UNIVERSIDAD

SEOR DE SIPN
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
FACULTAD DE DERECHO
<<

Plan de Investigacin:

DISCREPANCIAS TEORICAS Y
DISCORDANCIAS NORMATIVAS EN LA
DETERMINACION DEL DAO CAUSADO
POR DESPIDO EN LA LEGISLACION
LABORAL PERUANA.

A desarrollarse como tesis para optar el Ttulo Profesional de Abogado

ALUMNAS:

ELVIA BURGA
CURSO:
PROYECTO DE TESIS
ASESOR METODOLGICO:
Dra. Gioconda del Socorro Sotomayor Nunura

ASESOR TEMTICO:
Mg. Marco Carmona Brenis

1
DISCREPANCIAS TEORICAS Y
DISCORDANCIAS NORMATIVAS EN LA
DETERMINACION DEL DAO CAUSADO
POR DESPIDO EN LA LEGISLACION
LABORAL PERUANA.

BURGA, ELVIA
AUTOR

____________________________

DRA. SOTOMAYOR NUNURA GIOCONDA DEL SOCORRO

ASESORA METODOLGICA

MG. JESUS GONZALES

ASESOR ESPECIALISTA

MG. BARRIO DE MENDOZA VASQUEZ ROBINSON

PRESIDENTE DEL JURADO

MG. CARBONEL BRENIS JOSE ALFREDO

SECRETARIO DEL JURADO

MG. CARMONA BRENIS MARCO ANTONIO

VOCAL DEL JURADO

2
 INDICE

1.1. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA ............................................................................4

1.1.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIN ...................................................................5
1.1.2. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS ............................................................................10
1.2. FORMULACIN DEL PROBLEMA ............................................................................19
1.2.1. FORMULACIN PROPOSICIONAL DEL PROBLEMA: ..................................................19
1.2.2. FORMULACIN INTERROGATIVA DEL PROBLEMA: ..................................................20
1.3. JUSTIFICACIN DE LA INVESTIGACIN ...................................................................21
1.4. LIMITACIONES DE LA INVESTIGACIN ....................................................................22
2. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN ........................................................................23
2.1. OBJETIVO GENERAL.............................................................................................23
2.2. OBJETIVOS ESPECFICOS: ....................................................................................23
3. HIPTESIS: .........................................................................................................23
3.1. HIPTESIS GLOBAL .............................................................................................23
3.2. SUB-HIPTESIS ...................................................................................................24
4. VARIABLES .........................................................................................................25
4.1. IDENTIFICACIN DE LAS VARIABLES ......................................................................25
4.2. DEFINICIN DE VARIABLES ...................................................................................28
4.3. CLASIFICACIN DE LAS VARIABLES. ......................................................................28
5. DISEO DE LA EJECUCIN ...................................................................................29
5.1. UNIVERSO ...........................................................................................................29
5.2. SELECCIN DE LAS TCNICAS, INSTRUMENTOS E INFORMANTES O FUENTES...........29
5.3. MUESTRA ............................................................................................................32
5.4. FICHAJE..........31

5.5. FUNDAMENTACIN DE LA MUESTRA POR PROPIEDAD .............................................33

REFERENCIAS
INDICE
ANEXOS

3
1. El Problema

El problema que es objeto de estudio de la presente investigacin est

referido a las discrepancias tericas y discordancias normativas en la
determinacin del dao causado derivado de un despido laboral, sea ste,
Incausado o despido nulo.

Segn el artculo 40 de la texto nico ordenado del D. Leg. N 728,

Ley de Productividad y Competitividad Laboral - Decreto Supremo N 003-
97-TR, establece que al declarar fundada la demanda de nulidad de
despido, el juez ordenar el pago de las remuneraciones dejadas de
percibir desde la fecha en que se produjo, con deduccin de los perodos
de inactividad procesal no imputables a las partes. Y asimismo, ordenar
los depsitos correspondientes a la compensacin por tiempo de servicios
y, de ser el caso, con sus intereses, es por ello que con la presente
investigacin se plantea proponer que el criterio adquirido por los jueces al
otorgar el pago de remuneraciones impagas sea unnime y ante un
despido fraudulento o indebido, se reconozca el pago de remuneracin
impagas y sus devengados.

Toledo, O (2013) indica que posteriormente, y en virtud de que a partir

de la expedicin de la sentencia 1124-2001-AA/TC se observ una
tendencia creciente a la amparizacin de las acciones impugnatorias del
despido arbitrario y en el marco de lo regulado por la derogada Ley 23506,
Ley de Habeas Corpus y Amparo, -que estableca el amparo alternativo-,
el Tribunal Constitucional emiti la sentencia de fecha 13 das de marzo del
2003 en el Exp. N. 976- 2001-AA/TC, Caso Eusebio Llanos Huasco, prev
que los efectos restitutorios (readmisin en el empleo) derivados de
despidos arbitrarios o con infraccin de determinados derechos
fundamentales reconocidos en la Constitucin o los tratados relativos a
derechos humanos, se generan en los tres casos siguientes: a) Despido
nulo, b) Despido incausado y c) Despido fraudulento.

En efecto, a partir de esta sentencia se produce una nueva

clasificacin del despido a efectos de su evaluacin en sede constitucional.

4
De esta forma, conforme a esta sentencia se produce el denominado
despido nulo cuando se configuran las causales descritas en el artculo 29
del TUO. Por otro lado, se produce el despido encausado cuando se
despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicacin
escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que
la justifique y por ltimo, se configura el denominado despido fraudulento,
cuando se despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el
engao, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las
relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputacin de una
causal y los cnones procedimentales, como sucede cuando se imputa al
trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o,
asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el
principio de tipicidad.

Con el estudio del problema planteado y teniendo como antecedente

normativo en relacin a los tipos de despido, lo expuesto; se busca con esta
investigacin determinar las discordancias normativas existentes entre el
artculo 40 de la Ley de Competitividad Laboral y lo establecido en las
Casaciones 2657-2012 donde el Colegiado Revoca la sentencia y
REVOCAR la Sentencia N 134-2012, contenida en la Resolucin N 2 del
17 de diciembre de octubre de 2012, y la reformula declarando fundada en
parte la demanda, sobre pago de remuneraciones devengadas,
compensacin por tiempo de servicios, gratificaciones legales,
remuneracin vacacional e indemnizacin vacacional y, fundada la
pretensin del dao moral y ordenaron que la demandada indennize al
demandante por dao moral y la casacin 5366-2012 en donde el colegiado
deniega el pago de remuneraciones devengadas. Por lo que debe
uniformizarse el criterio y modificarse el Artculo 40 del TUO del DL 728.

(Ver anexo 1)

Seleccin del Problema

Este problema fue seleccionado teniendo en cuenta los siguientes criterios:

5
 a) Se tienen acceso a los datos relacionados al problema.
b) Su solucin contribuira a resolver otros problemas
c) Es uno de los que ms tiene incidencia social.
d) Afecta negativamente a la proteccin al trabajador.
e) En su solucin estn interesados los responsables del Sector Laboral,
. (Ver anexo 1 y 3).

1.1. Antecedentes del Problema

1.1.1. Antecedentes de la Investigacin
A A Nivel Internacional

Colombia

Prez, E (2013) en su tesis Indemnizacin por falta de Pago-

Desnaturalizacin del Contrato de Trabajo, para obtener el grado de
abogado de la Universidad de Colombia. El autor analiza la figura de la
indemnizacin a raz del anlisis del Art. 65 del Cdigo Sustantivo del Trabajo
de Colombia. Utilizando el autor la metodologa descriptiva, analtica
concluyendo en lo siguiente:
La indemnizacin moratoria contenida en el artculo 65 del C.S.T., cumple una
doble funcin, de un lado indemniza el dao causado al empleado con la mora
en el pago de sus prestaciones por parte del empleador, pero de otra lo
conmina a efectuar en tiempo el pago de salarios y prestaciones al empleado
cuando ms requiere de dicha puntualidad, esto es al momento de quedar
cesante.
A diferencia de ordenamientos jurdicos como el mexicano, donde dicha
sancin se aplica al empleador por haber resultado culpable en el despido del
trabajador o en el motivo de huelga que lo tuvo sin percibir el pago; en Colombia
la sancin cuestiona o reprocha el no pago de salarios y prestaciones en
tiempo, sin importar el origen o la responsabilidad en terminacin del contrato
de trabajo.

6
Chile

Antecede de manera indirecta a esta investigacin la tesis para obtener el grado

de Licenciado en Ciencias Juridicas, cuya autoria corresponde a Neira,I y
Zolezzi, S (2011); titulada Lucro cesante laboral y su reparacin en la
responsabilidad por accidentes del trabajo; en la cual inserta en la realidad
chilena laboral en pleno desarrollo y evolucin, desde dos pticas:

Primero, bajo el rgimen comn y general de responsabilidad civil, cuyo

concepto eje, el dao, el cual no tiene una definicin legal positiva, sino ms
bien se establecen ciertas categoras, a partir de las cuales tanto la doctrina
como nuestra jurisprudencia chilena se han preocupado de dar un contenido,
alcance y aplicacin, con lo que el tanto el concepto genrico de dao como los
especficos de lucro cesante y dao moral, manifiestan toda una lnea de
desarrollo y evolucin que es necesario comprender. En segundo lugar, el tema
investigado por los autores se inserta dentro del estatuto jurdico laboral y ms
especficamente, a propsito del deber tico-jurdico de proteccin de la vida y
salud del trabajador, y el consiguiente rgimen de responsabilidad por su
infraccin o incumplimiento. La hiptesis consisti en que el trabajador que
sufre un accidente de trabajo, tiene derecho a exigir reparacin del lucro
cesante, de comprobarse ste y bajo los requisitos que hacen procedente el
resarcimiento de esta especie de dao.
En cuanto a los objetivos el autor los autores formularon, como objetivo general,
en base al desarrollo de la doctrina y de la jurisprudencia chilena, establecer
los elementos y justificar jurdicamente la procedencia y reparacin del lucro
cesante padecido por el trabajador, como consecuencia de un accidente de
trabajo imputable a la infraccin del deber de seguridad que debe observar todo
empleador. Plantearon como objetivos especficos a) Pesquisar e indagar
informacin acerca del rgimen legal jurdico de responsabilidad civil y el
concepto de dao en su evolucin doctrinaria y jurisprudencial, que permita
comprender la hiptesis de trabajo. b) Recopilar e indagar informacin en torno
al dao y su cabida en materia laboral, a la luz de la legislacin positiva, su
interpretacin tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. c) Analizar el
desarrollo de la doctrina y la jurisprudencia judicial en torno al lucro cesante en

7
general y en lo especfico laboral. d) En base al anlisis del punto anterior,
establecer los elementos del lucro cesante y la procedencia de su reparacin a
propsito de los daos padecidos por el trabajador que ha sufrido un accidente
de trabajo imputable a la infraccin del deber de cuidado que debe observar el
empleador. e) Justificar la procedencia de la reparacin del lucro cesante en
materia de accidentes del trabajo como una regla general. Los autores
concluyen en:

1. El Cdigo Civil no tiene una definicin general de dao. Nuestros tribunales

al dao como la lesin a un inters legtimo y no slo a un derecho subjetivo.

2. El lucro cesante, sin definicin legal, se ha entendido como la prdida de un

beneficio futuro, que habitualmente se perciba, de no haber acaecido el hecho
que lo interrumpe, equivalente a incumplimiento contractual o un ilcito civil; bajo
un escenario de normal curso de los acontecimientos.

3. Los jueces deben considerar dos elementos para poder establecer la

indemnizacin del lucro cesante: 1 la base de clculo o historia de los ingresos
pasados y la proyeccin futura o elemento temporal del beneficio que se
pierde. Ese ltimo es el elemento de mayor complejidad, segn el caso
concreto y a juicio de autores contemporneos, debe ser estimado
prudencialmente por el juez.

Antecedente indirecto constituye la investigacin denominada Evolucin del

dao moral por trmino del contrato de trabajo en el derecho chileno, de
la autora de Gamonal, S (2012) el autor revisa la evolucin del Derecho chileno
en materia de indemnizacin del dao moral debido a trmino de contrato, por
sobre las indemnizaciones legales tarifadas por antigedad. Analiza adems
los casos en que se han adjuntado excepcionalmente indemnizaciones extras
a las tarifadas en despidos abusivos. Luego estudia el dao moral en el nuevo
despido atentatorio de derechos fundamentales, y se verifica la existencia de
una evolucin desde un escenario doctrinario a uno legal, con indemnizaciones
adicionales que dan cuenta del dao moral sufrido por el trabajador.

8
Costa Rica

Como antecedente indirecto, se ha recogido la tesis Indennizacion al

trabajador por concepto de dao moral ante despidos injustificados
del Patrono, reclamable en un proceso laboral, tesis para optar el
grado de Licenciado en derecho de Universidad de Costa Rica de
Fonseca, A (2012); en la cual se analiza la factibilidad de una reforma en
la legislacin laboral, ya que no se prev expresamente la posibilidad de
que el trabajador reclame una indemnizacin adicional por concepto de
dao moral en casos de despidos injustificados, lo que evitara que el
trabajador deba acudir a la sede civil a reclamar dicho dao. Planteando
como objetivo general el determinar si es necesaria o no una reforma a la
legislacin laboral que determine expresamente tal posibilidad al
trabajador, o si con el lineamiento jurisprudencial actual de la Sala Segunda
de la Corte Suprema, dicha reforma no resultara necesaria, en virtud de
que dicha posicin se fundamenta en la aplicacin de los principios
constitucionales de justicia pronta y cumplida, tutela judicial efectiva y
principio protector.
La metodologa empleada en el presente trabajo fue, principalmente,
histrica, comparativa y descriptiva, realizando el autor una revisin y crtica
de las resoluciones judiciales de los tribunales de trabajo referentes al tema
en cuestin. Analizo el sistema de indemnizacin tarifada que regula el
Cdigo de Trabajo, el cual se orienta, principalmente, a cubrir los daos
patrimoniales ocasionados al trabajador, dejando por fuera el dao moral,
el cual se debe de reconocer de forma independiente. Lo anterior, ya que
producto de un despido injustificado el trabajador puede verse afectado
anmicamente, y el hecho de verse privado de una de las principales
fuentes de ingresos, puede generar sentimientos de angustia, frustracin,
desesperacin, que muchas veces el trabajador no tiene porqu sufrir.
Adems, por el hecho de que concomitantemente con el despido se
produzca un dao moral, no por ello este ltimo queda comprendido dentro
del dao patrimonial.

9
 B A nivel Nacional
Toledo, O (2013) La reposicin por Despido Incausado y Fraudulento
en sede laboral, el autor mediante una explicacin exegtica analiza las
normas legales y los precedentes vinculantes referidos al despido
Incausado y fraudulento, los cuales han sido extrados de sentencias
emitidas por el Tribunal Constitucional.

C A nivel Regional
No se encontrados tesis que puedan servir de antecedentes a la
presente investigacin

1.1.2. Antecedentes Legislativos

A) A Nivel Internacional

Repblica Dominicana

Cdigo del Trabajo

Artculos 76, 79 y 80, los cuales establecen las indemnizaciones

correspondientes al desahucio
Art.82, el cual establece las situaciones en que los empleadores debern
pagar una asistencia econmica a favor de los trabajadores;
Artculo 233, el cual establece las indemnizaciones a ser pagadas por
los empleadores en aquellos casos en que no observen las formalidades
impuestas para materializar el despido de una mujer embarazada;
Artculo 95 ordinal 2 relativo a las indemnizaciones procesales en caso
de despido injustificado;
Artculo 86, parte in fine, relativo al pago de un da de salario por cada
da de retardo en el pago de las cantidades correspondientes al preaviso
y la cesanta en caso de desahucio
Art.712.- Los empleadores, los trabajadores y los funcionarios y
empleados de la Secretara de Estado de Trabajo y de los tribunales de
10
 trabajo, son responsables civilmente de los actos que realicen en
violacin de las disposiciones de ste Cdigo, sin perjuicio de las
sanciones penales o disciplinarias que les sean aplicables.
El demandante queda liberado de la prueba del perjuicio.

Art.713.- La responsabilidad civil de las personas mencionadas en el

artculo 712 est regida por el derecho civil, salvo disposicin contraria
del presente cdigo.
Compete a los tribunales de trabajo conocer de las acciones de esta
especie cuando sean promovidas contra empleadores, trabajadores o
empleados de dichos tribunales.
Compete el conocimiento de ellas a los tribunales ordinarios cuando sean
promovidas contra funcionarios o empleados de la Secretara de Trabajo.

CHILE

Constitucin

Artculo 19 N 7 letra i), al contemplar el derecho a ser indemnizado por

el Estado por los perjuicios patrimoniales y morales causados por el error
judicial.
Artculo 38 inciso 2 dispone: "Cualquier persona que sea lesionada en
sus derechos por la Administracin del Estado, de sus organismos o de
las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que determine la
ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario
que hubiere causado el dao". Se estima que dicho reclamo comprende
el dao moral, toda vez que la Constitucin no lo excluye expresamente
su reparacin.

Artculo 19 N 24 inciso 3, excluye en forma expresa la reparacin del

dao moral al disponer que el expropiado tenga derecho a la
indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado.

11
 Artculo 19 Ns. 1 y 4, refuerza el reconocimiento del dao moral al
consagrar como garantas constitucionales el derecho a la vida y a la
integridad fsica y psquica de la persona (N 1), y el respeto y proteccin
a la vida privada y a la honra de la persona y de su familia (N 4).

NUEVA LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL N 20.087 PUBLICADA EL 3

DE ENERO DE 2006

Despido abusivo (artculo 489 CT.) cuando es atentatorio de derechos

fundamentales.

SANTO DOMINGO

Cdigo de Trabajo

Daos y Perjuicios: Arts. 95 y 713 Los daos y perjuicios no pueden ser

otros que las prestaciones laborales.

Despido: Arts. 76, 80 y 95

B) A Nivel Nacional

Plenos Jurisdiccionales

Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008

De acuerdo a lo anterior, sobre el pago de beneficios laborales dejados

de percibir, debemos tener en cuenta que mediante Pleno Jurisdiccional
Nacional Laboral, llevado a cabo en la ciudad de Lima el veintiocho de
junio de dos mil ocho, en el Punto 2 del Tema N 01 se acord por

12
mayora que: Las remuneraciones dejadas de percibir con ocasin del
despido de un trabajador repuesto mediante un proceso de amparo,
pueden ser reclamadas en uno de pago de beneficios sociales y/o en un
proceso de indemnizacin de daos y perjuicios. Estas pretensiones
pueden demandarse en forma acumulativa o en procesos
independientes, con lo cual se esclareci la disyuntiva competencial
respecto del pago de las remuneraciones dejadas de percibir a causa de
un despido inconstitucional, ya que puede demandarse va
indemnizacin en el proceso civil (dao emergente, lucro cesante y
moral) o tambin puede demandarse en la va laboral, siendo procedente
emitir pronunciamiento de fondo.

Casaciones

Casacin N 1806-2004-Lima, publicada en El Peruano, 2 de julio de

2006, ha pregonado el mismo criterio al sealar que: [L]a naturaleza de
las remuneraciones y beneficios devengados que se reclaman es
propiamente retributiva y no as indemnizatoria dado que su sustento es
la reconstruccin jurdica del vnculo laboral declarada en va de accin
de amparo, por lo que el lapso que el actor estuvo fuera del empleo no
solo debe ser reconocido por la emplazada como tiempo de servicios
efectivamente prestados sino tambin como condicin que genera el
pago de sus derechos y beneficios dejados de percibir

CAS. N 1724-2004-LIMA, publicada el 28 de febrero del 2007 por la

Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte
Suprema que declar FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por
doa Giuliana Valdivia Blondet, NULA la sentencia recurrida y actuando
en sede de instancia REVOCARON la sentencia apelada que declara y
REFORMNDOLA declararon fundada disponiendo que en ejecucin de
sentencia se liquiden las remuneraciones y beneficios sociales
devengados que correspondan a la actora; y que el Colegiado estima
que esta Casacin se fundamenta en los principios constitucionales

13
laborales y se basa en la propia naturaleza del contrato de trabajo, en la
que subyace el principio de continuidad laboral y, siendo el trabajo objeto
de proteccin por el Estado corresponde a este la interdiccin de la
arbitrariedad y el abuso del derecho, tal como bien fundamenta dicha
Casacin, en sus considerativas destacables, a saber:

Noveno: Que, entonces si la decisin de la demandada de resolver el

contrato de trabajo de la demandante est viciado de
inconstitucionalidad ab origen conforme a lo resuelto por el Tribunal
Constitucional ello determina con meridiana claridad que la decisin de
"cese" careci de validez y eficacia jurdica para extinguir la relacin
laboral, por lo que ahora nos encontramos frente a la figura jurdica de la
suspensin del contrato de trabajo y falta de prestacin de servicios por
parte del trabajador no exime al empleador de cumplir con su
contraprestacin, como regla indiscutible en los contratos con
prestaciones reciprocas -naturaleza que indudablemente corresponde al
contrato de trabajo- tal y conforme lo determina el artculo mil
cuatrocientos veintisis del Cdigo Civil que seala que "En los contratos
con prestaciones recprocas en que stas deben cumplirse
simultneamente, cada parta tiene derecho de suspender el
cumplimiento de la prestacin a su cargo, hasta que se satisfaga la
contraprestacin o se garantice su cumplimiento", pues el derecho a su
percepcin justamente deriva de la Subsistencia de la relacin de trabajo
por lo que para actuar como si ese despido no hubiera ocurrido deben
pagarse los " salarios cados" por todo el tiempo en que los servicios no
fueron prestados, as la naturaleza de las remuneraciones y beneficios
devengados que se reclaman es propiamente retributiva y no as
indemnizatoria dado que su sustento es la reconstitucin jurdica del
vnculo laboral declarada va accin de amparo, por lo que el lapso que
el actor estuvo fuera del empleo no slo debe ser reconocido por la
demandada como tiempo de servicios efectivamente prestados sino
tambin con condicin que genera el pago de sus derechos y beneficios
dejados de percibir; Dcimo: Que, razonar en contrario significara

14
desconocer los efectos y alcances del Principio de Continuidad -
aplicable a estos autos por permisin del inciso octavo del artculo ciento
treinta y nueve de la Constitucin Poltica del Estado (1)- en virtud al cual
el contrato de trabajo que es de tracto sucesivo esto es que perdura en
el tiempo, se considera como uno de duracin indefinida resistente a las
circunstancias que en ese proceso puedan alterar tal carcter por lo cual
este principio se encuentra ntimamente vinculado a la vitalidad y
resistencia de la relacin laboral a pesar que determinadas
circunstancias puedan aparecer como razn o motivo de su terminacin
como en el caso de los despidos violatorios de los derechos
constitucionales, cuya sancin al importar la recomposicin jurdica de la
relacin de trabajo como si esta nunca se hubiese interrumpido
determina no slo el derecho del trabajador a ser reincorporado al
empleo sino tambin a que se le reconozca todos aquellos derechos con
contenido econmico cuyo goce le hubiese correspondido durante el
perodo que duro su cese de facto, pues de no acarrear ninguna
consecuencia constituirla una autorizacin tcita para que los
empleadores destituyan indebidamente a sus trabajadores quienes no
slo se vern perjudicados por la prdida inmediata de sus
remuneraciones y beneficios sociales, sino que tambin se afectarla su
futura pensin de jubilacin; Undcimo: Que, en doctrina el lapso en el
cual el trabajador ha permanecido fuera del empleo por decisin
unilateral e injustificada del empleador se conoce como plazo de
"suspensin imperfecta del contrato de trabajo" regulado por el ltimo
prrafo del artculo once de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral que establece que se suspende, tambin, de modo imperfecto
el contrato de trabajo cuando el empleador debe abonar remuneracin
sin contraprestacin efectiva de labores(2); Duodcimo: Que, a partir de
ello y teniendo en cuenta que el artculo cuarenta de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral no vincula el pago de
remuneraciones devengadas nicamente a la accin de nulidad despido
al no establecer distincin o restriccin de alguna clase en cuyo caso
hubiera prescrito que slo en dicho caso procede el pago de

15
remuneraciones dejadas de percibir dentro del rgimen de la actividad
privada, (3)debe concluirse que la accin de nulidad de despido no es la
nica que puede originar para un trabajador del rgimen laboral de la
actividad privada el pago de remuneraciones y beneficios dejados de
percibir en tanto que por va de una sentencia de accin de amparo
tambin se puede lograr los mismos efectos para el trabajador partiendo
del presupuesto bsico que en ambos casos el cese del trabajador
carece de validez por lo que jurdicamente debe reputarse que no se
produjo;

II.15 Motivando an ms, debemos incidir que, los efectos del acto nulo
declarado en el proceso de amparo es equivalente al de una nulidad de
despido, aplicando de modo extensivo el artculo 40 de la Ley ; por lo
mismo procede el pago de remuneraciones dejadas de percibir, la misma
que debe ser ventilada ante el Juzgado Especializado Laboral por razn
de la materia .

II.16 En tal virtud, el perodo no laborado como consecuencia de un

despido cuestionado en un proceso de amparo, constituye una evidente
suspensin imperfecta de labores y, debe considerarse como de trabajo
efectivo para todos los fines y efectos de la relacin laboral, conforme al
artculo 54 del Decreto Supremo 001-96-TR, por lo que procede el pago
de las remuneraciones devengadas, ms los beneficios que por ley
deben abonarse durante la relacin laboral (vacaciones, gratificaciones,
compensacin por tiempo de servicios, entre otros).

II.17 En el presente proceso

En el caso de autos, es de advertirse que el actor ha sido despedido el

4 de mayo de 2009 y su reposicin a travs de un proceso de amparo se
logr el 22 de agosto de 2011, hecho que no ha sido negado por la
emplazada, por lo que deber entenderse por dicho periodo como una
suspensin imperfecta del contrato de trabajo que le permitir al
accionante gozar del reintegro de las remuneraciones, dejadas de
percibir y los dems beneficios demandados, en consecuencia, deben

16
estimarse los agravios del apelante. En consecuencia, le corresponde al
actor el pago de sus beneficios laborales peticionados, los mismos que
se liquidarn con intereses, en ejecucin de sentencia, para cuyo efecto,
el juez de la ejecucin deber disponer que el perito judicial adscrito a
esta Sala, proceda a efectuar la liquidacin correspondiente, con previa
revisin de planillas, a fin de determinar exactamente los reintegros a
que tiene derecho el acto por concepto de remuneraciones cadas,
Compensacin por Tiempo de Servicios, Gratificaciones legales,
remuneracin vacacional e indemnizacin vacacional si fuera el caso,
por lo que no corresponder amparar los montos solicitados por el
demandante, ya que deber liquidarse en ejecucin de sentencia, tal
como se recomienda al Juez de la ejecucin.

II.18 Sobre el dao moral

Como lo afirma el profesor Lizardo Taboada Crdova, la responsabilidad

civil es una sola y que existe solamente diferencia de matiz entre la
responsabilidad derivada de la inejecucin de obligaciones y la
responsabilidad extracontractual, pero que ello no impide entenderlo
desde una ptica unitaria y sobre la base de elementos comunes. As ha
expresado que: La diferencia esencial entre ambos aspectos de la
responsabilidad civil radica como es evidente en que en un caso el dao
es consecuencia del incumplimiento de una obligacin previamente
pactada y en el otro caso el dao es producto del incumplimiento del
deber jurdico genrico de no causar dao a los dems () Como
es sabido, los requisitos comunes a la responsabilidad civil son la
antijuridicidad, el dao causado, la relacin de causalidad y los factores
de atribucin . (Lo destacado es nuestro)

II.19 Tenemos, entonces, que existen elementos o requisitos comunes

de la responsabilidad civil, y que deben concurrir en forma copulativa en
un caso concreto para que exista la obligacin de indemnizar. Y para
efectos didcticos y mejor comprensin de la presente sentencia
explicaremos someramente en que consiste cada uno de los elementos

17
antes referidos, y para ello tomaremos como base lo expresado por el
profesor Lizardo Taboada Crdova en su obra ya citada.

1.- Antijuridicidad: La antijuridicidad o mejor dicho una conducta es

antijurdica no slo cuando contraviene una norma prohibitiva, sino que
tambin cuando la conducta viola el sistema jurdico en su totalidad en
el sentido de afectar los valores o principios sobre los cuales ha sido
construido el sistema jurdico .

2.- El Dao: Es la lesin a todo derecho subjetivo, es decir es el

menoscabo a los intereses de los individuos en su vida de relacin social,
que el derecho ha considerado merecedores de tutela legal. Y a su vez
el dao puede ser de dos categoras: Patrimonial y extra patrimonial. El
dao patrimonial es de dos clases:

2.1. Dao emergente.- Entendida como la prdida patrimonial,

efectivamente, sufrida como consecuencia del acto daoso.

2.2. Lucro cesante.- Es aquella ganancia o renta frustrada o dejada de

percibir a causa del acto daino. Y el dao extrapatrimonial lo conforman
tambin varias categoras.

2.3. Dao Moral.- Se entiende como la lesin a los sentimientos de la

vctima y que produce una gran afliccin o dolor a la vctima.

3.- Relacin de Causalidad: Se refiere a la relacin jurdica de causa a

efecto entre la conducta tpica o atpica y el dao producido a la vctima
o mejor dicho en la relacin de antecedente consecuencia, entre la
conducta antijurdica del autor y el dao causado a la vctima. Y materia
de responsabilidad derivada de inejecucin de obligaciones nuestro
Cdigo Civil se adscribe a la teora de la causa inmediata y directa
regulada en el artculo 1321 y en el 1322 respecto al dao moral del
acotado Cdigo .

18
4.- Factores de Atribucin: En materia de responsabilidad civil
contractual el factor de atribucin es la conducta subjetiva daosa, y que
a su vez se clasifica en culpa leve, culpa grave o inexcusable y el dolo
conocimiento y voluntad de causar dao-; lo que significa que el autor de
una conducta antijurdica que ha causado el dao responder,
nicamente, si ha actuado con dolo o culpa.

II.20 Sobre el cuantum del dao moral

Por otro lado, respecto al dao moral a la que hace alusin el

demandante, debemos tomar en consideracin los criterios propuestos
por el profesor Dr. Fernando de Trazegnies en el Tomo II de su Libro La
Responsabilidad Extracontractual, sobre la probanza del dao,
estableciendo lo siguiente: ...el dao moral sirve para indemnizar
aquello que la doctrina ha denominado daos patrimoniales indirectos,
es decir, aquellos daos que, siendo econmicos, son difcilmente
valorizables: el demandante no puede probar su monto preciso. En estos
casos (que implican un pseudo dao moral, pues se trata en realidad de
daos econmicos imprecisos), este instituto otorga al juez una
discrecionalidad suficiente para incluir tales daos a ojo de buen
cubero, sin necesidad de pruebas de los mismos. (pg. 105).

II.21 Criterios para fijar el dao moral

As, sobre la condicin econmica de la demandada para fijar el quantum

indemnizatorio, es menester traer a colacin los criterios que establece
el artculo 1984 del CC , el cual slo nos establece dos parmetros: la
magnitud y el menoscabo producido, en este caso, al demandante. Al
respecto, el profesor Javier Pazos Hayashida, refiere lo siguiente:

[] el problema se centra en la discusin acerca de los criterios a utilizar

para la cuantificacin del dao moral, tarea bastante difcil dada su
naturaleza. Es claro que la solucin depender de cada caso y de las
19
condiciones personales de quien merece ser indemnizado, no debiendo
limitarse a clculos puramente matemticos (GHERSI; Cfr. IRIBARNE).

Se pueden plantear, como ejemplo, a propsito de la valuacin del dao

moral, algunos criterios que han surgido en la jurisprudencia argentina.
Para tal efecto seguimos a Ghersi:

a) El resarcimiento del dao moral no tiene por qu guardar proporcin

con la indemnizacin que se asigne, por ejemplo, por dao emergente.
As, si cada dao afecta bienes jurdicos distintos es natural que el
resarcimiento de unos y otros no tenga por qu tener relacin, ms an,
cuando cabe la posibilidad de que se presente nicamente el dao
extrapatrimonial.

b) Su valuacin no puede estar sujeta a cnones estrictos. En todo caso,

se debe tener como meta la bsqueda del resarcimiento integral cuando
ello sea posible.

c) Debe valorarse, en su caso, la intensidad de la lesin fsica, la

incertidumbre producida por la propia recuperacin y los efectos en el
mbito familiar. As, corresponder evaluar la magnitud de los intereses
extrapatrimoniales comprometidos.

d) La estimacin del monto indemnizatorio queda finalmente a la libre

apreciacin judicial basada en las circunstancias particulares de cada
caso.

Los criterios antes mencionados, son una muestra de la bsqueda por

hacer objetivos los parmetros para cuantificar el dao moral. En todo
caso, devienen en una muestra de lo difcil que resulta la cuantificacin.

20
 Por su parte, la norma establece que es indemnizable el menoscabo
producido tanto a la vctima como a su familia. Vienen a la mente los
casos de sufrimiento y dolor de los familiares que son susceptibles de
ser resarcidos.

II.22 En lo concerniente a la jurisprudencia, sobre el dao moral,

podemos citar el criterio siguiente: "Si bien no existe un concepto unvoco
de dao moral, es menester considerar que ste es el dao no
patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores que
pertenecen ms al campo de la afectividad que al de la realidad
econmica; en cuanto a sus efectos, es susceptible de producir una
prdida pecuniaria y una afectacin espiritual". (Cas. N" 949-95-
Arequipa, E/ Peruano, 12105198, p. 1007)

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Sentencia N 1450-2001-AA/TC el que expresa lo siguiente en el

fundamento N1, c) aunque es inobjetable que a un trabajador
cesado indebidamente en sus funciones se le ocasionaba un
perjuicio durante todo el periodo que no labor, ello no puede
suponer el reconocimiento de haberes, sino exclusivamente el de
una indemnizacin por el dao generado.

TUO del DL 728- Ley de Competitividad Laboral

Artculo 29. Es nulo el despido que tenga por motivo:

a) La afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales;

b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber

actuado en esa calidad;

21
 c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador
ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave
contemplada en el inciso f) del Artculo 25;

d) La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma;

e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del

perodo de gestacin o dentro de los 90 (noventa) das posteriores al
parto. Se presume que el despido

Artculo 34. El despido del trabajador fundado en causas relacionadas

con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnizacin.

Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse

demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la
indemnizacin establecida en el Artculo 38, como nica reparacin por
el dao sufrido. Podr demandar simultneamente el pago de cualquier
otro derecho o beneficio social pendiente.

Artculo 38. La indemnizacin por despido arbitrario es equivalente a

una remuneracin y media ordinaria mensual por cada ao completo de
servicios con un mximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones
de ao se abonan por dozavos y treintavos, segun corresponda. Su
abono procede superado el periodo de prueba.

27-2000 tc

641-2001-casac

Articulo 40

C) A Nivel Regional

22
 No se encuentran antecedentes legislativos en la Regin respecto a la presente
investigacin.

1.2. Formulacin del Problema

1.2.1. Formulacin Interrogativa del Problema:

El problema fue formulado interrogativamente mediante las siguientes

preguntas:

Primera Parte del Problema:

a) Existen discordancias normativas en las normas nacionales, las

cuales deben incluir planteamientos tericos referentes a la determinacin

del dao causado derivado de un despido laboral (arbitrario, Incausado o

nulo?

b) Cules son las discordancias normativas?

c) Es necesario tomar en cuenta la legislacin comparado como

precedente para la determinacin del dao causado por un tipo de despido

laboral?

Segunda Parte del Problema

a) Existen discrepancias tericas respecto a postulaciones acerca del

dao al trabajador consistente en si este es reparable ? Cules son?

b) Cules son los problemas que puede ocasionar la existencia de

estas discrepancias tericas?

c) Cmo se advierte la existencia de estas discrepancias tericas?

d) Dnde se advierte la existencia de estas discrepancias tericas?

e) Cul es la propuesta para solucionar estas discrepancias tericas?

1.3. Justificacin de la Investigacin

23
 La problemtica elegida se fundamenta en un hecho que constituye un
fenmeno propio de la realidad laboral peruana, y que adems ha sido
estudiado doctrinariamente de modo incipiente por autores internacionales,
sobre la determinacin del dao frente a un despido sea este injustificado,
arbitrario o nulo

As, es que en el Per, slo se han limitado a darle un tratamiento

superficial, olvidndose de su trascendencia social y relevancia jurdica en el
mbito laboral; lo que ha generado criterios de interpretacin y
consecuentemente la incertidumbre en los juzgadores al momento de la
determinacin del dao.

El problema formulado, est destinado, a dar a conocer las consecuencias

jurdicas y sociales, generadas por la falta de regulacin en nuestro
ordenamiento jurdico, en el que por interpretacin analgica se debe aplicar
para cubrir el vaco que presenta en la legislacin nacional.

Asimismo, esperamos que esta investigacin sirva de estmulo a los

investigadores de las ciencias jurdicas, quienes con mayor sentido crtico,
aporten en la regulacin de un mecanismo jurdico idneo, que permita que
estandarizar el criterio sobre la determinacin del dao por despido en el
mbito laboral

1.4. Limitaciones de la Investigacin

a) La presente investigacin tiene como principal limitacin, la econmica,

debido a que la autora para la obtencin de los datos deben trasladarse

dentro de la regin ocasionando gastos en pasajes, copias y viticos; la

misma se encuentra enmarcada dentro del derecho laboral.

2. Objetivos de la Investigacin
2.1. Objetivo general.

24
Determinar la existencia de las discordancias normativas y discrepancias

tericas en la determinacin del dao causado debido a un despido fraudulento,

indebido o nulo.

2.2. Objetivos Especficos:

Para alcanzar el objetivo general enunciado en el numeral anterior, se

deber lograr los siguientes propsitos especficos:

a. Estudiar los diferentes los conceptos de responsabilidad y dao en el

derecho laboral.

b. identificar las discordancias normativas existentes en la

determinacin del dao causado por algn tipo de despido regulado

en la Legislacin Laboral.

c. Analizar las discrepancias tericas existentes al momento de

determinar el dao causado por un despido arbitrario, indebido o nulo.

d. Comparar con la legislacin internacional, el problema suscitado por

las discordancias normativas y discrepancias tericas al momento de

establecer el dao causado por un despido nulo, arbitrario o indebido.

e. Determinar mediante entrevistas focalizadas el criterio de aplicacin

de los responsables sobre la reparacin del dao causado por un

despido laboral.

3. Hiptesis:

3.1. Hiptesis Global

La determinacin del dao causado por un despido indebido, nulo o
arbitrario, se ve afectado por la existencia de discordancias normativas
establecidas en el Artculo 40 del TUO del Decreto Legislativo 728- Ley
de Competitividad Laboral y las sentencias recadas en los Expediente
N 1450-2001-AA/TC, CAS. N 1724-2004-LIMA discrepancias tericas

25
 con respecto a las diferentes posturas sobre la reparacin del dao en
el mbito laboral derivado de un despido; que estn relacionadas
causalmente y se explican porque existe un vaco legal referente al
reconocimiento del resarcimiento por el dao causado debido a un
despido arbitrario, Incausado o Nulo

3.2. Sub-hiptesis

a) Se advierten la existencia de discordancias normativas, por parte de los

responsables, referente a la determinacin del dao causado por despido sea
este indebido.

Frmula: -X1;-A1; B2

Arreglo 1 : -X, A,-B

b) La comunidad jurdica, se ve afectada por discordancias normativas debido

a que los planteamientos tericos sustentan la existencia de discrepancias
tericas en la Legislacin Comparada.

Frmula: -X1; A2; B2; B3

Arreglo 2 : -X, A; -B

c) Existen discrepancias tericas por parte de los operadores del derecho en

torno a los planteamientos tericos referentes al reconocimiento de los
derechos sucesorios en las Uniones de hecho, producto de la desnaturalizacin
de los derechos de Familia.

FORMULA: -X1; -A1; -B1

ARREGLO 1: - X; -A; -B

26
d) Se aprecia discrepancias tericas en la comunidad jurdica que surgen de
los planteamientos tericos y la aplicacin de la norma constitucional, debiendo
recurrir a la legislacin comparada para complementar la legislacin existente.

FORMULA: -X1; -A2; -B2; -B3

ARREGLO 1: - X; -A; -B

c) Existen discrepancias tericas por parte de los operadores del derecho en

torno a los planteamientos tericos referentes a la necesidad de establecer la
reparacin de los daos ocasionados ante la falta de reconocimiento de un
menor.

FORMULA: -X1; -A1; -B1

ARREGLO 1: - X; -A; -B

d) Se aprecia discrepancias tericas en la comunidad jurdica que surgen de

los planteamientos tericos y la aplicacin de la ley, debiendo recurrir a la
legislacin comparada para complementar la legislacin existente.

FORMULA: -X1; -A2; -B1; -B2; -B3

ARREGLO 1: - X; -A; -B

4. Variables

4.1. Identificacin de las Variables

Dados los cruces que consideran las sub-hiptesis en la presente
investigacin, para poder contrastarlas; en la presente investigacin se
requerir obtener los datos de los dominios de los siguientes valores:

A = Variables de la Realidad

A1 = Operadores del Derecho

A2 = Comunidad Jurdica

27
-B = Variables del Marco Referencial

- B1 = Planteamientos tericos.
- B2 = Normas.
- B3 = Legislacin Comparada.

-X = Variables del Problema

- X1 =Discordancias Normativos.
- X2 = Discrepancias Tericas

4.2. Definicin de Variables

A1 = Operadores del Derecho

Pertenecen al dominio de esta variable, todos los datos que en comn

tienen la propiedad de explicar lo referente alToda persona que labra
con lo jurdico, a travs de cualquiera de las manifestaciones que las
relaciones pueden brindar. As, el legislador, el magistrado judicial, al
abogado, el profesor universitario y por supuesto el notario son todos
operadores del derecho, pero cada uno lo realiza o determina de
modos diferentes y especializados, complementndose en algn
estadio de su evolucin.

A2 = Comunidad Jurdica

Pertenecen al dominio de esta variable, todos los datos que en comn

tienen la propiedad de explicitar lo referente a las personas que poseen
un vnculo o inters en torno a la temtica jurdica de un Estado. Se
entiende que se integran en ella no slo a profesionales que ejercen el
derecho (abogados, jueces, fiscales), sino tambin a docentes y
estudiantes de dicha especialidad profesional. (CABANELLAS T, 2002).
28
 B1 = Conceptos Bsicos

Pertenecen al dominio de esta variable, todos los datos que en comn

tienen el atributo de explicitar... Una imagen mental de cualquier cosa que
se forma mediante la generalizacin a partir de casos particulares como por
ejemplo, una palabra o un trmino; referidos a lo bsico, es
decir...perteneciente a la base o bases sobre la que se sustenta algo
fundamental. (Caballero, A. Guas metodolgicas para los planes y tesis
de maestra y doctorado. Editorial UGRAPH SAC. Primera Edicin, Lima,
Pg. 188.)

B2 = Normas

Pertenecen al dominio de esta variable, todos los datos que en comn

tienen el atributo de explicitarRegla que se debe seguir o se debe ajustar
a la conducta que hayan sido aprobadas por un rgano competente, (Milla
Batres ,1998).

B3 = Legislacin Comparada.

Pertenecen al dominio de esta variable, todos los datos que en comn

tienen el atributo de explicitar... Es el arte cuyo fin prctico consiste en
comparar entre s aquellas legislaciones que son semejantes y presentan
cierta uniformidad jurdica dentro de la diversidad de sus respectivos
Derechos positivos, para encontrar los principios, reglas o mximas
similares a todas ellas, por tender a la satisfaccin de necesidades
comunes CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, (2002. Pg. 229).

X1 = Discordancias Normativas

29
 Los identificamos cuando dos o ms normas que deben cumplirse en
la realidad tienen diferencias en sus disposiciones, es decir cuando no
estn concordadas.

X2 = Discrepancias Tericas

Pertenecieron al dominio de esta variable, todos los datos que los

identificamos cuando algunos conocen o propugnan la aplicacin de un
planteamiento terico, tal que (A); y otros hacen lo mismo, pero con otro
planteamiento terico, tal que (B) (Caballero, 2014).

4.3. Clasificacin de las variables.

Clasificaciones

Variables Por la jerarqua

Por la relacin
Por la cantidad
causal
4 3 2 1 0

A= De la Realidad
A1= Operadores del Interviniente Cantidad __ __ __ __ __
Derecho Interviniente Discreta __ __ __ __ __
A2= Comunidad Jurdica Cantidad
Discreta

B= Del Marco Referencial

-B1= Conceptos Bsicos
-B2= Disposiciones Independiente No cantidad
Normativas. Independiente Cantidad __ __ __ __ __
-B3= Legislacin Extranjera Independiente Discreta
No cantidad

-X= Del Problema

30
-X1= Empirismos Dependiente Cantidad __ __ __ __ __
Normativos Dependiente Discreta __ __ __ __ __
-X2= Discrepancias Tericas Cantidad
Discreta

Leyenda:

T = Totalmente Ex = Exitosas

M = Muy A = Aplicables

P = Poco C = Cumplidos

N = Nada Ap. = Aprovechables

5. Diseo de la Ejecucin

5.1. Universo

El universo de la presente investigacin comprendi la sumatoria de

todos los datos de los dominios de todas las variables que se han
identificado en el anexo 4 sobre identificacin de las variables las que son:
Operadores del Derecho, Comunidad Jurdica, conceptos bsicos, normas,
legislacin comparada, empirismos normativos y discrepancias tericas.

5.2. Seleccin de las Tcnicas, Instrumentos e informantes o Fuentes

En esta investigacin, dadas las variables, que son cruzadas en las

frmulas de las sub-hiptesis, para obtener los datos de sus dominios, se
requiri aplicar o recurrir, a las siguientes:

a) La tcnica del anlisis documental; utilizando, como instrumentos

de recoleccin de datos: fichas textuales y de resumen; teniendo
como fuentes libros y documentos respecto a la proteccin del

31
 consumidor; que usaremos para obtener datos de los dominios de las
variables: conceptos bsicos, normas, Jurisprudencia.

b) La tcnica de la encuesta; utilizando como instrumento un cuestionario;

que tendr como informantes a los Magistrados, , Abogados, Docentes
universitarios, que aplicaremos para obtener los datos del dominio de
las variables.
5.3. Muestra

Debido a que la poblacin de informantes para el cuestionario son los,

Jueces Laborales, Ministerio de Trabajo, Abogados laboralistas, la cual
estara integrada por todos aquellos que tiene una relacin directa con la
problemtica los cuestionarios se aplicaran a un nmero 117informantes.
Segn el criterio de inclusin.- fueron considerados dentro del estudio todos
los abogados que cumplieron con el siguiente criterio: que en su labor de
trabajo participen en proceso de materia laboral, empresarial.
Segn el criterio de exclusin.- en principio fue excluidos todo los abogados
que no cumplan con el criterio de inclusin adems de: sin experiencia
laboral, que no laboren en derecho laboral y empresarial, y adems que no
laboren en la provincia de Chiclayo.

La investigacin de nuestros informantes:

Jueces Laborales

Fue obtenido en imagen institucional de la corte superior de justicia; dado como

resultado una cantidad de 10 Juzgados Laborales y 10 jueces Civiles.

Abogados

Fue obtenido en el colegio de abogados de Lambayeque, dando como resultado

una cantidad de seis mil seiscientos veinticinco (6625), abogados en la ciudad de
Chiclayo, y en la aplicacin de la frmula para el clculo del tamao de la
muestra. Haciendo un total de 38.

32
 5.4. Fichaje

5.5. Fundamentacin de la muestra por propiedad

Para obtener la muestra de pobladores se ha tenido en cuenta que a nivel del
departamento de Lambayeque, se cree conveniente aplicar una encuesta a 170
litigantes en materia laboral, para conocer su posicin con respecto a la
necesidad de establecer un rgimen de reparacin de los daos ocasionados
por la falta de reconocimiento filial de un menor y de esta manera determinar
las discordancias normativas que existe en el departamento de Lambayeque.

Para demostrar las discordancias tericas por parte de la comunidad jurdica,

se realiz a travs de anlisis documental por la considerable informacin
fidedigna que se ha encontrado por medio de los medios informativos.

Ahora bien para delimitar nuestro nmero de encuestados se aplic la siguiente

formula:

Frmula:
Donde: 1.962 (6625) 0.25
n=
n = muestra 1.962 (0.25) + 0.052 (6425-1))

(N) = 6425 Poblacin total

(p)(q) = 0.25
3,8416 (1606.25)
Z = 1.96 n=
3.8416 (0.25) + 0.0025 (6424)
e = 0.05 Margen de error

33
 6170.57
n=
17.0294

n= 380

Abogados Cantidad

Abogados colegiados a 6, 625Abogados

Diciembre del 2014

Muestra total 380

Abogados de la especialidad 10% de 380 = 38

Laboral

Abogados de la especialidad 10% de 380 = 39

Comercial

REFERENCIAS

ACOSTA IPARRAGUIRRE, V. (2003). "La Constitucin econmica en el Per y en

el derecho comparado". Lima: Universidad Nacional Mayo de San Marco

34
 ANEXO N 1
SELECCIN DEL PROBLEMA A INVESTIGAR
P
CRITERIOS DE SELECCIN R
Se tiene Su solucin Tiene Afecta En su solucin estn I
TOTAL O
acceso a los Contribuira Incidencia Negativamente la interesados los R
datos A la solucin Social imagen de nuestro responsables de dos o DE I
a) De pas ms sectores D
CRITERIOS A
otros d) e) D
problemas CON SI
b)
DISCREPANCIAS TEORICAS Y
DISCORDANCIAS NORMATIVAS EN LA
DETERMINACION DEL DAO CAUSADO SI SI SI SI SI 5 1
POR DESPIDO EN LA LEGISLACION
LABORAL PERUANA.

analisis juridico de necesidad de regular

la obligatoriedad del manual de funciones
SI SI SI NO SI 4 2
a la empresas privadas para proteger al
trabajador de un empleador abusivo

Sumarizacin del Proceso Contencioso

Administrativo: Pago del 30% de SI SI SI NO SI 4 3
Preparacin de Clase

Reconocimiento ulterior del progenitor y

el ejercicio inmediato de sus derechos NO NO SI NO NO 1 5
filiatorios del menor

Delito de Alteracin de Filiacin de un

menor o Derecho del menor a tener un SI NO NO NO SI 2 4
nombre y Apellido.

35
 ANEXO N 2
a) IDENTIFICACIN DEL NMERO DE PARTES DE UN PROBLEMA

CRITERIOS DE

ALGUNA PARTE DE ESTE PROBLEMA TIENE RELACIN CON ESTE CRITERIO?

IDENTIFICACIN DE LAS
PARTES DEL PROBLEMA
SELECCIONADO
1 PT = R.?

SI ( ) NO ( )

DISCREPANCIAS (Empirismos Aplicativos?)

TEORICAS Y 2 PT(A) = PT(B):R.?
DISCORDANCIAS
NORMATIVAS EN LA SI (X) NO
DETERMINACION
DEL DAO (Discrepancias tericas?)
CAUSADO POR 3 PT = N.?
DESPIDO EN LA
LEGISLACION SI ( ) NO ( )
LABORAL
PERUANA. (Empirismos normativos?)
4 N = RO p?

SI NO (x)
(Incumplimientos?)

5 N (A) = N(B): R?

SI (x ) NO ( )

(Discordancias
normativas?)

SUMAR LAS RESPUESTAS SI, LO QUE NOS DAR EL NEMRO DE PARTES DEL
PROBLEMA SE HA RESPONDIDO CON SI (PONIENDO (x) A 2 CRITERIOS: 2 y 3. POR
ELLO SE CONSIDERA QUE EL NMERO DE PARTES DEL PROBLEMA DE TESIS ES 2.

36
 ANEXO 3

de las partes del problema

CRITERIOS DE SELECCIN USADOS COMO CRITERIOS DE
PRIORIZACIN

Suma parcial

Prioridad
Se tiene Su solucin Es uno Afecta En su solucin
acceso a Contribuira de los Negativa- estn
los datos a solucin que Mente la interesados los
de otros ms imagen del responsables de
problemas se Pas dos o ms
repite. sectores

PT R
2 1 1 1 1 6 1
(Discrepancias
Teoricas)

N R OP
2 2 2 1 2 9 2
(Discordancias
Normativas)

37
 ANEXO 4
MATRIZ PARA PLANTEAR LAS SUB-HIPTESIS Y LA HIPTESIS GLOBAL

Problema Factor X Realidad Factor A Marco Referencial Factor B

Discrepancias Tericas,
. Frmulas de
Discordancias Normativas. Planeamientos Normas Legislacin
Tericos Comparada Sub-hiptesis

- B1 - B2 -B3

-X1 = Discordancias Normativos A1= Responsables X X a) X1; A1; -B1; -B2

-X2= Discordancias Normativos
-X1 = Discrepancias Tericas
-X2 = Discrepancias Tericas
A2= Comunidad Jurdica
A1= Responsables
A2= Comunidad Jurdico
Total Cruces Sub-factores
Prioridad por Sub-factores
X X X b) X2; A2; -B1;B2
X X d) X1; A1; -B2; b3
X X e)-X2:A2; -B2; B3
2 4 4
2 1 3

Leyenda: (Variables del Marco Referencial)

Planteamientos Tericos: Normas: Legislacin Comparada:
- B1= conceptos bsicos.
Dao
Despido arbitrario
Despido Fraudulento
Despido Nulo

38
ANEXO 5: MATRIZ PARA LA SELECCIN DE TCNICAS, INSTRUMENTOS E INFORMANTES O FUENTES PARA
RECOLECTAR DATO
Nombre de las Variables Tcnicas de Instrumento de
consideradas en cada Recoleccin con Recoleccin con ms Informante o Fuente que corresponde al instrumento
(x)Frmulas de Sub- frmula (sin repeticin y ms ventajas y ventajas y menos de cada tcnica
hiptesis slo las de A y B) menos ventajas para cada
desventajas para variable.
cada variable
Informantes: Jueces, Civiles, de Paz Letrados, Jueces
a) X1; A1;B1, B2 A1= Responsables Encuesta Cuestionario
Laborales

A1= Responsables
Encuesta Cuestionario Informantes: Abogados, Docentes,
B1= Planteamientos Tericos Anlisis Fichas Textuales Fuente: Libros y textos
b) X2; A1; -B1, -B2; Documental Fichas resumen
B2= Normas Anlisis Fichas Textuales Fuente: Libros, normas
Documental Fichas resumen
A2= Comunidad Jurdica Anlisis Fichas Textuales Fuente: Libros y textos
Documental Fichas resumen
c) X2; A2; -B2;-
B2= Normas Anlisis Fichas Textuales Fuente: Libros y textos
Documental Fichas resumen
B1= Planteamientos Tericos Anlisis Fichas Textuales Fuente: Libros y textos
d) X2; A2; -B2,-B3 Documental Fichas resumen
B2= Normas Anlisis Fichas Textuales Fuente:, Constitucin Poltica del Per, Cdigo Civil, DL
Documental Fichas resumen 728- Ley de Competitividad Laboral
B3= Legislacin Comparada Anlisis Fichas Textuales Fuente: Normas Internacionales sobre derecho Laboral
Documental Fichas resumen

39
 Cronograma

Enero Febrero Diciembre

Marzo
ACTIVIDADES 2015 2015 2015 2014

Semanas Semanas Semanas Semanas

1
1 2 3 4 1 2 3 4 2 3 4 1 2 3 4

1. Elaboracin del plan de investigacin XX XX

2. Elaboracin y prueba de los instrumentos. XX XX

X
3. Recoleccin de los datos. XX XX XX X

X XX
4. Tratamiento de los datos. X XX X

X XX
5. Anlisis de las informaciones. XX X

40
Cuestionario

Cuestionario N 01

DIRIGIDO A: JUECES DE PAZ LETRADO, DE FAMILIA, CIVILES

Agradeceremos responder el presente cuestionario cuya finalidad es obtener datos que nos
permitan identificar la viabilidad y necesidad de LA DETERMINACIN DEL
RESARCIMIENTO POR EL DAO CAUSADO DEBIDO AL NO RECONOCIMIENTO
FILIACION, A su vez es preciso aclarar que el presente instrumento es totalmente annimo.

I. Generalidades: Informantes:
1. A
1.1. Cargo u ocupacin:

Juez de Paz Letrado ( )

Juez Civil ( )
Juez de Familia ( )
Sala Civil ( )

II. Operadores del Derecho

a) A
a.1. De entre los siguientes conceptos que tericamente, se consideran bsicos, o que es
necesario, conozca y apliquen; marque con (x), los que Ud. conoce y/o aplica en relacin a
La determinacin del resarcimiento por el dao causado debido al no reconocimiento
filiacin
a) Filiacin extramatrimonial. Son hijos extramatrimoniales los concebidos o nacidos de una
unin libre de un hombre y una mujer fuera de un vnculo matrimonial. Por su parte, afirma
Arturo Yungano, que todo hijo nacido fuera del matrimonio, sea cual fuere el estado civil de
las padres, es considerado como hijo extramatrimonial.

b) Resarcimiento: es la reparacin tiene que hacerse por el dao causado, puede hacerse en
su totalidad o hasta cuando se restablezca el equilibrio anterior a la perturbacin.

c) dao patrimonial. Se cundo se produce un menoscabo valorable en dinero;

d) Dao No Patrimonial. cuando la valorizacin en dinero no tiene la base equivalente que

caracteriza a los patrimoniales porque afecta a elementos o intereses de difcil valoracin
pecuniaria, que en la prctica son de variado carcter heterogneo y que se caracterizan por
no ser patrimoniales.

41
 a.2. De las siguientes alternativas; marque con una (x) la razn, de los conceptos bsicos no
marcados, en la pregunta anterior (solo una alternativa).

a) Falta de Capacitacin ( )
b) Son difciles de aplicar ( )
c) No estoy de acuerdo con aplicarlos ( )
d) No s cmo aplicarlos ( )

a.3. De las siguientes Normas de nuestro ordenamiento jurdico nacional, que se considera
necesario deben cumplirse; marque con una (x), las que Ud
a) Ley N 28720 del ao 2006 modific el artculo 21 del Cdigo Civil. Primer
prrafo, que el padre o la madre que efecten separadamente la inscripcin del
nacimiento del hijo concebido y nacido fuera del vnculo matrimonial podrn revelar
el nombre de la persona con quien lo hubieran tenido, supuesto en el que el hijo
llevar el apellido del padre o de la madre que lo inscribi, as como del presunto
progenitor, no estableciendo en este ltimo caso vnculo de
filiacin( )

b) Cdigo Civil de 1984 - Artculo 361.- Presuncin de paternidad. El hijo nacido

durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin
tiene por padre al marido( )
c) Artculo 386.- Hijo extramatrimonial. Son hijos extramatrimoniales los
concebidos y nacidos fuera del matrimonio( )
d) Artculo 387.- Medios probatorios en filiacion extramatrimonial. El
reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad son los
nicos medios de prueba de la filiacin
extramatrimonial..( )
e) Artculo 388.- Reconocimiento del hijo extramatrimonial: El hijo
extramatrimonial puede ser reconocido por el padre y la madre conjuntamente o por
uno solo de ellos...( )
f) Artculo 402.- Procedencia de la declaracin judicial de paternidad
extramatrimonial

a.4. De las siguientes alternativas; marque con una (x) la razn, de las normas de nuestro
ordenamiento jurdico nacional no marcadas, en la pregunta anterior (solo una alternativa).

a) Desconocimiento ( )
b) Son difciles de aplicar ( )

42
 c) No estoy de acuerdo con aplicarlos ( )
d) No s cmo aplicarlos ( )

a.5. CUAL DE LAS ALTERNATIVAS PROPUESTA CONSIDERA UD QUE DEBE

INCORPORARSE PARA LUEGO APLICARSE
a) La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, .. que si el hijo tiene
derecho a solicitar su reconocimiento, el padre, si no cumple con ese deber, incurre en
ilicitud..( )
b) La declaracin Universal de la ONU dispone en su art. 6 que todo ser humano tiene derecho
al reconocimiento de su personalidad jurdica, criterio ratificado por el art. 3 del Pacto de
San Jos de Costa Rica de similar tenor a lo normado por el art. 16 del Pacto de Derechos
Civiles y Polticos de la ONU..( )
c) El Pacto de San Jos de Costa Rica Artculo 18: Consagra el derecho al nombre, que faculta
al hijo a utilizar el apellido de sus padres. Es este un tpico derecho a la identidad, ya que da
la posibilidad de tener un nombre propio que diferencie a una persona de las dems.---------
-----------------------------------------------------------------------------------------------( )
d) Art. 19 del Pacto de San Jos de Costa Rica y en forma similar la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos- dicen que todo nio en su condicin de menor tiene derecho a
las medidas de proteccin por parte de la familia y el Estado. Con similar sentido la
Declaracin de los Derechos del Nio se refiere a la obligacin de los padres de cuidar y
respetar a los nios..( )

2.6 De las siguientes alternativas; marque con una (x) la razn, de las normas de carcter
internacional no marcadas, en la pregunta anterior (solo una alternativa).

a) Desconocimiento ( )
b) Son difciles de aplicar ( )
c) No estoy de acuerdo con aplicarlos ( )
d) No s cmo aplicarlos ( )

2.7 De las legislaciones que regulan el resarcimiento o reparacin por el dao causado al
menor debido a la falta de reconocimiento voluntario. Cual considera debe ser aplicada
a) Legislacin Argentina
b) Legislacin Espaola
c) Legislacin Costarricense

43
2.8 Cree Usted que es necesario determinar el resarcimiento por el dao causado debido al no
reconocimiento filiacin.
a) Si
b) No

2.9 De legislarse en el Per La determinacin del resarcimiento por el dao causado debido al no
reconocimiento filiacin, quien debe tener competencia para determinar el dao causado:
a) Juez Civil
b) Juez de Paz Letrado o de Familia.

2.10 Debe ser apelable resarcimiento por el dao causado debido al no reconocimiento filiacin
- Si ( ) Por qu? ----------------------------------------
- No ( ) Por qu? ----------------------------------------

2.11. De Aprobarse en una demanda el resarcimiento debido por la falta voluntaria del
reconocimiento de un menor, que normas aplicara.

a) Dao Moral- Artculo 1984 del Cdigo Civil

b) Artculo 1985 del Cdigo Civil
c) Artculo 1322 del Cdigo Civil
d) Artculo 1969 del Cdigo Civil

6. Marco Terico
6.1. Planteamientos Teoricos

44
PRIMER SUB CAPITULO: EL DERECHO LABORAL

1.1. Generalidades del Derecho Laboral

1.1.1. Concepto de Derecho Laboral

1.1.2. Naturaleza Jurdica

1.1.3. Caractersticas

1.1.4. Finalidad

1.2. El Derecho Laboral Peruano

1.2.1. Caractersticas

SEGUNDO SUB CAPITULO: EL DAO

2.1. Concepto

2.2. Tipos

2.3. Categorias de dao segn la doctrina

2.4. El dao en la legislacin comparada

2.4.1. En Costa Rica

2.4.2. En Argentina

2.4.3. En Espaa

2.4.4. En Francia

2.5. El dao en la Legislacin Peruana

45
TERCER SUBCAPITULO: Responsabilidad Civil

3.1. Generalidades

La responsabilidad civil nace ante la necesidad de las personas de encontrar

reparacin y resarcimiento como consecuencia de un hecho daoso que los

afecte.

Su fundamento deriva a su vez de un proceso evolutivo, cuyo origen se

atribuye a la lex Aquilia romana. Sin embargo, es en el Derecho Comn,

influenciado por los canonistas y consecuentemente por el pensamiento

cristiano y el concepto de pecado, que la obligacin de resarcir viene a

concebirse como una consecuencia de un hecho reprochable. El dao,

dentro de esta concepcin, si no era imputable a un tercero no poda ser

sino obra de la mano de Dios y por lo mismo no resarcible ni indemnizable.

Al ofendido no le quedaba sino resignarse. Esta posicin ideolgica,

brevemente esquematizada, aunada a la situacin econmico social

imperante durante la transicin del siglo XVIII al XIX, influy decididamente

en el proceso de codificacin, comenzando, desde luego por el Cdigo

Napolenico, de donde deriva el nuestro y por all la regla supra indicada.

Con todo, para entonces, a pesar de haberse vivido la primera revolucin

industrial, sus efectos escasamente se haban sentido. Frente a una

economa bsicamente agrcola, ganadera y artesanal, el problema de la

imputacin no era trascendente.

46
 Adems, el carcter individualista inspirador de las codificaciones

decimonnicas, obviamente sintonizaba mejor con esa regla. Los sujetos, se

arga, toman las decisiones por su cuenta y deben asumir sus

consecuencias.

La culpa, como criterio de imputacin, tena lugar cuando un sujeto se

exceda en el ejercicio de su libertad, causando a otro un dao. El

resarcimiento exiga que el agente actuase al menos con negligencia o

imprudencia

4.1.1. Concepto

3.2. Tipos de Responsabilidad Civil

3.2.1. Responsabilidad subjetiva y objetiva

Torrealba, F (1999) La primera forma de responsabilidad civil se bas en la

obligacin de resarcir el dao causado a un tercero en caso que este haya sido

producido por culpa de quien cause el perjuicio. Tal concepto corresponde a la

responsabilidad civil subjetiva, definida como aquella que "... se basa en la culpa, lo

cual se relaciona con un conjunto de significados (dolo, negligencia, imprudencia,

abuso del derecho). En trminos generales, la culpa es un juicio de valor negativo

sobre la conducta de un sujeto.

Morera, E (2010) La responsabilidad objetiva surge como consecuencia de la

Revolucin Industrial del siglo XIX. Con el surgimiento de las nuevas tecnologas,

distintas mquinas e inventos se produjo una mayor cantidad de riesgos y daos en

47
la vida cotidiana de las personas, los cuales no podan ser indemnizados bajo la

concepcin tradicional de responsabilidad subjetiva

Este tipo de responsabilidad, denominada tambin por la doctrina mayoritaria como

responsabilidad por riesgo, no toma en cuenta el elemento de culpa, sino que se

basa en el riesgo creado por la realizacin de una actividad econmica licita, siendo

este el principal factor de atribucin de responsabilidad objetiva, pues es

considerado que quien obtiene un beneficio o ganancia material, producto de ejercer

una actividad lcita, pero a la vez riesgosa, debe necesariamente soportar los daos

que pueda producirle a terceros.

3.2.2. Responsabilidad civil contractual y extracontractual

3.2.3. Responsabilidad directa indirecta

3.2.4. Presupuestos de la Responsabilidad Civil

3.2.5. Factor de atribucin Dao

3.2.6. Nexo causal

3.2.7. Dao Material

3.2.8. Concepto

3.2.9. Tipos de dao material

3.2.10. Dao Moral

48
6.2. Conceptos Bsicos
Despido: El despido es la ruptura de la relacin laboral en forma
unilateral por el empleador, por lo que para que este se produzca son
necesarios dos presupuestos: que exista una relacin laboral y que se
produzca su ruptura.
El despido es un acto unilateral por el cual el empleador pone fin al
contrato de trabajo. Esta definicin es correcta pero tenemos que
precisar que para que esa decisin tomada por parte del empleador
produzca los efectos deseados por el, es indispensable que el
trabajador tome conocimiento de la misma, por lo que debemos
agregar que es una decisin unilateral recepticia.
Despido directo: es el que se produce cuando el empleador, un
superior o encargado de personal o quien ejerza de hecho la
representacin de la empresa, comunica directamente al trabajador su
decisin de prescindir de sus servicios. La comunicacin podr ser
verbal o por escrito o telegrama, ya que no hay ninguna formula
sacramental, aunque la comunicacin escrita es ms precisa y clara
frente a la verbal que luego podr generar problemas tanto a la hora
de probarla como ante la posibilidad de una mala interpretacin en las
expresiones utilizadas.
La comunicacin debe revestir el carcter de una declaracin de
voluntad firme, seria, inequvoca y precisa.
Despido indirecto: se configurar siempre que el empleador viole el
contrato de trabajo, pero el nunca podr considerarse configurado
hasta tanto el trabajador no lo aduzca.
Despido tcnico: es aquel donde el trabajador contina trabajando en
la misma empresa de la misma forma en que lo venia haciendo, pero
la empresa cambia de titular.
Despido administrativo: este se configura cuando un trabajador
contina en la misma empresa pero cambiando de tareas, dando por

49
 terminado el contrato anterior y cobrando por ello la indemnizacin que
corresponda.

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

50