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Revista Fueyo 19.
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Revista Chilena de Derecho Privado
Fernando Fueyo Laneri
N 19
Diciembre 2012

Revista Chilena de Derecho Privado
Fernando Fueyo Laneri
DIRECTOR
Carlos Pizarro Wilson
Profesor de Derecho Civil
Universidad Diego Portales
Secretaria de redaccin
Claudia Bahamondes Oyarzn
COMIT EDITORIAL
La Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri,
es una publicacin de estudios de Derecho Privado
que se edita en los meses de julio y diciembre de cada ao.
Prof. Carlos Pea Gonzlez

(Chile)
Prof. Dra. Susan Turner Saelzer Prof. Dr. lvaro Vidal Olivares
Universidad Austral de Chile Pontificia Universidad Catlica de Valparaso
(Chile) (Chile)
Prof. Dr. Jorge Lpez Santa-Mara Prof. Dr. Alejandro Guzmn Brito
ex prof. de las universidades Adolfo Ibez y de Chile Pontificia Universidad Catlica de Valparaso
(Chile) (Chile)
Prof. Dr. Juan Andrs Varas Braun Prof. Dr. Jos Ramn de Verda y Beamonte
Universidad Austral de Chile Universidad de Valencia
(Chile) (Espaa)
Prof. Osvaldo Contreras Strauch Prof. Dr. Christian Larroumet
Universidad Diego Portales Universidad Panthon-Assas
(Chile) (Francia)
Prof. Dr. Edgar Corts Moncayo
Universidad del Externado
(Colombia)
Editor
Marcelo Rojas Vsquez
Directorios y catlogos
Latindex (catlogo)
Library of Congress Online Catalog-U.S.A.
Dialnet
SciELO
La revista cuenta con el subsidio del fondo de publicacin de revistas cientficas
de la Comisin Nacional de Investigacin Cientfica y Tecnolgica CONICYT,
concedido en virtud del convenio del ao 2011 N FP11002
Ediciones de la Fundacin Fernando Fueyo Laneri

Repblica 112. Santiago de Chile
Telfono: 26762640 - Correo electrnico: fundacion.fueyo@udp.cl

REVISTA CHILENA
DE DERECHO
PRIVADO N 19
Diciembre 2012
Fernando Fueyo Laneri ISSN 0718-0233
Editorial 9 Comentarios de jurisprudencia
Obligaciones y responsabilidad civil Car

Artculos de doctrina los Pizarro Wilson 205
El abuso del derecho de opcin del acree Contratos especiales Iigo de la Maza Gaz
dor y su importancia en la construccin muri 209
de un sistema equilibrado de remedios Derecho de Familia, Sucesorio y reg-
por incumplimiento contractual por Pat menes matrimoniales Leonor Etcheberry
ricia Vernica Lpez Daz 13 Court 215
Conceptualizacin de la ineficacia, in Derecho del Consumo Francisca Barrien
validez e inexistencia en el Derecho tos Camus 221
espaol por Francisca Ramn Fernndez 63
Derecho Corporativo y de la Libre Com
Estudio sobre la prescripcin y cadu- petencia Jos Antonio Gaspar y Fernando
cidad en el Derecho del Consumo por Araya Jasma 227
Rodrigo Barcia Lehmann 115
Derecho Procesal Civil, por Claudio
Breve revisin de la responsabilidad Fuentes Maureira y Macarena Vargas Pavez 245
por interferencia de contratos del com-
petidor en Chile a la luz del Common
Law por Cristin Banfi Del Ro 165 Recensiones 263
ndice de materias 271

Opinin profesional
ndice de autores 275
Jurisprudencia italiana comentada por
Rodrigo Mguez Nez 195 Siglas y abreviaturas 281
Instrucciones a los autores 289

Editorial

Diciembre 2012de Derecho Privado, N 19, pp. 9-10 [diciembre 2012]
Revista Chilena Editorial
EDITORIAL
Editorial
El prximo ao la Revista Chilena de Derecho Privado cumplir diez aos
desde su nacimiento. En el altillo de los aposentos de la Fundacin Fer-
nando Fueyo Laneri, surgi la idea de publicar una revista temtica que se
alejara de aqullas miscelneas existentes en la poca. En conversaciones
con el profesor Javier Barrientos Grandon, se fue delineando la fisonoma
y carcter de la revista, la que fue acogida con entusiasmo por el decano
de ese entonces, el profesor Carlos Pea Gonzlez.
La inspiracin, debo confesar, estuvo en la Revue Trimestrielle de Droit
Civil, al menos en lo relativo a la parte Doctrina, pues acababa de regresar
de mi doctorado en Pars, lo que no dejaba de tener una alta influencia en
mis preferencias. Aunque quisimos darle un cierto frescor con secciones
9
menos dogmticas que se orientaran a la profesin, siendo uno de los ob-
jetivos crear un puente hacia los abogados.
Los primeros aos no fueron fciles. Era frecuente la penuria de artcu
los para poder alcanzar un grosor respetable y en no pocas oportunidades
recurramos a la pluma prolfica del propio Javier Barrientos. Pero poco a
poco fue alcanzando un reconocimiento en el medio de los profesores de
Derecho Civil. Al poco andar, se decidi orientarla hacia la indexacin, lo
que signific un arduo trabajo para sujetarse a las directrices de CONICYT.
Una vez obtenida, comenz un incremento significativo de manuscritos
deseosos de ser publicados, lo que aument la selectividad, siendo desde
ese momento un desafo aumentar su calidad.
Coincidi con la indexacin, la idea de darle una nueva imagen. Gra-
cias al talento de Patricio Pozo y su agencia de diseo Ensamble pudimos
drsela, cuya identidad ha perdurado en el tiempo.
Quien tambin nos ha acompaado durante estos aos con una lealtad
titnica ha sido nuestro editor, Marcelo Rojas Vsquez, a quien le dedico
un sincero reconocimiento.
No podra dejar de mencionar a la secretaria de redaccin, la profeso-
ra Claudia Bahamondes Oyarzn, quien durante todos estos aos me ha
acompaado en las tareas domsticas que significa dirigir una revista y no
pocas horas de sueo ha dedicado a las tediosas correcciones de notas. Su

Editorial RChDP N 19
paciencia, rigurosidad, dedicacin y lealtad han sido un permanente sostn

Editorial
para la puntualidad y calidad de la revista.
Pero no slo del recuerdo puede tratarse esta segunda y ltima editorial
de mi autora; nuestra revista es an joven y, por lo mismo, los desafos
hacia el futuro son ingentes. Antes de dejar la direccin comenc el proceso
de indexacin internacional en el catlogo ISI, iniciativa mayscula y ne-
cesaria para situarla en la cspide de las publicaciones, marcando nuestro
inters en transformarla en un referente en el mbito latinoamericano. Su
vocacin a transformarse en la publicacin de Derecho ms prestigiosa
de la regin, est pendiente, al igual que su indexacin en el catlogo ISI.
Estas tareas, complejas, requieren un nuevo impulso, por lo que he
decidido ceder la direccin al profesor Iigo de la Maza Gazmuri, quien
con su talento, estoy seguro, podr consagrarla en el concierto internacio-
nal. Agradezco que haya aceptado asumir este desafo, que espero no haya
sido un presente griego.
Me despido con la alegra de haber dado nacimiento a esta revista y
por la suerte que me correspondi de dirigirla por una dcada. Alivio es
lo que siento y, en cierta medida, algunas gotas de nostalgia.

10

Diciembre 2012 El abuso del derecho de opcin del acreedor y su importancia en la construccin...
Artculos de doctrina
11

Diciembre
Revista 2012 E
Chilena de Derecho Privado, N derecho
l abuso del 19, pp. 13-62 [diciembre
de opcin 2012] y su importancia en la construccin...
del acreedor
EL ABUSO DEL DERECHO DE OPCIN
DEL ACREEDOR Y SU IMPORTANCIA
EN LA CONSTRUCCIN DE UN SISTEMA
EQUILIBRADO DE REMEDIOS
POR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL
THE ABUSE OF THE RIGHT
OF THE CREDITORS OPTION
AND ITS IMPORTANCE IN BUILDING
A BALANCED SYSTEM OF REMEDIES
FOR BREACH OF CONTRACT
O ABUSO DO DIREITO DE OPO

DO CREDOR E SUA IMPORTNCIA
NA CONSTRUO DE UM SISTEMA
EQUILIBRADO DE REMDIOS POR
13
DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL
Patricia Vernica Lpez Daz*
Resumen
El presente trabajo tiene por finalidad abordar la opcin del acreedor

frente al incumplimiento contractual y determinar si tal opcin tiene la
naturaleza jurdica de un derecho, y en tal caso, si ste puede ser susceptible
*
Licenciada en Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad Adolfo Ibez. Doctoranda
en Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. Profesora de Derecho Civil de
la Universidad Andrs Bello, sede Via del Mar. Direccin Postal: Sotomayor 592, 4 piso,
Valparaso, Chile. Artculo recibido el 1 de mayo de 2011 y aceptado para su publicacin
el 6 de septiembre de 2012.
Este trabajo constituye una versin ampliada de la ponencia presentada en las Jornadas
Nacionales de Derecho Civil 2011 realizadas en la Universidad Adolfo Ibez, sede Via del
Mar, compilada en Fabin Elorriaga de Bonis (ed.), Estudios de Derecho Civil VII, Santiago,
Abeledo Perrot, 2012, que contiene sus respectivas actas. El artculo corresponde al proyecto
FONDECYT N 1120708: Finalidad, contenido y extensin de la indemnizacin de daos
por incumplimiento, cuyo investigador responsable es el doctor lvaro Vidal Olivares.

Patricia Vernica Lpez Daz RChDP N 19
de abuso, precisando su incidencia en la construccin de un sistema equi-

librado de remedios por. A tal efecto se analizar la normativa contenida
en el Cdigo Civil chileno y el equilibrio de los intereses contractuales del
acreedor y el deudor, ocurrido el incumplimiento.
Palabras Clave: derecho de opcin, abuso del Derecho, equilibrio de los

intereses contractuales.
Abstract
The present work aims to tackle abuse of right of the creditors option to
determinate whether the option of the creditor facing the breach of con-
tract is the legal nature of a right, and if so, if it can susceptible to abuse,
pointing out their implications in a construction of a balance system of
remedies for breach. In order to do that, this work also analyses the articles
contained in the Chilean Civil and the balance of contractual interest of
the creditor and debtor after the breach.
Keywords: Right of option, abuse of right (ultra vires), balance of contract

14 interests.
Resumo
O presente trabalho tem por finalidade abordar a opo do credor diante

do descumprimento contratual e determinar se tal opo tem a natureza
jurdica de um direito, e em tal caso, se este pode ser suscestvel de abu-
so, precisando sua incidncia na construo de um sistema equilibrado
de remdios por descumprimento. Para isso analisaremos a normativa
contida no Cdigo Civil Chileno e o equilbrio dos interesses contratuais
do credor e o devedor, ocurrido o descumprimento.
Palavras Chave: direito de opo, abuso do direito, equilibrio dos inte-

resses contratuais.
Introduccin
El abuso del derecho no ha sido abordado por la doctrina y jurispruden-

cia nacional, aun cuando constituye un lmite extrnseco a la opcin del
acreedor insatisfecho. Ello, probablemente encuentre explicacin en el

hecho de que no se ha concebido la opcin como un derecho frente al
incumplimiento contractual y, si bien se ha evidenciado una preocupacin
por proteger el inters del deudor incumplidor, sta se ha manifestado
en forma exclusiva en el anlisis dogmtico de la carga del acreedor de
mitigar las prdidas.
El tpico del abuso del derecho de opcin reviste trascendental impor-
tancia, dado que puede ocurrir que frente al incumplimiento contractual
el acreedor escoja un remedio que, si bien satisface su inters, desconoce
aqul del deudor, impidindole liberarse del vnculo obligatorio e, incluso,
exigindole incurrir en costos excesivos o desproporcionados.
As, por ejemplo, puede ocurrir que el acreedor requiera al deudor la
ejecucin de la prestacin de cumplimiento especfico, en circunstancias
que ella es excesivamente gravosa para el deudor o, bien, demande reso-
lucin de un contrato por un incumplimiento que no revista el carcter
de resolutorio.
En tales casos, la proteccin del deudor no se alcanza a travs de la
carga del acreedor de mitigar las prdidas, pues como ha quedado esta-
blecido por la doctrina nacional y comparada1, tal carga slo incide en la
cuanta de la indemnizacin de daos, mas no en la opcin.
Una eventual solucin a este problema podra encontrase en la deno
minada gestin razonable de los remedios contractuales contenida en la CVCIM, 15
pues se impone el deber de ejercitarlos razonablemente, debiendo adop-
tar las medidas necesarias para evitar la incertidumbre del contratante
incumplidor respecto de la medida que escoger y minimizar los efectos
patrimoniales que para l produce el incumplimiento2.
Sin embrago, lo cierto es que la gestin razonable de los remedios con
tractuales, aparece extraa a nuestro sistema jurdico y requiere de una
construccin dogmtica que ciertamente desplazara a otras instituciones
1
La carga de mitigar las prdidas obliga al deudor incumplidor a reembolsar los
costos razonables (daos incidentales) en que incurra el acreedor por la adopcin de las
medidas mitigadoras (efecto positivo) y a reducir de la indemnizacin el valor de aquellas
prdidas que se podran haber evitado con un actuar razonable (efecto negativo), cfr. Ana
Soler Presas, Artculo 77, en Luis Dez-Picazo y Ponce de Len (editor), La compraventa
internacional de mercaderas, Comentario de la Convencin de Viena, Madrid, Civitas, 1998, p. 627;
lvaro Vidal Olivares, La carga de mitigar las prdidas del acreedor y su incidencia en
el sistema de remedios por incumplimiento, en Alejandro Guzmn Brito (editor), Estudios
de Derecho Civil III, Santiago, LegalPublishing, 2008, pp. 446-447; Cristin Gandarillas
Serani, Algunas consideraciones acerca del deber de mitigacin o minimizacin del dao
frente al incumplimiento contractual, en Carlos Pizarro Wilson (coordinador), Estudios
de Derecho Civil IV, Santiago, LegalPublishing 2009, pp. 435 y 440-446.
2
Sobre la gestin razonable de remedios vase lvaro Vidal Olivares, La gestin
razonable de los efectos del incumplimiento en la compraventa internacional, en Revista
de Derecho, vol. 18, N 2, Valdivia, diciembre, 2005, pp. 55-81 y Vidal (n. 1), pp. 435-436.

asentadas entre nosotros, cuya procedencia resulta indiscutida. Tal es el

caso del abuso de los derechos subjetivos, cuya configuracin y aplicacin
salvo alguna crtica en torno a su denominacin3 ha sido aceptada en
la doctrina y jurisprudencia nacional.
En este escenario cabe preguntarse si la opcin del acreedor es sus-
ceptible de abuso, lo que indefectiblemente reconduce a una interrogante
previa: es esta opcin un derecho que surge frente al incumplimiento
contractual? La respuesta es fundamental, puesto que en el evento que
fuera afirmativa, podra recurrirse a la nocin de abuso del derecho de op
cin, prcticamente desconocida entre nosotros, pero til y necesaria para
establecer un justo equilibrio de los intereses de las partes contratantes.
De all que sea relevante dilucidar si la opcin del acreedor frente a la
inejecucin contractual es un derecho, y en tal supuesto si este derecho es
de ejercicio ilimitado o susceptible de abuso y cul sera la incidencia de
la aplicacin del abuso del derecho de opcin en el sistema de remedios
por incumplimiento.
Para resolver tales interrogantes se seguir el siguiente esquema:
I. Se abordar la opcin del acreedor como un derecho frente al
incumplimiento contractual, analizando su fundamento y presu-
puestos de procedencia.
16 II. Se efectuar una revisin de la normativa contenida en el Cdigo
Civil chileno con el propsito de determinar la existencia de un
derecho de opcin del acreedor insatisfecho.
III. Se tratar el abuso del Derecho como lmite extrnseco al derecho
de opcin del acreedor, ensayando los posibles supuestos en que
se presentara y los efectos derivados de su configuracin.
IV. Se dilucidar la importancia del abuso del derecho de opcin en
el sistema de remedios por incumplimiento contractual.
V. Examinados tales tpicos, se formularn las conclusiones.
I. El derecho de opcin del acreedor

frente al incumplimiento contractual
La doctrina nacional y comparada no ha utilizado mayoritariamente la

denominacin derecho de opcin, sino que se han referido a la simple
3
En este sentido destaca Pablo Rodrguez Grez, pues postula que si el ejercicio de un
derecho subjetivo est deslindado por intereses jurdicamente protegidos y no permite la
realizacin desviada de dichos intereses, quien lo invoca para lograr un provecho que la
norma jurdica no lo reconoce, no ejerce un derecho. De all que sugiera la denominacin
abuso o desviacin de los intereses tutelados; cfr. Pablo Rodrguez Grez, El abuso del
derecho y el abuso circunstancial, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1998, p. 194 y ss.

eleccin o facultad del acreedor4. Sin embargo, estimamos necesario
acuar la denominacin derecho de opcin o ius electionis, toda vez que ella
grafica con acierto su naturaleza jurdica y su fundamento.
Y es que, si bien el acreedor puede exigir el cumplimiento de la pres-
tacin convenida, verificado el incumplimiento tal derecho de crdito,
como consecuencia de la insatisfaccin de su inters, deviene un derecho
de opcin. Se trata, por consiguiente, de un derecho sucedneo al derecho
de crdito.
En efecto, manifestada la opcin del acreedor sta no puede descono-
crsele y una vez ejercida (esto es, reclamada la satisfaccin del crdito por
alguno de los remedios por incumplimiento) el deudor deber propender
a su realizacin, a travs de la ejecucin de las prestaciones o conductas
necesarias para la satisfaccin de tal inters, en la medida que ello sea
posible y no resulte ms gravoso a su propio inters.
Calificar jurdicamente la opcin del acreedor como un derecho suce
dneo al derecho de crdito, reviste una importancia terica y prctica evi-
dente, dado que en la medida que se le atribuya tal naturaleza jurdica,
son aplicables al derecho de opcin todas las limitaciones del derecho
de crdito. Especial relevancia adquiere, para estos efectos, el abuso del
derecho, en cuanto lmite del derecho de crdito, pues si no se calificara
la opcin como un derecho, no podra sostenerse que, en ciertas oca- 17
siones, el acreedor ejerza tal opcin fuera de los lmites previstos por el
ordenamiento jurdico.
4
En tal sentido, Carlos Pizarro Wilson, Las clusulas resolutorias en el Derecho
Civil chileno, en Cuadernos de Anlisis Jurdico, Santiago, Ediciones de la Universidad
Diego Portales, 2006, vol. iii, pp. 247-249; Carlos Pizarro Wilson, Hacia un sistema de
remedios al incumplimiento contractual, en Alejandro Guzmn Brito (editor), Estudios
de Derecho Civil III, Santiago, LegalPublishing, 2008, p. 397; lvaro Vidal Olivares,
Cumplimiento e Incumplimiento contractual en el Cdigo Civil. Una perspectiva ms
realista, en Revista Chilena de Derecho, vol. 34, Santiago, abril, 2007, p. 59; Vidal (n. 1),
p. 430 y ss., artculo en el cual el autor se refiere a la libre opcin del acreedor entre los
distintos remedios.
Aludiendo al derecho de opcin en la doctrina comparada, Mario E. Clemente
Meoro, La facultad de resolver los contratos por incumplimiento, Valencia, Tirant lo Blanch,
1998, p. 40; Sophie, Stijns, La rsolution pour inexcution en droit belge: conditions
et mise en oeuvre, in Marcel Fontaine-Genevive Viney (editeurs], Les sanctions de
linexcution des obligations contractualle, Etudes de droit compar, Bruxelles, LGDJ, 2001, p. 514
et ss.; y refirindose al ius electionis Lis Paula San Miguel Pradera, Resolucin del contrato
por incumplimiento y sus modalidades de ejercicio, Madrid, Fundacin Beneficentia el Peritia
Iuris, 2004, p. 321 y ss. En la doctrina nacional, Augusto Elgueta Anguita, Resolucin de
contratos y excepcin de pago, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1981, p. 110; Ren Abeliuk
Manasevich, Las obligaciones, 5 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2010, tomo i,
pp. 529-530 y Hernn Corral Talciani, Contratos y daos por incumplimiento, Santiago,
Abeledo Perrot LegalPublishing, 2010, p. 231 y ss.

1. Fundamentos del derecho de opcin:

lesin del derecho de crdito y la insatisfaccin definitiva del inters contractual
Desde una perspectiva prctica o funcional el contrato es un instrumento

jurdico complejo que plasma el propsito prctico de las partes para
satisfacer sus intereses y necesidades, y distribuye los riesgos derivados
de la contratacin5. ste dibuja y disea los intereses del acreedor y el
deudor que configuran el plan prestacional o programa contractual.
Claro est que el inters contenido en dicho programa es el denomi-
nado inters especfico u originario del acreedor, esto es, aqul que tiene en el
cumplimiento de una obligacin concreta y que slo puede satisfacerse
a travs de la verificacin de la pretensin de cumplimiento especfico.
Acaecida la inejecucin, tal inters puede subsistir lo que acontecer en
nuestra opinin si la prestacin an es posible e idnea para satisfacer-
lo o puede derivar en un inters distinto y sobrevenido: el inters genrico
o inters a la indemnidad, cuyo propsito es dejar libre de todo dao al
acreedor, otorgndole el derecho a optar entre uno u otro remedio por
incumplimiento6.
De all que se pueda establecer una relacin de causa-efecto entre la
insatisfaccin definitiva del inters especfico u originario del acreedor y
18 su derecho de opcin, toda vez que tal derecho surge como consecuencia
de aqulla. As, es posible advertir que el derecho de opcin encuentra
5
Cfr. Antonio Manuel Morales Moreno, El propsito prctico y la idea de negocio
jurdico en Federico de Castro, en Antonio Manuel Morales Moreno, La modernizacin
del Derecho de obligaciones, Navarra, Civitas, 2006, pp. 323-348; lvaro Vidal Olivares,
La construccin de la regla contractual en el derecho civil de los contratos, en Revista
de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso, vol. xxi, Valparaso, 2000, pp. 209-227.
6
Efectuando la distincin entre inters especfico e inters genrico Michele Gior
gianni, La obligacin, Barcelona, Bosh, 1955, trad. cast., 1958, pp. 209-211; Rafael Ver
dera Server, El cumplimiento forzoso de las obligaciones, Bolonia, Publicaciones del Real
Colegio de Espaa, 1995, p. 149 y ss.; Eugenio Llamas Pombo, Cumplimiento por equi
valente y resarcimiento del dao al acreedor: entre la aestimatio rei y el id quod interest, Madrid,
Trivium, 1999, pp. 206-208. Tales autores identifican el inters a la indemnidad con la
indemnizacin de daos. Francisco Capilla, siguiendo una lnea similar, si bien alude al
inters especfico del acreedor lo contrapone al que denomina inters a la indemnidad que
surge frente a la frustracin del inters especfico como consecuencia del incumplimiento
y que consiste en la reparacin del dao provocado; cfr. Francisco Capilla Roncero,
La responsabilidad patrimonial universal y el fortalecimiento de la proteccin del crdito, Cdiz,
Fundacin Universitaria de Jerez, 1989, pp. 25-26 y 36-39. En la doctrina nacional,
distinguiendo entre el inters existente al momento de contratar y el inters vigente al
momento del incumplimiento Gonzalo Ruz Lrtiga, El derecho a la ejecucin in natura
en el cumplimiento de las obligaciones en Chile, en Departamento de Derecho Privado
Universidad de Concepcin (coordinador), Estudios de Derecho Civil V, Concepcin,
Abeledo Perrot LegalPublishing, 2010, pp. 606 -616.

su fundamento inmediato o directo en dicha insatisfaccin que, a su vez,
deriva de la lesin del derecho de crdito, perfilndose, de esta forma, tal
lesin como el fundamento mediato o indirecto de tal opcin.
Esta precisin es de suyo importante, por cuanto puede ocurrir que
exista lesin del derecho de crdito, pero la prestacin an sea idnea para
satisfacer el inters del acreedor. Es, a nuestro juicio, la concurrencia de
ambos supuestos lesin del derecho de crdito e insatisfaccin definitiva
del inters especfico la que determina la procedencia del derecho de
opcin y la que justifica que esta opcin slo pueda ejercerla el acreedor
y no el juez o el deudor.
Si bien la lesin del derecho de crdito ha sido abordada desde an-
tiguo por la doctrina comparada, bajo distintas denominaciones, tales
como contravencin del derecho de crdito7 o infraccin del crdito8,
la tipologa ms importante en esta materia es aqulla que efecta Luis
Dez-Picazo9. A tal efecto distingue entre lo que denomina omisin de
prestacin y prestacin defectuosa, conjugando ambos supuestos y
formulando cinco hiptesis que evidencian que la lesin del derecho de
crdito no conlleva, en todos los casos, la insatisfaccin definitiva del
inters del acreedor.
As:
i) destaca la omisin de la prestacin objetivamente posible y que 19
aun ejecutada en forma tarda es idnea para satisfacer el inters
del acreedor;
ii) la prestacin defectuosa, cuyos defectos pueden corregirse y sa-
tisfacer al acreedor;
iii) la omisin de la prestacin que an es posible, pero ya es inidnea
para satisfacer el inters del acreedor;
iv) la omisin de la prestacin defectuosa que no admite correcciones y
v) la omisin de la prestacin que se torna imposible de ejecutar.
Resulta claro que en los dos primeros supuestos estaremos ante una
insatisfaccin provisoria del inters del acreedor, ya que la prestacin
an es idnea para satisfacer su inters original o especfico. No ocurre lo
mismo en los tres supuestos de incumplimientos inidneos y definitivos a
los que alude el autor, dado que en tales casos surgira el inters genrico o
a la indemnidad, cuya satisfaccin se alcanza a travs de la eleccin de un
remedio contractual distinto a la pretensin de cumplimiento especfico.
En este sentido Ludwig Enneccerus, Tratado de Derecho Civil. Derecho de Obligaciones

7
I, 2 ed. Barcelona Bosh, trad. cast., 1953, vol. 2, p. 226 y ss.

a
8
Cfr. Karl Larenz, Derecho de Obligaciones, Madrid, Revista de Derecho Privado, trad.
cast., 1958, tomo i, p. 279 y ss.
9
Cfr. Luis Dez-Picazo, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial II. Las relaciones
obligatorias, 6 ed., Madrid, Thomson Reuters, 2008, p. 655.

Por otra parte, es el binomio lesin del crdito/insatisfaccin del acreedor

el que justifica que la opcin o eleccin slo pueda ejercerla este ltimo
y no el juez o el deudor. Y es que, como acertadamente seala alguna
doctrina, el derecho subjetivo de crdito otorga a su titular el poder de
decidir sobre los medios de defensa y de proteccin del crdito, atribu-
yndole, por consiguiente, a l la eleccin de la sancin prevista por el
ordenamiento10.
En efecto, el juez no puede escoger, a priori, el remedio que satisfaga al
acreedor, pues el principio dispositivo que prevalece en el procedimiento
civil se lo impide. Slo puede controlar a posteriori la eleccin efectuada
por aqul, analizando al efecto la concurrencia de los presupuestos de cada
remedio11 y, en nuestra opinin, los lmites del derecho de opcin del acree-
dor. El deudor, por su parte, tampoco puede escoger cumplir el contrato,
dejarlo sin efecto o indemnizar los daos, puesto que es el acreedor quien
escoge el remedio que estima satisface su inters y slo una vez que el juez
controla esta eleccin para evitar un ejercicio abusivo del derecho de op-
cin, el deudor ejecutar o no el contrato. Por consiguiente, ste no escoge
el remedio contractual, sino que adopta una determinada actitud una vez
que el juez ha efectuado un control a posteriori de la opcin del acreedor12.
20 10
En efecto, Luis Dez-Picazo indica que frente a la lesin del crdito el ordenamiento
jurdico otorga al acreedor el poder de decidir sobre los medios de defensa del crdito, esto es,
los derechos facultades o acciones que le competen frente al incumplimiento, cfr. Dez-Picazo
(n. 9), p. 771. En igual sentido, y refirindose expresamente al derecho de opcin, Sophie
Stijns indica que este derecho es exclusivo de la vctima de esta situacin, precisando que el
deudor incumplidor no puede imponer al acreedor la indemnizacin de daos para remediar
su incumplimiento, ya que ste es matre de son choix, cfr. Stijns (n. 4), pp. 523-524.
11
A favor de este control a posteriori del juez a travs de las facultades interpretativas
derivadas de la necesaria concurrencia de los presupuestos de cada remedio Verdera (n. 6),
p. 110. En igual sentido, Francisco Capilla descarta una opcin o eleccin del juez, indicando
que las nicas potestades del juez de la ejecucin, con miras a la eleccin de la modalidad
ejecutiva, deben entenderse referidas al posible control que le competa sobre la iniciativa de
las partes, cfr. Capilla (n. 6.) p. 94). Asimismo, Denis Tallon plantea que el poder moderador
del juez no lo faculta para ejercer un control de oportunidad de la eleccin del acreedor ni
transformar, por ejemplo, la eleccin del demandante que reclama daos y perjuicios en un
cumplimiento bajo multa, cfr. Denis Tallon, Linexcution du contract: pour une autre
prsentation, in Revue Trimestrielle de Droit Civil, N 2, Paris, Avril-Juin 1994, pp. 235-236.
En esta misma perspectiva Sophie Stijns, precisa que ni el juez ni el deudor pueden imponer
una opcin al acreedor, pues l es dueo de su opcin, cfr. Stijns (n. 4), p. 524. En igual
sentido Philippe Remy, L inexcution du contrat, in Franois Terr (diteur), Pour une
rforme du droit des contrats, Paris, Dalloz, 2009, p. 255 y Paul Grosser, Lordonnancement des
remdes dans Remdier aux dfaillances du contrat, Bruxelles, Larcier, 2010, p. 133.
12
En tal sentido Verdera (n. 6), p. 111. El autor analiza la pretendida opcin que
confieren al deudor los artculos 924 y 925 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siguiendo a
Jos Antonio Doral Garca, pues indica que sostener que tales normas confieren dicha opcin
configura una doble falacia de fuente, toda vez que la relacin obligatoria no origina a la vez

II. El derecho de opcin del acreedor
en el Cdigo Civil chileno
El Cdigo Civil, si bien reconoce en diversas disposiciones la opcin

frente al incumplimiento, no la califica como un derecho. De hecho, no
acua esta terminologa. Esta denominacin, incluso, es ajena a nuestra
jurisprudencia que alude a la expresin derecho alternativo13, doble derecho
del acreedor o, incluso, triple derecho 14.
la necesidad de cumplir la prestacin debida e indemnizar los daos, pues sus funciones y
presupuestos son distintos, cfr. Jos Antonio Doral Garca de Pazos, Reparacin y sancin:
cumplimiento de las obligaciones en forma especfica, en Anuario de Derecho Civil, fascculo
2, volumen 46, Madrid, 1993, pp. 589-598. Asimismo, indica que tales preceptos abordan
la cuestin de la actitud, despus que se haya despachado la correspondiente sentencia de
condena, de modo que la eleccin del remedio ya ha sido realizada por el acreedor.
13
Sirva como ejemplo el considerando tercero de la sentencia pronunciada por la
Corte Suprema el 21 de enero de 2009 en el caso General Marineer S.A. con Inmobiliaria
Anakena Ltda. y Scotiabank Sudamericano S.A. sobre incumplimiento de un contrato
de promesa de compraventa. El referido considerando tercero dispone lo siguiente: Por
otra parte, como es de sobra sabido, el artculo 1489 del Cdigo Civil otorga al acreedor
diligente el derecho alternativo para demandar, ante el incumplimiento culpable de su
contraparte en un contrato bilateral, el cumplimiento, sea por naturaleza o por equivalencia,
o la resolucin de la convencin, en ambos casos con indemnizacin de perjuicios..., 21
sentencia de la Corte de Suprema, General Marineer S.A. con Inmobiliaria Anakena Ltda.
con Scotiabank Sudamericano S.A., rol 2940-2007, 21 de enero de 2009, en base de datos
www.Legal Publishing.cl, N 41672. La cursiva es nuestra.
14
En tal sentido destaca, entre otros, el considerando octavo de la sentencia de la
Corte Suprema pronunciada en el caso Transportes Aeropuerto Express Limitada con
LADECO S.A. Tal considerando dispone lo siguiente: Del tenor literal de la norma se
desprende que el acreedor de la obligacin de hacer incumplida tiene un doble derecho:
tiene siempre derecho a la indemnizacin de los perjuicios moratorios, esto es, a la que le
corresponde por la no ejecucin oportuna del hecho y, en cuanto a la obligacin misma
no cumplida, tiene optativamente un triple derecho: que se apremie al deudor para que
cumpla, que se le autorice para hacer ejecutar la obra por un tercero a costa del deudor o
que se le indemnicen los perjuicios compensatorios (sentencia de la Corte de Suprema
Transportes Aeropuerto Express Limitada con LADECO S.A., rol 6042-2005, 16 de agosto
de 2007, en base de datos www.Legal Publishing.cl, N 38928). La cursiva es nuestra.
Asimismo, resulta relevante el considerando decimosptimo de la sentencia de la
Corte Suprema en el caso Opazo Lamana con Inmunomdica Laboratorio Limitada:
Del tenor literal de la disposicin se desprende que el acreedor de la obligacin de
hacer incumplida tiene un doble derecho: ostenta siempre derecho a la indemnizacin de
los perjuicios moratorios, esto es, a la que le corresponde por la no ejecucin oportuna
del hecho y, en cuanto a la obligacin misma no cumplida, tiene optativamente un
triple derecho: que se apremie al deudor para que cumpla, que se le autorice para hacer
ejecutar la obra por un tercero a costa del deudor o que se le indemnicen los perjuicios
compensatorios. Cfr. sentencia de la Corte Suprema Opazo Lamana con Inmunomdica
Laboratorio Limitada, rol 3341-09, 7 de diciembre de 2010, en base de datos www.Legal
Publishing.cl, N 47448. La cursiva es nuestra.

La expresin derecho de opcin del acreedor tampoco ha sido utilizada

por la doctrina nacional, pues la mayora de los autores se refieren a la
opcin o eleccin y no al derecho de opcin. En efecto, una revisin de la
civilstica nacional revela que slo Augusto Elgueta15, Ren Abeliuk16 y
Hernn Corral17 aluden al derecho de opcin para referirse a la eleccin
del acreedor, mas no abordan en forma concreta una construccin dog-
mtica de tal opcin y slo lo restringen al artculo 1489 del CC.
Cabe formularse, entonces, la siguiente interrogante: es posible cons-
truir dogmticamente el derecho de opcin del acreedor insatisfecho a
partir de las normas contenidas en nuestro Cdigo Civil?
La respuesta es, por cierto, afirmativa, dado que existen diversas dis-
posiciones a propsito del incumplimiento de obligaciones unilaterales
y de ciertos contratos bilaterales de las que se puede inferir este derecho
de opcin.
En tales casos, como se ver, es posible apreciar que el Cdigo Civil
adopta preferentemente el modelo de la doble opcin que la jurispru-
dencia ha denominado doble derecho o derecho alternativo18 , que faculta
al acreedor insatisfecho para escoger entre dos remedios contractuales
distintos, privilegiando la pretensin de cumplimiento especfico y la
resolucin frente a la indemnizacin de daos. Sin embrago, en el ltimo
22 tiempo la jurisprudencia nacional ha reconocido al acreedor el derecho
de demandar la indemnizacin de daos como un remedio contractual
autnomo y alternativo. En tal sentido destacan las sentencias pronuncia-
das por la Corte Suprema en el caso Opazo Lamana con Inmunomdica
Laboratorio Ltda.19 y en el caso Asociacin de Productores de Huevos
15
En efecto, Augusto Elgueta ha aludido a la facultad u opcin que el artculo 1489
confiere al acreedor, de solicitar la resolucin como un caso de derecho potestativo
extintivo, dado que otorga a su titular el poder jurdico de producir un efecto extintivo, cual
es la destruccin de un contrato vlidamente celebrado, mediante la propia declaracin
de voluntad manifestada en la demanda de resolucin, cfr. Elgueta (n. 4), p. 110.
16
En efecto, el autor indica: Segn el Artculo 1489, el derecho de opcin lo ejercita
el acreedor a su arbitrio, de manera que no podra oponerse por el deudor el abuso del
derecho, Abeliuk (n. 4), p. 529.
17
El autor precisa que la eleccin del contratante cumplidor en el supuesto del artculo
1489 es un derecho potestativo o de configuracin jurdica, que en cuanto tal no est
sujeto a control del abuso del derecho, pues es un derecho absoluto, como lo revela la
expresin a su arbitrio contenida en dicho precepto, cfr. Corral (n. 4), p. 231.
18
Vanse supra n. 13 y 14 a propsito de las sentencias pronunciadas por la Corte
Suprema en los casos General Marineer S.A. con Inmobiliaria Anakena Ltda. y Scotiabank
Sudamericano S.A. y Transportes Aeropuerto Express Limitada con LADECO S.A. y
Opazo Lamana con Inmunomdica Laboratorio Limitada.
19
En este caso los hechos de la causa fueron los siguientes: Andrs Opazo Lamana
solicit al Segundo Juzgado Civil de Talcahuano declarar la resolucin del contrato
celebrado con Inmunomdica Laboratorio Ltda., con indemnizacin de perjuicios, no

de Chile con Banco de Chile20, de fecha 7 de diciembre de 2010 y 31 de
agosto de 2011, respectivamente, y la sentencia de la Corte de Apelaciones
de Concepcin pronunciada el 29 de marzo de 2011 en el caso Fandez
Mora con Compaa de Telecomunicaciones de Chile S.A.21.
obstante lo cual el tribunal slo conden al demandado a indemnizar los perjuicios re

sultantes de tal incumplimiento. El demandante haba celebrado con la demandada un
contrato de prestacin de servicios, incumpliendo esta ltima su obligacin de entre
garle un correcto examen de sangre preparatorio a una intervencin quirrgica, lo que
retras una ciruga que requera urgencia. El juzgado de instancia acogi la pretensin
indemnizatoria, no as la Corte de Apelaciones de Concepcin que desestim la indem
nizacin, argumentando que la accin indemnizatoria es accesoria y dependiente de la
resolucin. La Corte Suprema, conociendo de un recurso de casacin en la forma y en
el fondo interpuesto por la demandante, si bien, desde el considerando decimocuarto al
decimoctavo, reconoce expresamente la autonoma de la accin indemnizatoria, no la
acoge, dado que no logr acreditarse el cumplimiento imperfecto de la obligacin, vase
sentencia de la Corte Suprema Opazo Lamana con Inmunomdica Laboratorio Limitada,
rol 3341-09, 7 de diciembre de 2010, en base de datos www.Legal Publishing.cl, N 47448.
20
Los hechos de la causa fueron los siguientes: Asociacin de Productores de Huevos
de Chile demand la resolucin por incumplimiento de dos contratos de cuentas corrientes
bancarias celebrados con el Banco de Chile, solicitando adems la indemnizacin de los
daos ascendentes a la suma de $66.583.858 ms reajustes e intereses. El demandante
indic que la secretaria de dicha asociacin efectu traspasos electrnicos desde una 23
cuenta a otra, lo que motiv el protesto de cheques por falta de fondos en una de las
cuentas, digitalizando la firma de los socios de la asociacin, girndolos a nombre suyo y
cobrndolos personalmente por caja del Banco de Chile, sin que formulara reparo alguno.
Como consecuencia de esta operacin se protestaron diversos cheques de la asociacin
y quedaron facturas impagas, lo que resultaba imputable a la conducta negligente del
Banco que pag reiteradamente cheques falsificados, emitidos con firmas impresas y no
manuscritas. El demandado, por su parte, adujo que el contrato de cuenta corriente de
la cuenta principal se encontraba resuelto desde el ao 2006 y que la demandante haba
aceptado el pago de 170 cheques con firma impresa digitalizada desde diciembre del ao
2003 a marzo del ao 2005, de modo que era aplicable la doctrina de los actos propios.
La sentencia de primera instancia pronunciada por el Trigsimo Juzgado Civil de
Santiago de 30 de diciembre de 2008 desestim la demanda, resolucin que fue confirmada
por la Corte de Apelaciones de Santiago. La demandante interpuso recurso de casacin en
el fondo ante la Corte Suprema, tribunal que, si bien desestim la pretensin indemnizatoria
por no acreditarse el incumplimiento denunciado y por constatar que la demanda deducida
evidenciaba una contravencin de la demandante respecto de sus actos propios, reconoci
la procedencia autnoma de la pretensin indemnizatoria, aun cuando el contrato se
encontraba resuelto. Tal argumentacin se encuentra contenida desde el considerando
quinto al considerando sptimo de dicha sentencia, vase sentencia de la Corte Suprema
en el caso Asociacin de Productores de Huevos de Chile con Banco de Chile, rol 1061-
2010, de 31 de agosto de 2011, en base de datos www.vlex.com, N 333763730.
21
En este caso doa Lilian Fandez Mora demand a la Compaa de Telecomuni
caciones de Chile S.A. la indemnizacin de los daos causados por el cobro excesivo de
tarifa telefnica y el corte de suministro telefnico de una lnea de su propiedad entre los
aos 2006 y 2007. Tal pretensin indemnizatoria fue desestimada por el Juzgado Civil

1. El derecho de opcin a propsito

del incumplimiento de obligaciones unilaterales
Una revisin de las normas contenidas en el Cdigo Civil a propsito del

incumplimiento de obligaciones unilaterales revela que el legislador con-
sagr, aparentemente, una opcin simple a favor del acreedor (esto es,
distintas variantes de un mismo remedio). As se advierte, tratndose de
los efectos de la clusula penal, con ocasin del incumplimiento de una
obligacin de hacer y de una obligacin de no hacer.
El derecho de opcin frente a la inejecucin del deudor se aprecia
primeramente a propsito de los efectos de la clusula penal, puesto que
el artculo 1537 prescribe que una vez que se ha hecho exigible la obliga-
cin principal y constituido en mora el deudor, el acreedor podr pedir
el cumplimiento de la obligacin principal o la pena, a su arbitrio. Dicha
pena, no obstante lo dispuesto en el artculo 1535, puede consistir, al igual
que la obligacin principal, en una prestacin de dar, hacer o no hacer.
En consecuencia, el acreedor, tendr, segn el caso, una opcin en-
tre distintas variantes de cumplimiento forzado o, bien, entre ste y la
indemnizacin de daos. As, en el evento que la pena consista en una
obligacin de dar una cantidad de dinero, el acreedor podr optar entre
24 la pretensin de cumplimiento y la indemnizacin22.
Un segundo caso en que el legislador confiere al acreedor de una obli-
gacin unilateral un derecho de opcin es frente al incumplimiento de una
obligacin de hacer. Recurdese que el artculo 1553 lo faculta para optar
entre demandar al deudor constituido en mora, el cumplimiento forzado
de la obligacin incumplida sea mediante apremios o facultndolo para
hacer ejecutarla por un tercero a expensas de ste o la indemnizacin
de perjuicios compensatoria.
El alcance de la opcin que esta norma reconoce se determinar esta-
bleciendo si dicho artculo consagra una variante distinta de la pretensin
de cumplimiento en cada uno de sus numerales o slo las reconoce en el
de Tom, aduciendo el carcter dependiente de la indemnizacin de daos respecto de

la resolucin o el cumplimiento de un contrato bilateral. La Corte de Apelaciones de
Concepcin, si bien en su considerando cuarto se refiere a la autonoma de la accin in
demnizatoria, reconocindola como una posible va de solucin, no acoge en definitiva la
pretensin indemnizatoria, toda vez que no se acredit certidumbre del dao ni la relacin
de causalidad entre el incumplimiento y el dao; vase sentencia de la Corte de Apelaciones
de Concepcin Fandez Mora con Compaa de Telecomunicaciones de Chile S.A., rol
1258-2010, 29 de marzo de 2011, en base de datos www.Legal Publishing.cl, N 48526.
22
En este sentido lvaro Vidal Olivares, La pretensin de cumplimiento especfico
y su insercin en el sistema de remedios por incumplimiento en el Cdigo Civil, en
Hernn Corral, Mara Sara Rodrguez (editores), Estudios de Derecho Civil II, Santiago,
Lexis Nexis, 2006, p. 527.

primer y segundo numeral, agregando, en el tercero, la indemnizacin de
daos como un remedio distinto e independiente23. Se reconduce, as, la
discusin a la clsica distincin entre el cumplimiento por equivalencia
o equivalente pecuniario (aestimatio rei) y la indemnizacin de daos (id
quod interest), que desde antiguo ha concitado la atencin de la doctrina
comparada y, en las ltimas dcadas, el inters de la doctrina nacional24.
Otro supuesto en el que el Cdigo Civil contempla un derecho de op-
cin es a propsito del incumplimiento de una obligacin de no hacer. Y
es que del tenor literal del inciso segundo y tercero del artculo 1555 se
colige que si el deudor ha incumplido una obligacin de no hacer y puede
deshacerse lo hecho en contravencin, no siendo necesaria su destruccin
23
Entre quienes estiman que el numeral 3 del artculo 1553 del Cdigo Civil recoge
una hiptesis de indemnizacin de daos y no de cumplimiento forzado Fernando Fueyo
Laneri, Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, 3 ed., Santiago, Editorial Jurdica de
Chile, 2004, p. 288; Carlos Pizarro Wilson, La responsabilidad contractual en el Derecho
chileno, en Fabricio Mantilla (coordinador), Problemas de Derecho de los Contratos, Bogot,
Legis, 2007, p. 215; lvaro Vidal Olivares, La indemnizacin de daos y la opcin del
acreedor frente al incumplimiento, en Gonzalo Figueroa Yaez, Enrique Barros Bourie,
Mauricio Tapia Rodrguez. M. (coordinadores), Estudios de Derecho Civil VI, Santiago,
Abeledo Perrot LegalPublishing, 2011, pp. 770-772. Adhiriendo a la postura que sustenta
que la indemnizacin de daos comprende la aestimatio rei y el id quod interest Capilla 25
(n. 6), p. 107; Fernando Pantalen Prieto, El sistema de responsabilidad contractual
(materiales para un debate), en Anuario de Derecho Civil, fascculo 3, volumen 44, Madrid,
1991, pp. 1054-1055; Verdera (n. 6), pp. 211-213; Antonio Morales Moreno, Pretensin
de cumplimiento y pretensin indemnizatoria, en Antonio Manuel Morales Moreno,
La modernizacin del Derecho de Obligaciones, Navarra, Civitas, 2006, p. 91; Dez-Picazo (n.
9), p. 781; David Snchez Castro, El cumplimiento por equivalente:un modo de evitar
los requisitos imprescindibles de toda pretensin indemnizatoria?, en Anuario de Derecho
Civil, fascculo 4, volumen 63, Madrid, 2010, p. 1731 y ss.
24
En tal sentido destacan, entre otros, Jos Puig Brutau, Comentario del traduc
tor, en Lon Fuller-William Perdue, Indemnizacin de los daos contractuales y proteccin de
la confianza, Barcelona, Bosh, 1957, pp. 150-162; Francisco Jordano Fraga, La respon
sabilidad contractual, Madrid, Civitas, 1987, p. 238, n. 266; Mariano Yzquierdo Tolsada,
Responsabilidad civil contractual y extracontractual, Madrid, Dykinson, 2000, pp. 143-146;
Llamas (n. 6), p. 283 y ss; Snchez Castro (n. 23), p. 1731 y ss. En la doctrina nacional,
Jorge Barona, precisando que el Cdigo Civil recoge en diversas disposiciones la aestimatio
rei como subrogacin de la prestacin que se ha hecho imposible, cfr. Jorge Baraona
Gonzlez, Responsabilidad contractual y factores de imputacin de daos: apuntes para
una re-lectura en clase objetiva, en Revista Chilena de Derecho, vol. 24, N 1, Santiago, 1997,
pp. 159-161; Daniel Peailillo Arvalo, Responsabilidad contractual objetiva, en Carlos
Pizarro Wilson (coordinador), Estudios de Derecho Civil IV , Santiago, LegalPublishing,
2009, pp. 335-336. En similar sentido, estableciendo criterios de distincin en torno a sus
presupuestos, contenidos y efectos, Luis Bustamante Salazar, Autonoma del equivalente
pecuniario o su integracin dentro de la indemnizacin de daos, en Juan Andrs Varas
Braun y Susan Turner Saelzer (edits.), Estudios de Derecho Civil, Santiago, Lexis Nexis,
2005, pp. 122-126.

para el objeto que se tuvo a la vista al momento de contratar, podr ser

obligado a indemnizar al acreedor si ste lo solicita y el juez estima que
de esta forma aqul queda indemne.
De all que pueda concluirse que tratndose de las obligaciones de
no hacer, no existe un principio en favor de la ejecucin en naturaleza,
y que en tal caso el acreedor puede optar por la indemnizacin de daos
para satisfacer su inters contractual25, configurndose no slo un caso de
doble opcin sino que un supuesto de opcin en favor de la sola indemni-
zacin de daos. El legislador, como destaca Fernando Fueyo26, reacciona
prontamente para tutelar al acreedor en la creencia que ha protegido en
demasa el inters del deudor.
El legislador no slo ha otorgado al acreedor una opcin frente al in-
cumplimiento de una obligacin de hacer y una obligacin de no hacer sino,
tambin, ante un supuesto especfico relativo a una obligacin de dar: el cum-
plimiento imperfecto de una obligacin de dar una especie o cuerpo cierto.
En efecto, el inciso segundo del artculo 1590, relativo al cumplimiento
imperfecto de una obligacin de dar una especie o cuerpo cierto, prescribe
que si la especie o cuerpo cierto que debe entregarse se ha deteriorado,
el acreedor podr optar entre solicitar la resolucin del contrato27 o la
indemnizacin de perjuicios, salvo que el deterioro no pareciere de im-
26 portancia, pues se le conceder solamente la indemnizacin.
En este caso, al igual que en el supuesto en que la pena consista en
una obligacin de dar una suma de dinero, existe una opcin en favor
de la indemnizacin, configurndose nuevamente una hiptesis de doble
opcin del acreedor insatisfecho.
2. El derecho de opcin
a propsito del incumplimiento de un contrato bilateral
Un examen de las normas contenidas en el Cdigo Civil a propsito del

incumplimiento de los contratos bilaterales revela que el legislador otor-
25
Sustentando esta postura, Pizarro (n. 23), p. 215 y Vidal (n. 23), p. 772
26
En efecto, Fernando Fueyo, refirindose a la frase el acreedor quedar indemne
de todos modos contenida en el inciso final del artculo 1555, indica lo siguiente: La
parte final de este artculo 1555 parece una vuelta del Cdigo a su posicin acostumbrada,
mediante una pronta reaccin para tutelar nuevamente al acreedor. Tal vez, con el criterio
de su poca, como pensando en que haba concedido demasiado al deudor en el inciso
anterior, cfr. Fueyo (n. 23), p. 291.
27
Si bien el artculo 1590 utiliza la expresin rescisin del contrato, la doctrina
nacional est conteste que el legislador se quiso referir a la resolucin. Entre otros vase
Ren Abeliuk Manasevich, Las obligaciones. 5a ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile,
2010, tomo ii, p. 645; Fueyo (n. 23), p. 132 y lvaro Vidal Olivares, La nocin de
incumplimiento esencial en el Cdigo Civil, p. 546, n. 74.

ga al acreedor un derecho de opcin para escoger entre determinados
remedios, en una norma general que, aparentemente, establece una op-
cin entre la pretensin de cumplimiento especfico y la resolucin del
contrato, y en normas especiales referidas al incumplimiento del contrato
de compraventa, de arrendamiento y de confeccin de obra material.
A diferencia de lo que ocurre en los supuestos de inejecucin de
obligaciones unilaterales, tratndose de los contratos bilaterales existe
una norma expresa que consagra este derecho y que constituye la regla
general en esta materia: el inciso segundo del artculo 1489 del Cdigo Civil.
Tal inciso dispone que en caso de incumplimiento de un contrato bi-
lateral, el contratante cumplidor podr pedir a su arbitrio la resolucin
o el cumplimiento forzado del contrato, con indemnizacin de perjuicios.
Sin embargo, a pesar del tenor literal del precepto y la interpretacin
sostenida por la mayora de la doctrina y jurisprudencia nacional, en
ciertas ocasiones el inters del acreedor slo podr satisfacerse con la
indemnizacin de daos, caso en el cual deber interpretarse la expresin
con indemnizacin de perjuicios como adems de la indemnizacin
de perjuicios28. En tal caso, y al igual como se advierte en el artculo 45.1
y 61.1 de la CVCIM, artculo 7.4.1 de los PECL, artculo 1158 del Pro-
yecto Catala, artculo 161 del Proyecto de la Chancellerie y artculo 97 del
Proyecto Terr sobre Reforma del Code29, se configurar una triple opcin 27
para el acreedor insatisfecho, pudiendo escoger entre la pretensin de
cumplimiento, la resolucin o la indemnizacin de daos.
En lo que concierne a la compraventa es posible advertir cuatro supues-
tos de incumplimiento en que se concede un derecho de opcin al acreedor:
el cumplimiento tardo de las obligaciones esenciales del contrato,
la falta de una parte considerable de la cosa vendida al tiempo de
perfeccionarse el contrato,
la diferencia entre la cabida real y la cabida declarada del predio
rstico vendido y, finalmente,
la existencia de vicios redhibitorios.
En los tres primeros supuestos existe una doble opcin del acreedor
que fluye del tenor literal de las normas que lo consagran, a diferencia de
lo que ocurre en el cuarto supuesto en el que puede inferirse la existencia
de un triple derecho de opcin, a partir de la interpretacin de determi-
nadas disposiciones legales.
28
En tal sentido vase Patricia Vernica Lpez Daz, La indemnizacin compensatoria
por incumplimiento de los contratos bilaterales como remedio autnomo en el Derecho
Civil chileno, en Revista Chilena de Derecho Privado, N 15, Santiago, diciembre, 2010, pp.
85-109 y Vidal (n. 23), pp. 768-778.
29
Vase infra n. 80-83.

En efecto, el inciso segundo del artculo 1826 otorga al comprador

el derecho de perseverar en el contrato o desistir de l si el vendedor ha
retardado la entrega de la cosa, derecho que tambin consagra el artculo
1873 a favor del vendedor, en el evento de que el comprador haya incu-
rrido en mora de pagar el precio en lugar y tiempo debido. En ambos
casos resulta aplicable la prevencin hecha a propsito del artculo 1489,
en el sentido de que el acreedor podra demandar autnomamente la in-
demnizacin, dado que tales normas constituyen una repeticin de dicho
artculo a propsito de la compraventa.
Por su parte, el inciso segundo del artculo 1814 dispone que si faltaba
una parte considerable de la cosa vendida al tiempo de perfeccionarse el
contrato, el comprador podr a su arbitrio, desistir del mismo o darlo
por subsistente, abonando el precio a justa tasacin, advirtindose tambin
la facultad del acreedor de optar en favor de la indemnizacin.
Un fenmeno similar se advierte tratndose del artculo 1832, dado
que en el evento de que la cabida real del predio vendido fuere mayor a
la cabida declarada y el precio de la cabida que sobre alcance a ms de
una dcima parte de la cabida real, el comprador podr, a su arbitrio,
aumentar proporcionalmente el precio o desistirse del contrato. Asimis-
mo, en el evento de que la cabida real del predio vendido sea menor que
28 la cabida declarada y el precio de la cabida que falte alcance a ms de
una dcima parte del precio de la cabida completa, dicho precepto legal
faculta al comprador para decidir, a su arbitrio, si acepta la disminucin
del precio o desiste del contrato.
No ocurre lo mismo en el evento de que existan vicios redhibitorios,
pues el acreedor, de conformidad a lo que disponen los artculos 1857,
1860 y 1861 del Cdigo Civil, puede exigir, segn mejor le pareciere, la
resolucin de la venta30, la rebaja del precio, agregndose la opcin de
la indemnizacin de daos en caso de culpa o dolo del vendedor, como
30
No obstante la expresin rescisin contenida en los artculos 1857 y 1860, la
mayora de la doctrina nacional ha estimado que la accin redhibitoria tiene un efecto
resolutorio. En contra Alejandro Guzmn, quien sostiene que la mayor proximidad de la
accin redhibitoria a la rescisin, explicara que Andrs Bello reemplazara en el Proyecto
de 1853 la expresin resuelva contenida en los Proyectos de Cdigo Civil de 1841-1845
y 1846-1847, por la expresin rescinda, cfr. Alejandro Guzmn Brito, Sobre la relacin
entre las acciones de saneamiento de los vicios redhibitorios y las acciones comunes de
indemnizacin, con especial referencia a su prescripcin, en Revista Chilena de Derecho
Privado, N 9, Santiago, diciembre, 2007, pp. 99-100. Jorge Baraona, en tanto, recurre a las
caractersticas de los vicios redhibitorios y a la historia del artculo 1860 para formular un
planteamiento similar, cfr. Jorge Baraona Gonzlez, La accin redhibitoria como accin
de nulidad, en Alejandro Guzmn Brito (editor), Estudios de Derecho Civil III, Santiago,
LegalPublishing, 2008, p. 669.

lo ha reconocido recientemente alguna doctrina31 y jurisprudencia na
cional32.
Otro contrato bilateral en que se ha regulado especficamente el
derecho de opcin del acreedor frente al incumplimiento es el de arren-
damiento, cuyas normas revelan que el legislador le ha conferido a ste
un derecho de doble opcin.
En efecto, una interpretacin armnica del inciso segundo y tercero
del artculo 1928 permiten concluir que el arrendatario al que se le pri-
va del goce de gran parte de la cosa arrendada, como consecuencia de
reparaciones que no pueden deferirse sin grave inconveniente, podr
optar entre resolver el contrato o solicitar la rebaja del precio o la renta,
en proporcin de la parte de cuyo goce se le priv.
El inciso primero del artculo 1932, por su parte, establece que el
arrendatario tiene derecho a la terminacin del arrendamiento y aun a la
31
Cfr. Guzmn (n. 30), pp. 103-119; Iigo de la Maza Gazmuri, A propsito del
artculo 1861, en Departamento de Derecho Privado Universidad de Concepcin
(coordinador), Estudios de Derecho Civil V, Concepcin, Abeledo Perrot LegalPublishing,
2010, p. 457, especialmente n. 10 y Vidal (n. 23), p. 778.
32
En tal sentido destaca la sentencia pronunciada por la Corte Suprema el 4 de agosto
de 2008 en el caso Servicios de Impresin J.A. Amenbar Ltda. con Ivn Fuentes Riquelme.
En este caso la referida empresa interpuso accin quanti minoris y accin de indemnizacin 29
de perjuicios en contra de Ivn Fuentes Riquelme, aduciendo que la mquina impresora que
haba adquirido en virtud de un contrato de compraventa presentaba vicios redhibitorios
que eran de conocimiento del vendedor. Este ltimo sostuvo que atendido que la accin
quanti minoris se encontraba prescrita, la accin indemnizatoria tambin lo estaba, por
cuanto sta es accesoria a aqulla. La Corte Suprema, en el considerando cuarto de su
sentencia, expresa que interpretando armnicamente los artculos 1861, 1866, 1867 y
1869 del Cdigo Civil, se puede, a lo menos establecer lo siguiente: a) Concurriendo
dolo o culpa grave por parte del vendedor, adems de la resolucin y rebaja del precio,
procede la indemnizacin de los daos y perjuicios causados; b) La prescripcin de
la accin redhibitoria extingue la posibilidad de pedir la resolucin del contrato, pero
persiste la accin para solicitar la rebaja del precio y la indemnizacin de perjuicios; c)
La prescripcin de las acciones redhibitoria y quanti minoris no incluye la prescripcin de
la accin de indemnizacin de perjuicios; d) La prescripcin de la accin indemnizatoria
se rige por las reglas generales; sentencia Corte Suprema Servicios de Impresin J.A.
Amenbar Ltda. con Ivn Fuentes Riquelme, rol 1763-07, 4 de agosto de 2008, en base
de datos www.microjuris.cl, MJJ17851).
Otro tanto acontece con la sentencia de la Corte Suprema Larzabal Beraza con
Sociedad Inmobiliaria Talasia Ltda., cuyo considerando dcimo reproduce literalmente
el considerando referido, sentencia de la Corte Suprema Larzabal Beraza con Sociedad
Inmobiliaria Talasia Ltda., rol 6700-2006, 27 de marzo de 2008, en base de datos www.
Legal Publishing.cl, N 38680 y con la sentencia pronunciada por la Corte Suprema con
fecha 8 de julio de 2010 en el caso AGF Allianz Compaa de Seguros Generales S.A. con
Le Torneau Inc., cuyo considerando duodcimo es idntico, vase sentencia de la Corte
Suprema AGF Allianz Compaa de Seguros Generales S.A. con Le Torneau Inc., rol
8.115-09, de 8 de julio de 2010, en base de datos www.microjuris.cl, MJJ24291.

rescisin, segn los casos, si el mal estado o calidad de la cosa le impide

hacer de ella el uso para que ha sido arrendada, sea que el arrendador
conociese o no el mal estado o calidad de la cosa al tiempo del contrato.
El legislador le reconoce este derecho al arrendatario aun en el caso de
haber empezado a existir el vicio de la cosa despus de su celebracin,
en la medida de que no exista culpa del arrendatario.
Otro tanto acontece con el inciso primero del artculo 1938, el cual
indica que el arrendatario es obligado a usar de la cosa segn los trminos
o espritu del contrato y no podr, en consecuencia, hacerla servir a otros
objetos que los convenidos o a falta de convencin expresa a aqullos
a que la cosa es naturalmente destinada o que deban presumirse de las
circunstancias o la costumbre del pas.
Pues bien, en el inciso segundo de este artculo, el legislador establece
que en el caso de que el arrendatario no cumpla la obligacin de usar la
cosa en los trminos previstos en el inciso primero, el arrendador podr
reclamar la terminacin del arriendo con indemnizacin de perjuicios, o
limitarse a esta indemnizacin, dejando subsistir el contrato. En este caso, apa-
rece en forma evidente que el arrendador podr escoger si se desvincula
o persevera en l, caso en el cual se conformar con la indemnizacin
de daos.
30 Finalmente, es posible advertir una regulacin especfica del dere-
cho de opcin del acreedor en caso de ejecucin imperfecta de la obra
encargada al artfice, en el artculo 2002, pues en este caso, al igual que
en el inciso segundo del artculo 1938 referido, se contempla una opcin
en favor de la sola indemnizacin de daos. En efecto, el inciso segundo
del artculo 2002 indica que en caso de ejecucin imperfecta de la obra
encargada, el artfice podr ser obligado, a eleccin del que encarg la
obra, a hacerla de nuevo o a la indemnizacin de perjuicios33.
Interesante resulta constatar que en los casos antes referidos, el legis-
lador concede al acreedor una simple o doble opcin frente al incum-
plimiento del deudor, pudiendo agregarse, en determinados casos y a
partir de una reinterpretacin de la norma, la indemnizacin de daos,
advirtindose una apertura hacia una triple opcin.
33
Ntese que una lnea similar es la que sigue el inciso segundo del artculo 41 de la
ley N 19.496 sobre Proteccin de los Derechos de los Consumidores, pues establece el
derecho del consumidor para reclamar el desperfecto o dao ocasionado por el servicio
defectuoso en el plazo que indica, precisando que si el tribunal estimare procedente el
reclamo dispondr que se preste nuevamente el servicio, sin costo para el consumidor o,
en su defecto, la devolucin de lo pagado por ste al proveedor. A continuacin agrega:
sin perjuicio de lo anterior, quedar subsistente la accin del consumidor para obtener
la reparacin de los perjuicios sufridos.

III. El abuso del derecho como lmite extrnseco
a la opcin del acreedor insatisfecho
Establecida la existencia de un derecho de opcin del acreedor frente al

incumplimiento del deudor (ius electendi), cabe preguntarse si esta opcin
es susceptible de abuso o, por el contrario, constituye un derecho de
ejercicio limitado.
La doctrina nacional, si bien ha asentado las bases dogmticas de la
opcin del acreedor en la satisfaccin de su inters contractual, no se ha
referido a sus lmites en forma expresa, completa y detallada salvo en
lo que concierne a la carga de mitigar las prdidas34, sino que como ya
se ha indicado, ha aludido a la opcin o a la facultad del acreedor para
optar ms o menos libremente entre tales remedios35.
Lo cierto es que el ejercicio de un derecho subjetivo, entre los que se en-
cuentra el derecho de opcin, no puede ser ilimitado, pues el objetivo que el
legislador persigue al concebir y consagrar los derechos subjetivos es que ellos
se ejerzan para cumplir con la finalidad para la cual han sido establecidos36.
As las cosas, a la luz de las disposiciones referidas en el apartado an-
terior, cabe formularse la siguiente interrogante: en una hiptesis en que
el comprador y el vendedor no cumplan con su obligacin de pagar el
precio y entregar la cosa oportunamente, o el vendedor entregue la cosa al 31
comprador a sabiendas de la existencia de vicios redhibitorios, o el arren-
dador prive al arrendatario del goce de gran parte de la cosa arrendada o
el arrendatario no cumpla la obligacin consagrada en el inciso primero
de artculo 1938 o, bien, el artfice no ejecute debidamente la obra material
encargada, puede el acreedor elegir libremente cualquiera de los remedios
contractuales indicados en tales disposiciones, bastando slo que concurran
los requisitos o presupuestos de procedencia de cada uno de ellos?
34
En tal sentido vase Ramn Domnguez guila, Notas sobre el deber de minimizar
el dao, en Revista Chilena de Derecho Privado, N 5, Santiago, diciembre, 2005, pp. 82-91;
Rodrigo Fuentes Guez, El deber de evitar o mitigar el dao, en Revista de Derecho, N
217-218, Concepcin, enero-diciembre, 2005, pp. 223-248; Jorge Lpez Santa Mara, Sobre
la obligacin de minimizar los daos en el derecho chileno y comparado, en Fabricio
Mantilla y Francisco Ternera Barrios, La resolucin en los contratos en el Derecho Privado,
Bogot, Legis, 2007, pp. 325-337; Vidal (n. 1), pp. 429-457; Gandarillas (n. 1), pp. 431-449.
35
Vase n. 4.
36
En efecto, Luis Dez- Picazo precisa que el derecho de crdito se encuentra limitado
por la funcin y finalidad para la cual se ha atribuido a su titular, pues los derechos
subjetivos son poderes funcionalmente organizados que se atribuyen a la persona
para lograr diferentes finalidades, cfr. Dez-Picazo (n. 9), pp. 133. En similar sentido
y refirindose a los lmites de los derechos subjetivos derivados de su contenido vase
Enrique Barros Bourie, Tratado de responsabilidad extracontractual, reimpresin, Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, 2009, pp. 618-621.

Esta interrogante cobra especial relevancia atendido lo dispuesto

en los artculos 1489 y 1537, ya que constituyen normas de aplicacin
general que al referirse a la opcin del acreedor emplean la expresin a
su arbitrio, lo que dejara entrever que la opcin podra ser incausada
o ilimitada.
El Cdigo Civil no se refiere a los lmites de este derecho en dichas
disposiciones o en un prrafo especialmente destinado al efecto, pero
resulta lgico concluir que tal facultad de eleccin debe sujetarse a ciertos
lmites. Y es que, si bien el acreedor ostenta una posicin jurdica activa
en la relacin obligatoria atendido que su inters constituye un elemento
estructural o fisonmico de la obligacin37 ello no implica que la tutela
de su inters sea ilimitada y lo faculte a escoger a su arbitrio cualquier
remedio por incumplimiento.
Cules son, entonces, los lmites del derecho de opcin? Son, a nues-
tro juicio, los lmites del derecho de crdito y lmites del inters del acreedor, por
cuanto el derecho de opcin tiene como antecedente inmediato el derecho
de crdito y, como se indic, su fundamento radica, precisamente, en la
lesin del inters del acreedor.
Los lmites del derecho de crdito, en opinin de Luis Dez-Picazo38,
son, por una parte, el programa jurdico obligatorio (la prestacin que le es
32 debida, enmarcada en condiciones de identidad, gnero, cuanta, tiempo
y lugar en que debe ser obtenida) y, por otra parte, los lmites institucionales
de los derechos subjetivos (esto es, el principio de la buena fe como idea
de conducta tica y el abuso del derecho como tcnica de represin a la
extralimitacin del acreedor).
En tanto, los lmites del inters del acreedor, a juicio de Albert La-
marca39, pueden agruparse en tres distintas categoras:
a) Lmites extrnsecos que derivan de los intereses generales del trfico
(especficamente del deber general de buena fe y de los deberes
de proteccin);
b) Lmites intrnsecos a la propia posicin subjetiva o autorresponsa-
bilidad (las cargas del acreedor) y
c) Lmites derivados de los intereses contrapuestos de las partes (el inters
del deudor).
37
Cfr. Giorgianni (n. 9), pp. 61-70; Albert Lamarca Marqus, El hecho del acreedor y
la imposibilidad de la prestacin, Bolonia, Publicaciones del Real Colegio de Espaa, 2001,
p. 25; Llamas (n. 6), pp. 185-186; Mario Csar Gianfelici, La frustracin del fin del contrato,
Buenos Aires, Hammurabi, 2004, p. 74.
38
Cfr. Dez-Picazo (n. 9), pp. 132-134. Siguiendo esta misma distincin, Antonio
Cabanillas Snchez, Las cargas del acreedor en el derecho civil y mercantil, Madrid, Montecorvo,
1988, pp. 56-58.
39
Vase esta interesante distincin en Lamarca (n. 37), pp. 30-44.

La doctrina nacional no se ha referido a los lmites del derecho de
opcin. Tangencialmente ha aludido al programa jurdico obligatorio con
ocasin de la pretensin de cumplimiento y el principio de la fuerza obli-
gatoria40, refirindose en extenso, en cambio, a la carga del acreedor de
mitigar las prdidas41. Ha desatendido, sin embargo, el principio del abuso
del derecho, en circunstancias de que tiene un reconocimiento indiscutido
en nuestro Cdigo Civil y en el ordenamiento jurdico chileno42, en cuanto
lmite al ejercicio de los derechos subjetivos. Tampoco se ha referido al
inters del deudor como lmite del derecho de opcin del acreedor, lo que
ciertamente desvanece el intento por construir un sistema equilibrado de
remedios frente al incumplimiento contractual.
Atendido que el derecho de opcin es sucedneo del derecho de
crdito, es posible ensayar una clasificacin de los lmites del derecho de
opcin, distinguiendo al efecto los denominados lmites intrnsecos y los
denominados lmites extrnsecos, dependiendo si ellos ataen a la configura-
cin interna del derecho de opcin o, por el contrario, vienen impuestos
como consecuencia de ciertas instituciones de Derecho Civil.
Los lmites intrnsecos o inherentes al derecho de opcin seran, a nues-
tro juicio, las cargas del acreedor y el inters del deudor. En efecto, si el
acreedor no observa la carga impuesta, no existir incumplimiento del
deudor, sino mora del acreedor, lo que impide el nacimiento del derecho 33
de opcin. En cambio, si el acreedor observa la carga y, no obstante ello,
igualmente se produce el incumplimiento, surgir el derecho de opcin del
acreedor insatisfecho43. Por su parte, el inters del deudor tambin limita
la eleccin, toda vez que ste no puede escoger un remedio contractual
que le cause perjuicio.
En cambio, los lmites extrnsecos del derecho de opcin son la doctri-
na de los actos propios y el abuso del derecho. La doctrina de los actos
propios constituye un lmite al derecho de opcin, en tanto una vez
40
En tal sentido vase Carlos Pizarro Wilson, Notas crticas sobre el fundamento
de la fuerza obligatoria del contrato. Fuentes e interpretacin del artculo 1545 del Cdigo
Civil chileno, en Revista Chilena de Derecho de Derecho, vol. 31, N 2, Santiago, 2004, p. 225
y ss. y Vidal (n. 22), p. 517 y ss. Sin embargo, no se ha reconocido el programa jurdico
obligatorio como lmite al derecho de crdito.
41
Vase n. 34.
42
En tal sentido Rodrguez (n. 3), pp. 205-221; Barros (n. 36), pp. 621-650; Arturo
Alessandri Rodrguez, De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno,
Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2005, pp. 187-209.
43
En lo que concierne a las cargas contractuales del acreedor vase Cabanillas (n.
38); Vidal (n. 2), pp. 55-81; Ricardo Luis Lorenzetti, Tratado de los contratos. Parte General,
Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2004, p. 396; Dez-Picazo, (n. 9), pp. 134-138; Osvaldo
Lagos Villarroel, Las cargas del acreedor en el seguro de responsabilidad civil, Madrid,
MAPFRE, 2006.

escogido un remedio, por el acreedor no puede desconocer tal opcin y

elegir otro distinto.
Existe una legtima confianza generada en el deudor que lo ha llevado
a desplegar determinadas actividades tendientes a ejecutar forzadamente
la prestacin, indemnizar los daos por incumplimiento o asumir los
costos de la resolucin del contrato. Por consiguiente, si se permitiera al
acreedor desconocer su opcin e invocar la procedencia de un remedio
distinto al inicialmente escogido, se causara un perjuicio al deudor que
no resulta justo ni equitativo.
Por su parte, el abuso del derecho de opcin constituye un lmite al
derecho mismo, pues, como se expondr, impide al acreedor escoger un
remedio por incumplimiento que lesione el inters contractual del deudor
y le cause dao.
1. El abuso del derecho de opcin:

nocin y presupuestos
La civilstica nacional prcticamente no ha abordado el abuso del derecho

de opcin del acreedor. Slo algunos autores se han referido a l para
negar su procedencia a propsito de la opcin que el Cdigo Civil reconoce
en el artculo 1489 entre la resolucin y el cumplimiento44 o con ocasin
34 de los proyectos de reforma del Code45.
Ha sido la doctrina46 y jurisprudencia comparada47 las que ha conce-
bido el abuso del derecho de opcin del acreedor, con el propsito de im-
44
En tal sentido Abeliuk seala lo siguiente: Segn el Artculo 1489, el derecho
de opcin lo ejercita el acreedor a su arbitrio, de manera que no podra oponerse por el
deudor el abuso del derecho, Abeliuk (n. 4), p. 529. Por su parte Hernn Corral, precisa
que la eleccin del contratante cumplidor en el supuesto del artculo 1489 es un derecho
potestativo o de configuracin jurdica, que en cuanto tal no est sujeto a control del
abuso del derecho, pues es un derecho absoluto, como lo revela la expresin a su arbitrio
contenida en dicho precepto, cfr. Corral (n. 4) p. 231.
45
Cfr. Carlos Pizarro Wilson, Los remedios al incumplimiento contractual en
los proyectos franceses de reforma del derecho de contratos, en Revista de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica, N 36, Santiago, agosto, 2011, pp. 117-138.
46
En tal sentido Pantalen (n. 23), pp. 1046-1047; Verdera (n. 6), pp. 169-170; Tallon
(n. 11), p. 235; Thomas Genicon, La rsolution du contrat pour inexcution, Paris, LGDJ, 2007,
pp. 528-531; Yves-Marie Laithier, La prtendue primaut de lexcution en nature, in
Revue des Contrats, N 1, Paris, janvier, 2005, p. 176. Reconociendo el abuso del derecho a
optar por la resolucin Capilla (n. 6), pp. 96 -100 y Dez-Picazo (n. 9), p. 831.
47
Sirva como ejemplo el caso de la jurisprudencia estadounidense Jacobs & Young
Inc. v. Kent de 1921. En este caso la empresa demandada, por descuido del contratista,
instal caeras de una marca distinta a la convenida en la vivienda que construa para
el demandante, advirtindose este error cuando la construccin haba finalizado. La
demandante requiri al tribunal el costo de sustitucin de las caeras, en circunstancias de
que era muy elevado y el valor de la vivienda con una u otra marca de caera era el mismo.
Atendido que el costo de sustitucin de las caeras era exagerado e inequitativamente

pedir que ste aproveche su posicin en la relacin obligatoria y exija
una prestacin que lesione el inters del deudor.
En nuestra opinin, existir abuso del derecho de opcin en aquellos
casos que el acreedor escoge un remedio por incumplimiento, no con la
mayor que la ventaja que al dueo de la obra le reportaba el arreglo, el juez no acogi la
pretensin del demandante sino que resolvi que deba enterarse al demandante el menor
valor de lo construido a causa del defecto.
En igual sentido destaca un caso resuelto por la Primera Sala del Tribunal Supremo
espaol el 27 de octubre de 1987 en el que una comunidad de propietarios demand a
una sociedad constructora y a un arquitecto por utilizar ladrillos de una marca distinta
a la acordada, solicitando se declarase la responsabilidad solidaria de stos por defectos
de construccin de un edificio y se les condenara a realizar las obras necesarias para su
reparacin o, bien, a satisfacer el coste de tales obras. El Tribunal Supremo, considerando
que el defecto era imposible de reparar, desestim la pretensin de cumplimiento y resolvi
que el defecto deba ser objeto de una indemnizacin en la cuanta que ste disminuyera
el valor del inmueble, cfr. Pantalen (n. 23), pp. 1046-1047.
No ha ocurrido lo mismo en la jurisprudencia francesa, pues la Tercera Sala Civil de
la Corte de Casacin, en sentencia de 11 de mayo de 2005, invocando el artculo 1184
del Code y la fuerza obligatoria del contrato, confirm la sentencia de primera instancia
en virtud de la cual se condenaba a la empresa constructora a demoler una vivienda por
una diferencia de 0,33 centmetros en relacin con lo acordado, vase Jacques Mestre,
Bertrand Fages, Comentario a la sentencia Corte de Casacin, Tercera Sala Civil, 11 de 35
mayo de 2005, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, N 3, Paris, julliet-septembre, 2005, p.
596. Esta sentencia ratifica la primaca del cumplimiento forzado en la Tercera Sala Civil
de la Corte de Casacin francesa que desde 1984 ha fallado en similar sentido, como lo
revela la sentencia de 17 de enero de 1984, pues frente a la construccin de una piscina
de tres escalones y, habida consideracin que el contrato estipulaba cuatro escalones,
resuelve de la misma forma, vase Corte de Casacin Francesa, Tercera Sala Civil, 17 de
enero de 1984, en RTD Civ., N 1, Paris, 1984, p. 711.
La jurisprudencia belga ha aludido directamente al abuso del derecho de opcin con
ocasin de la terminacin anticipada unilateral de un contrato de arrendamiento por el
arrendatario. El arrendatario decidi terminar uno de arrendamiento cuya duracin total
era de nueve aos al tercer ao de vigencia, solicitndole la autorizacin judicial al tribunal
de primera instancia competente. Dicho tribunal desestim resolucin unilateral, indicando
que, si bien, en principio, la opcin de la sancin por incumplimiento pertenece a los
arrendadores, atendido que ellos exigieron el cumplimiento del contrato slo al momento en
que se solicit la resolucin unilateral, procede su resolucin, por cuanto los arrendadores
quisieron prevalerse de un contrato ficticio, abusando de su derecho de opcin.
Frente a esta resolucin interpusieron un recurso de casacin ante la Corte de
Casacin, aduciendo que la opcin a favor de la ejecucin no puede constituir un abuso
del derecho, puesto que, como consecuencia del incumplimiento, ellos eran titulares
del derecho de opcin. Sin embargo, la Corte rechaz el recurso, indicando que no se
desprende de los artculos 1134 y 1184 del Cdigo Civil ni de la nocin de abuso del
derecho que la parte de un contrato sinalagmtico, vctima de la inejecucin por la otra
parte de sus obligaciones, no pueda abusar de la facultad de optar entre la ejecucin
forzada y la resolucin de la convencin, cfr. Stijns (n. 4), pp. 528- 529. Para una revisin
de la jurisprudencia belga posterior a la sentencia antes referida, op. cit., pp. 530-532.

finalidad de satisfacer su inters contractual, sino con el propsito de causar

perjuicio al deudor o cuando sin desear tal perjuicio lo acepta, existiendo
una extrema desproporcin entre el inters del titular y el efecto negativo
que produce en otra persona el ejercicio del Derecho48.
Nuestro Cdigo Civil, aun cuando no lo seale expresamente, concibe
al abuso del derecho como un lmite del derecho de opcin del acreedor
en determinados casos, toda vez que restringe el ejercicio de tal derecho
atendida la extrema desproporcin entre el inters del titular y el efecto
negativo que produce su ejercicio en otra persona.
As, se advierte, por ejemplo, en aquellos casos que el legislador limita
la facultad resolutoria exigiendo que el incumplimiento del deudor tenga
una entidad significativa. Tal es el caso del artculo 1868, que impide al
comprador solicitar la resolucin de la venta por vicios redhibitorios si
tales vicios no revisten el carcter de grave. Una hiptesis semejante re-
coge en el artculo 1928 que faculta al arrendatario a terminar el contrato
de arrendamiento si el arrendador realiza reparaciones que recaen sobre
gran parte de la cosa.
La doctrina nacional, refirindose al abuso del derecho o a la infrac-
cin del principio de buena fe contractual mas no al abuso del derecho
de opcin ha aludido expresamente a alguno de tales supuestos49. La
36 jurisprudencia, por su parte, si bien de manera excepcional se ha referido
al abuso del derecho a propsito de la opcin del acreedor, a nuestro jui-
cio, no ha abordado correctamente su configuracin en todos los casos50.
48
Estas dos hiptesis son reconocidas por Enrique Barros a propsito del abuso del
derecho, quien agrega el ejercicio de un derecho adquirido de mala fe, la desviacin de
un derecho potestativo y el abuso de acciones judiciales, cfr. Barros (n. 36), pp. 632-646.
49
En lo que concierne al supuesto de abuso a propsito de la gravedad de los vicios
redhibitorios y la demanda de resolucin por un incumplimiento insignificante, vase
Barros (n. 36), pp. 634-635. En lo que se refiere a la demanda de resolucin por un in
cumplimiento insignificante o falta de gravedad suficiente del mismo, Daniel Pe ailillo
Arvalo, Las obligaciones. Teora general y clasificaciones. La resolucin por incumplimiento,
Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2003, pp. 407-409; Jorge Lpez Santa Mara, Los
contratos. Parte general, 5 ed., Santiago, Abeledo Perrot LegalPublishing, 2010, tomo ii,
p. 352; Claudia Mejas Alonzo, El incumplimiento resolutorio en el Cdigo Civil, Santiago,
Abeledo Perrot LegalPublishing, 2011, p. 223; Vidal (n. 27), pp. 240 y 253.
50
En efecto, existen al menos dos sentencias en que la jurisprudencia invoca la figura
del abuso del derecho con el propsito de desestimar la autonoma de la pretensin
indemnizatoria, por una parte, y negar la procedencia de la resolucin del contrato, por
otra, invocando, en ambos casos, el artculo 1489 del Cdigo Civil.
La primera sentencia fue pronunciada por la Corte de Apelaciones de Valparaso en el
caso Segovia Barrientos con Saez Arroyo, conociendo de un recurso de apelacin deducido
por el demandante en contra del Primer Juzgado Civil de Valparaso por desestimar la
autonoma de la pretensin indemnizatoria como consecuencia del incumplimiento de
un contrato de compraventa, vase sentencia rol N 1598-005 del Primer Juzgado Civil de

De all que sea relevante intentar construir dogmticamente la figura
del abuso del derecho de opcin del acreedor insatisfecho, abordando los
presupuestos que deben concurrir para que ste se configure. A nuestro
juicio, tales presupuestos son los siguientes:
a) ejercicio del derecho de opcin por el acreedor;
b) intencin de lesionar el inters contractual del deudor;
c) Lesin del inters contractual del deudor.
a) Primer presupuesto:
Ejercicio del derecho de opcin por el acreedor
El primer presupuesto para que se configure un abuso del derecho
de opcin del acreedor es que ste ejercite un derecho reconocido por el
ordenamiento jurdico: el derecho de opcin.
Valparaso de fecha 30 de junio de 2010. La Corte de Apelaciones confirma la sentencia

de primera instancia, aduciendo el carcter accesorio de la pretensin indemnizatoria e
invocando errneamente el abuso del derecho en su considerando sexto, pues, del tenor de
su argumentacin, se deduce que quiso referirse al fraude a la ley. En dicho considerando
seal lo siguiente: Que en este orden de ideas, la pretensin del actor ha de rechazarse, dado
que como ya latamente se expuso, no es procedente intentar una accin indemnizatoria en
virtud del artculo 1489 del Cdigo Civil, aislada de su antecedente jurdico que la sustente, 37
ya que ello contraviene principios de buena fe, equidad y economa procesal e incluso
puede entenderse como una especie de abuso del derecho, al tratar de interpretar una norma
en forma completamente distinta al espritu de ella, en pos de darle una ms favorable,
sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaso, Segovia Barrientos con Saez Arroyo,
rol 365-2011, 1 de junio de 2011, en base de datos www.Legal Publishing.cl, N 49795. La
cursiva es nuestra.
La segunda sentencia es aqulla pronunciada por la Corte de Apelaciones de Coyhai
que en el caso Menay Contreras con Balboa Mella. El tribunal, conociendo de un recurso de
apelacin, confirma la sentencia del tribunal de primera instancia que rechaza la demanda
de resolucin con indemnizacin de perjuicios, ya que no se acredit el incumplimiento
del contrato, precisando que solicitar la resolucin constituye un abuso del derecho. As, en
el considerando sexto indica lo siguiente: Que, al respecto, el tema planteado se conoce
doctrinariamente como el abuso del derecho, en cuanto a que si una persona, en este caso
el acreedor, acta ejerciendo un derecho que desde luego afirma corresponderle y causa
daos a la otra parte tiene o no responsabilidad en el mbito civil, toda vez que en ciertos
casos, el ejercicio de un derecho puede hacer responsable al titular de ese derecho si lo
llega a ejercer en forma abusiva, lo que en doctrina se conoce como la teora del abuso
del derecho, que en nuestra legislacin civil se acepta en tanto se cumplan determinadas
condiciones, como ser que la persona tenga un derecho pero su ejercicio le cause dao
a otra persona, caso en el cual se genera una responsabilidad, y adems que ese derecho
sea de ejercicio relativo y que por ltimo, su ejercicio sea abusivo, que es donde aparece
la indicada teora, y que genera el problema de poder saber o precisar cuando existe un
abuso en el ejercicio de un derecho, sentencia de la Corte de Apelaciones de Coyhaique
Menay Contreras con Balboa Mella, rol 144-2011, 17 de octubre de 2011, en base de datos
www.microjuris.cl, MJJ29604.

Como se ha indicado precedentemente, el derecho de opcin se en

cuentra consagrado en diversas normas del Cdigo Civil chileno, a propsito
del incumplimiento de obligaciones unilaterales y de contratos bilaterales.
As se advierte tratndose de la inejecucin de una obligacin cau-
cionada por una clusula penal (artculo 1537), de una obligacin de
hacer (artculo 1553), de una obligacin de no hacer (artculo 1555) y del
cumplimiento imperfecto de una obligacin de dar una especie o cuerpo
cierto (artculo 1590).
Otro tanto acontece a propsito de un contrato bilateral (artculo 1489),
y especficamente en el caso de cumplimiento tardo de las obligaciones
esenciales de la compraventa (artculos 1826 y 1873), en la hiptesis
que falte una parte considerable de la cosa vendida al tiempo de perfec-
cionarse el contrato (artculo 1814), en el supuesto que se verifique una
diferencia entre la cabida real y la cabida declarada del predio rstico
vendido (artculo 1832), en el caso que existan vicios redhibitorios de la
cosa vendida (artculos 1857 y 1860), en el evento de que el arrendador
prive al arrendatario de gran parte de la cosa arrendada (artculo 1928),
en aquel supuesto que el arrendatario no use la cosa segn los trminos
o espritu del contrato (artculo 1938) y en el caso que el artfice ejecute
imperfectamente la obra encargada (artculo 2002).
38
b) Segundo presupuesto:
Intencin de lesionar un inters contractual del deudor
El segundo presupuesto del abuso del derecho de opcin del acreedor es
que ste lo ejerza con la intencin de lesionar un inters jurdicamente
protegido por el ordenamiento jurdico, cual es, en este caso, el inters
contractual del deudor.
Dicho inters para el deudor consiste en liberarse del cumplimiento
de la obligacin y no ver agravada su posicin en el vnculo obligatorio
como consecuencia del incumplimiento51. Tal inters se encuentra regulado
en nuestro ordenamiento jurdico precisamente como un lmite al inters
del acreedor. As lo revelan diversas normas diseminadas en nuestro C
51
En lo que concierne al inters del deudor de liberarse del vnculo obligatorio a
travs del cumplimiento de la obligacin, reconociendo, incluso, el denominado diritto
alla liberazione mediante adempimento Angelo Falzea, Lofferta reale e la liberazione coactiva
del debitore, Milano, Giuffr, 1947, pp. 33-35; Geremia Romano, Interessi del debitore e
adempimento, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 1995, p. 244; Giovanni DAmigo,
Mancata cooperazione del creditote e violazione contrattuale, en Enrico del Prato
(editor), Violazioni Del Contratto. Danni e Rimedi, Milano, Giuffr, 2003, p. 91 y ss. En lo
que se refiere a la prohibicin de agravar la posicin del deudor, imponindole costos y
daos innecesarios Giovanni Cattaneo, La cooperazione del creditote alladempimento, Milano,
Giuffr, 1964, pp. 35 y ss.; Lamarca (n. 37), p. 62.

digo Civil a propsito del objeto del acto jurdico, graduacin de la culpa,
pago al poseedor del crdito, mora del acreedor y pago por consignacin.
En efecto, el artculo 1461 delimita anticipadamente cul debe ser la
prestacin que el deudor debe ejecutar, pues establece como requisito de
existencia del acto jurdico que el objeto sea determinado o determinable52.
Asimismo, el artculo 1547 precisa el grado de culpa por el que responde
el deudor, indicando en forma anticipada el alcance de su responsabilidad,
sin perjuicio de las estipulaciones de las partes en este sentido53.
Por otro lado, el artculo 1576 valida el pago que el deudor realiza de
buena fe al poseedor del crdito, procurando, de esta forma, la satisfaccin
de su inters, dado que lo libera del cumplimiento de la obligacin54. Tal
finalidad tambin se advierte en los artculos 1680 y 1827, ya que stos lo
hacen responsable por dolo o culpa grave en caso de mora del acreedor,
disminuyendo su grado de responsabilidad55.
En igual sentido destaca el prrafo vi del ttulo xiv del libro iv del
Cdigo Civil relativo al pago por consignacin56 , pues a travs de esta moda-
lidad del pago el legislador no slo est liberando al deudor del vnculo
obligacional sino que, adems, evita que sufra algn perjuicio imputable
a la mora del acreedor.
Queda de manifiesto, entonces, que en todos estos casos el inters del 39
deudor deviene como lmite a aqul del acreedor, pues ste ltimo no
52
El inciso primero y segundo del artculo 1461, disponen lo siguiente: No slo las
cosas que existen pueden ser objeto de una declaracin de voluntad, sino las que se es
pera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables y que estn
determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga
datos que sirvan para determinarla.
53
En efecto, el inciso primero del artculo 1547, prescribe: El deudor no es responsable
sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza slo son tiles al acreedor; es
responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco de las partes;
y de la levsima, en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio.
54
El inciso segundo del artculo 1576, seala lo siguiente: El pago hecho de buena
fe a la persona que estaba entonces en posesin del crdito, es vlido, aunque despus
aparezca que el crdito no le perteneca.
55
El artculo 1680, prescribe: La destruccin de la cosa en poder del deudor,
despus que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de ste en recibirla, no
hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo.
Por su parte, el artculo 1827, dispone: Si el comprador se constituye en mora de
recibir, abonar al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se
contenga lo vendido, y el vendedor quedar descargado del cuidado ordinario de conservar
la cosa, y slo ser ya responsable del dolo o de la culpa grave.
56
En efecto, los arts. 1599 a 1607 contenidos en este prrafo, regulan la oferta del
deudor, su calificacin y la consignacin, estableciendo al efecto el procedimiento del
pago por consignacin en el Cdigo Civil.

puede invocarlo en perjuicio del deudor, constituyendo, por consiguiente,

un lmite intrnseco a la opcin del acreedor.
c) Tercer presupuesto:
Lesin del inters contractual del deudor
El tercer presupuesto para que se configure el abuso del derecho de opcin
del acreedor es que la eleccin del remedio por incumplimiento lesione
el inters contractual del deudor, causndole dao.
Recurdese que una perspectiva realista del contrato permite sostener
que este instrumento disea y construye el inters contractual protegible
y lesionable, y distribuye los riesgos entre los contratantes57. Sin embargo,
ello no implica que ante un supuesto de incumplimiento se privilegie la
proteccin y satisfaccin del inters del acreedor en desmedro del inters
del deudor, pues otorgar una opcin ilimitada para escoger el remedio
que se estime conveniente, puede acarrear la lesin del inters contractual
del deudor.
Este ltimo supuesto del abuso del derecho de opcin determina,
entonces, la necesidad de establecer en qu casos el acreedor ejercer su
opcin en perjuicio del inters del deudor, esto es, en qu casos o supuestos
abusar del derecho de opcin que el legislador expresamente le reconoce.
40
2. Casos de abuso del derecho de opcin del acreedor
La revisin de los casos de abuso del derecho de opcin, esto es, de aque-
llos grupos de supuestos en que el acreedor ejerce tal derecho escogiendo
deliberadamente un determinado remedio por incumplimiento, lesionan
do el inters contractual del deudor, se restringir a aqullos consagrados
en el artculo 1489 del Cdigo Civil58.
A tal efecto se distinguirn tres grupos de casos. En primer lugar, se
examinar el ejercicio abusivo del acreedor de la opcin de la preten-
sin de cumplimiento especfico y las diversas hiptesis en que ste se
verificara. A continuacin, se abordar el ejercicio abusivo de la opcin
de la resolucin, a partir de la nocin de incumplimiento resolutorio.
Finalmente, se analizar el ejercicio abusivo del acreedor en favor de la
indemnizacin de daos.
57
En tal sentido Morales (n. 5), p. 323 y ss. y Vidal (n. 27), p. 226 y ss.
58
Se excluye la rebaja del precio a la que aluden los artculos 1860 y 1861 a propsito
de la accin quanti minoris en el contrato de compraventa y el inciso segundo del artculo
1928 con ocasin de las reparaciones que privan al arrendatario del goce parcial de la cosa,
por cuanto que este remedio slo est contemplado para tales supuestos y una construccin
dogmtica que postule su aplicacin general excede el objetivo de este trabajo.

a) Abuso del derecho a optar por la pretensin
de cumplimiento especfico
La pretensin de cumplimiento especfico es un remedio contractual cuyo
propsito es obtener el comportamiento del mismo modo que el deudor
debi haberlo ejecutado, sea a travs de la ejecucin de la prestacin in-
cumplida, la reparacin de los vicios o defectos de la pretensin ejecutada
o la sustitucin de las cosas entregadas por otras no conformes59.
En la tradicin jurdica continental60 se ha erigido como el remedio por
incumplimiento contractual, en principio, ms favorable al acreedor insa-
tisfecho, en atencin a su presupuesto de procedencia y utilidad. En efecto,
el nico requisito para ejercerlo es el slo incumplimiento, al margen de
la culpa o dolo del deudor y que el posterior cumplimiento sea posible61.
La utilidad de esta pretensin es manifiesta, dado que nicamente ella
permite satisfacer el inters especfico u originario del acreedor, cual es
la ejecucin de la prestacin en los mismo trminos en que ella se pact.
De all que se sostenga que persigue la tutela satisfactoria del crdito, pues
est facultando al acreedor para obtener las mismas utilidades que el
contrato le puede proporcionar y no para obtener utilidades equivalentes
o restaurar la situacin en que se encontraba antes de su celebracin62.
59
Entre otros, Pantalen (n. 23), pp. 1727 y 1731; Llamas (n. 6), p. 222; Dez-Picazo (n. 41
9), p. 775; Vidal (n. 22), pp. 529- 536; Pizarro, Hacia un sistema.... op. cit., (n. 4), p. 400.
60
A diferencia de lo que ocurre en el Common Law, pues en ese sistema jurdico la specific
performance es un remedio excepcional y que los jueces slo conceden por razones de equidad,
en aquellos casos que la indemnizacin de daos no resulta adecuada, cfr. Oliver Wendell
Holmes Jr., The Common Law, 45 ed., Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1881,
trad. cast., 1964, p. 268; Anthony Kronman, Specific Performance, in University of Chicago
Law Review, vol. 45, Chicago, 1978, p. 352 and ss.; Alan Schwartz, The case for specific
performance, in Yale Law Journal, vol. 89, Connecticut, 1979, p. 272; Allan Farnsworth,
Contracts, 4 ed., New York, Aspen Publishers, 2004, pp. 739-741; David Campbell, Specific
Performance, in Donald Harris, David Campbell, Roger Halson, Remedies in Contract
and tort , 2 ed., Cambridge, Cambridge University Press, 2005, pp. 166-167; Michel Philip
Furmston, Law of Contract, 15th ed., Oxford, University Press Oxford, 2007, pp. 797-798.
61
En este sentido Pantalen (n. 23), p. 1046; Llamas (n. 6), p. 228; Vidal (n. 22), pp.
520-522; Enrique Barros Bourie, Finalidad y alcance de las acciones y los remedios
contractuales, en Alejandro Guzmn Brito (editor), Estudios de Derecho Civil III, Santiago,
LegalPublishing, 2008, pp. 411-412; Peailillo (n. 24), pp. 333-334. En contra de este
enfoque, Ferrn Badosa, quien invoca al efecto dos argumentos; la identidad de fines y
fungibilidad existente entre la ejecucin forzosa y la indemnizacin, por una parte, y, por
otra, un argumento de justicia segn el cual slo la culpa del deudor justificara traspasar
al acreedor la facultad de imponer la ejecucin forzosa, privndolo de la facultad de
organizar el cumplimiento de la obligacin segn su conveniencia, cfr. Ferrn Badosa
Coll, La diligencia y la culpa del deudor en la obligacin civil, Bolonia, Publicaciones del Real
Colegio de Espaa, 1987, pp. 263-265.
62
En este sentido Angelo Luminoso, Risoluzione per inadempimento, in Francesco
Galgano, Commentario del Codice civile Scialoja-Branca, Libro cuarto, Delle obbligazioni Della

Lo cierto es que no se trata de un remedio que proceda en todos los

casos de incumplimiento contractual, pues est sujeto a ciertos lmites,
tambin denominados excepciones a la pretensin de cumplimiento es
pecfico. Tales lmites o excepciones son la imposibilidad de ejecucin
de la prestacin, la excesiva onerosidad de la prestacin y el carcter
exclusivamente personal de una prestacin de hacer y han sido tratados
por alguna doctrina comparada y nacional con ocasin del anlisis de
los cuerpos normativos sobre los cuales se ha erigido el nuevo derecho
de la contratacin63.
Sin embargo, no se advierte una regulacin normativa expresa de los
lmites a esta pretensin64 ni una construccin dogmtica sistemtica y
detallada de stos en la civilstica nacional65. La importancia de concebir
lmites radica en que stos permiten establecer con claridad la proceden-
cia de la medida, en trminos tales que si el acreedor la exige al deudor,
risoluzione per inadempimento, Roma, Zanichelli, 1990, volume i, 1 articoli 1453-454, pp.
16-17; Verdera (n. 6), pp. 43-44. Luiz G. Marinoni, se refiere a esta tutela como tutela es
pecfica, indicando que es aqulla ideal del derecho material, dado que confiere a la parte
lesionada el bien o el derecho mismo y no su equivalente. Agrega que slo a travs de
la tutela especfica el ordenamiento jurdico puede asegurar la prestacin debida a aquel
que posee la expectativa de recibir un bien, cfr. Luiz Guilherme Marinoni, Tutela especfica
42 de los derechos. Necesidades del derecho material, tutela de los derechos y tcnica procesal, Lima,
Palestra, 2008, pp. 212-213.
63
Tales lmites se encuentran consagrados a propsito de las obligaciones no dinerarias
en el artculo 9.102 (2) de los PECL, artculo 275 del BGB, artculo 7.2.2. de los PICC, artculo
3:302 del DCFR, artculo 1192 de la Propuesta de Modernizacin del Cdigo Civil espaol
en materia de Obligaciones y Contratos, artculo 164 del Proyecto de la Chancellerie, artculo
105 del Proyecto Terre. Refirindose al alcance de stos Morales (23), pp. 66-73; lvaro Vidal
Olivares, El incumplimiento y los remedios del acreedor en la propuesta de modernizacin
del derecho de las obligaciones y contratos espaol, en Revista Chilena de Derecho Privado, N
16, Santiago, julio, 2011, pp. 277-280; Nieves Fenoy Picn, El incumplimiento contractual
y sus remedios en la propuesta espaola de modernizacin del Cdigo Civil de 2009, en
Iigo de la Maza Gazmuri (coordinador), Cuadernos de Anlisis Jurdico, Santiago, Ediciones
Universidad Diego Portales, Coleccin Derecho Privado 2011, vol. vii, pp. 33-36. A propsito
de estos lmites en los proyectos de reforma del Code, Pizarro (n. 45), pp. 126-130.
64
La ausencia de una regulacin de la pretensin de cumplimiento especfico es un
fenmeno comn a la mayora del los Cdigos Civiles, pues tradicionalmente la civilstica
ha derivado su anlisis a la doctrina procesal, en circunstancias de que se trata de un
remedio por incumplimiento, cuyo anlisis, al menos en lo que concierne a sus condiciones
de procedencia y finalidad cual es la satisfaccin del inters del acreedor es propia
del Derecho Civil. A ello se agrega que los Cdigos de Procedimiento Civil no regulan los
presupuestos y lmites de procedencia de la pretensin de cumplimiento. En tal sentido
vase, entre otros, Salvatore Pugliatti, Esecuzione forzata e diritto sostanziale, Milano, Giuffr,
1935, p. 127; Dez-Picazo (n. 9), p. 778; Verdera (n. 6), p. 25; Abeliuk (n. 27), p. 798.
65
El nico autor que ha aludido a este tpico ha sido Enrique Barros y con exclusiva
referencia a la lesin excesiva a la libertad personal del deudor como un lmite a la ejecucin
en naturaleza en las obligaciones de hacer, cfr. Barros (n. 61), pp. 412-413.

salvo el caso de imposibilidad, lesionar su inters y estaremos ante un
abuso del derecho de opcin.
As, por ejemplo, si el acreedor exige compulsivamente al deudor
la ejecucin de una prestacin de hacer personalsima, conminndolo a
cumplir a travs de un apremio personal (arresto o multa proporcional),
estara interfiriendo en la libertad de este ltimo, lesionando no slo su
derecho fundamental a la libertad e integridad fsica66 sino su inters en
liberase del vnculo obligatorio.
El abuso del derecho de opcin tambin se advierte en el supuesto de
que el acreedor demande al deudor la ejecucin de una prestacin que, si
bien no es imposible, resulta ms gravosa o costosa, porque la prestacin
ha devenido en excesivamente onerosa o ha debido incurrir en gastos
desproporcionados en comparacin a la utilidad que otros remedios por
incumplimiento le proporcionaran67.
Tal sera el caso si una empresa constructora edifica una vivienda e
instala, por ejemplo, caeras, ladrillos o baldosas de una marca distinta
a la convenida, exigindole posteriormente el acreedor la sustitucin de
tales artefactos por aqullos de la marca requerida, en circunstancias de
que el costo de sustitucin es muy elevado y el valor de la vivienda con
una u otra marca de artefactos es el mismo.
43
66
En lo que concierne slo a la excesiva intromisin en la libertad personal del deudor,
entre otros, Kronman (n. 60), p. 369; Schwartz (n. 60), pp. 274 y 296-298; Capilla (n. 6),
pp. 24-25; Verdera (n. 6), p. 174; Farnsworth (n. 60), p. 755; Campbell (n. 60), pp. 154
y 190-192; Furmston (n. 60), p. 801; Barros (n. 61), pp. 412-413.
67
Esta hiptesis ha sido reconocida por Pantalen (n. 23), pp. 1046- 1047; Capilla (n.
6), pp. 96-100; Verdera (n. 6), pp. 169-170. Ntese que tambin se ha calificado la excesiva
onerosidad de la prestacin como un lmite a la pretensin del cumplimiento especfico,
cfr. Morales (n. 23), p. 67-72; Fenoy (n. 63), pp. 34-35 y se ha vinculado adems al deber
de lealtad contractual del acreedor, cfr. Franois Terr -Philippe Simler -Lequette Yves,
Droit civil: Les obligations, 9 ed., Paris, Dalloz, 2005, p. 445.
En la doctrina nacional Enrique Barros reconoce la excesiva onerosidad de la
prestacin como lmite, pues el autor seala que si el beneficio que obtiene el acreedor
del cumplimiento en naturaleza es sustancialmente inferior al costo que la prestacin
significa para el deudor, ste puede excusarse por imposibilidad de satisfaccin directa
de la prestacin y el acreedor tiene derecho a solicitar la resolucin del contrato o una
satisfaccin en naturaleza indirecta, equivalente al valor de mercado de la prestacin, cfr.
Enrique Barros Bourie, La diferencia entre estar obligado y ser responsable en el
Derecho de los Contratos, en Hernn Corral, Mara Sara Rodrguez (editores), Estudios
de Derecho Civil II, Santiago, Lexis Nexis, 2006, p. 748.
El carcter oneroso del cumplimiento como lmite a la opcin del acreedor se en
cuentra recogido en la letra b) del artculo 9:102 de los PECL; letra b) del artculo 7.2.2.
de los PCCI, numeral 2 del artculo 1192 de la Propuesta de Modernizacin del Cdigo
Civil espaol en materia de Obligaciones y Contratos, artculo 164 del Proyecto de la
Chancellerie y artculo 105 del Proyecto Terr.

Otro tanto acontecera si la construccin de dicha vivienda tuviera

una diferencia de unos pocos centmetros en relacin con las dimensiones
acordadas en el contrato y el acreedor solicitara su demolicin y posterior
reconstruccin, sin que tal diferencia impida el correcto uso del inmueble68.
Un supuesto similar se presentara si un buque petrolero naufraga-
ra en aguas costeras durante una fuerte tempestad y siendo posible su
recuperacin desde el fondo del mar, ello ocasionar al naviero gastos
que exceden el valor del petrleo69. Semejante hiptesis se apreciara
si se condenara al poseedor a restituir el inmueble desmalezado a su
propietario, en circunstancias de que al momento de la ejecucin de la
sentencia la operacin de limpieza del terreno tiene un costo superior al
valor del terreno70.
En todos estos supuestos surge la indemnizacin de daos como un
remedio alternativo al acreedor71 y, a nuestro juicio, como nico posible
para dejarlo indemne, en la medida, claro est, que el incumplimiento no
sea resolutorio. Se tratara de uno de los casos, en que el acreedor podra
demandar la indemnizacin de daos por incumplimiento contractual,
en forma autnoma, en virtud de una opcin aparente, pues no tiene otra
alternativa. No en vano ha sido la solucin que se ha impuesto por va
legislativa en algunos ordenamientos jurdicos comparados72.
44
68
No obstante, la jurisprudencia de la Tercera Sala de la Corte de Casacin francesa
ha resuelto lo contrario, invocando el principio de fuerza obligatoria de los contratos
consagrada en el artculo 1184 del Code, vase n. 47.
69
Este supuesto es reconocido en los Comentarios de los PICC como un ejemplo
en que la ejecucin excesivamente onerosa de la prestacin opera como un lmite a la
pretensin de cumplimiento especfico, cfr. Instituto Internacional para la Unificacin
del Derecho Privado, Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales,
Roma, editorial, 2004. Versin espaola dirigida por Alejandro A.M. Garro, Madrid,
Ediciones UNIDROIT, 2007, p. 219.
70
Cfr. Luis Dez-Picazo-Encarna Roca Tras-Antonio Manuel Morales Moreno, Los
principios del Derecho Europeo de Contratos, Madrid, Civitas, 2002, pp. 341-342; Fernando
Gmez Pomar, El incumplimiento contractual en el Derecho espaol, en InDret, N 3,
Barcelona, 2007, pp. 16-17; Morales (n. 23), pp. 68-69.
71
Cfr. Pantalen (n. 23), p. 1046; Verdera, (n. 6), pp. 169-173; Morales (n. 23), pp.
66-71; Gmez (n. 70), pp. 16-18; Marinoni (n. 62), pp. 282-287 y 289-290.
72
En tal sentido destaca el artculo 2058 del Cdigo Civil italiano, dispone: La parte
perjudicada por el incumplimiento podr solicitar la reintegracin en forma especfica,
cuando sea en todo o en parte posible.
Sin embargo, el juez puede ordenar la indemnizacin por equivalente, si la reinte
gracin en forma especfica resulta excesivamente onerosa para el deudor.
Por su parte, el inciso segundo del 251 del BGB, prescribe lo siguiente: Si el pago
en especie no es posible o no es suficiente para resarcir al acreedor, entonces el deudor
tiene que pagar en dinero. El deudor puede compensar al acreedor en dinero, cuando el
pago en especie sea desproporcionado en comparacin a la deuda.

b) Abuso del derecho a optar por la resolucin
por incumplimiento
Una segunda hiptesis de abuso del derecho de opcin se verifica en
aquellos casos en que el acreedor demanda la resolucin, en circunstan-
cias que el incumplimiento no reviste el carcter de resolutorio, esto es,
grave o esencial73.
Durante las ltimas dcadas, la determinacin del carcter resoluto-
rio ha concentrado los esfuerzos de la doctrina comparada y nacional,
perfilndose su nocin en atencin a diversos criterios74. No obstante,
actualmente existe consenso en la civilstica nacional en el sentido de
que el incumplimiento resolutorio es aqul grave o esencial, sea porque
convencionalmente se le dio ese carcter, porque as se manifiesta en las
consecuencias que produce en el propsito prctico perseguido por el
acreedor o porque ste acarrea la prdida de confianza en la ejecucin
futura o posterior de su deudor75.
El legislador a travs del establecimiento de la resolucin persigue
otorgar al acreedor una tutela restitutoria o represtinatoria76 con el propsito
de restituirlo al estado en que se encontraba antes de la celebracin del
contrato, facultndolo para desvincularse de ste slo frente a un incum-
plimiento resolutorio.
Resulta claro, entonces, que si el incumplimiento no es resolutorio, el 45
acreedor no puede desvincularse del contrato. La facultad resolutoria y
73
Reconociendo el abuso del derecho de resolucin Clemente (n. 4), p. 392-395; Claus
Krebs Poulsen, La inejecucin de las obligaciones esenciales como nico fundamento
suficiente para la llamada condicin resolutoria tcita, en Revista Chilena de Derecho, vol.
26, N 4, Santiago, octubre-diciembre, 1999, p. 857; Dez Picazo (n. 9), p. 831); Barros (n.
61), p. 423; Lis Paula San Miguel Pradera, La modernizacin del derecho de obligaciones
y la resolucin por incumplimiento en los ordenamientos espaol y chileno, en Iigo de
la Maza Gazmuri (coordinador), Cuadernos de Anlisis Jurdico, Santiago, Ediciones Uni
versidad Diego Portales, Coleccin Derecho Privado, 2011, vol. vii, p. 168. Refirindose
al abuso del derecho a propsito de la resolucin por un incumplimiento insignificante,
Barros (n. 36), pp. 633-635; Peailillo (n. 49), pp. 407-409; Lpez Santa Mara (n. 49), p.
352; Carlos Pizarro Wilson, Puede el acreedor poner trmino unilateral al contrato?,
en revista Ius et Praxis, vol. 13, N 1, Talca, 2007, p. 27. n. 73
74
Ilustrativas resultan en esta materia las monografas de Clemente (n. 4), pp. 237-470;
San Miguel (n. 4) y Genicon (n. 46), pp. 267-372 .Un acabado estudio de los criterios
imperantes en la doctrina nacional y espaola, italiana, francesa, angloamericana y en el
nuevo derecho de la contratacin en Mejas (n. 49), pp. 122-203.
75
En tal sentido Vidal (n. 27), pp. 253-254; Mejas (n. 49), 43-53 y 209-278, cuyos
postulados han sido por la doctrina nacional posterior.
76
Esta tutela, al igual que la tutela satisfactoria del crdito, propia de la pretensin de
cumplimiento especfico incide en la composicin cuantitativa de los bienes de los contratantes,
a diferencia de aqulla resarcitoria que dimana de la indemnizacin de daos, pues incide
en el aspecto cualitativo del patrimonio, cfr. Luminoso (n. 62) p. 16; Verdera (n. 6), p. 44.

la opcin para escoger entre la resolucin y otro remedio slo nacen en

caso de un incumplimiento grave, esencial o resolutorio.
Existir, entonces, abuso del derecho de optar por la resolucin si el
acreedor demanda la resolucin frente a un incumplimiento que las partes
no han calificado como resolutorio, o que no lo priva de los beneficios
que esperaba obtener del contrato celebrado o si no acarrea como con-
secuencia la prdida de confianza en el futuro cumplimiento del deudor.
Interesante resulta destacar que en el caso Sociedad Seguridad Vial-
her Chile Ltda. con Servicio de Salud Talcahuano resuelto por sentencia
pronunciada el 23 de marzo de 200977, la Corte Suprema invoc el ejer-
cicio abusivo de un derecho, desestimando la demanda de resolucin
por incumplimiento de obligaciones de escasa importancia o entidad. Se
trata, sin duda, de un caso en que dicho tribunal, aun cuando no lo seale
expresamente, est reconociendo la existencia del abuso del derecho de
opcin del acreedor a favor de la resolucin.
Es necesario precisar, adems, que, en el caso de que el acreedor de-
mande resolucin, sin que exista incumplimiento resolutorio, si bien no
se agrava la posicin del deudor en el vnculo obligatorio directamente,
ello ocurre en forma indirecta. En efecto, ste puede haber realizado
cuantiosas y diversas inversiones para dar cumplimiento a lo estipulado
46
77
En este caso los hechos fueron los siguientes: el Servicio de Salud de Talcahuano
celebr un contrato de prestacin de servicios con la Sociedad Seguridad Vialher Chile
Ltda., en virtud del cual sta se obligaba a prestar servicios de proteccin y seguridad
a los trabajadores y bienes existentes al interior de dicho servicio pblico. Las partes
estipularon en el punto siete del contrato que la empresa deba disponer de un sistema
de supervisin personal destinado a cumplir los servicios contratados, considerando
como mnimo una visita inspectiva diaria y precisando que cualquier incumplimiento los
facultara para resolver. Frente a la vulneracin de dicha obligacin el Servicio demand la
resolucin del contrato, demanda que fue desestimado en primera instancia, pero acogida
por la Corte de Apelaciones de Concepcin en sentencia de 4 de octubre de 2007. Tal
sentencia, en su considerando sexto, confirmado por la Corte Suprema, indica: A pesar
de los trminos absolutos en que aparece redactado el artculo 1489 del Cdigo Civil,
su correcta interpretacin en el contexto del cuerpo legal en que se encuentra inserto,
conduce a estimar que el incumplimiento de obligaciones de escasa entidad o importancia,
que ninguna o nula influencia pueden tener en la normalidad del cumplimiento de las
obligaciones principales, no puede autorizar la resolucin de un contrato; ello implicara
el ejercicio abusivo de un derecho al afectar los principios de equidad natural y de buena
fe, que exigen que los contratos se cumplan de un modo que alcancen la finalidad que
ambas partes tuvieron en vista al celebrarlo, objetivo que se frustrara de aceptarse que las
minucias tengan ms trascendencia que aquello que es sustancial en la relacin contractual,
ponindose de esta manera en jaque el principio de la ley del contrato (artculo 1545 del
Cdigo Civil) y, por ende, el normal desenvolvimiento de los negocios jurdicos. Sentencia
de la Corte Suprema Sociedad Seguridad Vialher Chile Ltda. con Servicio de Salud
Talcahuano, rol 6856-2007, 23 de marzo de 2007, en base de datos www.Legal Publishing.
cl, N 41793. La cursiva es nuestra.

y probablemente la desvinculacin del contrato no le permitir recupe-
rarlas en su totalidad.
Lo cierto es que a partir de los casos de abuso del derecho a optar
por la pretensin de cumplimiento especfico y de los casos de abuso del
derecho a optar por la resolucin, se diluira la creencia en virtud de la
cual la expresin a su arbitrio, contenida en el artculo 1489 del Cdigo
Civil, develara la existencia de un derecho absoluto, incausado, potestativo o
abstracto, que no admite lmite alguno78. Estimamos que, a falta de norma
expresa que limite la procedencia de la pretensin de cumplimiento en los
casos en que ello resulte excesivamente gravoso para el deudor y con el
propsito de desestimar las demandas de resolucin por incumplimientos
insignificantes, la jurisprudencia nacional podra recurrir a la figura del
derecho de opcin del acreedor y al inters del deudor para configurar el
abuso del derecho, con el propsito afrontar tales situaciones de inequidad.
c) Abuso del derecho a optar por la indemnizacin de daos

Finalmente, cabe referirse a aquellos supuestos en que el acreedor abusa
del derecho de opcin, escogiendo la indemnizacin de daos, en circuns-
tancias de que es procedente la pretensin de cumplimiento especfico o
la resolucin y tal eleccin lesione el inters del deudor.
Dilucidar si el acreedor puede abusar del derecho de optar por la 47
indemnizacin de daos reconduce indefectiblemente a determinar, en
primer lugar, si la indemnizacin es un remedio de ejercicio autnomo y,
en segundo lugar, en qu casos procedera demandarla en forma exclusiva.
La opcin del acreedor a favor de la sola indemnizacin de daos es
un tpico que ha sido abordado por la doctrina comparada desde anti-
guo79, sin que se haya ensayado un catlogo de casos en que ella resulta
78
El carcter absoluto del derecho de opcin consagrado en el artculo 1489 recien
temente ha sido reconocido por la jurisprudencia nacional en el caso Menay Contreras con
Balboa Mella (n. 50). En efecto, el considerando sexto de la sentencia pronunciada por la
Corte de Apelaciones de Coyhaique el 17 de octubre de 2011, refirindose al ejercicio de
derechos que tienen el carcter de absolutos, ha sealado lo siguiente: Es precisamente
la situacin que conlleva el mencionado artculo 1489 del Cdigo Civil, invocado por el
demandante, que conlleva el ejercicio de un derecho absoluto, en cuanto por el principio
de la condicin resolutoria tcita, le es permitido al acreedor que disponga de un derecho
absoluto y no relativo como sera la regla general, en cuanto puede demandar o el
cumplimiento o la resolucin del contrato, y en uno y otro caso a su pleno arbitrio, para
el caso de no cumplirse por el otro contratante lo pactado.
79
En la doctrina italiana Leonardo Coviello Jr., Risoluzione per inadempimento:
retroattivit e risarcimento del danno, in Rivista di Dirito Civile, N 27, Milano, gennaio-
febbraio, 1935, p. 31, n. 46; Luminoso (n. 62), pp. 117-133; Adolfo di Majo, Problema e metodo
del diritto civile. La tutela civile dei diritti, 4 ed., Giuffr, Milano, 2003, pp. 301-302; Gianluca
Sicchiero, La risoluzione per inadempimento Artt. 1453-1459, en Piero Schlesinger,

procedente. La discusin ha cobrado vigencia a partir de lo preceptuado

en los artculos 45.1 letra b.) y 61.1 letra b.) de la CVCIM80, artculo 7.4.1
de los PCCI81 y en los Proyectos de Reforma del Code, especficamente el
artculo 1158 del Proyecto Catala, artculo 161 del Proyecto de la Chan
cellerie82 y artculo 97 del Proyecto Terr 83.
De hecho, alguna doctrina nacional reciente84 ha esbozado ciertos
lineamientos que justifican interponer la accin indemnizatoria en forma
Il Codice Civile, Comentario dirigido por Piero Schlesinger, Milano, Giuffr, 2007, p. 426;
Alessandra Pinori, Il danno contrattuale. II.Criteri di valutazione. Tecniche e regole giudiziali di
liquidazione, Padova, Cedam, Padova, 2001, pp. 226-240. En la doctrina venezolana Pedro
Arismendi Lairet, Autonoma de la accin de daos y perjuicios contractuales, en Boletn
de la Academia de Ciencias Polticas y Sociales, N 4, Caracas, octubre-diciembre 1939, p. 199
y ss.; Jos Mlich Orsini, La resolucin del contrato por incumplimiento, 2 ed., reimpresin,
Caracas, Ciencias Polticas y Sociales, 2007, pp. 39-46. En la doctrina colombiana Fabricio
Mantilla Espinosa-Francisco Ternera Barrios, La resolucin, en Fabricio Mantilla
Espinosa-Francisco Ternera Barrios (directores) Los contratos en el Derecho Privado, Bogot,
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7 ed., Bogot, Temis, 2001, p. 89; Jorge Cubides Camacho, Obligaciones, 6 ed., Bogot,
Pontificia Universidad Javeriana, 2009, p. 322; Jorge Oviedo Albn, Exclusin tcita
de la ley aplicable e indemnizacin de daos por incumplimiento de un contrato de
compraventa internacional (a propsito de reciente jurisprudencia chilena), en Revista
48 Colombiana de Derecho Internacional, N 14, Bogot, enero-junio, 2009, pp. 209-212. En la
doctrina francesa Paul Grosser, Les remdes linexcution du contrat. Essai de classification,
Paris, Thse Paris I, 2000, p. 494; Genevine Viney, La responsabilit contractuelle en
question, in Gilles Goubeaux, Jacques Ghestin, tudes offertes Jacques Ghestin: Le contrat
au dbut du xxie sicle, Paris, L.G.D.J., 2001, pp. 921 et 933; Genicon (n. 46). pp. 28-30.
80
El artculo 45.1 dispone: si el vendedor no cumple cualquiera de las obligaciones
que le incumben conforme al contrato o a la presente convencin, el comprador podr: b.)
exigir la indemnizacin de daos y daos conforme a los artculos 74 a 77. Por su parte,
el artculo 61.1 prescribe que si el comprador no cumple cualquiera de las obligaciones
que le incumben conforme al contrato o a la presente convencin, el vendedor podr b.)
exigir la indemnizacin de daos y daos conforme a los artculos 74 a 77.
81
El artculo 7.4.1 de los PICC relativo al resarcimiento, prescribe: Todo incum
plimiento otorga a la parte perjudicada un derecho al resarcimiento, ya sea exclusivo o en
concurrencia con otras pretensiones, salvo que el incumplimiento fuera excusable conforme
a estos principios (la cursiva es nuestra).
82
El artculo 1158 del Proyecto Catala y el artculo 161 del Proyecto de la Chancellerie,
disponen: La parte respecto de la cual el compromiso no se ha ejecutado o se ha
ejecutado imperfectamente, podr, bien proseguir la ejecucin forzosa del compromiso,
o la resolucin del contrato, o reclamacin de daos y perjuicios que podrn, en su caso,
agregarse a la ejecucin o la resolucin.
83
El artculo 97 del Proyecto Terr, prescribe: La parte respecto de la cual el com
promiso no se ha ejecutado o se ha ejecutado imperfectamente, tiene la opcin, segn las
circunstancias, de proseguir la ejecucin forzosa del compromiso, suspender la ejecucin
de su propia obligacin, reducir el precio, resolver el contrato o reclamar los daos y
perjuicios.
84
En tal sentido vase Lpez (n. 28), pp. 85-109 y Vidal (n. 23), pp. 768-778.

autnoma, en contra de lo que tradicionalmente ha resuelto la jurispru-
dencia nacional85, invocando al efecto el inters del acreedor insatisfecho.
La lesin a tal inters lo facultara para ejercer la opcin por un remedio
por incumplimiento distinto al estipulado en el contrato, pero en ningn
caso para lesionar el inters del deudor.
En principio, el acreedor abusar de su derecho de opcin en favor
de la indemnizacin de daos en aquellos casos en que el legislador no lo
faculte al efecto expresamente o en virtud de una interpretacin arm-
nica de determinadas normas o no exista lmite alguno para demandar
la pretensin de cumplimiento especfico y ste sea an posible e idneo
para satisfacer su inters originario o especfico.
Sin embargo, es indispensable que en tales supuestos el resultado de la
opcin del acreedor sea la lesin del inters del deudor y lo cierto es que
la indemnizacin de daos no acarrear necesariamente dicho resultado.
Pinsese, por ejemplo, en una indemnizacin cuya cuanta sea inferior al
cumplimiento especfico de la prestacin; en tal caso no existe perjuicio
alguno para el deudor, toda vez que no se agrava su posicin en el vnculo
obligatorio y precisamente esa indemnizacin lo libera de dicho vnculo86.
Ahora bien, si la cuanta de la indemnizacin es superior a la pretensin
de cumplimiento especfico, el deudor se libera de la obligacin, pero tal
liberacin le resulta ms gravosa que la ejecucin de la prestacin. En 49
tal caso ciertamente existir un abuso del derecho de opcin, que como
se ver en el apartado siguiente, permite al deudor solicitar al juez se
desestime la indemnizacin de daos como remedio por incumplimiento
contractual.
85
Una detallada revisin de la jurisprudencia nacional entorno al carcter concurrente
o complementario de la indemnizacin de daos por incumplimiento contractual en
Lpez (n. 28), pp. 65-99. Complementando este estudio vase sentencia de la Corte de
Apelaciones de Valparaso Segovia Barrientos con Saez Arroyo, rol 365-2011, 1 de junio
de 2011(n. 50). En contra y reconociendo la autonoma de la indemnizacin de daos,
destacan los considerandos dcimo cuarto a decimoctavo de la sentencia de la Corte
Suprema Opazo Lamana con Inmunomdica Laboratorio Limitada, rol 3341-09, de 7 de
diciembre de 2010, en base de datos www.legalpublishing.cl, N 47448, el considerando
cuarto de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin Fandez Mora con
Compaa de Telecomunicaciones de Chile S.A., rol 1258-2010, de 29 de marzo de 2011,
en base de datos www.legalpublishing.cl, N 48526 y los considerandos quinto a sptimo
de la sentencia de la Corte Suprema en el caso Asociacin de Productores de Huevos de
Chile con Banco de Chile, rol 1061-2010, de 31 de agosto de 2011, en base de datos www.
vlex.com, N 333763730.
86
Por cierto, ello no ocurre en los casos revisados en que la ejecucin de la prestacin de
cumplimiento deviene en excesivamente onerosa o desproporcionada vase supra III. 2, a).

3. Efectos del abuso del derecho de opcin:

papel del juez y la pretensin indemnizatoria
Una vez constatado el abuso del derecho de opcin por parte del acree-
dor, cabe establecer la sancin a dicho abuso y, por consiguiente, cules
sern las facultades del juez en esta hiptesis concreta. Tales precisiones
son de suyo relevante, pues permiten determinar la extensin del papel
moderador del juez en la eleccin del remedio contractual, desde una
perspectiva sustantiva y procesal.
Y es que una vez que el juez ha arribado a la conviccin de que el
acreedor ha abusado de su derecho de opcin, deber declarar la existencia
de dicho abuso y controlar el ejercicio de tal opcin. El juez en este caso
tiene dos opciones posibles:
a) denegar el remedio contractual escogido;
b) denegar tal remedio e imponer al acreedor uno alternativo que el
legislador le reconoce expresamente, pero que l no escogi87.
En efecto, si el acreedor demanda la resolucin del contrato por un
incumplimiento insignificante o exige al deudor la ejecucin de la pre
tensin de cumplimiento especfico, en circunstancias de que ella no
resulta procedente, el juez podra desestimar ese remedio. As ocurrira
50 si la ejecucin de prestacin fuere excesivamente onerosa para el deudor
o la prestacin de hacer personalsima no pudiera ser ejecutada perso-
nalmente por ste.
En todos estos casos la indemnizacin de daos surge como un re-
medio alternativo para satisfacer el inters a la indemnidad del acreedor.
La interrogante que surge es si el juez, una vez constatado el abuso y
ejerciendo un control a posteriori de la opcin, puede subrogarse en tal
opcin, escogiendo una medidardivrsa a la demandada.
Si bien podra argumentarse que la eleccin del juez del remedio que
satisface el inters del acreedor garantiza una tutela judicial efectiva88,
no parece acertado, desde una perspectiva procesal, que el juez pueda
modificar la opcin, por cuanto estara, de propia iniciativa, alterando el
87
La jurisprudencia belga en varias ocasiones ha resuelto imponer al acreedor la
indemnizacin de daos como remedio contractual alternativo. Un interesante anlisis
en Stijns (n. 4), pp. 528-532. Lo mismo ha acontecido en la jurisprudencia espaola. En
tal sentido vase Gmez (n. 70), pp. 16 -17 y Morales (23), pp. 68-70.
88
En lo que concierne a la tutela jurisdiccional efectiva de los derechos fundamentales
Luiz Guilherme Marinoni, Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Del proceso
civil clsico a la nocin de Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, Lima, Palestra, 2007; Carlos
Alberto lvaro De Oliveira, El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva desde la
perspectiva de los derechos fundamentales, en Revista de Derecho, vol. 22, N 1, Valdivia,
julio, 2009, p. 185 y ss., pp. 197-200.

objeto de la demanda e infringiendo el principio dispositivo y el principio
de congruencia procesal, cimientos sobre los que se erige el proceso civil89.
Frente al ejercicio abusivo del derecho de opcin por el acreedor, el
deudor probablemente deducir una excepcin en el juicio o alegara tal
abuso en la contestacin de la demanda, solicitando la indemnizacin de
daos90. En el evento que el deudor no formule tal pretensin, estimamos
que el juez, no estara facultado para imponer al acreedor un remedio con-
tractual diferente al escogido91. Distinto sera el caso en el que el acreedor
demandara la pretensin de cumplimiento o la resolucin del contrato,
y en forma complementaria o subsidiaria la indemnizacin de daos. En
tal caso, si el juez otorgara la indemnizacin no slo no contravendra
en principio procesal alguno sino que, adems, garantizara una tutela
jurisdiccional efectiva, pues se estara pronunciando sobre una pretensin
deducida por el deudor92.
89
En tal sentido Sophie Stijns postula que el juez no puede modificar la opcin del
acreedor, invocando al efecto el abuso del derecho, aun cuando el deudor lo invoque
como mecanismo de defensa, pues tal modificacin constituye una violacin al principio
dispositivo y una alteracin de propia iniciativa del objeto de la demanda, cfr. Stijns (n.
4), p. 530. Denis Tallon, por su parte, si bien cuestiona el poder moderador del juez para
subrogarse en la eleccin del acreedor, pero reconoce que atendido que los contratos deben
ejecutarse de buena fe, debera otorgarse al juez cierto poder moderador para controlar 51
la utilizacin de los remedios contractuales, cfr. Tallon (n. 11), pp. 235-236.
90
En igual sentido Fernando Pantalen sostiene que el deudor puede oponer con xito
como excepcin el ejercicio abusivo de la pretensin de cumplimiento cuando su costo
resulte absolutamente desproporcionado con la utilidad que proporcionara al acreedor,
en comparacin con los otros posibles remedios, cfr. Pantalen (n. 23), p. 1046.
91
En la jurisprudencia nacional destaca en esta materia el voto de minora de la
sentencia pronunciada por la Corte Suprema en Opazo Lamana con Inmunomdica
Laboratorio Ltda., el 7 de diciembre de 2010, formulado por los ministros Adalis Oyarzn
y Sonia Araneda, pues sostiene que el juez no puede subrogarse en la opcin del acreedor y
que debe resolver el asunto sometido a su conocimiento de acuerdo con la accin planteada
en el libelo y no a otra diversa. En efecto, el considerando tercero del voto disidente que
expresa: no podra el juez subrogarse a una de las partes en la opcin que la ley pone
a su arbitrio decidiendo en su nombre cul de las dos acciones que la doctrina y la
jurisprudencia interpretan como incompatibles entre si es la elegida y, en consecuencia,
si el contrato antecedente termina o debe ser cumplido en forma forzosa, vase Corte
Suprema Opazo Lamana con Inmunomdica Laboratorio Limitada, rol 3341-09, 7 de
diciembre de 2010, en base de datos www.legalpublishing.cl, N 47448.
92
Es precisamente el razonamiento que sigui la Corte Suprema en la sentencia pro
nunciada en el caso Opazo Lamana con Inmunomdica Laboratorio Ltda. (n. 19) y en la
sentencia del caso Asociacin de Productores de Huevos de Chile con Banco de Chile (n.
20). En ambos casos el acreedor demand la resolucin con indemnizacin de daos, pero
atendido que la resolucin no era procedente pues el contrato ya se haba extinguido el
tribunal se pronunci sobre la admisibilidad de la autonoma de la indemnizacin de daos,
no obstante lo cual desestim condenar al deudor a indemnizar los daos derivados del
incumplimiento, al no concurrir los presupuestos para acoger la pretensin indemnizatoria.

Finalmente, resulta til recordar que el abuso del derecho constituye

un ilcito civil que debe sancionarse, de conformidad al ttulo xxxv del
libro iv del Cdigo Civil, con la indemnizacin de daos. Por consiguiente,
el juez deber conceder tal indemnizacin al deudor, lo que ratifica que
el abuso del derecho de opcin restablece el equilibrio de los intereses
contractuales.
IV. Importancia del abuso del derecho de opcin

en el sistema de remedios por incumplimiento contractual
Como se podr advertir de lo expuesto en los prrafos precedentes, la

figura del abuso del derecho de opcin del acreedor resulta relevante en la
construccin de un sistema equilibrado de remedios por incumplimiento,
principal aspiracin del nuevo movimiento de modernizacin del derecho
de las obligaciones y contratos93.
Concebir al abuso del derecho como un lmite al derecho de opcin
no slo reviste importancia terica sino que eminentemente prctica,
pues de tal reconocimiento se derivan determinadas consecuencias que
permiten construir un sistema equilibrado de remedios por incumplimien-
52 to. En efecto, el abuso del derecho de opcin introduce un mecanismo
adicional de proteccin del inters contractual del deudor, desvirta la
idea segn la cual el derecho de opcin contenido en el artculo 1489
del Cdigo Civil sera ilimitado o absoluto y excluye la procedencia de la
pretensin de cumplimiento como remedio primario en todos los casos
de incumplimiento contractual.
1. Introduce un mecanismo adicional de proteccin

del inters contractual del deudor
La primera consecuencia prctica derivada del abuso del derecho de

opcin del acreedor es que tal nocin introduce un mecanismo adicional
de proteccin del inters contractual del deudor, distinto a los abordados
actualmente por la doctrina nacional y que resulta aplicable a todos los
casos de incumplimiento. En efecto, constatado el abuso del derecho de
opcin, el deudor podr alegarlo como excepcin en el juicio o, bien, en
93
Ilustrativo resulta en esta materia el siguiente pasaje de Philippe Rmy, relativo al
sistema de remedios por incumplimiento contractual: La filosofa de este sistema es el
equilibrio de los intereses en juego; destacando la permanente satisfaccin del inters del
acreedor y la proteccin de los intereses igualmente legtimos del deudor, Rmy (n. 11),
p. 255. En igual sentido, en la doctrina nacional, Pizarro, Hacia un sistema..., op. cit.
(n. 4), p. 402; Vidal (n. 1), pp. 435 y 437; Gandarillas (n. 1), p. 431).

la contestacin de la demanda, con el propsito de solicitar satisfacer el
inters del acreedor a travs de un remedio alternativo, cual es la indem-
nizacin de daos.
Invocando el abuso del derecho de opcin el deudor podr proteger su
inters de liberarse del vnculo obligatorio y no ver agravada su posicin
en ste en forma excesiva o gravosa, dado que el juez debe propender al
justo equilibrio de los intereses contractuales, de modo que desestimar
la pretensin de cumplimiento especfico o la resolucin solicitadas por
el acreedor, cuando tal pretensin no sea procedente o el incumplimiento
sea insignificante, respectivamente.
2. Desvirta la idea segn la cual el derecho de opcin

del acreedor insatisfecho sera ilimitado o absoluto
Una segunda consecuencia prctica del abuso del derecho de opcin es

que esta figura desvirta la idea segn la cual el derecho contenido en
el artculo 1489 sera ilimitado o absoluto, debiendo reinterpretarse esta
norma a la luz de los lmites del derecho de opcin, y principalmente a
partir del inters del deudor.
Como se indic precedentemente94, la opcin del acreedor reconoce
lmites intrnsecos, entre los cuales destaca precisamente el inters del 53
deudor, y lmites extrnsecos, como el abuso del derecho, lmites que
le impiden escoger cualquier remedio por incumplimiento, invocando
la sola satisfaccin de su inters contractual. As, el acreedor no podr
exigir al deudor una prestacin cuyo cumplimiento le sea ms gravoso u
oneroso, pues envuelve un costo desproporcionado en comparacin con
la utilidad que otros remedios proporcionaran, o simplemente conlleve
una intromisin excesiva en la libertad del deudor. Del mismo modo, no
podr solicitar la resolucin del contrato, aun cuando sea econmicamente
ms conveniente, si el incumplimiento es insignificante.
3. Excluye la procedencia de la pretensin de cumplimiento

como remedio primario frente al incumplimiento
Por ltimo, cabe sealar que el abuso del derecho de opcin del acreedor
excluye la procedencia de la pretensin de cumplimiento como remedio
primario en todos los casos de incumplimiento contractual. En efecto,
puede ocurrir que, no obstante existir un genuino inters del acreedor
en la ejecucin de la prestacin, tal inters no lo faculte para optar por la
pretensin de cumplimiento especfico.
94
Vase supra. III.

En aquellos casos que se configure un abuso del derecho de opcin

del acreedor, a nuestro juicio, deber excluirse la procedencia de la
pretensin de cumplimiento como remedio primario, presentndose en
tales casos, y en la medida que el incumplimiento no sea resolutorio, la
indemnizacin de daos como nica va posible para satisfacer el inters
del acreedor. Se trata, por consiguiente, de una opcin aparente, pero no
de una opcin real, pues no tiene otra alternativa.
Y es que el principio de la fuerza obligatoria del contrato (pacta sunt
servanda) en ciertas ocasiones y no obstante el incumplimiento del deudor,
debe ceder ante la conocida clusula del rebus sic standibus, para preservar el
equilibrio de los intereses y propender a la justicia y equidad contractual95.
Tal ponderacin deber realizarla el juez que conocer, por una parte, la
pretensin de cumplimiento o de la pretensin resolutoria del acreedor
y, por otra, la pretensin indemnizatoria del deudor. Cobra vigencia as
la clsica discusin en torno a si el principio de fuerza obligatoria impone
al acreedor exigir primeramente la pretensin de cumplimiento (opcin
jerarquizada) o si tal principio lo faculta para optar indistintamente por
la indemnizacin de daos (libre opcin)96.
Tal discusin determina la necesidad de abordar la delimitacin de
la indemnizacin de daos respecto de la pretensin de cumplimiento
54 especfico y la resolucin, con el propsito de establecer en qu casos
el acreedor podr demandar la primera, la resolucin del contrato o la
indemnizacin de daos como nico remedio para satisfacer su inters.
Sin embargo, este tpico excede los lmites de este trabajo.
V. Conclusiones
De lo expuesto precedentemente, es posible arribar a las siguientes con-

clusiones:
1. La opcin frente al incumplimiento es un derecho del acreedor,
porque, si bien puede exigir el cumplimiento de la prestacin
95
Cfr. Verdera (n. 6), pp. 171-172. Respecto a la funcin de ambos principios y la tran
sicin desde el pacta sunt servanda al rebus sic standibus vase Julio Vicente Gadivia Snchez,
Presuposicin y riesgo contractual (Introduccin al estudio del riesgo contractual), en
Anuario de Derecho Civil , fascculo 2, volumen 40, Madrid, 1987, pp. 562-563 y 598-599.
96
Vase, entre otros, Nicolas Molfessis, Force obligatoire et excution: un droit
lexcution en nature?, en Revue des Contrats, N 1, Paris, janvier, 2005, p. 37 et ss.; Laithier
(n. 46), pp. 161 y ss.; Bndicte Fauvarque-Cosson, Regards comparatistes sur lexcution
forc en nature, in Revue des Contrats, N 2, Paris, Avril, 2006, p. 529 et ss.; Genicon (n.
46), pp. 261-263; Robert E. Scott-George G. Triantis, Embedded options and the case
against compensation in Contract Law, in Columbia Law Review, N 104, Columbia,
October, 2004, p. 1428 and ss.; Ruz (n. 6), pp. 603 y ss.; Vidal (n. 23), pp. 771-773.

convenida, verificado el incumplimiento tal derecho de crdito,
como consecuencia del inters del acreedor que ste protege,
deviene en un derecho de opcin.
2. El derecho de opcin no es un derecho de ejercicio ilimitado, pues
se le aplican los lmites del derecho de crdito y los lmites del in-
ters del acreedor, toda vez que tiene como antecedente inmediato
dicho derecho de crdito y su fundamento radica, precisamente,
en la lesin de derecho de crdito y la insatisfaccin definitiva del
inters del acreedor.
3. El abuso del derecho constituye un lmite extrnseco al derecho
de opcin del acreedor, dado que no surge como consecuencia
de la configuracin interna de tal derecho y le impide escoger un
remedio por incumplimiento que lesione el inters contractual del
deudor.
4. A partir de tal lmite es posible concebir la figura del abuso del
derecho de opcin del acreedor, que se verificar en aquellos casos
en que ste ejerza tal derecho escogiendo, deliberadamente, un
determinado remedio por incumplimiento que lesiona el inters
contractual del deudor, esto es, le impide liberarse del vnculo
obligatorio o agrava su posicin en ste.
5. Una vez que el juez ha constatado el abuso del derecho de opcin 55
no puede subrogarse en tal opcin, escogiendo un remedio diverso
al demandado por el acreedor, pues estara cambiando, de propia
iniciativa, el objeto de la demanda e infringiendo el principio dis-
positivo y el principio de congruencia procesal, cimientos sobre
los que se erige el proceso civil.
6. Concebir al abuso del derecho como lmite al derecho de opcin
del acreedor reviste una importancia trascendental en la cons-
truccin de un sistema equilibrado de remedios, pues introduce
un mecanismo adicional de proteccin del inters contractual
del deudor, desvirta la creencia en virtud de la cual la opcin
contenida en el artculo 1489 sera ilimitada o absoluta y excluye
la procedencia de la pretensin de cumplimiento como remedio
primario en todos los casos de incumplimiento contractual.
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Diciembre
Revista 2012 C
Chilena N 19, pp. 63-114
de Derecho Privado,onceptualizacin [diciembre
de la ineficacia,2012]
invalidez e inexistencia en el derecho espaol
CONCEPTUALIZACIN DE LA INEFICACIA,
INVALIDEZ E INEXISTENCIA
EN EL DERECHO ESPAOL
CONCEPTUALIZATION OF INEFFICIENCY
AND LACK DISABILITY IN SPANISH LAW
CONCEPTUALIZAO DA INEFICCIA,
INVALIDEZ E INEXISTNCIA
NO DIREITO ESPANHOL
Francisca Ramn Fernndez
Resumen
En el presente trabajo se pretende reflexionar sobre el concepto de

ineficacia en el ordenamiento jurdico espaol, y su distincin con la
invalidez e inexistencia contractual. El anlisis de las distintas posturas 63
doctrinales existentes no facilita una distincin unnime. Consideramos,
tras el estudio de la doctrina y jurisprudencia, a la inexistencia como una
categora autnoma e independiente de la invalidez contractual, ya que
es la propia norma, en este caso el Cdigo Civil espaol, en diversos pre-
ceptos que analizamos, quien nos conduce a los supuestos de inexistencia
contractual en los casos de falta de requisitos esenciales en el contrato,
como son los casos de ausencia de consentimiento, de objeto y de causa,
que sern centro de estudio detenido.
Palabras clave: ineficacia, invalidez, nulidad, consentimiento, objeto, causa.
Abstract
In the present work one tries to think about the concept of inefficiency in
the juridical Spanish classification, and his distinction with the invalidity
*
Profesora de Derecho Civil, Universitat Politcnica de Valncia (Espaa). Direccin
postal: Camino de Vera, s/n. 46022. Valencia (Espaa). Artculo recibido el 2 de abril de
2012 y aceptado para su publicacin el 3 de agosto de 2012. Correo electrnico: frarafer@
urb.upv.es

Francisca Ramn Fernndez RChDP N 19
and contractual nonexistence. The analysis of the different doctrinal exis-

ting positions does not facilitate an unanimous distinction. We consider,
after the study of the doctrine and jurisprudence, to the nonexistence as
a category autonomous and independent from the contractual invalidity,
since it is the own norm, in this case the civil Spanish Code, in diverse
rules that we analyze, the one who leads us to the suppositions of con-
tractual nonexistence in the cases of lack of essential requirements in the
contract, since they are the cases of absence of assent, of object and of
reason, which will be an object of arrested study.
Keywords: Inefficiency, invalidity, nullity, consent, object, cause.
Resumo
No presente trabalho pretendemos refletir sobre o conceito de ineficcia

no ordenamento jurdico espanhol, e sua diferena com a invalidez e
inexistncia contratual. A anlise das distintas posturas doutrinrias exis-
tentes no facilita uma distino unnime. Consideramos, aps o estudo
da doutrina e jurisprudncia, a inexistncia como uma categora autnoma
64 e independente da invalidez contratual, j que a prpria norma, neste
caso o Cdigo civil espanhol, em diversos preceptos que analisamos, que
nos conduz aos supostos de inexistncia contratual nos casos de falta de
requisitos essenciais no contrato, como so os casos de ausncia de con-
sentimento, de objeto e de causa, que sero objeto central desse estudo.
Palavras Chave: Ineficcia, invalidez, nulidade, consentimento, objeto,

causa.
I. La ineficacia y la invalidez en el Derecho Civil espaol
La definicin de los trminos ineficacia e invalidez ha sido una materia

que siempre ha adolecido de una gran dificultad por parte de la doctrina1.
La teora clsica sobre la nulidad parte de dos categoras conceptuales: la
nulidad absoluta y la anulabilidad o nulidad relativa. No obstante, el trfico
jurdico exige modernizar las teoras clsicas una vez que se superan las
dificultades terminolgicas. Vamos a reflejar con la mayor claridad posible
los conceptos que son objeto de discusin:
Jos Puig Brutau, Fundamentos de Derecho civil, Doctrina general del contrato, Barcelona,
1
Editorial Bosch, 1954, tomo ii, vol. 1, p. 279 y ss.

Diciembre 2012 Conceptualizacin de la ineficacia, invalidez e inexistencia en el derecho espaol
La doctrina ha insistido reiteradamente en la necesidad de diferenciar
la ineficacia y la invalidez y de precisar su definicin2. Segn este sector
se hace referencia a la ineficacia como categora general, en el sentido de
incluir los supuestos de invalidez, en referencia a falta de validez contrac-
tual, en que se han producido irregularidades o anomalas en la estructura
del contrato3. En el caso de la ineficacia, la doctrina ha considerado que
es un trmino de carcter clasificatorio e ilustrativo, pero del que no se
derivan efectos jurdicos determinados4.
Sin embargo, tambin se ha pronunciado algn sector doctrinal en
que la apreciacin de ambas categoras resulta innecesaria5. Se considera
2
Manuel Albaladejo Garca, Invalidez de la declaracin de voluntad, en Anuario
de Derecho Civil, tomo x, fascculo iv, Madrid, octubre-diciembre 1957, p. 985 y ss.; Manuel
Albaladejo Garca, El negocio jurdico, Barcelona, Editorial Bosch, 1958, p. 398 y ss.; Felipe
Clem ente de Diego, Instituciones de Derecho civil espaol, Derecho de obligaciones, Contratos,
Derecho de familia, Madrid, s.n., 1959, tomo ii, p. 315 y ss.; Jess Delgado Echeverra,
Comentario al artculo 1300 del Cdigo civil, en Manuel Albaladejo (dir.), Comentarios
al Cdigo civil y Compilaciones forales, artculos 1281 a 1314 del Cdigo civil, Madrid, Editoriales
de Derecho Reunidas, 1981, tomo xvii, vol. 2, p. 231 y ss.; Jess Delgado Echeverra,
Elementos de Derecho civil, Derecho de Obligaciones, Contratos y cuasicontratos, Delito y cuasidelito, 2
ed., Barcelona, Editorial Bosch, 1990, tomo ii, vol. 2, p. 344 y ss.; Manuel Garca Amigo,
Lecciones de Derecho civil, Teora general de las obligaciones y contratos, Madrid, Editorial McGraw 65
Hill, 1995, vol. ii, p. 397 y ss.; Mara Rosario Valpuesta Fernndez, Ineficacia del contrato,
en AA.VV., Derecho civil, Derecho de obligaciones y contratos, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch,
2001, p. 275. Ms recientemente, podemos citar las aportaciones doctrinales de Carlos
Vattier Fuenzalida, Inexistencia y nulidad del contrato, en Carlos Vattier Fuenzalida,
Jos Mara de la Cuesta Senz y Jos Mara Cab allero Lozano (coords.), Cdigo europeo de
contratos: comentarios en homenaje al prof. D. Jos Luis de los Mozos y de los Mozos, Madrid, Dykinson,
2003, vol. 2, p. 553 y ss.; Jos Luis De Los Mozos y De Los Mozos, , Inexistencia, nulidad
y anulabilidad en el Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos de la Academia de
Pava, en Jos Manuel Gonzlez Porras y Fernando P. Mndez Gonzlez (coords.), Libro
Homenaje al profesor Manuel Albaladejo Garca, Murcia, Universidad de Murcia, 2004, vol. 2,
p. 3409 y ss.; Carlos Vattier Fuenzalida, Inexistencia y nulidad del contrato. Estudio del
anteproyecto de Pava, en Juan Manuel Abril Campoy y Mara Eulalia Amat Llari (coords.),
Homenaje al profesor Lluis Puig i Ferriol, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, vol. 2, p. 2461 y ss.
3
Pese a centrarnos en el Derecho espaol, interesa resaltar la aportacin de la doctrina
italiana, especialmente con Emilio Betti, Teora general del negocio jurdico, traduccin y
concordancias con el Derecho espaol por A. Martn Prez, Madrid, Editorial Revista
de Derecho Privado, 1959, p. 348 y Francesco Santoro Passarelli, Doctrinas generales
del Derecho civil, traduccin y concordancias de Derecho espaol por A. Luna Serrano,
Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1964, p. 300 y ss.
4
Segn indica Eduardo Vzquez de Castro, Ilicitud contractual. Supuestos y efectos,
Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2003, p. 323, la funcin del concepto de invalidez
no va ms all de la clarificacin de algunos de los distintos y heterogneos conceptos
que se incluyen dentro de la ineficacia contractual.
5
As lo consideran, entre otros, Miguel Moreno Mochol, Las irregularidades en
el negocio jurdico, en Revista de Derecho Privado, N 346, Madrid, enero 1946, p. 26 y ss.;

por dicha parte que la invalidez slo es un concepto terico, y que en el

mbito de las relaciones contractuales nos encontramos con la ineficacia6,
que significa que el contrato no ha producido los efectos previstos o que
prevean las partes. La falta de relevancia de efectos prcticos de la dis-
tincin entre ambos conceptos, hace inoperativa la distincin7.
La mayora de la doctrina moderna8 no contrapone ambos trminos,
sino que entienden que su mbito de actuacin se produce en planos
diferentes. As, consideran la invalidez como causa de ineficacia, como
una clase de ineficacia en los supuestos en los que sta obedece a una
sancin del ordenamiento, y que esta ltima sera el gnero y la invalidez
la especie9.
En definitiva, que todo contrato invlido es ineficaz, pero no todo
contrato ineficaz es invlido.
Esta premisa considera que la invalidez incluye la nulidad y la anula-
bilidad. Pero en los casos en el que surgen nuevas formas de sancin, que
son hbridos entre las anteriores, la concepcin de la invalidez no queda
tan ntida. Ello ocurre en las nuevas leyes especiales que prevn nuevas
formas de ineficacia y que al contemplar formas de sancin particular
para el incumplimiento de los actos y contratos no van a encontrar encaje
entre la invalidez.
66 Se establece para estos casos de inexistencia o nulidad absoluta una
misma accin imprescriptible con legitimacin para interponerla cualquier
interesado, incluso, declararla de oficio los tribunales. Esta exposicin de
la ineficacia negocial se completa al contraponerla con aqulla derivada
de la nulidad relativa o anulabilidad.
La jurisprudencia tambin ha admitido la distincin entre el supues-
to de simulacin absoluta o inexistencia y la ilicitud. En este sentido, la
Luis Dez-Picazo y Ponce de Len, Eficacia e ineficacia del negocio jurdico, en Anuario
de Derecho Civil, tomo xiv, fascculo iv, Madrid, octubre-diciembre 1961, p. 824; Luis Dez-
Picazo y Ponce de Len, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, Introduccin. Teora del
contrato, 5 ed., Madrid, Civitas, 1996, vol. i, p. 457; Luis Dez-Picazo y Ponce de Len
y Antonio Gulln Ballesteros, Sistema de Derecho civil, El contrato en general. La relacin
obligatoria. Contratos en especial. Cuasicontratos. Enriquecimiento sin causa. Responsabilidad
extracontractual, 9 ed., Madrid, Tecnos, 2002, vol. ii, pp. 103-104; Luis Dez-Picazo y Ponce
de Len y Antonio Gulln Ballesteros, Sistema de Derecho civil, Introduccin. Derecho de la
personal. Autonoma privada. Persona jurdica, 11 ed., Madrid, Tecnos, 2003, vol. i, p. 543.
6
Vzquez de Castro (n. 4), p. 323.
7
Op. cit., p. 324.
8
Vase, entre otros autores, Carmen Moreno Luque, Notas sobre la eficacia e
ineficacia del negocio: inexistencia, nulidad, anulabilidad y rescisin, en Actualidad civil,
N 38, Madrid, semana 13-19 de octubre 1986, p. 2621 y ss.
9
Mara del Carmen Gete-Alonso y Calera, Manual de Derecho civil, Madrid, Marcial
Pons, 1996, p. 641.

sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1966 contempl
un supuesto de nulidad de una compraventa por simulacin o por causa
ilcita al haberse establecido un precio escriturado superior al real para
perjudicar los derechos del inquilino. El arrendatario interpuso una accin
basada en la impugnacin del precio excesivo amparndose en el art. 53
de la LAU, lo que, segn los demandados, supona reconocer la existencia
y nacimiento del contrato con todos sus elementos.
El Tribunal Supremo consider que:
resulta improcedente la aplicacin del art. 1261 del Cdigo Civil

que se refiere estrictamente y a sensu contrario a los contratos
en que por faltar algunos de los requisitos que enumera, carecen
de vida en Derecho, lo que aqu no sucede porque una cosa es
que no exista causa y otra distinta es que sta sea ilcita, al modo
como queda expuesto; y si consiguientemente, deben diferenciar-
se como dos acciones distintas, de un lado la de simulacin que
trata de demostrar la falsa apariencia de un contrato que carece
de toda existencia real y de otro la de nulidad basada en la ilici-
tud que parte de la base de la realidad de un pacto uno de cuyos
elementos concretamente la causa, en este caso existe pero es
ilcito calificacin que forzosamente tiene que apoyarse en aquella 67
existencia, no es menos cierto que ambas acciones conducen a
idntico resultado, que no es otro sino la total ineficacia del acto
celebrado con idntico carcter retroactivo o ex tunc, en un caso
por falta de un requisito esencial y en otro por incurrir en vicio de
ilicitud, pero con el mismo valor radical y absoluto.
Se establece para estos casos de inexistencia o nulidad absoluta una

misma accin imprescriptible con legitimacin para interponerla cualquier
interesado, incluso, declararla de oficio los tribunales. Esta exposicin de
la ineficacia negocial se completa al contraponerla con la que deriva de
la nulidad relativa o anulabilidad10.
Tambin, en alguna ocasin, el Tribunal Supremo pone de manifiesto
la confusin de categoras como sucedi en la sentencia de 7 diciembre
1965. Se contempl un supuesto de arrendamiento y la determinacin
de la renta:
10
Grimalt Servera, Pedro: Nulidad y anulabilidad en el Cdigo civil. Revisin
crtica de la categora de la anulabilidad, de acuerdo con el texto que se adjunta, en Nul:
estudios sobre invalidez e ineficacia, N 1, 2009, p. 1. Se puede acceder enwww.codigo-civil.
info/nulidad/lodel/docannexe.php?id=739. Consultado el 23 de agosto de 2012.

Para que el art. 1547 del Cdigo Civil pueda poner fin a las diver
gencias sobrevenidas entre quienes verbalmente concertaron una
relacin arrendaticia, acerca cual sea la renta que estipularon, es
menester que en el oportuno proceso se justifique debidamente
por cualquiera de los medios admitidos en derecho, no slo que
entre los contratantes medi el concurso de voluntades a que se
refiere el art. 1262, respecto al convenio propiamente dicho sino
que, adems, concurrieron en su otorgamiento cuantos requisitos se
sealan al efecto, de forma genrica en el art. 1261 y especialmente
en el 1543 del expresado cdigo, porque al faltar alguno de ellos el
arrendamiento sera inexistente y la solucin del problema no se
conseguira a travs del precepto primeramente mencionado, que
para su aplicacin parte de la hiptesis contraria, sino de acuerdo
con las directrices que establece el art. 4 en relacin con el 1255
de la misma Ley Civil sustantiva, para invalidar cuantos actos o
contratos se opongan al contenido de las normas legales.
Otro de los ejemplos que podemos mencionar de sentencia en que se

incide en la distincin de categoras es la sentencia del Tribunal Supremo
de 14 de marzo de 198311, que indic expresamente:
68
es doctrina, tanto jurisprudencial como cientfica, comnmente
admitida, que entre los grados de invalidez de los contratos se
distingue la inexistencia y la nulidad radical o absoluta, segn que
al contrato le falte alguno o alguno de sus elementos esenciales
sealados en el artculo 1261 del Cdigo Civil o que haya sido ce
lebrado, an reuniendo esos elementos esenciales, en oposicin a
leyes imperativas cuya infraccin da lugar a la ineficacia; situacio-
nes jurdicas distintas de aquella otra en que la ineficacia deviene
a consecuencia de vicios del consentimiento en la formacin de la
voluntad o falta de capacidad de obrar en uno de los contratantes
o falsedad de la causa, caso de la denominada nulidad relativa o
anulabilidad, una de cuyas consecuencias es que en este segundo
supuesto la accin de nulidad dura cuatro aos y slo puede ser
ejercitada por los obligados principal o subsidiariamente en vir-
11
Id Cendoj: 28079110011983100026. Se puede acceder en: www.poderjudicial.es /
search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=4410394&links=
inexistencia&optimize=19960114&publicinterface=true. Consultada el 16 de agosto de
2012). Sentencia comentada por Jess Delgado Echeverra, Inexistencia, nulidad y
anulabilidad. Usucapin: justo ttulo. Causa ilcita. Venta de cosa ajena. Comentario STS
14 marzo 1983, en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, N 2, Navarra, abril-agosto
1983, p. 465 y ss.

tud de ellos, segn establecen los artculos 1301 y 1302 del citado
Cuerpo legal, mientras que en los casos de inexistencia o nulidad
absoluta o radical la accin es imprescriptible y puede ejercitarla
cualquier tercero perjudicado por el contrato en cuestin; habiendo
llegado esta Sala a declarar (sentencia de 29 de octubre de 1949)
que los Tribunales pueden y deben apreciar de oficio la ineficacia
o inexistencia de los actos radicalmente nulos.
...como se deduce de las sentencias de esta Sala de 15 de marzo
de 1945 y 20 de mayo de 1957, entre otras, sin que el acto radical-
mente nulo pueda ser sanable, ni convalidable (sentencias de 7 de
enero de 1964 y 13 de mayo de 1970), ya que el captulo que trata
en el Cdigo Civil de la nulidad de los contratos no se refiere a
los radicalmente nulos, que deben considerarse como inexistentes
y no susceptibles de confirmacin, cuya ineficacia deben, incluso,
como ya se indic, apreciar de oficio los Tribunales (sentencias de 6
de marzo de 1909 y 29 de octubre de 1949, y argumento sentencia
de 7 de enero de 1946).
Esta sentencia diferencia los casos de nulidad e inexistencia de los de

anulabilidad en que considera que tienen un rgimen diverso.
Sin embargo, en otras sentencias del Tribunal Supremo, como la de 69
29 de abril de 198612 se insiste en que la inexistencia y la nulidad absoluta
tienen los mismos efectos, y en la de 24 de febrero de 199213 se indica
que la nulidad absoluta y la inexistencia son anlogas y distintas a la
anulabilidad:
es doctrina reiterada de esta Sala [sentencias de 7 de octubre de

1967 (R.A., 1957, 2854), 7 de enero de 1964 (R.A., 1964, 118), 23
de octubre de 1973 (R.A., 1973, 3805), 22 de noviembre de 1983
(R.A., 1983, 6492), 17 de junio de 1986 (R.A., 1986, 3554), 22 de
septiembre de 1989 (R.A., 1989, 6351)] que declarada la nulidad
de un contrato procede la restitucin recproca de las cosas que
hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con
los intereses, a tenor del art. 1303 del Cdigo Civil, habiendo de-
clarado la Sentencia de 18 enero 1904 que corrobora este criterio
12
Id Cendoj: 28079110011986101449. Se puede acceder en:www.poder judicial.es/
search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=4397126&links=ine
xistencia&optimize=19960111&publicinterface=true. Consultada el 16 de agosto de 2012.
13
Id Cendoj: 28079110011992102639. Se puede acceder en: www.poderju dicial.es/
search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=4346201&links=
procede%20la%20restituci%F3n%20rec%EDproca%20de%20las%20cosas%20que%20
hubieren&optimize=19960105&publicinterface=true. Consultada el 22 de agosto de 2012.

la jurisprudencia de esta Sala, referida a la nulidad absoluta o

inexistencia, que ha declarado que las restituciones a que se refiere
el art. 1303 slo proceden, incluso tratndose de contrato nulo o
inexistente, cuando ha sido declarada la nulidad, obligacin de
devolver que no nace del contrato anulado, sino de la Ley que la
establece en este contrato [sentencia 10 de junio de 1952 (RLA.,
1952, 1255)], por el cual no necesita de peticin expresa de la parte
pudiendo ser declarada por el Juez en cumplimiento del principio
iura novit curia, sin que ello suponga alterar la armona entre lo
pedido y lo concedido, y con la finalidad de evitar, sin necesidad
de acudir a un nuevo pleito, el enriquecimiento injusto de una de
las partes a costa de la otra (sentencia 22 de noviembre de 1983).
Tambin encontramos alguna ocasin en que se ha recogido el con-

cepto de inexistencia como una variedad de invalidez junto a la nulidad
absoluta y la anulabilidad. Es el caso de la sentencia del Tribunal Supremo
de 18 de diciembre de 198114, al indicar:
la invalidez tiene lugar cuando no rene un acto las condiciones

requeridas por la ley, con la distincin de los actos invlidos en
70 inexistentes, en los de pleno derecho y anulables, con la caracters-
tica de inexistencia a los que estn faltos de un rgano constitutivo
y no responden a su propia definicin, de nulidad de pleno derecho
a los que, dotados de sus elementos constitutivos, chocan con una
regla de orden pblico, y simple anulabilidad los que han sido con
cluidos bajo el imperio de uno de los vicios del consentimiento,
tomados en consideracin por la ley.
El concepto de la inexistencia se utiliza por la jurisprudencia para

aplicarlo a contratos simulados, evitando la caducidad de la accin del art.
1300 y ss. del Cdigo Civil. Como se encarga de sealar la doctrina15, esta
institucin est encaminada a dar fijeza y certidumbre a la propiedad y a
toda clase de derechos emanados de las relaciones y de las condiciones
en las que se desarrolla la vida, aun cuando stas no se ajusten siempre
a verdadera justicia, que hay que subordinar, como mal menor, al que
resultara de la inseguridad jurdica de una inestabilidad indefinida. El
mero transcurso del tiempo no puede cambiar la naturaleza jurdica de
14
Id Cendoj: 28079110011981100284. Se puede acceder en: www.poder judicial.es/
search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=4414989&links=&o
ptimize=19960116&publicinterface=true. Consultada el 16 de agosto de 2012.
15
Vzquez de Castro (n. 4), p. 339, n. 127.

los actos que han de evaluarse en Derecho, por lo que, lo inexistente no
alcanza realidad y del mismo modo se ha de entender que ni lo ilcito ni
lo inmoral se purifican de sus defectos por el transcurso del tiempo. Esto
no aparece precisamente recogido en el texto del Cdigo Civil, ya que el
art. 1930.2 declara la prescriptibilidad de todos los derechos y acciones,
y en los arts. 1303 y 1306 del mismo texto legal se establecen las obliga-
ciones de las partes para deshacer los efectos de los contratos nulos, sin
establecer que las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles
cuyo carcter reconoce el Cdigo Civil slo a las que enumera en su art.
1965, en consecuencia, seran aplicables los arts. 1961 y 1964, que estable-
cen la prescripcin en el plazo de quince aos. Si distinguimos la accin
declarativa de nulidad de la restitutoria a la que da lugar y decimos que
el principio de que la nulidad es imprescriptible se refiere a la accin de-
clarativa exclusivamente slo para destruir la apariencia de validez creada
para el caso en el que no se hubiesen ejecutado an las prestaciones.
En la actualidad vemos que la utilizacin del concepto de inexistencia
se utiliza junto al trmino de ilicitud y de nulidad para conceder mayor
intensidad a la sancin. Es una realidad que la jurisprudencia, pese a
haberlo intentado, no ha logrado definir con la exactitud deseada el fino
lmite entre la nulidad y la inexistencia. Por eso, nos encontramos con
sentencias en los que se confunden ambos trminos. 71
II. Inexistencia, nulidad e ilegalidad
La concepcin ms clsica de la ilicitud confunde los conceptos de inexis-

tencia, nulidad e ilegalidad. La confusin se origina porque se parte de
la consideracin de que es la ley prohibitiva perfecta la nica que tiene
capacidad para calificar como ilegal a un contrato. Cuando debera refe-
rirse a la nulidad y no a la ilegalidad que puede provocarla cualquier ley
imperativa o prohibitiva16.
Es frecuente que se produzca la confusin entre la causa (ilegalidad
o inexistencia) con la consecuencia (nulidad)17. Tambin presenta dificul-
tades la cuestin de que el trmino nulidad se emplea para significar
dos conceptos distintos: en un sentido estricto se utiliza para designar a
la nulidad de pleno derecho, que algunos autores identifican o asimilan
con la inexistencia, y en un sentido amplio se utiliza para referirse a la
16
Francesco Ferrara, Teora del negozio illecito nel diritto civile italiano, 2 ed., Milano,
Societa Editrice Libraria, 1914, p. 20 y ss.
17
Se observa la confusin en Jaime Santos Briz, Derecho civil. Teora y prctica, Madrid,
Editorial Edersa, 1978, tomo i, p. 673 y ss.

ineficacia de forma general y se asimila a la ilicitud. Por tanto, es preciso

que diferenciemos la inexistencia, la nulidad y la ilegalidad.
La confusin se suele producir entre la inexistencia y la nulidad y de
ambas con la ilicitud por violacin de una norma18.
La funcin que cumplen tanto la verificacin de la inexistencia como la
ilegalidad es el de control de mnimo exigibles para la eficacia de un con-
trato. Por esa razn, ambas son motivos concebidos por el ordenamiento
jurdico como fundamento o base sobre el que puede llegar a producirse
o verificarse la nulidad de este instrumento. El efecto de la nulidad pue-
de llegar como consecuencia de la contravencin por el contrato de una
norma jurdica imperativa o prohibitiva. Siguiendo esta postura19, tanto
la ilegalidad como la inexistencia provocaran la nulidad.
La ilegalidad va a perseguir siempre una finalidad concreta que marca
r el legislador y producir una ineficacia funcional, que no siempre tendr
como resultado la nulidad de pleno derecho.
El problema de la nulidad en cuanto fruto de la ilegalidad deriva de
la autonoma privada y sus lmites y pertenece a la dinmica del negocio
jurdico. Debe atenderse a las normas que rigen la disciplina del mismo
y no las que configuran su estructura.
Para esta postura no es cierto que los contratos en que falta alguno
72 de los requisitos del art. 1261 del Cdigo Civil estn sujetos a la misma
disciplina que los contrarios a las leyes.
Tampoco que la ilegalidad sea un sinnimo de nulidad. No resulta
til la distincin terminolgica si con ello se tiende meramente a iden-
tificar la licitud con la nulidad de pleno derecho, diferencindola de la
inexistencia slo en que sta se reserva para los casos de carencia de un
requisito esencial. Esta distincin tampoco tiene resultados positivos para
evitar las consecuencias negativas de la tendencia prctica de la falta de
flexibilidad a la hora de establecer sanciones de las ilegalidades en los
contratos. No pueden equipararse siempre los efectos de la inexistencia
y de los contratos ilegales20.
18
Miguel Pasquau Liao, Nulidad y anulabilidad del contrato, Madrid, Editorial Civitas,
1997, p. 164 y ss.
19
Sigo en la exposicin los argumentos expuestos por Vzquez de Castro (n. 5), p. 332.
20
Manuel Amors Guardiola, Comentarios a las reformas del Cdigo Civil, Madrid,
Editorial Tecnos, 1977, vol. i, p. 331, al respecto afirma: nulidad que no implica inexis
tencia, sino simplemente carencia de los efectos voluntariamente queridos cuando son
distintos a la finalidad protegida por la ley. Esta ser eficaz a pesar del acto realizado por
los particulares en contra de su mandato. Lo cual no significa, obviamente, que dicho
acto nulo no produzca ciertas consecuencias: al menos, las resultantes de la sancin
correspondiente que adems de la nulidad, podr comportar una pena, una responsabilidad
civil o administrativa, etc., o la que en definitiva resulte de la propia ley incumplida.

Resulta imprescindible diferenciar la nulidad radical y la ilegalidad.
La ilicitud o ilegalidad es otra de las causas de nulidad. La diferencia es-
triba en que mientras la inexistencia es siempre y en todo caso causa de
nulidad, la ilicitud puede ser causa de nulidad, pero no necesariamente
(ineficacia derivada de un control funcional).
Ello no significa que se identifiquen la ilicitud, nulidad o la inexisten-
cia, porque la ilicitud no constituye una mera categora conceptual de la
ineficacia, sino que se trata de una calificacin autnoma.
La ilegalidad est marcada por polticas que van a responder a exigen-
cias y necesidades de tipo social. Es interesante observar las soluciones
que se dan en el caso de la infraccin de legislacin con contenidos de tipo
social o normativas que tienen una finalidad tuitiva para los contratantes.
La ineficacia del contrato que transgrede la legislacin debe adaptarse a la
funcin o finalidad que se persigue y ser siempre de carcter funcional
La vulneracin de algn tipo de esta normativa no se puede considerar
de antemano con las mismas consecuencias que la inexistencia, aunque
la ilegalidad recaiga sobre algn elemento esencial del contrato, que, casi
siempre ser inevitable21.
21
Vzquez de Castro (n. 4), p. 335, n. 113. Este autor nos expone un ejemplo claramente
representativo de dicha situacin: el caso de las viviendas de proteccin oficial cuyos 73
contratos de compraventa tienen fijado un precio superior al legalmente tasado. El precio
es un elemento esencial del contrato de compraventa, en general incardinado dentro del
art. 1261 CC: es parte del objeto y causa de la contraprestacin (art. 1274) y, adems, es
elemento esencial especfico en la compraventa (art. 1445) donde se exige que sea cierto
y en dinero. Al pactarse un precio superior al tasado en la Ley, para empezar, el contrato
ya existe con lo cual no va a ser nulo por inexistente. Partiendo de este presupuesto, habr
que ver la naturaleza de la ilegalidad de ese elemento esencial. 1 acudimos al art. 1271 CC
el dinero no es un objeto que se encuentre fuera del comercio de los hombres con lo que
este art. no es infringido. 2 el precio en principio es cierto con lo cual nos encontramos
en principio vicio estructural que pueda llevarnos a la nulidad ahora habr que evaluar la
ilegalidad de la causa, para ello hemos de acudir a los art. 6.3 CC y a la normativa sobre VPO
y contrastarlo con los arts. 1255 y 1275 CC. No por el hecho de afectar el vicio de ilegalidad
a un elemento esencial del contrato tiene que producir necesariamente la nulidad radical
porque el parmetro para medir las consecuencias de esa ilegalidad nos viene ordenado en el
art. 6.3 (actos contra legem) donde, si bien establece una sancin general de nulidad, a rengln
seguido, nos ofrece posibilidades de excepcin a la nulidad de pleno derecho que habr que
estudiar en cada caso. La posibilidad de excepcin se ha de encontrar en la propia norma
infringida. Para ello se ha de atender no solo al tenor literal de su redaccin sino que habr que
realizar una labor interpretativa (como la hecha para ver si es una norma imperativa). Ahora,
para ver cul es el significado real de esos trminos de imperatividad en los que se expresa
y tratar de encontrar para el caso de contravencin convencional el efecto ms ajustado
a la ratio iuris del precepto. Las corrientes jurisprudenciales que predominan actualmente
se han decantado sobre el particular, en ningn caso adoptando como solucin la nulidad
absoluta, sino ms bien por mantener ciertos efectos del contrato, bien sea proclamando su
nulidad parcial, bien sea incluso manteniendo su validez civil ntegramente.

La inexistencia propiamente dicha, entendida como la ausencia de un

componente intrnseco del supuesto de hecho contractual no se identifica
ni en su estructura, ni en su funcionamiento con el acto contra legem22.
Un contrato ilegal tiene que existir23. Por tanto, tienen que darse todos
los requisitos del art. 1261 del Cdigo Civil. Tiene que cumplir con todos
los requisitos esenciales especficos de cada tipo contractual.
Segn esta postura, la inexistencia y la ilicitud no vendran a ser sino
dos causas distintas de la nulidad. La inexistencia derivara a una nulidad
radical o de pleno derecho, mientras que la ilegalidad tiene un abanico
mayor de posibilidades.
Otra diferencia la encontramos si atendemos al tipo de ley que re-
sulta infringida. La doctrina italiana utiliza el concepto de fatispecie. Su
significado vendra a entenderse como la cierta tipicidad que se exige a
los contratos para su validez.
Parten de la concepcin de que como los elementos constitutivos
esenciales de estos instrumentos son establecidos por leyes, stas se
pueden considerar que recogen los requisitos de existencia y se han de
diferenciar de otras que establecen requisitos de legalidad o licitud de un
contrato ya existente. Las normas constituyentes son las que conduciran
a la inexistencia y las normas de conducta seran las que llevaran a la
74 ilegalidad de este tipo de convenciones24.
Se distingue entre las normas que establecen los requisitos o elementos
esenciales del contrato leggi ordinative cuya desobediencia no llevara a
considerarlo como ilcito, sino a un negocio que no lleva a ser completo
y perfecto25.
En este tipo de leyes no se constrie materialmente la accin del in-
dividuo, sino que se subordina su proteccin a la observancia de ciertas
condiciones, requisitos materiales y formales que deben integrar el negocio
para que sea acogido en el campo jurdico26.
En las leggi imperative si falta una circunstancia de hecho que integra
el momento esencial de la prohibicin, el contrato primitivo adquirira
vigor. En el caso de las leggi ordinative cualquier falta provoca que sea un
negocio no nacido, no puede tener fuerza jurdica si no se le completa. Es
el caso del requisito de la escritura pblica en la donacin de inmuebles
22
Antonio Gordillo Caas, Nulidad, anulabilidad e inexistencia (El sistema de las
nulidades en un Cdigo latino situado entre la primera y la segunda Codificacin), en
Centro de Estudios Ramn Areces (ed.), Centenario del Cdigo civil (1889-1989), Madrid,
Editorial Ramn Areces, 1990, tomo i, p. 935 y ss.
23
Ferrara (n. 16), p. 2 y ss.
24
25
Ferrara (n. 16), p. 19.
26
Op. cit., p. 17 y ss.

y del precio en la compraventa como ejemplo de normas ordinative y la
prohibicin de donaciones entre cnyuges y la venta de bienes litigiosos
a un oficial o funcionario pblico como norma imperative27.
La ilegalidad del contrato adems de ser potencialmente una posible
causa de nulidad y sus consecuencias naturales, tambin es cierto que
encuentra cada vez mayores excepciones.
La nocin de contrato inexistente no resulta ms que un intento de
extender la aplicacin de la nulidad radical para romper con ella los pre-
juicios de concepciones estrechas del legalismo y formalismo28.
III. Contrato ilegal, inexistente e imperfecto
La primera distincin que conviene que realicemos es qu se entiende

por contrato ilegal. Para lograr acercarnos a una definicin, hemos de
advertir que este concepto ha sido en ocasiones utilizado como sinnimo
de contrato ilcito. Formaran parte de un concepto extenso en el que se
incluiran los negocios en los que los contratantes se exceden de cualquiera
de los tres lmites a los que se debe someter la autonoma de la voluntad29.
Pero si concretamos un poco ms, lo entendemos como al rechazado
en todo o en parte por el Derecho Positivo. Tomaramos como referente 75
para considerarlo el lmite legal o normativo. De esta forma, un contrato
ilegal exigira que existiera una contravencin del mismo o su eficacia
con la norma30.
Se lo definira como aqul cuyo contenido es el que resulta rechazado
en todo o en parte, por una norma jurdica imperativa o prohibitiva31.
27
Ferrara (n. 16), p. 20 y ss.
28
29
Vzquez de Castro (n. 4), p. 39, estima que esta concepcin no slo incluye el
lmite legal (normas jurdicas) como referente para la consideracin de un contrato como
ilegal sino, tambin, los lmites extrapositivos (reglas morales y de orden pblico). Estos
trminos en su sentido ms genrico se pueden referir a los contratos rechazados en todo
o en parte por cualquier elemento del ordenamiento jurdico en general.
30
31
Se reduce, considerablemente, el campo de referencia del contrato ilegal. Jos Luis
Lacruz Berdejo, Francisco de Ass Sancho Rebullida, Agustn Luna Serrano, Jess
Delgado Echeverra, Francisco Rivero Hernndez y Joaqun Rams Albesa, Elementos
de Derecho civil, Derecho de Obligaciones, Contratos y cuasicontratos. Delito y cuasidelito, Madrid,
Dykinyson, 2005, tomo ii, vol. 2, p. 180 y ss., considera que son ilegales las estipulaciones
directamente reprobadas por la ley. Sin embargo, partidario de una concepcin ms amplia
de contrato ilegal nos la proporcionara Santos Briz (n. 17), p. 610, al considerar que los
negocios ilegales son los que infringen normas coactivas o los principios generales del
derecho en que se funda la tutela del orden pblico.

La existencia de una irregularidad en el contrato para que sea ilegal

no se puede considerar que sea cualquier irregularidad, ya que el ca-
lificativo de ilegal se origina en el momento en el que existe una norma
jurdica que dispone la necesidad de que las relaciones contractuales se
deban desarrollar de acuerdo con unas pautas que resulten no compatibles
con lo que hayan dispuesto los contratantes.
El contrato ilegal es uno que se halla dentro del mbito y cumple los
presupuestos de la autonoma privada, pero existe dentro de esa autono-
ma privada un lmite legal que mediante una prohibicin o un mandato
reprueban en un caso particular este instrumento que, de otra manera,
sera en potencia eficaz32.
Definido as, es preciso distinguirlo del contrato inexistente y del im
perfecto.
El contrato ilegal va a ser uno en el que:
a) La declaracin de voluntad ha de ser manifestada adecuadamente
y el acuerdo ha de ser sustancialmente perfecto.
b) La ilegalidad abarcara dentro de esa ilicitud (que implica una ofen-
sa contra el ordenamiento jurdico) el ir en contra de una norma
jurdica imperativa o prohibitiva, segn precepta el art. 6.3 del
Cdigo Civil.
76 c) Va a tener que existir. Se parte de la premisa de la existencia del
mismo al que se trata de descubrir un vicio de ilicitud.
d) No significa que carezca de uno de los elementos esenciales que
se tiene que dar en todo contrato. La falta de uno de los requisitos
mencionados en el art. 1261 del Cdigo Civil o los que se establezcan
en particular para alguno especial, no dar lugar a una ilicitud del
contrato sino que a uno inexistente.
e) El hecho de que sea ilcito no significa que ese contrato sea inexis-
tente, ya que tiene todos los requisitos necesarios para nacer, para
existir.
El contrato es perfecto, lo que sucede es que el ordenamiento
jurdico (la ley en el caso del considerado ilegal) se opone a su con
tenido o a los efectos pretendidos por alguna o ambas partes con
tratantes33.
f) Partiendo de la concepcin de contrato ilegal en sentido estricto, no
se considerar como ilegal a aqullos en los que se ignora alguna
de las formalidades.
32
As lo caracteriza el negocio prohibido Karl Larenz, Tratado de Derecho civil alemn,
traduccin Miguel Izquierdo, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978, Parte
general, p. 587.
33

Los contratos imperfectos son los que adolecen de algn vicio perma-
nente e intrnseco que vienen a coincidir con un fallo del presupuesto de
la libertad contractual. Seran especialmente aquellos casos en los que no
se cumplen los requisitos de capacidad y del consentimiento.
stos no seran ilcitos o ilegales salvo en los supuestos en los que se
viera amenazada la premisa de la igualdad de los contratantes.
No obstante lo anterior, algn autor ha considerado que los contratos
con causa ilcita se incluiran dentro de la clasificacin de los que se estiman
imperfectos, ya que obedecen con mayor nitidez al perfil de la ilicitud
que al de la imperfeccin. Los efectos que se derivarn de la imperfeccin
sern la anulabilidad o nulidad relativa.
IV. Tratamiento en el Cdigo Civil de la inexistencia
En el texto original del Anteproyecto de libro iv del Cdigo Civil se inclua

un precepto nuevo procedente del Proyecto de Laurent en el que al refe-
rirse a la confirmacin se aluda expresamente al concepto de inexistencia.
Es el primitivo art. 1323 del Anteproyecto que luego sera el art. 1310.
El art. 1323 del Anteproyecto dispona:
77
Slo son confirmables los contratos existentes conforme al art.
1274. De los convenios en que falte cualquiera de los requisitos
mencionados en este artculo, no nace accin alguna contra los
que aparezcan obligados34.
La nocin de inexistencia servir para clarificar la extendida confusin

terminolgica y conceptual que en materia de ineficacia se arrastraba
desde la poca romana. Al entrar en vigor el Cdigo Civil se produce una
confusin en lo referente al tratamiento de este tema y de todos los con-
ceptos que la implicaban en la prctica. Se aprecia, en dicho momento y
tambin en la actualidad, una preocupacin de la doctrina y jurisprudencia,
para fijar los conceptos y rgimen jurdico de las diferentes categoras de
ineficacia que aparecan en el trfico jurdico y que no encontraban una
precisin adecuada en el texto del Cdigo35.
Al igual que sucede en la mayora de los cdigos civiles europeos que
no nos ofrecen una definicin de los diferentes fenmenos de ineficacia
que pueden observarse a lo largo de su articulado, el Cdigo Civil tampoco
34
Juan Francisco Lasso Gaite, Crnica de la codificacin espaola, codificacin civil
(gnesis e historia del Cdigo), Madrid, Editorial Ministerio de Justicia, Comisin General
de Codificacin, 1970, vol. ii, N 4, p. 674.
35

nos proporciona una definicin. Esta ausencia es considerada por la doc-

trina como positiva, porque sera intil e inoportuna en un texto legal36, y
hubiera supuesto un peligro ya que hubiese significado un lmite daoso
para su aplicacin en los casos concretos37.
No obstante, s que resulta til y oportuno que se deslinden y caracte-
ricen los casos y condiciones en los que se debe aplicar cada rgimen de
ineficacia que recogen. Deba de establecerse una regulacin clara y una
precisin terminolgica tanto del concepto general de cada tipo, como
del rgimen que se aplicara en cada supuesto38.
Este presupuesto no se cumple en el articulado del Cdigo Civil, ya que
no nos aporta una comprensin y precisin de los diferentes supuestos;
al contrario, la terminologa que emplea es confusa e imperfecta. Ello ha
derivado que lo distintos autores que han tratado la materia hayan utili-
zado con una gran imprecisin los trminos de ineficacia, inexistencia,
invalidez, nulidad, anulabilidad, rescisin, resolucin, etctera39.
Se va a producir una antigua confusin40 que se har mucho ms pa-
tente entre los conceptos de nulidad y anulabilidad. La propia sistemtica
del Cdigo Civil llevara a la conclusin de que no existan sino dos tipos
de ineficacia: la nulidad y la rescisin. Las razones son las siguientes:
a) La terminologa que emplea el propio articulado: nulidad y res-
78 cisin son los dos nicos conceptos empleados en el Cdigo Civil.
b) La confusin se origina porque se mezclan en el captulo vi deno-
minado De la nulidad en los contratos, dos modelos o sistemas
distintos de ineficacia41.
La aspiracin de que en el Proyecto de 1851 se distinguiera con mayor
nitidez la nulidad de la anulabilidad no se ver cristalizada en el texto del
Cdigo Civil de 188942. La razn es que el Cdigo Civil no materializa en su
36
37
Livio Rattin, Sugli effetti dei negozi nulli, Bologna, Editoriale Ptron, 1983, p. 41.
38
39
Jos Castn Tobeas, Derecho civil espaol, comn y foral, reimpresin de la 14 ed.,
revisada y puesta al da por Jos Luis de los Mozos, Madrid, Editorial Reus, 1987, tomo i:
Introduccin y parte general, Teora de la relacin jurdica. La persona y los derechos de
la personalidad. Las cosas. Los hechos jurdicos, vol. 2, p. 931, se refiere a la nulidad de
los actos y negocios jurdicos como uno de los conceptos ms confusos del Derecho Civil.
40
Como indica Vzquez de Castro (n. 4), p. 296, esta confusin est perfectamente
superada por los autores modernos, pero, incluso, como puso de manifiesto Federico de
Castro, lleg a filtrarse en alguna sentencia del Tribunal Supremo, aunque por lo general
la jurisprudencia supo marcar el deslinde entre la nulidad y la anulabilidad.
41
Federico de Castro y Bravo, El negocio jurdico, Madrid, Editorial Civitas, 1971,
p. 249 y ss.; Jos Mara Planas y Casals, Derecho civil espaol comn y foral, Barcelona,
Editorial Librera Bosch, 1925, tomo ii, p. 236 y ss.
42
Vctor Lavandera y Blanco, Nulidad, anulabilidad y rescindibilidad en el Cdigo
civil, en Revista de Derecho Privado, N 6, Madrid, 15 de marzo de 1914, p. 178.

texto la distincin del Derecho Romano entre nulidad y anulabilidad, cuya
aparicin es ms tarda y se considera una forma de proteccin acordada
por el pretor en los casos de un contrato vlido porque cumpla todos
los requisitos del Derecho Civil, pero que causa un perjuicio a uno de los
contratantes porque medi violencia o era menor de veinticinco aos y
fue engaado, abusando de su inexperiencia (D. 4,4,1,1).
El Cdigo Civil denominar nulidad tanto a la nulidad absoluta (art.
6.3)43 como a la relativa o anulabilidad (arts. 1300-1314).
Con este panorama de confusin terminolgica y para intentar arrojar
un poco de luz se acudi a una nueva figura de ineficacia que se denomin
inexistencia.
El trmino no es novo, sino que lo habamos encontrado ya en el
Derecho Romano con un significado anlogo a la nulidad. En este Dere-
cho se parta de la tesis de que un negocio o era perfecto o no exista. El
pretor inducido por las exigencias de la prctica superaba este concepto
y conceda remedios idneos para remover o paralizar los efectos de un
negocio, que era vlido para la normativa civil, pero que estaban afectados
por vicios que perturbaban algunos de sus elementos.
En el Derecho Justinianeo cuando se fusionan el ius civile y el ius
honorarium se conserva la distincin entre nulidad y anulabilidad, para
identificar los negocios carentes de algunos de sus requisitos esenciales y 79
los negocios que tienen todos esos requisitos, pero que algunos de ellos
tiene un vicio44.
El trmino lo acogi la jurisprudencia francesa para su utilizacin
como medio para huir de la rigidez de la nulidad textual o expresa. El
concepto no nace, sino que surge de la rama del Derecho matrimonial,
habiendo sido atribuido por algunos autores franceses a Napolen45. Es
lo que se denomin la consolidacin de la regla pas de nullit sans texte.
43
Como indica Beln Casado Casado, El art. 6.3 CC, punto de partida para el
establecimiento de un rgimen sancionador en el Cdigo Civil?, en Nul: estudios sobre
invalidez e ineficacia, N 1, ejemplar dedicado a Coloquios, 2006, p. 1 y ss. Se puede acceder
en: www.codigo-civil.info/nulidad/lodel/document.php?id=229. Consultado el 22 de
agosto de 2012, pese a la incertidumbre que rodea algunos de los trminos que aparecen
en este precepto, hay una cuestin ms o menos clara y que as resulta defendida por la
mayora de la doctrina. Esta nulidad de pleno derecho a que hace referencia el artculo
que comentamos es la nulidad absoluta, por contraposicin a otros regmenes de ineficacia
contractual tales como la anulabilidad.
44
Salvatore Di Marzo, Le basi romanistiche del Codice Civile, Torino, Editoriale Unione
Tipogrfica-Editrice, 1950, p. 259.
45
Cirilo Martn Retortillo, Algo sobre las acciones de inexistencia en el Derecho
civil, en Pedro Font y Puig, Estudios Jurdicos, conferencias de los cursillos de los aos 1950
y 1951 del Colegio Notarial de Barcelona, Barcelona, Colegio Notarial de Barcelona, 1959,
p. 35 y ss.

En nuestro pas se utiliza el trmino inexistencia como sinnimo

de la nulidad radical o de pleno derecho para distinguir sus efectos de la
anulabilidad, que nuestro ordenamiento no distingua46, con respecto a la
terminologa, y evitar los plazos de la accin de anulabilidad haciendo la
accin imprescriptible, adems de absoluta47. Ser, sin embargo, la doctrina
italiana48 la que se esfuerce en diferenciar la nulidad y la inexistencia49,
ms an que el sector patrio.
Superada esa regla, la nocin de inexistencia coincidira con la de
nulidad absoluta contraponindola a la nulidad relativa o anulabilidad50.
Algunos autores patrios introducen51 la tipologa de la inexistencia y
posteriormente se generaliza por parte de nuestra doctrina.
En nuestro Cdigo Civil se puede deducir un concepto de inexisten-
cia de la interpretacin de los arts. 1261 y 1275, en relacin con los arts.
1300 y 1310 de nuestro texto legal. Segn la mayora de los autores, esta
deduccin fue un recurso doctrinal y jurisprudencial para poder escapar,
en los casos de nulidad radical, del rgimen jurdico de la nulidad relativa
o anulabilidad que observaba el Cdigo Civil. Era necesario diferenciar
los supuestos de inexistencia y de nulidad relativa en cuanto al plazo y
la legitimacin. Ello se consegua con una figura que tuviera una deno-
minacin distinta a la de la nulidad relativa o anulabilidad. Esta nueva
80 figura superaba la confusin que se apreciaba en el Cdigo Civil, pues, en
46
Vzquez de Castro (n. 4), p. 329, considera que la previsin de la nulidad como
regla general aplicable a la ilegalidad o ilicitud (en sentido ms amplio) sirvi como
referencia para la configuracin dogmtica de la nulidad radical o absoluta y su distincin
de la nulidad relativa o anulabilidad.
47
Jos Puig Brutau, Diccionario de acciones en Derecho civil espaol, Barcelona, Editorial
Bosch, 1984, p. 199.
48
Vase, Rmulo Morales Hervas, Inexistencia y nulidad analizadas desde el
punto de vista de los derechos italiano, espaol y peruano, en Nul: estudios sobre invalidez
e ineficacia, ejemplar dedicado a estudios, N 1, 2005. Se puede acceder en: www.codigo-
civil.info/nulidad/lodel/document.php?id=129. Consultado el 22 de agosto de 2012.
49
Jess Delgado Echeverra y M ngeles, Parra Lucn, Las nulidades de los contratos.
En la teora y en la prctica, Madrid, Dykinson, 2005, p. 43.
50
Antonio Mara Borrell y Soler, La nulidad de los actos jurdicos segn el Cdigo civil
espaol, Barcelona, Editorial Bosch, 1947, p. 8 y ss. Por su parte, Casado Casado (n. 43), p. 2,
sostiene que la figura de la nulidad parcial, pese a carecer de reconocimiento legal, ha sido
reconocida por la jurisprudencia y la doctrina como figura autnoma, con existencia en s
misma, y no como una minoracin o suavizacin de la aplicacin de la nulidad absoluta.
51
Se atribuye a Castn Tobeas (n. 30), p. 940, la introduccin de la tipologa en
nuestra doctrina. Segn este autor: En nuestro Cdigo Civil no aparece el trmino
inexistencia (pues solo se habla, en general, de actos nulos), ni est reglamentada esta
especie de nulidad. Pero no cabe duda que diversos artculos, especialmente el 1261 y el
1310 reconocen implcitamente, la distincin entre ella y la simple anulabilidad. Por otra
parte, la jurisprudencia admite dicha distincin sin vacilaciones.

algunas ocasiones, se refera a supuestos de nulidad, pero sin distinguir de
qu tipo de nulidad se trataba; se produca una imprecisin terminolgica,
con lo que no se distingua netamente los casos en los que se trataba de
nulidad radical y de anulabilidad o nulidad relativa52.
Aunque la imprecisin haya sido superada por la doctrina y la juris-
prudencia53, podemos, todava, encontrar referencia a dicha imprecisin
en la jurisprudencia actual. Ejemplo de ello es la sentencia del Tribunal
Supremo de 27 de febrero de 199754, en la que hace referencia a la im-
precisin terminolgica del Cdigo Civil en los arts. 1300, 1301 y 1302:
...el captulo del Cdigo civil en que se encuentran enclavados

los artculos que se dicen infringidos, regula la nulidad de los
contratos; pero para centrar la cuestin, hay que proclamar que
la terminologa empleada en la normativa referenciada, es muy
imprecisa, por eso se ha discutido si cuando en dichos artculos se
habla de nulidad, ha de entenderse la misma, como de inexistencia
contractual, de nulidad ab radice o de simple anulabilidad. Dicha
cuestin, ya prcticamente ha sido solventada por la doctrina, y
por una casi constante jurisprudencia de esta Sala que entiende
que la tacha reflejada por dichos artculos ha de entenderse como
de anulabilidad en el sentido de una clase de invalidez dirigida a la 81
proteccin de un determinado sujeto, de manera que nicamente
l puede alegarla y as mismo optar por convalidar el contrato
anulable mediante confirmacin. Dicho con otras palabras, que
hay que estimar a dichos contratos anulables como inicialmente
eficaces, pero eso s, con una eficacia claudicante.
Como hemos indicado, el trmino inexistencia se acua como una

figura para superar la imprecisin terminolgica del Cdigo Civil en los
52
Cfr. Domingo de Morat, Derecho civil espaol con las correspondencias del Derecho
romano, Valladolid, Editorial Imprenta, Librera Nacional y Extrangera de Hijos de
Rodrguez, Libreros de la Universidad y del Instituto, 1877, p. 333 y ss.; Modesto Falcn,
Cdigo civil espaol, Madrid, Editorial Gngora, 1889, tomo iv, p. 128 y ss.; Len Bonel y
Snchez, Cdigo civil espaol comentado y concordado, Barcelona, Lpez Robert (ed.), 1891,
tomo iv, libro iv, p. 278 y ss.; Calixto Valverde y Valverde, Tratado de Derecho civil Espaol,
Valladolid-Madrid, Editorial Cuesta, 1913, tomo iii: Parte especial, Derechos personales
o de obligaciones, p. 290 y ss.; Planas y Casals (n. 41), p. 236 y ss.; Ricardo Oyuelos,
Principios, doctrina y jurisprudencia referentes al Cdigo civil espaol, Madrid, Editorial Cuerpo
del Derecho Espaol, 1928, tomo v, p. 473 y ss.
53
Mara ngeles Egusquiza Balmaseda, Cuestiones conflictivas en el rgimen de la nulidad
y la anulabilidad del contrato, Navarra, Editorial Aranzadi, 1999, p. 15 y ss.
54
Id Cendoj: 28079110011997101400. Se puede acceder en: www.poderjudicial.es/
search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=2339142&links=r
adice&optimize=20040521&publicinterface=true. Consultada el 16 de agosto de 2012.

trminos de nulidad absoluta y relativa. En los casos en los que se conside-

raba que exista nulidad absoluta se calificaba como de inexistencia, ya
que si se calificaba como nulidad a secas se corra el riesgo de aplicarse
el rgimen jurdico de la nulidad relativa o anulabilidad55.
En definitiva, la distincin de los distintos regmenes de ineficacia se
produce como consecuencia de la derivacin de la nulidad radical en los
casos de ilegalidad contractual, a raz de su deduccin del antiguo art.
4 del Cdigo Civil. Esta nulidad es identificada con la inexistencia, como
hemos observado en la interpretacin de los autores56.
Una vez que se supera la confusin entre nulidad de pleno derecho y
anulabilidad y la necesidad de la nulidad textual, el concepto de inexis-
tencia pierde su funcin primitiva: retrica, clarificadora y de huida de
la rigidez de la textualidad57.
La doctrina considera que las consecuencias de la inexistencia van a
coincidir siempre con las de la nulidad radical o absoluta. Sin embargo,
creemos que no va a ser as totalmente. La ineficacia que provenga de la
inexistencia no va a ser igual a la que pueda derivar de contravenir una
norma, pues en el caso de la primera (la inexistencia) los contratantes
va a poder completar el contrato superando la ineficacia inicial58, y el
segundo caso, no.
82 En la actualidad, la mayora de nuestra doctrina aboga por conside-
rar obsoleta dicha figura y su supresin59. En cuanto quedan definidas y
distinguidas las categoras de la nulidad, consideran que deja de tener
sentido utilizar la figura de la inexistencia60.
55
Delgado Echeverra (n. 2), p. 239 y ss.; Puig Brutau (n. 36), p. 199 y ss. La doc
trina ms reciente, entre la que podemos citar a Casado Casado (n. 43), p. 3, parte de
la distincin slo de nulidad y anulabilidad no de inexistencia considerando que un
contrato es anulable cuando, reuniendo se los requisitos esenciales para su existencia
(art. 1261 del CC), posee algn vicio o falta de capacidad de obrar en alguna de las partes
intervinientes. La parte que sufra dichos vicios, o dicha falta de capacidad, a tenor de los
arts. 1263, 1265, 1266, 1267, 1268, 1269, 1270, 1301 y 1302 CC, estar legitimada para
hacerla valer y proceder a declarar el contrato o acto realizado como anulable. En este
sentido, la anulabilidad siempre es relativa, esto es, slo determinadas personas pueden
hacerla valer o estn legitimados para alegarla.
56
57
Op. cit., p. 329.
58
Antonio Manuel Morales Moreno, Comentario al artculo 1261 del Cdigo civil,
en Cndido Paz-Ares Rodrguez, Luis Dez-Picazo y Ponce de Len, Rodrigo Bercovitz
Rodrguez-Cano y Pablo Salvador Coderch (dirs.), Comentario del Cdigo civil, 2 ed.,
Madrid, Editorial Ministerio de Justicia, Secretara General Tcnica, 1993, tomo ii, p. 445.
59
As, entre otros, Manuel Miguel Traviesas, Sobre nulidad jurdica, en Revista
General de Legislacin y Jurisprudencia, N 125, Madrid, 1914, p. 491 y ss.
60

V. La delimitacin expresa de los supuestos de inexistencia
contractual en el Cdigo Civil
No es tarea fcil encontrar supuestos de inexistencia contractual. Nosotros

partimos de la distincin entre inexistencia y nulidad. No obstante, no
toda la doctrina cientfica realiza dicha diferencia, pues, aunque reconoce
que diferenciarlas tiene un alcance prctico respecto a las consecuencias,
pero considera a la inexistencia no como una categora dogmtica distinta
de la nulidad, sino un simple instrumento dialctico, que tendra utilidad
para forzar los lmites de una regulacin sobre la nulidad61.
En la prctica, la jurisprudencia no ha distinguido estos supuestos de
los de nulidad radical, pero s que ha hecho mencin en alguna ocasin
sobre esa necesidad de distinguir entre inexistencia y nulidad, como hemos
tenido ocasin de exponer en los puntos anteriores.
Cuando nos referimos a los supuestos de inexistencia derivada de la
falta de alguno de los requisitos esenciales para celebrar un contrato (art.
1261 del Cdigo Civil), la doctrina ha mantenido esta opinin, pero se ha
mostrado discordante en cuanto a la admisin de la ausencia de causa.
Se mantiene la aceptacin de la inexistencia cuando se produce una falta
absoluta de voluntad y de objeto, pero no cuando falta la causa62.
No estamos de acuerdo con esta postura porque es evidente que cuando 83
falta un requisito esencial del contrato de los que menciona el art. 1261
del Cdigo Civil (objeto y voluntad) normalmente coincide con la falta de
causa y la consecuencia sera la nulidad estructural. Pero una cosa muy
distinta es que ese elemento (la causa) al mismo tiempo sea utilizado co
mo medio de fiscalizar la ilicitud, pero tambin lo puede ser el objeto. La
consideracin de la forma como requisito esencial del contrato es ms
discutible (como veremos ms adelante), pero puede caber como requisito
especfico del tipo contractual, si bien, como indica la doctrina, en estos
casos se podra considerar la falta de forma como una ilegalidad63.
61
Delgado Echeverra y Parra Lucn (n. 51), p. 44.
62
Susana Quicios Molina, La ineficacia contractual, en Rodrigo Bercovitz Rodr
guez-Cano (dir.), Nieves Moralejo Imbernn y Susana Quicios Molina (coords.), Tratado de
Contratos, Concepto, lmites, significacin, requisitos, formacin, forma, documentacin, interpretacin
e integracin, eficacia e ineficacia del contrato, Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, tomo i, p. 1217,
indica: de lo dicho por los autores sobre este espinoso tema de la inexistencia contractual,
cabra quedarse con estas dos consideraciones, Primera: la pugna ms relevante enfrente a
los que identifican inexistencia con nulidad absoluta, abogando por la intrascendencia de la
primera, y a los que distinguen la inexistencia, como supuesto de hecho, de la consecuencia
jurdica de tal supuesto, que puede ser la nulidad absoluta, la anulabilidad o incluso la eficacia
(dependiendo del caso). Segunda: en puridad, slo cabra hablar de inexistencia del contrato
cuando no se ha realizado (no se ha perfeccionado), careciendo de apariencia jurdica.
63

El sector defensor de su distincin64 y que seguimos en nuestra ex-

posicin consider que los contratos inexistentes englobaban tres tipos:
a) Los incompletos, que incluan los supuestos de los contratos en
formacin, los realizados por quien no carece de poder suficiente
para contratar y los que no respetan la forma ad solemnitatem re-
querida.
b) Los defectuosos o que carecen de algn elemento esencial.
c) Los aparentes o absolutamente simulados.
1. Falta de requisitos esenciales del contrato
a) Ausencia de consentimiento
El primero de los requisitos que enumera el art. 1261 del Cdigo Civil es
el consentimiento de los contratantes. La doctrina en este punto ha con
siderado que la falta de voluntad o consentimiento va a tener muy poca
relevancia porque el consentimiento siempre ir referido a alguno al objeto
y a la causa, pero nunca se puede considerar el consentimiento en abstracto.
Los supuestos en los que nos podemos encontrar que falte el requisito
del consentimiento son los siguientes:
a) Cuando se produce una falta absoluta de voluntad o acuerdo
84 de voluntades. Seran los casos en los que los cnyuges dijeran
no en vez de s cuando expresaron el consentimiento para la
celebracin del matrimonio. En los casos de simulacin absoluta,
fuerza absoluta, error absoluto, manifestacin de voluntad animus
ludi, falta de concurrencia entre la oferta y la aceptacin.
64
En contra, Quicios Molina (n. 64), p. 1217, al indicar: Nos parece que inexistencia
y nulidad absoluta no son trminos alternativos, referidos ambos a sendos regmenes de
ineficacia, sino que la inexistencia del contrato puede ser la causa de que se aplique el
rgimen de la nulidad absoluta (como puede ser la causa de que se aplique otro rgimen
de ineficacia, dependiendo de qu supuestos contractuales entendemos englobados en el
trmino inexistencia). Como no son trminos incompatibles, aunque tampoco sea dable
confundirlos, el Tribunal Supremo no tiene inconveniente en declarar, por ejemplo, que
el contrato con causa falsa es inexistente o nulo. Si la inexistencia fuera, como creemos,
un determinado supuesto de hecho, parece en todo caso que resulta un concepto intil
para descubrir lo que verdaderamente importa, esto es, el rgimen jurdico anudado a tal
supuesto de hecho. No tiene sentido crear un cajn ms en el que introducir categoras
ya conocidas (como a simulacin, el error obstativo, el contrato celebrado por un falso
representante), si esa creacin no sirve para salvar las dudas que se tienen sobre la sancin
aplicable a tales situaciones y tenemos despus que separar las prendas en funcin del
rgimen de ineficacia aplicable. Por otra parte, la falta de apariencia del contrato, que
es desde luego el supuesto indiscutido de inexistencia, no necesita un especial rgimen
jurdico, o bien porque no habr tenido ningn efecto que deba deshacerse o bien porque
no son imaginables otros regmenes distintos a los que ya se tienen.

b) Cuando se arranca el consentimiento mediante una fuerza irresis-
tible.
Respecto a este ltimo supuesto, existe divergencias en la doctrina. Un
primer sector considera que es habitual que se den vicios en el consen
timiento que provoquen la anulacin o anulabilidad del contrato por
aplicacin de los arts. 1263, 1265 y 1301 del Cdigo Civil, pero no son
supuestos de inexistencia.
El vicio en el consentimiento ser siempre motivo de anulabilidad
(art. 1301 del Cdigo Civil) con lo que se le est concediendo suficiente
proteccin jurdica, ya que es una accin con restricciones en cuanto a los
legitimados para favorecer a quien ha sufrido el vicio65. No es preciso, por
tanto, segn esta postura, distinguir la violencia, como fuerza irresistible,
para considerar que el consentimiento emitido de esta forma d lugar a
un contrato inexistente.
En los casos de que se emita una declaracin de voluntad por quien
no tiene discernimiento por ser menor de edad o por causa de una inca-
pacidad mental, se aplicara la misma solucin.
Para esta postura, la total y exclusiva ausencia de voluntad que pro-
duzca la inexistencia es muy poco probable que se produzca.
Los supuestos de violencia absoluta y el contrato celebrado bajo la
misma se consideran anulables, pero no inexistentes66. 85
Una segunda postura, de la que participamos ampliamente, considera
que los supuestos en los que se emite el consentimiento mediando una
fuerza irresistible son inexistentes.
Encuentra apoyo en algunas sentencias del Tribunal Supremo en las
que ha aplicado segn la anterior postura, de forma poco rigurosa, la
falta de consentimiento como supuesto de inexistencia. Vamos a anali-
zarlas con detencin.
El primer caso lo encontramos en la sentencia del Tribunal Supremo
de 21 de marzo de 195267. Se trataba de un vendedor y prestatario que
padeca una enfermedad (demencia senil) que le privaba de la aptitud
squica que se exige en el comercio jurdico, y no poda prestar el consen-
timiento conforme establece el art. 1262.2 del Cdigo Civil. Se solicitaba
en la demanda que se declarase que eran inexistentes los contratos de
compraventa y prstamo, que stos eran nulos por haberse celebrado para
privar de legtima a los descendientes y que dichos bienes que haban
sido objeto de los indicados contratos tenan que ser restituidos a la masa
hereditaria del vendedor otorgante.
65
66
As, Antonio Gordillo Caas, Violencia viciante, violencia absoluta e inexistencia
contractual, en Revista de Derecho Privado, vol. 67, Madrid, marzo 1983, p. 252 y ss.
67
R.A., Valencia, Thomson Reuters-Aranzadi, 1952, N 504.

El juez de 1 instancia dict sentencia declarando nulas y sin efecto ni

valor el contrato de reconocimiento de deuda y los de compraventa de
las fincas, ordenando la cancelacin de las inscripciones motivadas por
las referidas escrituras, y condenando al demandado a que devolviera la
herencia, los bienes objeto de los contratos indicados, con los frutos perci-
bidos desde la celebracin. Apelada la anterior sentencia fue confirmada
por la Audiencia Territorial.
Se interpuso recurso de casacin por infraccin de ley.
El Tribunal Supremo consider que el contrato era inexistente por
carecer del primero de los requisitos esenciales exigidos por el art. 1261
del Cdigo Civil para que pudiera nacer el vnculo obligacional.
Que por propia apreciacin y tambin por aceptacin de la del

Juez de Primera Instancia, la Sala sentenciadora declar probado
que en el momento de la celebracin de los contratos de com-
praventa y prstamo puestos en litigio, el vendedor y prestatario
padeca demencia senil que le privaba de la aptitud psquica que
como mnimum se exige en el comercio jurdico, y, en consecuen-
cia, no pudiendo prestar consentimiento dicho otorgante a tenor de
lo dispuesto en el artculo 1263, nmero 2 del Cdigo Civil, los
86 referidos contratos son nulos, con nulidad radical o inexistentes,
por carencia del primero de los requisitos esenciales exigidos por
el artculo 1261 del mismo Cdigo para el nacimiento del vnculo
jurdico obligacional.
Que, en impugnacin de la referida tesis de la sentencia re-
currida, denuncia el segundo motivo del recurso error de hecho
y de derecho en la apreciacin de las pruebas al deducir la Sala
de instancia el estado de demencia, en el momento del contrato
del hecho de que el otorgante fuese con anterioridad enfermo
mental, sin que entre uno y otro hecho exista el enlace preciso y
directo que prescribe el artculo 1253 del Cdigo civil, mxime
siendo presumibles la capacidad y la sanidad mental, y existiendo
adems declaracin notarial afirmativa de la capacidad, todo ello
slo contradicho por el informe pericial del mdico forense; pero
a esta alegacin del recurrente hay que oponer para desestimarla:
Primero. Que el Tribunal a quo no establece la deduccin que
se le atribuye, sino que se limita a aceptar, la que le ofreci el
dictamen pericial en el sentido de que en demencia senil no hay
perodo de reintegracin psquica, apreciando dicho dictamen en
la forma prudencial prevista por el artculo 632 de la Ley de En-
juiciamiento civil; sin posibilidad de que tal apreciacin por s sola
pueda ser revisada en este recurso extraordinario. Segundo: Que

el tema de conexin entre el hecho demostrado y el deducido, a
que se refiere el artculo 1253 del Cdigo civil, no es propiamente
cuestin de hecho, sino de juicio o raciocinio que el juzgador de
instancia forma con arreglo a las normas abstractas del criterio
humano, slo censurables en casacin si se demuestra que es
ilgico, absurdo e inverosmil, y esta demostracin ni se intenta
siquiera en el recurso, y Tercero: Que, en cuanto al error de hecho
denunciado, ni se precisa en qu consiste, aunque parece referirlo
el recurrente a la declarada situacin de demencia en el acto de
contratar, ni se aduce acto o documento autntico que acredite
el error, ya que no se aprecia la ilacin que pueda existir entre la
diligencia de autopsia y otras actuaciones sumariales sobre causa
terminante posterior del suicidio del aludido contratante, citadas
por el recurrente, y el hecho de que anteriormente fuese enfermo
mental e incapacitado para contratar la compraventa y el prstamo.
Que ante el hecho de que el Notario autorizante de la compra-
venta y el prstamo haya afirmado que el vendedor y prestatario
tena a su juicio capacidad para contratar, arguye el primer motivo
del recurso que a tal afirmacin hay que atenerse, como amparada
por la fe pblica, mientras no se demuestre o se declare la falsedad
del documento notarial, pero este criterio tampoco se puede acep- 87
tar, porque la fe pblica ampara la creencia del fedatario de que el
otorgante es capaz, pero no la realidad de que lo sea, por tratarse
de una apreciacin psquica y no de un hecho que se exteriorice
siempre por signos perceptibles por el jurista, pues para constatar
la veracidad en estos casos suelen ser precisos conocimientos
cientficos propios del psiquiatra, y as, tanto por lo dispuesto en
el artculo 167 del Reglamento notarial (Rep. Leg. 994 y Diccio-
nario 13983), como en el 1218 del Cdigo civil, la afirmacin por
el fedatario de que a su juicio es capaz el compareciente ante l,
constituye mera presuncin juris tantum de exactitud, que los
Tribunales pueden y deben revisar mediante prueba suficiente en
contrario, y no hay duda que a este efecto es prueba adecuada
en materia de enfermedades mentales el dictamen facultativo de
personas especializadas en su diagnstico y sus derivaciones.
Que en el tercero y ltimo motivo del recurso se acumulan
diferentes causas de impugnacin de la sentencia recurrida por
contradiccin e incongruencia en el fallo y por error de derecho
en la apreciacin de las pruebas, y son desestimables todas las
infracciones alegadas: Primero, porque no se aprecia incongruen-
cia en el fallo recurrido que acoge casi literalmente lo pedido en
la demanda; Segundo, porque el hecho de que el fallo declare la

inexistencia de la compraventa y la nulidad del prstamo no implica

contradiccin alguna, ya que relacionando el fallo con sus funda-
mentos jurdicos claramente se aprecia que la falta de capacidad
del vendedor y prestatario es la determinante de la nulidad de la
compraventa y del prstamo, ambos inexistentes ante el derecho, y
a esta inexistencia o nulidad absoluta es a la que se refieren los dos
pronunciamientos del fallo; y Tercero, porque ya queda dicho que
la sentencia recurrida no contiene el error de derecho en la apre-
ciacin de las pruebas que tambin en dicho motivo se denuncia.
Con esta sentencia del Tribunal Supremo surgen las dudas respecto
a otros supuestos que estn relacionados. Si el Tribunal Supremo consi-
dera que la prestacin del consentimiento que pueda emitir una persona
con demencia senil no puede ser admitida, y el contrato es inexistente.
Entonces, nos preguntamos, qu sucede si presta ese consentimiento
un menor no emancipado o un incapacitado. Conforme al art. 1263 del
Cdigo Civil no pueden prestar consentimiento. Pero el Cdigo Civil pro-
tege a esos contratos en los que pudiera prestar el consentimiento esas
personas no con la inexistencia sino con la anulabilidad (arts. 1301, 1302
y 1304 del Cdigo Civil). Ahora bien, el propio art. 1300 del Cdigo Civil
88 indica que tiene que ser un contrato en que concurran los requisitos del
art. 1261 del Cdigo Civil. Si presta el consentimiento un menor no eman-
cipado o un incapacitado, el instrumento no va a tener esos requisitos, ya
que precisamente como no pueden prestar consentimiento, entonces si le
falta un requisito (el consentimiento), ese contrato va a ser inexistente68.
Consideramos que existe una incongruencia en el Cdigo Civil en ese
punto. Aunque se establezca la anulabilidad por aplicacin de los preceptos
que hemos mencionado, lo ms correcto sera considerarlos inexistentes
porque falta el consentimiento y nos apoyaramos en el propio art. 1261
del Cdigo Civil y en el art. 1263 del mismo texto legal, con lo que faltara
un requisito esencial en la celebracin del contrato. Consecuencia de ello
sera su inexistencia por falta de consentimiento.
En los casos de consentimiento prestado iocandi causa es interesante
mencionar la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 198969. Son
supuestos de declaraciones con falta de seriedad y de simulacin absoluta.
Se trataba de una reclamacin del pago del premio de una participacin de
lotera comprada al demandado con anterioridad, que result agraciada,
quedando el dcimo en poder del demandado, que neg la venta de tal
participacin y su firma en el documento privado del demandado. Ambas
68
Tambin lo considera as Garca Amigo (n. 2), p. 400.
69
RA., Valencia, Thomson Reuters-Aranzadi, 1989, N 5776.

partes haban estado ensendose una serie de papeletas con cmics y
chistes, algunos de las cuales simulaban recibos de lotera, rifas inexistentes
y otros documentos, al mismo tiempo que rellenaban y firmaban algu-
nos de manera alegre, pero sin intencin alguna de que tuvieran validez
aquellas bromas que se estaban gastando mutuamente. El demandante
se qued con algn documento de lo que haban escrito en tono jocoso,
pero se trataba de una declaracin iocandi causa.
El juzgado desestim la demanda, sobre la base de la negativa del de-
mandado y el resultado de la prueba pericial caligrfica, por no aclararse
debidamente que fuese la misma firma, aunque consider que pareca
existir mayor similitud entre la firma de la participacin y la firma puesta
por el demandado al ser emplazado. La audiencia revoc la sentencia y
estim la pretensin.
Contra esta sentencia se interpuso recurso de casacin sobre la base del
art. 1692.5, Ley de Enjuiciamiento Civil, por entender el recurrente que al
concederse fuerza probatoria al documento presentado para fundamentar
la reclamacin se contradecan los preceptos del ordenamiento jurdico
establecedores de los principios dispositivos y de aportacin de parte,
infringindose el art. 1214 del Cdigo Civil y que el juzgador de instancia
haba desconocido las reglas del mismo sobre atribucin a cada parte de
la carga de la prueba invirtiendo el onus probandi. 89
El Tribunal Supremo consider:
el consentimiento manifestado en forma jocosa no vicia su exis-

tencia, ni la del objeto y la causa, cuando stos resultan claros de
aquella expresin y no cabe dudar de su validez, es decir, que
el consentimiento iocandi causa slo revela la inexistencia del
contrato cuando de l se desprenden la falta de objeto cierto que
sea materia del mismo o la falta de causa de la obligacin que se
establezca, nada de lo cual se da en el presente caso, en el que el
buen humor en la forma, como muestra de alegra y complacencia
e incluso de la duda o esperanza sobre la buena suerte que haya
de acompaar a los contratantes en el juego de la lotera, en nada
empece a la seriedad del contrato.
En la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 198870 para

argumentar la congruencia de su pronunciamiento dice:
Id Cendoj: 28079110011988100183. Se puede acceder en: www.poderjudicial.es/search/

70
doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=1169260&links=falsa%20o%20
simulada&optimize=20051011&publicinterface=true. Consultada el 16 de agosto de 2012.

son los mismos los hechos que destituyen de efectos a la causa

de la adquisicin de la nuda propiedad, sea su inexistencia o ser
falsa o simulada, diferentes versiones verbales de lo alegado que
es no haberse llegado a consentir sobre las prestaciones que haba
de asumir el demandado.
Encontramos un supuesto en el que no se acuerda el concurso o acuer-

do de la oferta y la aceptacin a que se refera el art. 1262 del Cdigo Civil
y no existe consentimiento en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de
julio de 198771 que consider que el contrato de arrendamiento no haba
nacido, es decir, no existir, ya que:
nunca se alcanz el acuerdo o concurso de la oferta, de una parte

y la aceptacin de la otra, que refiere el artculo mil doscientos
sesenta y dos del Cdigo Civil como manifestacin del consenti
miento ni siquiera verbal, imprescindible, conforme al artculo
mil doscientos sesenta y uno, para que pudiera haber nacido el
tal contrato de arrendamiento.
b) Ausencia de objeto.
90 Referencia a los artculos 1271 y 1273 del Cdigo Civil
El art. 1271 del Cdigo Civil nos indica:
pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no estn fuera
del comercio de los hombres, aun las futuras.
Sobre la herencia futura no se podr, sin embargo, celebrar
otros contratos que aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos
la divisin de un caudal conforme al artculo 1056.
Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios
que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres.
Este precepto no nos habla de los contratos sin objeto, sino de lo que
no puede ser objeto del mismo: res extracomercium, servicios que sean con
trarios a las leyes o a las buenas costumbres.
Cuando nos vamos a encontrar con supuestos de inexistencia porque
falte el objeto contractual van a ser aqullos en los que no est determi-
nado suficientemente. No hay que olvidar que el art. 1273 del Cdigo Civil
71
Id Cendoj: 28079110011987100094. Se puede acceder en: www.poderjudicial.es/search/
doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=1168286&links=nunca%20
se%20alcanz%F3%20el%20acuerdo%20o%20concurso%20de%20la%20oferta&optimize
=20051011&publicinterface=true. Consultada el 16 de agosto de 2012.

dispone que el objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en
cuanto a su especie y que la indeterminacin en la cantidad no ser un
obstculo para la existencia del mismo, siempre que sea posible determi-
nar dicha cantidad sin necesidad de un nuevo convenio entre las partes,
y que el art. 1272 del Cdigo Civil indica que no pueden ser objeto de un
contrato las cosas o servicios imposibles.
Conforme a estos preceptos, los supuestos en los que no existir un
objeto contractual sern:
a) Aqullos en los que no est determinado suficientemente dicho
objeto en cuanto a la especie a la que pertenezca.
b) Los supuestos en los que exista una indeterminacin en la canti-
dad y para determinarla sea preciso un nuevo convenio entre los
contratantes.
c) En los casos en los que el objeto es un imposible (cosa o servicio)
y no se puede realizar.
d) Cuando hay identidad de sexos en el matrimonio.
e) La adopcin como hermano en vez de como hijo.
f) La entrega de una cosa no vendida.
g) El pago de lo indebido.
Suele suceder que en los casos en los que falta es la realidad del precio
en los contratos de compraventa se suele considerar que lo que se produ 91
ce es una simulacin por causa falsa y no una inexistencia de objeto. No
estamos totalmente de acuerdo, ya que la falta de un precio se podra
incluir como un concepto amplio de objeto, en el sentido de contenido
prestacional.
No es frecuente encontrar sentencias en las que falte el requisito del
objeto. Son supuestos en los que desde la perspectiva del consentimiento
se analizan el objeto y la causa en el plano de la realidad. En la mayora
de ocasiones slo tiene explicacin porque se celebre un contrato sin
objeto o carente de causa porque exista simulacin o error72.
Resulta destacable la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo
de 1924 en la que se indic: la falta de objeto dara lugar a la inexisten-
cia del contrato, no a su nulidad o invalidacin. Esta misma sentencia
acept como vlida la
accin de nulidad por inexistencia, la que se ejercit con base en

una simulacin absoluta por falta de los requisitos indispensables
para la realidad del contrato.
72

La jurisprudencia se ha inclinado a considerar estos supuestos como

una simulacin antes de considerarlo como falta de objeto. As, la sentencia
del Tribunal Supremo de 29 de abril de 199773 entendi que:
el plazo sanatorio de cuatro aos del artculo 1301 del Cdigo

Civil, es aplicable solamente a los contratos en que concurran los
requisitos del artculo 1261 (artculo 1300 del Cdigo Civil). Es un
plazo aplicable a los llamados contratos anulables. Los contratos
afectos de nulidad absoluta, radicalmente nulos, inexistentes en
derecho, no pueden convalidarse por el transcurso del tiempo. La
accin de nulidad es imprescriptible. Los efectos de la sentencia que
la estima son declarativos, no constitutivos, ex tunc, no ex nunc.
La nulidad propiamente dicha, absoluta o de pleno derecho, tiene
lugar cuando el contrato es contrario a las normas imperativas y a
las prohibitivas o cuando no tiene existencia por carecer de alguno
de sus elementos esenciales, como sucede en el caso del contrato,
pues segn el artculo 1261 del Cdigo Civil no existe si falta el
consentimiento, el objeto o la causa; y al faltar aqu esta ltima, la
consecuencia ineludible es la del artculo 1265, estando al margen
de posibilidad sanatoria y de todo plazo prescriptito, justo por ser
la expresin del nada jurdico, que siempre y en todo momento
92
puede ser alegad (sentencia de 13 febrero 1985 [RJ 1985/810]). El
artculo 1300 del Cdigo Civil slo es aplicable a los supuestos en
que existe verdadero contrato por reunir los requisitos del artculo
1261 del Cdigo Civil, pero no cuando por simulacin absoluta
hay inexistencia de causa y total privacin de efectos contractuales
segn el artculo 1275 del Cdigo Civil (sentencia de 5 noviembre
1981 [RJ 1981/4420]). En idntico sentido se pronuncia la sentencia
de 23 julio 1993 (RJ 1993/6475).
c) Ausencia de causa.
Referencia a los artculos 1275 y 1277 del Cdigo Civil
Nos detendremos en los casos de simulacin absoluta. Cuando nos re-
ferimos a ellos habr referencia a la causa del contrato. El hallazgo de
supuesto que sean de simulacin absoluta es bastante difcil, porque en
estos supuestos lo ms habitual es que los contratantes que han procedido
con la simulacin suelan pretender realizar un negocio jurdico diferente
al aparente (simulacin relativa) y no carecen absolutamente de causa74.
73
search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=2339257&links=s
anatorio&optimize=20040521&publicinterface=true. Consultada el 16 de agosto de 2012.
74

La simulacin relativa tiene como singularidad que encubre un con-
venio con inexistencia real, otro con realidad causal subyacente. En estos
casos de simulacin relativa, no existe el contrato que se aparenta (no existe
causa, no existe, por tanto, contrato segn el art. 1261 del Cdigo Civil).
Slo existe el que se encubre. Es frecuente hallar sentencias que aplican
el art. 1276 del Cdigo Civil y analizan la validez y licitud del contrato
simulado subyacente para ver si origina efectos.
Es habitual encontrar supuestos en los que las compraventas encubren
donaciones al no haber sino declaracin simulada de entrega del precio o
ser el mismo ridculo o irrisorio. En estos supuestos si la donacin encu-
bierta lo es de bienes inmuebles y no se ha observado la forma legalmente
exigida en el art. 633 del Cdigo Civil, sta se ha de considerar nula de
pleno derecho por defecto de forma.
Ms difcil resulta poder encontrar sentencias que aludan al art. 1275
del Cdigo Civil y sean supuestos en los que se d una simulacin absoluta
o falta de causa. El contrato simulado es inexistente por falta de causa; sin
embargo, aqul con causa ilcita no es contrato inexistente.
Sobre esta cuestin la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de di-
ciembre de 1966 declar:
si bien es cierto (...) que es improcedente la aplicacin del art. 93

1261 del C.c., que se refiere estrictamente y a sensu contrario a los
contratos que por falta alguno de los requisitos que enumera ca-
recen de vida en derecho, lo que aqu no sucede (...), porque una
cosa es que no exista una causa y otra distinta que sta sea ilcita
(...); y si consiguientemente deben diferenciarse como dos acciones
distintas, de un lado, la de simulacin que trata de demostrar la
falsa apariencia de un contrato que carece de toda existencia real,
y, de otro, la de nulidad basada en la ilicitud, que parte de la base
de la realidad de un pacto, uno de cuyos elementos concreta-
mente la causa para este caso existe, pero es ilcito, calificacin
que forzosamente tiene que apoyarse en la existencia de aqulla.
En alguna sentencia del Tribunal Supremo encontramos una total

identificacin de los efectos de la inexistencia con los de la nulidad radi-
cal o de pleno derecho. As, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de
octubre de 199775 en el que se resolvi un supuesto de simulacin absoluta
75
search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=3239207&links=s
imulaci%F3n%20profusamente&optimize=20030704&publicinterface=true. Consultada
el 16 de agosto de 2012.

que, aunque creaba una apariencia negocial, carece de causa. Su falta

produce la inexistencia:
La base jurdica se halla en el tema de la simulacin profu-

samente tratado por la doctrina y reiteradamente por la jurispru-
dencia, con la normativa que se deriva de los arts. 1275 y 1261.3
del Cdigo Civil. Con la simulacin no se crea sino una mera apa-
riencia negocial (sentencias de 5 de marzo de 1987 [RJ 1987/1415],
23 de octubre de 1992 [RJ 1992/8279]), el negocio jurdico carece
de causa (sentencias de 30 de octubre de 1985 [RJ 1985/5133], 24
de febrero de 1986 [RJ 1986/935], 29 de septiembre de 1988 [RJ
1988/6933], 29 de noviembre de 1989 [RJ 1989/7921], 1 de octu-
bre de 1990 [RJ 1990/7462], 1 de octubre 1991 de [RJ 1991/7438],
23 de octubre de 1992 [RJ 1992/ 8279], 17 de mayo de 1993 [RJ
1993/3554], 29 de julio de 1993 [RJ 1993/6493], 16 de marzo de
1994 [RJ 1994/1984], 15 de marzo de 1995 [RJ 1995/2656] y 25 de
mayo de 1995 [RJ 1995/4265]), por lo que adolece de la falta del
elemento esencial del negocio jurdico, que se expresa el nmero
3 del artculo 1261 del Cdigo Civil, con la consecuencia de que
es inexistente (sentencias de 16 de abril de 1986 [RJ 1986/1854],
94 29 de noviembre de 1989, 3 de febrero de 1993 [RJ 1993/801],
23 de mayo de 1994 y 25 de mayo de 1995); el negocio jurdico
simulado cae, pues, en la categora de la inexistencia, si bien, a
veces, en la doctrina se han fundido los conceptos de nulidad e
inexistencia y en la jurisprudencia se ha empleado la expresin nu-
lidad o nulidad absoluta o nulidad radical para referirse al negocio
inexistente por falta de causa en los casos de simulacin absoluta,
como ocurre en la propia sentencia impugnada (sentencias de 5
de marzo de 1987, 1 de octubre de 1990, 24 de octubre de 1992
[RJ 1992/8282], 23 de julio de 1993 [RJ 1993/6475], 7 de febrero
de 1994 [RJ 1994/918] y 6 de octubre de 1994 [RJ 1994/7459]).
Este ha sido el caso presente. Tal como ha declarado la senten-
cia de instancia, se ha producido una apariencia de negocio jurdico
de compraventa, en la que el vendedor careca de ttulo, continu
la posesin de la cosa vendida y se da una absoluta ausencia de
prueba acreditativa del pago del precio. Casos semejantes a ste
han sido frecuentemente tratados por esta Sala en el mismo sentido
de declarar la inexistencia de tal compraventa: sentencias de 5 de
marzo de 1987, 29 de septiembre de 1988, 1 de octubre de 1990,
1 de octubre de 1991, 16 de marzo de 1994, 15 de marzo de 1995,
10 de diciembre de 1995 y 14 de abril de 1997 (RJ 1997/2882).
La de 26 de marzo de 1997 (RJ 1997/1996) resume: La simula-

cin absoluta da lugar a un negocio jurdico que carece de causa;
oculta, para la apariencia de un negocio jurdico como puede ser
la compraventa, un caso de inexistencia del mismo por falta de
causa. El negocio simulado es inexistente por falta de causa, por
aplicacin del artculo 1275 del Cdigo civil en relacin con el
1261, nmero 3, aunque hay que tener en cuenta la presuncin
de causa del artculo 1277. Este es el caso de la compraventa en
que no ha habido precio.
Analizando los motivos de casacin admitidos, todos ellos
fundados en el nmero 4 del artculo 1692 de la Ley de Enjui-
ciamiento Civil, el cuarto alega infraccin del artculo 205 de la
Ley Hipotecaria (RCL 1946/342 y NDL 18732), lo que no tiene
sentido pues esta norma prev el medio de acceso en el Registro
de la Propiedad de ttulos pblicos sobre finca no inmatriculada, de
adquisicin de dominio, anterior en ms de un ao, con publica-
cin de edictos y cuya inmatriculacin no surte efectos respecto de
terceros hasta transcurridos dos aos; ni la sentencia impugnada ha
hecho aplicacin de este artculo, ni el recurso de casacin indica
en qu ha sido infringido, ya que simplemente narra una particular
versin de los hechos; alega asimismo infraccin del artculo 34 de
la Ley Hipotecaria, proteccin al tercero hipotecario, adquirente 95
de buena fe, a ttulo oneroso, del titular registral, que inscribe su
derecho, que tampoco tiene aplicacin al caso de autos ni se indica
en qu ha sido infringido.
El motivo quinto alega literalmente infraccin de norma
relacionadas con el pago del precio, explica una vez ms unos
hechos acordes con su versin subjetiva de los mismos, insiste
en la realidad del precio, que la sentencia impugnada considera
inexistente y termina, sorprendentemente, afirmando que aunque
el precio no se hubiera pagado, el pago no es requisito imprescin-
dible para la perfeccin del contrato y alega infraccin del artculo
1450 del Cdigo Civil. El motivo carece de la ms mnima base
jurdica, no parece entender la argumentacin de la sentencia ni
la normativa que ha aplicado: declara acreditada la inexistencia
(no la falta de pago) del precio y, en consecuencia, la falta de causa
de la compraventa y la inexistencia de sta. Explicar unos hechos
distintos y alegar el artculo 1450 del Cdigo Civil no tiene el ms
elemental sentido para sustentar un motivo de casacin.
El motivo sexto alega infraccin, por inaplicacin, del art. 1462
del Cdigo Civil y se refiere a la entrega de la posesin de la casa
del codemandado seor T. al otro codemandado seor L., recu-
rrente en casacin. Alega otros preceptos (art. 1254 y ss. y 1257 y

1258 del Cdigo Civil y 278 Compilacin de Catalua) y vuelve a

una versin de los hechos, como si se tratara, no de una casacin,
sino de una primera instancia. Todos los hechos que se exponen y
normas que se alegan en este motivo, no tienen sentido en cuanto
se debe partir de que, segn los hechos acreditados en la sentencia
de instancia, la compraventa entre dichos codemandados nunca
existi, por simulacin absoluta.
La doctrina considera que en la jurisprudencia se utiliza la figura de la

inexistencia para destacar que dentro de la categora de la nulidad existen
diferentes regmenes dependiendo del tipo de anomala. Estas anomalas
significan la dificultad de enunciar reglas generales y no indican que se
deba entender que existan dos variedades distintas dentro de la especie
nulidad76.
Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de
199777 en el que se contempl el caso de una donacin realizada por el prdi-
go a favor del curador. Una persona haba sido declarada prdiga mediante
una sentencia del ao 1978. Con posterioridad, se adapt la declaracin
de prodigalidad al nuevo rgimen instaurado por la ley 13/1983, de 24 de
octubre, de reforma del Cdigo Civil en materia de tutela, nombrndose cu-
96 radora a su hija. En el ao 1988, el prdigo realiza una donacin de cuatro
fincas a sus hijos, uno de ellos era la curadora. Mediante auto de 1990 se
remueve a la anterior curadora y se nombra defensores judiciales, en tanto
no se procediera a nombrar nuevo curador, del prdigo a sus otros dos hijos.
Estos ltimos formulan demanda contra el prdigo y contra los donata-
rios ejerciendo accin de nulidad de la donacin efectuada. El Juzgado de
1 Instancia dict sentencia que estim parcialmente y declar la nulidad
de la donacin a favor de la curadora y la desestim respecto a la dona-
cin efectuada a los dems hijos. Se interpuso recurso de apelacin por
los demandantes y la Audiencia Provincial dict sentencia en 1993 por
la que se revoc la anterior y estim la donacin. Contra esta sentencia
interpusieron los demandados recurso de casacin.
El Tribunal Supremo declar:
Son fundamentos jurdicos bsicos, necesarios para entrar en el

tema que aqu se plantea que no es otro que la validez de una

76
Id Cendoj: 28079110011997101708. Se puede acceder en: www.poderjudicial.

77
es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=23394
50&links=la%20validez%20de%20una%20donaci%F3n%20hecha%20por%20
persona&optimize=20040521&publicinterface=true. Consultada el 21 de agosto de 2012.

donacin hecha por persona que ha sido declarada prdiga los
siguientes: el donante se hallaba, al tiempo de la donacin, en el
estado civil de prodigalidad; no se plantea, ni puede plantearse,
cuestin alguna sobre ella, declarada por sentencia firme en 1978,
que, tal como establece la disposicin transitoria segunda de la Ley
13/1983, de 24 octubre, antes citada: las tutelas de los prdigos
actualmente constituidas (como es el caso presente) se regirn en
lo sucesivo por lo establecido en esta Ley para la curatela; no se
plantea, ni puede plantearse, cuestin alguna sobre la legitimidad
o sobre el derecho de alimentos, que poda ser la base, la primera,
de la declaracin de prodigalidad anterior a la Ley de 1983, o el
segundo, de la actual, pero una vez declarada, ninguna trascenden-
cia tiene respecto a la validez de un negocio jurdico de disposicin
de inmuebles a ttulo gratuito, como es la donacin.
El prdigo queda sujeto a la curatela (disposicin transitoria
citada y artculo 286.3, Cdigo Civil vigente) y no es un inca-
pacitado total (como el que contempla el artculo 222, nm. 2
del Cdigo Civil) sino que queda restringida su capacidad, como
incapacitado parcial, en el sentido en que precisa el complemento
de capacidad (asistencia, intervencin, consentimiento segn
terminologa del cdigo) que le otorga el curador: la curatela no 97
tendr otro objeto que la intervencin del curador en los actos
que los prdigos no puedan realizar por s solos (tal como dice el
art. 288 Cdigo Civil) y tales actos son los que haya determinado
la sentencia (aade el artculo 298). La sentencia declarando la
prodigalidad, como antes se ha transcrito, declara expresamente
que le incapacita para disponer de sus bienes; aade que precisa
la autorizacin previa del consejo de familia; desaparecido ste
y aplicando la disposicin transitoria segunda de la Ley de 1983
de que se ha hecho transcripcin, actualmente es el curador; as,
la sentencia determin los actos que el prdigo no poda realizar
por s solo y, hoy, precisan para su validez el complemento de
capacidad del curador, segn los citados artculos 288 y 298; entre
ellos recuenta la donacin a que se refiere el presente proceso.
La invalidez de tales actos, hechos sin la autorizacin o inter-
vencin o consentimiento, es decir, sin el complemento de capaci-
dad del curador, viene determinada por lo dispuesto en el artculo
293, en el sentido de que son anulables. Distinto es el caso del
negocio de disposicin a ttulo gratuito a favor del curador, que cae
bajo el imperio de la norma prohibitiva del artculo 221, nmero
1, referido a todo cargo tutelar, que es de nulidad absoluta ipso
iure, como establece el artculo 6.3 del Cdigo Civil.

El primero de los motivos de casacin alega inaplicacin del

artculo 1288 y aplicacin errnea del artculo 1290 del Cdigo
Civil, pero en el desarrollo del motivo no se expone en qu consiste
aquella inaplicacin o esta aplicacin errnea, ni se comprende en
qu puedan consistir, ya que nada tienen que ver la regla contra
proferentem de la interpretacin de los contratos (artculo 1288)
ni la rescisin de los mismos (artculo 1290) al caso de autos.
En el desarrollo del motivo se menciona la inoficiosidad le-
gitimaria y el derecho de alimentos, que tuvieron (la legtima) y
tienen (el derecho de alimentos) importancia para la declaracin
de prodigalidad, pero carecen de ella en el tema aqu planteado,
de la invalidez de una donacin cuyo donante es una persona en
estado civil de prodigalidad, sin el complemento de capacidad de la
curadora y siendo sta, para mayor ludibrio, una de las donatarias.
Se menciona asimismo el artculo 298 del Cdigo Civil que ya ha
sido tratado anteriormente y que no alega aqu como infringido,
motivo de casacin. La Sentencia que cita, de 2 enero 1990 (RJ
1990/1) se refiere a un supuesto en que se deneg la declaracin
de prodigalidad y se declar la nulidad por simulacin de unas
compraventas; por tanto, un tema radicalmente distinto al de autos.
98 El segundo motivo de casacin alega infraccin de los artcu
los 286.3, 298 y 293 del Cdigo Civil. El recurso de casacin
se formula contra el fallo de la sentencia recurrida, en base a los
fundamentos en que se ha basado. En el desarrollo del motivo se
expresan argumentos ciertos, otros desacertados y llega a la conclu-
sin equivocada de que la donacin objeto de la accin ejercitada
es vlida. Como se ha expuesto anteriormente, la donacin es un
negocio jurdico dispositivo a ttulo gratuito y ste no poda ser
realizado por el prdigo sin autorizacin del consejo de familia,
segn dispuso la sentencia firme del Tribunal Supremo; Desapa-
recido el consejo de familia, era el curador segn el Cdigo Civil
reformado por la Ley de 1983 quien deba dar el complemento de
capacidad. Realizada la donacin sin la autorizacin (complemen-
to de capacidad) del curador, sta es anulable. Realizada a favor
de la propia curadora, es nula. Una vez declarada la anulacin,
consecuencia de la anulabilidad, queda anulado o nulo el negocio
jurdico, es decir, la donacin. La consecuencia, la nulidad, es la
misma. Por tanto, el fallo de la sentencia es correcto, aunque no
lo es la asimilacin que hace al artculo 166 del Cdigo Civil ni la
afirmacin de que esta norma impone la nulidad, ya que cierta-
mente la sancin es de anulabilidad, como declara la jurisprudencia
ms reciente: Sentencias de 2 junio 1989 (RJ 1989/4283) y 9 mayo

1994 (RJ 1994/3894); esta ltima dice: la enajenacin realizada
sin la previa autorizacin judicial no es inexistente en el sentido
del artculo 1261, ni nula en el del 6.3, sino que, como declar la
Sentencia de 9 diciembre 1953 (RJ 1954/284), puede la enajena-
cin convalidarse al llegar el menor a la mayora de edad, por lo
que se inclina por la simple anulabilidad, criterio ste que est
en lnea con la doctrina declarada en las de fechas 29 noviembre
1958 (RJ 1958/3811) y 19 diciembre 1977 (RJ 1977/4763) e, incluso,
la de 21 mayo 1984 (RJ 1984/2497), y aun cuando existen otras
Sentencias, entre ellas, las de 9 diciembre 1953 (sin perjuicio de
la convalidacin por el menor al llegar a la mayora de edad) y
25 junio 1959 (RJ 1959/2933), partidarias de la nulidad radical,
procede reafirmar la naturaleza anulable de tales enajenaciones,
toda vez que el matiz diferenciador que supera la anulabilidad de
la nulidad es la calificacin del inters, pblico o privado, a cuya
proteccin se ordenan y as, la defensa del inters pblico exige
la indisponibilidad de la ineficacia de los actos contrarios a dicho
inters, mientras que cuando est en juego es el simple inters
privado de los particulares.
El tercero de los motivos de casacin alega infraccin de los
artculos 294, 6.4 y 7.1 del Cdigo Civil. En cuanto al primero de 99
estos artculos se confunde la declaracin de prodigalidad, hecha
por sentencia firme del Tribunal Supremo, con la invalidez de la
donacin otorgada por el prdigo, que es el objeto de la accin
ejercitada en el presente proceso. En cuanto al segundo y al ter-
cero, son cuestiones nuevas que no se acreditan, en ninguno de
sus requisitos, en el presente caso, pues nos e puede pensar en
un fraude de ley ni en ejercicio no conforme a las normas de la
buena fe, respecto a una accin en que se pretende la nulidad y
anulacin de una donacin hecha por persona declarada prdiga.
Se menciona tambin en este motivo y tambin se apunta en
el anterior la legitimacin activa de los demandantes, sin que se
alegue como motivo de casacin; la misma es indudable a la vista
de que son defensores judiciales del prdigo, nombrados como
tales mientras no se provea la constitucin de una nueva curatela y
con las funciones del curador (artculos 302 en relacin con el 293).
En consecuencia, todos los motivos de casacin deben ser
desestimados, debe declararse no haber lugar al recurso e imponer
las costas a la parte recurrente.
Es muy importante la acreditacin de la inexistencia del precio

porque resulta obligado desvirtuar la presuncin de existencia de causa

que establece el art. 1277 del Cdigo Civil78. As, lo podemos contemplar,
entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre
de 199079 que declar:
...Que partiendo de las directrices doctrinales y judiciales respec-

to al concepto de causa de los contratos e, incluso, la conexin
entre la misma y los motivos se puede verificar esta sntesis ju-
risprudencial: Como es sabido, a travs del art. 1274 CC se da
un supuesto de inexistencia contractual por falta de causa, STS
24-2-2986 (RJ 1986/850) y que tal carencia proviene en razn
al sentido de la causa inmerso en el art. 1275 del C.c. sobre lo
que ha de advertirse, en lnea de principio, que para entender el
verdadero alcance o significado de la causa como razn de ser
del contrato y con una incesante polmica doctrinal respecto a
su exacta configuracin, no puede omitirse el peso que en toda
esa configuracin debe ostentar la real intencin o explicacin
del componente de voluntad que cada parte proyecta al consentir
el negocio, y que si sta puede explicitarse, en el conjunto de las
circunstancias que emergen de la situacin subyacente que origina
el negocio que se lleva a cabo, ha de tenerse en cuenta la misma
100 para integrar aquel concepto, pues de esa forma se consigue loca-
lizar un presupuesto de razonabilidad que funda el intercambio de
prestaciones efectuado; bien es cierto que con ello se margina la
dualidad entre la causa como elemento objetivo trascendente, con
los mviles internos de cada interesado es conocida esa distincin,
expuesta entre otras muchas en la STS 30-12-1985(RJ 1985/6620)
de que la causa se diferencia de los motivos en que se determina
por los mviles con trascendencia jurdica, que incorporados a la
declaracin de voluntad en forma de condicin o modo forman
parte de aqulla a manera de motivo esencial impulsivo o deter-
minante; mas, se repite, segn la informacin que late en ese
principio jurisprudencial, la conjuncin entre ambos es posible,
sobre todo, si la ser lcitos los mviles particulares que implcita-
mente explican el negocio en su respectiva repercusin interna
para cada interesado, coadyuvan al hallazgo de aquel designio
de razonabilidad, e, incluso, partiendo de la triple distincin de
78
Vzquez de Castro (n. 4), p. 344, n. 142.
79
es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=1171362&lin
ks=siendo%20por%20ello%20il%EDcito%20todo%20el%20aparato%20negocial%20
verificado&optimize=20051011&publicinterface=true. Consultada el 21 de agosto de 2012.

la doctrina ms decantada, entre la causa de la atribucin, causa
de la obligacin y causa del contrato (el porqu el atributario est
jurdicamente facultado para recibir el desplazamiento patrimo-
nial, fuente constitutiva de la obligacin, o fin comn perseguido
en el negocio por las partes, respectivamente) habra de adscribir
ese juego de conjuncin en el primer expediente de ese proceso,
esto es, en la causa de la atribucin.
...la recta hermenutica que de la causa se regula en la seccin
3. del Ttulo ii del Libro iv del C.c., arts. 1274 a 1277, en el bien
entendido que as como en el 1274 al emitir un concepto legal de
causa se hace constar que en los contratos onerosos, como sin lugar
a dudas es el controvertido, se entender por causa para cada parte
contratante la prestacin o promesa de una cosa o servicio por la
otra parte, que no es sino la finalidad socioeconmica que cada
parte persiga al contratar, y que en los negocios de intercambio,
implica, la recepcin de objeto de la prestacin o contraprestacin
de la otra parte en equivalencia a ala entrega o cumplimiento de la
prestacin comprometida por la misma; que en el 1275, se sanciona
que los contratos sin causa o con causa ilcita no producen efecto
alguno y, naturalmente, ello aduce a la diferencia, bien elemental,
de que es muy distinto un contrato sin causa, esto es, donde ese 101
presupuesto no consta ni aparece en los trminos a que se refiere
el art. 1262 y que, por lo tanto no hay mecanismo alguno para
descubrir cul es la razn de ser o la finalidad que persigue cada
parte al contratar, con la otra eventualidad de la causa ilcita en
que se tratar, en su caso, de un contrato en donde existiendo la
causa sta, por su singularidad o sus connotaciones, es contraria
a las leyes o a la moral, siendo por ello ilcito todo el aparato ne-
gocial verificado; que en el art. 1276, asimismo, se sanciona que
la expresin de una causa falsa, esto es, no real o verdadera, en
principio provoca la nulidad del contrato, salvo que se acreditase
que esa causa falta o aparencial encubriese otra real que, a su vez
fuese lcita o conforme a las leyes y a la moral, y, por ltimo, en el
1277 se establece el principio general de la existencia de la causa
o que la presuncin de su existencia ha de operar con el valor
iuris tantum en tanto en cuanto la parte perjudicada por ello, no
pruebe lo contrario.
La jurisprudencia consiente que se pueda desvirtuar la presuncin

por diversos medios:
a) Los que enumera el art. 1215 del Cdigo Civil.
b) A travs de las manifestaciones de los interesados en sus escritos.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero

de 198480 (R.A., 1984, 569) consider:
como esta Sala viene sancionando con reiteracin SS. de 6 de

mayo de 1950 (RJ 1950\736), 14 de marzo de 1958 (RJ 1958\1080),
22 de febrero de 1963 (RJ 1963\827), 25 de junio de 1969 (RJ
1969\3641) y la bien reciente de 20 de diciembre de 1983 (RJ
1983\6968) ..., si bien es cierto que el art. 1277 del C. Civ. establece
una presuncin legal a favor de la existencia y licitud de la causa
de los negocios jurdicos y exonera a los favorecidos por ella de la
carga de la prueba, no lo es menos que admite la posibilidad de que
se acredite lo contrario, cosa que puede llevarse a efecto por cual-
quiera de los medios que se enuncian en el 1215 e incluso a travs
de las manifestaciones de los interesados en sus respectivos escritos.
Del mismo modo, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de

junio de 197981 (R.A., 1979, 2909) indic:
al amparo del art. 1692, nm. 7., de la L.E. Civ., se alega por el
Estado recurrente error de derecho en la apreciacin de la prueba
102 con violacin del art. 1232 del C. Civ., motivo que es forzoso re-
chazar porque no basta aducir violacin para sentar que a la prue-
ba de confesin no se le haya dado el valor que se pretende en el
recurso, ya que no hay norma que obligue al Juzgador a dar valor
preferente a una prueba sobre otra en este caso la de confesin ya
no reina de la pruebas: SS. de 10 de marzo de 1966 (RJ 1966\1091),
7 de junio de 1968 (RJ 1968\3178) y 18 de noviembre de 1969 (RJ
1969\5287) dado el principio de libre apreciacin judicial vigente
en nuestro sistema, pues la Sala de instancia, sin hacer una apre-
ciacin conjunta de la prueba, bas su decisin en la testifical, tan
vlida y eficaz como las dems, aprecindola de modo crtico al
analizar sus matices personales y circunstanciales en relacin con
el parentesco lejano de vendedor y compradora, y obteniendo
80
search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=4408069&links=est
ablece%20una%20presunci%F3n%20legal%20a%20favor%20de%20la%20existencia%20y-
%20licitud&optimize=19960113&publicinterface=true. Consultada el 21 de agosto de 2012.
81
ks=no%20basta%20aducir%20violaci%F3n%20para%20sentar%20que%20a%20la%20
prueba%20de%20confesi%F3n&optimize=19960118&publicinterface=true. Consultada

de ella la conclusin que ha de mantenerse por no ser ni correcta
ni arbitraria, ni siquiera en un sentido profundo estar en pugna o
contradiccin con la confesin del matrimonio recurrido, ya que al
admitir stos que las fincas compradas otra vez en escritura pblica
pertenecan en realidad al primer causante y transmitente, no con-
tradice segn ellos la segunda transmisin operada en su favor por
el otro matrimonio, puesto que desde un principio reconocieron que
esta segunda venta fue simulada y a los solos fines de instrumentar
fehacientemente la primera y acceder al Registro de la Propiedad,
dada su condicin verbal y el fallecimiento del primer vendedor.
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de

198382 consider:
no pueden confundirse la falta de recibimiento a prueba y la

denegacin de alguna diligencia de prueba porque aun quebran-
tndose en uno y otro caso las formas esenciales del juicio el art.
1750 exige que se exprese el caso o casos del 1693 en que se funde
y las reclamaciones que en referencia al mismo se hayan hecho
para obtener la subsanacin de la falta o que no fue posible ha-
cerlas, conforme a lo prevenido en los 1696 y 1697, antecedentes 103
tan inexcusables para la viabilidad de este extraordinario recurso
de casacin como variables segn el caso o casos en que se funde;
pero B) an prescindiendo de tal defecto formal, aparte y adems,
la Sala de instancia resolvi acertadamente mediante sus autos de
14 octubre y 3 diciembre 1980, a tal punto que no hay sino asumir
y dar por reproducidos sus propios fundamentados, siendo obvio
que el requerimiento debatido pudo practicarse personalmente si se
hubiere propuesto, como tambin pudo serlo, en el escrito de opo-
sicin a la ejecucin y hecho efectivo simultneamente con el otro
requerimiento que s fue practicado personalmente al demandante
y con la prueba de confesin del mismo que precis el desglose
del documento que contena las alusiones a esos otros documentos
requeridos por el requerimiento, solicitado ste el da 28 abril o sea
cuando no restaban sino 2 das (29 y 30 del mismo mes, siquiera
el Juzgado computara hasta el 5 mayo y an as entendiendo no
haba trminos hbiles para diligenciar el exhorto); pero C) es que,
acordado expresamente sin protesta de la parte el efectuarlo en la
persona del procurador de su antagonista, se prctico a continua-
cin y dentro de la misma fecha y con el beneplcito de la parte
82
R.A., Valencia, Thomson Reuters-Aranzadi,1983, N 6930.

interesada expresado paulatinamente en el escrito de splica, lugar

en que manifiesta que entendindose (la prueba) con el Procurador
del demandante, nada tena que impugnar, al ser vlido el expre-
sado requerimiento, conforme se argument en el escrito pidiendo
el recibimiento a prueba en segunda instancia, en base al art. 6.
de la L.E. Civ., que dispone que el requerimiento hecho al Procu-
rador tiene la misma fuerza que si interviniere en l directamente
el poderdante, por lo cual concreta el agravio probatorio en que,
como el demandante no ha aportado los documentos, de ah la
necesidad de pedir el recibimiento a prueba en segunda instancia,
para que se practique nuevo requerimiento con el fin de conseguir
su aportacin; instndose, en suma, aunque confusamente la
compulsin al demandante para que aporte los documentos a que
el requerimiento se refiere y sobre cuya mera existencia no se ha
pronunciado el demandante ni resulta del documento en que se
dicen aludidos donde se lee tener manifestado no el requerido,
sino esta parte haber realizado varios pagos que admite el
ejecutante en principio, corresponden quizs al seor A. o un
servidor Damin A. con motivo de otros documentos anteriores o
posteriores y conversaciones verbales entre ambos, comprome-
104 tindose en esa hiptesis el demandante a abonarle la parte que
me corresponda; aclarando la absolucin a la posicin 24 (85).
Que lo nico cierto es que el confesante le indic (al demandante)
que si algn pago tena que pagarle (sic) que le correspondiera a
l, que se lo justificara y que en el momento se lo pagara, pero el
confesante desconoce si le tiene que pagar algo, con cuyas palabras
dej en claro que no era l sino el propio ejecutado quien tena que
justificar los pagos de cargo del confesante; D) ltimamente, el art.
603 que se invoca, no autoriza, siquiera por va de contraste con el
602, el que, dentro del juicio en que se intente hacerlos valer y a
partir de la obligacin en que los litigantes se hallan de aportar los
documentos que sobren en su poder y sean del inters de la parte
contraria, se lleve a efecto una pesquisa ms all de la ocupacin
del documento si se seala circunstancialmente su paradero.
c) Por medio de meras presunciones que lleven a la conviccin del

juzgador la falta de seriedad del contrato y la ausencia en el mismo
del art. 1261.3 del Cdigo Civil supuesto contemplado en la sentencia
del Tribunal Supremo de 24 de julio de 198983 que indic al respecto:
Id Cendoj: 28079110011989100266. Se puede acceder en: www.poder judicial.es/search/

83
doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=1170302&links=en%20

...la entrega de una participacin de lotera implica un contrato de
cesin de derechos realizada en el caso que nos ocupa por precio; en
nuestra legislacin, a partir del Ordenamiento de Alcal, que inspira
el vigente C. Civil, los contratos se perfeccionan y son obligatorios
cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre
que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez
(art. 1278); la existencia o inexistencia del consentimiento, objeto
y causa y, en definitiva, la del contrato, constituyen cuestiones de
hecho que ha de apreciar el Juzgador de instancia y su criterio slo
puede combatirse al amparo del n 4 del art. 1692 de la L.E.C.,
al menos en cuanto a los hechos que le sirvieron como soporte; no
cabe sostener que el consentimiento se dio por motivos distintos
de los que aparecen claramente expresados en el contrato, pues si
existieran otros se habran tambin consignado; el consentimiento
manifestado en forma jocosa no vicia su existencia, ni la del objeto
y la causa, cuando stos resultan claros de aquella expresin y no
cabe dudar de su validez, es decir, que el consentimiento iocandi
causa slo revela la inexistencia del contrato cuando de l se des-
prenden la falta de objeto cierto que sea materia del mismo o la
falta de causa de la obligacin que se establezca, nada de lo cual se
da en el presente caso, en el que el buen humor en la forma, como 105
muestra de alegra y complacencia e incluso de la duda o esperanza
sobre la buena suerte que haya de acompaar a los contratantes en
el juego de la lotera, en nada empece a la seriedad del contrato.
Del mismo modo, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio

de 199284 entendi:
La presuncin de existencia de causa que establece dicho precepto

sustantivo y su licitud, no es absoluta pues cede ante prueba en
contrario, como sucede en los presentes autos, ya que el Tribunal
de Apelacin, del examen en conjunto de las probanzas aportadas y
en su funcin juzgadora de interpretacin del contrato arrendaticio
controvertido, alcanz la conclusin jurdica de que el mismo, por
nada%20empece%20a%20la%20seriedad%20del%20contrato&optimize=20051011&pub-
licinterface=true. Consultada el 21 de agosto de 2012.
84
search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=3065906&link
s=del%20examen%20en%20conjunto%20de%20las%20probanzas%20aportadas%20
y%20en%20su%20funci%F3n%20juzgadora%20de%20interpretaci%F3n%20del%20
contrato%20arrendaticio%20controvertido&optimize=20031025&publicinterface=true.
Consultada el 21 de agosto de 2012.

simulado, era inexistente y nulo, al no darse la concurrencia de

causa de la obligacin que se establece en los contratos onerosos
(arts. 1261 y 1274 del Cdigo Civil), no produciendo efecto alguno
la ausencia de causa (art. 1275), pues, con referencia al contrato
de autos, no se da concurrencia de la funcin econmico-jurdica
que la causa representa.
La causa es requisito esencial en la constitucin de los negocios
contractuales y debe concurrir no slo al tiempo de su formacin
sino, que tambin se precisa y subsista, durante la vida del conve-
nio, hasta su total cumplimiento. De esta manera la Sala a quo
lleg al convencimiento y conclusin de la falta de seriedad del
arriendo rstico que se celebr sin pretenderse los efectos propios
e inherentes al mismo y como un medio que instrumentaliz el
recurrente para continuar disponiendo y disfrutando con lucro la
finca; por lo que al convenio le asisten todas las notas de aparien-
cia y simulacin que determinan la falta de causa y lo hacen nulo,
conforme al art. 1261 del Cdigo Civil, ya que da ausencia de uno
de los requisitos esenciales y por tanto carece de valor alguno.
Al estimarlo as la sentencia que se recurre, no ha producido in-
fraccin del art. 1277 del Cdigo Civil, pues contra la presuncin
106 que sienta de existencia de causa, se alza prueba contundente en
contrario y que la propia sentencia analiza y admite; con lo que la
argumentacin fracasa [SS. 14 de marzo de 1958 (RJ 1958\1080),
22 de febrero de 1963 (RJ 1963\827), 20 de enero de 1965 (RJ
1965\160), 25 de junio de 1969 (RJ 1969\3641), 11 de mayo de
1970 (RJ 1970\2280), 20 de diciembre de 1983 (RJ 1983\6968),
26 de febrero de 1987 (RJ 1987\740), 4 de mayo de 1987 (RJ 1987
\3175), 5 de noviembre de 1988 (RJ 1988\8418) y 19 de julio de
1989 (RJ 1989\5726)].
En todo caso el problema de la existencia de causa es de mero
hecho, favorecido por una presuncin que desplaza su prueba al
que la alega y result cumplida en estas actuaciones [SS. 17 de
noviembre de 1983 (RJ 1983\6118), 14 de febrero de 1985 (RJ
1985\553), 12 de febrero y 16 de septiembre de 1988 (RJ 1988\942
y RJ 1988\6689) y 31 de marzo de 1991 (RJ 1991\522)].
Entrara en juego lo dispuesto en el art. 1275 del Cdigo Civil, de con-

formidad con lo que dispone la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de
noviembre de 199085:
85

...siendo doctrina reiterada y unnime de esta Sala la de que
si bien es cierto que el art. 1277 del Cdigo Civil establece una
presuncin legal a favor de la existencia y licitud de la causa en
los negocios jurdicos y exonera a los favorecidos por ella de la
carga de la prueba, no lo es menos que se admite la posibilidad
de que se acredite lo contrario, cosa que puede llevarse a efecto
por cualquiera de los medios que se enuncian en el art. 1215 del
Cdigo Civil e incluso a travs de las manifestaciones de los inte-
resados en sus respectivos escritos sentencias, entre otras, de 25
de junio de 1969 (RJ 1969\3641), 20 de diciembre de 1983 (RJ
1983\6968), 2 de febrero de 1984 (RJ 1984\569) o por medio de
meras presunciones que lleven a la conviccin del Juzgador la falta
de seriedad del contrato y la ausencia en el mismo del tercero de
los requisitos del art. 1261 del Cdigo Civil con lo que entrara en
juego lo previsto en el art. 1275 del propio Cuerpo legal sentencia
de 26 de febrero de 1987 (RJ 1987\740), y si bien, de acuerdo con
la doctrina de esta Sala, la apreciacin de la existencia o inexisten-
cia de causa o la concurrencia de una causa falsa est atribuida al
Tribunal a quo por ser de naturaleza fctica, al no haber enjuiciado
las sentencias de instancia la cuestin planteada, sobre la existencia
o inexistencia de causa en el contrato, no han establecido los datos 107
fcticos de que pueda resultar tal concurrencia o defecto de causa,
por lo que esta Sala, con funcin casacional, tiene segn su propia
doctrina, acceso a la apreciacin directa de las actuaciones para
formular declaraciones de hechos, cuando por defecto u omisin
del juzgador de instancia, no se haya definido con exactitud y la
debida extensin y profundidad la historia circunstanciada del
sustratum fctico que anida en la relacin material o de fondo
de cualquier controversia resuelta judicialmente sentencia entre
otras, de 2 de junio de 1981 (RJ 1981\2490), 17 de febrero de 1982
(RJ 1982\742), 15 de julio de 1983 (RJ 1983\4229), 4 de abril de
1984 (RJ 1984\1927), 26 de mayo y 16 de septiembre de 1988 (RJ
1988\6690).
Podemos encontrar sentencias en las que se exprese que no cabe la

confusin entre la causa ilcita y la causa falsa. La causa ilcita requiere la
efectiva existencia de causa aunque viciada por ser contraria a las leyes o
a la moral. La causa falsa supone la inexistencia de causa.
ks=y%20profundidad%20la%20historia%20circunstanciada%20del%20sustratum%20
f%E1ctico&optimize=20051011&publicinterface=true. Consultada el 21 de agosto de 2012.

Una de las sentencias en las que se declara esta postura es la sentencia

del Tribunal Supremo de 14 de junio de 199786:
...Para estimar causa contractual ilcita ha de partirse de la concu-

rrencia efectiva de causa, pero sta resulta viciada por ser contraria
a las leyes o a la moral en su conjunto, cualesquiera que sean los
medios empleados para lograr tal finalidad, elevndose el mvil
a la categora de causa en sentido jurdico, conforme declar la
Sentencia de 13 de marzo de 1997 (RJ 1997\2103) (que cita las
de 8 de febrero de 1963 [RJ 1963\963], 2 de octubre de 1972 [RJ
1972\3907], 22 de noviembre de 1979 [RJ 1979\4309], 14 de marzo
y 11 de diciembre de 1986 [RJ 1986\1252 y RJ 1986\7432]), ya que
el mvil impulsa la voluntad reprochable del convenio alcanzado,
con lo que la ilicitud causal tiene apoyo en la finalidad negocial ile-
gal o inmoral que se pretende, comn a todas las partes obligadas...
No cabe confundir la causa falsa con el mvil de defraudar
los derechos ajenos (de naturaleza subjetiva), ya que la causa es la
razn esencial del contrato (sentencia de 30 de enero de 1960 [RJ
1960\895]). La falsedad de la causa se contrapone a la verdadera que
refiere el artculo 1274 del Cdigo, equivaliendo a su no presencia,
108 operando como sinnima de simulacin, que hace que el contrato
no tenga existencia jurdica, que es lo que aqu se trata, es decir
de relaciones arrendaticias totalmente ineficaces (SSTS 21 marzo
1956 [RJ 1956\1520] y 10 de diciembre de 1996 [RJ 1996\8846]),
toda vez que la causa que se expres no es slo aparente, sino falsa.
La total ausencia de precio ocasiona la nulidad absoluta de los
negocios (SS. 11 de diciembre de 1986 [RJ 1986\7432], 31 de enero de
1991 [RJ 1991\522], 10 de noviembre de 1992 [RJ 1992\8962], 6 de
octubre de 1994 [RJ 1994\7459] y 4 de abril de 1994, entre otras....
V. Conclusiones
Resulta especialmente complejo poder llegar a definir y conceptualizar los

trminos de ineficacia, invalidez, inexistencia, nulidad y anulabilidad
por parte de la doctrina. Las posturas oscilan entre considerar que son
86
search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=2942445&links
=estimar%20causa%20contractual%20il%EDcita%20ha%20de%20partirse%20de%20
la%20concurrencia%20efectiva&optimize=20031203&publicinterface=true. Consultada

trminos en los que uno incluye al otro, hasta que la apreciacin de ambas
categoras no es necesaria, ya que se debe atender al plano prctico y no
al terico, en el que se situara la invalidez. En sede contractual, la invali-
dez supondra la ineficacia, pero no toda ineficacia supondra invalidez.
La necesidad de diferenciar estos trminos y categorizar la inexistencia
ha sido una materia que no se ha aclarado con las aportaciones doctri-
nales. Ha sido, ms bien, la jurisprudencia la que ha conceptualizado la
inexistencia, y que ha sido precisamente el soporte del que se ha valido
un sector minoritario, al que seguimos.
Para perfilar un poco mejor esta conceptualizacin, hemos acudido a la
regulacin de la nulidad textual francesa (pas de nullit sans texte), cuya in-
fluencia se percibe en la redaccin del Cdigo Civil espaol, especialmente
en el caso de la regulacin de la causa ilcita, considerado como supuesto
de nulidad textual. No obstante, el desarrollo prctico de la nulidad textual
adoleci de algunos defectos, por lo que a la rigidez que conllevaba, surgi
el concepto de la inexistencia, con la finalidad de paliarlo, y evitar que
se quedaran sin sancin irregularidades no contempladas en la norma.
La llamada nulidad virtual como nulidad implcita y no explcita, como
supona la textual, extiende el control de la legalidad a supuestos en los
que quedaban sin sancin por la nulidad textual.
La regulacin de dichas categoras en el ordenamiento jurdico espaol 109
adolecen de la falta de precisin y definicin ello, aunque la doctrina
lo ha calificado de positivo que no exista una definicin exacta, s que
podemos indicar que hubiera resultado til y oportuno que se hubieran
caracterizado los casos y condiciones para el rgimen de ineficacia, reco-
giendo el concepto general de cada tipo y del rgimen aplicable.
Todo ello lo que ha provocado es que a lo largo de todas las aporta-
ciones que se han estudiado, se utilice, con total imprecisin, los trminos
de ineficacia, inexistencia, invalidez, nulidad, anulabilidad... no
deslindndose de forma clara cada supuesto. En el Cdigo Civil se deduce
el concepto de inexistencia en los arts. 1261, 1275, en relacin con los
artculos que regulan la nulidad absoluta. La doctrina considera que ello
fue motivado para poder distinguir los casos de nulidad radical, nulidad
en sentido absoluto y la nulidad relativa o anulabilidad.
La inexistencia se categoriza para superar la imprecisin terminolgica
del texto legal, y diferenciarse de la nulidad absoluta y relativa, y para
evitar que se aplicara a supuestos de nulidad absoluta el rgimen jurdico
de la anulabilidad.
La inexistencia no va a coincidir siempre con la nulidad absoluta, ya
que la ineficacia (como categora genrica) que provenga de la inexistencia
no va a ser igual que la derivada de la contravencin legal, pues en el su-
puesto de inexistencia, los contratantes van a poder completar el contrato

(si falta un requisito esencial), y en el segundo supuesto (contravencin),

no es posible que completen el mismo.
Hay que distinguirla tambin la inexistencia de la ilegalidad, ya que
en la primera se produce una ausencia de un componente intrnseco del
supuesto de hecho contractual, mientras que en el segundo caso tiene que
darse la existencia de dichos componentes. La falta de requisitos esencia-
les en el contrato que indica el art. 1261 del Cdigo Civil es considerado
como inexistencia por parte de alguna jurisprudencia y la doctrina ms
reciente. Sin embargo, tambin nos encontramos con sentencias en las
que se inclinan por considerar a la nulidad absoluta y a la inexistencia
como trminos equivalentes, as como considerar a la inexistencia como
una variedad de invalidez junto a la nulidad absoluta y la anulabilidad.
La inexistencia se utiliza por la jurisprudencia para aplicarla a con-
tratos simulados, con la finalidad de evitar la caducidad de la accin del
art. 1300 y ss. del Cdigo Civil.
VI. Jurisprudencia
Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1924.

110 Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1965.
Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1966.
Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1979.
Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1984.
Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1986.
Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1987.
Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1989.
Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1990.
Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1997.
Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1997.

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D
Revista 2012 E
Chilena
iciembre de Derecho Privado, N 19, pp.
studio 115-163
sobre [diciembre 2012]
la prescripcin y caducidad en el derecho del consumo
ESTUDIO SOBRE LA PRESCRIPCIN
Y CADUCIDAD EN EL DERECHO
DEL CONSUMO
STUDY ON PRESCRIPTION AND LAPSE

IN THE RIGHT CONSUMPTION
ESTUDO SOBRE A PRESCRIO
E CADUCIDADE NO DIREITO DO CONSUMO
Rodrigo Barcia Lehmann*
Resumen
El presente trabajo tiene como objetivo analizar la prescripcin extintiva

y la caducidad en la LPDC. Para ello se hace un anlisis doctrinal compa
rativo entre ambas figuras y se abordan los principales problemas que
plantea la extincin de la accin civil que proviene de la responsabilidad 115
contractual o extracontractual y su relacin con la accin infraccional.
Este anlisis realiza un estudio de la relacin entre ambas acciones las
civiles y las infraccionales y los estatutos jurdicos que las rigen.
Palabras clave: prescripcin, caducidad, ley del consumidor, violando la ley.
Abstract
This paper aims to analyze the statute of limitations and expiration in the
LPDC. This is an analysis comparing both figures doctrinal and addres-
Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Central de Chile, 1991;

*
MBA Economa y Direccin Internacional de Empresas, MEDI, Universidad Autnoma

de Madrid, 1997; European Master in LAW and Economics, Complutense und Hamburg
Universitt, 1998; Doctor en Derecho Privado, Universidad Complutense de Madrid,
2002; profesor-investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Finis Terrae.
Direccin postal: Universidad Finis Terrae, Facultad de Derecho, avenida Pedro de Valdivia
N 1509, Providencia, Chile. Artculo recibido el 30 de agosto de 2012 y aceptado para su
publicacin el 30 de octubre de 2012. Correo electrnico: rbarcia@uft.cl.
El autor agradece a la profesora Erika Isler por su ayuda con la bsqueda de alguna
jurisprudencia y sus aportes al presente trabajo.

Rodrigo Barcia Lehmann RChDP N 19
ses major problems of extinction of the civil action, which comes from
contract or tort, and its relation to the action infraction. This analysis
makes a study of the relationship between the two actions, the civil and
infraccionales-and legal statutes that govern it.
Keywords: prescription, forfeiture, consumer law, breaking the law.
Resumo
O presente trabalho tem como objetivo analisar a prescrio extintiva e

a caducidade na LPDC. Para isso se faz uma anlise doutrinal compara-
tiva entre ambas figuras e aborda-se os principais problemas que coloca
a extino da ao civil que provm da responsabilidade contratual ou
extracontratual e sua relao com a ao infracional. Nessa anlise realiza-
se um estudo da relao entre ambas aes as civis e as infracionais e
os estatutos jurdicos que as regem.
Palavras chave: prescrio, caducidade, direito do consumo, infrao lei.
116
I. Introduccin
El estudio que se realiza a continuacin se circunscribe al artculo 26 de

la LPDC, que se refiere a la prescripcin de la accin que persigue la res-
ponsabilidad contravencional y a la caducidad de las sanciones impuestas
por la contravencin. Los principales problemas que presenta el artculo
precedente provienen de su mbito de aplicacin, que, para una parte
importante de la doctrina, se restringe al mbito infraccional, es decir, a
la responsabilidad infraccional o contravencional, que se traduce funda-
mentalmente en las multas que impone el tribunal1. De este modo, se ha
1
La responsabilidad infraccional a pesar de traer aparejadas por general multas, puede
generar otros efectos. As, Francisco Fernndez seala que seran faltas infraccionales las
siguientes: fallas o deficiencias atribuibles a negligencia del proveedor; cobro de un precio
superior al exhibido, informado o publicitado; venta de sobrecupo o sobreventa; difusin de
publicidad falsa o engaosa; suspensin, paralizacin o no prestacin injustificada de servicios;
omisin, falseamiento, ocultamiento o alteracin de la rotulacin; infracciones en el cobro de
intereses por los crditos de consumo y las infracciones cometidas en la cobranza extrajudicial
de crditos de consumo. Por otra parte, agrega el referido autor, el prrafo 5, del ttulo ii,
denominado disposiciones generales, de la ley incluye diversas normas orientadas a sancionar
algunas conductas que entraan incumplimiento de las obligaciones de los proveedores
respecto del consumidor. Entre tales conductas las hay de signo doloso o culposo (que son las
que se castigan como genuinas contravenciones, con pena de multa), en tanto que otras no

Diciembre 2012 Estudio sobre la prescripcin y caducidad en el derecho del consumo
entendido que la regulacin del Consumo no se refiere a la prescripcin
de la accin civil, que eventualmente emana de la infraccin estatutaria.
Ello no deja de ser una paradoja, por cuanto la regulacin actual habra
omitido referirse a una materia tan relevante como la prescripcin y cadu-
cidad de accin civil, que se le concede al consumidor por aplicacin de la
LPDC. Ello, como se ver no deja de ser extrao, desde que el Derecho
contractual moderno, que regula el Derecho del Consumo, se ocupa de
la prescripcin y de la caducidad de una forma totalmente desconocida
por nuestra legislacin.
ii. la caducidad y la prescripcin extintiva
El tiempo afecta las regulaciones contractuales y del consumo no slo a

travs de la prescripcin extintiva sino, tambin, a travs de la caducidad
o decadencia del plazo2. Esta ltima, en el Derecho Comparado, es una
comportan negligencia ni mala fe por parte del proveedor, pero como quiera que dan lugar
a una ruptura de la conmutatividad del contrato de consumo en perjuicio del consumidor,
la ley les asigna a una sancin de ndole civil que en cada caso determina y que, en general,
consiste en el deber de resarcir al consumidor afectado. Fernndez Fredes, Francisco, Manual
de Derecho chileno de proteccin al consumidor, Santiago, Editorial Lexis Nexis, 2003, p. 23. 117
2
En este trabajo se analiza la caducidad slo en cuanto al Derecho del Consumo, es
decir, nos remitimos a aqulla establecida en la ley, como se desprende del artculo 26.3
de la LPDC. No se consideran, por tanto, las formas de caducidad convencional (figura
que se asemeja, en cierta medida, a la prescripcin extintiva). La institucin en estudio se
desarrolla fundamentalmente en los artculos 2964 y 2965 del Codice Civil de 1942, como
una institucin que se diferencia de la prescripcin extintiva. La prescripcin presupone el
abandono de un derecho, pero por la caducidad o decadencia se extingue un derecho por el
mero transcurso del tiempo. Por ello, puede hacerla valer cualquiera, puede ser declarada de
oficio y no se suspende ni se interrumpe, como sucede respecto de la prescripcin extintiva.
En Chile tal vez, los autores que mejor han tratado este tema son Pedro Lira y Osvaldo
Lagos. Pedro Lira, en su estudio de las fuentes alemanas, nos sealaba que los plazos
extintivos no necesariamente dan lugar a la prescripcin, sino que para los efectos que
nos interesan pueden ser considerados como de caducidad. En esta materia desarrolla la
clasificacin de plazos extintivos, que planteara Alexander Grawein en 1880, los que dan
lugar a varias figuras jurdicas. Tambin Ramn Domnguez A. se ha ocupado de este tema,
sin embargo, diferimos de este autor por cuanto sustenta que la diferencia fundamental
entre ambas figuras es su mbito de aplicacin, circunscribindose la prescripcin extintiva
a los derechos patrimoniales y la caducidad a los derechos extrapatrimoniales.
Antonio Romn Garca, Prescripcin y caducidad, en Cdigo Europeo de Contratos,
Pavia, Italia, Academia de Iusprivatistas Europeos, 2003, tomo ii, p. 550; Pedro Lira
Urquieta, Concepto jurdico de caducidad y prescripcin extintiva, en Revista de Derecho
y Jurisprudencia, edicin bicentenario, doctrinas esenciales, derecho civil, obligaciones, tomo ii,
Santiago, 2009, pp. 598, tambin en RDJ, tomo 24, Derecho, Santiago, 1927, pp. 144-
168; Osvaldo Lagos Villarroel, Para una recepcin crtica de la caducidad, en Revista
Chilena de Derecho Privado, N 4, Santiago, julio 2005, pp. 81-105 y Ramn Domnguez

limitacin temporal de la accin por efecto de la falta de dao, de identidad

del victimario o cualquier otra circunstancia que impida que se pueda enta-
blar la accin. En este sentido, Fernando Reglero refirindose al Derecho
de Consumo espaol nos seala como ejemplo de decadencia la accin
establecida en el artculo 13 de la LRCPD. En virtud de esta disposicin
los derechos del perjudicado se extinguen por el transcurso de diez aos,
desde la fecha en que se hubiera puesto en circulacin el producto concreto
causante del dao, salvo que se hubiese, durante dicho perodo iniciado
la correspondiente reclamacin judicial3. Es relevante sealar que existen
guila, La prescripcin extintiva. Doctrina y jurisprudencia, Santiago, Editorial Jurdica de

Chile, 2004, N 28, p. 140.
3
Esta tendencia se puede apreciar en los artculos 10 y 11 de la directiva 85/374/
CEE, relativa a la responsabilidad por productos defectuosos. En virtud de la segunda
de estas normas, la responsabilidad del productor se extingue a los diez aos de la fecha
en que puso el producto en circulacin, a menos que existan reclamaciones o procesos
pendientes, es decir, se establece una forma de caducidad del derecho. Por otra parte,
como plazo de prescripcin, de la accin de reclamacin por un producto defectuoso, se
establece un plazo de tres aos a contar de la fecha en la que tuvo o hubiera debido tener
conocimiento de la existencia del dao, del defecto y de la identidad del productor. De
este modo, las disposiciones con comento son del siguiente tenor:
118 Artculo 10.
1 Los Estados miembros dispondrn en sus legislaciones que la accin de
resarcimiento prevista en la presente Directiva para reparar los daos , prescribir en el
plazo de tres aos a partir de la fecha en que el demandante tuvo , o debera haber tenido
, conocimiento del dao, del defecto y de la identidad del productor.
2 Las disposiciones de los Estados miembros que regulen la suspensin o la
interrupcin de la prescripcin no se vern afectadas por la presente Directiva.
Artculo 11.
Los Estados miembros dispondrn en sus legislaciones que los derechos conferidos
al perjudicado en aplicacin de la presente Directiva se extinguirn transcurrido el plazo
de diez aos a partir de la fecha en que el productor hubiera puesto en circulacin el
producto mismo que caus el dao, a no ser que el perjudicado hubiera ejercitado una
accin judicial contra el productor.
A pesar de que en la directiva se estableci este plazo de prescripcin de tres aos y
de caducidad de diez aos, se discuti sobre la ampliacin de este ltimo. Los argumentos
a favor de su ampliacin se basaron en un juicio acaecido en Francia. En dicho pas, varias
mujeres embarazadas tomaron un medicamento que caus daos fsicos a sus hijos, los que
recin se manifestaron en la edad de madurez sexual, vase la n. 19 del segundo informe
sobre la aplicacin de la directiva 85/374/CEE; pero se opt por desechar estas crticas
y mantener los plazos por razones de seguridad jurdica.
Zinada Gonzlez Blanco-Rachewsky, Japn: nueva ley de responsabilidad civil por
los daos causados por productos defectuosos, en Estudios sobre consumo, N 31, Espaa,
octubre 1994, pp. 37-46.
Esta tendencia sera seguida en varios pases. De esta forma, el artculo 5 de la ley
japonesa N 85/1994, de 1 de julio, sobre responsabilidad civil por los daos causados
por productos defectuosos, establece la misma precisin precedente.

diferencias entre estas figuras por cuanto la prescripcin extintiva, como
acertadamente han entendido nuestros tribunales a lo menos en materia
de responsabilidad extracontractual, exige que el dao haya acaecido, slo
desde ese momento comenzar a correr el plazo de prescripcin. Por esto,
para ella que opere, la accin no slo debe ser exigible sino, tambin, debe
ser ejecutable. As, los derechos no ejecutables no prescriben, sino caducan.
Antonio Romn define la caducidad o decadencia4, como el trmino fijo
para la duracin de un derecho, surgido por la voluntad de las partes o dis-
posicin de la ley5. sta es inherente al derecho subjetivo en cuanto facultad
4
En los artculos 129, por una parte, y 134 a 136, por la otra, del Pavia, se regulan la
caducidad y la prescripcin extintiva. La caducidad entraa una prdida respecto de la
emisin de una declaracin o para el cumplimiento de un acto y la prescripcin extintiva
es la prdida del ejercicio de todo derecho que pueda derivar del contrato. Como destaca
Joaqun Arce Flrez-Valds, los elementos comunes entre estas figuras son: el silencio de la
relacin jurdica, el transcurso del tiempo, sin ejercer un derecho o facultad, y su comn
sustrato ideolgico: la seguridad jurdica. A pesar de que la doctrina crtica la falta de
precisin de estos conceptos en el Pavia, ello obedece a sus lmites, que son el respecto
de culturas jurdicas diferentes. Por ello, la prescripcin supone un elemento valorativo
respecto del acreedor, que es la prdida del derecho que exige su inaccin; en cambio, la
caducidad es externa al acreedor, viene dada por la decadencia del contrato. Para Joaqun
Arce la decadencia o caducidad es una ineficacia, muy similar a la nulidad. 119
Lo que se pone de manifiesto en la regulacin de Pavia, para Antonio Romn, es
que la prescripcin no determina la extincin de un derecho en sentido estricto, sino la
imposibilidad definitiva del ejercicio del mismo.
La misma tendencia se puede apreciar en los artculos 14:501 de los PECL y III-7:101
del DCFR. De este modo, en la seccin 5 de los PECL (artculos 14:501 a 14:503) se
regulan los efectos de la prescripcin en los siguientes trminos:
Article 14:501: general effect
(1) After expiry of the period of prescription the debtor is entitled to refuse performance.
(2) Whatever has been performed in order to discharge a claim may not be reclaimed
merely because the period of prescription had expired.
Article 14:502: effect on ancillary claims
The period of prescription for a right to payment of interest, and other claims of an
ancillary nature, expires not later than the period for the principal claim.
Article 14:503: effect on set-off
A claim in relation to which the period of prescription has expired may nonetheless
be set off, unless the debtor has invoked prescription previously or does so within two
months of notification of set-off.
El captulo xiv de los Principios Lando regula de forma general la prescripcin ex
tintiva. Pero, adems, ella no opera de pleno derecho, conforme a los artculos 10.9 de
los PICC y 24 de la Convencin de Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional
de Mercaderas.
Romn (n 2), pp. 539-540 y Joaqun Arce Flrez-Valds, Extincin del contrato
y de las relaciones que nacen del mismo, en Cdigo Europeo de Contratos, Pavia, Italia,
Academia de Iusprivatistas Europeos, 2003, tomo ii, pp. 537-538.
5
Romn (n. 2), p. 548.

y, consecuentemente, opera de pleno derecho6. En cambio, la prescripcin

extintiva es una limitacin temporal que requiere de la concurrencia de un
elemento volitivo del deudor, como es el que deba alegarse. La prescripcin
afecta de forma excepcional a la obligacin, por cuanto de no ser alegada
la accin no prescribe. El juez, en la caducidad, se limita a reconocer que
un derecho ya se encuentra extinto7. En este sentido, ambas figuras tienen
el mismo sustento que es la seguridad jurdica por cuanto la caducidad o
decadencia evita que el sujeto pasivo quede obligado civilmente a reparar
el ilcito por un tiempo ms all de lo razonable8. Esta diferencia se plasma,
en que, como destaca Antonio Romn, siguiendo a Jos Puig Brutau:
la caducidad se refiere fundamentalmente a derechos potestativos,

desde la perspectiva de atribuir a un sujeto la potestad de produ-
cir, por su declaracin de voluntad, la creacin, modificacin o
extincin de una relacin jurdica9.
En este sentido el deudor est sujeto a un derecho potestativo, que se

extingue naturalmente por el transcurso del tiempo10. Los referidos au-
6
Este punto, sin embargo, es controversial desde que autores como Andrs Domnguez
120 Luelmo y Henar lvarez lvaez sealan que los efectos de la prescripcin, con relacin
al transcurso del tiempo, en el Derecho Comparado, admite dos sistemas:
a) La extincin automtica de los derechos y acciones, es decir, en estos ordenamientos
jurdicos la prescripcin extintiva opera como la caducidad. De este modo, el juez puede
declararla de pleno derecho y la consecuencia ms relevante de ello es que si el deudor
paga puede accionar por el pago de lo no debido.
b) El transcurso del tiempo puede ser invocado por el deudor frente a la demanda
del acreedor. Andrs Domnguez Luelmo y Henar lvarez lvarez, La prescripcin
en los PECL y en el DCFR, en INDRET, N 3, 2009, disponible en www.indret.com/
pdf/654_es.pdf. Consultada el 6 de julio de 2012.
7
Esta diferencia no est demasiado clara en nuestro Derecho, desde que algunas
sentencias han entendido que la prescripcin, independientemente que deba ser alegada,
opera de pleno derecho. A esta posicin se refiere Francisco Escalona Riveros cuando
seala: nuestros tribunales han tenido la oportunidad de pronunciarse al respecto, y han
sealado que la prescripcin existe desde antes de su declaracin judicial. El referido autor
cita unas sentencias que avalan dicha posicin y otras que la atacan. Francisco Escalona
Riveros, La prescripcin extintiva civil, Santiago, Conosur, 1997, p. 27.
8
Fernando Reglero Campos, La prescripcin de la accin de reclamacin de daos,
en Fernando Reglero Campos (coord.), Lecciones de responsabilidad civil, Navarra, Espaa,
Aranzadi, 2002, pp. 161-162.
9
Sin perjuicio de lo sealado, la referencia a los derechos potestativos, como categora
diferenciadora entre prescripcin y caducidad, ha sido fuertemente criticada por la doctrina
comparada. Ello se debe a que no ha sido posible determinar de forma precisa lo que se
entiende por dicho concepto. Lagos (n. 2), p. 87.
10
Por ello, de no ejercerse la potestad, se entiende que el derecho no ha existido nunca
y adems ello explica que los plazos de caducidad sean extensos. Romn (n. 2), p. 551.

tores agregan que la caducidad afecta al derecho mismo, en cambio, la
prescripcin slo afecta su exigibilidad11. Por otra parte, lo esencial de
la caducidad es que el derecho no llega a nacer, por cuanto no se dan
las condiciones para su constitucin, o concurriendo dichas condiciones,
el derecho no se ejerce. En este ltimo supuesto, el derecho slo puede
ejercerse dentro del plazo.
Osvaldo Lagos destaca las diferencias ms relevantes entre ambas figu-
ras. As, la caducidad opera ipso iure, por lo que no requiere ser invocada;
no admite suspensin ni interrupcin; las partes no pueden extender su
vencimiento y puede ser pactada convencionalmente.
Por ltimo, la diferencia fundamental entre prescripcin extintiva y
caducidad viene dada por el inters protegido. En la prescripcin extin-
tiva lo que se protege es el inters particular del deudor, en cambio, en la
caducidad lo esencia es la proteccin del inters publico12.
iii. la regulacin de la prescripcin extintiva y la caducidad

en el artculo 26 de la LPDC
La extincin de una obligacin puede producirse de forma directa por un

modo de extinguir las obligaciones, como es el caso de la prescripcin ex
tintiva, y de forma indirecta mediante la extincin del contrato. Sin perjuicio 121
de lo cual, en nuestro Derecho, existe un cierto consenso en que la pres-
cripcin extintiva afecta a la accin civil, y no a la obligacin por cuanto,
de acuerdo con el artculo 1470.4, N 2 del CCCh, las obligaciones civiles
prescritas subsisten como naturales. Por ello, la prescripcin extintiva slo
afecta la exigibilidad de la obligacin, pero otorga derecho a retener lo dado
o pagado en razn de ella. Este punto se ha discutido tambin en el Derecho
Comparado y en los PECL, de acuerdo con el artculo 14:101, lo que prescri-
be es la accin (claim) y en la DCFR, conforme al artculo III-7:101, lo que
prescribe es el derecho (rights). En cambio, como se sostiene hace tiempo en
el Derecho alemn, lo que prescribe es la pretensin (Ansprche). Esta ltima
posicin tiene mucho sentido, desde que modernamente se ha insistido, desde
el Derecho de la Contratacin europea, como desde los pases del Common
Law, que los efectos de las obligaciones se centran en las expectativas rotas
del acreedor. Estas expectativas rotas se satisfacen para el referido Derecho
Moderno europeo a travs del denominado Derecho de Remedios y para
los pases del Common Law a travs de la indemnizacin de perjuicios. As,
en los artculos 123.3 y 143 del texto refundido de la Ley General para la
Romn (n. 2), p. 549.

11
As se ha entendido por la doctrina. Ello a pesar de que la prescripcin tambin

12
puede justificarse en consideraciones econmico-sociales.

Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias del

2007 (espaola) lo que prescribe es: la accin para reclamar el cumplimiento
de la responsabilidad del vendedor y derechos del consumidor y usuario
y la accin de reparacin de los daos y perjuicios, en un plazo de tres
aos desde la entrega del producto o de su defecto, respectivamente. A su
vez, la interrupcin de la prescripcin, de acuerdo con el artculo 143.2 del
texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios y otras Leyes Complementarias del 2007 (espaola), se rige por el
Cdigo Civil espaol.
Entre nosotros, el artculo 26 de la LPDC diferencia entre la prescrip
cin contravencional, que puede generar responsabilidad civil, que est
regulada en el inciso primero, y la obligacin que trae aparejada la condena
civil infraccional, de la que se ocupa el inciso 313. Esta tcnica legislativa
por la cual se distingue entre una plazo de prescripcin (en el inciso 1
de la norma precedente) y de caducidad (en el inciso 3), como hemos
podido analizar, nos es familiar. As, el acreedor, en este ltimo supuesto,
puede ejercer el derecho potestativo, que reconoce la sentencia judicial,
dentro del perodo de un ao a contar desde que la sentencia produce el
efecto de cosa juzgada o queda a firme. Esta norma establece una forma
de caducidad que afecta un derecho personal ya constituido y que puede
122 ejercerse potestativamente por el titular del derecho. En cambio, el inciso
primero establece un plazo de prescripcin de la accin ms breve.
Una vez realizado este anlisis general nos detendremos en el mbito
de aplicacin del artculo 26 de la LPDC, y luego abordaremos algunos
aspectos generales en torno a la caducidad.
13
En el proyecto que enviara el Ejecutivo, en su artculo 20, se sealaba: las acciones
que persigan la responsabilidad contravencional que se sanciona por la presente ley
prescribirn en el plazo de seis meses.
Las sanciones impuestas por dichas contravenciones prescribirn en el trmino de un
ao contado desde que hubiere quedado a firme la sentencia condenatoria.
La redaccin actual de la norma obedece a la indicacin sustitutiva N 114, que
reemplaz en el inciso primero, la frase desde la recepcin del producto o terminacin
del servicio por la siguiente: desde que se haya incurrido en la infraccin respectiva.
Esta indicacin ya haba sido desechada por la Cmara de Diputados (Primer Informe de la
Comisin de Economa), pero fue repuesta y aprobada en el Senado por la unanimidad de
los miembros de la Comisin de Economa (senadores Olga Feli, Sergio Bitar, Francisco
Prat, Sergio Romero y Adolfo Zaldvar). La indicacin del Ejecutivo, desechada en la
Cmara de Diputados, inclua una referencia a desde cuando se cuenta el pazo en caso de
publicidad engaosa, que sealaba que en caso de difusin de publicidad o informacin
falsa o engaosa en cuyo caso se debe contar el plazo de prescripcin desde la fecha de
la ltima emisin del respectivo anuncio o mensaje. Historia de la Ley, en www.leychile.
cl/Consulta/portada_hl, pp. 379 y 575. Consultada el 6 de julio de 2012.

1. Reglas en torno al mbito de aplicacin
de la prescripcin extintiva
El mbito de aplicacin del artculo 26 de la LPDC ha dado lugar a una
nutrida jurisprudencia de los tribunales de justicia, y a una clara posicin
de la doctrina de consumo, que conduce a restringir su mbito de apli-
cacin. A continuacin, se desarrolla el estado de la discusin doctrinal
y las tendencias jurisprudenciales en torno a dicho mbito de aplicacin.
a. La posicin predominante en la jurisprudencia de los tribunales:

la prescripcin de la accin infraccional genera la caducidad
de la accin civil
La posicin preponderante para la jurisprudencia ha sido que la prescrip
cin de la responsabilidad infraccional produce la caducidad de la accin
civil14 e, incluso, algunos fallos han resuelto que ambas acciones pres
criben conforme al artculo 26.1 de la LPDC. As, para Juan Ignacio
Contardo,
la gran parte de la jurisprudencia determina que cualquier ilcito

civil implica una sancin infraccional, por lo menos basada en el
artculo 24.
123
En este sentido, la aplicacin general de la responsabilidad infraccional
estara dada por la norma precedente, que establece:
las infracciones a lo dispuesto en esta ley sern sancionadas con

multa de hasta 50 unidades tributarias mensuales, si no tuvieren
sealada una sancin diferente.
Los argumentos fundamentales dados a favor de esta posicin, seran

los siguientes:
a) Los fallos sealan que la responsabilidad civil autnoma no exis-
te, de manera que siempre se requiere de una sancin adminis
trativa.
14
Ello sucede aun si se estima que el artculo 26 de la LPDC slo regula la respon
sabilidad administrativa del productor, es decir, la aplicacin de multas. Esta conclusin
es consecuencia de entender que la accin civil depende de la accin infraccional. La
doctrina, como veremos en el presente trabajo, critica esta posicin por cuanto la accin
civil sera una accin dependiente de la sancin infraccional y se violara uno de los
principios fundamentales del Derecho Privado, como lo es el principio de la reparacin
integral del dao.

b) La accin infraccional acarrea la prescripcin de la accin civil o

se entiende que el plazo es el mismo para ambas acciones15.
c) Para Francisca Barrientos:
el fundamento de esta tesis se encontrara en los artculos 23 y

24 que establecen la regla general de las infracciones de la LPDC;
entonces, todas las disposiciones de la ley que no contengan san-
ciones deberan ser penadas con infracciones traducidas en multas
de hasta 50 UTM. Como sera el caso del plazo de prescripcin de
la accin de nulidad, que no cuenta con una norma determinada
en la LPDC. Asimismo, en virtud de los artculos 9 y 14 de la ley
N 18.223, el juez de polica local naturalmente conoce denuncias
infraccionales y aplica multas, con lo que no podra conocer causas
que contengan slo aspectos civiles16.
A este respecto Ruperto Pinochet nos aclara:
la gran mayora de los Juzgados de Polica Local considera im-

prescindible sancionar infraccionalmente a una empresa, aplicando
multas correspondientes a beneficio fiscal, como requisito de proce-
124 dencia para despus condenarla a indemnizar perjuicios en virtud
de las disposiciones de la Ley de Proteccin al Consumidor. As,
de acuerdo a la lgica expuesta, si el demandado no es condenado
infraccionalmente, el consumidor o usuario, que debiera encon-
trarse protegido por las disposiciones de la Ley 19.496, pierde su
derecho a ser indemnizado por los perjuicios sufridos por el acto
doloso o culpable que los ha causado.
15
Juan Ignacio Contardo Gonzlez, Prescripcin de la accin indemnizatoria en la
Ley de Proteccin al Consumidor: tendencias jurisprudenciales, en Cuadernos de Extensin
Jurdica, N 21, Santiago, Universidad de los Andes, 2011, pp. 93-94.
En realidad esta posicin se basaba en la redaccin que tena el artculo 50.1 de la
LPDC, antes de la ley N 19955. Sin embargo, esta interpretacin era un tanto antojadiza
por cuanto la referida norma estableca: ser competente para conocer de las acciones
a que da lugar la aplicacin de la presente ley el juez de polica local de la comuna en
que se hubiere celebrado el contrato respectivo, o en su caso, se hubiere cometido la
infraccin o dado inicio a su ejecucin. La interpretacin de la jurisprudencia mayoritaria
parece antojadiza por cuanto la ley era clara al otorgar competencia al juez de polica
local respecto de las acciones a que da lugar la aplicacin de la presente ley, es decir,
respecto de todas ellas (civiles e infraccionales) y la competencia era determinada por la
celebracin del contrato, o de proceder slo la accin infraccional, por el lugar donde se
hubiere cometido o dado inicio su ejecucin.
16
Francisca Barrientos Camus, Derecho del Consumo, en Revista Chilena de Derecho
Privado, N 17, Santiago, diciembre 2011, p. 273.

Incluso, se ha resuelto que el plazo de prescripcin extintiva para
esta accin es el mismo que para la accin infraccional. As, para
el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 2 de junio de
2009, el artculo 26.1 de la LPDC es de aplicacin general y
comprende las acciones civiles17.
b. La posicin de la mayora de la doctrina de Derecho del Consumo

y algunos fallos relevantes de los tribunales: la prescripcin extintiva
del artculo 26.1 de la LPDC slo se aplica a la accin infraccional
La doctrina chilena ha reaccionado en contra de la doctrina de los tri-
bunales sealada y ha intentado restringir al mximo la aplicacin del
artculo 26.1 de la LPDC. De esta forma, la responsabilidad contra-
vencional a que hace referencia el inciso 1 de la norma precedente
se aplicara exclusivamente al campo infraccional. La responsabilidad
infraccional cumplira slo una funcin sancionadora o punitiva, en el
Derecho de Consumo, y no una funcin resarcitoria, que es propia de la
responsabilidad civil. Por ello, esta norma no regulara a lo menos de
forma directa la prescripcin de la accin civil, que tenga su origen en la
125
El fallo de la Corte Suprema, de fecha 15 de julio del 2009, Ing. N 3774-09, desestim
17
un recurso de queja contra la sentencia de la CA de Santiago, de 2 de junio del 2009, Ing.

N 5380-09. A su vez, la CA haba confirmado la sentencia del JPL de Renca, de fecha
9 de diciembre de 2008, rol N 8029-1-06, pronunciado en los autos SERNAC con Lan
Chile S.A. Pero, la Corte Suprema sin analizar el fondo del asunto declar inadmisible la
queja que presentara la recurrente. En el considerando segundo, de la sentencia de la Corte
Suprema, se resuelve: el recurrente pretende discutir en sede disciplinaria un asunto ya
resuelto a travs de las instancias respectivas, lo que importa que ya se ha hecho uso de
otros recursos legales. En cambio, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago
haba resuelto, en su considerando tercero: ...el mismo plazo de prescripcin procede
aplicar respecto de la accin civil que persigue la indemnizacin de los perjuicios derivados
de la infraccin, con la diferencia que el hecho que interrumpe el plazo de prescripcin es
la notificacin de la demanda civil, por cuanto corresponde aplicar las normas generales
sobre la materia, al no existir norma especial. Vase: www.poderjudicial.cl/modulos/
BusqCausas/BCA_estados_causas.php. Consultada el 6 de julio de 2012.
En contra de la sentencia precedente, el fallo de la Corte de Apelaciones de San
Miguel, de fecha 17 de mayo de 2010, Ing. N 187-2010, recado en los autos SERNAC
con Braun Medical S.A., confirm la sentencia del JPL San Bernardo, de fecha 18 de
enero de 2010, rol 3422-4-2008, resolviendo, en su considerando trigsimo quinto, que
...por lo dems, el artculo 26 de la Ley N 19.496, slo se refiere a las acciones que
persiguen la responsabilidad contravencional que se sanciona por la Ley N 19.496 y a
las sanciones impuestas en definitiva, pero no alude para nada a las acciones civiles, de
que se trata el presente caso y cuya prescripcin se gobierna por el derecho comn. Lo
contrario significara aceptar que la Ley de Proteccin al Consumidor, fij un plazo de
prescripcin especial para las acciones indemnizatorias de los consumidores de seis meses.

responsabilidad contractual o extracontractual18, 19. Por tanto, la aplicacin

de esta disposicin estara circunscrita a la responsabilidad infraccional,
y excluye la responsabilidad civil20. En este sentido, a responsabilidad
contravencional no comprendera la responsabilidad estatutaria, que
podra provenir del contrato o de la propia ley, aunque ella se sustente
en el Derecho del Consumo21.
Juan I. Contardo y Ruperto Pinochet, sealan que una parte impor-
tante de la doctrina y algunos pocos fallos de los tribunales han resuelto
que la accin civil es independiente de la funcin sancionatoria de los
juzgados de polica local. Como consecuencia de ello, es posible entablar
una accin civil, sin requerir la aplicacin de la responsabilidad infrac-
18
Uno de los primeros autores en abordar este tema fue Bruno Caprile. Para el referido
autor nada impide, una vez que se agotan o prescriben las acciones a que da lugar la LPDC,
recurrir al Derecho Comn. Bruno Caprile analiza la prescripcin, a la que se refiere el
artculo 21 de la LPDC, y nos seala: prescritas las acciones civiles que concede la LPC, el
consumidor podr ejercer las que le confiere el Derecho Comn, Civil o Comercial (lo destacado es
del autor. Bruno Caprile Biermann, Las acciones del comprador insatisfecho: el cmulo
actual (Ley de Proteccin al Consumidor, vicios redhibitorios, error sustancial, resolucin
por incumplimiento) y la tendencia al deber de conformidad en el Derecho comparado,
en Fabricio Mantilla Espinosa y Carlos Pizarro Wilson (coordinadores), Estudios de
126 Derecho Privado en homenaje a Christin Larroumet, Santiago, Ediciones de la Fundacin
Fernando Fueyo Laneri, 2008, p. 571. Una versin ms embrionaria de este texto est en
Bruno Caprile Biermann, Las acciones del comprador insatisfecho: el cmulo actual y
la tendencia al deber de conformidad, en Hernn Corral y Mara Rodrguez, Estudios
de Derecho Civil II (IV Jornadas de Derecho Civil), Olmu, Santiago Lexis Nexis, 2006, pp.
648-650. n. 18
19
De este forma Juan I. Contardo nos seala: de la simple lectura del articulado de la
LPDC puede sealarse que sta no consagra una regulacin particular sobre la prescripcin
liberatoria de la accin civil indemnizatoria, tanto en supuestos de responsabilidad
contractual como extracontractual. Contardo (n. 15), p. 90.
20
Nuestra regulacin en este sentido sera bastante sui generis por cuanto no se ocupa,
como lo hace el Derecho Comparado de la extincin (prescripcin y caducidad) de la
accin (claim) en los PECL, de los derechos (rights) en la DCFR o de la pretensin en el
Derecho alemn, sino solamente de una prescripcin infraccional.
21
El sustento de esta responsabilidad infraccional es un derecho disuasivo o
sancionador, alejado del principio del resarcimiento integral del dao, propio del Derecho
Civil. Ello es fcilmente justificable en las palabras de Ricardo Sandoval cuando seala: en
el caso de ciertas infracciones de especial gravedad las multas son de mayor envergadura.
As por ejemplo, si se trata de difusin de publicidad falsa o engaosa, efectuada a travs
de medios masivos de comunicacin, cuando incida en las cualidades de productos o
servicios que afecten la salud o seguridad de la poblacin o el medio ambiente, conducta
que es castigada con multa de alto monto. Lo mismo ocurre en el caso de negativa o de
interrupcin injustificada de servicios previamente contratados y por los cuales se haya
pagado derecho de conexin, instalacin, o mantencin. Ricardo Sandoval Lpez,
Derecho del Consumidor, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2004, p. 177. Sin perjuicio de
lo anterior, es discutible que el Derecho Privado no tenga un papel disuasivo o preventivo.

cional22. La posicin doctrinal precedente afecta a la prescripcin, por
cuanto dicha posicin determina el mbito de aplicacin del artculo 26
de la LPDC. As, las reglas de la prescripcin extintiva, de acuerdo a la
doctrina precedente, estaran dadas, respecto de la responsabilidad civil
no infraccional, por el Cdigo Civil y no por el artculo 26 de la LPDC.
El mbito de aplicacin de la norma en estudio, de acuerdo a esta lti-
ma posicin, es restringido y estara dado por la funcin sancionadora
del Derecho del Consumo, y no por la funcin resarcitoria propia de la
responsabilidad civil.
Los argumentos a favor de esta posicin, como destacan Bruno Ca-
prile, Ruperto Pinochet, Juan Ignacio Contardo y Jos Luis Guerrero,
seran los siguientes:
a) Los juzgados de polica local, desde una perspectiva histrica, estn
vinculados a un derecho de faltas en el mbito comunal. Ello hizo
22
En consecuencia, Ruperto Pinochet y Juan I. Contardo se inclinan por un mbito
de aplicacin restrictivo del artculo 26 de la LPDC, y ordenan los fallos y doctrina que
estn a favor y en contra de esta posicin. A favor de la posicin mayoritaria, que Ruperto
Pinochet critica, estn las siguientes sentencias: Reyes Yez con Alimentos Fruna, JPL
de Maip; Bernal con VTR, Corte de Valparaso 8 de noviembre de 2004, accin se
desestima por no acreditarse la infraccin; Muoz con Mueblera Pea y Morales, JPL de
Antofagasta; Ehrenfeld con Lder Antofagasta, JPL de Antofagasta; Muoz con Comercial 127
Las Brujas, Corte de Apelaciones de Concepcin 5 de septiembre de 2008; vila Jimnez
y SERNAC con A and V Mercado de Conveniencia, Corte de Santiago 19 de septiembre
de 2008, rol 5587-2008. Francisca Barrientos agrega que la posicin que hace sinnimos
responsabilidad infraccional y civil es generalizada en el Derecho del Consumo y cita
la siguiente jurisprudencia: Muoz con Mueblera Pea y Morales, Juzgado de Polica
Local de Antofagasta, 26 de agosto de 2008, rol N 5216-2008; Menares con Almacenes
Pars, Juzgado de Polica Local de Antofagasta, 15 de julio de 2008, rol N 3704-2008;
Mujica con Castro, Juzgado Polica Local de Antofagasta, 30 de junio de 2009, rol N
3788.2009. En la lnea de la responsabilidad por publicidad engaosa Castillo y otros con
Corporacin Santo Toms, Corte de Apelaciones de Temuco, 4 de diciembre de 2008,
rol N 934-2008, Legal Publishing N 41433; Bevilacqua con Instituto Profesional Santo
Toms, Corte de Apelaciones de Antofagasta, 5 de febrero de 2009, rol N 143-2008,
Legal Publishing N 417682. Desde el punto de la vista de la garanta legal, vase Cepeda
con Comercial Automotora Prime, Tercer Juzgado de Polica Local de Antofagasta, 26
de octubre de 2008, rol N 7325-2008; Langanbach con Supermercado Jumbo, Segundo
Juzgado de Polica Local de Maip, 17 de julio de 2007, rol N 5265-2006, entre otros.
Indirectamente vase Varas con Empresa La Polar, Corte de Apelaciones de La Serena,
8 de agosto de 2007, rol N 144-2007, Legal Publishing N 36982.
Finalmente, a favor de la posicin de los autores precedentes se inclinan Emilio Pfeffer
Urquiaga, Gonzalo Cortz Matcovich y Jos Luis Guerrero Becar.
Ruperto Pinochet Olave, Es necesaria la condena infraccional como requisito de
procedencia a la indemnizacin de perjuicios regulada en la Ley 19.496 sobre proteccin
del consumidor? Un error histrico, en Fabin Elorriaga de Bonis (coord.), Estudios de
Derecho Civil VII. Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Via del Mar, Santiago, Thomson Reuters-
AbeledoPerrot, 2011, pp. 428-429; Contardo (n. 15), pp. 93-95 y Barrientos (n. 16), p. 273.

que al incorporar a las funciones de dichos tribunales un papel

reparatorio, propio del Derecho Civil, se sealara la inconveniencia
de dividir las acciones contravencionales y civiles dentro del mismo
procedimiento. La posicin que se critica se funda para Ruperto
Pinochet en los ex artculos 8 y 9 de la ley N 18.223, por los cuales
la accin resarcitoria se poda entablar en el proceso infraccional de
la dicha ley o fuera de l; pero para que el juez pueda conocer de
la accin civil, deba interponerse en un proceso contravencional
sujeto a condena infraccional23. Este argumento debe desecharse
por cuanto los casos en que slo se genere un perjuicio para el
consumidor y no se d lugar a la responsabilidad infraccional, no
debera aplicarse la LPDC, lo que sera absurdo24.
b) La concepcin misma del Derecho de Daos, que se sustenta en
el principio de la reparacin integral del dao, nos conduce a se
pueda demandar exclusivamente en sede civil no infraccional y
conforme a la normativa del Derecho del Consumo. Las conclu-
sin contraria transgredira el artculo 3, letra e) de la LPDC, que
precepta:
son derechos y deberes bsicos del consumidor: e) El derecho a

128 la reparacin e indemnizacin adecuada y oportuna de todos los
daos materiales y morales en caso de incumplimiento de cual-
quiera de las obligaciones contradas por el proveedor, y el deber
de accionar de acuerdo a los medios que la ley le franquea25.
c) La ley N 19.555 modific la letra A, inciso 1 e inciso 2 del

artculo 50 de la LPDC, otorgando competencia a los juzgados
de polica local respecto de:
todas las acciones que emanan de esta ley, siendo competente

aquel que corresponda a la comuna en que se hubiere celebrado
23
En este sentido dicha reforma slo pretendi dejar en claro que se pueden entablar
una accin civil que emana tanto de la responsabilidad como de una accin contra
vencional por faltas; pero en caso que proceda la responsabilidad infraccional, ella traera
aparejada responsabilidad civil.
24
En este sentido Bruno Caprile seala: la competencia del Juzgado de Polica Local
fue notoriamente ampliada [se refiere a la ley N 19.955], en trminos tales que [se] ya no
cabe cuestionar su facultad de conocer de los actos o conductas que afecten el ejercicio
de cualquiera de los derechos de los consumidores, comprendindose expresamente las
acciones destinadas a obtener la debida indemnizacin de perjuicios o la reparacin que corres
ponda... (lo destacado y entre parntesis es mo). Caprile (n. 18), p. 571.
25
Pinochet (n. 22), p. 438.

el contrato respectivo, se hubiere cometido la infraccin o dado
inicio a su ejecucin, a eleccin del actor,
y reconociendo una serie de remedios a favor del consumidor,

en el inciso 2, diferentes a la sancin infraccional. Para Juan
I. Contardo esta modificacin es de suma importancia porque
distinguira claramente entre acciones infraccionales y civiles al
referirse a todas las acciones, otorgando competencia al juez de
Polica Local respecto de todas ellas26.
d) La responsabilidad infraccional y civil, que proviene de la trans-
gresin a la LPDC, se diferencian en los sujetos y la cosa pedida.
Lo que nos debe llevar necesariamente a separar las acciones y
permitir que la accin civil se pueda entablar en un juicio civil,
independiente o junto con la responsabilidad infraccional. As,
para Jos Luis Guerrero se trata de acciones diferentes e indepen-
dientes, sealando:
el Estado debe perseguir su propia pretensin, sin imponer tal

carga a un consumidor que habiendo sufrido el perjuicio slo
pretende el resarcimiento ntegro y oportuno del dao sufrido27.
129
Una interesante sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin,
de 5 de noviembre de 2009, rol ingreso N 231-09, recoge las posiciones
precedentes, resolviendo, en su considerando cuarto:
al respecto, es necesario tener presente que el aludido artculo

26 [norma] establece un plazo pero slo para el ejercicio de las
acciones contravencionales (no para acciones civiles), contado
desde que se haya incurrido en la infraccin respectiva... Por este
motivo procede rechazar la excepcin de prescripcin deducida
por el demandado28,
26
Caprile (n. 18), p. 571 y Contardo (n. 15), pp. 96-97. Estos argumentos se ven refor
zados por lo establecido, en el artculo 50.1 de la LPDC, dada la redaccin que le dio la ley
N 19.955 de 2004, por el cual las acciones que derivan de esta ley, se ejercern frente a
actos o conductas que afecten el ejercicio de cualquiera de los derechos de los consumidores.
27
Jos Luis Guerrero Becar, La distincin entre contravencin infraccional e in
cumplimiento contractual o contravencin civil en materia de proteccin de derechos
del consumidor, en Alejandro Guzmn Brito (coord.), Coleccin de estudios de Derecho
Civil en homenaje a la profesora Ins Pardo de Carvallo, Valparaso, Ediciones Universitarias
de Valparaso, 2008, p. 453.
28
La sentencia de la CA confirm un fallo del JPL de Talcahuano, de 18 de diciembre
de 2008, en autos Norambuena Oliva con Empresas La Polar, rol N 350-D-08.

por lo que el fallo distingue entre prescripcin de acciones infraccionales,

por una parte, y civiles, por la otra, (prescribiendo estas ltimas de acuerdo
a las reglas generales)29. Sin perjuicio de lo anterior, la separacin entre
responsabilidad infraccional, a la que se refiere el artculo 26 de la LPDC,
y la responsabilidad civil, que se rige por las normas del Cdigo Civil, como
hemos visto, an no termina por imponerse del todo. Ello se debe a que,
de acuerdo con la posicin dominante en los tribunales, planteada en el
apartado anterior, para poder interponer la accin civil se requiere de una
condena infraccional en sede de Juzgado de Polica Local.
Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina de Derecho se Consumo ha
ido an ms lejos en torno a la restriccin del mbito de aplicacin del
artculo 26.1 de la LPDC, y ha excluido de la aplicacin del artculo
no slo a la responsabilidad civil sino a todas las acciones civiles que se
desprenden de la regulacin del consumo y no son consideradas como
exclusivamente infraccionales. De este modo, Francisca Barrientos
seala que la accin de nulidad, que proviene de las transgresin de las
clusulas abusivas, no prescribe conforme al artculo 26.1 de la LPDC,
sino conforme a las reglas generales de prescripcin de la accin de nuli-
dad30. Jos L. Guerrero, en un lcido trabajo, distingue tres estatutos que
regiran el Derecho del Consumo. As, en la LPDC existiran los siguientes
130 estatutos regulatorios:
i) los que regulan las infracciones sin incumplimiento contractual;
ii) los que regulan el incumplimiento contractual no infraccional y
iii) los que regulan ambos estatutos, es decir, que regulan un incum-
plimiento contractual-infraccional (rgimen mixto).
29
Ruperto Pinochet y Juan I. Contardo sealan, a favor de esta posicin an
minoritaria, a la cual se suman, los siguientes fallos: Arias Madariaga con Sodimac, Corte
de Concepcin 24 de diciembre de 2007, rol 174-2005, que es un caso de electrocucin
(se quem) al tomar una lmpara y Vsquez con Patrol S.A., Corte de Apelaciones de
Concepcin, 28 de noviembre de 2008, rol N 66.186. Juan I. Contardo agrega a favor
de la posicin minoritaria, los votos disidentes de los ministros Jaime Rodrguez Espoz en
Faras con West Store S.A. y Ripley Plaza Vespucio, Corte de Apelaciones de Santiago,
26 de diciembre del 2002, rol N 5437-2000. Contardo (n. 15), pp. 93-95 y Pinochet
(n. 22), p. 429.
30
De esta forma, Francisca Barrientos seala: aqu, se aplica el plazo de los seis meses
para todas las acciones sin distincin alguna. Me parece que el plazo de prescripcin de
la accin destinada a obtener la nulidad de la clusula abusiva, al ser una accin civil es
por integracin de diez aos contados desde la fecha de celebracin del contrato. Otra
cosa muy distinta es la sancin infraccional.
Es lamentable que este caso se haya confundido la aplicacin de estos estatutos (se
refiere al infraccional y el propio del Derecho Comn). Aun cuando hay que reconocer que esto
es una prctica arraigada en la jurisprudencia del consumo (lo destacado entre parntesis
y en cursiva es mo). Barrientos (n. 16), p. 272.

La primera situacin, que distingue Jos L. Guerrero, se refiere a los casos
en que el SERNAC puede actuar ejerciendo sus facultades controladoras
ante tribunales, es decir, se trata claramente de una responsabilidad infraccio-
nal la cual se regira a nuestro entender por el artculo 26.1 de la LPDC.
La mayora de las facultades del SERNAC, contenidas en el ttulo vi de la
LPDC, tienen su origen en la responsabilidad contravencional y, por ende,
obedecen a una funcin punitiva, sancionadora o preventiva. Para Jos L.
Guerrero, las acciones que quedan comprendidas en el grupo infraccional
seran las consignadas en los artculos 1, N 3.2; 14; 16; 17; 20, letras a) a
c); 28, A; 28, B; 29; 30; 32; 35 y 37 de la LPDC, entre otros. La inclusin
de las clusulas abusivas (reguladas en el artculo 16 de la LPDC), en este
estatuto, no est exenta de dudas. Ello, sin embargo, se ve ratificado por una
sentencia de la CA de Santiago que ha resuelto que el plazo de prescripcin
para demandar por clusulas abusivas se rige por el artculo 26.1 de la
LPDC31. En contra de esta posicin se inclina Francisca Barrientos para la
cual la accin de nulidad, que proviene de la imposicin de una clusula
abusiva de las establecidas en el artculo 16 de la LPDC, se rige por las
reglas generales de la nulidad32. La divergencia de resultados, a los que nos
conduce el razonamiento de la dogmtica de Derecho de Consumo y de
los tribunales, nos lleva a plantearnos, realmente la accin de nulidad que
proviene de la infraccin a las reglas que regulan las clusulas abusivas no 131
puede prescribir conforme al artculo 26.1 de la LPDC?, o dicho de otra
forma, si el estatuto infraccional, a que se refiere el artculo 26 en estudio,
no se puede aplicar a las infraccional a la LPDC que generan nulidad?33.
El segundo estatuto jurdico, al que se refiere Jos L. Guerrero, es
el del incumplimiento sin infraccin. Este estatuto estara conformado
bsicamente por la responsabilidad comn, como la que proviene de
una venta de un producto en perfecto estado, pero que constituye un
incumplimiento contractual. Como es natural, la prescripcin de estas
acciones se rige por el Derecho Comn. Este supuesto debe diferenciarse
de la accin civil que confluye con la responsabilidad infraccional34. Para
31
Una sentencia de la Octava Sala de la CA de Santiago, 3 de octubre de 2011, rol
N 976-2011, resuelve en el sentido precedente es criticada por Francisca Barrientos.
Barrientos (n. 16), pp. 267 y 271-274.
32
Op. cit., p. 272.
33
Para resolver estos problemas se suele recurrir al principio de proteccin del contra
tante dbil. En este sentido Bruno Caprile nos seala, refirindose a una situacin distinta,
pero similar a la analizada, ...esa interpretacin conducira (...) a un resultado enojoso,
como es privar de toda proteccin al consumidor que deja transcurrir el breve trmino
de prescripcin o de caducidad.... Caprile (n. 18), p. 571.
34
Jos L. Guerrero se refiere ac a un supuesto en el cual no ahonda, que es la posi
bilidad que el incumplimiento contractual, se configure conforme a la LPDC, pero excluya
un supuesto infraccional. En otras palabras, esta tesis nos sugiere que pueden haber

el autor, estos casos, de incumplimiento contractual sin infraccin, seran

los establecidos en el artculo 20 de la LPDC, con exclusin de las letras
a) a c). En ellos, agrega:
se debe permitir al consumidor ejercer la accin reparatoria, in-

dependientemente de la accin infraccional y an, ms sin ella35.
En estos supuestos estaramos en presencia de un incumplimiento de obli

gaciones que derivan del contrato de consumo, pero que no constituyen
una infraccin36. Este estatuto se rige por el ya aludido artculo 21 de
la LPDC y en ningn caso por el artculo 26.1 del mismo cuerpo legal.
Por otra parte, estos supuestos estaran constituidos por incumplimien
tos estatutarios que dan lugar a supuestos de imputabilidad objetiva, con-
figurados por la trasgresin de obligaciones legales, que se incorporan al
contrato a travs de la LPDC.
Finalmente, las situaciones mixtas, es decir, de infraccin e incumpli-
miento, estaran contempladas en los artculos 3 bis.4; 23.2; 25.2; 28
y 45 de la LPDC y 5 de la ley N 18.22337. En estas hiptesis mixtas para
Jos L. Guerrero la responsabilidad infraccional y civil se separan y el
consumidor no est obligado a recurrir por ambas de forma conjunta38.
Por consiguiente, como hemos podido analizar, parte de la doctrina de
132
Derecho de Consumo distingue entre diferentes estatutos regulatorios, lo
transgresiones estatutarias, no infraccionales, como la estipulacin de clusulas abusivas,

que no dan lugar a multas, y que nos llevan a aplicar el Derecho Comn. Guerrero (n.
27), pp. 448-449.
35
Guerrero (n. 27), p. 449.
36
Para este autor la responsabilidad infraccional estara dada exclusivamente por la
aplicacin de multas y excluira cualquier pretensin reparatoria de la expectativa rota
del acreedor.
En este sentido, el autor precedente seala que una falla de la cosa, durante el perodo
de garanta, constituye un incumplimiento contractual que no da lugar a multas, y que,
por ende, no es constitutivo de responsabilidad contravencional. As, refirindose a esta
situacin, seala: considero que ms bien se trata de una infraccin al contrato, de
modo que no debe ser sancionado con multa y procede el ejercicio de los mecanismos
de reparacin y de remedio que derivan del contrato de consumo.
Sin embargo, su conclusin es apresurada por cuanto la responsabilidad infraccional
que parte de la doctrina la circunscribe a las multas tiene una funcin preventiva. Por
ello, algunos casos de garantas no respetadas por el productor naturalmente podran
generar multas, sobre todo si se aplica el artculo 25 de la LPDC. Guerrero (n. 27), p. 448.
37
Guerrero (n. 27), pp. 442-453.
38
As, Jos L. Guerrero parece inclinarse por la posibilidad de que el consumidor
pueda interponer, por una parte una denuncia o querella infraccional ante el respectivo
Juzgado de Polica Local y, por la otra, una accin civil ante los mismos juzgados (el autor
es de la opinin que estas acciones debern oponerse ante el Juzgado de Polica Local).
Guerrero (n. 27), p. 453.

que incidir en la exclusin de la aplicacin del artculo 26 de la LPDC,
y en una serie de aspectos que escapan al presente trabajo39.
c. La posicin intermedia de Hernn Corral:

la infraccin a la regulacin de la LPDC
puede configurar un ilcito civil, que debe
calificarse por el Juzgado de Letras
en lo Civil in concreto
Una posicin intermedia, con relacin a las dos posiciones anteriores,
adopta Hernn Corral. Para el referido autor, la accin civil, en la medida
que, a su vez, de lugar a una responsabilidad extracontractual, se podr
presentar como ordinaria, aun despus de transcurrido el plazo de pres-
cripcin de los seis meses40. Pero el ilcito civil se regira enteramente por
las reglas de la responsabilidad extracontractual. Lo relevante de esta posi-
cin es que la infraccin, a las reglas del Derecho del Consumo, no podr
ser valorada per se como un ilcito civil por el juez de letras. As, contrario
sensu, la transgresin estatutaria podra ser calificada por el juez como un
ilcito civil de los que da lugar a la responsabilidad extracontractual41.
Esta posicin es eminentemente prctica y sigue la tendencia a interpre-
tar estos estatutos a favor del contratante dbil. Sin embargo, esta tesis no
est exento de crticas, desde que en la medida que la accin sea contractual, 133
el acreedor no podr recurrir al estatuto de la responsabilidad extracon-
tractual. Ello, sin perjuicio que se entienda que estos casos dan lugar a lo
que malamente se ha denominado como cmulo de responsabilidades42.
39
En este sentido, Jos L. Guerrero seala: una reordenacin de las contravenciones
que contempla la Ley de proteccin al consumidor en las tres categoras contravencionales
propuestas permitir alcanzar hacia una adecuada proteccin de los derechos de los
consumidores: perfeccionara la tutela jurisdiccional distinguiendo accin, legitimario
activo, competencia y procedimiento; la prescripcin podr operar conforme a la
naturaleza de la accin correspondiente.... Guerrero (n. 27), p. 453.
40
Al respecto de forma muy clara Hernn Corral nos seala: la accin civil podra
plantearse ante los Tribunales Ordinarios, pero ahora fundada en los arts. 2314 y siguientes
del Cdigo Civil y no estrictamente en la conducta infraccional, cuya sancin no es de
competencia de los jueces ordinarios. Hernn Corral Talciani, Responsabilidad por
productos defectuosos, Santiago, Abeledo Perrot, LegalPublishing, 2011, p. 129.
41
En este sentido para Hernn Corral la prescripcin de la accin por responsabilidad
civil derivada del ilcito infraccional del artculo 23 de la LPDC no se rige por el plazo
de prescripcin del artculo 26.1 de dicha ley. As, seala: nada dice la ley sobre la
prescripcin de la accin civil para pedir indemnizacin de perjuicios por dicha infraccin.
Corral (n. 40), p. 128.
42
De este modo, la transgresin a las reglas, contenidas en la LPDC, infraccionales
o no e independientemente de la existencia de un contrato-, daran lugar a un ilcito civil
propio de la responsabilidad extracontractual.

2. Regla especial en cuanto al plazo extintivo

de la responsabilidad por productos defectuosos
El artculo 26 de la LPDC no es aplicable a la responsabilidad por produc-
tos defectuosos (artculos 21.1, 7 y 8 y 23 de la ley)43. El artculo 21.1
dispone que el ejercicio de los derechos, que contemplan los artculos 19
y 20, todos de la LPDC, es decir, los que se refieren a la garanta legal,
debern hacerse efectivos dentro del plazo de tres meses siguientes a la
fecha en que se haya recibido el producto. De este modo, el artculo 21.1
de la LPDC dispone:
el ejercicio de los derechos que contemplan los artculos 19 y

20 (estos artculos se refieren a la responsabilidad por incumplimiento de
la garanta legal) deber hacerse efectivo ante el vendedor dentro
de los tres meses siguientes a la fecha en que se haya recibido el
producto, siempre que ste no se hubiere deteriorado por hecho
imputable al consumidor. Si el producto se hubiere vendido con
determinada garanta, prevalecer el plazo por el cual sta se
extendi, si fuere mayor (lo destacado entre parntesis es mo)44.
43
Los incisos citados son del siguiente tenor:
134 Art. 21.1 El ejercicio de los derechos que contemplan los artculos 19 y 20 deber
hacerse efectivo ante el vendedor dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se
haya recibido el producto, siempre que ste no se hubiere deteriorado por hecho imputable
al consumidor. Si el producto se hubiere vendido con determinada garanta, prevalecer
el plazo por el cual sta se extendi, si fuere mayor.
7 En el caso de productos perecibles o que por su naturaleza estn destinados a ser
usados o consumidos en plazos breves, el trmino a que se refiere el inciso primero ser el
impreso en el producto o su envoltorio o, en su defecto, el trmino mximo de siete das.
8 El plazo que la pliza de garanta otorgada por el proveedor contemple y aquel a
que se refiere el inciso primero de este artculo, se suspendern durante el tiempo en que
el bien est siendo reparado en ejercicio de la garanta.
44
En el proyecto original del Ejecutivo de la LPDC, la regulacin de este plazo
extintivo especial estaba contenida, en el artculo 15, en los siguientes trminos: la re
clamacin del derecho de opcin que contemplan los artculos 13 y 14 podr hacerse
efectiva indistintamente en contra del vendedor, el fabricante o el importador, dentro
de los tres meses siguientes a la fecha en que se haya recibido el producto, siempre que
ste no se hubiere deteriorado por descuido del consumidor. Si el producto se hubiere
vendido con determinada garanta, prevalecer el plazo por el cual sta se extendi, si
fuere mayor.
En el caso de productos que por su naturaleza estn destinados a ser consumidos de
inmediato, el plazo a que se refiere el inciso anterior ser de treinta das.
Tratndose de la devolucin de la cantidad pagada, el plazo para ejercer la accin se
contar desde la fecha de la correspondiente factura o boleta, y no podr intentarse sino
respecto del vendedor.
Para ejercer estas acciones el consumidor deber acreditar el acto o contrato con la
documentacin respectiva.

Esta ltima regulacin disciplina la responsabilidad por productos
defectuosos. A este respecto, la doctrina haba distinguido entre responsa
bilidad por incumplimiento contractual (a la que se refiere el artculo 21 de
La norma precedente fue transformada mediante una indicacin del Ejecutivo por la
cual se modificaba el inciso primero de la disposicin precedente, siendo del siguiente tenor:
el ejercicio de los derechos que contemplan los artculos 16 y 17 deber hacerse efectivo
ante el vendedor dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se haya recibido
el producto, siempre que ste no se hubiere deteriorado por descuido del consumidor.
Si el producto se hubiere vendido con determinada garanta, prevalecer el plazo por el
cual sta se extendi, si fuera mayor. Tratndose de la venta de bienes inmuebles a que
se refiere el inciso segundo del artculo 2, el plazo para ejercer estos derechos ser de
un ao, contado desde la entrega del bien. La Comisin de Economa, a instancias del
senador Francisco Prat, acord eliminar la referencia a los bienes inmuebles, y sustituir la
expresin descuido del por hecho imputable al, por estimar que de otra forma podra
interpretarse como una excepcin relacionada exclusivamente con culpa o negligencia.
A su vez, se adecu la referencia a los artculos 16 y 17, por otra a los artculos 15 y 16.
El director nacional del SERNAC de la poca, seor Francisco Fernndez, durante la
discusin del proyecto de ley, indica: ...estimamos que algunos aspectos particularmente
importantes de la proteccin al adquirente de vivienda nueva hacen aconsejable que el marco
regulatorio que consagre esta futura ley sobre derechos de los consumidores sea aplicable
a ese caso preciso de operacin de consumo recada en inmuebles. Esto dice relacin a
dos aspectos. El primero es el de la garanta legal que este cuerpo normativo establecer
en relacin con vicios ocultos de la cosa vendida, en lo cual innova respecto al ejercicio de 135
la accin redhibitoria prevista en el Cdigo Civil, especialmente en cuanto al derecho del
comprador que ejerce la accin redhibitoria por vicios ocultos, derecho que, como los seores
Senadores recordarn, en el caso del Cdigo Civil se traduce en la accin para dejar sin efecto
el contrato o para obtener reduccin del precio cuando ese vicio demerita considerablemente
el valor de la cosa vendida, en trminos tales que, de haber conocido el comprador esos
vicios, no habra celebrado el contrato o habra pagado menor precio por la cosa. Ac se
abre la posibilidad de la reparacin gratuita dentro de cierto lapso cuando estos defectos o
vicios se ponen de manifiesto, lapso que, en el caso de los bienes muebles, es de tres meses.
Respecto de los inmuebles, en el transcurso del primer ao surgir la accin de resarcimiento
en trminos de reparacin gratuita o la accin encaminada a dejar sin efecto el contrato, lo
que es consecuencia natural de una accin de esta ndole. Tal accin ya no sera de cambio,
como ocurre en el caso de los bienes muebles, porque, evidentemente, como los inmuebles
son cosas no fungibles, es imposible, por ejemplo, cambiar un departamento por otro. Pero
interesa sobremanera que se pueda invocar esta garanta legal mnima, porque tambin
existe una diferencia muy importante respecto de la regulacin de la accin redhibitoria en
el Cdigo Civil, el que, como los seores Senadores recordarn, supone que el comprador
le pruebe culpa al vendedor respecto del vicio oculto, es decir, le pruebe que ha conocido
o debido conocer ese vicio y no lo ha declarado al momento de celebrar el contrato.
Tratndose de esta garanta legal que consagra la Ley del Consumidor, siguiendo
en esto la orientacin prevaleciente en el derecho comparado, respecto de ese tipo de
defecto en una operacin de consumo, basta probar el defecto y su entidad, y la relacin
de causa-efecto entre la accin u omisin del vendedor y el defecto en s, sin necesidad
de probar la culpa, que ser una cuestin por dilucidar entre la empresa inmobiliaria
vendedora y la empresa constructora encargada de la edificacin. sta es la dimensin
tutelar o protectora que tiene la accin de garanta en el derecho del consumidor.

la LPDC), que es consecuencia de la transgresin de una garanta legal o

propiamente contractual, por una parte, o de una responsabilidad derivada
de ilcito infraccional, por la otra. Por ello, la prescripcin de la responsabili-
dad por transgresin de garanta estara regulada en el artculo 21 de la ley y
de la indemnizatoria por violacin estatutaria estara regulada en el artculo
26. Esta distincin es la que efecta Hernn Corral, antes de la promulgacin
de la ley N 20.555. Y ella se mantendra en la actualidad y podra aplicarse
a la responsabilidad infraccional, distinguindose entre responsabilidad por
incumplimiento contractual y responsabilidad extracontractual civil o res-
ponsabilidad estatutaria contenida en la ley y no en el contrato45. Adems,
Por eso, entendemos que, sin desmedro de las estipulaciones contractuales pertinentes,
pueda operar esta garanta bsica tratndose de defectos o vicios ocultos.
Adems, lo concerniente a las normas sobre publicidad engaosa que esta ley por
primera vez introducir en forma amplia en nuestro ordenamiento jurdico, tambin es
importante, porque suele haber, en relacin con la comercializacin de inmuebles nuevos,
anuncios publicitarios y promesas, referentes a cualidades o atributos de los bienes, que
luego no se cumplen. Entonces, el poder ejercer, a propsito de ese tipo de actividades,
la accin respectiva para el cumplimiento de aquellas promesas o afirmaciones, slo ser
posible en la medida en que ello quede recogido en esta ley, lo que naturalmente ser
de aplicacin supletoria, es decir, slo en defecto de norma expresa distinta en la otra
136 ley. Porque, si bien con razn recordaba ayer el Senador seor Thayer que se aplica en
materia de hermenutica legal el principio de que la ley posterior deroga la anterior en
lo que difieran, no es menos cierto que tambin se aplica el principio de la especialidad,
conforme al cual la norma especial prevalece sobre la general en cualquier evento.
Sin perjuicio de lo sealado por el ex Ministro, en definitiva, se excluy la referencia a
la construccin y las viviendas contenida en el proyecto de ley por estimarse que esta
materia se deba regular en materia de construccin y no en un juicio de consumo. De
esta forma, el senador Miguel Otero resume el rechazo a la indicacin del Ejecutivo de
la siguiente forma: en primer trmino, deseo recordar que ayer se acord en la Sala
eliminar la frase final del inciso cuarto del artculo 2 del proyecto salvo en las materias
que stas ultimas no prevean, quedando como sigue: Con todo las normas de esta ley no
sern aplicables a las actividades de produccin, fabricacin, importacin, construccin,
distribucin y comercializacin de bienes o de prestacin de servicios reguladas por leyes
especiales. Ses 37-03.
Por lo tanto, de aprobarse la indicacin, nos encontraramos con una contradiccin
evidente, porque por un lado se estipula que las disposiciones de la ley se aplican a materias
relacionadas con la construccin y la vivienda, y a continuacin en el ltimo inciso se
establece expresamente que no es as. Por consiguiente, habra un error legislativo bastante
serio, y nadie podra entender que en un mismo artculo el Senado apruebe dos ideas
absolutamente contrapuestas. Vase Historia de la Ley N 19.496, ao en www.leychile.
cl/Consulta/portada_hl, pp. 457 y 707. Consultada el 6 de julio de 2012.
45
En este sentido Hernn Corral seala: la responsabilidad civil derivada de un ilcito
infraccional se asemeja a la responsabilidad civil que surge de la responsabilidad penal.
Si la conducta constitutiva de la infraccin genera un dao, surge una doble accin: una
para hacer efectiva la responsabilidad infraccional y otra para pedir el resarcimiento del
perjuicio causado, es decir, la responsabilidad civil.

de la responsabilidad por productos defectuosos, la ley N 20.423, de 12
de febrero de 2010, establece una regulacin diferente para la prescripcin
extintiva, que la establecida en la LPDC. En este sentido, en el prrafo 9
de la ley, titulado de la proteccin al turista. Infracciones y sanciones,
se establece que un plazo de dos aos, desde que se comete la infraccin;
pero agrega en su inciso 2:
sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 24 de la ley precitada,

para la aplicacin de las multas el tribunal tendr especialmente
en cuenta la situacin de indefensin en que hubiere quedado el
turista con motivo de la infraccin, la facilidad en el acceso a la
informacin de los servicios ofrecidos y los daos efectivamente
causados o el riesgo generado. Podr considerar, adems, el idioma
del turista, su tiempo de permanencia en el pas y la circunstancia
de haber o no contratado con una agencia de turismo46.
Para finalizar se ha entendido que el plazo de garanta legal es de

caducidad y no de prescripcin extintiva. En este sentido, Francisco Fer
nndez seala:
la garanta legal est sujeta a caducidad pues debe hacerse efectiva 137
dentro de los plazos que la ley fija en cada caso (bienes duraderos,
bienes de consumo inmediato o servicios) y la voluntaria, en el
trmino sealado en la pliza47.
Se trata, por tanto, de una responsabilidad extracontractual, ya que no supone el

incumplimiento de un contrato sino la violacin de un deber legal. El referido autor, ms
adelante, agrega que esta responsabilidad se desprende de las conductas infraccionales
que la LPDC establece, de dos formas: una literal, en consideracin a la cual la LPDC se
refiere a las infracciones a lo dispuesto en la ley, y otra de fondo, que se reconoce por
el establecimiento de multas. Corral (n. 40), pp. 125-126.
El tema, sin embargo, nos parece complejo desde que la responsabilidad estatutaria
no infraccional proviene de la violacin del estatuto normativo, que comprende normas
contractuales, provenientes de condiciones generales y tambin de la ley. Adems, este
tema est ntimamente relacionado con los problemas de concurrencia de responsabilidad.
Mara Teresa Alonso Traviesa, El problema de la concurrencia de responsabilidades, Santiago,
Lexis Nexis, 2006, pp. 388-556.
46
La ley N 20.423, de 12 de febrero de 2010, en su artculo 49.1 establece: las
infracciones a la calidad y/o seguridad de los bienes y servicios vendidos o prestados; a la
informacin y publicidad entregada a los turistas; al trato dado a los mismos; y, en general,
cualquier otra en materia de consumo, sern sancionadas en los trminos establecidos en
la ley N 19.496, sobre Proteccin de los Derechos de los Consumidores.
47
Fernndez (n. 1), pp. 42-43.

3. Algunas consideraciones en torno a la caducidad

El inciso tercero del artculo 26 de la LPDC establece un plazo extintivo
de caducidad de un ao, que se aplica a las sanciones impuestas por
dichas contravenciones (se refiere a las impuestas en virtud del inciso
primero de la misma norma).
Estos plazos por regla general no admiten interrupcin ni suspen-
sin. Pero como ha puesto en relieve Osvaldo Lagos, la caducidad sobre
derechos disponibles admitira la suspensin. La suspensin sera, a este
respecto, la imposibilidad en que se encuentra el acreedor de ejecutar el
derecho dentro de plazo que le concede la ley. En este sentido, a pesar de
lo preceptuado en el inciso 2 de la norma en estudio, se podra admitir
la suspensin de la caducidad48.
Los plazos precedentes, de prescripcin (artculo 26.1 de la LPDC) y
caducidad (artculo 26.3 de la LPDC), son muy reducidos, sobre todo si
se les compara con los plazos de las acciones de consumo en el Derecho
Comparado, que suelen ser de tres y diez aos, respectivamente49. Por
otra parte, lo ms llamativo de la regulacin chilena, es la tenencia a la
aplicacin restrictiva de la normativa que regula la responsabilidad in-
fraccional. Ello se refleja, como hemos visto, en la exclusin de las reglas
de responsabilidad infraccional a la responsabilidad civil del consumo.
138 Ella debera comprender ambas responsabilidades. Por ello el fallo de la
Corte de Apelaciones que sostiene que el artculo 26.1 de la LPDC es
de aplicacin general, no debe sorprendernos, ante lo absurdo a que nos
conduce el que la LPDC simplemente haya omitido la regulacin de la
prescripcin y caducidad de la accin civil.
IV. Dudas que genera la regulacin de la prescripcin extintiva

en la LPDC
La regulacin que hace la LPDC, respecto de la prescripcin extintiva, no

responde una serie de preguntas fundamentales, como son las siguientes:
desde cuando se cuenta el plazo de prescripcin?, es modificable el
plazo de prescripcin?, se interrumpe o se suspende la prescripcin del
artculo 26 de la LPDC, conforme a las reglas del Cdigo Civil?, etc. A
48
Naturalmente estaramos en presencia de un derecho disponible, como lo es la
sentencia infraccional que establece un derecho de crdito a favor del consumidor. Lagos
(n. 2), p. 103.
49
Los artculos 14:201 de los PECL y III-7:201 de la DCFR establecen un plazo general
de prescripcin de tres aos, y de caducidad de diez aos para las acciones declaradas
por sentencia, laudo arbitral, u otro ttulo similar en tanto en cuanto sea ejecutivo en los
mismos trminos que una sentencia (artculos 14:202 del PECL y III-7:202 de la DCFR).

continuacin, tratar de responder estas preguntas, no olvidando la po-
sicin sostenida por nuestros tribunales aunque no de forma unnime,
conforme a la cual la prescripcin y caducidad, de la accin infraccional,
trae aparejada la imposibilidad de entablar la accin civil. Por ello, las
soluciones que se establecen para los efectos de la funcin contravencional
pueden repercutir en la accin civil.
1. Regulacin que determina desde cundo

se cuenta el plazo de prescripcin
La determinacin desde cuando se cuenta el plazo de prescripcin depen-

de bsicamente de la posicin que se adopte en torno la relacin entre la
responsabilidad infraccional y civil. De este modo, conforme a la posicin
jurisprudencial mayoritaria, lo relevante ser la responsabilidad infraccio-
nal y en la mayora de los casos la prescripcin de la accin infraccional
traer aparejada la caducidad de la accin civil. Ello sin perjuicio que la
accin civil podra prescribir de forma independiente. A su vez, la posi-
cin minoritaria nos lleva a distinguir entre responsabilidad infraccional
y responsabilidad civil contractual y extracontractual.
a. Determinacin desde cundo se cuenta la prescripcin 139

de la accin infraccional
El plazo de prescripcin, establecido por la LPDC, conforme al artcu-
lo 26.1 de la misma ley, se cuenta desde que se haya incurrido en la
infraccin respectiva50. En este sentido, conforme a una primera inter-
pretacin de la norma, se puede entender que se recurre a un criterio
objetivo de cmputo del plazo de prescripcin, desde que se prescinde
del conocimiento de la infraccin, que pudo tener el acreedor. Lo que
nos lleva a preguntarnos si la infraccin se produce en un proceso de
fabricacin o de venta, la prescripcin se debe contar desde dichos mo-
mentos, a pesar de que el consumidor an no ha adquirido nada o que el
El establecimiento de este criterio para comenzar a contar el plazo de la prescripcin

50
extintiva no se condice con lo preceptuado en los artculos 14:203 del PECL y III-7:203
de la DCFR. En dichos instrumentos, el plazo de prescripcin se cuenta desde que la
obligacin se hizo exigible, lo que depender de la naturaleza de la pretensin en la
medida que tengan un origen diferente. De este modo, la pretensin de cumplimiento
se hace exigible al suscribirse la obligacin; en cambio la indemnizatoria exige que se
produzca el dao. Finalmente, en los casos de prescripcin de las acciones que emanen
de acciones declaradas por sentencia, laudo arbitral, u otro ttulo similar en cuanto sea
ejecutivo en los mismos trminos que una sentencia, de acuerdo con los artculos 14:203
PECL y III-7:203 de la DCFR el plazo de prescripcin se cuenta desde que la sentencia o
el laudo arbitral adquieren efectos de cosa juzgada. En estos casos el plazo es de diez aos.

dao o el conocimiento de la infraccin por parte del consumidor se haya

generado en forma posterior. De ser de este modo, la accin infraccional
pudo haber nacido prescrita, lo cual se debe desechar por absurdo51. La-
mentablemente, ste es el razonamiento seguido por la sentencia del 3er
Juzgado de Polica Local, de fecha 13 de enero de 2011, que se pronuncia
respecto de la venta de alimentos en mal estado. La prescripcin de la
accin infraccional, conforme a dicha sentencia, se cuenta desde la venta
de los alimentos por aplicacin del artculo 23 de la LPDC52. Ello, por lo
claro, es un error, por cuanto, como hemos visto, la prescripcin afecta
la accin infraccional y ella slo puede ejercerse, en el caso precedente,
desde que se conoce la infraccin, es decir, en este caso desde que el
consumidor tuvo acceso al informe toxicolgico. Lo contrario vendra a
significar que el artculo 26.1 de la LPDC establece un plazo de cadu-
cidad y no de prescripcin53. Lo anterior lleva a sostener una segunda
interpretacin por la cual la infraccin respectiva exige la concurrencia
de todos lo elementos de la responsabilidad infraccional, como la deter-
minacin, tanto del sujeto pasivo como del activo. Esta interpretacin,
a diferencia de la que se critica, es consistente con las diferencias que se
han puesto de relieve entre la prescripcin extintiva y el decaimiento o
caducidad del derecho.
140 La redaccin de la norma precedente es lamentable, no slo por los
absurdos a que lleva su interpretacin literal o mosaica sino porque este
problema ya se haba presentado en materia de responsabilidad extracon
tractual a raz de la redaccin dada por el Cdigo de Andrs Bello al ar-
51
No nos olvidemos que conforme a una cantidad muy relevante de fallos, de estar
prescrita la accin infraccional, no se puede entablar la accin civil.
52
La recurrente seal que adquiere un arroz Miraflores, envasado por Carozzi, en el
Supermercado Alvi S.A. Una vez que el consumidor abre uno de los paquetes encuentra
que tiene gusanos. Analizado stos por la Secretaria Ministerial de Salud, mediante un
anlisis microbiolgico, resulta que tiene Rto. Escherichia coli; Rto. Staphylococus Aureus;
P/A Salmonella en 25 gr. Ausencia, Rto. Bacillis Cereus. La prescripcin para el tribunal se
cuenta desde la venta y no desde el conocimiento del informe, lo que la lleva a acoger la
excepcin de prescripcin y resolver, en el considerando cuarto de la sentencia, que ...esta
sentenciadora acoger la excepcin de prescripcin, por cuanto, en virtud a lo dispuesto en
el artculo 23 de la Ley de Proteccin a los derechos de los consumidores (se cita la norma),
norma legal que se aplica en la especie, ya que el acto de consumo es precisamente la
venta de un producto. De esta manera, el plazo para interponer las acciones pertinentes,
comenzar a corres desde el momento de la celebracin del acto o contrato, mediante
el cual la demandante adquiri el bien que se encontraba en condiciones deficientes, y a
partir de este razonamiento el plazo exigido por el artculo 26 ya citado, se encontraba
cumplido y en exceso al momento de deducirse la accin materia de autos... (lo sealado
entre parntesis y en cursiva es mo).
53
Sin perjuicio de este fallo, la Corte Suprema en ocasiones ha seguido el razonamiento
inverso.

tculo 233254. Como esta norma cuenta el plazo de prescripcin desde
la perpetracin del acto, una parte de la doctrina y unas sentencias de
los tribunales de justicia contaron la prescripcin desde la ocurrencia del
hecho ilcito y no desde que concurren todos los presupuestos que exige
la pretensin indemnizatoria55. Afortunadamente, esta posicin fue criti-
cada por nuestra doctrina, por cuanto, en algunos casos, la accin naca
prescrita, como suceda cuando el dao se generaba transcurrido el plazo
de prescripcin de cuatro aos. Lo que, por lo dems, no es extrao que
acontezca en materia de responsabilidad mdica. La prescripcin de la
accin, como destaca Enrique Barros siguiendo en ello a Robert Pothier,
no puede contarse, sino desde que ella est disponible para el acreedor56.
La perpetracin del acto, por tanto, no se refiere slo al ilcito o a un acto
meramente infraccional sino a la concurrencia de todos los presupuestos
que dan lugar tanto a la responsabilidad civil, como a la responsabilidad
infraccional57. El que concurran todos los requisitos que la ley exige para
54
Por otra parte, como destaca Ramn Domnguez guila, Andrs Bello en el Cdigo
Indito contaba el plazo de prescripcin desde que se tuvo conocimiento del dao o dolo,
siguiendo en ello a las Siete Partidas, la opinin ms autorizada de la doctrina espaola y
el Cdigo de Florencio Garca Goyena. Un problema similar al chileno se produca en la
legislacin francesa que fue modificada y en la italiana (el artculo 2947 contaba el plazo 141
desde el da en que el hecho se ha verificado). Domnguez guila (n. 2), pp. 365-366.
55
Para Arturo Alessandri R. en los casos que el dao y el ilcito se deferan en el tiempo
la prescripcin se deba contar desde la perpetracin del acto. En este sentido, sealaba
que la prescripcin, en nuestro Derecho, debe contarse desde el da en que se cometi
el hecho doloso o culpable y no desde aquel que se produjo el dao, si ste y el hecho no
son coetneos.
56
En igual sentido se puede consultar a Ramn Domnguez A. para el cual la posicin
de Arturo Alessandri es simplemente absurda y no tiene ningn asidero legal, ni histrico.
En materia de responsabilidad extracontractual no se puede separara el ilcito del dao,
como tampoco en la responsabilidad infraccional puede separarse la infraccin del su
puesto fctico que le da origen. Ello se debe a que slo desde que se verifica y, por ende, se
tiene conocimiento de la infraccin se genera una infraccin que puede dar origen a la res
ponsabilidad contravencional. As, Ramn Domnguez A. seala: no existe un acto separado
de su ilicitud y sta slo existe si hay dao, de modo que una conducta podr ser peligrosa;
pero si el dao no se produce, no se ha perpetrado ningn acto ilcito, ya que en materia de
responsabilidad civil, al no existir el elemento de la tipicidad, propio del delito penal, slo
se da el hecho ilcito desde que ste sea daoso. Domnguez guila (n. 2), pp. 375-382.
57
Enrique Barros Bourie, Tratado de responsabilidad extracontractual, Santiago, Editorial
Jurdica de Chile, 2006, pp. 922-924.
Sin perjuicio de lo anterior, el TS espaol, a pesar de que el artculo 1968.2 del
CCE establece un criterio subjetivo para la determinacin del plazo de prescripcin de la
accin civil, en materia de responsabilidad extracontractual, ha resuelto que en los casos
en que no es posible determinar al victimario se entiende que el plazo de prescripcin
corre contra la vctima, vase STS, 22 de marzo 1971. L. Fernando Reglero critica esta
posicin del TS. Reglero Campos (n. 8), p. 164.

el ejercicio de la pretensin, por parte del acreedor, es el supuesto bsico

para que proceda la prescripcin extintiva, a diferencia de lo que ocurre
con la caducidad58. Por lo anterior, el entender que la prescripcin se cuenta
desde el mero acto infraccional, establecera un inadmisiblemente exiguo
plazo de caducidad, y confundira el mbito temporal de la infraccin con
la responsabilidad contravencional. El anlisis precedente es todava ms
relevante si se entiende, como lo hace la mayora de los fallos de tribunales,
que la accin civil depende de la accin infraccional o contravencional.
Afortunadamente, se ha ido imponiendo en los ltimos aos una impor-
tante jurisprudencia por la cual la infraccin se cuenta desde que ella es
conocida por el consumidor o el SERNAC en su caso. Juan I. Contardo
seala una interesante jurisprudencia de tribunales por la cual el inicio
del plazo de prescripcin se cuenta desde el conocimiento por parte del
deudor del acto infraccional59.
58
Uno de los autores que modernamente ha tratado mejor este tema es Fabin
Elorriaga, que indica las siguientes razones a favor de la posicin de la mayora de la
doctrina civil moderna que desecha la posicin de Arturo Alessandri: (a) La prescripcin
solo puede correr desde que se cumplen con los requisitos, que exige la responsabilidad
civil, para entablar la accin; (b) la interpretacin contraria conduce al absurdo; (c) a lo
imposible nadie est obligado; (d) la historia fidedigna de la norma lleva a la conclusin
142 opuesta a la sostenida por Arturo Alessandri; (e) las reglas de interpretacin conducen a
que para que corra la prescripcin del artculo 2332 del CCCh debe existir un perjuicio
indemnizable; (f) una interpretacin armnica de esta norma y otras que generan el mismo
problema (como sucede en los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales por
aplicacin del artculo 79 de la ley N 16.744; daos por uso de plaguicidas por aplicacin
de los artculos 8 y 36 del DL N 3.557 de 1980 y dao al ambiente por aplicacin del
artculo 63 de la ley N 19.300); (g) las reglas de prescripcin deben interpretarse de forma
restringida; la prescripcin slo se puede contar desde que haya inactividad del acreedor;
(h) la jurisprudencia italiana y argentina llega a la misma conclusin y (i) las normas de
Derecho Comparado recogen este principio. A este respecto Fabin Elorriaga cita los
artculos 310, 1 del CC holands, 2925 del CC de Quebec de 1994, 1968, N 2 del CC
espaol y 852.1 del BGB. Fabin Elorriaga de Bonis, Del da de inicio del plazo de
prescripcin de una accin indemnizatoria cuando el perjuicio se ha manifestado con
posterioridad al hecho que lo origina, en Cuadernos de Extensin Jurdica, N 21, Santiago,
Universidad de los Andes, 2011, pp. 42-54.
59
As, Juan I, Contardo se refiere a varios fallos que exigen el conocimiento de la
infraccin por parte del consumidor para los efectos que comience a corre el plazo de
prescripcin, resolvindose que la infraccin se comente desde que la publicidad logra
el cometido de inducir al consumidor a contratar: sentencias de la CA de San Miguel, 31
de enero de 2009, rol N 1141-2008, en autos SERNAC con Universidad de Ciencias de
la Informacin y CA de Santiago, 14 de agosto de 2009, rol N 8424-2009, en autos Silva
con Corporacin Educacional Universidad del Mar; desde que se sabe por el consumidor
que la carrera no estaba acreditada y no desde la matrcula: sentencia de la CA de Santiago
de 24 de marzo de 2010, rol N 179-2010, autos caratulados SERNAC con Universidad
del Pacfico; desde la toma de conocimiento por parte del consumidor de que est en
DICOM y no desde el envo a DICOM: sentencia de la CA de Santiago, de 12 de mayo

En resumidas cuentas, en la prescripcin extintiva lo que se extingue
es una accin o pretensin, por lo que la accin o la pretensin debe haber
nacido en manos del sujeto activo. As, la infraccin respectiva slo se
produce desde que se puede entablar o ejercer la respectiva accin o pre-
tensin, lo que incluye para algunos la accin civil. No sucede lo mismo en
cuanto a la caducidad, que extingue la facultad para ejercer una potestad.
Por ello los plazos de prescripcin extintiva son ms breves que los de ca-
ducidad. En razn de las consideraciones precedentes, y a pesar del tenor
literal de la norma, no se puede descartar recurrir a criterios subjetivos, como
el conocimiento que adquiere el acreedor del acto infraccional, y contar
el plazo de prescripcin slo desde la concurrencia de todos los requisitos
que la accin o pretensin infraccional y netamente civil exigen. La Corte
Suprema ha estimado por motivos diferentes que la prescripcin exige, de
parte del denunciante, el conocimiento de la infraccin60. Tambin se ha
de 2009, rol N 19.497, en autos SERNAC con Chilectra S.A.; desde que el consumidor
debi haber tomado conocimiento de los cargos mal efectuados en su cuenta de crdito:
sentencia del 3er JPL de Santiago, de fecha 12 de enero de 2007, rol N 9936-06 en autos
SERNAC y otro con Santander Banefe y desde el ltimo requerimiento extrajudicial de
cobro de una deuda inexistente: sentencia del 1er JPL de Puerto Montt, de 23 de enero de
2007, rol N 4956-2006, en autos caratulados Garca con Home Center Sodimac.
Sin perjuicio de lo cual, Juan I. Contardo seala una jurisprudencia minoritaria que 143
cuenta la prescripcin desde la fecha de celebracin del contrato.Contardo (n. 15), pp.
99-102.
60
A este respecto se pueden consultar las siguientes dos sentencias de la Corte
Suprema: el fallo de la CS, de 1 de septiembre de 2009, Ing. N 5.858-2009, pronunciado
en los autos Silva Arvalo con Corporacin Educacional Universidad del Mar, por el que
se declara inadmisible la queja interpuesta contra una sentencia de la CA de Santiago, de
fecha 14 de agosto de 2009, Ing. N 8.424-2009, que, a su vez, confirma la sentencia del
2 JPL de Maip, de fecha 27 de junio de 2009, rol N 3.809-2008 y el fallo de la CS de
26 de enero de 2011, Ing. N 7678-2010, recado en autos SERNAC con Buses Expreso
Norte por el que se rechaz un recurso de queja.
La Corte Suprema, en el segundo de los fallos precedentes, rechaz un recurso de
queja interpuesto contra la CA de Santiago, de 7 de octubre de 2010, Ing. N 2093-2010
(la sentencia de la CA, confirmaba la sentencia del 1er JPL de Estacin Central, de 27 de
enero de 2010, rol N 2296-2009). La Corte Suprema, en el considerando cuarto de su
sentencia, resuelve: ...las reglas de la sana crtica y de la lgica indican que no se puede
perseguir las consecuencias o sanciones que a la autoridad le corresponde respecto de las
infracciones que afecten, en este caso, los bienes jurdicos de los consumidores, por lo que
el plazo de prescripcin ha de contarse necesariamente desde que se ha tomado conocimiento de
la infraccin (lo destacado en cursiva es mo), y agrega, en el considerando quinto: ...el 16
de septiembre de 2008 se fiscaliz a la Empresa denunciada, y ya a esa fecha podra haber
transcurrido el plazo de un ao desde que incumpli las obligaciones que le impona y le
impone el artculo 59 del Decreto Supremo N 212/92, infraccin que, en la medida que
no se haya corregido como no se ha probado por la apelante haya ocurrido as, el plazo
de prescripcin no puede dar inicio a un trmino por la sola accin del ente fiscalizador,
cunto ms si las obligaciones de dicho precepto se entienden instrucciones que han de

resuelto en algn fallo que, en los casos que los desperfectos posteriores a la
compra sean permanentes, la prescripcin no comienza a correr mientras
subsistan dichos defectos. La solucin precedente es criticable, por cuanto
la prescripcin opera desde que se puede ejercer la accin, lo contrario
vendra a significar que la accin no prescribe nunca, por cuanto el defecto
puede no cesar jams61.
cumplirse da a da en beneficio de los usuarios de un sistema determinado de trasporte

pblico y masivo de pasajeros. En efecto, el citado artculo 59, que contiene instrucciones
permanentes y generales dadas por el Ministerio de Transporte, dice textualmente Las
empresas que efecten servicios interurbanos debern anunciar a los usuarios las tarifas
y los horarios de partida y llegada de los diversos servicios que ofrecen al pblico. Dicho
anuncio se har mediante carteles o pizarras colocadas en un lugar visible de las oficinas
de venta de pasajes y se expresarn en dgitos de las siguientes dimensiones mnimas:
2 cm de alto; 1,5 cm de ancho y 4 mm de trazo. Los vehculos con que se presten estos
servicios debern mantener en el interior, en un lugar visible para los pasajeros, un cartel
con los horarios de partida y llegada del servicio y otro con las tarifas correspondientes al
servicio que efectan y a los diversos tramos de dicho servicio. Adems, en los servicios que
consulten paradas entre las 23:30 y las 6:00 horas, deber anunciarse al usuario el horario
de pasada por las distintas ciudades atendidas y el lugar de parada en las mismas o en el
cruce del acceso correspondiente, mediante un cartel o pizarra ubicado en cada oficina de
venta de pasajes. Si los itinerarios no consultan paradas entre las horas sealadas, bastar
144 con indicar en dicho cartel los lugares de parada en las distintas ciudades comprendidas
entre el origen y el destino del recorrido; y finalmente, de forma an ms categrica re
suelve, en el considerando sptimo: ...por ltimo, y slo a manera de ejemplo, y con la
finalidad de que no quede duda acerca de la conclusin de esta Corte, puede hacerse aqu
perfectamente un smil respecto a lo que sucede en el recurso de proteccin, en que el
afectado tiene tambin un brevsimo plazo para reclamar de los actos ilegales o arbitrarios
que lo motivan, el que obviamente se cuenta desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto
de los mismos. Es obvio que el SERNAC no puede estar informado da a da de las infracciones
a la Ley de los Consumidores, imposibilidad material y jurdica que consiguientemente no
puede dejar sin sancin a quien infrinja los derechos fundamentales de las personas, lo que
precisamente se encarga de fortalecer lo que dispone precisamente el N 26 del artculo 19
de la Constitucin Poltica de la Repblica (lo destacado en cursiva es mo).
En igual sentido se inclina una serie de fallos de las cortes de apelaciones. Entre ellos
cabe destacar las sentencias de la CA de Santiago, de fecha 7 de mayo de 2008, Ing. N
587-2008, en los autos SERNAC con Inversiones Irribarra Propiedades (dicho fallo revoca
una sentencia del 1er JPL de uoa, de 27 de junio de 2007 y de la CA de San Miguel, de
17 mayo de 2010, Ing. N 187-2000, en autos caratulados SERNAC con Braun Medical
S.A., que confirma la sentencia del JPL de San Bernardo, de 18 de enero de 2010, rol N
3422-4-2008.
61
En la sentencia pronunciada por el Cuarto JPL de Santiago, de fecha 14 de julio
de 2006, en el considerando 5, se resuelve: si bien la compra del automvil Chevrolet
Corsa, se efectu en el mes de agosto del ao 2005, los desperfectos se presentaron con
posterioridad y en diferentes fechas, lo que quiere decir que las imperfecciones que present
la cosa comprada, se fueron manifestando a travs del tiempo, constituyndose en vicios
de defectos sucesivos, que habilitan a la denunciante para perseguir la responsabilidad
del proveedor por el automvil comprado.

b. Determinacin desde cundo opera la prescripcin
en la responsabilidad civil
En cuanto a la prescripcin de la accin civil se ha estimado que ella se
cuenta de acuerdo con las reglas generales. De este modo, para Juan I.
Contardo la obligacin contractual prescribir desde que la obligacin se
hace exigible, conforme al artculo 2514.2 del CCCh, lo que coincide con
el incumplimiento de la obligacin62. Por otra parte, muchos supuestos
infraccionales constituirn, a su vez, incumplimientos contractuales. Ello
se debe a que las obligaciones que establece la LPDC para el productor se
integran al contrato. Si bien estas obligaciones tienen su origen en la ley, se
integran al contrato como la regulacin de las obligaciones del vendedor
del Cdigo Civil se integran a la compraventa. Por ello no se puede sealar
que porque se establezca una obligacin en la ley, ella es extracontractual.
Tambin es posible que se produzcan infracciones a la ley es decir, que
estemos frente a una responsabilidad infraccional que, de igual forma,
constituya un ilcito civil. En este caso, a la obligacin extracontractual se
le aplica la misma lgica que a la prescripcin de la accin infraccional y
la prescripcin de la accin civil comenzar a correr desde que el consu-
midor puede ejercerla.
Para finalizar, a pesar de lo generalizada, en la doctrina del consumo,
de la aplicacin restrictiva del artculo 26 de la LPDC, no es posible dejar 145
de lado que lo reducido de los plazos tiene una razn de ser. Lo reducido
de los plazos de prescripcin y caducidad se explican por la instantaneidad
de la informacin respecto de la calidad del producto propia del Derecho
del Consumo, y la necesidad de no encarecer la contratacin masiva,
mediante una judicializacin excesiva, lo que en definitiva slo reportara
un perjuicio para el consumidor. Sin perjuicio de lo cual, lo escueto de la
actual regulacin tambin puede llevar a soluciones un tanto absurdas,
En igual sentido, el 2 JPL de Las Condes, en los autos SERNAC con Falabella SACI,
rol N 29.517, mediante sentencia de 4 de septiembre de 2008, resuelve que respecto de
unos chocolates en mal estado, adquiridos en una tienda del Mall Alto Las Condes, la
prescripcin de la accin infraccional no se cuenta desde la compra, sino desde que el
organismo de salud realiza el anlisis respectivo por el cual se comprueba que los alimentos
estaban contaminados con Salmonella Enteritidis. En este sentido, el referido fallo resuelve,
en su considerado quinto: ...en consecuencia dado lo sealado en la motivacin anterior,
cabe concluir que el plazo de 6 meses a que se refiere el artculo 26 de la Ley N 19.496
(...) debe computarse en este caso, desde que se emiti el informe de la SEREMI de Salud
Metropolitana (...), habindose interrumpido la prescripcin (...) al interponer la denuncia
por parte de Sernac (...), por lo que se rechaza la excepcin de prescripcin....
Esta doctrina es consistente con la doctrina del ilcito continuado en materia de
prescripcin de la accin de responsabilidad extracontractual, sentencia de la CS, de 6
de noviembre de 1981, RDJ, tomo lxxviii, N 5, Santiago, 1981, p. 326.
62
Contardo (n. 15), pp. 98-102.

como las que se han producido en materia de interrupcin de la prescrip-

cin. ste no es un tema menor por cuanto la regulacin europea en estas
materias tiende a generar altos costos de transaccin, que, en definitiva,
no absorben los productores, sino el propio consumidor.
2. Modificacin del plazo de prescripcin extintiva
El Derecho Comn hace la siguiente distincin en torno a si las partes

pueden modificar los plazos de prescripcin, establecidos por el legislador,
sea alargndolos o reducindolos:
a. Plazo convencional ampliatorio del lapso de prescripcin

La doctrina de forma casi unnime estima que no pueden aceptarse las
estipulaciones de las partes que amplen los plazos legales de prescripcin,
porque ello implica una renuncia anticipada, lo cual est prohibido (ar-
tculo 2494.1 del CCCh)63. Adems, la ampliacin consensual del plazo
legal de prescripcin extintivo afectara de manera grave a esta figura,
desde que los plazos de prescripcin muy extensos se transformaran en la
regla general a travs de clusulas de estilo. Esta posicin no es aplicable
al Derecho del Consumo por cuanto un plazo extenso de prescripcin,
146 dado el plazo excesivamente corto que establece la ley, es algo que podra
generar una sana competencia entre productores.
Tampoco se debe considerar per se a una clusula que regula el plazo
de prescripcin de la accin del productor como algo negativo, desde que
el juez tiene las herramientas para valorar en concreto si dicha clusula es
abusiva. En igual sentido se puede consultar alguna sentencia en materia
de consumo64.
63
Ramn Domnguez critica la tesis que admite la reduccin del plazo de prescripcin,
pero no su ampliacin como una forma de proteger al deudor. Esta tesis es criticable para el
referido autor, desde que, en el Derecho de los Contratos moderno, la parte dbil no tiene
por qu ser el deudor, es ms suele ser el acreedor, como sucede, por ejemplo, respecto de
los seguros. El referido autor agrega que si la regulacin de la prescripcin extintiva es de
orden pblico, naturalmente no se puede disponer del plazo de prescripcin. Domnguez
(n. 2), pp. 41-46.
64
La Corte de Apelaciones de Santiago, en la causa SERNAC con Sociedad Comercial
Automotriz S.A., por sentencia de 9 de julio de 2010, Ing. Corte N 1.093-2010, revoc el
fallo del JPL de Quilicura, de fecha 20 de noviembre de 2009, rol N 12.167-3-09, resolvi,
en su considerando cuarto: en cuanto a la excepcin de prescripcin de la accin alegada
por la demandada, el Tribunal estima que las acciones incoadas en autos no se encuentran
prescritas, toda vez que las partes pactaron contractualmente una garanta superior a la
legal establecida en los artculos antes citados, debiendo comprenderse que si las partes
se han obligado voluntariamente a un plazo mayor para ejercer la garanta en caso de
desperfecto, debe entenderse que asimismo subsiste la accin de la actora para hacer

Sin perjuicio de lo anterior, respecto del plazo de garanta legal, el
artculo 21 de la LPDC dispone que se puede convenir un plazo ms ex
tenso que el de garanta legal de tres meses. En este sentido, la referida
norma establece la posibilidad de convenir plazos ms extensos de garanta
convencional, respecto de los cuales el vendedor suele cobrar un precio.
De este modo, el artculo 21.1 de la LPDC establece:
el ejercicio de los derechos que contemplan los artculos 19 y 20

deber hacerse efectivo ante el vendedor dentro de los tres meses
siguientes a la fecha en que se haya recibido el producto, siempre
que ste no se hubiere deteriorado por hecho imputable al consu-
midor. Si el producto se hubiere vendido con determinada garanta,
prevalecer el plazo por el cual sta se extendi, si fuere mayor.
b. Plazo convencional reductor del lapso de prescripcin

La estipulacin de las partes, que tiene por objetivo reducir o limitar el
plazo de prescripcin, se encuentra en una situacin distinta a la prece-
dente. En efecto, en general se estima que es posible reducir el plazo de
prescripcin, ya que el propio legislador lo admite, como sucede, por
ejemplo, en el pacto comisorio, en el contrato de compraventa por incum-
plimiento de la obligacin de pagar el precio. En dicho pacto las partes 147
pueden fijar un plazo de prescripcin siempre que sea inferior a cuatro
aos (artculo 1880 del CCCh), y otro tanto acontece en los pactos de re-
troventa (artculo 1885 del CCCh) y retracto (artculos 1886 del CCCh)65.
Pero, en ciertos casos, la reduccin del plazo puede calificarse como una
renuncia al derecho de crdito, por lo que no es admisible.
En algunos cuerpos normativos se admite esta posibilidad, pero slo
respecto de plazos muy extensos y slo a favor del consumidor66. As, los
PECL (artculo 14:601) y la DCFR (artculo III.7:601) permiten los acuer-
exigible la restitucin conforme las exigencias tcnicas que la propia marca seala para
el modelo en cuestin.
65
sta es la posicin que se puede considerar como clsica, por cuanto es la seguida
por la casi unanimidad de la dogmtica civil inmediatamente posterior a la promulgacin
del Code. En consideracin a ella, los acuerdos que extienden en forma excesiva el plazo de
prescripcin extintiva, daran lugar a una verdadera renuncia anticipada de ella. En cambio,
los pactos que la reducen, seran perfectamente vlidos, aplicando principios como el favor
debitoris. Este razonamiento coindice con la idea de que el objetivo ltimo del Derecho del
Consumo es proteger al contratante dbil, que en este supuesto sera el consumidor. Pero,
estos planteamientos son anacrnicamente errneos e incompatibles con una economa
de mercado.
66
As, por ejemplo, en el artculo 134.5 del Pavia, se permite que las partes puedan
convencionalmente reducir el plazo de prescripcin de diez aos, que se establece en el
apartado 4 de la misma norma; pero slo a favor del consumidor.

dos que extienden el plazo de prescripcin no ms all de treinta aos67.

A su vez, de acordarse la disminucin del plazo de prescripcin, ste no
puede reducirse a menos de un ao. El sustento de esta regulacin no
puede ser ms encomiable, por cuanto evita que los derechos de las partes
se transformen en ilusorios. El acreedor no puede adquirir un derecho
que en realidad no es tal, si es que se establece un plazo de prescripcin
excesivamente corto como podra ser un plazo menor a un ao. Ello
equivaldra a permitir el fraude a la ley, presentando contratos como
onerosos cuando en realidad son gratuitos. A su vez, la situacin inversa
por la que se acuerda un plazo excesivamente extenso de prescripcin
extintiva, significara en la prctica, como sostiene la doctrina tradicional
civil, una renuncia anticipada a la prescripcin68.
En torno a nuestro Derecho del Consumo, no puede acordarse la
reduccin del plazo de prescripcin, por cuanto ello hara, en definitiva,
ilusorios los derechos del consumidor-acreedor; pero lo anterior no implica
que no pueda convenirse la reduccin o ampliacin del plazo de prescrip-
cin a favor del consumidor, dependiendo si es deudor o acreedor69. Un
anlisis de estas clusulas debe hacerse por el juez al tenor de las letras
e) y g) del artculo 16 de la LPDC. Por ejemplo, puede ser que un plazo
de prescripcin muy corto vaya acompaado de una rebaja sustantiva en
148 torno al precio. En dicho caso, el juez debe velar porque el plazo acor-
dado de prescripcin no haga ilusorio los derechos del consumidor. En
este supuesto, el plazo convenido podra transgredir el artculo 4 de la
LPCD, que establece: los derechos establecidos por la presente ley son
irrenunciables anticipadamente por los consumidores. Esto, sin perjuicio
67
En realidad esta solucin es deudora de los Principios UNIDROIT (artculo 10.3),
que estableci como regla general la modificacin de los plazos, pero restringiendo el
plazo mximo y mnimo de prescripcin.
68
La mayora de los ordenamientos jurdicos no admite estos pactos, al otorgarle
a las normas que regulan la prescripcin un carcter imperativo (artculos: 30 del CC
portugus, 129 del CC suizo y 2936 del Codice Civil). Pero la tendencia es a admitir ciertas
modificaciones al plazo de prescripcin establecido en la ley. As, en algunos pases se
aceptan plazos breves y se prohben los que extienden la prescripcin ( 1502 del ABGB).
En Alemania, el 202 del BGB, aunque en principio prohbe el convenir acuerdos relativos
a la prescripcin, slo se prohbe acortar anticipadamente los plazos, en caso de dolo
del deudor, y alargarlos ms all de treinta aos. El Code, sigue la tcnica adoptada por
los PECL y la DCFR, impidiendo acortar el plazo de prescripcin a menos de un ao e
impidiendo alargarlo a ms de diez aos.
69
En los contratos de adhesin y de consumo no se puede sealar que per se no se
pueda acordar un plazo de prescripcin, que favorezca al productor, mediante el simple
expediente de sealar que el Derecho del Consumo se centra en la proteccin del con
tratante dbil, que en la especie sera el consumidor. El anlisis de estas clusulas estar
sujeta a un control de contenido, que se regir por la regulacin de las clusulas abusivas.

de que el consumidor debe tener conocimiento de la infraccin para co-
menzar a contar el plazo de prescripcin y debe tener un plazo razonable
dentro del cual pueda ejercer su derecho. Lamentablemente, este tipo de
anlisis tiene una dificultad adicional, en nuestro Derecho, por cuanto un
plazo de prescripcin tan corto, como seis meses, hace muy difcil que
el juez pueda calificar como razonable un plazo inferior de prescripcin.
3. Interrupcin y suspensin de la prescripcin extintiva
La LPDC, hasta antes de la ley N 20.555, de 5 de diciembre de 2011, no

se haba referido a la interrupcin ni a la suspensin de la prescripcin.
Dicha ley reconocera tmidamente la interrupcin, en materia del Derecho
del Consumo, en los siguientes trminos:
el plazo contemplado en el inciso precedente se suspender cuan-

do, dentro de ste, el consumidor interponga un reclamo ante el
servicio de atencin al cliente, el mediador o el Servicio Nacional
del Consumidor, segn sea el caso. Dicho plazo seguir corriendo
una vez concluida la tramitacin del reclamo respectivo70.
La ley N 20.555 regul una forma de interrupcin de forma muy es 149

cueta, estableciendo una regla especial, y omitiendo referirse a la interrup
cin de forma general, y no seal nada respecto de la suspensin. Por
otra parte, es criticable que un reclamo extrajudicial, ante un ente pblico,
se haya calificado como un supuesto de suspensin y no de interrupcin.
70
El proyecto de reforma, que se plasmara en la ley N 19.955 de 2004, se refera
sucintamente a la suspensin de la prescripcin. En su artculo 51.2 (Primer Informe de
la Comisin de Economa, Cmara de Diputados, de 6 de noviembre de 1992, cuenta
en sesin 30, legislatura 325, Boletn N 446-03 1) se sostena: el plazo para perseguir la
responsabilidad del infractor se suspender durante el tiempo que medie entre la fecha
del acta de avenimiento y el vencimiento de los plazos que se hayan acordado otorgar
al infractor para cumplir las obligaciones que contraiga; dicho proyecto de norma,
conforme al Segundo Informe de la Comisin de Economa (Cmara de Diputados, 11
de mayo de 1993, cuenta en sesin 12, legislatura 326, Boletn N 446-03-2), pasara a ser
el artculo 52.2, disponindose: el plazo para perseguir la responsabilidad del infractor
se suspender durante el tiempo que medie entre la fecha del acta de avenimiento y el
vencimiento de los plazos que se hayan acordado otorgar al infractor para cumplir las
obligaciones que contraiga.
Esta regulacin en definitiva no prosper, pero el inciso 2 del artculo 26 se
incorporara en definitiva mediante la ley N 20.555, de 5 de diciembre de 2011 (Primer
Informe de Comisin de Economa Senado. Fecha 2 de mayo de 2011. Cuenta en sesin
13. legislatura 359). Historia de la Ley N 19.955, pp. 65, 186 y 398, y N 20.555, pp. 188,
189, 222, 286, 292, 296, etc., en www.leychile.cl/Consulta/portada_hl. Consultada el 6
de julio de 2012.

Por ello se ha optado por denominar a la figura establecida en la norma

precedente como interrupcin, a pesar de su tenor literal. La suspensin
supone una calificacin objetiva de imposibilidad o problema en el ejer-
cicio de un derecho; en cambio la interrupcin se basa precisamente en el
fin de la inaccin del acreedor. El que el acreedor-consumidor interponga
un reclamo, como es natural, supone el trmino de su inaccin, es decir,
la interrupcin de la prescripcin.
Sin perjuicio de lo anterior, lo que determinar la aplicacin de la
suspensin y la interrupcin es la distincin entre la responsabilidad in-
fraccional, que se regira por las reglas de la LPDC, y la responsabilidad
civil que se regira por el Cdigo Civil 71.
Antes de la ley N 20.555 se discuta si la interrupcin se aplicaba confor-
me a las reglas generales del Cdigo Civil. Y se estimaba que si se aplicaban
dichas reglas se requera de notificacin de la demanda, dejando de lado
que la prescripcin del artculo 26.1, respecto de la responsabilidad infrac-
cional, es una prescripcin de corto tiempo, que malamente se puede regir
por las reglas de la prescripcin de largo tiempo. La ley N 20.555, zanj
este problema estableciendo que el simple reclamo suspende la prescrip-
cin en los trminos ya mencionados. Los tribunales haban abordado de
manera adecuada este problema, desechando la exigencia de notificacin
150 para un caso de una prescripcin de corto tiempo. As, el fallo de la Corte
Suprema, de diecisis de noviembre de dos mil nueve, rol N 4.921-09, al
resolver un recurso de queja contra una sentencia de la Corte de Apelacio-
nes de Concepcin, se refiere a este problema. La sentencia de la Corte de
Apelaciones resolvi que la prescripcin extintiva se interrumpe conforme
a las reglas del Cdigo Civil. De este modo, la sentencia de segunda instancia
se inclin a favor de la posicin de la demandada, que haba alegado que la
interrupcin se produca slo desde la notificacin de la demanda, conforme
a lo estipulado en los artculos 2518.3 y 2503 del CCCh72. La Corte Supre-
71
En este sentido cabe recordar que el artculo 2523.1 del CCCh establece: las pres
cripciones mencionadas en los dos artculos precedentes corren en contra de toda clase
de personas, y no admiten suspensin alguna.
Sin embargo, aunque la distincin precedente se acogiera de forma generalizada,
tendramos que analizar si la responsabilidad infraccional se rige supletoriamente por las
reglas de la prescripcin del Cdigo Civil. Plantado este problema en otras palabras, tenemos
que preguntarnos si a dicha responsabilidad se le aplica las reglas de la interrupcin y
suspensin de la prescripcin del Cdigo Civil. Al respecto se debe sealar que, a pesar
que las prescripciones de corto tiempo del Cdigo Civil no se suspenden, dicha figura se
podra aplicar a la accin infraccional. Ello se debe a que la suspensin no opera slo
respecto de las prescripciones de corto tiempo establecidas en los artculos 2521 y 2522 del
CCCh. En todo caso, la ley N 20.555 zanj esta discusin en los trminos ya analizados.
72
La defensa de la demandada es discutible, an desde el prisma civil, por cuanto
no est claro si la demanda, que se presenta antes que opere el plazo de prescripcin,

ma resolvi que la prescripcin se interrumpe conforme a las reglas de la
ley N 18.287, o sea, desde la presentacin de la demanda y no desde su
notificacin73. A dichos argumentos de la Corte Suprema se podra haber
pero que se notifica con posterioridad interrumpe o no civilmente la prescripcin. Arturo

Alessandri R. sealaba que la interrupcin slo se produca una vez que estuviese notificada
la demanda, por cuanto la interrupcin slo puede interrumpir una prescripcin en curso.
Sin embargo, en la actualidad Daniel Peailillo sostiene la posicin contraria, pues al
exigirse la notificacin dentro del plazo de prescripcin, se estara alterando el plazo de
prescripcin; adems se estara discriminando o haciendo diferencias arbitrarias segn la
facilidad o dificultad de notificacin al demandado.
Alessandri Rodrguez, Arturo, Manuel Somarriva Undurraga y Antonio Vodan o
vic Haklicka, Tratado de los Derechos Reales, 6 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile,
2005, tomo ii, p. 36 y Daniel Peailillo Arvalo, Los bienes, la propiedad y otros derechos
reales, 4 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2006, pp. 288-289.
73
El referido fallo resuelve, en su considerando octavo, en la parte pertinente: ...es
til tener en cuenta el artculo 50 B de la Ley N 19.496, desconocido por los jueces
recurridos, que seala: Los procedimientos previstos en esta ley podrn iniciarse por
demanda, denuncia o querella, segn corresponda. En lo no previsto en el presente
prrafo, se estar a lo dispuesto en la Ley 18.287 y en subsidio, a las normas del Cdigo
de Procedimiento Civil. (...) [d]ado que la Ley N 19.496 no contiene pauta alguna que
regule la interrupcin de la prescripcin de la accin contravencional ni de la civil, resulta
imperativo recurrir a la Ley N 18.287, sobre procedimiento ante los Juzgados de Polica
Local, que, por cierto, se complementa con la normativa de la Ley N 15.231, sobre 151
organizacin y atribuciones de dichos tribunales, en particular, en aquellos aspectos que
no fueron rectificados por la Ley N 18.287 (...) Por lo dems, es preciso destacar que los
tribunales competentes para conocer de esta clase de acciones individuales que emanan
de la Ley sobre Proteccin de los Derechos de los Consumidores, son, por regla general,
precisamente los jueces de polica local, tal como lo estatuye el artculo 50 A de dicha ley y
por tanto, amn de la remisin expresa que esta preceptiva especial hace de las disposiciones
de procedimiento contenidas en la Ley N 18.287, forzoso resulta concluir que igualmente
rigen las reglas que gobiernan la organizacin y atribuciones de este tipo de juzgados, entre
las que se encuentra el artculo cuya vulneracin invoca el impugnante. El fallo agrega,
en su considerando noveno, que, conforme a lo anterior, no cabe recurrir a las reglas de
la interrupcin de la prescripcin del artculo 2514 y siguientes del CCCh: puesto que (...)
existe un precepto especial que trata dicha materia en los procedimientos seguidos ante
los Juzgados de Polica Local, como es el artculo 54 de la Ley N 15.231, y, finalmente,
resuelve: sentado lo anterior y en base a los hechos establecidos en el raciocinio sexto,
resulta evidente que tanto la accin contravencional como la civil ejercidas por el actor,
no se encontraban prescritas, toda vez que desde la fecha de la infraccin, asumida por
ambas partes y fijada por el propio tribunal el da uno de septiembre de dos mil siete y hasta
el ingreso de la demanda ante el juzgado competente, el veintiocho de enero de dos mil
ocho, ciertamente no haba expirado el tiempo de seis meses que el artculo 26 de la Ley
N 19.496 fija para la prescripcin de la accin contravencional, lapso que, por cierto, rige
tambin para las acciones civiles que emanan de dicha ley y que son las tendientes a anular
las clusulas abusivas incorporadas en los contratos de adhesin, obtener la prestacin de
la obligacin incumplida, hacer cesar el acto que afecte el ejercicio de los derechos de los
consumidores y a conseguir la debida indemnizacin de perjuicios o la reparacin que
corresponda, tal como se colige del artculo 50, inciso segundo, de dicho cuerpo legal.

agregado que el plazo de prescripcin de seis meses, establecido por el

artculo 26 de la LPDC, es extremadamente corto, por lo que exigir la
notificacin de la demanda conduce a que los derechos del consumidor-
acreedor sean ilusorios y ello va contra la lgica del Cdigo Civil, que no
exige la notificacin de la demanda respecto de las prescripciones de
corto tiempo (vase artculo 2523.2, N 2 del CCCh)74. Por otra parte,
Vase www.poderjudicial.cl/juris_pjud/muestra_doc.php?docid=61045&row_id=&todas_
palabras=&algunas_palabras=&literal=&palabra_1=&proximidad_1=&proximidad_2=&
proximidad_3=&proximidad_4=1&proximidad_5=19496&proximidad_6=26&palabra_3
=&flag_ninguna=0&texto=2. Consultada el 6 de julio de 2012.
En igual sentido, se pronuncia la Corte Suprema al rechazar un recurso de queja
interpuesto contra una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 7 de
octubre de 2010, Ing. N 2093-2010. La sentencia de la Corte de Apelaciones, confirmaba
la sentencia del 1er JPL de Estacin Central, de 27 de enero de 2010, rol N 2296-2009.
De este modo, la Corte Suprema estim: la interrupcin de la prescripcin no se rige
por las reglas del Cdigo Civil. El artculo 50 B de la Ley N 19.496, que dispone: Los
procedimientos previstos en esta ley podrn iniciarse por demanda, denuncia o querella,
segn corresponda. En lo no previsto en el presente prrafo, se estar a lo dispuesto en la
ley 18.287 y, en subsidio, a las normas del Cdigo de Procedimiento Civil. Al igual que
el fallo precedente la Sexta Sala de la Corte Suprema resuelve, en su considerando tercero:
ahora bien, dado que la Ley N 19.496 no contiene pauta alguna que regule la interrupcin
152 de la prescripcin de la accin contravencional ni de la civil, resulta imperativo recurrir a
la Ley N 18.287, sobre procedimiento ante los Juzgados de Polica Local, que, por cierto,
se complementa con la normativa de la Ley N 15.231, sobre organizacin y atribuciones
de dichos tribunales, en particular, en aquellos aspectos que no fueron rectificados por
la Ley N 18.287 y que tampoco aparecen regulados en este ltimo compendio, como
justamente sucede con la interrupcin de la prescripcin.
Por lo dems, es preciso destacar que los tribunales competentes para conocer de esta
clase de acciones individuales que emanan de la Ley sobre Proteccin de los Derechos
de los Consumidores, son, por regla general, precisamente los jueces de polica local, tal
como lo estatuye el artculo 50 A de dicha ley y por tanto, amn de la remisin expresa
que esta preceptiva especial hace de las disposiciones de procedimiento contenidas en
la Ley N 18.287, forzoso resulta concluir que igualmente rigen las reglas que gobiernan
la organizacin y atribuciones de este tipo de juzgados, entre las que se encuentra el
artculo 54 de la Ley N 15.231. Vase www.poderjudicial.cl/juris_pjud/muestra_doc.
php?docid=68516&row_id=&todas_palabras=&algunas_palabras=&literal=&palabra
_1=&proximidad_1=&proximidad_2=&proximidad_3=&proximidad_4=1&proxim
idad_5=19.496&proximidad_6=26&palabra_3=&flag_ninguna=0&texto=2 y http://
www.poderjudicial.cl/juris_pjud/muestra_doc.php?docid=61045&row_id=&todas_
palabras=&algunas_palabras=&literal=&palabra_1=&proximidad_1=&proximidad_2=
&proximidad_3=&proximidad_4=1&proximidad_5=19.496&proximidad_6=26&palab
ra_3=&flag_ninguna=0&texto=2
74
Incluso algunos autores y sentencias de los tribunales, interpretando el artculo
2523.2, N 2 del CCCh que slo exige de requerimiento para que opere la interrupcin
de la prescripcin, han sostenido que la mera interpelacin extrajudicial interrumpa
la prescripcin de corto tiempo. Ren Abeliuk Manasevich, Las obligaciones, Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, 1993, tomo i, pp. 1029-1030.

no olvidemos que conforme a una doctrina, a la cual nos adscribimos, el
artculo 26 de la LPDC slo se aplica a la prescripcin y caducidad de la
responsabilidad infraccional, y no a la accin civil. Para esta doctrina la
responsabilidad civil aun la que proviene de la culpa infraccional por
violacin de la LPDC se rige por las reglas del Cdigo Civil. Por consi-
guiente, si se estima que la accin estatutaria se rige por las reglas de la
responsabilidad contractual, la accin prescribir dentro de los cinco aos
desde que la obligacin se hizo exigible. Y ella se rige por las reglas del
Cdigo Civil en cuanto a la prescripcin extintiva, por lo que se aplicaran
las reglas que rigen la interrupcin y la suspensin de las prescripciones
de largo tiempo. Y consecuentemente con ello se aplicarn las reglas de
la interrupcin de la prescripcin. A su vez, para esta doctrina ambas
acciones son independientes75; en cambio, para un nmero considerable
de sentencias de los tribunales, de prescribir la pretensin infraccional,
conforme al artculo 26 de la LPDC, caduca la accin civil.
Estas conclusiones se ven reforzadas si se recurre al Derecho Compa-
rado. De esta forma, los artculos 14:301 del PECL y III-7:301 de la DCFR
suspenden la prescripcin, por lo cual el plazo no comienza a correr, cuan-
do el acreedor ignora o no pueda razonablemente conocer la identidad
del deudor o los hechos que hayan dado lugar a su pretensin. De este
modo, el acreedor debe haber tenido la posibilidad real de reclamar su 153
derecho para que opere la prescripcin extintiva. Tambin se suspende la
prescripcin, de acuerdo con estos instrumentos, en dos situaciones ms.
La primera es en la medida que se haya iniciado, por parte del acreedor,
un procedimiento judicial o extrajudicial contra el deudor (artculos 14:302
de los PECL y III-7:302 de la DCFR). En los PECL la suspensin procede
respecto de cualquier procedimiento arbitral y cualesquier otro que se
inicien para obtener un ttulo ejecutivo, las DCFR agregan la mediacin
y a cualquier otro equivalente jurisdiccional en que se acuda al arbitrio
de un tercero para que ste adopte una decisin relativa al derecho en
cuestin. Y, finalmente, se suspende la prescripcin cuando el acreedor
no pueda ejercer su derecho por un impedimento que se encuentre fuera
de su control; pero slo en la medida que dicho impedimento impida
dicho ejercicio, durante los ltimos seis meses del plazo de prescripcin.
Pero, adems de la suspensin de la prescripcin, los PECL y la DCFR
sta es la posicin planteada por Gonzalo Cortz Matcovich, Emilio Pfeffer Urquia
75
ga, Jos Luis Guerrero Becar y Ruperto Pinochet Olave, para los cuales este problema ni
siquiera se presenta por cuanto las reglas de la prescripcin del Cdigo Civil se aplican en
su integridad a la accin civil, que emana de la infraccin a la LPDC, es decir, el acree
dor tiene un plazo de cinco aos, desde que la obligacin se hizo exigible que prescribe
conforme a las reglas generales, plazo que se interrumpe y suspende conforme a las regla
del Cdigo Civil.

establecen la posposicin del trmino del plazo de prescripcin en caso

que las partes entren en negociaciones para alcanzar un acuerdo (art-
culo 1:201 de los PECL); en los casos de incapacidad, cuando no existe
representacin (artculos 14:305 de los PECL y III-7:205 de la DCFR), y
en caso de fallecimiento del acreedor o deudor. En este ltimo supuesto
se pospone el momento de la prescripcin de las pretensiones a favor o
en contra de la herencia. El primer supuesto, sealado precedentemente,
como destacan, Andrs Domnguez Luelmo y Henar lvarez lvaez,
consiste en una aplicacin del principio de la buena fe76.
Para finalizar, la LPDC estableci, en el prrafo 2 del ttulo iv, reglas
que regulan el procedimiento para la defensa de los intereses colectivos
o difusos. La ley N 20.543 de 2011, agreg al artculo 50 de la LPDC,
un numeral 6, que estableci:
la presentacin de la demanda producir el efecto de interrumpir la

prescripcin de las acciones indemnizatorias que correspondan a los
consumidores afectados. Respecto de las personas que reservaren sus
derechos conforme al artculo 54 C el cmputo del nuevo plazo de
prescripcin se contar desde que la sentencia se encuentre firme y
ejecutoriada.
154
De este modo, despus de promulgacin de la ley N 20.543, no se puede
exigir notificacin de la demanda para interrumpir la prescripcin. No
nos olvidemos que las demandas por derechos difusos se presentan ante
76
En dicho caso el plazo de prescripcin no vence hasta que haya transcurrido un
ao desde la ltima comunicacin realizada a lo largo de las negociaciones. Domnguez
y lvarez (n. 6), p. 17.
En los casos de incapacidad cuando no existe representacin, conforme a los artculos
14:305 PECL y III-7:205 de la DCFR, el plazo de prescripcin de las acciones a favor o en
contra del incapaz no se agota hasta que haya transcurrido un ao desde que desapareci
su incapacidad o desde que se le hubiera designado un representante. Cuando el incapaz
tiene representante, se regula igualmente el plazo de prescripcin de las acciones que aqul
tiene frente a su representante. Dicho plazo no expira hasta que transcurra un ao desde
que desapareci la incapacidad o desde que se designa nuevo representante.
En algunos pases, como Alemania ( 208 del BGB), se contempla expresamente
la suspensin de la prescripcin de las pretensiones que surjan al amparo de una lesin
al derecho a la libertad sexual de los menores. Como es posible que la persona que ha
cometido los abusos sea uno de los padres del menor, el supuesto no encuentra buen
acomodo dentro de los casos de vencimiento diferido, teniendo en cuenta que el menor
necesita bastante tiempo para superar las barreras psicolgicas que le haya ocasionado el
trauma. Por ello, para Andrs Domnguez y Henar lvarez, es preferible inclinarse por
el artculo III-7:303 de la DCFR, que permite suspender la prescripcin respecto de los
hechos impeditivos sicolgicos dentro de los impedimentos que se encuentra fuera del
control de acreedor. Domnguez y lvarez (n. 6), pp. 17-18.

Juzgado de Letras en lo Civil (artculo 50, A.3 de la LPDC). En esta
ocasin nuestro legislador no confundi la interrupcin con la suspensin
de la prescripcin.
4. Las reglas de responsabilidad civil supletorias

al Derecho del Consumo
Una pregunta que nos debemos formular es si el Derecho del Consumo

no es un Derecho de mnimos, que de agotarse siempre permite recurrir
a las reglas de la responsabilidad civil del Derecho Comn, sobre todo
a favor del consumidor. Este tema es sumamente relevante en torno a la
prescripcin extintiva establecida en el artculo 26 de la LPDC. Ello se
debe a que el plazo establecido en la norma citada es en extremo corto,
se trata de un plazo de seis meses. Lo cual nos lleva a analizar si transcu-
rrido dicho plazo subsisten las acciones de Derecho Comn. El artculo
26 de la LPDC, al referirse a la responsabilidad contravencional que se
sanciona por la presente ley, nos da la idea de que siempre se aplicar en
subsidio el Derecho Comn. Por lo cual, la regla de prescripcin extintiva
comn en contraposicin a esta regla de prescripcin especfica de-
pender de la prescripcin de la obligacin in natura. Lo anterior es una
distincin relevante por cuanto el plazo de prescripcin de la resolucin 155
en nuestro Derecho en realidad no es de cinco aos, como sostiene una
parte importante de la doctrina, sino que equivale al plazo de prescripcin
de la accin que emana de la obligacin in natura. De este modo, en la
medida que la accin de cumplimiento forzado est prescrita, la accin
de resolucin y la indemnizacin de perjuicios tambin lo estarn (eso es
relevante, en especial, para las acciones de corto tiempo). Ello nos lleva a
apreciar la excepcionalidad del artculo 1880 del CCCh, que separa artifi-
cialmente la prescripcin de la accin resolutoria del derecho principal77.
77
Sin perjuicio de lo anterior, en el Derecho Comparado, para una parte de la
doctrina, el derecho a solicitar la resolucin no puede sobrevivir al derecho a solicitar
el cumplimiento forzado. Esto es especialmente importante en las prescripciones deno
minadas de corto tiempo. En este sentido, Jos Mlich-Orsini seala: en la doctrina se
indica, adems, que la accin de resolucin en s misma, en cuanto derecho potestativo,
es imprescriptible y que lo que prescribe es el crdito cuya falta de cumplimiento da lugar
a que se pida el cumplimiento o la resolucin, por lo que el derecho a pedir la resolucin
en cuanto tal, subsiste mientras subsista el crdito (se cita a Rafael lvarez Vigaray). Esto
nos dice que el lapso para intentar la accin de resolucin dura tanto como dura el perodo
para pedir el cumplimiento, por lo cual, si el crdito de cuyo incumplimiento se trate es
de los que tiene un lapso de prescripcin menor de diez aos, por ejemplo, est sujeto
a una prescripcin de dos aos, para invocar la prescripcin de la accin de resolucin
fundada en el incumplimiento de ese crdito es suficiente con que se haya consumado
ese lapso de dos aos, y de ninguna manera podr objetarse que no han transcurrido los

Por estas razones se debe concluir que la responsabilidad infraccional

se separara del Derecho Comn y el acreedor-consumidor mantiene los
derechos que este estatuto le confiere. Lo anterior es, sin perjuicio de que
para parte de nuestra doctrina, el acreedor slo tendr una accin de
responsabilidad extracontractual por los ilcitos contravencionales, que
se aprecian en concreto.
Por ltimo, el artculo 26 de la LPDC no establece quin debe probar
desde cundo se produce la infraccin, por lo que se debe recurrir a la
regla general del artculo 1689 del CCCh, es decir, la prueba corresponder
al deudor que alega que se ha extinguido la responsabilidad.
5. Determinacin del estatuto que rige la responsabilidad civil

que deriva de la responsabilidad infraccional
Como se ver no es pertinente analizar qu reglas se aplican supletoria-

mente a la responsabilidad civil, que se desprende de la responsabilidad
infraccional, sino, simplemente, calificarla en concreto, como contractual,
que ser la regla general o extracontractual. Los criterios de imputabilidad
infraccional estaran constituidos por la transgresin al derecho del con-
sumidor establecido en la LPDC, que tambin es un elemento integrante
156 de la responsabilidad infraccional. Naturalmente la responsabilidad con-
travencional dara lugar a las sanciones que la LPDC establece78. En este
sentido se puede recurrir a la distincin entre consumidor jurdico, que
ser el adquirente de la cosa o servicio, y consumidor material, que es el
tercero que adquiere sin vnculo contractual con el productor. El primero
se rige por el estatuto de la responsabilidad contractual y el segundo por
la responsabilidad extracontractual79.
diez aos (se cita a Rafael lvarez Vigaray) (lo sealado entre parntesis es mo). Jos
Mlich-Orsini, La resolucin del contrato por incumplimiento, Caracas, Serie Estudios, Arauco
Ediciones C.A., 2003, p. 322.
78
Para Francisco Fernndez este criterio de imputabilidad objetivo, que se configura
por la transgresin a la LPDC, da lugar a responsabilidad que no comportan negligencia
ni mala fe por parte del proveedor, pero como quiera que dan lugar a una ruptura de la
conmutatividad del contrato de consumo en perjuicio del consumidor, la ley les asigna a
una sancin de ndole civil que en cada caso determina y que, en general, consiste en el
deber de resarcir al consumidor afectado. Fernndez (n. 1), p. 23.
79
Erika Isler al respecto nos seala: segn Rony Jara, al consumidor material le
corresponden todos los derechos emanados de los eventuales daos producidos por
productos defectuosos, configurndose en este caso un supuesto de responsabilidad
extracontractual. Al consumidor jurdico en tanto, le corresponden adems otras garantas
especiales, tales como las derivadas de los contratos por adhesin, configurndose en este
caso una hiptesis de responsabilidad contractual. Erika Isler Soto, El concepto de producto
defectuoso en la ley de proteccin de los derechos de los consumidores, Santiago, tesis para optar al

Sin embargo, la responsabilidad civil, que se desprende de la normativa
del Derecho del Consumo, nos parece que a lo menos conceptualmente
tiene un origen contractual, lo que plantea dos formas de ver este fen-
meno. La primera es entender, que las reglas que regulan el Derecho del
Consumo integran el haz normativo del contrato (tesis del negocio jurdico
u objetiva) y la segunda es comprender que el Derecho del Consumo se
integra al contrato a travs de la buena fe (tesis convencional o subjetiva).
La configuracin del Derecho del Consumo, a travs de la responsa-
bilidad extracontractual, aunque perfectamente posible, nos parece que
es discutible; pero ste es un tema que excede al anlisis del artculo 26
de la LPDC.
6. Principales conclusiones en torno a la prescripcin extintiva

y la caducidad tanto de la accin civil, como de la infraccional
en la ley de proteccin del consumidor
1. Conclusiones especficas
a. La clasificacin entre prescripcin y caducidad es esencial para
determinar la forma en que opera un plazo extintivo en ambas fi
guras. Esta distincin se presenta tanto en el Derecho Comparado,
como en el nuestro y tiene especial relevancia en el Derecho del 157
Consumo.
b. Las principales conclusiones de este trabajo se refieren al mbito
de aplicacin del artculo 26.1 de la LPDC. En esta materia se
enfrentan fundamentalmente dos posiciones. La primera de ellas
presenta dos modalidades. La principal consiste en que la pres-
cripcin de la accin infraccional hace caducar la accin civil,
que emana de la responsabilidad civil y la segunda, extiende el
mbito de aplicacin del artculo 26.1 de la LPDC a ambas res-
ponsabilidades.
Las posiciones precedentes son fundamentalmente jurispru-
denciales y han sido criticadas con fuerza por la doctrina, que ha
levantado una segunda posicin, que tambin tiene dos variantes.
En virtud de la primera, el mbito de aplicacin del artculo 26.1
de la LPDC se limitara a la responsabilidad infraccional, que
cumple una funcin preventiva o sancionatorio en el Derecho
del Consumo. Por lo que la responsabilidad civil, que emana del
Derecho del Consumo, se regira por las reglas generales del Cdigo
grado de magster en Derecho, mencin Derecho Privado, Universidad de Chile, 2011, p. 29

y Rony Jara Amigo, mbito de aplicacin de la ley chilena de proteccin al consumidor:
inclusiones y exclusiones, en Cuadernos de Extensin Jurdica, N 3, Santiago, 1999, p. 62.

Civil. Esta posicin nos llevara a distinguir entre dos formas de

prescripcin: la responsabilidad contractual, respecto del consu-
midor jurdico y la responsabilidad extracontractual, respecto del
consumidor material. Una segunda variante de esta posicin limita
an ms el mbito de aplicacin del artculo 26.1, pues excluye
de la norma los supuestos infraccionales que generan efectos ci-
viles, y no preventivos. As se explica que la accin de nulidad,
que proviene de la infraccin de las clusulas negras y grises, y
que configura una clusula abusiva, se regira por los plazos de
saneamiento de la nulidad y no por el artculo 26.1 de la LPDC.
c. De la regulacin de la LPDC se desprenden criterios de imputabili-
dad objetiva, que estaran dados por la responsabilidad infraccional
que, a su vez, sirve de base para una responsabilidad estatutaria del
consumo, que puede ser tanto contractual como extracontractual.
d. Los tribunales han resuelto, independiente de las dos posiciones
fundamentales en torno al mbito de aplicacin del artculo 26.1
de la LPDC, en muchos casos acertadamente, problemas comple-
jos, como la determinacin desde cundo se cuenta la prescripcin
extintiva. A su vez, en forma reciente la ley N 20.555, incorpor
un nuevo inciso 2 al artculo 26.1 de la LPDC, que impide que
158 la prescripcin extintiva se interrumpa conforme a las reglas
generales del CCCh. Sin perjuicio de lo cual, la notificacin de la
demanda para interrumpir la prescripcin no era necesaria por
cuanto el artculo 26.1 de la LPDC estableca una prescripcin de
corto tiempo. La posicin que exiga notificacin de la demanda
podra haber hecho ilusorios los derechos del consumidor. Afor-
tunadamente, los tribunales no acogieron esta posicin, que por
lo dems, an antes de la reforma de la ley N 20.555, era insos-
tenible. Lo anterior es independiente que la norma en comento
califica como suspensin un supuesto de interrupcin.
e. La doctrina que distingue estatutos regulatorios en la LPDC, aun-
que interesante, es artificial y demasiado compleja; por lo dems
el Derecho de Consumo tiene una lgica propia que esta posicin
no considera. Es verdad que la doctrina de consumo est muy
imbuida en la proteccin del contratante dbil, pero es ms que
dudoso el que ste sea un principio generalmente reconocido en
el Derecho chileno80.
80
Esta aseveracin requiere de una justificacin mayor, que, lamentablemente, no es
posible abordar en un trabajo de estas dimensiones. Sin embargo, el Derecho del Consumo
debe fundarse en consideraciones econmicas y en especial en lo que se denomina como
fallas de mercado, ms que en un sistema de orden pblico, similar al Derecho Laboral.

2. Conclusin general en torno a la regulacin de la prescripcin
y distinciones doctrinales
El anlisis precedente ha puesto de relieve las insuficiencias regulatorias
de la LPDC81. Sin embargo, nuestra doctrina ha rehuido abordar el tema
esencial del Derecho del Consumo, que no es otro que el modelo de regu-
lacin que se ha adoptado. Es verdad que respecto al modelo normativo
del Derecho del Consumo debe haber tantas posiciones como autores82;
pero la LPDC tiene un espritu propio. Tiende a proteger al consumidor,
pero de una forma dbil por cuanto el legislador no estaba convencido
de la aplicacin irrestricta de criterios basados slo en la proteccin del
contrate dbil, ya que ellos pueden aumentar los costos de la contratacin.
Dichos costos al ser transferidos al consumidor, llevara a que, en defini-
tiva, se le protegiera malamente. En este sentido, lo que el artculo 26.1
de la LPDC hace es aplicar un muy criticable corto plazo de prescripcin
extintiva, pero que tiene el sentido de exigir una mayor diligencia en el
ejercicio de los derechos por parte del consumidor, y del propio SERNAC.
A pesar de que la tcnica legislativa no es de las mejores, los tribunales,
de una u otra forma, han optado por soluciones razonables, las que no se
basan en el principio la proteccin del contratante dbil. La doctrina
de consumo tambin ha hecho un esfuerzo encomiable de reconduccin,
frente a ciertos vacos normativos, a las reglas generales del Derecho Civil; 159
pero se no es el camino adecuado, desde que necesariamente debemos
reconocer en el Derecho del Consumo ciertas particularidades, que lo
diferencian de las reglas del Derecho Comn plasmadas en el Cdigo Civil.
Sentencias citadas
Corte Suprema, 15 de julio de 2009, Ing. N 3774-09.

Juzgado de Polica Local de Renca, 9 de diciembre de 2008, rol N 8029-1-06.
81
De este modo, autores como Carlos Pizarro o Iigo De la Maza han realizado
duras crticas a la regulacin del consumo, a travs de la ley N 19.496, crticas a la cual,
conforme a lo sealado, slo cabe sumarse. Carlos Pizarro Wilson, El fracaso de un
sistema: anlisis emprico y dogmtico del control de clusulas abusivas en contratos por
adhesin, en Revista de Derecho, vol. 20, N 2, Valdivia 2007, en lnea, pp. 31-47, consultada
el 6 de julio de 2012 e Iigo De la Maza Gazmuri, Llegar y llevar?: una mirada al crdito
de las casas comerciales, en Revista de Derecho vol. 20, N 1, Valdivia, 2007, en lnea, pp.
61-84. Consultada el 6 de julio de 2012.
82
En este sentido a m me parece que sera conveniente relacionar el Derecho del
Consumo con las Condiciones Generales de la Contratacin y la regulacin de la libre
competencia como un estatuto nico. Estatuto que, adems debe estar ntimamente
relacionado con las fallas de mercado (colusin de precios, asimetras de informacin,
conductas oportunistas, externalidades positivas y negativas, costos de transaccin, etctera).

Corte de Apelaciones de San Miguel, 17 de mayo de 2010, Ing. N 187-2010.

Muoz con Mueblera Pea y Morales, 3er JPL Antofagasta, 26 de agosto de
2008, rol N 5.216/2008.
Ehrenfeld con Hipermercado Lider Antofagasta, 3er JPL Antofagasta, 12 de
septiembre de 2008, rol N 6.656/2008).
Corte de Apelaciones de Santiago, 19 de septiembre de 2008, rol 5587-2008.
Juzgado de Polica Local de Antofagasta, 26 de agosto de 2008, rol N 5216-2008.
Juzgado de Polica Local de Antofagasta, 15 de julio de 2008, rol N 3704-2008.
Juzgado Polica Local de Antofagasta, 30 de junio de 2009, rol N 3788.2009.
Corte de Apelaciones de Temuco, 4 de diciembre de 2008, rol N 934-2008.
Corte de Apelaciones de Antofagasta, 5 de febrero de 2009, rol N 143-2008.
Tercer Juzgado de Polica Local de Antofagasta, 26 de octubre de 2008, rol N
7325-2008.
Segundo Juzgado de Polica Local de Maip, 17 de julio de 2007, rol N 5265-2006.
Corte de Apelaciones de La Serena, 8 de agosto de 2007, rol N 144-2007.
Corte de Apelaciones de Concepcin, de 5 de noviembre de 2009, rol ingreso
N 231-09.
Corte de Apelaciones Concepcin 24 de diciembre de 2007, rol 174-2005.
160 Corte de Apelaciones de Concepcin, 28 de noviembre del 2008, rol N 66.186
Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de diciembre del 2002, rol N 5437-2000.
Corte de Apelaciones de San Miguel, 31 de enero de 2009, rol N 1141-2008
Corte de Apelaciones de Santiago, 14 de agosto del 2009, rol N 8424-2009.
Corte de Apelaciones de Santiago, 24 de marzo del 2010, rol N 179-2010.
Corte de Apelaciones de Santiago, 12 de mayo del 2009, rol N 19.497.
Tercer Juzgado de Polica Local de Santiago, 12 de enero de 2007, rol N 9936-06.
Primer Juzgado de Polica Local de Puerto Montt, de 23 de enero de 2007, rol
N 4956-2006.
Corte Suprema, 1 de septiembre de 2009, Ing. N 5.858-2009.
Segundo Juzgado de Polica Local de Las Condes, 4 de septiembre de 2008, rol
N 29.517.
Corte de Apelaciones de Santiago, 9 de julio de 2010, Ing. Corte N 1.093-2010.
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Corte de Apelaciones de Santiago, 7 de octubre de 2010, Ing. N 2093-2010, rol
N 2296-2009.

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163

Diciembre
Revista 2012 B
Chilena de Derecho Privado, N 19, de
reve revisin pp.la165-192 [diciembre
responsabilidad interferencia de contratos del competidor...
por 2012]
BREVE REVISIN
DE LA RESPONSABILIDAD
POR INTERFERENCIA DE CONTRATOS
DEL COMPETIDOR EN CHILE
A LA LUZ DEL COMMON LAW
BRIEF REVIEW OF LIABILITY FOR
INTERFERENCE OF CONTRACTS
COMPETITOR IN CHILE IN LIGHT
OF THE COMMON LAW
NOTAS SOBRE A INTERFERNCIA

E INDUO AO DESCUMPRIMENTO
EM CONTRATO ALHEIO
Cristin Banfi del Ro*

165
Resumen
Este artculo tiene por objetivo contribuir a una mejor comprensin de

la responsabilidad civil por interferencia e induccin al incumplimiento
de contratos suscritos por rivales, rea emergente del Derecho de Daos
en Chile. La seccin i introduce este problema, que se presenta particu-
larmente en relacin con las clusulas de no competir. La seccin ii des-
cribe brevemente la responsabilidad por interferencia en contrato ajeno,
modelo seguido en Francia y que ha influido en un sector de la doctrina
chilena. La seccin iii, y principal de este trabajo, examina la induccin
al incumplimiento contractual tipificada en la LCD; revisa las condiciones
para imputar responsabilidad por esta conducta mediante su confrontacin
con el Derecho ingls; y enfatiza la necesidad de exigir mala fe y dolo
para que la responsabilidad sea un rgimen coherente con la libertad
de competir. La seccin iv concluye que la futura jurisprudencia chilena
*
Profesor asociado de Derecho Civil, Universidad de Chile. Direccin postal: avenida
Los Conquistadores N 1700, piso 4, Providencia, Chile. Artculo recibido el 30 de agosto
de 2012 y aceptado para su publicacin el 6 de noviembre de 2012. Correo electrnico:
cbanfi@asyc.com.

Cristin Banfi del Ro RChDP N 19
podr imponer responsabilidad por interferir negligentemente y de mala

fe en contrato ajeno o adherir a una postura an ms conservadora, que
limite la responsabilidad a la induccin del incumplimiento, como sucede
en el Derecho ingls.
Palabras claves: interferencia, contrato, responsabilidad extracontractual
Abstract
This article seeks to make a contribution to a better understanding of lia-

bility for interfering and inducing the breach of contracts made by rivals,
a novel area of tort law in Chile. Section i introduces the problem which
is particularly conspicuous in relation to non-compete clauses. Section ii
briefly describes tort liability for interfering with anothers contract, the
paradigm followed in France that has had a clear influence upon part of
the Chilean legal doctrine. Section iii, the main chapter of this paper,
examines the tort of inducing breach of contract typified in the LCD; it
reviews the conditions for attributing tort liability for this conduct in the
light of English law; and it emphasizes the need for requiring bad faith
166 and intention if liability is to be consistent with the freedom to compete.
Section iv concludes that the future Chilean case law could impose tort
liability for negligently bad faith interference with anothers contract or
adhere to an even more conservative position that confines liability to
the tort of inducing breach of contract, as happens in the English Law.
Key words: interference, contract, tort liability
Resumo
Este artigo revisa as condies para imputar responsabilidade pelos danos
causados mediante a interferncia em contratos de rivais, particularmen-
te clusulas de no concorrncia. Dada a ausncia de jurisprudncia
nacional, este artigo analisa ditos requisitos luz dos sistemas francs e
ingls, enfatizando o fator de imputao subjetivo constituido pela m f
e o dolo. Tentamos aportar critrios que sirvam aos operadores jurdicos
interessados nessa rea emergente da responsabilidade civil no Chile.
Palavras chaves: interferncia, contrato, responsabilidade extracontratual

Diciembre 2012 Breve revisin de la responsabilidad por interferencia de contratos del competidor...
I. Introduccin
Las clusulas de no competir constituyen obligaciones negativas que son
incorporadas habitualmente en diversas clases de convenciones, entre
otras, compraventas de establecimientos comerciales, contratos de distri-
bucin exclusiva, de trabajo y de prestacin de servicios profesionales, en
estos ltimos destacando aqullos suscritos por celebridades del mundo
artstico y deportivo. Estas clusulas, como sucede generalmente con las
prohibiciones voluntarias, son vlidas en la medida que no sean absolutas,
arbitrarias ni injustificadas. En efecto, las prohibiciones de enajenar y gra-
var no deben restringir de modo indefinido la facultad de disposicin de
los bienes, pues de lo contrario adoleceran de objeto lcito1, vulneraran
el derecho de propiedad y conculcaran la libertad econmica2.
De esta forma, las clusulas de no competir deben estar limitadas
espacial, temporal y materialmente. La obligacin de no competir que
contrae el deudor en beneficio del acreedor tiene que estar confinada al
territorio donde aqul ejerce su actividad; su vigencia debe corresponder
al tiempo estrictamente necesario para que el acreedor quede en situacin
de aprovechar los bienes adquiridos del deudor (corporales e incorporales,
como el goodwill y la clientela); y la prohibicin debe estar circunscrita
a la clase de giro que desarrollaba el deudor3. Lo anterior, sin perjuicio 167
de que el TDLC compare los efectos positivos como el mejoramiento y
abaratamiento de bienes o servicios con las consecuencias anticompeti-
tivas que estas clusulas producen en el mercado relevante4.
Asimismo, la justificacin de los pactos de no competir y su alcance
(territorial, temporal y material) dependen del contenido del contrato
1
V. gr., SCS, 8 de enero de 1915, RDJ, t. 13, Santiago, 1916, 2 parte, sec. 1, p. 429; y
SCA de Chilln, 21 de octubre de 1971, RDJ, t. 68 , Santiago, 1971, 2 parte, sec. 2, p. 71;
Manuel Somarriva Undurraga, Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia, Santiago,
Editorial Nascimento, 1939, pp. 175-176; Manuel Somarriva Undurraga, Tratado de las
cauciones, Santiago, Editorial Nascimento, 1943, pp. 383-384; Arturo Alessandri Besa, La
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de Chile, Facultad de Derecho, 1949, p. 176; Arturo Alessandri Rodrguez, Manuel
Somarriva Undurraga y Antonio Vodanovic Haklicka, Tratado de los derechos reales, 6
ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1997, vol. i, pp. 58-60; Avelino Len Hurtado,
El objeto en los actos jurdicos, 2 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1983, p. 39; Daniel
Peailillo Arvalo, Los bienes, la propiedad y otros derechos reales, 4 ed., Santiago, Editorial
Jurdica de Chile, 2006, p. 64.
2
Art. 19 N 24 y N 21 CPR.
3
Oscar Contreras Blanco, La competencia desleal y el deber de correccin en la ley chilena,
Santiago, Ediciones Universidad Catlica, 2012, p. 195 y ss.
4
Paulo Montt Rettig, Validez de las clusulas contractuales de no competir, en
Revista de Derecho Econmico, N 75, Santiago, 2010, pp. 63-93.

principal y de los objetivos perseguidos por los contratantes; esto es, la

clusula de no competir debe ser indispensable para cautelar el inters
legtimo del acreedor, en armona con el fin de la convencin a que dicha
estipulacin accede5. Por ejemplo, tratndose de una venta de activos fijos
de una firma, en principio parece innecesario insertar estipulaciones de
no competir, pero lo contrario ocurre con la venta de un establecimiento
comercial que incluye la clientela y los conocimientos tcnicos. En efecto,
el vendedor est naturalmente obligado a no competir con el comprador
en virtud de su deber de saneamiento de la eviccin, por lo que tiene que
abstenerse de turbar el uso y goce pacfico de la cosa por el comprador6:
se configura una verdadera restriccin o deber de abstencin a la

libertad de competir del vendedor con respecto al giro del negocio
vendido, aun cuando no se incluya expresamente una obligacin
de no competir7.
I. Responsabilidad civil de quien interfiere culpablemente

y a sabiendas un contrato ajeno:
una referencia al Derecho francs y su impacto
en el Derecho nacional
168
Partiendo del supuesto que las clusulas de no concurrencia son vlidas,
su infraccin faculta al acreedor si no puede deshacer lo hecho en con-
travencin8 para reclamar del deudor la indemnizacin de los perjuicios,
sea que estn avaluados con anticipacin mediante una clusula penal o
que deban ser probados en el juicio respectivo.
Con todo, es comn que el incumplimiento del pacto de no competir
sea promovido por un rival del acreedor afectado. En este caso, el compe-
tidor perjudicado puede demandar la nulidad absoluta del contrato cele-
brado entre el deudor y el tercero por adolecer de causa ilcita (contraria a
las buenas costumbres mercantiles9), pues ese vnculo resulta incompatible
con el contrato celebrado anteriormente entre el acreedor y el deudor10.
5
Cass. com., 14 de noviembre de 1995, N 93-16.299, D. 1997, somm. 59, obs. Ferrier;
Cass. com., 4 de junio de 2002, N 00-15.790, D. 2003, somm. 902, n. Auguet.
6
Arturo Alessandri Rodrguez, De la compraventa y de la promesa de venta, Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, 2003, t. ii, N 1201.
7
Contreras Blanco (n. 3), p. 204.
8
Art. 1555 del CC.
9
Arts. 1461 y 1467 del CC.
10
Enrique Barros Bourie, Tratado de responsabilidad extracontractual, Santiago, Editorial
Jurdica de Chile, 2006, p. 1000; lvaro Vidal Olivares, El efecto absoluto de los con
tratos, en Revista Chilena de Derecho Privado, N 6, Santiago, julio 2006, pp. 51-86.

Sin embargo, el acreedor lesionado tambin puede hacer valer la
responsabilidad civil extracontractual del tercero, conforme a las reglas
generales11. De hecho, sta ha sido la situacin en Francia, como se ver
sucintamente a continuacin.
1. La experiencia jurisprudencial francesa
Junto al importante trabajo doctrinario de preclaros exponentes12, por

dcadas la jurisprudencia francesa ha elaborado una completa casustica
de actos de competencia desleal a partir del artculo 1382 del Code, vale
decir, sin necesidad de ley especial. Los tribunales galos definen la concu
rrence dloyale objetivamente: como un acto anormal, deficiente y contrario
a la decencia comercial, prescindiendo del dolo13.
Pues bien, entre las prcticas desleales ms relevantes detectadas por
los magistrados franceses sobresale el acto cometido por el cmplice en
el incumplimiento de un contrato ajeno, quien debe responder si procede
negligentemente y con conocimiento del vnculo interferido, pero sin re-
querirse que l haya persuadido al deudor a quebrantar sus obligaciones
como tampoco que haya tenido la intencin de daar al acreedor14. Por
ende, el tercero incurre en responsabilidad si impide el cumplimiento
o facilita la infraccin de contratos que conoce, como ocurre con el ad- 169
quirente de un bien raz que saba o deba saber que haba sido ofrecido
previamente al demandante15.
11
Art. 2314 y ss. del CC.
12
V.gr., Paul Roubier, Thorie gnrale de laction en concurrence dloyale, in
Revue Trimestrielle de Droit Commercial, vol. i, Paris, 1948, p. 541 et ss.
13
Cass. com, 18 de abril de 1958, D. 1959, p. 87, n. Derrida; Cass. com, 3 de mayo
de 2000, D. 2001, somm. 1312, obs. Serra; Cass. com., 12 de mayo de 2004; Gaz. Pal.
Janvier-Fvrier, Paris, 2005, somm. 571, obs. Guvel.
14
V. gr., Cass. com, 18 de abril de 1958, D. 1959, p. 87, n. Derrida; Cass. com, 3 de
mayo de 2000, D. 2001, somm. 1312, obs. Serra; Cass. com., 12 de mayo de 2004; Gaz.
Pal., Janvier-Fvrier, Paris, 2005, somm. 571, obs. Guvel; Corte de Apelaciones de Pars,
6 de noviembre de 1989, D. 1990, p. 564, n. Thouvenin; Cass. com, 21 de marzo de 1989,
Bull. civ. vol. iv, N 97, Paris, 1989; Cass. com., 7 de abril de 1998, D. 1999, somm. 128,
obs. Schmidt-Szalewski; Cass. 3 civ., 22 de marzo de 1968, D. 1968, p. 412, n. Mazeaud.
15
El anlisis de la culpa y la mala fe como supuestos esenciales de la responsabilidad
por interferencia contractual aparece en diversos trabajos, entre otros, los siguientes: Boris
Starck, Jurisclasseur priodique, nota, in Semaine Juridique, dition gnerale, vol. i, Paris,
1954, p. 1180; Genevive Viney, Trait de droit civil. Introduction la responsabilit, 2 ed.,
Paris, LGDJ, 1995, p. 367 et ss.; Philippe Conte, Responsabilit du fait personnel, in
ric Savaux (ed.), Dalloz Rpertoire de Droit Civil, Dalloz Encyclopdie Juridique, Paris, Dalloz,
2002, Tome i, pp. 1-55, especialmente 77 y 86; Yves Serra, Concurrence dloyale,
in Louis Vogel (ed.), Dalloz Rpertoire de Droit Commercial, Dalloz Encyclopdie Juridique,
Paris, Dalloz, 2004, Tome iii, pp. 1-47; Loc Cadiet et Philippe Le Tourneau, Abus de

Adicionalmente, las hiptesis de interferencia afectan clusulas de no

competir vlidas, es decir, limitadas en su duracin, el territorio donde se
aplican y que no coartan en forma absoluta la libertad del deudor para
realizar su giro16. Entre los ejemplos ms recurrentes de interferencia de
que da cuenta la jurisprudencia francesa cabe incluir a quienes cooperan
con el vendedor en la infraccin de su obligacin de no competir con el
comprador17 o quienes contratan trabajadores de sus adversarios y provo-
can que aqullos rompan los compromisos que asumieron de no competir
con su ex empleadores por un cierto plazo contado desde la terminacin
de la relacin laboral18. De hecho, si bien cierta jurisprudencia exige al
actor probar la mala fe del cmplice en la infraccin de tales pactos19,
algunos tribunales franceses han llegado a presumir el conocimiento del
contrato interferido por el cmplice del incumplimiento, particularmente
si es un empresario o profesional acostumbrado a estipular prohibiciones
de competir20.
2. El estado de la cuestin en Chile
La escuela francesa de responsabilidad por interferencia contractual en-

cuentra eco en una parte de la doctrina nacional. Para sta, el cmplice
170 en el incumplimiento debe responder de los perjuicios ocasionados,
culpablemente y a sabiendas, al acreedor bajo el contrato intervenido,
como si el arrendador de una fbrica que ha prometido venderla a

su arrendatario, la vende a un tercero, quien la compra con conoci
droit, in ric Savaux (ed.), Dalloz Rpertoire de Droit Civil, Dalloz Encyclopdie Juridique,
Paris, Dalloz, 2008, Tome i, pp. 1-38, en particular 87. Un excelente estudio comparado
en Vernon Palmer, A comparative study (from a common law perspective) of the French
action for wrongful interference with contract, in American Journal of Comparative Law, N
40, Ann Arbor, 1992, pp. 297-342.
16
Cass. civ., 18 de junio de 1945, D. 1945, p. 332; Cass. com., 13 de marzo de 1979,
D. 1980, p. 1, n. Serra; Cass. com., 30 de octubre de 1989, D. 1990, somm. 332, obs.
Serra; Cass. com., 5 de febrero de 1991, D. 1992, somm. 54, obs. Serra; Cass. com., 18 de
diciembre de 2001, D. 2003, somm. 1029, obs. Picod.
17
Cass. com, 13 de marzo de 1979, D. 1980, p. 1, n. Serra.
18
Cass. com., 5 de febrero de 1991, D. 1992, somm. 54, obs. Serra; Cass. com., 13 de
junio de 1995, D. 1997, somm. 105, obs. Picod.
19
Cass. com., 18 de diciembre de 2001, N 00-10.978, D. 2003, somm. 1029, obs. Picod.
20
Cass. com., 7 de febrero de 1995, N 93-14.569, JCP, vol. ii, Paris, 1995, 22411, n.
Le Tourneau, D. 1997, somm. 105, obs. Picod; Cass. com., 23 de enero de 2007, N 04-
17.837, D. 2008, pan. 2199, n. Ferrier. Un tratamiento particular de la presuncin de mala
fe en contratos de profesionales en Marie Malaurie-Vignal, Droit de la concurrence interne
et communautaire, 4 ed., Paris, Sirey, 2008, p. 114.

miento de la promesa a fin de impedir su realizacin y eliminar
as a un competidor21.
En esta misma lnea, se afirma:
si una de las partes de un contrato lo incumple con el concierto

o intervencin de otra, la parte perjudicada no slo dispone de
la accin contractual por incumplimiento de lo estipulado, sino
que, adems, le corresponde la accin de responsabilidad extra-
contractual en contra de quien, a sabiendas, colabor en el incum-
plimiento del contrato. El tercero colaborador o ayudista es autor
de un hecho ilcito de carcter civil que genera su responsabilidad
extracontractual por el dao ocasionado a la parte perjudicada con
el incumplimiento. Los tribunales franceses han acogido la deman-
da del prometiente comprador contra el comprador que incit al
prometiente vendedor a dejar incumplido el contrato de promesa,
vendindole al demandado en lugar de hacerlo al demandante22.
Sin embargo, no se conoce jurisprudencia chilena, al menos publicada,

recada en acciones de responsabilidad civil aquiliana dirigidas contra
cmplices de la infraccin de contratos ajenos. 171
III. Revisin de los requisitos de la induccin al incumplimiento

contractual con remisin al ordenamiento anglosajn
Ahora bien, la interferencia en contrato ajeno puede tomar la forma de

un acto de competencia desleal especfico, cual es la induccin al incum-
plimiento, que la ley define como:
Toda conducta que persiga inducir a proveedores, clientes u otros

contratantes a infringir los deberes contractuales contrados con
un competidor23.
Es ms, el competidor perjudicado no slo puede demandar la responsa-

bilidad extracontractual del tercero que indujo al deudor a deshonrar sus
21
Arturo Alessandri Rodrguez, De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil
chileno, Santiago, Imprenta Universitaria, 1943, p. 63.
22
Jorge Lpez Santa Mara, Los contratos, 5 ed., Santiago, Editorial Legal Publishing,
2010, pp. 314-316.
23
Art. 4, letra f), de la LCD.

obligaciones para con aqul sino, tambin, puede interponer las acciones
de cesacin, declaracin y remocin de los efectos de dicha conducta
desleal24.
Con todo, la jurisprudencia chilena sobre responsabilidad por induc-
cin al incumplimiento contractual tambin brilla por su ausencia, al
extremo que las escasas obras nacionales que tratan este tpico no men-
cionan un solo fallo nacional25. Incluso, un reciente libro sobre ilcitos de
competencia desleal cita solamente dos dictmenes pronunciados por las
antiguas comisiones antimonopolios, rechazando sendas denuncias por
este tipo de induccin26, lo que contrasta con la abundante jurisprudencia
emanada de dichos rganos en otras clases de conducta desleal. Cabe
recordar que tales rganos gozaban de vastas facultades en la materia, a
diferencia del TDLC que slo puede conocer de los actos desleales y pre-
datorios dirigidos a lograr, mantener o aumentar una posicin dominante27.
En vista del estado embrionario del Derecho chileno en este mbito de
la responsabilidad civil, es til revisar los elementos del ilcito de induccin
al incumplimiento contractual desde el prisma de un sistema jurdico que
cuenta con un ingente acervo de doctrina y jurisprudencia en este tipo de
problema. ste es el caso del Derecho ingls, conforme al cual el ilcito
aludido exige la induccin; el conocimiento del contrato por el tercero;
172
24
Artculo 5 de la LCD.
25
Lpez Santa Mara (n. 22), pp. 314-316; Francisco Gonzlez Hoch, Elementos
de la culpabilidad en la interferencia contractual por terceros, memoria de prueba, Santiago,
Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 1995, passim; Barros Bourie (n. 10), passim;
Cristin Banfi del Ro, Notas sobre el factor de atribucin de la responsabilidad civil
derivada de conductas contrarias a la libre y leal competencia, en Hernn Corral
Talciani y Mara Sara Rodrguez Pinto (eds.), Estudios de derecho civil II, Santiago, Editorial
Lexis-Nexis, 2007, pp. 431-448; Cristin Banfi del Ro, Dao entre competidores: una
aproximacin desde el derecho ingls, en Revista Chilena de Derecho Privado, N 8, Santiago,
julio 2007, pp. 9-57; Cristin Banfi del Ro, Interferencia en contrato ajeno: limitando
la responsabilidad civil del competidor, en igo De la Maza Gazmuri (ed.), Cuadernos
de Anlisis Jurdico, vol. vii, Santiago, Universidad Diego Portales, 2011, pp. 313-361; Jos
Manuel Bustamante Gubbins y Enrique Urrutia Prez, Competencia desleal: induccin
al incumplimiento de contratos y ejercicio manifiestamente abusivo de acciones judiciales,
en Cuadernos de Extensin Jurdica, N 14, Santiago, Universidad de los Andes, 2007, pp.
73-83; Contreras Blanco (n. 3), passim; Mauricio Tapia Rodrguez, Responsabilidad
civil por actos de competencia desleal en el derecho chileno, en Cuadernos de Extensin
Jurdica, N 14, Santiago, Universidad de los Andes, 2007, pp. 85-94. n. 25
26
Comisin Resolutiva, resolucin N 283, 24 de mayo de 1988 y Comisin Preventiva
Central, resolucin N 1.254, de 24 de junio de 2003, en Mara Virginia Rivas Snchez,
Los ilcitos de competencia desleal en la jurisprudencia chilena, Santiago, Editorial Thomson
Reuters - Legal Publishing, 2012, pp. 90-91.
27
Art. 3, letra c), DFL 1/2005 (Minecon), que fij el texto refundido, coordinado y
sistematizado del DL N 211, de 1973.

la intencin de causar la infraccin; el incumplimiento contractual por
el deudor; y el dao consiguiente del acreedor28. Como se ver en las
lneas que siguen, dichas condiciones coinciden esencialmente con las
que destaca la ms autorizada doctrina chilena, a saber: el conocimiento
del contrato ajeno, la induccin a travs de una oferta incompatible con el
mismo y el inters del demandado por obtener un provecho pecuniario29.
1. El caso Lumley v. Gye
Los requisitos de la induccin al incumplimiento contractual se desprenden

del precedente cardinal en este tema, esto es, la sentencia dictada en el
litigio Lumley v. Gye30, cuyos hechos centrales pueden resumirse como
sigue: Johanna Wagner, afamada cantante de pera, se oblig a prestar
sus servicios profesionales exclusivamente para el prestigioso teatro lon-
dinense Her Majestys Theatre, administrado por el Sr. Benjamn Lumley,
y a no cantar para terceros durante tres meses en la capital britnica. Por
su parte, el Sr. Frederick Gye gerente del Covent Garden Theatre, otro
reputado teatro de Londres indujo a la diva a cantar para l. La prima
donna no resisti esta oferta e incumpli su pacto de exclusividad. En
definitiva, se resolvi que quien persuade a otra persona a infringir sus
obligaciones, con conocimiento de stas y la intencin de causar su incum- 173
plimiento, responde de los perjuicios inferidos al acreedor. No obstante,
el voto minoritario estuvo por rechazar la demanda, atendiendo al efecto
relativo de los contratos y al hecho de que la Srta. Johanna Wagner era
la nica responsable del incumplimiento contractual.
El Sr. Benjamn Lumley tambin demand de cumplimiento forzado
a la Srta. Johanna Wagner31. Sin embargo, la Corte no la oblig a cantar
para el actor, sino que le prohibi hacerlo para el Sr. Frederick Gye,
evitando un dao irreparable al actor y el enriquecimiento injusto de su
adversario. Es decir, se impidi la violacin de una clusula de no com-
petir circunscrita espacial y temporalmente32; y dado que sta era vlida,
la sentencia dio primaca al derecho contractual del actor por sobre la
libertad de competir del demandado33.
28
Hazel Carty, An analysis of the economic torts, 2nd ed., Oxford, Oxford University
Press, 2010, p. 35 and ss.
29
Barros Bourie (n. 10), p. 998.
30
(1853) 118 E.R. 749.
31
Lumley v. Wagner (1852) 42 E.R. 687.
32
Banfi Del Ro, Interferencia..., op. cit. (n. 25), 2011, pp. 352-354 y 357-358.
33
Gary Myers, The differing treatment of efficiency and competition in antitrust and
tortious interference law, in Minnesota Law Review, N 77, Minnesota, 1993, pp. 1097-1152.

2. Primer requisito:
la induccin
Con arreglo a lo dispuesto en la letra f) del artculo 4 de la LCD, el pri-

mer componente del ilcito bajo examen es que el demandado induzca
(instigue, persuada o mueva34) al deudor a infringir sus obligaciones. El
tercero intenta convencerlo que le es provechoso incumplir el contrato:
si yo persuado a alguien, con un garrote o una zanahoria, a con-

ducirse en forma contraria a sus obligaciones contractuales, altero
su comportamiento, lo pervierto o convierto en un medio a mi
disposicin para causar un dao que, de otra forma, no habra
ocurrido35.
La induccin es directa si el demandado, personalmente o represen-

tado, presiona al deudor para que infrinja sus obligaciones; y es indirecta
si el demandado procura crear una situacin que puede llevar al deudor a
incumplir su contrato36. Por ejemplo, el conducir negociaciones a sabien-
das de que son inconsistentes con un contrato anterior entre el deudor
y el rival del demandado es una forma de induccin directa37. A su vez,
174 el acto por el cual el deudor comunica al acreedor su decisin de poner
trmino al contrato como consecuencia de la persuasin ejercida por un
tercero es una hiptesis de induccin indirecta38.
3. Segundo requisito:
la mala fe
Enseguida, el inductor acta de mala fe, a sabiendas o con conocimiento

del contrato ajeno que invade. Esta actitud se opone a la buena fe con-
cebida en forma subjetiva39 y objetiva40 y se asemeja a la mala fe nsita
34
Como la ley no define el trmino inducir, cabe entenderlo en su sentido natural
y obvio, segn el uso general de esta palabra (art. 20 del CC), el cual suele hallarse en el
Diccionario de la RAE, vase Real Academia Espaola, Diccionario de la lengua espaola,
22 ed., Madrid, Real Academia Espaola, 2007.
35
Weir, Tony, Economic torts, Oxford, Clarendon Press, 1997, p. 34.
36
RCA Corp v. Pollard [1983] Ch. 135, pp. 155-157, juez Slade.
37
D.C. Thomson & Co. v. Deakin [1952] Ch. 646, p. 694, juez Jenkins.
38
Daily Mirror Newspapers Ltd v. Gardner [1968] 2 Q.B. 762.
39
La conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos,
exentos de fraude y de todo otro vicio (art. 706 del CC).
40
Esto es, en cuanto principio general del Derecho, consagrado en el artculo 1546
del CC, que impone un deber de actuacin correcta y honrada: Cristin Boetsch Gillet,
La buena fe contractual, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2011, p. 39 y ss.

en el fraude pauliano: conociendo... el mal estado de los negocios41.
Ahora bien, el conocimiento del tercero sobre el contrato y la intencin
de aqul de provocar que el deudor lo incumpla estn tan fuertemente
relacionados que ambos elementos forman un solo y nico requisito42.
Con todo, segn lo resuelto en OBG v. Allan, Douglas v. Hello! &
Mainstream Properties v. Young43, el conocimiento del contrato por el
inductor tambin se tiene por acreditado cuando ese sujeto es temeraria
mente indiferente a la posibilidad de que su actuacin cause el incum-
plimiento en perjuicio del acreedor44. De los tres litigios resueltos cabe
destacar la demanda por induccin deducida por Mainstream en contra
del financista de un negocio inmobiliario perteneciente a la actora, que
dos de sus ex empleados y directores desviaron hacia una empresa cons-
tituida por stos. La accin fue desestimada, ya que no se acredit que
el demandado hubiese omitido culpablemente averiguar que el financia-
miento por l otorgado iba a causar la inejecucin de las obligaciones
de ambos directores para con su empleador, ni tampoco se prob que el
demandado hubiese despreciado la posibilidad de producir ese efecto.
Por ende, la mala fe implica que el autor del ilcito no slo se abstiene de
investigar si su intervencin puede provocar la infraccin del contrato
que interfiere sino que le da lo mismo generar ese resultado:
175
una decisin consciente de no indagar acerca de la existencia de
un determinado hecho es, en muchos casos, tratada como equi-
valente al conocimiento de ese hecho45.
En consecuencia, la mala fe existe no slo cuando el autor conoce real

y efectivamente el contrato que ataca sino, tambin, cuando desprecia
los medios a su alcance que le habran permitido enterarse de aqul. Por
ejemplo, los dirigentes de un sindicato que amenazaron a su empleado-
ra con ir a la huelga salvo que pusiera trmino a un contrato con un
tercero actuaron de mala fe, toda vez que conocan o deban conocer
41
Art. 2468, regla 1 del CC. Vase SCS, 23 de marzo de 2012, rol N 4.487-2011: Que
cabe detenerse en el concepto mala fe. Nuestro Cdigo Civil resulta claro al sealar en su
artculo 706 del Cdigo Civil que: La buena fe se presume, excepto en los casos que la ley
establece la presuncin en contraria. En todos los otros la mala fe debe probarse...Que,
conforme se ha sealado, la demandante no prob la mala fe de los contratantes, esto es,
no se acredit el conocimiento positivo del mal estado de los negocios, que los hubiese
llevado a celebrar la compraventa con el nimo de lograr una situacin de insolvencia
en desmedro del demandante.
42
Merkur Island Shipping Corp. v. Laughton [1983] 2 A.C. 570, p. 608, juez Diplock.
43
[2008] 1 A.C. 1.
44
Op. cit., 39, juez Hoffmann.
45
Op. cit., 41, juez Hoffmann.

del contrato cuya terminacin deseaban, a pesar de haber ignorado las

clusulas especficas del mismo. Esos directivos deben responder porque
fueron indiferentes a la posibilidad de causar el incumplimiento:
A pesar de que los demandados no conozcan los trminos del

contrato, basta que tengan los medios de conocimiento que deli-
beradamente desprecian, como quien hace la vista gorda. As, en
este caso, los dirigentes actan en forma ilcita porque buscaron
intencionalmente la terminacin de este contrato, sin preocuparse
de sus clusulas. En efecto, es ilcito que un tercero logre que se
incumpla un contrato a sabiendas o con indiferencia temeraria
sobre si ello producir o no su infraccin46.
Este precedente, que fue seguido en Manifest Shipping Co Ltd. v. Uni-

Polaris Insurance Co Ltd47 y reafirmado en OBG v. Allan48, haba sido
aplicado en un litigio sobre seguros martimos por el clebre juez Alfred
Denning, en los siguientes trminos:
Para privar de su derecho al armador, ste debe conocer los hechos

que hicieron que la nave no fuese razonablemente apta para enfren-
176 tar los riesgos ordinarios del mar. Y cuando hablo de conocimiento,
quiero decir no slo el conocimiento positivo sino tambin la clase
de conocimiento expresada mediante la frase haciendo la vista
gorda. Si un hombre, sospechoso de la verdad, hace la vista gorda
de ella, y se abstiene de averiguarla, se presume que la conoce49.
De esta manera, es habitual que no slo se infiera que el inductor

conoce del contrato que interfiere sino, tambin, que l intenta causar la
infraccin del mismo, toda vez que la mala fe y el dolo estn estrechamente
conectados50. Por ejemplo, cuando se comparte la creencia de que cierto
tipo de negocios supone la celebracin de determinados contratos que
podran resultar amagados por los actos del tercero, cabe deducir que ste
no slo saba de la existencia del instrumento pertinente sino, adems,
conoca o deba conocer las clusulas de estilo del mismo51. En todo caso,
no es necesario demostrar que el demandado conoca los trminos del
Emerald Construction Co. Ltd. v. Lowthian [1966] 1 W.L.R. 691, pp. 700-701, juez Denning.
46
[2003] 1 AC 469.
47
48
[2008] 1 AC 1, 40, juez Hoffmann, 192, juez Nicholls.
49
The Eurysthenes [1977] Q.B. 49, 68, juez Denning.
50
Merkur Island Shipping Corp. v. Laughton [1983] 2 A.C. 570, p. 608, juez Diplock.
51
Middlebrook Mushrooms Ltd v. TGWU [1993] I.C.R. 612, p. 621, juez Neill, p.
622, juez Hoffmann.

contrato cuyo incumplimiento indujo, sino que basta acreditar que saba
o deba conocer del convenio. Incluso, el tribunal puede igualmente
presumir la mala fe del tercero, por escasas que sean las pruebas sobre
este conocimiento por aqul52. Adems, la alegacin de haber actuado de
buena fe es rechazada si el demandado conoca, real o presuntivamente,
el contrato en cuestin53. Las dudas honestas del demandado slo pue-
den exonerarlo si ataen a la existencia del instrumento, no a sus efectos
resultantes de hechos que l conoca o deba conocer54.
En definitiva, es razonable presumir que el demandado saba o deba
saber del contrato cuyo incumplimiento provoc y que saba o deba saber
que su actuacin conducira al deudor a infringir sus obligaciones para
con el acreedor. Es decir, el conocimiento real o presunto del contrato es
un fuerte indicio de la intencin del tercero de persuadir a incumplirlo; o,
al menos, revela la aceptacin consciente del tercero de un efecto nocivo
para su competidor, sin hacer nada para evitarlo. No es necesario que el
demandado conozca con exactitud las clusulas del contrato ajeno. Lo
esencial es que haya podido percatarse que su intervencin acarreara o
podra producir la infraccin del mismo y, con ello, daar al acreedor55.
En este sentido, los conocimientos y la experiencia del demandado en
una determinada actividad econmica son factores trascendentales para
deducir la mala fe y el dolo56. Un competidor ducho sabe o debe saber 177
que si entra en relaciones comerciales con ciertas personas, sin tomar los
resguardos necesarios que le permitan cerciorarse de que no existen vn-
culos preexistentes que confieran derechos a los terceros, puede lesionar
a estos ltimos. Por ejemplo, el hecho de que A celebre un acuerdo con
B sabiendo o debiendo saber que este pacto es o puede ser inconsistente
con un contrato previo entre B y C, es suficiente para que A responda
por inducir la infraccin del ms antiguo57. El demandado slo podra
escapar a la responsabilidad demostrando haber actuado en el ejercicio
de derechos contractuales anteriores a los de su contendor58.
52
Dimbleby & Sons Ltd. v. NUJ [1984] 1 W.L.R. 427, pp. 433-434, juez Diplock.
53
Pritchard v. Briggs [1980] Ch. 338, pp. 410-415, juez Goff.
54
Solihull MB v. NUT [1985] I.R.L.R. 211, p. 213, juez Warner.
55
J.T. Stratford & Sons Ltd. v. Lindley [1965] A.C. 269, p. 324, juez Reid, p. 332,
juez Pearce.
56
Associated Newspapers Group v. Wade [1979] I.C.R. 664, p. 699, juez Lawton;
Merkur Island Shipping Corp. v. Laughton [1983] 2 A.C. 570, pp. 608-609, juez Diplock.
57
B.M.T.A. v. Salvadori [1949] Ch. 556: A tuvo que responder por este ilcito al haber
comprado a B un automvil, sabiendo que esta venta entraaba el incumplimiento por
B de la prohibicin que ste haba contrado para con C (antiguo dueo del bien) de no
vender ni enajenar ese vehculo por el lapso de un ao contado desde la venta.
58
Por ejemplo, si el da lunes A celebra una compraventa de un bien mueble con B,
por cierto precio, quedando ambas obligaciones pendientes, y al da siguiente A suscribe

En mi opinin, la mala fe tambin debe tenerse por probada cuando

el demandado, sin saber del contrato ajeno, deba conocerlo, pero su
descuido excesivo se lo impidi. En efecto, es pertinente aplicar el cri-
terio que la jurisprudencia ha observado para desestimar demandas de
nulidad absoluta interpuestas por quienes celebran un contrato debiendo
saber el vicio que lo invalidaba. En estas situaciones, la ley sanciona al
contratante que quiere aprovecharse de su propio dolo o torpeza, negn-
dole legitimacin activa59, como un castigo a la mala fe60. A sabiendas
alude al conocimiento real y efectivo del vicio de nulidad absoluta61 y no
al conocimiento presunto de la ley62; a su vez, la expresin debiendo
saber significa que el sujeto se puso en una posicin de ignorancia por
su propia negligencia, sobre todo grave, que la ley castiga igualmente
que si hubiese actuado de propsito. Este efecto ha sido reconocido en
pronunciamientos judiciales antiguos63 y recientes64, los que ratifican el
idntico tratamiento legal que reciben las conductas teidas de dolo o
una compraventa sobre el mismo objeto con C, A no comete el ilcito de induccin contra
C y slo podra incurrir en responsabilidad contractual: Smithies v. National Association
of Operative Plasterers [1909] 1 K.B. 310.
178
59
Art. 1683 del CC.
60
Las limitantes que el artculo 1683 impone al que ejecut el acto o celebr el contrato
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, son inhabilidades especiales que
se imponen como sancin por la mala fe: Pablo Rodrguez Grez, Inexistencia y nulidad
en el cdigo civil chileno. Teora bimembre de la nulidad, Santiago, Editorial Jurdica de Chile,
1995, p. 218.
61
Como la causa y el objeto ilcito, con el aadido que el que dio o pag a sabiendas por
uno de estos vicios no puede ser restituido al estado anterior al contrato: art. 1468 del CC.
62
Art. 8 del CC. En efecto, la expresin a sabiendas, que emplea el artculo 1468, se
refiere al conocimiento real y efectivo de la ilicitud de la causa y objeto, conocimiento que
cuando existe impide la repeticin de lo que se ha dado o pagado, en conformidad a las
disposiciones invocadas que se fundamentan en el aforismo romano nemo auditur propiam
turpitudinem allegans, no es a nadie permitido invocar como derecho su propia falta:
SCS, 4 de noviembre de 1940, RDJ, t. 38, Santiago, 1941, sec. 1, p. 414, considerando 6.
63
Que la excepcin establecida en el citado artculo 1683, que se supone infringido,
en punto a impedir que inicie la accin de nulidad absoluta el contratante que sabe o debe
saber el vicio que invalida el acto, contempla dos casos, dada la forma de su redaccin. El
primero, cuando la persona que celebr el contrato tiene un conocimiento real y efectivo
del vicio o defecto del mismo, al emplear el gerundio sabiendo. Y el segundo, cuando
dicha persona no pudo ignorarlos sin que incurra en una grave negligencia de su parte,
al usar la frase debiendo saber: SCS, 14 de agosto de 1956, RDJ, t. 53, Santiago, 1956,
sec. 1, p. 169 y ss.
64
(...) dicho precepto [Art. 1683 del CC] se refiere al conocimiento real y efectivo
del vicio causante de la nulidad o bien a su ignorancia producto de una conducta clara
y gravemente negligente: SCA de Santiago, 14 de julio de 2000, RDJ, t. 97, Santiago,
2000, sec. 2, considerando 6.

culpa grave, al no ser posible deslindarlas en la prctica65. Por lo tanto,
la culpa lata permite demostrar la mala fe inherente al ilcito de induc-
cin: que el demandado no supo, pero debi conocer el contrato cuyo
incumplimiento provoc. Adems, la culpa grave ayuda a probar el dolo,
que en la especie consiste en la intencin de producir la infraccin por el
deudor en desmedro del acreedor, quien es un competidor del instigador.
Esto tambin corrobora que el conocimiento del contrato y la intencin
de causar su incumplimiento estn indisolublemente unidos.
4. Tercer requisito:
la intencin de causar el incumplimiento contractual
Desde el clebre caso Lumley v. Gye66, y contrariamente a la tendencia

francesa sintetizada en la seccin iii, en el Derecho britnico no es sufi-
ciente que el tercero conozca del contrato que interfiere sino que, adems,
debe haber tenido el propsito de causar el incumplimiento67.
De este modo, el dolo que integra este ilcito no es la intencin po-
sitiva de daar sino la de provocar una infraccin en perjuicio del rival.
Este resultado puede haber sido el nico fin perseguido por el autor del
delito, en cuyo caso se tratara de una actitud perversa o maliciosa que
no slo es anmala sino, incluso, puede ser comercialmente ineficiente, 179
cuando no proporciona utilidad econmica alguna al inductor. Y es que
quien acta motivado por la maldad suele incurrir en costos negativos que
superan sus eventuales beneficios. De hecho, la malicia puede presumirse
del acto irracional consistente en gastar o invertir en daar a la vctima
sumas de dinero considerablemente mayores a prevenir ese resultado,
tanto que el demandado cae en la quiebra68. Por eso, lo usual es que el
autor del ilcito procure el incumplimiento contractual como un medio
para obtener otro fin su propio enriquecimiento a expensas del con
tendor lesionado, apropindose de las ganancias que pertenecen a ste
65
Cristin Banfi del Ro, La asimilacin de la culpa grave al dolo en la responsabilidad
contractual, Santiago, Editorial Lexis-Nexis, 2003, p. 246.
66
(1853) 118 E.R. 749.
67
En cambio, existen fallos estadounidenses que han condenado al que negligentemente
interfiere un contrato e incita al deudor a ejercer su derecho a ponerle trmino de manera
unilateral: v.gr., JAire Corp. v. Gregory (1979) 24 Cal.3d 799.
68
William Landes and Richard Posner, An economic analysis of intentional torts,
in International Review of Law & Economics, vol. 1, Missouri, 1981, p. 127 and ss.; Dorsey
Ellis, An economic theory of intentional torts: a comment, in International Review of Law
& Economics, vol. 3, Missouri, 1983, p. 45 and ss.; Richard Epstein, A common law for
labor relations: a critique of the New Deal labor legislation, in Yale Law Journal, vol. 92,
New Haven, 1983, p. 1368; Peter Cane, Mens rea in tort law, in Oxford Journal of Legal
Studies, vol. 20, Oxford, 2000, pp. 544-545.

(sembrando sin haber cosechado69) y que consisten en una cuota del

mercado, clientela, negocios o un contrato ventajoso por la induccin de
un tercero a incurrir en un incumplimiento contractual70. La intencin de
perjudicar a otro queda en evidencia en el esfuerzo racional del inductor
de medrar a costa de su competidor71.
La LCD no distingue si el autor del ilcito persigue la infraccin con-
tractual como un fin o como un medio para lograr un propsito ulterior;
por consiguiente, el intrprete tampoco debe discriminar. Asimismo, la
doctrina coincide en que el dolo es la intencin de daar no slo como
un fin per se sino como un medio para alcanzar otro resultado. As, en
sede de responsabilidad contractual, se afirma:
es muy extrao encontrar un deudor que deja de cumplir, pu-

diendo hacerlo, con el propsito de perjudicar al acreedor, salvo
que se trate de una personalidad perversa. Lo que en la vida real
sucede es otra cosa. El deudor deja de cumplir para conseguir
una ventaja, un provecho, una ganancia o un lucro personal, aun
a costa del perjuicio del acreedor, a quien no desea perjudicar,
pero acepta hacerlo en funcin de sus intereses72.
180 Anlogamente, en el campo de la responsabilidad extracontractual se

sostiene:
la definicin civil de dolo no puede ser entendida de una manera

tan restringida, que slo comprenda el propsito dirigido prin-
cipalmente a daar (esto es, la intencin maligna basada en el
resentimiento y no en el inters)...Slo en forma excepcional lo
querido es el perjuicio ajeno, con exclusin de otro inters. Ms
generalmente, la intencin se reduce a aceptar el dao como una
consecuencia colateral de la accin73.
De este modo, el ilcito de induccin normalmente ser cometido

con dolo eventual. En general, la induccin est orientada a lograr que
el deudor incumpla el contrato como un instrumento para asegurar el
International News Service v. Associated Press 248 U.S. 215, p. 239, juez Pitney.
69

70
71
OBG v. Allan [2008] 1 A.C. 1, 62, juez Hoffmann; Revenue and Customs Com
missioners v. Total Network SL [2008] 1 A.C. 1174, 228-230, juez Neuberger.
72
Pablo Rodrguez Grez, La obligacin como deber de conducta tpica (La teora de la
imprevisin en Chile), Santiago, Facultad de Derecho Universidad de Chile, 1992, p. 49.
73
Barros Bourie (n. 10), pp. 159-160.

beneficio del autor a costa de su rival, efecto que aqul procura y acepta74
y no como un fin en s, pues la maldad es extravagante e ineficiente. Por
lo tanto, el incumplimiento del contrato ajeno no es un efecto deseado
sino inexorable del hecho del autor, quien ha de responder, ya que nada
ha hecho para impedirlo. As, refirindose al caso Lumley v. Gye, un
conocido magistrado ingls seal:
Es muy probable que el Sr. Gye haya preferido obtener los ser
vicios de la Srta. Wagner sin necesidad de que sta rompiera el
contrato pero an as debe indemnizar al Sr. Lumley75.
En consecuencia, es suficiente que el demandado haya tenido concien-

cia o sido indiferente con respecto a las consecuencias probables que su
conducta podra causar a su competidor. Asimismo, una vez acreditado el
conocimiento del demandado acerca del contrato, la intencin de provo-
car su incumplimiento es presumida casi en forma automtica. En efecto,
como ya se dijo, el conocimiento y la intencin estn tan unidos que la
segunda puede colegirse del primero. Por eso, la creencia del demandado
de que el contrato ajeno no est vigente, o su desprecio de la posibilidad
de causar la infraccin del mismo al contratar con quien tiene obliga-
ciones preexistentes con un competidor del demandado, no lo excusan 181
de resarcir al rival perjudicado76. Es ms, aunque el demandado alegue
que ignoraba el contrato o no quiso causar su incumplimiento, tendr
que responder si estaba o deba estar informado o poda fcilmente
instruirse del mismo, al ser previsible que su acto poda desencadenar esa
infraccin, en detrimento del competidor77. Este estado de indiferencia
consciente (dolo eventual) se presume de las circunstancias fcticas que
habran despertado sospechas en una persona medianamente diligente78.
Sin embargo, en el Derecho Civil chileno la culpa grave cumple la
misma funcin que el dolo eventual, categora propia del Derecho Penal
que consiste en prever y aceptar el resultado lesivo, aunque sin desearlo79.
74
El concepto ms estricto exige una actuacin positiva de induccin al incumplimiento
contractual, esto es, dirigida a obtener, como efecto perseguido o aceptado, que el deudor no cumpla
lo pactado con el demandante, Barros Bourie (n. 10), pp. 997-998 (nfasis aadido).
75
OBG v. Allan [2008] 1 A.C. 1, 42-43, juez Hoffmann (nfasis adicionado).
76
J.T. Stratford & Sons Ltd. v. Lindley [1965] A.C. 269.
77
D.C. Thomson & Co. v. Deakin [1952] Ch. 646. Para una profusa jurisprudencia,
vase tambin: Michael Jones, Clerk & Lindsell on Torts, 20th ed., London, Sweet & Maxwell,
2010, 24-19.
78
W.V. Horton Rogers, Winfield and Jolowicz on tort, 18th ed., London, Sweet &
Maxwell, 2010, p. 866.
79
Existe dolo eventual cuando el sujeto se representa la posibilidad de un evento
que no se propona causar, pero que, en definitiva, lo acepta para el caso de que acaezca:

La induccin al incumplimiento puede ser ejecutada con culpa lata, por

cuanto la ley la equipara al dolo no slo en la responsabilidad contractual80
sino en todo el derecho civil81:
en materia civil un descuido de esta magnitud se asimila al dolo,

es decir, la mala intencin y la temeraria desconsideracin son
tratadas del mismo modo82.
De hecho, la jurisprudencia tambin ha equiparado la culpa grave

al dolo en la responsabilidad extracontractual83. En el presente caso ello
reviste singular importancia porque la accin indemnizatoria que deriva
de la induccin al incumplimiento se rige por el estatuto extracontractual84.
En consecuencia, no es necesario utilizar el dolo eventual, pues el Dere-
cho Privado cuenta con la culpa lata, la que cumple un papel semejante
a aqul, como lo reconocen civilistas85 y penalistas86.
Algo similar sucede en el Derecho ingls. En efecto, el recklessness
(imprudencia o temeridad), que corresponde al dolo eventual87, es la
conciencia del autor de que su acto daar a otro quien, pudiendo impe
dirlo, persevera y provoca ese resultado. Esta actitud mental denota una
desconsideracin absoluta hacia los dems. Por eso, una importante
182 sentencia penal britnica declar:
SCS, 21 de abril de 1960, RDJ, t. 57, Santiago, 1960, sec. 4, p. 60; SCS, 3 de junio de
2002, en GJ, N 264, Santiago, 2002, p. 114; SCA de Santiago, 30 de enero de 2008, rol
criminal N 20.995-2005.
80
Banfi Del Ro (n. 65), passim.
81
Esta culpa en materias civiles equivale al dolo: art. 44 inc. 2 del CC.
82
83
V.gr., SCS, 9 de agosto de 1944, RDJ, t. 42, Santiago, 1945, sec. 1, p. 244; SCA de
Santiago, 1 de junio de 1998, GJ, N 216, Santiago, 2001, p. 195.
84
Art. 5, letra d), de la LCD en relacin con el art. 2314 y ss. del CC.
85
Atendida la extensin del dolo civil, gracias a que encuentra sus lmites en la culpa
grave, tiene una importancia ms bien secundaria el anlisis del dolo eventual, Barros
Bourie (n. 10), p. 160.
86
Bustos Ramrez, Juan, Obras completas, Lima, Ara Editores, 2004, t. i, p. 955 y ss.;
Cury Urza, Enrique, Derecho penal parte general, 2 ed., Santiago, Editorial Jurdica de
Chile, 1992, vol. i, p. 295; Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de derecho penal. Parte general,
traduccin de Santiago Mir P. y Francisco Muoz C., Barcelona, Bosch, 1981, vol. i, p.
783; Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, traduccin de la 2 ed. alemana de Diego
Manuel Luzn et al., Madrid, Civitas, 1997, t. i, p. 1025.
87
Se indica: la polmica en torno al dolo eventual en la Doctrina alemana y en la
Doctrina espaola se reproduce de alguna manera en la Doctrina anglosajona en lo que
se refiere a la naturaleza de la recklessness, Mara del Mar Daz Pita, El dolo eventual,
Valencia, Editorial Tirant Lo Blanch, 1994, p. 255.

el estado subjetivo ms reprochable es, sin duda, la intencin de
causar un resultado daino, pero el desprecio de un riesgo evi-
dente e inaceptable de causar un resultado nocivo es igualmente
condenable88.
De este modo, daar a otro intencionalmente es tan censurable como ha-

cerlo con completa desatencin89, actitud esta ltima casi idntica al gross
negligence (negligencia grave o temeraria90) que es equiparada al dolo91.
Esta estrecha proximidad entre el dolo eventual y la culpa grave es
patente en la legislacin chilena, como queda en evidencia en los cuaside-
litos penales cuyo sustrato es la imprudencia temeraria92. En definitiva, la
culpa lata implica aceptar los efectos perjudiciales que se siguen de cierta
conducta para terceros. Por eso Arturo Alessandri R. asever:
el problema... acerca de si hay o no dolo cuando el agente pudo

prever el dao, cuando obr a sabiendas de que se producira, pero
sin desearlo, carece de inters prctico: en tales casos seguramente
habr culpa lata o grave, ya que quien obra con conciencia de que
su accin u omisin ha de causar un dao, omite en realidad aquel
cuidado y diligencia que an las personas negligentes y de poca
prudencia suelen emplear en sus actos o negocios; y esta culpa en 183
materias civiles equivale al dolo93.
Asimismo, la culpa grave representa un papel probatorio relevante,

pues no slo permite a la vctima hacer valer todos los efectos propios
88
R v. G [2004] 1 A.C. 1034, 32, juez Bingham.
89
William Keeton, Prosser and Keeton on the law of torts, 5th ed., St. Paul, Minnesota,
West Publishing, 1984, pp. 34-35; Kenneth Simons, Rethinking mental states, in Boston
University Law Review, vol. 72, Boston, 1992, p. 482; Kenneth Simons, A Restatement
(Third) of intentional torts, in Arizona Law Review, vol. 48, Arizona, 2006, p. 1063;
Anthony Sebok, Purpose, belief, and recklessness: pruning the Restatement (Third)s
definition of intent, in Vanderbilt Law Review, vol. 54, Nashville, 2001, pp. 1173, 1180 and
ss.; James Henderson and Aaron Twerski, Intent and recklessness in tort: the practical
craft of restating law, in Vanderbilt Law Review, vol. 54, Nashville, 2001, pp. 1133-1156.
90
Steven M. Kaplan, Diccionario jurdico ingls-espaol y espaol-ingls Wiley, New York,
Wiley, 1993.
91
John Salmond, Jurisprudence, 9th ed., London, Sweet & Maxwell, 1937, pp. 522-523;
Basil Markesinis and Hannes Unberath, The German law of torts. A comparative treatise, 4th
ed., Oxford, Hart, 2002, p. 84.
92
El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia,
constituira un crimen o un simple delito contra las personas, ser penado, art. 490 de
la CP; nfasis agregado.
93
Alessandri Rodrguez (n. 21), pp. 168-169.

del dolo sin tener que demostrarlo sino que la conducta sumamente
descuidada apreciada conforme a un estndar legal94 deviene la base
de una presuncin judicial que permite acreditar el dolo, el que por su
naturaleza slo puede probarse en forma indirecta. La culpa lata es la
ms plausible manifestacin externa del dolo y, consecuentemente, su
principal prueba (presuncin)95.
El dolo... se aprecia en concreto y exige que el juez infiera la

intencin a partir de los hechos de la causa. Tambin desde este
punto de vista la identificacin de la culpa grave y el dolo resulta
de importancia prctica en el juicio de responsabilidad civil: la
prueba objetiva de la culpa grave evita tener que penetrar en la
subjetividad del autor del dao96.
Por consiguiente, la culpa grave configura una presuncin simplemente

legal de dolo que impide al autor del ilcito esconder su intencin (bajo
la apariencia de la necedad) y esquivar su responsabilidad, por ejemplo,
por haber hecho que una persona infrinja sus obligaciones para con cierto
acreedor que es adversario del primer sujeto. En efecto:
184 La culpa lata es equiparada al dolo en materias civiles porque la ne-

gligencia o la imprudencia cometida es de tal modo burda y grosera
que es apenas creble que su autor no haya deseado al obrar causar
el dao que se ha realizado...de otro modo nada sera ms sencillo,
para evitar la responsabilidad, que invocar su ignorancia o falta de
inteligencia... Para cortar radicalmente esta defensa que no habra
dejado de presentarse por cada autor de un delito, era necesario
crear una presuncin; y la ley supone que el autor de una culpa
lata ha tenido en el hecho la intencin de daar. Pero... admite... la
prueba de que el deudor ha empleado la diligencia y cuidado97.
94
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los
negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia
suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo,
art. 44 inc. 2 del CC.
95
Banfi del Ro (n. 65), p. 263.
96
Barros Bourie (n. 10), p. 161. Asimismo, este autor afirma: en la medida que el
dolo civil es homologable a la culpa grave, tambin en materia de responsabilidad extra
contractual, existe siempre un desvo para evitar la caverna de la subjetividad del res
ponsable: basta mostrar que el hecho se realiz, objetivamente, con grave negligencia, con completa
desconsideracin del inters de la vctima, para que el resultado sea anlogo al dolo, op. cit., pp.
72-73 (nfasis agregado).
97
Luis Claro Solar, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, Santiago, Editorial
Nascimento, 1937, t. xi, p. 526. Vase tambin Sergio Gatica Pacheco, Aspectos de la

Por lo tanto, la intencin de causar un resultado, como un fin (mali-
ciosamente) o como un medio para conseguir otro objetivo (la utilidad
propia), puede desprenderse de la temeridad (culpa grave) con que el
individuo se comporta para con sus semejantes, incluyendo sus compe-
tidores. Esto muestra la proximidad entre la culpa grave y el dolo, en
especial el dolo eventual:
La imposibilidad prctica de distinguir los delgados muros que

separan en no pocas oportunidades el dolo eventual y [la] culpa
grave, justifican el que, para efectos civiles, el artculo 44 asimile
en sus efectos dolo y culpa98.
En razn de lo indicado, aunque la doctrina especializada exige un

factor subjetivo ms intenso que la culpa ordinaria como condicin para
imputar responsabilidad por los daos ocasionados mediante los ilcitos
de los negocios, incluyendo las prcticas desleales, no es necesario probar
el dolo directo, sino que basta el dolo eventual:
El derecho contemporneo ha establecido diversos ilcitos es-

pecficos que persiguen proteger la correccin y la decencia en
las relaciones competitivas sobre la base de hacer responsable 185
a quien incurre intencionalmente en conductas que el derecho
califica de antijurdicas. Es lo que ocurre... en el mbito de la com-
petencia comercial con las hiptesis de competencia desleal... El
lmite pasa en estos casos por algn tipo de intencionalidad o de
incorreccin de los medios empleados, que se expresa al menos
en el conocimiento de que se est actuando mediante engao o
de otro modo contrario a las buenas costumbres del trfico co-
mercial. Lo peculiar de estas situaciones radica en que la fuente
de responsabilidad es la intencin, entendida a lo menos como
dolo eventual, y no el mero descuido o la simple aceptacin como
posible del dao ajeno99.
Sin embargo, como la culpa lata es la categora del Derecho Privado equi-
valente al dolo eventual, la induccin al incumplimiento de contrato ajeno
podra perpetrarse con extrema negligencia. De hecho, el tratadista que
indemnizacin de perjuicios por incumplimiento del contrato, Santiago, Editorial Jurdica de

Chile, 1959, p. 126.
98
Ramn Domnguez guila, La culpa en el Derecho Civil chileno. Aspectos
generales, en Revista Anales de Derecho UC, vol. 3, Santiago, 2007, pp. 117-118.
99

escribe el texto recin transcrito ha optado por una amplia identificacin

de los efectos de la culpa grave al dolo100.
La incipiente jurisprudencia nacional recada en acciones sobre com-
petencia desleal ya muestra ciertos signos de contradiccin en cuanto al
elemento de imputacin subjetivo. Por un lado, en Shell con Comercial
Zepeda, la sentencia de primer grado declar que el demandado se haba
aprovechado de manera indebida de la reputacin de Shell e inducido
a los consumidores a confundir el origen de los productos adquiridos,
hacindoles creer que haban comprado combustibles y lubricantes Shell
en circunstancias de que haban adquirido productos de la competencia101.
Si bien el juez resolvi que el demandado haba desviado de modo in-
tencional a los clientes de Shell hacia sus rivales102, identific la ilicitud
del acto de competencia desleal con la infraccin del deber de cuidado
establecido en la LCD103. Este pronunciamiento es coincidente con la
tendencia general de la doctrina y jurisprudencia nacionales de subsu-
mir la antijuridicidad en la culpa, que justamente es concebida como la
infraccin de un deber de cuidado, general o especial104. Es ms, la sola
infraccin de una norma legal o reglamentaria que consagra un deber de
cuidado es constitutiva de culpa que se presume y de ilicitud105. Como
se sabe, la culpa equivale a la faute, nocin que Planiol rotul como acto
186 ilcito y los hermanos Mazeaud bautizaron como error de conducta106.
100
101
13 Juzgado Civil de Santiago, 24 de abril de 2009, rol N 5.057-2007. Encontrndose
pendiente la apelacin, con fecha 20 de noviembre de 2009 las partes transigieron el
pleito, en trminos confidenciales.
102
Que, en consecuencia, se encuentra establecido que los demandados incurrieron
en el ilcito de competencia desleal, perjudicando al demandante y al resto de los
agentes del mercado y en general a los consumidores que sufren las consecuencias de
esos actos. En efecto, mediante la utilizacin de mercaderas de origen desconocido, se
encuentran desviando ilcitamente la clientela, los actos ejecutados por los demandados
fueron deliberados y de ellos slo es posible presumir que son conducentes a desviar
clientela, toda vez que utilizaban una marca determinada ofreciendo productos de otros
distribuidores..., considerando 20.
103
Que la ilicitud de la conducta debe apreciarse en la perspectiva de las reglas
generales de responsabilidad por culpa, por lo que ser ilcita la conducta cuando el
empresario desatiende los estndares generales de un empresario diligente, considerando
19.
104
SCS, 12 de agosto de 1981, RDJ, t. 78, Santiago, 1981, sec. 4, p. 120; SCA de
Santiago, 14 de octubre de 2002, RDJ, t. 99, Santiago, 2002, sec. 2, p. 132; Barros Bourie
(n. 10), p. 94.
105
Genevieve Viney et Patrice Jourdain, Traite de droit civil. Les conditions de la respon
sabilite, 3 ed., Paris, LGDJ, 2006, pp. 367 et 374.
106
Honrad Zweigert and Hein Ktz, Introduction to comparative law, trans. Tony Weir,
3 ed., Oxford, Clarendon Press, 1998, p. 619.
rd

Por otro lado, se insiste en que la conducta competitiva desleal es dolosa,
como recientemente lo declar una sentencia de primera instancia, que
la defini como un acto deliberado, conducente a desviar cliente y, por
esto, revestido del carcter de mala fe o dolo107.
5. ltimos requisitos:
incumplimiento, dao y nexo causal
Este ilcito se consuma cuando el deudor, instigado por el tercero, efecti-

vamente viola sus obligaciones y, con ello, perjudica al acreedor. En otras
palabras, la responsabilidad del inductor es secundaria, ya que depende
de la infraccin contractual cometida por el deudor108. Por ende, la cau-
sa inmediata del dao que experimenta el acreedor es la infraccin del
contrato y la causa remota es la conducta desleal del competidor, quien
procura mejorar su posicin mediante dicho incumplimiento.
Pero este ilcito slo se configura si el instrumento interferido es vlido
y vigente109. As, los representantes del famoso futbolista Wayne Rooney
demandaron los daos causados a Manchester United, donde el crack mili-
ta, por quienes lo haban inducido a romper su acuerdo condicho club. Sin
embargo, el libelo fue rechazado, pues el contrato era nulo relativamente:
Wayne Rooney lo haba suscrito cuando an era menor de edad110. 187
Ahora bien, los contratos ms vulnerables al delito de induccin son
aqullos de carcter intuito personae, clusulas de no competir y pactos de
exclusividad contenidos no slo en convenciones suscritas por artistas o
deportistas de renombre sino, tambin, en aqullos de distribucin exclu-
siva, en que el concesionario se obliga a vender en una zona determinada
los productos del concedente conforme a las instrucciones impartidas por
ste, asumiendo los costos y riesgos asociados a la implementacin del
negocio111. Esta exclusividad territorial justifica la imposicin de obliga-
ciones recprocas: el concedente se obliga a no operar en la misma rea
concedida, directamente o a travs de otros distribuidores que puedan
competir con aqul, y el distribuidor se obliga a vender slo los productos
107
9 Juzgado Civil de Santiago, 22 de junio de 2012, cons. 21, autos caratulados
Roche Chile Limitada con Laboratorios Recalcine S.A., CFR Chile S.A. y CFR
Pharmaceuticals S.A., rol N 14.419-2011.
108
OBG v. Allan [2008] 1 A.C. 1, 44, juez Hoffmann.
109
De Francesco v. Barnum (1890) L.R. 45 Ch.D. 430; Said v. Butt [1920] 2 K.B. 497;
Associated British Ports Ltd v. TGWU [1989] 3 ALL E.R. 796.
110
Proform Sports Management Ltd v. Proactive Sports Management Ltd [2006]
EWHC 2903.
111
Joaqun Garrigues, Curso de derecho mercantil, 7 ed., Bogot, Editorial Temis, 1987,
t. iv, pp. 128-129.

del fabricante112. Pues bien, no rara vez estos contratos pueden ser atacados
por competidores interesados en desplazar al concesionario y as asegurar
la exclusividad del negocio de distribucin.
En fin, el dao que sufre el acreedor es puramente patrimonial: slo lo
afecta en su dimensin econmica, con total independencia de una merma
a su integridad fsica o squica o a sus bienes corporales. sta es la forma de
dao tpica entre rivales, que en Chile corresponde al dao emergente o
al lucro cesante, segn cuales sean las circunstancias concretas del caso113.
IV. Conclusin
Es claro que los competidores tienen abiertos caminos alternativos para

hacer valer la responsabilidad civil de quienes interfieren y lesionan sus
derechos que emanan de contratos y, en particular, de los pactos de no
competir. Para ello, podrn demandar a los que indujeron el rompimiento
de dichas clusulas mediante la interposicin de las acciones reconocidas
en la LCD o, bien, podrn impetrar la responsabilidad de los cmplices
en la infraccin, conforme al estatuto general del Cdigo Civil. El primer
caso asemeja al modelo angloamericano, que parece coherente con una
188 libertad de competir que tolera la interferencia incluso negligente en
contratos del adversario. El segundo caso, en cambio, emula el derrotero
avanzado en Francia y expresa una visin ms restrictiva de la libertad de
competir, que impide afectar culpablemente y a sabiendas contratos del
rival. Sin embargo, an est por verse cual ruta elegirn los competidores
perjudicados por estos comportamientos y, ms importante todava, cmo
reaccionarn los tribunales chilenos.
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192

profesional
Opinin

Diciembre
Revista 2012de Derecho Privado, N 19, pp. 195-202 [diciembre J2012]
Chilena urisprudencia italiana comentada
JURISPRUDENCIA
Opinin profesional
ITALIANA COMENTADA
Rodrigo Mguez Nez

Universidad Alberto Hurtado
Dao moral por adulterio. El tribunal de primera instancia

Corte Suprema de Casacin rechaz la demanda. Del agravi
N 18853/20111 deriv apelacin de la actora y otra
incidental del demandado relativa
Con fecha 22 de junio de 2001 una al pago de las costas. Ambas presen
mujer casada present demanda an taciones fueron rechazadas por la
te el, tribunal de Savona contra su Corte de Apelaciones de Gnova con
cnyuge solicitando el resarcimiento fecha 20 de mayo de 2006. Mediante
de los daos (biolgico y existencial) recurso de casacin, notificado el 29 195
causados por la violacin de los de- de junio de 2007, la demandante so-
beres matrimoniales, en especial, de licit la invalidacin de la sentencia
la obligacin de fidelidad, realizada de segundo grado, sosteniendo la
en modo particularmente delusorio violacin o falsa aplicacin de los
dada la notoriedad con la cual tuvo arts. 2043, 2059, 151 del CC. Indica la
lugar la infraccin cometida con otra recurrente que el tribunal de segunda
mujer, tambin casada. El demanda- instancia habra errado al declarar no
do, por su parte, solicit el rechazo de resarcible el dao por no existir un
la accin sosteniendo que la violacin pronunciamiento previo de separa-
de los deberes conyugales slo daba cin judicial por culpa2. En su tesis,
lugar al procedimiento de la separa- el derecho al resarcimiento deriva de
cin judicial (instituida en el art. 150 la violacin de un derecho constitu-
y ss. del Cdigo Civil italiano) siendo cionalmente protegido, el cual sera
sta, en todo caso, infundada.
2
Es la expresin equivalente al italianismo
Cass. civ., sez. i, 15 de septiembre de 2011/
1
jurdico addebito in sede di separazione establecido
N 18853. Sntesis in Il corriere giuridico, N 12, en el art. 151 inc. 2 del CC, esto es, la solicitud
Milano, 2011, pp. 1502-1503, con nota di Vin judicial de separacin promovida por uno de
cenzo Carbone, Tutela dei valori costituzionali los cnyuges con dbito o carga al otro
della persona e status coniugale: risarcibile il danno derivado de la infraccin, realizada por este lti
morale da adulterio, pp. 1633-1637. mo, de los deberes que impone el matrimonio.

Rodrigo Mguez Nez RChDP N 19
independiente de la resolu- requisitos establecidos para el

Opinin profesional
cin que declare la separa- ilcito civil.
cin por culpa.
Se advierte que una misma causa
Convengamos, de inmediato, que petendi puede generar una pluralidad
el objeto de la litis no ofrece nove de causas autnomas, marcadas cada
dad para la casacin italiana. Ya con una por un diverso petitum. En el
anterioridad, en la sentencia de 10 de caso en estudio el petitum que fluye
mayo de 2005, la Corte se pronunci dellart. 151 del CC se encuentra re-
asertivamente y, por vez primera, so- lacionado con las consecuencias que
bre la viabilidad de la tutela resarcito- del pronunciamiento de separacin
ria ligada a ilcitos consumados en el se producen para el cnyuge culpa-
mbito de la relacin conyugal3. Pues ble, a saber: la prdida del derecho
bien, a los principios all plasmados de mantencin (con la exclusin de
recurre el fallo afirmando que los los alimentos necesarios en caso de
deberes que derivan del matrimonio particular indigencia, art. 156 inc. 3)
para los cnyuges no tienen un carc- y la prdida de la calidad de here-
ter exclusivamente moral, sino que dero riservatorio (art. 548) y legtimo
gozan de naturaleza jurdica, como se (con la excepcin de la situacin pre-
desprende de los arts. 143 y 160 del vista en el art. 585). Dicho petitum,
196 CC y de las consecuencias de orden seala la Corte, no cubre todos los
jurdico que el ordenamiento prev intereses que surgen de la infraccin
en caso de violacin. Se infiere, por al deber de fidelidad, los que podrn
ende, que el inters de cada cnyuge
ser comprendidos en la pretensin
en el mbito matrimonial tiene el
del resarcimiento derivada de la
valor de derecho subjetivo y as:
aplicacin de la responsabilidad civil
a la relacin conyugal.
el comportamiento de uno
La responsabilidad resarcitoria en
de los cnyuges no slo puede
el terreno de las relaciones familiares,
constituir causa de separacin
y en particular por la violacin de los
o de divorcio, sino que ade-
deberes matrimoniales, es fenmeno
ms, all donde se presenten
de reciente data en la jurisprudencia
todos los presupuestos previs-
tos por las reglas generales, italiana. Pronunciamientos que se
puede dar tambin lugar a los suceden desde el ao 2000 han dis-
puesto, prescindiendo de la solicitud
3
Cfr. Cass. civ., sez. i, 10 de mayo de de la separacin judicial por culpa,
2005/N 9801, in Famiglia e diritto, N 4, Pa la indemnizacin del dao extracon-
dova, 2005, p. 365, con nota di Michele Sesta, tractual, abandonando el criterio que
Diritti inviolabili della persona e rapporti familiari:
la privatizzazione arriva in Cassazione, p. 370 y de
estableca una suerte de inmunidad
Giovanni Facci, Lillecito endofamiliare al vaglio respecto a las consecuencias civiles de
della Cassazione, p. 372. la violacin de los deberes conyuga-

Diciembre 2012 Jurisprudencia italiana comentada
les4. Cabe destacar que la indemniza- Ahora bien, en lo que atae al
Opinin profesional
cin del ilcito endofamiliar no asume fundamento del ilcito civil plantea-
en este mbito el carcter sancionado sostiene la Corte:
dor o de deterrence sino que, como lo
refuerza la doctrina, la funcin resar- tambin en el mbito de la
citoria o de compensation frente a com- familia los derechos inviola-
portamientos que constituyen, ms bles de la persona deben per-
que meras violaciones del derecho manecer inclumes, en modo
de fidelidad, un verdadero abuso tal que la lesin por parte de
del derecho a autodeterminarse5. En otro componente de la familia
efecto, en la opinin consolidada de puede constituir presupuesto
la Corte de Casacin la separacin y de responsabilidad civil.
el divorcio constituyen instrumentos
establecidos por el ordenamiento Se configura aqu la cuestin
para poner remedio a situaciones de principal a desvelar: cundo una vio
imposibilidad de prosecucin de la lacin de los deberes matrimoniales
convivencia o de definitiva disolucin podr dar lugar, adems de los reme-
del vnculo; tienen ellos, pues, fun- dios previstos por el Derecho de Fa-
cin asistencial, pero en ningn caso milia, a un dao injusto que justifique
resarcitoria. As, no existiendo norma el resarcimiento segn las normas de
en Derecho Positivo, ni razones de la responsabilidad extracontractual? 197
orden sistemtico que impidan la La respuesta se recaba recurrien-
deduccin de la demanda de resarci- do a los principios sobre dao no
miento al concurrir los presupuestos patrimonial fijados por las Secciones
del ilcito civil, se reafirma el criterio Unidas de la Casacin7.
segn el cual: existe asimismo consenso en la doctrina ita
liana sobre la naturaleza autnoma de ambas
la relativa accin [de resarci- acciones. De esta forma, la solicitud de la
miento] debe retenerse aut- separacin judicial por culpa, cualquiera sea su
noma respecto de la demanda resultado, no impide ni excluye la presentacin
de la demanda indemnizatoria. Cfr. Adalgisa
de separacin por culpa y Fraccon, Relazioni familiari e responsabilit ci
deducible, por tanto, prescin- vile, Milano, Giuffr, 2003, p. 191.
diendo de sta6. 7
Para un primer acercamiento a la ela
boracin de la responsabilidad por dao no
4
Giovanni Facci, I nuovi danni nella fa patrimonial realizada por las Sezioni Unite de
miglia che cambia, 2 ed., Milanofiori, Assago, la Corte de Casacin italiana se consienta
IPSOA, 2009. el reenvo a Rodrigo Mguez Nez, Una
5
Cfr. Alessandra Spagnaro, La respon causal autnoma de resarcimiento en la res
sabilit per violazione dei doveri coniugali, ponsabilidad civil mdica: la infraccin al
in Michele Sesta (coord.), La responsabilit nelle deber de informacin como violacin del
relazioni familiari, Torino, Utet, 2008, pp. 126-127. derecho a la autodeterminacin, en Revista
6
Es necesario advertir que, tratndose Chilena de Derecho Privado, N 16, Santiago,
de remedios de finalidad autnoma y diversa, julio 2011, pp. 320-321, n. 29.

Dicho dao, indica el fallo: capaz de considerarse jurdi

Opinin profesional
camente relevante.
es resarcible slo en aquellas Sobre esta base, se explora la na
situaciones previstas por la turaleza y consecuencia de la conduc
ley, es decir, segn una inter- ta ilcita que soporta la accin de
pretacin constitucionalmente resarcimiento. Se lee:
orientada del art. 2059 del CC,
cuando [entre otras hiptesis], en el vigente derecho de fa
el hecho ilcito haya vulnera- milia todo cnyuge puede le
do en modo grave derechos gtimamente hacer cesar su
inviolables de la persona, obligacin de fidelidad soli-
como aquellos objeto de tutela citando la separacin, o bien,
constitucional; en tal caso la cuando se den los supuestos, el
vctima tendr derecho al re- divorcio. Con el matrimonio,
sarcimiento del dao deriva- segn la concepcin normativa
do de la lesin de los intereses sancionada por el legislador,
que, si bien no se encuentran los cnyuges no se conceden
determinados ex ante por la un irrevocable, reciproco y ex
ley, sern analizados caso a clusivo ius in corpus vlido para
caso por el juez. toda la vida, al que pueda
198 corresponder un derecho invio
Recuerda adems la Corte que el lable de cada uno en relacin al
dao moral ser indemnizable cuan otro, pudiendo hacer cesar cada
do concurran contextualmente las uno los deberes relativos en
siguientes condiciones: cualquier momento mediante
a) que el inters lesionado tenga un acto unilateral de voluntad
relevancia constitucional; expresado en la forma sealada
b) que la lesin del inters sea gra por la ley.
ve, en el sentido que la ofensa
supere un lmite mnimo de Y entonces:
tolerabilidad, como impone el
deber de solidaridad del art. 2 en la ptica de tal ordena-
de la Constitucin8 y miento, si la obligacin de
c) que el dao no sea ftil, esto fidelidad es violada durante
es, que tenga una consistencia la convivencia matrimonial, la
sancin tpica prevista por el
8
El art. 2 de la Constitucin Poltica ordenamiento es la separacin
italiana reconoce y garantiza los derechos por culpa con sus diversas
inviolables del hombre, sea como individuo,
consecuencias siempre que la
sea en el seno de las formaciones sociales
donde aqul desarrolla su personalidad, y exige violacin se establezca como
el cumplimiento de los deberes inderogables causa determinante de la se-
de solidaridad poltica, econmica y social. paracin de los cnyuges, no

siendo dicha violacin idnea cada una de las partes deber apre-
Opinin profesional
y suficiente por s al fin de ciar el bien jurdico que se preten
configurar la responsabilidad de proteger cuando el infractor,
resarcitoria del cnyuge infrac demandado, solicite el rechazo la
tor. accin resarcitoria. Es decir, una
simple relacin extraconyugal no
La mera infraccin del deber de puede dar lugar a las condiciones que
fidelidad no basta para configurar configuran el dao injusto, ya que
el ilcito a resarcir; deber adems en el juicio destinado a determinar
constatarse la lesin, derivada de la su existencia, el deber de fidelidad
violacin del deber de fidelidad, de colisionar y sucumbir ante el de-
un derecho constitucionalmente pro- recho, tambin constitucionalmente
tegido y deber, por cierto, probarse garantizado, del cnyuge infractor a
el nexo de causalidad entre la viola- autodeterminarse, a tener relaciones
cin y el dao, que para ser a dicho interpersonales e, incluso, a poner
fin relevante no podr consistir en el fin a ellas. Son stas, de hecho, las
slo sufrimiento squico causado por razones aducidas por parte relevante
la infidelidad y por la percepcin de de la doctrina italiana para negar el
la ofensa que deriva. derecho al resarcimiento del dao en
Resta, por consiguiente, zanjar el mbito de las relaciones matrimo-
un ulterior asunto de manifiesta re niales9. La tendencia desarrollada en 199
levancia: cundo una infraccin del los ltimos decenios en Europa, se
deber de fidelidad podr ser consti- sostiene, limita siempre con mayor
tucionalmente relevante? intensidad la atribucin de la respon-
La respuesta no es ajena al lente sabilidad en la rotura de la relacin
de la Corte, que advierte, ello suce- matrimonial. Dicha evolucin es el
der: fruto de los principios ticos y socia-
les que fundamentan hoy la relacin
donde se demuestre que la
matrimonial, entre los cuales se torna
infidelidad, por sus modali-
siempre ms central el principio de la
dades y en relacin a la espe-
libertad de eleccin, tanto en la etapa
cificidad del caso, haya dado
constituyente del vnculo como en la
lugar a la lesin de la salud
fase de su disolucin. Desligarse, por
del cnyuge o donde ella,
consiguiente, de los derechos que
por sus modalidades, haya
nacen del matrimonio, ponindoles
implicado comportamientos
trmino, es visto como el ejercicio de
especficamente lesivos a la
dignidad de la persona. un derecho de receso, expresin de
la libertad personal, siempre admi-
La cuestin, se observa, no es 9
Para todas la voces, matices y juris
simple, ni menos pasiva, pues un prudencia conforme, cfr. Spagnaro (n. 5),
justo anlisis de los argumentos de pp. 119-121.

sible en el mbito de toda relacin los deberes que derivan a

Opinin profesional
estipulada a tiempo indeterminado10. los cnyuges del matrimonio
Sin perjuicio de su razn, cree- tienen naturaleza jurdica y
mos que la ponderacin de los intere- su violacin no encuentra
ses en juego conducir a una evidente sancin nicamente en las
morigeracin de estas afirmaciones. medidas tpicas previstas por
As, la operacin a realizar consistir el derecho de familia, como
en sondear si el ejercicio del derecho la separacin por culpa, des
de libertad de uno de los consortes cendiendo de la naturaleza
ha sido realizado con un arbitrio y jurdica de las obligaciones
abuso tal de violar el derecho, de conyugales que la relativa vio-
idntico rango constitucional, del lacin, toda vez que ocasione
otro cnyuge11. Se caer, entonces, lesin a derechos constitucio-
en el mbito de la responsabilidad nalmente protegidos, es capaz
extracontractual, si la conducta del de integrar los requisitos del
cnyuge, particularmente grave, ha ilcito civil y dar lugar al re-
sarcimiento de los daos no
derivado en la lesin de intereses
patrimoniales en conformidad
merecedores de tutela, como lo son
al art. 2059 del CC, sin que
la salud fsica y squica del consorte
la falta de pronunciamiento
traicionado, su integridad moral, su
200 de separacin por culpa sea
dignidad, su honor, su reputacin.
impedimento de la accin de
Slo de este modo el inters centrado resarcimiento relativa a dichos
en el deber de fidelidad, y el conse daos.
cuente derecho al resarcimiento,
primar sobre los dems intereses Luego de ciertos vaivenes juris
invocados en juicio12. prudenciales, el mensaje de la Ca-
As lo entiende la Corte Suprema sacin italiana resulta hoy claro: el
que casa, en definitiva, la sentencia adulterio reaparece como fuente de
de segundo grado ordenando al tri- responsabilidad civil por dao mo-
bunal de alzada dar lugar al principio ral, afirmndose que la persona fsica
segn el cual: no puede perder ni ser lesionada en
sus derechos constitucionalmente
10
As, Leonardo Lenti, Violazione dei
doveri familiari e responsabilit civile, in
garantizados por el hecho de adquirir
Gilda Ferrando y Leonardo Lenti (coord.), el estado de cnyuge. Ntese que
La separazione personale dei coniugi, Padova, la clave del cambio no ha sido el
Cedam 2011, p. 575. ingreso de la responsabilidad civil
11
As, Gilda Ferrando, La crisi coniugale como instituto adicional o sustituto
tra rimedi tradizionali e responsabilit civile,
de la tutela propia del Derecho de
in Franco Longo (coord.), Rapporti familiari
e responsabilit civile, Torino, Giappichelli, Familia, sino la tutela constitucional
2004, p. 63. del respeto de la dignidad de los
12
Facci (n. 4), p. 31. derechos inviolables de toda perso-

na, la cual no se pierde por devenir como la dignidad e integridad bajo
Opinin profesional
consorte. el pretexto de producirse la violacin
El fallo representa la ratificacin al interior del contexto familiar se
de una tendencia que, sobre la base encuentra ya superada.
de una interpretacin constitucional Pero lo anterior no significa, en
del art. 2059 del CC, revaloriza la caso alguno, conferir a los deberes
esfera individual de los componentes conyugales de carcter personal el
del grupo familiar. Ello se comprende carcter de obligaciones contractua
en modo ntido a la luz del trnsito de les; la fidelidad es extraa a la cate-
la concepcin familia-institucin a gora de las obligaciones civiles y su
la de familia-comunidad. En esta infraccin no puede ser objeto de
ltima el grupo familiar se configura una pretensin coercible, ni dar lugar
como sede de autorrealizacin y de automticamente a una obligacin
crecimiento de los individuos que de resarcimiento. Lo que s ha faci-
lo componen. Los familiares, por litado la unin entre la responsabili-
ende, conservan su esencial condi- dad civil y la violacin de los deberes
cin y son reconocidos, antes que conyugales es la constatacin de la
en su condicin de cnyuges o hijos, escasa eficacia de los remedios pre-
como personas, en vista al principio vistos por el Derecho de Familia para
constitucional de la solidaridad13. Si reparar las consecuencias lesivas de-
se aprecia, en efecto, la evolucin rivadas del comportamiento grave y 201
jurisprudencial en materia de dao reprobable de uno de los cnyuges14.
a la persona se constatar la actual De lo dicho se entrev una clara
valorizacin de aquella esfera indivi- tendencia: el Derecho de Familia no
dual. Lo es el alejamiento, por orden constituye hoy un sistema autnomo
del juez, del autor de la violencia y cerrado; tambin ste se inspira y
respecto a la persona que la sufre en complementa con los principios ge-
nerales del Derecho, entre los cuales
desmedro de razones de unidad de
se comprende el resarcimiento de
la familia, o los pronunciamientos,
una lesin merecedora de tutela. De
siempre ms frecuentes, en el mbito
esta forma, la sentencia confirma la
de stalking, dirigidos a proteger a la
victima frente al comportamiento 14
En el sistema italiano, ni la declaracin
obsesivo del cnyuge divorciado o de separacin por culpa ni la tutela penal,
separado en su nimo de recuperar prevista en el art. 570 del CP (y otorgada
una relacin afectiva precedente. slo en el caso de violacin de los deberes de
asistencia econmica o moral, con exclusin
Reconocimientos de este tipo eviden- de la violacin del deber de fidelidad), han
cian que la practica de privar de am- sido capaces de proteger al cnyuge frente a
paro al titular de derechos inviolables atentados a su dignidad e integridad. Es ste,
por lo dems, el principal motivo aducido por
13
Para ms detalles cfr. Michele Sesta, una sentencia hito en la concesin de tutela
Diritto di famiglia, Padova, Cedam, 2005, p. resarcitoria por dao moral derivado de la
30; Facci, (n. 4), p. 8. infraccin de deberes conyugales. Cfr. n. 3.

compatibilidad de los institutos de Bibliografa

Opinin profesional
Derecho de Familia con la tutela ge
neral de los derechos constitucional Facci, Giovanni, I nuovi danni nella fa
mente garantizados. miglia che cambia, 2 ed., Milanofiori,
Pero no todo es oro. Fallos de esta Assago, IPSOA, 2009.
naturaleza ofrecen las perplejidades Ferrando, Gilda, La crisi coniugale tra
propias de una materia en la cual rimedi tradizionali e responsabilit
civile, in Franco Longo (coord.),
es siempre difcil delinear exactos Rapporti familiari e responsabilit civile,
confines, esto es, distinguir hasta qu Torino, Giappichelli, 2004.
punto una conducta viola slo debe- Fraccon, Adalgisa, Relazioni familiari e res
res conyugales y hasta qu punto es, ponsabilit civile, Milano, Giuffr, 2003.
adems, lesiva de los derechos de la Lenti, Leonardo, Violazione dei doveri
persona. El campo es opinable y, por familiari e responsabilit civile, in
cierto, incierto. Nos movemos en un Gilda Ferrando y Leonardo Lenti
terreno donde se precisar establecer (coord.), La separazione personale dei
un claro sistema de lmites al uso coniugi, Padova, Cedam 2011.
de las normas de la responsabilidad Mguez Nez, Rodrigo, Una causal au-
civil; se requerir, as, ponderar la tnoma de resarcimiento en la respon-
especificidad de cada caso, teniendo sabilidad civil mdica: la infraccin al
en consideracin las caractersticas y deber de informacin como violacin
202 particulares exigencias sicolgicas y del derecho a la autodeterminacin,
sociales de la relacin conyugal, en en Revista Chilena de Derecho Privado,
modo tal de circunscribir la aplica- N 16, Santiago, julio 2011.
cin del ilcito civil a aquellas situa- Sesta, Michele, Diritto di famiglia, Pado-
ciones donde la conducta de uno los va, Cedam, 2005.
cnyuges revista una extraordinaria Spagnaro, Alessandra, La responsabi
gravedad moral, que vaya ms all lit per violazione dei doveri coniu-
del mero incumplimiento de los gali, in Michele Sesta (coord.), La
responsabilit nelle relazioni familiari,
deberes conyugales15.
Torino, Utet, 2008.
15
En este sentido Lenti (n. 10), p. 585 y ss.

de jurisprudencia
Comentarios

Diciembre
Revista 2012de Derecho Privado, N 19, pp. 205-208 [diciembre 2012]
Chilena Responsabilidad civil
Obligaciones y responsabilidad civil
Comentarios de jurisprudencia
Universidad Diego Portales y de Chile
Responsabilidad civil ciento cincuenta millones, en el mis-

mo juicio penal. Sabido es que para el
caso que la vctima del hecho punible
El caso de Aaron Vsquez y la res fallezca, conforme al artculo 108 del
ponsabilidad por el hecho ajeno. Cdigo Procesal Penal, pueden asumir
Corte Suprema, Santiago, 22 de el carcter de vctima algunas de las
agosto de 2012. Rol 2830-2012, ac- personas que ese precepto indica en
ceso www.poderjudicial.cl y Corte orden de prelacin. As ocurri.
de Apelaciones de Santiago, 19 de Los padres del fallecido se quere- 205
enero de 2012, rol 6427-2010. llaron y demandaron la indemniza-
cin contra el autor del hecho punible,
nico legitimado pasivo posible en el
La torpeza en el foro a veces tiene juicio penal, de acuerdo con el art-
exponentes conspicuos. El caso falla culo 59 del Cdigo Procesal Penal. Lo
do por la Corte Suprema, que acogi particular de este caso radica en que al
la nulidad sustantiva de la resolucin momento de cometerse el homicidio,
que haba accedido a otorgar carcter el autor era menor diecisiete aos,
ejecutivo a la sentencia penal en que lo que, si bien lo hace capaz a la luz
se conden al agente directo del dao de las reglas de la responsabilidad
a la indemnizacin de perjuicios, civil extracontractual artculo 2316
hacindola oponible a los terceros del Cdigo civil, concurriendo las
civilmente responsables, es una ma- condiciones del artculo 2320 puede
nifestacin paradigmtica. El caso es proceder, tambin, la responsabilidad
de sobra conocido. La brutal agresin de su padre o madre, en calidad de
de Aarn Vsquez, menor de edad tercero civilmente responsable o,
a la poca de los hechos, provoc incluso, en forma simultnea con la
la muerte por golpes con un objeto situacin prevista en el artculo 2321
contundente de la vctima, suceso del mismo Cdigo. En no pocas oca-
que motiv la persecucin penal y siones el inters en perseguir la res-
posterior condena civil a la suma de ponsabilidad de estos terceros radica

Carlos Pizarro Wilson RChDP N 19
en la posibilidad de obtener un pago una presuncin de carcter le-

de la indemnizacin ante la falta de gal, esto es, que amerita prueba
recursos en el patrimonio del menor. en contraria y sobre la cual no
Es evidente que nada puede existen evidencias en el actual
obtenerse desde un punto de vista procedimiento ejecutivo.
patrimonial del autor del hecho pu
nible, quien slo tiene patrimonio De all que resulta de inters re
en el sentido clsico de esa nocin, saltar la inexistencia de un ttulo eje
mas, dinero no se encontrar para cutivo en contra de los demandados,
solucionar la deuda. situacin que debe relacionarse con
Dictada la sentencia penal en que la institucin del hecho ajeno que
se acogi la demanda civil, la posi explicita el artculo 2320 del cuerpo
bilidad de hacer efectiva la indemni- legal citado, esto es, el tipo de respon-
zacin en el patrimonio del padre o sabilidad que constituye un caso de
madre era la nica va de acceder a un presuncin de culpa que no alcanza
pago, si es que detentaban bienes. Y los demandados.
as se hizo, pero con un severo error, Que, concordante, el actual siste-
al demandarse por la va ejecutiva, ma procesal penal, en su artculo 59,
invocando el fallo penal contra el limita la legitimacin activa en el pro-
tercero civilmente responsable. ceso penal de la vctima directa y, en
206 Provedo de la sentencia penal, cuanto a la legitimacin pasiva, solo
cuyo tenor incluy la sancin civil al se permite demandar al imputado.
autor del hecho punible, se requiri Por ello es que la demanda ejecu-
de pago en juicio ejecutivo invocan tiva sobre la base de responsabilidad
do la solidaridad entre el agente civil contra los padres del menor
directo del dao y los terceros civil- autor y responsable penalmente
mente responsables ambos padres debe ser intentada en el juicio civil
del hechor Aaron Vsquez. de igual naturaleza, por cuanto la
Los padres del victimario, como responsabilidad extracontractual por
era razonable esperar, opusieron a el hecho ajeno, exige la prueba de la
ttulo de excepcin, aqulla contem culpa para establecer la presuncin
plada en el artculo 464 N 7 del anotada, lo que, evidentemente, no
Cdigo de Procedimiento Civil, al no ha ocurrido en los antecedentes.
tener carcter ejecutivo el ttulo Lo anterior, sin perjuicio de in-
invocado a su respecto. En segunda sistir que el ttulo ejecutivo lo es en
instancia obtuvieron un voto, redac- relacin con el ejecutado principal y
tado por el magistrado Javier Moya, no en contra de los padres del menor
quien sostuvo: sancionado penalmente, mientras no
haya una sentencia condenatoria en
Que, en este escenario, es contra de ellos.
dable precisar que el artculo Slo queda a los meandros de la
2321 del Cdigo Civil conlleva prescripcin extintiva responder si

Diciembre 2012 Responsabilidad civil
los padres de la vctima an podrn todava queda en condiciones
reclamar, como corresponde, la in de poder repetir en contra
demnizacin de los daos ante el del autor material del ilcito
tribunal civil competente. conforme con lo preceptuado
La pluma del redactor de la disi en el artculo 2325 del mismo
dencia es precisa y pertinente, optando Cdigo.
en forma acertada por el rechazo de
la demanda ejecutiva, no slo porque El fallo de la Corte Suprema se
lo contrario contraviene las condi ajusta a derecho, siendo improce-
ciones requeridas para establecer la dente el cobro por va ejecutiva de
responsabilidad por el hecho ajeno la indemnizacin a que se conden
sino, tambin, por carecer la sentencia en sede penal al agente directo del
del carcter oponible a esos terceros dao, pues, si bien la culpabilidad
civilmente responsables. de ste no podr controvertirse con-
La mesa estaba servida para la forme al efecto de cosa juzgada en
casacin en el fondo, aseverando la sede civil de la sentencia penal ar-
E. Corte Suprema: tculo 179 del Cdigo de Procedimiento
Civil, no estn todos los elementos
Que si se pretende hacer de la responsabilidad por el hecho
valer la responsabilidad de ajeno, conforme al artculo 2320 o
los denominados terceros 2321 del Cdigo Civil. Por una parte, 207
civilmente responsables, con- en relacin con el artculo 2320, es
forme con lo dispuesto en los necesario an acreditar el vnculo
artculos 2320 y 2321 del C- de dependencia, que en el caso es-
digo Civil, exista o no proceso pecfico de los padres, requiere que
penal, ella siempre habr de habite el mismo techo y, todava, es
ventilarse en un juicio decla- posible para los terceros civilmente
rativo de lato conocimiento, responsable desvirtuar la presuncin
desde que cualquiera de estas de culpa que emana del inciso final
disposiciones que se invoquen de esa regla, acreditando diligencia.
suponen, de una u otra ma- Al no otorgarle esta oportunidad a
nera, la posibilidad de que los padres demandados, se violenta
quienes tienen a su cargo o el derecho a defensa y las condi-
cuidado a un tercero, puedan ciones de la responsabilidad por el
descargar su responsabilidad hecho ajeno.
probando diversas circuns- Otro tanto ocurre a propsito del
tancias que la misma ley artculo 2321 del Cdigo Civil, cuyas
contempla para ello. Es ms, condiciones, distintas a las previs-
en el caso del artculo 2320, tas en el artculo 2320, en cuanto
an si el tercer no es conde- refieren a tolerar los vicios y malos
nado por la responsabilidad hbitos del hijo, tampoco constituye
de quien depende de l, ste una presuncin irrefragable de cul-

Carlos Pizarro Wilson RChDP N 19
pa, pudiendo desvirtuarse por los lo cierto es que debiera inclinarse la

padres, lo que slo puede verificarse opinin aceptando la solidaridad en
en un juicio de lato conocimiento. esa hiptesis, pues las excepciones
La solidaridad invocada po- aparecen impuestas por el mismo
dra desvirtuar las conclusiones precepto, en casos que exista desco-
precedentes? No es as. Si bien la nocimiento de quien caus el dao
discusin podra plantearse acerca en particular, quedando circunscrito
de la procedencia de la solidaridad el perjuicio a actos imputables a
en la hiptesis del artculo 2320, varios copropietarios de un edificio.
entendindose en sentido literal el En nada altera esta conclusin el per-
artculo 2317 del Cdigo Civil y exi- juicio originado en el menor capaz,
giendo la concurrencia de conductas hacindose responsable a su padre o
de los codeudores en un mismo acto, madre, segn corresponda.
208

Diciembre
Chilena Contratos especiales
Contratos especiales
Iigo de la Maza Gazmuri
Contrato de prestacin de servi- Resultar til, sin embargo, con

cios educacionales e integracin siderar la pretensin de las partes de-
del contenido publicitario. Corte mandantes. En ambos casos estimaron
Suprema 11 de mayo de 2011. Rol que la corporacin demandada haba
8935-2011, cita Westlaw Chile: CL/ incumplido su prestacin derivada del
JUR/892/2012 y rol 8931-2011, Cita contrato de servicios educacionales
Westlaw Chile: CL/JUR/888/2012. que haba celebrado. Particularmente
respecto del campo ocupacional de la
carrera. Estimaron los demandantes
En el nmero anterior de esta revista que ciertas declaraciones publicitarias
me ocup de un caso de integracin respecto del campo ocupacional se 209
contractual de la publicidad en el entendan integradas al contrato en
contrato de compraventa. Ahora me conformidad a lo dispuesto en los
interesan dos sentencias de la misma artculos 1.4 y 28 de la ley N 19.496.
Corte en las que el tribunal niega lu- Por lo tanto, si esas afirmaciones
gar a la incorporacin del contenido resultaban ser incorrectas entonces,
publicitario al contrato. estimaron los demandantes, el pro-
veedor haba incumplido con una
Se trata de dos sentencias de
de las obligaciones que surga para
fecha 11 de mayo de 2012 de la Cor
l proveedor del contrato. En una de
te Suprema. Ambas decisiones se
las dos sentencias se detallan estas
originan en un par de demandas por
afirmaciones1. Son las siguientes:
incumplimiento contractual dirigidas
en contra de la Corporacin Santo
Por qu estudiar esta carrera.
Toms. Ninguna de las dos preten-
La reforma procesal penal ha
siones fue acogida por el tribunal de creado en Chile, al igual que
instancia y, apeladas esas decisiones, en otros pases latinoamerica-
la Corte de Apelaciones de Talca nos donde se ha implantado
confirm las sentencias del tribunal la apremiante necesidad de
de instancia. En ambos casos las disponer de tcnicos y profe-
partes intentaron casar en el fondo
los fallos del tribunal de alzada. 1
Cita Westlaw: CL/JUR/888/2012.

Iigo de la Maza Gazmuri RChDP N 19
sionales idneos que contribu- instancia ni a la Corte de Apelaciones

yan al logro de los objetivos de Talca, los cuales, en sus respectivas
de justicia pronta y eficiente decisiones, les negaron este carcter,
que la sociedad reclama. y se, en opinin de los demandan-
La formacin que el Ins- tes, es el error de Derecho que la Cor-
tituto Profesional Santo Toms te Suprema debe enmendar a travs
le otorga al perito forense, est del recurso de casacin en el fondo.
plenamente de acuerdo a los No obstante, el argumento tam-
requerimientos definidos en el poco persuadi a la Corte Suprema.
nuevo proceso penal chileno. En ambas sentencias los consideran-
La carrera de investiga dos relevantes sealan:
cin forense es nueva en Chi
le, y de gran atractivo. ...se debe tener en conside-
La puesta en marcha de racin que el contenido de la
la Reforma Procesal Penal, publicidad del demandado no
que est plenamente vigente constituye una condicin ob-
al ao 2005, augura un gran jetiva que se integre al contra-
campo ocupacional y muy in- to, sino que una opinin, esto
teresantes expectativas para es un juicio de valor subjetivo
los Peritos Forenses. de quien la emite, quien tiene
210 Campo ocupacional: El respecto de su contenido un
perito forense podr desem conocimiento intermedio en-
pearse en: laboratorios de tre la ignorancia y la ciencia.
criminalstica pblicos y pri En efecto, el anlisis de la
vados; como asesor de fiscales publicidad hace posible con
del Ministerio Pblico o de cluir que en ella se asevera
la Defensora Penal Pblica, la posibilidad de que llegue a
ejercicio libre de la profesin existir en el futuro un campo
como perito forense contrata- laboral con ciertas caracters-
do caso a caso, como asesor ticas, pero de ningn modo se
de oficinas, ejercicio libre de asegura su existencia futura con
la profesin. algn grado de certeza, lo que
queda especialmente de mani-
Pues bien, en lo que interesa aqu, fiesto cuando dice La puesta
lo que alegaron los demandantes es en marcha de la Reforma Pro-
que esas afirmaciones constituan cesal Penal, que est plenamen-
condiciones objetivas de la publici- te vigente al ao 2005, augura
dad en el sentido en que utiliza esta un gran campo ocupacional y
expresin el artculo 1.4 de la ley N muy interesantes expectativas
19.496 y, por lo tanto, se entendan para los Peritos Forenses.
incorporadas al contrato. Este argu- Las expresiones augura
mento no persuadi ni al tribunal de un gran campo ocupacional

Diciembre 2011 Contratos especiales
y muy interesantes expectati- Por una parte, contribuyen a ilus
vas revelan sin lugar a dudas trar la distincin entre contenidos
que a la poca en que se rea- informativos y persuasivos de la pu
liza la publicidad no se sabe a blicidad. La integracin publicitaria
ciencia cierta si la posibilidad protege las apariencias en las que
de un gran campo laboral se pudo confiar razonablemente el con-
materializar en definitiva, sin sumidor. Entonces, no es slo que
perjuicio de que quien la emite haya confiado sino que haya confiado
seale con tales expresiones razonablemente. Pues bien, convendr
que se espera que as ocurra, lo considerar en qu contenidos de la
que constituye precisamente publicidad puede confiar razonable-
una opinin o juicio de valor mente su destinatario.
subjetivo acerca de la probabi- La ley N 19.496, que es la aqu
lidad de que llegue a existir el interesa, se ocupa de esta cuestin
mencionado campo laboral2. en su artculo 28 en relacin con el
1.4. Slo se consideran condiciones
Ms adelante, el tribunal seala: objetivas, es decir, nicamente pue-
den integrarse al contrato contenidos
Que, a mayor abundamien- publicitarios relacionados con:
to, cabe considerar que an a) los componentes del produc
aceptando que la publicidad to y el porcentaje en que con 211
tantas veces mencionada inte- curren;
gra el contrato y forma parte b) la idoneidad del bien o ser
del mismo como una condi- vicio para los fines que se
cin objetiva, tal integracin pretende satisfacer y que haya
no se producira sino conci- sido atribuida en forma ex
biendo al campo educacional plcita por el anunciante;
en la forma precisa descrita c) las caractersticas relevantes
por la demandada, esto es, del bien o servicio destaca-
como una posibilidad futura das por el anunciante o que
que puede acontecer o no, deban ser proporcionadas
naturaleza que impide conde acuerdo a las normas de
siderar que aquel asuma la informacin comercial;
existencia del campo laboral d) el precio del bien o la tarifa
como una obligacin. del servicio, su forma de pa
go y el costo del crdito en
Se trata de dos fallos extremada- su caso, en conformidad a las
normas vigentes;
mente interesantes por tres razones
e) las condiciones en que opera
al menos.
la garanta y
Corte Suprema, 11 de mayo de 2012,
2 f) su condicin de no producir
cita Westlaw: CL/JUR/892/2012. dao al ambiente, a la cali-

Iigo de la Maza Gazmuri RChDP N 19
dad de vida y de ser recicla- mediante la cual se pretende

ble o reutilizable. incitar o convencer al destina-
En general, es probable que no tario para la adquisicin del
resulte adecuado aplicar directamen- producto ofrecido4.
te sin ms el artculo 28. Un par
de ejemplos contribuirn a mostrar De esta manera, se integran al
lo que quiero decir. Una conocida contrato los contenidos publicitarios
publicidad anuncia que Redbull te referidos a lo que el artculo 1.4 de la
da alas para volar. En algn sentido ley N 19.496 denomina condicio-
posible la publicidad se refiere a nes objetivas, no obstante, esto suce-
de nicamente en la medida en que
las caractersticas relevantes dichos contenidos sean informativos.
del bien o servicio destacadas Por supuesto en ocasiones resulta
por el anunciante. muy sencillo distinguir el conteni-
do persuasivo Redbull te da alas
Sin embargo, quien crea que Redbull para volar, Esso pone un tigre en
se obliga contractualmente a dar tu motor, est situada en la mejor
alas para volar tiene, desde luego, ubicacin de Santiago de Chile
un problema jurdico, pero, adems del informativo 0% de colesterol,
y por sobre todo uno siquitrico. frenos ABS delanteros y traeros,
212 La aplicacin del artculo 28 su bono de $500.000. Pero en otras
pone, como una cuestin previa, situaciones, resulta ms complejo. As
distinguir dos tipos de contenidos lo demuestran, las sentencias que se
posibles en la publicidad: informa- vienen considerando.
tivos y persuasivos. Como ha suge- En segundo lugar y en relacin
rido Rodrigo Momberg Uribe en con esta eventual complejidad estas
un mensaje publicitario es posible dos decisiones suministran un valioso
distinguir dos elementos, uno de criterio para distinguir una de otra y
carcter objetivo y otro de carcter decidir qu contenidos se integran
subjetivo3. El primero de ellos y cules no. Seala la Corte que las
opiniones o juicios de valor subjetivo
contiene las caractersticas no pueden constituir condiciones
del bien o servicio que se pro- objetivas. Se trata de una decisin ex-
mueve y (...) debe ser veraz... tremadamente correcta y con amplio
[el segundo] contiene la faz correlato en el derecho comparado.
persuasiva de la comunicacin As, por ejemplo, tratndose de litigios
3
Rodrigo Momberg Uribe, El rol de la
al abrigo de la Lanham Act5, J. nom-
publicidad en la etapa precontractual de los bre Burns seala que la ausencia de
negocios de consumo, en Hernn Corral una afirmacin fctica constituye una
Talc iani y Mara Sara Rodrguez Pinto
(coords.), Estudios de Derecho Civil II, Santiago, 4
Momberg (n. 3).
LexisNexis, 2007, p. 600. 5
Lanham (Trademark) Act (15 U.S.C.)

Diciembre 2011 Contratos especiales
defensa completa en contra de la acusa- y no determina el nacimiento
cin de publicidad engaosa6 y, por lo de ese deber. Pero esto no
mismo, quedan excluidas las exagera- significa que no se incorpore
ciones evidentes (puffing), las opiniones al contrato; se incorpora como
y, en fin, cualquiera afirmacin que no presuposicin del mismo. Esa
sea susceptible de verificacin. incorporacin permite que el
Por ltimo, la Corte aunque consumidor cuente con ciertos
obiter dicta nos ensea que del he remedios, frente al otro contra-
cho que se entienda incorporado un tante o frente al anunciante,
contenido al contrato no necesaria para corregir la insatisfaccin
mente se sigue que se incorpore de su inters.
como una obligacin. Hay una intui
cin correcta aqu, aunque quiz sea
ms adecuado hablar de deber de Bibliografa
prestacin en vez de obligacin.
Burns, Jean Wegman, Confused Juris-
Como ha sealado Antonio Manuel
prudence: False Advertising under
Morales Moreno: the Lanham Act, in Boston University
Law Review, vol. 79, ciudad, 1999.
...la oferta publicitaria no Momberg Uribe, Rodrigo, El rol de la
siempre va a provocar el naci publicidad en la etapa precontractual
miento de deberes de presta- 213
de los negocios de consumo, en
cin a cargo del contratante Hernn Corral Talciani y Mari
que contrata con el consumi- Sara Rodrguez Pinto (coords.),
dor. En ocasiones se refiere a Estudios de Derecho Civil II, Santiago,
bienes o servicios de un tercero LexisNexis, 2007.
6
Vase Jean Wegman Burns, Confused
Jurisprudence: False Advertising under the
Lanham Act, in Boston University Law Review,
vol. 79, ciudad, 1999, pp 868.

Diciembre
Revista 2012de Derecho Privado, N 19,Dpp.
Chilena 215-220
erecho [diciembre
de F 2012] y regmenes matrimoniales
amilia, Sucesorio
Derecho de familia, sucesorio
y regmenes matrimoniales
Leonor Etcheberry Court

Profesora de Derecho Civil Universidad Diego Portales
Responsabilidad civil ante el que 2009, confirm el fallo de primera

brant amiento del deber de fideli instancia.
dad entre los cnyuges . C orte En contra de esta sentencia la par-
Sup rema, 13 de junio de 2012 te demandante recurre de casacin
en el fondo ante la Corte Suprema,
estimando que el fallo ha infringido
Don R.A.P.C demanda de indemni los artculos 1437, 2284, 2314 y 2329
zacin de perjuicios por responsabi- del CC en relacin con los artculos
lidad extracontractual en contra de 102, 131, 132 y 52 del mismo cuerpo
doa B.A.O. y don F.R.M., a fin de legal y 3 y 22 de la Ley sobre Efecto
que se declare que se condena a los Retroactivo de la Leyes. 215
demandados, en forma solidaria, a La Corte Suprema desestima el
indemnizarle los perjuicios matrimo recurso de casacin en el fondo in
niales y morales que ha sufrido. terpuesto, basado en los siguientes
El adulterio alegado tuvo como
argumentos:
resultado que la ltima de sus hijas
C.P.A. no fuera su hija, sino de una
1. Que el adulterio ha sido calificado
relacin que mantenan los demanda-
desde siempre por el legislador como
dos; a pesar de lo anterior, la menor
infraccin grave al deber de fidelidad
fue inscrita como hija del matrimonio
y, si bien el demandante tuvo sospe- de los cnyuges y no como delito
chas slo las ratific una vez que se o cuasidelito civil
produjo la separacin, hecho que le
fue comunicado por la abogada de Respecto a este punto debemos ha-
su cnyuge. cer notar que, si bien no hay duda
El tribunal de primera instancia, que es una infraccin grave al deber
mediante fallo de 26 de marzo de de fidelidad, no es menos cierto que
2007, rechaz la demanda sin costas. es un hecho que causa dao a una
El tribunal de segunda instancia, persona y si ese hecho, adems,
conociendo de la apelacin deducida provoca que un padre crea que una
por la parte demandante, mediante nia es su hija y posteriormente se
resolucin de 10 de noviembre de entera que no lo es, los tribunales no

Leonor Etcheberry Court RChDP N 19
pueden estimar que no hay un per- d) Es por eso que deberemos

juicio que merezca ser indemnizado. aplicar el estatuto de la res-
ponsabilidad extracontrac-
2. Que el derecho de Familia tiene tual, donde se consagra en
sanciones suficientes para castigar este el artculo 2314 la norma
tipo de conductas, por lo cual general de que quien daa a
no le sera aplicable las normas sobre otro debe indemnizar. Por
responsabilidad extracontractual qu no sera aplicable? Slo
porque hay una relacin de
a) El ordenamiento jurdico chi familia por medio o la Corte
leno no tiene reglas espe considera que la posibilidad
ciales de responsabilidad en de divorciarse y de impugnar
materia de daos en el De la paternidad de esa hija son
recho de Familia, excepcio sanciones suficientes para
nalmente podemos citar el mitigar el dao moral de
artculo 197 inciso 2: quien se ve expuesto a esta
situacin y ms an habra
la persona que ejerza una que pensar, aunque aqu no
accin de filiacin de mala fe se demanda, en el perjuicio
o con el propsito de lesionar que tambin se la infringido
216 la honra de la persona deman- a esa menor. Cules son las
dada es obligada a indemnizar reglas que a juicio de nuestros
los perjuicios que cause al tribunales vendran a indem-
afectado. nizar el dao infringido?
Cada vez ms nuestros tribunales
b) Salvo esa norma y para ese se vern enfrentados a demandas de
caso preciso no existen otras daos que se producen al alero de
que regulen el tema; las relaciones de familia, la existencia
c) Distinto es que la normativa de una relacin de convivencia llmese
de familia tiene otro tipo de matrimonio, convivencia, padres e hijos
sanciones, pero ellas miran entre las partes afectadas, hace que
hacia el futuro; si alguien es se justifique que debido a los princi-
infiel, se puede divorciar, se pios de solidaridad que debe existir
pueden demandar los ali- entre ellos, se limite la posibilidad
mentos, puede quedar sujeto de demandarse, o que slo se pueda
al artculo 203, pero ninguna aceptar demandar ante la presencia
se preocupa de los daos que de una conducta u omisin dolosa,
sufre un individuo por una como lo reconoce en forma expresa
conducta determinada de otra el CC alemn. El adulterio cometido
persona, que es el problema por la cnyuge durante el matrimo-
planteado y lo que se preten- nio no puede ser considerado como
de indemnizar. un hecho ilcito segn la Corte. Sin

Diciembre 2012 Derecho de Familia, Sucesorio y regmenes matrimoniales
embargo, no es posible desconocer b) hecho ilcito: infraccin gra
que con la conducta desarrollada se ve a un deber que tiene su
produce una grave infraccin a un origen en la ley, que es el de
deber legal, que es el deber de fide- ber de fidelidad, propio del
lidad durante el matrimonio, lo cual matrimonio, infraccin que
quiz puede resultar doloroso y es lleva a que la cnyuge quede
posible pensar que tal vez la posibili- embarazada y que le impute
dad que le da nuestra legislacin de la hija al marido, sabiendo que
divorciarse, podra aminorar el dolor; era de la persona con quien
pero el problema de autos es mucho mantena relaciones extrama
ms complejo, el adulterio provoc trimoniales.
un embarazo, y el producto de este c) imputabilidad: la conducta
embarazo le fue adjudicado al marido de la cnyuge es dolosa, ya
(no padre), el cual, si bien pudo tener que es imposible pensar que
sospechas, la acogi como tal, pues no pudiera representarse que
bien, ahora no slo est el dolor del con su conducta causaba un
adulterio, adems, se experimenta dao, a su cnyuge y a su hija.
el de enterarse que efectivamente su Ahora bien ella puede alegar
hija menor no lo es, sino que es de que no quiso causarlo, sin em-
la relacin que mantena su cnyuge bargo, su conducta adolece de
con otra persona. Por supuesto, esta culpa, que para efectos de la 217
situacin y este dolor producido no responsabilidad extracontrac-
se solucionan con las sanciones espe- tual no representa diferencia
ciales del Derecho de Familia; sta ha alguna en cuanto al deber de
sido una conducta dolosa por parte indemnizar.
de la cnyuge, no slo en cuanto al d) dao: se trata del dolor cau-
adulterio sino en el ocultamiento de la sado en el cnyuge al saber
verdadera paternidad de la menor, lo el adulterio cometido por su
cual provoca un dao que es necesa- mujer, y al saber que su hija
rio indemnizar por medio de las reglas menor, no era suya, por lo cual
de la responsabilidad extracontractual es un dao moral. Tambin
del artculo 2314 y siguientes. podra demandar el perjuicio
Los tribunales no establecen los material por el mantenimiento
elementos de la responsabilidad ex- de esa hija de la cual finalmen-
tracontractual para poder determinar te no era el padre.
si es indemnizable el menoscabo, e) relacin de causalidad: no
lo cual de haberlo hecho les habra hay duda de que la conducta
ayudado a determinar que efectiva- dolosa o culpable de la cn-
mente eran aplicables las normas de yuge produce el sufrimiento
la responsabilidad: y, por ende, el dao moral en
a) capacidad: la cnyuge es capaz el padre y tambin el mate-
para cometer hechos ilcitos. rial de manutencin de la hija.

La pregunta que debi formu- Artculo 1757, al considerar

larse la Corte, existe alguna regla que la cnyuge casada en so
especial en Derecho de Familia que ciedad conyugal tiene derecho
indemnice el dao demandado? De a ejercer la accin de nulidad
no ser as, es ste un perjuicio que relativa mientras se encuentre
no merece ser indemnizado? No vigente la sociedad conyugal.
basta con que la legislacin aplique
sanciones especiales, pues stas per- En cuanto al artculo 1757, lamen
siguen otro fin, que generalmente se tablemente la doctrina no se hace
traduce en que las familias puedan cargo de los problemas que suscita,
arreglar su vida futura, pero dichas que no dejan de tener relevancia:
sanciones en ningn caso reparan los
menoscabos demandados. Los actos ejecutados sin cum
plir con los requisitos pres
critos en los artculos 1749, 1754
y 1755 adolecern de nulidad
Sociedad conyugal Corte Suprema relativa...
21 de julio de 2005 La nulidad o inoponibi
lidad anteriores podrn hacer
El Segundo Juzgado de Letras de las valer la mujer, sus herede
218 Temuco, sobre juicio ordinario de nu ros y cesionarios.
lidad caratulados O.P.M con A.R.N y El cuadrienio para impe-
otro; dio lugar a la demanda, declaran- trar la nulidad se contar des-
do la nulidad relativa del contrato de de la disolucin de la sociedad
compraventa de inmuebles celebrado conyugal, o desde que cese la
entre don J.A.V.V. y don N.E.A.B., por incapacidad de la mujer o de
la cual el primero vendi al segundo sus herederos.
el inmueble que se individualiza en tal En ningn caso se podr
instrumento. pedir la declaracin de nuli-
La demandada recurri de casa- dad pasados diez aos desde
cin en la forma y apelacin, y la Cor- la celebracin del acto o con
te de Apelaciones de Temuco rechazo trato.
el recurso de casacin en la forma y
confirm con costas el fallo apelado. El problema que se suscita en
En contra de esta sentencia la este caso es la aplicacin de este
parte demandada deduce recursos de artculo, en cuanto a sealar desde
casacin en la forma y en el fondo. cundo la mujer puede pedir la nu-
La Corte desestima el recurso de ca lidad de un acto, que el marido ha
sacin en la forma. realizado sin el consentimiento o au-
En cuanto al recurso de casacin torizacin de la cnyuge. La doctrina
en el fondo, uno de los errores de sin hacerse cargo del problema ha
derecho que se consigna es: estimado que la mujer debe esperar

Diciembre 2012 Derecho de Familia, Sucesorio y regmenes matrimoniales
la disolucin de la sociedad conyugal mientras que, aqullos que incurrie-
para poder impetrar la nulidad de ron en el vicio al contratar, se bene-
un acto y que no tiene la titularidad ficiaran con el simple transcurso de
hasta que eso suceda. Las razones diez aos (considerando octavo).
se traducen bsicamente en que la Nos parece que la Corte llega
accin de nulidad relativa prescribe a la solucin adecuada, ya que en
por regla general en un plazo de un buen nmero de matrimonios la
cuatro aos y que aqu si se admite sociedad conyugal dura ms de diez
que la mujer tiene la titularidad y aos, por lo cual cualquier contrato
sta prescribe cuatro aos desde la que el marido suscriba sin autoriza
disolucin de la sociedad conyugal, cin de la mujer, se validara, sin
significara que en este caso la accin que a ningn posible titular le haya
de nulidad relativa tendra un plazo nacido la posibilidad siquiera de en
mucho mayor de duracin. tablar la accin, esto es, el marido
Adems, se sostiene que la mujer puede burlar libremente las limitacio-
no tiene inters para pedir la nulidad, nes que tiene para administrar bienes
ya que mientras dure la sociedad sociales y bienes propios de la mu-
conyugal, el marido se considera jer, impuestos en los artculos 1749,
dueo de los bienes de acuerdo con 1754 y 1755, sin que reciba sancin
los artculos 1750 y 1752, por lo cual alguna de parte del ordenamiento
declarada la nulidad del acto, la jurdico; est en lo correcto la Corte 219
mujer no podra interponer la accin en sealar que la nulidad no puede
reivindicatoria para recuperar el bien quedar sujeta a la existencia de cau-
porque ella no es duea. sales que permitan la disolucin de
La Corte en el fallo sostiene que la la sociedad conyugal. Recordemos
interpretacin que sealara que slo que los cnyuges pueden cambiar
puede hacerlo desde la disolucin de el rgimen de sociedad conyugal
la sociedad conyugal es incompatible por el de separacin de bienes, de
con lo dispuesto en el inciso final de acuerdo con el artculo 1723, siempre
la norma en cuestin, que expresa y cuando ambos estn de acuerdo en
que, en ningn caso se podr pedir hacerlo, lo que en el caso de autos y
la declaracin de nulidad pasados en ninguno en que el marido haya
diez aos desde la celebracin del actuado sin el consentimiento de la
acto o contrato y, tambin sostiene mujer ocurrira; y en el otro supuesto
que de entenderlo de la manera que la mujer puede solicitar la separacin
pretende el recurrente, se estara suje- judicial de bienes, pero debe pedirla
tando una declaracin de nulidad de por algunas de las causales del artcu-
un contrato, adems, a la existencia lo 155, entre ellas se podra utilizar la
de causales que permitan disolver la del inciso primero que seala:
sociedad conyugal y, lgicamente,
al proceso judicial respectivo en que El juez decretar la separa-
la mujer casada pudiera acreditarlo, cin de bienes en el caso de

insolvencia o administracin jer slo puede demandar la nulidad

fraudulenta del marido; relativa de un acto o contrato, una vez
disuelta la sociedad; la mujer queda-
el trmino administracin evoca, ra totalmente desprotegida y, por el
por regla general, una serie de actos contrario, quien tiene todo el poder
realizados por el marido; qu pasa si de administrar podra interpretar
es el nico acto que realiza se consi- que, en definitiva, no necesita la auto-
derara por parte del tribunal que ese rizacin, en la medida que despus de
solo acto constituye una administra- realizado el acto o contrato se niegue
cin fraudulenta? Si es as, cosa que a conceder la separacin de bienes.
no es segura, la mujer tendr que El hecho que para estos efectos,
someterse al proceso judicial para la accin de nulidad relativa dure
poder, luego de la separacin, pedir ms de los cuatro aos, que es la
la nulidad del acto. regla general, debe tomarse como
El hecho de no tener inters se- una excepcin que favorece al cn
gn la recurrente, no se sostiene en yuge ms dbil que, sin lugar a du
la prctica, la accin de nulidad una das, en materia de administracin
ordinaria de la sociedad conyugal
vez acogida permite que las partes
es la mujer; la Corte, sin embargo,
vuelvan al estado anterior; en este
no se hace cargo de este punto, pero
caso preciso, la venta realizada por el
220 se puede sostener que por las reglas
marido sin autorizacin quedara sin
de interpretacin del Cdigo Civil, el
efecto y el bien volvera a pertenecer
artculo debe ser interpretado en su
al hacer de la sociedad conyugal,
totalidad, de una forma en que surta
donde la mujer tiene el 50% de ellos efecto, si la sociedad conyugal dura
por concepto de gananciales; no es ms de diez aos este artculo no
necesario, en este caso, accionar de tendra razn de ser y es imposible
reivindicatoria, ya que con los efec- pensar que el legislador quiso dejar
tos de la nulidad la mujer consigue sin sancin a quien no cumple con
que el bien contine en el haber las autorizaciones del artculo 1749.
social y que una vez que se disuelva La regla que en ningn caso pu-
la sociedad conyugal, pueda ser con- diera ser dejada sin efecto en materia
tabilizado dentro de los gananciales. de prescripcin es la que consigna
Hay que destacar que las autori- el inciso final del artculo 1757, en
zaciones exigidas en el artculo 1749, que se seala que pasados diez aos
son una medida de proteccin para no se puede pedir la nulidad; y ella
la mujer frente a la administracin queda completamente vigente, con
que por ley tiene el marido de la lo cual se resguarda la certeza ju
sociedad conyugal; por lo cual si la rdica, principio bsico de nuestro
jurisprudencia determina que la mu- ordenamiento jurdico.

Diciembre
Chilena Derecho del Consumo
Derecho del Consumo
Francisca Barrientos Camus
Profesora de Derecho Civil Universidad Diego Portales
Investigadora de la Fundacin Fernando Fueyo Laneri
Comentario. Cobranzas extraju consumidora reclamante sino que a

diciale s . G astos de cob ranzas . miles de usuarios del servicio de gas.
Acciones o gestiones de cobro. Despus de este fallo, la Superinten-
Art culo 37 ley N 19.496. Senten- dencia de Electricidad solicit a la
cia Corte Suprema, 15 de marzo de empresa que informara el nmero de
2010, rol N2319-2012 casos similares que ascendi a ciento
cincuenta mil afectados entre los me-
ses de septiembre de 2011 y abril de
I. Descripcin de los hechos 2012. As, present un plan de pagos
tendientes a restituir mil cuatrocientos
Se trata del caso Metrogas en virtud del ochenta y seis millones de dlares por 221
cual se comenz a delinear las gestio- los cobros indebidos a travs de un
nes de cobro que haran procedente bono imputable a futuros consumos
el pago de los gastos de cobranza regi- en las cuentas de gas. Y como es
dos el artculo 37 de la LPDC. posible apreciar, esta noticia caus
En los hechos, una seora formu impacto nacional por el nmero de
l un reclamo acogido por la Super afectados y montos de restitucin1.
intendencia de Electricidad y Com La usuaria reclam la inexisten
bustible fundado en la inexistencia cia de gestiones de cobranzas al
de gestiones de la empresa que jus- sealar que slo recibi una misiva
tifiquen los gastos de cobranza por contenida en la misma boleta que
$2.277 que aparecan en su boleta. El expresaba:
organismo fiscalizador, acogiendo el
reclamo, oblig a rebajar ese valor. comunica al cliente que man-
Por este motivo, la empresa dedujo un tiene pendiente de pago al
recurso de reclamacin que fue recha-
zado por la Corte de Apelaciones de 1
Noticia publicada en el portal web
Santiago, y desestimado en apelacin de la Superintendencia de Electricidad y
Combustibles con fecha 9 de mayo de 2012,
por la Corte Suprema. disponible en www.sec.cl; www.sec.cl/portal/
De modo que se orden la res- page?_pageid=33,4731637&_dad=portal&_
titucin de los valores asignados en schema=PORTAL. Consultada el 17 de oc
el tem cobranza. Y no slo a la tubre de 2012.

Francisca Barrientos Camus RChDP N 19
menos una cuenta de servicio estas disposiciones a todas las opera-

de gas y/o relacionados, y que ciones de consumo aun cuando no
transcurridos 15 das desde el involucren el otorgamiento de un
vencimiento de una boleta o credito al consumidor (artculo 39 C).
factura, est facultada para car- Esta normativa, aunque mezcla-
gar en la prxima facturacin da con el sistema de proteccin del
de gas, los gastos de cobranza crdito al consumidor, dispone de re-
correspondientes2. glas especiales. Se obliga a informar
quien la realizar directamente o por
Aleg que como se trataba de un medio de terceros y, en este ltimo
servicio mecanizado no hubo nin- caso, se identificarn los encargados;
guna gestin de cobro. Es decir, los horarios en que se efectuar y la
no existi ninguna gestin activa por eventual informacin sobre ella que
parte de la empresa y que no bastaba podr proporcionarse a terceros de
la mera estampa en la misma boleta. conformidad a la ley N 19.628
Esta sentencia ofrece una serie de Se trata de deberes precontrac-
interrogantes que se relacionan con la tuales de informacin que subsisten
informacin regulada en materia de durante la ejecucin del contrato.
cobros, su extensin y contenido, y su Suponen una actitud activa de parte
justificacin. A continuacin, se dirn del proveedor, l mismo lo puede
222 algunas palabras sobre estas materias. hacer o, bien, por medio de terceros,
en cuyo caso nacen nuevos deberes
que no tena anteriormente. Si lo
II. La informacin regulada realiza un tercero se nombrar a la
en materia de cobranzas empresa o empresas que lo harn, sus
horarios con resguardo de los datos
Desde la entrada en vigencia de la ley personales del consumidor. Llama la
de reforma a la LPDC N 19.761 de atencin que slo en caso de exter-
2001 se extendi el mbito de apli- nalizacin (o mandato) haya que in-
cacin de las cobranzas a todos los formar los horarios de las cobranzas
procedimientos, con independencia y garantizar los datos personales del
de si nace de un crdito3. Se aplican cliente. As lo establece la ley.
Siempre se debe cumplir con los
2
Extracto de la noticia citada en n. 1. De principios de informacin que orien-
los hechos del juicio aparece acompaado
este inserto (considerando 3).
tan la ley. Tal como est establecido
3
Esta mocin naci por la idea de re en el artculo 3 letra b), todas las
gular a las proveedoras de servicios tan im comunicaciones deben ser veraces y
portantes para la poblacin, como lo son la
electricidad, el agua potable, gas, telfono, Nez, Anbal Prez y Eugenio Tuma, de
que no tenan lmite alguno en el cobro de fecha 13 de abril de 2000. Cuenta en sesin
gastos de cobranza extrajudicial. Mocin de 41, legislatura 341, en Boletn N 2490-07.
los diputados, seores Francisco Encina, Juan Primer Trmite Constitucional.

Diciembre 2012 Derecho del Consumo
oportunas. Y el consumidor debe in- garan los gastos de cobranza co-
formarse responsablemente de ellas. rrespondientes. Esta expresin abre
En el fallo que comento fue la las puertas para examinar la nocin
misma empresa la que comunic la de accin o gestin de cobro en
deuda con la empresa a travs de relacin con la extensin y contenido
su departamento de recaudacin y de la obligacin de informacin.
cobranzas, al sealar que luego de
quince das desde el vencimiento de
la boleta se cargaran los gastos corres III. La extensin y contenido
pondientes. Hay una informacin de la informacin en relacin
que fue oportuna y todo indica que con las acciones o gestiones
fue veraz. Se dio noticia en tiempo y de cobro
forma, y se cumpli con la normativa
de la ley. Esta informacin, adems, 1. Las acciones o gestiones de cobro
es comprobable.
Ahora bien, una de las defensas Para comenzar a examinar la nocin
del demandado consisti en sealar de acciones o gestiones de cobran-
que otra empresa, en virtud de un za parece importante destacar que
contrato de prestacin de servicios, no se configur una actuacin de
emiti o imprimi el inserto destacado cobranza sancionada por la ley5.
y otra empresa contratista se encarg La Corte de Santiago declar que 223
de entregarlo al domicilio del cliente. no exista ninguna accin o gestin
En realidad, desde en punto de vista de cobro. Para ello, confront esta
de los derechos del consumidor no idea con las actuaciones de cobran-
interesa examinar los contratos, ni
las relaciones que tiene la empresa
5
La ley hace alusin a las actuaciones
de cobranzas sealando una serie de con
proveedora con otras empresas. Ella ductas prohibidas o malas prcticas que da
responde por haber externalizado la ran lugar a la responsabilidad infraccional
impresin de los cobros o por el trans- (multas a beneficio fiscal o municipal). No hay
porte de las boletas que los conten- catlogo cerrado, sino que una enunciacin
gan4. Al consumidor le es indiferente ejemplificativa de conductas atentatorias
contra el consumidor. Se establece en la ley
las relaciones entre empresas. que: Las actuaciones de cobranza extra
Continuando con el comentario, judicial no podrn considerar el envo al con
en la misiva se inform que se car- sumidor de documentos que aparenten ser
escritos judiciales; comunicaciones a terceros
4
En todo caso no es una obligacin a ajenos a la obligacin en las que se d cuenta
todo evento, se rige por las reglas generales de la morosidad; visitas o llamados telefnicos
contenidas en el Derecho Comn, por ejem a la morada del deudor durante das y horas
plo, las reglas de causalidad que determinan que no sean los que declara hbiles el artculo
el mbito de cuidado y control de las cosas 59 del Cdigo de Procedimiento Civil, y, en
y la esfera de custodia, si la indemnizacin general, conductas que afecten la privacidad
es subjetiva se podr exculpar demostrando del hogar, la convivencia normal de sus
la ausencia de culpa, etctera. miembros ni la situacin laboral del deudor.

Francisca Barrientos Camus RChDP N 19
zas que no se definen en la ley, pero dora dej de pagar una cuenta del
que contrario sensu seran conductas servicio de gas. Incluso, al parecer, se
que no afectan la privacidad del mand otra carta aparte que contena
hogar, la convivencia normal de sus los mismos datos que figuraban al
miembros ni la situacin laboral del dorso de la boleta (considerando 5).
deudor. Es decir, la empresa no en Por lo que puede sostenerse que se
vo un escrito o comunicacin, no cumpli con la gestin de cobro al
efectu visitas ni llamadas telefnicas. enviarse una comunicacin, ya sea
Para el tribunal este inserto slo te inserta en la boleta o a travs de un
na un carcter noticiario, constitui documento aparte.
ran una especie de reiteracin de la
obligacin de informacin que no 3. El contenido de la obligacin
tendran el mrito de configurar una de cobro
gestin de cobranza.
El contenido de la obligacin se re-
2. La extensin de la informacin laciona con el monto cobrado. Esta
de cobro pregunta se satisface haciendo un
examen de sus gastos. Cunto pue-
Aqu nace una primera cuestin que de cobrar una empresa que realiza
tiene relacin con la extensin de la una cobranza extrajudicial?
224 Para la Corte se tratara de los gas-
obligacin de informacin. Segn la
tos que efectivamente incurri la em-
Corte, habra que informar y luego
presa de gas, que, adems, habra que
comenzar a realizar las acciones6.
demostrarlos. Como no se justificaron
Esto es correcto. Todo parecera indi-
los gastos de papelera y transporte no
car que primero hay que dar noticia
sera posible cobrarlos.
y luego proceder al cobro.
Con todo, es sabido que las em-
Sin embargo, surge la siguiente
presas fijan los mximos establecidos
interrogante, podra hacerse las dos en la ley7. En este caso, un 9%. No
cosas a la vez? A mi juicio s. Hay que obstante, estos valores no siempre se
recordar que el inserto fue estampado ajustan a sus gastos, lo que merece
en la boleta una vez que la consumi- cuestionamientos.
6
Para esto es necesario asumir que la
ste fue el verdadero problema
empresa no haba informado el sistema de que enfrent la Corte para justificar la
cobro con anterioridad. De lo contrario, es restitucin de los montos establecidos
decir, si la empresa inform con anterioridad
a la celebracin de contrato (como sucede en 7
En obligaciones de hasta diez unidades
muchos mercados) se cumplira dos veces de fomento, 9%; por la parte que exceda de
con lo impuesto en la ley, lo que no tendra diez y hasta cincuenta unidades de fomento,
razn de ser. Con todo, la empresa podra 6%, y por la parte que exceda de cincuenta
voluntariamente recordar la informacin unidades de fomento, 3%. Los porcentajes
proporcionada sobre el sistema de cobro, indicados se aplicarn una vez transcurridos
prctica que estara ms all de la LPDC. los primeros quince das de atraso.

Diciembre 2012 Derecho del Consumo
en la ley. Y me parece que la crtica montos mximos fijos en la ley. En
no va del lado de la falta de prueba realidad, se requerira estudiar la
de los gastos incurridos, porque esta factibilidad de establecer un mtodo
norma por s sola, al parecer, no lo variable y flexible de cobro extraju-
exigira. Si se efecta una integracin dicial que contenga incentivos para
con las disposiciones del Derecho que los proveedores justifiquen sus
Comn podra cuestionarse el cobro gastos, y con ello disminuyan sus
mximo injustificado desde el punto cobros. Sobre todo ahora que se
de la buena fe (equilibrio contractual) incluy en el proyecto de ley que
o, incluso, como una especie de enri- protege a los deudores de crditos en
quecimiento sin causa. dinero (Boletn N 7.932-03) una mo-
Por estas consideraciones, me dificacin al artculo 37 de la LPDC
parece que de lege ferenda habra que que impone la necesidad de realizar
discutir la pertinencia de establecer a lo menos una gestin de cobranza8.
montos mximos fijos en la ley. En
realidad, se requerira estudiar la facti
bilidadde establecer un mtodo variable
y flexible de cobro extrajudicial que
contenga incentivos para que los pro-
veedores justifiquen sus gastos, y con
ello disminuyan sus cobros. Sobre todo 225
ahora que se incluy en el proyecto de
ley que protege a los deudores de cr-
ditos en dinero (Boletn N 7.932-03) una
modificacin al artculo 37 de la LPDC
que impone la necesidad de realizar a lo
menos una gestin de cobranza8.
8
El proveedor del crdito deber realizar cambia de domicilio; y que tampoco tuviera
siempre a lo menos una gestin que garantice consecuencias dramticas para el proveedor,
el debido y oportuno conocimiento del deudor toda vez que esto ltimo ocasionara un alza
sobre la mora o retraso en el cumplimiento en el costo del crdito. Tal sancin consiste en
de sus obligaciones, dentro de los primeros reducir en 0,2 unidades de fomento la cantidad
quince das siguientes a cada vencimiento mxima que podr cobrar por concepto de
impago. Si el proveedor no realizara dicha cobranza extrajudicial. Votacin a la indicacin
gestin, la cantidad mxima que podr cobrar N 14 del Presidente de la Repblica, Boletn N
por los gastos de cobranza extrajudicial 7.932-03, aprobada por la unanimidad de los
indicados en el inciso anterior, se reducir en senadores presentes, seores Carlos Kuschel,
0,2 unidades de fomento. Se piensa que por Hosan Sabag, Eugenio Tuma, en segundo
prudencia la sancin no debe ser excesiva, informe de la Comisin de Economa recado
porque muchas veces existen dificultades para en los proyectos de ley, en primer trmite
informar al deudor sobre la mora o retraso constitucional, relativos al inters mximo
en el cumplimiento de sus obligaciones, tal convencional. Boletines Ns 7.786-03, 7.890-03
como ocurre, a modo de ejemplo, si el deudor y 7.932-03, refundidos, p. 100.

Diciembre
Revista 2012de Derecho Privado, N 19, pp. 227-244
Chilena [diciembre
Derecho 2012] y de la Libre Competencia
Corporativo
Derecho Corporativo y de Libre Competencia
Jos Antonio Gaspar
Profesor de Derecho Comercial y Derecho Civil
Fernando Araya Jasma

Profesor de Derecho Comercial Universidad Diego Portales
Derecho Corporativo afectaron a los tenedores de tarjetas

de esta casa comercial3, Derecho del
Mercado de Valores, en cuanto a los
D eber de diligencia y cuidado casos de infraccin a la normativa
de los directores de sociedades de informacin privilegiada y a las
annimas. Caso La Polar. Super- eventuales infracciones incurridas
intendencia de Valores y Seguros,
por los auditores externos y clasifica-
resoluciones exentas N 073, 074,
075, 076, 077, 078, 079, 080, 081 y dores de riesgo que no se percataron
082, todas de 9 de marzo de 20121 del fraude existente y certificaron
la informacin financiera o se pro-
nunciaron sobre la base de ella4, y 227
Nadie podr dudar que el caso La Po- Derecho Corporativo, en cuanto a la
lar ha resultado ser el principal escn- responsabilidad de los directores por
dalo corporativo experimentado en 3
Vanse los comentarios formulados
nuestro pas, llegando a ser conocido por Francisca Barrientos, Los derechos
como el Enron Chileno2. Adems de los consumidores en el caso La Polar;
de su importancia, uno puede des- Hernn Corral Talciani, Caso La Polar:
tacar las mltiples aristas desde las repactaciones irregulares y reparacin a
los consumidores y Jos Roa Ramrez, La
cuales puede abordarse: Derecho del Polar y modificaciones unilaterales de los
Consumidor en cuanto a la situacin contratos, en Gaceta Jurdica, edicin especial
de las repactaciones unilaterales que Anlisis doctrinario y jurisprudencial del
caso La Polar, Santiago, Legal Publishing
El comentarista de esta jurisprudencia
1
Chile, 2011.
administrativa agradece el apoyo de los 4
Vase nuestra ponencia Jos Antonio
alumnos de la Facultad de Derecho de la Uni Gaspar, Responsabilidad civil de los gate
versidad Diego Portales, Muriel Hernndez, keepers en el mercado de capitales: anlisis
Damin Mura, Sergio Troncoso y Carlos de la responsabilidad civil de los auditores
Toloza, en el anlisis de la documentacin externos, clasificadoras de riesgo y analistas
que se comenta. financieros en el Caso La Polar, en Fabin
2
Vase el artculo de prensa La Polar Elorriaga de Bonis (coord), Estudios de
y su parecido con otros escndalos financie Derecho Civil VII, Jornadas Nacionales de Derecho
ros, en Economa y Negocios, El Mercurio, Civil, Via del Mar, 2011, Santiago, Legal
Santiago, 3 de julio de 2011. Publishing Chile, 2012.

Jos Antonio Gaspar y Fernando Araya Jasma RChDP N 19
no haberse percatado de la situacin lar, provocando aumento de gastos

que ocurra en la compaa. por comisiones para estos operarios,
Al respecto, nos interesa cen- que cumplan sistemticamente las
trarnos precisamente en el deber de metas impuestas, un uso indiscrimi-
diligencia y cuidado que debieron nado de esta prctica por los opera-
haber empleado los directores de rios y la distraccin de los operarios
esta empresa y que fue analizado de las labores de cobranza para dedi-
por la Superintendencia de Valores carse a efectuar las renegociaciones.
y Seguros. Para eliminar estos efectos indesea-
1. Mediante las resoluciones exen dos en el rea de call center, en mayo
tas N 073, 074, 075, 076, 077, 078, 079, de 2009, la gerencia corporativa de
080, 081 y 082, todas de 9 de marzo productos financieros requiri a la
de 2012, la SVS estim haber consta- gerencia de informtica el desarrollo
tado los siguientes hechos: de una herramienta computacional
En La Polar se desarroll una que normalizara clientes mediante
prctica que tena por objetivo poner procesos batch, esto es, procesos por
al da a clientes que se encontraban bloques de datos. Luego, los proce-
en mora, la cual se materializaba sos de renegociaciones automticas
mediante la renegociacin sin su eran determinados por la gerencia
consentimiento, o unilateral, de los corporativa de productos financie-
228 crditos otorgados a ellos. Quienes ros, impartiendo instrucciones al
a la fecha de la renegociacin se rea de informtica.
encontraban en mora, luego de ella El aumento del nmero de clien-
eran considerados como clientes al tes renegociados unilateralmente
da para todos los efectos. empez a impactar la situacin fi
Esta prctica de renegociaciones nanciera de la cartera de La Polar: la
unilaterales (denominada normaliza tasa de pago de la cartera de crditos
cin) se inici en el ao 2001 de ascenda a 4,4%, cuando deba ser
forma muy acotada, aumentando del orden del 7% al 7,5%. Adems,
su utilizacin a contar del ao 2002. se necesitaba normalizar a quienes se
Inicialmente, la normalizacin era encontraban en mora, porque se de-
aplicada a clientes con moras de ms tect que un nmero significativo de
de ciento ochenta das. Luego, el pro renegociados y repactados tendan
cedimiento se increment, conside a mantenerse en dicha condicin,
rando clientes que se encontraban creando el problema de recaudacin
en tramos de moras menores. As, la de la cartera de La Polar. Por ello, el
prctica de normalizacin se convirti ao 2008 se form un comit integra-
en un procedimiento rutinario e insti- do exclusivamente por personal de
tucionalizado en el rea de cobranzas la gerencia corporativa de productos
de La Polar. financieros. Se identific el universo
La normalizacin era efectuada de clientes sujetos a la normalizacin
por personas del call center de La Po- con una clasificacin sobre la base

Diciembre 2012 Derecho Corporativo y de la Libre Competencia
de colores segn el perodo en que ciaciones, como lo hizo la gerencia
no presentaban pagos. Con las ml- de contralora. sta nunca efectu
tiples renegociaciones unilaterales, presentaciones al directorio ni al
el monto de la cartera de colores comit de directores, ni fue requerida
aumentaba, aun cuando el nmero para ello.
de clientes disminua. La cartera de En el ao 2009, por las masivas
colores fue objeto de seguimiento, renegociaciones unilaterales, au
implementndose campaas para ment el nmero de reclamos de
cobrar sin gran recaudacin. consumidores, que motivaron co
En el ao 2010, en la gerencia municaciones entre La Polar y el
corporativa se form un comit de SERNAC. As, en el ao 2010 se
cobranza para desarrollar mejores gatill un proceso de mediacin
estrategias de cobranza de los sujetos colectiva ante el SERNAC, en que
normalizados con mayor probabili- La Polar comprometi la adopcin
dad de cobro. Este comit estaba al de medidas destinadas a resolver
tanto de la prctica de normalizar, los problemas denunciados por los
que denominaba revolving, y a quie- clientes.
nes se inclua en la cartera de colores El directorio y el comit de di-
los denominaba energizados. rectores de La Polar eran informados
Por su parte, el efecto de las re acerca del desempeo de la cartera
negociaciones unilaterales en el ne crediticia a travs de presentaciones 229
gocio crediticio de La Polar y en su peridicas efectuadas por la gerencia
situacin financiera era evidenciado de la compaa. Hasta mayo de 2010,
en el contenido de los informes pre- las presentaciones eran efectuadas
parados por la gerencia de gestin. sin una frecuencia definida; luego
Los reportes incluan informacin dejaron de efectuarse porque dicha
relacionada con la marcha de los informacin se inclua en los reportes
distintos negocios desarrollados por mensuales que eran presentados al
La Polar, con informes respecto de su directorio. La SVS detalla sesiones
negocio financiero y su cartera credi- en que se inform al directorio sobre
ticia, incluyendo informacin sobre la clasificacin de clientes, el plan de
las renegociaciones. Para la prepa- recuperacin de los crditos ener
racin de estos informes, la gerencia gizados e, incluso, la existencia de
de gestin mantena permanente consumidores con ms de una rene-
contacto con la gerencia corporativa gociacin. El directorio y el comit
de productos financieros. de directores se habran limitado a
Adems de la informacin con- requerir que se analizara el impacto
tenida en los reportes preparados en las provisiones de la compaa.
por la gerencia de gestin, al inte- Slo en las sesiones de junio de
rior de La Polar se elaboraron otros 2011, con motivo de una demanda
informes reportando la existencia del SERNAC, tanto el comit de
de un volumen elevado de renego- directores como el directorio tom

conocimiento de las renegociacio- mejorar los controles internos

nes unilaterales y el real efecto en el de La Polar, por cuanto no
nivel de provisiones, incluyendo las establecieron mecanismos de
provisiones adicionales requeridas control destinados a prevenir
para regularizar la situacin. los eventuales problemas de
As, mediante hecho esencial de rivados de la presencia de
fecha 9 de junio de 2011, el directorio conflictos de inters que en-
inform al mercado que el impacto frentaban los ejecutivos prin-
de esas prcticas significaba una pro- cipales de La Polar en su cali-
visin adicional de ciento cincuenta dad de beneficiarios de planes
a doscientos mil millones de pesos, de incentivos asociados a los
cifra que aument a MM$420.072 resultados de la compaa, y
a travs del hecho esencial de 17 de no requerir a la administra
junio de 2011. Dicho volumen de cin la contratacin de un
provisionales adicionales signific gerente de contralora interna
que La Polar registrara un patrimo- y un fortalecimiento de la in
nio negativo de MM$116.022 en dependencia de dicha rea
sus estados financieros al 31 de julio respecto de la gerencia de la
de 2011. compaa.
2. Sobre la base de los hechos incumplimiento del artculo
230 antes referidos, la SVS dio inicio a 39 de la Ley de Sociedades
un procedimiento de investigacin Annimas, al no haber ejer-
destinado a determinar las eventua- cido de forma adecuada y
les infracciones a la normativa apli- conforme a derecho las facul-
cable a las sociedades annimas por tades pertinentes respecto del
parte de los directores de La Polar, conocimiento de la situacin
seores: Heriberto Urza Snchez, financiera de La Polar en re-
Baltazar Snchez Guzmn, Andrs lacin con las provisiones de
Ibez Tardel, Manuel Francisco la cartera de crdito. La SVS
Gana Eguiguren, Fernando Franke formul este reproche, por
Garca, Norberto Morita, Ral Soto- una parte porque aun cuando
mayor Valenzuela, Jacques Louis de exista informacin relevante
Montalembert, Ren Cortzar Snz sobre ello, los directores se
y Mara Gracia Cariola Cubillos. En limitaron a solicitar informa-
dicho contexto, la SVS formul car- cin respecto del deterioro
gos contra estos directores, mediante de la cartera, sin satisfacer el
los oficios reservados Ns 331, 332, deber de cuidado que implica
333, 334, 335, 336, 337, 338, 339 y necesariamente informarse
340, respectivamente, todos de 13 de del resultado de las consultas
julio de 2011, imputndoles: realizadas a la administracin
falta de diligencia al no obser- y de la marcha de la empresa
var una conducta orientada a y, por otra parte, por resultar

insuficiente la frecuencia y anterior, hara razonable pensar que
profundidad con que el Di- tal estructura no tena nada de repro-
rectorio reciba informacin chable, en especial porque podra ser
sobre el rea financiera de La un factor de confianza legtima de los
Polar. directores en el actuar de la SVS.
incumplimiento del estndar Al respecto, en sus resoluciones
de conducta establecido en exentas, la SVS plante que la ac-
el artculo 41 de la Ley de tuacin de los directores deba ser
Sociedades Annimas, aten- evaluada considerando que, dentro
dido el tiempo que ocuparon de los aspectos inherentes a las fun-
en el cargo de directores de ciones que desempea el directorio
La Polar y su participacin en la administracin superior de una
en las respectivas sesiones de compaa, se encuentra efectuar la
directorio. supervisin y monitoreo permanente
Adems, en el caso de los seores: de la correcta ejecucin de las polti-
Andrs Ibez, Fernando Franke, cas fijadas por dicho rgano a travs
Ral Sotomayor, Jacques de Montal de las respectivas agencias. Ello su-
embert, Ren Cortzar y Manuel Ga pone el establecimiento de mecanis-
na, la SVS sostuvo el incumplimiento mos y procedimientos que permitan
de los especiales deberes de cuidado que la informacin relevante de la
que se le imponan por integrar el compaa fluya hacia la direccin 231
comit de directores de una sociedad superior, y sea en concreto recibida
annima, infringiendo lo dispuesto y procesada por el directorio, como
en el artculo 50 bis de la Ley de So tambin, controlar las condiciones
ciedades Annimas. para que dichos procedimientos
Todos estos directores dieron funcionen correcta y eficientemente.
respuesta a los cargos de la SVS, for Debemos destacar que, en el
mulando una serie de descargos. caso La Polar, la SVS no cuestion
3. En relacin con el reproche re- una determina estructura de orga-
lativo al inadecuado diseo de los me- nizacin, sino que no existiese una
canismos de control interno vigentes preocupacin ni inters alguno de
en La Polar, en los descargos de los parte de los directores por el desa-
directores se sostuvo que, al menos en rrollo de las funciones de auditora
las sociedades annimas que integran interna, al punto que la creacin de
el IPSA, queda de manifiesto que en la unidad de contralora interna se
muchas de ellas, el rea de auditora produjo para el cumplimiento de una
interna o contralora aparece como circular de la SBIF, y no por inicia-
subordinada, directa o indirectamen- tiva o por el impulso del directorio.
te, a la gerencia general, como ocurra Adems, el directorio no requiri en
en La Polar, lo que jams haba sido ningn momento informes prepa-
observado ni menos objetado por la rados por dicha rea, de forma de
SVS ni por la SBIF, en su caso. Lo haber constatado si sta haba efec-

tuado revisiones al respecto, como los estados financieros de La Polar,

el resultado de las mismas. Todo lo dadas sus credenciales, expertise y
anterior, denotara un total y com- alcance de los servicios ofrecidos,
pleto abandono por los directores como, asimismo, en las opiniones
de las labores de control que corres- de entidades especializadas como
ponden a un director en el contexto las clasificadoras de riesgo, cuyos
de la superior administracin de la informes en ningn momento reve-
compaa, con el objetivo de verifi- laron riesgos de no pago de deudas
car el cumplimiento de las polticas ni objetaron el nivel de provisiones
y lineamientos establecidos por el de la compaa.
directorio, lo que en gran medida, a Al respecto, en sus resoluciones
juicio de la SVS, facilit el aumento exentas, la SVS sostuvo que la con-
de las renegociaciones unilaterales fianza legtima que los directores
en el tiempo, y signific que el cre- deben depositar en el actuar de la
cimiento del negocio financiero se administracin de la compaa no
verificara al margen de las polticas puede significar en modo alguno
de la compaa. relevar a los directores de los deberes
4. En relacin con el reproche re- de cuidado a que estn legalmen-
lativo a un incumplimiento de su de- te obligados, como de ejecutar y
ber de supervigilancia, se sostuvo en disponer las medidas de control y
232 los descargos de los directores que, resguardo que sean necesarias para
de acuerdo a los Principios de Go- cautelar los intereses de la compaa
bierno Corporativo de la OCDE, y sus accionistas. Lo anterior, ms
los directores tienen el derecho a an, cuando, a juicio de la SVS, en
depositar una legtima confianza en este caso existan antecedentes sufi-
los ejecutivos de la compaa, sin cientes como para que los directores
que pueda formulrseles un repro- desconfiaran no slo de la fiabilidad
che si no existen razones fundadas de la informacin que reciban de
y justificadas para dudar de su com- la administracin sino del actuar
portamiento. Adems, los directores mismo de esta ltima.
se encontraban en una situacin en En el caso concreto, la SVS sostu-
que los ejecutivos principales de la vo que los directores debieron haber
compaa ocultaban informacin, lo ejercido el derecho consagrado en
cual les impidi tomar conocimiento el artculo 39, que descansa sobre
real de la situacin financiera, sin la premisa de que debe ser ejercido
que los directores tuviesen la obli- por quien tiene deberes fiduciarios
gacin de investigar antecedentes o respecto de la compaa y sus ac-
informacin que la administracin cionistas, por lo que no se ejecuta ni
no revele. Finalmente, los directores realiza a favor de quien lo detenta,
sostuvieron que tenan una legtima sino a favor y en beneficio de los
expectativa y confianza en la re- intereses de los terceros respecto de
visin efectuada por el auditor de los cuales existe tal deber. Dado que

ste cede a favor de los accionistas de ella, la obligacin que asumen los
la compaa, ha de ser ejercido por el directores al aceptar el cargo no es la
director en cuanto ello sea necesario de asegurar el xito econmico de la
y le permita realizar su labor de tal, empresa o evitar un fraude, dado que
cuestin que fue omitida en este caso. ello los convertira en responsables
La SVS agreg que de dichos de los acontecimientos perjudiciales
deberes de cuidado tampoco quedan que exceden de la diligencia exigible.
eximidos los directores por el hecho La obligacin de los directores sera
de que los diversos informes emitidos la de desempear sus funciones cum-
por la empresa auditora externa y pliendo los deberes impuestos por
las clasificadoras de riesgo no mani- las leyes y los estatutos en procura
festaran reparo alguno a la situacin de satisfacer el inters social. As, el
financiera de la compaa. Ello, ms juicio de diligencia de los directores
an, dado que la SVS consider que debe realizarse sobre la oportunidad
los directores estaban en condiciones o razonabilidad de su adopcin o
de obtener informacin interna a falta de adopcin en el momento
travs del derecho consagrado en el determinado, y ello aun cuando el
artculo 39 de la Ley de Sociedades resultado haya sido desastroso. Se
Annimas y por las instancias de sostuvo que para la SVS resultaba
auditora interna que la propia com- obligatorio el cumplimiento de este
paa contemplaba, y que fueron principio, por lo que slo podra 233
ignoradas. sancionar a directores en casos de
5. En relacin con el reproche negligencia grave o grosera, corres-
relativo al estndar de conducta esta- pondindole a la SVS la carga de la
blecido en el artculo 41 de la Ley de prueba y no pudiendo sostenerse el
Sociedades Annimas, en los descar- actuar negligente de los directores en
gos de los directores se sostuvo que el resultado del negocio.
la SVS, por la va administrativa de Al respecto, en sus resoluciones
la formulacin de cargos, elevaba el exentas, la SVS sostuvo que los
nivel de diligencia impuesto por esta deberes de cuidado propios de los
norma, correspondiente a la culpa directores de sociedades annimas
leve, al nivel mximo de cuidado, establecidos segn el patrn de
haciendo responsables a los directo- conducta del artculo 41 de la Ley
res de la culpa levsima, lo cual slo de Sociedades Annimas, deben
resultara procedente a travs de adoptarse en consideracin, entre
una modificacin legal. Asimismo, otros parmetros, al inters compro-
se sostuvo la aplicacin en Chile metido en una sociedad annima
de los principios que en materia de de las caractersticas de La Polar. En
gobierno corporativo contempla la ella no slo estaba comprometido el
OCDE, en especial la regla denomi- inters particular de la misma socie-
nada Business Judgment Rule o Regla dad y sus accionistas sino, tambin,
del Juicio de Negocio. Conforme a el inters pblico derivado de su con-

dicin de sociedad annima abierta, larmente el perodo de adaptacin al

emisora de valores, que recurre al mismo, era un factor que poda ser
financiamiento pblico, sujeta a un considerado para efectos de evaluar
rgimen especial de fiscalizacin por la responsabilidad de estos directo-
la autoridad que descansa en bienes res, en este caso no poda importar
jurdicos como la fe pblica y la trans- la exoneracin de su responsabilidad
parencia, competencia y equidad en ante incumplimientos al estndar de
el mercado. Por todo ello, la SVS cuidado exigido por la ley.
sostuvo que el ejercicio de los deberes 7. Sobre la base de stas y otras
y derechos que entraa el cargo de consideraciones, el 9 de marzo de
director debe estar a la altura de la 2012, la SVS sancion:
magnitud e importancia del inters mediante resolucin exenta
que debe cautelarse. N073, a Andrs Ibez Tar
Por todo ello, la SVS concluy del, quien fue director y miem-
que el reproche efectuado de in- bro del comit de directores de
cumplimiento del referido deber La Polar entre mayo de 2004
de cuidado, lejos de importar una y mayo de 2011, con multa,
alteracin al nivel de culpa del cual a beneficio fiscal, ascendente
responde los directores, simplemente a UF 3.500, por infraccin
corresponde al anlisis de las medi- al artculo 41 en relacin con
234 das que un director medio de una los artculos 39 y 50 bis de la
sociedad annima, de las caracters- Ley de Sociedades Annimas,
ticas de La Polar, deba adoptar. Lo sobre deberes de cuidado y
anterior, ms an cuando, a juicio de diligencia de los directores
la SVS, resultaban evidentes y nume- e integrantes del comit de
rosos los indicios y seales que aler- directores5.
taban de la situacin financiera de la mediante resolucin exenta
compaa, los que fueron ignorados N074, a Fernando Franke
y no procesados por los directores. Garca, quien fue director de
6. Finalmente, los directores que La Polar entre abril de 2004
permanecieron menos de un ao en y abril de 2011 y miembro
el Directorio hicieron presente en sus
descargos que no les corresponda ser 5
Contra la resolucin exenta N 073, el
evaluados con el mismo criterio con
seor Ibez interpuso recurso de reposicin
el que deban ser evaluados directo- ante la misma SVS, el cual fue rechazado en
res histricos de La Polar, quienes todas sus partes mediante resolucin exenta
posean mayor conocimiento y expe- N134 de 23 de marzo de 2012. Por ello, el
riencia en los asuntos de la entidad. seor Ibez dedujo accin de reclamacin
Sobre el particular, en sus resolu- en juicio sumario contra estas resoluciones
que, a la fecha de este comentario, est an
ciones exentas, la SVS seal que, si tramitndose en primera instancia ante el
bien la permanencia de un director 30 Juzgado Civil de Santiago bajo el tol
en el ejercicio de su cargo, y particu- C-6650-2012.

del comit de directores de mediante resolucin exenta
La Polar entre mayo de 2004 N077, a Ral Sotomayor Va
y mayo de 2011, con multa, lenzuela, quien fue director y
a beneficio fiscal, ascendente miembro del comit de direc-
a UF 3.500, por la misma in tores de La Polar entre mayo
fraccin6. de 2004 y junio de 2009,
mediante resolucin exenta con multa, a beneficio fiscal,
N075, a Baltazar Snchez ascendente a UF 2.000, por
Guzmn, quien fue director infraccin al artculo 41 en
de La Polar entre agosto de relacin a los artculo 39 y 50
2003 y abril de 2011, con bis de la Ley de Sociedades
multa, a beneficio fiscal, as- Annimas, sobre deberes de
cendente a UF 2.800, por cuidado y diligencia de los
infraccin al artculo 41 en re- directores e integrantes del
lacin con el artculo 39 de la comit de directores9.
Ley de Sociedades Annimas, mediante Resolucin Exenta
sobre deberes de cuidado y N078, a Norberto Morita,
diligencia de los directores7. quien fue director de La Polar
mediante resolucin exenta entre agosto de 2003 y junio
N076, a Heriberto Urza Sn de 2009, con multa, a bene-
chez, quien fue drector de La ficio fiscal, ascendente a UF 235
Polar entre abril de 2007 y abril 1.500, por infraccin al artcu-
de 2011, con multa, a beneficio lo 41 en relacin a los artculo
fiscal, ascendente a UF 2.800, 39 de la Ley de Sociedades
por la misma infraccin8. Annimas, sobre deberes de
cuidado y diligencia de los
directores.10
6
mediante resolucin exenta
seor Franke dedujo accin de reclamacin
en juicio sumario que, a la fecha de esta co
N079, a Jacques Louis de Mon
mentario, est an tramitndose en primera talembert, quien fue director de
instancia ante el 18 Juzgado Civil de San La Polar entre noviembre de
tiago bajo el rol C-6291-2012.
7
Contra la resolucin exenta N 075, 9
el seor Snchez dedujo accin de reclama seor Sotomayor dedujo accin de reclama
cin en juicio sumario que, a la fecha de cin en juicio sumario que, a la fecha de
esta comentario, est an tramitndose en esta comentario, est an tramitndose en
primera instancia ante el 17 Juzgado Civil primera instancia ante el 22 Juzgado Civil
de Santiago bajo el rol C-6554-2012. de Santiago bajo el rol C-6676-2012.
8
Contra la resolucin exenta N 076, el 10
Contra la resolucin exenta N 078,
seor Urza dedujo accin de reclamacin el seor Morita dedujo accin de reclama
en juicio sumario que, a la fecha de esta cin en juicio sumario que, a la fecha de
comentario, est an tramitndose en pri este comentario, est an tramitndose en
mera instancia ante el 30 Juzgado Civil de primera instancia ante el 10 Juzgado Civil
Santiago bajo el Rol C-6531-2012. de Santiago bajo el Rol C-6696-2012.

2006 y diciembre de 2009 y quien fue director de La Polar

miembro del comit de di- entre abril de 2010 y noviem-
rectores de La Polar entre ju- bre de 2010 y miembro del
nio de 2009 y enero de 2010, comit de directores de La
con multa, a beneficio fiscal, Polar entre mayo de 2010 y
ascendente a UF 1.800, por noviembre de 2010, con multa,
infraccin al artculo 41 en a beneficio fiscal, ascendente
relacin con los artculos 39 a UF 700, por infraccin al
y 50 bis de la Ley de Socieda- artculo 41 en relacin con
des Annimas, sobre deberes los artculos 39 y 50 bis de la
de cuidado y diligencia de los Ley de Sociedades Annimas,
directores e integrantes del sobre deberes de cuidado y
comit de directores11. diligencia de los directores
mediante resolucin exenta e integrantes del Comit de
N080, a Mara Gracia Cariola Directores13.
Cubillos, quien fue directora mediante resolucin exenta
de La Polar entre noviembre N082, a Manuel Francisco
de 2010 y abril de 2011, con Gana Eguiguren, quien fue
multa, a beneficio fiscal, ascen- director de La Polar entre
dente a UF 400, por infraccin abril de 2010 y julio de 2011
236 al artculo 41 en relacin con y miembro del comit de
el artculo 39 de la Ley de directores entre noviembre
Sociedades Annimas, sobre de 2010 y julio de 2011, con
deberes de cuidado y diligen- multa, a beneficio fiscal, as-
cia de los directores12. cendente a UF 1.200, por la
mediante resolucin exenta misma infraccin14.
N081, a Ren Cortzar Snz,
13
11
Contra la resolucin exenta N 079, seor Cortzar interpuso recurso de reposicin
el seor De Montalembert dedujo accin de ante la misma SVS, el cual fue rechazado en
reclamacin en juicio sumario que, a la fecha todas sus partes mediante resolucin exenta
de este comentario, est an tramitndose en N143 de 28 de marzo de 2012. Por ello, el
primera instancia ante el 16 Juzgado Civil seor Cortzar dedujo accin de reclamacin
de Santiago bajo el rol C-6698-2012. en juicio sumario contra estas resoluciones
12
Contra la resolucin exenta N 080, la que, a la fecha de este comentario, est an
seora Cariola interpuso recurso de reposicin tramitndose en primera instancia ante el 17
ante la misma SVS, el cual fue rechazado en Juzgado Civil de Santiago bajo el rol C-7200-
todas sus partes mediante resolucin exenta N 2012.
148 de 29 de marzo de 2012. Por ello, la seora 14
Contra la resolucin exenta N 082,
Cariola dedujo accin de reclamacin en juicio el seor Gana dedujo accin de reclama
sumario contra estas resoluciones que, a la fe cin en juicio sumario que, a la fecha de esta
cha de este comentario, est an tramitndose comentario, est an tramitndose en primera
en primera instancia ante el 7 Juzgado Civil instancia ante el 12 Juzgado Civil de Santiago
de Santiago bajo el rol C-7259-2012. bajo el rol C-6445-2012.

8. Si bien el caso La Polar es em- responsabilidad de este Comit sea
blemtico en materia de gobiernos slo un 25% mayor, bastando com-
corporativos, nos resulta claro que pararlo con la exigencia establecida
en estas resoluciones la SVS sigue la por el artculo 50 bis de la Ley de
doctrina que sent en el caso FASA15, Sociedades Annimas, en cuanto a
reforzando la obligacin que tienen que la remuneracin de los directo-
los directores de informarse sobre la res integrantes del comit:
marcha de la compaa. Claramente,
la SVS recalca el papel activo que debe no puede ser inferior a la re
tener el director al respecto, sin que la muneracin prevista para los
falta u ocultacin de informacin o, in- directores titulares, ms un
cluso, la existencia de informes favora- tercio de su monto.
bles de gatekeepers, lo puedan exonerar
de responsabilidad si haba indicios
suficientes del problema, como as lo Bibliografa
considera en este caso la SVS.
Pero, por otra parte, dada la ex- Barrientos, Francisca, Los derechos
tensin del problema de las renego- de los consumidores en el caso La
ciaciones, resulta pertinente destacar Polar, en Gaceta Jurdica, edicin es-
cmo la SVS pondera el monto de la pecial Anlisis doctrinario y jurispru
sancin a aplicar, distinguiendo entre dencial del caso La Polar, Santiago, 237
los directores segn la duracin de Legal Publishing Chile, 2011.
sus cargos (desde UF 400 por seis Corral Talciani, Hernn, Caso La Po-
meses en el cargo a UF 2.800 por lar: repactaciones irregulares y repa-
cuatro a ocho aos en el cargo) y si racin a los consumidores, en Gaceta
tenan o no la responsabilidad adicio- Jurdica, edicin especial Anlisis
nal de ser miembros del comit de doctrinario y jurisprudencial del caso
directores (con un monto adicional La Polar, Santiago, Legal Publishing
Chile, 2011.
de entre UF 300 a UF 700, segn la
duracin en el cargo). Quiz sobre Gaspar, Jos Antonio, Responsabilidad
este ltimo punto llame la atencin civil de los gatekeepers en el mer
cado de capitales: anlisis de la res
el bajo impacto sancionatorio que
ponsabilidad civil de los auditores
genera ser adicionalmente miembro
externos, clasificadoras de riesgo y
del comit de directores (apenas un analistas financieros en el Caso La
25% adicional para los miembros de Polar, en Fabin Elorriaga de Bonis
mayor duracin), siendo un rgano (coord), Estudios de Derecho Civil VII,
asesor especializado en temas de Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
auditora. No parece suficiente que la Via del Mar, 2011, Santiago, Legal
Publishing Chile, 2012.
15
Vase nuestro comentario a las reso Roa Ramrez, Jos, La Polar y modifica-
luciones dictadas por la SVS en este caso en ciones unilaterales de los contratos,
el N 16 de esta revista, p. 372 y ss. en Gaceta Jurdica, edicin especial

Anlisis doctrinario y jurisprudencial presentantes de cinco empresas ope-

del caso La Polar, Santiago, Legal radoras de turismo que operan en el
Publishing Chile, 2011. mercado de la intermediacin de ser-
vicios de turismo de lujo en zonas del
JAG pas en que Explora tercero coadyu-
vante de la FNE en autos posee
hoteles1, sostuvieron una reunin
con el vicepresidente de Comercial
de Explora, en que le plantearon el
aumento del cobro de comisin por
la prestacin de sus servicios desde
Derecho de la Libre un 20% a un 25%. De no acceder, los
Competencia operadores dejaran de comercializar
los servicios de Explora y desviaran
ventas a otras cadenas hoteleras. Ex-
U na lectura deontolgica del plora no acept y as lo comunic a
requisito de aptitud objetiva del las empresas operadoras de turismo.
acuerdo entre competidores para Considerando que estas empresas
afectar la libre competencia. Cor representaban slo el 19% del total
te Suprema, 27 de septiembre de de ventas de Explora, el TDLC des-
238 2012, rol 10.954-2011 carta que se configure un acuerdo
entre competidores punible por el
derecho de la libre competencia,
El caso que comentamos (operado- rechazando el requerimiento de la
res de turismo) presenta el inters FNE2. Acogiendo reclamaciones de
de ser el primer caso en que la CS la FNE y del tercero coadyuvante, la
acoge reclamaciones para condenar
y revertir una sentencia absolutoria 1
Torres del Paine, San Pedro de Ata
del TDLC en un caso de colusin cama, isla de Pascua.
entre competidores. Hasta ahora, 2
TDLC, 19 de octubre de 2011, sentencia
haba sido lo comn que la CS, N 113/2011 (operadores de turismo), sinteti
pronuncindose sobre recursos de za del siguiente modo los argumentos para
reclamacin, absolviera de condenas el rechazo: Que, en definitiva, dadas (i) la
inexistencia de poder de mercado de las
del TDLC en este tipo de materias, requeridas respecto de Explora; (ii) la falta
o bien, confirmara condenas o ab- de prueba en autos acerca de presiones o
soluciones del TDLC en este tipo ejercicio de acciones concertadas sobre
de conducta. Jams haba revertido oferentes de servicios hoteleros o tursticos
una absolucin del TDLC por un respecto de los cuales las requeridas hayan
podido tener poder de mercado; y, (iii) que
caso de colusin.
las acciones objeto del requerimiento fueron
Los hechos sometidos al conoci- realizadas en vigencia del texto legal previo
miento de los sentenciadores fueron, a la modificacin de 2009, antes indicado,
bsicamente, los siguientes. Los re considerando 52.

CS revoca la sentencia del TDLC y El requisito de la aptitud objetiva
condena a las empresas. para producir un efecto contrario a
la libre competencia, reemplaz el
apego estricto que hasta antes del
1. El requisito de la aptitud caso Ampatagonia haba mantenido
objetiva del acuerdo entre la jurisprudencia del TDLC al tenor
competidores para afectar literal de la redaccin que a la poca
la libre competencia tena el art. 3 letra a) del DL 211 y que
exiga que los partcipes de un acuer-
El motivo central para que la CS arri- do abusaran del poder que el acuerdo les
bara a una conclusin (condenatoria) confera4. De este modo, el requisito
diversa de la del TDLC (absolutoria) de la aptitud objetiva del acuerdo, en
lo identificamos en una interpretacin lo sucesivo, fue exigido de manera
novedosa que hace la CS del requisito regular por el TDLC en los casos de
de la aptitud objetiva para afectar la libre colusin. Ahora, llamativamente, en
competencia. Este requisito haba sido operadores de turismo, el TDLC pa-
establecido por la jurisprudencia del rece combinar la exigencia del texto
TDLC en el caso Ampatagonia en los legal vigente a la poca de los hechos
siguientes trminos: que contena la idea de abuso con
el requisito de aptitud objetiva, al afir-
Para configurar el ilcito de mar que era necesario comprobar: 239
colusin se requiere acreditar
no slo la existencia de un el comportamiento de los
acuerdo entre competidores y coludidos tena la aptitud ob-
su incidencia en algn elemen- jetiva de crear una posicin
to relevante de competencia, de mercado que les habra
sino tambin su aptitud objetiva permitido abusar de ella, aten
para producir un resultado con tando as contra la libre com
trario a la libre competencia, sin petencia5.
que sea necesario que efectivamente
dicho resultado lesivo se haya pro 4
As, por ejemplo, TDLC, 12 de julio de
ducido, dado que, segn lo dis- 2007, sentencia N 57/2007 (ISAPRES) en
puesto en el artculo 3 inciso su considerando 31 enumera del siguiente
modo los requisitos del ilcito: Para sancionar
primero del DL 211, basta que
una conducta como la denunciada, es preciso
un hecho, acto o convencin tienda establecer: (i) la existencia de un acuerdo
a producir efectos contrarios a la entre competidores; (ii) su incidencia en algn
libre competencia para que pueda elemento relevante de competencia; y, (iii) que
ser sancionado3. ese acuerdo permita a sus participantes abusar
del poder de mercado que con dicho acuerdo
puedan alcanzar, mantener o incrementar.
3
TDLC, 2 de septiembre de 2008, senten 5
TDLC, 19 de octubre de 2011, sentencia
cia N 74/2008 (Ampatagonia), considerando N 113/2011 (operadores de turismo), consi
3. La cursiva es nuestra. derando 50.

Y, acto seguido, el TDLC descarta la Qu lectura distinta hace la CS

concurrencia del referido requisito, en el caso, obviando la deferencia
en los siguientes trminos: hacia el tribunal especializado acerca
de un requisito tcnico como lo sera
[E]n el caso de autos, la ste, de la aptitud objetiva?
actuacin concertada acredi- No encontramos la respuesta en
tada, si bien podra haberles la enumeracin de los requisitos para
conferido poder de mercado que se configure la colusin que hace
a las requeridas respecto de la CS en la sentencia en comento:
un gran nmero de empresas
hoteleras u otros oferentes de Para que se configure la co-
servicios tursticos, no se logr lusin, se exige probar: i) la
acreditar que haya tenido ap- existencia de un acuerdo; ii) su
titud causal para conferrselo objeto; iii) la aptitud objetiva
en relacin a Explora, nica de dicho acuerdo para produ-
empresa respecto de la cual cir algn efecto contrario a la
est probada una accin con- libre competencia, pudiendo
junta concreta. Por ello, las ser ste concreto o slo poten-
requeridas no pueden ser san- cial; y iv) la voluntad y deci-
cionadas bajo la Ley vigente sin conjunta de llevar a cabo
240 al momento de ejecutarse las el acuerdo (considerando 9).
acciones objeto del reque-
rimiento, la que requera, Ni tampoco, en las primeras lec-
adems de la existencia de un turas que hace la CS del tercero de
acuerdo, del abuso del poder los requisitos mencionados:
de mercado que dicho acuer-
do les confiriese, lo que no ha Basta para configurar el ilci-
sido acreditado en autos. Mas to all sancionado [art. 3 inc.
bien, existen antecedentes 1 DL 211], el ejecutar actos
en autos que acreditan que que tiendan a producir como
las requeridas no alcanzaron efecto el impedir, restringir
en conjunto un poder de o entorpecer la libre compe-
mercado que les permitiera tencia, sin que sea necesario
imponer a Explora el nivel que se haya producido efec-
acordado de comisin. Res- tivamente dicho resultado, ni
pecto de otras empresas, no tampoco que el abuso de po-
se ha acreditado siquiera un sicin que el acuerdo entre los
intento de abuso6. agentes econmicos permite
alcanzar, mantener o incre-
mentar, sea requisito para que
6
TDLC, 19 de octubre de 2011, sentencia exista la colusin que la ley
N 113/2011, op. cit., considerando 51. sanciona (considerando 10).

En efecto, en un primer trmino, secuencialista tradicional obligaba a
la CS asocia la aptitud objetiva de dar por no satisfecho el requisito de
producir resultados lesivos para la la aptitud objetiva. Pero la CS parece
libre competencia con la posibili- insinuar que dicha lectura no basta.
dad que tuvieron los operadores de
turismo en conjunto de disminuir Tal concertacin aun cuan-
las ventas de Explora, es decir, una do no haya tenido la aptitud
lectura consecuencialista de resul- causal para influir en las ven-
tados gravosos reales o potenciales tas de la reclamante Explora,
tanto para el mercado como para puede importar una transgre-
los actores que en l participan. Sin sin a la libre competencia
embargo, al mismo tiempo que la (considerando 14).
CS brinda esta lectura tradicional
del requisito, con pasajes tales como Explicitando an ms lo anterior,
la CS sostiene que la falta de aptitud
estas empresas no tienen del acuerdo para modificar el volu-
una posicin dominante en men de ventas de Explora no obsta
el mercado (considerando
11) o no tuvo la aptitud para a analizar si dicha conducta
modificar el volumen de ven- atenta contra los principios
tas de Hoteles Explora en las que inspiran las normas que 241
zonas en que sta presta sus regulan la libre competencia
servicios (considerando 16), (considerando 16).
empieza a indagar acerca de la posi- Y, finalmente, al hacer el anunciado

bilidad de una lectura diferente para anlisis, parece an ms claro que la
el requisito de aptitud objetiva, una CS no sigue una lectura de conse-
lectura deontolgica o de afectacin cuencias sino de principios.
de principios.
Por el solo hecho de existir
la concertacin y que sta
2. Aptitud objetiva para afectar busque modificar la conducta
la libre competencia: de un agente del mercado con
no slo resultados reales el fin de obtener por parte de
o potenciales en el mercado quienes deciden coludirse un
tambin afectacin de principios beneficio de ndole patrimo-
nial, no puede ser sino toma-
Si las empresas operadoras de turis- do como un atentado contra
mo en conjunto carecan de poder de los principios bsicos que
mercado o posicin dominante en el sustentan las normas que por
mercado relevante segn como fue medio del Decreto Ley N 211
definido para el caso, la lectura conse buscan salvaguardar, esto

es, la igual oportunidad para Aqu parece oportuno referir un

que todos y cada uno de los documento de trabajo reciente del
agentes de un mercado como profesor estadounidense Thomas B.
es el turstico compitan en Nachbar quien nos recuerda que el
igualdad de condiciones, man- intento de reducir el derecho de la
tenindose la transparencia competencia a trminos puramente
del mismo para cada uno de econmicos olvida algo importante
los actores que en l intervie- respecto de la naturaleza de este
nen (considerando 17). derecho, en particular, si admitimos
que ste tiene componentes nor-
Es decir, a partir de esta sentencia mativos basados en concepciones
de la CS, es posible sostener que se morales y polticas que no se ven
amplan las alternativas para dar por necesariamente reflejadas por la sola
cumplido el requisito de afectacin consideracin de los efectos reales
real o potencial a la libre competencia o potenciales en la eficiencia asig-
o de aptitud objetiva para lesionarla. nativa. La tesis que articula el autor
No se trata slo de los tradicionales se sustenta en concebir la compe-
efectos econmicos en la eficiencia tencia no slo como un mecanismo
asignativa del mercado, mayores favorecedor de la capacidad de los
precios, menores volmenes de pro- mercados para asignar recursos sino,
242 duccin, etc., pudiendo ser reales o tambin, como un mecanismo que
potenciales, sino que parece haber protege a la economa de mercado
algo ms, una afectacin de principios de ser usada por grupos de inters
en que se sustenta la libre competen- privado para ejercer control sobre
cia. De qu principios se trata? En los individuos y su propiedad, para
qu consiste la igualdad de oportu- imponer regulaciones privadas, y
nidades para competir en igualdad logra esta proteccin por la va de
de condiciones mantenindose la cautelar la capacidad de los actores
transparencia del mercado? Por qu de los mercados de hacer elecciones.
razn se ve violado este principio en Sobre la base de lo anterior, sostiene
este caso? Es ste el nico principio que la afectacin a la libre compe-
o hay ms? tencia es mejor concebida como la
Somos conscientes que seme- afectacin a dos valores diferentes: la
jantes preguntas ahuyentarn de la eficiencia asignativa y la libertad de
lectura de lo que sigue a gran parte eleccin que ostentan quienes parti-
de los economistas y a los abogados cipan en los mercados. El derecho de
que han encontrado en la microeco- la competencia, de este modo, ten-
noma neoclsica y sus desarrollos la dra un contenido poltico, sera una
exclusiva razn de ser del derecho proteccin contra los privados que se
de la competencia y la nica manera arrogan poderes regulatorios en des-
de brindar a ste grados mnimos de medro de la libertad de eleccin de
certeza. otros, y constituira una herramienta

ms del orden constitucional relativo sino, tambin, la afectacin de ciertos
a la adecuada distribucin del poder principios que la jurisprudencia se ir
poltico7. encargando de precisar. Lo anterior,
Puede afirmarse que los ope- particularmente referido a los casos
radores de turismo actuando con- que se sigan conociendo bajo el tenor
certadamente se arrogaron un poder de la disposicin vigente entre los
regulatorio sobre cada uno de los aos 2003 y 2009.
miembros del acuerdo y de paso afec Por ahora sera claro que la ne
taron o pusieron en riesgo de afectar gociacin coordinada entre competi
la libertad de eleccin de Explora y de dores con un cliente comn con el
los turistas que seran desviados por propsito de alzar tarifas bajo ame-
dichos operadores a otros provee- naza (an irrealizable) de boicot en
dores de turismo? Si los operadores caso de no prosperar la pretensin,
de turismo en conjunto carecan de afecta la libre competencia por razn
poder de mercado frente a Explora, de principios.
y la regla exige que haya tenido lugar En el caso de los acuerdos entre
una afectacin a lo menos potencial competidores, el legislador del ao
a la libre competencia, concebir 2003 consider exigir el requisito de
sta como la vulneracin a la liber- abuso del poder que el acuerdo les
tad de eleccin por la amenaza de confiera a sus partcipes. En el ao
regulacin privada puede resultar 2008, la jurisprudencia se apart del 243
interesante. Implica ir ms all del tenor literal de la disposicin, esta-
consecuencialismo, identificar princi- bleciendo el requisito de la aptitud
pios que pueden ser vulnerados, pero objetiva del acuerdo para producir
sin transformar la afectacin a la libre un resultado anticompetitivo. Ahora,
competencia en un cajn de sastre. mientras la jurisprudencia de la CS
ampla con la sentencia en comento
las lecturas para la afectacin a la
3. Qu esperar para futuras libre competencia, el legislador de
decisiones de la CS 2009 tecnifica la redaccin del art.
en casos de colusin 3 letra a) exigiendo que el acuerdo
brinde a sus partcipes poder de
mercado. Esta redaccin y la regla
En principio, uno podra esperar
de interpretacin del art. 21 del CC
una interpretacin ms flexible del
permitira a la CS volver a establecer
requisito de la aptitud objetiva, inclu-
un estndar exigente para tener por
yendo en l no slo la afectacin real
configurado un ilcito de colusin. Sin
o potencial a la eficiencia asignativa
embargo, teniendo a la vista la historia
de la ley N 20.361/2009, la interpre-
7
Thomas B. Nachbar, Regulatory Anti
trust, 2012. Disponible en http://papers.ssrn.
tacin que por ahora ha hecho la CS
com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2046547. de esta nueva redaccin, que an no
Consultada el 30 de octubre de 2012. ha tenido oportunidad de aplicar

directamente, es que la modificacin afectar la libre competencia es una

tuvo por objetivo: ruta alternativa en la misma direccin
de aligerar la carga procesal de confi-
imponer una menor exigen- gurar un ilcito de colusin.
cia probatoria para establecer
los elementos necesarios para
Bibliografa
sancionar una colusin (con-
siderando 6).
Nachbar, Thomas B., Regulatory Antit
El comentario del caso Radios rust, 2012. Disponible en http://pa
en el nmero anterior de esta revista pers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_
nos permiti defender que, aun sin id=2046547.
reforma legislativa, es posible con- Sullivan , Lawrence A. and Warren S.
cebir ciertos ilcitos y, en particular G rimes , The Law of Antitrust: An Inte
la colusin entre oferentes en licita- grated Handbook, St. Paul, Minnesota,
West Group, 2000.
ciones, como ilcitos anticompetiti-
vos por su objeto, no por su efecto. Whish, Richard, Competition Law, 6 ed.,
th
Con la sentencia comentada en esta Oxford, Oxford University Press,

2008.
oportunidad, la CS nos muestra que
una interpretacin deontolgica del
244 requisito de la aptitud objetiva para FAJ

Diciembre
Chilena Derecho Procesal Civil
DERECHO PROCESAL CIVIL
Claudio Fuentes Maureira
Profesor de Derecho Procesal y Litigacin
Macarena Vargas Pavez

Profesora de Derecho Procesal
Derecho Probatorio problemtica la aplicacin del artculo

63 bis, que contempla dos excepcio-
de Familia
nes a esta regla general, las hiptesis
de prueba nueva (o prueba de nueva
noticia) y de prueba sobre prueba.
En las pginas que vienen se comen
Adicionalmente se trata de un
tar un fallo pronunciado por la Corte
fallo de gran inters, pues permite
de Apelaciones de Coyhaique, referi-
observar problemas probatorios que
do a problemas de Derecho Procesal slo pueden darse en el contexto de
en una causa contenciosa de alimentos los sistemas reformados, al tratarse de
menores ventilada ante el juzgado de complejidades en la aplicacin de una 245
familia de dicha ciudad. En particular, norma que fue incorporada con los
se presentan problemas asociados a la procesos de reformas penal, laboral y
aplicacin de la regla contemplada en familia, que no tiene smil en nuestro
el artculo 63 bis de la ley tribunales actual Cdigo de Procedimiento Civil y
de familia, intitulada Prueba no solici- que, ms importante an, ha sido reco-
tada oportunamente, norma cuyo solo gida en el actual proyecto de reforma
titulo denota su carcter probatorio. procesal civil en los artculo 289 y 290.
La relevancia de la norma que En este sentido, una jurisprudencia
motiva estos comentarios no es menor. clara a su respecto podr ilustrar a los
Como es sabido, el procedimiento futuros litigantes y jueces de la reforma
contemplado en la ley N 19.968 di- procesal civil en torno a su aplicacin.
vide con bastante claridad la discusin
probatoria, al establecer que ser en la
audiencia preparatoria donde se dis- 1. El uso del artculo 63 bis
cutir acerca de la admisibilidad de la y sus implicancias
prueba y la audiencia de juicio donde en la valoracin de la prueba
se valorar. En otros trminos, esto
significa que slo se podr presentar en 1.1. Hechos relevantes y recorrido procesal
la audiencia de juicio aquella prueba
que pasa el filtro de la audiencia pre- En la causa RIT C-772-2011 fue labor
paratoria. En el presente fallo resulta del Juzgado de Familia de Coyhai-

Claudio Fuentes Maureira y Macarena Vargas Pavez RChDP N 19
que la adecuada resolucin de una lizado por el DAM Coyhaique, en

demanda de reduccin de alimentos particular respecto de la efectividad
menores. En dicha causa, caratulada de que la alimentaria estaba matri-
Carrillo con Ureas, el Sr. J.A.C.V. culada en un colegio que requera
demand la disminucin de los el pago de colegiatura.
alimentos menores que pagaba en Al pronunciar su sentencia el juez
beneficio de su hija J.A.C.U., ya que de familia accedi parcialmente a la
su situacin econmica habra cam- demanda, en el entendido de que
biado radicalmente, mientras que la acept rebajar el monto de la pensin
de la madre habra mejorado, lo que de alimentos, mas no en la cantidad
se traduca en que no contribuan en de dinero solicitada por el actor,
adecuada proporcin a los gastos de condenndolo a pagar la suma de
su hija. A esto se agregaba que en otra 1,5 ingresos mnimos con incremen-
causa haba sido condenado a pagar tos, equivalente a $273.000, la que
una nueva pensin de alimentos, se elevara a 1,66 ingresos mnimos
concluyendo que desde el ao 2006, cuando recibiese bonos trimestrales.
fecha en que se fijo la pensin original, Ante esta resolucin el actor
las circunstancias haban cambiado. present recurso de apelacin el cual
En la audiencia preparatoria el fundament en dos argumentos. Pri-
juez de familia estableci como hecho mero, en el hecho de que la misma
246 controvertido, sustancial y pertinente demandada habra reconocido en el
que: juicio que todas las necesidades de la
menor eran cubiertas por la totalidad
la efectividad que las circuns- de la pensin que l pagaba, lo que
tancias que se tuvieron a la vis- no sera correcto en funcin de que
ta al momento de fijar alimen- ambos padres deben colaborar en la
tos vigentes al da de hoy, en manutencin y, segundo, que el juez
causa RIT C-653-2006, en el de familia en su fallo dio por cierto
mismo tribunal, han variado1. que el colegio en que su hija asiste
supone un pago mensual de $75.000,
Resulta pertinente indicar que en omitiendo el hecho probado con la
la audiencia de juicio se present un prueba sobre prueba que consiste
incidente en virtud del artculo 63 en que su hija se encuentra matri-
bis, respecto de la segunda excep- culada en un colegio gratuito y que
cin contemplada en este referida a nada paga a este respecto2.
prueba sobre prueba, presentn- Por ltimo, la Corte de Apela
dose evidencia destinada a discutir ciones de Coyhaique confirma par
la veracidad del informe social rea- cialmente el fallo pronunciado por
el tribunal de familia, pues rebaja
1
Corte de Apelaciones de Coyhaique,
sentencia de 18 de junio de 2012, rol N 32- 2
Corte de Apelaciones de Coyhaique
2012, considerando quinto, prrafo 2. (n. 1), considerando primero, prrafo 1.

Diciembre 2012 Derecho Procesal Civil
el monto de alimentos a la suma de El juez de familia permiti la
111% de ingreso mnimo mensual incorporacin, a propsito del infor-
con incrementos. me social del DAM Coyhaique, de
Por lo anterior resulta relevante prueba no ofrecida en la audiencia
analizar tanto el razonamiento lleva- preparatoria, consistente en un certi-
do a cabo por el juzgado de familia ficado de alumno regular de fecha 28
como por la Corte de Apelaciones de marzo de 2012, el cual consignaba
de Coyhaique. que la hija en comn es alumna de
un establecimiento distinto al que el
1.2. Admisibilidad y valoracin informe social indica y que se trata
de la prueba sobre prueba de un colegio particular subvencio-
en el razonamiento del juez de familia y nado gratuito4. Con todo, no valor
de la Corte de Apelaciones la prueba sobre prueba e indic:
de Coyhaique
en razn de tratarse de un
Como se indic, en el transcurso instrumento que no guarda
de la audiencia de juicio la parte relacin con las proposicio-
demandante present un incidente nes fcticas en que descansa
en que solicit al juez hacer uso del la demanda de autos y por
inciso segundo del artculo 63 bis consiguiente, de valorarse,
que indica: importara que por esta va se 247
introdujeran nuevos hechos
Prueba no solicitada oportu- que no formaban parte del li
namente. (...) Si con ocasin belo pretensor, encontrndose
de la rendicin de una prueba precluida la oportunidad para
surge una controversia rela- hacerlo, desde que se traba la
cionada exclusivamente con litis5.
su veracidad, autenticidad
o integridad, el juez podrn El razonamiento del magistrado
autorizar la presentacin de presenta varias interrogantes que es
nuevas pruebas destinadas a pertinente resolver a la hora de apli-
esclarecer esos puntos, aun car correctamente esta regla, para lo
que ellas no hayan sido ofre cual, primero que todo, me har cargo
cidas oportunamente y siem- de diferenciar con claridad qu regula
pre que no haya sido posible cada hiptesis del artculo 63 bis.
prever su necesidad3.
las mismas hiptesis del 63 bis. Nez vila,
Se comparte la opinin de Ren Nez,
3
Ren y Mauricio Corts Rosso, Derecho
que cuestiona la tcnica legislativa utilizada procesal de Familia, Santiago, Thompson
al momento de incorporar el artculo 63 bis, Reuters, 2012, p. 243.
al mantenerse el artculo 62, el cual en su 4
ltimo prrafo hace una explcita remisin (n. 1), considerando sptimo, prrafo 1.
al artculo 336 del CPP. Este ltimo regula 5
Ibid.

En la primera hiptesis llamada gundo, que resultan esenciales para

de prueba nueva o de nueva noticia, resolver la controversia.
sta se coloca en el supuesto de que La segunda hiptesis regula otra
las partes encontraron, antes de la circunstancia, que tiene relacin con
audiencia de juicio, pero ya trans- medios que a lo mejor se encontra-
currida la audiencia preparatoria, ban disponibles en la misma audien-
medios probatorios que no existan cia preparatoria, pero que no era
o que no saban de su existencia y, posible prever que se necesitaran,
que por tanto, no fueron oportuna- ya que su objetivo, y esto es impor-
mente ofrecidos6. Contrario sensu, si tante, no est en acreditar el fondo
dichos medios hubiesen estado dis- del asunto, sino que en esclarecer o
ponibles en la audiencia preparatoria dar luces acerca de otros medios de
deberan haber sido oportunamente prueba presentados, respecto de los
ofrecidos, toda vez que se trata de cuales se duda acerca de su veraci-
dad, integridad o autenticidad. ste
prueba que busca acreditar el fondo
es el caso de la prueba sobre prueba.
del asunto7, slo que no fue descu-
La adecuada distincin entre
bierta en el momento adecuado. El
ambas hiptesis no es menor, por
legislador, al permitir la presentacin
cuanto al momento de resolver el in-
en la audiencia de juicio de estos me-
cidente de prueba no ofrecida opor-
dios, establece una clara excepcin tunamente, el juez de familia debe
248
a la regla general y para ello exige determinar si la prueba es admisible,
que se cumplan con dos requisitos; examen que variar si se trata de la
el primero es que no se saba de su hiptesis del inciso primero o del
existencia, siendo carga de la parte inciso segundo del artculo 63 bis.
argumentar cmo era posible que En el caso del primer inciso del
desconociesen dicha prueba y, se- 63 bis, el sentenciador, adems de
verificar que el medio de prueba se
6
En el mismo sentido Ren Nez
indica: Ese desconocimiento puede deberse desconoca y que se trata de un me-
a dos motivos: a) a que la fuente de prueba dio de prueba muy relevante, debe
no exista con anterioridad (...) y b) que la igualmente someterlo al examen de
fuente de prueba haya existido a la fecha admisibilidad contemplado en el ar
de la audiencia preparatoria pero no haya tculo 28 de la ley N 19.968, es decir,
sido conocida por la parte. A esto se llama
aprueba de nueva noticia. Nez vila y
determinar que el medio de prueba
Corts Rosso (n. 3), p. 243. que se ofrece en la audiencia de juicio
7
Indica Ren Nez respecto de las es pertinente, pues lo nico que cam-
hiptesis contempladas en el artculo 63 bis: bia es el momento en que se ofrece,
Esta prueba puede tener por objeto el tema de pero se trata igualmente de un me-
prueba referente al objeto del proceso o del debate,
dio destinado a probar el fondo del
es decir, la cuestin principal o tener por objeto
el tema de prueba vinculado a la veracidad, asunto. Este examen de pertinencia
integridad o autenticidad de alguna prueba se hace respondiendo una pregunta:
referida a la cuestin principal. Ibid. la prueba ofrecida permite a la parte

acercarse en su objetivo de probar los ver si la prueba acredita o no el
hechos fundantes de su pretensin? fondo y si resulta ser esencial para la
Por lo tanto, un juez de familia adecuada resolucin del conflicto9.
no slo puede rechazar un medio de En el segundo caso se trata de que la
prueba bajo el primer inciso del art- nueva prueba entregue informacin
culo 63 bis debido a que se saba de al juez que le asista en su anlisis de
su existencia oportunamente sino que credibilidad del medio de prueba
cuando ste no permite probar el fondo originalmente presentado y dubitado.
del asunto, aunque su existencia fuese A la luz de estas consideraciones
un misterio para las partes. pareciera ser que el juez de familia
En el caso del inciso segundo del de Coyhaique comete un error en un
artculo 63 bis, el anlisis de admi su proceder.
sibilidad es distinto. Al respecto, el Al respecto, ste se preocupa
artculo indica de que la prueba no ofrecida opor
tunamente incorpore un hecho nuevo,
el juez podr autorizar la pre que no estaba establecido en el origen
sentacin de nuevas pruebas de la demanda y en los hechos contro-
destinadas a esclarecer esos vertidos, esto es, que la nia est matri-
puntos. culada en un colegio que no requiere
colegiatura. Por lo anterior, decide no
A qu puntos se est refiriendo? Por 249
valorar la prueba sobre prueba.
cierto, a la controversia relacionada El razonamiento permite ob-
exclusivamente con su autenticidad, servar un confusin entre las dos
veracidad o integridad. Es decir, la hiptesis contempladas en el artculo
segunda hiptesis del artculo 63 bis 63 bis, porque pareciera considerar
no pretende incorporar prueba para
que la informacin incorporada por
acreditar los hechos fundantes de las
la prueba sobre prueba est desti-
pretensiones de las partes, sino que
incorporar prueba para permitir al a negar su firma, su letra, sus actos o en que
juzgador determinar si el medio de simplemente van a mentir acerca de ellos.
prueba cuya veracidad est en cues- Adems, no se trata realmente de pruebas
tin es o no creble. sobre el fondo del caso y, en consecuencia,
no habran superado el test de relevancia de
En consecuencia, el anlisis de la audiencia de preparacin, amn de que, por
pertinencia es distinto en cada hip- lo mismo, el perjuicio de la sorpresa respecto
tesis8. En el primer inciso hay que de la contraparte disminuye ostensiblemente.
Mauricio Duce y Andrs Baytelman, Litigacin
A propsito del artculo 336 del CPP,
8
penal. Juicio oral y prueba, Santiago, Ediciones
el cual inspir la norma del artculo 63 bis, Universidad Diego Portales, 2004, p. 66
la doctrina indica respecto de la hiptesis de 9
Si se compara el artculo 63 bis con
prueba sobre prueba: La razn detrs de el artculo 336 del CPP se observar que su
esta norma es que no es razonable ni conve redaccin es identifica, con la sola excepcin
niente pedir a las partes que prevean todas del requisito de esencialidad que el legislador
las posibles ocasiones en que los testigos van agreg en el primero caso del artculo 63 bis.

nada a acreditar un hecho fundante prueba sobre prueba. Si el juez de

de la pretensin del demandante(le familia estim al momento de escu-
preocupa que un hecho no afirmado char el ofrecimiento de prueba sobre
originalmente se d por cierto), cuan- prueba que se iban a probar hechos
do la segunda hiptesis, aqulla bajo no contemplados en la demanda
la cual fue ofrecido y admitido el cer- del demandante, surge la pregunta,
tificado de alumno regular, apunta a por qu la admiti en primer lugar?
cuestionar la veracidad de la prueba Es decir, si se trataba de prueba que
ofrecida por la contraria10. En otras incorporaba hechos nuevos, estaba
palabras, la prueba sobre prueba no frente a prueba impertinente, como
pretende necesariamente acreditar el concluye finalmente cuando indica
fondo del asunto, sa no es su fina-
lidad primordial, sino que permitir no guarda relacin con las pro
que el juez tenga ms informacin posiciones fcticas en que des-
para decidir si a un determinado cansa la demanda de autos.
medio de prueba le dar credibili-
dad o no, de hecho, es posible que Por otro lado, si en un comienzo
en muchos casos la prueba sobre estim que era pertinente, es decir,
prueba sea impertinente a la luz de prueba sobre el fondo del asunto,
la discusin de fondo, pues no busca esto parece reafirmar la falta de cla
250 acreditar los hechos que fundan la ridad en las diversas hiptesis del
pretensin. No se trata, entonces, de artculo 63 bis.
que el juez bajo la hiptesis del inciso Pasando, ahora, a la decisin de
segundo deba escoger a qu medio la Corte de Apelaciones de Coyhai-
de prueba le cree o con cual se que- que, es necesario mencionar algunos
da, sino que si a la luz de este nuevo aspectos de su razonamiento antes de
medio de prueba, el originalmente comentarlo.
presentado le parece suficiente para El razonamiento de la ilustrsima
dar el hecho por cierto. Corte comienza por constatar en el
Como consecuencia del razona considerando quinto cul era el ob
miento del tribunal es legtimo pre- jeto del juicio y los hechos controve
guntarse baj qu parmetros realiz rtidos sustanciales y pertinentes, pre
el examen de admisibilidad de la viamente citados en este documento.
Luego, respecto de la pretensin del
10
En el considerando sptimo del fallo demandante, indica que es necesario
se indica: Que, para desvirtuar el mrito y para determinar el monto del aporte
contenido ideolgico del informe pericial (...)
la demandante ofreci prueba documental.
que a cada padre le corresponde,
Asimismo, en el considerando octavo la Cor examinar las necesidades de la menor
te indica: En autos, el Magistrado acept y el monto de stas11.
la rendicin de una prueba sobre prueba,
atendido que se daban lo supuestos de ley, 11
Corte de Apelaciones de Coyhaique (n. 1). (n. 1), considerando quinto, prrafo 4.

En el considerando sexto exa- manera que habindose incor-
mina el acta de la audiencia en que porado vlidamente el docu-
originalmente se fijaron los alimentos mento consignado y transcrito
menores, concluyendo que la cole- anteriormente, se le atribuye el
giatura de la hija se encontraba com- mrito de desvirtuar la pericia,
prendida dentro de la pensin de en aquella parte que seala,
alimentos12. Por lo anterior, discrepa como gasto de la demandada,
del razonamiento del juez a-quo, di una suma de $72.000, por con-
sintiendo respecto a la impertinencia cepto de colegiatura mensual
de la prueba sobre prueba, por cuan- de la alimentaria, ya que debe
to estima que el punto de prueba tenerse por cierto que nada se
originalmente establecido y que cancela por ello14.
tena relacin con la variacin de las
circunstancias que se tuvieron al fijar Respecto del razonamiento de la
al pensin, si consideraba en forma Corte de Apelaciones es posible ex-
expresa los gastos de colegiatura13. tender algunas de las crticas previa-
Para finalizar, refirindose a la mente indicadas respecto del juez de
prueba sobre prueba indica: familia. En este sentido, buena parte
del anlisis de la Corte se centra en
Esta norma es amplia, en el construir una argumentacin destina-
sentido que se puede, en el fon da a demostrar por qu el pago de la 251
do, impugnar, cualquier medio colegiatura s era un hecho pertinente
de prueba, en el presente caso, respecto del fondo del asunto y, por
prueba pericial, en cuanto se tanto, la prueba no ofrecida oportuna-
coloca en tela de juicio la vera- mente s poda ser valorada. En otras
cidad de una declaracin que palabras, la Corte comete el mismo
dicha pericia contiene, hecho error al tratar la hiptesis de prueba
concreto y verificable, en cuan- sobre prueba mirando al fondo del
to no se objeta la opinin del asunto controvertido y no mirando
experto, sino que una errnea el valor probatorio de la prueba en
base de clculo, otorgaba por duda. En este sentido, existe una
los dichos de la demandante, contradiccin entre el razonamiento
ya que del mrito y contenido y la frase con la que comienza el con-
de la prueba sobre prueba, es siderando octavo transcrito.
imposible que el perito hubiera Un segundo punto destacable tie-
examinado documentos, los ne relacin con el prrafo transcrito
que de existir seran falsos, de de la Corte.
Previamente se indic que la prue
12
Corte de Apelaciones de Coyhaique ba sobre prueba no pretende acre
(n. 1), considerando sexto, prrafo 2
13
Corte de Apelaciones de Coyhaique 14
(n. 1), considerando sptimo, prrafo 2. (n. 1), considerando octavo, prrafo 2.

ditar de modo necesario el fondo del te restarle valor al testimonio en con-

asunto, sino que dar luces al juzgador tra de Juan, pero no permite afirmar
respecto de si el medio de prueba en que Juan no ha golpeado a Pedro.
cuestin es o no creble. En el presen- Como se puede ver en la presen-
te caso la Corte de Apelaciones no te jurisprudencia, saber diferenciar
slo entiende desvirtuado el informe con claridad cul de las dos hiptesis
pericial de la DAM sino que da por del artculo 63 bis es aplicable, resul-
establecido dos hechos: que la nia ta fundamental tanto para el examen
asiste a un colegio distinto al que ori- de admisibilidad de la prueba no
ginalmente se indic y que es gratuito. ofrecida oportunamente como para
Es importante a este respecto acla su adecuada valoracin. Errores al
rar que la prueba sobre prueba no confundir ambas hiptesis pueden
obliga al sentenciador a dar por cier traducirse en que prueba que deba
to el hecho establecido por la prueba incorporarse es dejada fuera del co-
que cuestiona la veracidad de otra nocimiento del tribunal.
evidencia, sino que, simplemente,
sirve como parmetro para valorarla
con mayor propiedad. Bibliografa
En el presente caso, sin embar-
go, parece razonable que el tribunal Duce, Mauricio y Andrs Baytelman,
haya concluido estos dos hechos Litigacin penal. Juicio oral y prueba,
252
Santiago, Ediciones Universidad
nuevos en funcin de que al creer
Diego Portales, 2004.
la nueva evidencia respecto del in-
Nez vila, Ren y Mauricio Corts Ros-
forme pericial, necesariamente debe so, Derecho procesal de Familia, Santiago,
descreer algunas de las afirmaciones Thompson Reuters, 2012.
contendas en ste.
Con todo, pueden darse casos
donde la prueba sobre prueba no per- CFM
mita concluir que un hecho diverso
ha ocurrido, sino que slo establezca Derecho a un debido
dudas acerca de la credibilidad del
primer medio probatorio, no siendo proceso.
suficiente para probar otro hecho. Un Alcances y contenido
ejemplo puede ser clarificador.
Pinsese que un testigo dice ha-
ber visto a Juan golpear a Pedro un Caso Meja Idrovo vs. Ecuador.
da determinado. En el contexto del Corte Interamericana de Dere-
juicio por indemnizacin se presenta chos Humanos. Sentencia de 5 de
prueba sobre prueba, la que consiste julio de 2011
en una carta donde el testigo declara
abiertamente odiar a Juan y desearle En diciembre del ao 2000 el coro-
lo peor. Esta informacin slo permi- nel de Ejrcito Jos Alfredo Meja

Idrovo fue dado de baja por medio 25 de marzo de 2002 el recurso fue
de una nota que agradeca sus ser- acogido, declarndose la inconsti-
vicios y le informaba de su nueva tucionalidad de los actos que de-
condicin como oficial en servicio terminaron la baja del seor Meja
pasivo. Esta resolucin fue tomada y disponindose la reparacin por
por el Consejo de Oficiales Genera- los daos ocasionados al afectado.
les del Ejrcito. El afectado solicit Dicha sentencia fue notificada a las
a la autoridad castrense la reconside- partes y publicada en el Registro Ofi
racin de esta decisin, la cual que cial en abril de 2002, fecha a partir
fue rechazada. Al mes siguiente el de la cual en virtud de la normativa
Presidente de la Repblica de Ecua- vigente se hace ejecutable.
dor expidi dos decretos ejecutivos La Comandancia del Ejrcito
mediante los cuales se declar que solicit al Tribunal Constitucional
el Sr. Meja dejara de pertenecer a una aclaracin del fallo catorce das
la Fuerza Terrestre a partir del 15 de despus su notificacin y cuatro
enero de 2001. das despus de su publicacin en
Ese mismo ao el seor Meja el Registro Oficial. Ante esta peticin,
interpuso un recurso de amparo ante con fecha 30 de mayo de 2002, el
el Tribunal Contencioso Administra- Presidente del Tribunal Constitu-
tivo de Quito solicitando se dejaran cional emiti una resolucin en la
sin efecto los decretos ejecutivos que seal que la decisin del Pleno 253
antes sealados. Con fecha 28 de entr en vigencia desde la fecha de
junio de 2001 el recurso fue decla- su publicacin en el Registro Oficial y
rado inadmisible por considerarse dispuso el cumplimiento inmediato
incompleto, pues slo impugnaba de la sentencia.
los decretos presidenciales y no los Pese a lo anterior, el fallo sigui
actos ejecutados por el Consejo de sin cumplirse. Ello llev al seor
Oficiales Generales. El recurrente Meja a presentar en octubre de
apel de esta decisin ante el Tribu- 2002 una peticin ante la Comisin
nal Constitucional, el cual confirm Interamericana de Derechos Huma-
la sentencia apelada por considerar nos. Luego del procedimiento de
que el peticionario habra errado en rigor, en noviembre de 2009 dicha
la va judicial utilizada para obtener Comisin present una demanda en
la suspensin de los efectos de los contra de la repblica de Ecuador
decretos ejecutivos. ante la Corte IDH por violacin a
En octubre de 2001 el seor los artculos 8.1 y 25 del Pacto de
Meja present un recurso ante el San Jos de Costa Rica, pues desde
Tribunal Constitucional solicitando la dictacin de la sentencia por el
se declarara la inconstitucionalidad Tribunal Constitucional en el 2002
e ilegalidad de los referidos decretos haban trascurrido ms de 7 aos, sin
y se reordenara su reincorporacin que el Estado hubiese cumplido el
a las Fuerzas Armadas. Con fecha referido fallo.

Es importante sealar que en el sideraciones sobre la tutela judicial

ao 2008, y previo a la presentacin efectiva en materia de ejecucin de
de la demanda ante la Corte IDH, la fallos internos que resultan interesan-
Constitucin Poltica de la Repblica tes de analizar, a saber:
de Ecuador fue objeto de una refor-
ma que, entre otras modificaciones, La Corte considera que la eje
incorpor la denominada accin de cucin de las sentencias debe ser re
incumplimiento1. Con fecha 22 de gida por aquellos estndares espe
abril de 2009 el seor Meja interpuso cficos que permitan hacer efectivos
ante la Corte Constitucional de Ecua- los principios, inter alia, de tutela
dor una accin de incumplimiento de judicial, debido proceso, segu-
la resolucin emitida por el Tribunal ridad jurdica, independencia
Constitucional. El 8 de octubre de judicial, y estado de derecho.
2009 dicha Corte dispuso la reincor- La Corte concuerda con el
poracin del seor Meja a la Fuerza Tribunal Europeo de Derechos
Terrestre, el reconocimiento de sus Humanos al considerar que
derechos patrimoniales y el derecho para lograr plenamente la efecti
de repeticin a favor del Estado. vidad de la sentencia la ejecucin
Con fecha 5 de julio de 2011 la debe ser completa, perfecta, integral
Corte IDH acoge la demanda y con- y sin demora.
254 dena al estado de Ecuador a pagar Asimismo, el principio de
las cantidades fijadas por concepto tutela judicial efectiva requiere
de daos materiales e inmateriales, que los procedimientos de
costas y gastos y a publicar el resu ejecucin sean accesibles para
men oficial de la sentencia en el Dia las partes, sin obstculos o de-
rio Oficial y en un diario de amplia moras indebidas, a fin de que
circulacin nacional y publicar la alcancen su objetivo de mane-
sentencia ntegramente en un sitio ra rpida, sencilla e integral2.
web oficial.
En el prrafo 105 de la sentencia, La Corte IDH basa su fallo en el
la Corte IDH desarrolla algunas con- artculo 25.2 letra c) de la Conven-
cin Americana de Derechos Hu-
manos que establece que los estados
1
El artculo 93 de la Constitucin ecua
deben garantizar
toriana seala: La accin por incumplimien
to tendr por objeto garantizar la aplicacin
de las normas que integran el sistema jurdico, el cumplimiento, por las auto
as como el cumplimiento de sentencias ridades competentes, de toda
o informes de organismos internacionales
de derechos humanos, cuando la norma o
decisin cuyo cumplimiento se persigue con 2
Corte IDH, caso Meja Idovro vs. Ecua
tenga una obligacin de hacer o no hacer dor, sentencia de 5 de julio de 2011, prrafos
clara, expresa y exigible. La accin se inter 105 y 106, en www.corteidh.org.cr. Consultada
pondr ante la Corte Constitucional. el 7 de julio de 2012.

decisin en que se haya esti- Este fallo forma parte de una
mado procedente el recurso.3 incipiente lnea jurisprudencial que
ha venido desarrollando la Corte
Ello se observa ntidamente en el IDH desde el ao 2003 en adelante
prrafo 104 del fallo que seala que, a travs de la cual paulatinamente
conforme al artculo 25, es deber de se reconoce la necesidad de mate-
los estados, rializar de las resoluciones judiciales
para una adecuada proteccin de los
...garantizar los medios para derechos.
ejecutar las respectivas deci- Ello se puede observar, por
siones y sentencias definitivas ejemplo, en el caso 5 pensionistas vs.
emitidas por tales autoridades Per de 28 de febrero de 2003 y en
competentes, de manera que el caso Baena vs. Panam de 28 de
se protejan efectivamente los noviembre de 2003. En este ltimo,
derechos declarados o reco- se seala que
nocidos. El proceso debe tender
a la materializacin de la protec El cumplimiento de las sen
cin del derecho reconocido en el tencias est fuertemente ligado al
pronunciamiento judicial me- derecho de acceso a la justicia, el
diante la aplicacin idnea de cual se encuentra consagrado
dicho pronunciamiento. Por en los artculos 8 (garantas 255
tanto, la efectividad de las sen judiciales) y 25 (proteccin
tencias depende de su ejecucin4. judicial) de la Convencin
3 Artculo 25. Proteccin judicial. Americana . 5
1. Toda persona tiene derecho a un recurso

sencillo y rpido o a cualquier otro recurso Sin embargo, considero que el
efectivo ante los jueces o tribunales competen fallo en comento va un poco ms
tes, que la ampare contra actos que violen sus all. Los considerandos de la Corte
derechos fundamentales reconocidos por la
Constitucin, la ley o la presente Convencin,
enfatizan con fuerza la necesidad de
aun cuando tal violacin sea cometida por per materializar la proteccin de los dere-
sonas que acten en ejercicio de sus funciones chos contenidos en una sentencia re-
oficiales. cogiendo la tendencia jurisprudencial
2. Los Estados partes se comprometen: que la Corte Europea de Derechos
a. a garantizar que la autoridad compe
Humanos ha venido desarrollando
tente prevista por el sistema legal del Estado
decidir sobre los derechos de toda persona desde hace ms de quince aos en
que interponga tal recurso; esta materia.
b. a desarrollar las posibilidades de Desde una perspectiva procesal,
recurso judicial y este fallo resulta de especial relevan-
c. a garantizar el cumplimiento, por las cia por dos razones. En primer lugar,
autoridades competentes, de toda decisin en
que se haya estimado procedente el recurso.
4
Corte IDH, caso Meja Idovro vs. Ecua 5
Corte IDH, caso Baena vs. Panam, sen
dor, sentencia de 5 de julio de 2011. tencia de 28 de noviembre de 2003, prrafo 74.

porque ofrece un nuevo enfoque en las resoluciones judiciales haya recibi-

el tratamiento de la ejecucin de las do escasa atencin, otorgndosele un
resoluciones judiciales y, en segundo tratamiento separado y accesorio del
lugar, porque pone sobre los hombros procedimiento de mrito. Con razn
de los estados la obligacin de pro- se ha dicho que la ejecucin civil es
veer a los justiciables los mecanismos uno de los aspectos ms abandona-
idneos para una efectiva ejecucin. dos por la doctrina procesal6.
Una revisin de la literatura na
cional revela que varios autores na
1. Derecho a la tutela judicial cionales7, entre ellos, Ral Espinoza,
y ejecucin Alex Avsolomovic y otros, Juan
Colombo, Manuel Casarino Viterbo,
Como se puede observar del fallo en Francisco Hoyos y Fernando Orella-
comento, a juicio de la Corte IDH na Torres, analizan esta institucin
los estndares que se exigen a los como un procedimiento separado del
procedimientos declarativos se ex- procedimiento declarativo, secunda-
tienden y aplican de la misma forma rio y de carcter eventual. En efecto,
a los procedimientos ejecutivos. Con cuando se estudia la ejecucin estos
ello se reconoce el valor que tiene autores se limitan a describir las fases,
la dimensin de eficacia de las reso- requisitos o plazos del procedimiento
256 luciones obligando al Estado, como ejecutivo contenido en el Cdigo de
veremos a ms adelante, a propor- Procedimiento Civil, sin ofrecer una
cionar los procedimientos adecuados
para conseguir la ejecucin de lo 6
lvaro Prez Ragone, Deber de trans
resuelto en forma rpida e integral. parencia patrimonial y efectividad de la eje
Se trata de un cambio radical en cucin, en Cuadernos de Extensin Jurdica, N
la hasta ahora imperante concepcin 16, Santiago, Ediciones de la Universidad de
de los procedimientos ejecutivos, Los Andes, 2009, 234 pp.
7
Ral Espinosa, Manual de Procedimiento
pues sita a la ejecucin a la par de Civil. El juicio ejecutivo, Santiago, Editorial
la declaracin de mrito considern Jurdica de Chile, 2003, p. 7; Alex Avsol o
dola como parte integrante del dere- mov ich, Germn Lhrs y Ernesto Noguera,
cho a la tutela judicial o derecho de Nociones de Derecho Procesal, Santiago, Editorial
acceso a la justicia. Jurdica de Chile, 1965, 219 pp.; Juan Col om
bo, La jurisdiccin, el acto jurdico procesal y la cosa
Tradicionalmente la doctrina y la
juzgada en el derecho chileno, Santiago, Editorial
jurisprudencia nacional han enten- Jurdica de Chile 1980, 142 pp.; Manuel Ca
dido que el derecho de acceso a la ino Viterbo, Manual de Derecho Procesal
sar
justicia se satisface con la posibilidad Civil: derecho procesal civil, Santiago, Editorial
de concurrir a los tribunales y obtener Jurdica de Chile, 2005, pp. 43-44; Francisco
una resolucin fundada como si la Hoyos, Temas fundamentales de Derecho Procesal,
Santiago, Editorial Jurdica de Chile 1987, pp.
actividad jurisdiccional del Estado ter- 56-57; Fernando Orellana Torres, Manual de
minase con la sentencia condenatoria. Derecho Procesal, Santiago, Librotecnia, 2008,
Ello ha significado que la ejecucin de vol. iii, p. 13.

mirada comprensiva de este procedi parmetro propio del derecho a un
miento como un elemento esencial debido proceso forma parte integran-
para la eficacia de las resoluciones te de las garantas contenidas en el ar-
judiciales. tculo 8 de la Convencin Americana.
Estimo que este fallo de la Corte El derecho a un debido proceso
IDH rompe con esa mirada tradicio- constituye, entonces, un elemento
nal, otorgndole a los procedimien- clave en la configuracin de esta
tos ejecutivos un papel clave en la nueva nocin de la ejecucin que
proteccin judicial efectiva de los de- complementa y refuerza el derecho
rechos de las personas post sentencia de acceso a la justicia o tutela judicial,
judicial. As, el derecho de acceso a tal como ha sealado la Corte IDH
la justicia o tutela judicial no se agota en varios casos9.
en la concurrencia a los tribunales Ello se observa con nitidez en
de justicia y en la obtencin de una el caso en comento cuando la Corte
sentencia sobre el asunto debatido. IDH sostiene:
Ello es una condicin esencial, pero
no suficiente para que los justiciables ...las disposiciones que rigen
vean satisfechos en forma completa la independencia del orden
y eficaz sus derechos. jurisdiccional deben estar
De qu servira una sentencia formuladas de manera id-
si ella no puede ser cumplida? De nea para asegurar la puntual 257
qu servira la consagracin constitu ejecucin de las sentencias sin
cional del acceso a la justicia en el que exista interferencia por
artculo 19 N 3 si ste carece de un los otros poderes del Estado
correlato concreto en la prctica? El y garantizar el carcter vincu-
derecho a la tutela judicial o derecho lante y obligatorio de las de-
de acceso a la justicia no sera ms que cisiones de ltima instancia.
un papel mojado si no lleva como La Corte estima que en un
contrapartida una solucin rpida del ordenamiento basado sobre
litigio8 y, agregamos nosotros, una el principio del Estado de
solucin posible de ser cumplida. Derecho todas las autoridades
Pero este cumplimiento no debe pblicas, dentro del marco de
darse en cualquier tiempo, a juicio su competencia, deben atender
de la Corte IDH debe ser oportuno y las decisiones judiciales, as como
sin demora. Ello supone exigir que dar impulso y ejecucin a las mis
la ejecucin se desarrolle dentro de un mas sin obstaculizar el sentido y
plazo razonable, tal como se exige al
procedimiento declarativo, pues este
9
Corte IDH, caso Lpez lvarez vs.
Honduras, sentencia de 1 de febrero de 2006;
8
Jos M. Bandrs, El tribunal europeo caso La Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia,
de los derechos del hombre, Barcelona, Bosch, sentencia de 31 de enero de 2006. www.corte
1983, p. 91. idh.org.cr. Consultada el 7 de agosto de 2012.

alcance de la decisin ni retrasar lidad, cuando es capaz de producir

indebidamente su ejecucin10. resultados esperados12. En criterio
de la Corte IDH, la efectividad no
se satisface slo con la provisin por
2. Obligaciones del Estado parte del Estado de recursos judicia-
les en este caso de procedimientos
A travs de este fallo la Corte IDH ejecutivos, sino que debe tratarse de
sostiene que los estados tienen el recursos idneos capaces de cumplir
deber de organizar sus sistemas judi- con su finalidad13, en este caso, eje-
ciales, de modo de permitir que los cutar lo juzgado.
tribunales puedan cumplir con los En el caso 5 pensionistas vs. Per
requerimientos del artculo 8 y 25 de de 28 de febrero de 2003, la Corte
la Convencin Americana. IDH se refiere expresamente a las
Lo anterior supone que el Estado obligaciones del Estado en materia
debe proporcionar la infraestructura de ejecucin,
necesaria y los medios idneos para
la efectiva realizacin de las resolu- [...] Este Tribunal ha sealado
ciones judiciales a travs de la fuerza que no pueden considerarse
pblica, si ello es necesario, lo que efectivos aquellos recursos
en doctrina se ha denominado el que, por las condiciones ge-
258 principio de asistencia y que por su nerales del pas o incluso por
parte, la Corte Europea de Derechos las circunstancias particulares
Humanos ha conceptualizado como de un caso dado, resulten ilu-
la doctrina de las obligaciones posi- sorios. Ello puede ocurrir, por
tivas de los estados. ejemplo, cuando su inutilidad
Esto se puede ligar al extenso haya quedado demostrada por
desarrollo jurisprudencial que ha la prctica, porque el rgano
tenido la Corte IDH en materia de jurisdiccional carezca de la
recurso efectivo11. Se ha entendido independencia necesaria para
que un recurso es efectivo cuando decidir con imparcialidad o
es adecuado para conseguir su fina- porque falten los medios para ejecu
tar sus decisiones; por cualquier
10
Corte IDH, caso Meja Idovro vs. otra situacin que configure
Ecuador, sentencia de 5 de julio de 2011.
www.corteidh.org.cr. Consultada el 7 de julio
de 2012, 12
Corte IDH, caso Balden Garca vs.
11
Si bien la Convencin Americana Per, sentencia de 6 de abril de 2006; caso
de Derechos Humanos utiliza la expresin Velsquez Rodrguez vs. Honduras, sentencia
efectivo y no eficaz, el Diccionario de la de 29 de julio de 1998. www.corteidh.org.cr.
Real Academia de la Lengua otorga el mismo Consultada el 7 de agosto de 2012.
significado a ambos trminos, definiendo 13
Corte IDH, caso Lpez lvarez vs.
eficacia y efectividad como la capacidad de Honduras, sentencia de 1 de febrero de 2006.
lograr el efecto que se desea o se espera. www. www.corteidh.org.cr. Consultada el 7 de agosto
rae.es. Consultada el 7 de agosto de 2012. de 2012.

un cuadro de denegacin de Casarino Viterbo, Manuel, Manual de
justicia, como sucede cuando Derecho Procesal Civil: derecho procesal
se incurre en retardo injustifi- civil, Santiago, Editorial Jurdica de
cado en la decisin. Chile, 2005.
Colombo, Juan, La jurisdiccin, el acto
Considero que este tipo de fallos jurdico procesal y la cosa juzgada en
abren nuevos desafos para la doc- el derecho chileno, Santiago, Editorial
trina y la jurisprudencia nacional, Jurdica de Chile, 1980.
pero tambin para el legislador, Espinosa, Ral, Manual de Procedimiento
cuestin que resulta especialmente Civil. El juicio ejecutivo, Santiago,
relevante en un contexto de reformas
procesales como al que asistimos en Hoyos, Francisco, Temas fundamentales de
la actualidad. Derecho Procesal, Santiago, Editorial
Jurdica de Chile 1987.
Orellana Torres, Fernando, Manual de
Derecho Procesal, Santiago, Lobrotec-
Bibliografa nia, 2008, vol. iii.
Prez Ragone, lvaro, Deber de trans
Avsolomovich, Alex, Germn Lhrs parencia patrimonial y efectividad
y Ernesto N oguera , Nociones de de la ejecucin, en Cuadernos de
Derecho Procesal, Santiago, Editorial Extensin Jurdica, N 16, Santiago,
Jurdica de Chile, 1965. Ediciones de la Universidad de Los 259
Bandrs, Jos M., El tribunal europeo de Andes, 2009.
los derechos del hombre, Barcelona,
Editorial Jurdica de Chile, 1983. MVP

Recensiones

Diciembre
Chilena Recensiones
Recensiones
R e n A b e li u k M ana s e de negocios, promesas o ventas en
verde).
vich, Contrato de promesa,
Con la claridad y la referencia
de opc in y otros acuerdos constante a la prctica jurdica, no
ios, Santiago, Abel ed
prev o slo reflejada en la jurisprudencia
Perrot Thoms on Reuters, de los tribunales (que se pone al da
con fallos recientsimos) sino en el
2012, 378 pp. conocimiento del autor como asesor
y consejero de empresas y adquiren-
tes de propiedad, va desarrollando
El conocido jurista Ren Abeliuk fue 263
de manera minuciosa el anlisis del
uno de los pioneros en el estudio del
contrato de promesa y las mltiples
contrato de promesa y public una
discusiones suscitadas sobre todo por
monografa sobre ella en 1971. Lue-
la doctrina antigua recelosa de este
go, una segunda edicin aumentada
fue editada en 1983. El libro de 2012 tipo de contrato, y luego de toda la
es, parcialmente, una tercera edicin, familia de acuerdos y de regulacio-
pero en su conjunto puede mirar- nes legales especiales que se han ido
se como una nueva obra, ya que ubicando alrededor de la promesa
presenta un panorama muchsimo de compraventa como modos alter-
ms amplio de todos los negocios nativos para adquirir propiedades.
jurdicos que, junto con la promesa, La versacin de Ren Abeliuk en
se han ido agregando a ella como las leyes especiales que regulan la
acuerdos preliminares, algunos por adquisiciones de bienes urbanos y
influencia de la globalizacin jurdica rurales es admirable, pues el libro
(el leasing, el contrato de opcin), no slo trata de la ley del llamado
otros por el legislador interesado en leasing habitacional, al cual dedica
promover el acceso a la vivienda, y un captulo especial sino, tambin,
otros por la prctica de los agentes de la responsabilidad del propietario
que intervienen en las operaciones primer vendedor de la Ley General
necesarias para adquirir una propie- de Urbanismo y Construcciones,
dad raz (ofertas irrevocables, cierres de las leyes N 19.932 y 20.007 que

Recensiones RChDP N 19
regulan las promesas de ventas de gtica vio en la norma del art. 1554
Recensiones
propiedades en construccin o en una excepcin a la admisibilidad
verde, y hasta las normas sobre de las obligaciones de hacer, que si
loteos y poblaciones irregulares. consisten en celebrar un contrato
El grueso del libro, sin embargo, slo podran considerarse vlidas,
y sin desmerecer la enorme impor- de manera excepcional y extraor-
tancia de los otros captulos que dinaria, cumplindose los requisitos
son tiles tanto para el acadmico previstos en los cuatro nmeros del
como para el abogado de ejercicio, precepto. Esta lectura no tiene en
se dedica al contrato de promesa, al cuenta la circunstancia histrica en
contrato de opcin y otros acuerdos que se legisl y que Andrs Bello fue
preliminares. mucho ms vanguardista en aceptar
Dira que la lnea maestra que este acuerdo contractual, ya que el
puede encontrarse a lo largo de toda Cdigo Civil francs slo regul el
la obra es la del respeto del principio contrato de promesa al tratar de la
fundamental de la autonoma priva- compraventa. La intencin del codi-
da o de libertad contractual de los ficador, por lo tanto, fue ampliar la
particulares. Todo ello se entiende posibilidad de celebrar este contrato
siempre que se respeten los lmites preliminar.
generales de la contratacin (objeto Menos puede sostenerse la posi-
264 y causa lcitos, formalidades, consen- cin restrictiva bajo la inspiracin del
timiento sin vicios) y, en su caso, las principio de autonoma privada (de
normas sobre clusulas abusivas que la voluntad), que se encuentra hoy
rigen en materia de consumo. revitalizado y reforzado por las nor-
El autor critica, con razn, la mas y principios de la Constitucin.
primera doctrina que estudi el Bajo esta idea matriz, el autor
contrato de promesa, seguida por la resuelve a favor de la libertad y de
jurisprudencia clsica, y que vio este la validez y eficacia de la promesa
acuerdo como una excepcin cir muchas de las discusiones que sur-
cunscrita por ciertos requisitos, todos gieron por la lectura restrictiva del
ellos interpretados de la forma ms art. 1554. As admite la promesa
rgida y restrictiva posible. de celebrar un contrato consensual,
Esta primera aproximacin doc- la posibilidad de combinar plazo y
trinal se explica por el hecho de que condicin para fijar la poca de cele-
Andrs Bello regul la promesa de bracin del contrato, la de anticipar
celebrar un contrato, no junto con los el precio y aplicar la lesin enorme
dems contratos, sino dentro de los no a la fecha del contrato definitivo
efectos generales de las obligaciones, de compraventa, sino a la de pago
y despus del art. 1553 del Cdigo del precio. En la discusin sobre si el
Civil, que se refiere a la ejecucin plazo de la promesa debe considerar-
de las obligaciones de hacer. Una se suspensivo o extintivo, el autor se
interpretacin exageradamente exe- decanta, a nuestro juicio, con razn,

Diciembre 2012 Recensiones
por estimar que el plazo es siempre ser el juez quien suscriba el contrato
Recensiones
suspensivo (sin que las expresiones prometido, en representacin del
en o dentro de sean suficientes deudor. Ren Abeliuk aclara que
para estimar que se trata de un plazo esto no convierte al contrato en una
extintivo o de caducidad), a menos enajenacin forzada (venta de bienes
que las partes de una forma clara y por el Ministerio de Justicia), lo que
manifiesta hubieran expresado que tiene importancia respecto de las
la promesa no podr cumplirse si no restricciones de administracin de
se celebra el contrato definitivo antes bienes races sociales o para estimar
de cierta fecha. la procedencia de la lesin enorme
Un tratamiento completo hace el en la compraventa de dichos bienes.
autor de la clsica controversia so- El autor postula que hay incum-
bre la admisibilidad del contrato de plimiento en el contrato de promesa
promesa unilateral, en que slo una si una de las partes no realiza las
de las partes se obliga a celebrar el gestiones necesarias para que el con-
contrato definitivo, mientras la otra trato prometido sea vlido y eficaz
no contrae esa obligacin, sino que (si no obtiene la autorizacin de una
adquiere el derecho o facultad de pe- persona o el permiso de la autoridad
dir que se celebre. Con contundencia que se necesita, etc.). En tal caso, la
Ren Abeliuk refuta los argumentos otra parte podra negarse a otorgar el
que se han esgrimido para conside- contrato prometido o pedir su resolu- 265
rar invlida esta forma de promesa cin, incluso, aunque en la promesa
y, por el contrario, considera que no se hubiere contemplado expresa-
debe ser aceptada por cuanto cumple mente la autorizacin o gestin ne-
todos los requisitos contemplados en cesaria como condicin u obligacin
el art. 1554 del Cdigo Civil. de la parte. Sera una aplicacin de
Especialmente interesantes son la buena fe integrativa del contrato
las pginas dedicadas a los efectos del conforme al art. 1546 del Cdigo Civil.
contrato de promesa y a los reme- Incluso, propicia en estos casos la
dios contractuales que se contemplan existencia de una excepcin antici-
ante su incumplimiento. Tratndose pada de incumplimiento.
de una obligacin de hacer, el acree- Despus del anlisis de los efec-
dor dispone de las tres alternativas tos y de las formas de extincin del
que le ofrece el art. 1553 del Cdigo contrato de promesa, el libro aborda
Civil. El autor entiende que esto no el contrato de opcin, dando cuenta
suprime la facultad de acogerse al de lo que ya se ha escrito en Chile,
art. 1489 del Cdigo Civil y pedir la algunas legislaciones extranjeras que
resolucin del contrato reclamando lo han acogido, y las leyes chilenas
la restitucin de lo que se hubiere que parecen consagrarlo, en especial
entregado como precio anticipado el Cdigo de Minera que lo acepta
del contrato prometido. Si se ejerce expresamente. Ren Abeliuk pien-
la accin de cumplimiento forzado, sa que existen dos modalidades de

Recensiones RChDP N 19
contrato de opcin: una que exige manera nominada). Interesante es

Recensiones
la celebracin de un nuevo contrato lo que plantea sobre la posibilidad
a eleccin del optante, que se identi- de que las arras se apliquen no a la
fica con un contrato de promesa de compraventa sino a la promesa de
carcter unilateral; y otra que es el contrato. Otras figuras han sido crea-
contrato definitivo, pero que se deja das por la prctica de los corredores
pendiente de que el beneficiario haga o intermediarios en las ventas de
uso de la opcin. En nuestra opinin, propiedades, como la oferta irrevo-
debiera reservarse la denominacin cable y el cierre de negocios. En
de contrato de opcin para esta ambos casos, observa el riesgo de
segunda realidad jurdica, ya que, que los tribunales los miren como
como a menudo recuerda el autor, contratos de promesa y declaren su
la primera forma no es ms que nulidad por no cumplir los requisitos
una promesa unilateral: se trata, por del art. 1554 del Cdigo Civil. Esa nu-
tanto, de un contrato nominado y re lidad puede ocasionar la ineficacia de
gulado en el art. 1554 del Cdigo Civil, las clusulas penales o documentos
segn la misma doctrina que postula en garanta que se hayan dejado de-
el libro, y que nos parece correcta. positados en manos de un tercero. Si
En cuanto a la aceptacin del estos acuerdos son calificados como
propio contrato de opcin, el autor una promesa de celebrar una prome-
266 la recomienda firmemente porque sa, no se libraran de la nulidad, pues
tendra una gran utilidad en la prc la promesa de celebrar una promesa
tica, evitando la necesidad de re es un contrato de promesa de con-
celebrar un contrato con todas las trato, de modo que igualmente se le
dificultades que ello conlleva. Sin aplicar el art. 1554 del Cdigo Civil
embargo, de modo constante plantea con sus exigencias.
dudas sobre si los operadores jurdi- En otros captulos del libro se
cos, y especialmente los tribunales analiza el contrato de leasing y se de-
estaran dispuestos a aceptar esta fiende su validez y eficacia, aunque
forma de opcin, slo sobre el prin- no se haya regulado expresamente en
cipio de la autonoma privada sin la ley. Esto prueba, a nuestro juicio,
que tenga respaldo legal expreso. Por que tampoco es necesario legislar en
ello sugiere que se legisle de modo forma especfica sobre el contrato de
que no haya lugar a dudas sobre su opcin para que se acepte, si existen
validez. argumentos como los que ofrece este
El libro trata de otras figuras a mismo libro que convenzan a los
las que se puede hacer uso en la pre- operadores y sobre todo a los jueces.
paracin de un contrato definitivo. Es ms, no se ve por qu el leasing no
Examina el acuerdo sobre arras, y se pueda entender como un arren-
las dificultades prcticas que plantea damiento seguido de una opcin
y que parecen haberlo llevado a su de compra en vez de una promesa
olvido en la prctica (al menos de de compraventa, como propicia el

Diciembre 2012 Recensiones
mismo Ren Abeliuk. Ello no sera para otorgar mayor amplitud a la
Recensiones
procedente en el sistema del llama- libertad de los privados para realizar
do leasing habitacional, puesto que negocios jurdicos que les permitan
aqu la ley expresamente habla de seguridad en la adquisicin y venta
promesa de compraventa y no se ad de bienes, mirar con menos reticen-
mitira, entonces, su reemplazo por cia el contrato de promesa, aceptar
un contrato de opcin. la validez general del contrato de op-
De este breve repaso de algunas cin, independiente o como parte de
de las principales materias abordadas un contrato de leasing, y dar un ade-
cuado tratamiento a otras frmulas
en este nuevo libro de Ren Abe-
creadas por la prctica, y que pueden
liuk, el lector podr darse cuenta de
ser reguladas por la costumbre, para
que estamos ante una obra de gran
facilitar as la libre circulacin de los
utilidad para el estudio y la prctica bienes a travs del instrumento de la
de nuestro sistema de adquisicin contratacin.
de propiedades. Debiera tener in-
fluencia benfica en los operadores
jurdicos, los abogados y la judicatura Hernn Corral Talciani
267

de materias
ndice

Diciembre
Chilena ndice de materias
NDICE DE MATERIAS
ndice de materias
(Los nmeros remiten a las pginas respectivas)
Abuso ilicitud del, 66-68

del derecho, 13 y ss., 31-54 ilegalidad del, 71-77
Accin imperfeccin del, 75-77
de cobro, 221-225 ineficacia del, 63 y ss.
infraccional, 123-133, 139-144, inexistencia del, 63 y ss.
156-159 interferencia, 165 y ss.
reparatoria, 123-133, 145-146 invalidez del, 63 y ss.
Adulterio, 195 y ss., 215-218 nulidad del, 63 y ss.
Alimentos, 245-252 simulacin del, 66-68
Caducidad, 115 y ss. Culpa grave, 179-187
Capacidad, 205-208 Dao, 187, 188
271
Cargas del acreedor, 32 moral, 195 y ss.
Causa, 92-108 Deber
Clusulas de no competencia, 167 de diligencia y cuidado, 227-238
y ss. de fidelidad, 195 y ss., 215-218
Cobranza Debido proceso, 252-259
extrajudicial, 221-225 Derecho
gastos, 221-225 alternativo del acreedor, 13 y ss.,
informacin, 224, 225 21-30
Colusin, 238-244 anglosajn, 171-188
Common Law, 165 y ss. corporativo, 227-238
Competidores, 165 y ss. de familia, 195 y ss., 215-220,
acuerdo entre, 238-244 245-252
aptitud objetiva, 239-241 de libre competencia, 238-244
Consentimiento, 84-90 de opcin del acreedor, 13 y ss.,
Contrato 21-30
ajeno, 165 y ss. lmites, 31-54
bilateral, 26-30 extrnsecos, 32-54
de opcin, 263-267 intrnsecos, 32, 33
de prestacin de servicios educa- de consumo, 115 y ss., 209-
cionales, 209-213 213, 221-225, 227-238
de promesa, 263-267 del crdito, 17-19, 20

ndice de materias RChDP N 19
espaol, 63 y ss. de no competir, 167 y ss.

ndice de materias
francs, 168-170 unilaterales, 24-26
probatorio, 245-252 Plazo convencional, 147-149
procesal civil, 245-259 Prescripcin extintiva, 115 y ss.
sucedneo, 17 interrupcin, 149- 155
Doctrina suspensin, 149-155
de los actos propios, 31-34 Pretensin de cumplimiento espec-
Dolo, 179-187 fico, 41-44
Ejecucin, 252-259 Proceso penal, 205-208
Garanta legal, 134-138 Productos defectuosos, 134-138
Ilcito civil, 133, 165 y ss., 195 y ss., Programa contractual, 18
215-218 Prueba, 245-252
Incumplimiento contractual, 13 y ss., Publicidad, 209-213
134-138, 187-188, 209-213 Remedios,
por incumplimiento contractual,
induccin al, 171-187
13 y ss.
Inexistencia, 77-83
Resolucin por incumplimiento, 45-47
contractual, 83-108
Responsabilidad
Indemnizacin de daos, 47-52, 145,
civil, 155-157, 165 y ss., 195 y ss.,
146, 155-157, 165 y ss., 205-208, 205 y ss., 215-218
215-218 por el hecho ajeno, 205-208
272
Inters infraccional, 156-159
del acreedor, 18 y ss. penal, 205-208
del deudor, 32-54 Sociedad
Mala fe, 174-179 annima, 227-238
Matrimonio, 195 y ss., 215-220 conyugal, 218-220
Objeto, 90-92 Tutela judicial efectiva, 40-44, 252-259
Obligaciones Vnculo causal, 187, 188
de cobro, 224, 225

Diciembre 2012 ndice de materias
de autores
ndice
ndice de materias
273

Diciembre
Chilena ndice de autores
NDICE DE AUTORES
ndice de autores
(Los nmeros remiten a las pginas respectivas)
Abeliuk Manasevich, Ren, 17, 22, Burns, Jean Wegman, 213

26, 34, 42, 152, 263 Borrell y Soler, Antonio Mara, 80
Abril Campoy, Juan Manuel, 65 Bussani, Mauro, 188
Albaladejo Garca, Manuel, 65 Bustamante Gubbins, Jos Manuel, 172
Alessandri Besa, Arturo, 167 Bustamante Salazar, Luis, 25
Alessandri Rodrguez, Arturo, 33, 141, Bustos Ramrez, Juan, 182
151, 167-168, 171, 183 Caballero Lozano, Jos Mara, 65
Alonso Traviesa, Mara Teresa, 137 Cabanillas Snchez, Antonio, 32-33
lvarez lvarez, Henar, 120, 154 Cadiet, Loc, 169
Amat Llari, Mara Eulalia, 65 Campbell, David, 41, 43
Amors Guardiola, Miguel, 72 Cane, Peter, 179
275
Araya Jasma, Fernando, 227, 237 Capilla Roncero, Francisco, 18, 20, 25,
Arce Flrez-Valds, Joaqun, 119 34, 43
Arismendi Lairet, Pedro, 48 Caprile Biermann, Bruno, 126, 128-129,
Avsolomovich, Alex, 256 131
Badosa Coll, Ferrn, 41 Carbone, Vincenzo, 195
Bandrs, Jos M., 257 Carty, Hazel, 173
Banfi del Ro, Cristin, 165, 172-173, Casado Casado, Beln, 79-80, 82
179, 182, 184, 188 Casarino Viterbo, Mario, 256
Baraona Gonzlez, Jorge, 25, 28 Castn Tobeas, Jos, 78, 80
Barcia Lehmann, Rodrigo, 115 Cattaneo, Giovanni, 38
Barrientos Camus, Francisca, 124, 127, Claro Solar, Luis, 184
130-131, 221, 227 Clemente de Diego, Felipe, 65
Barros Bourie, Enrique, 31, 33, 36, Clemente Meoro, Mario, 17, 45
41-43, 45, 141, 168, 172-173, 180- Colombo, Juan 256
182, 184-186, 188 Contardo Gonzlez, Juan Ignacio,
Baytelman, Andrs, 249 124, 126-127, 129-130, 143, 145
Bercovitz Rodrguez-Cano, Rodrigo, Conte, Philippe, 169
82-83 Contreras Blanco, Oscar, 167-168, 172
Betti, Emilio, 65 Corral Talciani, Hernn, 17, 22, 24,
Boetsch Gillet, Cristin, 174 34, 43, 126, 133, 137, 172, 212,
Bonel y Snchez, Len, 81 227, 267

ndice de autores RChDP N 19
Corts Rosso, Mauricio, 247- 248 Falzea, Angelo, 38

ndice de autores
Cortz Matcovich, Gonzalo, 153 Farnsworth, Allan, 41, 43
Coviello Jr., Leonardo, 47 Fauvarque-Cosson, Bndicte, 54
Cubides Camacho, Jorge, 48 Fenoy Picn, Nieves, 42-43
Cury Urza, Enrique, 182 Fernndez Fredes, Francisco, 117,
DAmigo, Giovanni, 38 137, 156
De Castro y Bravo, Federico, 78 Ferrando, Gilda, 200
De la Cuesta Senz, Jos Mara, 65 Ferrara, Francesco, 71, 74-75
De la Maza Gazmuri, Iigo, 29, 42, Figueroa Yez, Gonzalo, 25
45, 159, 172, 209 Fontaine, Marcel, 17
De los Mozos y de los Mozos, Jos Fraccon, Adalgisa, 197
Luis, 65 Fuentes Guez, Rodrigo, 31
De Morat, Domingo, 81 Fuentes Maureira, Claudio, 245
De Oliveira, Carlos Alberto lvaro, Fueyo Laneri, Fernando, 25-26
50 Fuller, Lon, 25
Del Prato, Enrico, 38 Furmston, Michael Philip, 41, 43
Delgado Echeverra, Jess, 65, 68, Gadivia Snchez, Julio Vicente, 54
75, 80, 82-83 Galgano, Francesco, 41
Di Majo, Adolfo, 47 Gandarillas Serani, Cristin, 15, 31, 52
Di Marzo, Salvatore, 79 Garca Amigo, Manuel, 65, 88
276 Daz Pita, Mara del Mar, 182 Garrigues, Joaqun, 187
Dez-Picazo y Ponce de Len, Luis, Gaspar, Jos Antonio, 227, 237
15, 19-20, 25, 31-34, 41-42, 44- Gatica Pacheco, Sergio, 184
45, 66, 82 Genicon, Thomas, 34, 45, 48, 54
Domnguez guila, Ramn, 31, 117, Gete-Alonso y Calera, Carmen, 66
141, 146, 154, 185 Ghestin, Jacques, 48
Domnguez Luelmo, Andrs, 120 Gianfelici, Mario Csar, 32
Doral Garca de Pazos, 21 Giorgianni, Michele, 18, 32
Duce, Mauricio, 249 Gonzlez Blanco-Rachewsky, Zina-
Egusquiza Balmaseda, Mara nge- da, 118
les, 81 Gonzlez Hoch, Francisco, 172
Elgueta Anguita, Augusto, 17, 22 Gmez Pomar, Fernando, 44, 50
Ellis, Dorsey, 179 Gonzlez Porras, Jos Manuel, 65
Elorriaga de Bonis, Fabin, 13, 127, 142, Gordillo Caas, Antonio, 74, 85
188, 227 Goubeaux, Gilles, 48
Enneccerus, Ludwig, 19 Grosser, Paul, 20, 48
Epstein, Richard, 179 Guerrero Becar, Jos Luis, 129, 132-133,
Espinoza, Ral, 256 153
Etcheberry Court, Leonor, 215 Gulln Ballesteros, Antonio, 66
Facci, Giovanni, 196-197, 200-201 Guzmn Brito, Alejandro, 15, 17, 28-
Fages, Bertrand, 35 29, 41, 129
Falcn, Modesto, 81 Grimalt Servera, Pedro, 67

Diciembre 2012 ndice de autores
Halson, Roger, 41 Marinoni, Luiz Guilherme, 42, 44, 50
ndice de autores
Harris, Donald, 41 Markesinis, Basil, 183
Henderson, James, 183 Martn Retortillo, Cirilo, 79
Holmes Jr., Oliver Wendell, 41 Mejas Alonzo, Claudia, 36, 45
Hoyos, Francisco, 256 Mlich Orsini, Jos, 48, 156
Isler Soto, Erika, 156 Mndez Gonzlez, Fernando P., 65
Jara Amigo, Rony, 157 Mestre, Jacques, 35
Jescheck, Hans-Heinrich, 182 Miguel Traviesas, Manuel, 82
Jordano Fraga, Francisco, 25 Mguez Nez, Rodrigo, 195, 197
Jourdain, Patrice, 186 Molfessis, Nicolas, 54
Kaplan, Steven M., 183 Momberg Uribe, Rodrigo, 212
Keeton, William, 183 Montt Rettig, Paulo, 167
Ktz, Hein, 186 Moralejo Imbernn, Nieves, 83
Koziol, Helmut, 188 Morales Hervas, Rmulo, 80
Krebs Poulsen, Claus, 45 Morales Moreno, Antonio, 18, 25, 40,
Kronman, Anthony, 41, 43 42-44, 50, 82
Lacruz Berdejo, Jos Luis, 75 Moreno Luque, Carmen, 66
Lagos Villarroel, Osvaldo, 33, 117, Moreno Mochol, Miguel, 65
120, 138 Myers, Gary, 173
Laithier, Yves-Marie, 34, 54 Nachbar, Thomas B., 243
Lamarca, Marqus, Albert, 32, 38 Noguera, Ernesto, 256 277
Landes, William, 179 Nez vila, Ren, 247-248
Larenz, Karl, 19, 76 Orellana Torres, Fernando, 256
Lasso Gaite, Juan Francisco, 77 Ospina Fernndez, Guillermo, 48
Lavandera y Blanco, Vctor, 78 Oviedo Albn, Jorge, 48
Le Tourneau, Philippe, 169 Oyuelos, Ricardo, 81
Lenti, Leonardo, 200, 202 Palmer, Vernon, 170, 188
Len Hurtado, Avelino, 167 Pantalen Prieto, Fernando, 25, 34-35,
Lequette, Yves, 43 41, 43-44, 51
Lira Urquieta, Pedro, 117 Parra Lucn, Mara ngeles, 80, 83
Llamas Pombo, Eugenio, 18, 25, 32, Pascuau Liao, Miguel, 72
41 Paz-Ares Rodrguez, Cndido, 82
Longo, Franco, 200 Peailillo Arvalo, Daniel, 25, 36, 41,
Lpez Daz, Patricia, 13, 27, 48-49 45, 151, 167
Lpez Santa Mara, Jorge, 31, 36, 45, Prez Ragone, lvaro, 256
171-172 Perdue, William, 25
Lorenzetti, Ricardo Luis, 33 Pfeffer Urquiaga, Emilio, 153
Lhrs, Germn, 256 Pinochet Olave, Ruperto, 127-128, 130,
Luminoso, Angelo, 41, 45, 47 153
Luna Serrano, Agustn, 75 Pinori, Alessandra, 48
Malaurie-Vignal, Marie, 170 Pizarro Wilson, Carlos, 15, 17, 25-26,
Mantilla Espinosa, Fabricio, 25, 48, 126 33-34, 41-42, 45, 52, 126, 159, 205

ndice de autores RChDP N 19
Planas y Casals, Jos Mara, 78, 81 Simler, Philippe, 43

ndice de autores
Posner, Richard, 179 Simons, Kenneth, 183
Puelma Accorsi, lvaro, 188 Soler Presas, Ana, 15
Puig Brutau, Jos, 25, 64, 80, 82 Somarriva Undurraga, Manuel, 151,
Pugliatti, Salvatore, 42 167
Quicios Molina, Susana, 83-84 Spagnaro, Alessandra, 197, 199
Ramn Fernndez, Francisca, 63 Starck, Boris, 169
Rams Albesa, Joaqun, 75 Stijns, Sophie, 17, 20, 35, 50-51
Rattin, Livio, 78 Tallon, Denis, 20, 34, 51
Reglero Campos, Fernando, 120, 141 Tapia Rodrguez, Mauricio, 25, 172
Rmy, Philippe, 52 Ternera Barrios, Francisco, 31, 48
Rivas Snchez, Mara Virginia, 172 Terr, Franois, 20, 43
Rivero Hernndez, Francisco, 75 Triantis, George G., 54
Roa Ramrez, Jos, 227 Turner Saelzer, Susan, 25
Rodrguez Grez, Pablo, 16, 33, 178, 180 Twerski, Aaron, 183
Rodrguez Pinto, Mara Sara, 24, 43, Unberath, Hannes, 183
126, 172, 212 Urrutia Prez, Enrique, 172
Roca Tras, Encarna, 44 Valpuesta Fernndez, Mara Rosa-
Romn Garca, Antonio, 117, 119-121 rio, 65
Romano, Geremia, 38 Valverde y Valverde, Calixto, 81
278 Roubier, Paul, 169 Varas Braun, Juan Andrs, 25
Roxin, Claus, 182 Vargas Pavez, Macarena, 245
Ruz Lrtiga, Gonzalo, 18, 54 Vsquez de Castro, Eduardo, 65-66,
Salmond, John, 183 70, 72-78, 80, 82-83, 85, 91-92,
Salvador Coderch, Pablo, 82 96, 100
San Miguel Pradera, Lis, 17, 45 Vattier Fuenzalida, Carlos, 65
Snchez Castro, David, 25 Verdera Server, 18, 20, 25, 34, 42-
Sandoval Lpez, Ricardo, 126, 188 45, 54
Santoro Passarelli, Francesco, 65 Vidal Olivares, lvaro, 15, 17-18, 24-
Santos Briz, Jaime, 71, 75 27, 29, 31, 33, 36, 40-42, 45, 48,
Savaux, ric, 169-170 52, 54, 168
Schlesinger, Piero, 47 Viney, Genevive, 17, 48, 169, 186
Schwartz, Alan, 41, 43 Vodanovic Haklicka, Antonio, 151,
Scott, Robert E., 54 167
Sebok, Anthony, 183 Vogel, Louis, 169
Serra, Yves, 169 Weir, Tony, 174
Sesta, Michele, 196-197, 201 Yzquierdo Tolsada, Mariano, 25
Sicchiero, Gianluca, 47 Zweigert, Honrad, 186

Diciembre 2012 ndice de autores
abreviaturas
Siglas y
ndice de autores
279

Diciembre
Chilena Siglas y abreviaturas
SIGLAS Y ABREVIATURAS
Siglas y abreviaturas
AA.VV. autores varios
ABGB Allgemeines Brgerliches Gesetzbuch
(Cdigo Civil de Austria)
ABS Antilock Brake System
A.C. Law Reports, Appeal Cases (3rd Series)
al. alii (otros)
All E.R. All England Law Reports
art. artculo
arts. artculos
BGB Bgerliches Gesetzbuch (Cdigo Civil ale
mn) 281
B.M.T.A. British Motor Trade Association
Bull. civ. Bulletin des arrts des chambres civiles de
la Cour de Cassation
CA Corte de Apelaciones
Cal.3ds California Reports, Third Series
Cass. Corte de Casacin francesa
Cass. civ. Sala Civil de la Corte de Casacin a
veces Cassazione civile
Cass. com. Cassation commerciale
Cass. 3 civ. 3 Sala Civil de la Corte de Casacin
Francesa
CC a veces C.c., C. Civ., C. Civil Cdigo Civil, Codice Civile
CCCh Cdigo Civil de Chile
CCE Cdigo Civil espaol
CEE Comunidad Econmica Europea
cfr. confrntese a veces confrontar
CFR Corporacin Farmacutica Recalci
ne
Civ (1, 2, 3) Sala civil (Primera, Segunda o Terce-
ra) de la Corte de Casacin francesa
Co Company

Siglas y abreviaturas RChDP N 19
Com Sala comercial de la Corte de Casa-

cin francesa
CONICYT Comisin Nacional de Investigacin
Cientfica y Tecnolgica de Chile
coord. coordinador
coords. coordinadores a veces coordinadoras
Corp. Corporation
Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Hu
manos
CP Cdigo Penal a veces Codice Penale
CPP Cdigo Procesal Penal
CPR Constitucin Poltica de la Repblica
CS Corte Suprema
CVCIM Convencin de Viena sobre Compra-
venta Internacional de Mercaderas
Ch. Law Reports, Chancery Division (3rd
Series) or Court of Chancery
Ch.D. Law Reports, Chancery Division (2nd
Series)
D. Recueil Dalloz Sirey
282 D. Dalloz
D. Digesto
DAM Programa de Diagnstico Ambulatorio
DCFR Draft Common Frame of Reference
DFL Decreto con fuerza de ley
DICOM Directorio de Informacin Comercial
DL Decreto ley
E. Excelentsima
ed. edicin a veces editor
edits. editores
E.R. English Reports
etc. etctera
EWHC England & Wales High Court (Admi-
nistrative Court)
FASA Farmacias Ahumada Sociedad An-
nima
FNE Fiscala Nacional Econmica
FONDECYT Fondo Nacional de Desarrollo Cient-
fico y Tecnolgico
Gaz. Pal Gazette du Palais
GJ Gaceta Jurdica
Ibid. Ibidem

Diciembre 2012 Siglas y abreviaturas
I.C.R. Industrial Cases Reports
Id. Cendoj Identificador Centro de Documen-
tacin Judicial
inc. inciso
Inc. Incorporated
Ing. Ingreso
IPSA ndice de Precio Selectivo de Acciones
I.R.L.R. Industrial Relations Law Reports
ISAPRES Instituciones de Salud Previsional
JCP Jurisclasseur priodique (Semaine Juri
dique) dition gnerale
JPL Juzgado de Polica Local
Jr. Junior
K.B. Law Reports, Kings Bench
LADECO Lnea Area del Cobre
La Polar. Empresas La Polar S.A.
LAU Ley de Arrendamientos Urbanos
LCD ley N 20.169 sobre Competencia
Desleal
L.E.C. a veces L.E. Civ. Ley de Enjuiciamiento Civil
LGDJ Librairie Gnrale de Droit et de Ju 283
risprudence
LPDC Ley N 19.496 de 1997, sobre Proteccin
de los Derechos de los Consumidores
L.R. Law Reports (1ST Series)
LRCPD Ley de Responsabilidad Civil por
Daos Causados por Productos de
fectuosos
Ltd Limited
Ltda. limitada
MBA Master in Business Administration
MEDI Magister en Economa y Direccin In
ternacional de Empresa
MM mil millones
Minecon Ministerio de Economa
Minn. Minnesota Reports
n. note
n. nota
N nmero
NDL Nuevo diccionario de legislacin Aran
zadi
NUJ National Union of Journalists

Siglas y abreviaturas RChDP N 19
obs. observation
OCDE Organizacin para l Cooperacin y
el Desarrollo Econmico
op. cit. obra citada
p. pgina
pan. panorama
Pavia Anteproyecto de Cdigo Europeo
de Contratos de la Academia de
Iusprivatistas Europeos
PCCI Principios sobre Contratos Comer-
ciales Internacionales
PECL Principios de Derecho Europeos de
los Contratos
PICC Principles of International Commer-
cial Contracts
pp. pginas
Q.B. Law Reports, Queens Bench (1ST Series)
R.A. Repertorio Aranzadi de Jurisprudencia
RAE Real Academia Espaola
RCL Repertorio Cronolgico de Legisla
284 cin
RDJ Revista de Derecho y Jurisprudencia
Rep. Leg. Repertorio de Legislacin
RIT Rol Interno Tribunal
RJ Repertorio de Jurisprudencia
RLA Repertorio de Legislacin Aranzadi
RTD Civ. Revue Trimestielle de Droit Civil
Rto recuento
S.A. sociedad annima
SACI Sociedad Annima Comercial e In
dustrial
SBIF Superintendencia de Bancos e Ins-
tituciones Financieras
SCA Sentencia de la Corte de Apelaciones
SCS Sentencia de la Corte Suprema
sec. seccin
sez. sezione
Srta. seorita
SEREMI Secretara Regional Ministerial
SERNAC Servicio Nacional del Consumidor
Ses sesin
sez. seccin

Diciembre 2012 Siglas y abreviaturas
s.n. sin nmero
Somm. Sommaires comments
Sr. seor
SS sentencias
SSTS Sentencias del Tribunal Supremo
STS Sentencia del Tribunal Supremo
ss. siguientes
SVS Superintendencia de Valores y Seguros
t. tomo
TDLC Tribunal de Defensa de la Libre Com
petencia
TGWU Transport and General Workers Union
trad. cast. traduccin al castellano
trans. translate
TS Tribunal Supremo
UF unidad de fomento
U.S. United States Supreme Court Reports
U.S.C. United State Code
UTM unidad tributaria mensual
v. versus
V. gr. ) verbi grtia (por ejemplo) 285
vol. volumen
VPO Viviendas de Proteccin Oficial
W.L.R. Weekly Law Reports Weekly Law Reports

a los autores
Instrucciones

Diciembre
Chilena Instrucciones a los autores
INSTRUCCIONES
Instrucciones a los autores

A LOS AUTORES
Los colaboradores de la Revista Chilena de Derecho Privado recibirn un

ejemplar de ella y veinte separatas de su artculo. Los trabajos deben ser
enviados a la Secretara de Redaccin de la revista, y ceirse a las siguientes
instrucciones:
1. La Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri es una pu-

blicacin especializada en el rea del Derecho Privado, que tiene por
finalidad contribuir al desarrollo del estudio de esta rea, intentando
fomentar el debate crtico sobre problemas relevantes que permitan un
dilogo entre acadmicos y prcticos. La Revista contiene cinco seccio-
nes, en la primera Artculos de doctrina, se publican trabajos inditos
resultados de investigaciones, los cuales son sometidos a evaluacin 289
por el Consejo Editorial; la segunda parte Opinin Profesional, est
destinada a publicar informes en Derecho o comentarios de proble-
mas jurdicos realizados por abogados o profesores de Derecho, cuya
publicacin decide el director de la Revista, siendo su objetivo dar una
visin prctica del Derecho a partir de problemas resueltos por los
tribunales o sometidos a su decisin; en la tercera seccin dedicada a
Comentarios de Jurisprudencia, se publican anlisis breves y crticos
de sentencias relevantes en materias de Derecho Privado. Se divide en
subsecciones dedicadas al Derecho de las Obligaciones y Responsabi-
lidad Civil, Contratos Especiales, Derecho de Bienes y de su Dominio,
Uso y Goce, Derecho de Familia, Sucesorio y Regmenes Patrimonia-
les. Cada subseccin est a cargo de un especialista, sin perjuicio que
pueden enviarse comentarios para su publicacin que sern sometidos
al Consejo Editorial y al profesor a cargo de la seccin especfica. El
objetivo consiste en entregar al pblico lector un estudio crtico de
la jurisprudencia relevante con un mtodo de sntesis inspirado en la
Revue Trimestrielle de Droit Civil. La cuarta seccin est dedicada a la
Actualidad Jurdica, cuya finalidad es difundir comentarios breves
sobre leyes de reciente publicacin o proyectos de ley en trmite. Los
trabajos son sometidos al Consejo Editorial. Y, por ltimo, la parte de
Recensiones est abierta a las contribuciones de autores externos,

Instrucciones a los autores RChDP N 19
bajo aprobacin del Consejo Editorial, siendo su objetivo dar noticia

de las publicaciones en el rea del Derecho Privado, tanto en el mbito
nacional como extranjero.
2. Los trabajos a ser publicados en los nmeros de julio y diciembre

de cada ao se recibirn hasta los das 30 de mayo y 30 de octubre,
respectivamente. Aqullos debern ser dirigidos a la Direccin de la
Revista, sin compromiso de devolucin. El trabajo debe ser remitido
en originales, mecanografiados a interlineado simple, sin espacio entre
prrafo y prrafo (o sea, despus de punto aparte), con notas a pie de
pgina, todo en tipografa Times New Roman, tamao 12 para el texto
y 10 para las notas, en hoja tamao carta a Revista Chilena de Derecho
Privado, Repblica 105, acompaado de respaldo electrnico en versin
Word o al correo electrnico fundacin.fueyo@udp.cl
3. La Direccin de la Revista remitir el trabajo sometido para su publicacin

a un miembro del Consejo Editorial y, en caso necesario, a un experto
exterior. Los resultados sern comunicados a ms tardar el 15 de junio y
el 15 de noviembre de cada ao, respectivamente. El arbitraje se llevar
a cabo segn una pauta que determine anlisis original, calidad de los
argumentos, redaccin, bibliografa y, el o los evaluadores debern indicar
290 si se acepta la publicacin, se acepta con correcciones o si se rechaza.
4. Slo se publicarn trabajos originales e inditos. El idioma oficial de la

revista es el espaol. Los artculos que estn escritos en ingls, francs,
italiano o portugus se publicarn en espaol y se consideran inditos
aqullos que ya hayan sido publicados en los anteriores u otros idiomas
y se traduzcan por primera vez al espaol.
5. Cada trabajo deber ir acompaado con un resumen de no ms de dos-

cientas palabras, en espaol, ingls y portugs y palabras claves en espaol,
ingls y portugus.
6. Los artculos indicarn, bajo su ttulo, el nombre del autor y la univer-

sidad o institucin a la cual pertenezca.
7. En el primer llamado a pie de pgina el autor sealar la direccin

precisa de la universidad, centro de investigacin o institucin a la cual
est incorporado.
8. El cuerpo de los estudios se dividir en secciones numeradas con

romanos con rbrica centrada y separada del cuerpo de su discurso.
ste podr ser nuevamente subdividido en pargrafos sealados con

Diciembre 2012 Instrucciones a los autores
nmeros arbigos, seguidos de un punto (1.), en lo posible no rubri-

cados. Cuando se apliquen nuevas subdivisiones en el interior de los
pargrafos, cada una de ellas ser sealada con letras con parntesis
final [a), b), c), etctera].
9. Las citas siempre se editarn a pie de pgina. En aquellos casos en que

slo se enven los originales mecanografiados ellas debern incluirse
correlativamente al final del texto del artculo, para su debida ubicacin
a pie de pgina durante la edicin.
10. La Revista incluye una seccin Siglas y Abreviaturas a la que podr

adecuarse el autor, aunque podr presentar la suya propia, haciendo
el llamado correspondiente.
11. Las citas de manuales y monografas se har del modo siguiente: el

nombre del autor en letras redondas y a continuacin el apellido del
autor en versales, seguido de una coma (,) y luego el ttulo de la obra
en cursivas; tras ello el lugar, la editorial, fecha de edicin y la pgina
(p.) respectiva. Si la obra consta de ms de un volumen, se indicar el
citado en nmero arbigo despus de la fecha de edicin.
291
Ejemplo: Luis Claro Solar, Explicaciones de derecho civil chileno,
Santiago, Editorial Nascimento, 1935, vol. iv, p. 234.
12. Las citas de artculos publicados en revistas, miscelneas o escritos reunidos

se efectuarn de la siguiente forma: el nombre del autor en letras redon-
das, a continuacin el apellido del autor en versales, seguido de una
coma (,) y tras ello el ttulo del estudio entre comillas ( ) y la palabra
en seguida del ttulo de la revista o publicacin en cursiva, indicacin
del volumen en nmero arbigo seguido de una coma (,) lugar y fecha
de edicin y la indicacin de la pgina (p.) o pginas (pp.).
Ejemplo: Phillippe Remy, Planiol: un civiliste la Belle Epoque, dans

Revue Trimestrielle de Droit Civil, Paris, janvier-mars, 2002, pp. 31-45.
13. Al citar una obra o artculo ya citado se utilizar el siguiente sistema:

apellido del autor en versales seguido, entre parntesis, la letra n. (nota) y
el nmero de la nota en la que hubiera citado por primera vez el artculo
o trabajo.
Ejemplo: Barros Errzuriz (n. 23), p. 54.

Instrucciones a los autores RChDP N 19
14. La bibliografa al final de cada artculo se ordenar alfabticamente

de acuerdo con lo indicado en el punto 12, con la salvedad de que se
iniciar por el apellido, sin indicar las pginas.
Ejemplo:
Claro Solar, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno, Santiago,
Editorial Nascimento, 1935, vol. iv.
Remy, Phillippe, Planiol: un civiliste la Belle Epoque, dans Revue
Trimestrielle de Droit Civil, Paris, janvier-mars, 2002.
292

Se termin de imprimir
en el mes de enero de 2013
en Versin Producciones Grficas
Santiago de Chile

FORMULARIO DE SUSCRIPCIN
REVISTA CHILENA DE DERECHO PRIVADO
FERNANDO FUEYO LANERI
Nombre:
Direccin:
Comuna:
Ciudad: Pas:
Telfono: Fax:
Profesin:
Rut: E-mail:
Tipo de suscripcin
Nueva Renovacin 1 ao 2 aos
Adjuntar cheque cruzado a nombre de Sociedad de Ediciones Universidad

Diego Portales por la suma de $ por sus
cripcin (es).
Tipo de documento
Boleta Factura
Suscripcin 1 ao (2 revistas) 2 aos (4 revistas)
Nacional $ 30.000 $ 50.000

Estudiantes $ 15.000
Amrica* US$ 95 US$ 125
Europa y otros* US$ 125 US$ 155
* Incluye gastos de envo.


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Revista Fueyo 19.

indd 1 10-01-13 9:28

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Prof. Carlos Pea Gonzlez

Ediciones de la Fundacin Fernando Fueyo Laneri

Revista Fueyo 19.indd 4 10-01-13 9:28

Editorial 9 Comentarios de jurisprudencia

Obligaciones y responsabilidad civil Car

ndice de materias 271

Instrucciones a los autores 289

Revista Fueyo 19.indd 5 10-01-13 9:28

Revista Fueyo 19.indd 7 10-01-13 9:28

Revista Fueyo 19.indd 9 10-01-13 9:28

paciencia, rigurosidad, dedicacin y lealtad han sido un permanente sostn

Carlos Pizarro Wilson

Revista Fueyo 19.indd 10 10-01-13 9:28

Revista Fueyo 19.indd 11 10-01-13 9:28

EL ABUSO DEL DERECHO DE OPCIN

O ABUSO DO DIREITO DE OPO

Patricia Vernica Lpez Daz*

El presente trabajo tiene por finalidad abordar la opcin del acreedor

Revista Fueyo 19.indd 13 10-01-13 9:28

de abuso, precisando su incidencia en la construccin de un sistema equi-

Palabras Clave: derecho de opcin, abuso del Derecho, equilibrio de los

Keywords: Right of option, abuse of right (ultra vires), balance of contract

O presente trabalho tem por finalidade abordar a opo do credor diante

Palavras Chave: direito de opo, abuso do direito, equilibrio dos inte-

El abuso del derecho no ha sido abordado por la doctrina y jurispruden-

Revista Fueyo 19.indd 14 10-01-13 9:28

hecho de que no se ha concebido la opcin como un derecho frente al

Revista Fueyo 19.indd 15 10-01-13 9:28

asentadas entre nosotros, cuya procedencia resulta indiscutida. Tal es el

I. El derecho de opcin del acreedor

La doctrina nacional y comparada no ha utilizado mayoritariamente la

Revista Fueyo 19.indd 16 10-01-13 9:28

eleccin o facultad del acreedor4. Sin embargo, estimamos necesario

Revista Fueyo 19.indd 17 10-01-13 9:28

1. Fundamentos del derecho de opcin:

Desde una perspectiva prctica o funcional el contrato es un instrumento

Revista Fueyo 19.indd 18 10-01-13 9:28

su fundamento inmediato o directo en dicha insatisfaccin que, a su vez,

En este sentido Ludwig Enneccerus, Tratado de Derecho Civil. Derecho de Obligaciones

I, 2 ed. Barcelona Bosh, trad. cast., 1953, vol. 2, p. 226 y ss.

Revista Fueyo 19.indd 19 10-01-13 9:28

Por otra parte, es el binomio lesin del crdito/insatisfaccin del acreedor

Revista Fueyo 19.indd 20 10-01-13 9:28

II. El derecho de opcin del acreedor

El Cdigo Civil, si bien reconoce en diversas disposiciones la opcin

Revista Fueyo 19.indd 21 10-01-13 9:28

La expresin derecho de opcin del acreedor tampoco ha sido utilizada

Revista Fueyo 19.indd 22 10-01-13 9:28

de Chile con Banco de Chile20, de fecha 7 de diciembre de 2010 y 31 de

obstante lo cual el tribunal slo conden al demandado a indemnizar los perjuicios re

Revista Fueyo 19.indd 23 10-01-13 9:28

1. El derecho de opcin a propsito

Una revisin de las normas contenidas en el Cdigo Civil a propsito del

de Tom, aduciendo el carcter dependiente de la indemnizacin de daos respecto de

Revista Fueyo 19.indd 24 10-01-13 9:28

primer y segundo numeral, agregando, en el tercero, la indemnizacin de

Revista Fueyo 19.indd 25 10-01-13 9:28

para el objeto que se tuvo a la vista al momento de contratar, podr ser

Un examen de las normas contenidas en el Cdigo Civil a propsito del

Revista Fueyo 19.indd 26 10-01-13 9:28