Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
UN RETO LEGISLATIVO
Los niños, niñas y adolescentes que viven con el cónyuge o conviviente de la madre y
quien comparte con ella las alegrías y preocupaciones de la crianza y con frecuencia
comparte también los gastos derivados de ella ¿a quién deben obedecer? A ese señor
que es el cónyuge o compañero de su mama pero que no es su papá 1 o al padre
legalmente reconocido como tal2 que tiene derecho al goce y ejercicio de la patria
Candidata a Magíster en Derecho Civil con Mención en Familia por la Universidad Femenina Del Sagrado Corazón. Profesora del Departamento Académico de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Profesora ordinaria del Departamento de Ciencias Jurídicas de la Universidad Femenina del Sagrado
1 Comúnmente denominado padre afín, expresión que hacemos nuestra en éste trabajo. Así mismo, hacemos nuestra las expresiones madre afín e hijo (a) afín.
2 De acuerdo a nuestro ordenamiento legal tratándose de un hijo (a) matrimonial se presume salvo prueba en contrario que el padre es el marido de la madre, en el
caso del hijo(a) extramatrimonial la paternidad se establece por el reconocimiento o por declaración judicial que así lo determine. Estando así legislada la filiación en
nuestro país, debemos advertir que no necesariamente existe coincidencia entre el padre biológico y el padre legalmente considerado como tal.
1
potestad, que le aportó el apellido y vive en otra casa, a menudo con una nueva
señora3.
La realidad nos demuestra que dejo de ser el único modelo familiar aquella típica
familia nuclear formada por mamá, papá e hijos (as) donde los vínculos son
determinados por lazos sanguíneos, la autoridad es ejercida por la potestad paterna y
en el mejor de los casos por el consenso de la pareja y los hijos e hijas deben de
acatar las reglas cumpliendo así con el deber de obediencia.
Sin embargo, nuestra realidad jurídica y por que no decirlo un grueso sector de la
población aún sigue aferrada al modelo de la tradicional familia nuclear dejando fuera
las organizaciones familiares que siempre han existido en la realidad social, aunque
invisibilisadas por el dedo acusador de una sociedad que prefiere evadirlas en medio
de incertidumbres morales e inquietudes cotidianas, priorizadándolas sobre los niños ,
niñas y adolescentes que crecen y se desarrollan a la sombra de filiaciones que siendo
legales, colisionan con los apremios de la cotidianidad, este el caso de las familias
reconstituidas o ensambladas4 aquella que tienen su origen en el matrimonio o la
unión de hecho, y están integrada por la pareja y los hijos (as) de uno o ambos
cónyuges o en su caso convivientes producto de un matrimonio o convivencia anterior,
pudiendo tener un hijo(a) o mas en común.
“Se trata de una estructura compleja, con nuevos lazos que se agregan y convivencia
de hermanos de distinta sangre que no dejan de ser fraternos. El problema central de
estas familias es la ambigüedad en los roles, particularmente en la relación de un
cónyuge o conviviente con los hijos del otro. Si los roles de los padres biológicos son
claros, en cambio, no hay lineamientos institucionales que legitimen las acciones del
padre o madre afín, quienes, a menudo, no saben cómo actuar. Frente a estas
incertidumbres se opta por acudir a estrategias extremas del “todo o nada”, ambas
peligrosas y fuente de conflictos. O no se les asigna ningún lugar, es decir, se
desdeña su papel, o se los asimila lisa y llanamente al padre o la madre”. (GROSMAN
Cecilia P)
4 Terminológicamente, las expresiones “familia reconstituida”, “familia recompuesta”, “familia rearmada”, “familia transformada”, no son
adecuadas para definirla por cuanto hacen alusión a familias que, luego de haber atravesado una crisis, logran superarla y reorganizarse. Es por ello que
consideramos deviene acertada la denominación” familia ensamblada”, entendiendo por tal a la “forma familiar compuesta por dos personas que se
unen en una relación de pareja, los hijos –nacidos o concebidos- de cada una de ellas y, los que eventualmente provinieran de ese nuevo
vínculo”((CAPPELLA, Lorena Soledad y DE LORENZI, Mariana; “Familia ensamblada: ¿Prerrogativa heterosexual?”; Ponencia remitida al XI Encuentro de Abogados Civilistas; Santa Fe, República
Argentina, Agosto de 2001; en libro de ponencias pág. 68)
2
Este nuevo modelo de familia goza de las siguientes características: (i) esta formada
por matrimonios o uniones concubinarios de gente divorciada(o) , viuda (o) o ex
conviviente que se ha vuelto a unir en matrimonio o convivencia, (ii) los hijo (as) de
ambos o de uno de ellos procreados o adoptados en una primera unión conviven con
la nueva pareja y frecuentemente con nuevas criaturas que esa pareja puede procrear
o adoptar, (iii) todo el grupo comparte un mismo techo y una vida de familia con
características de estabilidad, publicidad y reconocimiento de una identidad familiar
autónoma. (iv) el ejercicio de la patria potestad la mantiene el padre o la madre que
convive con ello (as). (v) En principio, salvo causales de suspensión o perdida de la
patria potestad taxativamente prevista en el ordenamiento legal vigente 5, el ejercicio de
la patria potestad también la mantiene el progenitor que no convive con su hijo (a).6
Es común escuchar a los hijos e hijas que son parte de este tipo de familia, alusiones
como “Vivo con el marido de mi mamá, que no es mi papá pero me paga todo”, lo cual
constituye una novedad respecto de la figura paterna quien en cumplimiento de uno de
sus deberes parentales desempeña comúnmente el rol de proveedor de los hijos e
hijas o comparte este rol con la madre; en esta circunstancia es el cónyuge o el
compañero de la madre ( padre afín), según sea el caso, quien cumple diariamente
funciones paréntales ajenas a los vínculos de sangre.
6 A propósito de ese comentario léase el fundamento Nº 12 de la Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente Nº 09332 – 2006 – PA/TC
Los padres deben velar porque sus hijos reciban los cuidados necesarios para su adecuado desarrollo integral.”
8 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por el Estado Peruano mediante Resolución Legislativa Nº
25278 del 03 de agosto de 1990
3
en su preámbulo indica: “La familia, es el elemento básico de la sociedad y el
elemento natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular
de los niños9(la referencia es nuestra). El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de
su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad,
amor y comprensión”.
De esta manera, se plantea una nueva alternativa de dinámica familiar donde las
relaciones entre el padre o madre afín y el hijo afín o hija afín van a generar en los
hechos una serie de deberes y derechos mutuos no obstante mantenerse vigente la
patria potestad del padre y/o la madre – según sea el caso - que no convive con
su(s) hijo(s) o hija(s). En el seno de estas familias ensambladas los niños, niñas y
adolescentes aprenden a diferenciar y a amar o no de manera diferente a los
progenitores y a “los afines”, observándose en consecuencia, una dinámica diferente
a aquella familia tradicional por muchos años el único tipo de familia aceptada como tal
en lo que a componentes del grupo familiar se refiere.
Estos niños, niñas y adolescentes que por circunstancias ajenas a ellos conviven con
padres o madres afines requieren de normas que precisen una regulación específica
que excede de las pautas señalas respecto a los deberes y derechos de los hijos e
hijas y los deberes y derechos de los padres dentro del modelo de la familia tradicional
recogidas en las normas del Código Civil vigente y del Código de los Niños y
Adolescentes. Es misión del derecho contribuir a que estos núcleos sean matriz del
desarrollo sano de los niños y adolescentes que en ellos crecen y se educan.
4
condiciones o representar al progenitor cuando fuere necesario (Inglaterra, Suiza,
Alemania, Francia, Suecia). Otras Legislaciones como la Argentina contiene alguna
normativa respecto de la relación entre un cónyuge o conviviente y los hijos del otro,
en razón del vínculo de afinidad que los une (artículo 363 CC), fuente de ciertos
derechos y deberes. De esta manera, por ejemplo, se deben recíprocamente
alimentos (Art. 368 CC), aun cuando esta obligación es subsidiaria; igualmente el
cónyuge de la madre o el padre pueden ser designados tutor o curador del “hijo afín”
(Arts. 383, 479 CC). Asimismo, el hijastro (“hijo afín”) tiene derecho a pensión y a las
asignaciones familiares, si convivió con el padre o la madre afín, entre otras
regulaciones.
10 Constitución Política del Perú de 1993, artículo 4°: “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en
situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la
sociedad.
La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley.”
11 Regulado por el artículo 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño y por el artículo IX del Código de
los Niños y Adolescentes.
5
El Artículo 233°12 del Código Civil prescribe que la regulación jurídica de la familia
tiene por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento, en armonía con los
principios y las normas proclamadas en la Constitución Política del Perú.
De otro lado, nuestro vigente Código Civil en el artículo 237° se establece que el
marido es pariente por afinidad de los parientes consaguinios de su cónyuge e igual lo
será a la inversa, consecuente el hijo del cónyuge o la cónyuge en su caso, es su
pariente por afinidad en primer grado.
12 Código Civil
“Artículo 233.- Regulación de la familia
“La regulación jurídica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento, en armonía con los principios y normas proclamados en la
Constitución Política del Perú.”
6
familia de tipo matrimonial), sino en el de tutelar tal organización familiar, protegiéndola
de posibles daños y amenazas, provenientes no solo del Estado, sino también de la
comunidad y de los particulares, derecho reconocido por tratados internacionales de
derechos humanos ratificados por el Perú13, los cuales han pasado a formar parte de
nuestro Derecho interno de acuerdo con el artículo 55° de nuestra Constitución.
Es fácil prever que cada vez en mayor medida se presentarán conflictos al interior de
estas familias que los jueces y abogados deberán afrontar. Es a partir de los casos
concretos, que será posible, merced a la creatividad de los operadores jurídicos,
avanzar en una fructífera labor doctrinaria y jurisprudencial que levante el manto de
silencio y motorice el cambio legal para ofrecer soluciones que preserven los derechos
y deberes de los niños, niñas y adolescentes así como los del padre o madre afín
7
- según sea el caso - en concordancia con los derechos y deberes de sus
progenitores.
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA
8
- CILLERO BRUÑOL, Miguel. “El interés Superior del Niño en el marco de la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño”. En: García Méndez, Emilio y
Mary Belfo, “Infancia, Ley y Democracia en América Latina”, Bogotá - Buenos Aires:
Temis - De Palma, 1992
- GROSMAN, Cecilia. “El interés superior del niño”. En: Los derechos del niño en la
familia. Discurso y Realidad. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1998.
- O’ DONNELL, Daniel. “La Convención sobre los Derechos del Niño: Estructura y
Contenido”. En: “Materiales de Lectura: Seminario Taller internacional, el Principio del
Interés Superior del Niño en la Doctrina de la Naciones Unidas de Protección a la
Infancia”. Lima: Consejo de Coordinación Judicial del Poder Judicial y UNICEF, 1997
- PLACIDO V. Alex F. “ Una Visión desde la Convención sobre los Derechos del Niño
para la Justicia Especializada de Familia” en Derecho del Niño para la Justicia
Especializada Familiar”, Materiales de enseñanza, talleres especializados para los
Jueces de Paz Letrados, Academia de la Judicatura, Lima 2008