Nuestro margen" se caracteriza por poseer
ordenamientos jurdicos obsoletos, permisivos y con graves lagunas legales, supuestos de no
legislacin, o ineficientemente legislados hacen presumir un inters de no afectar intereses creados.
Si bien el proceso de intervencin del estado en la economa se dio en la mayora de los pases, en
Amrica Latina tuvo un efecto social particular.
Los sectores econmicos lucharon enrgicamente por el poder poltico. La consecuente interaccin
entre derecho y economa "tuvo como expresin normativa al derecho econmico, entendido
como conjunto de normas jurdicas que permiten al estado actuar sobre la economa, por lo que
al mismo tiempo estimula al poder econmico a procurar controlar el Estado en Amrica Latina
se extrem hasta convertirse en factor de inestabilidad poltica".
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1
Cfr.De Benedetti "algunas consideraciones para la jurisprudencia penal en el terna de monopolios, p, 353 Rovira y
Negri "La regulacin de conductas monoplicas en el derecho argentino y comparado", Revista del Derecho
Industrial. ao 1, N2. Buenos Aires 1979 p. 282.; Montalban: "Comentarios a la nueva ley de defensa de la
competencia". Revista del Derecho Industrial, ao 2. N 5, Buenos Aires, 1980- p. 282, y muy especialmente,
White La legislacin antimonoplica y el control del poder econmico en Amrica Latina Derecho de la
integracin, vol. XI, noviembre, nros 28 - 29 1978, p. 40 en Righi, ob. Citada pg. 160
2
Ejemplo: los tipos descriptos en la Ley 12.906 de Represin del Monopolio, y el art. 187 de la Ley de Aduanas
segn el texto ordenado de 1962 que fuera primero sustituido por la Ley 21.898 y posteriormente por el Cdigo
Aduanero. Idem, pag. 162
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punibilidad igualmente innecesarias 3. Constituyen instrumentos inapropiados de incriminacin
primaria por lo que se han arribado a condenas arbitrarias o no se han utilizado por ineficientes
Otro de los factores que los tornan ineficientes es la inexistencia de rganos jurisdiccionales
especializados en materia penal econmica4, o procedimientos especficos adecuados al objeto de
juzgamiento.
Por otra parte tampoco han sido adecuados los sistemas de reaccin latinoamericanos, con penas
inadecuadas5 o excesivamente leves en algunos casos, tornndose excesivamente compleja la
individualizacin de la pena al caso concreto, tomando como parmetro la funcin
resocializadora es decir la prevencin especial. Igualmente si se quiere fijar pautas retributivas.
En estos pases las estrategias diseadas de poltica econmica tienen fuerte incidencia en los
vaivenes del derecho penal econmico. Segn Righi se distinguen fundamentalmente dos modelos,
el reformista y el que deja librado al mercado la regulacin,
Caracteriza como "reformista" a aquellos pases que utilizaron una estrategia con pautas
marcadas de nacionalismo econmico. La legislacin antitrust se mantuvo en un plano secundario
y la competencia se regulaba con otros mecanismos como el control de precios, las
reglamentaciones de derecho industrial, el establecimiento de empresas del estado, el control de la
inversin extranjera, etc.
El segundo modelo de caractersticas netamente liberales, con un estado subsidiario. En el plano
econmico signific la derogacin de determinados institutos a fin de desregular el mercado. De
este modo a partir de los aos ochenta y en adelante se incrementa la tendencia de
criminalizacin primaria a fin de proteger la economa de mercado. La poltica criminal
relacionada con la delincuencia econmica puso de manifiesto una mayor actividad de los
organismos estatales de control de monopolio, con la finalidad de evitar los abusos de poder, se
3
Ejemplo de esto es el reducido mbito de incriminacin de las corporaciones prevista en el art. 11 del Cdigo
Penal mexicano, que condiciona la aplicacin de sanciones a las personas jurdicas, a que el juez lo considere
necesario para la "seguridad pblica", exigencia inconducente que torna al precepto de muy difcil operatividad
4
En la Argentina a fines de los aos cincuenta se crearon tribunales en lo penal econmico.. Si bien constituyen una
excepcin a la regla Righi advierte varias crticas de las que son pasibles
-el criterio adoptado para la delimitacin de su competencia (entienden en procesos que no necesariamente deben
ser considerados delitos econmicos, al menos desde una perspectiva estricta, concentrando la gran mayora de sus
investigaciones, y juicios en las causas por delitos que se cometen mediante libramiento de cheques)
-La estructura organizativa es similar a la del resto de la justicia criminal. (por lo que el fuero no fue dotado de
elementos que resultaran funcionales para el esclarecimiento de hechos de especial complejidad)
-el exceso de causas
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En este caso hay que tener en cuenta que la prisin es la pena ms utilizada a pesar de todas las crticas que se le
han formulado
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Argentina:
En materia de defensa de la competencia la Argentina cont con la ley 22.262 de defensa de la
competencia, que fue dictada por el gobierno militar, se aplic en un contexto econmico poltico
donde predomin el liberalismo econmico, con todas sus caractersticas.
Su objetivo principal consista en operar preventivamente. Se previ la actuacin de organismos
administrativos especializados, facultados para actuar con gran flexibilidad de acuerdo al
funcionamiento del mercado. Se cre as la Comisin de Defensa a la Competencia, organismo
que deba evitar que las actuaciones lesivas se prolongaran en el tiempo por los que podan iniciar
procesos preventivos, entre otras facultades. Tena jurisdiccin en todo el pas y no dependa del
Ministerio de Economa.
En cuanto a los resultados obtenidos por esta comisin se destaca el estudio realizado a diversos
mercados7 que por su heterogeneidad hacen suponer que no exista una poltica orientada a
6
Ejemplos: productos qumicos, alimentos y bebidas. Productos electrnicos y neumticos. Tambin ha investigado
el poder de mercado de ciertas empresas y carteles.
7
Como el de la arena (9 casos), servicios fnebres (6), bebidas sin alcohol, gas, aranceles, medicamentos y
servicios clnicos(5) envases y servicios (4) venta de diarios, soda y farmacias(3) pan, locaciones temporales,
transporte de cargas, equipos de computacin, amianto, telecomunicaciones, publicaciones, papel prensa, vinos,
hielo en bolsitas(2), y azcar, taxis, neumticos, cigarrillos, formularios, centros petroleros, filtros de aceite,
11
evitar la concentracin econmica en un sector especfico de actividad, toda vez que esa era su
funcin principal: evitar la concentracin econmica.
De todas formas no en todas las pocas actu de igual modo, vindose recin a partir de 1996 una
reactivacin de su funcin y ayud a desarrollar hiptesis orientadas a justificar la inaccin
anterior, intentando echar culpas a las crisis inflacionarias y a la "distorsionada actividad del
Estado en la economa", debido a que no se consideraba compatible la defensa de la competencia
con una "economa cerrada", con la regulacin de precios, ni con una economa estatizada.
-Periodo de la dictadura (1981- 1983), tuvo escasa actividad y magros resultados8.
-Periodo del primer gobierno democrtico (1984 - 1989), el promedio descendi y por lo tanto
tambin lo hizo su incidencia en el control de los mercados9.
-Periodo del primer gobierno de Menem, durante este periodo disminuy an ms la actividad de
la Comisin10.
Si bien la actividad aument a partir de 1996 no fue suficiente11, debido a que igualmente sigui
bajando el porcentaje de sanciones, ya que alcanz al 16 %. Si se analizan cualitativamente los
"casos" correspondientes a este perodo se advertir un resultado similar al anterior y por ende
configura una tendencia permanente del instituto 12.
aire, equipos de audio, molinos harineros, trpanos, mquinas y herramientas, materiales de construccin, frutas
y hortalizas, licitaciones, productos alimenticios, caos, anuncios publicitarios, plantas faenadoras, empresas
cerveceras, mercados de productores, carbn de coque, caucho sinttico, publicidad, transporte, radiodifusoras,
metanol, hilados, soda custica, plsticos, estibas, libretas escolares, yerba mate, hojas de afeitar y automotores,
slo un caso de cada sector.
8
intervino en 31 casos, lo que representa un promedio de 10.3 casos por ao, aplic sanciones en 23 casos, lleg a
compromisos en 2 y desestim 6 denuncias
9
intervino en 44 casos, lo que representa un promedio de 7.3 casos por ao. Aplic 17 sanciones, lleg a 3
compromisos y desestim 24 denuncias
10
Intervino en 23 casos, lo que representa un promedio de 3.8 casos por ao. Aplic sanciones en 7 casos,
desestim 13 denuncias y utiliz el compromiso en 3 oportunidades.
11
En el periodo 1996/7 la Comisin investig 32 casos, lo que implica que el promedio de actividad subi a 16
casos por ao, se aplicaron 5 sanciones, se celebraron 2 compromisos y se desestimaron 25 casos.
12
La estadstica registra solo 3 casos de exclusin de competidores, correspondientes a distintos sectores de
actividad, como: a) diarios en el caso de la denuncia de mbito Financiero contra Egea; b) jabn en polvo en el
caso Procter y Gamble contra Unilever y otros y c) cinematografa en el caso de Cinematogrfica Olmo contra
Buena Vista, Columbia, Tristar y otros.
Se investigaron 7 casos de abusos unilaterales de posicin dominante: a) Subsecretara de Comercio de Misiones c/
Posadas Cable, correspondiente al sector de televisin por cable, b) FABA c/ Visa, Mastercard, y otros,
relacionada con tarjetas de crdito, c) Plan Ovalo y otros s/ infraccin ley 22.262, relacionado con seguros de
automotores, d) Cruzada Cvica c/Movicom, Miniphone y otros del sector de telefona celular, e) YPF s/ inf. Ley
22.262 vinculado a la venta de gas licuado, f) Fecha c/Eg3, al sector de combustibles lquidos y g) Torneos y
competencias s/ inf. Ley 22.262 relacionado con televisin.
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En 1999 mediante el decreto nro. 1019/99 se promulg una nueva ley de defensa de la
competencia que tendra como fin adaptarse a las exigencias constitucionales previstas en el
artculo 42 de la C. N. Segn la reforma de 1994. El citado artculo prev "que los consumidores y
usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su
salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de
eleccin y a condiciones de trato equitativo y digno (prrafo primero) y que las autoridades
proveern a la proteccin de esos derechos, a la educacin para el consumo, a la defensa de la
competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, al control de los monopolios
naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servidores pblicos, y a la constitucin de
asociaciones de consumidores y de usuarios (prrafo segundo).
13
Estos supuestos son:
1.Establecer obligaciones de producir, procesar, distribuir, comprar o comercializar solo una cantidad restringida o
limitada de bienes, o prestar un nmero, volumen o frecuencia restringido o limitado de servicios.
13
tienen relacin con lo que se conoce como "el derecho antitrust norteamericano", en las que se
consideran supuestos de posibles acciones realizables por quienes tengan una "posicin dominante"
en el mercado.
La ley en su artculo cuarto especifica a que denomina posicin dominante y tambin las
circunstancias que deben ser consideradas para establecerlas (art. 5).
Se entiende "que una o ms personas goza de posicin dominante cuando para un determinado
tipo de producto o servicio es la nica oferente demandante dentro del mercado nacional, en una
o varias partes del mundo o, cuando sin ser la nica, no est expuesta a una competencia
sustancial o, cuando por el grado de integracin vertical u horizontal est en condiciones de
determinar la viabilidad econmica de un competidor o participante en el mercado, en perjuicio
de stos".
Asimismo se prevn las siguientes circunstancias para determinar la existencia de posicin
dominante en el mercado (art.5):
1. "El grado en que el bien o servicio de que se trate, es sustituible por otro, ya sea de origen
nacional como extranjero: las condiciones de tal sustitucin y el tiempo requerido para la misma".
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2. "El grado en que las restricciones normativas limiten el acceso de productos u oferentes o
demandantes al mercado de que se trate".
3. "El grado en que el presunto responsable pueda influir unilateralmente en la formacin de
precios o restringir el abastecimiento o demanda en el mercado y el grado en que sus
competidores puedan contrarrestar dicho poder".
"No se prohbe que exista una posicin dominante (art. 40), sino el abuso de la misma (art. 1),
carece de concrecin normativa, por lo que debe ser apreciado bajo los parmetros de los
denominados tipos abiertos, lo que obliga a complementar la prohibicin, estableciendo en el caso
concreto s la accin analizada era un abuso de posicin dominante, y consiguientemente estaba
alcanzada por la prohibicin.
Tambin en cuanto a los supuestos de concentracin econmica est sujeta a dos supuestos "su
objeto o efecto debe ser (o poder ser) disminuir, restringir o distorsionar la competencia", y "de
modo que pueda resultar perjuicio para el inters econmico general" (art. 7).
Las caractersticas generales del procedimiento estn dadas por el hecho de que es un
procedimiento administrativo, si bien cuenta con pautas propias de un proceso criminal con
fuertes rasgos inquisitivos, dado que el procedimiento puede iniciarse de oficio o por denuncia
(arts. 26 y ss.), la que si no es desestimada por no ser considerada pertinente por el Tribunal
(art.29), determina que se instruya un sumario (arts.30 y ss.), durante el cual se otorga derecho de
defensa al presunto responsable (art.32), dando lugar a un debate que el Tribunal puede
realizarlo en audiencia pblica (art.38), concluido el cual, puede imponer sanciones (arts.46 y ss.).
Las sanciones previstas en los artculos 46 y ss., son aplicables a las personas fsicas o de existencia
ideal que cometan algunas de las infracciones previstas en la Ley de Defensa de la Competencia.
Tanto en los casos de acuerdos y prcticas restrictivas (cap. 1), como en los de posiciones
dominantes (cap.11), se ha previsto el cese de los actos o conductas, y en su caso la remocin de sus
efectos (art. 46).
Los responsables por la comisin de actos prohibidos en supuestos de acuerdos y prcticas
restrictivas, posicin dominante y concentraciones y funciones sometidas a notificacin (art.13),
sern sancionados con una multa de diez mil pesos ($10.000) hasta ciento cincuenta millones
($150.000.000), que debern graduarse en funcin de: a) la prdida incurrida por todas las
personas afectadas por la actividad prohibida, b) el beneficio obtenido por todas las personas
involucradas en la actividad prohibida, c) el valor de los activos involucrados de los responsables al
momento de comisin del hecho. En caso de reincidencia, los montos de la multa se duplicarn
(art.46, inc.b).
Sin perjuicio de otras sanciones que pudieren corresponder; cuando se verifiquen actos que
constituyan abuso de posicin dominante o cuando se constate que se ha adquirido o consolidado
una posicin monoplica u oligoplica en violacin de las disposiciones de la Ley; el Tribunal podr
15
imponer el cumplimiento de condiciones que apunten a neutralizar los aspectos distorsivos sobre la
competencia o solicitar al Juez competente que las empresas infractoras sean disueltas, liquidadas,
desconcentradas o divididas (art.46, inc. c).
En los casos de incumplimiento del deber de notificar actos de concentracin econmica (art. 8),
de cumplir las medidas que imponga el Tribunal (art.35) o el compromiso (art. 36), sern pasibles
de una multa de hasta un milln de pesos ($1.000.000) diarios, contados desde el vencimiento de
la obligacin de notificar los proyectos de concentracin econmica o desde el momento en que se
incumple el compromiso o la orden de cese o abstencin (art. 46, inc. d) sin perjuicio de las dems
sanciones que pudieran corresponder.
El procedimiento mantiene algunos rasgos del civil, pues no prev que el denunciado sea odo en
una audiencia, sino mediante una presentacin similar a una contestacin de demanda (art.29),
con un perodo de prueba que admite alegatos de las partes (art.34), que en la medida en que
no existe ni Ministerio Pblico, ni acusadores particulares, queda limitado a una suerte de informe
final del imputado o presunto responsable. Por otra parte se establece la aplicacin supletoria de
los cdigos penal y procesal penal de la Nacin. Son Tribunales de alzada la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Penal Econmico de la Capital Federal y las Cmaras federales
correspondientes al resto del pas.
XIV-LEGISLACIN COMPARADA:
En el orden de la legislacin comparada debemos destacar por la influencia en nuestro medio al
Derecho antitrust norteamericano. En el contexto en el que se desarroll contaba con las siguientes
caractersticas: en el orden interno exista una marcada tendencia hacia la ampliacin del
mercado interno por la colonizacin del oeste, grandes distancias que separa de lugares de
abastecimiento extranjero, la reducida importancia que representaba la competencia extranjera,
poltica arancelaria, etc. En la dcada del 70 y el 80, se crearon grandes unidades empresariales
con perfil y vocacin monoplica14.
La Sherman Act fue sancionada en 1980 por el gobierno federal de los Estados Unidos para
criminalizar los trust cuyo objeto era el control de estas formas de combinacin industrial, esta ley
hizo ilegal lo que hasta ese momento haba sido apenas carente de fuerza legal. De este modo se
declaraba ilegal:
14
Ejemplo: Standard Oil Company Rockefeller, aprovecho el brote del petrleo de Cleveland, ciudad servida por
tres ferrocarriles y constituy uno de los mayores centros de refinacin. Junto con Andreus apreciaron las grandes
ventajas de la refinacin a gran escala, luego se unieron con otros y formaron la Standard Oil Company. Su
monopolio (en 1879 refinaba el 95% del petrleo crudo) surgi del control de los medios de transporte y venta del
petrleo. Compaa mejores del sur con una concesin indefinida. Lograron controlar a sus rivales de Cleveland y
lograron rebajas unilaterales en las tarifas de flete ferroviaria. Luego idearon un plan: elevar las tarifas de los fletes.
Slo algunas obtendran ventajas de hasta el 45% del precio del flete. Por el petrleo enviado ellas y el que
remitieron sus competidores. As se asociaron a l 21 de las 26 refineras de Cleveland. Luego se revelaron
accidentalmente las tarifas propuestas y por la presin de otras regiones petroleras los ferrocarriles desconocieron el
acuerdo. Pero en ese tiempo haban logrado el control de 1/5 de las refineras del pas. Luego obtuvieron ventajas
nuevamente de ferrocarriles, adquirieron otras empresas, se comenzaron a construir oleoductos de gran magnitud.
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Revista Internauta de Prctica Jurdica. Agosto-Diciembre 2006
1-todo contrato, combinacin en forma trust o en otra forma o conspiracin que limite la libre
actividad o el libre comercio entre los diversos estados o con naciones extranjeras.
2-toda persona, compaa o asociacin que monopolice o intente monopolizar o se asocie o
conspire con cualquier otra persona o personas para monopolizar cualquier parte de la actividad
o el comercio entre los diversos estados o con naciones extranjeras ser considerada culpable de un
delito. Asimismo se prevean sanciones y se facultaba a los tribunales para impedir estas prcticas.
Durante la presidencia de Roosvelt (1901), se instaur una campaa de limpieza lo que colabor
a fin de que se conocieran en mayor medida las actividades trust. Si bien la ley no obtuvo
resultados contundentes constituy cuanto menos un obstculo para la creacin de nuevos
monopolios15.
Ms adelante en 1914 el gobierno de Wilson reforz de dos maneras la Ley anterior, por un lado
cre la comisin federal de comercio y consigui que se aprobara la Ley Clayton anti trust, que
intentaba suplementar la legislacin existente en materia de prohibiciones a las restricciones
ilegales y los monopolios. Esta ley consideraba ilegales ciertas prcticas desleales como la
discriminacin por precio o las que figuraban como condicin para la venta el que el comprador
no negociara con productores; la adquisicin por parte de las compaas del capital de otras, en
aquellos casos en los que ella conllevara la disminucin de la competencia entre las empresas
respectivas; se prohibieron tambin a las compaas industriales con capital mayor a U$S
1.000.000 tener directores comunes, si haban competido; toda otra persona o compaa
dedicada al acarreo qued privada del derecho de entablar negocios con empresas interesadas, y
otras disposiciones que tendan a proteger a la competencia.
Por otra parte se cre la Comisin Federal de Comercio, que se encargara de investigar si las
empresas cumplan las resoluciones judiciales y la ley. Estas disposiciones han complementado a la
Sherman Act, y as logrado mayor eficacia. La estrategia del derecho antitrust norteamericano se
bas en una tcnica legislativa basada en la descripcin de prohibiciones genricas, lo que
permiti criterios jurisprudenciales pragmticos.
XV-DEUDA EXTERNA:
Los pases latinoamericanos, y en particular Argentina sufren el flagelo de una deuda externa
desproporcionada para sus posibilidades de pago y sus economas pobres y desgastadas. Si bien no
es la nica responsable de las penurias de sus pueblos podemos afirmar que constituye uno de los
ms grandes atavos a la hora de incentivar el desarrollo de sus pueblos. En el contexto mundial
en el que se crea el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial16, Estados Unidos se ergua
como el nico pas con supervit en su balanza de pagos y con una economa intacta. Estos
15
Fue en este perodo (1906), que se inici el juicio contra Standard Oil Company, partiendo de la base que la CSJ
de Ohio la haba declarado ilegal el trust original, en 1982. en 1911 se dio un fallo definitivo por la Corte Suprema
modificando el plazo pero pidiendo la disolucin de la empresa.
16
Surgieron a partir del acuerdo de Breton Woods.
17
organismos que segn sus bases constitutivas tendran como fin ltimo el propender al desarrollo y
reactivacin de las economas y al crecimiento de los pases emergentes, se convirtieron en los
principales digitadores de las economas de los pases deudores, limitando as su capacidad de
autonoma, y produciendo un claro sometimiento. El diseo de las polticas sugeridas a fin de que
los deudores cumplan con sus obligaciones tena dos tendencias, una de ellas de carcter ortodoxo,
que propenda a prcticas del tipo de devaluacin de la moneda, la disminucin de los salarios y
del gasto pblico. La segunda de corte monetarista, que si bien utilizaba los mtodos anteriores
asociaba el dficit al exceso de crdito debido a que aumentaba la presin inflacionaria. Debido a
esto resultaba preciso sanear la economa mediante el ajuste y la consecuente estabilizacin.
Ambas tendencias promovan el ingreso de inversores extranjeros como forma de incorporar
capitales, divisas y tecnologa. El tipo de poltica antes descripta trajo como consecuencia una gran
expansin de empresas transnacionales sobre todo en los pases perifricos debido al incentivo
otorgado por ellas. Claro ejemplo de la influencia de estas tcnicas es que Amrica Latina se
dedicaba a la sustitucin de importaciones, lo que implic la transnacionalizacin de su producto.
En el perodo comprendido entre 1.971 y 1.972 la crisis econmica vino de la mano del fuerte
aumento del precio del petrleo. El mercado de capitales sufre un exceso en su oferta y los bancos
redefinen su poltica orientndola hacia dos objetivos prioritarios: en primer trmino expandir el
volumen de las importaciones y en segundo trmino aumentar el endeudamiento externo de los
pases. Por esta razn los bancos comienzan a otorgar crditos a una tasa de inters muy baja que
rondaba entre el 6% y el 6,9%. Hacia fines de la dcada del 70 por necesidades internas comenz
a aumentar la tasa de interese y en un ao pas del 6% al 22%. Un tercer perodo podra estar
dado por el tramo 1.982 , fecha en el cual se implementa un nuevo mecanismo de capitalizacin
tal es el aumento de la participacin de las sociedades transnacionales en la economa perifrica.
La poltica implementada consiste en cambiar ttulos de la deuda desvalorizados por bienes de
propiedad estatal, debido a que de este modo se logran una serie de ventajas, se evita el repudio
a la deuda externa, se evitan los posibles pedidos de quita y rebaja, as como las futuras
organizaciones de grupos de deudores.
Las polticas de ajuste antes mencionadas tendan a obtener un excedente en la balanza
comercial que permitira el pago de los intereses y un supervit en las cuentas fiscales, esto
implicara disminuir el consumo interno, disminuir el ingreso de los dependientes y el gasto estatal,
tanto en sus salarios como en inversin. La realidad indica que este mecanismo slo permiti que
los sectores de menos ingresos estn obligados a consumirlo totalmente dejando la posibilidad del
ahorro a un reducido y privilegiado sector.
Lo analizado con anterioridad permite advertir que por un lado las polticas de ajuste perjudican
a los sectores de menos ingreso, a los pequeos y medianos productores y a aquellos que trabajan
para el mercado interno. Por otra parte, el pago de la deuda externa produce una transferencia
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de recursos desde los pases perifricos deudores hacia los centrales17 y permite la concentracin del
ingreso en manos de pequeos grupos econmicos18. Frente a este cuadro de situacin se han
ideado distintas estrategias a fin de afrontar el problema, as como cuestionamientos de orden
jurdico relacionados con la legitimidad de la deuda.
Estrategias: en general este tipo de mtodo tiende a considerar a la deuda desde una postura no
crtica. Aceptan tanto sus condiciones, como su origen. Parten de ello para proponer soluciones. En
cuanto a las estrategias concretas, se ha sostenido que resultara efectiva la acumulacin de
reservas a fin de no utilizar los crditos puentes del F.M.I., extender el plazo de cierre de las cuentas
en los organismos internacionales, criticar altas tasas de inters, realizar un acuerdo entre
deudores19, entablar una relacin autnoma con la banca acreedora20, adhesin al plan Brady21,
entre otros.
Crticas estructurales a la deuda: la crtica ms global radica en la fluctuacin sufrida por la tasa
de inters que se increment del 6/6,9% al 22%. No slo debido al aumento usurario de la deuda22
sino tambin por la interpretacin unilateral realizada por los acreedores en relacin con las
clusulas contractuales el mismo Kissinger reconoci que el problema de la deuda es de solvencia,
porque algunos pases deben ms de lo que pueden llegar a pagar, por lo que considera imposible
que los pases deudores puedan, en forma simultnea, pagar la deuda, lograr crecimiento
econmico y mantener su equilibrio poltico, econmico y social. Por otra parte se ven afectados
los ms elementales principios del derecho, se viola el principio del abuso del derecho, de la
excesiva onerosidad sobreviniente, de las prestaciones, del enriquecimiento sin causa, de la buena
fe objetiva contractual, de la lesin enorme, de la teora de la imprevisin y el de la co-
responsabilidad de los acreedores entre otros. Asimismo la doctrina Drago, que tiene carcter
internacional sostiene que no debe haber ni expansin territorial, ni presin ejercida sobre los
pueblos del continente por el slo hecho de una desdichada situacin financiera que obliga a una
de las partes a diferir el cumplimiento de sus obligaciones. Las caractersticas de la deuda
permiten el planteamiento de cuestiones tales como su ilicitud, estado de necesidad, acto de
estado, inmunidad de estado, y legitimidad debido a que fue contrada por un gobierno que
careca de legitimidad institucional, por lo que slo podra ser comprensiva una porcin, vicios del
consentimiento, irregularidad en las causas: debido a la novacin y a algunas nulidades.
17
Amrica latina se ha convertido en un exportador neto de capital loo cual constituye una situacin insostenible e
injusta.
18
Vale considerar que los pases latinos remiten 230.000 millones de pesos slo en pago de los servicios de la
deuda. Argentina entre 1.982/88 transfiri 215.000 millones de pesos y su deuda externa se increment en 43.000
millones.
19
Este mecanismo fue intentado por la Argentina en 1.984, pero no surti efecto.
20
Tal es el caso de Brasil y Mxico.
21
Los bancos acreedores canjean el 100% de su deuda incobrable por un porcentaje de cobro seguro ms los interese
a tasa variable. Renuncian al resto a cambio de privilegios para adquirir participacin en las empresas a privatizar.
Es fuertemente criticado debido a que no es realmente un beneficio sino que conlleva un ajuste an ms severo y un
control importante sobre las economas locales. Argentina se adhiri a este plan durante la presidencia de Menem.
22
El aumento de la tasa de inters trajo aparejado que en 1.996, segn datos aportados por el Banco Mundial
Amrica Latina halla abonado en conceptos de servicios de la deuda 648.000.000.000 (intereses).
19
Por ltimo vale destacar que el deudor tiene caractersticas particulares que debieran asegurarle
algunos beneficios, se trata de un estado soberano, lo que implica que boga por el bien comn, a
diferencia del inters particular de las organizaciones. No puede un estado ser ejecutado, en
virtud de sto debiera poder elegir el modo y el tiempo de efectuar el pago (tal como lo sostiene
la doctrina Drago).
21
mal aprovechados. La investigacin preparatoria puesta a cargo del juez de instruccin se lleva a
cabo con los mismos recursos, se trate de un caso complejo e importante o uno sencillo e
insignificante. La rigidez del sistema judicial de asignaciones no slo impide destinar a los casos
ms complejos e importantes del sistema un mayor caudal de recursos humanos y materiales, sino
que al mismo tiempo, impide elegir cualitativamente las personas que, conforme al caso, son ms
idneas para averiguarlo. Esta rigidez es fatal para la eficiencia de la persecucin penal en los
casos de la criminalidad econmica. Tradicionalmente se pens el proceso penal sobre la imagen
de un Estado inquisitivo, todopoderoso en medios tcnicos, frente a un delincuente individual
tcnicamente disminuido ante la acusacin. Frente a la delincuencia econmica esa imagen es
absurda. Un juez de instruccin investiga un caso con multiplicidad de hechos delictivos y
partcipes que disponen de medios econmicos y tcnicos infinitamente mayores que los del juez.
Tampoco es irrelevante sealar que este tipo de delincuencia tiene acceso a los mejores estudios
de abogados. De este modo la imagen del Leviathn se transforma en la imagen de David frente
a Goliath.
La circunstancia de que en la mayora de los delitos de guante blanco no sea posible
individualizar una vctima concreta tiene como corolario que muchos delitos ni siquiera sean
conocidos porque no existe quin concretamente los denuncie. Esta clase de factores de seleccin
fctica no es legalmente controlable ni responde a polticas que pueda adoptarse
organizadamente y conforme a algn criterio rector de la autoridad encargada de la persecucin
penal. Pero junto a este grupo de factores otros actos de seleccin fctica se dan al amparo de las
normas que estructuran el proceso y la organizacin judicial. Estos no son verdaderos casos de
seleccin normativa, sino que la seleccin de los casos se produce de hecho, pero como
consecuencia de la ineficacia del rgimen jurdico que los regula. A diferencia de los sealados
anteriormente, el Derecho Procesal y el de Organizacin Judicial pueden configurarse de manera
tal que hagan ms controlables esos factores de seleccin.
las Cmaras de Enjuiciamiento de las Provincias de Crdoba se produce esta seleccin por va de
paralizacin del debate en las causas en las que no hay detenidos. En un procedimiento escrito el
juez tiene una tercera alternativa: delega en sus subordinados la realizacin de actos que por ley
slo a l estn encomendados y cubre la formalidad firmando actos que han sido realizados por y
ante otros.
Las declaraciones, la orientacin de la investigacin, las decisiones sobre el procesamiento y
libertad de las personas, estn en primer lugar en manos de quin no es juez, en otras palabras de
quin no est habilitado ni constitucional ni legalmente para realizar los actos que de hecho
realiza. Es decir que los procesos de seleccin ya no estn en manos de quin ha elegido la
sociedad para realizarlos, sino en manos de otros. Para colmo la rigidez y la burocratizacin del
proceso son tales, que los jueces no gozan de independencia, al contrario, son dependientes de la
estructura burocrtica de delegacin. La delegacin es una consecuencia directa del
procedimiento escrito y la rigidez del sistema judicial penal. El juicio oral impide la delegacin. All
los jueces no pueden delegar nada, todo debe pasar ante ellos. Sin embargo esta ventaja slo es
evidente en cuanto se refiere a esa etapa. En la etapa de la investigacin preliminar el riesgo de
la delegacin contina latente, pues sigue estructuralmente al sistema de instruccin preliminar
del procedimiento penal, a cargo del juez.
25
Las experiencias sealadas hablan en favor de introducir el principio de
oportunidad, pero ello exige que la introduccin sea formalizada, esto es, que los criterios de
regulacin del principio estn claramente fijados en la ley y que el rgano facultado para
determinar la oportunidad goce de una insercin institucional que lo ponga a resguardo de
intereses polticos ajenos a los de la poltica criminal y que la someta al mismo tiempo al control
pblico para evitar que la decisin sobre la oportunidad se ejerza "por la puerta de atrs" del
sistema penal. Una organizacin republicana exige que estas decisiones sean controlables. Al
respecto es necesario advertir que el principio de oportunidad slo es compatible con el estado de
derecho, si sus criterios estn determinados con precisin en la ley; las reglas de oportunidad que
estn reguladas sin precisin destruyen en su totalidad al principio de legalidad. Por otro lado el
principio de legalidad sobrecarga la tarea de los encargados de promover la averiguacin de los
delitos y el principio de oportunidad se manifiesta como alternativa seductora. Pero lo ms
decisivo es que la mezcla de legalidad y oportunidad depende de la tica de las autoridades y de
los tribunales, de control a travs del pblico y de la confianza de la poblacin en la
administracin de la justicia penal. La decisin sobre la introduccin del principio de oportunidad
exige considerar la conveniencia de adjudicar al juez algn tipo de control sobre la decisin de no
promover una accin, o de limitar el principio a la manutencin de la accin manteniendo la
obligatoriedad de su promocin, o la de limitarlo en el caso de oposicin del imputado o de la
vctima, o de exigir que la decisin sea fundada y por escrito, etc. Pero por sobre todo la opcin
por el principio de oportunidad exige resolver si la facultad de promover la persecucin de los
delitos conforme a criterios de oportunidad estar a cargo de un rgano sujeto a directivas del
Poder Ejecutivo o de un rgano del Poder Judicial que tenga garantizada su independencia y
estabilidad. En conclusin, existen buenas razones para introducir el principio de oportunidad
procesal, pero ello debe hacerse con suma prudencia, especialmente en una sociedad que necesita
vivir la experiencia de la funcin estabilizadora y pacificadora de las normas penales.
Aun en el caso de que se reforme la ley procesal, admitiendo criterios de
oportunidad, es necesario sealar que no es legtimo emprender una asignacin de esfuerzos basada en el
criterio, simplista, segn el cual el principio, debera permitir una seleccin de los delitos econmicos ms
graves permitiendo desistir de la persecucin penal respecto de otros delitos, econmicos o comunes, en
atencin a su levedad. Si se privilegia a los delincuentes menores, a los llamados ladrones de gallinas, para
perseguir ms tenazmente a los delincuentes de cuello blanco, el efecto estabilizador de la conciencia
jurdica de la comunidad en la vigencia y efectividad de sus normas corre serios riesgos y puede recrearse
nuevamente una imagen no igualitaria del sistema penal. Ello es, adems, evidentemente ms
problemtico si se tiene en cuenta que la mayor parte de la delincuencia econmica consiste en infracciones
menores, que demuestran que junto con los grandes delitos de cuello blanco, esta clase de delincuencia se
presenta como un fenmeno de masas. En estos casos el principio de oportunidad debera reservarse
perfectamente para los casos de complejidad de hechos y dificultades de prueba.
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