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El Principio de Oportunidad en El Derecho Comparado PDF
El Principio de Oportunidad en El Derecho Comparado PDF
UNIVERSIDAD DE MEDELLIN
2011.
1
EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
Presentado por:
ASESOR:
UNIVERSIDAD DE MEDELLIN
2011.
2
TABLA DE CONTENIDO.
GLOSARIO6
RESUMEN.8
ABSTRACT..9
INTRODUCCIN.10
4. MARCO TEORICO15
5. OBJETIVOS.24
6. METODOLOGA ..25
7.1.1.1. En Colombia..26
7.1.1.2. En Alemania..28
7.1.1.3. En Argentina..28
7.1.1.4. En Per30
3
7.2.1.1 Los fines del Principio de Oportunidad en la
legislacin extranjera45
7.3.1. En Colombia..55
7.3.2. En Argentina.59
7.3.3 En Per62
7.6.1.1. En Colombia84
4
7.6.1.2. En Alemania85
7.6.1.3. En Argentina86
7.6.1.4. En Per88
8. CONCLUSIONES114
BIBLIOGRAFIA118
5
GLOSARIO
Carcter procesal: Son aquellos actos que realizan las partes ante y con los
miembros del rgano jurisdiccional pretendiendo convencer al juzgador de la
bondad de las alegaciones fcticas, en general, y jurdicas, en ocasiones, que
fundamentan la pretensin u oposicin
Estndares: estndar es algo que sirve como tipo, modelo, norma, patrn o
referencia. Desde el punto de vista de la lgica jurdica, los estndares se
conciben como el deber ser.
6
y es posible crearla a travs de las reiteradas interpretaciones que hacen los
tribunales en sus resoluciones de las normas jurdicas y puede constituir una de
las Fuentes del Derecho, segn el pas segn el derecho comparado.
7
RESUMEN
La presente monografa tiene por objeto realizar una descripcin del principio de
oportunidad en el derecho comparado y llegar a dilucidar si el principio de
oportunidad consagrada en el artculo 250 de la constitucin es compatible con los
estndares internacionales de justicia. Para alcanzar dicha meta, se realiza un
estudio cualitativo de los ordenamientos jurdicos de Colombia, Alemania,
Argentina y Per, de la naturaleza jurdica del principio, los lmites y la facultad
discrecional del Fiscal en la aplicacin del principio de oportunidad, para
finalmente determinar que nuestro pas cumple con los estndares internacionales
en cuanto al principio de oportunidad.
8
ABSTRACT
9
INTRODUCCIN
10
1. TITULO: EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL DERECHO
COMPARADO
11
2. PROBLEMA: si la naturaleza del principio de oportunidad consagrada en
el artculo 250 de la constitucin es compatible con los estandares
internacionales?
1
Criminalidad de Bagatela y Principio de Oportunidad: Alemania y Espaa. Armenta Deu Teresa. Editorial
PPU, primera edicin 1991. Barcelona. Pag.65.
2
Sistema Penal Acusatorio de Estados Unidos. Muoz Neira Orlando. Legis Editores s.a . Primera Edicin.
2006. Bogota.
12
Ademas debemos tener presente la relacion del principio de oportunidad con
otros principios en especial con el de legalidad donde inicialmente vemos que
pueden existir controversia entre uno y otro; pero el problema entre legalidad y
oportunidad, ms que un problema terico, jurdico, es un problema de
implementacin del derecho: depende ms de las rutinas de los funcionarios
judiciales, del control pblico que se ejerza sobre ellos, de la confianza popular
que se les tenga, que de los textos legales mismos3.
3
Sistema Penal Ausatorio, Rol del Perito y la Policia Judicial. Acua Visacaya Jose Francisco, Muoz Jesus
Antonio y otros. Primera Edicin 2006. Graficas Ducal. Bogota.
4
El principio de oportunidad. Villanueva Meza javier Antonio. Editorial LEYER 2005 Bogot Colombia, pag. 62.
5
Ibidem,64.
13
pblico e, incluso, a la posibilidad de que sea absuelto6, en Italia existe el proceso
abreviado que es un acuerdo sobre la posible pena siempre que exista atenuacin
y la pena no sea superior de cuatro aos. En argentina que siendo un sistema
poltico-estatal federal, que sirve a las aproximadas 23 provincias que han hecho
concesiones para que el cdigo penal sustancial sea uno solo, se utiliza la
suspensin del juicio a prueba para suspender la accin penal y establecer
periodo de prueba sujeto a condiciones por el Ministerio fiscal para declarar
extinguida la accin penal bajo unos requisitos y en Peru, que posee mediana
criminalidad y el indice de la administracin de justicia es alto, se utilizan dos
instrumentos i) posibilidad de archivo del proceso y ii) finalizacin anticipada del
proceso por consenso.
6Principio de Oportunidad, reflexiones Juridico Politicas. Vasquez Rivera Juan carlos, Mojica Araque
Carlos Alberto. Sello Editorial Universidad de Medellin, primera edicin 2010.
14
Dentro del pronstico que tenemos en esta investigacin estn las siguientes
preguntas y cuestionamientos:Cules son los lmites en la aplicacin del principio
de oportunidad en el derecho comparado? Que debe entenderse por principio de
oportunidad segn las diferentes legislaciones?cules son los criterios comunes
en el principio de oportunidad en el derecho comparado?cul es el carcter
procesal o extraprocesal del principio de oportunidad en el derecho
comparado?cules son las diferentes definiciones del principio de oportunidad en
el derecho comparado? cul es su relacin con otros principios como el de
obligatoriedad y legalidad? cules son los requisitos para la aplicacin del
principio de oportunidad en cada pas?
15
3. JUSTIFICACIN DEL PROBLEMA.
16
4. MARCO TERICO.
1 El principio de oportunidad, Bogot Colombia; Reyes Alvarado Yesid, El espectador, opinin 29/05/2008
17
En Colombia, el principio de oportunidad consiste en la facultad que tiene la
fiscala General de la Nacin de suspender, interrumpir o renunciar a la
persecucin penal por razones polticos criminales. Es una atribucin reglada y
sometida a control2 Este principio es identificado por algunos, con cierta malicia y
exageracin, como la restauracin legal del carcter arbitrario de la justicia penal,
y, por otros, como la posibilidad de otorgar a la discrecionalidad judicial un espacio
legal que fortalece una concepcin eficientista de la administracin de justicia, con
perjuicio de la bsqueda de la eficacia que debe tener el proceso penal como
garanta para el ejercicio y reconocimiento de los derechos fundamentales de
quienes se ven sometidos al derecho de castigar ejercido por el Estado3
2 4Los fines constitucionales del proceso penal como parmetros de control del principio de oportunidad:
reforma de la justicia penal Colombiana: encuentros y desencuentros entre los distintos mbitos de la funcin
pblica. Urbano Martnez, Jos Joaqun. Bogot: procuradura General de la Nacin, 2006. Pg. 34
5 Sistema Penal Acusatorio, Rol del perito y de la polica Judicial, Bogot Colombia; Convenio
interadministrativo 050 de 2004, de cooperacin acadmica de extensin universidad Nacional de Colombia,
18
Causa preocupacin las causales de aplicacin del principio de oportunidad que
estn sobre la base de los motivos de seguridad del Estado, porque en ellas no es
garanta el Estado Social de Derechos, puesto que pueden dar lugar al desborde
del Estado y adems porque pueden poner en peligro derechos de las personas6.
Definicin de principio.
6 Sistema Penal Acusatorio, Rol del perito y de la polica Judicial, Bogot Colombia; Convenio
interadministrativo 050 de 2004, de cooperacin acadmica de extensin universidad Nacional de Colombia,
Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo de Seguridad DAS-Academia superior de inteligencia a y
seguridad pblica. Ao Pag.136.
19
o finalstica, representativa de los valores supremos del ordenamiento jurdico,
dirigida a los aplicadores del derecho8.
8
Los principios Generales del Proceso Penal. lvaro Orlando Prez Pinzn . Universidad externado de
Colombia. Bogot, 2004. Pag,19
9
Los fines constitucionales del proceso penal como parmetros de control del principio de oportunidad:
reforma de la justicia penal en Colombia: encuentros y desencuentros entre los distintos mbitos de la funcin
pblica. Urbano Martnez, Jos Joaqun. Bogot: Procuradura General de la Nacin, 2006. Pg. 34.
10
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD: CONCILIACIN EN EL MBITO PENAL. Christian Salas Beteta. : Revista
Internauta de Prctica Jurdica. Nm. 19 Enero-Junio 2007
20
En sistema anglosajn se desconoce bajo este nombre pero se asume como el
ejercicio de una discrecionalidad administrativa en la investigacin de los delitos,
est exento de controles jurdicos pero se somete a control poltico11.
21
el principio est consagrado de manera taxativa con algunas variaciones no
sustanciales. Son los casos de Per15, Bolivia16, honduras17, Colombia, Mxico18,
15
Vase en Per el artculo segundo del Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo No 638) que seala que
el El Ministerio Pblico, con consentimiento expreso del imputado, podr abstenerse de ejercitar la accin
penal en cualquiera de los siguientes casos:
1. Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito y la pena
resulte inapropiada.
2. Cuando se tratare de delitos que por su insignificancia o su poca frecuencia no afecten
gravemente el inters pblico, salvo cuando la pena mnima supere los dos aos de pena privativa de
libertad o se hubiere cometido por un funcionario pblico en el ejercicio de su cargo.
3. Cuando la culpabilidad del agente en la comisin del delito, o en su contribucin a la
perpetracin del mismo sean mnimos, salvo que se tratare de un hecho delictuoso cometido por un
funcionario pblico en el ejercicio de su cargo.
16
En Bolivia Ver ley 1970 de 25 de marzo de 1999.
17
En honduras ver Decreto 9-99 en vigencia febrero de 2002.
18
En Mxico vase El artculo 216 establece el principio de obligatoriedad de la persecucin penal. Dice:
Deber de persecucin penal. Cuando el Ministerio Pblico tenga conocimiento de la existencia de un hecho
que revista caracteres de delito, con el auxilio de la polica, promover la persecucin penal, sin que pueda
suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salvo en los casos previstos en la ley.
La iniciativa de aplicar un principio de oportunidad debe provenir del propio Ministerio Pblico. La decisin
sobre su aplicacin es su facultad exclusiva
Las causales de oportunidad establecidas en el CPPO son las siguientes (artculo 196):
a) Hechos insignificantes. b) Hechos donde la culpabilidad del imputado o partcipe sea mnima.
c) Hechos en los que el partcipe haya tenido una contribucin mnima.
La aplicacin del principio de oportunidad, implica que el agente del Ministerio Pblico tome alguna de las
siguientes decisiones (artculo 196 segundo prrafo):
a) Prescindir, total o parcialmente, de la persecucin penal; b) Limitar la persecucin penal a alguno o a
varios hechos; c) Limitar la persecucin penal a alguna de las personas que participaron en la realizacin
del delito.
19
Corte Constitucional, sentencia C- 673-2005
22
artculos del proyecto donde se creaba el principio de oportunidad y la forma como
operara en Colombia teniendo en cuenta que segn el derecho comparado,
nuestro pas desde la estructura del Estado presentaba amplias diferencias con la
consagracin constitucional y legal de las funciones del Fiscal en relacin los
pases donde vena operando este principio. De estos debates sobre la ley que
finalmente lo aprob resaltamos el siguiente extracto: segundo debate muestra
claramente la actitud de recelo frente a la consagracin del referido principio, que
fue finalmente incorporado en el entendimiento de que su aplicacin sera objeto
del control judicial. interpela el senador Hctor Hel Rojas Jimnez:
Igualmente, seor Presidente y seores senadores; hay que decir: que el principio
de oportunidad que reclama la Fiscala fue negado en la Comisin Primera con
argumentos muy importantes, la mayora de la Comisin Primera negamos el
principio de oportunidad, porque consideramos que en Colombia lo que debe regir
es el principio de legalidad y que no debe haber en manos de funcionarios la
potestad de decir qu delitos se investigan y cules no, o qu sindicados deben
ser investigados y cules no.
En Colombia han sido mltiples las sentencias que se han promulgado con
ocasin de la aplicacin del principio de oportunidad, pero en relacin a este en el
derecho comparado, encontramos las siguientes C - 673, C - 979 de 2005 donde
se hacen breves referencias a la relacin del principio de oportunidad con el de
legalidad y a la consagracin de este como sistema reglado o libre, todo a modo
de ilustracin o pequea comparacin a fin de dar las consideraciones acerca de
la exequibilidad o no de algunas normas acusadas de la ley 906 de 2004 por la
cual se adopta lo regulado en el acto legislativo 03 de 2002.
23
fundamentales, consagrados en los artculos 228,229 y 230 de la Carta Poltica.
Consiste en la obligacin de que todo hecho en apariencia delictivo debe
necesariamente traducirse en el desarrollo de una investigacin penal, en
condiciones de igualdad y sin recurrir a criterios discrecionales para definir el
ejercicio de la accin penal20.
Encontramos que esta relacin ha sido algo traumtica en algunos pases donde
ha generado controversia por parte de la doctrina es as como la Corte
Constitucional se ha referido sobre las diversas concepciones al respecto as: De
conformidad con una primera concepcin, el principio de oportunidad resultara ser
la anttesis del principio de legalidad, por cuanto el Estado est obligado a
investigar y sancionar cualquier comportamiento que haya sido tipificado como
delito, de forma tal que el ejercicio de la accin penal es indisponible y obligatorio.
Tal es el caso de los pases en los cuales no est previsto el principio de
oportunidad, como ocurra en Colombia antes del Acto Legislativo 03 de 2002.
Una segunda concepcin entiende el principio de oportunidad como una
manifestacin del principio de legalidad. Tambin se le conoce como principio de
20
Principio de oportunidad. Juan Carlos Vasquez Rivera, Carlos Alberto Mojica Araque, Universidad de
Medelln. Primera edicin, medelln , 2010. Pag 22-23
21
Goldschmidt James. Principios Generales del Proceso II. Problemas del proceso Penal. Buenos Aires:
Ediciones jurdica Europa-America, 1959. Pag. 120. Cita de Principio de oportunidad. Juan Carlos Vasquez
rivera, Carlos Alberto Mojica Araque, Universidad de Medelln. Primera edicin, medelln , 2010. Pag -23.
24
oportunidad reglada, y consiste en que el legislador establece directamente las
causales de aplicacin de dicho principio, y por ende, el fiscal nicamente puede
invocar aquellas que previamente se encuentren consagradas en la ley 22.
25
(legislacin penal, medios policiales y judiciales, poltica de prevencin, etc.). As
por ejemplo, RALF DAHRENDORF, aunque amigo de la autonoma funcional del
derecho, alerta del peligro opuesto: la aplicacin rigurosa de la legalidad no
puede resolver, por s sola, todos los problemas sociales, incluido el de la
criminalidad. No dejar espacio alguno a medidas de poltica econmica y social y,
por lo tanto, a un uso templado de la discrecionalidad equivale a desconocer las
necesidades de los ms dbiles. El puro legalismo puede verse transformado en
darwinismo social24"
26
5. OBJETIVO GENERAL
27
6. METODOLOGIA
28
7.1. DEFINICIN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
29
expedida por el Fiscal General de la Nacin y sometido a control de legalidad ante
el Juez de Garantas.1
1 Diario oficial No 47.405 de 9 de Julio de 2009, congreso de la repblica de Colombia, Art. 323B, ley1312/2009.
http://www.secretariasenado.gov.co/basedoc/ley/2009/ley 13122009.html.
2 axiologa y Deontologa del proceso penal y el precedente judicial, mdulo II, defensora del pueblo, Direccin Nacional de
Defensora Pblica, unidad de capacitacin, programa de fortalecimiento y acceso a la justicia. Financiado por USAID, ao
3 Revista justicia juris, el principio de oportunidad en el nuevo sistema penal acusatorio, Orejarena Parra VICENTE; Fiscal
capacitador, vol. 08, octubre 2007 a marzo 2008, Universidad Autnoma del caribe, Pg. 26.
4 Los fines constitucionales del proceso penal como parmetros de control del principio de oportunidad. Reforma de la
justicia penal Colombiana: encuentros y desencuentros entre los distintos mbitos de la funcin pblica. Urbano Martnez
JOSE JOAQUIN. Bogot: procuradura General de la Nacin, 2006. Pg. 34.
30
7.1.1.2. Conceptos del Principio de Oportunidad en Alemania.
31
Es la necesidad de descongestionar el saturado sistema judicial, permitiendo
evitar los irracionales efectos que en La prctica provoca el abarrotamiento de
causas.9
32
Segn J. B. Maier, es la posibilidad de que los rganos pblicos, a quienes se les
encomienda la persecucin penal, prescindan de ella, en presencia d la noticia de
un hecho punible o, inclusive, frente a la prueba ms o menos completa de su
perpetracin, formal o informalmente, temporal o definitivamente, condicionada o
incondicionalmente, por motivos de utilidad social o razones poltico criminales14.
14Manrique Zegarra CESAR EDMUNDO; El principio de oportunidad y facultad conciliatoria del juez d paz en
materia penal, Per 30 diciembre 2007.
15 Principio de oportunidad: conciliacin en el mbito penal. Salas Beteta CHRISTIAN. Revista internautita
jurdica. N0 19 enero-junio 2007.
16 El principio de oportunidad: un criterio de justicia y simplificacin procesal, Torres Caro CARLOS. Editorial
grafica Horizonte, 1994. (Escrito de Revista internautita salas Beteta Christian)
33
Es un procedimiento de abstencin fiscal de ejercitar la accin penal, en virtud del
cual, va la aplicacin de alguno de los criterios de oportunidad concretos, el fiscal
se apartar discrecionalmente de su funcin persecutoria, ofreciendo al inculpado,
una propuesta conciliatoria que, finalmente, de ser aceptada, culminar con
resolucin final que tendr el carcter de irrevisable17.
Se trata de la facultad que se otorga a los fiscales para cerrar aquellos casos en
los que, aun habiendo antecedentes para investigar o incluso acusar, se considere
que los hechos son de una gravedad muy reducida y no comprometen gravemente
el inters pblico19.
17 . El principio de oportunidad en el nuevo cdigo procesal penal; Flix Tasayco GILBERTO; Fiscal superior
penal-Docente de la AMAG Y UIGV. Concepto de Angulo Arana PEDRO
MIGUEL.http://asociacionjusticiayderechouigv.blogspot.com/2010/12/el-principio-de-oportunidad-en-el-
nuevo.html
34
sobreseimiento del proceso ya promovido, en delitos de mnima lesividad y que no
comprometen gravemente el inters pblico20.
20 . El principio de oportunidad en el nuevo cdigo procesal penal; Flix Tasayco GILBERTO; Fiscal superior
penal-Docente de la AMAG Y UIGV.http://asociacionjusticiayderechouigv.blogspot.com/2010/12/el-principio-
de-oportunidad-en-el-nuevo.html
21El
nuevo cdigo procesal penal: la necesidad del cambio en el sistema procesal peruano; Vlez Fernndez,
GIOVANNA FABIOLA, La autora se desempe como Secretaria Tcnica de la Comisin de Coordinacin
Interinstitucional de la Justicia Penal del Poder Judicial. Dicha comisin tuvo a su cargo la implementacin del Nuevo
Cdigo Procesal Penal. Actualmente Asesora de la Alta Direccin del Ministerio del Interior y como tal miembro del equipo
de adecuacin normativa de dicho ministerio en la Reforma del Cdigo Procesal Penal.
http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2007/marzo/01/5_velez.doc BURGOS MARIOS, Vctor. La
Implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal en la Ciudad de Trujillo y sus Retos. Publicado en el
Anuario de Derecho Penal- Coordinador Dr. Jos Hurtado Pozo- Universidad de Friburgo en:
http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos.htm. pp. 1-19.
22El nuevo cdigo procesal penal: la necesidad del cambio en el sistema procesal peruano; Vlez Fernndez,
GIOVANNA FABIOLA, La autora se desempe como Secretaria Tcnica de la Comisin de Coordinacin
Interinstitucional de la Justicia Penal del Poder Judicial. Dicha comisin tuvo a su cargo la implementacin del Nuevo
Cdigo Procesal Penal. Actualmente Asesora de la Alta Direccin del Ministerio del Interior y como tal miembro del equipo
de adecuacin normativa de dicho ministerio en la Reforma del Cdigo Procesal Penal.
http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2007/marzo/01/5_velez.doc OR GUARDIA, Arsenio. Manual de
Derecho Procesal Penal, p.133.
35
forma como en cada sistema se desarrolle. Lo nico cierto y universal, es que la
oportunidad es sinnimo de discrecionalidad.
En Colombia
23 Facetas penales F 024 No 50/2005, el principio de oportunidad un acto de discrecionalidad judicial en poder de la
Fiscala? Cruz Reyes, EUMENIDES, PAG 21
36
podr, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecucin
penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicacin del principio de
oportunidad regulado dentro del marco de la pol-tica criminal del Estado, el cual
estar sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones
de control de garantas. Se exceptan los delitos cometidos por Miembros de la
Fuerza Pblica en servicio activo y en relacin con el mismo servicio.
Esta consagracin constitucional fue desarrollada por la ley 906 de 2004, donde
en el artculo 66 faculta a la Fiscala General de la Nacin a aplicar el principio de
Oportunidad: Titularidad y obligatoriedad. El Estado, por intermedio de la Fiscala
General de la Nacin, est obligado a ejercer la accin penal y a realizar la
investigacin de los hechos que revistan las caractersticas de un delito, de oficio o
que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, peticin especial, querella
o cualquier otro medio, salvo las excepciones contempladas en la Constitucin
Poltica y en este cdigo.
37
El artculo 322 consagra el sistema de Oportunidad Reglado. Al tenor de la ley, la
Fiscala General de la Nacin est obligada a perseguir a los autores y partcipes
en los hechos que revistan las caractersticas de una conducta punible que llegue
a su conocimiento, excepto por la aplicacin del principio de oportunidad, en los
trminos y condiciones previstos en este cdigo. El artculo 324 establece los
casos en los que el principio de Oportunidad puede aplicarse, y los artculos 325 y
326 regulan la suspensin del procedimiento a prueba. El control judicial en la
aplicacin del principio de Oportunidad, cuando la decisin es extinguir la accin
penal, se encuentra en el artculo 327, y a continuacin, en el artculo 328, se
impone la obligacin del Fiscal de tener en cuenta los intereses de las vctimas y
escucharlas si se presentaron en la actuacin-, antes de aplicar el principio de
Oportunidad. Finalmente, el artculo 329 prescribe los efectos de la aplicacin del
principio en cuestin.
En Alemania
38
en la recepcin y seguimiento de casos. En materia criminal, es la legalidad la que
prima como regla general.
39
demasiado escaso (153Ci, 1 y 2 StPO Y 153Ci, 3 StPO)
c) Chantaje, a menos que la gravedad del hecho por el que ste que se produce
sea tal que obligue a la persecucin (154c StPO) y;
40
para cuyo ejercicio el ministerio fiscal haya concedido un plazo y ste haya
transcurrido infructuosamente (154d StPO). Aqu se pueden incluir tambin los
casos de injurias y falsas sospechas si el denunciado o declarado estuviera
pendiente de procedimiento penal o disciplinario
El cuarto grupo lo comprenden los delitos privados en los que, con arreglo al 376
StPO el ministerio fiscal ejercitar la accin pblica por entender existente un
inters pblico en la persecucin.
En argentina
24.cybertesis.uahurtado.cl:8080/sdx/uahurtado/contenu.xsp?id=uahurtado.2010.zeran_o%7CTH.5&base=docu
ments
41
justicia en sus territorios; y si bien unifica la legislacin de fondo colocndola en
manos del legislativo federal (Cdigo Penal), reserva a los estados partes el
diseo de las instituciones que permiten cumplir con aquella obligacin (Cdigo
Procesal Penal y Leyes de organizacin judicial).
25
ALGO MAS RESPECTO AL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y LOS CRITERIOS ALTERNATIVOS PARA
RESVOLVER LOS CONFLICTOS PENALES. Bibiana Alejandra Santella.
www.cmfbsas.org.ar/archivos/11_RP4-14-Algo%20+%20Princ%20Oport.pdf
42
Constitucin la que consinti las asimetras en la aplicacin del derecho penal, a
fin de que cada provincia pueda asegurar la administracin de justicia (art. 5 CN),
con las instituciones y funcionarios elegidos sin intervencin del poder federal (art.
121/3 C.N.). Es posible fijar criterios de oportunidad reglados en cuyos
supuestos, los titulares de la accin pblica, debern encuadrar fundadamente las
decisiones sobre suspender o hacer cesar la persecucin penal; que permitan su
aplicacin en casos anlogos (art. 16 CN), motivando en ello sus decisiones (art. 1
C.N.). La potestad de administracin de la justicia se reservo para las provincias
y esta consagrado en los arts. 5, 75 inc. 12, y 121, 122 y 123 de la C.N.
Queda claro que cada provincia en Argentina cuenta con la potestad constitucional
para la administracin de justicia y establecer los criterios para la aplicacin del
principio de oportunidad, por cuestiones netamente acadmica del trabajo que
nos concierne no citamos la consagracin jurdica de cada una de estas provincias
por lo que a modo de ejemplos traemos la consagracin de La Provincia de Ro
Negro, en su art. 180 prev normas respecto de la aplicacin de los criterios de
oportunidad. Y cuenta con la Ley de Mediacin Penal del 13 de mayo de 2005, la
26 ibdem, Santella.
43
cual posee 28 artculos. En la exposicin de motivos del anteproyecto de Cdigo
Procesal penal para la Provincia de Entre Ros, se definen criterios de oportunidad
(art. 37 in fine, autorizando al Fiscal a prescindir de la persecucin penal pblica
en casos de insignificancia, o cuando el imputado ha sufrido un dao fsico,
psquico o moral grave o cuando la pena que pueda aplicarse carezca de
importancia en consideracin a otra pena ya impuesta o esperable o, para ciertos
delitos, cuando exista conciliacin y el imputado haya reparado el perjuicio
causado. Siempre deber realizarse una audiencia previa con la notificacin a la
vctima, antes de resolver la procedencia del criterio (art. 260). En los casos de
discordancia, la vctima puede procurar una revisin de la resolucin ante otro
Fiscal Superior, o bien ejercer la accin a travs del instituto de la conversin (art.
38). Asimismo, se regulan diversas herramientas que posibilitan la obtencin de
respuestas eficientes en trmino de pacificacin y al mismo tiempo permiten
prescindir del componente exclusivamente punitivo o atenuado sin que ello se
entienda como impunidad. Son ejemplos de ello: la reparacin (art. 37 inc. 4), la
conciliacin (art. 80) y la suspensin de proceso a prueba (art. 285)27.
27Exposicin de motivos del anteproyecto de Cdigo procesal para la provincia de Entre Ros, INECIP-Honorable Cmara
de Diputados de la Pcia. De Entre Ros- 1/12/2003.
44
Debe ser evaluada su procedencia con arreglo a las pautas de seleccin
establecidas en el art. 56 bis del C.P.P.
-Puede ser requerido de oficio por el Fiscal actuante o a solicitud de cual- quiera
de las partes. Este ltimo caso, el Fiscal apreciar si la solicitud encuadra en los
parmetros establecidos en el art. 6o de la ley;
-Cuando la pena en expectativa carezca de relevancia en consideracin a las de
los otros imputados.
45
arts. 38 y 45 inc. 3 dela Ley 12.061 (Ministerio Pblico) y arts. 56, 56 bis, 86 y 87
del C.P.P. (Ley 11.922 y sus modificatorias).
En Per
46
privado legalizado por Notario no ser necesario que el Juez cite a las partes a
que presten su consentimiento expreso para la aplicacin del Principio de
Oportunidad.
Si la accin penal hubiera sido ya ejercida, el Juez podr, a peticin del
Ministerio Pblico, o de la parte agraviada, dictar auto de sobreseimiento en
cualquier etapa del proceso, bajo los supuestos ya establecidos, en un plazo no
mayor de diez das.
En los delitos de lesiones leves, hurto simple y apropiacin ilcita de los artculos
12, 185 y 190 del Cdigo Penal y en los delitos culposos, en los que no haya
pluralidad de vctimas o concurso con otro delito, antes de formalizar la denuncia
penal, el Fiscal citar al imputado y a la vctima para proponerles un acuerdo
reparatorio. Si ambos convienen en el mismo, el Fiscal se abstendr de ejercitar la
accin penal. Si el imputado no concurre a la segunda citacin o se ignora su
domicilio o paradero, el Fiscal formalizar la denuncia correspondiente."
Entonces, pues, el Principio de Oportunidad es la facultad que tiene el Ministerio
Pblico, como titular de la accin penal pblica, para (bajo determinadas
condiciones establecidas expresamente por ley) abstenerse de su ejercicio, o en
su caso, para solicitar ante el rgano jurisdiccional el sobreseimiento de la causa
bajo los mismos supuestos. Debiendo para ello existir elementos probatorios de la
comisin del delito y de la vinculacin con el imputado, quien debe prestar su
consentimiento para la aplicacin del citado principio.
47
conciliatorio respecto al monto y forma de pago de la reparacin civil.
Adoptndose, supletoriamente, los plazos establecidos en el Reglamento, a
diferencia del cual, ya no se requiere citar previamente al imputado para que
preste declaracin, pues su consentimiento se recabar en la misma Audiencia.
En Colombia
Al hablar de los fines del principio de oportunidad tenemos que pasar por la
incorporacin del principio de Oportunidad que significara reconocer que en la
prctica se efecta tal seleccin, y que es mejor que la misma la realice el
legislador y no arbitrariamente el sistema judicial. Tambin propendera por la
celeridad procesal, al abstenerse de investigar hechos de mnima lesividad.
48
Otra consideracin, esta vez desde la perspectiva de los derechos del imputado,
se esgrimi a favor del principio de Oportunidad. En el caso de delitos de escasa
relevancia social o de mnima culpabilidad, deba otorgarse al fiscal la posibilidad
de suspender un proceso para no exponer al imputado a una reaccin penal
injustificada, dado los efectos crimingenos de las penas cortas privativas de
libertad, y teniendo en cuenta el principio de Proporcionalidad29.
29 www.cej.justicia.es/pdf/publicaciones/fiscales/FISCAL75.pdf
49
delictivas de verdadero impacto social.30
En Alemania
En este pas los fines del principio de oportunidad pasan en principal medida por lo
que ha llamado la doctrina una criminalidad de bagatela. Y por razones de
utilidad31 que si los agrupramos podran ser:
a)- la escasa lesin social producida por el delito y/o la falta de inters pblico en
la persecucin;
c)- evitar los efectos crimingenos de las penas cortas privativas de la libertad;
F)- construir el nico instrumento desde el punto de vista de la praxis que permite
llevar a cabo un tratamiento diferenciado entre los hechos punibles que deben ser
perseguidos y aquellos otros con un mnimo inters social y en los que la pena
carezca de significacin32.
Frente a estos fines ha sido severa la critica y la censura por parte de la doctrina
penal alemana que se opone al principio de oportunidad como solucin prevalente
para los problemas de falta de medios de la administracin de justicia, y pese a
30 EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD. Carlos Alberto Mojica, Juan Carlos Vsquez Rivera. Sello Editorial
Universidad de Medelln. Pag 29 y 30.
31 Alcal Zamora citado por Almagro Nosete , el nuevo proceso Penal, pone de manifiesto el nico fin real de
obviar el necesario aumento de medios materiales y humanos judiciales, lo que conllevara un incremento
presupuestario.
32 Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania Espaa, Armenta Deu TERESA, primera
edicin 1991. Editorial PPU. S.A Barcelona Espaa. Pags. 194 y195
50
reconocer su utilidad desde la perspectiva eminentemente prctica se centra en
los aspectos constitucionales.
En Argentina
51
penal estatal, que no reconoce tericamente la seleccin real que se da en la
prctica de los ilcitos que se cometen en este pas.34
- La eficiencia del sistema penal en aquellas reas o para aquellos hechos en los
que resulta indispensable su actuacin como mtodo social, en procura del
descongestionamiento de una justicia penal sobresaturada de casos, que no
permite, precisamente, el tratamiento preferencial de aquellos que deben ser
solucionados indiscutiblemente por el sistema, y como intento vlido de revertir la
desigualdad que, por seleccin natural provoca la afirmacin rgida del principio de
legalidad.35
En Per
34 www.robertexto.com/archivo5/legalidad_vs_oportunidad.htm
35 Julio B.J. Maier, Derecho Procesal Penal Tomo I, Fundamentos, Editores del Puerto SRL, Bs. As. 1999, 2da. Edicin,
1ra. Reimpresin, pg. 836 y 837
52
La Ley tiene por finalidad precisamente la celeridad y eficacia procesal penal, es
decir, la aceleracin por los rganos jurisdiccionales de los procesos penales que
tiene a su cargo; Los conceptos de celeridad y eficacia procesal penal que
pregona la ley como una innovadora propuesta legislativa viene a cubrir los
conceptos de urgencia y validez, respectivamente, que se exigen en todo proceso
penal, sin embargo, en la presente norma se incluye otro concepto, que dista de la
urgencia y de la validez, como es la reduccin y restriccin de plazos procesales.
De acuerdo a esto se podran agrupar los fines del principio de oportunidad de la
siguiente manera:
36
EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD. Rosa Ruth Benavides Vargas. Vocal Titular de la Segunda Sala Penal
Corte Superior de Justicia de Lambayeque. www.justiciaviva.org.pe/jvnn/07/art/arti1.doc
53
Pero estos fines han sido objeto de critica por parte de la doctrina as, tenemos
que en el artculo 40 del Cdigo de Procedimientos Penales el tema central radica
en la inadmisibilidad de la recusacin si sta no es interpuesta hasta tres das
antes del da fijado para la audiencia, su trmite se da por cuerda separada no
suspende la prosecucin del proceso ni la expedicin de la sentencia, lo cual
obedece al concepto de validez y urgencia en la conclusin de un proceso que
resuelve un conflicto.
La Ley Nro. 28117 permite ahora que sea el denunciante quien interponga recurso
de apelacin contra este auto. Antes, solo el Fiscal poda impugnar este tipo de
autos, al respecto, debemos sealar dos cosas. Primero, resulta favorable para el
54
denunciante impugnar un auto de no ha lugar, que le cierra las puertas por
completo de mantener su pretensin, pues de esta manera el derecho a la tutela
jurisdiccional no se le ve restringido de ninguna forma; Segundo, debemos tener
en cuenta que con el auto de abrir proceso se da inicio a un proceso penal. Si es
as, antes de ste, o en el caso de que se emita un auto de no ha lugar, no
tenemos proceso penal en curso; por ende, no hay partes procesales con
facultades de interponer ningn medio impugnatorio.
En el artculo 245 del Cdigo de Procedimientos Penales, se indica que en caso
de que el procesado guardara silencio, sus declaraciones en otra etapa procesal,
como en la instruccin, sern valoradas conforme al artculo 283 del mismo
cuerpo de leyes. Es decir, si el acusado se negara a declarar en juicio, las
manifestaciones que se tomaran en cuenta seran las que prest en la instruccin,
las cuales finalmente seran evaluadas segn el criterio de conciencia de la sala.
55
penal, pues se trata de postergar la resolucin final en que se determina la
responsabilidad penal y la comisin del delito denunciado, Definitivamente,
podemos pensar que permitir ahora que sea el denunciante quien apele un auto
de no ha lugar, de ninguna forma permitir la celeridad que la Ley Nro. 28117 que
se pregona.
De igual forma, Ley Nro. 28117 Ley de Eficacia y Celeridad Procesal en su
artculo 3, incorpora al artculo 2 del Cdigo Procesal Penal en vigencia los
criterios de oportunidad facultativos, en nuevos casos penales en los que
obligatoriamente los Fiscales debern intentar la aplicacin del
principio de oportunidad.
56
aminoran la culpa) y de mnima contribucin (casos de participacin menor:
inductores y complicidad accesoria)37.
Puede decirse tambin que es el conjunto de fallos firmes y uniformes dictados por
los rganos jurisdiccionales del Estado, para conocer el contenido cabal de las
normas vigentes considerando cmo se estn aplicando en cada momento, es
decir, la jurisprudencia es el conjunto de sentencias que han resuelto casos
iguales o similares de la misma manera o en el mismo sentido.
37
Benavides Vargas, dem.
57
inferiores; en otros, las decisiones de instancias jurisdiccionales similares no son
por lo regular vinculantes para jueces inferiores, excepto que se den ciertas
circunstancias especficas a la hora de unificar criterios interpretativos uniformes
sobre cuestiones determinadas en materia de derecho (como en el caso de las
sentencias plenarias en el derecho argentino). Finalmente, y como alternativa ms
extendida en los Estados que ostentan estos sistemas jurdicos, puede que los
fallos de nivel superior, en ningn supuesto resulten obligatorios para el resto de
los tribunales, aunque s suelen ostentar importante fuerza dogmtica a la hora de
predecir futuras decisiones y establecer los fundamentos de una peticin
determinada frente a los tribunales inferiores.
58
C-209, C-210 y C- 342 de 2007).
Adicionalmente han sido objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional, las
facultades de reglamentacin que la Ley 906 de 2004 mediante los artculos 330 y
527 ha conferido al Fiscal General de la Nacin en materia de principio de
oportunidad y mediacin (C-979 de 2006). Finalmente y en cuarto lugar, la Corte
se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre la participacin de las
vctimas y la forma como resultan limitados o garantizados sus derechos con la
aplicacin del principio de oportunidad (C- 095 de 2007, C-209 de 2007).
59
En la sentencia C-673 del 30 de Junio de 2005, con ponencia de Clara Ins
Vargas, la Corte aborda el problema de si el numeral 16 del artculo 324 de la Ley
906 de 2004 resulta contrario al artculo 250 de la Constitucin Nacional, debido a
la amplitud de los trminos en que se encuentra redactado. La Corte decide
declarar inexequible la norma demandada puesto que el principio de oportunidad
tal y como se consagr en el ordenamiento jurdico colombiano (principio de
oportunidad reglado) es de aplicacin excepcional y de acuerdo con el artculo 250
de la Constitucin Nacional, debe aplicarse nicamente en los casos que
establezca la ley, por lo que las causales, para ajustarse a lo dispuesto en la
Constitucin, deben ser definidas por el legislador de manera clara y precisa, de
suerte que la facultad discrecional de aplicacin no se convierta en una posibilidad
de aplicacin arbitraria
60
de consideraciones genricas y luego si se refiere en particular a la
constitucionalidad o no de cada disposicin.
61
confianza de los ciudadanos en la accin del Estado.
62
puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso,
pero no se impone la obligatoriedad en la imposicin de una pena o de la
persecucin penal, es decir surge la necesidad de acusacin como presupuesto
del juicio, pero no ordena que aquella se produzca en todo caso. Y finalmente, al
ser el Fiscal el director de la accin pblica, l bien puede decidir conforme a las
pruebas colectadas, las causas que solicitar las requisitorias de elevacin a juicio
al Juez de Garantas, o las que desestimar segn corresponda, o las que
archivar porque no hay suficientes pruebas para continuar con el ejercicio de la
accin o porque aplic el principio de oportunidad y solucion el conflicto entre las
partes utilizando alguna de las maneras alternativas para hacerlo; por ejemplo,
conciliando a las partes en el marco de la audiencia legislada en el art. 38 de la
Ley 12.061 del Ministerio Pblico Fiscal, aplicando alguno de los criterios
especiales de archivo previstos en el art. 56 bis del C.P.P. o echando mano a la
reciente Ley de Mediacin y Conciliacin Penal (13.433), etc.
En el caso se plantea la inconstitucionalidad del art. 26 inc. 1 y 2 del Cdigo
Procesal Penal por inobservancia de la ley sustantiva. El Procurador General de la
S.C.J se expide por la constitucionalidad del artculo argumentando que cuando un
tribunal tiene que pronunciarse en un planteo de esta naturaleza, debe estarse
siempre por la validez de una norma y slo en ltima instancia declarar la
inconstitucionalidad.
En el fallo citado rescato lo siguiente: ... El otro aspecto que debe ser abordado,
es el referido a la posible contradiccin existente entre normas sustantivas (art.
274 Cdigo Penal) y el art. 26 del rito penal. Citamos al Dr. Dante Vega, quien
expresa: a nuestro entender, es cierto que en un sistema en donde impere la
oficialidad y la legalidad en la promocin y ejercicio de las acciones penales sin
admitirse otros excepciones que las previstas en el propio Cdigo Penal, el agente
fiscal que solicitaba la suspensin de la persecucin penal argu- mentando
criterios de discrecionalidad poltica y el Juez que lo conceda podan incurrir en el
tipo referido. Pero a partir de la sancin del art. 26 del C.P.P., el art. 274 del
Cdigo Penal, jams podra atrapar conductas del Fiscal, la de su Superior ni la
63
del Juez que implementen el principio de oportunidad por una simple razn de
coherencia en el ordenamiento jurdico en general que no puede facultar por un
lado lo que prohbe el otro. Contra esto no se podra argumentar que la ley
procesal est creando una causal de atipicidad o de justificacin porque en
realidad stas ya estn previstas en el art. 34 inc. 4to. del Cdigo Penal (legtimo
ejercicio de un cargo); y en ste entendimiento orden normativo no significa
orden normativo sustantivo, sino en general, esto es, comprensivo de las normas
sustanciales y procesales.39
39 Estudios Sobre el Nuevo Cdigo Procesal Penal de Mendoza, Lavado Diego Jorge, Vega, Dante Marcelo,
Ediciones Jurdicas Cuyo, pg. 109, 110)...
Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Provincia de Buenos Aires
64
Cmara, a quien le toc votar en primer trmino como consecuencia del sorteo
efectuado40.
7.3.3Jurisprudencia Peruana
65
estudio de los autos concluye la Sala que el derecho a la libertad del amparado no
ha sido conculcado por parte de la Fiscal recurrida, quien en cumplimiento de su
deber procedi nicamente a escuchar la informacin que le brind el imputado
(amparado), con el fin de valorarla y de estimarlo necesario verificarla, sin que con
ello adquiriera el compromiso de efectivamente aplicarle el criterio de oportunidad
y menos an de no solicitar en su contra una medida cautelar restrictiva de la
libertad, como lo es la prisin preventiva. Ciertamente la informacin brindada se
consign en un acta, pero en la misma no consta el compromiso que pretende
hacer valer el aqu recurrente; adems, los argumentos de la recurrida para ni
siquiera solicitar a su superior la aplicacin del criterio de oportunidad a favor del
amparado resultan slidos y razonables, puesto que se fundamentan en que luego
de la evaluacin y verificacin de parte de la informacin obtenida se concluy
conjuntamente con los oficiales del Organismo de Investigacin Judicial
encargados del caso que la misma no era eficaz y vlida para lograr el cometido
del artculo 22 inciso b) del Cdigo Procesal Penal que se refiere al crimen
organizado, pues no se constitua en prueba autnoma e independiente que
permitiera vincular al autor intelectual y cabecilla de la banda delictiva dedicada a
falsificar tarjetas de crdito y utlizarlas en perjuicio patrimonial de los ofendidos. en
la causa penal que se tramita contra el amparado y otros, sino a lo sumo se
lograra vincular al proceso a otras personas o co-imputados cuya conducta no
resulta ser menos reprochable que la que se le endilga a S.C., con fundamento en
suficiente prueba que de cargo con que cuenta la Fiscala. Por otra parte, el
amparado an iniciadas las negociaciones con el Ministerio Pblico para la
aplicacin del criterio de oportunidad sigui conservando su condicin de imputado
en la causa penal que nos ocupa, y existiendo peligro de fuga debidamente
fundamentado por la Fiscal recurrida, no procedi arbitraria ni ilegtimamente al
solicitar al tribunal competente que dictara la prisin preventiva contra S.C., que
finalmente fue acogida por el rgano jurisdiccional, siendo por tanto legtima la
privacin de libertad que sufre. 1999. SALA CONSTITUCIONAL, No. 6857 de
las 9:30 h del 3 de setiembre41.
41
www.cienciaspenales.org/REVISTA%2017/jurcon17.htm
66
El segundo de La Sala de Apelaciones para Reos Libres de la Corte Superior de
Lima seal que conforme se advierte de los fundamentos legales que rigen el
principio de oportunidad, el representante del Ministerio Pblico, en ejercicio de la
funcin persecutoria del delito que la Constitucin Poltica le reconoce en el inciso
5 del artculo 159, es el nico que, en aplicacin del citado principio, puede decidir
abstenerse de ejercitar la accin penal, o prestar su conformidad para su
procedencia cuando esta sea invocada intra proceso, lo cual le permite (al
Ministerio Pblico) expresar tambin su disconformidad ante la solicitud hecha por
el encausado de que el mismo se active. (Resolucin recada en el Expediente N
4327-97A. En: CD Explorador Jurisprudencial 2003-2004)42 .
Segn RONALD DWORKIN, los principios jurdicos establecen metas o fines, pero
no pautas concretas de comportamiento. La diferencia entre principios jurdicos y
normas jurdicas es una distincin lgica. Ambos conjuntos de estndares
apuntan a decisiones particulares referentes a la obligacin jurdica en
determinadas circunstancias, pero difieren en el carcter de orientacin que dan.
42
www.gacetajuridica.com.pe/consultas_sem/diciembre_05/consulta_01.php
67
interpretacin, integracin, creacin y validacin de otras normas positivas, est
intrnsecamente ligado al desconocimiento de las transformaciones de las teoras
jurdicas advenidas con la llegada del Estado Social de Derechos lo cual se
transforma en infracciones que el derecho da a su misma naturaleza jurdica. Esto
conlleva a que el arg fundamental de un principio en este caso el de la
oportunidad se salga del contexto constitucional y pase a lo poltico jurdico,
porque la falta de actualizacin o simple contextualizacin de los conceptos frente
a las nuevas circunstancias polticas y jurdicas conduce a la afirmacin de una
teora de los principios que en sntesis predica: a. el carcter subsidiario de los
mismos frente a la ley. b. su carcter de norma jurdica a condicin de estar
formalmente consagrada en el ordenamiento jurdico. c. su fundamentacin
unidimensional, esto es, una explicacin solo a partir de corrientes filosficas
excluyentes que impiden una comprensin integral de los mismos. d. el empleo de
los principios como sinnimos de valores43.
--El vocablo principio deriva del latn principium, cuyas principales acepciones son
inicio y fundamento. Por ello, en la filosofa griega, especficamente en Aristteles,
se dice que principio es el punto de partida de la cosa, como el principio de la
lnea, del viaje. Y, as, tambin entendan que principio era la parte esencial y
primera de donde proviene una cosa, como el cimiento es el principio de la casa,
se ha indicado, del mismo modo, que lo que ha dado el primer conocimiento de
43Revista facultad de derecho y ciencias polticas vol 37, No . 106, pp 298 Medelln
Colombia Enero Junio de 2007, Universidad Pontificia Bolivariana.
68
una cosa es el principio de esta cosa y, en tal sentido, se afirma que las premisas
son los principios de las demostraciones.44
Para el tratadista espaol ROBERT ALEXY, los principios son normas que
ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las
posibilidades jurdicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son
mandatos de optimizacin, que estn caracterizados por el hechode que pueden
ser cumplidos en diferente grado y que la medida de su cumplimiento no solo
depende de las posibilidades reales sino tambin de las jurdicas. El mbito de las
posibilidades jurdicas es determinado por los principios y reglas opuestos.
69
existentes entre los criterios de ejercicio de la accin penal y el derecho penal
sustancial, y desde el papel que la investigacin de los delitos juega en el marco
del sistema penal de un Estado.
Para dar una mayor claridad a nivel acadmico, relacionamos algunas diferencias
que se pueden resaltar entre los principios jurdicos y el principio de oportunidad
as:
1- Es un peligro pretender conservar una igualdad entre dos conceptos que por
su naturaleza merecen un tratamiento diferente: Un principio y una facultad
poltica. Se avizora as un reto para la teora de la ponderacin: fortalecer
sus elementos metodolgicos para logar el mantenimiento del equilibrio
necesario entre la poltica y el derecho. La situacin es ms compleja
cuando se advierte la sutil frontera entre lo jurdico y lo poltico en
afirmaciones dirigidas a justificar el principio de oportunidad: se seala que
el principio est dirigido al fortalecimiento de la jurisdiccin mediante la
efectivizacin de su actividad, razn que simultneamente puede ser
analizada bajo una perspectiva utilitarista como la necesidad de
descongestionar la jurisdiccin. Cmo equilibrar el inters estatal de
perseguir el delito y de descongestionar la jurisdiccin, y el inters de la
vctima (persona) y de toda la comunidad de obtener una reparacin? La
respuesta est en la ponderacin que debe realizar todo juez de control de
garantas al momento de ejercer una veedura al ejercicio de la aplicacin
del principio de oportunidad.46
46
Revista facultad de derecho y ciencias polticas vol 37, No . 106, pp 298 Medelln Colombia Enero Junio de
2007, Universidad Pontificia Bolivariana.
70
2- No es posible una contradiccin a priori entre dos principios. Solo ser el
caso especfico el que determinar las condiciones que exigen o permiten la
disminucin de la proteccin de un principio a favor del otro principio (regla
de precedencia condicionada). Si se acepta que el principio de oportunidad
es una facultadesencial poltica, en el caso especfico se deber extremar el
rigor para su aplicacin en atencin a que no se trata slo de un conflicto
intrajurdico (entre dos normas), sino entre el derecho y la poltica. En otros
trminos, la ponderacin como mecanismo para la solucin de conflictos
entre principios jurdicos deber ser reforzada en los eventos en los que se
aplique el principio de oportunidad. En sntesis, tanto mayor sea la potestad
poltica, ms fuerte deber ser el control frente a su ejercicio.47
49
idem, cita anterior
71
En tal contexto, este principio constituye un factor de equilibrio en el ejercicio delos
poderes pblicos, pues las decisiones que en materia penal ha tomado el
legislador pasan por un juicio de conveniencia poltica del ejecutivo antes de ser
aplicadas por los jueces y tribunales.50
Nuestra carta magna, establece en sus primeros diez artculos, cuales son los
considerados como principios fundamentales, el acto legislativo 3 de 2002,
reformatorio del articulo 250 entre otros, para disponer que la Fiscala General de
la Nacin est obligada a ejercitar la accin penal dio vida jurdica a la oportunidad
no enmarcada en un contexto axiolgico de principio como tal sino como una
excepcin que se opone al principio de obligatoriedad, porque carece de las
generalidades suficientes que debe tener un principio, situacin similar que
acontece con lo normado en la ley 906/2004, que enmarca los principios rectores y
garantas procesales en el articulado del 01 al 27 y, configura el principio de
oportunidad por fuera de estos y lo estipula en el artculo 321 y ss de la norma,
con vista a lo anterior consideramos que la oposicin de este principio se configura
no con la legalidad sino con la OBLIGATORIEDAD.
50
idem, cita anterior
72
comunidad (Habermas). As, lo que sirve de fundamento no puede poseer una
naturaleza divergente a lo que resulta fundamentado.52
52Revistafacultad de derecho y ciencias polticas Vol 37, No 106, pp 298 Medelln Colombia Enero-junio de
2007, Universidad Pontificia Bolivariana. Acerca de la potestad de modulacin de la accin punitiva o del mal
llamado principio de oportunidad, Estrada Vlez SERGIO IVAN
73
probabilidad de la comisin del hecho y la autora del responsable>> 53. (Negrillas
fuera de texto).
53Principio de oportunidad, Garzn Marn, ALENJANDRO; Londoo Maya, CESAR AUGUSTO, Ediciones
nueva jurdica, coleccin estudios No 8, Bogot 2006.
74
En esta declaracin la igualdad y la libertad se ligan a la dignidad del ser humano,
debindose tener en cuenta que la igualdad general que se establece mediante la
ley es de carcter formal, pero como la realidad ensea que las personas
socialmente son desiguales, entonces bajo esta percepcin el principio lo que
implica es que a todos los individuos se les debe dar tratamiento igualitario cuando
estn frente a una misma hiptesis o situacin, lo cual se traduce en una igualdad
material55.
55Principio de oportunidad; comentarios y Jurisprudencia. Martnez Lozada; LUIS EDGAR, Ediciones nueva
jurdica, Coleccin estudios No 10, Bogot 2006.
75
al imperio de la Constitucin y la ley, mientras que en el sistema anglosajn los
funcionarios estn sometidos a cierta discrecionalidad para sustraerse de la
acusacin por razones de causa probable o insuficiencia probatoria, es decir
poseen un sometimiento no tanto jurdico-penal sino poltico.
76
legalidad Penal en un Estado de Derecho. Es tan solo una forma de adecuar el
funcionamiento del sistema para controlar la excesiva carga de trabajo, a travs de
la racionalizacin de la persecucin penal, funcin encomendada a los Fiscales
(ALVARADO: 2004. Pg. 44)58.
77
lucha eficiente contra la criminalidad exige la combinacin de recursos diferentes
(legislacin penal, medios policiales y judiciales, poltica de prevencin, etc.). As
por ejemplo, RALF DAHRENDORF, aunque amigo de la autonoma funcional del
derecho, alerta del peligro opuesto: la aplicacin rigurosa de la legalidad no
puede resolver, por s sola, todos los problemas sociales, incluido el de la
criminalidad. No dejar espacio alguno a medidas de poltica econmica y social y,
por lo tanto, a un uso templado de la discrecionalidad equivale a desconocer las
necesidades de los ms dbiles. El puro legalismo puede verse transformado en
darwinismo social60.
61 TOMAS VIVES ANTON. La libertad como pretexto, valencia, Tirant lo Blanch, 1995, p.286.
62
Estado actual de la justicia Colombiana. Bases para la discusin del nuevo sistema procesal penal
colombiano, Coordinador, Bernal Cuellar JAIME. Aproximaciones al principio de oportunidad Corredor Beltrn
DIEGO E. pg. 110.
78
El surgimiento del problema de la obligatoriedad, se presenta por varios aspectos,
bien sea por el monopolio del Ministerio Pblico o Fiscal en el ejercicio de la
accin penal, porque garantiza el derecho a la igualdad, reivindica la seguridad
jurdica, da acceso a la administracin de justicia, actualiza o da fuerza a la
divisin de poderes y evita la arbitrariedad jurdica entre otros.
79
legalmente, es decir est cumpliendo con la norma y, por tanto se adeca a la
legalidad, lo que acontece es que excepciona el criterio de la obligatoriedad.
64 GOLDSCHMIDT james. Principios generales del proceso II. Problemas jurdicos y polticos del proceso
penal. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1959. P. 120.
80
7.5. ESTANDARES DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
5.5.1.1.Qu es un estndar?
Segn el DRAE, estndar es algo que sirve como tipo, modelo, norma, patrn o
referencia.66
81
imposibilidad de perseguir todas las conductas tipificadas conforme a la estricta
aplicacin de aquel principio 67.
Por otro lado vemos, en tal contexto este principio constituye un factor de equilibrio
en el ejercicio de los poderes pblicos, pues las decisiones que en materia penal a
tomado el legislador pasan por un juicio de conveniencia poltica del ejecutivo
antes de ser aplicados por los jueces y tribunales, se trata de una concesin del
ejercicio de la accin penal que este estrechamente ligada a una visin particular
de ejercicios del poder poltico; de all que este esquema exija en todos los
niveles, una asuncin racional y responsable de la funcin pblica, pues s e trata
de hacer alta poltica con ocasin de la investigacin penal y no de poner la
justicia penal al servicio de fines politiqueros, que es algo completamente diferente
68
.
Los estndares del principio de oportunidad, son las estructuras bsicas que
cimentan el funcionamiento del principio de oportunidad que se desarrolla en el
sistema anglosajn el cual es regido en cada uno de los pases que tiene como
modelo el sistema anglosajn que rige en los estados que poseen este modelo,
con el objeto de establecer la viabilidad o no de ejercer la accin penal en algunas
actividades delictivas en la bsqueda del buen desarrollo y eficacia de la poltica
criminal que cada estad ha determinado.
68Estado actual de la Justicia Colombiana: Bases para la discusin del nuevo sistema procesal
penal Colombiano; Bernal Cuellar JAIME, (Coordinador), Universidad Externado de Colombia,
Bogot 2003. El principio de oportunidad, Jos Joaqun Urbano Martnez.
82
7.5.1.4.los estandares del principio de oportunidad segn la doctrina.
69 Idem,
83
dos figuras el plea guilty, o confesin dirigida a evitar el juicio o bien el llamado
plea bargaining que consiste en la negociacin previa que se da entre el fiscal y el
reo, pero que va a terminar con la imposicin de una sancin por parte de un juez
o tribunal. En Espaa por ejemplo, se ve como ms cercano a su tradicin un
sistema que atienda al denominado principio de oportunidad reglado, ya que con
este sistema no se contempla posibilidad alguna de archivo del asunto o de no
ejercicio de la accin bajo condicin o sin ella; con lo cual no se atiende a fines
concretos y lcitos como los salvaguardados por va del sistema que tratamos, y
solo se tutela un inters de economa procesal o de ms fcil condena en asuntos
que, por su complejidad, serian en exceso costosos o de muy difcil prueba.
84
La doctrina en Argentina, el ordenamiento jurdico se rige por el principio de la
legalidad siendo este el principio rector, aunque sin perjuicio a ello e influenciado
tal vez por la mayora de la doctrina nacional, se manifiestan ciertas excepciones
con la incorporacin del principio de oportunidad, por lo cual algunas provincias
han dejado sentadas sus bases.
70El principio de oportunidad como instrumento de poltica criminal del Estado para la
resolucin del conflicto penal; Maglione, ENRIQUE ANIBAL. Trabajo presentado en el ao
2001, en la maestra de ciencias penales de la Universidad Nacional de la Patagonia, san Juan
Bosco, Trelew-Chubut, publicado en la revista El Reprter de la escuela de capacitacin del
poder judicial de la Provincia del Chubut, Ao 4-No 14- Diciembre de 2004.
71 Idem,
85
no podr suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar excepto en los casos
expresamente previstos en la ley, con lo cual deja totalmente abierta la posibilidad
de que el Procurador Fiscal se apartarse de la legalidad en algunos casos.72
72 idem,
73El principio de Oportunidad; Vargas Benavides, ROSA RUTH. Vocal titular de la segunda
sala penal, Corte Superior de Justicia de Lambayeque, peru.
www.justiciaviva.org.pe/jvnn/07/arti1.doc
74
Desistimiento; caducidad; terminacin del proceso por satisfaccin extraprocesal y desaparicin
sobrevenida del inters legtimo. Mara del pilar Prieto Blanco.
www.cej.justicia.es/pdf/publicaciones/secretarios_judiciales/SECJUD87.pdf
86
parte de la Fiscala en las que se acepta el principio de oportunidad son dentro o
fuera del proceso, para lo que analizaremos como funciona en este sentido el
principio objeto de nuestro estudio en el derecho comparado.
7.6.1 EN COLOMBIA
87
procesales o funciones en sentido micro de la Fiscala no son las ms
importantes que tiene y, en segundo lugar, que el nuevo sistema de persecucin le
ha retirado las principales funciones judiciales a esta entidad, sin desnaturalizarla
ni afectarla para el desarrollo de su funcin esencial75.
7.6.2 EN ALEMANIA
88
7.6.3 EN ARGENTINA
89
Pblico fiscal y el imputado con presencia de su defensor, en cuanto al hecho
tpico, antijurdico y culpable como la pena, deben someterse a la jurisdiccin
para su aprobacin. Tal circunstancia no es as, si nos atenemos a lo
establecido por el inciso 31 del artculo 431 bis del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin, toda vez que segn tal norma el Tribunal (en caso de un delito criminal) o
juez (si es un delito correccional), est obligado a homologar el consenso
expresado entre el Ministerio Pblico fiscal y el acusado, tanto con los hechos,
calificacin legal, responsabilidad penal y pena. En sntesis ste instituto veda
al rgano jurisdiccional que deba llevar adelante la etapa del juicio a discrepar con
la pena acordada por las partes o sujetos esenciales del proceso penal (Ministerio
Fiscal y acusado). A su vez observando desde otra ptica este instituto y
referidas a las garantas constitucionales contempladas por el artculo 18 de la
Constitucin Nacional, relacionadas al debido proceso y defensa en juicio,
consideramos que al no llevarse a cabo el juicio propiamente dicho donde deben
estar presente la acusacin, defensa y prueba para dictar la sentencia ; tales
garantas se hallan conculcadas o violadas77.
7.6.4 EN PERU
En este pas el principio de oportunidad tiene un carcter mixto, en una parte este
instituto es netamente procesal, pero en algunas circunstancias consagradas en la
ley procesal peruana es extraprocesal; tal como lo pasaremos a exponer; la
definicin legal del Principio de Oportunidad la hallamos en el artculo segundo del
Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo No 638) que seala que el El
Ministerio Pblico, con consentimiento expreso del imputado, podr abstenerse de
ejercitar la accin penal en cualquiera de los siguientes casos:
77LA PERSECUCIN PENAL: LEGALIDAD Y OPORTUNIDAD. Prof. Dr. Winfried Hassemer Profesor de
Derecho Penal, de Derecho Procesal Penal y Sociologa del Derecho de la Universidad de Frankfurt del Meno.
www.cienciaspenales.org/REVISTA%2010/hassem10.htm
90
1. Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de
su delito y la pena resulte inapropiada.
2. Cuando se tratare de delitos que por su insignificancia o su poca frecuencia
no afecten gravemente el inters pblico, salvo cuando la pena mnima supere los
dos aos de pena privativa de libertad o se hubiere cometido por un funcionario
pblico en el ejercicio de su cargo.
3. Cuando la culpabilidad del agente en la comisin del delito, o en su
contribucin a la perpetracin del mismo sean mnimos, salvo que se tratare de un
hecho delictuoso cometido por un funcionario pblico en el ejercicio de su cargo.
En los supuestos previstos en los incisos 2) y 3) ser necesario que el agente
hubiere reparado el dao ocasionado o exista un acuerdo con la vctima respecto
a la reparacin civil.
Si el acuerdo con la vctima consta en instrumento pblico o documento privado
legalizado por Notario no ser necesario que el Juez cite a las partes a que
presten su consentimiento expreso para la aplicacin del Principio de Oportunidad.
Si la accin penal hubiera sido ya ejercida, el Juez podr, a peticin del Ministerio
Pblico, o de la parte agraviada, dictar auto de sobreseimiento en cualquier etapa
del proceso, bajo los supuestos ya establecidos, en un plazo no mayor de diez
das.
En los delitos de lesiones leves, hurto simple y apropiacin ilcita de los artculos
12o, 185o y 190o del Cdigo Penal y en los delitos culposos, en los que no haya
pluralidad de vctimas o concurso con otro delito, antes de formalizar la denuncia
penal, el Fiscal citar al imputado y a la vctima para proponerles un acuerdo
reparatorio. Si ambos convienen en el mismo, el Fiscal se abstendr de ejercitar la
accin penal. Si el imputado no concurre a la segunda citacin o se ignora su
domicilio o paradero, el Fiscal formalizar la denuncia correspondiente."
91
bajo los mismos supuestos. Debiendo para ello existir elementos probatorios de la
comisin del delito y de la vinculacin con el imputado, quien debe prestar su
consentimiento para la aplicacin del citado principio. Definicin que corresponde
al Sistema de Oportunidad Reglada, toda vez que los criterios de oportunidad
obedecen a supuestos expresamente sealados por ley, a diferencia del Sistema
de Oportunidad Libre, propia de pases anglosajones, como Estados Unidos
donde el Titular de la Accin Penal tiene plena disponibilidad y discrecional en su
ejercicio. Este primer sistema, pues, es adoptado por nuestro ordenamiento
procesal penal.
92
Finalmente tenemos que decir que en los pases materia de estudio el principio de
oportunidad tiene un carcter eminentemente procesal, dejando de presente que
en Per posee una excepcin a la regla, porque tambin posee un matiz de
extraprocesabilidad.
93
Con base en lo anterior es claro determinar cmo se incorporan tratados de
derechos humanos ratificados por nuestro estado y las normas de derecho
internacional humanitario al bloque de constitucionalidad y por ello las leyes
internas deben ser de acorde a tal normatividad. El principio de oportunidad fue
limitado por el legislador al prohibir su aplicacin cuando los hechos de los que se
trate puedan significar violaciones graves al derecho internacional humanitario,
crmenes de lesa humanidad o genocidio, lo anterior de acuerdo con el estatuto de
roma (art. 324, pargrafo 3 ley 906/2004). De otro modo podr invocarse el
artculo 1.1 de la convencin americana, que impone a los estados parte, la
obligacin de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos y libertades
reconocidos en el tratado a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, lo que
supone a su vez no solo que exista un orden jurdico que propenda por la
realizacin de este mandato, sino adems que el estado se organice de tal modo
que pueda asegurar jurdicamente derecho el libre y pleno ejercicio de los
derechos humanos.
94
Americana de derechos humanos y el pacto internacional de derechos civiles, 79 la
convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes,80 la convencin interamericana para prevenir y sancionar la tortura,81
la convencin interamericana sobre desaparicin forzada de personas,82 los
compromisos de los cuatro convenios de ginebra, incorporados a nuestro
ordenamiento mediante la ley 5 de 196083, los protocolos I y II de 197784 y el
tratado de Roma.
Otro limite que encuentra el legislador al disear las causales de aplicacin del
principio, se enmarca en el postulado del prembulo as como del artculo 2
constitucional sobre el deber de las autoridades de asegurar la vigencia de un
79 estos instrumentos consagran mecanismos para que las vctimas o los perjudicados por una
violacin de derechos humanos, presenten directamente una queja ante una instancia
internacional.
80 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1984, aprobada mediante la ley
70 de 1986.
81
Adoptada por la Asamblea general de la OEA en Cartagena de indias en 1985, aprobada mediante la ley
406 de 1997, declarada exequible mediante la sentencia C-351 de 1998, M.P. Fabio Morn Daz.
82
, Adoptada por la Asamblea General de la OEA en Belm do para. Brasil en 1994, aprobada mediante la ley
707 de 2001, revisada mediante la sentencia C-580 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
83 Convenio I, para aliviar la suerte que corren los heridos y enfermos de las Fuerzas Armadas en campaa;
convenio II para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los nufragos de las Fuerzas Armadas
en el mar, convenio III, relativo al trato debido a los prisioneros de guerra; convenio IV, relativo a la proteccin
debida a las personas civiles en tiempos de guerra
84leyes 11 de 1992 y 171 de 1994, revisadas mediante las sentencias C-088 de 1993 (M.P. Ciro Angarita) y
C-225 de 1995 (M.P. Alejandro Martnez Caballero.
95
orden justo, limite referido a la naturaleza de la gravedad del delito como tal, al
igual que el limite dado por el perfil del principio, entendido que tiene carcter
excepcional y reglado por lo cual el legislador est vedado a establecer causales
extremadamente vagas o ambiguas de invocacin del principio y la sociedad no
tendra certeza alguna sobre las condiciones de acudir o no ante el juez de control
de garantas a solicitar la suspensin, interrupcin o renuncia del ejercicio de la
accin penal.
Limites que tambin se pregonan sobre el artculo 424 de la ley 906/2004 al igual
que l No comprometimiento del principio de presuncin de inocencia, articulo
327, ltimo prrafo de la misma norma. El Acto legislativo 03 de 2002 consagra
como regla general el principio de obligatoriedad, al tiempo que autoriza, de
manera excepcional, la aplicacin del principio de oportunidad, de conformidad
con las siguientes reglas:
- Debe hacerlo con fundamento en razones de poltica criminal, las cuales deben
estar previstas en la ley.
85 que tuvo como sus antecedentes a la sociedad internacional, y como pasado remoto en la conformacin de
los Estados, la llamada Paz de Westphalia de 1648.
96
internacional pblico, pues es l quien lo ha construido y comparece ante la
comunidad con el lleno de poderes y facultades para crearlo, modificarlo o
extinguirlo. Este sistema que deriva de la convencin interamericana sobre
derechos humanos, que es el escenario natural frente al cual se desenvuelven los
Estados miembros de la Organizacin de Estados Americanos.
A lo largo de los aos los Estados Americanos, en ejercicio de sus soberana, han
adoptado una aserie de instrumentos internacionales que se han convertido en la
base de un sistema regional de promocin de los derechos humanos. Dicho
sistema normativo reconoce y define estos derechos, establece obligaciones
tendientes a su promocin y proteccin y crea rganos destinados a velar por su
observancia. El prembulo de la convencin americana sobre derechos humanos,
tiene como propsito en su primer prrafo Consolidar en este continente, dentro
del cuadro de las instituciones democrticas, un rgimen de libertad personal y de
justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre.
De igual forma, los lmites en la aplicacin del principio de oportunidad, han sido
demarcados por la jurisprudencia en los siguientes trminos Ahora bien, en
ejercicio de la discrecionalidad reglada que la constitucin asigna al fiscal en
materia de principio de oportunidad, le impone no solamente una evaluacin
87 , Sistema Penal acusatorio, rol del perito y de la polica judicial, convenio interadministrativo de cooperacin
acadmica de extensin, Universidad Nacional de Colombia, Fondo rotatorio del DAS y academia DAS.
Torres, EULISES; Investigacin penal y derechos humanos, Bogot 2005. pg. 15-26.
97
acerca de la aplicacin de alguna de las causales legales para que opere este
mecanismo, sino que deber determinar las consecuencias de la aplicacin de ese
principio: la interrupcin, la suspensin o la renuncia de la accin, a la vez que
habr de constatar el respeto por las garantas del investigado88.
98
pblica en actos y relacionados con el servicio para los cuales debe regir el
principio de legalidad, al igual que delitos como: Genocidio, desaparicin forzada,
tortura, desplazamiento forzado, secuestro, extorsin, terrorismo, Narcotrfico y
todos los delitos contra el DIH.
90Memorando de derecho, M 056 No 1920 El principio de oportunidad en Colombia, Robledo Toro; JAIME,
ao 2009.
99
dos polos totalmente opuestos pues la retribucin es a priori y la prevencin a
posteriori. 91
Prevencin.
Represin.
Este sustantivo viene del verbo reprimir, que significa contener, refrenar, templar o
moderar algo; en el mbito criminolgico tiene un alcance ms estrecho en cuanto
se refiere a la respuesta negativa del Estado o de la sociedad a un
comportamiento delictivo o desviado; dicha respuesta asume la forma de castigo
en manos de los particulares (fsico, moral social) y de sancin penal o de
violacin de derechos humanos, cuando la ejecuta el estado por medio de sus
agentes.
91 http://www.ilustrados.com/publicaciones/EpyAFVZuVFKeDipHqm.php
92 Criminologa, Reyes Echandia ALFONSO, cuarta reimpresin de la octava edicin, Editorial TEMIS, Bogot
2005.
100
La represin en cualquiera de sus manifestaciones, tiene inters criminolgico, ya
sea porque suele generar nuevas formas de criminalidad respecto de quienes la
practican y en relacin con quienes la padecen, ora porque tendra como finalidad
mediata prevenir criminalidad futura93. Esta puede ser legislativa, Ejecutiva
(Policial, Militar), judicial y Penitenciaria.
Retribucin.
93 idem. Cita 13
101
De este modo, la necesidad poltico criminal de renunciar a la investigacin a la
acusacin en el derecho procesal es, entonces, el equivalente a la necesidad
poltico criminal de renunciar a la imposicin de la pena en el derecho sustancial,
pues no obstante la efectiva comisin de un delito y la probable responsabilidad
del investigado, pueden concurrir razones que muestren como necesario o
conveniente renunciar a la investigacin o a la acusacin.94
El fin de la pena es restablecer el orden alterado por el delito, para ello se exige la
realizacin de un comportamiento contrario a la norma (delito) y la existencia de la
culpabilidad del autor. Los sistemas en su mayora se basan en el libre albedrio
siendo culpable aquel sujeto que pudiendo motivarse en el respeto de la norma
opt por infringirla y por lo cual le corresponde una pena como forma de
restablecimiento de la lesin jurdica causada la cual debe ser proporcional a la
gravedad del hecho segn el orden interno de cada Estado.
Por otro lado, es preciso aclarar que a nivel general, los sistemas penales se
aplican ms enfticamente sobre determinados grupos sociales y su persecucin
es ms eficiente y eficaz sobre los denominados delitos convencionales por abuso
de poder econmico o abuso de poder pblico. Por lo cual la aplicacin concreta
del principio de oportunidad en los ordenamientos jurdicos materia de estudio,
demuestra ser una declaracin ideal de que no se cumple y que no tiene ninguna
94estado actual de la justicia colombiana, bases para la discusin de nuestro sistema procesal penal
colombiano; Bernal Cuellar JAIME, coordinador
102
posibilidad de ser cumplida, ya que su funcionamiento se presenta como
estructuralmente incapaz de investigar y sancionar eventualmente todos los delitos
que llegan a conocimiento como lo demanda la legalidad.95
Esta situacin nos lleva a establecer, que se hace necesario que en cada pas
exista una poltica criminal con medios idneos, para poder resolver los problemas
de fondo, buscando la eficiencia del sistema judicial, claro que no es tarea fcil
pues el cambio de una poltica criminal lleva consigo el cambio de mentalidad del
conglomerado.
El concepto poltico criminal del bien jurdico trata de distinguir el bien jurdico de
los valores morales, o sea trata de plasmar la escisin entre Moral y Derecho, que
si bien a veces pueden coincidir en determinados aspectos, no deben ser
confundidas en ningn caso. Esta concepcin del bien jurdico es obviamente fruto
de un Estado Social y Democrtico de Derecho, y dada su vertiente social,
requiere una ulterior concrecin de la esfera de actuacin del Derecho penal a la
hora de tutelar intereses difusos96.
95 Maglione ENRIQUE ANIBAL, El principio de oportunidad como instrumento de poltica criminal del Estado
para la resolucin del conflicto penal. Trabajo presentado en el ao 2001 en la maestra de ciencias penales
de la Universidad Nacional de la Patagonia, San Juan Bosco. Trelew-Chubut, publicado en la revista El
Reprter de la escuela de capacitacin del poder judicial de la provincia del Chubut, Ao 4-No 14-Diciembre
de 2004
96 http://es.wikipedia.org/wiki/Bien_jur%C3%ADdico
103
contra la ofensa de derechos subjetivos e intereses fundamentales, sea
individuales o colectivos97.
El Bien Jurdico hace referencia a los bienes, tanto materiales como inmateriales,
que son efectivamente protegidos por el
http://es.wikipedia.org/wiki/DerechoDerecho es decir, son valores legalizados,
Ahora bien, por razones de poltica criminal y atendiendo el aspecto acadmico del
derecho comparado, nos avezamos a proponer, por ejemplo en Per, donde de la
lectura del numeral 1) del Artculo 2 del nuevo Cdigo Procesal Penal se aprecia
que al sealar que: El Ministerio Pblico, de oficio o a pedido del imputado y con
su consentimiento, podr abstenerse de ejercitar la accin penal (...), el
legislador ha incluido al texto expreso de la ley la precisin de oficio o a pedido
del imputado, lo cual se convierte en una limitante a ese bien jurdico del inters
nacional de ejercitar la accin penal como lo estructura la legalidad y, a cambio
proponer la aplicacin del principio de oportunidad al igual como acontece en los
dems pases materia de estudio.
97 Derecho penal mnimo y bienes jurdicos fundamentales, Ferrajoli LUIGI profesor universidad de Camerino
Italia. http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2005/ferraj05.htm
98 Idem, cita 18
104
el inters pblico, cuando exista una culpabilidad mnima bien sea por error de tipo
o de comprensin, de igual forma como acontece en la legislacin Alemana,
donde se sistematizaron unas causales como la reprochabilidad escasa que limita
la prctica de la oportunidad para casos que tengan preponderancia social o la
presencia de un inters contrapuesto al de la persecucin de mayor peso, con lo
cual se limita el principio a temas de relevancia de inters nacional y en Argentina
donde cada provincia tiene la facultad constitucional para establecer los criterios
de aplicacin del principio, con lo cual se limita bienes jurdicos del orden Nacional
y se supeditan al orden local aun as sea la misma constitucin la que le impone a
los Estados crear instituciones judiciales para administrar los conflictos.
105
La aplicacin de este principio est en cabeza o bajo exclusividad de la Fiscala
General de la Nacin bajo la premisa de una excepcin que est sujeta a control
de legalidad, la regla general es el ejercicio de la obligatoriedad de la accin penal
por lo cual la decisin del fiscal de aplicar el principio de oportunidad siempre debe
estar motivada y ser expuesta en la audiencia de control de legalidad; aunque
existe una excepcin a la exclusividad de la Fiscala emanada del artculo 329 de
la ley 906/2004,por medio de la cual por decaimiento del inters del Estado en la
persecucin de la accin penal, el juez puede tomar la atribucin de disponer
sobre la aplicabilidad o no del principio en mencin por respeto al principio de
igualdad.
106
Como ayuda eficaz en la descongestin de los despachos judiciales de la pequea
y mediana criminalidad, no permitiendo la demora y tanta procedibilidad en casos
concretos o bajo la aplicacin de la justicia restaurativa.
Cuando la afectacin de bienes colectivos sea mnima, pueda deducirse que los
hechos no ocurrirn de nuevo y se d la reparacin integral.
Por seguridad nacional, situacin que nuestro contexto nacional prev con mayor
fuerza que las otras legislaciones materia de estudio por las caractersticas
intrnsecas internas que vivimos con flagelos como el Narcotrfico,
Paramilitarismo, Bacrim y/o Grupos Guerrilleros entre otros.
Con estos planteamientos queda claro que cada que el Fiscal de aplicacin al
principio de oportunidad, debe tener de presente unos aspectos relevantes como
el que todo sometimiento al principio de oportunidad est sujeto a una
reglamentacin, es decir no se da la aplicacin de este de manera omnmoda o
arbitraria por parte del ministerio fiscal, sino que el funcionario sigue sometido al
imperio de la ley y bajo los estndares de unas causales previamente
establecidas, con la aplicacin de la excepcionalidad legal y solo en determinados
tipos delictivos; (ninguno contra DIH), para lo cual es menester aclarar que estas
relevancias son de estirpe jurdica no polticas ya que tambin debe observar la
reglamentacin interna de la Fiscala General de la Nacin sobre la materia que,
entre otras actividades, le seala:
107
La obligacin de informar de inmediato a su superior jerrquico la iniciacin de
un proceso y el registro del inicio del trmite en la carpeta del caso.
Ubicar a la vctima del injusto, de tener noticia sobre ella, para informarle sobre la
eventual renuncia a la persecucin penal, y escuchar su pretensin de reparacin
del dao.
Atender el desarrollo legal previsto para la suspensin del procedimiento a
prueba y el cumplimiento de las condiciones aceptadas por el imputado o de
aquellas que motivaron la interrupcin.
Acudir, previa solicitud de fijacin de da y hora para la realizacin de la
audiencia correspondiente, ante el juez de control de garantas para la verificacin
de la legalidad de lo actuado y obtener la extincin de la accin penal, con citacin
del Ministerio Pblico y de la vctima, si se conociere.
Por otro lado, es preciso tener en cuenta que la poltica criminal entendida
genricamente como la reaccin institucional ante el delito o la puesta en prctica
de los principios legislativamente consagrados en los cdigo penal y de
procedimiento penal99, y que las conveniencias poltico criminales del Estado,
tienen que ver entre otros aspectos con estrategias de prevencin, investigacin,
persecucin, control y sancin de la criminalidad, todo esto para generar
condiciones de convivencia pacfica en la sociedad100, se evidencia la estrecha
relacin entre este principio y el derecho penal mnimo ms no con el derecho
penal gravsimo, que fue lo que el constituyente fij para evitar que sea arbitrario.
100 Idem.
108
las cuales dan un margen amplio de movimiento y accin al Ministerio Fiscal con
un debido control jerrquico superior.
MARIA DEL PILAR HURTADO AFANADOR, Directora Nacional del DAS, para la
poca de los hechos. Esta ex funcionaria, fue cobijada con medida de
aseguramiento de detencin preventiva el da 18/05/2010, aunque se encuentra
asilada en el vecino pas de Panam. La medida fue solicitada por los siguientes
delitos:
109
Concierto para delinquir agravado, Violacin ilcita de comunicaciones, Abuso de
funcin pblica, Peculado por apropiacin y Falsedad ideolgica en documento
pblico.
ALBA LUZ FLOREZ GLVEZ, Detective que infiltr la Corte Suprema de Justicia,
(Acogida al principio de oportunidad).
110
audiencia de verificacin el 12 y 13/10/2010, la cual se aprob y fue recurrida por
el Ministerio Pblico por lo que se remitieron en alzada al tribunal superior de
Bogot, quienes en sala plena el 16/12/2010 la confirman. Por lo cual queda
demostrado que se acogi al principio de oportunidad, a cambio de colaborar en
los procesos penales contra otros implicados para obtener una rebaja de penas,
reconoci su responsabilidad de las 'chuzadas' y seguimientos ilegales del DAS,
asegurando que si se ejecutaron y eran para desprestigiar a magistrados y
dirigentes de la oposicin sin razn legal alguna.
El primer preacuerdo realizado por el escndalo de las 'chuzadas' del DAS fue
firmado el 20 de agosto de 2010 y all el seor LAGOS LEON, acept que "dirigi,
coordin y tuvo conocimiento de las actividades ilegales contra los magistrados de
la Corte Suprema de Justicia y de los senadores Piedad Crdoba y Gustavo
Petro".
La condena original era por 12 aos pero, el imputado "no ha evadido los
requerimientos que le ha hecho la justicia, ha brindado informacin en la
investigacin y servir de testigo contra los otros procesados" (...), le dieron una
rebaja de la tercera parte.
111
MOLINA ser de 8 aos y 2 meses prisin. Y asimismo multa de 44.43 salarios
mnimos legales mensuales para el ao 2008.101
101 extracto de la sentencia No 110016000102201000245 N.I. 131.374, del 07 de Marzo de 2011 emitida por
el Juzgado 14 penal circuito de conocimiento de Bogot.
112
De los planteamientos esgrimidos tenemos que al seor JORGE ALBERTO
LAGOS LEN, se le impone la pena mnima del primer cuarto medio, es decir, la
pena de prisin de 132 meses y 22.5 das, aumentndola en otro tanto conforme
lo prev el Art. 31 del C.P. por las conducta concrsales de prevaricato por accin,
violacin ilcita de comunicaciones agravada y abuso de funcin pblica, en II
meses y 7.5 das, para una pena de 144 meses de prisin.
Pena sta se le aplica la rebaja punitiva de la tercera parte (1/3), dada la etapa
procesal en la que nos encontrbamos, conforme lo seala el artculo 352 del
C.P.P., por lo que la pena a imponer a Jorge Alberto Lagos Len es de 8 aos de
prisin. Y como el delito de prevaricato por accin contempla una pena de multa,
la misma fue pre acordada en 44.43 salarios mnimos legales mensuales para el
ao 2008. 102
Ahora bien no podemos dejar de lado que la sentencia an no est en firme y fue
objeto de apelacin por parte del abogado de la Universidad Externado de
Colombia Dr. VICTOR JAVIER VELASQUEZ GIL, quien sustenta su impugnacin
bajo los siguientes puntos:
102 Idem.
103
Extracto de la apelacin del Dr. VELASQUEZ GIL. No 2010-245 N.I. 131.374.
113
En conclusin, vemos como la aplicacin del principio de oportunidad en este caso
concreto, se est dando de acuerdo a los planteamientos de la legalidad que
impone la OBLIGATORIEDAD del cumplimiento de la ley 906/2004, toda vez que
independientemente de la apelacin que se est surtiendo, el Ministerio Fiscal
(avalado por el juez de conocimiento) acogi el planteamiento del artculo 324 que
reza: numeral 5 Cuando el imputado colabore eficazmente para evitar que
contine el delito o se realicen otros, o aporte informacin esencial para la
desarticulacin de bandas de delincuencia organizada, numeral 6 Cuando el
imputado sirva como testigo principal de cargo contra los dems intervinientes, y
su declaracin en la causa contra ellos se haga bajo inmunidad total o parcial. En
este caso los efectos de la aplicacin del principio de oportunidad sern revocados
si la persona beneficiada con el mismo incumple con la obligacin que la motivo.
Resolucin 0-6657 del 30/12/2004, por medio de la cual se estipula que el Fiscal
General o su delegado conocern directamente de la aplicacin del principio de
oportunidad y se asigna a la Secretara Tcnica de la Direccin Nacional de
Fiscalas el tratamiento administrativo de la aplicacin del principio.
114
MORALES, durante la imputacin de cargos a la doctora. MARIA DEL PILAR
HURTADO AFANADOR Y el ex secretario general de la presidencia Dr.
BERNARDO MORENO, cuando argumento sobre la existencia de "un complot
contra la Corte desde la Casa de Nario" y dijo que "Bernardo Moreno y
Mara del Pilar Hurtado hicieron parte de una organizacin criminal para
asediar a magistrados, a congresistas y a un periodista".
115
CONCLUSIONES
116
Derecho que con el tiempo se ha convertido en la mejor manera de conocer
las evoluciones en la aplicacin de las leyes, mejor que l solo repaso de
las distintas reformas del Derecho positivo que en algunos casos no llegan
a aplicarse realmente a pesar de su promulgacin oficial.
117
El principio de oportunidad se aplica en pases que tienen como modelo el
sistema anglosajn, donde se tiene la discrecionalidad de decisin de iniciar
o no una investigacin, contrario sensu el sistema continental europeo
donde se parte inicialmente del principio de legalidad como regla general y
como excepcin el principio de oportunidad.
118
posee una incidencia poltica debido a la colaboracin armnica que tiene
que existir entre las ramas del poder pblico por mandato constitucional.
119
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