X rea Derecho de la Competencia y Propiedad Intelectual
Contenido
informe especial Procedimientos concursales
GLOSARIO
Ficha Tcnica
Autor : Dr. Cristhian Northcote Sandoval
Ttulo : Procedimientos concursales
Fuente : Actualidad Empresarial, N 198 - Primera
Quincena de Enero 2010
1. Introduccin
Los procedimientos concursales, antes
denominados procedimientos de rees-
tructuracin patrimonial, estn regulados
por la Ley N 27809 Ley General del
Sistema Concursal.
El Sistema Concursal previsto por la Ley
N 27809 se aplica a las situaciones en
las que se presenta un concurso de acree-
dores frente a un solo deudor, de forma
tal que, si dichos acreedores ejercieran las
acciones legales que tienen disponibles
para obtener el cobro de sus crditos
colocaran al deudor en una situacin
inmanejable y que le impedira cumplir
con todos los acreedores.
Contrariamente a lo que se suele pensar,
los procedimientos concursales no son
una herramienta para que el deudor
incumpla sus obligaciones o se libere de
responsabilidad por ellas.
El Sistema Concursal busca establecer
una serie de reglas para que los acree-
dores puedan cobrar sus crditos en una
forma ordenada y que, de ser posible,
le permitan al deudor reestructurarse
financieramente para seguir operando
o, de no ser posible la reestructuracin,
que se liquide en funcin a disposiciones
que cautelen los intereses de todos los
acreedores.
En el presente informe desarrollaremos
las principales disposiciones que se apli-
can a los procedimientos concursales en
nuestro pas.
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Procedimientos concursales
2. Marco legal
Los procedimientos concursales se en-
cuentran regulados en la Ley N 27809
Ley General del Sistema Concursal.
3. Finalidad del Sistema Con-
cursal
De manera general, podemos sealar que
el Sistema Concursal tiene por finalidad
ordenar la concurrencia de una pluralidad
de acreedores frente a un deudor.
Los procedimientos concursales buscan
evitar que el deudor incurra en una situa-
cin de insolvencia o que encontrndose
en ella, se le den alternativas de reflota-
miento, a travs de una reprogramacin
de los pagos, condonacin de intereses
y otras opciones que se aprueben en el
Plan de reestructuracin o en el Convenio
Global de Refinanciamiento.
Aunque pueda parecer poco conve-
niente para los acreedores, finalmente
el procedimiento concursal tiene como
efecto que la mayor cantidad de acree-
dores puedan cobrar la mayor parte de
sus crditos.
4. Aplicacin y entidad compe-
tente
El procedimiento concursal es aplicable
a toda persona natural o jurdica que se
encuentre en el pas.
Se excluyen a los organismos pblicos y
dems entes de derecho pblico; las AFPs,
las empresas que forman parte del siste-
ma financiero o del sistema de seguros.
Tampoco se encuentran comprendidos en
la Ley los patrimonios autnomos, salvo
las sociedades conyugales y sucesiones
indivisas.
La entidad competente ante la cual se tra-
mitan los procedimientos concursales es la
Comisin de Procedimientos Concursales
del Indecopi.
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Informe Especial
5. Patrimonio comprendido en
el concurso
Cuando un deudor es sometido a un
procedimiento concursal, ya sea a pedido
del propio deudor o de los acreedores, se
determinan cules son los crditos por los
cuales debe responder y tambin cul es
su patrimonio, con el cual debe cubrir
dichos crditos.
Para tal efecto, el patrimonio comprendi-
do en el procedimiento concursal es la to-
talidad de bienes, derechos y obligaciones
del deudor, con excepcin de sus bienes
inembargables y aquellos expresamente
excluidos por leyes especiales.
6. Crditos que pueden presen-
tarse al concurso
Como hemos sealado, la finalidad del
procedimiento concursal es procurar que
el deudor pueda cumplir con todas sus
obligaciones o, de no ser ello posible, que
se haga una liquidacin ordenada de su
patrimonio para cubrir sus deudas en la
mejor medida.
Por lo tanto, un punto primordial del
procedimiento concursal es determinar
cules son los crditos que quedan so-
metidos al concurso, pues de lo contrario,
podra ocurrir que algunos acreedores
queden sin posibilidad de cobrar o que
acreedores que deben estar comprendi-
dos en el concurso se liberen de l.
Los derechos de crdito que pueden ser
exigidos en el procedimiento concursal
son todos aquellos generados hasta antes
de la publicacin del aviso de someti-
miento del deudor al procedimiento. Los
crditos generados con posterioridad a la
publicacin del aviso, no entran al proce-
dimiento concursal y deben ser pagados
segn sus propias condiciones.
La excepcin a la regla aplicable a los
crditos posconcursales, es decir, origi-
nados luego de la fecha de publicacin
del sometimiento al concurso, es cuando se
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decide la disolucin y liquidacin del deudor.
En tal caso, todos los crditos, incluyendo
los posconcursales, son incorporados al
procedimiento concursal y deben ser
considerados dentro de la liquidacin.
7. Sobre la suspensin de la
exigibilidad
Una vez que se da inicio al procedimiento
concursal, se aplica una suspensin en la
exigibilidad de los crditos que son ma-
teria del concurso. Esto implica la impo-
sibilidad de ejecutar medidas cautelares
contra los bienes del deudor.
La suspensin se mantiene hasta el
momento en que se apruebe el Plan de
Reestructuracin, el Convenio Global
de Refinanciamiento o el Convenio de
Liquidacin, segn sea el caso.
La inexigibilidad de las obligaciones del
deudor no afecta que los acreedores
puedan dirigirse contra el patrimonio
de los terceros que hubieran constituido
garantas reales o personales a su favor,
los que se subrogarn de pleno derecho
en la posicin del acreedor original.
En el caso de concurso de una sucursal la
inexigibilidad de sus obligaciones no afec-
ta la posibilidad de que los acreedores
puedan dirigirse por las vas legales per-
tinentes contra el patrimonio de la princi-
pal situada en territorio extranjero.
La suspensin de la exigibilidad de las
obligaciones va de la mano con la pro-
teccin del patrimonio del deudor, que
implica que a partir de la fecha de la
publicacin del sometimiento al concur-
so, las autoridades que conocen de los
procedimientos judiciales, arbitrales, co-
activos o de venta extrajudicial seguidos
contra el deudor, no ordenarn, bajo su
responsabilidad, cualquier medida caute-
lar que afecte el patrimonio del deudor
y si ya estn ordenadas tales medidas, se
debern abstener de trabarlas.
Si las referidas medidas cautelares han sido
trabadas se deber ordenar su levanta-
miento y la devolucin de los bienes in-
volucrados en la medida cautelar a quien
ejerza la administracin del patrimonio
del deudor.
En el mismo sentido, el patrimonio del deu-
dor sometido a concurso no puede ser objeto
de ejecucin forzosa en ningn supuesto,
salvo para los crditos posconcursales.
Tampoco proceder la ejecucin judicial
o extrajudicial de los bienes del deudor
afectados por garantas, salvo que las
garantas estuvieran destinadas a cubrir
obligaciones de terceros.
Como se puede apreciar, esta suspensin
no constituye un beneficio o derecho
para que el deudor se libere de la res-
ponsabilidad de pagar sus deudas, sino
que se aplica con la finalidad de ordenar
el pago de sus obligaciones y evitar que
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cada acreedor, en forma independiente,
pueda ejercer acciones de cobro que per-
judiquen el procedimiento concursal.
8. Sobre la ineficacia de los actos
de disposicin
Para evitar el desmedro del patrimonio
del deudor y procurar que los acreedo-
res recuperen sus crditos, se declararn
ineficaces e inoponibles frente a los
acreedores los gravmenes, transferen-
cias, contratos y dems actos jurdicos,
sean a ttulo gratuito u oneroso, que no
se refieran al desarrollo normal de la
actividad del deudor, que perjudiquen su
patrimonio y que hayan sido realizados
o celebrados por ste dentro del ao
anterior a la fecha en que es sometido al
procedimiento concursal.
De la misma manera, se declararn inefi-
caces e inoponibles frente a los acreedo-
res, los actos jurdicos que se detallan a
continuacin, celebrados entre la fecha
en que el deudor present su solicitud
para acogerse a alguno de los procedi-
mientos concursales, fue notificado de
la resolucin de emplazamiento o fue
notificado del inicio de la disolucin y
liquidacin hasta el momento en que la
Junta de Acreedores nombre o ratifique a
la administracin del deudor o se aprue-
be y suscriba el respectivo Convenio de
Liquidacin, segn sea el caso:
a) Todo pago anticipado por obligacio-
nes no vencidas, cualquiera sea la
forma en que se realice;
b) Todo pago por obligaciones vencidas
que no se realice de acuerdo a la
forma pactada o establecida en el
contrato o en el ttulo respectivo;
c) Los actos y contratos a ttulo oneroso,
realizados o celebrados por el insol-
vente que no se refieran al desarrollo
normal de su actividad;
d) Las compensaciones efectuadas entre
obligaciones recprocas entre el deu-
dor y sus acreedores;
e) Los gravmenes constituidos y las
transferencias realizadas por el deu-
dor con cargo a bienes de su propie-
dad, sea a ttulo oneroso o a ttulo
gratuito;
f) Las garantas constituidas sobre bienes
del deudor, dentro del plazo referido,
para asegurar el pago de obligaciones
contradas con fecha anterior a ste;
g) Las ejecuciones judiciales o extraju-
diciales de su patrimonio, desde la
difusin del concurso; y
h) Las fusiones, absorciones o escisiones
que impliquen un detrimento patri-
monial.
9. Modalidades del procedi-
miento concursal
La Ley General del Sistema Concursal
regula dos tipos de procedimientos con-
cursales, cada uno de los cuales busca
finalidades distintas y posee sus propias
reglas.
9.1. Procedimiento concursal ordi-
nario
As, el procedimiento concursal ordinario
puede ser iniciado a solicitud del propio
deudor o por pedido de sus acreedores.
Inicio del procedimiento
La solicitud de acogimiento al proce-
dimiento concursal ordinario procede
cuando el deudor se encuentre en alguna
de las siguientes situaciones:
- Que ms de un tercio del total de sus
obligaciones se encuentren vencidas
e impagas por un perodo mayor a
treinta das calendario;
- Que tenga prdidas acumuladas,
deducidas las reservas, cuyo importe
sea mayor al tercio del capital social
pagado.
La solicitud efectuada por el propio deu-
dor debe sealar su pedido de acceder a
una reestructuracin o una liquidacin.
Para acceder a la reestructuracin, el deu-
dor debe presentar un informe suscrito
por su representante legal y por contador
pblico colegiado, que sus prdidas acumu-
ladas, deducidas las reservas, no superan al
total de su capital social pagado. El deudor
tambin especificar los mecanismos y re-
querimientos necesarios para hacer viable
su reflotamiento, y presentar una proyec-
cin preliminar de sus resultados y flujo
de caja por un perodo de dos aos.
El sometimiento del deudor a solicitud de
los acreedores requiere de una solicitud
presentada por uno o varios acreedores,
cuyos crditos se encuentren vencidos
por ms de treinta das y siempre que
representen al menos cincuenta UITs.
No proceder la solicitud con respecto a
crditos que se encuentren garantizados
con bienes del deudor o de terceros,
salvo cuando la ejecucin de las garan-
tas sea infructuosa. Tampoco procede la
solicitud con respecto a deudores que se
encuentren tramitando su disolucin y
liquidacin de conformidad con la Ley
General de Sociedades.
Una vez que se admite la solicitud, se le
notifica al deudor para que ste la responda,
procediendo al pago de los crditos, ofre-
ciendo pagar los crditos o cuestionando
los crditos contenidos en la solicitud.
Si no se produce al pago de los crditos y
la oposicin del deudor es desestimada, se
declara abierto el concurso y se procede a
publicar el inicio del procedimiento.
Una vez hecha la publicacin, los acree-
dores deben solicitar, dentro de los treinta
das siguientes, el reconocimiento de sus
crditos para participar en el proceso.
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Reconocimiento de crditos
El reconocimiento de los crditos no es
para tener derecho al cobro, sino para
participar en las juntas de acreedores. Si
no se presenta ms de un acreedor para
que reconozcan su crdito, el procedi-
miento se termina.
Para el reconocimiento de su crdito,
los acreedores deben presentar toda la
documentacin e informacin necesarias
para sustentar la existencia y exigibilidad
del crdito, indicando los montos por
concepto de capital, intereses y gastos
liquidados a la fecha de publicacin
del aviso de sometimiento al concurso.
Asimismo, debern invocar el orden de
prelacin que les corresponde en caso de
liquidacin del patrimonio del deudor.
Los acreedores deben acompaar a su so-
licitud de reconocimiento una declaracin
jurada sobre la existencia o inexistencia
de vinculacin con el deudor. Para este
efecto, se consideran como situaciones
de vinculacin a las siguientes:
a) El parentesco hasta el cuarto grado
de consanguinidad o segundo de
afinidad entre ambas partes o entre
una de ellas y los accionistas, socios,
asociados de la otra parte o entre
una de ellas y los accionistas, socios
o asociados de la otra o entre quienes
ostenten tal calidad.
b) El matrimonio o concubinato, presen-
te o pasado.
c) La relacin laboral, presente o pa-
sada, que implique el ejercicio de
labores de direccin o de confianza.
d) La propiedad, directa o indirecta del
acreedor o deudor en algn negocio
de su respectiva contraparte. Estn
excluidos de esta condicin los tra-
bajadores que sean acreedores de
las cooperativas de trabajo a las que
hubieran pertenecido.
e) La asociacin o sociedad, o los
acuerdos similares entre acreedor y
deudor.
f) La existencia de contabilidad comn
entre las actividades econmicas de
acreedor y deudor.
g) La integracin comn de un grupo
econmico en los trminos sealados
en la ley de la materia.
h) Cualquier otra circunstancia que im-
plique una proximidad relevante de
intereses entre acreedor y deudor.
Una vez reconocidos los crditos, se
convoca a la junta de acreedores,
en la cual se tomarn las decisiones
relativas al destino de deudor y al
nombramiento de los administradores
o liquidadores, segn sea el caso. Si la
junta de acreedores decide reestructurar
al deudor, entonces se aprueba un Plan
de reestructuracin. Los pagos de los
crditos se hacen de acuerdo al Plan.
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nicamente si se decide la disolucin
y liquidacin del deudor, ser obliga-
torio que el pago de los crditos se
haga en funcin al siguiente orden de
prelacin:
Primero: Remuneraciones y be-
neficios sociales adeudados a los
trabajadores, aportes impagos al
Sistema Privado de Pensiones o a los
regmenes previsionales administra-
das por la Oficina de Normalizacin
Previsional, la Caja de Beneficios y
Seguridad Social del Pescador u otros
regmenes previsionales creados por
ley, as como los intereses y gastos
que por tales conceptos pudieran
originarse;
Segundo: Aportes impagos al Seguro
Social de Salud incluyendo los intere-
ses, moras, costas y recargos que stos
generen; y los crditos alimentarios;
Tercero: Los crditos garantizados con
hipoteca, prenda, anticresis, warrants,
derecho de retencin o medidas cau-
telares que recaigan sobre bienes
del deudor, siempre que la garanta
correspondiente haya sido constituida
o la medida cautelar correspondiente
haya sido trabada con anterioridad a
la fecha de publicacin a que se refie-
re el artculo 32. Las citadas garantas
o gravmenes, de ser el caso, debern
estar inscritas en el registro antes de di-
cha fecha, para ser oponibles a la masa
de acreedores. Estos crditos mantienen
el presente orden de preferencia aun
cuando los bienes que los garanti-
zan sean vendidos o adjudicados
para cancelar crditos de rdenes
anteriores, pero slo hasta el monto
de realizacin o adjudicacin del bien
que garantizaba los crditos;
Cuarto: Los crditos de origen tribu-
tario del Estado, sean tributos, multas,
intereses, moras, costas y recargos; y,
Quinto: Los crditos no comprendidos
en los rdenes precedentes; la parte de
los crditos tributarios que, conforme
al literal d) del artculo 48.3 de la Ley,
sean transferidos del cuarto al quinto
orden; y el saldo de los crditos del
tercer orden que excedieran del valor
de realizacin o adjudicacin del bien
que garantizaba dichos crditos.
Junta de Acreedores
Las decisiones que se adoptan al interior
del procedimiento concursal ordinario
son tomadas por la Junta de Acreedores,
conformada por todos los acreedores
reconocidos y un representante del
Indecopi. En la Junta, los votos de los
acreedores tienen un peso determinado
por el porcentaje que representan sus
crditos sobre el total de los crditos que
forman parte del concurso.
La Junta se instala en virtud a la convo-
catoria que debe efectuar el Indecopi
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dentro de los diez das siguientes a la
publicacin del aviso que contiene el
resumen de las solicitudes de reconoci-
miento de crditos aprobadas.
El deudor puede participar en las reunio-
nes de la Junta de Acreedores nicamente
para manifestar su posicin con respecto
al procedimiento concursal, pero no tiene
derecho a voto.
Para su participacin en las Juntas, los
acreedores pueden asistir personalmente
o hacerse representar, para lo cual debe-
rn acreditar a sus representantes con
una anticipacin no menor de dos das a
la fecha convocada. Cuando se trate de
acreedores personas jurdicas podrn ser
representadas por su representante acre-
ditado o por cualquier persona a quien
ste delegue su representacin mediante
carta poder simple con firma legalizada.
En su reunin de instalacin, la Junta de
Acreedores puede pronunciarse sobre los
siguientes aspectos:
a) Eleccin de sus autoridades.
b) Decisin sobre el destino del deudor.
c) Aprobacin del rgimen de adminis-
tracin o designacin del Liquidador,
de ser el caso.
d) Aprobacin del Plan de Reestructura-
cin o del Convenio de Liquidacin,
de ser el caso.
e) Nombramiento del Comit de Junta
de Acreedores y delegacin de facul-
tades.
De manera general, la Junta de Acreedo-
res tiene las siguientes atribuciones:
a) Decidir el destino del deudor, pu-
diendo optar entre cualquiera de las
siguientes alternativas:
El inicio de una reestructuracin
patrimonial conforme a lo esta-
blecido en el Captulo V del Ttulo
II de la Ley; o
La disolucin y/o liquidacin, con
excepcin de los bienes inembar-
gables, en cuyo caso ingresar a
una disolucin y liquidacin confor-
me a lo establecido en el Captulo
VI del Ttulo II de la Ley;
b) Supervisar la ejecucin de los acuer-
dos que haya adoptado conforme al
literal anterior, para lo cual podr
tomar todas las medidas que con-
sidere pertinentes;
c) Solicitar al administrador o liquida-
dor, segn el caso, la elaboracin de
informes econmicos financieros que
considere necesarios para la adopcin
de sus acuerdos;
d) Designar de entre sus miembros a un
Comit en el cual podr delegar en todo
o en parte las atribuciones que le
confiere esta Ley, con excepcin de
la decisin a que se refiere el literal a)
del presente artculo, la aprobacin del
Plan de Reestructuracin o Convenio
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de Liquidacin, segn el caso, y sus
modificaciones; y
e) En caso de que la Junta de Acreedores
decida por la reestructuracin y opte
por la capitalizacin de sus acreencias,
podr en cualquier momento ajustar el
patrimonio del deudor, previa auditora
econmica, realizada por auditores
registrados ante el Indecopi.
Decisin sobre el destino del deudor
Tal como hemos mencionado, la Junta
de Acreedores debe tomar la decisin
acerca del destino del deudor, pudiendo
optar por su reestructuracin o por su
disolucin y liquidacin.
Reestructuracin patrimonial
Si la Junta de acreedores decide que
el deudor puede continuar con su ac-
tividad empresarial, entonces se inicia
una etapa de reestructuracin por el
plazo que se establezca en el Plan de
Reestructuracin correspondiente.
Como parte de la reestructuracin la
Junta debe decidir cul ser el rgi-
men de administracin temporal del
deudor durante esta etapa. Siendo
as, la Junta puede optar por:
a) La continuacin del mismo rgi-
men de administracin;
b) La administracin del deudor por
un Administrador inscrito ante el
Indecopi.
c) Un sistema de administracin
mixta que mantenga en todo o en
parte la administracin del deu-
dor e involucre obligatoriamente
la participacin de personas natu-
rales y/o jurdicas designadas por
la Junta.
Durante la reestructuracin queda en
suspenso la competencia de la Junta
de Accionistas o de Asociados o el ti-
tular, cuyas funciones sern asumidas
por la Junta de Acreedores, la cual
podr adoptar todos los acuerdos
necesarios para la administracin y
funcionamiento del deudor durante
la reestructuracin, incluyendo la fa-
cultad de aprobar balances, acordar la
transformacin, fusin o escisin de la
sociedad, cambio de razn, objeto o
domicilio social, aumentos de capital
y modificaciones estatutarias.
X-4 Instituto Pacfico
El plan de reestructuracin que debe
ser aprobado por la Junta de Acreedo-
res, contiene las reglas aplicables para
que el deudor pueda reflotar su nego-
cio a la vez que se va cumpliendo con
el pago de los crditos comprendidos
en el concurso. Cabe sealar que el
pago de los crditos se efecta en la
forma, plazos y prelacin que seale
el propio Plan de Reestructuracin.
Si se incumple el Plan de Reestructura-
cin, cualquier acreedor puede solicitar
que se declare la disolucin del deudor
y se proceda a su liquidacin. De la
misma manera, si la Administracin
nombrada determina que la reestruc-
turacin no es viable, debern solicitar
tambin el cambio del destino del deu-
dor para su disolucin y liquidacin.
En cualquier caso, cuando lo soliciten
acreedores que representen el 30%
de los crditos reconocidos, se podr
cambiar la decisin sobre el destino del
deudor.
Disolucin y liquidacin
Como se ha sealado, la Junta de
acreedores puede decidir la disolucin
y liquidacin del deudor si considera
que no existe posibilidad de reestruc-
turarlo. En tal supuesto, se procede a
la liquidacin del patrimonio del deu-
dor para efectuar el pago de los crditos
hasta donde alcance dicho patrimonio
y siguiendo el orden de prelacin
sealado con anterioridad.
Se debe tener en cuenta que esta
disolucin y liquidacin es distinta
a la regulada por la Ley General de
Sociedades. Aunque ambos proce-
dimientos tienen el mismo objetivo,
en la liquidacin de la Ley General
de Sociedades no es obligatorio se-
guir ningn orden de prelacin para
efectuar los pagos a los acreedores.
Acordada la disolucin y liquidacin,
se debe aprobar un Convenio de Li-
quidacin, que contendr las reglas
que debe seguir el liquidador para
liquidar el patrimonio del deudor.
Si se cubren todos los crditos con el
patrimonio del deudor, el remanente
es entregado a los socios o titulares
del deudor y, posteriormente, el
liquidador debe solicitar la inscrip-
cin de la extincin del deudor ante
los Registros Pblicos, si se trata de
personas jurdicas.
Pero, si se agota el patrimonio del
deudor y quedan obligaciones pen-
dientes, el liquidador debe proceder
a solicitar la declaracin de quiebra del
deudor.
La quiebra se tramita ante el Poder Ju-
dicial y tiene por efecto la desaparicin
del deudor, si fuera persona jurdica y
la inhabilitacin para el deudor per-
sona natural de formar sociedades o
participar en ellas, representar a una
persona jurdica, o administrar o liqui-
dar patrimonios de personas naturales
y jurdicas.
La inhabilitacin antes sealada se
levanta luego de cinco aos.
El procedimiento de quiebra regu-
lado en la Ley General del Sistema
Concursal tambin se aplica para
los procedimientos de disolucin y
liquidacin tramitados en virtud a la
Ley General de Sociedades.
9.2. Procedimiento concursal preven-
tivo
Finalmente, la Ley General del Sistema
Concursal regula un procedimiento preven-
tivo que nicamente procede a solicitud del
propio deudor y siempre que no se encuen-
tre en las situaciones que ameritan su some-
timiento al procedimiento ordinario. Este
procedimiento tiene por finalidad lograr
un acuerdo global de refinanciamiento
con los acreedores para evitar incurrir en
situacin de insolvencia.
Dentro de este procedimiento tambin
se procede a efectuar un reconocimiento
de los crditos de los acreedores que
quedarn sujetos al Convenio Global de
Refinanciamiento que se debe aprobar
para darle las facilidades al deudor para
cumplir con sus deudas.
Si el deudor lo solicita, se aplica una
suspensin de la exigibilidad de sus
obligaciones, la cual se mantendr hasta
que se apruebe el Acuerdo Global de
Refinanciamiento. Pero, si dicho acuerdo
no es aprobado, entonces el Indecopi
puede proceder a someter al deudor al
procedimiento concursal ordinario si as
lo aceptan el 50% de sus acreedores.
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