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CASACIN 160-2014, DEL SANTA: FIJAN DOCTRINA

JURISPRUDENCIAL SOBRE PECULADO (CASO CSAR


LVAREZ)
SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA REPBLICA
Casacin N 160-2014, Santa
Lima, cuatro de noviembre de dos mil diecisis.
AUTOS y VISTOS: Con la Razn de Relatora que antecede;
y ATENDIENDO:
Primero: Que, el seor Fiscal Superior formul recurso de
casacin contra el auto de vista del 27 de enero de 2014 que
confirm la resolucin de primera instancia del 09 de octubre de
2013, que declar fundada la excepcin de improcedencia de
accin por atipicidad relativa deducida por el imputado Csar
Joaqun lvarez Aguilar.
Segundo: Que, de conformidad con el artculo 141 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, en las Salas de la Corte Suprema
cuatro votos conformes hacen resolucin; en el mismo sentido lo
establece el artculo 431 numeral 4) del Cdigo Procesal Penal.
Tercero: Que, los seores Neyra Flores, Loli Bonilla e Hinostroza
Pariachi votaron porque se declare fundado el recurso de
casacin, se Case el auto de vista del 27 de enero de 2014, que
confirm la resolucin de primera instancia del 09 de octubre de
2013, que declar fundada la excepcin de improcedencia de
accin, deducida por el investigado Csar Joaqun lvarez
Aguilar, respecto de la investigacin que se le sigue como

presunto coautor del delito de peculado por apropiacin, en


agravio

del

Estado;

en

sede

de

instancia

emitiendo

pronunciamiento de fondo se revoque la resolucin de primera


instancia del 9 de octubre de 2013, que declar fundada la
excepcin

de

improcedencia

de

accin

deducida

por

el

investigado Csar Joaqun lvarez Aguilar, reformndola se


declare infundada y se contine el proceso segn su estado; y
los seores Villa Stein, Rodrguez Tineo y Pariona Pastrana,
votaron porque se declare infundado el recurso de casacin; por
ello se convoc al seor Prncipe Trujillo para que dirima
discordia.
Cuarto: Que, el seor Prncipe Trujillo cumpli con emitir el voto
que le corresponde, que coincide con el emitido por los jueces
supremos seores Neyra Flores, Loli Bonilla e Hinostroza
Pariachi; por tanto, a la fecha hay cuatro votos conformes
porque se declare, por mayora;
I. FUNDADO el recurso de casacin para desarrollo de doctrina
jurisprudencial,

por

errnea

interpretacin

de

la

ley,

interpuesto por el Representante del Ministerio Pblico; en


consecuencia CASARON el auto de vista del 27 de enero de
2014, que confirm la resolucin de primera instancia del 9 de
octubre de 2013, que declar fundada la excepcin de
improcedencia de accin deducido por el investigado Csar
Joaqun lvarez Aguilar, derivado de la investigacin que se le
sigue como presunto coautor del delito contra la administracin
pblica -peculado por apropiacin, en perjuicio del Estado;
II. Actuando en sede de instancia y emitiendo pronunciamiento
de fondo REVOCARON la resolucin de primera instancia del 9
de octubre de 2013 que declar fundada la excepcin de

improcedencia de accin deducida por el investigado Csar


Joaqun lvarez Aguilar, en la investigacin que se le sigue como
presunto coautor del delito contra la administracin pblica
-peculado por apropiacin, en agravio del Estado, reformndola
la declararon INFUNDADA, por lo que debe continuarse, con el
trmite de la investigacin, segn su estado.
III. SELESE audiencia de lectura de sentencia para el once
de noviembre a las ocho y treinta de la maana;
IV. REMTASE oportunamente los actuados al lugar de origen
para los fines de ley; notifquese y adjntese el voto del seor
Prncipe Trujillo.
S.
NEYRA FLORES
EL VOTO DE LOS SEORES JUECES SUPREMOS VILLA STEIN,
RODRGUEZ TINEO y PARIONA PASTRANA ES COMO SIGUE:
Lima, siete de octubre de dos mil quince
VISTOS: En

audiencia

pblica,

el

recurso

de

casacin

interpuesto por la Fiscal Superior Especializado en delitos de


Corrupcin de Funcionarios del Distrito Fiscal Del Santa contra el
auto superior expedido por la Sala Penal de Apelaciones de la
Corte Superior de Justicia del Santa, del veintisiete de enero de
dos mil catorce, que confirm la resolucin de primera instancia,
de fojas doscientos veinte, del nueve de octubre de dos mil
trece, que declar fundada la excepcin de improcedencia de la
accin deducida por el investigado Csar Joaqun lvarez
Aguilar; derivado de la investigacin que se le sigue como
presunto coautor del delito contra la Administracin Pblica-

peculado por apropiacin, en agravio del Estado; con lo dems


que al respecto contiene.
ANTECEDENTES:
Primero. El representante del Ministerio Pblico emiti la
Disposicin

de

Formalizar

Continuar

la

Investigacin

Preparatoria, del cinco de junio de dos mil trece; contra Csar


Joaqun lvarez Aguilar, Hugo Armando Rijas Rubio, Carlos
Peralta Ruiz, Vctor Francisco Crdova Gonzales y Edmundo
Wilbert Cornejo Muoz por delito contra la Administracin
Pblica-peculado doloso, previsto en el primer prrafo del
artculo trescientos ochenta y siete del Cdigo Penal, en agravio
del Gobierno Regional de Ancash.
Segundo. Frente a ello, mediante escrito de fojas dos del
cuaderno de excepcin de improcedencia de accin, del nueve
de julio de dos mil trece, la defensa del investigado Csar
Joaqun lvarez Aguilar, dedujo excepcin de improcedencia de
accin.
Tercero. Mediante auto del nueve de octubre de dos mil trece,
de fojas doscientos veinte, se declar fundada la solicitud del
investigado lvarez Aguilar sobre excepcin de improcedencia
de accin -por atipicidad relativa-, en la investigacin que se le
sigue como presunto coautor del delito de peculado por
apropiacin, en agravio del Estado.
Cuarto. Apelada esta resolucin por la Fiscala y el Procurador
Pblico, concedida y efectuada la audiencia de apelacin el
veintisis de diciembre de dos mil trece, mediante resolucin de
vista del veintisiete de enero de dos mil catorce, obrante a fojas
trescientos setenta y uno, la Sala Penal de Apelaciones de la

Corte Superior de Justicia del Santa confirm la resolucin de


primera instancia.
Quinto. El

representante

del

Ministerio

Pblico

interpuso

recurso de casacin contra la resolucin de vista -ver fojas


cuatrocientos-, que fue concedido por resolucin del dieciocho
de marzo de dos mil catorce, obrante a fojas cuatrocientos
diecisiete.
Sexto. Cumplido el trmite de traslado a los sujetos procesales
por el plazo de diez das, se emiti la Ejecutoria Suprema de
calificacin de casacin de fecha diecisiete de noviembre de dos
mil catorce, que declar bien concedido el recurso de casacin
para el desarrollo de doctrina jurisprudencial, conforme al inciso
cuatro del artculo cuatrocientos veintisiete del Cdigo Procesal
Penal, por la causal de errnea interpretacin de la Ley penal,
prevista en los incisos uno, cuatro y cinco del artculo
cuatrocientos veintinueve del referido Texto legal.
Sptimo. Producida la audiencia de casacin, deliberada la
causa en secreto y votada el mismo da, corresponde pronunciar
la presente sentencia casatoria que se leer en audiencia
pblica

-con

las

partes

que

asistan-,

conforme

con

la

concordancia de los artculos cuatrocientos treinta y uno,


apartado cuatro, y artculo cuatrocientos veinticinco, inciso
cuatro del Cdigo Procesal Penal, el da veinte de octubre de dos
mil quince, a horas ocho y treinta de la maana.
CONSIDERANDOS:
Primero. Conforme a la Ejecutoria Suprema del diecisiete de
noviembre de dos mil catorce -calificacin de casacin-, el
motivo de casacin admitido est referido al desarrollo de

la doctrina

jurisprudencial respecto

a:

a)

La

llamada

disponibilidad jurdica o existencia de una relacin funcional


de los funcionarios pblicos que representan a una institucin,
pues de acuerdo con el criterio asumido por el rgano judicial de
primera instancia, al encausado lvarez Aguilar, en su condicin
de Presidente Regional y Presidente del Consejo Directivo del
Proyecto Chinecas solo le correspondera una relacin funcional
genrica sobre los recursos econmicos de la entidad a su
cargo, ms bien son los rganos de direccin interna y externa
quienes habran realizado el proceso de elaboracin de bases y
dems, que gener la sobrevaluacin del estudio de pre
inversin del perfil del proyecto de adecuacin y la ejecucin de
dicho proyecto, y que, por tanto, estos son los que nicamente
tendran responsabilidad en la administracin del Proyecto
Especial. b) Asimismo, el Colegiado Superior al efectuar el
anlisis habra resuelto de manera incongruente con los
aspectos de la tipificacin planteada por el representante del
Ministerio Pblico, pues en la formalizacin de la investigacin
se consider a lvarez Aguilar coautor del delito de peculado por
apropiacin, sin embargo, en la resolucin de vista se consigna
lo siguiente: () el argumento del Ministerio Pblico (..), en
sntesis, viene a ser que el investigado Csar Joaqun lvarez
Aguilar en su condicin de Presidente Regional y Presidente del
Consejo Directivo del Proyecto Especial Chinecas, tena el deber
de garante a fin de custodiar los caudales de dicha entidad, por
lo que, su conducta sera la de haber perpetrado el delito de
peculado por omisin impropia, previsto en el artculo trece del
Cdigo Penal concordante con el artculo trescientos ochenta y
siete del mismo cuerpo de Leyes(). De ello se advierte que el
Colegiado Superior estara introduciendo en la tipificacin del
Ministerio Pblico una situacin no postulada por este; en

consecuencia, ello podra afectar el derecho de defensa, de


tutela judicial efectiva (primera causal alegada) y la motivacin
congruente de las resoluciones judiciales; as como el posible
apartamiento de la doctrina jurisprudencial (tercera causal), por
lo que debe ser verificado en el pronunciamiento de fondo.
Segundo. Se imputa que, segn los documentos formulados
por el Instituto Nacional de Desarrollo (INADE) para el ao dos
mil siete, se haba establecido que el costo para la elaboracin
del estudio de perfil a nivel pre inversin del proyecto:
Adecuacin

del

Proyecto

original

Chinecas

al

Esquema

Reestructurado asciende a la suma de ciento dos mil quinientos


nuevos soles y el costo de la ejecucin del proyecto sera
seiscientos sesenta y siete mil ochocientos veintiocho nuevos
soles; sin embargo, al haber sido transferido dicho proyecto
especial al Gobierno Regional de Ancash, presidido por Csar
Joaqun lvarez Aguilar, por ese mismo estudio dicha entidad
habra pagado la suma de cinco millones doscientos setenta y
dos mil novecientos sesenta y un nuevos soles y el costo de su
ejecucin se habra estimado en la suma de dos mil millones de
nuevos

soles,

hechos

que

presuntamente

habran

sido

cometidos por funcionarios del Gobierno Regional.


Tercero. El

Segundo

Juzgado

Penal

de

Investigacin

Preparatoria de la Corte Superior del Santa fundamenta su


decisin en que:
i) Uno de los elementos normativos del delito de peculado es la
cualidad especifica que debe reunir el sujeto activo del delito,
orientado a violar sus deberes de funcin o cargo -especifico o
no generales- y nicamente puede darse cuando la entrega de

los bienes queda comprendida en la competencia propia de


aquel.
ii) El sujeto activo es el nico que puede violar un deber
especifico del cargo y nicamente puede darse cuando la
entrega de los bienes quede comprendida en la competencia
propia de aquel.
iii) Sobre esa base, el deber de cuidado imputado al procesado
en su calidad de Presidente Regional y Presidente del Consejo
Directivo del Proyecto Chinecas constituye una funcin genrica,
en funcin del bien jurdico tutelado (funcionamiento de la
administracin

pblica),

en

tanto

en

cuanto

son

los

estamentos u rganos de direccin interna o externa quienes


han realizado el proceso de elaboracin de bases y seleccin de
la empresa ganadora del estudio de pre-inversin a nivel de
perfil del proyecto adecuacin del proyecto original al esquema
reestructurado en el caso concreto este proceso estuvo a cargo
de OEA.
iv) La responsabilidad en la administracin de este proyecto
especial est a cargo del Director Ejecutivo -funcin especfica-,
por tanto, el deber de cuidado recae sobre este, por haber
estado dentro de su competencia la administracin, custodia o
vigilancia de los caudales del proyecto especial.
v) Si bien se le imputa haber faltado a su deber de garante, esta
es una funcin genrica, no especifica, por no tener bajo su
poder o mbito de vigilancia -directa o funcional- la percepcin,
custodia o administracin de cosas -caudales o efectos-, si se
sigue

esta

interpretacin

tambin

seran

responsables

el

Ministro del ramo y el Presidente de la Repblica al autorizar la


transferencia del proyecto especial a la Regin.
vi) Es condicin sine qua non que el bien pblico est en
posesin del agente en virtud de los deberes o atribuciones del
cargo.

Estas

atribuciones

competencias

aparecen

determinadas o establecidas en forma previa por la ley o normas


jurdicas de menor jerarqua como reglamentos o directivas de la
institucin pblica.
vii) La celebracin del contrato lo hizo el Gerente General Hugo
Hoyos Rubio, lo que hace inviable el ttulo de imputacin contra
el procesado, pues opera el principio de confianza.
Cuarto. La Sala Penal de Apelaciones fundamenta su decisin
en que: i) De las atribuciones y funciones del Presidente
Regional y del Presidente del Consejo Directivo del Proyecto
Especial

CHINECAS,

fiscalizacin

se

verifica

supervisin

que

estn

las

atribuciones

referidas

al

de

normal

funcionamiento del Proyecto Especial, nicamente desde una


perspectiva administrativa y a fin de poder delimitar su
obligacin de supervisin de la entidad cuyo consejo directivo
preside. Por lo que no existe norma que otorgue el rol de
garante de los intereses patrimoniales de la administracin
pblica. ii) Se argumenta que el investigado como Presidente
Regional y Presidente del Consejo Directivo del Proyecto
Chinecas tena el deber de garante de custodiar los caudales de
dicha entidad, por lo su conducta es la de peculado por omisin
impropia, pero los parmetros normativos del artculo trece del
Cdigo Penal deben cumplirse de manera rigurosa para imputar
la comisin del ilcito a ttulo de omisin impropia, lo que no se
da en el caso.

Quinto. Las razones que a criterio de la representante del


Ministerio Pblico justificaran el desarrollo de la doctrina
jurisprudencial , que fueron sintetizados en el punto primero son
los siguientes: Si bien la jurisprudencia ha establecido que uno
de los elementos constitutivos del delito de peculado es que el
sujeto

activo

del

delito

no

necesariamente

tenga

una

vinculacin directa con los caudales o efectos, sino que basta la


disponibilidad jurdica, es decir, aquella posibilidad de libre
disposicin que en virtud de la Ley tiene el funcionario pblico,
considera

pertinente

que

se

efecte

un

desarrollo

jurisprudencial a fin de aclarar la llamada disponibilidad jurdica


o existencia de una relacin funcional de los funcionarios
pblicos que representan a una institucin, cuyo deber por
mandato constitucional y legal, conforme a las Convenciones
Internacionales contra la Corrupcin, es cautelar los fondos
pblicos del Estado, por cuanto en la prctica se advierte que
algunos Alcaldes para desligarse de la relacin funcional apelan
a la delegacin de funciones con el nico propsito de
sustraerse de la persecucin penal en los delitos de corrupcin
de funcionarios, cuando en realidad no se desligaron del
ejercicio de sus funciones. A lo que este Colegiado agreg la
afectacin al derecho de defensa, tutela judicial efectiva y
motivacin congruente de las resoluciones judiciales.
Sexto. En el recurso de casacin el protagonista es la ley, no la
voluntad de las partes en atencin a las funciones de este
recurso extraordinario. En el delito de peculado solo puede ser
autor

el

funcionario

servidor

pblico

que

rene

las

caractersticas de relacin funcional exigidas por el tipo penal,


es decir, quien por el cargo tenga bajo su poder o mbito de

vigilancia (directo o funcional) en percepcin, custodia o


administracin las cosas (caudales o efectos)[1].
Sptimo. Con este elemento se alcanza la finalidad de extender
el mbito objetivo del delito a supuestos en que la condicin de
funcionario o autoridad en relacin con el ejercicio de dicho
cargo abra la ocasin de distraer los caudales o efectos
pblicos[2]. En consecuencia, el funcionario o servidor pblico
que sustrae, se apropia o usa de los bienes, sin poseer el citado
vnculo funcional con la cosa, no podr ser igualmente autor de
peculado[3].
Octavo. La jurisprudencia de esta Corte Suprema, Recurso de
Nulidad nmero dos mil setecientos ochenta y siete-dos mil
doce-Ica, de catorce de enero de dos mil catorce, emitida por la
Sala Penal Permanente, ya ha sealado que el objeto del delito
de peculado -caudales o efectos- debe estar confiado o en
posesin inmediata o mediata del sujeto activo en razn del
cargo que tiene asignado al interior de la Administracin Pblica.
En el caso en concreto, los encausados, si bien tenan cargos
funcionales en el hospital estatal, se limitaron a cumplir y dar
trmite a la resolucin ejecutiva regional que autorizaba el pago
de persona y obligaciones. Ello en modo alguno determina la
existencia de competencia funcional, pues esta no se limita a la
existencia de un cargo dentro de una entidad agraviada, sino
que, bajo dicho cargo, los agentes deben tener poder de
vigilancia y control sobre los caudales o bienes pertenecientes al
Estado.
Noveno. Sobre esa base es que los jueces de la investigacin
preparatoria y Sala de Apelaciones, consideraron que el sujeto
activo es el nico que puede violar un deber especifico del cargo

y nicamente puede darse cuando la entrega de los bienes


quede comprendida en la competencia propia de aquel. En este
caso el deber de cuidado imputado al procesado en su calidad
de Presidente Regional y Presidente del Consejo Directivo del
Proyecto

Chinecas

constituye

una

funcin

genrica.

La

responsabilidad en la administracin de este proyecto especial


est a cargo del Director Ejecutivo con funcin especfica.
Dcimo. Entonces, al imputrsele haber faltado a su deber de
garante, es una funcin genrica, no especifica, por no tener
bajo su poder o mbito de vigilancia -directa o funcional- la
percepcin, custodia o administracin de cosas -caudales o
efectos-, de lo contrario, tambin seran responsables el Ministro
del ramo y el Presidente de la Repblica al autorizar la
transferencia del Proyecto Especial a la Regin.
Dcimo Primero. Lo que es correcto, conforme al principio de
legalidad, previsto en el artculo II del Ttulo Preliminar del
Cdigo Penal; porque este elemento restringe la tipicidad de la
conducta e imposibilita argumentar por una lectura extensiva,
mucho menos por un desbordamiento analgico que rompa los
diques de la razonabilidad abriendo las compuertas a la analoga
in malam partem[4].
Dcimo

Segundo. No

obstante

que

la

impugnacin

del

Ministerio Pblico ha sido desestimada, el inciso uno del artculo


cuatrocientos noventa y nueve del Cdigo Procesal Penal,
establece que se encuentran exentos del pago de costas, entre
otros miembros de entidades estatales, estos representantes del
Estado.

DECISIN:
Por estos fundamentos, nuestro voto es por: I. Declarar
INFUNDADO por el motivo casacional de desarrollo de la doctrina
jurisprudencial el recurso de casacin interpuesto por la Fiscal
Superior Especializada en delitos de Corrupcin de Funcionarios
del Distrito Fiscal Del Santa contra el auto superior expedido por
la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia Del
Santa, del veintisiete de enero de dos mil catorce, que confirm
la resolucin de primera instancia, de fojas doscientos veinte,
del nueve de octubre de dos mil trece, que declar fundada la
excepcin de improcedencia de la accin deducida por el
investigado Csar Joaqun lvarez Aguilar; derivado de la
investigacin que se le sigue como presunto coautor del delito
contra la Administracin Pblica- peculado por apropiacin, en
agravio del Estado; con lo dems que al respecto contiene.
1 EXONERAR a la representante del Ministerio Pblico del
pago de las costas del recurso, conforme a Ley.
2 DISPONER que la presente sentencia casatoria se lea
en audiencia pblica por intermedio de la Secretaria de
esta Suprema Sala Penal; y, acto seguido, se notifique a
todas las partes apersonadas a la instancia, incluso a las
no recurrentes.
3 ORDENAR se transcriba la presente Ejecutoria a las
Cortes Superiores en las que rige el Cdigo Procesal
Penal, para su conocimiento y fines, y se publique en el
diario oficial El Peruano.

4 MANDAR que cumplidos estos trmites se devuelvan los


autos al rgano jurisdiccional de origen, y se archive el
cuaderno de casacin en esta Corte Suprema.
S.S.
VILLA

STEIN

RODRGUEZ

TINEO

PARIONA PASTRANA
EL VOTO DE LOS SEORES JUECES SUPREMOS NEYRA FLORES Y
LOLI BONILLA ES COMO SIGUE:
Lima, siete de octubre de dos mil quince
1. El delito de peculado
Primero. El delito de peculado doloso se encuentra regulado en
el primer prrafo del artculo trescientos ochenta y siete del
Cdigo Penal. Requiere para su configuracin que el funcionario
o servidor pblico, en su beneficio personal o de un tercero, se
apropie

utilice

caudales

efectos,

cuya

percepcin,

administracin o custodia le han sido confiadas en razn del


cargo que desempea al interior de la Administracin Pblica.
Segundo. Esta

norma

tiene

sustento

en

la

normativa

internacional, la Convencin de las Naciones Unidas contra la


Corrupcin, de once de diciembre de dos mil tres, suscrita por el
Per, exige en su artculo diecisiete que cada Estado
Parte adoptar las medidas legislativas y de otra ndole que
sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan
intencionalmente, la malversacin o el peculado, la apropiacin

indebida u otras formas de desviacin por un funcionario


pblico, en beneficio propio o de terceros u otras entidades, de
bienes, fondos o ttulos pblicos o privados o cualquier otra cosa
de valor que se hayan confiado al funcionario en virtud de su
cargo. En el mismo sentido la Convencin Interamericana contra
la Corrupcin, de veintinueve de marzo de mil novecientos
noventa y seis en su artculo XI, determina que, a los fines de
impulsar el desarrollo y la armonizacin de las legislaciones
nacionales y la consecucin de los objetivos de esta Convencin,
los

Estados

Partes

estiman

conveniente

se

obligan

considerar la tipificacin en sus legislaciones de las siguientes


conductas: [] b. El uso o aprovechamiento indebido en
beneficio propio o de un tercero, por parte de un funcionario
pblico o una persona que ejerce funciones pblicas de
cualquier

tipo

de

bienes

del

Estado

de

empresas

instituciones en que ste tenga parte, a los cuales ha tenido


acceso en razn o con ocasin de la funcin desempeada.
Tercero. Como lo establece el Acuerdo Plenario nmero cuatrodos mil cinco/CJ-ciento diecisis, recogido por la casacin
nmero doscientos cuarenta y cuatro-dos mil trece- Arequipa, de
once de febrero de dos mil catorce, este tipo penal es uno
pluriofensivo, en razn que su bien jurdico protegido se
desdobla en dos objetos especficos merecedores de proteccin
jurdico penal: i) Por un lado, garantizar el principio de no
lesividad de los intereses patrimoniales de la administracin
pblica. ii) Por otro, evitar el abuso de poder de quien se halla
facultado a administrar con lealtad y probidad el dinero del
Estado que le es confiado en funcin a su calidad de funcionario
o servidor pblico.

Cuarto. Es un delito de infraccin de deber, por lo que, quien


vulnera este compromiso con el Estado siempre ser autor,
independientemente de la importancia de su contribucin o
dominio del hecho[5]. De ah la importancia de establecer quin
es el autor tpico, que debe ser un funcionario o servidor pblico
y tener los bienes del Estado confiados en razn de su cargo.
2. El elemento de relacin funcional en el delito de peculado
Quinto. Este componente razn de cargo o vinculacin
funcional cumple una doble misin: en primer lugar, sirve para
restringir o limitar el crculo de autores, circunscribindolo solo a
aquellos que posean los bienes pblicos por razn del cargo,
excluyendo de cualquier hiptesis de autora a los que no gozan
de tal relacin funcional y; en segundo lugar, esta exigencia
constituye un lmite que debe de ser advertido por jueces y
fiscales, de lo contrario se atentara al principio de legalidad, en
el mbito del mandato de determinacin de las normas
punitivas[6].
Sexto. Este elemento ha sido reconocido por el Acuerdo
Plenario nmero uno-dos mil diez/CJ-ciento diecisis, indicando
que implica que el autor ejerza o pueda ejercer actos de
administracin, percepcin o custodia sorbe bienes pblicos;
elementos del tipo penal materia del proceso que definen actos
mediante los cuales el sujeto activo (funcionario o servidor)
entra en posesin lcita de los bienes del patrimonio pblico y a
partir de donde podr desarrollar las actividades de la funcin o
servicio pblico que le estn encomendadas [7], es decir, otorga
contenido al citado elemento del tipo penal.

Sptimo. El agente posee estos bienes por lo dispuesto


legalmente, as ingresan a su competencia, por ello, el bien
jurdico ser afectado cuando el funcionario ataca el patrimonio
del Estado infringiendo el deber especifico que tiene para con
los bienes que le han sido encomendados, no puede haber una
violacin de deberes generales del cargo, es decir, fuera de lo
sealado por la Ley o su competencia, que es la esfera de
custodia cuya titularidad corresponde al funcionario pblico, es
decir, se trata de un deber que surge de una competencia
funcional, si el sujeto activo no es titular de dicha esfera, solo
puede haber hurto[8]. Por eso este es un delito de infraccin de
deber.
Octavo. Como seala Abanto Vsquez esta norma tiene como
antecedente el Cdigo Penal argentino de mil novecientos
veintiunos[9], cuya doctrina seala, respecto a este elemento,
que el funcionario debe tener el manejo y disposicin de los
bienes

para

aplicarlos

los

fines

que

estn

determinados legalmente, aunque no tenga la posesin material


de ellos[10]. En esa lnea se ha pronunciado Rojas Vargas [11], al
sealar que la posesin de estos bienes puede ser directa o
indirecta, es decir, estar en contacto con los caudales y efectos
o darla por asumida, bastando solamente la facultad de
disposicin jurdica o disposicin funcional. Para l la relacin
funcional tiene por contenido: 1) Existencia de competencia por
razn del cargo para percibir, administrar o custodiar. 2)
Relacin de confianza de la administracin pblica derivada de
los roles especiales asumidos institucionalmente por dicho
sujeto en virtud de las atribuciones de su cargo. 3) Poder de
vigilancia y cuidado sobre los caudales o efectos. 4) Deber de

garantizar la posicin (percepcin, administracin o custodia) a


nombre del Estado.7
Noveno. En esa lnea, el Acuerdo Plenario nmero cuatro- dos
mil cinco/CJ-ciento diecisis seala que la existencia de una
relacin funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos
implica un poder de vigilancia y control sobre la cosa, esto es,
competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del
cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos. No es
necesario que sobre los bienes que se le haya confiado el
agente ejerza una tenencia material directa. Es suficiente que el
sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurdica, es decir,
aquella posibilidad de libre disposicin que en virtud de la ley
tiene el funcionario o servidor pblico; debe tener, por tanto,
competencia funcional especfica, es decir, estar en la Ley.
3. El vnculo funcional del Presidente Regional
Dcimo. Las

funciones

del

Presidente

Regional

(ahora

Gobernador Regional) se encuentran en la Ley Orgnica de


Gobiernos Regionales, Ley nmero veintisiete mil ochocientos
sesenta y siete, de diecisis de noviembre de dos mil dos, que
seal en su artculo uno que tiene por objeto establecer y
normar la estructura, organizacin, competencias y funciones de
los gobiernos regionales. De acuerdo al artculo once, la
Presidencia Regional es el rgano ejecutivo del Gobierno
Regional. El artculo veinte de la citada Ley seala que la
Presidencia Regional recae en el Presidente Regional, quien es la
mxima autoridad de su jurisdiccin, representante legal y
titular del Pliego Presupuestal del Gobierno Regional. Asimismo,

el artculo setenta y dos seala que el Gobierno regional norma


y administra sobre sus recursos, bienes y activos conforme a ley.
Dcimo Primero. De conformidad con el artculo veintiuno de
la citada ley, el Presidente Regional tiene como atribuciones,
entre otras: a. Dirigir y supervisar la marcha del Gobierno
Regional y de sus rganos ejecutivos, administrativos y tcnicos.
b. Proponer y ejecutar el Presupuesto Participativo Regional
aprobado por el Consejo Regional. () f. Administrar los bienes y
las rentas del Gobierno Regional. g. Dirigir, supervisar, coordinar
y administrar las actividades y servicios pblicos a cargo del
Gobierno Regional a travs de sus Gerentes Regionales. () j.
Suscribir convenios o contratos con la cooperacin tcnica
internacional,

con

el

apoyo

del

Consejo

Nacional

de

la

Descentralizacin, y de otras entidades pblicas y privadas, en


el marco de su competencia. k. Celebrar y suscribir, en
representacin del Gobierno Regional, contratos, convenios y
acuerdos relacionados con la ejecucin o concesin de obras,
proyectos de inversin, prestacin de servicios y dems
acciones de desarrollo conforme a la Ley de la materia y slo
respecto

de

aquellos

bienes,

servicios

y/o

activos

cuya

titularidad corresponda al Gobierno Regional. (.) n. Presentar la


Memoria y el Informe de los Estados Presupuestarios y
Financieros del Gobierno Regional al Consejo Regional. () p.
Presentar al Consejo Regional: 1) El Plan de Desarrollo Regional
Concertado. 2) El Plan Anual y el Presupuesto Participativo
Anual.

3)

El

Programa

de

Promocin

de

Inversiones

Exportaciones Regionales. 4) El Programa de Competitividad


Regional. 5) El Programa Regional de Desarrollo de Capacidades
Humanas. 6) El Programa de Desarrollo Institucional. () r.

Proponer y celebrar los contratos de las operaciones de crdito


interno y externo aprobadas por el Consejo Regional.
Dcimo

Segundo. Sobre

esa

base

se

advierte

que

el

Presidente Regional tiene deberes con el patrimonio del Estado,


en especial administrar los bienes del Gobierno Regional. Este es
un elemento del tipo penal que presupone funciones activas de
manejo y conduccin (gobierno). La administracin de los
caudales o efectos por parte del sujeto pblico tiene implcita la
vinculacin funcional comprendiendo tantas relaciones directas
con el caudal, efecto o relaciones mediatas, por las que sin
necesidad de entrar en contacto con los bienes puede el
funcionario pblico disponer de ellos en razn a ser el
responsable de la unidad administrativa o titular del pliego[3].
Dcimo Tercero. En ese sentido, no se puede excluir al
Presidente Regional de una investigacin argumentando que
tiene una relacin funcional genrica con los bienes del Estado,
pues la Ley le ha dado un deber especfico: administrar los
bienes de la Regin, por lo que, en principio, tienen la
administracin de los recursos de la entidad.
Dcimo Cuarto. Entonces, el hecho de ser Presidente o
Gobernador Regional no significa necesariamente la atipicidad
de la conducta, la acreditacin de la presencia o no de los
elementos del tipo penal se ver en el desarrollo del proceso,
constituyendo un anlisis sobre el fondo del asunto, que no
corresponde a una excepcin de improcedencia de accin.

4. Anlisis del caso concreto


Dcimo Quinto. La primera y segunda instancia al sustentar su
decisin en la existencia de una relacin funcional genrica
han

soslayado

las

normas

especiales

indicadas

en

los

considerandos dcimo quinto y dcimo sexto, y lo dispuesto por


el Acuerdo Plenario nmero cuatro-dos mil cinco/ CJ-ciento
diecisis

uno-dos

mil

diez/CJ-ciento

diecisis,

en

el

considerando dcimo quinto, pues determinan que tiene que


existir un deber especfico, es decir, que la percepcin,
administracin o custodia est en la ley, en consecuencia, se
proscribe un deber general de cargo.
Dcimo Sexto. En ese sentido, el argumento que los rganos
de direccin interna y externa habran realizado el proceso de
elaboracin de bases y dems, que gener la sobrevaluacin del
estudio de pre inversin del perfil del proyecto de adecuacin y
la ejecucin de dicho proyecto, y no el recurrente, no puede
fundamentar una atipicidad, pues de conformidad con la Ley
Orgnica de Gobiernos Regionales, que se ha citado y analizado
en los fundamentos dcimo quinto y dcimo sexto, el Presidente
o

Gobernador

Regional

tiene

funciones

con

respecto

al

patrimonio del Gobierno Regional: administrar, es decir, tienen


un deber especfico previsto en la Ley, ms cuando los citados
funcionarios

responden

al

titular

del

pliego

como

es

el

Presidente Regional, al ser este el responsable.


Dcimo Sptimo. Asimismo, el investigado era Presidente del
Consejo Directivo del Proyecto Chinecas, por lo tanto, de
acuerdo a su Reglamento de Organizaciones y Funciones este es
el mximo rgano de gobierno encargado de establecer las
polticas,

planes,

estrategias,

actividades

metas

de

la

institucin, tiene por funciones, entre otras: 13.1. Aprobar el


presupuesto,

memoria

anual,

balance

general

estados

financieros del proyecto especial () 13.12. Proponer al


Presidente Regional la celebracin de contratos y convenios de
crditos y de cooperacin tcnica y financiera nacional e
internacional. Adems, como Presidente le corresponde: 20.2.
Velar por el cumplimiento de los acuerdos del Consejo Directivo
de las Directivas del Gobierno Regional y aplicacin de las
polticas de desarrollo regional en lo que le corresponde (. ) 20.7.
Poner a consideracin del Consejo Directivo la Memoria Anual,
Balance

General,

los

Estados

Financieras,

los

planes

programas y el presupuesto anual del proyecto especial. Como


se advierte, tiene funciones de administracin del patrimonio del
proyecto, por ende, no se puede decir que no tenga una relacin
funcional con los bienes.
Dcimo Octavo. En cuanto a la tipificacin de la conducta, los
recurrentes, Ministerio Pblico y Procuradura, no sealan que se
subsuma en una omisiva, sino que el encausado tena una
posicin de garante, lo cual es razonable si se atiende que el
delito de peculado es uno de infraccin de deber, por ende, el
funcionario tiene un deber de garanta con el patrimonio del
Estado. La Sala Penal equivoca al considerar que era una
referencia a la conducta omisiva. Pero de ello no se puede
derivar una afectacin a derechos, pues no ha variado la
calificacin jurdica ni los hechos que sustentan la imputacin,
que en esta etapa de investigacin preparatoria recin se est
formando

pueden

ampliarse

variar,

garantizndose

imputacin necesaria y derecho de defensa. Adems, que solo


afecta el derecho de defensa y el principio de correlacin
cuando se varan los hechos imputados y no as la imputacin

jurdica, de otra forma no sera posible advertir a las partes una


errnea tipificacin, por un defecto en la calificacin del fiscal y
el juez tendra que resolver a pesar del error, pues l es quien
conoce el derecho (iura novit curia). Por ltimo, el supuesto
cambio de calificacin no es el fundamento por el cual se
declara fundada la excepcin de improcedencia de accin, sino
la supuesta falta de vinculacin funcional especifica tratada en
lneas anteriores, pues de ser aquel el error ser resuelto
mediante el traslado al fiscal o una tutela de derechos.
Dcimo Noveno. No obstante el Juzgado de Investigacin
Preparatoria

seala

que

la

responsabilidad

es

de

otros

funcionarios, en los delitos de infraccin de deber autor es quien


tiene una relacin con la administracin pblica, del cual se
genera un compromiso hacia ella, quien lo incumple ser autor,
como se estableci en el considerando noveno, no importando si
tuvo o no dominio del hecho en cualquiera de sus formas (autor
directo, coautor, autor mediato), pues lo relevante es que afecte
el deber encomendado, por ende, cada funcionario implicado
responder por el compromiso dejado de cumplir. Sobre esa
base tampoco podra operar el principio de confianza, pues el
Presidente Regional es el ltimo responsable y, en consecuencia,
quien debe responder por la obra, debiendo establecer en el
proceso si es que desconoca que se cometa un ilcito, o no,
pero no en una excepcin de improcedencia de accin.
Vigsimo. Para declarar fundada la excepcin presente, y para
su posterior confirmatoria, los jueces del Segundo Juzgado Penal
de Investigacin Preparatoria y de la Sala Penal de Apelaciones,
se han basado en argumentos no considerados en la ley,
doctrina y jurisprudencia que pudieran sustentar que en ningn

caso un Presidente Regional pudiera ser procesado por delito de


peculado, lo que desnaturalizara su funcin protectora de
bienes jurdicos.
DECISIN:
Por estos fundamentos, el voto de los seores Jueces Supremos
Neyra Flores y Loli Bonilla es por:
I. Declarar FUNDADO el recurso de casacin para el desarrollo
de doctrina jurisprudencial por errnea interpretacin de la Ley,
interpuesto por el representante del Ministerio Pblico de la
Fiscala Superior Especializada en Delitos de Corrupcin de
Funcionarios

del

Distrito

Fiscal

del

Santa;

en

consecuencia CASAR el auto superior expedido por la Sala


Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia Del Santa,
del veintisiete de enero de dos mil catorce, que confirm la
resolucin de primera instancia de fojas doscientos veinte, del
nueve de octubre de dos mil trece, que declar fundada la
excepcin de improcedencia de la accin deducida por el
investigado Csar Joaqun lvarez Aguilar; derivado de la
investigacin que se le sigue como presunto coautor del delito
contra la Administracin Pblica-peculado por apropiacin, en
agravio del Estado; con lo dems que al respecto contiene.
II. Actuando en sede de instancia y pronuncindose sobre el
fondo: REVOCAR la

resolucin

de

primera

instancia

fojas

doscientos veinte, del nueve de octubre de dos mil trece, que


declar fundada la excepcin de improcedencia de la accin
deducida por el investigado Csar Joaqun lvarez Aguilar;
derivado de la investigacin que se le sigue como presunto
coautor del delito contra la Administracin Pblica-peculado por

apropiacin,

en

agravio

del

Estado;

reformndola:

declarar INFUNDADA la citada excepcin de improcedencia de


la accin, por lo que debe continuarse con el trmite de la
presente causa, segn su estado.
III. DISPONER que la presente sentencia casatoria se lea en
audiencia pblica por intermedio de la Secretaria de esta
Suprema Sala Penal; y, acto seguido, se notifique a todas las
partes apersonadas a la instancia, incluso a las no recurrentes.
IV. ESTABLECER como doctrina jurisprudencial vinculante el
sentido del fundamento dcimo cuarto de la parte considerativa
de la presente ejecutoria.
V. ORDENAR se transcriba la presente Ejecutoria a las Cortes
Superiores en las que rige el Cdigo Procesal Penal, para su
conocimiento y fines, y se publique en el diario oficial El
Peruano.
VI. MANDAR que cumplidos estos trmites se devuelvan los
autos al rgano jurisdiccional de origen, y se archive el cuaderno
de casacin en esta Corte Suprema.
S.S.
NEYRA

FLORES

LOLI BONILLA
EL VOTO DEL SEOR JUEZ SUPREMO HINOSTROZA PARIACHI ES
COMO SIGUE:
Lima, veintitrs de setiembre de dos mil diecisis.

VISTOS: En

audiencia

pblica,

el

recurso

de

casacin

interpuesto por la Fiscal Superior Especializada en delitos de


Corrupcin de Funcionarios del Distrito Fiscal Del Santa contra el
auto superior expedido por la Sala Penal de Apelaciones de la
Corte Superior de Justicia Del Santa, del veintisiete de enero de
dos mil catorce, que confirm la resolucin de primera instancia,
de fojas doscientos veinte, del nueve de octubre de dos mil
trece, que declar fundada la excepcin de improcedencia de la
accin deducida por el investigado Csar Joaqun lvarez
Aguilar; derivado de la investigacin que se le sigue como
presunto coautor del delito contra la Administracin Pblica
-peculado por apropiacin-, en agravio del Estado; con lo dems
que al respecto contiene.
ANTECEDENTES:
PRIMERO. El representante del Ministerio Pblico emiti la
Disposicin

de

Formalizar

Continuar

la

Investigacin

Preparatoria, del cinco de junio de dos mil trece, contra Csar


Joaqun lvarez Aguilar, Hugo Armando Rojas Rubio, Carlos
Peralta Ruiz, Vctor Francisco Crdova Gonzles y Edmundo
Wilbert Cornejo Muoz, por delito contra la Administracin
Pblica-Peculado doloso, previsto en el primer prrafo del
artculo trescientos ochenta y siete del Cdigo Penal, en agravio
del Gobierno Regional de Ancash.
SEGUNDO. La defensa del investigado Csar Joaqun lvarez
Aguilar, dedujo la excepcin de improcedencia de accin, como
medio de defensa, con la finalidad de lograr el archivo definitivo
de la investigacin fiscal, amparado en el artculo 6, apartado
uno, literal b), cuyo texto seala: Las excepciones que pueden

deducirse son las siguientes: b) Improcedencia de accin,


cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable
penalmente.
TERCERO. El segundo juzgado de investigacin preparatoria del
Santa, mediante resolucin de nueve de octubre de dos mil
trece, obrante a fojas doscientos veinte, declar fundada la
excepcin de improcedencia de accin -por atipicidad relativa -,
ordenando el sobreseimiento de la investigacin fiscal. Tanto la
Fiscala como el Procurador Pblico, interpusieron recurso de
apelacin contra dicha resolucin. La Sala Penal de Apelaciones
de la Corte Superior del Santa, mediante resolucin de vista del
veintisiete de enero de dos mil catorce, obrante a fojas
trescientos setenta y uno, declar infundados los recursos de
apelacin, confirmando la resolucin de primera instancia en
todos sus extremos.
CUARTO. La Fiscala Superior interpuso recurso de casacin
contra la resolucin de vista -ver fojas cuatrocientos-; el mismo
que fue concedido por resolucin del dieciocho de marzo de dos
mil catorce, obrante a fojas cuatrocientos diecisiete. Cumplido el
trmite de traslado a los sujetos procesales por el plazo de diez
das, se emiti la Ejecutoria Suprema de calificacin de casacin
de fecha diecisiete de noviembre de dos mil catorce, que
declar bien concedido el recurso de casacin para el desarrollo
de doctrina jurisprudencial, conforme al inciso cuatro del artculo
cuatrocientos veintisiete del Cdigo Procesal Penal, por la causal
de errnea interpretacin de la Ley penal.
QUINTO. Realizada la audiencia de casacin y votada la causa,
no hubo mayora de votos para formar resolucin, habindose
producido discordia; siendo el voto de los seores Jueces

Supremos Villa Stein, Rodrguez Tineo, y Pariona Pastrana, en el


sentido que se declare: I) Infundado el recurso de casacin
interpuesto por la Fiscal Superior Especializada en delitos de
Corrupcin de Funcionarios del Distrito Fiscal Del Santa contra el
auto superior expedido por la Sala Penal de Apelaciones de la
Corte Superior de Justicia Del Santa, del veintisiete de enero de
dos mil catorce, que confirm la resolucin de primera instancia,
de fojas doscientos veinte, del nueve de octubre de dos mil
trece, que declar fundada la excepcin de improcedencia de la
accin deducida por el investigado Csar Joaqun lvarez
Aguilar; derivado de la investigacin que se le sigue como
presunto coautor del delito contra la Administracin Pblicapeculado por apropiacin, en agravio del Estado; con lo dems
que al respecto contiene.
Mientras que el voto de los seores Jueces Supremos Neyra
Flores y Loli Bonilla, es porque de declare:
I) FUNDADO el recurso de casacin para el desarrollo de
doctrina jurisprudencial por errnea interpretacin de la Ley,
interpuesto por el representante del Ministerio Pblico de la
Fiscala Superior Especializada en Delitos de Corrupcin de
Funcionarios

del

Distrito

Fiscal

del

Santa;

en

consecuencia CASAR el auto superior expedido por la Sala Penal


de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia Del Santa, del
veintisiete de enero de dos mil catorce, que confirm la
resolucin de primera instancia de fojas doscientos veinte, del
nueve de octubre de dos mil trece, que declar fundada la
excepcin de improcedencia de la accin deducida por el
investigado Csar Joaqun lvarez Aguilar; derivado de la
investigacin que se le sigue como presunto coautor del delito

contra la Administracin Pblica-peculado por apropiacin, en


agravio del Estado; con lo dems que al respecto contiene.
II) Actuando en sede de instancia y pronuncindose sobre el
fondo:

Revocar

la

resolucin

de

primera

instancia

fojas

doscientos veinte, del nueve de octubre de dos mil trece, que


declar fundada la excepcin de improcedencia de la accin
deducida por el investigado Csar Joaqun lvarez Aguilar;
derivado de la investigacin que se le sigue como presunto
coautor del delito contra la Administracin Pblica-peculado por
apropiacin, en agravio del Estado; y reformndola: declarar
Infundada la citada excepcin de improcedencia de la accin,
por lo que debe continuarse con el trmite de la presente causa,
segn su estado.
III) Disponer que la presente sentencia casatoria se lea en
audiencia pblica por intermedio de la Secretaria de esta
Suprema Sala Penal; y, acto seguido, se notifique a todas las
partes apersonadas a la instancia, incluso a las no recurrentes.
IV) Establecer

como

doctrina

jurisprudencial

vinculante

el

sentido del fundamento dcimo cuarto de la parte considerativa


de la presente ejecutoria.
V) Ordenar se transcriba la presente Ejecutoria a las Cortes
Superiores en las que rige el Cdigo Procesal Penal, para su
conocimiento y fines, y se publique en el diario oficial El
Peruano.
VI) Mandar que cumplidos estos trmites se devuelvan los autos
al rgano jurisdiccional de origen, y se archive el cuaderno de
casacin en esta Corte Suprema.

SEXTO. Que, existiendo tres votos porque se declare infundado


el recurso de casacin y dos votos porque se declare fundado;
entonces, se ha producido discordia y en consecuencia se ha
procedido a llamar al Juez Supremo que suscribe para dirimirla,
por lo que pasamos a emitir el siguiente voto.
FUNDAMENTOS:
PRIMERO. Conforme a la Ejecutoria Suprema del diecisiete de
noviembre de dos mil catorce -calificacin de casacin-, el
motivo de casacin admitido est referido al desarrollo de la
doctrina jurisprudencial respecto: a) La llamada disponibilidad
jurdica o existencia

de una relacin funcional de los

funcionarios pblicos que representan a una institucin, pues


de acuerdo con el criterio asumido por el rgano judicial de
primera instancia, al encausado lvarez Aguilar, en su condicin
de Presidente Regional y Presidente del Consejo Directivo del
Proyecto Chinecas, solo le correspondera una relacin funcional
genrica sobre los recursos econmicos de la entidad a su
cargo, ms bien son los rganos de direccin interna y externa
quienes habran realizado el proceso de elaboracin de bases y
dems, que gener la sobrevaluacin del estudio de preinversin del perfil del proyecto de adecuacin y la ejecucin de
dicho proyecto, y que, por tanto, estos son los que nicamente
tendran responsabilidad en la administracin del Proyecto
Especial. b) Asimismo, el Colegiado Superior al efectuar el
anlisis habra resuelto de manera incongruente con los
aspectos de la tipificacin planteada por el representante del
Ministerio Pblico, pues en la formalizacin de la investigacin
se consider a lvarez Aguilar coautor del delito de peculado por
apropiacin, sin embargo, en la resolucin de vista se consigna

lo siguiente: () el argumento del Ministerio Pblico (), en


sntesis, viene a ser que el investigado Csar Joaqun lvarez
Aguilar en su condicin de Presidente Regional y Presidente del
Consejo Directivo del Proyecto Especial Chinecas, tena el deber
de garante a fin de custodiar los caudales de dicha entidad, por
lo que, su conducta sera la de haber perpetrado el delito de
peculado por omisin impropia, previsto en el artculo trece del
Cdigo Penal concordante con el artculo trescientos ochenta y
siete del mismo cuerpo de Leyes(). De ello se advierte que el
Colegiado Superior estara introduciendo en la tipificacin del
Ministerio Pblico una situacin no postulada por ste.
SEGUNDO. El

Segundo

Juzgado

Penal

de

Investigacin

Preparatoria de la Corte Superior del Santa al declarar fundada


la

excepcin

de

improcedencia

de

accin,

seala

como

fundamentos que:
i) Uno de los elementos normativos del delito de peculado es la
cualidad especfica que debe reunir el sujeto activo del delito,
orientado a violar sus deberes de funcin o cargo -especifico o
no generales- y nicamente puede darse cuando la entrega de
los bienes queda comprendida en la competencia propia de
aquel.
ii) El sujeto activo es el nico que puede violar un deber
especifico del cargo y nicamente puede darse cuando la
entrega de los bienes quede comprendida en la competencia
propia de aquel.
iii) Sobre esa base, el deber de cuidado imputado al procesado
en su calidad de Presidente Regional y Presidente del Consejo
Directivo

del

Proyecto

Chinecas,

constituye

una

funcin

genrica, en funcin del bien jurdico tutelado (funcionamiento


de la administracin pblica), en tanto y en cuanto son los
estamentos u rganos de direccin interna o externa quienes
han realizado el proceso de elaboracin de bases y seleccin de
la empresa ganadora del estudio de pre-inversin, a nivel de
perfil del proyecto de adecuacin del proyecto original, al
esquema reestructurado; en el caso concreto este proceso
estuvo a cargo de la OEA.
iv) La responsabilidad en la administracin de este proyecto
especial est a cargo del Director Ejecutivo -funcin especfica-,
por tanto el deber de cuidado recae sobre ste, por haber
estado dentro de su competencia la administracin, custodia o
vigilancia de los caudales del proyecto especial.
v) Si bien se le imputa haber faltado a su deber de garante, esta
es una funcin genrica, no especfica, por no tener bajo su
poder o mbito de vigilancia -directa o funcional- la percepcin,
custodia o administracin de cosas -caudales o efectos; seala
que si se sigue esta interpretacin tambin seran responsables
el Ministro del ramo y el Presidente de la Repblica al autorizar
la transferencia del proyecto especial a la Regin.
vi) Es condicin sine qua non que el bien pblico est en
posesin del agente en virtud de los deberes o atribuciones del
cargo.

Estas

atribuciones

competencias

aparecen

determinadas o establecidas en forma previa por la ley o normas


jurdicas de menor jerarqua como reglamentos o directivas de la
institucin pblica.

vii) La celebracin del contrato lo hizo el Gerente General Hugo


Hoyos Rubio, lo que hace inviable el ttulo de imputacin contra
el procesado, pues opera el principio de confianza.
TERCERO. La

Sala Penal de Apelaciones

al confirmar la

resolucin del juzgado, sostiene entre sus fundamentos que:


i) De las atribuciones y funciones del Presidente Regional y del
Presidente

del

Consejo

Directivo

del

Proyecto

Especial

CHINECAS, se verifica que las atribuciones de fiscalizacin y


supervisin
Proyecto

estn
Especial,

referidas

al

nicamente

normal funcionamiento
desde

una

del

perspectiva

administrativa; a fin de poder delimitar su obligacin de


supervisin de la entidad cuyo consejo directivo preside. Por lo
que, no existe norma que otorgue el rol de garante de los
intereses patrimoniales de la administracin pblica.
ii) Se argumenta que el investigado como Presidente Regional y
Presidente del Consejo Directivo del Proyecto Chinecas tena el
deber de garante de custodiar los caudales de dicha entidad,
por lo que su conducta es la de peculado por omisin impropia,
pero los parmetros normativos del artculo trece del Cdigo
Penal deben cumplirse de manera rigurosa para imputar la
comisin del ilcito a titulo de omisin impropia, lo que no se da
en el caso.
CUARTO. Que, apreciando ambas resoluciones, el seor juez
supremo que suscribe observa, que tanto el Juzgado de
Investigacin preparatoria como la Sala Penal de Apelaciones,
no se han limitado a realizar el juicio de tipicidad de la conducta
imputada por el Ministerio Pblico al investigado lvarez Aguilar.
En efecto, dichas resoluciones en la prctica se han pronunciado

sobre el fondo de la imputacin, a pesar de que la investigacin


preparatoria no ha culminado.
QUINTO. A criterio del seor Juez supremo dirimente, una
excepcin de improcedencia de accin procede cuando el hecho
imputado por el Ministerio Pblico, no se adeca al tipo penal
materia de incriminacin; ya sea porque no se identifica con
todos los elementos descriptivos y normativos del tipo penal o
con parte de ellos.
SEXTO. Asimismo, con la excepcin de improcedencia de accin
se

pretende

demostrar

al

rgano

jurisdiccional

que

el

representante del Ministerio Pblico ha formalizado investigacin


preparatoria por un hecho atpico; es decir, por un hecho que no
est descrito en ningn tipo penal del Cdigo Penal o leyes
penales especiales (atipicidad absoluta); o que los hechos
imputados no se adecan o no calzan con los elementos
descriptivos

normativos

del

tipo

penal

correspondiente

(atipicidad relativa).
SPTIMO. En el caso de autos, el Ministerio Pblico formaliz
investigacin preparatoria contra el imputado lvarez Aguilar,
imputndole el delito de Peculado previsto y penado en el
artculo 387, primer prrafo, del Cdigo Penal, cuyo texto
seala: El funcionario o servidor pblico que se apropia o
utiliza, en cualquier forma, para s o para otro, caudales o
efectos cuya percepcin, administracin o custodia le estn
confiados por razn de su cargo, ser reprimido con pena
privativa de libertad
OCTAVO. Del texto de la disposicin fiscal de formalizacin de
investigacin preparatoria, se aprecia que los hechos imputados

se adecan a los elementos descriptivos y normativos del tipo


penal antes mencionado; es decir, los hechos son tpicos y no
atpicos conforme lo sealan los rganos jurisdiccionales de
primera y segunda instancia.
NOVENO. Cabe

mencionar

que

en

una

excepcin

de

improcedencia de accin solo se realiza un juicio de tipicidad,


cotejando los hechos imputados con la descripcin tpica del tipo
penal; pero nunca se puede realizar una calificacin o valoracin
sobre la existencia o prueba de alguno de los elementos
descriptivos o normativos del tipo penal, por cuanto para ello
precisamente existe la investigacin preparatoria.
DCIMO. No obstante ello, tanto el Juzgado de Investigacin
Preparatoria como la Sala Penal de Apelaciones, al declarar
fundada la excepcin de improcedencia de accin, han valorado
hechos y pruebas para concluir que el imputado no puede ser
sujeto activo del delito de Peculado, a pesar de que es
funcionario pblico (Presidente del Gobierno Regional de Ancash
y Presidente del Consejo Directivo del Proyecto Chinecas), bajo
el argumento de que no tena relacin funcional con los bienes
del

Gobierno

Regional

de

Ancash;

por

lo

que

se

ha

desnaturalizado la esencia de un medio de defensa contra la


accin penal, como es la excepcin de improcedencia de
accin..
DCIMO PRIMERO. Se corrobora lo afirmado anteriormente
cuando se aprecia de las dos sentencias de instancia que los
jueces sealan que el imputado no tena a su cargo los caudales
del Gobierno Regional y que no ha infringido ningn deber,
como tampoco ha incurrido en la figura de la omisin impropia,
es decir, no tena la obligacin de evitar el resultado porque no

tena la posicin de garante (artculo 13 del Cdigo Penal); sin


embargo, estos elementos deben ser materia de valoracin en
la etapa procesal correspondiente, ya sea en un requerimiento
de

sobreseimiento,

una

acusacin

fiscal,

un

auto

de

sobreseimiento o finalmente en la sentencia que ponga fin a la


instancia.
DCIMO SEGUNDO. Siendo ello as, el seor juez supremo que
suscribe considera que se debe continuar con la investigacin
fiscal a fin de reunir todos los elementos de prueba sobre la
presunta comisin del delito de peculado y en su oportunidad se
calificar si en efecto se ha probado o no dicho delito; sin
embargo, no resulta prudente archivar definitivamente la
investigacin, cuando no se ha agotado la misma, existiendo
dentro del proceso otros controles para velar por el principio de
legalidad, que tiene ntima vinculacin con la excepcin de
improcedencia de accin ya mencionada. DCIMO TERCERO. En
este sentido, concordando con el voto en minora, el hecho de
ser

Presidente

Gobernador

Regional

no

significa

necesariamente la atipicidad de la conducta; por cuanto la


acreditacin de la presencia o no de los elementos del tipo penal
se ver en el desarrollo del proceso, constituyendo un anlisis
sobre el fondo del asunto, que no corresponde a una excepcin
de improcedencia de accin.
DECISIN:
Por estos fundamentos, adhirindome al voto de los seores
Jueces Supremos Neyra Flores y Loli Bonilla, MI VOTO es porque
se declare:

I. FUNDADO el recurso de casacin para el desarrollo de


doctrina jurisprudencial por errnea interpretacin de la Ley
(artculo 6, apartado uno, literal b) del Cdigo Procesal Penal),
interpuesto tanto por el representante del Ministerio Pblico as
como por la Fiscala Superior Especializada en Delitos de
Corrupcin de Funcionarios del Distrito Fiscal del Santa; en
consecuencia CASARON el auto superior expedido por la Sala
Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia Del Santa,
del veintisiete de enero de dos mil catorce, que confirm la
resolucin de primera instancia de fojas doscientos veinte, del
nueve de octubre de dos mil trece, que declar fundada la
excepcin de improcedencia de la accin deducida por el
investigado Csar Joaqun lvarez Aguilar; derivado de la
investigacin que se le sigue como presunto coautor del delito
contra la Administracin Pblica-peculado por apropiacin, en
agravio del Estado; con lo dems que al respecto contiene.
II. Actuando en sede de instancia y pronuncindose sobre el
fondo: REVOCARON la resolucin de primera instancia fojas
doscientos veinte, del nueve de octubre de dos mil trece, que
declar fundada la excepcin de improcedencia de la accin
deducida por el investigado Csar Joaqun lvarez Aguilar;
derivado de la investigacin que se le sigue como presunto
coautor del delito contra la Administracin Pblica-peculado por
apropiacin,

en

agravio

del

Estado;

reformndola: DECLARARON INFUNDADA la citada excepcin


de improcedencia de la accin, por lo que debe continuarse con
el trmite de la presente causa, segn su estado.
III. DISPONER que la presente sentencia casatoria se lea en
audiencia pblica por intermedio de la Secretaria de esta

Suprema Sala Penal; y, acto seguido, se notifique a todas las


partes apersonadas a la instancia, incluso a las no recurrentes.
IV. ESTABLECER como doctrina jurisprudencial vinculante el
sentido del fundamento dcimo tercero del presente voto, que
concuerda con el fundamento dcimo cuarto del voto de los
seores jueces supremos Neyra Flores y Loli Bonilla.
V. ORDENAR se transcriba la presente Ejecutoria a las Cortes
Superiores en las que rige el Cdigo Procesal Penal, para su
conocimiento y fines, y se publique en el diario oficial El
Peruano.
VI. MANDAR que cumplidos estos trmites se devuelvan los
autos al rgano jurisdiccional de origen, y se archive el cuaderno
de casacin en esta Corte Suprema.
S.
HINOSTROZA PARIACHI
EL VOTO DEL SEOR JUEZ SUPREMO PRNCIPE TRUJILLO ES
COMO SIGUE:
Lima, dos de noviembre de dos mil diecisis
VISTO: en audiencia pblica, el recurso de casacin interpuesto
por el representante del Ministerio Pblico (Fiscal Superior
Especializado en Delitos de Corrupcin de Funcionarios del
Distrito Fiscal del Santa), contra el auto superior expedido por la
Sala Penal de Apelaciones, de la Corte Superior de Justicia del
Santa; que confirm la resolucin de primera instancia, que
declar fundada la excepcin de improcedencia de la accin
deducida por el procesado CESAR JOAQUN LVAREZ AGUILAR;

dentro del proceso seguido en su contra por la comisin del


delito

contra

la

administracin

pblica-peculado

(por

apropiacin), en perjuicio del Estado; con lo dems que al


respecto contiene.
ANTECEDENTES
Primero. Mediante disposicin del cinco de junio del ao dos
mil trece, el titular de la accin penal formaliz la investigacin
preparatoria contra los procesados CESAR JOAQUN LVAREZ
AGUILAR, Hugo Armando Rojas Rubio, Carlos Peralta Ruiz, Vctor
Francisco Crdova Gonzales y Edmundo Wlbert Cornejo Muoz,
por la comisin del delito contra la administracin pblicapeculado, en perjuicio del Estado-Gobierno Regional de ncash
(primer prrafo, del artculo 387, del Cdigo Penal).
Segundo. Con el escrito de fecha nueve de julio de dos mil
trece (vase a fojas dos) y subsanacin de fecha diecinueve de
julio de dos mil trece (vase a fojas ciento cuarenta y cinco), la
defensa del procesado LVAREZ AGUILAR dedujo excepcin de
improcedencia de la accin por atipicidad relativa del hecho
investigado en su contra.
Tercero. Dicho pedido fue concedido y resuelto por el Segundo
Juzgado de Investigacin Preparatoria, de la Corte Superior de
Justicia del Santa, mediante resolucin del nueve de octubre de
dos mil trece (vase a fojas doscientos veinte), que declar
fundado el requerimiento solicitado por la defensa del procesado
y dispuso el sobreseimiento de la investigacin en dicho
extremo.

Cuarto. Contra dicha decisin judicial, el representante del


Ministerio Pblico interpuso recurso de apelacin con fecha
catorce de octubre de dos mil trece (vase a fojas doscientos
cuarenta y tres); de igual forma que el representante de la
Procuradura Pblica Anticorrupcin (vase a fojas doscientos
sesenta y seis); los cuales fueron concedidos y resueltos por la
Sala Penal de Apelaciones, de la Corte Superior de Justicia del
Santa, mediante resolucin del veintisiete de enero de dos mil
catorce (vase a fojas trescientos setenta y uno), con la que se
confirm la elevada en grado.
Quinto. Fue as que el titular de la accin penal interpuso
recurso de casacin (vase a fojas cuatrocientos), el cual fue
concedido y calificado por esta Sala Suprema, mediante
ejecutoria del diecisiete de noviembre de dos mil catorce (vase
a fojas cuarenta y cinco del cuaderno de casacin formado ante
esta instancia suprema).
Sexto. Con el pronunciamiento del Fiscal Supremo en lo Penal
(vase a fojas ochenta y seis) y luego de producida la audiencia
de casacin respectiva, se llev a cabo la votacin del caso de
autos y se produjo discordia en el pronunciamiento de los
magistrados integrantes de la Sala Penal Permanente de esta
Corte Suprema. As, los seores jueces supremos Villa Stein,
Rodrguez Tineo y Pariona Pastrana opinan que se declare
infundada la casacin planteada, mientras que los seores
jueces supremos Neyra Flores y Loli Bonilla opinan lo contrario.
Sptimo. En mrito a ello, se convoc al juez supremo
Hinostroza Pariachi, quien luego de la audiencia respectiva
emiti su voto en adherencia al de los jueces supremos Neyra

Flores y Loli Bonilla, por lo que continu la discordia y se


procedi a convocar al suscrito como vocal dirimente final.
CONSIDERANDOS
Hechos imputados
Octavo. Segn los documentos formulados por el Instituto
Nacional de Desarrollo (INADE), se estableci para el ao dos mil
siete, que el costo para la elaboracin del Estudio de perfil a
nivel de preinversin del proyecto Adecuacin del Proyecto
Original Chinecas al Esquema Reestructurado ascenda a la
suma de ciento dos mil quinientos soles, mientras que el costo
de la ejecucin de la misma sera de seiscientos sesenta y siete
millones ochocientos veintiocho mil soles; sin embargo, luego de
la transferencia de dicho proyecto al Gobierno Regional de
ncash (presidido por el procesado), se pag por el mismo
estudio la suma de cinco millones doscientos mil soles y se
estableci como costo final de ejecucin de la obra el monto de
dos mil millones de soles.
Noveno. Cabe sealar que la documentacin (antecedentes) de
los precios originales del proyecto fue remitida al procesado en
su calidad de presidente del Gobierno Regional; sin embargo,
esta no fue tomada en cuenta y se estableci como valor
referencial la suma de cinco millones doscientos setenta y dos
mil novecientos sesenta y un soles con cuarenta cntimos, y
luego de llevado a cabo el proceso de seleccin, a cargo de la
Organizacin de Estados Iberoamericanos para la Educacin,
Ciencia y Cultura OEI (con la documentacin remitida por el
Gobierno Regional) se pag la suma de cinco millones ciento

ochenta y siete mil ciento veintisiete soles con noventa y seis


cntimos a la empresa Servicios de Ingeniera S. A. (SISA), que
tambin estableci como costo estimado para la ejecucin de la
obra la suma de dos mil millones de soles.
Dcimo. En ese sentido, se imputa a CESAR JOAQUN LVAREZ
AGUILAR (presidente regional), Hugo Armando Rojas Rubio
(gerente general) y Carlos Enrique Peralta Ruiz (gerentes de
estudios y medio ambiente), ser coautores del delito de
peculado, pues habran acordado previamente apropiarse de la
diferencia del valor final pagado (cinco millones ciento ochenta y
siete mil ciento veintisiete soles con noventa y seis cntimos)
para el estudio del proyecto, con el que fue originalmente
establecido y transferido al gobierno regional (ciento dos mil
quinientos soles).
Fundamentos del Juzgado de Investigacin Preparatoria
sobre la improcedencia de la accin solicitada por la
defensa del procesado
Dcimo Primero. El juez de garantas seal que uno de los
elementos normativos del delito de peculado es la cualidad
especfica del sujeto activo, quien no solo debe ser funcionario o
servidor pblico, sino que su actuacin debe estar orientada a
velar por sus deberes de funcin o del cargo especfico y
nicamente puede darse cuando la entrega de los bienes queda
comprendida en su propia competencia o esfera de proteccin.
En ese sentido: i) El sujeto activo con la cualidad especfica es el
nico que puede violar su deber especial del cargo. ii) El
procesado LVAREZ AGUILAR solo tena funciones genricas con
relacin al bien jurdico tutelado, pues son otros funcionarios o

servidores los encargados directos y especficos que tienen un


nivel de vinculacin funcionarial con los bienes a proteger. iii) A
pesar de que se le imput faltar a su deber de garante, su
posicin no le confiere especficos deberes sobre los bienes
tutelados, debido a que fueron otros funcionarios los que
participaron directamente, por lo que tambin corresponde
tomar en cuenta los alcances del principio de confianza.
Fundamentos de la Sala de Apelaciones para confirmar
la decisin de improcedencia de la accin recurrida
Dcimo Segundo. La Sala Superior del Santa precis que las
funciones atribuidas al procesado, que se encuentran referidas a
la fiscalizacin y supervisin, estn relacionadas con el normal
funcionamiento

del

Proyecto

Especial

Chinecas,

pero

nicamente desde una perspectiva administrativa. Por lo que: i)


No existe norma que le otorgue rol de garante de los intereses
patrimoniales de la administracin pblica. ii) Si se le atribuyera
dicha posicin de garante sobre los bienes de la entidad, ello
enmarcara su accionar dentro de la omisin impropia, lo que no
se da en este caso, pues el delito de peculado, al ser un tipo de
infraccin del deber, no admite su configuracin por omisin
impropia y, adems, sus requisitos tampoco se cumplen.
Fundamentos del auto de calificacin del recurso de
casacin
Dcimo Tercero. Conforme se aprecia a fojas sesenta, y
sesenta y uno del cuaderno de casacin formado ante esta
Suprema Instancia se tiene que: [. ] resulta necesario emitir un
pronunciamiento que desarrolle aspectos aplicativos sobre la
llamada disponibilidad jurdica o existencia de una relacin

funcional de los funcionarios pblicos que representan a una


institucin. [. ] En tal razn, a efectos de poder establecer
mayores elementos que clarifiquen este tema, debe declararse
bien concedido el recurso de casacin para desarrollo de la
doctrina jurisprudencial [. ]. Del mismo modo: [. ] cabe
precisar que el Colegiado Superior, al efectuar el anlisis en este
caso concreto, habra resuelto de manera incongruente con los
aspectos de la tipificacin planteada por el representante del
Ministerio Pblico []. Que de ello se advierte, que el Colegiado
Superior estara introduciendo en la tipificacin del Ministerio
Pblico una situacin no postulada por este; en consecuencia,
ello podra afectar el derecho de defensa, de tutela judicial
efectiva

la

motivacin

congruente

de las

resoluciones

judiciales, as como el posible apartamiento de la doctrina


jurisprudencial, por lo que ello debe ser verificado en el
pronunciamiento de fondo.
Fundamentos del voto de los seores jueces supremos
Villa Stein, Rodrguez Tineo y Pariona Pastrana
Dcimo Cuarto. Dichos seores jueces supremos refieren que,
conforme con la posicin adoptada en el Recurso de Nulidad N.
2780-2012, del catorce de enero de dos mil catorce, se tiene
establecido que el objeto del delito de peculado (caudales y
efectos) debe estar confiado o en posesin del sujeto activo en
razn

del

cargo

administracin

que

pblica.

tiene
As,

asignado
la

al

interior

responsabilidad

de
en

la
la

administracin del proyecto especial materia del caso est a


cargo del Director Ejecutivo que tiene funciones especficas. Por
ello, no puede ampliarse la imputacin contra el procesado
LVAREZ AGUILAR, pues su deber corresponde a una funcin

genrica, ya que no tiene bajo su poder o vigilancia (directa o


funcional) la percepcin, custodia o administracin de los bienes
del gobierno regional o del proyecto especial (de no ser as, se
abrira la posibilidad de incluir al ministro del sector y hasta al
presidente de la repblica, quienes firmaron los documentos de
la transferencia del proyecto especial).
Fundamentos del voto de los seores jueces supremos
Neyra Flores y Loli Bonilla
Dcimo Quinto. El voto discordante seala que conforme con
el Acuerdo Plenario N. 04-2005 se debe recordar que este tipo
penal es pluriofensivo, puesto que el bien jurdico protegido se
desdobla en dos objetos especficos merecedores de proteccin
penal; por un lado, garantizar el principio de no lesividad de los
intereses patrimoniales de la administracin pblica; y, por el
otro, evitar el abuso de poder de quien se halla facultado para
administrar con lealtad y probidad el dinero del Estado que le es
confiado en funcin a su calidad de funcionarios o servidor
pblico. Asimismo, el Acuerdo Plenario N. 01-2010 refiere que
la relacin funcional implica que el autor ejerza o pueda ejercer
actos de administracin, percepcin o custodia sobre bienes
pblicos; actos mediante los cuales el sujeto activo entra en
posesin lcita de los bienes del patrimonio estatal. Para mayor
informacin se cita como doctrina autorizada a Fidel Rojas
Vargas, quien precis que la posesin de estos bienes puede ser
directa

indirecta,

bastando

solamente

disposicin jurdica o disposicin funcional.

la

facultad

de

Dcimo Sexto. En tal sentido, las funciones del procesado


como presidente del Gobierno Regional y presidente del
Proyecto
Especial Chinecas s lo colocan en la posicin de garantizar la
correcta

administracin

de

los

bienes

estatales,

pues

la

atipicidad de su conducta, la acreditacin de la presencia o no


de los elementos del tipo penal, se ver recin en el desarrollo
del proceso, lo que constituye un anlisis sobre el fondo del
asunto que no corresponde a una excepcin de improcedencia
de accin.
Fundamentos

del

voto

del

seor

juez

supremo

Hinostroza Pariachi
Dcimo Sptimo. El inicial magistrado dirimente seal que en
una excepcin de improcedencia de la accin solo se verifica el
juicio de tipicidad, mas no se debe realizar la evaluacin de la
calificacin o valoracin sobre la existencia de prueba de alguno
de los elementos descriptivos o normativos del tipo, pues ello
corresponde verse en el propio proceso. As, el Juzgado y la Sala
Superior valoraron hechos y pruebas para concluir por la no
calidad de sujeto activo del procesado, lo que desnaturaliz la
excepcin planteada.
Dcimo Octavo. Tambin debe recordarse que la valoracin de
la infraccin del deber o la omisin impropia derivada de su
posicin de garante debera ser materia de conocimiento en la
etapa procesal correspondiente; por ello, se debe continuar con
las diligencias correspondientes, a fin de recabar todos los
medios que determinen si se prob o no el delito instruido.

FUNDAMENTOS
Dcimo Noveno. Conforme con el literal b), del numeral uno,
del artculo seis, del Cdigo Procesal Penal, se tiene que la
excepcin de improcedencia de accin procede cuando el hecho
no constituye delito o no es justiciable penalmente. Por ello, este
medio de defensa tcnico comprende dos supuestos; el primero
relacionado con todos aquellos casos de atipicidad penal
absoluta o relativa del hecho objeto de imputacin, o de la
concurrencia de una causa de justificacin; y un segundo
supuesto que hace referencia a la ausencia de una condicin
objetiva de punibilidad o a la presencia de una causal personal
de exclusin de pena o excusa absolutoria.
Vigsimo. As,

respecto

que

el

hecho

denunciado

no

constituye delito, se comprende dos extremos: i) Que la


conducta no est prevista como delito en el ordenamiento
vigente (atipicidad absoluta). ii) El hecho descrito no se adece
a la hiptesis tpica de la disposicin penal preexistente
invocada en la investigacin, pues la conducta adolece de algn
elemento all exigido (atipicidad relativa por falta de adecuacin
indirecta). Por ello, el examen que deber efectuar el juzgado
frente a la formulacin de este medio de defensa ser siempre y
exclusivamente un juicio jurdico de tipicidad, esto es, de
compatibilidad

entre

un

hecho

planteado

el

supuesto

normativo de prohibicin del contenido en la ley penal.


Vigsimo Primero. Luego de haber establecido los criterios
bsicos sobre los que se encuentra delimitada la excepcin de
improcedencia de la accin, se tiene que el Juzgado de
Investigacin Preparatoria solo debi tomar el marco de
imputacin planteado por el titular de la accin penal y

contrastarla con el tipo penal denunciado en autos; es decir, con


el de peculado. De ello se tiene que la imputacin contra el
procesado LVAREZ AGUILAR gira en torno a la apropiacin de
caudales del Estado, en su condicin de funcionario de mxima
jerarqua del Gobierno Regional de ncash y como presidente
del Proyecto Especial Chinecas, en su participacin en dicho
proyecto;

por

lo

que

el

juicio

de

tipicidad

se

realiz

exclusivamente sobre el elemento tpico objetivo del sujeto


activo de la accin delictiva.
Vigsimo Segundo. No obstante, dicho juicio de tipicidad no
resulta, para el caso de autos, de automtica ecuacin, pues a
diferencia

de los

delitos

comunes

que tienen conductas

desarrolladas por cualquier sujeto activo (homicidio, robo,


violacin, etc.), en el delito investigado, el sujeto activo debe
tener una calidad especial (sujeto cualificado) que lo diferencie
del resto de personas, lo que se traduce en ser funcionario o
servidor pblico; adicionalmente, el tipo penal tambin precisa
como un elemento determinante que debe reunir el sujeto
activo, que este acte respecto de los bienes protegidos por
razn de su cargo. Esto quiere decir que no cualquier
funcionario o servidor pblico puede ser imputado por el delito
de peculado, pues se debe requerir una especial atribucin
respecto de los bienes que se habra apropiado (vinculacin
especial).
Vigsimo Tercero. As, la cuestin fundamental al momento de
imputar a un funcionario o servidor pblico la comisin del delito
de peculado es demostrar si esta cuenta o no con atribuciones
especficas respecto a los bienes que se le atribuyen apropiados.
Esto puede ocasionar dos situaciones: a) Cuando la verificacin

de tales atribuciones especficas resulten obvias o evidentes al


juzgador (del contenido de la imputacin hecha en su contra) y
no dependa de un mayor anlisis en su interpretacin. b)
Cuando la verificacin de las atribuciones especiales no puede
ser corroborada con la sola subsuncin tpica y requiere de un
anlisis preliminar sobre la base de elementos de prueba. Y
resulta la ltima de estas situaciones la que se ha producido en
el presente caso.
Vigsimo Cuarto. Al respecto, se debe recordar lo sealado
por el profesor y magistrado Csar San Martn Castro, quien a
pesar de afirmar que [] resulta viable la procedencia de la
excepcin de naturaleza[13] de accin en los supuestos delitos de
sujetos determinados, en que el sujeto activo del delito solo
puede ser una determinada categora de personas, tambin
precis cuidadosamente que [] solo procede esta excepcin
cuando la inexistencia del delito -y los dems supuestos ya
abordados- surge con toda evidencia de los trminos de la
imputacin []. La Corte Suprema ha establecido que la
atipicidad [] y la no punibilidad deben surgir con toda
evidencia: a) de los trminos de la denuncia; b) de lo actuado; o
c) cuando de los hechos denunciados aparece que no hay nada
que pueda ventilarse en la va penal; ms an si se considera
que [] si se ampara la excepcin de naturaleza de accin []
la resolucin correspondiente genera los efectos de cosa
juzgada material. El juez ha decidido sobre el fondo del asunto y
ya no ser posible subsanar defecto alguno y proseguir o
intentar un nuevo proceso penal

[14]

Vigsimo Quinto. As, la defensa del procesado LVAREZ


AGUILAR refiere que no cuenta con facultades especiales para

ser responsable del patrimonio del Gobierno Regional de ncash


por la obra del Proyecto Especial Chinecas; por lo que resultara
de automtica aplicacin su exclusin como sujeto activo de la
accin tpica. Sin embargo, como se precis en la formalizacin
de la investigacin preparatoria, el procesado no solo tena la
calidad de presidente del Gobierno Regional de ncash sino,
adems, la de presidente del Proyecto Especial Chinecas [15]; es
decir,

desde

una

perspectiva

preliminar,

presentara

vinculaciones especficas con la obra sobre la cual se le imputa


apropiacin patrimonial; y resultar el objeto de su defensa
material establecer que tales vinculaciones no alcanzan a su
esfera de decisin o, conforme con lo referido, que actu bajo el
principio de confianza, mientras que el titular de la accin penal
sustentar lo contrario.
Vigsimo Sexto. De ello se desprende que la verificacin real del
alcance de las funciones genricas y especficas que tena el
procesado LVAREZ AGUILAR deben ser analizadas al interior del
proceso que transite (oportunamente) por todas las etapas que
comprenden al proceso comn, conforme con el Nuevo Cdigo
Procesal Penal, en el que se cuente con un caudal probatorio y
debate suficiente que permita a todas las partes procesales
ejercer sus derechos garantizados por Ley, tales como el debido
proceso, legalidad y tutela jurisdiccional efectiva, lo cual no
resulta de amparo para la va excepcional en la que actu el
procesado, como lo es la excepcin de improcedencia de la
accin.
Vigsimo Sptimo. Ahora bien, sobre el aspecto doctrinario
sobre el cual se desarrolla el tema materia de anlisis, el
magistrado emitente del presente voto dirimente es de la

opinin que los ms altos funcionarios o servidores de las


instituciones estatales no deben ni pueden ser excluidos
automticamente de investigaciones en su contra por el simple
hecho de encontrarse en la ms alta esfera de decisin
administrativa, pues conllevara a implementar un marco de
impunidad sobre el cual los funcionarios de primera escala
jams pudiesen ser pasibles de investigacin; tanto ms si la
historia de nuestro pas nos ensea que son precisamente estos
altos funcionarios quienes bajo el velo de proteccin que les
brinda la distancia de sus cargos, ordenan, dirigen o disponen
actos en contra de la administracin pblica que lesionan los
bienes jurdicos del Estado (patrimonio estatal y probidad en la
actuacin de los funcionarios y servidores pblicos).
Vigsimo Octavo. Sobre lo antes referido, debemos recalcar que
la actual posicin doctrinaria avala una visin ms amplia en lo
que concierne a la determinacin de categoras tpicas para la
identificacin de autores y partcipes en delitos de infraccin del
deber, como lo es el tipo penal de peculado. As, desde la
creacin de las teoras explicativas de infraccin del deber, a
finales del siglo veinte por el profesor Claus Roxin [16], su
evolucin a cargo del maestro Gnther Jakobs [17] y su actual
discusin por los jurisconsultos Silva Snchez [18] y Snchez-Vera
Gmez-Trelles[19], se ha podido arribar a una concepcin de
competencia organizativa, a la que se encuentra sujeto el
funcionario o servidor pblico y que lo coloca en una esfera de
deberes positivos (y ya no solo negativos) que debe cumplir, lo
que conlleva al juzgador a la obligacin de apreciar todas las
atribuciones que estos sujetos cualificados tengan, ya no de un
modo automtico sino que se deber analizar cada caso en
concreto y sobre los distintos elementos particulares que se

encuentren

vinculados

con

sus

especiales

atribuciones

institucionales, lo que sin duda, para el presente caso, debe


hacerse con una suficiente valoracin fctica y jurdica que
garantice una correcta decisin jurisdiccional, que en definitiva
escapa a las competencias jurisdiccionales que se debaten en la
va de excepcin de improcedencia de la accin; por lo que no
debe ampararse la exclusin del procesado LVAREZ AGUILAR, a
travs del medio de defensa planteado.
Vigsimo Noveno. Finalmente, respecto al segundo aspecto que
motiv la concesin del recurso de casacin, esto es, que el
Colegiado Superior, al efectuar el anlisis en este caso concreto
habra resuelto de manera incongruente con los aspectos de la
tipificacin planteada por el representante del Ministerio Pblico;
se debe precisar que la fundamentacin de la apelacin del
titular de la accin penal, tras la decisin de primera instancia,
estuvo orientada a sustentar la vinculacin funcional del
procesado LVAREZ AGUILAR en mrito a su especial posicin de
garante (como presidente del Gobierno Regional de ncash y
presidente del Proyecto Especial Chinecas), sobre el patrimonio
de la entidad agraviada. As, la Sala de Apelaciones interpret
que dicha posicin de garante deducida se encontraba referida a
los delitos de omisin impropia (por ser uno de sus elementos
configurativos)
fundamentos

como

resolutivos.

tal
La

resolvi

su

tipificacin

rechazo
sealada

en
por

sus
el

Ministerio Pblico en su formalizacin, refiere a una situacin de


coautora y cuando la Sala Superior rechaz la conducta del
procesado LVAREZ AGUILAR como coincidente a una accin por
omisin impropia, se habra excedido en sus atribuciones al no
ser esta una posicin o hiptesis formulada por el titular de la
accin penal. Sin embargo, el deponente considera que tal

situacin se debe a un error por interpretacin literal de la Sala


de Apelaciones, respecto de los argumentos del Fiscal Provincial,
pues este hizo referencia a la posicin de garanta como trmino
coloquial que afianza el especial deber funcional que tiene el
acusado LVAREZ AGUILAR, y no como elemento constitutivo de
los delitos de omisin impropia. Al respecto, estimo que con la
decisin principal que rechaza la excepcin de improcedencia de
la accin y su consecuente devolucin de actuados para la
continuacin del proceso, queda tambin resuelto el error
incurrido por la Sala Superior; no obstante, se debe recalcar que,
en adelante, el titular de la accin penal deber de ser ms
cuidadoso y especfico con el planteamiento de sus alegaciones
y fundamentaciones, para evitar que los rganos jurisdiccionales
deban interpretar estos y subrogarlo indebidamente.
DECISIN
Por estos fundamentos, adhirindome al voto de los seores
jueces

supremos

Neyra

Flores,

Loli

Bonilla

Hinostroza

para

el

desarrollo

Pariachi, MI VOTO es porque se declare:


1. FUNDADO el

recurso

de

casacin

de doctrina jurisprudencial por errnea interpretacin de la


Ley, interpuesto por el representante del Ministerio Pblico de la
Fiscala Superior Especializada en Delitos de Corrupcin de
Funcionarios del Distrito Fiscal del Santa; en consecuencia,
CASAR el auto superior expedido por la Sala Penal de
Apelaciones de la Corte Superior de Justicia del Santa, del
veintisiete de enero de dos mil catorce, que confirm la
resolucin de primera instancia de fojas doscientos veinte, del
nueve de octubre de dos mil trece, que declar fundada la

excepcin de improcedencia de la accin deducida por el


investigado CSAR JOAQUN LVAREZ AGUILAR; derivado de la
investigacin que se le sigue como presunto coautor del delito
contra la administracin pblica- peculado por apropiacin, en
perjuicio del Estado; con lo dems que al respecto contiene.
2. Actuando en sede de instancia y pronuncindose sobre el
fondo: REVOCAR la resolucin de primera instancia de fojas
doscientos veinte, del nueve de octubre de dos mil trece que
declar fundada la excepcin de improcedencia de la accin
deducida por el investigado CSAR JOAQUN LVAREZ AGUILAR;
derivado de la investigacin que se le sigue como presunto
coautor del delito contra la administracin pblica-peculado por
apropiacin, en perjuicio del Estado; y, reformndola: declarar
INFUNDADA la citada excepcin de improcedencia de la accin,
por lo que debe continuarse con el trmite de la presente causa,
segn su estado.
3. DISPONER que la presente sentencia casatoria se lea en
audiencia pblica por intermedio de la Secretara de esta
Suprema Sala Penal; y, acto seguido, se notifique a todas las
partes apersonadas a la instancia, incluso a las no recurrentes.
4. ORDENAR se transcriba la presente Ejecutoria a las Cortes
Superiores en las que rige el Cdigo Procesal Penal, para su
conocimiento y fines, y se publique en el diario oficial El
Peruano.
5. MANDAR que cumplidos estos trmites se devuelvan los
autos al rgano jurisdiccional de origen, y se archive el cuaderno
de casacin en esta Corte Suprema.

S.
PRNCIPE TRUJILLO

Dante Heredia
23 de diciembre a las 18:57 Huaraz, Departamento de ncash

Ayer se public una resolucin importante para Ancash y para la comunidad jurdica
peruana (No amiguillos! No nos referimos al problema Sport Ancash/Cantolao). Hace unos
aos funcionarios del gobierno regional fijaron el costo de 5 millones de nuevos soles por
un estudio de perfil del proyecto Chinecas (siendo su costo original 102 mil nuevos soles) y
2 mil millones por la ejecucin (siendo su costo original 667 mil nuevos soles). La cuestin
es si ADEMS de los funcionarios directamente involucrados se puede hacer responsable
de esta sobrevaloracin (peculado) a Cesar lvarez Aguilar. En primera instancia (va
improcedencia de accin) se cree que no, en segunda instancia se cree que no. Ya en
casacin la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema sufre un cisma:
GRUPO A (Villa Stein, Pariona Pastrana y Rodrguez Tineo): Con mucha seguridad opinan
que el vnculo funcional en el delito de peculado tiene que ser directo, es decir de ninguna
manera genrico (como el de los alcaldes o presidentes regionales) sino estrictamente
especfico (como el de los cajeros o tesoreros). Si esto es as, lvarez Aguilar en su
calidad de presidente regional y presidente del consejo directivo del proyecto Chinecas no
sera responsable del peculado, como si lo sera el director ejecutivo del proyecto
(recordemos en todo momento Relacin especfica!). Si no fuera as hasta el ministro o el
presidente del Per seran responsables terminan diciendo -casi como sacando cachitaopinando ellos que el proceso para lvares debe terminar.
GRUPO B: (Neyra Flores y Loli Bonilla): Citan diversos artculos de la Ley Orgnica de
gobiernos regionales (normas del tipo f. El presidente regional tiene que administrar
adecuadamente bienes y rentas del gobierno regional) y el reglamento del consejo
directivo (normas del tipo: Velar por cumplir los acuerdos) sealando que no es cierto
que lvarez Aguilar no tenga relacin funcional con los bienes (?) Sin embargo!

introducen un nuevo (e interesante) argumento El ser presidente regional no excluye


necesariamente la responsabilidad, adems el vnculo funcional se ver a lo largo del
proceso Por qu vamos a pronunciarnos respecto a si el vnculo es directo o indirecto si
recin estamos en investigacin? La improcedencia de accin no puede servir para mirar
tan al fondo. Opinando que la investigacin debera continuar para lvarez Aguilar.
3 vs. 2! - Por ley tiene que venir alguien a desempatar: El magistrado Hinostroza Pariachi
sealar que la improcedencia de accin ni sirve para valorar pruebas ni sirve para
cuestionar calificaciones jurdicas, entonces cuando el GRUPO A dice No hay vinculo
funcional estn valorando pruebas y eso no se hace! Al menos no aqu, quiz en un
sobreseimiento, en la acusacin o en la sentencia puedan hacerlo, pero no en la
improcedencia de accin.
3 vs. 3! - Por ley tiene que venir alguien a desempatar (Este voto s es decisivo Un gol
de oro!): El Magistrado Prncipe Trujillo. De entrada da miedo pues arranca citando a
Roxin, Jakobs, Silva Snchez y Snchez Vera (Como cuando un jugador al minuto de
entrar al campo remat y dio poste) Luego, les recuerda a los equipos que el tema es serio
Declarar fundada una improcedencia de accin, luego no permita que el fiscal corrija
nada! Luego distingue dos situaciones: (i) Casos en los que la conducta es
EVIDENTEMENTE ATPICA y (ii) Casos en los que la conducta ya no es tan claramente
atpica y por lo tanto el anlisis ha de ser mucho ms minucioso. En el caso (i) procede
improcedencia de accin. En el caso (ii) obvio que no. Por lo tanto a su consideracin el
caso de Cesar lvarez es
Ta ta ta tan
A quin apoyar el magistrado Principe Trujillo? El equipo Neyra Flores le voltear el
partido al equipo Villa Stein? Cesar lvares seguir siendo investigado por el tema
Chinecas? Melcocha durar lo que dure el proceso? El Sport Ancash regresar a
primera? No se pierda el siguiente captulo de su serie Los supercampeones!
Continuar

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