SEGUNDA PARTE - COMPRENDE PROGRAMA DERECHO PENAL IV

UNIDAD I: Delitos cometidos por los medios materiales.

El Hurto:
o Hurto simple
o Hurtos agravados
o Hurto de hallazgo
o Hurto de energa elctrica
El Robo con fuerza en las cosas
o Robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la
habitacin o en sus dependencias.
o Robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado
o Robo con fuerza en las cosas, en bienes nacionales de uso pblico y
sitios no destinados a la habitacin.
o Fabricacin de instrumentos destinados al robo.
o Presuncin legal de tentativa de robo.
El robo con violencia o intimidacin en las personas
o Robo simple.
o Robo calificado
o Robo por sorpresa.
o Piratera, Extorsin. Disposiciones comunes a los delitos comunes de hurto
y robo:
Disposiciones relativas a los delitos de hurto y robo.
Disposiciones relativas al iter criminis
Disposiciones relativas a la participacin criminal.
Disposiciones relativas a los recursos y reincidencias.
Disposiciones relativas a las circunstancias de comisin.
Usurpacin:
o Usurpacin violenta.
o Usurpacin no violenta
o Alteracin o destruccin de deslindes
o Usurpacin de aguas.

UNIDAD II: Delitos cometidos por medios inmateriales

Fraudes por engao:
o Consideraciones generales
o Elementos tpicos del fraude por engao.
o Problemas de antijuricidad
o La culpabilidad de estos delitos
Las estafas:
o La figura fundamental: Art 468
o Entregas fraudulentas

1
 o Supuestas remuneraciones a empleados pblicos.
o Suscripcin engaosa de documento
o Celebracin fraudulenta de contratos aleatorios
o Fraudes en el juego.
Los otros engaos:
o Fraudes por abuso de confianza
o Apropiacin indebida
o Administracin fraudulenta
o Aviso de firma en blanco
Fraudes impropios:
o Destruccin de la cosa embargada
o Hurto de posesin
o Celebracin de contratos simulados
o Destruccin de los documentos.
Fraudes establecidos en leyes especiales:
o Delitos aduaneros
o Depositario alzado
o Enajenacin de cosas compradas a plazo.
o Delitos relativos a las prendas especiales.
o Otros fraudes.
Usura

UNIDAD III: Incendio

Figura fundamental
Figuras calificadas
Figuras privilegiadas
El itir criminis en el incendio
Las presunciones legales del delito de incendio
Estragos
Daos.

UNIDAD IV: Falsedades documentales y otros delitos de falsedad

Falsificacin de documentos pblicos.

Falsificacin de documento privado.
Falsificacin de certificados.
Falsedades judiciales y administrativas.

UNIDAD V: Delitos de los funcionarios pblicos.

2
 Cuestiones generales
Malversacin: Sustraccin dolosa.
Malversacin: Sustraccin culposa
Malversacin: aplicacin a usos impropios o ajenos.
Malversacin: Otros aspectos.
Fraudes y exacciones ilegales.
Cohecho.

DESARROLLO DE LAS UNIDADES

UNIDAD I: Delitos de apropiacin cometidos por medios materiales.

El Hurto:
o Hurto simple
o Hurtos agravados
o Hurto de hallazgo
o Hurto de energa elctrica
El Robo con fuerza en las cosas
o Robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la
habitacin o en sus dependencias.
o Robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado
o Robo con fuerza en las cosas, en bienes nacionales de uso pblico y
sitios no destinados a la habitacin.
o Fabricacin de instrumentos destinados al robo.
o Presuncin legal de tentativa de robo.
El robo con violencia o intimidacin en las personas
o Robo simple.
o Robo calificado
o Robo por sorpresa.
o Piratera, Extorsin. Disposiciones comunes a los delitos comunes de hurto
y robo:
Disposiciones relativas a los delitos de hurto y robo.
Disposiciones relativas al iter criminis
Disposiciones relativas a la participacin criminal.
Disposiciones relativas a los recursos y reincidencias.
Disposiciones relativas a las circunstancias de comisin.
Usurpacin:
o Usurpacin violenta.
o Usurpacin no violenta
o Alteracin o destruccin de deslindes
o Usurpacin de aguas.

3
LOS DENOMINADOS DELITOS DE APROPIACION COMETIDOS POR MEDIOS MATERIALES
GENERALIDADES
Si se revisa la constante evolucion legislativa, en materia penal, de estas
ultimas tres decadas, una vez recuperada la democracia en Chile, podra
constatarse que, uno de los elementos distintivos de los cambios legislativos, junto con
las multiples reformas introducidas en materia de los delitos de caracter sexual, en
el sector de la delincuencia comun, donde la legislacion penal ha sufrido mayores
cambios, es precisamente en la relativa a los delitos contra la propiedad,
especialmente en lo que dice relacin con los delitos de robo y hurto, modificaciones
que en general tienden a una intensificacion del empleo del Derecho Penal y del
sistema penal como tales, frente a hechos nuevos y otros ya contemplados en el
catlogo de delitos, que se tipifican o se agravan como conductas ilcitas.
En efecto, si entendemos por intensificacion en el uso del derecho penal, la
constatacin de que hoy da, ha habido una agravacion y/o la especificacion de
las consecuencias penales por hechos antes sancionados mas benignamente o no
sancionados simplemente, podemos apreciar que ella se manifiesta en este sector
del derecho penal (delitos contra la propiedad hurtos y robos), de una manera
especial, ya que no responde a requerimientos de actualizacion o adecuacion a
cambios institucionales locales o internacionales, sino principalmente a una
revalorizacion social de hechos que antes se entendian tambien punibles, pero no
de la misma gravedad o bien simplemente no se consideraban como punibles y
ahora s.
La fuente sociologica de esta incrementacin de las consecuencias penales
respecto de la delincuencia comun, particularmente en los delitos contra la
propiedad, parece encontrarse primero en una sobrevaloracion que tiene la
propiedad en las sociedades neoliberales y capitalistas, y especialmente en Chile,
con la adopcin de la Constitucion de 1980; y, por otra parte, en segundo lugar en
el fenomeno denominado inseguridad ciudadana, cuyos origenes en Chile se
encuentran principalmente, en las dirigidas criticas que, en la materia se hacian por
la prensa al primer gobierno democratico despus de la recuperacin de la
democracia de Patricio Aylwin (en orden a que se mostraba "debil" frente al delito,
por contraposicion al gobierno "fuerte" de la Dictadura Militar de Pinochet), criticas
que se acentuarian, en la prensa, con el secuestro del hijo del propietario de la
cadena de Diarios El Mercurio, Cristian Edwards, hecho tras el cual su propietario,
Agustin Edwards creo una ONG especialmente dedicada a influir en estas materias,
denominada Fundacion Paz Ciudadana, la que hasta los das de hoy, desarrolla
una poltica independiente y agresiva, de endurecimiento de la persecucin penal.
Incluso reformas democratizadoras, como el Codigo Procesal Penal impulsado
tambien por dicha Fundacion se ofrecieron como respuesta para atacar mas
eficazmente el problema de la inseguridad ciudadana, sin embargo, ello ha sido ms
bien una publicidad interesada, que efectivamente reformas democratizadoras en
materia de prevencin y persecucin penal.

4
 En efecto, salvo por la sustitucion general de la pena de muerte, en la
legislacin nacional, por la pena de presidio perpetuo (que afecto la penalidad del
delito de robo calificado del Art. 433 N 1 del CP, la Ley N 19.734, de fecha 5 de junio
de 2001) y un fallido intento por elevar las cuantias de los delitos de hurto,
transformando en simples faltas la mayor parte de los delitos de hurto de ocurrencia
comun (Ley N 19.450, de 18 de marzo de 1996, reemplazada por la Ley N 19.501, de
15 de mayo de 1997, con un contenido punitivo diametralmente distinto, lo que
constituye un absurdo legislativo y un cambio en la inexistente politica criminal de
contingencia adoptada en Chile para enfrentar la problemtica de la delincuencia),
se puede observar que desde el retorno a la democracia en 1990 las penas para estos
delitos ha ido en constante aumento, tanto en general como en relacion a casos
especificos (reaccin de legislar en vinculacin a casos concretos puestos en la
discusin pblica por la prensa ejemplos, casos Zamudio y Emilia) que se van
explicitando en las sucesivas reformas: aparte de las modificaciones a las cuantias
en los delitos de hurto, en los Gobiernos de la Concertacion de Partidos por la
Democracia, primero se elevo a categoria de delito autonomo la receptacion
de bienes hurtados o robados (antes se trataba en el marco de una forma de
encubrimiento por aprovechamiento), introduciendose el Art. 456 bis A al CP por la
Ley N 19.413, de fecha 20 de septiembre de 1995; despues se elevo la pena del delito
de robo con fuerza en lugar habitado, por la Ley N 19.449, de fecha 8 de marzo de
1996; luego se reformo la regulacion de los delitos de abigeato (Ley N 20.090, de
fecha 11 de enero de 2006); se sanciono la falta frustrada de hurto (Art. 494 bis del
CP, agregado y modificado por las Leyes N 19.950, de fecha 5 de junio de 2004 y N
20.104, de fecha 30 de diciembre de 2006); terminando por sancionar especialmente
el robo de cables y alambrado publico (Ley N 20.273, de fecha 28 de junio de 2008).
En el Gobierno de la Alianza por Chile posteriormente, se agrego la figura de robo
con fuerza de cajeros automaticos (Art. 443 bis del CP, incorporado por la Ley N
20.601, de fecha 14 de julio de 2012) y se especifico y agravo el de robo de vehiculos
que se encuentran en bienes nacionales de uso publico (Ley N 20.639, de fecha 11
de diciembre de 2012) y, los cambios siguen, con la nueva ley de agenda corta del
ao 2016, que modifica el CP y el CPP y, en lo que se refiere a los delitos de hurto y
robo, la cual reemplaza el Art. 433 del CP y, agrega Arts. 449 y 449 bis del mismo
cuerpo legal. (Ley N 20.931, publicada el 05 de julio de 2016).
Debemos tener en consideracin adems que, el Titulo IX del Libro II del CP
incluye no solo a los delitos de robos y hurtos, bajo la designacion de crimenes y
simples delitos contra la propiedad, sino tambien a otras figuras cuya designacion
bajo un mismo concepto no parece del todo apropiada ni suficiente.
En efecto, por una parte, la propiedad esta claramente definida por la
legislacion civil; sin embargo, el concepto penal que se desprende de las diversas
figuras de este titulo es mas amplio que el concepto civil de propiedad, excediendo
lo que en el derecho civil se entiende por tal. Asi, la proteccion dispensada por el
derecho punitivo comprende no solo al dominio o la posesion (la relacion entre una
cosa determinada y el derecho habiente), sino tambien la tenencia legitima frente

5
al poseedor (Art. 471 N 1 del CP) y ciertos derechos de credito o personales (como
en la extorsion del Art. 438 del CP y, en general, en todas las formas de estafas).
Por lo anterior, se ha planteado en la doctrina, la sustitucion, en materia penal,
del concepto de propiedad por el de patrimonio, sobre todo para los delitos de
defraudacion, por ser una denominacion mas amplia. A pesar de ello, tampoco
se soluciona con la propuesta, completamente, la critica efectuada al respecto, ya
que se han dado diferentes definiciones de patrimonio, como podremos constatar
posteriormente en el desarrollo del curso, al analizar dichos delitos en particular.
Ademas, muchas de las figuras contempladas en este titulo, bajo la
denominacin de delitos contra la propiedad, el bien jurdico protegido no es la
propiedad o patrimonio, o no exclusivamente, sino que pretenden establecer una
especial proteccion a bienes jurdicos personalisimos, como la vida, la salud, la
seguridad y la libertad personal, lo que sucede evidentemente en el caso de los
delitos de robo con violencia e intimidacion y, como una forma de delito de peligro
abstracto, en el caso del robo con fuerza en lugar habitado.
Es por ello que al analizar cada tipo penal o grupo de figuras en particular
deberemos volver sobre el tema del bien juridico que alli se protege, dejando de
lado, desde ya, toda pretension de establecer e identificar, un unico bien juridico
para la gran diversidad de figuras que la ley contempla en este Titulo del Codigo
Penal.
La clasificacion usual de estos delitos, en la doctrina penal, se hace en la
distincion entre los denominados delitos de enriquecimiento (aquellos en que el
autor obtiene una determinada ventaja patrimonial) y delitos sin enriquecimiento
(aquellos en que el sujeto produce un perjuicio del sujeto pasivo, sin obtener provecho
o ventaja patrimonial alguna: incendio, estragos y danos) contra la propiedad y el
patrimonio. La utilidad de esta clasificacin, en opinin de algunos autores, parece
reservarse solo a los fines didacticos o expositivos, pues al estudiarse
separadamente cada grupo de delitos se vera que, del mismo modo como segun
se ha dicho no es posible admitir un unico bien juridico que guie la
interpretacion de todos estos delitos, tampoco lo es seguir una taxonomia exacta
en su tratamiento.
Para efectos didacticos, los profesores Matus y Ramrez1, utilizan en su obra, el
siguiente esquema, siguiendo para ello las enseanzas de Cuello Caln:

1. DELITOS DE ENRIQUECIMIENTO
1.1.) Delitos de enriquecimiento por apoderamiento o apropiacion: (hurtos y
robos).
1.1.1.) Apoderamiento sin violencia: hurtos y robos con fuerza en lugares
no habitados
1.1.2.) Apoderamiento sin violencia, pero con peligro para las personas:
robo con fuerza en las cosas en lugar habitado
1.1.3.) Apoderamiento con violencia e intimidacion:robo con violencia
o intimidacion en las personas, robo por sorpresa
1 Matus Ramrez. Ob. Cit. Tomo II. Pg. Xxx.

6
 1.1.4.) Delitos especiales relativos a los hurtos y robos: abigeato, porte de
instrumentos conocidamente destinados al robo o abigeato, receptacion y
otras apropiaciones comprendidas en leyes especiales
1.2.) Delitos de enriquecimiento por ocupacion y usurpacion de propiedades y
derechos inmuebles, y de derechos reales de aprovechamiento de aguas
1.3.) Delitos de enriquecimiento por defraudacion: estafas y figuras
relacionadas.

2. DELITOS DE DESTRUCCION, SIN ENRIQUECIMIENTO: como los incendios, estragos y

danos.2

ANALISIS Y COMENTARIOS ACERCA DE LA EXPRESION DELITOS CONTRA LA

PROPIEDAD
El profesor Etcheberry, en su obra seala que "se ha criticado el
encabezamiento del Ttulo IX del Libro II del CP, que se ocupa de los delitos contra la
propiedad. Ya que el bien protegido por la ley no sera la propiedad como la entiende
y define el Art. 582 del Cdigo Civil, cual tambin llama, el legislador, dominio. Por lo
anterior se ha propuesto su reemplazo por la denominacin de "delitos contra el
patrimonio":
Agrega el profesor Etcheverry que tal critica ha perdido valor frente a la
circunstancia de que el legislador ha entendido el concepto de propiedad en un
sentido mucho ms amplio que el definido en el CC; advirtindose que se protege la
propiedad ya sea intelectual, el dominio de un derecho real, etc. por que como
tambin lo seala la CPR se garantiza el derecho de propiedad en un sentido mucho
ms amplio, y ste cubre todos los derechos patrimoniales. en definitiva el legislador
penal ha tomado la voz propiedad en este sentido amplio, en el que se desprende
de la legislacin en general y no en el concepto exclusivamente civilista: protege el
dominio y adems los otros derechos reales; tambin los derechos personales o
crditos, e incluso formas ms alejadas de vinculacin con las cosas, como la
posesin y la mera tenencia."
Esta interpretacin, se justifica en el marco de los cambios legislativos y
constitucionales, sin embargo, ella responde ms bien a los conceptos neoliberales y
capitalistas, implantados en la sociedad en las ltimas dcadas.

CRITICAS A ESTE CONCEPTO AMPLIO DE PROPIEDAD Y SUS CONSECUENCIAS PENALES

Antes hemos dicho que entre las sucesivas reformas introducidas al CP en estas
materias, se encontraban las que modificaron el Art. 451 del CP e incorporaron el
nuevo Art. 494 bis del CP. A ellas se anade la disposicion procesal del tambien
modificado Art. 390 del CPP. Todas estas disposiciones tienen por objetivo sancionar
el denominado "hurto hormiga" en establecimientos de comercio con sistema de
autoservicio, los cuales suelen constituir en si mismos grandes superficies (como los
supermercados y grandes tiendas del retail tiendas de venta al detal o de venta al
2 Matus Ramrez. Ob. Cit. Tomo II. Pgs. 4 a 8.

7
detalle) o ubicarse en otras grandes superficies (como los establecimientos dentro de
los centros comerciales). Resulta discutible sancionar penalmente dichas conductas
y menos en la progresiva forma agravada en que se ha ido haciendo. La cuestion
acerca de la legitimidad de sancionar o no esta clase de conductas no puede ser
abordada en detalle en esta oportunidad, salvo para constatar y poner en evidencia:
el hecho de que nuestro legislador democratico le ha otorgado especial atencion,
quizas por la (justificada o no) importancia social que le atribuye a esta clase de
establecimientos comerciales. En efecto, en primer lugar, es llamativo que se haya
establecido un delito especial de hurto frustrado falta (Art. 494 bis del CP), cuando la
regla general (Art. 9 del CP) es que: las faltas solo se castigan cuando estan
consumadas (alterando una regla historica del derecho penal) y, ademas, cuando la
doctrina mayoritaria insiste en que en esta clase de delitos la frustracion parece ser
analiticamente inconcebible. (Los sistemas de vigilancia y control electrnica de las
grandes tiendas, impiden la apropiacin de los bienes por parte de los agentes)
Tambien parece indicar un especial reconocimiento a esta clase de establecimientos
cuando el CPP dispone que en casos de hurto, si "se cometiere en un establecimiento
de comercio, para la determinacion del valor de las cosas hurtadas se considerara
el precio de venta, salvo que los antecedentes que se reunan permitan formarse
una conviccion diferente". Y es, por otra parte, claro que con la modificacion del
Art. 451 del CP al permitir la acumulacion de los hurtos faltas para transformarlos en
simples delitos se elude una interpretacion del anterior texto que hacia imposible
esta transformacion del cumulo de faltas en un simple delito.
El problema principal que en estos casos se presenta es, como dejan entrever
las disposiciones modificadas e incorporadas recientemente a nuestra legislacion,
el tratamiento de quienes son sorprendidos saliendo de los establecimientos con
bienes tomados dentro de los mismos, pero sin pagarlos, esto es, la determinacion del
momento de la consumacion del hurto en tales casos.
Segun Carnevali,3 en tales recintos, solo podria decirse que se consuma el
delito cuando se ha traspasado la linea de cajas sin ser sorprendido, y que, por tanto,
todo lo que ocurra dentro del establecimiento, mas precisamente, antes de la linea
de cajas, debe considerarse a lo mas tentativa, tal como lo ha resuelto la Corte
Suprema en los fallos que cita. Del mismo modo, sostiene que debe considerarse
tentativa el hecho de descubrirse el proposito del autor al momento de traspasar la
caja y si es detenido en ese momento o despues, siempre que haya existido una
persecucion continuada desde el momento del traspaso, incluso si ha realizado al
interior del establecimiento actos inequivocos de apropiacion, como la ocultacion
de los bienes dentro de sus ropas. En todos estos casos, segun Carnevali, el autor no

3Carnevali Rodrguez, Ral. Criterios para la punicion de la tentativa en el delito de hurto a establecimientos
de autoservicio. Consideraciones politico criminales relativas a la pequena delincuencia patrimonial. Revista
Politica Criminal. Polit. Crim, N 1. 2006. A2. Pgs. 1-17.

8
estaria en condiciones de disponer o aprovecharse materialmente del objeto y, por
tanto, no habria consumado el delito.
Esta solucion, segn Matus y Ramrez, bien intencionada y con claros efectos
de reduccion del ambito de lo punible, produce como resultado que todo
descubrimiento de hurto en un establecimiento o a su salida seria calificado de
tentativa (dos grados menos) y, tratandose de faltas, seria impune, no puede
aceptarse en terminos tan generales. En nuestra opinin, slo las conclusiones del
profesor Carnevali, se ajustan al tratamiento penal correcto y a la justificacin del
derecho penal como ltima ratio del derecho. No esta dems plantear el argumento
del derecho penal subisidiario y fragmentario, en virtud del cual es el recurso de ultima
ratio y slo para las afectaciones ms graves a las condiciones de existencia del
individuo dentro de una sociedad. De esta manera, si en nuestro pas existen
conductas que tienen una lesividad social sumamente alta, y aun as no se sancionan
con pena privativa de libertad, mal podemos justificar la aplicacin de dicha sancin
a crmenes de bagatela, como resulta ser el hurto falta. Este delito, pese al usual
argumento que se da por parte de las empresas del retail (que, sumadas las prdidas,
el dao s es cuantioso), es muestra palpable de la evidente arbitrariedad con que el
legislador sanciona las conductas y grada las penas, obviando la referencia a la
preponderancia de cada bien jurdico.
Algunos autores, entre ellos Matus y Ramirez, parecen asumir la nacesidad de
persecucin penal en estos casos. En efecto, dicen que: aunque es cierto que en
esta clase de establecimientos parece existir una costumbre comercial que admite el
arrepentimiento, esto es, el desistimiento en la compra hasta llegar a la linea de cajas
(particularmente las de supermercados) o mas bien, la salida del local en aquellos
establecimientos donde no existe linea de cajas, esta costumbre no alcanza a la
ocultacion en las ropas u otros lugares de los bienes expuestos (o de sus envases en
caso que puedan consumirse).
Agregan que, una cosa es que el cliente pueda desistirse de una compra
hasta el momento de llegar a la caja, caso en el cual no existiria ni siquiera un acto
preparatorio o un comienzo en la ejecucion del delito, si la cosa se ha llevado
siempre expuesta en las manos, los carros o dispositivos dispuestos al efecto; y otra
muy distinta la necesidad de dejar espacio para el desistimiento del delito.
Siguiendo esta lnea, Matus y Ramirez, sealan: como se puede apreciar
claramente en el caso del consumo con ocultacion de envases, dificilmente podria
sostenerse que el hechor no se ha aprovechado del delito, esto es, no ha dispuesto
de la cosa. El CP considera en el caso del Art. 496 N 33 del CP, una situacion similar
en que, a falta de ingreso a un lugar cerrado y por la escasa cuantia de lo apropiado,
castiga como autor de falta (consumada) al que "entrare en heredad ajena para
coger frutas y comerlas en el acto", lo que muestra que en tales situaciones la
sustraccion se ha completado. Tambien es bastante claro que quien destruye los
mecanismos y sellos de seguridad de las cosas que oculta en sus ropas para no ser
detectados al salir ha realizado algo mas que un acto preparatorio equivoco y
que tal conducta esta alejada de la costumbre comercial de venta con sistema de

9
autoservicio, esto es, que la aprehension de las cosas de esa manera no esta hecha
con la voluntad de sus duenos.
La cuestion aqui es si tales actos pueden verse o no como actos de
sustraccion, de manera objetiva. A nuestro juicio, dicen Matus y Ramirez, ello es asi
pues en ambos casos el autor constituye una esfera de custodia propia, sustrayendo
las cosas de la anterior en que se encontraban las cosas que de ese modo se
aprehenden, pues los terceros no pueden legitimamente entrar a registrar sus vestidos
ni su cuerpo, sin recurrir al auxilio de la fuerza publica. En ambos casos el delito se
consuma desde el momento de la creacion de una nueva esfera de resguardo,
aunque esta se encuentre dentro de otra mayor. Luego, a la pregunta de cual
esfera concentrica de custodia es la que cuenta para la consumacion del hurto
responderemos que la mas interna, aquella donde los terceros no pueden
acceder aunque sean los custodios de la mayor. De este modo, la cuestion acerca
de si en tales establecimientos "la linea de caja" constituye o no el limite de su esfera
de custodia no puede ser resuelta a priori, pues dependera de si las especies han sido
o no apropiadas por el autor en el interior del local, esto es, si las ha incorporado o no
a su esfera de custodia con exclusion de terceros.
En cuanto al desistimiento, este solo es valido hasta el momento en que el
delito se encuentra consumado y siempre que sea voluntario. Luego, si una persona
comienza dentro del vestidor a ponerse bajo sus ropas las de la tienda o a intentar
romper sus sellos y dispositivos de seguridad, bien puede desistirse voluntariamente y
salir del vestidor con las ropas de la tienda en la mano o dejarlas alli, para que sean
recuperadas por el personal de la tienda. Lo mismo ocurre con quien empieza a
consumir mercaderias y decide dejar el envase a la vista para ser presentado a pago.
Pero otra situacion es la de quien es sorprendido con las cosas ocultas en su cuerpo
al salir del establecimiento comercial, pues en tal caso no se desiste y mucho menos
de manera voluntaria, sino que comete delito consumado.
Los errores, olvidos y otras circunstancias subjetivas de quienes consumen o
portan bienes de los establecimientos y salen sin pagarlos son circunstancias que
eximen de responsabilidad pero no porque objetivamente no se haya producido un
desplazamiento a la esfera de resguardo personal, sino porque este se ha realizado
sin animo de senor y dueno.
El problema no radica en lo expuesto por Matus y Ramirez, los cuales no se
hacen cargo por la dems, de la cuestin ms relevante, es el derecho penal, el
mecanismo para resolver el problema. No constituye una exageracin, bajar las
barreras (Art. 446 N 3 del CP) y los limites punitivos para hacerlos conductas penales
tipicas (delito falta que pasa a ser simple delito, sancin del delito falta tentado o
frustrado), todo ello, sin perjuicio del problema que se deriva de falta de
proporcionalidad entre la conducta y la sancin.4

4Puede verse sobre la materia a Oliver Caldern, Guillermo. ANALISIS CRITICO DE LAS ULTIMAS
MODIFICACIONES LEGALES EN MATERIA DE HURTO-FALTA. Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica de Valparaso. Tomo XXVI. Valparaiso. Chile. 2005. Semestre I. Pgs. 295 - 307.
Fernndez Daz, Alvaro. HURTO-FALTA: UNA REFORMA MAL HECHA Y OTRA PENDIENTE. Puede verse
10
 Para ilustrar mejor la discusin resulta vlido traer a colacin lo que nos deca
Cesare Beccaria al respecto: Los hurtos que no tienen unida violencia deberian ser
castigados con pena pecuniaria. Quien procura enriquecerse de lo ajeno, debiera
ser empobrecido de lo propio. Pero como ordinariamente este delito proviene de la
miseria y desesperacion, cometido por aquella parte infeliz de hombres a quien el
derecho de propiedad (terrible, y acaso no necesario derecho) ha dejado solo la
desnuda existencia; y tal vez las penas pecuniarias aumentarian el numero de los reos
conforme creciese el de los necesitados, quitando el pan a una familia inocente para
darlo a los malvados, la pena mas oportuna sera aquella unica suerte de
esclavitud que se pueda llamar justa, esto es, la esclavitud por cierto tiempo que hace
a la sociedad senora absoluta de la persona y trabajo del reo, para resarcirla con la
propia y perfecta dependencia del injusto despotismo usurpado contra el pacto
social. Pero cuando el hurto sea violento (robo), la pena debe ser una mezcla de
corporal y servil. Otros escritores antes que yo (dice Beccaria) han demostrado el
evidente desorden que nace cuando no se distinguen las penas que se imponen por
hurtos violentos de las que se imponen por hurtos dolosos, igualando con absurdo una
gruesa cantidad de dinero a la vida de un hombre; pero nunca es superfluo repetir lo
que casi nunca se ha puesto en practica. Las maquinas politicas conservan mas que
cualquiera otras el movimiento que reciben y son las mas dificiles en adquirir otro
nuevo. Estos son delitos de diferente naturaleza (hurto y robo), y es ciertisimo aun en
la politica aquel axioma de matematica, que entre las cantidades heterogeneas
hay una distancia infinita que las separa.5

CLASIFICACIN DE ESTOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

1) Carrara, distingue:
a. Delitos con nimo de lucro,
b. Delitos con nimo de venganza.
2) Cuello Caln, por su parte, distingue:
a. Delitos de enriquecimiento.
b. Delitos con fin de deterioro o destruccin.
3) Por su parte, entre nosotros, el profesor Alfredo Etcheberry, distingue entre:
I. Delitos de apropiacin: que se subclasifican:
a. Delitos de apropiacin por medios materiales: como hurtos, robos, pirateras,
extorsin, usurpacin.
b. Delitos de apropiacin por medios incorporales: como son, la defraudacin,
estafa, abuso de confianza, usura, defraudaciones especiales.
II. Delitos de destruccin: incendio, estragos, daos.

adems: Sentencia de la Corte Suprema. Pronunciada por la Segunda Sala integrada por los ministros seores
Alberto Chaigneau del C., Milton Juica A., Nibaldo Segura P., Adalis Oyarzn M. y la abogada integrante seora
Luz Mara Jordn A. en la causa rol N 5.990-04.
5 Beccaria, Cesare. Tratado de los Delitos y de las penas. Universidad Carlos III, Madrid Espaa. 2015. Pg. 49.

Version electronica disponible en e-Archivo http://hdl.handle.net/10016/20199.

11
DELITOS DE APROPIACIN
A. Delitos cometidos por medios materiales:
Estos son los siguientes:
1.- hurto,
2.- robo,
3.- piratera,
4.- extorsin,
5.- usurpacin.

I.- LOS DELITOS DE HURTO Y ROBO

El primer artculo de este Ttulo IX del Libro II del CP, est destinado a tipificar los
delitos de hurto y robo.
El Art. 432 del CP, establece que quien sin la voluntad del dueo y con nimo
de lucro, se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidacin en las
personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidacin
y la fuerza, el delito se califica de hurto. El anlisis de esta disposicin permite concluir
que los delitos de hurto y robo poseen una estructura tpica comn, tanto en lo que
dice relacin con el comportamiento prohibido, como en lo que respecta al objeto
material sobre el que recae.6
En efecto, el Art. 432 del CP: seala que textualmente: "...el que sin la voluntad
de su dueo y con nimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando la
violencia o intimidacin en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si falta
la violencia, la intimidacin y la fuerza, el delito se califica de hurto..."
As podemos decir, conforme a la norma legal citada precedentemente, que:
Hurto: "es la apropiacin de cosas muebles sin voluntad de su dueo y con
nimo de lucrarse, y sin que concurra la violencia o la intimidacin en las personas o
ciertas formas de fuerza en las cosas..."7.
Como puede apreciarse de la definicin legal de ambos delitos (robo y hurto),
los elementos que los tipifican son los mismos, le son comunes a ambos tipos penales;
pero se diferencian el uno del otro, en cuanto a los medios de apropiacin, es decir,
en el uso de la violencia, de la intimidacin o de la fuerza en las cosas para conseguir
la apropiacin, si ellas concurre hablamos de robo, en defecto de ellas hablamos de
hurto.
En el estudio de estos delitos y, en el desarrollo del Derecho penal, vale la pena
recordar la opinin de Beccaria (Cesare), quien en una particular visin de estos
delitos, si bien no propiciaba la despenalizacion del delito de hurto, sealaba que
su castigo deba considerar unicamente una pena pecuniaria que deba ser
satisfecha con el trabajo del condenado, as nos deca que: "quien procura
enriquecerse de lo ajeno debiera ser empobrecido de lo propio", "pero agregaba

6 Oliver Caldern, Guillermo. Estructura tpica comn de los delitos de hurto y robo. Revista de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. XXXVI (Valparaso, Chile, 2011, 1er Semestre) [pp. 359 - 395].
Pg. 360.
7 Etcheverry, Alfredo. Ob. Cit. Pg.

12
como ordinariamente este delito proviene de la miseria y la desesperacion, cometido
por aquella parte infeliz de hombres, a quien el derecho de propiedad (terrible, y
acaso no necesario) ha dejado slo la desnuda existencia, y tal vez las penas
pecuniarias aumentaran el nmero de los reos conforme creciese el de los
necesitados, quitando el pan a una familia inocente para darlo a los malvados, la
pena ms oportuna ser aquella nica suerte de esclavitud que se puede llamar justa,
esto es, la esclavitud por cierto tiempo, que hace a la sociedad seora absoluta de
la persona y trabajo del reo para resarcirla con la propia y perfecta dependencia del
injusto despotismo usurpado contra el pacto social".8
En efecto, tal como se desprende de los dichos de Beccaria, la principal razon
que se esgrime para mantener la punibilidad de la apropiacion ilegtima de
especies ajenas, esto es, contra la voluntad de su poseedor reconocido
jurdicamente, es que ella afecta por definicion las bases esenciales del capitalismo
moderno, esto es, la idea que la cantidad de bienes que se pueden adquirir depende
de la cantidad de bienes que se puedan producir para intercambiar, libre y
consentidamente, con otros que tengan necesidad de ellos. Si los bienes ajenos se
pudiesen adquirir con su sola aprehension material, independientemente de la
voluntad del anterior poseedor, carecera de objeto dicen sus defensores, dedicar
tiempo y esfuerzo a la produccion de bienes de intercambio, pues ese intercambio
no sera necesario para la subsistencia. Desde esta perspectiva, parecera
completamente absurdo que unas personas entregaran dinero en la caja de un
supermercado por bienes que se podran tomar y sacar del mismo sin que fuese
exigible su pago. El problema, en todo caso ya lo expone Beccaria y, propone como
debiera ser sancionada esa conducta.

ELEMENTOS COMUNES AL HURTO Y AL ROBO

Los delitos de hurto y robo poseen una estructura tpica comun. En relacion
con la conducta, esta debe consistir en una apropiacion, que debe ser ejecutada sin
voluntad del dueno de la cosa apropiada y con animo de lucro. En relacion con el
objeto material de la accion, debe tratarse de una cosa corporal, mueble, ajena,
susceptible de apropiacion y de apreciacion pecuniaria.9

Elementos comunes
1.- Apropiacin
4.- Sin la voluntad del dueo de la cosa apropiada
3.- Con nimo de lucro
4.- Cosa corporal
5.- Cosa mueble
6.- Cosa ajena, susceptible de apropiacin y de apreciacin pecuniaria

8 Beccaria, Cesare. Ob. Cit. 15. Pg. 49.

9 Oliver Caldern, Guillermo. Ob. Cit. Pg. 359.

13
1) LA APROPIACIN: "debe considerarse como el hecho de tomar materialmente el
agente la cosa, con nimo de seor y dueo, para conservarla en su poder y
aprovecharse de ella". (Raymundo Del Ro).
Tambin se ha definido como la "actividad del agente consistente en sustraer
una cosa de la esfera de resguardo de una persona, con el nimo de comportarse
de hecho como propietario de ella".
La jurisprudencia ha dicho que la apropiacion se entiende como toda
actividad dirigida a desplazar el bien desde el mbito de proteccin material del
dueo al agente, la que se entiende concurrir cuando se arrebatan sus pertenencias
a la victima.10
Agrega la jurisprudencia citando a la doctrina nacional, la apropiacin es la
sustraccin de la cosa con nimo de seor y dueo, (Raymundo del Ro, Derecho
Penal, Tomo III, 1935, pg. 425; Gustavo Labatut, Derecho Penal, Tomo II, 1983, pgs.
195-196; Alfredo Etcheverry, Derecho Penal, Tomo III, 1998, pg. 296).11
De las definiciones anteriores, podemos extractar los elementos de esta
apropiacin:
a. Elemento material; sustraer.
b. Elemento psquico; nimo de seor y dueo (Alfredo Etcheberry)

El problema que se genera al respecto es determinar cundo se entiende

consumada la apropiacin?
Hay varias teoras que tratan de explicar el momento en que se produce la
apropiacin de la cosa.
El principal problema que se ha presentado al respecto, se centra en
determinar cual es el momento consumativo del hurto? (por ende, cuando se ha
producido la apropiacion de la cosa?).
Al respecto podemos distinguir las siguientes posiciones de los autores:
i) La teora del tocamiento o aprehensin de la cosa: Esta fija el momento
consumativo de la apropiacin de la cosa, en el hecho de que la cosa sea
aprehendida por el sujeto, en estos casos y el del hurto el tocamiento o la aprehensin
de la cosa determina la consumacin del acto (apprehensio rei o contrectatio).
ii) La teora de la remocin o desplazamiento de la cosa, esto es, mover la cosa
de un lugar a otro, sin que sea necesario que se saque del medio fsico en que se
encuentra la misma (amotio).
iii) La teora de la extraccin de la cosa: Segn esta teora lo que se requiere es
que la cosa sea sacada de la esfera de proteccin o resguardo en que se encuentra
la cosa (ablatio).
iv) La teora del traslado definitivo o aprovechamiento de la cosa: Para esta
teora es necesario que el sujeto lleve la cosa a donde pensaba trasladarla
originalmente u obtenga el provecho perseguido (illatio o locupletatio).

10 Sentencia de la Corte Suprema de fecha 11 de marzo de 2008, dictada en la causa Rol N 1045-2008.
11 Sentencia de la Corte Suprema de fecha 02 de julio de 2008, dictada en la causa Rol N 2788-2008.

14
 Para nuestro sistema legal la ablatio o extraccin de la cosa de la esfera de
resguardo pareciera ser la teora mas adecuada para fijar la consumacion del
apoderamiento, dado que objetivamente representa el momento de la sustraccion.
Sin embargo, el profesor Garrido Montt prefiere apartarse de estos conceptos y
senalar como momento consumativo del hurto, aquel en que el delincuente se
encuentra en posibilidad material de ejercer la facultad de disposicion de la cosa
ajena. Segun Garrido Montt, solo cuando tal posibilidad material de disposicin
existe, se consumara el delito de hurto y ello explicara, ademas, por que se
considerara legtima la defensa de quien persigue al ladron mientras huye de un
establecimiento con la cosa sustrada: seala Garrido Montt, si la apropiacion se
hubiese consumado al salir del lugar donde se encontraba la cosa, la defensa sera
extemporanea, al haber terminado la agresion. Sin embargo, sealan los
profesores Matus y Ramrez, que ese caso de legtima defensa, puede solucionarse
por la va de comprender que la consumacion del delito no incluye necesariamente
su agotamiento, como sucede tpicamente en esta clase de delitos, donde no se
discute la posibilidad de defensa legtima frente al ladron que huye con lo hurtado.
Agregan los profesores Matus y Ramrez, que por otra parte, el legislador ha
establecido delitos especiales en aquellos casos que la apropiacion no consiste en
una sustraccion, como el delito de hurto de hallazgo y el de apropiacion indebida, lo
que parece demostrar que no se puede establecer un criterio unico para precisar
cuando hay apropiacin y, ademas, porque cualquiera que fuera ese criterio sera
subjetivo, nos permite identificar la apropiacion en estos casos y el del hurto:
teniendo en consideracin que hay en todos ellos elementos compartidos, pero
tambien diferenciadores. Y, lo que diferencia al hurto de las restantes formas de
apropiacion punibles es precisamente, la sustraccion.
En nuestra opinin la teora del profesor Garrido Montt, pareciera debiera ser la
correcta y compartimos su opinin de que no hay apropiacin mientras no se tiene
la posibilidad de disponer de la cosa, ya que mientras ello no sea posible, no hay en
realidad apropiacin, teniendo en consideracin que la apropiacin requiere un
elemento subjetivo, nimo de seor y dueo y, tal nimo requiere que el agente
pueda efectivamente comportarse como tal, lo que slo ocurrir una vez que se
produce la desposesin de la cosa de su anterior poseedor. Sin embargo, debemos
decir que esta teora no es mayoritariamente seguida por la jurisprudencia la que
parece inclinarse por la teora de la superacin de la esfera de resguardo o
proteccin de la cosa. En efecto, siguiendo al profesor Bascuan Rodrguez, la
jursiprudencia ha sealado la elaboracion mas diferenciada en la dogmatica penal
comparada es la que describe el concepto de sustraccin, constitutivo de la
tipicidad objetiva del hurto como la ruptura de custodia ajena sobre la cosa y
constitucin de una nueva custodia sobre ella. Agrega que la custodia es una
relacin gctica de poder de una persona sobre una cosa, concretada en la
posibilidad de disposicion material de la cosa.12

12 Sentencia de la Corte Suprema de fecha 02 de julio de 2008, dictada en causa Rol N 2788-2008.

15
 Apropiarse de una cosa es, por tanto, aprehenderla materialmente con animo
de senor y dueno. Sin embargo, para que este delito de hurto (o robo) se configure,
la simple apropiacion no es suficiente, se requiere, ademas, que ella suponga la
desposesion o su sustraccion, esto es, el traslado de las cosas del lugar donde se
encontraban a la esfera de resguardo propia con animo de seor y dueo (animus
rem sibi habendi). Para los efectos de calificar el delito es indiferente el modo como
se realice la apropiacion, que puede ser por la simple aprehension manual o
mediante procedimientos o fuerzas extraas a el (por ejemplo, mediante perros
amaestrados, trampas, etc.). Si la cosa es entregada real o fictamente por el
poseedor anterior para que quien la recibe la tome como propia, no hay apropiacion
en el sentido del hurto, sino que hay tradicion en el sentido civil. Tampoco hay
apropiacion en el sentido del hurto, si la cosa se entrega por un ttulo legtimo,
aunque no sea para que quien la recibe la tome como dueo, sino como mero
tenedor o administrador con obligacion de restituir, caso en el cual, el
incumplimiento de la obligacin posterior, es decir, la no restitucion configura otro
delito: el delito de apropiacion indebida previsto y sancionado en el Art. 470 N 1 del
CP. Por eso, Cuello Calon afirma que "hurta el que toma (la cosa), estafa el que
recibe la cosa y se la apropia".
El efecto de la sustraccion es la desposesion material de quien antes tena la
cosa legtimamente, sin constituir una nueva posesion legtima, sino simplemente
material o factica, ni mucho menos un nuevo dominio sobre la cosa, pues el delito
de hurto no es ttulo traslaticio del mismo.
Para la apropiacion de la cosa no basta el mero apoderamiento o
sustraccion, sino que se requiere la concurrencia del animo de comportarse
como dueno. Tenemos, entonces, dos elementos que destacar: uno de naturaleza
material con el que se le priva a la vctima de la posibilidad de disponer de la cosa
(se le sustrae de la esfera de su custodia) y otro de caracter subjetivo, consistente en
el designio de comportarse como propietario.13
Desde luego, el hecho de que el legislador chileno exija una apropiacin no
significa que quien comete hurto o robo se convierte en propietario de la cosa
hurtada o robada, ya que los delitos no constituyen modos de adquirir el dominio. El
dueo de la cosa hurtada o robada no pierde su calidad de tal; su derecho de
dominio se mantiene inclume. Lo que sucede es que, de hecho, el delincuente se
arroga las facultades del dueo, quien se ve privado de la cosa.14
En consecuencia, la conducta consiste en la realizacin de cualquier forma de
sustraccin que implique apoderarse de la cosa. Lo ms frecuente ser la
aprehensin manual de la misma, pero nada obsta a la utilizacin de otras formas de
aprehensin.15

13 Matus Ramrez. Ob. Cit. Tomo II. Pgs. 29-30.

14 Garrido Montt, Mario. Derecho Penal. Parte especial. 4 Edicin. Santiago de Chile. Editorial Jurdica de Chile.
2008. Tomo IV. Pg. 159.
15 Oliver Caldern, Guillermo. Ob. Cit. Pg. 361 y 362.

16
 El profesor Oliver Caldern ha sealado al respecto que: el legislador chileno
ha decidido aludir al comportamiento punible con la voz apropiarse. Segun su
opinion, esta manera de describir la conducta, al igual que la que usa la voz
apoderarse, desde el punto de vista de una mejor proteccion del bien jurdico,
resulta preferible a aquellas que utilizan las voces sustraer o tomar, ya que estas
ultimas expresiones parecen algo restrictivas, al aludir a un concreto modo de
ejecucion. Al exigirse una apropiacion o apoderamiento de la cosa, o sea,
hacerla propia un individuo o sujetarla a su poder lo cual no parece que pueda
determinarse con prescindencia total de criterios normativos, es indiferente el modo
en que esto tenga lugar. Por ejemplo, si al patio de la casa de una persona, que se
encuentra con el porton abierto, llegara imprevistamente un animal perteneciente a
un vecino, y el dueno de la casa cerrara el porton para que el animal no pueda salir
nunca mas, podria argumentarse que ha habido apropiacion o apoderamiento,
pero dificilmente podria sostenerse que el animal ha sido sustraido o tomado. En
otras palabras, en Chile, el hurto parece ser un delito de medios indeterminados.
Sin embargo, sostiene Oliver, a pesar de que el legislador no ha determinado el
modo en que debe tener lugar la apropiacion, una interpretacion sistematica de
las disposiciones relativas al hurto permite concluir que ella debe verificarse a traves
de una sustraccion de la cosa objeto material del delito. En efecto, seala que, el Art.
448 CP. contempla el denominado hurto de hallazgo, que consiste, en terminos
generales, en encontrarse especies muebles al parecer perdidas o abandonadas y
no entregarlas a su dueno o a la autoridad. En estos casos, la cosa objeto del delito
se encuentra fuera de la custodia de su titular. Por lo tanto, resulta forzoso entender
que para que tenga lugar la apropiacion en un hurto o en un robo, es necesario que
la cosa aun se encuentre bajo la esfera de custodia o resguardo de su titular, esfera
desde la cual debe ser sustrada. En otras palabras, conforme al Codigo Penal chileno,
en el hurto y en el robo la cosa debe ser apropiada mediante su sustraccion.
Desde luego, el hecho de que el legislador chileno exija una apropiacion no
significa que quien comete hurto o robo se convierte en propietario de la cosa
hurtada o robada, ya que los delitos no constituyen modos de adquirir el dominio. El
dueno de la cosa hurtada o robada no pierde su calidad de tal; su derecho de
dominio se mantiene incolume. Lo que sucede es que, de hecho, el delincuente se
arroga las facultades del dueno, quien se ve privado de la cosa. En consecuencia, la
conducta consiste en la realizacion de cualquier forma de sustraccion que implique
apoderarse de la cosa. Lo mas frecuente sera la aprehension manual de la misma,
pero nada obsta a la utilizacion de otras formas, tales como perros amaestrados,
trampas, imanes potentes, etc.
Sin embargo, si bien esto es cierto desde el punto de vista de la parte objetiva
de la estructura tpica comun del hurto y del robo, tambien lo es, que no resulta
suficiente para realizar el comportamiento tpico. La apropiacion exigida por la ley
supone algo mas que el simple apoderamiento mediante sustraccion. En efecto,
para realizar el tipo es necesario que la sustraccion este acompanada del
denominado animus rem sibi habendi, animus domini o animo de senor y dueno.

17
Este animo, que junto con otro mas (animo de lucro) y con el dolo integran la
parte subjetiva del tipo, consiste en la intencion de comportarse como dueno de
la cosa sustrada. Por lo tanto, la apropiacion constituye un elemento tpico
complejo, que abarca dos partes: una objetiva (la sustraccion) y otra subjetiva (el
animo de senor y dueno). Apropiarse de una cosa significa, por ende,
apoderarse de ella mediante su sustraccion, con animo de senor y dueno.16
Con todo, resulta conveniente tener presente que este es el significado de la
apropiacion para efectos de los delitos de hurto y de robo, ya que en el artculo 470
N 1 CP, que tipifica el delito de apropiacion indebida, la ley utiliza el mismo verbo
rector (apropiarse), a pesar de que la cosa ajena se encuentra bajo custodia previa
del sujeto activo. Esto permite conceptualizar en terminos mas normativos la
conducta de apropiacion, en el sentido del hurto y del robo, por oposicion al sentido
que tiene en la apropiacion indebida, como la ruptura de la custodia ajena y la
constitucion de una nueva custodia sobre la cosa, con animo de senor y dueno.

JURISPRUDENCIA:
1.- El hurto en un sistema de venta de supermercado, se produce al traspasar las cajas
registradoras sin cancelar el valor de la especie, en consecuencia, hasta antes de ese
momento, slo haba una mera tenencia de la especie y no una posesin como seor
y dueo, la que en el caso sub lite, fue interrumpida por el guardia de seguridad que
impidi se perfeccionara el ilcito al ver que el imputado traspasaba las cajas sin
cancelar su valor, es decir, con su intervencin frustr el delito, no dando ocasin al
delincuente para actuar como seor y dueo. La infraccin de autos no sera punible,
ya que se tratara de una falta y por lo tanto atendido el grado de desarrollo que es
de frustrado. (Debe dictarse sentencia absolutoria respecto del acusado). (Sentencia
Juzgado de Garanta Considerando 7 - Sentencia de la Corte Suprema) Sentencia
de la Corte Suprema, de fecha 16 de junio de 2004, dictada en la causa Rol 1611-
2004.
2.- De al que este ilcito se tipifica al traspasar el imputado los sistemas de seguridad,
ya que con lo cual el hurto se consuma cuando el hechor saca la cosa de la esfera
de custodia de la vctima. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de
fecha 25 de octubre de 2007, Causa Rol 2144-2007.
3.- Que tendr que convenirse, entonces, que la consumacin es la etapa superior
del iter criminis y que ella se produce cuando la accin tpica corresponde al
resultado esperado y que la ley ha prohibido u ordena. Y en el caso del delito de hurto
aquella se produce cuando el sujeto incorpora, con nimo de seor y dueo a su
esfera de cuidado la especie ajena, es decir, desposee o saca el objeto de la esfera
de poder del dueo y contra la voluntad de ste. (debi decir sin la voluntad del
dueo, ya que si fuere contra la voluntad de su dueo estariamos ante el delito de
robo). Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 24 de enero de
2007, dictada en la causa Rol 117-2007.

16 Sentencia de la Corte Suprema de fecha 02 de julio de 2008, dictada en la causa Rol N 2788-2008.

18
4.- Que la calificacin que corresponde a tales hechos es la de hurto frustrado porque
si bien es cierto que debe hacerse que la esfera de resguardo se extiende ms all
de las cajas de pago, no lo es menos que luego de pasar por ellas sin presentar la
especie para solucionar su valor se ha extinguido la posibilidad normal de hacerlo.
Esto implica que aun cuando se est dentro del radio de proteccin, se ha
desarrollado toda la actividad tpica y que es imposible su desistimiento, de suerte tal,
que al interrumpirse el curso por la intervencin de terceros el hecho ha de calificarse
de frustrado. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 01 de agosto de
2007, causa Rol 1525-2007.
5.- Que el delito de hurto consiste en la apropiacin de especies ajenas sin
conocimiento o contra la voluntad de su dueo. (La expresin contra la voluntad de
su dueo es discutible ya que ella parece ser ms propia del robo que del hurto). En
lo que interesa, uno de los elementos de su esencia es la apropiacin. Apropiarse es
hacerse dueo de una cosa que se toma, con la liberalidad de quien lo hace por su
propia autoridad. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 09 de
marzo de 2007, causa Rol 28748-2003.

2) COSA CORPORAL, MUEBLE

2.1. Cosa corporal.

Conforme al citado Art. 432 DEL CP, el objeto material del hurto y del robo es
una cosa mueble. A su turno, de acuerdo con disposiciones del Codigo Civil, no solo
pueden ser muebles las cosas corporales, esto es, aquellas que tienen un ser real y
pueden ser percibidas por los sentidos, sino tambien las incorporales, es decir, las
que consisten en meros derechos (Arts. 565, 566 y 580). Esto obliga, antes de examinar
el significado de la voz mueble, a analizar si el objeto material de estos delitos es
una cosa corporal o incorporal.
Atendido el hecho de que la conducta tpica consiste en apoderarse de una
cosa mediante su sustraccion, con animo de senor y dueno, es evidente que dicha
cosa no puede ser incorporal. Por su propia naturaleza, los derechos reales o
personales no pueden ser sustrados de una esfera de custodia o resguardo. El objeto
material del delito es, pues, una cosa corporal.17
Sin embargo, la doctrina nacional suele senalar que el concepto civil de cosa
corporal no resulta aplicable en esta materia, porque existen ciertas cosas que a
pesar de que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, no se las
considera un posible objeto material de estos delitos, ya que no pueden ser
aprehendidas y desplazadas de un lugar a otro, como por ejemplo, el sonido, la luz,
el calor, el fro, las energas. Con mayor precision, entonces, la doctrina plantea que
ademas de que sean reales y puedan ser percibidas por los sentidos, deben tener
cierta extension, ocupar un lugar en el espacio.
El punto ha cobrado especial relevancia en lo que dice relacion con la
energa electrica. Por la falta de corporeidad que se le ha atribuido, algunos autores
17 Oliver Caldern, Guillermo. Ob. Cit. Pg. 380, 381.

19
argumentan que no resulta posible un hurto o un robo de electricidad y que tal es la
razon por la que fue necesario crear una figura especial, contenida en el DFL N 1,
de 1982, del Ministerio de Mineria, cuyo actual texto refundido, coordinado y
sistematizado fue fijado por el DFL N 4, de 2007, del Ministerio de Economia, figura
a la que, paradojicamente, se conoce con el nombre de hurto de energa electrica,
aplicable, en terminos generales, en los casos de consumo clandestino o
fraudulento de dicha energa.
Segun Oliver Caldern, es perfectamente posible considerar como cosa
corporal la energa electrica, y como hurto o robo, una sustraccion de
electricidad. Es claro que dicha energia forma parte de la realidad natural y puede
ser percibida por los sentidos. Basta, nos dice Oliver Caldern, con introducir los dedos
en una toma de corriente para comprobarlo. Ademas, no es cierto que no tenga
corporeidad. Como bien se encarga el profesor Guzman Dalbora de
recordarnoslo, la fsica moderna ha superado la antigua separacion entre materia
y energa. Actualmente se sostiene que toda materia esta compuesta de electricidad
y que los iones (elementos basicos de la energia electrica) tienen un soporte
material. Por lo tanto, si materia y energia son solo dos formas de aparicion de un
mismo sustrato, no tiene sentido negar a la segunda su existencia individual por una
supuesta falta de delimitacion. La energia electrica es materia e incluso puede
ser separada del aparato que la genera.
Por otra parte, la forma en que esta descrita la conducta punible en el tipo
de hurto de electricidad aporta otro argumento a favor de la opinion del profesor
Oliver Caldern. El Art. 215 del citado DFL N 4, de 2007, sanciona el comportamiento
de sustraer energia electrica. No resultaria posible realizar esta accion si tal energia
no tuviera materialidad ni ocupara un lugar en el espacio.
Por lo demas, una interpretacion progresiva o evolutiva de la expresion
cosa contenida en el Art. 432 del CP no puede quedar congelada en su sentido
originario, sino que debe tomar en cuenta las modificaciones que se producen en la
sociedad para adaptarse a las necesidades actuales. Una de tales modificaciones
a estas alturas, ya no tan reciente ha sido precisamente el surgimiento de la
electricidad, la que a la poca de la redaccin orginal de la norma era desconocida.
En consecuencia, con independencia del hecho de que existe una ley especial
que sanciona la conducta lo que plantea un problema, porque dara pie para
sostener que la sustraccion no autorizada de otras energias no estara sancionada,
la energa electrica reune las condiciones necesarias para ser objeto material de un
hurto o un robo. La definicion civil de cosa corporal puede ser aplicada sin problemas
en esta materia.
Lo dicho permite considerar tambien como objeto material de tales delitos
otras cosas, tales como los gases, los lquidos, los fluidos, etcetera.

2. Cosa mueble.

20
 El citado Art. 432 del CP, exige que la cosa apropiada sea mueble. Es evidente
que debe tratarse de una cosa mueble, ya que la conducta que se reprime es la de
sustraer, lo que implica la posibilidad de aprehension y desplazamiento.
Conforme al Codigo Civil, son muebles las cosas que pueden transportarse de
un lugar a otro, sea moviendose ellas a si mismas, sea que solo se muevan por una
fuerza externa (articulo 567). El mismo Codigo distingue tres clases de cosas inmuebles:
las que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras (inmuebles por
naturaleza); las que adhieren permanentemente a ellas, como los arboles
(inmuebles por adherencia) y las que estan permanentemente destinadas al uso,
cultivo y beneficio de ellas, como los animales destinados al cultivo de una finca,
puestos en ella por el dueno de la misma (inmuebles por destinacion) (Art. 568, 569
y 570 del CC.).
El problema que se presenta es si puede utilizarse en esta materia el concepto
civil de cosa mueble. En este tema, una antigua opinion doctrinal postulaba que
dicho concepto era aplicable. La apropiacion de una cosa adherida o
permanentemente destinada a un inmueble por naturaleza puede constituir un hurto
o un robo, a pesar de que la ley civil la considera inmueble. Pero dicha opinion
doctrinal planteaba que no por eso debia sostenerse que el concepto penal de cosa
mueble era distinto del civil, porque conforme a la ley civil los inmuebles por
adherencia o destinacion pasan a ser muebles desde el instante mismo en que el
ladron realiza la apropiacion. En efecto, por lo que respecta a los inmuebles por
adherencia, conforme al Art. 573 del CC., estos no dejan de serlo por su separacion
momentanea, pero desde que se separan para darles un destino diferente,
recuperan su calidad de muebles. Y en cuanto a los inmuebles por destinacion, del
Art. 570 del mismo Codigo se desprende que si desaparece su destino permanente,
tambien vuelven a ser muebles. Como el ladron sustrae la cosa inmueble por
adherencia o destinacion para darle un destino diferente, se trataria de una cosa
mueble.
Reconociendo la lucidez de dicha opinion, no resulta aceptable segn el
profesor Oliver Caldern. Efectivamente, el citado Art. 573 senala que las cosas
accesorias a bienes raices no dejan de considerarse inmuebles por su momentanea
separacion, y lo que pretende el ladron no es su separacion momentanea, sino de
nitiva. Pero podria ocurrir que la cosa sea momentaneamente separada por su
dueno, manteniendo por tanto su calidad de inmueble, y apropiada por un tercero
durante dicha separacion. Para el derecho penal podria haber un hurto o un robo,
a pesar de que para la ley civil se trataria de una cosa inmueble.
Ademas, dice Oliver Caldern, dicha opinion no soluciona satisfactoriamente
las hipotesis de tentativa, ya que mientras no tenga lugar la separacion de la cosa
del inmueble al que esta adherida o destinada, no se trataria aun de cosa mueble
para la ley civil. Haciendose cargo de este punto, seala que la opinion que critica
sostenia que lo que devuelve al inmueble por adherencia o destinacion su
caracter de mueble no es tanto su efectiva separacion, sino la voluntad de
separarla de nitivamente, creyendo ver en el Art. 571 del CC un argumento a favor

21
de esta idea (el tenor de esta disposicion es el siguiente: Los productos de los
inmuebles, y las cosas accesorias a ellos [...], se reputan muebles, aun antes de su
separacion, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas
a otra persona que el dueno). Pero es obvio que al apropiarse de la cosa, el ladron
no constituye ningun derecho sobre ella.
Ademas, del Art. 573 del CC, no se desprende que las cosas accesorias a
bienes raices dejen de ser inmuebles desde que se pretende separarlas con el
objeto de darles un destino diferente, sino desde que efectivamente se separan con
dicho fin.
En consecuencia, el concepto civil de cosa mueble no es aplicable en esta
materia. Para efectos del hurto y del robo, debe entenderse por cosa mueble
cualquier objeto corporal que pueda moverse de un lugar a otro. Se trata, por ende,
de un concepto ms amplio que el civil. As lo sostiene la mayora de la doctrina
nacional.
En todo caso, debe tenerse presente que existen cosas que a pesar de ser
muebles conforme al concepto sealado, no pueden ser objeto material del hurto ni
del robo. Se trata de las aguas que se encuentran en cauces o depsitos naturales o
artificiales, ya que ellas pueden ser objeto material de otro delito: el de usurpacin
(Arts. 459 a 461 del CP). Pero si se encuentran envasadas, s pueden ser objeto de
hurto o robo.
Debemos tener presente que en Chile el profesor Alessandri, desde el derecho
civil, sealaba que el concepto de cosa mueble del Derecho civil, es aplicable en
materia penal y considera que la opinion contraria revela "un conocimiento
incompleto de los preceptos del Cdigo Civil que reglan la clasificacin de los bienes
en muebles e inmuebles". Agrega, slo son verdaderos inmuebles las tierras y las minas,
o sea, los nicos bienes que tienen una situacin fija y que no pueden materialmente
ser transportados de un lugar a otro. En cuanto a los inmuebles por adherencia o por
destinacin, "desde que se separan con objeto de darle diferente destino, dejan de
ser inmuebles". De manera que todas las cosas que el ladrn separa de su situacin
permanente de inmuebles ficticios, si bien son muebles para el derecho Penal, lo son
tambin para el derecho Civil".
Por su parte, entre quienes sostienen que el concepto de cosa mueble del
Derecho civil no aplica en materia penal, podemos mencionar al profesor Politoff,
quien, desde el derecho penal, sostiene lo contrario de Alessandri; y, finalmente existe
una tercera corriente doctrinaria, que aparece representada por el profesor
Etcheberry, quien le resta importancia a la controversia.
La jurisprudencia ha sealado al respecto que el concepto civil de mueble e
inmueble, no es aplicable en su integridad al derecho penal. En sede penal, se
consideran como especies muebles incluso aquellas exceptuadas por el Cdigo Civil.
En efecto, el concepto de mueble en los delitos contra la propiedad se extiende a
todo aquello que pueda trasladarse de un lugar a otro, sea po s mismo o por una
fuerza externa, aunque sufra detrimento. La nocin de inmueble slo quedar

22
reducida a lo que no pueda trasladarse; Condiderando 11 Sentencia Tribunal Oral
en lo Penal.18
En resumen podemos decir que, coinciden todos los autores, en que la cosa
mueble debe, adems de ser mueble, debe ser corporal, poseer extensin y ocupar
por ello un lugar en el espacio, sin que precise que sea tangible y de algn valor, por
pequeo que sea, valor que puede ser de cambio, o sea, tener un precio, un uso o
simplemente subjetivo, incluso su valor puede ser de afeccin.
En ese sentido, una cosa mueble, ser todo objeto corporal, susceptible de ser
aprehendido materialmente y que puede ser trasladado de un lugar a otro mediante,
con independencia de si ese traslado le produce o no detrimento. Solo se requiere
que la cosa que se sustrae posea extension y que ocupe un cierto volumen.

El problema del hurto de energa elctrica, el de agua potable y otros similares.

Debemos recordar que el hurto de ellos, se encuentra regulado en el Art. 447
bis del CP (incorporado por Ley N 20.273-2008). Sin perjuicio de lo anterior, su
obtencion indebida, mediante conexiones clandestinas o fraudulentas a las redes de
suministro se castiga en las leyes especiales que regulan los servicios respectivos y,
tratandose del agua que circula en redes de suministro o alcantarillado, por el delito
de usurpacion de aguas del Art. 459 N 1 del CP, Art. 213 de la Ley General de
Servicios Elctricos DFL N 4-2007.

Otros problemas con el concepto de cosa corporal mueble

No son "cosas" en el sentido penal y no pueden ser objeto de hurto, los cuerpos
o partes de ellos, de individuos vivos de la especie humana, ni tampoco la de los
cadaveres. La profanacion de cadaveres o partes de los mismos y su
exhumacion no autorizada son conductas sancionadas penalmente en los Arts. 320
y 321 del CP. La extraccion no autorizada de organos y partes corporales a un
cadaver para efectos de trasplantes, se castiga por el Art. 13 bis de la Ley N 19.451.
La "sustraccion" de un organo a una persona viva es constitutiva de mutilaciones
o lesiones, segun el organo que se trate y los efectos que la mutilacin referida
origina en la vida de la persona. Incluso la extraccion autorizada de organos,
hecha con fines de lucro, es castigada tambien a ttulo especial por el Art. 13 de la
mencionada
Finalmente,
Ley Ncabe
19.451.
mencionar que la informacion (datos) no es tampoco,
como parece evidente, una cosa corporal similar al soporte fsico que la contiene,
sino precisamente un conjunto de datos cuyo valor depende de la posibilidad de
decodificarlos y su contenido. Es por ello, que se ha debido establecer la figura
especial de apoderamiento de datos contenidos en sistemas de informacion en el
Art. 2 de la Ley N 19.223, donde el animo de apoderarse a que se refiere el Art. 2 de
la Ley N 19.223 debe entenderse como el de obtener acceso a la informacion
contenida en un sistema ajeno. Es por ello que la ley en cuestion, no castiga la

18Sentencia de la Corte Suprema de fecha 18 de junio de 2007, dictada en la causa Rol N 2470-2007. En el
mismo sentido, sentencia de la Corte Suprema de fecha 26 de julio 2004, dictada en la causa Rol N 1700-
2004.

23
sustraccion de informacion sino mas bien la interceptacion, interferencia o acceso
indebido a los sistemas de informacion, hecho con el animo de apoderarse de la
informacion en ellos contenida (esto es, con el animo de conocerla y emplear ese
conocimiento para fines propios). En tales casos no se exige ni siquiera el
comportamiento como titular exclusivo de la informacion, pues para serlo, se
requerira borrar los datos que la contienen o alterar el sistema de tal manera que solo
el agente pueda acceder a ellos, hechos que el Art. 3 de dicha Ley N 19.223
considera diferentes y mas graves.

3) COSA AJENA
No puede haber hurto ni robo respecto de la apropiacin de una cosa propia,
aunque se crea ajena al momento de intentar apropirsela (delito imposible). En todo
caso si el dueo se apropia de una una cosa que se encontraba en poder de su
legtimo poseedor, estariamos frente a un hurto de posesin, sancionado en el Art. 471
N 1 del CP. Tampoco son susceptibles de ser robadas o hurtadas las cosas que no
tienen dueo, ni las abandonadas por sus dueos.
La cosa debe estar incorporada al patrimonio de una persona distinta del sujeto
activo; debe pertenecer a otro. La ajenidad consiste, pues, en que la cosa "no sea
propia". Sin embargo, se presentan algunos problemas a considerar respecto de
cosas que no son propias, pero tampoco son ajenas.
No puede haber hurto respecto de las res nullius (Art. 606 del CC) o de las res
derelictae que su dueo ha abandonado para que cualquier persona se las pueda
apropiar, ni tampoco de las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los
hombres (como el aire) Art. 585 del CC, ni de los bienes nacionales de uso publico
(Art. 589 del CC), ya que su dominio pertenece a la nacin misma.
Es discutible la existencia de un hurto por parte de los comuneros que poseen
un bien proindiviso, pues el Codigo Civil declara en su Art. 1.231 del CC, que tanto el
heredero o el legatorio pueden "substraer" "efectos pertenecientes a la sucesion",
imponiendoles las sanciones civiles que all se expresan y aclarando que uno y otro
"quedaran, ademas, sujetos criminalmente a las penas que por el delito
correspondan". Se entiende en ese caso, que la cosa poseida en comunidad, es
ajena.
A juicio del profesor Oliver Caldern, a pesar del silencio de nuestro Codigo
sobre este punto, el hurto entre comuneros es admisible y puede ser sancionado. El
hecho de que cuando la accion tiene lugar la cosa permanece indivisa y el sujeto
activo tiene un derecho sobre ella, no impide a rmar que se esta apropiando de
algo ajeno: aquella parte del bien comun a que no tiene derecho y que es extrana
a su patrimonio. Esta parte es tan ajena como cualquier otra cosa de la que no sea
comunero.
Ademas, a la idea proveniente del derecho civil, de que el comunero se
entiende poseer por todos los demas y que a todos ellos les esta permitido el uso de
la cosa comun, puede replicarse que el propio legislador civil reconoce la posibilidad
del hurto entre comuneros herederos. En efecto, conforme al Art. 1231 del CC, el

24
heredero que sustrae objetos pertenecientes a una sucesion, ademas de perder la
facultad de repudiar la herencia y de no tener parte alguna en los efectos sustrados,
quedara sujeto criminalmente a las penas que por el delito correspondan. Como es
obvio, este delito del comunero no puede ser otro que el de hurto (o robo) de la parte
que no sea suya.
Por otro lado, debe tenerse presente que en el ttulo 4 de la Ley general de
hurtos y robos, de 1849, antecedente de nuestro CP, se contemplaba una eximente
de responsabilidad penal que se aplicaba cuando la cosa objeto del delito era de
propiedad comun. Como es sabido, al redactarse el CP, no se previo ninguna
disposicion similar, por lo que es posible entender que es voluntad de la ley sancionar
el llamado hurto entre comuneros.
Finalmente y como ultimo argumento a este respecto, esta el tenor literal del
Art. 432 del CP, que simplemente alude a una cosa ajena, no resta fuerza a la
opinion indicada, ya que nada impide entender incluidas, ademas de las cosas
totalmente ajenas, de las que lo son parcialmente ajenas. La cosa sigue siendo ajena,
a lo menos, en aquella parte que pertenece a los dems comuneros.
Por otra parte, el socio que sustrae cosas que pertenecen a la sociedad comete
el delito de hurto, ya que la cosa es ajena, es de propiedad de la sociedad, a menos
que el agente sea el socio administrador, en cuyo caso la no restitucion de los bienes
sociales al momento de rendirse la cuenta pertinente dara origen al delito de
apropiacion indebida, previsto en el Art. 470 N 1 del CP.
Carece de importancia para los efectos penales que el sujeto activo conozca
la identidad del dueno de la cosa, como asimismo que esta pertenezca a uno o
varios sujetos. En este ultimo caso siempre se configura un solo delito de hurto o de
robo segn corresponda.
En la hipotesis de las cosas prdidas o al parecer prdidas, ellas son ajenas y
hay apropiacin de ellas, aun cuando no hay sustraccion de estas, pues ya se
encontraban fuera del ambito de custodia del poseedor, esto es, fuera de una
esfera de resguardo. Sin embargo, en nuestra legislacion existe en todo caso una
disposicin especial al respecto, que sanciona el denominado hurto de hallazgo (Art.
448 del CP).
Por ultimo, a este respecto cabe tener presente el hallazgo del tesoro, en que
no hay hurto, ya que el tesoro se equipara a las res nullius segun el Art. 625 del CC, y
cuando se encuentra en propiedad ajena, rigen las reglas de la copropiedad.
En general, la doctrina suele senalar que solo tienen el caracter de cosa
susceptible de apropiacion los objetos y los animales. No as las personas. Los
cadaveres tampoco pueden ser considerados cosas susceptibles de apropiacion,
sin perjuicio de la posible comision de un delito de inhumacion o exhumacion ilegal
(Art. 320 y 322 del CP) o de violacion de sepulcro o sepultura (Art. 321 del CP). Lo
mismo sucede con las partes del cuerpo de una persona viva.
Sin embargo, es necesario tener en consideracin respecto de estas tajantes
afirmaciones, algunas observaciones especiales que pueden por excepcin hacer
cambiar dicha conclusin. Por ejemplo, si bien es cierto que los cadaveres no revisten

25
el caracter de cosas susceptibles de apropiacion ya que no estn en el comercio
humano, en ocasiones pueden llegar a tener dicho atributo, cuando entran a formar
parte del comercio, como sucede, por ejemplo, con las momias en los museos. Lo
mismo ocurre con los organos y fluidos del cuerpo. Piensese, por ejemplo, en los
bancos de sangre y de semen, y en los miembros corporales que son objeto de
investigacion cientfica en centros de estudio. La sustraccin y apropiacin de ellos,
constituira el delito de hurto o robo segn corresponda.
En todo caso, el hecho de que, en general, el cadaver no sea cosa susceptible
de apropiacion para efectos del delito de hurto o robo, no impide considerar que s
puedan ser objeto de dicho delito, las ropas, joyas u otros objetos con que se le haya
revestido, ya que estos pertenecen a la sucesion del difunto, aun cuando se
encuentren depositados en la tumba donde el cadver haya sido dispuesto. La
circunstancia de que tales objetos esten en un sepulcro no permite sostener que
hayan sido abandonados para que cualquier persona se los pueda apropiar, sino solo
que se encuentran en una esfera de custodia, dentro de la cual se quiere que
permanezcan siempre. No impide esta conclusion la existencia del Art. 321 del CP,
que sanciona al que violare los sepulcros o sepulturas practicando cualquier acto que
tienda directamente a faltar el respeto debido a la memoria de los muertos, porque
el fin de esta disposicion no es proteger la propiedad, sino los sentimientos de piedad
por los difuntos, especialmente los de sus familiares y seres queridos, de manera que,
habra un concurso de delitos, si el objeto de la violacin del sepulcro, es la sustraccin
de especies que se encuentran en las tumbas. Art. 75 del CP.

4) SIN LA VOLUNTAD DEL DUEO DE LA COSA:

La expresin "contra la voluntad de su dueo" es un error no subsanado
oportunamente por el legislador; mientras que "sin la voluntad de su dueo" es la
condicin prevista por el legislador y, que emplea el Art. 432 del CP para configurar
el delito de hurto o robo.
Coinciden los autores en que el consentimiento puede ser tcito, expreso o
presunto. Agregndose que el consentimiento posterior a la apropiacin resulta
irrelevante.

5) NIMO DE LUCRO:
Consiste en el propsito de obtener una ventaja de la cosa, sea sta material o
moral, directa o indirecta, grande o pequea, para s o para un tercero.
La jurisprudencia ha sealado que el animo de lucro constituye una disposicon
anmica de enriquecerse u obtener un aprovechamiento econmico ya sea para s
o para otro, que debe ir inserto en el acto de apropiacion.19
Un problema especial se presenta en las cosas corporales que tienen un valor
que va mas alla del de su materialidad, como los documentos de pago y credito,

19Sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, de fecha 11 de julio de 2008, dictada en la causa Rol
N 137-2008.

26
los billetes de lotera premiados, etc. La clave para resolver este problema la
encontramos en la valoracion que del papel moneda se hace en nuestra actual
organizacion economica: representa un medio de pago cuyo valor se encuentra
impreso y es indiscutible. As, el hurto de cantidades de papel moneda no se califica
por su numero fsico, sino por la suma de sus valores impresos. Lo mismo ha de valer
para los cheques, su valor es el representado en el documento, los billetes de banco,
los vales vista, las boletas de garanta y, en general, todo documento que sirva de
medio de pago o represente una cantidad de dinero impresa en el documento o
exigible contra su presentacion, como sucede tpicamente con los boletos de lotera
premiados.
Mas problemas presenta la avaluacion de los derechos exigidos mediante
expedientes judiciales o administrativos, cuyo extravo podra ocasionar la perdida de
la posibilidad real de hacerlos exigibles. Dada la incertidumbre propia de los litigios y
del valor potencial de los expedientes en que se manifiestan, segun sea su resultado,
el legislador ha debido crear un delito especial para su tratamiento, el llamado hurto
de expedientes, contemplado en el Art. 4 de la Ley N 5.507, que establece una pena
unica, sin atencion al valor del soporte material del expediente o de las expectativas
jurdicas que en ellos se manifiestan, de reclusion menor en su grado mnimo y una
multa en escudos hoy imposible de cuantificar. El problema, deber replantearse con
la entrada en vigencia de la ley sobre tramitacin electrnica, en junio de 2016.
Aunque la ley no lo diga expresamente, para poder apreciar un robo, la cosa
apropiada debe tener un valor economico. Si no lo tiene, a efectos penales solo
interesara el atentado contra otros bienes jurdicos que en un robo podran verse
afectados, como la inviolabilidad del hogar, la vida, la salud, etc., los que en caso de
resultar lesionados o expuestos a un riesgo, daran lugar a un delito distinto.
De lo senalado se desprende que no basta con que la cosa sustrada tenga
unicamente un valor de afeccion, como seria, por ejemplo, el caso de una flor
marchita que se guarda entre las paginas de un libro, como recuerdo de un amor de
la adolescencia. Ni siquiera podria aceptarse que se diga que en tales casos se trate
de un hurto falta, argumentando que lo unico que exige el Art. 494 bis del CP, es
que la cosa hurtada no valga mas de media unidad tributaria mensual, ya que tal
disposicion senala que el valor de la cosa hurtada no debe pasar de dicha
cantidad, lo que demuestra que la cosa debe tener algun valor economico, al no
tenerlo no puede configurarse el delito. Problema, que pasa si lo sustraido son los
documentos de una persona, por ejemplo, cdula de identidad, licencia de
conducir, credencial universitaria, talonario de cheques, etc.
En todo caso, se debe ser especialmente cuidadoso en esta materia, ya que a
veces ciertas cosas carecen de valor economico o este es practicamente
inexistente para la generalidad de las personas, pero s lo tienen, ademas de un valor
afectivo, dentro de un circulo mas o menos amplio de gente. Piensese, por
ejemplo, en el valor que a un antiguo sello de correos usado se le da dentro de un
grupo de filatelistas.

27
 Un punto interesante en relacion con el valor economico de la cosa apropiada
es el de la situacion de los documentos de pago. Como es sabido, dichos
documentos tienen una materialidad (papel) que, intrinsecamente considerada, es
de un valor economico mnimo, como sucede, por ejemplo, con los billetes de
banco, los cheques, los vales vista, etcetera. Sin embargo, se les considera como
medios de pago cuyo valor pecuniario esta constituido por la cantidad de dinero que
en ellos aparezca en el momento de la sustraccion, valor que es adquirido por el
sujeto activo junto con la apropiacion del documento.
En consecuencia, si el sujeto se apropia de diez billetes de diez mil pesos, cada
uno de los cuales tiene una materialidad que cuesta solo diez pesos, no comete un
hurto de una cosa que vale cien pesos, sino uno de una cosa que vale cien mil pesos.
Del mismo modo, si se apropia de un cheque que se encuentra girado al portador
por una suma de quinientos mil pesos, teniendo el papel en que consta un valor de
trescientos pesos, no hurta una cosa que vale trescientos pesos, sino una que vale
quinientos mil pesos. En ambos casos, el sujeto se hace de un medio de pago que
puede, sin mas, utilizar en el mercado (en el primero, de cien mil pesos, con que
puede adquirir bienes o servicios; en el segundo, de quinientos mil pesos, con que
tambien puede realizar una adquisicion o cobrar el documento).
Pero si en nuestro ejemplo el cheque del que se apropia el agente se encuentra
con todas sus menciones en blanco como muchas veces sucede en la practica, el
hurto es de una cosa que solo vale trescientos pesos (el costo del papel), ya que no
se hace de un medio de pago que pueda utilizar sin mas en el mercado. Para poder
usarlo en la adquisicion de bienes o servicios o en su cobro necesita llenar sus
menciones, lo que puede configurar un delito de estafa. Lo mismo ocurre si lo
apropiado es un talonario de cheques en blanco o un cheque nominativo (que solo
puede ser cobrado por su beneficiario). Por eso, bien cabria la posibilidad de aplicar
en estos casos el principio de insignificancia, como criterio excluyente de la
imputacion objetiva del comportamiento a efectos del hurto, sin perjuicio de la
eventual responsabilidad por el posterior delito de estafa.
En sintesis, como afirma Garrido Montt, lo decisivo [...] en estos casos, es si el
valor que representa el titulo es o no adquirido por el delincuente conjuntamente con
su apoderamiento.
Por la misma razon, cuando se trata de documentos que permiten a quien los
porta adquirir algun bien o servicio, su valor pecuniario es el del bien o servicio a que
dan derecho, no el de su materialidad. Es lo que ocurre, por ejemplo, con las entradas
para asistir al cine, los billetes para viajar en bus, etcetera. En avin es discutible
porque el ticket es nominativo.
Otro punto, vinculado con el anterior, es el relativo a la situacion de los billetes
de lotera o de otros juegos de azar. La doctrina suele efectuar a este respecto un
distingo, segun si el billete resulta en de nitiva premiado o no: si asi ocurre, el valor de
la cosa hurtada es el del monto del premio; si no sucede asi, el valor es el del billete
(lo que costo su adquisicion). Como se puede advertir, se parte de la premisa de
que la conducta tiene lugar antes de que se realice el sorteo. Si la accion se ejecuta

28
despues de que se sabe que el objeto a ser apropiado es el billete premiado, hay
claridad en que el valor de la cosa hurtada no puede ser otro que el monto del
premio.
Segun el profesor Oliver Caldern dicha tesis, no puede aceptarse, ya que la
solucion del problema se hace depender del azar. No es posible sostener que el valor
de la cosa hurtada se determine por una circunstancia fortuita que pueda ocurrir con
posterioridad al momento en que se ejecuto la accion, de lo cual puede depender
la calificacion del hecho como simple delito o como falta, con las importantes
consecuencias practicas que ello tiene. Si la conducta se realiza cuando aun no tiene
lugar el sorteo, el valor de la cosa apropiada no puede ser otro que el costo del billete,
pues en el va incorporada toda la expectativa del premio. El hecho de que en
definitiva aquel resulte premiado solo podria tomarse en cuenta para efectos de la
responsabilidad civil, y eventualmente en la determinacion de la cuantia exacta de
la pena, conforme al criterio de la mayor o menor extension del mal producido por
el delito (Art. 69 del CP).
En otro orden de ideas, como cualquier otro elemento del delito, el hecho de
que la cosa apropiada sea susceptible de apreciacion pecuniaria debe ser
acreditado en el proceso. Ello, no solo cuando se trata de un hurto, cuya sancion
depende precisamente de cual sea el valor de la cosa sustraida, sino tambien en el
robo, por las razones de antijuridicidad material expuestas mas arriba.
A proposito de este punto, debe tenerse presente que en nuestro sistema
economico, en general, es el mercado el que determina el valor de las cosas. En
consecuencia, es este valor, al que se llega por el juego de las leyes de oferta y
demanda, el que debe ser probado en el proceso penal por hurto o por robo. El valor
que la cosa tena cuando fue apropiada, no el que tiene cuando el proceso se lleva
a cabo.
Normalmente, cuando se trata de la apropiacion de cosas que se encuentran
a la venta en establecimientos comerciales, su precio de venta corresponde, mas o
menos, al del valor de la cosa, incluso considerando que entre los diversos
establecimientos puede haber diferencias de precio. Sin embargo, no siempre existe
dicha correspondencia, ya que a veces se colocan objetos a la venta muy por
debajo de su precio de mercado (por ejemplo, para sacar del mercado a algun
competidor) o, a la inversa, a un precio muy superior al de mercado. En estos casos,
el precio de venta de la cosa no coincide con el valor que el mercado le asigna, lo
que en sistemas que, como el nuestro, establecen la sancion del hurto en funcion del
valor de la cosa sustraida, implica que la determinacion de la pena queda en
buena medida entregada a la victima. Por eso no resulta aconsejable que el
legislador establezca en materia de hurto o robo una regla absoluta que considere,
como valor de la cosa hurtada o robada, su precio de venta, tal como ocurre, por
ejemplo, en el articulo 365, parrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
espanola. En este sentido, parece mas razonable lo dispuesto en el inciso tercero
del articulo 390 de nuestro Codigo Procesal Penal, que tras senalar que si un hurto
falta se comete en un establecimiento de comercio, para determinar el valor de la

29
cosa se considerara su precio de venta, agrega la siguiente frase: salvo que los
antecedentes que se reunan permitan formarse una conviccion diferente. Nos
parece que esto hace posible prescindir del precio de venta de la cosa,
precisamente, cuando este difiere del valor de mercado.

ANALISIS PARTICULAR DE LOS TIPOS PENALES DE HURTO Y ROBO

1.- EL DELITO DE HURTO

Hurto "Es el acto de apoderamiento ilegtimo de una cosa mueble ajena,
sustrayndosela a quin la tiene, sin fuerza en las cosas o intimidacin o violencia en
las personas".

ELEMENTOS PROPIOS DEL HURTO

a. apropiacin de una cosa mueble
b. que la cosa mueble sea ajena
c. sin la voluntad de su dueo
d. con nimo de lucro
La jurisprudencia ha sealado que para que se configure el delito de hurto el
sujeto activo debe apropiarse del objeto ajeno, entendiendo el verbo rector
apropiar como la accion de apoderarse de la cosa en terminos tales que ella es
extrada de la rbita de custodia del dueo, pudiendo precisamente, a causa de ello,
encontrarse el hechor en condiciones de disponer de la misma, disposicin que
constituye uno de los atributos del dominio, en este caso, adquirido en forma contraria
a derecho.20
Respecto de la cosa mueble, el hurto y el robo se diferencian en relacin con
la usurpacin, ya que esta ltima, slo puede tener lugar respecto de los bienes
inmuebles, en cambio hurto y robo deben recaer sobre bienes muebles. En principio
la determinacin de bien mueble habr que estarse a lo que dispone el Cdigo Civil,
al respecto, sin perjuicio de la opinin de algunos tratadistas como Sergio Politoff que
entienden que el concepto de cosa mueble, en materia penal, es distinto que en
materia civil, opinin compartida por la jurisprudencia.
El nimo de lucro, es un elemento tipificante, es un elemento subjetivo que
viene a constituir el mvil del delito.
Habra nimo de lucro, cuando la persona guarda la cosa para s, o bien la
enajena; entendindose agotado el delito cuando recibe el precio al vender la cosa,
es decir, recibiendo el beneficio material o inmaterial.
Segn la Jurisprudencia en todo delito de hurto o robo, por el hecho de
apropiarse de la cosa, se entiende el nimo de lucro, cualquiera que sea el beneficio.
Una sentencia ha sealado que el elemento psicologico, lleva consigo tomar la cosa
con nimo de seor y dueo. Adems, de requerirse el nimo de lucro, esto es, la

20Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin de fecha 22 de enero de 2008, dictada en causa Rol N
440-2007.

30
intencin del sujeto activo en obtener una ventaja de carcter econmico, aunque
no se logre efectivamente dicho propsito (Considerando 4 de la sentencia del
Tercer Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago).21
"Sin la voluntad de su dueo", constituye el elemento antijurdico o ilcito del
delito, es decir, si se apropia con la voluntad del dueo no hay hurto y si es contra la
voluntad de su dueo, segn algunos sera robo, cuestin que es discutible, como
veremos ms adelante.
Hemos dicho que la accin de apropiarse debe ejecutarse por una parte sin la
voluntad del dueo; y, en la parte subjetiva, que se ejecute con nimo de lucro. A
continuacin, examinaremos cada uno de estos requisitos.
a) Ausencia de voluntad del dueo. Como hemos visto, el citado Art. 432 del
CP, exige que la apropiacin de la cosa se realice sin la voluntad de su dueo. Este
es un requisito que no todas las legislaciones penales extranjeras contemplan.
Es explicable que se trate de un requisito que en general no sea exigido en el
derecho comparado, porque resulta algo intil, al tratarse de una innecesaria
referencia a la antijuridicidad de la conducta. En efecto, aun suprimiendo dicha
exigencia tpica, siempre ser posible estimar que no hay delito cuando existe
voluntad del dueo de la cosa, por concurrir la causa de justificacin de
consentimiento del ofendido.
Adems, el Cdigo Penal chileno presenta una curiosidad en este punto, ya
que mientras, por una parte, el citado Art. 432 del CP, exige que la apropiacin tenga
lugar sin la voluntad de su dueo, el epigrafe del parrafo en el que se contiene
dicha disposicin reza as: De la apropiacin de las cosas muebles ajenas contra la
voluntad de su dueo. La discordancia es evidente. No es lo mismo obrar sin la
voluntad del propietario, que contra su voluntad. En el primer caso, no es necesario
que el dueo se entere de la accin que pretende
realizar el sujeto activo. En el segundo, s lo es, ya que slo as puede manifestar una
voluntad contraria.
Esta contradiccin ha originado en la doctrina una discusin. Hay quienes
sostienen que la expresion contra es aplicable al robo, en tanto que la voz sin lo
es al hurto. La verdad es que esta opinin se encuentra prcticamente abandonada,
porque no parece justificada. Conforme a los trminos del Art. 432 del CP, la voz sin
es aplicable tanto al hurto como al robo. La razn de la discordancia es histrica.
Resulta que, en el proyecto de redaccin de la regulacin del robo y del hurto, que
en la sesin N 91 de la comisin redactora del Cdigo Penal, de 5 de junio de 1872,
present don Manuel Rengifo, tanto en el epgrafe del primer prrafo como en el
artculo 419 del proyecto el antecedente del actual Art. 432, se utilizaba la frase
contra la voluntad. Dicha frase fue sustituida en la sesion siguiente, de fecha 7 de

21Sentencia de la Corte Suprema de fecha 02 de julio de 2008, dictada en la causa Rol N 2788-2008. En el
mismo sentido, Sentencias de la Corte Suprema de fecha 20 de diciembre de 2005, dictada en causa Rol N
5125-2005; de fecha 05 de enero de 2004, dictada en la causa Rol N 3773-2003; de fecha 24 de diciembre de
2003, dictada en la causa Rol N 5154-2003; de fecha 19 de febrero de 2003, dictada en la causa Rol N 1257-
2002.
31
junio de 1872, por la de sin la voluntad de su dueo, porque con la anterior
redaccion podrian no comprenderse los casos de hurtos hechos sin noticia del
dueo de la cosa hurtada. Por la misma razn, tampoco se podran entender
incluidos los casos de robos efectuados sin noticia del dueo de la cosa robada. Sin
embargo, la comisin hizo el cambio slo en el artculo, olvidando realizar la misma
sustitucin en el epgrafe del prrafo. En consecuencia, la subsistencia de la voz
contra obedece solo a una omision del legislador.
Lo que la ley pretende es sancionar la apropiacin de cosa ajena efectuada
sin voluntad de su dueo, haya tenido ste noticia del hecho o no. De lo dicho se
desprende que cuando la apropiacin de la cosa ajena se realiza con la voluntad
de su dueo, no hay delito. Si bien esto es claro, no existe unanimidad en la doctrina
nacional acerca de cul es el concreto elemento del delito que en tal caso no
concurre. Mientras unos afirman que falta la antijuridicidad del comportamiento, otros
sostienen que falta la tipicidad de la conducta. En opinin del profesor Oliver
Caldern, se trata de una hiptesis de atipicidad.22 En efecto, dado que el legislador
ha incorporado dentro del tipo penal la exigencia de que se obre sin la voluntad del
dueo, el comportamiento apropiatorio que tiene lugar con su consentimiento no
puede ser considerado tpico.
En otro orden de ideas, se ha suscitado en la doctrina una discusin acerca del
alcance que debe atribuirse a la expresion dueo. Algunos autores afirman que
dicha voz debe ser entendida en sentido estricto. Otros sostienen que se le debe dar
un alcance ms amplio, comprensivo tambin del mero tenedor. En opinin del
profesor Oliver Caldern, para abordar este tema deben examinarse las
consecuencias a que conducen una y otra opinin en las hiptesis de consentimiento
antagnico. Con esta denominacin se conocen los casos en que, encontrndose la
cosa en manos de un mero tenedor, un tercero se la apropia con la voluntad de ste,
pero no con la del dueo, o a la inversa, lo hace con la voluntad del propietario, pero
no con la del mero tenedor.
Para examinar mejor este tema, hay que referirse separadamente, a las cuatro
posibles situaciones que pueden originarse a raz de la presencia o ausencia de
voluntad de dichas personas, en relacin con la apropiacin:
i) No existe voluntad del propietario, ni tampoco del mero tenedor: En este caso,
cualquiera sea el alcance que se atribuya a la expresion dueo, el requisito tpico
se cumple.
ii) Hay voluntad tanto del propietario como del mero tenedor: En esta hiptesis,
cualquiera sea el sentido de la voz dueo, la exigencia tipica no se satisface.
iii) No existe voluntad del propietario, pero s del mero tenedor: En este supuesto, la
solucin del problema depender del alcance que se asigne al termino dueo. Si
se le atribuyera un sentido lato, no podra apreciarse un hurto en la apropiacin que
realice el tercero; si se le diera un alcance restringido, el requisito tpico se considerara
cumplido. El profesor Oliver Caldern, sostiene que en este caso no es posible
considerar que haya un delito de hurto, ya que la esencia de ste, como lo dijimos
22 Oliver Caldern, Guillermo. Ob. Cit. Pg. 359.

32
ms arriba, est en el rompimiento de la custodia ajena y la constitucin de una
custodia nueva sobre la cosa, con nimo de seor y dueo. Esto quiere decir que
para que haya hurto de una cosa debe obrarse sin la voluntad de quien se encuentra
custodindola. Si el custodio consiente en que el tercero se lleve la cosa, mal podra
decirse que este ltimo rompe la custodia anterior; en realidad, es el propio mero
tenedor quien pone fin a dicha custodia. En todo caso, esto no obsta a la posibilidad
de apreciar un delito de apropiacin indebida por la imposibilidad del mero tenedor
de restituir la cosa a su dueo.
iv) Hay voluntad del propietario, pero no del mero tenedor: En este caso, al igual que
en el anterior, la solucin del problema pasa por determinar el sentido de la voz
dueo. Si se le diera un alcance amplio, podria apreciarse un hurto; si se le
atribuyera uno restringido, no se podra hacer. Segn nuestra opinin, en esta hiptesis
s puede apreciarse un hurto, ya que como lo dijimos, para que dicho delito se
configure es necesario que se obre sin la voluntad de quien se encuentra custodiando
la cosa. Al no consentir el mero tenedor en que el tercero se lleve la cosa, es posible
afirmar que ste rompe la custodia ajena y constituye una nueva sobre la misma. La
opinin de quienes creen que en este caso no puede apreciarse un hurto no nos
parece correcta, porque conduce a conclusiones absurdas. En efecto, no resulta
razonable afirmar que si un tercero, con consentimiento del dueo de la cosa, la
sustrae de su mero tenedor, no comete hurto, toda vez que si es el propio dueo quien
la quita al mero tenedor, comete el denominado delito de hurto de posesin,
contemplado en el Art. 471 N 1 del CP. En otras palabras, si lo hiciera un tercero con
consentimiento del dueo, no se le castigara; en cambio, si lo hiciera el propio dueo,
s se le sancionara. Esto, en opinin de Oliver Caldern, no es lgico. En
consecuencia, la expresion dueo, contenida en el Art. 432 del CP, debe ser
entendida en forma amplia, comprensiva tambin del mero tenedor de la cosa que
se sustrae.
Como resulta obvio, la ausencia de voluntad del dueo, entendido ste en
sentido amplio, no debe estar referida al aspecto material de la salida de la cosa de
la esfera de custodia de su titular, sino a su aspecto jurdico. Si acepta slo la entrega
de la cosa, no est consintiendo realmente en su apropiacin.
Para que el consentimiento del dueo de la cosa pueda convertir en atpica la
apropiacin de sta por un tercero, es necesario que cumpla ciertos requisitos, tanto
en lo que respecta a su temporalidad como a su validez.
Desde el punto de vista temporal, el consentimiento debe existir antes de la
apropiacin. Si es posterior, la exigencia legal estar satisfecha y habr hurto.
Un sector de la doctrina sostiene que la voluntad del dueo no slo puede existir
antes del apoderamiento, sino tambin durante ste. Segn la opinin del profesor
Oliver Caldern, esta afirmacin debe ser matizada. Si despus de iniciada la
ejecucin del delito y antes de su consumacin, el dueo consiente en la apropiacin
de la cosa, ciertamente no podr apreciarse un hurto o robo consumado, pero al
menos habr alcanzado a realizarse el correspondiente tipo penal de tentativa.

33
 En relacin con su validez, el consentimiento debe emanar de una persona con
capacidad para ello y estar exento de vicios. En cuanto a la capacidad, un sector
de la doctrina plantea que no es posible considerar capaces a los dementes y a los
menores de edad. A juicio del profesor Oliver Caldern, el examen de este requisito
debe realizarse caso a caso, sin que sea imprescindible la aplicacin de las normas
civiles. Si bien es cierto que, en general, los menores de edad y los dementes no tienen
capacidad para disponer de sus bienes, tambin lo es que, a veces, en la vida diaria
se les reconoce dicha capacidad. Por ejemplo, no parece discutible que un nio
pueda disponer de la suma de dinero que diariamente le dan sus padres para
comprar golosinas en el colegio. Pero s lo parece el hecho de que pueda disponer
del computador personal porttil que sus padres le han regalado para su
cumpleaos. En suma, no pueden darse reglas absolutas en esta materia. De lo
contrario, aun la venta de un dulce a un menor sera un hurto, puesto que el menor
no pagara, sino que
sufrira la sustraccin, sin su consentimiento, del dinero que entrega, lo que resulta
insostenible.
Por otro lado, el consentimiento debe estar exento de vicios. Esto no quiere
decir que si est viciado no hay delito alguno. Slo significa que el hecho no ser
sancionado a ttulo de hurto, pero podr serlo a otro ttulo.
Por ejemplo, si el consentimiento se obtiene mediante intimidacin, habr un
robo; si se lo consigue mediante engao, habr estafa.
La ausencia de voluntad del dueo, como cualquier otro requisito tpico, debe
ser probada en juicio por la acusacin, por lo que no cabe presumirla.
En algunas sentencias del Tribunal Supremo espaol se ha sostenido, a partir de
la constatacin de que no es necesario que el consentimiento del dueo sea expreso
para eliminar la tipicidad del comportamiento, que la falta de voluntad se presume.
A nuestro juicio, esto es inaceptable, por contradecir la garanta de presuncin de
inocencia, al producir una alteracin en la carga de la prueba. En efecto, una
manifestacin de dicha garanta la constituye el hecho de que a la acusacin
corresponde la carga de acreditar todos los elementos que fundan la responsabilidad
penal, de modo que si no consigue llevar al tribunal al grado de conviccin exigido
para condenar, ste debe absolver al acusado. Uno de tales elementos es, para
efectos del hurto y del robo, la ausencia de voluntad del dueo, por lo que debe ser
probado, so pena de absolverse al imputado. Pero no es necesario que ello se realice
mediante prueba directa. Esto sera algo excepcional. Lo frecuente ser que se
acredite a travs de indicios a partir de la restante prueba rendida en el juicio. Ello,
especialmente en los casos de hurto, ya que cuando se trata de un robo, la
superacin de obstculos interpuestos por el dueo de la cosa a travs de la violencia
o la intimidacin en las personas o la fuerza en las cosas, permite demostrar ms
fcilmente su falta de consentimiento.
Pero esto no significa que el hurto necesariamente sea clandestino, requisito
que por lo dems la ley no exige. La apropiacin en el hurto generalmente es
efectuada en forma oculta. pero es perfectamente posible que se realice en forma

34
tal que el dueo de la cosa se d cuenta de la sustraccin. Imagnese, por ejemplo,
el caso de una enfermera, que en presencia de un paciente hospitalizado que, a
pesar de estar consciente, no puede moverse de su cama, porque se encuentra
recin operado, se apropia de sus pertenencias.
b) Presencia de nimo de lucro. El citado Art. 432 del CP. Exige que quien se
apropie de la cosa objeto del delito lo haga con nimo de lucro.
Se trata de una especial motivacin que es necesario que est presente en el
agente al momento de realizar la conducta, con independencia de que
efectivamente llegue a conseguir su propsito de lucrar.
No existe total acuerdo acerca de lo que significa el nimo de lucro. Algunos
afirman que consiste en la intencin de lograr una ventaja de ndole exclusivamente
patrimonial. Otros sostienen que consiste en el propsito de obtener un provecho o
utilidad cualquiera. No puede dejar de reconocerse que la frmula escogida por el
legislador nacional se muestra ms restringida que la que se observa en ciertas
legislaciones extranjeras que slo exigen la bsqueda de algn provecho. La voz
lucro parece sugerir la idea de un beneficio econmico, lo que podra dar pie para
optar por la interpretacin restrictiva. Sin embargo, no creemos que haya problema
en interpretar la expresion animo de lucro como la busqueda de cualquier ventaja.
La literalidad del precepto no lo impide. En efecto, conforme al diccionario de la
lengua de la Real Academia Espaola (RAE), la locucion lucro significa ganancia
o provecho que se saca de algo, y la voz provecho, en su primera acepcion,
beneficio o utilidad que se consigue o se origina de algo o por algun medio.
En consecuencia, el nimo de lucro puede interpretarse como el propsito de
obtener un provecho cualquiera.
La opcin por la interpretacin extensiva se ve reforzada si se toma en cuenta
que la restrictiva conducira a que slo podran cometer hurto o robo quienes
sustrajeran la cosa para venderla, arrendarla o explotarla en forma semejante, lo que
parece no corresponder a la voluntad de la ley, porque dejara fuera del precepto
muchos casos en que el sujeto simplemente se queda con la cosa sustrada para
usarla. En todo caso, es exigible que el provecho buscado sea apreciable
pecuniariamente, ya que de lo contrario no sera posible distinguir esta figura del
comportamiento consistente en sustraer la cosa para destruirla, hiptesis que
configurara un delito de daos.
Otro punto discutido en la doctrina es el relativo a si existe o no una relacin
lgica entre el nimo de lucro y el nimo de seor y dueo o nimo de apropiacin.
Algunos autores sealan que entre ambos nimos media una relacin de gnero a
especie, siendo el nimo de lucro el gnero y el de apropiacin la especie. As las
cosas, la exigencia legal de nimo de lucro sera superflua, ya que el nimo de
apropiacin estara incluido en ste. Otros sostienen que no existe dicha relacin y
que puede haber nimo de apropiacin sin nimo de lucro, como por ejemplo,
cuando se realiza la accin para perjudicar a la vctima, destruyendo la cosa u
ocultndola, y tambin nimo de lucro sin nimo de apropiacin, como por ejemplo,

35
cuando se sustrae la cosa para obtener un dinero dndola en arriendo y restituirla
pocas horas
despus. Esta segunda opinin, cuyos mantenedores pueden remontar hasta Paulo,
es de antigua raigambre en la tradicin espaola y en la italiana.
Como se advertir, esta discusin pone de relieve la existencia de una nueva
divergencia, no explicitada, acerca de lo que significa el lucro. Quienes afirman que
entre el lucro y la apropiacin existe una relacin de gnero a especie,
respectivamente, lo hacen concibiendo al lucro como el propio del hurto o robo que
revela la intencin de apropiarse de la cosa, de incorporarla al propio patrimonio. En
cambio, quienes niegan la existencia de dicha relacin, lo hacen a partir de una
nocin de lucro que pone nfasis en el simple aprovechamiento de la cosa derivado
de su uso.
El profesor Oliver Caldern adhiere a una nocin amplia de nimo de lucro, que
lo concibe como el propsito de obtener un provecho cualquiera de la cosa
sustrada, apreciable pecuniariamente, razn por la cual, le parece que el nimo de
lucro y el nimo de seor y dueo son elementos subjetivos diferentes; puede concurrir
el primero sin el segundo y viceversa.
En consecuencia, no se verifica el hurto si la cosa es apropiada para alcanzar
un fin distinto de la obtencin de una utilidad pecuniariamente apreciable que
emane de ella, como por ejemplo, slo para esconderla.
Es cierto que la doctrina actualmente mayoritaria en Espaa, cuyo Cdigo
Penal contiene una exigencia subjetiva similar a la nuestra, sostiene que el nimo de
lucro debe ser interpretado como nimo de apropiacin. Lo hace principalmente
para evitar concluir que el llamado hurto de uso deba sancionarse, dado que en el
tipo penal del hurto se emplea la voz tomar.
Esto podra hacer pensar que en el CP chileno la expresion animo de lucro
resulta intil, porque la conducta se describe como apropiarse, lo que adems del
apoderamiento mediante sustraccin supone nimo de seor y dueo. Sin embargo,
de ello no necesariamente se colige que el nimo de lucro deba ser entendido como
animus rem sibi habendi, ya que tambin puede plantearse que, adems del nimo
de lucro, debe concurrir el nimo de apropiacin, por tratarse de elementos
diferentes. Esta es, precisamente, la opinin del profesor Oliver Caldern.23
Otra cuestin debatida es la relativa a determinar si es posible la concurrencia
conjunta del nimo de lucro y del nimo de hacerse pago con la cosa perteneciente
al deudor. Por un lado, un sector aparentemente mayoritario de la doctrina plantea
que cuando el acreedor se apropia de una cosa perteneciente a su deudor para
satisfacer con ella su crdito, no existe en su actuar nimo de lucro, porque por una
parte su patrimonio no aumenta, al recuperar lo que le pertenece, y por la otra, el
patrimonio del deudor no disminuye, al quedar pagada su deuda, por lo que no se
comete hurto ni robo. Otro sector de la doctrina sostiene que la presencia del nimo
de lucro es compatible con la del nimo de hacerse pago.

23 Oliver Caldern, Guillermo. Ob. Cit. Pg. 359.

36
 El profesor Oliver Caldern seala que, en esta materia deben efectuarse
ciertas precisiones. Si el nimo de lucro consiste en el propsito de obtener un
provecho cualquiera de la cosa sustrada, apreciable pecuniariamente, es evidente
que esta motivacin puede estar presente cuando el sujeto activo busca hacerse
pago con ella. El nimo de hacerse pago no es incompatible con el nimo de lucro.
Por ejemplo, un acreedor podra apropiarse de una cosa perteneciente a su
deudor para satisfacer as su crdito, y adems para darla en arriendo a un tercero.
Por otro lado, no es efectivo que no haya nimo de lucro cuando el patrimonio del
sujeto activo no se vea aumentado y el del sujeto pasivo no se vea disminuido, ya que
ello conducira a negar la existencia del delito de hurto o robo cuando el agente, al
apropiarse de la cosa ajena, dejara en su lugar una suma de dinero superior al valor
de sta, algo que, en general, la doctrina no acepta.
Sin embargo, esta compatibilidad entre ambos nimos no es suficiente
argumento para defender el castigo a ttulo de hurto o robo de tales
comportamientos.
Una interpretacin sistemtica, que tome en cuenta lo que dispone el Art. 494
N 20 del CP, permite concluir que no resulta procedente la sancin a dicho ttulo.
Esta ltima disposicin tipifica una forma de realizacin arbitraria del propio derecho
y sanciona con pena de falta (multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales)
al que con violencia se apoderare de una cosa perteneciente a su deudor para
hacerse pago con ella.
Esto demuestra que no es voluntad de la ley castigar como hurto o robo la
conducta sealada. Como el legislador considera este comportamiento una falta y
slo si media violencia, es absurdo imponer una pena ms grave y calificar el hecho
como hurto cuando no existe tal violencia (la ausencia de sta es uno de los requisitos
negativos que, para el delito de hurto, exige el Art. 432 del CP. Por lo tanto, si existe
violencia, se configura la mencionada falta; si no, la conducta es impune.
En todo caso, esta afirmacin tambin debe ser matizada. Cuando el acreedor
se apropia de una cosa que pertenece al deudor, siendo la deuda exigible y el objeto
material de la accin es la cosa debida (el cuerpo cierto en una obligacin
especfica de entregar una cosa determinada o la cantidad de dinero
correspondiente al monto de una obligacin pecuniaria), la conducta configura el
mencionado delito de realizacin arbitraria del propio derecho si media violencia, y
es impune en caso contrario. Pero si la deuda an no es exigible, o si sindolo, el
acreedor se apropia de cosa distinta de la que es debida o incluso toma el
equivalente de lo debido en una obligacin de gnero (un bien mueble de valor
similar al del monto de la obligacin dineraria o una especie cualquiera del gnero
correspondiente a la obligacin no monetaria), el comportamiento da lugar al delito
de hurto o robo. Esto es as, porque a diferencia de lo que sucede en la primera
hiptesis, en la que no disminuyen las posibilidades del propietario como tal, porque
ste no puede dar a la cosa otro destino que el de entregarla al acreedor, en los
ltimos casos tales posibilidades s se ven dismuinuidas. En efecto, antes de que una
obligacin de especie o cuerpo cierto sea exigible, el deudor podra obtener algn

37
provecho econmico de la cosa debida; despus de que una obligacin pecuniaria
sea exigible, podra pedir dinero prestado para pagar la deuda; despus de que una
obligacin de gnero no monetaria sea exigible, podra escoger cualquier individuo
del gnero de calidad mediana para pagar la deuda (Art. 1509 del CC.), etc. En
consecuencia y por mencionar slo algunos ejemplos de lo que se acaba de explicar,
si antes de que la deuda sea exigible el acreedor se apropia del computador de
determinada marca y serie perteneciente al deudor, que ste se ha comprometido
a entregarle, comete delito de hurto o robo, segn corresponda. Si el
comportamiento tiene lugar despus de que la deuda se haga exigible, se configura
el delito de realizacin arbitraria del propio derecho si media violencia, y es impune
en caso contrario. Y si despus de alcanzada dicha exigibilidad, para hacerse pago,
el acreedor se apropia de un televisor del deudor, aunque su valor sea equivalente
al del computador, comete hurto o robo, segn corresponda.
Otro punto que merece la pena destacar en relacin con la exigencia subjetiva
del nimo de lucro es la relativa a la determinacin de la persona que se espera que
se vea beneficiada con la accin que se realiza. La doctrina suele afirmar que es
indiferente la determinacin de la persona a quien se pretende beneficiar y que el
lucro o provecho buscado puede ser tanto propio como ajeno. Lo mismo acostumbra
sostener la jurisprudencia.24
Segn la opinin del profesor Oliver Caldern, esta afirmacin puede aceptarse
en legislaciones en las que al aludir a esta exigencia subjetiva, se hace referencia
expresa tanto al provecho que el sujeto activo busca para s como al que busca para
terceros. Incluso, podra sostenerse en legislaciones en las que dicha exigencia se
encuentra establecida en trminos genricos, sin precisar si se busca un lucro o
provecho propio o ajeno, argumentando que no distinguiendo la ley, se comprenden
ambas posibilidades. Pero no puede ser aceptada en Chile, ya que el Art. 432 de
nuestro CP, no exige que se obre, simplemente, con animo de lucro, sino con animo
de lucrarse. Como puede advertirse, el legislador ha empleado una especie de
verbo pronominal, concretamente uno cuasirreflejo, al construirlo con un pronombre
reflexivo, ya que el sujeto del verbo y el trmino del complemento son una misma
persona. Esto implica que la exigencia subjetiva slo puede entenderse cumplida
cuando el agente se apropia de la cosa ajena con el propsito de obtener l mismo
y no otra persona, un lucro. Y como hemos afirmado que el lucro es cualquier
provecho que se obtenga de la cosa, pecuniariamente apreciable, entonces slo
obra con nimo de lucrarse quien ejecuta la accin con el propsito de obtener para
s y no para otra persona, un provecho que emane de la cosa, estimable
pecuniariamente. En consecuencia, dados los trminos empleados por el legislador
en la redaccin del citado Art. 432 del CP, si en un caso concreto se llegase a
demostrar que la apropiacin fue realizada para entregar inmediatamente la cosa a
un tercero, a quien se pretenda beneficiar, la conducta no podra ser considerada
tpica. Desde luego, estamos conscientes de las indeseables consecuencias poltico-

24Sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de fecha 11 de julio de 2008, dictada en la causa Rol N
137-2008.

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criminales que nuestra opinin trae aparejadas, pero un estricto respeto del principio
de legalidad nos obliga a mantenerla. No pueden estimarse incluidas las
apropiaciones de cosas ajenas para beneficiar a terceros sin forzar el tenor literal de
la mencionada disposicin. Seala el profesor Oliver Calderrn, que por ello, urge
entonces una modificacin legal en esta materia. En todo caso, vale la pena
considerar que la jurisprudencia ha sealado en un caso concreto que el animo de
lucro constituye una disposicin anmica de enriquecerse u obtener un
aprovechamiento econmico ya sea para s o para otro, que debe ir inserto en el
acto de apropiacion.25
La cosa debe ser ajena, ya que no hay hurto en cosa propia. Luego, el
heredero que sustrae una especie de la sucesin comete hurto? Para Fernndez el
hecho no constituye el delito, ya que el Art. 1231 del CC, se refiere precisamente al
caso de la indivisin, esto es cuando se le reputa copartcipe del todo, y en este caso
la sustraccin no puede reputarse de cosa ajena.
Para Fuenzalida, mientras dura la indivisin de una herencia ninguno de los
herederos, tiene el dominio completo de las especies que la componen, de suerte
que la apropiacin de cualquiera de ellas es apropiacin de cosa ajena. En el mismo
sentido concluye el Profesor Etcheberry.

JURISPRUDENCIA NACIONAL:
1.- La figura de hurto ha sido entendida tanto por la doctrina nacional como la
comparada como un puro disvalor de acto en cuanto a una infraccin en lo relativo
a la apropiacin de lo ajeno con nimo de lucro que se consuma por el solo hecho
de la apropiacin, entendindose por tal la sustraccin de la cosa o cosas de la
esfera de resguardo de una persona, realizada con nimo de seor y dueo. Lo
anterior, sin perjuicio de que una parte cada vez ms amplia de la doctrina aboga
por la exigencia del perjuicio patrimonial, econmicamente avaluable tal como
ocurre en otros ilcitos como en la estafa y en la apropiacin indebida (Mera Figueroa,
Jorge. Hurto y Robo. Editorial LexisNexis. Pg. 71). Considerando 4 de la Sentencia del
Tercer Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Santiago.26
2.- La apropiacin se entiende como toda actividad dirigida a desplazar el bien
desde el mbito de proteccin material del dueo al agente, la que se entiende
concurrir cuando se arrebatan sus pertenencias a la vctima. El nimo de lucro,
entendido como la intencin de lograr una ventaja de ndole patrimonial con el
apoderamiento para s o un tercero, se acredita con el hecho de sacar las especies
del patrimonio de la vctima trasladndolas al de los agentes, con su consiguiente
aumento. En cuanto a la falta de voluntad del dueo de las especies, es suficiente
que ste no haya dado consentimiento para la apropiacin por parte del tercero, sin
que sea necesario que tome conocimiento de ello en el momento en que se lleva a

25 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, de fecha 11 de julio de 2008, dictada en la causa Rol
N 137-2008. En todo caso en el mismo sentido puede verse sentencia de la Corte Suprema, de fecha 11 de
marzo de 2008, dictada en la causa Rol N 1045-2008.
26 Sentencia de la Corte Suprema de fecha 02 de Julio de 2008, dictada en la causa Rol 2788-2008.

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cabo y menos que se haya opuesto. Hay intimidacin cuando se lleva a cabo una
amenaza dirigida a una persona de que se le infrngir un mal de manera inmediata,
si no se procede a la entrega de una cosa mueble o renuncia a impedir quien la
expresa se apropie de inmediato a su vez.
Se entiende que existe fuerza, no slo cuando se produce una lesin o
mutilacin en la vctima, sino tambin cuando existen malos tratamientos de obra o
cualquier acometimiento fsico en contra de una persona. Ambos elementos deben
ser de una adecuada intensidad, deben constreir a la vctima para que se comporte
de la manera indicada, adems de ser inmediata, es decir inferirse el mal o la
violencia, precisamente en el momento de la negativa. Tanto la violencia como la
intimidacin deben ejercerse en contra del titular del bien sustrado o de terceros que
se encuentren presentes, siempre que la violencia est relacionada con la
apropiacin. En cuanto al momento en que deben ejercerse, puede ser antes de
aquella para facilitar la ejecucin, en el acto o despus de ella, para favorecer la
impunidad.27

TIPOS DE DELITO DE HURTO

1.1. HURTO SIMPLE O TPICO: es el definido por el Art. 432 del CP, apropiacin de cosa
mueble ajena, no concurriendo la violencia o la intimidacin o la fuerza en las cosas.
Lo sanciona el Art. 446 del CP, de conformidad al valor o cuanta de la cosa
apropiada, as su valor no excede de medio sueldo vital se castiga como hurto falta,
de acuerdo con el Art. 494 N 19 del CP.
Art. 446.- Los autores de hurto seran castigados:
1. Con presidio menor en sus grados medio a maximo y multa de once a quince unidades tributarias mensuales,
si el valor de la cosa hurtada excediera de cuarenta unidades tributarias mensuales.
2. Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si el valor
excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales.
3. Con presidio menor en su grado mnimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si excediere de media
unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales.
Si el valor de la cosa hurtada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se aplicar la pena
de presidio menor en su grado mximo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.

1.2. HURTO AGRAVADO O CALIFICADO: est sealado en el Art. 447 del CP, son delitos
de hurto agravados porque el delincuente se ha valido de una vinculacin con el
dueo de la cosa para cometer el delito, y en el fondo estara constituyendo una
agravante de haber cometido el delito abuso de confianza; por ejemplo, el hurto
domstico a que se refiere el N 1 del Art. 447 del CP.

27Sentencia de la Corte Suprema de fecha 11 de marzo de 2008, dictada en la causa Rol N 1045-2008. En el
mismo sentido puede verse sentencias de la Corte Suprema de fecha 15 de diciembre de 2009, dictada en la
causa Rol N 7975-2009; de fecha 03 de abril de 2006, dictada en causa Rol N 4280-2005; de fecha 22 de
diciembre de 2004, dictada en causa Rol N 5488-2004; de fecha 02 de junio de 2004, dictada en causa Rol N
1359-2004; de fecha 26 de mayo de 2004, dictada en causa Rol N 1371-2004; de fecha 04 de marzo de 2004,
dictada en causa Rol N 2068-2003; de fecha 19 de enero de 2004, dictada en causa Rol N 5363-2003.
40
 En definitiva, el fundamento de la mayor penalidad radica en el abuso de
confianza que lleva implcita la conducta del agente. Por tal motivo, siendo tal abuso
inherente al delito, no puede apreciarse la agravante respectiva para agravar la
pena, de acuerdo con lo preceptuado en el Art. 63 del CP (ello por la circunstancia
del N 7 del Art. 12 del CP).
Art. 447. En los casos del artculo anterior podra aplicarse la pena inmediatamente superior en grado:
1. Si el hurto se cometiere por dependiente, criado o sirviente asalariado, bien sea en la casa en que sirve o
bien en aquella a que lo hubiere llevado su amo o patron.
2. Cuando se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o almacen de su maestro o de la
persona para quien trabaja, o por individuo que trabaja habitualmente en la casa donde hubiere hurtado.
3. Si se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospede gentes en cosas que hubieren
llevado a la posada o fonda.
4. Cuando se cometiere por patron o comandante de buque, lanchero, conductor o bodeguero de tren,
guarda-almacenes, carruajero, carretero o arriero en cosas que se hayan puesto en su buque, carro, bodega, etc.

1.3. HURTO DE HALLAZGO: Art. 448 del CP, hay dos formas;
a. especies al parecer perdidas.
b. especies abandonadas a consecuencia de un naufragio, inundacin,
incendio o terremoto, etc. En ambos casos, la persona propietaria no tiene la cosa en
su poder, y por lo tanto, no habra tcnicamente una apropiacin, sino que existe un
hurto sin sustraccin.
Art. 448. El que hallandose una especie mueble al parecer perdida, cuyo valor exceda de una unidad
tributaria mensual, no la entregare a la autoridad o a su dueno, siempre que le conste quien sea este por hechos
coexistentes o posteriores al hallazgo, sera castigado con presidio menor en su grado mnimo y multa de cinco unidades
tributarias mensuales.
Tambien sera castigado con presidio menor en su grado mnimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales
el que se hallare especies, al parecer perdidas o abandonadas a consecuencia de naufragio, inundacin, incendio,
terremoto, accidente en ferrocarril u otra causa analoga, cuyo valor exceda la cantidad mencionada en el inciso
anterior, y no las entregare a los dueos o a la autoridad en su defecto.

1.4. HURTO DE ENERGA ELCTRICA, GAS AGUA, ALCANTARILLADO, COLECTORES DE

AGUAS LLUVIA O TELEFONIA:
Se encuentran sancionados en el Art. 447 bis del CP. Sin perjuicio, debe tenerse
presente lo dispuesto en el DFL N 4 de 2007, en materia de energa elctrica.
Art. 447 bis.- El hurto de cosas que forman parte de redes de suministro de servicios publicos o domiciliarios, tales
como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefonia, sera castigado con presidio menor en sus
grados medio a maximo.
Si con ocasion de alguna de las conductas senaladas en este articulo se produce la interrupcion o interferencia del
servicio, la pena se aplicara en su grado maximo.

1.5. HURTO DE USO: En este caso, no hay intensin de apoderarse de la cosa ajena,
sino que se aprovecharse del uso de la cosa; por ejemplo, hurto de autos con el solo
objeto de utilizarlo. A diferencia de la generalidad de los hurtos, aqu existe la
intencin de devolver la especie.
Sus elementos son el:
- apoderamiento de cosa muebles ajena

41
 - sin consentimiento de su dueo.
- nimo de aprovecharse de la cosa.
- uso temporal.
- devolucin cercana o inmediata despus del uso.
La conducta no sera punible.28
El hecho de que el legislador describa la conducta en el hurto y en el robo
como apropiarse es de la mayor relevancia, ya que permite colegir que en Chile no
se castiga el denominado hurto de uso. Se conoce con este nombre el
comportamiento consistente en apoderarse de una cosa sin nimo de seor y dueo,
para usarla y luego restituirla a su propietario29. Se le ha definido tambin como la
apropiacin de una cosa ajena sin nimo de seor y dueo 30 , pero como se
comprender, si dicho nimo no estuviera presente, mal podra hablarse de
apropiacin31.
Durante algn tiempo se sostuvo que era posible sancionar en nuestro pas el
hurto de uso. Raymundo Del Ro afirmaba que era posible sancionar en Chile, el hurto
de uso, argumentando que la ley no distingua clases de hurto y que el nimo de
devolucin no impeda entender configurado el delito32 y, efectivamente, algunas
sentencias antiguas as lo declararon.
No obstante, en la actualidad, prcticamente no se tienen dudas acerca de la
atipicidad del hurto de uso, ya que la conducta descrita en el artculo 432 CP. la
apropiacin exige, adems del apoderamiento mediante sustraccin, el animus de
seor y dueo o de hacer suya la cosa. Slo podra tener cabida esta figura si el tipo
describiera el comportamiento como apoderarse, sustraer o tomar, pero no es el
caso. Los tribunales suelen sostener que se trata de una conducta atpica.33
Oliver Caldern nos dice que, podemos agregar, como otro argumento a favor
de la misma idea, que la pena en el delito de hurto no se hace depender del valor
del uso de la cosa, ni del perjuicio causado al sujeto pasivo, as como tampoco del
provecho efectivo alcanzado por el autor, sino del valor de la cosa hurtada artculo
446 CP.), lo que parece sugerir que el denominado hurto de uso no se castiga en
Chile.34/35
A mayor abundamiento, un reconocimiento de esta idea se encuentra en el
texto del Anteproyecto de Nuevo Codigo Penal chileno, cuyo Art. 151 castiga la
sustraccin de un vehculo motorizado ajeno sin nimo de apropirselo, siempre que

28 Adaptacin del trabajo publicado por Oliver Caldern, Guillermo. Ob. Cit. Pgs. 363 y siguientes.
29 Garrido Montt, Mario. Ob. Cit. Derecho penal. Tomo IV. Pg. 172.
30 As, Alfredo Etcheberry. Derecho penal. Ob. Cit. Tomo III. Pg. 306.
31 Vase la crtica en tal sentido, de Bullemore, Vivianne Mackinnon. Curso de Derecho Penal. Tomo IV: Parte Especial. Pgs. 24 y

siguientes.
32 Del Ro, Raimundo. Derecho Penal. Santiago de Chile. Editorial Nascimento. 1935. Tomo III. Pg. 426.
33 Entre otras, puede verse la sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de fecha 2 de octubre de 1997, dictada en causa Rol

N 1955-1997.
34 Oliver Caldern, Guillermo. Ob. Cit. Pgs. 363 y siguientes.
35 En este mismo sentido, pero aludiendo a la atipicidad del hurto 42
de uso de objetos distintos de vehculos de motor en el Cdigo Penal
espaol, vase la argumentacin de Rodrguez Ramos, Luis. El hurto de uso en general, en Cuadernos de Poltica Criminal, 1 (1977).
Pg. 139.
no haya mediado violencia ni intimidacin. Esta previsin demuestra que para poder
sancionar el hurto de uso se necesita una modificacin legal.
La misma idea ha llevado a reformar muchos cdigos extranjeros, que en la
actualidad contemplan disposiciones especiales que tipifican el hurto de uso. En
algunos de esos cdigos se reserva el castigo slo para los casos en que el objeto
material del delito es un vehculo, pero siempre con una pena ms baja que la
correspondiente al hurto comn.
Seala Oliver Caldern que, como se comprender, as como es posible hablar
de un hurto de uso, tambien lo es referirse a un robo de uso. Esta figura consiste, al
igual que la anterior, en un apoderamiento o en una sustraccin de una cosa ajena,
sin nimo de seor y dueo, o sea, slo para usarla y luego restituirla, pero se
diferencia en que para ello se emplea violencia o intimidacin en las personas o
fuerza en las cosas.
Por las mismas razones sealadas con anterioridad, es posible concluir que el
robo de uso no se sanciona como tal en Chile, sin perjuicio de los delitos a que den
lugar el ejercicio de violencia o intimidacin en las personas o el empleo de fuerza en
las cosas. Pero lo que no es posible dudar es que dicho comportamiento puede tener
lugar. Un sector de la doctrina lo niega, argumentando que la violencia, la
intimidacin y la fuerza son reveladoras del animus rem sibi habendi, es decir, del
nimo de hacer suya la cosa. Segn, la opinin del profesor Oliver Caldern, es
perfectamente posible que el apoderamiento o la sustraccin tengan lugar sin nimo
de seor y dueo, a pesar de que se ejerza violencia, intimidacin o fuerza. Pinsese,
por ejemplo, en el sujeto que ingresa por la ventana a un lugar habitado forma de
fuerza en las cosas prevista en el artculo 440 N 1 CP lo hace para sustraer una
impresora y utilizarla en su hogar por unas horas y devolverla ms tarde.
Por lo dems, la posibilidad conceptual de esta figura explica que en algunos
pases no slo est tipificado el hurto de uso, sino tambin el robo de uso.
El profesor Oliver Caldern seala que el delito de hurto de uso, al igual que el
robo de uso, en Chile no se sanciona. Sin embargo, el profesor Oliver dice que para
ello, es necesario que el uso sea inmediatamente posterior a la sustraccin (que la
cosa sustrada no sea guardada para una ocasin futura), que ste sea slo temporal
(que la cosa se utilice por un breve tiempo), que no implique la destruccin de la cosa
(de lo contrario, habra un delito de daos) y que tras el uso la cosa sea
inmediatamente devuelta a su titular (que la cosa usada no sea guardada para
utilizarla nuevamente).
En efecto, por mucho que el sujeto reconozca en todo momento dominio
ajeno, si sustrae la cosa para usarla durante un tiempo prolongado, por ejemplo, diez
aos, parece razonable afirmar que comete hurto o robo.
En ese sentido, cabe agregar que algunas legislaciones que tipifican el hurto
de uso exigen expresamente, para su aplicacin, que la cosa sea devuelta en un
breve plazo. Es lo que sucede, dice el profesor Oliver, en el CP espaol, cuyo Art. 244,
que tipifica el robo y hurto de uso de vehculos, exige que la cosa sea restituida dentro

43
de un plazo de cuarenta y ocho horas, vencido el cual el hecho es castigado como
hurto o robo, segn corresponda.
En el fondo, si un sujeto sustrae una cosa ajena para usarla diez aos, por mucho
que reconozca el dominio ajeno y declare que ella pertenece al afectado y que no
se la quiere apropiar, en los hechos ya se la habr apropiado.
El profesor Oliver Caldern nos advierte que todo cuanto llevamos dicho hasta
ahora, acerca del hurto de uso se refiere slo a una de las dos clases de dicha figura
que la doctrina reconoce: aquella en la que el sujeto sustrae una cosa ajena para
usarla y luego devolverla. Esto es a lo que normalmente se refieren los autores cuando
emplean dicha denominacin.
Pero tambin se utiliza esa terminologa, aunque en forma aislada, para aludir
a un comportamiento distinto: el de usar indebidamente una cosa ajena que ya se
posea, conducta que, al parecer, corresponde al sentido que tena el llamado furtum
usus en el Derecho romano.
Para hacer referencia a este comportamiento se emplean tambin las
denominaciones hurto por exceso de uso, por abuso de uso, de uso ilegtimo,
no autorizado, o usurpacion de uso. Como se comprender, esta clase de
conducta constituye en Chile una modalidad del delito de apropiacin indebida,
previsto en el artculo 470 N 1 CP.
Esta disposicin (Art. 470 N 1 del CP) sanciona a los que en perjuicio de otro
se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble que
hubieren recibido en depsito, comisin o administracin, o por otro ttulo que
produzca obligacion de entregarla o devolverla. El comportamiento de distraer
corresponde precisamente a esta segunda forma de entender la expresin hurto de
uso, ya que significa, en trminos generales, dar a una cosa un uso o destino diferentes
de los que le estn asignados.

2.- EL DELITO DE ROBO

Lo primero que debemos decir al respecto, es que todo lo que hemos sealado
para el delito de hurto tiene aplicacin en trminos particulares en el delito de robo,
en especial, lo sealado respecto de los elementos generales analisados en relacin
con el delito de hurto.
El Art. 432 del CP, le describe positivamente "el que sin la voluntad de su dueo
y con nimo de lucrarse se apropia de cosa mueble ajena usando de violencia o
intimidacin en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo...."
Hay un sector de la doctrina que estima el delito de robo como un hurto
agravado. Sin embargo, la Jurisprudencia lo califica como un delito especfico,
distinto y autnomo del delito de hurto.
Por otra parte en el delito de hurto para fijar la pena correspondiente se atiende
al valor de la cosa hurtada; en cambio, en el delito de robo este valor carece de
relevancia, ya que el legislador ha sealado una pena especfica para cada clase
de robo, atendiendo principalmente al grado de afectacin de los bienes jurdicos
protegidos, que no son exclsuivamente patrimoniales.

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 No obstante, sus elementos comunes con el delito de hurto, lo que distingue
una clase y otra, de acciones delictivas, son los medios a travs de los que se
cometen; destacndose en el robo la concurrencia de las circunstancias integrantes
del tipo penal de la violencia o intimidacin en las personas o la fuerza en las cosas.

2.1.- EL DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIN EN LAS PERSONAS

Clasificacin del delito de robo con violencia o intimidacin en las personas
1.1) Robo simple
1.2) Robo calificado: con homicidio, violacin, lesiones (Arts. 395, 396 y 397 N 1
del CP), con rescate, retencin, con lesiones (Art. 397 N 2 del CP)
1.3) Robo con sorpresa.

2.1.1.- ROBO SIMPLE. Art. 436 inciso 1 del CP

Est sancionado en el Art. 436 inciso 1 del CP. Sus elementos son los generales
del tipo (Art. 432 del CP) y adems, que concurra la violencia o intimidacin en las
personas, sin que se lleguen a configurar las caractersticas del robo agravado.
Art. 436. Fuera de los casos previstos en los artic ulos precedentes, los robos ejecutados
con violencia o intimidacion en las personas, seran penados con presidio mayor en sus grados
imo a maximo, cualquiera que sea el valor de las especies substraid
min as.
Se considerara como robo y se castigara con la pena de presidio menor en sus grados medio
a maximo, la apropiacion de dinero u otras especies que los ofendidos lleven consigo, cuando
se proceda por sorpresa o aparentando rinas en lugares de concurrencia o haciendo otras
maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusion.

2.1.2.- ROBO CALIFICADO. Art. 433 del CP.

Se refiere a esta figura el artculo 433 del CP, el que contiene tres grupos de
situaciones distintas:
a. N 1, "...cuando con motivo u ocasin del robo se cometiere adems, homicidio o
violacin".
b. N 2, "...cuando con motivo u ocasin del robo, se cometiere alguna de las lesiones
comprendidas en los Arts. 395, 396 y 397 N 1 del CP".
c. N 3, cuando se cometieren lesiones de las que trata el numero 2 del Art. 397
o cuando las vctimas fueren retenidas bajo rescate o por un lapso mayor a aquel que
resulte necesario para la comision del delito.
Art. 433. El culpable de robo con violencia o intimidacion en las personas, sea que la
violencia o la intimidacion tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecucion, en el acto de
cometerlo o despues de cometido para favorecer su impunidad, sera castigado:
1. Con presidio mayor en su grado maximo a presidio perpetuo calificado cuando, con motivo
u ocasion del robo, se cometiere, ademas, homicidio o violacion.
2. Con presidio mayor en su grado maximo a presidio perpetuo cuando, con motivo u ocasion
del robo, se cometiere alguna de las lesiones comprendidas en los articulos 395, 396 y 397,
numero 1.
3. Con presidio mayor en su grado medio a maximo cuando se cometieren lesiones de las
que trata el numero 2 del articulo 397 o cuando las victimas fueren retenidas bajo rescate o por
un lapso mayor a aquel que resulte necesario para la comision del delito.

45
LA VIOLENCIA O INTIMIDACIN EN LAS PERSONAS
El robo debe entenderse perpetrado con violencia o intimidacin en las
personas, siempre que se use de fuerza material (violencia) o de fuerza moral
(intimidacin). La intimidacin es la amenaza, pero siempre amenaza de emplear
fuerza fsica, y no de otra cosa. La violencia o la intimidacin en las personas debe
apreciarse en trminos amplios, a diferencia de lo que sucede con la fuerza en las
cosas que ha de concretarse precisamente en algunas de las formas designadas por
la ley.
De acuerdo al texto legal, la violencia o intimidacin puede materializarse en
tres momentos distintos:
a. antes del robo, como medio de facilitar su ejecucin;
b. en el momento en que se perpetra, como medio de realizarlo; y
c. con posterioridad a su comisin para favorecer la impunidad.
Subjetivamente la violencia debe estar en relacin de medio a fin con la
realizacin misma del delito o con su impunidad. Si la violencia responde a otro
motivo, habr un delito de hurto en concurso con el respectivo delito contra las
personas o la libertad, segn corresponda.
Las formas que puede adquirir la violencia o la intimidacin puede ser variadas;
malos tratamientos obra, las amenazas, alegar falsa orden de autoridad para obtener
la entrega o la manifestacin de las cosas.

2.1.2.1.- ROBO CON HOMICIDIO. Art. 433 N 1 del CP

Art. 433. El culpable de robo con violencia o intimidacion en las personas, sea que la
violencia o la intimidacion tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecucion, en el acto de
cometerlo o despues de cometido para favorecer su impunidad, sera castigado:
1. Con presidio mayor en su grado maximo a presidio perpetuo calificado cuando, con motivo
u ocasion del robo, se cometiere, ademas, homicidio o violacion.
Para que exista esta figura jurdica, el fin perseguido por los agentes debe ser el
robo. Si el mvil es el homicidio y con ocasin de l, y una vez perpetrado, se produce
la apropiacin de una cosa mueble perteneciente a la vctima por parte del hechor,
tcnicamente no existe el robo calificado a que se refiere el N 1 del Art. 433 del CP.
En ese caso habr homicidio ms hurto.
Aunque los hechos externamente contemplados no difieran del simple
homicidio o de las lesiones, es el propsito con que se mata o se hiere lo que
caracteriza o determina las acciones en el delito complejo de robo con violencia.
Para que las acciones de matar y apropiarse posteriormente de especies de la
vctima puedan encuadrarse en la figura de robo con homicidio, debe existir entre
ambas una relacin de medio a fin. Es decir, para eso, el reo ha de ejecutar la muerte
con el especfico propsito de facilitar con ella la comisin de la apropiacin
posterior. En otras palabras, el agente lo que quiere es robar y con el objeto de lograr
esa finalidad, da muerte a una o varias personas o con ocasin del robo da muerte
a una o varias personas.
Para el Profesor Etcheberry, la ley ha reunido por razones de poltica criminal,
dos delitos independientes en una sola unidad o pena comn, debido a la conexin

46
ideolgica en que encuentran: el homicidio es una consecuencia ocasional del robo,
o bien sirve a ste; y por tal razn, siendo en principio ms grave un atentado contra
la vida que contra la propiedad, prevalece dentro de esta unidad el elemento robo,
que le da su denominacin y ubicacin sistemtica al delito que es
fundamentalmente contra la propiedad y no contra la vida.
Este autor estima que el parricidio debe quedar excluido de esta figura. Por
consiguiente, cuando se presente el caso, deber sancionarse como un concurso
entre parricidio y robo simple o entre parricidio y hurto, segn concurran o no otras
violencias que no sean las constitutivas propiamente del parricidio.
La coparticipacin en el delito de robo con homicidio plantea un problema de
no fcil solucin, debe responder por robo con homicidio el partcipe que, con
respecto a la muerte de la vctima, ni siquiera est en dolo de homicidio?. Si se
considera que el robo con homicidio es un delito calificado por el resultado, deben
responder de las consecuencias todos los que participaron en la comisin del robo
(autores, cmplices, encubridores), sin entrar a considerar si hubo o no concierto
previo para ejecutar algunos de los delitos resultantes.
Sin embargo, otra es la conclusin que se obtiene, si se considera al robo con
homicidio como un delito complejo (se integra por las acciones de apropiarse y de
matar): los partcipes en quienes no concurra siquiera dolo eventual con respecto del
homicidio, respondern de robo simple o de hurto, segn su dolo se haya extendido
o no a las violencias (Alfredo Etcheberry).
No hay acuerdo en la doctrina en la situacin de que se cometan varios
homicidios; algunos estiman que el delito es uno slo no importando cuntos
homicidios se cometan y el juez tendra a la vista la facultad del Art. 69 del CP (la
mayor o menos extensin del mal causado) para regular la pena final. Sin embargo,
otros creen que se podra castigar como un concurso de delitos.
Por otro lado, el robo con homicidio debe cometerse con motivo u ocasin del
robo, utilizando un criterio o nexo causal. Con ocasin se refiere durante la ejecucin
del robo, y con motivo, se entiende que el homicidio tiene que perpetrarse para
facilitar el robo o procurar su impunidad.

JURISPRUDENCIA.
1.- El delito de robo con homicidio es uno de carcter complejo, cuyo ncleo
rector es el ataque a la propiedad ajena. Est integrado por la necesaria
concurrencia de dos elementos: a) un atentado contra la proopiedad, y b) un
atentado contra las personas, debiendo existir relacin estrecha entre ambos
antentados. Para que el delito quede totalmente integrado, se requiere de un
atentado a la propiedad y que antes, durante o despus de ste, se verifique la
muerte de una persona. En efecto, la ley subordina el homicidio a la figura principal
robo -, pues comprende tanto el caso del que mate para facilitar el robo con
motivo-, como aquel en que el homicidio resulta a consecuencia de l con ocasin
-, bastando que el propsito de robar sea el motivo inicial del delito, pues no resulta
necesario que el agente hubiere tenido la dirigida intencin de quitar la vida a la

47
vctima del robo, sino que ambos atentados se encuentren ligados en ntima conexin
subjetiva (Considerando 3 Sentencia de la Corte de Apelaciones).36
2.- El robo con homicidio es un delito complejo que comprende un acto
contra la propiedad y un atentado contra la vida, estando vinculados ambos actos
ideolgicamente.37
3.- La existencia de co-autora en un delito de robo con homicidio supone la
convergencia del dolo en relacin a ese homicidio. Si ello no se comprueba, el resto
de los involucrados slo debe ser sancionado como autores de robo con violencia o
intimidacin simple.38
4.- Si se establece que una persona mata a otra, por razones ajenas al acto
apropiatorio de bienes de la vctima, el hecho de que posteriormente se haya
afectivamente apropiado de esos bienes no transforma a la conducta en un robo
con homicidio.39

2.1.2.2.- ROBO CON VIOLACIN. Art. 433 N 1 del CP

Art. 433. El culpable de robo con violencia o intimidacion en las personas, sea que la
violencia o la intimidacion tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecucion, en el acto de
cometerlo o despues de cometido para favorecer su impunidad, sera castigado:
1. Con presidio mayor en su grado maximo a presidio perpetuo calificado cuando, con motivo
u ocasion del robo, se cometiere, ademas, homicidio o violacion.

La violacin no puede constituir un medio para facilitar la obra del hechor en

el robo. Si el legislador la ha considerado ello se debe a la peligrosidad que denota
el agente y por la frecuencia con que acompaa esta clase de robos. Para el profesor
Etcheberry resulta artificiosa la unin de estos dos delitos de distinta naturaleza, pero
reconoce que "no hay inconveniente en admitir que los mismos actos de violencia
puedan estar encaminados a los dos objetivos, y en tal caso habr, sin duda, robo
con violacion.

JURISPRUDENCIA.
1.- El hecho encuadra en la figura penal del Art. 433 N 1 del CP, robo con
violacin. Se arriba a la conclusin de una figura penal compleja como la sealada,
integrada, a su vez por un robo con intimidacin y una violacin, toda vez que en
esta audiencia se ha acreditado, que con ocasin del ilcito que importa un atentado

36 Sentencia de la Corte Suprema de fecha 04 de junio de 2008, causa Rol 6749-2007. Puede verse en el mismo
sentido las sentencias de la Corte Suprema de fecha 18 de octubre de 2007, dictada en causa Rol 4352-2007;
sentencia de fecha 12 de julio de 2007, en causa Rol 2426-2007; sentencia de fecha 11 de noviembre de 2003,
dictada en causa rol 4193-2003; sentencia de fecha 08 de octubre de 2003, dictada en la causa rol 3214-2003;
sentencia de fecha 01 de abril de 2003, dictada en la causa rol 929-2003 y sentencia de fecha 10 de abril de
2002, dictada en la causa rol 934-2002.
37 Sentencia de la Corte Suprema de fecha 04 de noviembre de 1996, dictada en causa rol 32351-1996.
38 Sentencia de la Corte Suprema de fecha 29 de enero de 1997, dictada en causa rol 3660-1996.
39 Sentencia de la Corte Suprema de fecha 18 de enero 48de 2000, dictada en causa rol 4080-1999.
contra el patrimonio de la vctima, se accedi carnalmente va vaginal, mediando
fuerza e intimidacin a una mujer mayor de 12 aos, pero menor de edad, dado que
esas figuras estn conectadas temporal y subjetivamente, no hay un desfase o
intervalo entre ambas, constituyen una secuencia de sucesos sin interrupcin en el
tiempo, pero s en su lugar de comisin, las que se unen indisolublemente en virtud del
elemento comn a ambas, esto es la intimidacin constante que sufri la vctima
desde antes de perpetrado el ilcito contra la propiedad, hasta el minuto del acceso
carnal violento, por un lapso no precisado de tiempo, pero si de trayecto.
(Considerando 8, Sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal)40
2.- El delito de robo calificado, consistente en que, con ocasin del robo con
violencia o intimidacin, se cometiere adems, violacin. Ello significa, que la base
del delito es el que afecta a la propiedad y su complemento o agregado es la
violacin. El dolo inicial debe ser el de apropiarse de cosa mueble ajena y contra la
voluntad de su dueo con violencia o intimidacin: y luego, coetneo o posterior, el
dolo directo del acceso carnal en alguna de las situaciones contempladas en el Art.
361 del CP. Pero no al revs, en que primero sea la violacin. En tal caso, de concurrir
los elementos del tipo para ambos ilcitos, se tratar de un concurso material, pero no
robo calificado.41

2.1.2.3.- ROBO CON CASTRACIN, MUTILACIN O LESIONES GRAVSIMAS. Art. 433 N 2

del CP.
Art. 433. El culpable de robo con violencia o intimidacion en las personas, sea que la
violencia o la intimidacion tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecucion, en el acto de
cometerlo o despues de cometido para favorecer su impunidad, sera castigado:
2. Con presidio mayor en su grado maximo a presidio perpetuo cuando, con motivo u ocasion
del robo, se cometiere alguna de las lesiones comprendidas en los articulos 395, 396 y 397,
numero 1.
Se consideran dentro del texto legal la castracin (Art. 395 del CP), las
mutilaciones (Art. 396 del CP) y las lesiones gravsimas (Art. 397 N 1 del CP). Cualquiera
otra lesin resultante no configura el delito en estudio, sino el robo calificado del Art.
433 N 3 del CP, o el robo simple del Art. 436 del CP, segn los casos.
Para el profesor Etcheberry, las lesiones gravsimas pueden ser causadas con
dolo directo o eventual.

2.1.2.4.- ROBO CON RESCATE, CON RETENCION DE MAS DE UN DIA O CAUSANDO

LESIONES GRAVES (Art. 433 N 3 del CP) (SECUESTRO)
Art. 433. El culpable de robo con violencia o intimidacion en las personas, sea que la
violencia o la intimidacion tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecucion, en el acto de
cometerlo o despues de cometido para favorecer su impunidad, sera castigado:

40 Sentencia de la Corte Suprema de fecha 31 de julio 2003, causa rol 2838-2003; en el mismo sentido, sentencia
de la Corte Suprema de fecha 13 de agosto de 2002, dictada en la causa Rol 1631-2002.
41 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin de fecha 27 de octubre de 2008, dictada en la causa rol

422-2008.
49
 3. Con presidio mayor en su grado medio (10 a y 1 d) a maximo (20 a) cuando se cometieren
lesiones de las que trata el numero 2 del articulo 397 o cuando las victimas fueren retenidas
bajo rescate o por un lapso mayor a aquel que resulte necesario para la comision del delito.
Bajo rescate significa la exigencia de un precio para devolver la libertad a la
vctima. La hiptesis alternativa consiste en la retencin "por un lapso mayor a aquel
que resulte necesario para la comisin del delito" aunque no se exija rescate. Las
lesiones graves (Art. 397 N 2 del CP), son aquellas lesiones que causan enfermedad o
incapacidad para el trabajo por ms de treinta das.
Aca elimina presidio perpetuo como pena, y baja en un grado la pena.

2.1.3.- ROBO CON SORPRESA. Art. 436 inciso 2 del CP.

Art. 436. Fuera de los casos previstos en los articulos precedentes, los robos ejecutados con
violencia o intimidacion en las personas, seran penados con presidio mayor en sus grados min imo a
maximo, cualquiera que sea el valor de las especies substraid as.
Se considerara como robo y se castigara con la pena de presidio menor en sus grados
medio a maximo, la apropiacion de dinero u otras especies que los ofendidos lleven consigo,
cuando se proceda por sorpresa o aparentando rinas en lugares de concurrencia o haciendo
otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusion.
Se da en forma repentina, de improviso, tambin se acta en forma astuta;
tambin puede aparentarse ria. Es un delito independiente del robo en general.
Este delito es peligroso porque podra causar la muerte; la vctima se encuentra
desprevenida o se realiza en forma fraudulenta. Es una especie de robo clandestino,
incluso puede no darse cuenta la vctima.

2.2.- ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

CONCEPTO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

El legislador no define qu debe entenderse por robo con fuerza en las cosas;
pero s detalla diversas circunstancias o hechos que en su concepto lo constituyen.
La fuerza en las cosas debe entenderse con un criterio amplio, considerando
como tal a toda actividad o hecho que la constituya.
Pero la opinin mayoritaria sostiene que la fuerza en las cosas ha de concretarse
precisamente en alguna de las formas designadas por la ley.
Se hace presente que la aplicacin de fuerza fsica no acta sobre la cosa
misma que es robada, sino que sobre las defensas que la protegen, de suerte que no
basta que aqulla sea objeto de fuerza si stas no son afectadas.
As en el caso de arrancar un rbol, en el concepto popular sera aplicar una
fuerza en las cosas, y que sin embargo no son casos de robo con fuerza en las cosas,
sino de hurto. Ha existido fuerza fsica, pero ella no ha estado encaminada a vencer
un especial reparo o proteccin puestos por el propietario, sino que simplemente
exigida por la naturaleza y caractersticas de la cosa.

LUGAR HABITADO Y LUGAR DESTINADO A LA HABITACIN

50
 Lugar habitado, es aquel que se encuentra ocupado fsicamente por personas.
Es toda construccin que, en el momento de cometerse el robo, est habitado, aun
cuando su finalidad normal no sea servir de vivienda, un teatro, por ejemplo.
Lugar destinado a la habitacin es aquel que tiene el destino actual de ser
habitado, aunque no lo est en el momento de perpetrarse el delito; por ejemplo,
una casa de campo o de un balneario, cerrada por ausencia de sus dueos, cajeros
automticos (sucedia con ellos).
Por dependencias de un lugar habitado se comprende todos aquellos lugares
que estn dentro del mismo recinto que el principal, o en tal situacin que, por la
proximidad al habitado, estn bajo la inmediata vigilancia y defensa de las personas
que habiten aqul.
Los conceptos de lugar habitado y lugar destinado a la habitacin tiene un
factor o elemento comn: es el de ser sitios que sirven de morada, de hogar
domstico, a una o ms personas. La diferencia entre ambos conceptos radica en
que: si los moradores se encontraban presentes al momento de perpetrarse el robo,
diremos que se trataba de un lugar habitado, y si no se encontraban presentes en ese
preciso momento, de un lugar destinado a la habitacin. De acuerdo a este
razonamiento, una casa de verano, que se ocupa como morada nicamente dos o
tres meses en el ao, no puede considerarse como un lugar destinado a la habitacin
en el mes de julio, cuando nadie la habita y se destina slo a guardar enseres.

MODALIDADES DE COMISIN O EJECUCIN DEL DELITO DE ROBO EN LUGAR HABITADO

O DESTINADO A LA HABITACION O EN SUS DEPENDENCIAS. ART. 440 DEL CP
Art. 440. El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o
destinado a la habitacion o en sus dependencias, sufrira la pena de presidio mayor en su grado
imo si cometiere el delito:
min
1. Con escalamiento, entendiendose que lo hay cuando se entra por via no destinada al
efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas.
2. Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido substraida, de ganzuas
u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo.
3. Introduciendose en el lugar del robo mediante la seduccion de algun domestico, o a
favor de nombres supuestos o simulacion de autoridad.

1) Escalamiento:
Escalamiento "entendindose que lo hay cuando se entra por va no destinada
al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o
ventanas" (Art. 440 N 1 del CP). Este trmino denota la idea de trepar o usar escalas
para superar reparos de altura, tiene entre nosotros una acepcin mucho ms amplia.
Es suficiente entrar por va no destinada al efecto.
El escalamiento exige necesariamente la entrada a un lugar cerrado. No
existiendo penetracin al lugar cerrado, no existe escalamiento; es as que no lo
realiza quien sube por una escalera apoyada en la parte exterior de una casa y roba
unas macetas que hay en el balcn del segundo piso, ni el que roba una bandera
desplegada frente a un edificio.

51
 Entrar por una ventana, aunque est abierta, constituye escalamiento. No
existe, en cambio, escalamiento, respecto del que entra por va destinada a ese fin
(puerta lateral) y sale por una que no lo es (ventana).
Forado supone el agujero, abertura a travs de un muro o de las defensas de
la propiedad (techo, pared, etc.). La remocin de tejas o tablas, por ejemplo, que
deja al descubierto una va de entrada, no ser forado, aunque siempre habr
escalamiento, por tratarse de una va no destinada al efecto.
Rompimiento, implica destruccin mediante fuerza fsica. La ley lo ha restringido
a las paredes y techos, en circunstancias que puede perfectamente concebirse el
rompimiento de pisos.
Fractura de puertas o ventanas, denota separacin violenta. No es fractura la
torsin o separacin no violenta de una parte; por ejemplo, removiendo sin romper el
vidrio de una ventana, etc. Debe recaer sobre las puertas o las ventanas (en este
caso exteriores del inmueble), es decir, las que cierren el paso del exterior al interior, y
no sobre las que existan entre uno y otro aposento en el interior del lugar.

2) Llaves falsas, verdaderas sustradas, ganzas:

"Uso de llaves falsas, o verdaderas que hubieren sido sustradas, de ganzas u
otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo" (Art. 440 N 2 del CP)
Llave falsa debe entender toda llave que no est lcitamente destinada para
abrir una determinada puerta; as la llave de la casa vecina, que abre tambin la
nuestra, es tan falsa relativamente a sta como la que el cerrajero fabricase para
abrirnos y robarnos.
Ganza no es una llave, pero es un instrumento que acta como tal (por
ejemplo, un alambre o un destornillador adaptado al efecto), es decir, haciendo
funcionar el mecanismo de las cerraduras.
Otros instrumentos semejantes, son aquellos que permiten abrir una cerradura
sin ejercer violencia; una cortaplumas, por ejemplo. El uso de instrumentos que sirven
para cortar y fundir las cerraduras; como las cortaderas, sopletes, etc. no constituyen
elementos semejantes a las ganzas; su empleo es constitutivo de fractura de puertas
o ventanas.

3) Seduccin, nombre supuesto o simulacin de autoridad:

"Introducindose en el lugar del robo mediante la seduccin de algn
domstico, o a favor de nombres supuestos o simulacin de autoridad" (Art. 440 N 3
del CP). Son hiptesis en que la fuerza fsica est completamente ausente, y los
reparos de la cosa se vencen gracias a la astucia.
Seduccin debe ser considerada en un sentido amplio, comprensivo de todas
las formas en que se puede ganar la voluntad de un domstico y no slo en un sentido
sexual.
En cuanto al uso de un nombre supuesto, l importa una relacin causal que
resulte idnea para facilitar el acceso a la casa.

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 La simulacin de autoridad ha de ser verdadera y no un abuso de autoridad,
pues en tal caso concurrira la circunstancia agravante del Art. 12, N 8 del CP.

MODALIDADES DE EJECUCIN DEL ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN LUGAR NO

HABITADO. ART. 442 DEL CP
Art. 442. El robo en lugar no habitado, se castigara con presidio menor en sus grados medio
a maximo siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1a. Escalamiento.
2a. Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos
cerrados o sellados.
3a. Haber hecho uso de llaves falsas, o verdadera que se hubiere substraido, de ganzuas
u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo o abrir los muebles cerrados.

1) Escalamiento: Lo mismo que se ha dicho respecto del Art. 440 del CP, que
comprende tanto el escalamiento propiamente tal como la fractura.

2) Fractura interior: Se trata de fractura "de puertas interiores, armarios, arcas u

otra clase muebles u objetos cerrados o sellados". Es interior, porque no recae sobre
los resguardos externos del lugar, sino que sobre los resguardos particulares de las
cosas mismas objeto del robo.
Se ha dejado fuera el rompimiento de paredes o techos interiores o de pisos.
De la misma forma, la referencia a cualquier otra clase de muebles u objetos,
permite incluir cualquier dispositivo o receptculo que el propietario utilice para la
proteccin de sus bienes.

3) Uso de llaves falsas, verdaderas, ganzas: es similar al Art. 440 del CP, pero se
diferencian en cuanto a que mientras en ste tienen por objeto exclusivo obtener
acceso al lugar del robo, en el Art. 442 del CP, adems tiene por finalidad abrir los
muebles cerrados.

MODALIDADES DE COMISIN O DE EJECUCIN DEL ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

EN BIENES NACIONALES DE USO PBLICO Y EN SITIOS NO DESTINADOS A LA HABITACIN
ART. 443 DEL CP.
Es una figura introducida por la Ley N 11.625, fundamentalmente destinada a
reprimir el robo de automviles y otros vehculos estacionados en la va pblica.
Art. 443. Con la misma pena senalada en el artic ulo anterior se castigara el robo de cosas
que se encuentren en bienes nacionales de uso publico o en sitio no destinado a la habitacion
si el autor hace uso de llaves falsas o verdaderas que se hayan substraido, de ganzuas u otros
instrumentos semejantes o si se procede, mediante fractura de puertas, vidrios, cierros,
candados u otros dispositivos de proteccion o si se utilizan medios de traccion.
Si el delito a que se refiere el inciso precedente recayere sobre un vehiculo motorizado, se
impondra la pena de presidio menor en su grado maximo.
Si con ocasion de alguna de las conductas senaladas en el inciso primero, se produce la
interrupcion o interferencia del suministro de un servicio publico o domiciliario, tales como
electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefonia, la pena se aplicara
en su grado maximo.

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Son mas que un delito de hurto y menos que un delito de lugar destinado a la
habitacin.

1) Uso de llaves falsas, verdaderas sustradas y ganzas: slo se exige que el

ladrn las haya utilizado de alguna manera para cometer el robo; sin restringir su
empleo a la entrada al lugar o la apertura de cierros interiores o exteriores. Por lo
general, el lugar del robo no ser un lugar cerrado.

2) Fractura de dispositivos de proteccin: "de puertas, vidrios, cierros, candados

u otros dispositivos de proteccin..." Estos son artificios que constituyen en s
impedimentos para que un tercero pueda tener acceso a la cosa o trasladarla
fsicamente (ejemplo; cadena que ate al objeto a un poste). No lo constituir, para el
caso, un aparato con alarma automtica.

3) Uso de medios de traccin: es el arrastre o tiro. Como la ley exige el empleo

de medios de traccin, es necesario que el hechor haya empleado algn mtodo
que aumente su simple fuerza fsica, pero no lo sera halar simplemente con una
cuerda el objeto sustrado (el remolque de un vehculo, por ejemplo, si lo hara).

MODALIDAD DE COMISION LA FUERZA EN EL ROBO DE CAJEROS AUTOMATICOS (ART.

443 BIS DEL CP)
Art. 443 bis.- El robo con fuerza de cajeros automaticos, dispensadores o contenedores
de dinero, o del dinero y valores contenidos en ellos, sera sancionado con la pena de presidio
menor en su grado maximo. Para los efectos del presente artic ulo se entendera que hay fuerza en
las cosas si se ha procedido con alguno de los medios senalados en el articulo 440, Ns 1 y 2;
si se ha fracturado, destruido o danado el cajero automatico o dispensador o sus dispositivos
de proteccion o sujecion mediante el uso de instrumentos contundentes o cortantes de
cualquier tipo, incluyendo el empleo de medios quimicos; o si se utilizan medios de traccion.
El Art. 443 bis del CP, castiga como robo con fuerza la sustraccion de "cajeros
automaticos, dispensadores o contenedores de dinero" y la del "dinero o valores
contenidos en ellos". Se trata de una modificacion legal basada en la idea de que si
se modificaba la relacion el "costo-beneficio" de delinquir en esta clase de delitos
(atendida la mayor pena en principio esperable), se reducira su frecuencia y se
desalentaria el caracter organizado que pareca haber adquirido, y al mismo
tiempo se protegera la funcion que se estima de gran relevancia social cumpliran
estos dispositivos que permiten el retiro y deposito de dinero fuera del horario
bancario. Al parecer, los criterios para su establecimiento y el endurecimiento de las
penas no han contribuido en nada a desalentar la comisin de este tipo de delitos.
La fuerza empleada para que este delito se transforme en robo debe ser el
escalamiento exterior o el empleo de llaves falsas o verdaderas que hubieren sido
sustradas o de ganzuas u otros instrumentos semejantes para entrar a los lugares
donde se encuentran los cajeros; o la destruccion, fractura o dano de los cajeros
mismos o de sus dispositivos de proteccion o sujecion mediante el uso de
instrumentos contundentes o cortantes, incluyendo el empleo de medios quimicos; o

54
si se utilizan medios de traccion. De esta forma se pretenda abarcar especialmente
las modalidades de sustraccion conocidas a la fecha de envio del proyecto como
oxicorte, y vehculo vaquero. Nuevamente, la especificidad de la ley no conto con
la enorme imaginacin humana, que de manera ingenua y equivocada, con el
proposito aparente de evitar la agravacion de la pena, ha puesto de moda entre
los autores de estos delitos su comision mediante el empleo de explosivos y gases, en
la supuesta esperanza de que ello no pueda considerarse un caso de destruccion,
fractura o dano y tampoco un delito de porte y empleo indebido de explosivos del
Art. 9 de la Ley de Control de Armas.

FABRICACIN DE INSTRUMENTOS DESTINADOS AL ROBO

Art. 445. El que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzuas u otros
instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo
suficiente sobre su fabricacion, expendicion, adquisicion o conservacion, sera castigado con
presidio menor en su grado min imo.
Es una figura especial contemplada en el Art. 445 del CP. Se refiere a la
fabricacin de llaves falsas, ganzas u otros instrumentos conocidamente tiles para
el robo, su expedicin y tenencia. Son simples actos preparatorios que solamente
arrojan una presuncin de que es el robo el objeto a que se dirigen. La ley, creyendo
conveniente reprimir tales hechos, ha necesitado penarlos expresamente como
delitos sui gneris siempre que no se de un a explicacin o descargo suficiente que
haga desaparecer la presuncin.

PRESUNCIN LEGAL DE TENTATIVA DE ROBO

Art. 444. Se presume autor de tentativa de robo al que se introdujere con forado,
fractura, escalamiento, uso de llave falsa o de llave verdadera substraida o de ganzua en algun
aposento, casa, edificio habitado o destinado a la habitacion o en sus dependencias.
En el artculo 444 del CP. Es una presuncin legal y no de derecho. El efecto
prctico de esta disposicin es ms bien el de eliminar el mbito de los actos
preparatorios del que ya corresponde a la tentativa. Por otra parte, esta disposicin
ofrece un argumento ms para sostener que entre nosotros el principio de ejecucin
propio de la tentativa se logra con la introduccin en la esfera de custodia o
resguardo del titular de la cosa.

NORMAS COMUNES AL ROBO Y AL HURTO

Arts. 449, 450, 456, 456 bis, 454, 451 del CP.

Art. 449. Para determinar la pena de los delitos comprendidos en los Parrafos 1 a 4 bis,
con excepcion de aquellos contemplados en los articulos 448, inciso primero, y 448 quinquies,
y del articulo 456 bis A, no se considerara lo establecido en los articulos 65 a 69 y se aplicaran
las reglas que a continuacion se senalan:
1a. Dentro del limite del grado o grados senalados por la ley como pena al delito, el
tribunal determinara la cuantia de la pena en atencion al numero y entidad de las circunstancias
atenuantes y agravantes concurrentes, asi como a la mayor o menor extension del mal causado,
fundamentandolo en su sentencia.

55
 2a. Tratandose de condenados reincidentes en los terminos de las circunstancias
agravantes de los numerales 15 y 16 del articulo 12, el tribunal debera, para los efectos de lo
senalado en la regla anterior, excluir el grado minimo de la pena si esta es compuesta, o el
minimum si consta de un solo grado.

Art. 449 bis. Sera circunstancia agravante de los delitos contemplados en los Parrafos
1, 2, 3, 4 y 4 bis de este Titulo, y del descrito en el articulo 456 bis A, el hecho de que el imputado
haya actuado formando parte de una agrupacion u organizacion de dos o mas personas
destinada a cometer dichos hechos punibles, siempre que esta o aquella no constituyere una
asociacion ilicita de que trata el Parrafo 10 del Titulo VI del Libro Segundo.

Art. 450. Los delitos a que se refiere el Parrafo 2 y el articulo 440 del Parrafo 3 de este
Titulo se castigaran como consumados desde que se encuentren en grado de tentativa.

Art. 450 bis.- En el robo con violencia o intimidacion en las personas no procedera la
atenuante de responsabilidad penal contenida en el articulo 11, N 7.tratar reparacin del mal
causado

Art. 451. En los casos de reiteracion de hurtos, aunque se trate de faltas, a una misma
persona, o a distintas personas en una misma casa, establecimiento comercio, centro
comercial, feria, recinto o lugar el tribunal calificara el ilicito y hara la regulacion de la pena
tomando por base el importe total de los objetos sustraidos, y la impondra al delincuente en su
grado superior.
Esta regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 447.
Inlcuso considera los delitos hurtos falta y entonces dice mira si sujeto le saco a varios locatarios
un poco a cada uno la det de la pena se hace con la sumatoria de todos, por lo que no sern 4 o 5
delitos reiterados, hoy se suma todo det mina valor yy se det pena asiganada a dleito y se sube en un
grad

Art. 452. El que despues de haber sido condenado por robo o hurto cometiere cualquiera
de estos delitos, ademas de las penas que le correspondan por el hecho o hechos en que
hubiere reincidido, el tribunal podra imponerle la de sujecion a la vigilancia de la autoridad
dentro de los limites fijados en el articulo 25.

Art. 453. Cuando se reunieren en un hecho varias de las circunstancias a que se senala
pena diversa segun los parrafos precedentes, se aplicara la de las circunstancias que en aquel
caso particular la merezcan mas grave, pudiendo el tribunal aumentarla en un grado.

Art. 454. Se presumira autor del robo o hurto de una cosa aquel en cuyo poder se
encuentre, salvo que justifique su legitima adquisicion o que la prueba de su irreprochable
conducta anterior establezca una presuncion en contrario.

Art. 455. Cuando del proceso no resulte probado el valor de la cosa substraida ni
pudiere estimarse por peritos u otro arbitrio legal, el tribunal hara su regulacion
prudencialmente.

Art. 456. Si antes de perseguir al responsable o antes de decretar su prision devolviere

voluntariamente la cosa robada o hurtada, no hallandose comprendido en los casos de los
articulos 433 y 434, se le aplicara la pena inmediatamente inferior en grado a la senalada para
el delito.

56
 Art. 456 bis. En los delitos de robo y hurto seran circunstancias agravantes las
siguientes:
1. Ejecutar el delito en sitios faltos de vigilancia policial, obscuros, solitarios, sin transito
habitual o que por cualquiera otra condicion favorezcan la impunidad;
2. Ser la vic tima nino, anciano, invalido o persona en manifiesto estado de inferioridad fis ica;
3. Suprimido.
4. Ejercer la violencia en las personas que intervengan en defensa de la vic tima, salvo que
este hecho importe otro delito, y
5. Actuar con personas exentas de responsabilidad criminal, segun el numero 1 del artic ulo
10.
Las circunstancias agravantes de los numeros 1 y 5 del articulo 12 seran aplicables en
los casos en que se ejerciere violencia sobre las personas.
En estos delitos no podra estimarse que concurre la circunstancia atenuante del numero
7 del articulo 11 por la mera restitucion a la victima de la especies robadas o hurtadas y, en
todo caso, el juez debera considerar, especificada, la justificacion del celo con que el
delincuente ha obrado.

JURISPRUDENCIA:
1. Robo con fuerza en las cosas. Este delito est caracterizado por el empleo de
energa especial para vencer una especial proteccin de que la cosa apropiada
est revestida, y en consecuencia la fuerza se ejerce sobre la defensas o resguardos
de la cosa sustrada, y tiene una mayor pena que el hurto, porque el autor del delito,
al vencer diversos obstculos que se oponen a su accin, demuestra mayor
peligrosidad y decisin, para cometer el hecho ilcito y por consiguiente una voluntad
ms decidida para delinquir.
- que todos los robos que se atribuyen a los reos fueron cometidos en los
antejardines o patios de los domicilios de los ofendidos, lo que lleva a concluir que
estas conductas ilcitas estn descritas y sancionadas en el Art. 440 CP, como quiera
que ellas se ejecutaron en dependencias de lugares habitados, esto es, en espacios
dedicados al servicio de una casa.
Existe sin embargo, variada jurisprudencia que ha entendido que la
apropiacin de bienes que se encuentran en los antejardines de un inmueble
habitado, constituye el delito de robo en lugar no destinado a la habitacin o de
hurto, dependiendo de la modalidad de la apropiacin. En todo caso la
jurisprudencia no es uniforme y parece ser que han ido resolviendo el problema en
forma casuistica, dependiendo del caso concreto.

2. Robo en grado de frustrado. El robo qued en grado de frustrado, puesto que los
delincuentes entraron al antejardn, rompieron un vidrio de la ventana de un
dormitorio, y sirvindose de un palo, se sustrajeron, a travs de los barrotes de fierro,
dos cubrecamas y un acolchado, y cuando se marchaban con las especies fueron
sorprendidos por carabineros, hechos que demuestran que la accin misma, de
apropiarse de cosa ajena, se complet, no faltando ningn acto para darle trmino,
no logrando, eso s, sacarlas de la esfera de custodia de su dueo debido a la

57
oportuna presencia de la polica, que los intercept en los momentos que
alcanzaban la calle, llevndose el botn, etapa de desarrollo que es propio del delito
frustrado, cual evidencia la definicin contenida en el Art. 7 del CP.
El problema en la jurisprudencia citada precedentemente, radica en el Art. 450
del CP, que en el caso de robo en lugar habitado o destinado a la habitacin o en
sus dependencias, (Art. 440 del CP), ser castigado como consumado.

II.- DELITO DE PIRATERA ART 434 DEL CP.

Art. 434. Los que cometieren actos de pirateria
seran castigados con la pena de presidio
mayor en su grado minimo a presidio perpetuo.
Tratado en el Art. 434 del CP. El legislador no ha definido el delito, se indica el
delito mismo "actos de piratera" y es una especie de robo.
Sobre el tema Andrs Bello sealaba: "es un robo o depredacin ejecutado con
violencia en alta mar, sin autoridad legtima".
Por pirata se designa, generalmente, a las personas que con buques armados
y sin bandera, se dedican al robo en otros barcos o en las costas.
Este delito asimilado en nuestro cdigo al delito de robo con violencia, "tiene
hoy un sabor puramente histrico" (Alfredo Etcheberry). Sin embargo, en otras
latitudes sigue siendo una actividad delictual frecuente (Africa Costas de Somala).
En relacin con la denominada "piratera area", se trata en la Ley N 18.314. Se
trata de daar, destruir, desviar un aparato, ejercer ilegtima el control de la nave,
etc.
En el Cdigo de Derecho Internacional Privado o Cdigo de Bustamante se
encuentra contemplado en el Art. 308.

Art. 308. La piratera, la trata de negros y el comercio de esclavos, de trata de blancas, la

destruccin o deterioro de cables submarinos y los dems delitos de la misma ndole contra el
derecho internacional, cometidos en alta mar, en el aire libre o en territorios no organizados
an en Estado, se castigarn por el captor de acuerdo con sus leyes penales.

III.- DELITO DE EXTORSIN ART. 438 DEL CP.

Art. 438. El que para defraudar a otro le obligare con violencia o intimidacion a suscribir,
otorgar o entregar un instrumento publico o privado que importe una obligacion estimable en
dinero, sera castigado, como culpable de robo, con las penas respectivamente sena ladas en este
parrafo.

Art. 439. Para los efectos del presente parrafo se estimaran por violencia o intimidacion
en las personas los malos tratamientos de obra, las amenazas ya para hacer que se entreguen
o manifiesten las cosas, ya para impedir la resistencia u oposicion a que se quiten, o cualquier
otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestacion o entrega. Hara tambien violencia el
que para obtener la entrega o manifestacion alegare orden falsa de alguna autoridad, o la diere
por si fingiendose ministro de justicia o funcionario publico.

58
 Contemplado en el Art. 438 del CP. Para algunos es un delito autnomo y para
otros es una subclase de robo simple con algunas caractersticas. En el lenguaje
comn extorsin es engao con violencia.
En la extorsin se obra con violencia o intimidacin; significa presin. En nuestra
legislacin es restringida y se conoce como chantaje.
En otras legislaciones la figura es ms amplia; el sujeto activo se enriquece y el
pasivo se empobrece.
Se requiere el nimo de defraudar.

Elementos:
1. la violencia o intimidacin en otro (a otro). Sobre la vctima. La violencia es el
medio de comisin o de perpetracin.
Cundo debe ejercerse? Debe ser antes, previa; la presin debe ser
mantenida y constante. Si la violencia es posterior no hay extorsin.
2. La violencia o intimidacin debe referirse a los siguientes actos tpicos:
suscribir, otorgar, entregar, un instrumento privado o pblico.
Obligar; es intimidar, constreir a una persona.
Suscribir; es firmar. La regla general es que la firma se hace al final del
documento, y la persona consiente con lo que est escrito; no es necesario que el
documento haya sido escrito de puo y letra de la vctima, puede venir de un tercero,
pero la firma no, bastando cualquier tipo de firma.
Otorgar; extender, redactar un documento.
Entregar; consiste en poner a disposicin de un tercero el instrumento
propiamente tal. Aqu se ha resuelto por la jurisprudencia que no se exige que el
culpable haya participado en el hecho de la confeccin.
3. Debe recaer sobre documentos, documento es "todo escrito en que conste
un hecho". El cual puede ser pblico, privado, falso o nulo.
4. El documento debe importar una obligacin estimable en dinero. El
documento tiene que tener un contenido patrimonial.
5. nimo de defraudar, de perjudicar, engaar, etc. Para Cuello Caln, es el
elemento subjetivo, el dolo.

Cundo se entiende consumado el delito de extorsin? Desde el momento en que

el sujeto pasivo suscribe, otorga o entrega el documento de que se trata.
Es un delito de accin penal pblica, es material, de comisin de actos
positivos. Se requiere la concurrencia de dos personas; el que defrauda y la vctima.

59
IV.- DELITO DE ABIGEATO (ARTS. 448 BIS A SEXIES del CP).

Art. 448 bis. El que robe o hurte uno o ms caballos o bestias de silla o carga, o especies de
ganado mayor o menor, comete abigeato y sera castigado con las penas sena ladas en los Parrafos 2,
3 y 4.
Asimismo, se considerara autor del delito de abigeato al que sin el consentimiento de quienes
pueden disponer del ganado:
1. Altere o elimine marcas o senales en animales ajenos.
2. Marque, sena le, contramarque o contrasena le animales ajenos.
3. Expida o porte certificados falsos para obtener guia s o formularios o haga conducir animales
ajenos sin estar debidamente autorizado.

Art. 448 ter. Una vez determinada la pena que corresponderia a los autores, complices y
encubridores de abigeato sin el requisito de tratarse de la substraccion de animales y considerando las
circunstancias modificatorias de responsabilidad penal concurrentes, el juez debera aumentarla en un
grado y aplicara, en todo caso, la pena de comiso en los terminos del artic ulo 31 de este Codigo.
Cuando las especies substraid as tengan un valor que exceda las cinco unidades tributarias
mensuales, se aplicara, ademas, la accesoria de multa de setenta y cinco a cien unidades tributarias
mensuales.
Si la pena consta de dos o mas grados, el aumento establecido en el inciso primero se hara
despues de determinar la pena que habria correspondido al imputado, con prescindencia del requisito
de tratarse de la substraccion de animales.
Sera castigado como autor de abigeato el que beneficie o destruya una especie para apropiarse
de toda ella o de alguna de sus partes.
La regla del inciso primero de este artic ulo se observara tambien en los casos previstos en el
artic ulo 448, si se trata de animales comprendidos en el artic ulo anterior.

Art. 448 quater. Se castigara como autor de abigeato a aquel en cuyo poder se encuentren
animales o partes de los mismos referidos en este Parrafo, cuando no pueda justificar su adquisicion
o legit ima tenencia y, del mismo modo, al que sea habido en predio ajeno, arreando, transportando,
manteniendo cautivas, inmovilizadas o maniatadas dichas especies animales. El porte de armas,
herramientas o utensilios comunmente empleados para el faenamiento de animales por quien no diere
descargo suficiente de su tenencia, se castigara de conformidad a lo establecido en el artic ulo 445.
Las marcas registradas, senales conocidas, dispositivos de identificacion individual oficial
registrados ante el Servicio Agric ola y Ganadero u otras de caracter electronico o tecnologico puestas
sobre el animal, constituyen presuncion de dominio a favor del dueno de la marca o senal.
Para los efectos previstos en el inciso primero, en los casos de traslado de animales o de partes
de los mismos, realizado en vehic ulos de transporte de carga, Carabineros de Chile debera exigir,
ademas del formulario de movimiento animal, la boleta, factura o guia de despacho correspondiente,
a efectos de acreditar el dominio, posesion o legit ima tenencia de las especies. Ante la imposibilidad
de acreditar dicho dominio, posesion o legit ima tenencia, segun corresponda, por carecer de los
mencionados documentos o por negarse a su exhibicion, los funcionarios policiales se incautaran de
las especies, sus partes y del medio de transporte, dando aviso a la fiscalia correspondiente para el
inicio de la investigacion que proceda, al Servicio de Impuestos Internos ante un eventual delito
tributario, a la autoridad sanitaria competente para que instruya sumario sanitario y al Servicio Agric ola
y Ganadero para determinar la eventual existencia de infracciones a la normativa agropecuaria.

60
 Ante la sospecha o la comision de los delitos a que se refiere este parrafo, el Ministerio Publico
podra, en lo pertinente, autorizar la correspondiente investigacion bajo la tecnica de entrega vigilada o
controlada, en los terminos regulados en el Tit ulo II, Parrafo 1, de la ley N 20.000, que sanciona el
trafico ilic ito de estupefacientes y sustancias sicotropicas.

Art. 448 quinquies. El que se apropie de las plumas, pelos, crines, cerdas, lanas o cualquier
elemento del pelaje de animales ajenos, por cualquier medio que ello se realice, sera castigado con
presidio menor en sus grados min imo a medio.

Art. 448 sexies. Los vehic ulos motorizados o de otra clase, las herramientas y los
instrumentos utilizados en la comision del delito de abigeato, caeran en comiso.
Durante el curso del procedimiento dichos bienes seran incautados de conformidad a las reglas
generales, sin perjuicio del derecho establecido en el artic ulo 189 del Codigo Procesal Penal.

El abigeato o "hurto de ganado" en su acepcion segun el Diccionario no es,

segun nuestra legislacion actual, exclusivamente una forma de hurto, ni tampoco
recae solo sobre ganado.
En efecto, tras la reforma completa de las disposiciones antes contenidas en el
Art. 449 del Codigo Penal, primero por la Ley N 20.090 de fecha 11.01.2006, y
recientemente por la Ley N 20.596, de 2012, la regulacion del abigeato se ha
transformado en un especial estatuto punitivo que agrava obligatoriamente la
sustraccion y beneficio de animales o partes de los mismos que sirven normalmente a
un predio y establece otras reglas especiales que contribuyen a facilitar la prueba del
delito, imponer penas agravadas a quienes participan en el en cualquier momento,
y medidas de control para su prevencion y parecen dar ahora razon a quienes
afirmaban de antiguo su caracter de delito autonomo. Ademas, su traslado
como nuevo 4 bis, antecedente al que establece propiamente las disposiciones
comunes a los delitos de hurto y robo, permite sin discusion la aplicacion de estas
a los casos de abigeato contemplados en este parrafo.
El titulo de la ultima ley modificatoria del Codigo en esta materia, "Mejora
la fiscalizacion para la prevencion del delito de abigeato", indica claramente cierta
frustracion en el cumplimiento de la ley, a pesar de la reforma de 2006. Como senala
el Mensaje con que se inicio su discusion, las modificaciones introducidas tendrian
por objeto abordar especialmente el "robo o hurto de animales" porque "constituye
una problematica que se ha ido incrementando en los ultimos anos, afectando a
miles de propietarios de ganado de nuestro pais". Es decir, se trata de una especial
regulacion pensada en la proteccion de los intereses de un determinado grupo social:
los propietarios de animales. Aunque este fundamento es dificil de compartir por su
discutible constitucionalidad al tenor de lo dispuesto en el Art. 19 N 2 de la CPR, lo
cierto es que si puede verse una racionalidad en el castigo especial del hurto y robo
de animales, por la particular desproteccion en que ellos se encuentran
generalmente en los campos, donde solo en contadas ocasiones se guarecen en
lugares cerrados. No obstante, la especial agravacion por esa circunstancia ya se
encontraba prevista en alguna medida en el castigo de los robos en bienes
nacionales de uso publico y en sitios no destinados a la habitacion del Art. 443 del

61
CP. Es por ello, que quizas la explicacion mas coherente a las ultima reformas
legales en esta materia, se encuentre en el reconocimiento del caracter organizado
y lucrativo de la sustraccion de esta clase de objetos, que parece transformar su
consideracion social desde el castigo de la aislada sustraccion de ganado a su
apreciacion como un delito de emprendimiento con objeto ilicito, lo cual permite
entender no solo la imposicion de penas que van mas alla del simple valor de lo
sustraido (como medida de disuasion), sino particularmente las formas especiales de
cometer el delito que se expresan en los diversos articulos de este 4 bis del Titulo IX
del Libro II del CP y las especiales medidas de prevencion, fiscalizacion y sanciones
que se contemplan, incluyendo las llamadas entregas vigiladas verificables al amparo
de la normas legales comentadas, Art. 448 quater, inciso final del CP, y el comiso
ampliado del Art. 448 sexies del CP que abarca los vehiculos motorizados en que
se desplazan los autores. En este sentido, no es casualidad que la Ley N 20.596
tambien haya introducido una modificacion a la Ley N 11.564 para hacer mas
efectiva la fiscalizacion por parte de Carabineros de la operacion de mataderos
clandestinos destino frecuente de los animales hurtados o robados, considerados
como "todo local o establecimiento en que se realice el beneficio habitual de
animales vacunos, equinos, ovejunos, caprinos y porcinos, y cuya instalacion se
hubiere efectuado sin las autorizaciones legales correspondientes". De este modo, la
regulacion de estos establecimientos va mas alla de los aspectos sanitarios y se entra
de lleno a su consideracion como parte de un ciclo de actividades ilicitas alrededor
de objetos de tambien ilicita procedencia, lo que aparece con claridad en la
descripcion de los hechos que el Art. 3 de la mencionada Ley N 11. 564 sanciona
con penas de presidio menor en su grado medio a maximo y multa de once a quince
UTM: instalar o regentar un matadero clandestino, a sabiendas enviar o llevar
animales para su beneficio a un matadero clandestino, intervenir en cualquier forma
en el beneficio clandestino, o intervenir en cualquier forma en el transporte o
comercio o expendio de carne provenientes del beneficio clandestino, sabiendo su
origen o no pudiendo menos de conocerlo. Para despejar toda duda sobre el
caracter de la nueva regulacion del delito de abigeato como uno de
emprendimiento con objeto ilicito, la misma Ley N 20.596 modifico el Art. 456 bis-A
del CP, para agravar las multas impuestas a los receptadores de especies
procedentes del abigeato, imponiendoles una de setenta y cinco a cien UTM y
posibilitando al juez decretar la clausura del establecimiento como pena adicional.
Un efecto importante de la consideracion de estos hechos como delito de
emprendimiento con objeto ilicito es que, al igual que lo que ocurre en los casos de
trafico de estupefacientes, la realizacion de diferentes formas de aparicion de las
conductas que pueden englobarse en el concepto de abigeato, cometidas por una
misma persona que participa una y otra vez en una misma actividad o empresa
criminal, han de considerarse tendencialmente como un unico delito, si se presentan
en un mismo contexto situacional. La cantidad de animales sustraidos o beneficiados
en un mismo hecho no alterara la calificacion del delito, sino se debera tener en
cuenta en la determinacion de la pena. Del mismo modo, quien comete abigeato y

62
traslada animales a un matadero clandestino, comete un solo delito. Pero si existen
varias actividades mas o menos diferenciadas, puede considerarse cada una por
separado para su sancion, como sucederia con un empresario de mataderos
clandestinos que recibe animales de sus propios duenos y tambien recepta otros
objeto de abigeato. Ademas, dado que la conformacion de este especial delito de
emprendimiento con objetos ilicitos se ha ido estableciendo mediante sucesivas y
no siempre bien coordinadas reformas legales a diferentes regulaciones, ha de
tenerse en cuenta que, aunque en algun caso particular se estime la existencia de un
unico delito, ello no puede llevar a configurar un inesperado privilegio y, por tanto, ha
de imponerse la pena mayor que en cada caso corresponde. Solo si existe la
seguridad de no estar infringiendo el bis in idem, esto es, cuando no exista
claramente la doble apreciacion de una misma circusntancia factica juridico-
penalmente relevante, podria, en algun caso extremadamente grave, traerse a
colacion la aplicacion de la regla del Art. 75 del CP.

Formas de abigeato.
Arts. 448 bis y siguientes del CP.

V.- DELITO DE RECEPTACION - RECEPTACION DE OBJETOS HURTADOS, ROBADOS O

PRODUCTO DE UN ABIGEATO O RECEPTACION (ART. 456 BIS A CP)42
Art. 456 bis A.- El que conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, tenga
en su poder, a cualquier titulo, especies hurtadas, robadas u objeto de abigeato, de receptacion
o de apropiacion indebida del articulo 470, numero 1, las transporte, compre, venda, transforme
o comercialice en cualquier forma, aun cuando ya hubiese dispuesto de ellas, sufrira la pena de
presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de cinco a cien unidades tributarias mensuales.
Para la determinacion de la pena aplicable el tribunal tendra especialmente en cuenta el valor
de las especies, asi como la gravedad del delito en que se obtuvieron, si este era conocido por el autor.
Cuando el objeto de la receptacion sean vehic ulos motorizados o cosas que forman parte de
redes de suministro de servicios publicos o domiciliarios, tales como electricidad, gas, agua,
alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefonia , se impondra la pena de presidio menor en su
grado maximo y multa de cinco a veinte unidades tributarias mensuales. La sentencia condenatoria
por delitos de este inciso dispondra el comiso de los instrumentos, herramientas o medios empleados
para cometerlos o para transformar o transportar los elementos sustraid os. Si dichos elementos son
almacenados, ocultados o transformados en algun establecimiento de comercio con conocimiento del
dueno o administrador, se podra decretar, ademas, la clausura definitiva de dicho establecimiento,
oficiandose a la autoridad competente.
Se impondra el grado maximo de la pena establecida en el inciso primero, cuando el autor haya
incurrido en reiteracion de esos hechos o sea reincidente en ellos. En los casos de reiteracion o
reincidencia en la receptacion de los objetos sena lados en el inciso precedente, se aplicara la pena
privativa de libertad alli establecida, aumentada en un grado.
Tratandose del delito de abigeato la multa establecida en el inciso primero sera de setenta y
cinco a cien unidades tributarias mensuales y el juez podra disponer la clausura definitiva del
establecimiento.

42Aguilar Aranela, Cristin. El delito de receptacin. Doctrina y Jurisprudencia. (Nuevo Sistema Procesal
Penal). Editorial Metropolitana Limitada. Santiago de Chile. 2002.

63
 Si el valor de lo receptado excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se
impondra el grado maximo de la pena o el maximun de la pena que corresponda en cada caso.
El Art. 456 bis A del CP asi como el parrafo que lo contiene ( 5 bis. De la
receptacion) fue agregado por la Ley N 19.413, de fecha 20.09.1995. Antes de esta
modificacion legal la receptacion se entendia como una forma de encubrimiento
por aprovechamiento del Art. 17 N 1 del CP, y como una extrana forma de
participacion, asimilada a la complicidad, contenida en la redaccion del antiguo Art.
454 CP, pero con importantes limitaciones que el legislador moderno ha procurado
superar a traves de numerosas modificaciones posteriores, a saber: su inciso primero
fue alterado primero por la Ley N 20.090, de fecha 11.01.2006, y luego por Ley N
20.253, de fecha 14.03.2008, la llamada Ley de Agenda Corta en materia de
seguridad ciudadana y que en nada ha contribuido ni a la prevencin ni represin
del delito, incorporandose como objeto de este delito las cosas objeto de abigeato
y de la propia receptacion (receptacion en cadena). Por su parte, la Ley N 20.273,
de fecha 28.06.2008, establecio la actual figura agravada para la reiteracion o
reincidencia de este delito de su actual Art. 4 del CP. Luego, la Ley N 20.596, de
fecha 04.07.2012, agrego la pena especial de multa de setenta y cinco a cien UTM
para la receptacion de cosas provenientes del abigeato y, finalmente, la Ley N
20.639, de fecha 11.12.2012, incorporo la figura especial de receptacion de vehiculos
motorizados y cosas que forman parte de redes de servicios publicos, incluyendo su
comiso ampliado y la pena de clausura de establecimientos comerciales.
Actualmente, la receptacion es una figura especfica, autonoma e
independiente de aquel delito del cual provienen las especies. Como senala el
profesor Guzman Dalbora, el sujeto activo de este delito puede ser cualquiera,
menos el dueno de las cosas hurtadas o robadas u objeto de abigeato o
receptacion.
Su objeto material ha sufrido diversas alteraciones para aumentar el ambito de
aplicacion de la norma, que no solo alcanza a los objetos robados o hurtados o
producto de un abigeato, sino tambien a los objetos de apropiacion indebida y
receptacion y a los objetos en que tales cosas se han transformado. Esta extension de
los objetos parece permitir ahora la llamada receptacion en cadena, esto es, la
receptacion de objetos de receptacion (tipicamente, la venta minorista de
objetos robados que un receptador "mayorista" ha recibido previamente), e incluso
la receptacion sustitutiva, claramente en el caso de la apropiacion indebida, cuando
reace sobre dinero, y en los restantes casos, cuando las cosas se han transformado
en partes o piezas de otras (como suele suceder al desguazarse vehiculos sustraidos).
Es discutible, sin embargo, que dicha transformacion se refiera al dinero que se
obtiene de la venta de las cosas objeto del delito.
Por lo que respecta a la conducta, como puede apreciarse en la discusion
legislativa de la Ley N 20.253, la principal preocupacion del legislador en esta materia
ha sido procurar sancionar la conversion de la receptacion en un delito de
emprendimiento con objeto ilicito, esto es, una actividad lucrativa mas o menos
permanente, iniciada o no por quien es sancionado y en la que se participa una y

64
otra vez. Asi se castiga tanto al que compra, vende, transforma, comercialice "en
cualquier forma" o simplemente tenga en su poder especies hurtadas, robadas,
objeto de abigeato y de la propia receptacion, tecnica legislativa que se asemeja
a la empleada tanto para el castigo del delito del Art. 445 CP como del trafico ilicito
de estupefacientes de la Ley N 20.000, como a la que se emplea para sancionar el
lavado de activos del Art. 27 de la Ley N 21.913 y es plenamente coherente con las
modificaciones antes vistas a los delitos de abigeato.
En cuanto a la culpabilidad, hay que distinguir entre las exigencias del
conocimiento y la voluntad exigidos para la tenencia, compra, venta, transformacion
y comercializacion de las cosas objeto del delito donde el aspecto lucrativo del
mismo parece indicar la necesidad de acreditarse dolo directo, de las referidas a
la circunstancia de proceder los objetos del delito de un hurto, robo, abigeato o una
receptacion anterior. Respecto de esta circunstancia, la ley se conforma con un
simple conocimiento potencial, equivalente al dolo eventual, al emplear las
expresiones "conociendo" o "no pudiendo menos que conocer" el origen de tales
objetos. No se requiere, por tanto, que se conozca la clase ni naturaleza del delito
concreto del cual proceden las especies receptadas, sino solo que cualquier
persona, atendidas las circunstancias del hecho (como el precio en que se ofrecen
las cosas, la falta de cumplimiento de las disposiciones tributarias, su venta fuera del
comercio formal u otras por el estilo), pueda sospechar aplicando un minimo de
inteligencia que las especies no tienen un origen licito. Pero si el agente ni siquiera se
ha representado dicho origen ilicito porque, por ejemplo, las compra a precio de
mercado en un local establecido recibiendo boleta o factura por ello (y pagando en
consecuencia el impuesto respectivo), entonces no habra tal delito.
El caracter autonomo de esta figura permite, ademas, teoricamente su
potencial castigo a titulo de tentativa y frustracion, asi como a titulo de
complicidad y encubrimiento.
Sin embargo, como ya hemos dicho, se trata de un delito de emprendimiento,
por lo que, en principio, es irrelevante el numero o valor de las especies receptadas
para determinar la penalidad, puediendo constituirse la participacion a cualquier
titulo en esta actividad en un unico delito (si se realizan las conductas senaladas
en la ley), haciendose tambien excepcion a las reglas de concurso generales. Esta
conclusion se ve reforzada por lo dispuesto en el inciso cuarto del Art. 456 bis del CP,
que hace inutil la distincion entre reiteracion y reincidencia, estableciendo para tales
casos una agravacion especial del mismo delito consistente en imponerle la pena de
presidio menor en su grado maximo.
Como hemos senalado, la actual configuracion del Art. 456 bis A del CP,
contempla, ademas, dos figuras agravadas, en razon del objeto material de la
receptacin:
A) Tratandose de receptacion de vehiculos motorizados y objetos que sean
parte de redes de suministro publico, el inciso 3 del Art. 456 bis A del CP, impone la
pena de presidio menor en su grado maximo y multa de cinco a veinte UTM,
agregando la pena facultativa de clausura de los establecimientos de comercio

65
donde, con conocimiento del dueno o administrador, se almacenen, oculten o
transformen los objetos receptados, y la obligatoria de comiso ampliado a los
"instrumentos, herramientas o medios empleados" para su comision o para
"transformar o transportar los elementos sustraidos". En caso de reiteracion o
reincidencia, la pena prevista es la de presidio mayor en grado minimo, segun la
remision del inciso 4 de este Art. 456 bis A del CP.
B) En caso de abigeato, el inciso final del Art. 456 bis A del CP, sustituye la multa
originalmente prevista para este delito por la PENA DE MULTA de 75 a 100 UTM y
agrega la pena facultativa de clausura definitiva del establecimiento donde se
mantengan las especies receptadas.
Finalmente, para la determinacion de la pena en esta clase de delitos, y
especialmente en la figura general que tiene una pena compuesta de los tres grados
de presidio menor, el inciso 2 del Art. 456 bis A del CP, establece que el tribunal tenga
"especialmente en cuenta el valor de las especies, asi como la gravedad del delito
de que se obtuvieron, si este era conocido del autor".

BIBLIOGRAFIA ESPECIALIZADA HURTO Y ROBO

Mera Figueroa, Jorge. Hrto y Robo. Editorial Jurdica Conosur. Santiago de Chile. 1995.
Puede verse la misma obra. Editorial Jurdica LexisNexis. Santiago de Chile. Xxxx.
Mera Figueroa, Jorge. Delitos contra la propiedad revisin critica y propuestas de
reforma. Revista de Estudios de la Justicia. (REJ) N 13. Ao 2010. Pgs. 51 y siguientes.
Bascun Rodrguez, Antonio. El robo como coaccin. REJ N 1. Ao 2002. Pgs. 55 y
siguientes.
Rodrguez Collao, Luis. Robo con violacin. Revista de Derecho (Valdivia) V. 21. N 1.
Valdivia Julio 2008. Pgs. 75-99.
Oliver Caldern, Guillermo. Vulneraciones de derechos fundamentales en la
regulacin de los delitos de hurto y robo. Revista de Derechos Fundamentales.
Universidad de Via del Mar. N 8. 2012. Pgs. 15 44.
Oliver Caldern, Guillermo. Estructura tpica comn de los delitos de hurto y robo.
Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. XXXVI 2011.
Pgs. 359-395.
Aguilar Aranela, Cristin. El delito de receptacin. Doctrina y Jurisprudencia. (Nuevo
Sistema Procesal Penal). Editorial Metropolitana Limitada. Santiago de Chile. 2002.

UNIDAD II: Delitos cometidos por medios inmateriales

Fraudes por engao:
o Consideraciones generales
o Elementos tpicos del fraude por engao.
o Problemas de antijuricidad
o La culpabilidad de estos delitos
Las estafas:
o La figura fundamental: Art 468

66
 o Entregas fraudulentas
o Supuestas remuneraciones a empleados pblicos.
o Suscripcin engaosa de documento
o Celebracin fraudulenta de contratos aleatorios
o Fraudes en el juego.
Los otros engaos:
o Fraudes por abuso de confianza
o Apropiacin indebida
o Administracin fraudulenta
o Aviso de firma en blanco
Fraudes impropios:
o Destruccin de la cosa embargada
o Hurto de posesin
o Celebracin de contratos simulados
o Destruccin de los documentos.
Fraudes establecidos en leyes especiales:
o Delitos aduaneros
o Depositario alzado
o Enajenacin de cosas compradas a plazo.
o Delitos relativos a las prendas especiales.
o Otros fraudes.
Usura

DELITOS DE ESTAFA Y OTROS ENGAOS

GENERALIDADES
El CP contempla en el 8 Ttulo IX Libro II, bajo el epigrafe "Estafas y otros
enganos" una serie de figuras penales en que el enriquecimiento a costa de lo ajeno
se produce no por la apropiacion material, ya sea en forma furtiva o violenta, sino
mediante el despliegue de la imaginacin humana a traves de la falsedad, el
engano y el abuso de confianza. Antigua, como la existencia humana, estas formas
de aprovecharse de lo ajeno se conocieron entre los romanos simplemente como
especies de hurto o de estelionato, cuando aparecan mezcladas con la falsedad
y el abuso de confianza.
Segun Carrara la practica impuso, sin embargo, las distinciones que nos
llegaron hasta hoy da, para diferenciar estas conductas del hurto propiamente tal,
cuyos severos castigos en el derecho comun europeo precodificado podan
alcanzar la pena de muerte en caso de reiteracion.
Entre nosotros, esta evolucion desde la primitiva asimilacion de ciertos
enganos y falsedades con el delito de hurto, se aprecia en algunas normas. En todo
caso, evidencias de esta asimilacion originaria, entre falsedades, hurtos y enganos,
quedan en nuestro Codigo, lo que es posible comprobar cuando revisamos el Ttulo
V, Libro II, ya que dentro de los crmenes y delitos contra la fe publica, al referirse a

67
ciertas falsedades de monedas y ttulos de credito, el CP remite directamente su
sancion a las penas previstas para las estafas (Arts. 171, 179 y 184 del CP), o configura
el delito de manera similar a estas, como sucede en el caso de la falsificacion de
instrumentos privados (Art. 197 del CP).
En cuanto al abuso de confianza para apropiarse de lo recibido legtimamente,
el profesor Politoff demuestra, que en el Derecho espanol, Las Partidas mantuvieron
simultaneamente su calificacion como hurto y como infraccion civil, pasando
despues en la primera codificacion a constituir dos delitos de exacto contenido,
como denuncia Pacheco, que luego se diferenciaron definitivamente al suprimirse en
el CP de 1870, la disposicion del texto de 1848, que castigaba tambien como "reos
de hurto" a "los que con animo de lucrarse negaren haber recibido dinero u otra cosa
mueble que se hubiese entregado en prestamo, deposito o por otro ttulo que
obligue a devolucion o restitucion". Es previsible, dada la evolucion del derecho
comparado continental, que en el futuro las defraudaciones por abuso de confianza
pierdan la equvoca calificacion actual de estafas que les da el epgrafe del 8,
Ttulo IX, del Libro II, del actual CP y, sean tratadas autonomamente, como al menos
respecto de la apropiacion indebida y la administracion desleal, hace desde 1995,
el CP espanol.
En el derecho anglosajon, en cambio, la evolucion parece ir en sentido
contrario, pues el Common Law reconoce de antiguo unicamente como delito el
hurto (larceny) como tomar cosas ajenas furtivamente o con fuerza, en su origen
asociado al abigeato y, al igual que en nuestro derecho comun, gravemente
sancionado. Sin embargo, apropiarse de cosas sin tomarlas furtivamente o con fuerza,
como el caso de lo que se ha recibido legtimamente pero con obligacion de restituir
(embezzlement) o el del que obtiene con engano su entrega (falses pretences) no se
considero delito sino hasta que por ley as se establecio ya bien entrado el siglo XVIII,
cuando la complejidad de la vida social lo impuso, al aparecer multiples
instituciones que reciban depositos ajenos y refinarse las formas de enganar a
terceros.
Con el tiempo, sin embargo, sobre todo a partir del CP Modelo (Model Penal
Code) y de su tratamiento doctrinal, las diferencias originales se han pretendido
superar reuniendo en disposiciones unitarias todas las formas de apropiacion
ilegtima sin violencia (robbery), bajo la idea de que ellas tienen precisamente eso en
comun: la carencia de un ttulo legtimo de apropiacion, con independencia de la
forma como se llega a las cosas (sustraccion, abuso de confianza o engano).
En el CP, como se aprecia a simple vista, al seguir el modelo espanol de 1848,
se recogieron en el mismo 8, Titulo IX, Libro II del CP, bajo el epgrafe comun de
estafas y otros enganos, no solo las multiples formas de enganos y abusos de
confianza contra particulares de que daba cuenta el derecho comun
precodificado hispano, sino tambien las del frances, austraco y el de las restantes
fuentes de que el dicho texto se sirvio, incluyendo el Codigo Imperial Brasileno, con
gran desorden y detalle de casustica. Subsisten as evidencias historicas de la
asimilacion entre el hurto y los enganos, como el propio sistema de penas en atencion

68
al monto del perjuicio y el tratamiento en este parrafo del llamado hurto de posesion
(Art. 471 N 1 del CP) y de la apropiacion indebida de especies corporales (Art. 470
N 1 del CP) y se agrupan casos que aparentemente estaran comprendidos en las
disposiciones generales y cuya especialidad a veces difcil dilucidar, como los del Art.
469 del CP. Tambien se incorporaron ciertos hechos que no afectan principalmente
el patrimonio de particulares vctimas de un engano o abuso, sino mas bien a lo que
ahora podemos denominar el orden publico economico, un ejemplo de lo cual,
es el delito de usura del Art. 472 del CP, cuyas particularidades exigiran un tratamiento
diferenciado, como al menos respecto de las insolvencias punibles y alzamiento de
bienes ya lo ofrece el nuevo 7, recientemente reformado y que ahora se denomina
de los delitos concursales y otras defraudaciones. Esa necesidad de tratamiento
diferenciado se explica porque en tales casos, estamos ante hechos cuyo objeto
jurdico es principalmente la afectacion del buen funcionamiento de las instituciones
economicas mas que del patrimonio particular de algunos afectados, sin que en
todos los casos sea necesario para ello emplear un engano o un abuso de confianza
frente a un particular, como se aprecia claramente en la usura.
Finalmente, cabe senalar que la evolucion de la sociedad ha llevado al
legislador a establecer especiales formas de defraudacion tanto de los intereses
particulares como colectivos en diversas leyes especiales, tales como las que
protegen la propiedad intelectual e industrial (Ley de Propiedad Intelectual y Ley de
Propiedad Industrial), la hacienda publica (delitos tributarios y aduaneros), el buen
funcionamiento de ciertos mercados regulados (bancarios, valores, etc.), la
circulacion de billetes verdaderos (Ley del Banco Central), la proteccion de los
intereses de los trabajadores (delito de retencion indebida de cotizaciones
previsionales), y hasta el medio ambiente (delitos de contaminacion), todos los
cuales podran reconducirse a uno de estos tres grupos de delitos, sea porque se
basan en un engano o un abuso de confianza contra particulares o porque afectan
principalmente el orden publico economico y, que son materia de estudio especial.

DELITOS CONTEMPLADOS DENTRO DEL 8, TITULO IX, LIBRO II DEL CP.

Esquema general:

1) DEFRAUDACIONES POR ENGAO

1.1) Figura basica y residual de la defraudacion por medio de engano o
estafa (Art. 473 del CP)
1.2) Estafas y enganos especiales.
1.2.1) Estafa calificada por la clase de engano empleado (Art. 468 del
CP)
1.2.2) Fraudes en la celebracion de ciertos contratos: suscripcion
enganosa de documentos, fraude en los contratos aleatorios, falsa promesa de
venta de inmuebles, y celebracion de contratos simulados (Arts. 470 N 4, 6, 9, y 471
N 2 del CP)

69
 1.2.3) Fraudes en la ejecucion de ciertos contratos: fraudes en la entrega
y fraude de seguros (Arts. 467, 469 N 1, 469 N 2 y 470 N 10 del CP)
1.2.4) Fraude en la obtencion de subvenciones (Art. 470 N 8 del CP)
1.2.5) Fraudes procesales: estafa procesal, destruccion de la cosa
embargada y fraude mediante la sustraccion de expedientes (Arts. 469 N 6 y
470 N 5 del CP)
1.2.6) Fraudes con causa ilicita (Arts. 469 N 5 y 7 del CP)
1.2.7) Falsificaciones castigadas como estafa (Arts. 171, 179, 184 y 197 del
CP)

2) DEFRAUDACIONES POR ABUSO DE CONFIANZA

2.1) Apropiacion indebida (Art. 470 N 1 del CP)
2.2) Otros delitos de administracion fraudulenta (Arts. 469 N 3, 469 N 4 del CP,
y Art. 470 N 2 del CP)
2.3) Abuso de firma en blanco (Art. 470 N 3 CP) 3) Usura (Art. 472 del CP).

3) DELITOS CONTRA EL ORDEN PUBLICO ECONOMICO

ESTUDIO PARTICULAR DE ESTOS DELITOS.

1.- LAS DEFRAUDACIONES POR ENGANO.

1.1.- FIGURA BASICA O RESIDUAL - DEFRAUDACION POR MEDIO DE ENGANO O
ESTAFA DEL ART. 473 DEL CP43
El Art. 473 del CP, castiga con la pena de presidio o relegacion menores en sus
grados minimos y multa, al que "defraudare o perjudicare a otro usando de cualquier
engano que no se halle expresado en los articulos anteriores".
La simpleza de este articulo se debe, basicamente, a lo expuesto por
Fuenzalida, cuyo comentario ilustra muy bien lo que con el se pretende: "El Codigo
ha tomado en cuenta especial cuantos casos de estafas i enganos ha podido prever,
auxiliado en esta materia por la lejislacion antigua espanola, por los codigos especiales i por
otras lejislaciones; pero, como esta materia es tan inconmensurable como la intelijencia y la
perversidad humanas, no ha podido decir su ultima palabra sobre ella sino en una disposicion
jeneral que previniese todos los hechos olvidados i mal expresados".
Aqu, en este prrafo, siguiendo el estilo de nuestra codificacion penal, y tal
como sucede respecto a los homicidios y las lesiones, el legislador expreso primero
todos los hechos que le parecan especialmente graves, para solo al final establecer
la regla general, la figura delictiva que reune los elementos esenciales de toda
estafa, elementos a los que los casos especiales de estafa del CP se agregan las
particularidades que las identifican.
En la legislacion extranjera moderna, el estilo es diferente. Desde luego, la figura
basica se inserta al principio del apartado correspondiente y tiende a expresar un

43Balmaceda Hoyos, Gustavo. El delito de Estafa en la Jurisprudencia Chilena. Revista de Derecho (Valdivia).
Volumen XXIV. N 1. Julio 2011. Pgs. 58 a 85.

70
concepto mas acabado del delito que se trata. As, el Art. 248 del CP espanol de
1995, establece que "cometen estafas los que con animo de lucro utilizaren engano
bastante para producir error en otro, induciendolo a realizar un acto de disposicion
en perjuicio propio o ajeno". Por su parte, el 263 StGB alemn, castiga "al que con
la intencion de obtener para s o para un tercero una ventaja patrimonial indebida,
disminuya el patrimonio de otro, mediante la simulacion, alteracion u ocultacion
de un hecho verdadero que mantenga o provoque un error en otro"; y el CP italiano,
en su Art. 640 sanciona penalmente "al que, con artificios o embustes, induciendo a
error a otro, procura para s o para otro un provecho injusto que importa un dano a
otro".
Sin embargo, las expresiones de nuestro Art. 473 del CP, comprenden sin duda
la mayor parte de los elementos que se incorporan a las definiciones de las
legislaciones extranjeras. En efecto, en dicha disposicion se contemplan dos
extremos: el engano y el perjuicio.
El engano consiste tanto en una actividad del agente, la simulacion,
alteracion u ocultacion de un hecho verdadero en terminos del StGB, como en
un efecto sobre la vctima, el error o falsa representacion de la realidad.
As lo senala expresamente el Diccionario de la RAE, que define el engano
como "accion y efecto de enganar", y por enganar se entiende, en primer lugar
dar a la mentira apariencia de verdad, y en segundo termino, inducir a otro a
tener por cierto lo que no lo es, valiendose de palabras o de obras aparentes o
fingidas.
Por otra parte, segun el Diccionario de la RAE el perjuicio tiene un significado
asociado al Derecho mas o menos preciso: "ganancia lcita que deja de obtenerse,
o demeritos o gastos que se ocasionan por acto u omision de otro, y que este debe
indemnizar, a mas del dano o detrimento material causado por modo directo". O,
en otras palabras, el perjuicio importa por tanto la representacion de un hecho que
realiza o afecta al perjudicado una disposicion patrimonial (entregar algo, perder
algo, o dejar de ganar algo) que es provocada por otro, y que tiene como
resultado una perdida patrimonial avaluable en dinero para el perjudicado.44
Por tanto, los elementos objetivos especficos de esta figura legal son:
i) El engano (accion de enganar);
ii) El error que ese engano produce en la vctima (efecto de enganar);
iii) La disposicion patrimonial (acto que genera el perjuicio) que provoca el
autor del delito mediante su engano, y
iv) El perjuicio patrimonial (perdida propiamente tal) que sufre una persona.
Ademas, as como entre la accion de matar y la muerte del ofendido en el
homicidio, entre el engano y el resultado del delito (el perjuicio patrimonial), debe
existir una relacion causal; esto es, debe poder imputarse objetivamente al autor del
engano el resultado que se trata de evitar (el perjuicio). Sin embargo, a diferencia de

44 Balmaceda Hoyos, Gustavo Ferdinand Peller, Michael. Anlisis dogmtico del concepto de perjuicio en
el delito de Estafa. Especial referencia al concepto de perjuicio en forma de peligro. REJ. Revista de Estudios de
la Justicia. Facultad de Derecho Universidad de Chile. N 7 Ao 2006. Pg. 185.

71
un delito simple de resultado, como el homicidio, aqui la cadena causal es mucho
mas extensa, y abarca los siguientes extremos:
i) el engano debe producir el error;
ii) el error, debe producir la disposicion patrimonial, y
iii) la disposicion patrimonial, debe producir el perjuicio.
De all que es mas o menos comprensible que a partir de la obra de Anton
Oneca45 sobre la estafa, la doctrina y jurisprudencia espanolas vinieran afirmando
un concepto de la misma que inclua todos los elementos recogidos posteriormente
en la reforma de 1983 y en el actual CP espanol de 1995: engano, error, acto de
disposicion patrimonial, perjuicio, animo de lucro y vinculacion causal y funcional
entre los cuatro primeros extremos.
Con mas o menos variantes, este concepto y los elementos del delito que de
el emanan son admitidos por la doctrina nacional.
As, el profesor Etcheberry afirma que "los elementos tipicos del fraude por
engano son:
1.- La simulacion,
2.- El error,
3.- La disposicion patrimonial y
4.- El perjuicio".
5.- El nimo de lucro. Etcheverry discute acerca de la viabilidad de exigir en
Chile un elemento subjetivo adicional, como sera el animo de lucro, elemento que
Gustavo Labatut agrega a los ya mencionados, junto con el requisito de "idoneidad
para estafar" que debiera cumplir el engao, el que se estudiara a proposito del
concepto de engano propiamente tal.
A este respecto, Matus y Ramrez, estiman mas acertada la opinin del
profesor Etcheberry, pues no parece existir en las disposiciones relativas a las estafas
ningun elemento que haga deducir la existencia de un animo especial, como s lo
requieren expresamente las legislaciones extranjeras. Sin embargo, alguna
jurisprudencia parece considerar la necesidad de exigir este animo adicional.
En todo caso, cabe sealar que, la discusion no es irrelevante, pues admitir o
no ese elemento subjetivo significa tanto como considerar o no responsable del delito
de estafa a quien engana a otro con supercheras para que entregue un donativo
de caridad a una institucion determinada: Si se estima que se exige el animo de
lucro, no estaramos ante una estafa, y s sera una estafa en caso que, dicho animo
de lucro no fuera exigible.

A) BIEN JURIDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS DE ESTAFA

Aunque las figuras de estafa propiamente tales se encuentran dentro de lo que
nuestro CP denomina delitos contra la propiedad, existe un consenso generalizado
de que no es unicamente la propiedad en el sentido quiritario y hasta de mera

45Antn Oneca, Jos. Las Estafas y otros engaos, en el Cdigo Penal y en la Jurisprudencia. Artculo
Publicado en el Tomo IX de la Nueva Enciclopedia Jurdica. Barcelona Editorial Francisco Seix, S.A., 1957. 34
Pginas.

72
posesion lo que aqu se afecta, como aparece con mayor claridad respecto de los
delitos de hurto, robo y usurpacion, donde la accion criminal recae sobre un objeto
material preciso respecto del cual se afirma una relacion jurdica de tenencia,
posesion o dominio con su legitimo titular, relacion que es afectada directamente
por el delito, sin la voluntad de la vctima. En cambio, en las estafas esa relacion
jurdica no se afecta del mismo modo, pues se obtiene con engano la entrega
voluntaria de dichas cosas mediante un ttulo aparentemente legtimo para
apropiarse de ellas. Y, a veces, ese ttulo aparentemente legtimo habilita al estafador
para adquirir y disponer no de cosas muebles precisas y determinadas, sino tambien
de dinero, ttulos que lo representan, derechos y hasta de bienes inmuebles o de
derechos constitutidos en ellos.
Luego, desde el punto de vista de la vctima, el resultado de este delito no es
necesariamente una desposesion de cosas muebles sin su voluntad, sino mas bien
la perdida patrimonial que le significa el haber dispuesto voluntariamente, aunque
enganado, de ellas. Para algunos, entre ellos Matus y Ramrez, la diferencia con los
delitos de hurto, robo y usurpacion, es de medios; para la vctima, de resultados.
Aqu, aunque el autor emplee a veces engano para obtener una cosa determinada,
como quien sostiene ser enviado del dueno de una cosa para obtener su entrega por
parte de un empleado de este, no afecta la relacion que entre esa cosa y su
legtimo poseedor existe, pues es este quien voluntariamente la entrega (a traves de
un empleado, en el caso propuesto), sino el valor que en el patrimonio de la vctima
representaba la cosa entregada. Esto puede verse mas claro con otro ejemplo: el
que obtiene con engano la suscripcion de un documento de credito incausado no
ha obtenido en ese momento otra cosa que un papel que eventualmente podra
hacer circular en el mercado y convertir en efectivo; para la vctima del engano, en
cambio, al adquirir una obligacion incausada, se ha producido una perdida
patrimonial equivalente al monto de la obligacion contrada, al aumentar su pasivo.
Otro ejemplo puede ayudar a ilustrar esta diferencia: si una persona engana a otra
analfabeta o casi para hacerla suscribir un contrato de venta con usufructo por una
cantidad determinada de anos, haciendole creer que solo es un contrato de
arrendamiento de parte de la propiedad con usufructo por esa cantidad de anos,
desde el momento de la inscripcion del contrato en el respectivo Conservador de
Bienes Raices se habra producido la disposicion jurdica del inmueble, sin que sea
necesaria su ocupacion material por parte de quien de ese modo se apropia del
objeto que quien supona arrendar estaba, en verdad, vendiendo.
Es por ello que parece existir un acuerdo en que el bien jurdico protegido aqu
no es la propiedad la posesion, sino el patrimonio como una universalidad
jurdica.

B. TIPICIDAD
1) Sujetos
Sujeto activo. En principio, no parece haber mayor problema en la
determinacion del sujeto activo, quien es a estos efectos irrelevante (tendra

73
importancia, eso s, en los delitos calificados de entrega fraudulenta y en otras estafas
especiales).
Sujeto pasivo (y, por tanto, vctima en el sentido del Art. 108 del CPP), es quien
soporta en su patrimonio el perjuicio. Puede ser una persona natural o jurdica, de
derecho publico o privado, e incluso potencias extranjeras en la medida que sean
competentes los Tribunales chilenos para conocer del delito, y siempre que el perjuicio
no provenga de la elusion de un acto de soberana extranjera que imponga la
obligacion de un pago, como sera la elusion fraudulenta de impuestos extranjeros.
Un ejemplo de lo anterior, es vender, desde Chile hacia Mexico, mercanca
importada desde un tercer pas para beneficiarse de la rebaja arancelaria mutua.

a) Pueden los incapaces ser sujetos pasivos de este delito?

Segun el profesor Labatut "en aquellos casos en que la vctima carece de
capacidad mental (menores faltos de discernimiento, idiotas, imbeciles, dementes,
etc.), la mayora de los autores opina que no puede ser enganada. El provecho injusto
obtenido es asimilado en tal evento a la apropiacion constitutiva de hurto". El profesor
Etcheberry por su parte, no se ocupa del tema, y con justa razon: La pretension de
que un incapaz no puede ser enganado es la misma de sostener que ellos no
actuan. Por lo demas, no puede aceptarse que la calidad del sujeto pasivo transmute
un delito de defraudacion en uno de sustraccion, a menos que se afirme que los
incapaces jamas consienten. Pero en este caso, aun la venta de un dulce a un
menor sera un hurto, puesto que el menor no pagara, sino que sufrira la sustraccion,
sin su consentimiento, del dinero que entrega, lo que resulta insostenible, por lo que
debemos entender que ellos, tambin pueden ser engaados.

b) Puede el sujeto pasivo (vctima) ser una persona diferente del enganado?
Es evidente que cuando se afecta el patrimonio de una persona jurdica, no es
esta la enganada. Sin embargo, todava hay que encontrar una justificacion
dogmatica a esta afirmacion. La sola lectura del Art. 473 del CP, nos indica que el
engano es un medio para defraudar o perjudicar a otro, por lo que ese medio puede
o no recaer sobre el perjudicado. Es mas, siguiendo un ejemplo propuesto por el
profesor Etcheberry, todava es posible afirmar que ni aun la disposicion patrimonial
debe ser hecha materialmente por el perjudicado, como sera si alguien engana a
un agente de Banco para obtener el cobro de un cheque extranjero falso,
pagandose posteriormente por la caja la cifra defraudada: aqu el sujeto pasivo es la
institucion financiera que sufre el detrimento patrimonial, el que se produce mediante
el engano al agente, quien ordena al cajero practicar una disposicion patrimonial.
El problema no requiere ser tan rebuscado para ejemplificar la situacin, se engaa
al hijo (mayor de edad) o a la cnyuge para que entregue bienes del padre o del
marido que no esta en la casa.

2) La conducta
a) El engano como conducta defraudatoria

74
 Segun el profesor Etcheberry, el engano, que el denomina "simulacion", es, en
sentido amplio "cualquier accion u omision que pueda crear en otro una falsa
representacion de la realidad", y segun el profesor Labatut, "el engano consiste en
la mutacion o alteracion de la verdad, tendiente a provocar o mantener el error ajeno,
como medio de conseguir la entrega de la cosa". En la doctrina espanola, Bustos se
refiere al "ardid, una determinada maquinacion o simulacion por parte del sujeto, (...)
que tiene la aptitud suficiente para inducir a error a otro", y mas sencillamente
Bajo/Perez, hablan de una "falta a la verdad en lo que se dice o hace de modo
bastante para producir error e inducir al acto de disposicion patrimonial". Es
interesante anotar que estos ultimos autores parecen considerar la expresion
"cualquier engano" antes vigente en Espana, como indicativa de enganos que
podran ser simples mentiras. Situacin esta ltima, que ha sido discutida en Chile
como constitutiva de engao. Por su parte, Cramer/Schonke/Schroder sostienen
que engano es "cualquier conducta que, influyendo en la representacion intelectual
de otro, le conduzca a una falsa idea de la realidad o lo mantenga en ella".
Por ahora, nos quedaremos con esta ultima definicion, para discutir enseguida
los tres problemas mas relevantes que se presentan en relacin al engao:
i) Las formas del engano;
ii) El objeto del engano, y
iii) La idoneidad del engano.

i) Formas del engano Simulacin Disimulacin.

Desde antiguo se distinguen dos formas de engano: la simulacion y la
disimulacion. En terminos de nuestra doctrina, simulacion, es "hacer aparecer
como real algo que no lo es"; y disimulacion, "hacer aparecer como inexistente un
hecho real".
Como ya hemos visto, esta distincion aparece de alguna manera recogida
en el 263 del StGB esto desde 1871, que castiga como engano la simulacion
de hechos falsos y la alteracion u ocultacion de hechos verdaderos. Sin embargo,
ya desde los tiempos de Binding, la doctrina alemana tiende a rechazar esta
distincion a partir de la constatacion de que los conceptos tradicionales se
superponen entre s y no permiten distinciones precisas, pues en verdad, quien simula
como verdadero un hecho que es falso, siempre esta disimulando el hecho
verdadero que destruira su simulacion y viceversa. Ademas, para alterar un hecho o
bien se disimula parte del mismo, o bien se simula algo que no le pertenece. De all
que se ha llegado a afirmar que, en verdad, solo existen tres formas de engano,
distinguibles entre s:
i) El engano que se basa en una simulacion expresa, esto es, en aparentar
un hecho respaldandolo con una afirmacion mendaz, expresis verbis;
ii) El engano que se basa en actos concluyentes, esto es, en aparentar un
hecho respaldandolo no necesariamente en afirmaciones mendaces, sino aun
afirmaciones verdaderas, pero realizando conductas que lleven al enganado a un
error;

75
 iii) El engano que se basa en una omision de quien esta en la obligacion
de declarar la verdad: Esta es una forma omisiva de enganar y que, como tal, solo
puede cometerla quien esta obligado a decir la verdad, generalmente, para sacar
de su error a otro. Aqu lo que se hace es mantener el error. El tpico caso, es el de
quien solicita un credito en una casa comercial, presenta una liquidacion de sueldos
pero omite informar que el contrato respectivo esta terminado, o el de quien, al
solicitar un credito, en su estado finaniero omite informar sobre sus deudas, o el del
contratante que omite informar al otro del cumplimiento de una condicion que le
perjudica, etc.
El engano en esta figura generica de estafa del Art. 473 del CP no requiere,
por tanto, una misce en scene o un artificio excepcional, pues como acto
comunicativo se basa en la credibilidad de las palabras del que engana por parte
del enganado. Hay engano en la medida que ello es objetivable y un hombre medio
en la misma situacion comunicacional (no el diligente ni el supinamente negligente)
podra ser vctima del error a que se induce o no se despeja, segun la naturaleza de
las relaciones entre enganado y enganador y las circunstancias objetivas y subjetivas
de aquel conocidas y aprovechadas por este.
Desde luego, aunque algunos monografistas en la materia parecen admitir este
requisito, lo mismo que el profesor Etcheberry, buena parte de nuestra doctrina y la
jurisprudencia tienden a interpretar el sistema del CP de otra manera. As, para
Gustavo Labatut claramente el Art. 473 del CP, representa no un "otro engano", sino
"un principio general destinado a evitar la impunidad de hechos fraudulentos no
expresamente previstos". O, como senala el profesor Mera: "el tipo legal de estafa,
de caracter generico (...) descrito en el Art. 473 del CP, se refiere a cualquier
engano", termino que segun dicho autor "tiene un sentido perfectamente claro
y definido: afirmacion falsa de un hecho realizada conscientemente con el fin de
provocar en una persona un error o de mantenerla en el que se encuentra", lo que no
requiere por s puesta en escena alguna.

ii) El objeto del engano

Segun el profesor Etcheberry, el engano debe referirse a "hechos pasados o
presentes" y, por tanto, "las promesas o afirmaciones sobre hechos futuros no pueden
constituir simulacion, porque ellas en ningun caso pueden provocar una falsa
representacion de la realidad, sino una creencia, sin fundamentos, en una
posibilidad". Pero Gustavo Labatut afirma, siguiendo a Manzini, que quien realiza una
colecta con un falso pretexto (para comprar medicamentos para su hijo menor
enfermo), a fin de apropiarse del dinero que obtenga, estafa, igual que quien realiza
una promesa "y muy conocido a este respecto es el cuento del matrimonio";
agregando, en cambio, que no hay engano, por no ser fraudulentas, en "las simples
alabanzas que los comerciantes hacen de las mercaderas que expenden" (la
ponderacion o dolo bueno del Derecho Civil).
La cuestion que aqu se presenta tiene relacion, basicamente, con el
engano por simulacion expresa, y consiste en determinar la naturaleza de las

76
expresiones que pueden considerarse propias de un engano. As, de las citas
recien hechas podemos deducir que el profesor Etcheberry parece admitir que tales
afirmaciones solo pueden referirse a sucesos, objetos o circunstancias del mundo
exterior presentes y pasadas; y, en cambio, que para Gustavo Labatut, no son
expresiones que conduzcan a una falsa idea de la realidad aquellas que representen
simples valoraciones de sucesos, objetos o circunstancias, que no constituyen un juicio
de verdad o falsedad sobre esos sucesos, objetos o circunstancias. Pero al admitir el
profesor Labatut, como un tpico caso de engano, el de la promesa matrimonial no
cumplida, esta diciendonos que considera tambien como sucesos, objetos o
circunstancias susceptibles de un juicio de verdad o falsedad, aquellos
pertenecientes al mundo interior de una persona.
En Espana, la jurisprudencia y la doctrina no tienen problemas en admitir
como supuestos de engano la falsa promesa matrimonial, pero en cuanto a los
juicios de valor, las opiniones estan divididas, existiendo autores que afirman que esos
juicios no pueden considerarse objetos de un engano, por cuanto no son susceptibles
de un juicio de verdad o falsedad, otros que sostienen que tales juicios solo podran
configurar un engano si presuponen la existencia o no de sucesos susceptibles de un
juicio de verdad o falsedad, y quienes afirman que nada impide, de lege data,
considerar engano una apreciacion axiologica, lo que solo estara impedido en
el Derecho aleman. Por ultimo, hay quienes afirman que este problema debe
resolverse caso a caso, en atencion a las circunstancias del mismo y al conocimiento
que de ellas tenga el autor del delito.
La doctrina y la jurisprudencia alemanas resuelven, por su parte, de forma
bastante clara el problema. Asi, segun Cramer/Schonke/Schroder, el engano
puede referirse a "todos los sucesos u objetos presentes o pasados del mundo exterior
y tambien a los del mundo interior de los hombres", susceptibles de un juicio de
verdad o falsedad, opinion que parece razonable. En consecuencia, conforme a lo
anterior, puede considerarse como hechos susceptibles de juicios de verdad o
falsedad, los siguientes:
i) Hechos del mundo exterior presentes o pasados,
ii) Hechos del mundo exterior futuros, pero ciertos, desde el punto de vista
cientfico o convencional, de manera que su afirmacion pueda considerarse un
hecho presente. Por ejemplo, que manana sale el sol.
iii) Hechos y circunstancias fsicas o sociales de los hombres, como su sexo,
edad, filiacion, posicion social o solvencia economica.
iv) Capacidades de los hombres, como por ejemplo, la capacidad para
celebrar ciertos contratos, para conducir ciertos vehculos, y aun para producir ciertas
cosas.
v) Sucesos internos, mentales, de los hombres, como la intencion o la voluntad
de realizar un hecho, o el conocimiento de ciertas cosas. (promesas de hechos).
Aqu se encuadran en primer lugar las promesas. La promesa es enganosa
cuando su fundamento o la intencion que se expresa no existen, as tpicamente

77
sucede con la falsa promesa matrimonial, o con la afirmacion de pagar algo en el
futuro sin intencion de hacerlo.
Tambien caen en este grupo las afirmaciones que se basan en el falso
conocimiento de un hecho que sucedera, como quien vende acciones afirmando
conocer los datos que serviran para preparar los estados financieros de una empresa
que aun no son publicos.
Por ultimo, las opiniones, los juicios de valor, y aun los pronosticos acerca de
hechos futuros que se fundan en un supuesto conocimiento del que los emite pueden
considerarse afirmaciones enganosas en determinadas circunstancias. As, el
medico que consigue practicar una costosa e inutil operacion afirmando que la
enfermedad por la que se opera no tiene otro remedio, realiza un pronostico de un
hecho futuro que puede considerarse enganoso, pues se basa en un falso
conocimiento del estado actual de la enfermedad. Lo mismo sucede con el crtico
de arte, que induce a comprar una obra que el sabe de escaso valor,
pronosticandole al confiado cliente que subira de valor en el futuro.
Y no son susceptibles de juicios de verdad o falsedad, los siguientes:
i) Hechos del mundo externo o interno futuros, que no se sepan de cierto que
ocurriran, como el viaje de una determinada persona a un pas X (para hacerle
comprar un seguro de viajes), o que "en el futuro me enamorare de usted", y
ii) Los meros juicios de valor u opiniones, como sostener que una pintura es la
"mejor que se ha realizado hasta ahora", que a un caballo determinado "no le gana
nadie", que probablemente un juez fallara en el sentido que sostiene el abogado, y
todas las alabanzas que los comerciantes hacen de sus productos.
Sin embargo, los juicios de valor acerca de la naturaleza, cualidades o
caractersticas de una cosa o un hecho, pueden considerarse medios enganosos,
cuando son contrastables, es decir, susceptibles como tales de un juicio de verdad o
falsedad. Ejemplo clasico de ello, es el valor comercial de una cosa, la propiedad de
servir para un determinado fin otra, etc. (esto es similar a las "capacidades humanas").
iii) Tampoco los meros pronosticos son expresiones enganosas:
impermeabilice, porque este ano llovera mucho, etc.

iii) La aptitud o idoneidad del engano

Desde que Carrara acepto, a fines del siglo pasado, la teora francesa del
mise en scene, o puesta en escena, para identificar el engano bastante o apto
para estafar, su prestigio en Espana y en America Latina basto para que dicha
teora se hiciese fuerte, al menos en la doctrina penal, como lo demuestra su llana
aceptacion en Chile por los profesores Etcheberry y Labatut.
A ello colaboro, sin duda, el ambiente jurdico de la epoca en Iberoamerica,
dominado por lo general por concepciones de corte civilista, donde rige el principio
"la ley no protege al negligente", como claramente lo hace ver Fuenzalida: "La
primera y mas importante [condicion que domina en todas las estafas] es que los
medios empleados sean suficientes para enganar al hombre que pone en sus
negocios i en sus cosas siquiera la mediana dilijencia que le permita su

78
discernimiento, es decir, su inteligencia, su instruccion y su experiencia de su vida. La
lei no puede ni tiene para que penar los enganos que, con una mediana dilijencia,
han podido i debido prevenirse; i si los hombres son enganados por abandono de sus
cosas o por imprevisiones temerarias, la lei debe dejar que sufran sus consecuencias
para inducirlos a que obren con la dilijencia que de ellos dependa: as los que
celebran contratos con menores, mujeres casadas i, en jeneral, con incapaces de
contratar, i los que movidos de un deseo de lucrar compran una alhaja por un precio
exorbitante solamente porque una persona, que racionalmente debe presumirse
concertada con el dueno de la especie, le ofrece otro mayor, no podran ser
perseguidos como reos de estafa (quienes enganan); pues que los hechos han
podido evitarse con la prudencia que la lei puede exigir a los hombres (...). En
resumen, la lei no ampara a los necios ni a los supinamente descuidados".
La importancia de esta tradicion no debe mirarse en menos, puesto que ella
llevo a la jurisprudencia espanola a incorporar dentro de su concepto de estafa, hoy
recogido por el CP espanol, la idea de que el engano debe ser "bastante", "suficiente"
en los terminos de Fuenzalida, para inducir a error.

iv) Cuando un engano es bastante o suficiente, o apto para estafar?

Esta discusion se centra en Chile solo en el aspecto objetivo de la misma, esto
es, en atencion al despliegue que debe hacer el autor del delito, sin considerar las
circunstancias de la persona del enganado, y mas especificamente, en torno al
punto de si una simple mentira puede considerarse engano bastante?
Al respecto, Alfredo Etcheberry sostiene que ello es imposible, pues las estafas
del Art. 468 del CP, seran aquellas en que estamos ante la presencia de un ardid o
maquinacion, un despliegue de apariencias externas realizadas por el autor, y las
del Art. 473 del CP que llama "otros enganos", "no deben llegar a constituir un
ardid, pero deben ser algo mas que una simple mentira".
Sin embargo, el que una "simple mentira" o afirmacion mendaz sea apta para
enganar, no depende solo de su valor intrnseco o de si es acompanada o no por
apariencias externas que pone o aprovecha el autor, sino tambien de las
circunstancias que existen en la relacion entre el que emite el mensaje y quien lo
recibe, de la misma naturaleza del mensaje que se transmite y tambien, claro esta,
de las circunstancias personales de quien recibe el mensaje.
Es por eso que hoy en da, aunque el CP espanol exige que el engano sea
"bastante", esta expresion no se entiende en un sentido cuantitativo, como lo hace la
doctrina chilena, sino en uno causal, y mas propiamente dicho, en el sentido de que
la accion enganosa debe ser bastante para inducir a error a otro, en el caso concreto.
Aqu se abandona el criterio puramente objetivo, que dominaba antiguamente
en la doctrina, aceptandose hoy en da que la materialidad de la accion enganosa
puede consistir en una simple mentira, si, segun las caractersticas personales del
enganado y las circunstancias del caso, se puede afirmar, ex ante, que la accion
enganosa generaba el riesgo del error que padece la vctima del engano,
rechazandose de este modo el criterio de la "puesta en escena" como unico distintivo

79
del engano de la estafa, reemplazandolo por el criterio que se denomina "mixto
objetivo-subjetivo".
Por su parte, esta discusion no existe en Alemania, donde la falta a la verdad
destinada a causar un perjuicio a otro se ha considerado siempre engano suficiente
para configurar el delito de estafa, si esa falta a la verdad puede por s misma
conducir a un error a otra persona.
No esta demas senalar aqui que la antigua legislacion espanola,
vigente en buena parte en Chile hasta la promulgacion del CP en 1874, estimaba
tambien como una forma de estafa la mentira, y asi disponan las siete partidas
(Partida VII, Tit. XVI, Ley N 1), que haban dos clases destacables de enganos
punibles: "la primera es cuando se hacen por palabras mentirosas o arteras; la
segunda es cuando preguntan a algun ome sobre alguna cosa e callarse
enganosamente, no queriendo responder, e si responde dice palabras encubiertas".
En esta tradicion, es evidente que no se requiere una maquinacion o algo semejante
para estafar, sino que se atiende mas bien al merito de la mentira en s misma
considerada.
En definitiva, lo relevante a la hora de enjuiciar si una conducta determinada
(falta de verdad en lo que se dice o se hace con o sin puesta en escena) es o no un
engano bastante, idoneo para estafar, es si esa conducta, ex ante considerada,
genera o no el riesgo de inducir o mantener en otro una falsa representacion de la
realidad que lo lleve a realizar un acto de disposicion patrimonial, tomando como
base las circunstancias conocidas o reconocibles por la persona a que se dirige el
mensaje de la accion enganosa, mas las circunstancias conocidas o reconocidas
por el autor del engano.
Por tanto, no podemos excluir como engano suficiente, una simple mentira o
afirmacion mendaz, si en el caso concreto esta era apta para inducir a error a la
persona a quien se dirige el mensaje que contiene dicha mentira. Las palabras de un
amigo, de un medico, de un sacerdote, etc., son buenos ejemplos de lo anterior. Por
lo demas, en Chile, como sostiene con razon el profesor Mera, la ley penal no exige
expresamente la puesta en escena que pide el profesor Etcheberry, y nuestra
jurisprudencia en mas de una ocasion ha admitido que una mentira pueda ser
engano suficiente para la estafa.
El argumento de que el derecho no protege a los necios o a los negligentes no
puede admitirse para castigar con la indefension a quien actua de buena fe, y que
precisamente por su buena fe, al creer en las palabras de otro, resulta estafado. Ni
aun el derecho civil admite esta indefension del contratante de buena fe, pues el
error de un contratante o el actuar doloso del otro siempre vicia el consentimiento, y
no se exige para ello una expresion objetiva, cuantitativamente determinable, de ese
dolo o del error a que ese dolo induce. Es mas, el derecho civil solo castiga al
contratante doloso, impidiendole solicitar la nulidad del acto en que su dolo ha
intervenido, y faculta, por tanto, al contratante enganado a ejecutar el acto (si le
favorece) o a anularlo.

80
 Ademas, como bien sostiene el profesor Etcheberry, la ley penal en sus Arts.
171, 179 y 184 del CP, castiga como estafa la falsificacion de moneda o valores tan
mal ejecutada que cualquiera pueda notarla y reconocerla a simple vista, y por
tanto, "es indudable que en este caso habra excesiva credulidad o incluso
podemos decir, negligencia por parte de la vctima, pero no se elimina por ello la
delictuosidad del hecho", como no la elimina ni aun el dolo que tiene la vctima en
los famosos "cuentos del to" o en los casos de estafa con causa ilcita reconocidos en
nuestra legislacion. Lo mismo cabe senalar respecto del comprador de un inmueble
que suscribe la promesa respectiva, entregando una cantidad de dinero del precio
final de la compraventa, pero sin que el vendedor garantice el cumplimiento de la
promesa, Art. 470 N 9 del CP.

b) El error, como efecto del engano.

Como ya hemos anticipado, el error, es el efecto del engano en la persona a
quien se dirige el mensaje que contiene la accion enganosa. Este efecto, no es otro
que la falsa representacion de la realidad por parte de la persona que sufre el
engao.
Aunque alguna doctrina espanola desestima el error como elemento
autonomo en la estafa, porque sus aspectos mas importantes deben analizarse
respecto del engano, como por ejemplo, que ha de entenderse por realidad, lo cierto
es que todava hay aspectos que no abarca el engano, y que deben analizarse
separadamente.
El primer problema que se presenta con el error, es si la ignorancia se puede
equiparar al error. Aunque el asunto es discutible, parece ser que quienes responden
afirmativamente a la pregunta planteada tienen la razn, si se entiende que el error
del engano no necesariamente debe ser generado por este, sino tambien puede
ser mantenido por el engano. Y esto sucede en los casos de omision de decir la
verdad, cuando se esta obligado a ello. Esta forma de engano no produce un error,
sino que mantiene un error que el autor debe despejar, y por ello es punible.
El siguiente problema que debemos despejar, es el del momento en que debe
producirse el error. La regla general, es que el error debe ser producido por la accion
enganosa. La excepcion, es el caso del delito de comision por omision, donde el
error es preexistente, es decir, es anterior a la accin y, solo es mantenido por la
accion enganosa (que en este caso son todas aquellas acciones diferentes a las
que despejaran el error). Es tambien imaginable el caso de mantener un error por
medio de la simulacion, pero en este caso la simulacion solo es punible en la medida
que ella es una accion diferente a la debida, cual es, despejar el error, pues solo
quien esta obligado a despejar el error puede ser castigado por no hacerlo.
En el resto de los casos de error preexistente, no hay estafa. As no la hay por
parte de la curandera que atiende a quien se acerca voluntariamente a su
establecimiento, ni de quien "lee el futuro", eso s, solo respecto del pago por el
supuesto servicio que se presta (que no es servicio alguno, y all radica el error), pero
si este servicio (curandura-prediccin) se utiliza para crear una falsa idea de la

81
realidad, entonces estaremos de nuevo ante un caso de error producido por un
engano.

(i) Defraudacion respecto de maquinas automaticas y el error.

Puesto que el efecto del engano es un error de otro (persona), la cuestion
acerca de las defraudaciones respecto de maquinas automaticas es si se puede o
no enganar a estas, que no son otros o mejor dicho no son personas. La doctrina
tradicional niega esta posibilidad, porque las maquinas no son personas y, por tanto,
no pueden errar, admitiendose solo estafa cuando la alteracion de una maquina
produce un error en otra persona (por ejemplo, alteracion de taxmetro, medidores,
etc.). No obstante, alguna doctrina espanola insiste en la posibilidad de enganar a
otro, aun cuando la disposicion patrimonial la realice la propia maquina, mediante
una analogia con la autora mediata, donde los dispositivos de la maquina
representaran la voluntad del enganado, la que se viciara si se adulteran de alguna
medida esos dispositivos o programas.

(3) Resultado del error: la disposicion patrimonial y el perjuicio.

a) La disposicion patrimonial
A causa de su error, debe el enganado realizar una disposicion patrimonial,
para que se configure la estafa. La disposicion patrimonial es el hecho material que
del enganado obtiene el estafador. Segun el profesor Etcheberry, sera el "acto de
voluntad por el cual el sujeto pasivo provoca, activa o pasivamente, una disminucion
de su patrimonio". En Alemania, la doctrina entiende por tal "cualquier acto,
tolerancia u omision que conduce inmediatamente a una disminucion patrimonial",
aunque se admite que la disminucion patrimonial no sea inmediata, sobre todo
cuando son varios los actos de disposicion patrimonial a que induce el error, o cuando
la disposicion debe precederse de varios actos que inducen finalmente al error y la
disposicin patrimonial (por ejemplo, quien obtiene fraudulentamente un cheque
para cobrarlo varios das despues, etc.).
En todo caso, no se trata aqu necesariamente de una disposicion en el
sentido civil del termino, de un "negocio jurdico", sino de un hecho material que
conduce al perjuicio. Es por ello que puede disponer, en el sentido penal, quien no
tenga capacidad de disponer en el sentido civil, tpico ejemplo de lo cual es el del
sirviente, el cajero de un banco, etc.
Y tambien es por ello que la disposicion puede realizarse activa o
pasivamente. Activamente dispone quien realiza un hecho material positivo, como la
entrega de una cosa o de dinero, la renuncia expresa a un credito, la asuncion de
una deuda o el contraer una obligacion. Pasivamente, dispone quien deja de
cobrar a un credito, pierde una expectativa, renuncia a un derecho, etc.
Aunque en Chile no parece existir impedimento legal para admitir todas estas
diversas formas de disposicion patrimonial, es importante destacar que aun en
legislaciones como la espanola, donde el texto legal se refiere expresamente a un
"acto de disposicion patrimonial", la doctrina y la jurisprudencia aceptan que en el

82
acto "deben incluirse tanto las acciones positivas como las omisiones que produzcan
el dano senalado en la ley".

b) El perjuicio.
Perjuicio, en este sentido, es un detrimento efectivo del patrimonio. Por tanto,
no hay perjuicio si ese detrimento se compensa por la accion criminal, pero solo hay
compensacion cuando la perdida patrimonial es compensada con una ganancia
patrimonial equivalente. As, si se vende al valor de un computador IBM original lo que
es solo un clon que imita a un computador IBM, estaremos en presencia de una
estafa; en cambio, no habra estafa cuando el computador se vende al valor del clon,
sensiblemente inferior al valor de un computador IBM. Esta ltima afirmacin en todo
caso puede ser discutible, ya que el conocimiento de que no se trata de un
computador IBM podra ser causal para no adquirirlo y, por ende no habra disposicin
patrimonial, de manera que si hay engao y no se saca del mismo a la vctima habra
estafa.
Otro problema que se puede suscitar en la apreciacion del perjuicio, dice
relacion con el valor de los derechos respecto de las cosas. As, si por una maniobra
fraudulenta se deja de cobrar lo debido, alguien podra sostener, que no hay
perjuicio, porque aunque se ha dejado de obtener algo, el valor del derecho a
pedirlo compensa la perdida y vale tanto como lo perdido. Sin embargo, por una
parte, puesto que todo delito da derecho a la indemnizacion de perjuicios, nunca
habra perjuicio en la estafa, porque siempre existira ese derecho, y por otra parte,
un derecho a una cosa, aunque contablemente pueda valer lo mismo que la cosa,
no es la cosa, y por tanto, no tiene el mismo valor que la cosa, tanto es as, que aun
los ttulos de credito, mientras no se cobran, al circular anticipadamente sufren un
descuento.

(i) Contenido del patrimonio para efectos del delito de estafa.

Son todos aquellos bienes que se encuentran bajo el poder de disposicion
(economico) de una persona, siempre que tal poder no se encuentre jurdicamente
reprobado, de forma expresa.
De all que se puede considerar una perdida patrimonial la de la posesion y
aun de la tenencia de ciertas cosas, como as tambien la imposibilidad de cobrar un
credito o aun la privacion de una expectativa legalmente fundada, como el caso de
quien presta servicios personales bajo una promesa falsa de pago.
Pero las esperanzas y las posibilidades que se saben inciertas no pueden
considerarse parte del patrimonio, porque sobre ellas no existe un poder de
disposicion economico: As, quien pierde una posibilidad o una esperanza no se
perjudica, pero quien sobre la base de esa posibilidad o esperanza, alentada
fraudulentamente por otro, realiza una inversion que lo perjudica, entonces hay
perjuicio y estafa, si se cumplen el resto de los requisitos de esta (este es el caso de las
promesas falsas).

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 El problema radica, entonces, en establecer que ha de entenderse por
patrimonio? Al respecto, existen tres conceptos: el jurdico, el economico y el mixto.

(ii) Concepto jurdico de patrimonio

Segun este concepto, patrimonio es el conjunto de derechos y obligaciones
de una persona. Representa la idea civil clasica de patrimonio y, por lo tanto,
comprende solo los derechos que pueden estimarse como derechos subjetivos
jurdicamente reconocidos. Es la posicion que sustenta el profesor Etcheberry,
sosteniendo ademas que no basta la afectacion patrimonial, sino que esta debe
ser estimable en dinero.
Sin embargo, este concepto, con ser valido en la mayor parte de las veces, no
lo es siempre y, desde luego, resulta insuficiente para captar casos como el de quien
le compra a un comerciante su establecimiento de comercio no a un precio vil, sino
pagandole el valor del terreno y un poco mas, pero apreciado no en su caracter de
establecimiento de comercio sino de un terreno urbano cualquiera, lo que consigue
mediante el ardid de la presentacion de un supuesto nuevo plan regulador comunal
que obligara al cierre de ese establecimiento comercial.
En este caso, desde el punto de vista civil, no habra perjuicio, sino
ganancia, pues la "clientela" o el "derecho de llaves" no es un derecho subjetivo
jurdicamente reconocido, lo que conducira posiblemente, a una incomprensible
absolucion del inculpado.
Tambin puede verificarse cuando se vende el derecho de llaves de un
establecimiento comercial con el compromiso de ceder las patentes comerciales y
de alcoholes que permiten su funcionamiento, estando ellas embargadas o con
prohibicin de cederlas o caducadas, situacin ignorada por el comprador y que el
vendedor no le manifiesta al comprador.

(iii) Concepto economico de patrimonio

Segun este concepto, patrimonio es el conjunto de bienes que se encuentran
bajo el poder (factico, no jurdico) de disposicion de una persona. Esta es la teora
dominante en Alemania. Este concepto permite abarcar sin dificultad el caso de
estafa recien visto, donde se afecta un interes que no es un derecho subjetivo.
Abarca tambien los casos de estafa sobre meras expectativas que tampoco son
derechos patrimoniales, en el sentido civil del termino, conclusion a la que llega
Gustavo Labatut siguiendo a la doctrina italiana.
Sin embargo, este concepto ha sido objeto de crticas, especialmente en la
moderna doctrina espanola, donde se sostiene que no puede admitirse la
proteccion jurdica de todo lo que se dispone de facto, pues de ese modo podra
considerarse estafa el engano del ladron que birla a su compinche parte del botn
obtenido en un hurto, as como el de quien traspasa una "red de influencias". De all
que se prefiera a este respecto, en la doctrina, una teora mixta que, partiendo de la
economica, la limite a casos en que el poder de disposicion factico este
jurdicamente reconocido.

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(iv) Concepto mixto del patrimonio
Como adelantamos, segun este concepto, patrimonio es el conjunto de
bienes que se encuentran bajo el poder de disposicion de una persona, siempre
que ese poder se encuentre jurdicamente reconocido. Esta es la teora actualmente
dominante en Espana. Conforme a esta teora no podra incluirse dentro del
patrimonio del ladron el "botin" de un robo, pero s el "derecho de llaves".
Sin embargo, al exigir una apariencia jurdica positiva la restriccion que al
concepto economico de patrimonio se opera es bastante mayor que la pretendida,
al punto que se generan discusiones en los casos verdaderamente importantes, como
respecto a si el lucro cesante o las expectativas pueden o no considerarse parte del
patrimonio.
Parece ser que, tiene razon la doctrina espanola cuando intenta limitar de
alguna manera el concepto economico de patrimonio, el que debe servir de base
para cualquier discusion, pero la limitacion que propone la doctrina espaola no es
muy precisa. Es cierto que parece extrano castigar por estafa al ladron que birla parte
del botn de deba compartir con otro, pero ello quizas no se deba a que la
expectativa sobre la parte del botn que le corresponda al ladrn perjudicado no
este jurdicamente reconocida, sino que esta jurdicamente reprobada, de forma
expresa.

(v) Perjuicio directo (inmediato)?

El perjuicio debe proceder directamente de la disposicion patrimonial, pero
no es necesario que se produzca inmediatamente despues de esta: en el ejemplo de
la venta del computador IBM, el computador falso se puede recibir aun antes del
pago (y este puede efectuarse a plazos).
En un caso en nuestra jurisprudencia, se considero perjuicio, la firma de letras
que, descontadas, fueron cobradas posteriormente por terceros no responsables del
delito, caso en el cual dos personas, haciendose pasar como agentes de una
supuesta "union cientifica" ofrecen a un afligido hombre la cura para el mal de su
conyuge, obteniendo de la victima considerables sumas de dinero e, incluso, la
transferencia a los estafadores de un bien raiz a un precio vil.
Pero tambien habria perjuicio, aun cuando las letras o los pagares suscritos
con enganos no se hayan presentado a su cobro, pues el patrimonio ha disminuido
efectivamente por el aumento del pasivo de su titular, independientemente que los
documentos no hayan sido cobrados, ya que podrn serlo en cualquier momento.

(vi) El problema de la avaluacion en dinero y el llamado perjuicio por "frustracion

de fines"
En verdad, este no es ningun problema dogmatico, sino mas bien practico,
una dificultad de prueba, puesto que el perjuicio supone una perdida patrimonial, en
el sentido economico. Sin embargo, a veces es dificil determinar cuando
realmente se ha producido una perdida patrimonial, si a cambio de determinadas

85
cantidades de dinero se entregan bienes avaluables en el mismo, pero inservibles a
los fines para los que se adquieren.
En base a esta dificultad se ha desarrollado, especialmente en Alemania, la
doctrina que identifica el perjuicio que nosotros entendemos como "detrimiento
efectivo del patrimonio", en un sentido mixto, con la frustracion de los fines de la
victima, con independencia de si el valor de lo recibido es igual o superior a lo
esperado, como se resolvio por el Tribunal Supremo aleman en el caso de la venta de
"maquinas ordenadoras de vacas", donde con el ardid de tratarse de una suerte
de ganga o liquidacion, se les vendieron tales artefactos a campesinos que no las
necesitaban o para cuyas vacas eran inapropiadas. En este caso, aunque las
maquinas se vendieron en su precio de mercado y eran aptas para el fin que en ellas
se especificaba, el Tribunal Supremo aleman estimo que de todos modos habia un
perjuicio, ya que aun para un observador imparcial, dichas maquinas eran inutiles
para los fines de las victimas en el sentido del contrato suscrito por ellas. Entre
nosotros, a las consecuencias de esta doctrina llega Mario Garrido Montt, cuando
afirma que habra perjuicio patrimonial, aunque no haya una disminucion
economica, "siempre que subjetivamente haya concurrido un interes especial en
recibir exactamente lo convenido [...] no recibir lo que verdaderamente se esperaba,
sino algo en compensacion de aquello y de igual o mayor valor economico, no
presta al sujeto la misma utilidad" (el destacado es nuestro).46
Por su parte, la Jurisprudencia de la Corte Suprema, en voto de mayora, de
fecha 23 Abril de 2013, tambien ha aceptado que la frustracion de los fines de la
victima, en la forma que expone don Mario Garrido Montt, pueda considerarse un
perjuicio relevante en el delito de estafa, segun resolvio en un caso de estafas
reiteradas que afectaron al Banco Central de Chile en la conversion de deuda
nacional en inversiones en Chile, conforme al Capitulo XIX del Compendio de
Cambios Internacionales. En el caso concreto, se obtuvo la conversion de titulos de
la deuda nacional adquiridos en el extranjero por un 82% de su valor nominal
(habiendose adquirido por el conversor a un 60% de dicho valor) y por un monto de
cerca de 10.000 millones de pesos, para ser invertido en Chile, pero las inversiones
prometidas no se realizaban o se realizaban por montos muy inferiores a los
declarados, o se realizaban y luego se rescindan sin informar al Banco Central,
retornando al extranjero los dineros as obtenidos. Segun el Considerando 27 de la
sentencia, "la perdida esta concebida porque este mecanismo [el del Capitulo
XIX] permita un beneficio concreto y cierto a la economa nacional al atraer
inversiones y promover nuevas actividades, tal como se planteo originalmente al
Banco Central, nada de lo cual era real".

(4) La imputacion objetiva en el delito de estafa

Como hemos visto en los apartados anteriores, en el delito de estafa se requiere
que exista una relacion causal y funcional tal entre los elementos que la constituyen,
que permitan afirmar que el engano del autor produce (o mantiene) el error de una
46 Garrido Montt, Mario. Derecho Penal. Editorial Jurdica de Chile. Tomo III. Santiago de Chile. Pg. Xxx.

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persona, error que provoca una disposicion patrimonial que determina el perjuicio
de la vctima. Es por eso que falta la imputacion objetiva, por ejemplo, en los
negocios de riesgo calculado, donde se entregan creditos o tarjetas de credito sin
comprobacion del estado patrimonial del solicitante, o se concede una lnea de
credito adicional sin el consentimiento del beneficiario, etc.
Mas radicalmente, desde un punto de vista funcionalista, Pina discute ahora
la existencia de la mencionada relacion de causalidad en el delito de estafa junto
con la idea de que un engano deba constituir en todo caso algo mas que una
simple mentira, afirmando que lo injusto de este no radica en ello ni en una
adecuacion a las "necesidades de la victima", sino en la infraccion de un deber
especifico de veracidad por parte del autor, juridico-penalmente reconocido,
cuya existencia dependera del ambito especifico de relaciones economicas en que
se actue.
Sin embargo, con independencia de las importantes diferencias que desde
ambos puntos de partida pueden surgir, particularmente con respecto a la valoracion
de la actuacion de la vctima en esta clase de delitos, lo cierto es que ambos
coinciden en una cosa: un engano, si bien en todos los casos no necesariamente
exigira una mise en scene, al menos exige la manifestacion de un hecho inveraz,
esto es, de una mentira que conduzca a causar un perjuicio patrimonial en otro, pues
tal declaracion, se diga o no que "causa" la disposicion patrimonial, ha de ser anterior
a esta y, en ningun caso podria ser considerado "engano" constitutivo de estafa
una declaracion inveraz posterior al acto dispositivo. Recientemente, asi lo ha
declarado nuestra Corte Suprema, al establecer que las operaciones de alteracion
de libros contables y otros documentos para ocultar una previa disposicion
patrimonial no podian considerarse engano del delito de estafa, pues no
condujeron causalmente a dicha disposicion.
Por esta vinculacion entre "engano", "error" y "disposicion patrimonial", la
mayor parte de los problemas que presenta la determinacion de la relacion de
causalidad en este delito (sobre todo, el problema del "engano bastante") los hemos
visto ya al tratar esos elementos, comentarios a los cuales nos remitimos sobre el tema.
Un aspecto que no se ha abordado es el de la licitud de la relacion de origen
que habilitaria a considerar al enganado como victima o no de su error o, al
reves, en que casos especiales tales enganos estarian o no juridicamente
reprobados. Buena parte de estos casos se encuentran regulados entre nosotros de
manera especial, en las formas de defraudaciones con causa ilicita y seran all
tratados.

1.2.- ESTAFAS Y ENGAOS ESPECIALES - NEGOCIOS ILICITOS

Siguiendo a Bajo/Perez y a Matus/Ramrez, se deben distinguir aqu varios
casos que son diferentes:

(i) Estafa sobre acto con causa ilcita.

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 Conforme a lo dispuesto en el Art. 1568 del CC, no se puede repetir lo dado o
pagado por objeto o causa ilcita a sabiendas. Esto genera el problema de
determinar - si en verdad hay perjuicio cuando la estafa consiste en la no realizacion
de un acto ilcito por el que se ha pagado un precio -. Por ejemplo: La hechicera que,
en vez de veneno, entrega una pocima inocua; el que se hace pasar por asesino y
no cumple el encargo de dar muerte a la vctima, el abogado que afirma conocer
un metodo para eludir impuestos inexistentes, etc.
Segun Carrara, no se puede castigar como estafador a quien no ha realizado
un hecho ilcito, porque de lo contrario sera obligarlo a realizar tal hecho, el que
podra ser aun mas grave que la estafa, como en el caso del falso sicario. Sin
embargo, aunque esta teora ha tenido alguna acogida en la doctrina italiana y
tambien en la espanola de mediados de siglo, actualmente, tanto en Espana como
en Chile, se admite la posibilidad de considerar en tales casos estafa el hecho que se
trata, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiere derivarse para la vctima
por el hecho ilcito contratado.
As lo reconoce nuestro propio CP en sus Arts. 469 N 5 y 470 N 7 del CP, donde
se sancionan dos casos especiales de esta clase de defraudaciones.

(ii) El estafador estafado (el "cuento del to")

Como ya se ha senalado anteriormente, el animo de obtener un lucro injusto
por parte de la vctima no altera la calidad del delito que comete el autor, y por las
mismas razones de texto del caso anterior, supuesto que concurran todos los requisitos
de la estafa, debe apreciarse en estos casos estafa. Estos son los clasicos "timos" o
"cuentos del to", la vctima en estos casos pretende obtener una ganancia
discutiblemente lcita.
La cuestion de si la vctima puede considerarse autora de una tentativa de
estafa, apropiacion indebida u otro delito contra la propiedad, debe ser resuelta
desde el punto de vista de la imputacion objetiva: Es evidente que aqu, al estar toda
la situacion bajo el control de los timadores, la vctima no ha puesto en ningun
momento en riesgo la propiedad o el patrimonio de ellos, ni esta en posibilidades de
hacerlo. Se trata de un caso de tentativa imposible, por inidoneidad del medio o del
agente.

(iii) Estafa al ladron

Como ya vimos al analizar el concepto de patrimonio, el ladron y el estafador,
al poseer de una manera expresamente reprobada por el ordenamiento jurdico (por
el modo con que llegan a ella), no pueden considerarse afectados en su patrimonio
por el acto del legtimo dueno o del justo poseedor tendiente a recuperar la cosa
indebidamente apropiada, siempre y cuando el engano tenga por objeto recuperar
esa cosa u otras de la misma especie, si eran fungibles.
La existencia del antes estudiado hurto de posesion del Art. 471 N 1 del CP,
que castiga al dueno de la cosa que se sustrae a otro, solo si la tenencia era legtima
y, ademas, se causa un perjuicio, parece confirmar esta conclusion.

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 Sin embargo, respecto al tercer poseedor de la cosa estafada o hurtada,
siempre habra estafa, a menos que ste estuviere de mala fe.

(iv) Estafa al deudor

El profesor Etcheberry explica este caso de la siguiente manera: se trata de
estafar a un deudor para obtener algo con que hacerse pago de una deuda o para
obtener garantas y mejorar su derecho. Segun el profesor Etcheverry, no puede
castigarse al acreedor por estafa, porque solo se considera una falta el apoderarse
con violencia de una cosa del deudor para hacerse pago de una deuda (Art. 494 N
20 del CP), lo que es mas grave que una simple estafa, que consistira en un
apoderamiento por engano.
A nuestro juicio, la cuestion se resuelve aqu atendiendo al sentido de las
normas en juego. En primer lugar, lleva razon el profesor Etcheberry al sostener que si
el hacerse pago con violencias es falta, no puede considerarse un delito mas grave
el hacerlo mediante engano. Sin embargo, cabria precisar que en tales casos, las
violencias no pueden comprender lesiones menos graves o superiores, pues en ese
caso habria un concurso entre la falta del Art. 494 N 20 del CP y los delitos contra la
salud y la vida efectivamente cometidos. De este modo, las violencias a que se refiere
el Art. 494 N 20 del CP deben ser solo aquellas de tan escasa entidad, que solo
cabra calificarlas de falta (Art. 494 N 5 del CP). Una violencia superior es un delito
mas grave, que la falta estudiada no puede desplazar. As que de un engano de
mayor entidad que esas minimas violencias no puede decirse tan categoricamente
que en todo caso sea menos grave que aquellas (como en los casos de enganos
intimidatorios). Por otra parte, la falta del Art. 494 N 20 del CP, realizacion arbitraria
del propio derecho, parece estar pensada para el caso en que existe una alternativa
civil efectiva para el acreedor, lo que supone que la deuda de que se hace pago de
manera irregular es, al menos, actualmente exigible. Y asi se excluyen del
argumento del profesor Etcheberry las estafas y restantes apropiaciones de cosas del
deudor realizadas antes de que la deuda sea actualmente exigible, como sucederia
tipicamente en los casos de hurto de posesion del Art. 471 N 1 del CP, donde se
castiga con las penas de la estafa la sustraccion realizada por el poseedor de una
cosa mueble, con perjuicio de un tercero, de quien la tenia legitimamente en su
poder. Y ese quien, naturalmente, tambien puede ser el deudor. Por tanto, en ese
ambito, tambien podrian darse perfectamente estafas destinadas a asegurar
indebidamente la ejecucion de una deuda o a obtener indebidamente su pago,
antes de que sea actualmente exigible.
Pero una vez vencida una deuda, recuperar la cosa o la cantidad que la
representa por un medio enganoso, no puede decirse que perjudique al deudor, pues
la cosa, aunque la posea, la debe y, por tanto, ya no esta economicamente dentro
de su patrimonio. Naturalmente, solo a estos casos de deuda vencida debe
entenderse referido tambien el Art. 494 N 20 del CP.

(v) La estafa y el perjuicio en la realizacion de un servicio ilcito

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 El caso que aqu se cita es el de la prostituta que, una vez prestado el servicio,
no recibe en pago lo debido. O del abogado que, una vez realizada la maniobra
fraudulenta (para enganar al fisco, por ejemplo), no recibe el pago debido,
suponiendo en ambos casos que concurre engano bastante y el resto de los requisitos
de la estafa. La cuestion aqui reside en determinar si la prestacion de un servicio
ilcito puede considerarse un perjuicio patrimonial.
Aunque Bajo/Perez rechazan esta posibilidad, por estimar que los servicios
ilcitos no se encuentran expresamente reconocidos por el ordenamiento jurdico, a
nuestro juicio, debe matizarse esta conclusion, pues sostenemos que el patrimonio lo
constituyen todas las expectativas economicas que no se encuentran expresamente
reprobadas (ejemplo contrario: la posesion del botin de un robo).
As, mientras el servicio no consista en la comision de un delito, no divisamos
obstaculos para estimar la consumacion de una estafa. Y, por el contrario, si el servicio
es la comision de un delito, que duda cabe que el estafado no iniciara acciones
criminales en contra del estafador, las que, por otra parte, tampoco deben llegar a
buen destino.

C. LA CULPABILIDAD EN EL DELITO DE ESTAFA

(1) Contenido del dolo en la estafa.
Segun la doctrina dominante, el dolo comprende el conocimiento y la
voluntad de enganar, producir un error, una disposicion patrimonial y un perjuicio
(economico). En Chile no hay estafa imprudente, porque no existe la figura
respectiva. Ademas, segun el profesor Etcheberry, la estafa requiere dolo directo por
lo que no se admitira la figura de estafa con dolo eventual.
Sin embargo, Matus y Ramrez, sostienen que descartado el animo de lucro
como elemento de esta figura, les parece que nada hay en el texto de la ley que
parezca excluir el dolo eventual. Sealan que, en Alemania toda la jurisprudencia
admite el dolo eventual en estos delitos, salvo el caso de la falsa representacion de
un suceso presente de la vida interna de los hombres, donde parece
conceptualmente imposible que dicha representacion no este directamente
dirigida a crear en otro una falsa idea de la realidad.
La tesis del profesor profesor Etcheberry se fundamenta en su afirmacion de
que toda estafa requiere mise en scene, y desde este punto de vista, es comprensible
que no conciba la estafa sino de modo directo. No obstante, no es dificil imaginar
casos de estafa con dolo eventual: Estos son los casos de "omision" de antecedentes
verificables que impedirian una operacion de credito, por "si acaso". O se realiza una
accion enganosa burda por si acaso, pero que de todos modos produce el
perjuicio patrimonial (caso de mentiras entre amigos).
Pero no habra dolo si no hay intencion de enganar, por ejemplo, cuando
una persona se detiene en un lugar determinado, y otra lo confunde con quien
esperaba para entregarle un dinero o llevarlo a algun sitio (puesto que en estos
casos no hay ninguna obligacion de despejar el error, no hay engano por omision,
y el hecho es impune).

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(2) Error que excluye el dolo
Estos son los supuestos en que la falsa representacion de la realidad que
transmite el agente a la vctima se fundamenta en la creencia de estar transmitiendo
la verdad, como quien vende una cosa que cree tener ciertas propiedades de las
que carece. Segun el profesor Etcheberry, esta es una situacion que comunmente
sucede entre astrologos, hechiceros, etc., y tambien en ciertas religiones.

(3) Error al reves en perjuicio del agente

En estos casos, el error consiste en creer que la representacion que se transmite
es falsa, siendo verdadera, como en el caso de quien vende a otro un boleto de
lotera haciendole creer que es un boleto premiado, circunstancia que es real, pero
desconocida por el agente. Aqu hay una tentativa de estafa punible, siempre y
cuando, en el momento de la representacion, la accion enganosa fuera capaz
de generar el riesgo del error, la disposicion patrimonial y el perjuicio correspondiente.
Cuando el unico enganado es el agente y el medio es absolutamente inidoneo
para enganar o no es capaz de producir perjuicio alguno, en Chile, el hecho
descrito es impune: hay tentativa imposible de estafa.

D. ITER CRIMINIS EN EL DELITO DE ESTAFA

El delito de estafa se consuma con el perjuicio. Mientras este no se produce,
estamos en situacion de tentativa o frustracion de estafa. Cuando el perjuicio
puede aumentar con el curso del tiempo, por ejemplo, al aceptarse o girarse un
cheque o una letra de cambio, hay que entender consumada la estafa cuando se
produce el primer perjuicio, pero debe atenderse al perjuicio total a la hora de
determinar la pena (si se trata de estafas agravadas).
La tentativa comienza con el engano (con los actos directos conducentes a,
o en el momento en que se omitio despejar el error si se tenia la obligacion de
hacerlo). Hay frustracion siempre que la produccion del perjuicio ya no dependa
del autor.
El problema mas interesante se produce cuando la vctima descubre el
engano. En un tiempo se afirmo que el descubrimiento del engano demostraba
que este era absolutamente inidoneo y que, por lo tanto, solo estabamos en un
caso de tentativa inidonea. Sin embargo, desde la obra de Carrara se ha puesto en
evidencia que el descubrimiento del engano no siempre proviene de la ineptitud del
mismo, sino de accidentes repentinos e imprevisibles, como la llegada de un tercero
que desbarata el plan del autor. Matus y Ramrez, nos dicen que por otra parte, el
descubrimiento del engano es la base de toda acusacion por estafa, por lo que
no se ve por qu habra de esperarse a que se produjese el perjuicio para reclamar
la intervencion de la justicia. De all que debe considerarse, para los efectos de la
estafa, que la idoneidad del engano depende de su apreciacion ex ante, con
independencia de si es descubierto o no, y solo en relacion a si el engao es capaz
de producir el riesgo de error en el destinatario.

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 Por lo tanto, como senala el profesor Etcheberry, si el engano era idoneo,
con independencia de su descubrimiento, puede admitirse tentativa y frustracion.

E. PARTICIPACION EN EL DELITO DE ESTAFA

Puesto que en esta clase de delitos se puede obtener la colaboracion de
personas diferentes a la perjudicada, cabe hacerse la pregunta acerca del grado de
participacion de estas. La respuesta es simple, y tiene que ver con la aceptacion de
la llamada autora mediata, como en el caso de quien logra cobrar en un banco un
cheque falso girado en el extranjero: aqu solo el que presenta el documento falso es
quien tiene las riendas del hecho, el autor, mientras que el agente bancario
(enganado) y el cajero (enganado por el agente) son instrumentos voluntarios pero
no dolosos instrumento que actua sin culpabilidad. La participacion es posible
hasta el momento de la produccion del perjuicio, y puede consistir solo en recibir
la cosa o el dinero estafado, aun sin haber tomado parte en el engano. En el caso
del que engana a otro para que entregue un donativo de caridad, quien recibe el
donativo, de estar de acuerdo con el enganador, es un partcipe punible de la
estafa, conforme a lo dispuesto en los Arts. 15 N 3 o 16 del CP, segun su grado de
aporte al hecho.

1.3.- LAS DENOMINADAS ESTAFAS ESPECIALES

Ya hemos dicho que nuestro legislador ha regulado la estafa, en forma
absolutamente casustica, enumerando una serie de conductas tipicas diversas que
la configuraran, incluso en algunos casos excediendo el concepto doctrinal de
estafa. Al respecto, la principal cuestion que se ha planteado en la doctrina, es la
funcion y utilidad de esta casustica utilizada por el legislador. De aceptarse la idea
de que bastara un concepto comun de estafa para cubrir todas las situaciones que
detalladamente se describen en los Arts. 468 a 473 del CP y sus multiples numerales,
resultara ms simple el tratamiento de estos delitos. Sin embargo, la decidida
adopcion del principio de legalidad, que supone asumir la existencia del llamado
principio de vigencia, esto es, de que las disposiciones legales han de tener un sentido
que habilite su vigencia y aplicacion especifica, particularmente cuando, como en
este caso, el legislador ha tenido especialmente en cuenta su establecimiento como
figuras especiales, a menos que la propia interpretacion del texto muestre sin duda
alguna su caracter redundante, nos lleva por ahora a concluir que es necesario
poner mayor atencion a las alteraciones de las exigencias comunes del engano, su
objeto, el abuso de confianza y el perjuicio en cada caso de estas estafas especiales.
Por otra parte, la incorporacion reciente de nuevos casos a los numerales 9 y
10 del Art. 470 del CP, viene a confirmar la necesidad de investigar las diferencias
existentes entre lo que pueda considerarse una figura general de defraudacion por
engano o abuso de confianza y todas estas particulares especificaciones del delito,
cual es el elemento historico.
En efecto, una explicacion a la existencia de las diversas figuras del ttulo que
ahora analizamos esta en la constatacion historica de que la concepcion generica

92
del delito de estafa, cualquiera que se tenga al respecto, parece imponer exigencias
excesivas para sancionar supuestos donde no se requiere un engano (como aquellos
donde prima el abuso de confianza) o donde este se manifiesta con la sola
manifestacion verbal de una falsedad, aprovechando alguna posicion de
confianza, poder o conocimiento especial (como sucede en los casos de fraudes de
seguro, venta en verde irregular y en los llamados fraudes en la entrega).
A este respecto, valen los dichos del ex Presidente de la Corte Suprema de los
Estados Unidos, Oliver Wendel Holmes, Jr., quien afirmaba: "In law a page of history is
worth a volume of logic".(En la ley una pagina de historia vale mas que un volumen
de logica.)47
Por otra parte, siguen, vigentes en esta materia, las palabras de Pacheco que
nos dice que: "los enganos analogos al hurto, los que caen bajo la idea general de la
defraudacion, puede decirse que son innumerables. Una legislacion que quisiera
indicarlos todos, caera en un repugnante y confuso casuismo. Pero tambien hay
otro extremo, cual lo sera el de condensar tanto sus preceptos que resultara una
vaguedad, una indeterminacion no menos vituperable. Entre ambos escollos ha
querido caminar nuestra ley [...]".48
En todo caso no esta dems, sealar que, la tcnica casuistica del legislador
encuentra su explicacin en la necesidad de especificar conductas, respecto de las
cuales, podra discutirse la aplicacin del Art. 473 del CP.
La jurisprudencia ha sealado que el articulo 473 se refiere a la estafa generica
o residual, que castiga el fraude cuando se usa de cualquier otro engao no
expresado en los articulos 467, 468, 469, 470, 471 y 472 del Codigo Penal.49
La misma jurisprudencia ha sealado la figura penal descrita por el legislador
en esta disposicin legal, por exclusion, resultan ser los otros engaos, que menciona
el parrafo 8 del texto legal De las estafas y otros engaos, que son considerados
de menor que los anteriores, pues, por lo general, se asigna la denominacin de
estafas a los fraudes que se cometen mediante un ardid o engao o mise en scne,
de suerte que los engaos contemplados en el artculo 473 del CP, quedaran
reducidos a aquellos fraudes consistentes simplemente en una mentira, reforzada por
apariencias externas, pero que no llegan a constituir un despliegue de medios
engaosos por parte del autor. (Etcheverry, Derecho Penal, Tomo III, pgina 328).
El profesor Alfredo Etcheverry afirma respecto de los otros engaos sealados
en el artculo que nos ocupa, que la actividad del sujeto se ha limitado a una mentira
(o incluso puede haber consistido en silencio o pasividad), que ha provocado una
falsa representacin de la realidad en la vctima, debido a la existencia de
apariencias externas que prestan verosimilitud a lo afirmado por el sujeto. Agrega
aqui ha existido algo mas que una simple mentira porque ha habido apariencias
47 WENDEL HOLMES, OLIVER, JR. "In law a page of history is worth a volume of logic" puede traducirse como
En la ley una pgina de historia vale por un volumen entero de logica.
48 PACHECO OSORIO, PEDRO. Derecho Penal Especial. Temis Limitada. 2 Edicin Aumentada y Corregida.

Editorial. Bogot Colombia. 1977.

49 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin, de fecha 25 de enero de 2008, dictada en causa Rol N

672-2007.
93
externas que la refuerzan, pero no ha alcanzado a existir estafa porque las
apariencias no han sido creadas ni modificadas por el delincuente, sino slo
aprovechadas por este.50

A. ESTAFA CALIFICADA POR LA CLASE DEL ENGANO (ART. 468 DEL CP)
La figura esta descrita como defraudar a otro "usando de nombre fingido,
atribuyendose poder, influencia o creditos supuestos, aparentando bienes, credito,
comision empresa o negociacion imaginarios, o valiendose de cualquier otro
engano semejante", y se castiga con las penas del Art. 467 del CP (establecidas en
relacion al monto de lo defraudado).
La doctrina se encuentra conteste, en que esta disposicion requiere, la
necesidad de crear una apariencia o puesta en escena, como forma o clase de
engao, ademas de los requisitos de la estafa comun antes vistos. Sin embargo,
atendido que la pena del N 3 del Art. 467 del CP, es incluso en su multa inferior a la
del Art. 473 del CP (donde no se exige la puesta en escena), pareciera que aqu mas
importante que esta (la mise in scne) es la clase de engao que se utiliza.
Por lo anterior, parece justificado exigir, para imponer los rangos mas altos de
penalidad (Art. 467 del CP), la creacion de una apariencia externa, que de sustento
a las manifestaciones verbales del autor.
Segun la interpretacion que hemos sostenido precedentemente, estos seran
los unicos casos de estafa (Art. 468 del CP), en que se precisara de un ardid, mientras
que en el resto de estafas especiales, ello no ocurre: su calificacion o especialidad
devendra de otros factores, como por ejemplo, el abuso de confianza, la
imposibilidad de evitar el engano por parte de la vctima, el objeto sobre que recae,
etc.
Asi, tratandose del uso de nombre fingido, la apariencia de verosimilitud,
debe llevar en este caso una capacidad de determinar en la vctima una
prestacion. Puede tratarse de un nombre de fantasa o que pertenezca a otra
persona. En este caso, el factor del cual proviene el engao es, precisamente, del uso
del nombre fingido y no de otros. La apariencia externa supone un ardid en el que se
incluira tambien la atribucion de una identidad fingida mediante alguna
manifestacion diferente a la simple autoatribucion de tal (empleo de documentos,
disfraces, uniformes, etc.).
Lo mismo cabe decir del hecho de aparentar bienes, credito, negociacion
imaginaria, comision o empresa: El elemento comun en este punto es el aparentar,
o sea hacer aparecer como cierto algo que no lo es, de tal manera que, el sujeto
pasivo se crea una falsa representacion sobre su existencia (bienes, crdito,
negociacin, comisin, empresa). La vctima juzga, por s mismo y decide sobre la
base de dicha apariencia que, como se ha dicho, debiera consistir en la presentacion
de documentos, testaferros que afirmen lo dicho por el estafador, etc.

50Sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique, de fecha 27 de diciembre de 2007, dictada en causa Rol N
129-2007.

94
 Tambien la ley se refiere a la atribucion de poder, influencia, creditos
supuestos. Segun el Diccionario de la RAE, atribuirse es senalar o asignar una cosa
alguien como de su competencia, no exigiendose con claridad un ardid o
maquinacion, aunque este requisito se asume por la doctrina dominante. Es
importante, al respecto, tomar en cuenta que la ley no distingue la clase de poder
que puede aparentarse, y por ello, esta figura entra en aplicacion cuando se trata
de diferenciar entre la llamada violencia ficta del Art. 439 del CP, el robo con fuerza
(tambien ficta) del Art. 440 N 3 del CP, y una entrega de bienes obtenida
enganosamente, aparentado el poder de una autoridad publica. Debe tenerse
presente que no hay esta clase de estafa sino robo, cuando con el engano lo que
se hace, es lograr entrar a un lugar habitado para apropiarse de objetos que all se
encuentran (Art. 440 N 3 del CP) o cuando se trata de un engano intimidatorio (Art.
439 del CP).
Finalmente, la ley anade tambien la posibilidad de usar cualquier otro
engano semejante. Hipotesis semejantes que se pueden aparentar son: edad,
ttulo, cualidades personales, etc., siempre que en ello se emplee un ardid o artificio
mas alla de la mera expresion verbal.

B. LOS FRAUDES EN LA CELEBRACION DE CIERTOS CONTRATOS O CONTRATOS

CRIMINALIZADOS

a) Suscripcion enganosa de documentos (Art. 470 N 4 del CP)

En este caso el perjuicio ha de ser patrimonial y puede recaer sobre el firmante
o un tercero (incluyendo el mandante del firmante) y para su existencia no es
necesario que se haga uso del documento. El clasico ejemplo es el de la suscripcion
de una compraventa declarando haberse pagado el precio, sin hacerlo
efectivamente.
Segun Pacheco, la necesidad de un artculo que previese este engano
particular se derivara, en general, de que pretender abarcarlo en una disposicion
comun, llevara a una condensacion tal de los preceptos que su vaguedad
resultara intolerable. Y, en particular, ve necesaria la introduccion de este delito
como "defraudacion", "pues no hay otra categora a que referirle": "Falsedad no es,
siendo la firma verdadera, hurto o robo no es aunque se dirija a algo semejante", pues
es "engano, es estafa, es defraudacion" el "hecho de hacer suscribir a otro,
embaucandole, persuadiendole, sacandole con ardides y seducciones una firma y
una obligacion", accion que estima complementaria del delito de extorsion,
donde la violencia e intimidacion obligan a la suscripcion del documento. Luego, lo
que Pacheco destaca de esta disposicion en cuya redaccion en el modelo
espanol tuvo parte relevante, es que la defraudacion o engano no se encuentra
delimitada por un ardid especial, sino que puede hacerse tambien por otros medios,
el embaucamiento, la persuasion y la seduccion.
Y es por ello que el mandatario puede ser sujeto activo de este delito y el
mandante pasivo, si se ha obtenido la autorizacion previa para suscribir un

95
determinado contrato o instrumento mediante tales medios, que no constituyen
necesariamente un ardid, sino expresiones verbales enganosas o hechas con abuso
de la relacion de confianza existente entre ambos. Esta es la situacion en la que se
encuentran tambien quienes actuan como meros representantes de las decisiones
de organos directivos y administrativos colegiados, como ocurre precisamente con
los Gerentes Generales de las Sociedades Anonimas, encargados de la
implementacion y ejecucion de las decisiones de administracion adoptadas por
el Directorio o Consejo de Administracin de la compaa (quien ejerce la
administracion de las sociedades anonimas, es el Directorio Art. 31 de la Ley N 18.046)
y la Junta de Accionistas (en cuanto a sus atribuciones exclusivas, Arts. 56 y 57 de la
Ley N 18.046), con las atribuciones que les fijen el Directorio (Art. 49 Ley N 18.046): si
el representante legal es quien engana al mandante o a sus organos directivos
colegiados para que este adopte una decision que, de no mediar dicho engano
no se habra adoptado, y luego suscribe un documento a nombre del enganado
(que no puede suscribir por s mismo tal documento, como sucede precisamente en
los casos de las Sociedades Anonimas), perjudicandolo con ello, hace suscribir con
engano a su mandante o representada un documento en el cual es la enganada
(no su mero representante legal) quien dispone patrimonialmente.
A la especialidad del medio de comision de la defraudacion en este caso se
debe agregar que la ley designa especialmente el resultado de dicho fraude o
engano, esto es, la suscripcion de un documento, de tal modo que la forma de la
disposicion patrimonial y del perjuicio se encuentra especificada en las obligaciones
que por medio de dicho contrato se contraen, modifican o extinguen, perjudicando
economicamente al enganado.

b) Fraude en la celebracion de contratos aleatorios (Art. 470 N 6 del CP)

A los que con datos falsos u ocultando antecedentes que les son conocidos
celebraren dolosamente contratos aleatorios basados en dichos datos o
antecedentes. Contratos aleatorios, segun el Art. 1441 del CC es aquel en que cada
una de las partes se obliga a dar o hacer alguna cosa que consiste en una
contingencia incierta de ganancia o perdida. Dicho cuerpo legal menciona en su
Art. 2.258 como ejemplos de tales contratos, el de seguros, el prestamo a la gruesa
ventura, el juego, la apuesta, la constitucion de renta vitalicia y la constitucion del
censo vitalicio. Respecto del juego y del contrato de seguros, debemos tener presente
que, el Codigo Penal establece especiales reglas adicionales de defraudaciones
que se cometen en el juego mismo (Art. 470 N 5 del CP) o en la ejecucion del contrato
de seguros (Art. 470 N 10 del CP), respectivamente.
La especialidad de esta clase de defraudacion, lo que hace primar a estas
normas sobre las generales de defraudacin, radica tanto en el objeto sobre que
recae (la suscripcion de un contrato aleatorio), como en las formas o modalidades
del engano que, claramente, no exigen un ardid o maquinacion alguna. Se trata,
simplemente, de impedir que el error de la vctima acerca del caracter contingente
de un determinado contrato no sea creado por el autor (mediante la expresion de

96
datos falsos) o mantenido por este (mediante la ocultacion de algun antecedente
verdadero que conozca, omitiendo darlo a conocer), de modo que mientras la
vctima cree estar celebrando un contrato en que puede obtener una ganancia o
perdida, el autor sabe de antemano que obtendra una ganancia a costa de aquel,
dado que objetivamente la incertidumbre de la misma no existe sino en su erronea
representacion que hace la vctima de los antecedentes de que dispone.
El caracter doloso de la celebracion de esta clase de contratos a que se
refiere la disposicion del CP no apunta a una mayor exigencia en la subjetividad,
como es la regla general en estas menciones, sino al conocimiento que el autor tiene
del caracter cierto de la supuesta contingencia sobre que recae el contrato. Esta
conclusion se deriva de las disposiciones civiles, donde el CC, senala expresamente
en su Art. 2261 que "hay dolo en el que hace la apuesta, si sabe de cierto que se ha
de verificar o se ha verificado el hecho de que se trata".

c) Fraude por medio de falsa promesa de venta de inmuebles (Art. 470 N 9 del CP)
La Ley N 19.932, de fecha 03 de febrero de 2004, agrego un N 9 al Art. 470
del CP, castigando con las penas que all se establecen "al que, con animo de
defraudar, con o sin representacion de persona natural o jurdica dedicada al rubro
inmobiliario o de la construccion, suscribiere o hiciere suscribir contrato de promesa
de compraventa de inmueble dedicado a la vivienda, local comercial u oficina, sin
cumplir con las exigencias establecidas por el artculo 138 bis de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones, siempre que se produzca un perjuicio patrimonial para
el promitente comprador".
Dicho Art. 138 bis de la LGUC, dispone: "Las personas naturales o jurdicas que
tengan por giro la actividad inmobiliaria o aquellas que construyan o encarguen
construir bienes races destinados a viviendas, locales comerciales u oficinas, y que
celebren contratos de promesa de compraventa, deberan otorgarlos mediante
instrumentos privados autorizados ante notario y caucionarlos mediante poliza de
seguro o boleta bancaria, aceptada por el promitente comprador, en un valor igual
a la parte del precio del bien raz entregado por este y establecido en el contrato de
promesa respectivo, para el evento de que este no se cumpla dentro del plazo o al
cumplimiento de la condicion establecidos por el promitente vendedor. La garantia
permanecera vigente mientras el inmueble se encuentre sujeto a cualquier gravamen
o prohibicion emanado directamente de obligaciones pendientes e imputables al
promitente vendedor y hasta la inscripcion del dominio en el registro de propiedad
del respectivo conservador de bienes races, a favor del promitente comprador.
Los notarios publicos no autorizaran los contratos de promesa de compra a
que se refiere el inciso anterior si no se ha constituido la garanta a favor del promitente
comprador".
Esta figura recoge por primera vez en nuestro ordenamiento, de manera
expresa, un caso de estafa por medio de falsas promesas contractuales que se saben
de antemano no se cumpliran, como pareca ser mas habitual de lo tolerable
socialmente en las llamadas "ventas en verde" de bienes inmuebles de gran valor. La

97
ley, en este caso, para evitar la prueba de esa posicion psicologica del promitente
dispuesto de antemano a incumplir, castiga simplemente el hecho de suscribir la
promesa respectiva sin autorizar su otorgamiento ni caucionar su incumplimiento.
Ademas, reconoce claramente la categora del autor mediato como agente
doloso, al castigar como autores ejecutores tanto al que suscribe como al que ordena
suscribir la falsa promesa omitiendo la exigencia legal.

d) Celebracion de contratos simulados (Art. 471 N 2 del CP)

El CP castiga al que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado.
Conforme a lo senalado por el profesor Manuel Rivacoba, el bien jurdico que aqu se
protege son los derechos patrimoniales, estimables en dinero, que pueden ser
defraudados mediante la conducta penalmente sancionada. La defraudacion
consiste aqu en celebrar un contrato mendaz, cuyo contenido declarado difiere de
la verdadera voluntad de los contratantes, capaz de inducir a error a otro
desconocedor de esa verdadera voluntad, y de provocarle un perjuicio.
Puesto que la simulacion contractual no es en s misma ilcita salvo en el
ambito tributario, segun el Art. 4 de la Ley de Impuesto a la Renta, y ni los
contratantes ni otras personas conocedoras de la simulacion estan obligados a sacar
de su error a los terceros potenciales perjudicados, se excluye la comision por
omision de este delito.
Por la misma licitud inicial de la simulacion, la ley ha establecido como
condicion objetiva de punibilidad, la efectiva produccion de un perjuicio patrimonial
en otro. Se excluye, por tanto, la posibilidad del castigo de este delito a ttulo de
tentativa o frustracion.
En cuanto a la culpabilidad, la simulacion contractual supone el conocimiento
de la misma y, por tanto, excluye el dolo eventual, exigiendose en todo caso, dolo
directo del agente.
Se trata de un delito de participacion necesaria, en que al menos dos
personas (los celebrantes del contrato) comparten la calidad de coautores. Si uno de
ellos es tambien enganado, y por tanto, no ha "otorgado" el contrato, el delito se
transformara en estafa.
El delito debe distinguirse de la celebracion de contratos simulados en
perjuicio de los acreedores, por parte de la persona deudora definida en el nmero
2.5) del Art. 2 de la Ley de Reorganizacin y Liquidacin de Activos de Empresas y
Personas, que se sanciona en el nuevo Art. 466 inciso 2 del CP, que en sntesis no
produce un perjuicio a un particular, sino la disminucion de la masa de bienes que
garantiza el pago a los acreedores.

C. FRAUDE EN LA OBTENCION DE SUBVENCIONES (ART. 470 N 8 del CP)

Debido a la creciente importancia de las subvenciones y remuneraciones de
todo tipo administradas por el Estado, el N 3 del D.L. N 3.443 (D.O. de fecha
02.07.1980) agrego al Art. 470 ste N 8 del CP, que castiga con las mismas penas
que el Art. 467 del CP, a los que fraudulentamente obtuvieren del Fisco, de las

98
municipalidades, de las cajas de prevision y de las instituciones centralizadas o
descentralizadas del Estado, prestaciones improcedentes, tales como
remuneraciones, bonificaciones, subsidios, pensiones, jubilaciones, asignaciones,
devoluciones o imputaciones indebidas.
La especialidad de la figura radica en reconocer expresamente las dos formas
de disposicion patrimonial que se presenta en esta clase de relaciones: la entrega
efectiva, en los casos que se obtienen fraudulentamente tales subvenciones,
devoluciones, remuneraciones, etc.; y la renuncia al cobro, en los casos en que
fraudulentamente se realizan "imputaciones indebidas".
Ademas, se debe tener presente la permanente insatisfaccion del legislador
en esta materia, que se refleja en numerosas leyes especiales, que han pretendido
regular fraudes de subvenciones especiales, ya sea reduciendo el engano exigido
para la defraudacion a la simple presentacion de datos falsos para obtenerlas, su
ocultamiento, u otras modalidades semejantes; alterar, ademas, la penalidad
aplicable, no vinculandola al monto de lo defraudado; e incluso, eliminando el
requisito del perjuicio, transformando el delito en un delito consistente en la sola
presentacion de documentos o datos falsos, el ocultamiento de los verdaderos u
otros semejantes, pero sin esperar a la produccion de un dano en el patrimonio fiscal
para entenderlos consumados. En otras palabras, adelantando la punibilidad a la
etapa de tentativa, entendiendo que estara por ello consumado el delito.

D. FRAUDES EN LA EJECUCION DE CIERTOS CONTRATOS.

a) Fraudes en la entrega (Arts. 467, 469 N 1 y N 2 del CP)

(1) Tipicidad de la figura basica (Art. 467 del CP) FRAUDES EN EL COMERCIO DELITO
DE ENTREGA FRAUDULENTA51
Art. 467. El que defraudare a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas que
le entregare en virtud de un ttulo obligatorio, ser penado:
1. Con presidio menor en sus grados medio a mximo y multa de once a quince unidades
tributarias mensuales, si la defraudacin excediera de cuarenta unidades tributarias mensuales.
2. Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales, si excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades
tributarias mensuales.
3. Con presidio menor en su grado mnimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si
excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales.
Si el valor de la cosa defraudada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales,
se aplicar la pena de presidio menor en su grado mximo y multa de veintiuna a treinta unidades
tributarias mensuales.

(a) Conducta

51Mera Figueroa, Jorge. Fraude Civil y Penal. El delito de entrega fraudulenta. 2 Edicin-Reimpresin.
Editorial LexisNexis. Santiago de Chile. 2001. Pg. 191 y siguientes.

99
 Se conocen tambien como fraudes en el comercio. El profesor Mera, lo
denomina el delito de engrega fraudulenta. Corresponden al tipo penal, los Arts. 467
y 469 N 1 y N 2 del CP. La escala de la pena vara de acuerdo al monto de la
defraudacion. Si no excede de 1 UTM (VALOR DE LA UTM - AGOSTO 2016 - $ 45.907.-
) el hecho se califica de falta (Art. 494 N 19 del CP)
Conforme a lo dispuesto en el Art. 467 del CP, la figura basica de fraudes en
la entrega, consiste en defraudar a otro, "en la sustancia, cantidad o calidad de las
cosas que le entregare en virtud de un ttulo obligatorio".
El profesor Etcheberry estima que aqu, al igual que en el Art. 468 del CP, se
requiere de un ardid (mise in scne), esto es, la creacion por parte del autor de una
apariencia externa enganosa para que la contraparte se forme una representacion
falsa de la realidad en relacion con la calidad, la cantidad o la sustancia de lo
entregado.
Al igual que los profesores Matus y Ramrez, no compartimos esta opinion del
profesor Etcheverry, pues la ley no exige esta maquinacion a que se refiere el
profesor Etcheverry y, no emplea en la norma legal en anlisis, expresin alguna que
permita arribar efectivamente a esa conclusion, como s lo permite el Art. 468 del
CP, donde se habla expresamente de "aparentar bienes, etc.". En este sentido
creemos, como lo sealan los profesores Matus y Ramrez, que, bastara que por
medio de la declaracion del sujeto activo se diera lo malo por bueno o lo deficiente
por completo, sabiendo que ello no es efectivo y, siempre que el sujeto pasivo no
este en condiciones de impedir ese engano (imagnese un embarque que se
transporta en contenedor cerrado de un extremo a otro del pas y se entrega
directamente al tercero cuya carta de porte o conocimiento de embarque ha sido
traspasada en un lugar diferente por el primer comprador).
De all que pueda afirmarse que esta figura no es mero incumplimiento de
contrato, sino engano acerca de la cantidad, calidad o sustancia de la cosa que
se entrega, pero no es un ardid. Tambien el profesor Mera52 impugna la asimilacion
entre estafa del Art. 468 del CP y la entrega fraudulenta del Art. 467 del CP53, aunque
sus soluciones no son siempre coincidentes con las que aqu se senalan.

(b) Limitaciones del fraude en la entrega

52 Mera Figueroa, Jorge. Ob. Cit. Pg. 157-179.

53 Art. 467. El que defraudare a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas que le entregare en virtud
de un ttulo obligatorio, ser penado:
1. Con presidio menor en sus grados medio a mximo y multa de once a quince unidades tributarias
mensuales, si la defraudacin excediera de cuarenta unidades tributarias mensuales.
2. Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si
excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales.
3. Con presidio menor en su grado mnimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si excediere
de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales.
Si el valor de la cosa defraudada excediere de100
cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se aplicar
la pena de presidio menor en su grado mximo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.
 El delito de fraude en la entrega requiere para su punibilidad que entre el que
entrega y el defraudado exista un ttulo obligatorio previo lcito. Es decir, este ttulo no
debe ser fraudulento (si lo fuere no sera "obligatorio"), sino legtimamente extendido:
se entiende que es un acto jurdico valido cuyo efecto es la obligacion de dar o
entregar uno o varios objetos determinados en sus caractersticas esenciales
(sustancia, calidad o cantidad). Se aprecia as que no se trata de una hipotesis
propiamente especial de la figura generica de este ttulo (Art. 467 del CP), sino de
un delito sui generis. Aqu, la disposicion patrimonial reflejada en la celebracion
del acto que da nacimiento al ttulo obligatorio ha nacido sin mediar error o engano
de ninguna especie, encontrandonos mas bien ante un engano en la ejecucion de
una obligacion, aprovechandose de la imposibilidad del sujeto pasivo de evitarlo.
Por lo general, se agrega que el ttulo debe ser oneroso, pero hay que hacer
reservas en cuanto a la donacion, pues nuestra legislacion requiere, en casos de
donacion, de la aceptacion del donatario, quien estara en la situacion de exigir la
entrega de lo que se declara donar, cuestin que en los dems contratos tambin
ser posible, razn por la cual, si se entrega algo que no corresponde en sustancia,
calidad o cantidad, a lo aceptado donar.
Con todo, debe tenerse presente que los terminos de la ley parecen reducir
la posibilidad de un engano de esta clase a los ttulos que produzcan la obligacion
de entregar una cosa corporal, excluyendose la posibilidad de ampliar la proteccion
penal a los fraudes en las prestaciones de servicios, tan comunes en el actual estado
de la economa.
Tales casos solo podran reconducirse a la figura generica de la estafa
comun (Art. 473 del CP), si se cumplen sus requisitos, basicamente, que la
disposicion patrimonial (la celebracion del ttulo obligatorio) se obtenga mediante
engano. Lo mismo ocurre en los casos de ventas de productos al detalle en
establecimientos de comercio cuyas caractersticas reales difieren de las senaladas
al momento de celebrarse la compraventa.

(2) Fraude en la entrega agravado del Art. 469 N 1 del CP: el caso de los plateros y
joyeros
El Codigo impone el maximun de las penas previstas en el Art. 467 del CP para
el fraude en la entrega "a los plateros y joyeros que cometieren defraudaciones
alterando en su calidad, ley o peso los objetos relativos a su arte o comercio".
Aqu aparece evidente que el engano se configura solo con la declaracion
del platero o joyero, que falta a la buena fe depositada en su arte en la ejecucion de
un contrato lcito, sin que sea exigible al publico una verificacion efectiva de lo
que recibe debido normalmente a la falta de capacidades tcnicas para verificar
por si mismo las condiciones de la cosa entregada, no siendo esto obice para la
agravacion, sino al contrario: el fundamento de ello, es el abuso de la confianza
publica y la indefension del que recibe, no la realizacion de maquinacion o ardid
alguno, en los trminos a que se refiere el profesor Etcheverry.

101
(3) Fraude en la entrega agravado del Art. 469 N 2 del CP: la situacion de los
traficantes (comerciantes) que cometen defraudacion con los pesos y medidas.
Por traficantes debe entenderse comerciantes, recordemos que la expresin
traficamente en su aplicacin vulgar, se aplica principalmente al comercio ilcito de
drogas.
Aqu la situacion es aparentemente similar, destacandose el cambio del
sujeto que comete la defraudacion: se aplica el maximum de la pena asignada al
delito de entrega fraudulenta "a los traficantes que defraudaren usando de pesos o
medidas falsos en el despacho de los objetos de su trafico". Los clientes estan en
una desventaja frente al comerciante, ya que difcilmente pueden verificar por s
mismos la exactitud de lo que se les pesa o mide, debiendo hacer fe muchas veces
de la sola palabra del comerciante. Aqu s se trata de un caso especial de estafa
generica, pues dado que los instrumentos con que se pesa o mide son falsos con
anterioridad a la celebracion del contrato de compraventa, quien en tales
condiciones lo celebra, esta enganado al comprador desde el momento de
disponer patrimonialmente. Pero podra ser tambien el caso de un engano en la
ejecucion del contrato, si la entrega es diferida en el tiempo y entre la celebracion
legtima del contrato de compraventa respectivo y, el empleo de pesos o medidas
falsas, media algun tiempo. Para prevenir la comision de este delito, existe ademas
la falta que castiga con multa de una UTM ($ 45.907 - Agosto de 2016) al "traficante
que tuviere pesos o medidas falsos, aunque con ellos no hubiere defraudado" (Art.
495 N 16 del CP).

(4) Fraudes en la entrega y derechos de los consumidores

La Ley N 19.496 que establece Derechos del Consumidor ha limitado la
aplicacion de las disposiciones antes estudiadas a las relaciones existentes entre
particulares y entre comerciantes, estableciendo un regimen infraccional y
procesal diferenciado para las que existen entre consumidores y proveedores, con el
proposito de facilitar la restitucion de los perjuicios producidos a quienes adquieren
bienes y servicios de consumo masivo defectuosos o no acorde con sus
especificaciones (calidad, cantidad, sustancia, peso, medida o ley). Estos
procedimientos permiten ejercer ciertos derechos de garanta, devolucion y
restitucion dentro de plazos determinados directamente ante los proveedores,
estableciendose el derecho de recurrir a los Juzgados de Polica Local cuando dichos
procedimientos no esten disponibles o no se cumpla a traves de ellos con las
obligaciones de restitucion establecidas en la ley.
Segun el Art. 1 de la Ley N 19.496, son consumidores las personas naturales
o jurdicas que, en virtud de cualquier acto jurdico oneroso, adquieren, utilizan, o
disfrutan, como destinatarios finales, bienes ofrecidos por un proveedor. Proveedores
son, respectivamente, las personas naturales o jurdicas, de caracter publico o
privado, que habitualmente desarrollen actividades de produccion, fabricacion,
importacion, construccion, distribucion o comercializacion de bienes o por los
que se cobre precio. Para que exista una relacion jurdica regulada por esta Ley y

102
no por el CP, la regla general es que los contratos que se suscriban sean mercantiles
para el proveedor y civiles para el consumidor, (actos mixtos o de doble carcter
contemplados en el Art. 3 inciso 1 del Cdigo de Comercio) sin perjuicio de los casos
especiales que el Art. 2 de la Ley N 19.496 senala.
En la medida que los procedimientos civiles as establecidos, permiten una
razonable restitucion a los particulares, fuera del sistema penal, debe aplaudirse su
existencia sin la cual la presion sobre la justicia criminal sera insostenible, atendida la
masividad del consumo en la sociedad actual. Tambien es valorable que se proteja
a los consumidores de los proveedores de servicios, prestaciones que difcilmente
pueden reconducirse al texto del CP. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la
limitacion del Derecho penal que as surge se acota a la entrega de bienes diferentes
en su calidad, cantidad, sustancia, peso, medida o ley en relaciones de consumo y,
ello no excluye la responsabilidad criminal o civil en que incurran los proveedores de
tales bienes, cuando su caracter defectuoso cause danos a otros bienes o
personas, como ocurre particularmente en los delitos de fabricacion y expendio de
sustancias medicinales deterioradas o adulteradas y de cualquier otra sustancia
peligrosa para la salud, previstos y sancionados en los Arts. 313 d) y 314 del CP.54

b) Fraude de seguros55
Esta figura fue incorporada al N 10 del Art. 470 por la Ley N 20.667, de fecha 9
de marzo de 2013, y regula detalladamente diversas infracciones en las que puede
incurrir, en la ejecucion de un contrato de seguros, el asegurado, sin llegar a
configurar el delito como una mera infraccion al deber del asegurado de declarar
verdaderamente los siniestros y sus causas, pues la ley exige la produccion de un
perjuicio especificado (el pago total o parcialmente indebido de un seguro) causado
por las modalidades de defraudacion o engano que indica (simular la existencia
de un siniestro, provocarlo intencionalmente, presentandolo al asegurador como
ocurrido por causas o en circunstancias distintas a las verdaderas, ocultando la cosa
asegurada o aumentando fraudulentamente las perdidas efectivamente sufridas).
No deja de ser un reflejo del estado de nuestra sociedad el que en la redaccion
de esta figura se considerase como unico autor posible de defraudacion al
asegurado y no tambin al asegurador y los liquidadores a su servicio, pues las
infracciones que se describen tienen un claro reverso (disposicin espejo respecto de

54
Art. 313 d. El que fabricare o a sabiendas expendiere a cualquier ttulo sustancias medicinales
deterioradas o adulteradas en su especie, cantidad, calidad o proporciones, de modo que sean peligrosas
para la salud por su nocividad o por el menoscabo de sus propiedades curativas, ser penado con presidio
menor en sus grados medio a mximo y multa de seis a cincuenta unidades tributarias mensuales.
Si la fabricacin o expendio fueren clandestinos, ello se considerar como circunstancia
agravante.
Art. 314. El que, a cualquier ttulo, expendiere otras sustancias peligrosas para la salud, distintas
de las sealadas en el artculo anterior, contraviniendo las disposiciones legales o reglamentarias
establecidas en consideracin a la peligrosidad de dichas sustancias, ser penado con presidio menor en
103
sus grados mnimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.
55 Pia Rochefort, Juan Ignacio. Fraude de Seguros. Cuestiones penales y de tcnica legislativa. Universidad de Los

Andes. Coleecin Jurdica. Santiago de Chile. 2004.

las obligaciones del asegurador): desde luego, el perjuicio que define la ley como
"obtener el pago total o parcialmente indebido de un siniestro" se puede invertir en la
frase "negar indebidamente el pago total o parcial de un siniestro" y lo mismo podra
decirse de las formas de engano o fraude descritas en la ley respecto del
asegurado: correlativamente al hecho de simular la existencia de un siniestro o
presentarlo como ocurrido por causas o circunstancias diversas a las verdaderas, se
podra ver el de negar la existencia de un siniestro o atribuirle causas o circunstancias
diversas a las verdaderas; mientras que aumentar fraudulentamente las perdidas
puede verse, al reves, como disminuir fraudulentamente las perdidas.
La intervencion de liquidadores de seguros en la comprobacion de los
antecedentes presentados, como peritos mas o menos independientes de las
Compaas de Seguros, ha de ponernos en alerta acerca de la posibilidad del
rompimiento del vnculo causal en esta clase de hechos y su influencia en la
imputacion objetiva del hecho: si el liquidador ha sido negligente o sencillamente la
liquidacion no se ha practicado, el pago del seguro no puede imputarse
objetivamentea la conducta del asegurado, sino que corresponde imputarlo a la
esfera de responsabilidad de la Compaa y los liquidadores que a ella informan. Lo
mismo debe decirse en caso de que, descubierto el intento de fraude, de todos
modos se pague el seguro por el siniestro: la Compaa incurrira en un perjuicio
causado por su propia organizacion y no imputable al asegurado. La tacita
aceptacion del intento de defraudacion tambien podra llevar a sostener que en
estos casos, el consentimiento o perdon del afectado antes de la consumacion del
hecho excluye toda punibilidad, incluso la de la tentativa.
La regla del inciso 2 del Art. 470 N 10 del CP, altera las normas del iter criminis,
suprimiendo las diferencias conceptuales entre tentativa y frustracion del Art. 7 del
CP y, ademas, las rebajas penologicas que para ellas se establecen en los Arts. 51 a
54 del CP, estableciendo en su lugar que "si no se verifica el pago indebido por causas
independientes de su voluntad, se aplicara el mnimo o, en su caso, el grado mnimo
de la pena".
Como ya se ha insinuado, tales "causas independientes de la voluntad del
agente" seran generalmente el descubrimiento del engano en el proceso de
liquidacion del siniestro.
Como en tales casos no se produce un perjuicio propiamente tal, el inciso 3 de
dicha disposicion establece que la pena se determinar teniendo en consideracion
el "monto de lo indebidamente solicitado".
Estas reglas, como se aprecia, parecieran otorgarle al perjuicio definido en la
ley un caracter meramente agravante, recogiendo as las propuestas funcionalistas
en la materia, que entienden que el delito se configurara por la sola presentacion
del denuncio falso. Sin embargo, ello no es as, pues a pesar de que se le otorgue un
tan diferente efecto penologico al iter criminis, tales reglas especiales estan
reconocidas en el Art. 55 del CP y existen en otros ambitos del derecho penal
nacional, como en el Art. 450 del CP, para los delitos de robo en lugar habitado y
robo con violencia e intimidacion. Como ya dijimos, la existencia de un perjuicio

104
definido en la ley permite determinar la direccion del vnculo causal y establecer los
casos en que no puede imputarse objetivamente dicho perjuicio al asegurado.

E. LOS FRAUDES PROCESALES

a) La estafa procesal: entendida como el engano al juez en perjuicio de un
tercero (Art. 468 o Art. 473 del CP).
Como consecuencia de lo sealado respecto al fraude por engao en general,
y no existiendo una figura especial al respecto, puede afirmarse que los supuestos de
la llamada estafa procesal, encuadran perfectamente en la tipicidad de este delito:
"se engana al juez y se defrauda as a un tercero". Las posibilidades procesales de
este particular engao se encuentran en todos los procedimientos, aunque en mayor
medida en los de caracter dispositivo (civiles y laborales, paradigmaticamente), y son,
basicamente, las siguientes:
a) se traba una litis aparente para perjudicar a un tercero, por ejemplo,
reconociendo gravamenes o deudas que permitan disminuir el patrimonio del
"demandado" o "querellado" en perjuicio de legtimos acreedores;
b) se participa en una litis existente mediante la interposicion de terceras
fingidas, con similar proposito; o
c) se presenta una gestion voluntaria para obtener inscripciones indebidas de
bienes sometidos a sistemas registrales.
En todos estos supuestos hay autora mediata con un agente inmediato
engaado (en error de tipo), esto es, el juez que dicta la sentencia dispositiva que
perjudica al tercero.
Pero si en cualquiera de esos casos el Juez participa conscientemente del
engao, su conducta sera ademas sancionable a alguno de los diversos ttulos de
prevaricacion, segun su forma de participacion en los hechos. Aunque si el juez no
participa del hecho no aparece tan evidente la vinculacion de esta especial forma
de engao con los atentados contra la recta administracion de justicia, porque de
todas maneras "junto al ataque patrimonial se identifica, tambien, una ofensa a la
Administracion de Justicia", el Art. 2 del CP espanol de 1995, considera como estafa
agravada la realizada "con simulacion de pleito o empleo de otro fraude procesal".
Por otra parte, la cuestion acerca de que tipo penal se realizara en estos
casos, si la figura basica del Art. 473 del CP o la especial del Art. 468 del CP, parece
decantarse en nuestra doctrina por esta ultima alternativa, alegandose que se
tratara propiamente de casos en que los autores del delito pretenden "aparentar
bienes o creditos supuestos".

b) Destruccion de la cosa embargada por el dueo o por un tercero (Art. 469 N 6

del CP)
Esta disposicion sanciona "al dueno de la cosa embargada, o cualquier otro
que, teniendo noticia del embargo, hubiere destruido fraudulentamente los objetos
en que se ha hecho la traba". Como lo advierte el profesor Etcheberry, en este delito
junto a otras descripciones tpicas estaramos en presencia de un tipo impropio

105
de fraude, en la medida que en el no se encuentran presentes ni el engano ni el abuso
de confianza, y ese es precisamente lo que le da un caracter especial.
Respecto del bien jurdico tutelado, el profesor Etcheberry sostiene que este tipo
penal protege "el patrimonio del acreedor a quien se priva de la garanta de su
credito". De modo que si el deudor tiene otros bienes con los que caucionar el
credito, la destruccion del especfico bien embargado no produce la lesion al bien
jurdico que requiere este tipo penal; de esta forma, debera recurrirse a otras vas
jurdicas de proteccion (por ejemplo, la ampliacion del embargo, la solicitud de
medidas precautorias, etc.) antes que el recurso ultimo a la va penal.
De este modo se advierte como aqu la voz "perjuicio" indica tambien una
condicion objetiva de punibilidad, que mientras no sea constatable, limita el ambito
de lo punible, excluyendo la tentativa y la frustracion.
Por lo que respecta a la tipicidad del hecho, a partir del verbo rector del tipo
(destruir) se plantean las dudas respecto del acierto del legislador en la ubicacion
sistematica que le dio a este delito, ya que la accion tpica en este caso (destruir,
aunque fraudulentamente) es mas propia de los delitos contra la propiedad por
destruccion, que de los delitos contra la propiedad por apropiacin.
El adverbio que acompana al verbo rector (fraudulentamente) significa que la
actividad del agente debe encaminarse precisamente a la destruccion del bien
embargado y a la lesion consecuencial del patrimonio del acreedor.
Por ultimo, queda por establecer el contenido del elemento normativo
presente en el tipo penal consistente en el embargo. Al respecto, el profesor
Etcheberry sostiene que dicha expresion debe interpretarse en el sentido de abarcar
a "cualquiera cosa que por la ley o por decision judicial haya sido afectada, como
garanta, al cumplimiento de una obligacion a favor de un tercero"; aunque, desde
luego, debe precisarse que dicha afectacion debe ser especfica, ya que no basta
para configurar el delito la destruccion de cualquier bien perteneciente al deudor
afecto a la seguridad de sus creditos por el derecho de prenda general (Art. 2465 del
CC).
Debe tenerse en cuenta, ademas, que en la vida practica mas que esta
destruccion de bienes embargados, el delito que aparece frecuentemente es el de
depositario alzado del Art. 444 del CPC, que castiga con las penas del Art. 470 N 1
del CP, al deudor depositario judicial que substrajere "el simple menaje de la casa
habitacion" que, embargado, permanece en su poder.

c) Depositario alzado (Art. 444 del CPC)

Como se aprecia en los casos anteriores, estos supuestos especiales de
defraudaciones tendencialmente afectan otros bienes jurdicos diferentes del
patrimonio del afectado, pues se encuentra en juego aqu tambien la burla del
sistema de administracion de justicia, que el CP parece considerar en la leve
agravacion que el Art. 469 N 6 del CP, supone con relacion a las penas del Art. 467
del CP, al obligarse a imponer el maximum de las penas all senaladas.

106
 En el caso del Art. 469 N 6 del CP, la defraudacion se produce por privar al
acreedor que ha trabado el embargo de la posibilidad efectiva de liquidarlo
judicialmente, mediante su destruccion fraudulenta. Habra que entenderse aqu
que la expresion fraudulenta quiere significar exclusivamente con perjuicio del
acreedor, como condicin objetiva de punibilidad. Dos razones avalan esta
interpretacion: primero, porque la subjetividad adicional exigida esta expresa en la
ley, al mencionarse que se comete el delito solo cuando se "tiene noticia del
embargo"; y segundo, porque las disposiciones procesales que permiten la
sustitucion del embargo por otras garantas equivalentes as como la eventualidad
de que el embargante sea vencido en el juicio correspondiente, indican que con el
solo embargo no se adquiere un derecho permanente y que, aun destruyendose la
cosa embargada, tal destruccion no necesariamente afectara al patrimonio del
embargante.
El CPC contempla un caso similar, el denominado delito de depositario alzado
del Art. 444 inciso 3 del CPC, segun el cual, habindose embargado el menaje de
la casa del deudor, este se entendera depositario de los mismos, previendose
imponerle la pena del Art. 471 N 1 del CP "en caso de substraccion". Al respecto, hay
que senalar que la referencia a dicha disposicion, que exije un perjuicio en el llamado
hurto de posesion, debiera hacer jugar aqu a dicho perjuicio el mismo rol que en el
caso de la destruccion de la cosa embargada y por las mismas razones: la posibilidad
de sustituir el embargo (por el deudor) y de que el embargante (acreedor) sea
vencido en juicio, habilitan un espacio para que el eventual perjuicio que producira
la "substraccion" de tales bienes (que, en verdad, es solo distraccion, pues de se
trata de bienes propios) sea conjurado a satisfaccion del acreedor o de la propia
justicia.

d) Sustraccion fraudulenta de expedientes (Art. 470 N 5 del CP)

El CP castiga tambien como autores de una especie de defraudacion a los
que las cometieren "sustrayendo, ocultando, destruyendo o inutilizando en todo o
parte algun proceso, expediente, documento u otro papel de cualquiera clase".
Esta figura se encuentra en abierto concurso, por una parte, con la figura penal
de sustraccion de expedientes del Art. 4 de la Ley N 5.507, y por otra, con la
llamada falsificacion por ocultacion del Art. 193 N 8 del CP. Para solucionar estas
dificultades, hay que estarse siempre a la figura que en el caso concreto sea mas
grave, por la naturaleza del bien o bienes jurdicos afectados y las circunstancias que
se reunan.
Se aprecia de este modo que estas disposiciones se encuentran entre s y con
las relativas a la sustraccion de cosas muebles (hurtos y robos) en relacion a veces
de subsidiariedad, cuando pueden verse como agravaciones corriendo en paralelo,
y a veces de alternatividad, cuando, a pesar de aparecer una de ellas como "regla
especial" mas benigna, su aplicacion producira el contrasentido de atenuar la
pena porque tambien es aplicable una mas grave. Pero nunca podra considerarse la
existencia de un concurso ideal, ya que siempre estaremos ante situaciones en la que

107
al menos una de las propiedades facticas jurdicamente relevantes del hecho
debiera apreciarse dos o mas veces (ejemplarmente, la calidad de ser "expedientes"
los objetos sobre que recae la accion), lo que es contrario al principio non bis in
dem.

F. ESTAFAS CON CAUSA ILICITA (ARTS. 469 N 5 Y 470 N 7 del CP)

El Codigo Penal recoge en estos numerales situaciones en las que, desde el
punto de vista civil, falta un requisito de validez del acto jurdico que sirve de base, lo
que debiera dar origen a una sancion de nulidad (Art. 1466 del CC), pero en los
cuales se reconoce una especie de "derecho a no ser enganado", aun a pretexto
de cometerse un delito o un ilcito civil. As, el CP, castiga:

i) Con el maximun de las penas del Art. 467 CP, a los que cometieren defraudacion
con pretexto de supuestas remuneraciones a empleados publicos, sin perjuicio de
la accion de calumnia que a estos corresponda (Art. 469 N 5 del CP). La ilicitud de
base de la conducta de quien esta defraudado queda de manifiesto si
considerasemos la situacion suponiendo que la supuesta remuneracion fuese
verdadera: estaramos ante un delito de cohecho de aquellos previstos y sancionados
en el Art. 250 del CP. Por eso se concede al funcionario la posibilidad de recurrir
tambien contra el defraudador por la calumnia implcita en la proposicion
fraudulenta.

ii) Con las penas del Art. 467 del CP, sin agravar, a los que en el juego se valieren de
fraude para asegurar la suerte (Art. 470 N 7 del CP). Tratandose, el juego en s mismo,
de una actividad prohibida en general (Art. 1466 del CC), la accion criminal que se
concede por este ttulo parece hacer excepcion a la regla de que lo dado o
pagado por causa u objeto ilcito no puede recuperarse.

G. FALSIFICACIONES CASTIGADAS COMO ESTAFA

a) Falsificaciones groseras o imitaciones de monedas, documentos de credito, papel

sellado y estampillas (Arts. 171, 179 y 184 del CP).
El CP dispone que en la falsificacion tan ostensible que cualquiera pueda
notarla o conocerla de ciertos objetos cuyo valor economico se encuentra nsito o
impreso en los mismos y pueden circular y hacerse efectivos contra el Estado, sus
responsables podran ser castigados con las penas de las estafas y otros enganos.
La especialidad de estas figuras se encuentra dada por el hecho de que la ley
senala determinadamente que el criterio para caracterizar la aptitud del engano es
un criterio individualizador y no objetivo, que atiende la concreta relacion
comunicacional entre el estafador y el estafado: si este cree la palabra de aquel, de
que los objetos que se le presentan tienen el valor que se le senala, a pesar de que
cualquiera podra notar su falsedad, se comete el delito de estafa y no el de
falsificacion, que requiere una mnima objetivizacion que no dependa de las

108
apreciaciones de cada uno. Como puede ser posible que en tales casos una
persona crea la palabra de otra si cualquiera puede notar la falsificacion? es algo
que queda entregado a la multiplicidad del ingenio y las relaciones humanas. Lo
unico relevante es, como se ha dicho, que la accion enganosa haya sido bastante
para inducir a error a otro, en el caso concreto.
Los casos especiales que la ley senala de esta clase de engano, se
determinan por la particularidad del objeto sobre que recae: se trata de hacer pasar
por verdaderos ciertos objetos que imitan de muy mala manera otros representativos
o funcionalmente equivalentes al dinero.
a) El Art. 171 del CP, se refiere a las monedas cuyo valor esta nsito en el metal
de que estan compuestas (y por eso la ley habla de falsificacion o cercenamiento);
b) El Art. 179 del CP, se refiere a los bonos emitidos por el Estado, los cupones
de intereses correspondientes, obligaciones al portador de la deuda publica y
cupones y billetes de circulacion legal extranjeros (el parrafo respectivo menciona
tambien otros ttulos de crdito, que ya no existen entre nosotros: billetes de bancos
de emision, acciones al portador de sociedades anonimas, ttulos emitidos por
Municipalidades y otras instituciones publicas, etc.); y,
c) El Art. 184 del CP, se refiere al papel sellado y las estampillas.
En cuanto a la penalidad, dado que en el 8 del Titulo IX del Libro II del CP,
no existe ninguna figura especial que recoja estos hechos, habremos de remitir esta
sancion al Art. 473 del CP, esto es, la figura residual y basica de la estafa.

b) Estafa cometida por medio de falsificacion de instrumento privado o mercantil (Arts.

197 inciso 1 del CP)
La defraudacion en este caso se comete causando un perjuicio a otro
mediante el empleo de instrumentos privados falsos, esto es, de documentos que
aparentemente habran sido suscritos por particulares donde se dara cuenta del
nacimiento, modificacion o extincion de obligaciones entre ellos.
La especialidad radica, por tanto, en el objeto sobre que recae el engano: se
hace creer a otro que un documento es verdadero y, en virtud de las declaraciones
que all se contienen, se provoca una disposicion patrimonial que causa un perjuicio.
Se tratara de una particular mise en scne, un ardid, donde a las palabras del autor
se suma una falsificacion que debe producir un error que conduzca a la disposicion
patrimonial o perjuicio.
Segun la expresa remision del Art. 197 del CP, un instrumento privado se puede
emplear para perjudiciar a terceros, si en el se contraen o fingen firmas o
directamente se supone la intervencion de personas que no la han tenido, se le
atribuye a los intervenientes declaraciones o manifestaciones diferentes a las que han
realizado, se falta a la verdad en la narracion de hechos sustanciales, se alteran las
fechas verdaderas o se hace cualquier alteracion o intercalacion que vare su
sentido, se presenta una copia de un documento supuesto o manifestando cosas
diferentes del original verdadero, o simplemente se oculta el instrumento verdadero.

109
 En cuanto a la penalidad, el inciso 1 del Art. 197 del CP, establece una pena
unica de presidio menor en cualquiera de sus grados y multas, sin atencion a la
cuanta de lo defraudado, sino mas bien atendiendo a la falsificacion cometida.
En cambio, el inciso 2 del Art. 197 del CP, no solo contempla una agravacion
de la pena, sino tambien un delito de falsedad propiamente tal, pues ya no hace
exigible que la falsificacion de los instrumentos que indica letras de cambio u otra
clase de instrumentos mercantiles cause un perjuicio a terceros. Ello se explica porque
tales instrumentos representan obligaciones incausadas y pueden circular entre
terceros de buena fe mediante el mecanismo del endoso, representando un
equivalente funcional del dinero en ese sentido.
Las mismas penas de los casos anteriores se imponen al que utiliza un
instrumento privado o ttulo falso, aunque no haya participado en su falsificacion,
segun remision expresa del Art. 198 del CP.

4. LAS DEFRAUDACIONES POR ABUSO DE CONFIANZA

A. APROPIACION INDEBIDA (ART. 470 N 1 del CP)

El Art. 470 N 1 del CP castiga con las penas del Art. 467 del CP, "a los que en
perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa
mueble que hubieren recibido en deposito, comision o administracion, o por otro
ttulo que produzca obligacion de entregarla o devolverla", agregando su inciso 2
que "en cuanto a la prueba del deposito en el caso a que se refiere el Artculo 2217
del Codigo Civil, se observara lo que en dicho artculo se dispone".
Aunque a esta figura se le aplican las penas de las estafas y defraudaciones,
entre estas ltimas y aquella, existen diferencias que es interesante consignar: el
medio de comision en la estafa es el engano, mientras que en la apropiacion
indebida puede ser la apropiacion posterior a un acto lcito en que se le confa una
especie o cuerpo cierto al autor; la distraccion cuando al hechor se le han
entregado especies como cuerpos ciertos de los que no puede disponer y usa en una
forma diferente de la determinada; o la simple omision de restituir las especies
fungibles de las que se le ha hecho tradicion, como sucede particularmente con el
dinero y otros instrumentos o equivalentes funcionales al mismo que no se entregan
en arca cerrada.
Cuando lo que se ha entregado en administracion es un patrimonio completo
o un conjunto tal de bienes que por su naturaleza puedan considerarse una
universalidad, la apropiacion indebida se configurara cuando al termino de la
administracion de tal universalidad esta resulte perjudicial para el mandante, en el
sentido de sufrir una perdida efectiva de todo o parte del patrimonio como un
conjunto de derechos y obligaciones avaluables en dinero y ese perjuicio provenga
de apropiaciones o distracciones del administrador. Solo en la medida que esa
universalidad comprende tambien bienes inmuebles puede hablarse en tales casos
de apropiacion indebida, cuando la de dichos inmuebles se realiza por el
mandatario, produciendo una perdida en la universalidad. En cambio, en la

110
administracion exclusiva de un inmueble, no puede darse este delito, sino, segun las
circunstancias, alguna figura de estafa, como la suscripcion enganosa de
documentos del Art. 470 N 4 del CP o la generica del Art. 473 del CP. Ello por cuanto
segun el texto expreso del Art. 470 N 1 del CP, la apropiacion indebida ha de recaer
sobre una "cosa mueble", en tanto que en la estafa el objeto de la misma puede ser
tanto corporal como incorporal, mueble como inmueble. Por lo mismo, la
apropiacion indebida se encuentra verdaderamente emparentada al hurto por
la apropiacion subyacente, conociendose en sus orgenes historicos como una
especie de hurto impropio.

a) Bien Jurdico protegido en el delito de apropiacin indebida

En opinion del profesor Politoff el bien jurdico tutelado por el delito de
apropiacion indebida esta constituido "por el derecho subjetivo personal a la
restitucion o al uso determinado (derecho a que se entregue), correlativo de la
obligacion del agente de restituir o entregar", bien jurdico que "es lesionado por el
agente al apropiarse de la cosa que deba devolver o entregar (usar
determinadamente)".
Por lo tanto, en caso de no existir este derecho subjetivo a la restitucion, no se
lesiona el bien jurdico y tampoco se configura el delito, como sucede
particularmente cuando sobre las cosas entregadas existe un derecho de retencion.
Este "constituye una garanta a favor de un sujeto que detenta una cosa de su
deudor, la cual se niega a restituir mientras no se le satisfaga, a su turno, su propio
credito. Se trata de una garanta inmemorial, que podramos sostener que responde
a un sentimiento atavico de negarse a restituir lo que debemos a aquel que, a su
turno, no nos paga. No te entrego lo que te debo, mientras no me pagues aquello que
me adeudas".
As lo ha declarado la jurisprudencia, por ejemplo, en la Sentencia de la Corte
de Apelaciones de Valparaso de fecha 19 de marzo de 2002, recada en la causa
Rol N 12-2002, donde rechazo un recurso de proteccion interpuesto contra la
retencion de hecho por parte de una automotora de un vehculo entregado para
reparaciones, alegando el ejercicio del derecho legal de retencion del arrendatario
de servicios, por la falta de pago del servicio, declarando el Tribunal de Alzada que
"la retencion de hecho de las cosas en poder del acreedor produce efecto entre las
partes sin necesidad de una declaracion judicial previa, de modo que la omision de
esta no afecta la legalidad intrnseca de lo obrado por la recurrida".
Luego, para la configuracion del delito la cuestion se reduce a determinar,
de conformidad con el ttulo de tenencia de los bienes ajenos, si respecto a las cosas
entregadas existe o no tal derecho de retencion. El profesor Politoff nos dice, por
ejemplo que "la 'legitimidad' del derecho a la restitucion aparece legtimamente
restringida en el deposito, por la va del derecho de retencion contemplado en el
Artculo 2.234 del Codigo Civil", y que lo mismo se puede aplicar a los otros ttulos
fiduciarios de la ley.

111
 De relevancia practica es a este respecto el contrato de mandato. En este
caso, la obligacion de restitucion esta limitada por aquellas expensas comprendidas
en el derecho de retencion contemplado en el Art. 2.162 del Codigo Civil, que
dispone: "el mandatario podra retener los efectos que se le hayan entregado por
cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que este fuere
obligado". Y al respecto, la doctrina civil mayoritaria afirma que en el tal derecho de
retencin del Art. 2.162 del CC contemplado a favor del mandatario, se incluyen los
"gastos, anticipos, perdidas y honorarios".

b) Tipicidad en el delito de apropiacin indebida

(1) Sujeto Activo
Sobre la base de la redaccion del Art. 470 del CP ("A los que...") puede
concluirse que el delito de apropiacion indebida no presenta particularidad alguna
respecto del sujeto activo, en el sentido que puede serlo cualquier persona.
No obstante lo anterior, la relacion sistematica con las disposiciones del 5 del
Titulo V del Libro II del CP "tiende a restringir las posibilidades de incriminar por
apropiacion indebida a un empleado publico. Toda vez que [con la apropiacion
de] los caudales o efectos que se han confiado al funcionario (...) comete
malversacion de caudales a que se refiere el parrafo 5 antes citado" y no comete
el delito de apropiacin indebida.
Por otro lado, al tratarse de bienes ajenos, el dueno de la cosa que dispone de
objetos de su dominio gravados, retenidos o embargados por orden judicial, nunca
incurre en el delito de apropiacion indebida, aunque podra incriminarse su
conducta: a) por alzamiento de bienes del Art. 466 del CP, si el deudor trata de
disponer de su patrimonio en perjuicio de sus acreedores; b) de depositario alzado
del Art. 444 del CPC, si enajena una especie embargada que ha quedado
judicialmente a su custodia; c) de destruccion de especies embargadas del Art. 469
N 6 del CP, si las destruye fraudulentamente; d) o de hurto de posesion del Art. 471
N 1 del CP, si simplemente las sustrae de quienes las tienen legtimamente.

(2) Objeto material del delito de apropiacin indebida

En general, es el dinero o cualquier cosa mueble, incluyendo las universalidades
jurdicas. La cosa objeto del delito ha debido ser entregada al agente en virtud de un
ttulo que produzca obligacion de entregarla o devolverla. El legislador menciona
como ttulos aptos el deposito, la comision y la administracion, pero son referencias
simplemente ejemplares. La disposicion en cuestion senala tambien como
posible ttulo cualquier otro que produzca la obligacion de entregar o devolver la
cosa, entre ellos podemos mencionar la prenda con desplazamiento, el comodato
o prestamo de uso (a menos que el comodatario deba usar la cosa dentro de la
esfera de resguardo del derecho habiente, por ejemplo, leer un libro solo en el recinto
de la biblioteca), el arrendamiento de cosas muebles y el mandato, civil o comercial,
general o especial.

112
 Tratandose de cosas fungibles, por su propia naturaleza, la entrega lcita
originaria, solo puede generar la obligacion de devolver otras tantas de la misma
especie y calidad, produciendose necesariamente la tradicion a favor del obligado
que, de este modo, comete el delito solo si omite su obligacion de restituir las
cantidades recibidas, una vez exigida la cuenta correspondiente, como sucede
particularmente con la entrega de dinero para una administracion o la ejecucion
de una comision. Pero si se trata de entregar cosas consumibles con autorizacion
para usar de ellas, como en el mutuo de dinero, no estaremos nunca ante una
apropiacion indebida, sino siempre ante un mero incumplimiento de contrato (no
pagar lo debido).

(3) Circunstancia especial: Tenencia fiduciaria de la cosa

No basta la tenencia material de la cosa, aquella que no implica poder alguno
sobre ella (quien la ejerce es encargado momentaneo, en tanto que la esfera de
custodia la mantiene el derecho habiente). Para estar frente al delito de apropiacion
indebida es preciso la tenencia fiduciaria de la cosa, la que en palabras del profesor
Labatut, envuelve un poder autonomo sobre esta y una manifestacion de
confianza en la persona a quien ella se entrega, siempre que el ttulo imponga
precisamente la obligacion de restituir esa cosa u otra equivalente.
En la practica, de especial importancia es la determinacion acerca de si el
contrato de mandato constituye un ttulo que produzca la obligacion de restituir lo
recibido por el mandatario, particularmente cuando se ha otorgado un mandato de
caracter general con facultades de disposicion. A pesar de alguna doctrina que cree
ver en la configuracion de este delito "limitaciones estructurales" para castigar los
actos de administracion desleal y particularmente de disposicion que causan
perjuicio al mandante, lo cierto es que tales limitaciones no existen, si se acepta que
una universalidad pueda ser objeto de este delito. En tales casos, el problema no
sera el ttulo con que se reciben las cosas, ni si se dispone o no de ellas, sino si la
administracion y esos actos de disposicion en particular han producido o no un
perjuicio constatable en la universalidad como un todo y no en relacion a los actos
particulares de que se trate.
En estos casos, ademas, la antijuricidad de la conducta se excluye, a pesar
del hecho de que eventualmente se perjudique al mandante, si los actos de
disposicion y administracion se han hecho con sujecion a las facultades conferidas
y en su interes (jurdico, no en cuanto al resultado economico). En tales casos, el
profesor Politoff senala que "mientras el administrador actue por cuenta y riesgo del
mandante, afectando el patrimonio de este, gastando, comprando y vendiendo por
y para este, es evidente que no excede su condicion de mero tenedor de bienes
ajenos ni comete apropiacion, aunque sea torpe y hasta negligente en la
conduccion de los negocios". Y a ello hay que agregar: incluso cuando el
mandatario actue tambien en su propio interes, como ocurre cuando se paga su
remuneracion recurriendo a los bienes administrados o realiza actos de
autocontratacion permitidos por el mandante o la ley.

113
(4) Conducta en el delito de apropiacin indebida
(a) Apropiacion
El significado de apropiacion ya ha sido analizado en los otros delitos que la
implican como el hurto o robo. Se requiere un elemento material, el apoderamiento,
y uno psicologico, el animo de comportarse como senor y dueno. En la
apropiacion indebida, el apoderamiento consiste en un acto de disposicion, pues
la cosa ya se encuentra en poder del agente o bien cualquier otro acto de voluntad
que exteriorice el animus rem sibi habendi.56 El simple retardo en la devolucion de la
cosa, reconociendo dominio ajeno, no constituye apropiacion y por lo tanto, es
impune. Tampoco hay apropiacion de las cosas fungibles entregadas en esa calidad
sino hasta su no restitucion al momento de exigirse la cuenta correspondiente, pero
no se admite como reintegro valido el hecho de hacerse la restitucin despues de
haberse interpuesto la querella criminal correspondiente por el delito de apropiacin
indebida.

(b) Distraccion en el delito de apropiacin indebida

Distraccin, significa, siguiendo a Labatut/Zenteno, aplicar la cosa, con animo
de dueno y con intencion de reponer, a usos propios o ajenos. Tambien precisa
la presencia del animus rem sibi habendi, puesto que el simple uso de la cosa
reconociendo dominio ajeno no constituye delito. La distraccion no cabe respecto
de las cosas fungibles, sino unicamente la apropiacion, que se manifiesta en la
omision de devolver otras de igual calidad y cantidad al momento de exigirse la
cuenta correspondiente.

c) Condicion objetiva de punibilidad en la apropiacin indebida: el perjuicio

El perjuicio que sufre un tercero (el dueno u otra persona) en este delito, no
debe estar comprendido por el dolo del autor, el que se contenta con la apropiacion
de las especies entregadas, sino que opera limitando el ambito de lo ilcito
penalmente, como una condicion objetiva de punibilidad.
El perjuicio, que debe tener un caracter patrimonial, debe ser constatable
objetivamente, no bastando para ello el solo hecho de haberse convertido el ttulo
de mera tenencia en posesion. De all que este delito no se consuma, con la mera
apropiacion o la distraccion, sino con la negativa de devolver la cosa en el
momento cuya devolucion se hace exigible, esto es, con una omision en el
momento en que se estaba obligado a restituir, y siempre que se produzca un
verdadero perjuicio: suponiendo una entrega de cuerpos ciertos, como un caballo
de raza determinado, por ejemplo, la restitucion de otro caballo de mejor raza o
mayor valor excluye la punibilidad de este delito, aunque al momento de disponerse
del que efectivamente se entrego el depositario lo hiciese con evidente animus rem
sibi habendi y sin intencion alguna de sustituirlo (movido por alguna disputa pasional

56 animus rem sibi habendi nimo de quedarse con la cosa.

114
con el que se lo entrego, por ejemplo), de lo cual se arrepiente posteriormente. Por
tanto, se excluyen la tentativa y la frustracion.
En caso de universalidades entregadas con amplios poderes de administracion,
la determinacion del perjuicio eventual no puede hacerse atendiendo a
operaciones particulares sobre los bienes administrados, sino al resultado de la
administracion general como tal: en tanto el valor patrimonial de la universalidad no
se disminuya, no habra perjuicio, con independencia si ciertos actos particulares
pueden verse como apropiacion-distraccion de determinados bienes
pertenencientes a la universalidad, pues en tales casos el objeto material del delito es
esta y sobre esta ha de recar el perjuicio y no sobre los bienes individuales que la
componen. La relacion entre tales actos particulares y el perjuicio en estos casos
radica en que, si se determina el perjuicio sobre la universalidad, este debe provenir
precisamente de actos particulares de apropiacion o distraccion y no de simples
acasos economicos.
Para determinar el momento de la restitucion, coincidente con el del perjuicio
y la consumacion, ha de estarse a lo dispuesto precisamente en el ttulo que impone
dicha obligacion.

B. OTROS FRAUDES EN LA ADMINISTRACION

La confianza depositada en quienes administran patrimonios o bienes ajenos,
puede verse burlada de diversas maneras, pasando desde la desidia en la
administracion a la apropiacion desembozada de los bienes confiados. En el primer
caso, estamos ante un simple ilcito civil; en el segundo, ante una forma especial de
apropiacion, antiguamente denominada hurto impropio, y que hoy se conoce como
apropiacion indebida, como ya hemos visto. En medio, encontramos el engano
hacia quien realiza el encargo como medio para perjudicarle, abusando de su
confianza. El CP, reconoce especialmente tres formas de realizar esta clase de
engano, a saber:

i) El de "los comisionistas que cometieren defraudacion alterando en sus cuentas los

precios o las condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que
hubieren hecho". La comision es una especie de mandato comercial que "versa
sobre una o mas operaciones mercantiles individualmente determinadas", y que "por
su naturaleza es asalariada" (Arts. 235 y 239 del CCOM). Aqu la presentacion de
cuentas falsas es el medio con que se engana al comitente, quien dispone
entregando dineros para solventar esas cuentas falsas (Art. 274 del CCOM) o
renunciando al ejercicio de las acciones restitutorias que le corresponden (Art. 279
CCOM), segun el caso. El Art. 280 CCOM establece particularmente que la cuenta
puede considerarse falsa si no concuerda con los asientos de los libros del
comisionista, repitiendo en lo demas los conceptos del CP. Se castiga con el
maximum de las penas previstas en el Art. 467 del CP (Art. 469 N 3 del CP);

115
ii) El de "los capitanes de buques que defrauden suponiendo gastos o exagerando los
que hubieren hecho o cometiendo cualquier otro fraude en sus cuentas". Se trata de
una especificacion de la idea anterior, con relacion al sujeto activo del delito, quien,
segun el Art. 907 del CCOM, es el "representante legal del propietario de la nave o
del armador, en su caso" y tambien de los "cargadores para los efectos de la
conservacion de la carga", y para efectos de su cometido puede ordenar por s
practicar las "necesarias reparaciones o compras de pertrechos" (Art. 916 CCOM) y
realizar todos los "actos y contratos relativos a la gestion ordinaria de la nave" (Art.
914 N 8 del CCOM). Si la alteracion de cuenta queda registrada en el Libro
Bitacora (como en el caso del Art. 916 del CCOM), podra producirse un concurso
con la falsificacion de instrumentos publicos, dado que el Art. 913 del CCOM, le asigna
tal caracter a la Bitcora, pero estimamos que aqu, en verdad, el Libro Bitacora solo
sirve de soporte material a la anotacion, no teniendo la cuenta anotada el caracter
de instrumento publico. Tambien se pena con el maximum de las penas del Art.
467 del CP (Art. 469 N 4 del CP); y

iii) El de "los capitanes de buque que, fuera de los casos y sin las solemnidades
prevenidas en la ley, vendieren dichos buques, tomaren dinero a la gruesa sobre su
casco y quilla, giraren letras a cargo del naviero, enajenaren mercaderas o vituallas
o tomaren provisiones pertenecientes a los pasajeros". Esta figura se encuentra, entre
un propio fraude por abuso de confianza (en que el engano se practica haciendo
aparecer un credito de un tercero contra el armador), el hurto agravado del Art.
447 N 4 del CP (tomar provisiones de los pasajeros), y el delito de apropiacion
indebida del Art. 470 N 1 del CP (enajenar las mercaderas o vituallas transportadas).
Para resolver estos problemas concursales, ha de estarse siempre a las circunstancias
del caso concreto, para determinar segun ellas cual de las figuras concurrentes
merece en la situacion particular mayor penalidad, aplicandose esa precisamente,
para no llegar a la construccion de absurdos privilegios. En todo caso, deben tenerse
presente las urgencias y necesidades de la navegacion martima que podran
configurar aqu una causal de justificacion por estado de necesidad. Asumiendo
que en estos casos el Capitan no necesariamente recibira un provecho, y que
eventualmente su actuacion fuera de los casos y sin las solemnidades permitidas por
la ley estan motivadas por necesidades de conservacion de la nave, del orden o
seguridad del viaje, etc., el Art. 470 N del 2 CP, solo dispone la aplicacion a estos
casos de las penas del Art. 467 del CP, sin la agravacion del supuesto anterior.

C. ABUSO DE FIRMA EN BLANCO (ART. 470 N 3 del CP)

El Art. 470 N 3 del CP castiga con las penas del Art. 467 del CP, a los que
"cometieren alguna defraudacion abusando de firma de otro en blanco y
extendiendo con ella algun documento en perjuicio del mismo o de tercero". Firma
en blanco es la que se coloca a fin de que se extienda sobre ella un documento, o
la que se estampa en un documento que contiene blancos que se deben llenar
ulteriormente. El delito supone que el papel donde esta estampada la firma en

116
blanco, se entrego voluntariamente y sin engano al que abusa de ella. Como ya
hemos senalado, si el engano se produce antes, como cuando se le dice a otro que
firme un documento con un sentido y tiene otro (sobre todo cuando el que suscribe
se encuentra en condiciones sociales o personales que le hacen difcil comprender el
verdadero sentido del acto) o se obtiene por esa va que el mandante autorice al
mandatario a realizar algun acto particular que le perjudica, el delito sera el del Art.
470 N 4 del CP. El engano se produce aqu al extender un documento diferente en
su naturaleza o valor al cual se supona estaba destinada la firma, abusando de la
confianza depositada y haciendolo aparecer como el correspondiente. Si el
documento no fue confiado al culpable, sino que se apodero de el o cayo en sus
manos habra una falsificacion documentaria del Art. 193 o 197 del CP, segun el
caso.

5. LA USURA (ART. 472 del CP)

El profesor Labatut Glena tiene razon cuando senala que en este delito no
hay engano, pues es la propia ley la que se encarga de prescribir cuales son los
intereses maximos que permite estipular. Estamos en presencia de una ley penal en
blanco impropia, en la medida que parte de la conducta tpica se encuentra
determinada por otra norma legal, diferente de la norma incriminatoria: la Ley N
18.010 de fecha 27 de junio de 1981, sobre operaciones de credito de dinero.
A diferencia de la regulacion contenida en el CC sobre el mutuo, en las
operaciones de credito de dinero, los intereses son de su naturaleza. El interes, es
toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier ttulo, por
sobre el capital, en el caso de operaciones no reajustables, o por sobre el capital
reajustado, tratandose de operaciones de credito reajustables (Art. 2 Ley N 18.010).
La libertad contractual en la estipulacion de intereses que establece la Ley N 18.010
esta limitada en el Art. 6, al 50% por sobre el interes corriente que rija al tiempo de
la convencion, es decir, no pueden estipularse intereses que excedan del 50 % del
interes promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas
en Chile en las operaciones que realicen en el pas. La estipulacion de un interes por
sobre ese valor constituye delito de usura, siendo este un delito de mera actividad.
El inciso 2 del Art. 472 del CP establece como pena accesoria a las de presidio
o reclusion, consistente en la expulsion del pas, pena que recae sobre el extranjero
condenado por usura. Ademas, respecto de los nacionalizados reincidentes en el
delito de usura se contempla la pena accesoria de cancelacion de la nacionalidad
y la expulsion del pas. En ambos casos, la expulsion debera efectuarse despues
de cumplida la pena.

JURISPRUDENCIA
1.- La jurisprudencia nacional en armona con el derecho comparado entiende la
existencia de un denominado negocio civil criminalizado, lo que se plasm, por
ejemplo, en una sentencia de causa Rol Interno de Tribunal RIT N 167-2010, de fecha
20 de noviembre de 2010, dictada por el 4 Tribunal Oral en lo Penal de Santiago: A

117
mayor abundamiento, la doctrina y jurisprudencia del derecho comparado se refiere
a esta problemtica con el nombre de negocio civil criminalizado, destacando al
efecto, una reciente sentencia del Tribunal Supremo Espaol de fecha 18 de octubre
del ao 2010, Sala Penal N 5605/2010, rec. 656/2010, ponente: Ramos Gancedo,
Diego Antonio, en la cual se seal en su considerando 4 lo siguiente: Es bien sabido
que el tipo penal de la estafa tambin se realiza cuando, en un determinado contrato,
una de las partes -el sujeto delincuencial- disimula su verdadero propsito de no
cumplir aquellas prestaciones a que por el mismo se obliga, y como consecuencia
de ello, la parte contraria, que lo desconoce, cumple lo pactado realizando un acto
de disposicin del que se lucra el otro. Prima facie, todo aparece como normal, pero
uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple, descubrindose este
delito cuando posteriormente el estafador no realiza ninguna de las prestaciones a
que se oblig (o en algunos casos, slo lo hace en una pequea parte, la que le es
necesaria para poder seguir lucrndose), consumndose este delito al contratar,
concretamente cuando se realiza el acto de disposicin por parte del engaado. Es
por ello que la criminalizacin de los negocios civiles se produce cuando el propsito
defraudatorio del agente surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es
capaz de mover por ello la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo en el
cumplimiento de las obligaciones, o dolo subsequens, difcilmente podr ser vehculo
de criminalizacin (STS de 14 de octubre y 27 de mayo de 1.988, 14 de enero de 1.989,
13 y 26 de febrero de 1.990, 16 de septiembre de 1.991, 24 de marzo de 1.992 y 513,
526, 740 y 939/93); y para acreditar el nimo de lucro en la concreta actuacin que
se examine, como elemento subjetivo del injusto, no podr presumirse, ni siquiera
inferirse iuris tantum, sino que habr de acudirse necesariamente a la praesumti
hominus, o si se prefiere, a travs de los hechos externos del agente, valorables en
este mbito como prueba indiciaria, pues no en vano la estafa constituye un tipo
penal esencialmente doloso.57

BIBLIOGRAFIA ESPECIALIZADA
1.- Balmaceda Hoyos, Gustavo. El delito de estafa en la jurisprudencia chilena. Revista
de Derecho: Vol. XXIV - N 1 - Julio 2011. Pginas 59-85.
2.- Leyton Jimnez, Jos Francisco (2014): Los elementos tpicos del delito de estafa
en la doctrina y jurisprudencia contemporneas. ARS BONI ET AEQUI (Ao 10, N 2) pp.
123 161.
3.- Balmaceda Hoyos, Gustavo Ferdinand Peller, Michael. Anlisis dogmtico del
concepto de perjuicio en el delito de Estafa. Especial referencia al concepto de

57 Leyton Jimnez, Jos Francisco (2014): Los elementos tpicos del delito de estafa en la doctrina y
jurisprudencia contemporneas. ARS BONI ET AEQUI (Ao 10, N 2) pp. 123 161.

118
perjuicio en forma de peligro. REJ. Revista de Estudios de la Justicia. Facultad de
Derecho Universidad de Chile. N 7 Ao 2006. Pg. 185.
4.- Antn Oneca, Jos. Las Estafas y otros engaos, en el Cdigo Penal y en la
Jurisprudencia. Artculo Publicado en el Tomo IX de la Nueva Enciclopedia Jurdica.
Barcelona Editorial Francisco Seix, S.A., 1957. 34 Pginas.
5.- Mera Figueroa, Jorge. Fraude Civil y Penal. El delito de entrega fraudulenta. 2
Edicin-Reimpresin. Editorial LexisNexis. Santiago de Chile. 2001.
6.- Pia Rochefort, Juan Ignacio. Fraude de Seguros. Cuestiones penales y de tcnica
legislativa. Coleccin Jurdica. Universidad de Los Andes. 2004.
7.- Rivacoba y Rivacoba, Manuel. El delito de contrato simulado. Editorial Jurdica
Conosur Limitada. Santiago de Chile. 1992.
8.- Milln Gutierrez, Ivn. Tratamiento Penal del contrato simulado. Legal Publishing.
Thomson Reuters. Santiago de Chile. 2013.

UNIDAD III: Incendio

Figura fundamental
Figuras calificadas
Figuras privilegiadas
El itir criminis en el incendio
Las presunciones legales del delito de incendio
Estragos
Daos.

LOS DELITOS DE DAO, DESTRUCCIN, INCENDIO Y ESTRAGOS

Se contemplan en los Arts. 477 a 488 del CP, y son delitos de destruccin de la
cosa, constituyndose en una atentado contra el patrimonio causando un perjuicio
al dueo o acreedor, no habiendo un enriquecimiento para el delincuente.
EL DELITO DE INCENDIO, se comete mediante fuego, pero no cualquier fuego es
incendio sino que debe tratarse de un gran fuego, que revista caracteres de
ingobernabilidad.
Hay quienes sealan que es un delito de peligro, ya que hay un temor social a
que ese incendio pueda afectar los intereses de la comunidad toda.
Por otra parte, se seala que sera un delito de resultado.
Para tipificar este delito, el legislador recurre sin poca frecuencia al mecanismo
de las presunciones.
La doctrina en general no define el delito de incendio, siguiendo en ello a
Jimnez de Asa, que ha dicho que nada hay tan expuesto ni tan superfluo como
definir. Dar una definicin de delito que abarque todos los conceptos y cristalice
todas las tendencias, es imposible, el concepto que se d no ser ms que la

119
expresin del punto de vista de quien la formula y ser tan variable como ese punto
de vista.58
Sin perjuicio de lo anterior, el profesor Labatut, siguiendo en ello a Von
Liszt, dice que el incendio es un estrago que consiste en la destruccin total o parcial
de una cosa (mueble o inmueble) por la combustin, agregando Labatut, como
elemento adicional al concepto de Von Liszt causando dao o peligro para la
propiedad ajena, para la vida o integridad corporal de las personas.59
EL DELITO DE ESTRAGO: es dano de gran magnitud, causado por un medio de
elevado poder destructivo".
EL DELITO DE DAO, es una figura residual, en el fondo tambin es una
destruccin o menoscabo a la propiedad.
Daos especiales en el Art. 485 del CP.

DELITOS DE INCENDIO Y OTROS ESTRAGOS.

BIEN JURIDICO PROTEGIDO Y CLASIFICACION
Los delitos de incendios y otros estragos, estan regulados en el 9 del Ttulo IX
del Libro II del CP, dentro de los delitos contra la propiedad.

Art. 474. El que incendiare edificio, tren de ferrocarril, buque u otro lugar cualquiera,
causando la muerte de una o mas personas cuya presencia alli pudo prever, sera castigado con
presidio mayor en su grado maximo a presidio perpetuo.
La misma pena se impondra cuando del incendio no resultare muerte sino mutilacion de
miembro importante o lesion grave de las comprendidas en el numero 1 del articulo 397.
Las penas de este artic ulo se aplicaran respectivamente en el grado inferior de ellas si a
consecuencia de explosiones ocasionadas por incendios, resultare la muerte o lesiones graves
de personas que se hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro.

Art. 475. Se castigara al incendiario con presidio mayor en su grado medio a presidio
perpetuo.
1. Cuando ejecutare el incendio en edificios, tren de ferrocarril, buque o lugar habitados
o en que actualmente hubiere una o mas personas, siempre que el culpable haya podido prever
tal circunstancia.
2. Si lo ejecutare en buques mercantes cargados con objetos explosivos o inflamables,
en buques de guerra, arsenales, astilleros, almacenes, fbricas o depositos de polvora o de
otras sustancias explosivas o inflamables, parques de artilleria, maestranzas, museos,
bibliotecas, archivos, oficinas o monumentos publicos u otros lugares analogos a los
enumerados.
Art. 476. Se castigara con presidio mayor en cualquiera de sus grados:
1. Al que incendiare un edificio destinado a servir de morada, que no estuviere
actualmente habitado.
2. Al que dentro de poblado incendiare cualquier edificio o lugar, aun cuando no
estuviere destinado ordinariamente a la habitacion.

58 Jimnez de Asa, Luis. Tratado de Derecho Penal. Editorial Losada S.A. Buenos Aires-Argentina. Tomo I.
1952. Pg. 35.
59 Labatut Glena, Gustavo. Derecho Penal. 7 Edicin. Actualizada por el profesor Julio Zenteno Vargas.

Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile. Tomo II. 2005. Pg. 239 y 240.
120
 3. El que incendiare bosques, mieses, pastos, montes, cierros, plantios o formaciones
xerofiticas de aquellas definidas en la ley No 20.283.
4. Al que fuera de los casos senalados en los nmeros anteriores provoque un
incendio que afectare gravemente las condiciones de vida animal o vegetal de un Area Silvestre
Protegida.

Art. 477.- El incendiario de objetos no comprendidos en los articulos anteriores sera

penado:
1. Con presidio menor en su grado maximo a presidio mayor en su grado min imo y multa
de once a quince unidades tributarias mensuales, si el dano causado a terceros excediere de cuarenta
unidades tributarias mensuales.
2. Con presidio menor en sus grados medio a maximo y multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales, si el dano excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de
cuarenta unidades tributarias mensuales.
3. Con presidio menor en sus grados min imo a medio y multa de cinco unidades tributarias
mensuales, si el dano excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades
tributarias mensuales.

Art. 478. En caso de aplicarse el incendio a chozas, pajar o cobertizo deshabitado o a

cualquier otro objeto cuyo valor no excediere de cuatro sueldos vitales en tiempo y con
circunstancias que manifiestamente excluyan todo peligro de propagacion, el culpable no
incurrira en las penas senaladas en este parrafo; pero si en las que mereciere por el dano que
causare, con arreglo a las disposiciones del parrafo siguiente.

Art. 479. Cuando el fuego se comunicare del objeto que el culpable se propuso quemar,
a otro u otros cuya destruccion, por su naturaleza o consecuencias, debe penarse con mayor
severidad, se aplicara la pena mas grave, siempre que los objetos incendiados estuvieren
colocados de tal modo que el fuego haya debido comunicarse de unos a otros, atendidas las
circunstancias del caso.

Art. 481. El que fuere aprehendido con artefactos, implementos o preparativos

conocidamente dispuestos para incendiar o causar alguno de los estragos expresados en este
parrafo, sera castigado con presidio menor en sus grados minimo a medio; salvo que pudiendo
considerarse el hecho como tentativa de un delito determinado debiera castigarse con mayor
pena.

Art. 482. El culpable de incendio o estragos no se eximira de las penas de los artic ulos
anteriores, aunque para cometer el delito hubiere incendiado o destruido bienes de su pertenencia.
Pero no incurrira en tales penas el que rozare a fuego, incendiare rastrojos u otros
objetos en tiempos y con circunstancias que manifiestamente excluyan todo proposito de
propagacion, y observando los reglamentos que se dicten sobre esta materia.

Art. 483. Se presume responsable de un incendio al comerciante en cuya casa o

establecimiento tiene origen aquel, si no justificare con sus libros, documentos u otra clase de
prueba, que no reportaba provecho alguno del siniestro.
Se presume tambien responsable de un incendio al comerciante cuyo seguro sea
exageradamente superior al valor real del objeto asegurado en el momento de producirse el
siniestro. En los casos de seguros con poliza flotante se presumira responsable al comerciante
que, en la declaracion inmediatamente anterior al siniestro, declare valores manifiestamente
superiores a sus existencias.

121
 Asimismo, se presume responsable si en todo o en parte ha disminuido o retirado las
cosas aseguradas del lugar senalado en la poliza repectiva, sin motivo justificado o sin dar
aviso previo al asegurador.
Las presunciones de este articulo no obstan a la apreciacion de la prueba en
conciencia.

Art. 483 a. El contador o cualquier persona que falsee o adultere la contabilidad del
comerciante que sufra un siniestro, sera sancionado con la pena senala en el inciso segundo
del articulo 197; pero no le afectara responsabilidad al contador por las existencias y precios
inventariados.

Art. 483 b. A los comerciantes responsables del delito de incendio se les aplicara tambien
una multa de veintiuna a cincuenta unidades tributarias mensuales, tomandose en cuenta para
graduarla la naturaleza, entidad y gravedad del siniestro y las facultades economicas del
condenado.
Si no se paga la multa el condenado sufrira por via de sustitucion y apremio, un dia
de
reclusion por cada un quinto de unidad tributaria mensual de multa no pudiendo exceder la reclusion
de seis meses.
La multa impuesta se mantendra en una cuenta especial a la orden de la Superintendencia
de Compania s de Seguros, Sociedades Anonimas y Bolsas de Comercio, la cual anualmente la
distribuira proporcionalmente entre los distintos Cuerpos de Bomberos en el pais .

Tal como lo pone de manifiesto el profesor Etcheberry, el "estrago: es dano de

gran magnitud, causado por un medio de elevado poder destructivo". A traves de
este concepto, queda claro que el delito de incendio no es mas que una especie de
estrago, diferenciada por el medio empleado para causarlo: El fuego y el peligro que
este representa en tanto medio de destruccion.
Y aunque en ambos casos el resultado buscado por el agente tambien es la
destruccion de objetos materiales sin que exista enriquecimiento para el sujeto
activo, existe un relativo acuerdo en la doctrina en que la propiedad, es decir, la
relacion que existe entre una persona y un bien sobre el cual ejerce las facultades
que la ley le entrega, no es el unico bien jurdico protegido, siendo esta clase de
delitos de aquellos de caracter pluriofensivo. En efecto, Labatut, afirma que en este
delito tambien prevalece el dano que sufren o el peligro que corren las personas y en
sentido similar aunque con las diferencias que se anotaran mas adelante
Etcheberry. Por su parte, el profesor Garrido Montt reconoce como bienes protegidos
los bienes materiales mismos y el peligro para la seguridad colectiva. (Doctrina
Alemana) Y tiene razon la doctrina en senalar que la propiedad no es el unico
bien jurdico tutelado por estos delitos, aunque es preciso reconocer que la propiedad
es el bien basico protegido, existiendo diferencias entre los distintos tipos en que se
descompone el 9 relativas a la inclusion del peligro que el incendio representa para
las personas, diferencias que se reflejan en un desigual tratamiento penologico de
cada una de las figuras.60

60Gonzlez Melndez, Jos. Algunas consideraciones sobre el delito de Incendio. Memoria para optar al grado
de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales. Universidad de Concepcin. 1984. Pg. 13 y siguientes.

122
 Un problema diverso que se plantea a partir del bien jurdico es la
determinacion del nivel de su afectacion que la ley requiere para estimar la
encuadrabilidad tpica de la conducta, particularmente en el caso del incendio,
discutiendose si ha sido establecido como un delito de dano o de peligro abstracto
o concreto. Alfredo Etcheberry afirma que el incendio es un delito de peligro, punto
en el que parece no haber discusion, por el peligro comun presupuesto en hechos
de esta naturaleza; prefiriendose aqu la postura del profesor Labatut que afirma se
trata de delitos de peligro concreto y no abstracto, esto es, que el tipo requiere una
"efectiva sensibilizacion o conmocion del bien jurdico".61
El tratamiento sistematico del delito de incendio establece una figura basica
(Art. 477 del CP) y diversas figuras progresivamente mas graves (Arts. 476, 475, 474
del CP) que seran analizadas en este mismo orden. Por su parte, el delito de estragos
solo reconoce un tipo (el del Art. 480 del CP). Ademas, se establecio la
punibilidad de un acto preparatorio comun a las figuras de incendio y de estragos
(Art. 481 del CP) y normas especiales sobre participacion (Arts. 483 y 483 b del CP).
Finalmente, se debe tener presente que la conducta expresada en estos delitos
se consideran tambien circunstancia agravante en el N 3 del Art. 12 del CP, pero
en cuanto se penan separadamente como delitos especiales, dicha circunstancia no
debe tomarse en cuenta, por efecto del principio de inherencia del Art. 63 inciso 2
del CP (Principio del non bis in idem).
Art. 12. Son circunstancias agravantes:
3a. Ejecutar el delito por medio de inundacion, incendio, veneno u otro artificio que pueda
ocasionar grandes estragos o danar a otras personas.
Art. 63. No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por si
mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que esta haya expresado al describirlo
y penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al
delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse.

2. LA FIGURA BASICA DEL DELITO DE INCENDIO

El legislador ha establecido una figura basica de incriminacion del delito de
incendio, que se encuentra en el Art. 477 del CP, donde se sanciona al "incendiario
de objetos" no comprendidos en las figuras calificadas.
Art. 477.- El incendiario de objetos no comprendidos en los articulos anteriores sera
penado:
1. Con presidio menor en su grado maximo a presidio mayor en su grado minimo y multa
de once a quince unidades tributarias mensuales, si el dano causado a terceros excediere de cuarenta
unidades tributarias mensuales.
2. Con presidio menor en sus grados medio a maximo y multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales, si el dano excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de
cuarenta unidades tributarias mensuales.

61 Gonzlez Melndez, Jos. Ob.Cit. Pg. 15 y siguientes.

123
 imo a medio y multa de cinco unidades tributarias
3. Con presidio menor en sus grados min
mensuales, si el dano excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades
tributarias mensuales.

A. TIPICIDAD
El verbo rector del tipo es incendiar, el que debe ser entendido en su sentido
natural, es decir, como la accion de prender fuego a algo que no debera quemarse,
como lo define el diccionario de la RAE. Pero para distinguir el simple poner fuego del
hecho de causar un incendio, el fuego que se provoco debe ser de tal modo
descontrolado que aun retirando o apagando las llamas iniciales puede seguir
ardiendo autonomamente. Luego, no consiste en quemar de cualquier manera, sino
que en un provocar un fuego que no puede ser apagado con facilidad por
cualquiera, sino mas bien recurriendo a medios extraordinarios como los cuerpos de
bomberos o esperando hasta su extincion autonoma por la consumicin de la
cosa.
Para fijar la penalidad en este caso, la ley atiende al dano que el incendio
produce en cosas ajenas, pero ello no significa que el incendio causado en cosas
propias sea siempre impune, pues el dano en las cosas ajenas se puede producir
tambien cuando el incendio se ha originado en las propias.
Puede apreciarse que en esta figura basica el bien jurdico protegido parece
ser preponderantemente la propiedad, en la medida en que lo que se sanciona es la
destruccion total o parcial, a traves de la utilizacion del fuego, de cualquier objeto
que no se encuentre comprendido en las demas figuras, tal como se analizara
mas adelante.

B. CULPABILIDAD EN EL DELITO DE INCENDIO

En principio, en todas las figuras de incendio solo se establece la punibilidad
a ttulo doloso (directo o eventual), excluyendose siempre las hipotesis culposas en lo
que concierne a la produccion del incendio como tal.
Sin embargo, el Art. 495 N 21 del CP, al permitir el castigo como falta de los
danos culposos, permite incluir aqu tambien el de los incendios culposos, en virtud
de la remision de los Arts. 478 y 484 del CP.
Ademas, fuera del CP el Art. 23 bis de la Ley de Bosques castiga
especialmente al que por mera imprudencia o negligencia en el uso del fuego u otras
fuentes de calor en zonas rurales o en terrenos urbanos o semiurbanos destinados al
uso publico produce un incendio que afecte bosques, mieses, pastos, montes, cierros,
plantos o formaciones xerofticas de aquellas definidas en la Ley N 20.283, ganado,
construcciones u otros bienes pertenecientes a terceros o afectare gravemente el
patrimonio forestal del pas.
Ademas, con relacion a los graves resultados que se senalan en el inciso 1
del Art. 474 del CP, la ley concede que estos resultados puedan atribuirse a ttulo de
culpa y no de dolo, al hacer unicamente exigible que la presencia de las personas
afectadas por el fuego sea previsible.

124
C. ITER CRIMINIS EN EL DELITO DE INCENDIO
En materia de iter criminis el delito de incendio permite apreciar todas las
etapas de su desarrollo con relevancia jurdico-penal.
Si se parte de la base que el delito de incendio es un delito de peligro concreto
debe exigirse una real sensibilizacion de los bienes jurdicos protegidos, por lo que la
sola presencia del fuego no es suficiente para estimar la consumacion del delito. El
momento consumativo se producira cuando "el fuego tome cuerpo y se produzca un
verdadero abrasamiento que escapa al control del hechor".
Como lo expresa el profesor Labatut, la tentativa en el incendio se refiere a un
momento anterior de poner fuego o pegar fuego a la cosa y finaliza cuando el sujeto
se dispone a pegar fuego al objeto que desea incendiar. Mientras que el delito sera
frustrado en la medida que el fuego sea puesto en la cosa, pero por circunstancias
ajenas a la voluntad del agente, este se extinga (por ejemplo: Una fuerte lluvia que
apague el fuego).
Particular importancia tiene en estos delitos el desistimiento, para cuya
operatividad como causa de exclusion personal de la pena basta con que el autor
del fuego lo apague por su propia voluntad antes de su consumacion, esto es, antes
de que el abrasamiento escape al control del hechor.
Por su parte, el Art. 481 del CP ha establecido la punibilidad de un acto
preparatorio, o mas bien, de un hecho previo punible (ya que no consiste en la
proposicion o en la conspiracion para cometer el delito), donde se prescribe que el
que "fuere aprehendido con bombas explosivas o preparativos conocidamente
dispuestos para incendiar o causar alguno de los estragos (...) sera castigado con
presidio menor en sus grados mnimo a medio; salvo que pudiendo considerarse el
hecho como tentativa de un delito determinado debiera castigarse con mayor pena".
Se trata de casos en que ciertos actos que no llegan a constituir tentativa se
hacen por decision del legislador punibles, y que luego son absorbidos por la
realizacion progresiva del delito, cuando se efectua, pero que pueden resurgir para
el castigo de quien, por ejemplo, con los medios peligrosos que aqu se senalan, da
comienzo a un incendio y despues se desiste exitosamente de el (la llamada tentativa
calificada), pues el riesgo del porte de tales elementos subsiste como fundamento de
la punibilidad. Como veremos mas adelante, particular importancia tiene en este
caso la calificacion que en definitiva se le de a dicho porte, pues en cuanto se refiere
a bombas explosivas, su porte y tenencia se sancionan especialmente por la Ley de
Control de Armas.

D. PARTICIPACION EN EL DELITO DE INCENDIO

Art. 483. Se presume responsable de un incendio al comerciante en cuya casa o
establecimiento tiene origen aquel, si no justificare con sus libros, documentos u otra clase de
prueba, que no reportaba provecho alguno del siniestro.
Se presume tambien responsable de un incendio al comerciante cuyo seguro sea
exageradamente superior al valor real del objeto asegurado en el momento de producirse el
siniestro. En los casos de seguros con poliza flotante se presumira responsable al comerciante

125
que, en la declaracion inmediatamente anterior al siniestro, declare valores manifiestamente
superiores a sus existencias.
Asimismo, se presume responsable si en todo o en parte ha disminuido o retirado las
cosas aseguradas del lugar senalado en la poliza repectiva, sin motivo justificado o sin dar
aviso previo al asegurador.
Las presunciones de este articulo no obstan a la apreciacion de la prueba en conciencia.

Art. 483 b. A los comerciantes responsables del delito de incendio se les aplicara
tambien una multa de veintiuna a cincuenta unidades tributarias mensuales, tomandose en
cuenta para graduarla la naturaleza, entidad y gravedad del siniestro y las facultades
economicas del condenado.
Si no se paga la multa el condenado sufrira por via de sustitucion y apremio, un dia de
reclusion por cada un quinto de unidad tributaria mensual de multa no pudiendo exceder la
reclusion de seis meses.
La multa impuesta se mantendra en una cuenta especial a la orden de la
Superintendencia de Companias de Seguros, Sociedades Anonimas y Bolsas de Comercio, la
cual anualmente la distribuira proporcionalmente entre los distintos Cuerpos de Bomberos en
el pais.

Como ya lo habamos sealado, nuestro CP establece algunas reglas de

participacion, recurriendo a la tecnica de las presunciones legales (Arts. 483 y 483
b del CP). Segun el primero de estos artculos, "Se presume culpable de incendio el
comerciante en cuya casa o establecimiento tiene origen aquel, si no justificare con
sus libros, documentos u otra clase de prueba, que no reportaba provecho alguno
del siniestro", agregando que "se presume tambien responsable de un incendio al
comerciante cuyo seguro sea exageradamente superior al valor real del objeto
asegurado en el momento de producirse el siniestro. En los casos de seguros con poliza
flotante se presumira responsable al comerciante que, en la declaracion
inmediatamente anterior al siniestro, declare valores manifiestamente superiores a sus
existencias"; y que "asimismo, se presume responsable si en todo o en parte ha
disminuido o retirado las cosas aseguradas del lugar senalado en la poliza respectiva,
sin motivo justificado o sin dar aviso previo al asegurador".
En estas normas el CP establece presunciones simplemente legales de autora,
cuyo aparente rigor ha sido mitigado por nuestra jurisprudencia y la propia ley:
i) se ha interpretado que la casa del comerciante no se refiere al lugar
donde tiene su residencia particular, sino que donde ejerce su
actividad comercial;
ii) la presuncion solo rige para el delito consumado; y
iii) la prueba se aprecia en conciencia (inciso final del Art. 483 del CP), por
lo que los tribunales pueden prescindir de la presuncion si existen otros
antecedentes.
Por lo demas, hay que senalar que las limitaciones a estas presunciones son
necesarias, pues ellas no parecen ser deducciones derivadas de las reglas de la
logica ni de las maximas de la experiencia, dado que los hechos sobre los que se
basan no son presupuestos causales de incendios: todo comerciante diligente
tendra asegurado su establecimiento y mercaderas, pero de all no se sigue que

126
todos o buena parte de ellos causaran un incendio para cobrar el seguro, de la misma
manera que no todo asegurado declara falsamente las causas de un siniestro para
ese efecto.
Como puede verse con mayor claridad ahora que existe el delito de fraude de
seguros del Art. 470 N 10 del CP, este Art. 483 del CP, lo que en verdad castigaba por
una va algo rebuscada era precisamente una defraudacion de esta naturaleza:
declarar falsamente la causa del siniestro para cobrar un seguro. Y es por ello que a
dicha figura (Art. 470 N 10 del CP), en concurso material con la del incendio, deben
reconducirse estos hechos, si existen evidencias en el juicio, mas alla de la pericia
contable en los libros del comerciante o del valor de la poliza, de que ha sido el
comerciante y no un tercero el autor del incendio.

E. CONCURSOS DE DELITOS CON EL DE INCENDIO

Cuando el incendio es un medio que elige el autor para cometer otro delito,
como un homicidio, por ejemplo, no parece razonable que el delito de lesion a un
bien jurdico determinado desplace al de peligro comun que constituye el incendio.
Esa es la razon por la cual el legislador ha previsto las figuras calificadas de los Arts.
474 a 476 del CP y estas desplazaran a los delitos especficos que mediante el
incendio se intenten cometer, siempre que su pena sea superior, pues de ser superior
la pena del delito intentado, entonces esta debiera resurgir para castigarse el hecho
de conformidad con el Art. 75 del CP, pues de otro modo el peligro comun que
representa el delito de incendio quedara sin consideracion. Sin embargo, dadas las
graves penas que los Arts. 474 a 476 del CP, imponen en estos casos, es difcil que se
llegue a supuestos concretos en que sea necesario recurrir a este resurgimiento (quizas
pudiera ser en los casos que se cometen parricidios y asesinatos por esta va, dado
que las penas son superiores o iguales).
La mayor fuente de conflictos con estos delitos la representan las disposiciones
contenidas en la Ley de Control de Armas, en la Ley sobre Conductas Terroristas y en
la Ley de Seguridad del Estado, donde el incendio (y los elementos que lo causan)
aparecen especialmente regulados. En tales situaciones, sobre todo cuando dichas
regulaciones se enfrentan con la norma general del Art. 481 del CP, sobre el porte de
bombas explosivas, atendido que la penalidad de unas y otras disposiciones se
establecen por diferentes razones, para evitar un bis in idem, debemos aplicar el
principio de especialidad, subsidiariedad o alternatividad, segun corresponda,
determinando caso a caso cual figura establece mayor sancion, a fin de evitar que
el concurso de agravaciones o la aparente "especialidad" de una agravacion mas
simple, produzcan el inesperado efecto de atenuar la pena, a pesar de estar en juego
mas bienes jurdicos protegidos.

F. PENALIDAD DEL DELITO DE INCENDIO

El Art. 477 del CP, atiende al valor del dano producido para determinar la
penalidad del delito. En general, el marco penal es extenso, ya que recorre desde el
presidio menor en su grado mnimo al presidio mayor en su grado mnimo, es decir,

127
desde 61 das a 10 anos, segun el dano causado, teniendo como lmite mnimo
el dano mayor a una UTM. Si el dano es menor a esa cantidad, el hecho se castiga
como falta del Art. 495 N 21 del CP, la que, curiosamente, tambien contempla, como
ya se dijo, el castigo de todo forma culposa de incendios, con independencia de su
cuanta y siempre que el hecho no tenga mayor pena, como sucede en el caso del
Art. 22 ter de la Ley de Bosques.

3. FIGURAS CALIFICADAS DE INCENDIOS

El CP se ha preocupado de establecer junto a la figura basica del incendio,
ciertas figuras calificadas en atencion a los siguientes criterios:
i) La naturaleza del lugar incendiado;
ii) El peligro que el incendio importa para las personas; y
iii) El dano que sufren las personas.

A. FIGURAS CALIFICADAS EN ATENCION A LA NATURALEZA DEL LUGAR INCENDIADO

(ART. 475 N 2 Y 476 N 3 Y 4 del CP)
En el caso del Art. 475 N 2 del CP, la pena asignada a la figura basica aumenta
a presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si el lugar incendiado son
"buques mercantes cargados con objetos explosivos o inflamables, en buques de
guerra, arsenales, astilleros, almacenes, fabricas o depositos de polvora o de otras
sustancias explosivas o inflamables, parques de artilleria, maestranzas, museos,
bibliotecas, archivos, oficinas o monumentos publicos u otros lugares analogos a
los enumerados".
Tal como lo expresa el profesor Labatut, de los lugares en que se realiza el
incendio deben distinguirse dos grupos.
El primero, representado por el valor intangible que tienen los bienes culturales
(museos, bibliotecas, archivos o monumentos publicos) y aquellos que cumplan,
segun la vision de la epoca de origen del Codigo, un rol esencial de uso publico
o de utilidad general (maestranzas y oficinas publicas).
Y el segundo, lugares en que el incendio significa, ademas, peligro para las
personas (buques mercantes cargados con objetos explosivos o inflamables,
arsenales, astilleros, almacenes, fabricas o depositos de polvora o de otras
sustancias explosivas o inflamables y parques de artillera).
En ambos casos ya no es solo la propiedad de terceros el objeto lesionado, sino
tambien otros valores, como la cultura, el buen funcionamiento del estado y la
seguridad de las personas, tomando forma el delito de incendio como de peligro
comun y concreto respecto de tales intereses.
Por otra parte, la pena de la figura basica aumenta a presidio mayor en
cualquiera de sus grados cuando se incendian bosques, mieses, pastos, montes,
cierros, plantos o formaciones xerofticas de aquellas definidas en la Ley N 20.283 (Art.
476 N 3 del CP) o se provoque un incendio que afectare gravemente las condiciones
de vida animal o vegetal de un Area Silvestre Protegida (Art. 476 N 4 del CP). En estos
casos, las penas se aumentan por la especial proteccion que el legislador quiere dar

128
al medio ambiente en general y a los bosques y demas elementos vegetales del
mismo que menciona.
Se piensa en el fenomeno de los incendios forestales y por eso la misma Ley N
20.653, de fecha 2 de febrero de 2013, que modifico el N 3 del Art. 476 del CP e
incorporo su actual N 4, regulo nuevamente los delitos de incendio comprendidos en
la Ley de Bosques, penando especialmente el empleo ilegal del fuego, la roza a
fuego, el uso imprudente del mismo y encenderlo en lugares no habilitados dentro de
las Areas Silvestres protegidas (Arts. 22, 22 bis y 22 ter de la Ley).

B. FIGURAS CALIFICADAS EN ATENCION AL PELIGRO QUE EL INCENDIO IMPORTA PARA

LAS PERSONAS (ARTS. 475 N 1 Y 476 N 1 Y 2 del CP)
Dentro de esta calificante del incendio, deben distinguirse:
a) El incendio en lugar habitado (Art. 475 N 1 del CP) del
b) Incendio en lugar no habitado (Art. 476 del CP).
1.- En el incendio que se ejecutare en "edificios, tren de ferrocarriles, buque o
lugar habitado o en que actualmente hubiera una o mas personas, siempre que el
culpable haya podido prever tal circunstancia" la pena asignada es presidio mayor
en su grado medio a presidio perpetuo.
2.- Mientras que la segunda variante de esta calificacion se basa en:
a) El incendio de un edificio destinado a servir de morada, que no estuviere
actualmente habitado (Art. 476 N 1 del CP), como una casa de veraneo en
temporada de invierno o una casa abandonada;
b) El incendio dentro del poblado de cualquier edificio o lugar, aun cuando no
estuviere destinado ordinariamente a la habitacion, por el riesgo que ello conlleva a
las demas personas que habitan el poblado (Art. 476 N 2 del CP). La pena para estas
formas calificadas del Art. 476 del CP es presidio mayor en cualquiera de sus grados.

C. FIGURAS CALIFICADAS POR EL DANO QUE SUFREN LAS PERSONAS (ART. 474 del CP)
Este tercer grupo de figuras corresponde a la calificacion mas grave del
delito de incendio, por la entidad de los bienes jurdicos en juego: la vida o la
integridad corporal de las personas que sufren dano con el delito de incendio. El Art.
474 del CP castiga con presidio mayor en su grado maximo a presidio perpetuo "al
que incendiare edificio, tren de ferrocarril, buque u otro lugar cualquiera, causando
la muerte de una o mas personas cuya presencia all pudo prever" y tambien
"cuando del incendio no resultare muerte sino mutilacion de miembro importante o
lesion grave de las comprendidas en el numero 1 del artculo 397".
El inciso 3 de dicha disposicion (Art. 474) contempla una figura diferente,
donde se castiga con la pena inferior en un grado (presidio mayor en su grado
medio), al que cause un incendio "si a consecuencia de explosiones ocasionadas por
incendios, resultare la muerte o lesiones graves de personas que se hallaren a
cualquier distancia del lugar del siniestro".

D. CULPABILIDAD EN LAS FIGURAS CALIFICADAS DE INCENDIO

129
 De la redaccion de los dos primeros incisos del Art. 474 del CP se desprende
que el tipo requiere, al menos, de culpa (con o sin representacion) respecto de la
muerte, de las mutilaciones o de las lesiones (la previsibilidad de que habla la ley). De
lo contrario, estaramos en presencia de una figura calificada por el resultado en la
que el sujeto respondera de la produccion de un resultado causal no imputable
subjetivamente, produciendose una infraccion al principio de que no hay pena sin
culpabilidad, derivado de la prohibicion constitucional de prohibir de derecho la
culpabilidad en materia penal.
Si el dolo del agente se encaminaba a producir la muerte y para ello se ha
valido del incendio, su conducta es punible a ttulo de incendio agravado de este Art.
474 del CP, por su mayor penalidad frente al homicidio mas la agravante del Art. 12
N 3 del CP, a menos que el hecho pueda castigarse mas severamente a ttulo de
parricidio u homicidio calificado, agravado por la circunstancia del incendio. Por el
contrario, si el dolo solo se diriga a la produccion del incendio, a resultas de lo cual
se produce dano a alguna persona cuya presencia no pudo preverse, la conducta
es solo punible a ttulo de incendio en lugar habitado o no habitado, segun
corresponda. Pero si la presencia de la persona afectada era previsible para un
observador (hombre medio) situado ex ante en la posicion del que causa el
incendio, este respondera a ttulo del Art. 474 del CP, por ser doloso el incendio y al
menos existir culpa respecto del resultado mas grave que la ley quiere evitar.
En cuanto a la figura del inciso final del Art. 474 del CP, al imponer la ley la pena
de presidio mayor en su grado medio (el grado inferior de la del inciso 1 del Art. 474
del CP), solo "si a consecuencia de explosiones ocasionadas por incendios, resultare
la muerte o lesiones graves de personas que se hallaren a cualquier distancia del lugar
del siniestro", reconoce que la situacion subjetiva del autor del incendio respecto de
los danos a las personas es diferente a la del caso anterior (no se exige siquiera
previsibilidad), estableciendo la existencia de muerte o lesiones graves en las
personas como condiciones objetivas de punibilidad de un hecho extremadamente
peligroso: el incendio causando explosiones.
Por lo mismo, aunque los resultados contra las personas no deben ser
abarcados por el dolo o culpa del agente, para no transformar este hecho en un
delito meramente calificado por el resultado, cuya admisibilidad es de dudosa
constitucionalidad, debemos exigir que al menos respecto de las explosiones
ocasionadas por el incendio el autor actue con un grado de conocimiento y
prevision equivalente al exigido en el inciso 1, respecto de las personas presentes
(dolo o culpa). Por lo tanto, si las explosiones derivan de una condicion
absolutamente imprevisible para el autor del incendio, le seran aplicables las restantes
figuras de este parrafo, pero no esta del inciso final del Art. 474 del CP, aunque se
produzcan los resultados que all se senalan.
Hay que hacer notar a este ultimo respecto, que la Comision Redactora dejo
expresa constancia que en esta clase de delitos, el agente no responde del dano que
sufran personas que voluntariamente se exponen al peligro, ingresando al lugar del

130
incendio a extinguirlo, como son los bomberos o personal policial que concurre al
lugar a prestar ayuda en el combate del incendio.

4. LOS ESTRAGOS
El Art. 480 del CP, dispone que "Incurriran respectivamente en las penas de este
parrafo los que causen estragos por medio de sumersion o varamiento de nave,
inundacion, destruccion de puentes, explosion de minas o maquina de vapor, y en
general por la aplicacion de cualquier otro agente o medio de destruccion tan
poderoso como los expresados".
En esta norma se encuentra tipificado el delito de estragos. La conducta tpica
del delito de estragos no es autonoma, ya que ella ha sido descrita en relacion con
las del delito de incendio en sus diferentes formas, atendiendo tambien a si se ha
producido solo un dano a terceros o si tambien se ha puesto en peligro la vida y la
integridad corporal de terceras personas.
La diferencia con el delito de incendio, radica en el medio empleado para
producir el dano, el que debe ser diferente del fuego propio del incendio.
Las penas, al igual que la conducta tambien se determinan en relacion a las
previstas para el delito de incendio.
Las especiales consideraciones respecto a los concursos hechas en relacion al
delito de incendio, son tambien aplicables a este delito.

5. DELITOS DE DANOS
A. BIEN JURIDICO PROTEGIDO
El delito de danos tambien es de aquellos en los que el agente pretende
ocasionar una disminucion patrimonial en otro, sin que el obtenga provecho o
enriquecimiento, pero al contrario de los vistos en los apartados anteriores, aqu no
existe peligro para las personas y el unico bien jurdico protegido es la propiedad.
El dano en cosa propia no esta castigado, porque la propiedad es un derecho
esencialmente disponible. Por otra parte, si el agente tena intencion de
aprovecharse pecuniariamente de la destruccion o el deterioro, la presencia del
animus rem sibi habendi desplaza la tipicidad de la conducta a la del delito de hurto.
El legislador ha establecido una sistematica compleja para este delito, en el
sentido que ha disenado un tipo basico (danos simples, Arts. 484-487 del CP),
figuras calificadas (Arts. 485 y 486 del CP), y faltas de danos: los causados por ganado
(Art. 497 del CP) y los danos-falta propiamente tales (Art. 495 N 21 del CP), que
tambien incluyen el llamado "cuasidelito de danos".

B. TIPICIDAD EN LOS DANOS SIMPLES

Art. 484. Incurren en el delito de danos y estan sujetos a las penas de este parrafo, los
que en la propiedad ajena causaren alguno que no se halle comprendido en el parrafo anterior.

La conducta tpica es la que esta descrita en el Art. 484 del CP antes transcrito
en relacion al Art. 487, figura de caracter residual, en el sentido que son punibles a

131
ttulo de danos simples todos los que no lo sean a ttulo de danos calificados u otra
de las formas especficas, y su pena sera la de reclusion menor en su grado mnimo
o multa de 11 a 20 UTM.
En la conducta tipica del delito de danos se pretende la destruccion, el
deterioro, el perjuicio o el menoscabo de una cosa ajena, no comprendida en el
incendio o en el delito de estragos. Es, como puede apreciarse tambien una figura
residual de la de incendio y estragos, tal como lo senala expresamente el Art. 484 del
CP: "Son procesados por dano y estan sujetos a las penas de este parrafo [10,
Ttulo IX del Libro II del CP], los que en la propiedad ajena causaren alguno que no se
halle comprendido en el parrafo anterior".

6. DANOS CALIFICADOS
Art. 485. Seran castigados con la pena de reclusion menor en sus grados medio a maximo y
multa de once a quince unidades tributarias mensuales los que causaren dano cuyo importe exceda
de cuarenta unidades tributarias mensuales:
1. Con la mira de impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus
determinaciones, bien se cometiere el delito contra empleados publicos, bien contra
particulares que como testigos o de cualquiera otra manera hayan contribuido o puedan
contribuir a la ejecucion o aplicacion de las leyes.
2. Produciendo por cualquier medio infeccion o contagio de animales o aves
domesticas.
3. Empleando sustancias venenosas o corrosivas.
4. En cuadrilla y en despoblado.
5. En archivos, registros, bibliotecas o museos publicos.
6. En puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso publico.
7. En tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos
de arte colocados en edificios o lugares publicos.
8. Arruinando al perjudicado.

Las figuras calificadas de delito de danos estan establecidas en el Art. 485 del
CP y en ellas se sanciona de acuerdo al monto del perjuicio que la conducta produce
en atencion a las circunstancias empleadas para producirlo o el objeto sobre el que
este recae. Entre ellas, podemos mencionar la produccion por cualquier medio de
infeccion o contagio de animales o aves domesticas, por el dano producido en
archivos, registros, bibliotecas, museos publicos, puentes, caminos, paseos u otros
bienes de uso publico, etc.
La expresion "cuadrilla" que emplea el Art. 485 N 4 del CP requiere la
concurrencia de tres o mas malhechores.

7. DANOS CAUSADOS POR GANADO. ART. 497 del CP.

Art. 497. El dueno de ganados que entraren en heredad ajena cerrada y causaren dano,
sera castigado con multa, por cada cabeza de ganado:
1. De una unidad tributaria mensual si fuere vacuno, caballar, mular o asnal.
2. De un quinto de unidad tributaria mensual si fuere lanar o cabrio y la heredad tuviere
arbolado.

132
 3. Del tanto del dano causado a un tercio mas, si fuere de otra especie no comprendida
en los numeros anteriores.
Esto mismo se observara si el ganado fuere lanar o cabro y la heredad no tuviere
arbolado.

El dano que es causado por ganados no se comprende dentro de las figuras

del 10 Ttulo IX, Libro II del CP, por excluirlo expresamente el Art. 487 del CP, que remite
a las faltas del Art. 497 del CP para su sancin. Para evitar la perplejidad que
producira el suponer que aqu se castiga al dueno del ganado solo por la
produccion del dano, debemos relacionar esta figura con la del Art. 495 N 21 del
CP, que castiga tambien como falta el cuasidelito de danos. De all podemos
concluir lo siguiente:
a) si el ganado causa danos en heredad ajena cerrada, por negligencia de
su dueno, se comete la falta del Art. 497 del CP;
b) si el ganado causa danos en heredad ajena, abierta, esto es, sin cercos que
impidan su entrada, por negligencia de su dueno, el CP asume que la responsabilidad
por la imprudencia del dueno del ganado se "compensa" con la del imprudencia
del dueno de la heredad que no la cierra, y por tanto, no impone pena alguna a
aquel, sin perjuicio de las acciones civiles correspondientes; y
c) si el ganado causa dano en heredad ajena, cerrada o abierta, por iniciativa
de su dueno (como instrumento de comision del delito), se castigaran los danos
producidos conforme las reglas generales del 10 Ttulo IX, Libro II del CP.

8. EL DELITO DE INCENDIO-DANOS (ART. 478 del CP)

Art. 478. En caso de aplicarse el incendio a chozas, pajar o cobertizo deshabitado o a
cualquier otro objeto cuyo valor no excediere de cuatro sueldos vitales en tiempo y con
circunstancias que manifiestamente excluyan todo peligro de propagacion, el culpable no
incurrira en las penas senaladas en este parrafo; pero s en las que mereciere por el dano que
causare, con arreglo a las disposiciones del parrafo siguiente.

El Art. 478 del CP, considera como delito de danos, punible conforme las reglas
del 10 del Ttulo IX Libro II del CP, la aplicacion de incendio a chozas, pajar o
cobertizo deshabitado o a cualquier otro objeto cuyo valor sea inferior a 4 SV, es decir,
a $ 148.004.- (Sueldo Vital - Julio 2016 - $37.001x4 = $148.004), en tiempo y
circunstancias que manifiestamente excluyan todo peligro de propagacion.
Las sucesivas modificaciones incorporadas al texto del CP por las Leyes N
19.456 y 19.501, han dejado a esta disposicion sin aplicacion, atendido lo dispuesto
en el Art. 477 del CP, con relacion a la falta del Art. 495 N 21 del CP: si el incendio
de los objetos que senala el Art. 478 del CP, importa un dano que excede de una
UTM, (Agosto 2016 $ 45.907.-) se aplica lo dispuesto en el Art. 477 del CP, y si no excede
de 1 UTM, se aplica lo senalado en el Art. 495 N 21 del CP.
Ahora bien, si el incendio de chozas, pajar o cobertizos pone en riesgo la
seguridad de personas que se encuentren en ellos, debe castigarse conforme a las

133
reglas generales del incendio. Por tanto, su aplicacion es hoy en da imposible
conjundo todas las normas legales atingentes.
En nuestra opinin el Art. 478 del CP, podra recibir aplicacin, por el principio
de especialidad, cuando se trate de incendio a chozas, pajar o cobertizo
deshabitado en tiempo y con circunstancias que manifiestamente excluyan todo
peligro de propagacion, ya que el Art. 478 del CP, respecto de los incendios
referidos, tendra carcter de norma especial, por describir mejor el objeto material
del delito, primando su aplicacin, por sobre los Arts. 477 y 495 N 21 del CP.

9. EL "CUASIDELITO DE DANOS" FALTA (ART. 495 N 21 del CP)

Art. 495.- Sern castigados con multa de una UTM:
21. El que intencionalmente o con negligencia culpable cause dano que no exceda de
una unidad tributaria mensual en bienes publicos o de propiedad particular.

En lo relativo a la culpabilidad, el delito de danos solo reconoce su forma

dolosa, aunque por excepcion, el Art. 333 del CP, contiene un tipo penal que
sanciona los danos culposos, norma de casi nula aplicacion practica en atencion
al desuso en que ha cado el servicio del telegrafo y a que las comunicaciones se
desarrollan hoy en da, principalmente, a traves de medios inalambricos. Sin embargo,
la disposicion del Art. 495 N 21 del CP, llama la atencion acerca del absurdo que se
producira al castigar unicamente los danos culposos de menos de 1 UTM y dejar
impunes los daos de mas de esa cantidad. La solucion a este problema consiste en
considerar que todo dano culposo que no este expresamente penado por la ley
debe castigarse a ttulo de dano falta del Art. 495 N 21 del CP, por cuanto todo dano
superior a 1 UTM comprende el dano de hasta 1 UTM, siendo plenamente aplicable
a esa cuanta la disposicion que castiga el cuasidelito de danos-falta.
El inciso final del Art. 495 del CP, parece confirmar esta interpretacion, al fijarse
el valor de la multa o imponer como uno "equivalente al valor de [...], el dano
causado [...] aunque exceda de una unidad tributaria mensual".
Inciso final del Art. 495.
Con todo, la multa para las faltas senaladas en los numeros 15, 21 y 22 sera a lo menos
equivalente al valor de lo defraudado o del dano causado y podra llegar hasta el doble de ese
valor, aunque exceda las una unidad tributaria mensual.

BIBLIOGRAFIA ESPECIALIZADA
1.- Martnez Pardo, Cristian Gonzalo. La incompleta proteccin a los bienes jurdicos
vida, integridad fsica, seguridad pblica y propiedad en el tipo penal de incendio.
Memoria de Prueba para optar la grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y
Sociales. Universidad Austral. 2008.
2.- Gonzlez Melndez, Jos. Algunas consideraciones sobre el delito de incendio.
Memoria para optar al ttulo de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales.
Universidad de Concepcin. 1984.

134
UNIDAD IV: Falsedades documentales y otros delitos de falsedad

Falsificacin de documentos pblicos.

Falsificacin de documento privado.
Falsificacin de certificados.
Falsedades judiciales y administrativas.

CRMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA FE PBLICA

Podra pensarse que es slo uno el bien jurdico violado, la fe pblica, pero se
ver que son numerosos los bienes jurdicos que se ofenden.
Fe pblica, "es la creencia o la seguridad que se infiere de ciertos documentos,
sellos o actuaciones"; o bien, "es la creencia que se tiene en la verdad que se
manifiesta pblicamente".
Para Raymundo Del Ro, "debe entenderse creer o confiar, y que se pone en
ciertas personas, objetos o actos determinados por la ley, en orden al cumplimiento
de ciertos fines sociales".
Etimolgicamente, fe pblica, proviene de "fides" = a pueblo, es decir, todo lo
que sabe el pueblo.
En el fondo al hablar de atentados contra la fe pblica se entiende atentados
contra la verdad.

1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO Y CLASIFICACION

El Ttulo IV del Libro II del CP lleva como epgrafe el de "Delitos contra la fe
publica, falsificaciones, falso testimonio y perjurio".
En un sentido muy amplio no hay inconveniente en decir que, sin perjuicio de
los diferentes bienes jurdicos que pueden afectarse en cada caso, en la mayora de
estas figuras, de un modo u otro, resulta tambien afectada la fe publica, pblica
fides, o confianza publica, esto es, la confianza que, a diferencia de la mera fe
privada, deriva de la garanta de autenticidad que da el Estado.
Caracterstica comun de los delitos que aqu se han previsto es el medio de
comision: la falsedad (falsificacion de moneda, de billetes de banco, de estampillas
etc., de documentos publicos y privados y hasta el falso testimonio y el perjurio). Pero
evidentemente los objetos sobre que recae tal falsedad y consecuentemente los
principales bienes jurdicos protegidos son diversos, y por ello, su tratamiento
dogmatico tambien lo es.
As, en la falsedad documental se protege primordialmente la fiabilidad, la
seguridad del trafico jurdico, en particular el valor probatorio de los documentos,
aunque tambien los intereses del afectado, cuyo nombre se utilizo abusivamente o al
que se le dio un documento inutilizable, etc.
En cambio, si se trata de la falsificacion de monedas y billetes, el bien jurdico
tutelado es la fiabilidad, la seguridad del trafico de dinero, y aunque el CP es
prodigo en disposiciones relativas a esta clase de falsificaciones (Arts. 162 a 171 del

135
CP), lo cierto es que ellas son aplicables solamente a las monedas metalicas, pues
respecto del dinero circulante en la actualidad (papel moneda), la disposicion
punitiva no se encuentra en el CP, sino que en el Art. 64 de la Ley Organica del Banco
Central de Chile N 18.840 de fecha 10 de octubre de 1989, que castiga con las penas
de presidio menor en sus grados medio a maximo al que "fabricare o hiciere circular
objetos cuya forma se asemeje a billetes de curso legal, de manera que sea facil su
aceptacion en lugar de los verdaderos".
Con todo, permanecen vigentes las disposiciones de los Arts. 172 y 173 del CP,
para la sancion de la falsificacion de billetes extranjeros. Esta materia es propia
tambien del ordenamiento publico economico, mas que de una forma de falsedad
similar a las relativas a los instrumentos publicos.
Entre la afectacion a la fe publica y la proteccion del patrimonio ajeno, se
encuentra la falsificacion de instrumentos privados, que se vinculan a las figuras de
estafa, a traves de la exigencia comun del perjuicio y la defraudacion. Tambien
han de considerarse en situacion similar, ciertas falsificaciones burdas de monedas,
bonos o estampillas que, conforme a la ley, no afectan la fe publica pero bien
podran afectar la credulidad de terceros y su patrimonio.
En definitiva, como atentados contra la fe publica, deben considerarse las
falsedades documentales reguladas en el 4 del Ttulo IV del Libro II del CP, respecto
de las cuales vale la pena senalar que, salvo el monto de la multa en la pena del
Art. 197 del CP, las normas del texto primitivo de nuestro CP en esta materia, no haban
experimentado variaciones hasta la introduccion del caso especial de
falsificacion de licencias medicas de los incisos 2 a 4 del Art. 202 del CP,
incorporados por la Ley N 20.585 de fecha 11 de mayo de 2012.
Art. 202. El facultativo que librare certificacion falsa de enfermedad o lesion con el fin de eximir
a una persona de algun servicio publico, sera castigado con reclusion menor en sus grados min imo a
medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
El que incurra en las falsedades del articulo 193 en el otorgamiento, obtencion o
tramitacion de licencias medicas o declaraciones de invalidez sera sancionado con las penas
de reclusion menor en sus grados minimo a medio y multa de veinticinco a doscientas
cincuenta unidades tributarias mensuales.
Si el que cometiere la conducta senalada en el inciso anterior fuere un facultativo se
castigara con las mismas penas y una multa de cincuenta a quinientas unidades tributarias
mensuales. Asimismo, el tribunal debera aplicar la pena de inhabilitacion especial temporal para
emitir licencias medicas durante el tiempo de la condena.
En caso de reincidencia, la pena privativa de libertad se aumentara en un grado y se
aplicara multa de setenta y cinco a setecientos cincuenta unidades tributarias mensuales.

Las falsedades documentales que aqu se trataran, pueden clasificarse como

sigue:

1. FALSIFICACION DE INSTRUMENTOS PUBLICOS (Art. 193 del CP)

1.1) Falsedades materiales
1.1.1) Contrahacer o fingir letra, firma o rubrica (Art. 193 N 1 del CP)
1.1.2) Alterar las fechas verdaderas (Art. 193 N 5 del CP)

136
 1.1.3) Hacer en documento verdadero alteraciones que cambien su
sentido (Art. 193 N 6 del CP)
1.2.) Falsedades ideologicas
1.2.1) Suponer en un acto la intervencion de personas que no la han
tenido (Art. 193 N 2 del CP)
1.2.2) Atribuir a los intervinientes declaraciones o manifestaciones
diferentes de las que hubieran hecho (Art. 193 N 3 del CP)
1.2.3) Faltar a la verdad en la narracion de hechos sustanciales (Art. 193
N 4 del CP)
1.2.4) Alterar las fechas verdaderas (Art. 193 N 5 del CP)
1.2.5) Dar copia falsa de instrumento verdadero (Art. 193 N 7 del CP)
2. La llamada FALSIFICACION POR OCULTACION (Art. 193 N 8 del CP)
3. FALSIFICACION DE PARTES TELEGRAFICOS (Art. 195 del CP)
4. USO MALICIOSO DE INSTRUMENTO PUBLICO FALSIFICADO (Art. 196 del CP)
5. FALSIFICACION DE PASAPORTES, PORTES DE ARMAS, CERTIFICADOS Y LICENCIAS
MEDICAS (Arts. 199 a 207 del CP)
6. FALSIFICACION DE INSTRUMENTOS PRIVADOS (Art. 197 y 198 del CP).

1. FALSIFICACION DE INSTRUMENTOS PUBLICOS

Art. 193. Sera castigado con presidio menor en su grado maximo a presidio mayor en su grado
mnimo el empleado publico que, abusando de su oficio, cometiere falsedad:
1. Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rubrica.
2. Suponiendo en un acto la intervencion de personas que no la han tenido.
3. Atribuyendo a los que han intervenido en el declaraciones o manifestaciones
diferentes de las que hubieren hecho.
4. Faltando a la verdad en la narracion de hechos sustanciales.
5. Alterando las fechas verdaderas.
6. Haciendo en documento verdadero cualquiera alteracion o intercalacion que varie su
sentido.
7. Dando copia en forma fehaciente de un documento supuesto, o manifestando en ella
cosa contraria o diferente de la que contenga el verdadero original.
8. Ocultando en perjuicio del Estado o de un particular cualquier documento oficial.

Art. 194. El particular que cometiere en documento publico o autentico alguna de las
falsedades designadas en el artculo anterior, sufrira la pena de presidio menor en sus grados
medio a maximo.62

Art. 195. El encargado o empleado de una oficina telegrfica que cometiere falsedad en
el ejercicio de sus funciones, forjando o falsificando partes telegraficos, ser castigado con
presidio menor en su grado medio.

62 NOTA: El Articulo 27 del Art. 3 del Decreto con Fuerza de Ley 1, Justicia, publicado el 30.05.2000, que
fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley 4808, sobre Registro Civil, dispone que: "El
que en escritura publica suministrare maliciosamente datos falsos sobre un estado civil, sufrira las penas
que el Codigo Penal aplica al que faltare a la verdad en la narracion de hechos substanciales en
documentos publicos".
137
 Art. 196. El que maliciosamente hiciere uso del instrumento o parte falso, sera castigado
como si fuere autor de la falsedad.

A. TIPICIDAD
a) Sujeto activo
El sujeto activo de este delito es, en primer lugar, el empleado publico que
comete alguna de las falsedades senaladas en el Art.193 del CP. Pero tambien
puede serlo el particular, que realiza una de las conductas all descritas (Art. 194 del
CP).
Aunque la ley no limita expresamente la punibilidad del particular que comete
o induce por engano al funcionario a cometer una falsedad ideologica, nuestra
doctrina mayoritaria tiende a excluir a los particulares como sujetos activos de dicha
clase de falsificacion, cuyo castigo se basa en el incumplimiento del funcionario de
dar cuenta de los hechos como le constan personalmente, segun su propia
observacion o segun lo declaren quienes concurren ante el.
Una antigua sentencia de la Corte Suprema de fecha 22 de mayo de 1945 se
pronuncio en el sentido que, cometa el delito de falsedad del Art. 193 N 4 del CP
el que a sabiendas inscriba un nacimiento dando datos falsos acerca del lugar
donde este habra ocurrido, influenciada seguramente por la disposicion del Art. 27
de la Ley sobre Registro Civil, que establece uno de los pocos casos reconocidos en
que se obliga a declarar la verdad al particular en el otorgamiento de un documento
publico, relativo al estado civil de las personas. Pero tambien este ha sido el parecer
de una reciente sentencia donde se estimo que el hecho de cambiar las muestras de
sangre sobre las que se practicaban examenes de alcoholemia, para que de este
modo el informe apareciera negativo, constitua una forma de falsedad ideologica,
cometida por particulares, mediante el engano de que se haca vctima al
funcionario publico que desconociendo el hecho del intercambio de las
muestras emita el informe de alcoholemia a nombre de una persona diferente de
aquella de quien provena la muestra analizada. Otra sentencia que reconoce la
posibilidad de la comision de una falsedad ideologica por parte de particulares
entendio que exista este delito si se senalaba en la demanda, un domicilio falso de
la demandada (o se indicaba que este se desconoca), pues el expediente es un
instrumento publico. Sin embargo, es mayoritaria la jurisprudencia nacional en
sentido contrario.

b) Objeto material en el delito de falsificacin: instrumento publico

En un sentido amplio, instrumento o documento es todo objeto que materializa
un pensamiento, una cosa corporal en la que esta fijada la exteriorizacion de una
idea. La fijeza permite realzar su valor probatorio respecto de un testimonio oral. Pero
el concepto de documento a que se refieren los parrafos 4 y 5 del Titulo IV del
Libro II del CP, son los documentos escritos, cualquiera sea su soporte, mientras exista
en ellos fijeza. Aunque existen medios de representacion del pensamiento que poseen
eficacia probatoria a veces mayor que la escritura, como la fotografa, la cinta

138
cinematografica, una grabacion, etc., nuestra ley se refiere a los documentos
escritos: todo escrito proveniente de una persona que expresa en el la exposicion de
hechos o una declaracion de voluntad.
Diferentes textos positivos utilizan la expresin instrumento pblico o
documento pblico, de donde se hace necesario intentar comprender el concepto
que de ellos tiene la ley. As, por ejemplo, el Art. 24 de la Ley N 4.808, sobre Registro
Civil, seala que los certificados o copias de inscripciones o subinscripciones que
expidan el Conservador o los Oficiales del Registro Civil, tendrn el carcter de
instrumentos pblicos. Y el Codigo Civil, en el titulo XXI de su Libro IV, al tratar De la
prueba de las obligaciones, en el inciso 2 del Art. 1698, expresa que las pruebas
consisten en instrumentos pblicos o privados, testigos, presunciones, confesin de
parte, juramento deferido17 e inspeccion personal del juez. El Art. 1.699 afirma que
instrumento pblico o autentico es el autorizado con las solemnidades legales por el
competente funcionario; y que otorgado ante escribano e incorporado en un
protocolo o registro pblico, se llama escritura pblica. Instrumento privado es aquel
que slo una vez reconocido por la parte a quien se opone o que se ha mandado
tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por ley, tiene el valor
de escritura pblica respecto de los que aparecen o se reputan haberlo subscrito y
de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos de estos.
Ninguna duda puede caber acerca del concepto manifiestamente privatista de
cada uno de estos instrumentos, fundamentalmente destinados a la prueba de las
obligaciones, y dentro de sta, a dar certeza acerca del hecho de haberse otorgado
y de su fecha, tanto respecto de las partes cuanto de terceros, en la medida que -
respecto de estos ltimos- se cumplan ciertas condiciones para tal propsito.63
Pero el Art. 193 del CP, no se refiere originalmente a toda clase de documentos
suscritos o rubricados por empleados publicos, sino en particular a los documentos
publicos o autenticos, esto es, a los que dan cuenta de la existencia, modificacion
o extincion de alguna obligacion (y los derechos correlativos) y ha sido "autorizado
con las solemnidades legales por competente funcionario" (Arts. 1698 y 1699 del CC).
Para los documentos autorizados por empleados publicos o por particulares
actuando en ciertas calidades que invocan la fe publica (como los que emiten los
facultativos) y que dan cuenta de hechos o actos que no crean, modifican o
extinguen obligaciones, la sistematica original del CP reservaba en el parrafo 6 del
Ttulo IV del Libro II del CP, los delitos de falsificacion de pasaportes, porte de armas y
certificados, (Arts. 199 y siguientes del CP) y excepcionalmente la figura del Art.193 N
8 del CP, referida a los documentos oficiales. Luego, aunque es cierto que en las leyes
las solemnidades pueden ser menos o mas, ello no debe llevar a considerar que todo
documento emanando de funcionario pblico debe de considerarse instrumento
publico, como afirma el profesor Etcheberry.
Sin embargo, la evolucion posterior de la legislacion ha tendido a confundir
esta original distincion entre las clases de documentos y, en parte por pereza

63Ruiz Pulido, Guillermo. Instrumento Pblico y Ley Penal. Revista de Derecho N 6. Consejo de Defensa del
Estado. Abril 2002. Pg. 4 y 5.

139
legislativa y en parte para imponer penas mas severas, se ha ido atribuyendo la
calidad de documentos publicos o autenticos a todo tipo de documentos en que
intervienen empleados publicos.
Entre ellos, Garrido Montt senala el finiquito del Art. 177 del Codigo del Trabajo,
las listas de deudores del Art. 169 del Codigo Tributario, y la diligencia que senala
el Art. 61 del CPC; casos a los que deben agregarse el del Art. 12 del D.L. N 26 de
1924, que declara como instrumentos publicos los documentos de identidad emitidos
por el Registro Civil; el del Art. 4 de la Ley N 12.041, respecto de los documentos
emitidos por funcionarios del Instituto de Desarrollo Agropecuario que actuan como
ministros de fe; el del Art. 28 de la Ley N 19.545, que declara instrumentos publicos las
certificaciones de conformidad de exportaciones; el del Art. 10 de la Ley N 19.713,
que declara como documentos publicos los certificados de captura de pesca; etc.
Finalmente, tambien han de entenderse por tales, los documentos que los Arts. 342
y 345 del CPC, declaran como publicos para los efectos procesales.
Pero sin tales remisiones expresas esos documentos podran ser calificados de
documentos oficiales (Art. 193 N 8 del CP) o de certificados (Arts. 203, 204 y 205 del
CP), segun la forma de su confeccion o su contenido.
Documento oficial. Algo decididamente similar, a propsito de falsedades,
ocurre con la expresion documento oficial, ajeno a la preceptiva del CC; pero que
utiliza en su nmero 8 el Art. 193 de nuestro CP. Si razonamos acerca del origen de
nuestro Art. 193 observaremos que es idntico al Art. 226 del CP espaol tenido a la
vista por don Joaqun Francisco Pacheco al efectuar sus comentarios y que han sido
de tan enorme importancia e influencia en la redaccin del nuestro. Cuando este
ilustre fiscal que fue del Tribunal Supremo de Justicia24 (sic) se refirio a dicha materia
en su Captulo Cuarto, Seccin Primera, De la falsificacion de documentos publicos
u oficiales y de comercio25, dijo: 1. El Codigo Penal, que emplea, como estamos
viendo, estas palabras, no se cree en la obligacin de definirlas. Verdaderamente su
explicacin corresponde al civil o al de comercio, que es donde se deben sealar los
requisitos que han de producir tales calificaciones. 2. Las definiremos, sin embargo,
para que no quede duda en este particular. Documentos pblicos son los otorgados
legalmente, los redactados en cualquier forma de derecho, por ante persona que
goza de la f pblica: una escritura, un testamento, una actuacin judicial, una f de
bautismo de matrimonio. 3. Documentos oficiales son los autorizados por el
Gobierno, por sus agentes, por los empleados que tienen el poder de hacerlo, por las
oficinas de toda clase, que con arreglo a su institucin los expiden. 5. La alteracin, el
mudamiento de verdad, como deca la ley de Partida, la fabricacin o adulteracin
de documentos de esta clase, es lo que la ley se ha propuesto penar en la seccin
que nos ocupa.
Por su parte, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Espaa,
se ha sealado que los documentos oficiales son aquellos que para satisfacer
necesidades o conveniencias del servicio pblico se firman o expiden por los
funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos, concepto que estimamos
adecuado, aun cuando, como veremos mas adelante, el documento oficial puede

140
tambin tener su origen en un particular. Del mismo modo se ha dicho que el
documento oficial ha de tener la aptitud de generar consecuencias jurdicas, y que
si ello no ocurre, siquiera potencialmente, su falsificacin a tal ttulo es improcedente.
El mismo Tribunal Supremo se ha encargado de ejemplificar,
jurisprudencialmente, por supuesto, documentos que deben ser considerados
oficiales, de los cuales hemos seleccionado los ms prximos a nuestro sistema para
su mejor identificacin. Ellos son: Las actuaciones judiciales de toda especie, los
escritos de los letrados desde que son incorporados al proceso; toda clase de
informacin dada ante jueces y tribunales; los expedientes que se instruyen en las
oficinas pblicas y en que intervienen los funcionarios pblicos en razn de su cargo;
los recibos talonarios de contribucin de bienes races y de impuestos en general;
planos, proyectos y certificaciones incorporados a expedientes en oficinas pblicas;
y numerosos otros.
Para nosotros, documento oficial desde el punto de vista de su gnesis, por
regla general, y de su funcin, particularmente, es aquel que sirve a los propsitos del
Estado en el cumplimiento de la satisfaccin de las necesidades sociales y que se
emplea y desarrolla dentro de su Administracin, entendindose por tal como lo
seala el inciso 2 de la Ley N 18.575-, los Ministerios, las Intendencias, las
Gobernaciones y los rganos y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la
funcin administrativa, incluidos la Contralora General de la Repblica, el Banco
Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblicas, la
Municipalidades y las Empresas Publicas creadas por ley.64
En ciertos casos, la ley ha preferido establecer algun delito especial, como
sucede ejemplarmente con la falsificacion de licencias de conducir, los certificados
que permiten obtenerla y de las inscripciones de vehculos motorizados, cuya
naturaleza es la de un certificado que acredita la capacidad que indica, pero
respecto de la cual no se aplican las disposiciones de la falsedad documental del Art.
193 del CP ni las de la falsificacion de certificados de los Arts. 199 y siguientes del CP,
sino las normas especiales contempladas en los Arts. 190 y 192 de la Ley de Transito.
En cuanto a los documentos electronicos, la Ley N 19.979 los define como
"toda representacion de un hecho, imagen o idea que sea creada, enviada,
comunicada o recibida por medios electronicos y almacenada de un modo idoneo
para permitir su uso posterior" (Art. 2, letra d) de la Ley 19.979). Los actos y contratos
que se celebren mediante esta clase de documentos se reputan "como escritos" y las
firmas electronicas ("cualquier sonido, smbolo o proceso electronico, que permita
al receptor del documento electronico identificar al menos formalmente al autor",
Art. 2 letra f) de la Ley 19.979), como manuscritas (Art. 3 de la Ley 19.979). Para que
tales documentos tengan el caracter de instrumentos publicos, en los casos en que la
comparecencia personal de las partes no es solemnidad legal, "deberan suscribirse
mediante firma electronica avanzada" (Art. 6 de la Ley 19.979), y constar en ellos su
fecha, mediante el sellado de tiempo correspondiente (Art. 9 de la Ley 19.979).

64 Ruiz Pulido, Guillermo. Ob. Cit. Pg. 6.

141
 La firma electronica avanzada es la creada usando medios que el titular tiene
bajo su exclusivo control y se encuentra certificada por un prestador avanzado (Art.
2, letra g) de la Ley 19.979). La cuestion que surge de la irrupcion legal de esta clase
de documentos es determinar si, por su diferente forma de creacion,
almacenamiento y forma de recuperacion o lectura, las alteraciones que se hagan
a su contenido son susceptibles o no de encuadrarse en las figuras relativas a las
falsificaciones.
A nuestro juicio, puesto que tambien los documentos escritos requieren
creacion (traducir el pensamiento en smbolos graficos), almacenamiento (papel) y
recuperacion o lectura (que solo la pueden realizar quienes reconocen los smbolos
que se utilizan, aunque no requiera mediacion de un dispositivo electronico), no
parece haber diferencias sustanciales entre unos y otros en cuanto a lo esencial de
la falsificacion, particularmente de instrumentos publicos, que consiste no en
alteraciones menores de apariencia del documento (que es lo que sucede cuando
un documento electronico se recupera por distintos sistemas informaticos), sino en
modificar su fecha, el lugar de su suscripcion, las personas que lo suscriben o el
contenido de las declaraciones que en ellos se expresan. As, desde luego que toda
falsificacion ideologica, que no requiere alteracion material del documento, puede
considerarse perfectamente posible en los electronicos. Y tambien lo es la material, si
se alteran su soporte, el registro binario que da cuenta de la fecha, las personas que
lo suscriben y el lugar donde lo hacen, y naturalmente, su contenido. As, si la firma
electronica se hace mediante un procedimiento logico que queda registrado en un
soporte, nada impide contrahacer ese registro alterando de este modo la persona
que concurre al acto, etc. Lo relevante para calificarlos como documentos publicos
sera entonces que en ellos se manifieste la existencia, modificacion o extincion de
alguna obligacion y que se realicen y archiven por un empleado publico con la
solemnidad indicada (firma electronica avanzada).

c) La conducta punible
El Art. 193 del CP, establece ocho modalidades de falsificacion, que pueden
considerarse, respecto de un mismo documento, como propias de un tipo mixto
alternativo. Esta frmula casustica empleada por el legislador, puede reducirse a tres
casos, dos de los cuales son falsificaciones en sentido propio:
1.- la falsedad material o real, consistente en forjar un documento inexistente o
hacer adulteraciones fsicas sobre uno existente; y
2.- la falsedad ideologica, que consiste en faltar a la verdad en el
otorgamiento de un documento formalmente verdadero. En cuanto al tercer caso,
la llamada falsedad por ocultacion, lo estudiaremos separadamente dadas sus
especiales caractersticas. Las modalidades propias de falsificacion pueden
cometerse por accion u omision, segun lo permita la extension de cada una de ellas
(por ejemplo: se contrahace firma omitiendo al verdadero suscriptor, se senala la
intervencion de personas que no han intervenido, omitiendo indicar a los verdaderos
intervinientes, etc.).

142
(1) FALSEDADES MATERIALES O REALES
La esencia de estas modalidades radica en que mediante ellas se altera
sustancialmente el contenido del instrumento, esto es, no se comete el delito por rayar
sobre el mismo, o introducir garabatos sin significacion jurdica o aun hacer
alteraciones tipograficas, como incluir signos de puntuacion, o de otra clase que
no influyan en el sentido jurdico del documento, esto es, en el contenido de las
declaraciones que crean, modifican o extinguen obligaciones o de los hechos cuya
existencia se da cuenta y sirven de presupuesto para el ejecicio de alguna accion
jurdica o producen un efecto de esa naturaleza, cuando la ley as lo dispone.
Tampoco existe falsificacion si la fractura del documento resulta de tal modo
burda y ostensible que nadie podra creer en la fe que se le quiere atribuir, faltando
en este caso la antijuridicidad material del delito. Segun el profesor Etcheberry,
incluso no habra falsificacion en el forjamiento ntegro de un documento publico
inexistente por parte de particulares, si en dicho forjamiento se han puesto nombres o
firmas de fantasa, restando solo la posibilidad de su castigo "por va indirecta",
siempre que en el se haya intentado imitar o contrahacer firma, letra o rubrica de un
funcionario existente. La doctrina mayoritaria, y tambien nuestra jurisprudencia, en
cambio, estiman que en este caso, el forjamiento de un instrumento que aparezca
como verdadero, aunque se atribuya a funcionarios imaginarios, tambien sera
constitutivo de este delito.

Las modalidades que la ley senala son las siguientes:

(a) Contrahacer o fingir letra, firma o rubrica (Art. 193 N 1 del CP)
Se trata aqu de imitar o inventar la letra, firma o rubrica de una persona, para
atribuir el sentido del acto a otra distinta del que hace la falsificacion o a la cual se
refera originariamente el documento. Aunque se senala siempre como un caso de
falsificacion material, en su forma de comun ocurrencia, es tambien un supuesto de
falsificacion ideologica que puede cometer un particular, cuando de esta forma falta
a la verdad, suplantando la personalidad de otro para hacer recaer en el suplantado
los efectos del documento que aparenta suscribir. Es indiferente que la persona
suplantada exista verdaderamente o sea inventada por el falsificador. La mayor
gravedad de este delito, y su caracter formal (no es necesario un resultado) desplaza,
por el principio de subsidiariedad, las figuras menos graves que podran estar
envueltas en estos hechos, como la suplantacion de personas (Arts. 201 y 214 del
CP).

(b) Alterar las fechas verdaderas (Art. 193 N 5 del CP)

En este caso la alteracin de las fechas verdaderas, se hace en forma material,
cambiando las fechas contenidas en el documento.

143
(c) Hacer en documento verdadero alteraciones que cambien su sentido (Art. 193 N
6 del CP)
En este caso, tratandose de falsificacion material, debe hacerse sobre un
documento preexistente. Tanto falsifica quien altera la fecha en que se otorgo el
documento como las que en el se mencionan y cuya alteracion produce efectos
jurdicos (vigencia, plazos, etc.).
En este caso, al igual que en el anterior, la falsificacion se realiza sobre un
documento preexistente. Como senalasemos recien, la esencia de la falsificacion
en este caso radica en que mediante ella se altera sustancialmente el contenido del
instrumento, esto es, no se comete el delito por rayar sobre el mismo, o introducir
garabatos sin significacion jurdica u otra clase de alteracion que no influya en el
sentido jurdico del documento, sino que se requiere con ello una alteracion sustancial
de sus efectos o de las partes que en el intervienen. As, escribir una grosera sobre la
escritura a la que se atribuye la propia ruina no sera delito, pero s lo sera cambiar
solo un numero del documento de identidad de uno de los otorgantes, con quien
existe un alcance de nombres, para traspasarle los efectos del acto de que da
cuenta el documento.

(2) FALSEDADES IDEOLOGICAS

Al igual que en las falsedades materiales, lo importante aqu es la alteracion
del contenido jurdico o de los efectos del instrumento, hechas eso s, mediante una
falta a la obligacion de decir la verdad acerca de los hechos que presencia, que
recae en el funcionario publico responsable de autorizar u otorgar el instrumento que
se trate.

(a) Suponer en un acto la intervencion de personas que no la han tenido (Art. 193 N
2 del CP)
Esta modalidad, como el resto de las falsificaciones ideologicas, solo puede ser
ejecutada, como sujeto activo, por el funcionario encargado de autorizar u otorgar
el documento de que se trate. El particular que suplanta a otro, con conocimiento
del funcionario, es castigado como partcipe de este delito, segun los Arts. 15 N 3 o
16 del CP, pues se trata de un delito especial propio.
Como en toda falsificacion, lo importante no es tanto suponer la participacion
de personas, como el que esta participacion altere el sentido o validez del
documento (por ejemplo, suponiendo la presencia de testigos que no estuvieren en
el testamento solemne) o atribuyendo a personas no intervinientes los efectos de un
acto jurdico.
La literalidad del numeral excluye el supuesto de omision de los verdaderos
intervinientes, el cual de todos modos parece quedar comprendido con su
suplantacion por otros, o, si ello no es as, podra importar la modalidad del N 4 del
Art. 193 del CP.

144
 Los intervinientes supuestos a que se refiere esta disposicion pueden ser
personas naturales o jurdicas, pues lo que la ley pretende evitar es que sobre ellos
recaigan los efectos de un acto que no han celebrado.
Cuando la suposicion de personas se realiza en instrumento privado cuyas
firmas autoriza un notario conforme al Art. 425 del COT, el inciso 1 del Art. 443 del COT
reserva al notario las mismas penas de este Art.193 del CP, en caso de actuar
dolosamente.
El delito debe cometerse con abuso del cargo, esto es, con dolo directo.
Cuando por negligencia o ignorancia inexcusable se autentifica firma de persona
diferente a la que aparece suscribiendola, el inciso 2 del Art. 443 del COT, impone
al notario la pena de presidio menor en su grado minimo o multa. Este inciso 2 no
parece limitar su alcance a los instrumentos privados, como lo hace el primero, y ello
resulta logico, pues si no aparecera inexplicablemente sancionada solo la
negligencia en relacion con documentos privados y no la que recae en instrumentos
publicos, que de por s aparece como mas grave en nuestro sistema. Por lo mismo,
para no formar una absurda laguna de punibilidad, es a este ultimo ttulo al que
deben condenarse los hechos cometidos con dolo eventual.

(b) Atribuir a los intervinientes declaraciones o manifestaciones diferentes de las que

hubieran hecho (Art. 193 N 3 del CP)
El objeto de la obligacion de los funcionarios pblicos es solamente dar fe de
lo que presencian. Por eso la ley limita esta clase de falsedad a la atribucion de
declaraciones diferentes de las hechas y no diferentes a la verdad. As, un notario no
puede, sin faltar a su obligacion, transformar una compraventa que sabe inexistente
en una donacion o viceversa. Incluso le esta vedado alterar el contenido de un
contrato simulado, o de un mutuo con clausulas usurarias, etc. Su participacion
consentida en la suscripcion de documentos de esta clase que pueden llegar a
constituir delitos (contratos simulados Art. 466 inciso 2, abuso de firma en blanco
Art. 470 N 3 del CP, estafas Arts. 471 N 3 del CP y Art. 468 y ss. del CP, etc.),
debe tratarse segun las reglas generales para esa clase de delitos.
Pero como se comprendera con facilidad, s le esta permitido a un notario
"transformar" las manifestaciones vulgares de las partes en terminos comprensibles
jurdicamente, que den sentido al acto, sin alterar su contenido sustancial.

(c) Faltar a la verdad en la narracion de hechos sustanciales (Art. 193 N 4 del CP)
Resulta medianamente claro que bastara con esta modalidad para
comprender el resto de las formas de falsificacion ideologica, que no son sino
especificaciones de esta misma idea, respecto de cuyo tratamiento pormenorizado
se ha dicho por algun autor extranjero, que "no tiene mucho sentido". Lo principal
aqu, como en toda falsificacion, es el caracter sustancial de la alteracion en los
hechos narrados.

(d) Alterar las fechas verdaderas (Art. 193 N 5 del CP)

145
 En este caso, la alteracin de la fecha se produce por la consignacin en el
documento de fechas inexactas, por ejemplo, se consigna como fecha de
otorgamiento del documento una fecha anterior a aquella en que el documento se
emite. Para algunos autores, el alterar las fechas verdaderas, en estas circunstancias,
cuando el funcionario pblico incorpora al documentos fechas distintas a aquellas
que debieron consignarse, estara previsto en el Art. 193 N 4 del CP, esto es, en faltar
a la verdad en la narracin de hechos sustanciales. En este caso, no se trata de alterar
las fechas efectivamente consignadas en el instrumento pblico, que sera una
falsedad material.

(e) Dar copia falsa de instrumento verdadero (Art. 193 N 7 del CP)
Como falsificacion ideologica, esta modalidad no es sino una
especializacion de la del numero 4, y no requiere mayor comentario.
La copia falsa de un instrumento verdadero es una especie de forjamiento de
un instrumento falso, pues la copia, otorgada con las solemnidades legales, es
tambien un instrumento autentico. Para prevenir la "fabricacion" de documentos con
partes de otros, mediante la superposicion de copias, el Art. 427 del COT solo
permite a los notarios y archiveros extender copias ntegras de los documentos que
consten en sus registros.

B. CULPABILIDAD EN LA FALSIFICACIN DE INSTRUMENTO PUBLICO

La ley ha querido evitar la sancion de esta clase de falsedades cometida
accidentalmente o por mera negligencia (salvo el caso del Art. 443 del COT), y aun
con dolo eventual, pues al utilizarse la expresion "abusando de su oficio", se ha querido
limitar la punibilidad a los hechos cometidos con dolo directo. Con mayor razon y
aunque la ley no lo senala expresamente, esta limitacion ha de exigirse a los casos de
falsificacion cometidos por particulares.
El problema es, que cuando consta que no hubo previsin de dao, la falsedad
no puede imputarse. Por ejemplo, el notario que escribe las voluntades de la parte
con palabras distintas de las dictadas por ella, creyendo que se expresa mejor,
mientras de hecho perjudica la claridad y quiz la validez del documento, podr ser
responsable desde el punto de vista civil, pero no penalmente, como tampoco lo ser
el notario que corrige alguna letra del documento en obsequio de la belleza
caligrfica.8 Y otro ejemplo dado al respecto es el de la ancianita que altera
materialmente su certificado de nacimiento, sealando en l uno muy posterior al
real, y lo enmarca, dejndolo visible en el hall de su departamento, con el propsito
de que a la hora del habitual t, junto a sus amigas, stas admiren y envidien su juvenil
edad. Se justificara un castigo penal en estos casos, de cndida inocencia, no
obstante la doctrina mayoritaria de ser la falsedad material practicada en el
instrumento pblico un hecho de sancin ineludible, al no reclamar perjuicio de
tercero? Y por favor! No se diga que en estos casos se obr con ausencia de dolo
falsario, pues se quiso conscientemente la mutacin del instrumento. Hemos
escuchado con demasiada frecuencia el error que importa creer que el motivo

146
bondadoso, filantrpico o inocente en el obrar de un modo tpico excluye al dolo,
equvoco que no resiste el menor anlisis, segn es pensamiento uniforme en lgica y
doctrina penales: Pinsese en el ladrn benefactor (Robin Hood); o en la eutanasia
rogada por el propio paciente. Y si deseo narrar un cuento infantil en una escritura
pblica, para mi exclusivo solaz, y un tercero disgustado con el final, materialmente
lo altera, dndole uno de su mejor agrado? Hay delito penal en tal actitud?
Pareciera que no; desde el momento en que tal instrumento carece de un contenido
dotado de significacin jurdica y, por lo mismo, su alteracin, no da origen a
nocividad penal.65
Se ha dicho, tambin, a propsito del uso del instrumento falsificado deseado
por el autor de la falsedad, que si asi no sucediera y lograra probarse la no intencin
de utilizar el documento falso, la antijuridicidad, ya que no la tipicidad, desaparecera
ipso facto. Tal aconteceria, a mi parecer -dice el escritor-, en la accin del
manitico coleccionista o en el falsario platnico que realizare sus creaciones por
mero virtuosismo caligrfico, sin propsito alguno de darles efectividad en el orden
jurdico, sino para archivarlas o destruirlas.... En otras palabras, el significado jurdico
del documento y su consecuente potencialidad lesiva, y su introduccin al trfico
jurdico, son los pilares que legitiman la punicin falsaria documental.
Para que los hechos falsos entren en el campo del derecho es necesario que
se hallen revestidos de un ropaje de verdad; es condicion precisa que lesionen o
sean capaces de lesionar bienes juridicos protegidos por la ley. Como tambin
emana lo dicho de diferentes disposiciones penales con nsito contenido de falsedad
o alteracin de la verdad. Ejemplos: El Art. 171 del CP, al sealar que si la falsificacion
o cercenamiento fueren tan ostensibles que cualquiera pueda notarlos y conocerlos
a simple vista, los que fabricaren, cercenaren, expendieren, introdujeren o circularen
la moneda as falsificada o cercenada, se reputarn procesados por engao y sern
castigados por este delito con las penas que se establecen en el Titulo respectivo. Es
decir, elimina la figura de falsedad y sanciona por un ttulo diferente. Tambin se
desprende lo mismo del antiguo artculo nico de la Ley N 53 de 4 de agosto de 1893,
que prohiba, bajo las penas sealadas en los prrafos 2 y 3 del Ttulo IV Libro II del
CP, la fabricacin, venta o circulacin de objetos cuya forma se asemeje a
estampillas, bonos, billetes o cualesquiera otros valores fiduciarios, de manera que sea
fcil su aceptacin en lugar de los verdaderos. Del mismo modo, el Art. 179 del CP,
a propsito de documentos de crdito del Estado, de las Municipalidades, de los
establecimientos pblicos, sociedades annimas o bancos de emisin legalmente
autorizados, expresa que si la falsificacion fuere tan grosera y ostensible que
cualquiera pueda notarla y conocerla a la simple vista, los que falsificaren,
expendieren, introdujeren o circularen los ttulos as falsificados, podrn ser castigados
como responsables de estafas y otros engaos con las penas que se establecen en
el ttulo respectivo. Por su parte, el Art. 184 del CP - a propsito de la falsificacin de
sellos, punzones, matrices, marcas, papel sellado, timbres, estampillas, etc.- indica:

65Ruiz Pulido, Guillermo. Instrumento Pblico y Ley Penal. Revista de Derecho N 6. Consejo de Defensa del
Estado. 2002. Pg. 2.

147
cuando la falsificacion fuere tan mal ejecutada que cualquiera pueda notarla o
conocerla a la simple vista, los que la hubieren efectuado y los que expendieren o
introdujeren el papel sellado o las estampillas as falsificados, podrn ser castigados
como responsables de estafas y otros engaos con las penas que se establecen en
el Ttulo respectivo.

C. PARTICIPACION EN LA FALSIFICACION DE INSTRUMENTO PUBLICO

En los delitos de falsedad material, la participacion no presenta problemas pues
pueden cometerlos tanto funcionarios como particulares. El problema se presenta
respecto a los casos de falsedad ideologica. Antes vimos que, hay cierta doctrina
entre nosotros que excluye la posibilidad de comision como autor por parte del
particular en esta clase de delitos. Dado que nuestra jurisprudencia acepta la
posibilidad de castigar por este ttulo el forjamiento ntegro de un documento falso,
habremos de entender que, en realidad tal supuesta limitacion no existe, pues
tambien sera delito el que un particular suponga la intervencion de empleados
publicos en un documento. As entendida, la falsificacion de instrumentos
publicos no sera un delito de infraccion de un deber especial de los empleados,
aun en los casos de la llamada falsedad ideologica, sino propiamente de resultado
material: la creacion o modificacion de un documento con apariencia de
instrumento publico que da cuenta de obligaciones inexistentes o de la extincion de
alguna vigente o de un hecho, como en el caso del testamento, que altera las
relaciones jurdicas entre personas o sirve de presupuesto para su alteracion segun
la ley.
Con todo, aun de aceptarse la limitacion propuesta, esta debiera a lo mas
entenderse solo para el caso del autor ejecutor del Art. 15 N 1 del CP. Para el resto
de los casos de participacion contemplados en los Arts. 15, 16 y 17 del CP, no parece
haber impedimento legal en el castigo del partcipe no funcionario publico, pues si
las falsificaciones ideologicas se limitan a los empleados por su especial deber, y no
existe el tipo comun correlativo, estamos ante un delito especial propio, donde no
es posible la ruptura del ttulo de imputacion a la hora de determinar la
responsabilidad de cada uno de los partcipes.

D. ITER CRIMINIS EN EL DELITO DE FALSIFICACION DE INSTRUMENTO PUBLICO

Salvo los casos de la llamada falsificacion por ocultacion, el resto de los
casos del Art. 193 del CP, son delitos de caracter mas bien predominantemente
formal, que en principio parecen no admitir la frustracion, pero no parece del todo
cierto que ellos no puedan encontrarse en grado de tentativa, pues aunque carecen
de resultado, su ejecucion es susceptible de fraccionamiento, esto es, de division en
distintos momentos, tanto material como intelectualmente. Piensese en el notario que
despues de transcribir la declaracion que ha alterado cavila antes de autorizar las
firmas, el particular que esta materialmente alterando una escritura pero no ha
terminado de hacerlo, etc. Por otra parte, cuando el particular es quien falsifica,
tambien podra haber frustracion si el empleado encargado de autorizar un

148
documento o su copia detecta la falsedad y no lo hace despues que el particular ha
puesto todo de su parte para obtener tal autorizacion, porque, por ejemplo,
comprueba que se esta suponiendo la intervencion de terceros que no intervienen.
En el caso de las falsificaciones burdas, en cambio, no habra tal, sino un medio para
cometer algun engano, por cuanto un documento que nadie podra creer
verdadero o con apariencia de tal no produce sin ese engao a una persona en
particular el efecto de alterar la situacion jurdica anterior, al menos de forma
aparente.

E. CONCURSOS DE DELITOS
La principal fuente de concursos con el delito de falsificacion, es el de su
utilizacion posterior del documento falsificado, especialmente castigada en el Art.
196 del CP, y su relacion con el delito de estafa. En cuanto a lo primero, tratandose
para el autor de la falsificacion de una forma de agotamiento del delito, queda
consumido en la falsificacion, como un acto posterior co-penado. Tratandose de su
relacion con la estafa, en cambio, no existe razon para considerar la falsificacion
previa de un instrumento publico, atentado contra la fe publica, como absorbida
por la utilizacion del documento falso para perjudicar a otro (delito contra el
patrimonio), por lo que corresponde determinar su punibilidad conforme las reglas
concursales comunes. En cambio, tratandose de la falsificacion de instrumentos
privados, opera el principio de especialidad a favor de esta figura, desplazando a las
estafas comunes de los Arts. 473 y 468 del CP, pero solo para el caso de los que no
sean instrumentos mercantiles.

3. LA MAL LLAMADA FALSIFICACION POR OCULTACION (ART. 193 N 8 del CP)

Aunque el Art. 193 del CP considera tambien esta conducta dentro de los casos
de falsedad, lo cierto es que la cantidad de particularidades de esta figura respecto
a las formas de falsificacion propiamente tales, son tan importantes, que merecen un
tratamiento diferenciado.
En primer lugar, el delito del Art. 193 N 8 del CP, no se trata propiamente de
una falsificacion, sino a lo mas de una forma especial de denegacion de auxilio (Art.
253 del CP) o de abusos contra particulares (Art. 256 del CP), en el sentido que la
figura se contenta como elemento principal con la mera negativa de exhibir el
documento oficial a cargo del funcionario, una particular negativa del servicio a que
se refieren las otras disposiciones citadas.
Segundo, porque puede ser cometida tanto por funcionarios publicos como
particulares, y en este aspecto parece no presentar grandes diferencias con el delito
del Art. 470 N 5 del CP.
Tercero, porque no recae sobre instrumentos publicos solamente, sino sobre
cualquier documento oficial, esto es, no solo los instrumentos publicos, sino tambien
cualquier documento otorgado por un funcionario, con o sin solemnidades y aun
los privados que se encuentren bajo la custodia de un funcionario o al servicio de un
fin publico.

149
 Y cuarto, porque tampoco se trata de un delito meramente formal, sino que su
castigo esta limitado a la produccion de un perjuicio al Estado o a un particular, el
que opera as (la produccin de un perjuicio), como condicion objetiva de
punibilidad, excluyendo la tentativa y la frustracion.
Suele relacionarse este delito con la figura del Art. 242 del CP, sin embargo, su
delimitacion parece mas o menos clara: el Art. 242 del CP castiga la substraccion o
supresion de documentos a cargo del funcionario, sin relacion a un resultado, en
tanto que aqu lo castigado es la sola ocultacion, sin substraccion o destruccion,
pero siempre que con ello se cause un perjuicio patrimonial y no solo un dano a la
buena marcha de la administracion. En caso de ocultacion seguida de
destruccion o substraccion, con perjuicio a terceros o al Fisco, debe aplicarse la
pena del Art.193 del CP, pues nos enfrentamos a un tpico caso de subsidiariedad, en
que la infidelidad funcionaria se castiga por distintas normas penales en razon de
distintas circunstancias agravantes, compatibles entre s.

4. FALSIFICACION DE PARTES TELEGRAFICOS ART. 195 DEL CP.

Con una simplicidad encomiable, el Art. 195 del CP castiga la falsedad en los
partes telegraficos, limitando su sujeto activo unicamente al encargado o empleado
de una oficina telegrafica. La conducta se describe como la forja o falsificacion de
los partes telegraficos, resumiendo en dos verbos rectores la detallada regulacion
del Art. 193 del CP. Por lo mismo, aunque la ley no lo menciona, no basta cualquier
falsedad para configurar el delito, sino que esta debe ser sustancial, esto es, ella debe
alterar el sentido del parte telegrafico, y no solo consistir en meros errores de
trascripcion o tipeo.
La ley no limita expresamente la culpabilidad al dolo directo, pero al igual que
en el caso del Art. 194 del CP, debemos entender que no existe razon para imponer
a un particular (el empleado de telegrafos), que no es necesariamente funcionario
publico, mayores exigencias que las impuestas a quienes tienen, al menos por ley o
reglamento, un especial deber de mantener la seguridad del trafico jurdico.
La existencia de diversas formas de comunicacion moderna, mas directas y
efectivas que el telegrafo, ponen en entredicho la subsistencia de esta figura,
pensada para un tiempo en que las unicas comunicaciones "en tiempo real" se
hacan por medio del telegrafo y, por tanto, requeran del interprete del sistema
de clave Morse para cobrar sentido en el trafico jurdico.
Por otra parte, salvo la novedad e importancia que se le asignaba al telegrafo
a fines del siglo XIX, resulta inexplicable que la falsificacion del parte telegrafico se
encuentre entre la falsificacion de documentos publicos y no entre la de
pasaportes, certificados, etc., sobre todo si se tiene en cuenta que en los partes de
telegrafos difcilmente se hara constar el nacimiento, la modificacion o la extincion
de una obligacion, pues se trata de un documento al que se trasladan transmisiones
de declaraciones unilaterales sin ninguna solemnidad.

5. USO MALICIOSO DE INSTRUMENTO PUBLICO O PARTE TELEGRAFICO FALSIFICADO

150
 El Art. 196 del CP castiga "como si fuere autor de falsedad", al que
"maliciosamente hiciere uso del instrumento o parte falso". Se trata de una regla que
castiga el agotamiento del delito principal, la falsificacion, y que, por lo mismo, no es
aplicable al autor del delito de falsedad, para quien representa un tpico acto
posterior co-penado. En cambio, s es aplicable a quien no ha participado en la
falsificacion en caracter de autor o complice. Bien senala la jurisprudencia que
aqu debe probarse la falsedad igual que en el caso del Art. 193 del CP, pues no se
trata de un delito distinto, sino de una regla que permite castigar el uso del instrumento
falso por tercero ajeno a la falsificacion original. Esta figura en la prctica, es
utilizada frecuentemente respecto de quienes son sorprendidos en la utilizacin de
documentos falsos, atendida la circunstancia que es mas fcil probar la comisin de
un delito de uso malicioso de instrumento pblico falso que la autora de la
falsificacin misma.

6. FALSIFICACION DE PASAPORTES, PORTES DE ARMAS, CERTIFICADOS Y LICENCIAS

MEDICAS (ARTS. 199 A 207 del CP)
El CP contempla otras falsedades documentales especiales en el 6 del Ttulo
IV del Libro II del CP, relativas a los pasaportes y pases de armas (Art. 199 y ss. del CP),
las certificaciones medicas falsas (Art. 202 del CP) y otras certificaciones (Arts. 203 y
ss. del CP), las cuales no presentan dificultades dogmaticas especiales, salvo por la
variacion del objeto material, y la especificacion de la conducta en cada caso: en
la expedicion de pasaportes, expedirlo bajo nombre supuesto o en blanco; en la de
certificados medicos, librar certificacion falsa de enfermedad; en el de empleados
publicos, certificacion falsa de meritos o servicios o cualquier certificacion que
pueda comprometer intereses publicos o privados. Ademas, tambien se
contempla la posibilidad de que sean los particulares quienes cometan estas
falsedades (Art. 204 del CP). En todo caso, la aplicacion de estas figuras penales
respecto de los pases de armas se encuentra restringida por las disposiciones
especiales del Art. 6 de la Ley N 17.798 sobre control de armas y explosivos.
La Ley N 20.585, de fecha 11 de mayo de 2012, introdujo entre estas figuras de
falsificacin de certificados, la de falsificacion de licencias medicas o
declaraciones de invalidez, que son los nombres tecnicos con que el sistema de
seguridad social denomina ciertos certificados medicos extendidos en formularios
especialmente disenados al efecto, foliados o registrados electronicamente, que
dan cuenta de una enfermedad o incapacidad que habilitan para exigir ciertos
pagos de las instituciones previsionales y, al mismo tiempo, conceden un fuero laboral,
en el caso de las licencias, o permiten una jubilacion anticipada, en ciertos casos de
invalidez. La pena prevista es de reclusion menor en sus grados mnimo a medio y
multa de veinticinco a doscientas cincuenta unidades tributarias mensuales.
La ley castiga al que comete la falsedad en el "otorgamiento, obtencion o
tramitacion" de dichas certificaciones, de modo que, nuevamente, no castiga la
infraccion del deber medico de certificar verdaderamente los padecimientos o
enfermedades de sus pacientes, una falta a la verdad o infraccion de deberes, sino

151
el hecho de hacer aparecer en el trafico jurdico, con efectos previsionales, un
documento falso. De incurrir un facultativo en estas conductas, se le imponen una
multa superior a la del particular y, ademas, una muy especial inhabilitacion para
emitir licencias medicas durante el tiempo de la condena.
En caso de reincidencia, esta adquiere el caracter de una circunstancia
agravante especial, que altera el marco de la pena, elevandola en un grado y
tambien aumentado la cuanta de la multa.

7. FALSIFICACION DE INSTRUMENTOS PRIVADOS.

La falsificacion de instrumentos privados del 5 del Titulo IV Libro II del CP es,
principalmente, un atentado contra el patrimonio y no una clase de falsedad que
afecte la fe publica, por lo que su tratamiento corresponde al de las estafas y no a las
falsificaciones.

RESUMEN DE LOS DELITOS DE FALSIFICACIN

Elementos del delito contra la Fe Pblica
Cuello Caln estima que para que estemos frente a una falsedad se requiere
de la concurrencia de los siguientes elementos:
1. sustitucin de la verdad, imitar algo verdadero, en grado de inducir a error,
se sustituye lo verdadero por lo que no lo es.
2. que la cosa o acto falsificado produzca efectos jurdicos.
3. la existencia del dolo.

FALSIFICACIN INSTRUMENTAL
Para Soler en el mundo moderno no cabe duda acerca de la importancia de
los documentos y las falsificaciones de las que pueden ser objeto, sea en la vida diaria
o bien en los negocios.
La falsificacin instrumental es una especie de falsedad en general. Al estar
frente a un documento falsificado, se fabrica un documento o en uno que es
autntico se hacen alteraciones que hacen cambiar o variar su contenido.
Se atenta contra la fe pblica al creerse verdadero un documento que no lo
es, se engaa, se defrauda la fe pblica.
El profesor Etcheberry, persiguiendo una mayor amplitud conceptual, elabora
la siguiente definicin de documento: "todo objeto que representa un hecho o una
manifestacin de pensamiento, emanado de un autor y fijado en forma
permanente". Por consiguiente, no es necesario que conste de palabras (puede
tratarse de cifras o ideogramas), ni que se trate de un escrito (puede ser un dibujo o
una fotografa), ni que est fijado sobre un medio transmisible (una inscripcin en una
piedra o roca). Lo esencial es que tenga un valor simblico, al margen de su simple
materialidad o de otra clase de valores.

Falsificacin de Instrumento Pblico o Autntico

152
 El concepto de instrumento pblico o autntico se encuentra definido en el Art.
1699 del CC, y "en presencia de esta definicin, nadie puede dudar lo que debe
entenderse por esta clase de documentos" (Fuenzalida).
Por su parte, Etcheberry apartndose de la visn civilista, y al revisar las actas
de la comisin redactora, llega la siguiente conclusin: "documento pblico, para los
efectos penales, es todo documento a cuya formacin o custodia debe concurrir un
funcionario pblico obrando en su carcter de tal y en el cumplimiento de sus
funciones legales".

Clases de falsificacin documentaria

En el CP, se sealan casos, hiptesis de realizacin, indicando cules son las
falsificaciones, etc. es decir, el CP es casustico para determinar cuales son las
falsificaciones punibles. Se hace una distincin de los diferentes tipos o figuras que
puede revestir la falsificacin documental, distinguindose como hemos sealado:
1. Falsificacin Material o Real: existe cuando se forja un documento falso o se altera
uno verdadero.
2. Falsificacin Ideolgica o Ideal: existe cuando en un documento verdadero se
consignan hechos o declaraciones falsos.
Fluye entonces que, mientras en la falsedad real, el instrumento es total o
parcialmente falso en su materialidad, en la falsedad ideolgica no hay huella
aparente de falsedad, el documento es formalmente verdadero; pero falso, en todo
o parte, en su sustancia.
Hay tambin falsificacin ideolgica cuando un funcionario pblico da copia
en forma fehaciente de un documento supuesto o falso (Opinin de la doctrina:
Labatut, Del Ro, Etcheberry, etc.)
La ocultacin o destruccin de un documento verdadero y el uso o
aprovechamiento malicioso de un documento falso, doctrinariamente difieren de la
falsedad documentaria, pero la ley por extensin las incluye dentro de ellas.

Delito Formal
La falsificacin de documentos pblicos se perfecciona por su sola
materializacin, sin que sea necesario que concurra el perjuicio de terceros ni el
nimo de lucro por parte del hechor (Fernndez, Etcheberry).

Formas de falsedad previstas en el Art. 193 del CP

1.- Casos de falsedad Material o Real
1.1. Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rbrica (Art. 193 N 1 del CP)
Contrahaciendo, es hacer una cosa tan parecida a otra que con dificultad se
distinga; fingir es imaginar lo que no existe, lo que no hay (Fuenzalida).
Para Etcheberry ambos trminos han sido usados como sinnimos y llevan
implcita la misma idea: la de imitacin. Es ms, para incurrir en esta hiptesis es
necesario imitar la letra, firma o rbrica de alguien existente y determinado. La

153
invencin de una firma de fantasa generalmente se sancionara como estafa, como
asimismo la desfiguracin de la propia firma.

1.2. Alterando las fechas verdaderas (Art. 193 N 5 del CP) Las fechas de los
instrumentos pblicos son hechos sustanciales, salvo en los rarsimos casos en que de
ella no dependa algn derecho u obligacin; y, en consecuencia, sus falsedades han
debido comprenderse en este artculo, sea que se verifique al tiempo de ser escritas
o despus (Fuenzalida).
Cabe puntualizar que este nmero se refiere a las alteraciones fsicas o
materiales de las fechas. La falsedad ideolgica de las fechas queda comprendida
en el nmero anterior (Art. 193 N 4 del CP), faltando a la verdad en la narracin de
hechos sustanciales.

1.3 . Haciendo en documento verdadero cualquiera alteracin o intercalacin que

vare su sentido (Art. 193 N 6 del CP) Coincide la doctrina en que las alteraciones
deben tener carcter sustancial. Por ejemplo, el notario que en una frase de sentido
afirmativo estampada en su protocolo, intercale la palabra no y salva la omisin en
el espacio que queda entre el trmino de lo suscrito y las firmas (Del Ro).

2.- Casos de Falsedad Ideolgica o Ideal

2.1. Suponiendo en un acto la intervencin de personas que no la han tenido (Art. 193
N 2 del CP) Por ejemplo, el notario que en el de otorgamiento de un testamento
cerrado da por asistentes a testigos que no han concurrido al acto (Del Ro). Labatut
estima que el texto legal se refiere a personas existentes. En caso contrario podra
haber delito de estafa. Para Etcheberry es irrelevante que la intervencin supuesta
sea de personas reales o imaginarias.
El caso inverso: se omite en el documento la mencin a personas que realmente
concurrieron al acto, quedara comprendida en los N 1, 4 6 del Art. 193 del CP.

2.2. Atribuyendo a los que han intervenido en l declaraciones o manifestaciones

diferentes de las que hubieren hecho (Art. 193 N 3 del CP) Para que se configure el
delito ser menester que la discrepancia incida en lo esencial de la declaracin o
manifestacin de voluntad, no en meras expresiones formales sin gravitacin jurdica.
Por ejemplo, "el juez que da como afirmacin la negativa de un testigo a un punto
sometido a su disposicin" (Del Ro).
Los autores sealan que para que estemos frente a estas falsedades tienen que
ser alteraciones graves, "que sea de tal magnitud la falsedad que altere
sustancialmente el contenido del acto que se ejecuta".

2.3. Faltando a la verdad en la narracin de hechos sustanciales (Art. 193 N 4 del CP).
Esta figura por su amplitud podra comprender a varias otras contempladas en otros
nmeros. Por narracin deben comprenderse aqullos hechos que el funcionario
testifica por ciencia propia; fecha del acto, identidad de las personas, lugar, firma de

154
los otorgantes y testigos, tenor de las aseveraciones hechas. Por ejemplo, el notario
que da testimonio de encontrarse un persona en su sano juicio, estando sta con sus
facultades perturbadas; o el notario que deja constancia de conocer al
compareciente sin constarle su identidad personal.

2.4. Dando copia en forma fehaciente de un documento supuesto, o manifestando en

ella cosa contraria o diferente de la que contenga el verdadero original (Art. 193 N 7
del CP). Un funcionario da copia verdadera de un documento supuesto o
manifestando en ella cosa contraria a la que consta en el documento original. No
est claro el carcter ideal de este nmero, por que la conducta de dar copia de un
documento que no exista podra llegar a constituir una falsificacin material.
Para algunos la primera parte de este nmero queda comprendido en el
nmero 1 del Art. 193 del CP. En lo que atae al acpite final puede encontrarse
fundamento en cualquiera de los nmeros 2 a 5 del Art. 193 del CP, segn las
falsedades que las copias contengan; puesto que las de los documentos pblicos,
dadas en forma fehaciente, son tambin autnticos como sus originales. Ejemplo: dar
primera copia de una escritura de mutuo, fijando ste en una suma superior a la
cantidad realmente contratada.

3.- Casos especiales de falsificacin

3.1. "Ocultando en perjuicio del Estado de un particular cualquier documento oficial"
(Art. 193 N 8 del CP). Se le llama falsificacin por ocultacin. Se discute la
construccin de este nmero dentro de las falsificaciones, ya que ms que una
alteracin de la verdad hay un ocultamiento de ella. Adems, el legislador incorpor
el vocablo "perjuicio", que no est nombrado en otros nmeros y la doctrina est de
acuerdo que este es el nico caso en que el Cdigo, tratndose de documentos
pblicos, exige perjuicio (para el Estado o para un particular). Esta figura representa,
por consiguiente, un delito material o de resultado y no un delito formal (A.
Etcheberry).
Por documento oficial debe entenderse todo aqul respecto del cual pueda
pedir copia fehaciente o certificacin cualquier persona, y exista la obligacin
correlativa de darla, por parte de los encargados de su guarda (Del Ro)

3.2. Falsedad por uso (Art. 196 del CP). Al igual que en el caso anterior, no habra una
falsedad, sino que un caso de uso del documento falsificado "el que maliciosamente
hiciere uso del instrumento o parte falso...". El profesor Silva estima que se castiga
igualmente al que fabrica el documento como aqul quien lo usa. La expresin
maliciosamente est referida a la culpabilidad.

SUJETO ACTIVO DEL ART. 193 DEL CP

Se trata de un sujeto calificado, "el empleado pblico que, abusando de su
oficio, cometiere falsedad...". Al hablar la ley del mal uso de la funcin, el empleado

155
pblico debe actuar en su calidad de tal, en su competencia y dentro de la vigencia
de su cargo.

DEL DELITO DE FALSIFICACIN DE INSTRUMENTO PRIVADO

Tomando como referencia las definiciones del CC en el Ttulo XXI, Libro II del CP,
Del Ro, considera instrumento privado para los efectos del Art. 197 del CP "al
documento suscrito por una persona particular para acreditar algo, sin la intervencin
de funcionario alguno".
Por el contrario, otros autores consideran que el concepto de documento para
los efectos penales es ms extenso y comprende a cualquier escrito capaz de probar
un hecho, aunque originariamente no estuvieren destinados a servir de prueba. Es
ms, para que exista instrumento privado, no es menester que se encuentre firmado.
Para el Derecho Procesal Penal, cualquier papel es un instrumento.

PERJUICIO A TERCERO
La falsificacin de instrumentos privados queda sujeta a sancin slo cuando
ocasiona perjuicio a tercero, a diferencia de los que sucede con los documentos
pblicos. El perjuicio puede ser de ndole patrimonial o moral, pues la ley no distingue.
En todo caso, debe tratarse de un perjuicio que se pueda avaluar
pecuniariamente, y no un perjuicio cualquiera (Alfredo Etcheberry).
Qu rol desempea el perjuicio dentro de la figura del Art. 197 del CP? Se ha
sostenido que constituye una condicin objetiva de punibilidad y no, propiamente,
un elemento constitutivo del mismo.
Por el contrario, se ha afirmado que es el elemento ms fundamental de la
accin culpable (Cousio y Etcheberry).
Siempre en relacin con la concurrencia del perjuicio a tercero, se plantea el
problema de determinar si es posible concebir el delito de falsificacin de instrumento
privado en forma imperfecta. En otros trminos, si la infraccin puede presentarse en
grado de tentativa o de delito frustrado.
De acuerdo a una corriente de opinin doctrinaria, no puede haber hecho
punible mientras el perjuicio a terceros no se produzca. En consecuencia, la
falsificacin de instrumento privado que no ha irrogado perjuicio a nadie, no
constituye acto punible. No se admite por lo mismo en estos casos, la tentativa o el
delito frustrado.
Otra corriente de opinin, llega a la conclusin contraria, en nuestra legislacin
es perfectamente posible concebir la tentativa y el delito frustrado de falsificacin de
instrumento privado.

FORMAS DE FALSIFICACIN DE LOS DOCUMENTOS PRIVADOS

Considerando la referencia que el Art. 197 del CP, hace al Art. 193 del CP, se
concluye que la falsificacin de documento privado puede realizarse de dos
maneras: por el forjamiento del todo o parte de un instrumento que se atribuye a
determinada persona o por la adulteracin de un documento verdadero, al cual se

156
cambia su verdadero sentido. "Este delito constituye, esencialmente, una alteracin
de la verdad que destruye la genuidad del documento". Para el profesor Alfredo
Etcheberry, la remisin del Art. 197 del CP al Art. 193 no es exacta, ya que solamente
los casos de los Ns 1, 5 y 6 de dicha disposicin legal, son aplicables a la falsificacin
de documentos privados.

LETRAS DE CAMBIO U OTRA CLASE DE DOCUMENTOS MERCANTILES (Art. 197 inciso 2

del CP)
Las letras de cambio son, sin duda, los documentos mercantiles de ms
frecuente uso; pero tambin se comprenden dentro de esta denominacin las
plizas, las cartas de porte o gua, las cartas rdenes de crdito, el vale o pagar, etc.
Naturalmente, dentro de estos documentos quedan incluidos tambin los cheques.
La ley, al querer castigar con pena ms alta la falsificacin de un documento
mercantil, ha debido tomar en consideracin que el comercio se sustenta de la
buena fe, en esa natural confianza que los hombres se dispensan entre s, y que era
criminal, un abuso fundado en estas circunstancias.
Hace presente el profesor Etcheberry, que la falsificacin de documentos
mercantiles tambin requiere la produccin de perjuicio.

FALSEDAD POR USO (Art. 198 del CP)

La figura sancionada en este Art. 198 del CP, es un delito per se, autnomo,
independiente, distinto conceptualmente del de falsificacin del instrumento, pero
que no puede ser cometido por el propio falsificador, para el que se ha creado la
figura tpica del Art. 197 del CP.
Seala el profesor Etcheberry, que esta figura tambin exige la concurrencia
del perjuicio, ya que "los instrumentos falsos a que se refiere el artculo anterior " son
los instrumentos privados falsos que causan perjuicio a terceros.
La expresin maliciosamente la utiliza el legislador para indicar que respecto de
dichos delitos no se presume la voluntariedad, que deber probarse en cada caso.

BIBLIOGRAFIA ESPECIALIZADA
1.- Ruiz Pulido, Guillermo. Instrumento Pblico y Ley Penal. Revista de Derecho.
Consejo de Defensa del Estado.

UNIDAD V: Delitos de los funcionarios pblicos.

Cuestiones generales
Malversacin: Sustraccin dolosa.
Malversacin: Sustraccin culposa
Malversacin: aplicacin a usos impropios o ajenos.
Malversacin: Otros aspectos.
Fraudes y exacciones ilegales.

157
 Cohecho.

RESUMEN

1.- UBICACION, BIEN JURIDICO PROTEGIDO Y CLASIFICACION GENERAL, APLICABLE A

TODOS LOS DELITOS COMETIDOS POR EMPLEADOS PUBLICOS
De los delitos cometidos por funcionarios publicos trata tanto el Ttulo V del
Libro II del CP, como el 4 de su Ttulo III, Libro II del CP. Estas ultimas figuras se han
analizado a proposito de los delitos que afectan la seguridad y libertad individuales.
Ademas, las figuras del 4 del Ttulo V Libro II del CP, encuentran aqu una ubicacion
sistematica diferente, pues se tratan junto con el resto de atentados contra la
administracion de justicia que contempla el Codigo.
En cuanto al concepto de empleado publico, el Art. 260 del CP, lo define
como "todo el que desempene un cargo o funcion publica, sea en la administracion
central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autonomas u
organismos creados por el Estado o dependientes de el, aunque no sean del
nombramiento del Jefe de la Republica ni reciban sueldo del Estado", y anade que
"no obstara a esta calificacion el que el cargo sea de eleccion popular". Se establece
as un concepto funcional de empleado publico, que abarca una infinidad de
situaciones no cubiertas por la estricta regulacion del Estatuto Administrativo (para
el cual, por ejemplo, no seran funcionarios publicos los Notarios ni los empleados del
Conservador de Bienes Races). Aunque la definicion del Art. 260 del CP, parte
limitando su campo de aplicacion a los delitos contemplados en el Ttulo V y en el 4
del Ttulo III, ambos del Libro II del CP, lo cierto es que no se discute su aplicacion a
otras figuras donde la calidad de empleado publico es relevante, partiendo por la
agravante generica 8 del Art. 12 del CP.
La Ley N 19.645 de fecha 11 de diciembre de 1999, introdujo significativos
cambios en la regulacion de los delitos funcionarios contemplada en la original
redaccion de nuestro CP. As, se derogaron los delitos de anticipacion y
prolongacion indebida de funciones publicas, contenidos en los Arts. 216, 217, 218 y
219 del CP, toda vez que las disposiciones contenidas en la legislacion administrativa
parecen suficientes para evitar que se produzcan tales conductas o para castigarlas
si llegaren a cometerse, habiendo sido calificadas por el profesor Etcheberry como
simples "delitos de caracter reglamentario o formal". Se incorporo un nuevo delito, de
uso de informacion privilegiada (Art. 247 bis del CP); y se modificaron en forma
significativa las figuras de nombramientos ilegales (Art. 220 del CP), malversacion de
caudales publicos (Art. 233 del CP), negociacion incompatible (Art. 240 del CP),
concusion (Art. 241 del CP); violacion de secretos (Art. 247 del CP) y cohecho (Arts.
248 a 251 del CP). Posteriormente, la Ley N 19.829 (D.O. de fecha 08.10.2002) agrego
a este catalogo el delitos de soborno internacional (Arts. 250 bis A y B del CP). Por su
parte, la Ley N 19.913, de fecha 18.12.2003, que creo la Unidad de Analisis
Financiero considero entre los delitos base el de lavado de dinero que contempla
su Art. 27, los contemplados en los parrafos 4, 5, 6, 9 y 9 bis del Ttulo V del Libro II del

158
CP, esto es, los de prevaricacion, malversacion de caudales publicos, fraudes y
exacciones ilegales, cohecho y cohecho a funcionarios publicos extranjeros.
Precisamente estas ultimas figuras han sido tambien objeto de posteriores
modificaciones legales, para adecuar su redaccion y las cuantas de sus penas a las
Convenciones Internacionales contra la corrupcion de funcionarios publicos
nacionales y extranjeros, modificaciones operadas por las Leyes N 20.088, de 5 de
enero de 2006; Ley N 20.341, de 22 de abril de 2009; Ley N 20.730, de 8 de marzo de
2014. La primera de estas ultimas leyes introdujo, ademas, el delito de
enriquecimiento ilcito, transformando con ello la sistematica de los delitos que
afectan la probidad administrativa, como se explicara mas adelante. Ademas, la
Ley N 20.393, de fecha 2 de diciembre de 2009, en el mismo predicamento de
adaptar nuestra legislacion a las exigencias que se suponen en dichas Convenciones
Internacionales, particularmente las de la OCDE, introdujo para los delitos de lavado
de activos, cohecho a funcionarios publicos nacionales y extranjeros la
responsabilidad penal de las personas jurdicas.
No obstante, es posible sostener que en cuanto al bien jurdico protegido de
manera comun por todas estas figuras, puede postularse el recto funcionamiento de
la Administracion Publica, cuyos funcionarios tienen un deber especial frente a la
consecucion de sus finalidades en orden a la prosecucion del bien comun, que
justifica el diferente tratamiento penal que aqui se les dispensa, mediante la
construccion de "delitos especiales", sin perjuicio de las particularidades de cada
delito.

2.- PROBLEMAS ESPECIALES DE PARTICIPACION EN ESTOS DELITOS PARTICIPES QUE

NO TIENEN LA CALIFICACION DE FUNCIONARIOS PUBLICOS
El problema que surge enseguida es el relativo al tratamiento penal de los
partcipes en esta clase de delitos, que no comparten la caracterstica especial de
quienes ejercen la funcion publica. Para ello es necesario distinguir entre los
denominados delitos especiales propios" y los denominados delitos especiales
impropios".
Son delitos especiales "propios" aquellos en que "la cualidad del sujeto es
determinante para la existencia del delito, de tal forma que, faltando la misma el
hecho sera atpico"; a su vez, son delitos especiales "impropios", aquellos en que la
calidad especial posee unicamente la virtud de atenuar o agravar la pena de su
autor, existiendo una correspondencia factica con un delito comun que, en las
mismas circunstancias facticas, puede ser cometido por cualquier persona, incluido
por supuesto cualquiera que posea la especial calidad que define el tipo del delito
especial impropio correspondiente. Clasico ejemplo de delito especial propio es el
de la prevaricacion del Art. 223 del CP (los magistrados que "a sabiendas, fallaren
contra ley expresa y vigente en causa criminal o civil"); y de delito especial impropio,
la malversacion de caudales publicos del Art. 233 del CP, que tiene su equivalente
comun en los delitos de apropiacion indebida del Art. 470 N 1 del CP y del hurto
comun.

159
 En los casos de delitos especiales propios, la antijuridicidad de la conducta se
basa en la infraccion del deber respectivo, la que aparece as como una
circunstancia objetiva, cuyo conocimiento es suficiente para la imputacion del
delito a todos los copartcipes.
En cambio, en los delitos especiales impropios, la calidad del funcionario, que
sirve para atenuar o agravar la pena del delito comun que se encuentra en la base
de la antijuridicidad material del hecho, solo es un elemento adicional, una
circunstancia personal que, como tal, solo agrava o atenua la pena en quienes
concurren, en los terminos del Art. 64 del CP.
Aunque el punto ha sido discutido, esta parecer ser actualmente la posicion
dominante tanto en nuestra doctrina como en la jurisprudencia.
Una forma especial de participacion de particulares en delitos cometidos por
los empleados publicos regulan los Arts. 250 y ss. del CP, donde la induccion a la
comision de un delito funcionario (el cohecho), por medio de dinero u otra
recompensa de caracter pecuniario, se castiga como un delito independiente: el
delito de soborno.

A) RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS POR LOS DELITOS DE

COHECHO A FUNCIONARIOS PUBLICOS NACIONALES Y EXTRANJEROS Y EL LAVADO DE
ACTIVOS
Como se ha dicho, la Ley N 20.393, de 2 de diciembre de 2009, establecio la
responsabilidad penal de las personas jurdicas para esta clase de delitos y ademas,
para el financiamiento al terrorismo. En lo que aqu respecta, cabe senalar que
aunque en su Art.1 de la Ley 20.393 solo se menciona expresamente la comision de
los delitos de cohecho de funcionarios publicos nacionales y extranjeros como
presupuestos para imponer la responsabilidad penal de las personas jurdicas,
tambien la comision de otros delitos funcionarios, como los de prevaricacion,
malversacion de caudales publicos, fraudes y exacciones ilegales, incluyendo las
negociaciones incompatibles y el enriquecimiento ilcito, pueden dar lugar a la
responsabilidad penal de las personas jurdicas, en la medida que son delitos base del
delito de lavado de activos del Art. 27 de la Ley N 19.913.
La citada Ley N 20.393 adopto como modelo de regulacion de la
responsabilidad penal de las personas juridicas el de la legislacion italiana (aunque
designandola directamente como responsabilidad penal y no como responsabilidad
meramente legal o administrativa, segun se preve en dicho modelo y se preveia en
el proyecto original), y las propuestas que hiciera en su ejercicio para acceder a la
Catedra de Derecho Penal el Profesor espanol Adan Nieto. En la discusion
parlamentaria, las principales modificaciones que tuvo el texto legal se refirieron
principalmente al sistema de penas, algunos aspectos procesales y a la
flexibilizacion de la extensa y detallada regulacion que se prevea para considerar
un modelo de prevencion o compliance program como suficientemente adecuado
a los requerimientos de la ley, en relacion con los especficos deberes de vigilancia y
direccion que alli se establecen.

160
 Como resultado de estas modificaciones, el texto vigente contiene un
regimen de responsabilidad penal de las personas jurdicas en principio aplicable a
toda clase de organizaciones y a toda clase de delitos (en la medida que el legislador
desee ampliar su alcance), de caracter mixto, que contempla la responsabilidad
penal de las personas jurdicas por los actos de sus directivos y empleados,
identificados o no, cometidos directamente en su interes, provecho o beneficio,
siempre que la comision del delito fuere consecuencia del incumplimiento de los
deberes de direccion y supervision de la persona jurdica (Arts. 3 y 5). Las penas
que se establecen para las personas jurdicas son las de disolucion, prohibicion
temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con los organismos del Estado,
perdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibicion de obtenerlos, multa y las
penas accesorias de publicacion de la sentencia, comiso y entero de las inversiones
injustificadas en arcas fiscales (Arts. 6 y 13).
Los deberes generales de direccion y supervision cuyo incumplimiento
habilitara hacer efectiva la responsabilidad penal de las empresas se especifican en
la ley, entendiendo que se han cumplido cuando, con anterioridad a la comision
del delito, la persona jurdica hubiere adoptado e implementado modelos de
organizacion, administracion y supervision para prevenir la comision de delitos como
el cometido.
A continuacion, la ley, siguiendo el criterio de flexibilizacion antes
mencionado, indica que las personas jurdicas podran adoptar o no dichos
programas, entregando lineamientos para el caso que los adopten, que reflejan el
estado del arte de la discusion al momento de discutirse la ley, recogiendo los
principales elementos que ya se tenan en cuenta en el Derecho comparado, a saber,
la designacion de un encargado de prevencion con facultades y recursos
independientes de la gerencia de la empresa, que da cuenta directamente a la
Direccion Superior de la misma, encargado de establecer un sistema de prevencion
de delitos, que tome en cuenta los riesgos de su comision en las actividades de la
empresa, establezca protocolos y reglas de actuacion que permitan minimizarlos, y
un sistema de sanciones internas que haga posible su enforcement dentro de la
misma. En cambio, no se exige el establecimiento de codigos de etica ni la promocion
de la etica empresarial, como parte del modelo de prevencion.
Si una empresa ha adoptado un modelo de prevencion, la ley considera
tambien la posibilidad (no la obligatoriedad) de que decida someterlo a un proceso
de "certificacion" de la adopcion e implementacion de su programa de
cumplimiento. De obtenerse tales certificados, estos deberan indicar que el modelo
de prevencion o programa de cumplimiento "contempla todos los requisitos"
establecidos por la ley, en relacion "a la situacion, tamano, giro, nivel de ingresos y
complejidad de la persona jurdica".
La ley establece que dichas certificaciones podran ser expedidas por las
empresas de auditora externa, clasificadoras de riesgo u otras entidades registradas
ante la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS), delegando en dicha entidad la
regulacion especfica de este proceso.

161
 La SVS, en cumplimiento de dicho mandato legal, emitio con fecha 23 de
enero de 2011 su norma de caracter general N 302, donde se establecen las normas
que deben cumplir las empresas de auditoria externa, sociedades clasificadoras de
riesgo y demas entidades para cumplir la labor de certificacion de modelos de
prevencion de delitos. All se crea un Registro publico de entidades habilitadas para
otorgar dichas certificaciones, que sigue basicamente el modelo de los registros de
auditores externos y clasificadoras de riesgo ya existentes, con un modelo de
incompatibilidades tambien similar: no podran certificarse modelos de prevencion en
cuya adopcion e implementacion se haya participado como asesor. Se establece
una regulacion tambien similar para la reglamentacion interna de dichas
empresas certificadoras (identificacion de los certificadores, normas y
procedimientos que se emplean, metodologa de evaluacion, etc.).
En lo que dice relacion especficamente con el certificado propiamente tal,
el punto V de la referida Norma General N 302, establece que este contendra, aparte
de las menciones de rigor relativas a la individualizacion del mismo, de la empresa
certificante y de la que es certificada, la mencion de que la persona juridica
evaluada "cuenta con un modelo de prevencion de delitos, que este se encuentra
implementado y que dicho modelo contempla todos los requisitos establecidos en la
ley" y el "perodo de vigencia del certificado, en la que en opinion de la entidad
certificadora, resulta razonable volver a pronunciarse respecto de la existencia e
implementacion del modelo de prevencion de delitos, para constatar que este
posee en todos sus aspectos significativos los requisitos establecidos en la ley". Dicho
perodo de vigencia "no podra ser superior a 2 anos".
La literalidad del texto legal, especialmente de su artculo 3, podra llevar a
concluir que, adoptado e implementado un modelo de prevencion, debidamente
certificado, al menos se podra pensar que, dentro del perodo de vigencia de dicho
certificado, la persona jurdica podra eximirse de responsabilidad, porque habra
cumplido con sus deberes de supervision y vigilancia, en la forma prevista en el Art.
4 de la Ley.
Sin embargo, no parece ser esta la interpretacion ajustada a los principios
generales del Derecho penal, especialmente en aquellos casos en que la
responsabilidad surge por un hecho que puede calificarse como propio o autonomo
y no meramente derivado de la comision de un delito por parte de un directivo o
subordinado que ha burlado el modelo de prevencion establecido, como seran los
supuestos de decisiones delictivas adoptadas por los directivos principales de la
empresa, esto es, sus gerentes y juntas o directorios de administracion.

C. ASPECTOS PROCESALES RELEVANTES EN LOS DELITOS COMETIDOS POR

FUNCIONARIOS PUBLICOS
En el aspecto procesal, cabe senalar que la Ley N 19.645 modifico la Ley sobre
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, para permitir que en las causas criminales
seguidas contra empleados publicos, procesados por delitos cometidos en el
ejercicio de sus funciones, el juez ordene la exhibicion del movimiento completo de

162
su cuenta corriente y de los respectivos saldos, liberando a estas causas del secreto
bancario que solo permite ordenar la exhibicion de determinadas partidas de la
cuenta corriente en causas civiles y criminales seguidas con el librador.

D. CLASIFICACION DE LOS DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

Los delitos cometidos por empleados publicos, diferentes a los que afectan la
recta administracion de la justicia, pueden clasificarse, atendido el bien juridico
preponderantemente protegido, como sigue:

1. Delitos que afectan la probidad administrativa

1.1) Enriquecimiento ilcito (Art. 241 bis del CP)
1.2) Malversacion de caudales publicos (Arts. 233 a 235 del CP)
1.2.1) Peculado (Arts. 233 y 234 del CP)
1.2.2) Distraccion o uso indebido de caudales o efectos publicos (Art.
235 del CP)
1.3) Fraude al fisco (Art. 239 del CP)
1.4) Negociacion incompatible y trafico de influencias (Arts. 240 y 240 bis del
CP)
1.5) Uso de informacion privilegiada (Art. 247 bis del CP)
1.6) Cohecho (Arts. 248 a 251 del CP)
1.6.1) Cohecho pasivo propio (Art. 248 del CP)
1.6.2) Cohecho pasivo propio agravado del Art. 248 bis del CP.
1.6.3) Cohecho pasivo propio agravado del Art. 241 del CP (concusion).
1.6.4) Cohecho pasivo impropio (Art. 249 del CP)
1.6.5) Cohecho activo o soborno (Art. 250 del CP)
1.6.6) Cohecho a funcionarios publicos extranjeros (Arts. 251 bis y ter del
CP)

2. Delitos que afectan la confianza publica depositada en los funcionarios pblicos

2.1) Infidelidad en la custodia de documentos (Arts. 242 a 245 del CP)
2.1.1) Substraccion y supresion de documentos (Art. 242 del CP)
2.1.2) Rotura de sellos (Art. 243 del CP)
2.1.3) Apertura de papeles cerrados (Art. 244 del CP)
2.2) Violacion de secretos (Arts. 246 y 247 del CP)
2.2.1) Violacion de secretos publicos y entrega de informacion
privilegiada (Art. 246 del CP)
2.2.2) Violacion de secretos privados (Art. 247 del CP)
2.3) Abusos contra particulares (Arts. 255 a 259 del CP)
2.3.1) Vejamenes y apremios ilegtimos (Art. 255 del CP)
2.3.2) Denegacion de servicio (Arts. 256 y 257 del CP)
2.3.3) Solicitacion de personas (Arts. 258 y 259 del CP)

3. Delitos que afectan el buen funcionamiento de la Administracion pblica

163
 3.1) Nombramientos ilegales (Art. 220 del CP)
3.2) Usurpacion de atribuciones (Arts. 221 y 222 del CP)
3.3) Resistencia y desobediencia (Art. 252 del CP)
3.4) Denegacion de auxilio y abandono de destino (Arts. 253 y 254 del CP)
3.5) Aplicacion publica diferente (Art. 236 del CP)
3.6) Negativa a un pago o a una entrega (Art. 237 del CP)

1.- ENRIQUECIMIENTO ILICITO (ART. 241 BIS del CP)

Art. 241. bis. El empleado publico que durante el ejercicio de su cargo obtenga un
incremento patrimonial relevante e injustificado, sera sancionado con multa equivalente al
monto del incremento patrimonial indebido y con la pena de inhabilitacion absoluta temporal
para el ejercicio de cargos y oficios publicos en sus grados minimo a medio.
Lo dispuesto en el inciso precedente no se aplicara si la conducta que dio origen al
incremento patrimonial indebido constituye por si misma alguno de los delitos descritos en el
presente Titulo, caso en el cual se impondran las penas asignadas al respectivo delito.
La prueba del enriquecimiento injustificado a que se refiere este artculo sera siempre de
cargo del Ministerio Publico.
Si el proceso penal se inicia por denuncia o querella y el empleado publico es absuelto
del delito establecido en este articulo o se dicta en su favor sobreseimiento definitivo por alguna
de las causales establecidas en las letras a) o b) del artculo 250 del Codigo Procesal Penal,
tendra derecho a obtener del querellante o denunciante la indemnizacion de los perjuicios por
los danos materiales y morales que haya sufrido, sin perjuicio de la responsabilidad criminal
de estos ultimos por el delito del artculo 211 de este Codigo.

A. ORIGEN Y PROPOSITO DE LA DISPOSICION

El Art. 241 bis del CP, fue introducido en nuestra legislacion por la Ley N 20.088,
de fecha 5 de enero de 2006, luego de varios intentos frustrados en que se haba
esgrimido en su contra una posible inconstitucionalidad, atendida la amplia formula
con que se plantea la figura en el Derecho comparado y en las Convenciones
Internacionales. En efecto, la Convencion Interamericana contra la Corrupcion de
1996, publicada en el D.O. de fecha 2 de febrero de 1999, establece en su Art. IX que,
"con sujecion a su Constitucion y a los principios fundamentales de su ordenamiento
jurdico, los Estados Partes que aun no lo han hecho adoptaran las medidas
necesarias para tipificar en su legislacion como delito, el incremento del patrimonio
de un funcionario publico con significativo exceso respecto de sus ingresos legitimos
durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado
por el". Menos enfaticamente, la Convencion de las Naciones Unidas contra la
Corrupcion de 2003, publicada como Ley en nuestro D.O. de fecha 30 de enero de
2007, dispone en su Art. XX que, "con sujecion a su Constitucion y a los principios
fundamentales de su ordenamiento jurdico, cada Estado Parte considerara la
posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra ndole que sean necesarias
para tipificar como delito, cuando se cometa intencionalmente, el enriquecimiento
ilcito, es decir, el incremento significativo del patrimonio de un funcionario publico

164
respecto de sus ingresos legtimos que no pueda ser razonablemente justificado por
el".
Sin embargo, finalmente se acepto la existencia de una obligacion en tales
Convenciones que habra hecho necesaria la introduccion de esta figura, a pesar
del debate acerca de su constitucionalidad, tanto por su amplitud como, se
agregaba, porque lesionara el principio de inocencia, al obligar al imputado
funcionario a acreditar la legitimidad del origen de sus ingresos.
El texto en definitiva aprobado, cuya extension se debe al proposito de
limitar las crticas sobre su posible inconstitucionalidad y eventuales abusos en la
denuncia de supuestos enriquecimientos ilcitos, quedo como sigue:
"El empleado publico que durante el ejercicio de su cargo obtenga un
incremento patrimonial relevante e injustificado, sera sancionado .
Lo dispuesto en el inciso precedente no se aplicara si la conducta que dio
origen al incremento patrimonial indebido constituye por s misma alguno de los
delitos descritos en el presente Titulo, caso en el cual se impondran las penas
asignadas al respectivo delito.
La prueba del enriquecimiento injustificado a que se refiere este delito sera
siempre de cargo del Ministerio Publico.
Si el proceso penal se inicia por denuncia o querella y el empleado publico es
absuelto del delito establecido en este articulo o se dicta en su favor sobreseimiento
definitivo por alguna de las causales establecidas en las letras a) o b) del artculo 250
del Codigo Procesal Penal, tendra derecho a obtener del querellante o
denunciante la indemnizacion de los perjuicios por los daos materiales y morales que
haya sufrido, sin perjuicio de la responsabilidad criminal de estos ultimos por el delito
del artculo 211 de este Codigo".

B. CRITICAS DOCTRINARIAS AL TIPO PENAL DE ENRIQUECIMIENTO ILICITO

El establecimiento de este nuevo Art. 241 bis del CP, ha sido objeto de diversas
crticas doctrinarias.
En cuanto a su origen, se discute que realmente exista una obligacion
internacional que compela a su introduccion en nuestro ordenamiento jurdico.
Segun los profesores Rodrguez Collao y Ossandon Widow66, los mandatos de las
Convenciones se pueden cumplir perfeccionando la legislacion vigente y, en todo
caso, los mismos tratados supeditan la introduccion de un nuevo delito a la
Constitucion y los principios fundamentales del ordenamiento de cada Estado Parte,
por lo que "no pueden invocarse" como fundamento para haber incorporado el
nuevo Art. 241 bis del CP, la obligacin internacional impuesta por las referidas
Convenciones. Este argumento, sin embargo, no considera la literalidad de los textos
internacionales en juego, la cual es el primer elemento de su interpretacion, segun
el Art. 31.1 de la Convencion de Viena del Derecho de los Tratados, de 1969, que
dispone: "Un tratado debera interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente
que haya de atribuirse a los terminos del tratado en el contexto de estos y teniendo
66 Rodrguez Collao, Luis Ossandn Widow, Mara Magdalena. Ob. Cit. Pg. 438.

165
en cuenta su objeto y fin". Y el Art. IX de la Convencion Interamericana contra la
Corrupcion, emplea el termino imperativo adoptarn para referirse a la
obligacion de incorporar el delito de enriquecimiento ilcito, en la forma que all se
describe y no en otra. Es cierto que ello esta sujeto a la modalidad de hacerlo de
conformidad con la Constitucion y principios fundamentales de nuestro
ordenamiento jurdico, pero dicha modalidad no condiciona la obligacion clara e
imperativa que, por ejemplo, no contempla el Art. XX de la Convencion de las
Naciones Unidas contra la Corrupcion de 2003, donde se emplea la expresion
"considerara la posibilidad de adoptar", etc., dejando el cumplimiento de esta
invitacion a legislar a la decision de cada Estado Parte.
En segundo termino, se critica que la disposicion del Art. 241 bis del CP, pueda
constituir un delito de sospecha indeterminada de la comision de otros delitos
ministeriales.
Se senala que ello se reflejara porque su inciso 2 remite precisamente a esos
otros delitos la punibilidad en caso de acreditarse. Se agrega que dicha clausula
hara, por lo demas, inaplicable e "inutil" el delito, pues de probarse el origen ilcito
de los ingresos, debera probarse un delito funcionario y, en caso contrario, absolverse
al imputado. Al respecto habra que senalar que el inciso 2 puede verse tambien
como una clausula concursal y de cierre del sistema, que convierte al delito del Art.
241 bis del CP, en la figura generica y residual de los delitos contra la probidad
administrativa cuyo resultado es el enriquecimiento ilcito de un funcionario publico.
En este sentido, no cumple una funcion diferente de similares clausulas que aparecen
en los Arts. 16, 17, 391, 473 y 488 del CP, cuya existencia en nuestro sistema parece
acreditar que una tecnica legislativa que las emplee no hace inutiles las formas
especiales de participacion ni los delitos en que aparecen, ni convierte a estos en
figuras indeterminadas de sospecha de la comision de alguno de las formas de
participacion o delitos especiales cuya aplicacion las excluye.
Sobre la base de las crticas anteriormente expuestas, se senala, ademas,
que la figura sera inconstitucional, por infringir el principio de legalidad del Art. 19 N
3, inciso 8 de la CPR. Segun los profesores Rodrguez Collao - Ossandon Widow,
esta disposicion obligara a que toda descripcion tpica incluyese una verbo
autodenotativo, "es decir, un vocablo que de a concer por s mismo el significado
de la accion". Sin embargo, el delito del Art. 241 bis del CP, no contendra un verbo
de esa naturaleza, sino tan solo la descripcion de un hecho factico, el "incremento
patrimonial", el cual "mas que una conducta, es el resultado de una o varias
conductas ejecutadas por el titular del patrimonio, pudiendo ser, incluso, el resultado
del azar". Este argumento, en opinin de los profesores Matus y Ramrez, sin embargo,
debe rechazarse pues de aceptarse habra que concluir que todos los delitos de
resultado seran inconstitucionales, partiendo por el delito de homicidio, donde la ley
describe precisamente una conducta que solo se indentifica por el resultado: matar
a otro, resultado que puede causarse por una o varias conductas del responsable,
que no estan definidas en la ley salvo por la exigencia general de que sean
cometidas voluntariamente (Art. 1 del CP), y que tambien puede producirse

166
involuntariamente (y en ese caso se penan expresamente como cuasidelitos) e,
incluso, por el azar, caso en el cual el causante esta exento de responsabilidad
segun el Art. 1 y el Art. 10 N 8 del CP.
Tambien se alego que la figura sera inconstitucional al obligar al imputado a
probar la licitud de sus ingresos, lo cual es descartado por la propia literalidad del
texto, que impone la obligacion de la prueba de la ilicitud al Ministerio Publico
(obligacion que, de todos modos, de conformidad con el Art. 297 del CPP, le sera
exigible aun sin expresa mencion legal. La crtica a este respecto debemos decir
que se funda en el texto literal de la norma que seala que "el empleado publico que
durante el ejercicio de su cargo obtenga un incremento patrimonial relevante e
injustificado, lo que pone de cargo del funcionario pblico justificar el incremento
patrimonial, en especial, si el fundamento de la norma se encuentra en el texto de la
Convencin Interamericana contra la Corrupcin que seala que, constituye el
delito: el incremento del patrimonio de un funcionario publico con significativo
exceso respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus funciones y que
no pueda ser razonablemente justificado por el".
En definitiva, aunque es efectivo que probablemente la figura del Art. 241 bis
del CP tenga una limitada aplicacion por su caracter residual, lo cierto es que no
adolece de los graves inconvenientes constitucionales que se le han supuesto y, en
cuanto a la oportunidad y conveniencia de su introduccion, ello queda entregado a
la discrecion de un legislador democratico, en tanto no infrinja con ello garantas
constitucionales, lo que a lo menos, parece ser discutible aun cuando no existe
unanimidad en la doctrina al respecto. Sin perjuicio de ello, compartimos la opinin
de los profesores Rodrguez Collao y Ossandn Widow sobre el tema, habida
consideracin que en materia de tipos penales, el legislador debe ser riguroso y
desarrollar los mismos, con estricto apego a las garantas fundamentales consagradas
en la Constitucin.

C. ELEMENTOS DEL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILICITO

Segun se ha adelantado en parte, este es un delito de resultado, que por
tanto exige acreditar los siguientes extremos:
a) que el patrimonio del funcionario se incremento de manera relevante
durante el ejercicio de su cargo, lo que supone una prueba contable del patrimonio
existente al momento de asumir el cargo y del que exista al momento de configurarse
el delito que muestre esta diferencia relevante; y
b) que ese aumento sea injustificado o indebido, esto es, que no pueda
explicarse por los ingresos legtimos del funcionario en cuanto tal y el resto de los que
pudiese haber obtenido lcitamente respecto de su situacion patrimonial al ingresar
al servicio (herencias, inversiones, etc.), sino por compras, inversiones, depositos u
otras formas de negociacion en que el funcionario hubiese participado o cuyos
resultados economicos hubiera percibido, simuladas o que no tengan una
explicacion economica o una causa lcita.

167
 Como se trata de un delito, no se castiga el azar y tampoco el aumento
"imprudente" del patrimonio, sino conductas voluntarias que conduzcan al mismo,
esto es, con conocimiento e intencion de su comision. Pero no se requiere la prueba
del antecedente o motivo de las operaciones simuladas o que no tengan explicacion
economica o causa lcita.
Cuando tal antecedente se prueba y de dicha prueba se desprende que las
operaciones simuladas o carentes de explicacion economica o causa lcita
estaban motivadas o causadas por la comision de alguno del resto de los delitos
funcionarios, entonces la pena sera la del delito antecedente y no la del resultado,
produciendose as una inversion en las reglas normales de la consuncion,
explicada por la baja penalidad de esta figura residual.

2.- MALVERSACION DE CAUDALES PUBLICOS (ARTS. 233 A 235 CP)

LA MALVERSACIN DE CAUDALES PBLICOS67 Art. 233 del CP, Existe en general,
malversacin de caudales pblicos, cuando un funcionario pblico en el ejercicio de
sus funciones y en razn del ejercicio de ellas, se apropia de los caudales a su cargo
(peculado), los distrae, da ocasin a que, por su negligencia inexcusable otro los
sustraiga, los desva de su destinacin pblica normal o se niega, como tenedor de
fondos del Estado, a efectuar un pago sin causa bastante (Bunster).

2.1.- APROPIACIN O SUSTRACCIN DE FONDOS MALVERSACION PROPIA DE

CAUDALES PUBLICOS - PECULADO (ARTS. 233 Y 234 CP)
Art. 233.- El empleado pblico que, teniendo a su cargo caudales o efectos pblicos o
de particulares en deposito, consignacion o secuestro, los substrajere o consintiere que otro
los substraiga, sera castigado:
1. Con presidio menor en su grado medio y multa de cinco unidades tributarias
mensuales, si la substraccion excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro
unidades tributarias mensuales.
2. Con presidio menor en su grado mximo y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales, si excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta
unidades tributarias mensuales.
3. Con presidio mayor en sus grados minimo a medio y multa de once a quince unidades
tributarias mensuales, si excediere de cuarenta unidades tributarias mensuales.
En todos los casos, con la pena de inhabilitacion absoluta temporal en su grado minimo
a inhabilitacion absoluta perpetua para cargos y oficios publicos.

Art. 234. El empleado publico que, por abandono o negligencia inexcusables, diere
ocasion a que se efectue por otra persona la substraccion de caudales o efectos publicos o de
particulares de que se trata en los tres numeros del articulo anterior, incurrira en la pena de
suspension en cualquiera de sus grados, quedando ademas obligado a la devolucion de la
cantidad o efectos substraidos.

67Rodriguez Collao, Luis Ossandn Widow, Mara Magdalena. Delitos contra la funcin pblica. 2 Edicin
Actualizada. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile. 2005. Pg. 383 y siguientes.

168
 El CP contempla dos formas de malversacion de caudales pblicos,
constituvos de peculado, los Arts. 233 y 234 del CP. Se habla tambin en la doctrina
para referirse a estos delitos de malversacion propia de caudales publicos.
El Art. 233 del CP castiga la forma mas grave de peculado, consistente en la
conducta del empleado publico que, teniendo a su cargo caudales o efectos
publicos o particulares en deposito, consignacion o secuestro, los substrajere o
consintiere que otro los substraiga.
El Art. 234 del CP, castiga al funcionario pblico que por abandono o
negligencia inexcusable diere ocasin a que otro sustraiga los bienes a su cargo.
Esta figura de apropiacin o sustraccin de fondos pblicos o privados
(peculado), da lugar a dos formas de comisin:
a. El funcionario pblico, sustrae o consiente que otro sustraiga (Art. 233 del CP);
b. El funcionario pblico que por abandono o negligencia inexcusable, diere
ocasin a que otro sustraiga (Art. 234 del CP).
El Art. 233 del CP se refiere a la conducta dolosa (dolo directo) y el Art. 234 del
CP, a la conducta culposa. En la figura del Art. 234 del CP, slo se exige la
concurrencia de la culpa, si bien de una culpa tan grave que casi equivale al dolo
por lo inexcusable (abandono o negligencia inexcusables); mientras que el Art. 233
del CP, se precisa la concurrencia de plena voluntad (dolo directo) sea para sustraer
o para consentir en que otro los sustraiga.
Para el profesor Etcheberry "sustraer significa, una accin material de
apoderamiento que hace salir la cosa de la esfera de cuidado de su titular". Por otra
parte, Bunster estima que la "sustraccin comprende todas las maniobras fraudulentas
de que pueda servirse el funcionario pblico para cumplir el fin de apropiacin en
que el delito consiste".
Cundo se entiende que el empleado pblico tiene a su cargo los caudales o
efectos pblicos o privados? Para Bunster el empleado pblico comete malversacin
de caudales pblicos, cuando sustrae los fondos pblicos o particulares que tiene a
su cargo en razn de sus funciones, ya que el depsito o la detentacin de dinero y
otros caudales tiene su causa en el ttulo mismo de la funcin pblica que
desempea.
En opinn de los profesores Rodrguez Collao y Ossandn Widow, la figura del
Art. 234 del CP, dada la escaza gravedad de la conducta y su exclusiva vinculacin
con la infraccin del deber de cuidado del funcionario pblico de los caudales y
efectos entregados al mismo ha llevado a postular la derogacin del tipo penal,
debiendo quedar relegada la conducta descrita en el Art. 234 del CP, al mbito
disciplinario.68

Bien jurdico tutelado

Es la administracin pblica en su aspecto funcional, su infraccin
constituye un atentado contra la buena y cumplida administracin pblica. Para
otros se altera la regularidad funcional, y ms all, se lesionaran los intereses
68 Rodriguez Collao, Luis Ossandn Widow, Mara Magdalena. Ob. Cit. Pg. 399.

169
patrimoniales del Fisco. Sin embargo, la doctrina mayoritaria en Chile, estima que el
bien jurdico protegido es la probidad administrativa, considerando el desvalor de
accin de los diferentes tipos de malversacin, que se sustenta en la infraccin de los
deberes de fidelidad a que el funcionario se somete.69 Para los profesores Matus y
Ramrez, el bien jurdico protegido aqu, es la probidad administrativa, aunque
tambien parece serlo el interes fiscal, atendido que las penas se graduan segun el
monto del peculado.
a) Tipicidad
(1) Sujeto activo
Dos figuras contempla esta disposicion contenida en el Art. 233 del CP, con
identica penalidad:
i) La sustraccion para s, que hace el empleado publico; y
ii) La participacion del empleado en la substraccion que un tercero
hace de esos fondos.
Sujeto activo
En principio, para configurar el tipo penal del Art. 233 del CP, se requiere que el
sujeto activo sea un empleado pblico que, por razones de sus funciones, tenga a su
cargo caudales o efectos pblicos. Este sujeto activo, es un sujeto activo calificado,
ya que su calidad de funcionario pblico es un elemento integrante del tipo penal.
Debe ser, como hemos dicho, en principio, un empleado publico, por cuanto
la segunda modalidad del delito (consentir en la sustraccion) permite obviar la
discusion acerca del actuar del funcionario como autor mediato con agente
doloso: se castiga con la pena del autor el empleado publico que utiliza a otro que
no posee tal calidad en la sustraccion de los bienes a su cargo, porque
evidentemente consiente en ella, siendo irrelevante el hecho de que tal sustraccion
se haga para entregar posteriormente dichos bienes al funcionario infiel en su
custodia, o que el tercero se los quede para s. Ademas, la norma del Art. 238 del CP
extiende la posibilidad de considerar autor de este delito a un particular, cuando se
halle encargado por cualquier concepto de fondos municipales o pertenecientes a
un establecimiento publico de instruccion o beneficencia.

(2) Objeto material del delito

Concepto de caudales o efectos
Se admite en doctrina que ambos trminos son de comprensin amplia.
Caudales, no slo debe entenderse el dinero, sino que cualquier clase de
bienes (joyas, objetos de arte, etc.).
Efectos, todos los documentos susceptibles de estimacin pecuniaria y que
signifiquen un valor negociable (como: letras de cambio, cheques, valores
mobiliarios).

69 Rodrguez Collao, Luis Ossandn Widow, Mara Magdalena. Ob. Cit. Pg. 388.

170
 No slo deben ser considerados pblicos los caudales y efectos pertenecientes
al Estado o Fisco, sino que tambin los municipales y los pertenecientes a un
establecimiento pblico de instruccin o beneficencia.
El Art. 233 del CP, equipara a caudales pblicos ciertos fondos particulares.
Como puntualiza Bunster, se trata slo de aqullos que se hayan legalmente
depositados bajo la tenencia del funcionario malversador. Si el depsito es voluntario,
la eventual sustraccin no podr ser sancionada a ttulo de malversacin
(Etcheberry).
Segun el Diccionario de la RAE, por caudales, hemos de entender los bienes
de cualquier especie, y principalmente el dinero; y por efectos, cualquier
documento o valor mercantil, sea nominativo, endosable o al portador.
Depsito, consignacin o secuestro
La mayora de la doctrina admitiendo que la redaccin del artculo es poco
afortunada, consideran que por tales trminos deben entenderse todas las funciones
de un tenedor de fondos pblicos. Esto es, no debe darse a dichas expresiones el
significado que tienen para el derecho civil, sino que interpretarse en el sentido
comn y corriente del que recibe dinero o efectos a ttulo de mera tenencia con la
obligacin de responder de ellos (Labatut).
Estos objetos deben encontrarse vinculados al funcionario por una especial
relacion de custodia, derivada de su funcion publica, no importando si ellos
pertenecen al Fisco (como seran los fondos de la Cuenta nica Fiscal) o a un
particular (como las especies depositadas en la Direccion de Credito Prendario). Por
esto es que no es requisito la celebracion de un contrato civil de deposito o
consignacion, en el sentido del CC, sino que dichas expresiones deben entenderse
genericamente, como derivadas de un deber funcionario especial de custodia o
resguardo. Este deber debe ser necesario, esto es, emanado de la ley o un
reglamento, lo que excluye de este delito la apropiacion de bienes o fondos a que
el funcionario tiene acceso con ocasion del ejercicio de su cargo o por mero
accidente, como el caso del empleado de secretara de un Tribunal con relacion a
los fondos depositados en la caja fuerte del mismo, bajo la custodia del Secretario.
Por excepcion, ratione objecto, el Art. 238 del CP, extiende la sancion de estos delitos
a cualquiera, funcionario publico o particular, que "por cualquier concepto" se halle
"encargado" de fondos municipales o pertenecientes a una institucion publica de
instruccion o beneficencia. En este caso, la relacion del empleado o del particular
con la cosa no debe provenir exclusivamente del reglamento o la ley, y puede
fundarse en una orden administrativa dada por el funcionario competente.

(3) Conducta
Para determinar el sentido de la expresion sustraccion de caudales o efectos
publicos, debemos distinguir, en primer lugar, la naturaleza de dichos caudales o
efectos y la forma en que estos fueron entregados al funcionario, por cuanto de las
restantes figuras del ttulo en particular de la del Art. 235 del CP, se desprende
que, en atencion a esa relacion entre el funcionario y el objeto material de su

171
conducta es posible concebir diferentes modalidades de la conducta punible, con
relacion al reintegro de que habla la disposicion recien citada. As, si se han
entregado en administracion efectos publicos, lo decisivo sera el animo con que
se toman y usan para finalidades propias del funcionario: el reintegro posterior
operaria unicamente como una presuncion jure et de jure de que el funcionario
ha tomado los efectos unicamente para usarlos indebidamente, no como senor y
dueno, siendo punible el hecho con independencia del momento del reintegro, el
que solo tendra efectos para alterar la penalidad (siempre que se
hagaoportunamente). Lo mismo cabe sostener cuando se trata de caudales
entregados exclusivamente en administracion, como sucede tpicamente cuando
se faculta a un funcionario para girar de la cuenta corriente de la institucion a la
que sirve: comete la sustraccion desde que retira para s de dicha cuenta una
cantidad, careciendo de ttulo o finalidad publica que justifique el giro o retiro
(siempre que ello no constituyera un delito de negociacion incompatible); pero si
reintegra oportunamente dichos caudales, el hecho se sancionara conforme al Art.
235 y no a este Art. 233 del CP. Es por ello que alguna jurisprudencia habla de una
sustraccion permanente, sin devolucion para distinguir esta figura de la del Art. 235
del CP, donde la sustraccion sera solo transitoria, esto es, con devolucion.
En cambio, tratandose de la entrega de bienes fungibles al funcionario en
cuanto tal y no como simple administrador de un patrimonio ajeno, dicha entrega
produce el efecto de transferir al funcionario la propiedad de lo entregado (como
sucede diariamente con los dineros de los llamados fondos por rendir que se
depositan en las cuentas corrientes de los funcionarios o se les entregan
personalmente bajo fianza funcionaria), y por tanto, la sustraccion de dichos fondos
no puede asimilarse propiamente a un delito comisivo vinculado al hurto, como en
los casos anteriores, sino a uno de caracter omisivo, como la apropiacion indebida,
en supuestos analogos. Por tanto, ademas de la apropiacion propiamente tal
(que en este caso es puramente intelectual, pues la entrega material es lcita y hasta
a veces mandada por el ordenamiento jurdico), para que se configure la sustraccion
es necesario que el funcionario, requerido en la rendicion de cuenta respectiva, no
cuenten en ese momento con los caudales que pudiesen faltar en ella, esto es, que
no se produzca su reintegro.
Por lo anterior, resulta determinante establecer el momento hasta el cual puede
hacerse la devolucion o reintegro sin cometer este delito. Segun el Art. 85 de la Ley
Organica de la Contralora General de la Republica, se presume de manera
simplemente legal haberse cometido el delito por parte del funcionario que,
requerido por dicho organismo, no puede presentar debidamente documentado el
estado de cuenta de los valores que tenga a su cargo. A contrario sensu, podemos
decir que el reintegro antes del requerimiento, excluye toda posibilidad de perseguir
criminalmente al funcionario por este delito que ha recibido en su patrimonio especies
fungibles que deba restituir, sin perjuicio de las sanciones administrativas; a menos que
se trate de una cuenta sobre fondos que solo administra permanenciendo estos en el
patrimonio de la institucion y, por tanto, no habiendo sido legal o

172
reglamentariamente entregados a su persona: en tal caso, el reintegro antes o
durante la rendicion de cuenta solo acredita que tomo dichos caudales
unicamente para utilizarlos (indebidamente), hecho que no corresponde sancionar
conforme a este Art. 233 del CP, pero s puede subsumirse en el Art. 235 del mismo
cuerpo legal. Queda el problema del reintegro realizado durante el sumario
administrativo subsecuente y antes de comenzar la persecucion criminal. Al respecto,
hay jurisprudencia contradictoria, pero es mayoritaria la que estima excluida la figura
del Art. 233 del CP, si el reintegro se realiza aun durante el sumario administrativo,
siempre que se haga antes de iniciarse la persecucion criminal.
En todo caso, conforme la jurisprudencia mayoritaria, el reintegro posterior al
inicio de la persecucion criminal, pero anterior al menos a la sentencia condenatoria,
parece dar unicamente origen a la atenuante del Art. 11 N 7 del CP y no modificara
la figura punible.

b) Culpabilidad
Este delito debe cometerse con dolo directo, atendido el elemento subjetivo
que conlleva la apropiacion. Se suele mencionar la figura del Art. 234 del CP, como
un caso de malversacion negligente, aunque en el falta la sustraccion o el
consentimiento en que otro lo sustraiga, y el reintegro no juega papel alguno, por lo
que mas bien parece una figura culposa sui generis, que castiga una falta al deber
funcionario de resguardo, mas que el aprovechamiento del funcionario de su
posicion de garante de bienes. La jurisprudencia ha limitado el alcance de esta
negligencia a los casos de "culpa grave, que equivale al dolo, por lo inexcusable",
excluyendo asi de este cuasidelito, por ejemplo, un simple descuido accidental de las
llaves que le permite a un tercero acceder a la caja fuerte, e incluyendo la conducta
del Tesorero que deja un cheque en blanco en poder de un empleado, que defrauda
con el al Fisco.

c) Iter criminis
Puesto que tanto si se trata de una sustraccion de lo que se administra, como
de una omision de restituir lo que se debe devolver, los caudales o efectos se
encuentran en su origen lcitamente en poder material del funcionario, no es posible
configurar aqu tentativa o frustracion, pues en caso de sustraccion y posterior
devolucion el tratamiento penal derivara a la figura del Art. 235 del CP, y en el caso
de la omision de restituir, por tratarse de omision propia y al igual que en la
apropiacion indebida, no es posible concebir etapas del iter criminis anteriores al
momento en que se exige la cuenta correspondiente.

2.2.- DISTRACCIN DE FONDOS - DESFALCO (Art. 235 del CP)

Art. 235. El empleado que, con dano o entorpecimiento del servicio publico, aplicare a
usos propios o ajenos los caudales o efectos puestos a su cargo, sufrira las penas de
inhabilitacion especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio y multa de diez al
cincuenta por ciento de la cantidad que hubiere substraido.
No verificado el reintegro, se le aplicaran las penas senaladas en el articulo 233.

173
 Si el uso indebido de los fondos fuere sin dano ni entorpecimiento del servicio publico,
las penas seran suspension del empleo en su grado medio y multa del cinco al veinte y cinco
por ciento de la cantidad substraida sin perjuicio del reintegro.
Esta figura se conoce tambien como desfalco, cuando la distraccion se refiere
a dinero. Su tipicidad es refleja a la del Art. 233 del CP, en el sentido que entra a operar
sobre la base de la realizacion de la sustraccion o de la omision a que dicha
disposicion se refiere, seguida del reintegro posterior de los caudales o efectos
sustrados o no devueltos oportunamente.
Para Labatut, la diferencia esencial entre los Arts. 233 y 235 del CP, reside en que
en aqulla disposicin (Art. 233) la intensin del hechor es apropiarse definitivamente
de los caudales o de los efectos; en el caso del Art. 235 del CP, seala Labatut, los
aplica a usos propios o ajenos con nimo de reintegrarlos oportunamente. En
consecuencia, uno, el primero, es de efectos permanentes, el otro, el segundo, es de
efectos transitorios (Bunster).
Hasta cundo se puede hacer el reintegro? Bunster estima que el reintegro
debe ser efectuado antes de que se descubra el desfalco. Si ello ocurre, algunos
autores y la jurisprudencia mayoritaria, sostienen que el agente estara exento de toda
responsabilidad criminal.70
Para Etcheberry, basta con que se efecte en una ocasin que permita
acreditarlo en el proceso y tomarlo en consideracin al dictarse la sentencia
definitiva. El reintegro debe ser completo y tendra la virtud en este caso de constituir
una circunstancia atenuante de responsabilidad penal (Art. 11 N 7 del CP).
La norma legal, no establece exigencias al respecto, por lo que en nuestra
opinin se puede reintegrar hasta antes de dictar sentencia firme y ejecutoriada, de
manera tal, que el reintegro hace aplicable las penas del Art. 235 del CP. La falta de
reintegro hace aplicable las penas del Art. 233 del CP.
Matus y Ramrez, entienden que verificado este reintegro, las penas aplicables
son las senaladas en este Art. 235 del CP, que distingue, a efectos de determinar la
pena, si ha existido o no dano o entorpecimiento en el servicio publico. Como el
dano pasa a ser as una circunstancia tpica cualificante, debe acreditarse en el
proceso para aplicar la sancion asociada a su existencia.
En todo caso, hay que destacar nuevamente que la jurisprudencia mayoritaria
entiende exento de responsabilidad criminal al que reintegra antes de iniciarse la
accion criminal contra el inculpado, estimando en tal caso que el funcionario solo
merece sanciones disciplinarias, cuando los efectos o caudales no han sido
entregados unicamente en administracion, sino al funcionario en cuanto tal (en su
patrominio) y solo tiene obligacion de restituir.

2.3.- APLICACIN PBLICA DIFERENTE (Art. 236 del CP)

Art. 236. El empleado publico que arbitrariamente diere a los caudales o efectos que
administre una aplicacion publica diferente de aquella a que estuvieren destinados, sera
castigado con la pena de suspension del empleo en su grado medio, si de ello resultare dano o

70 Rodriguez Collao, Luis Ossandn Widow, Mara Magdalena. Ob. Cit. Pg. 397 y 398.

174
entorpecimiento para el servicio u objeto en que deban emplearse, y con la misma en su grado
mnimo, si no resultare dano o entorpecimiento.

En este delito, la accin no consiste en una sustraccin de los caudales o

efectos que administra el funcionario pblico, sino que en una desviacin de los
caudales de los fines pblicos autorizados a otros fines, tambin pblicos, pero no
autorizados.
El destino de los fondos pblicos se encuentra fundamentalmente sealado por
la ley (Ley de presupuesto), y secundariamente por decretos reglamentarios.
El delito se entiende perfeccionado por el mero hecho de la destinacin distinta
sin que sea elemento suyo el perjuicio de los intereses pblicos y sin que modifique la
situacin delictual su beneficio (Del Ro).

2.4.- NEGATIVA A UN PAGO O ENTREGA (Art. 237 del CP)

Art. 237. El empleado publico que, debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del
Estado, rehusare hacerlo sin causa bastante, sufrir la pena de suspension del empleo en sus
grados minimo a medio.
Esta disposicion es aplicable al empleado pblico que, requerido por orden de autoridad
competente, rehusare hacer entrega de una cosa puesta bajo su custodia o administracion.

La doctrina est de acuerdo en que las figuras contempladas en este Art. 237
del CP, no constituyen malversacin, y que implican ms bien actos de
desobediencia del funcionario pblico.
Las conductas reprimidas por el Art. 237 del CP, no tienen relevancia
patrimonial, pero pueden representar un tropiezo en la regular marcha de la
administracin pblica. En el fondo se reprimen conductas fundadas en el concepto
de desobediencia. Pareciera que no existe justificacin alguna para consagrar el tipo
penal comentado, aparece como desproporcionado aplicar una pena en el mbito
penal para una conducta que debiera quedar regulada en el Derecho Administrativo
y, que de merecer sancin ella corresponde a ese mbito administrativo, debiendo
despenalizarse la misma.71

Comunicabilidad en la malversacin de caudales pblicos

La cuestin ha sido discutida. As, si concurriendo dos o ms personas en la
comisin del delito, y uno o algunos de los partcipes no tiene la calidad de empleado
pblico, se le comunica o no la calificacin, es decir, el extraneus es autor de
malversacin de caudales pblicos? Cul ser el enjuiciamiento legal respecto del
particular que concurre con el empleado pblico en la comisin del delito?
Para Bunster no es dable responsabilizar de malversacin de fondos sino a los
funcionarios pblicos. El particular no rene en su persona uno de los elementos del
tipo penal, la calidad de empleado pblico que custodia caudales. Por lo tanto, a
pesar de que materialmente puede ser coautor del hecho cometido, debe ser
castigado como responsable de un delito contra la propiedad. Lo mismo cabe decir
71 Rodrguez Collao, Luis Ossandn Widow, Mara Magdalena. Ob. Cit. Pg. 387.

175
de los casos en que su intervencin se manifiesta como complicidad o como
encubridor.
A la conclusin contraria llega Novoa Monreal, al puntualizar que "el principio
general es que la calidad, funcin o condicin especial reclamada por el tipo
especial para el sujeto activo, se comunica a los que con l colaboran
conjuntamente en alguna de las diversas formas que puede presentar un concurso
de personas, siempre que en la ejecucin directa del tipo intervenga algn sujeto
cualificado. Bajo tal condicin, los dems que intervienen y que no invisten la calidad,
funcin o relacin especial, pueden ser considerados como autores o partcipes
accesorios del hecho punible cometido por el cualificado".

Jurisprudencia
1. Dentro del sistema establecido por el CP. en los artculos 14, 15, 16 y 17, para la
coparticipacin criminal, es indispensable que todos los responsables lo sean de un
hecho delictuoso que tenga para todos la misma calificacin jurdica, pues es
absolutamente ilgico y contrario a derecho que existan coautores, como en este
caso, malversacin y para otros estafa o apropiacin indebida. La participacin
criminal obliga a la existencia de un delito nico para todos con solo la exigencia de
que los responsables conozcan las calidades y circunstancias que rodean al autor
principal.
Que esta interpretacin slo puede tener excepciones cuando la ley establece
subtipos para determinados responsables, como ocurrira con el parricidio, que es slo
de un tipo calificado de homicidio para determinados parientes; y que, en
consecuencia, los jueces recurridos, al declarar que el reo es encubridor de
apropiacin indebida no obstante que el autor principal resulta autor de
malversacin de caudales pblicos, se apart de lo dispuesto en los Arts. 15 a 17 del
CP e incurri en una falta que este Tribunal debe corregir por la va de la queja
(Sentencia de la Corte Suprema, de fecha 30.04.62)

2. Atendida la coautora en el delito, los jueces han aplicado correctamente el Art.

233 del CP aun a los reos que no tenan caudales o efectos pblicos a su cargo,
supuesto que stos cooperaron a cometer el delito de malversacin de caudales
pblicos descrito en ese precepto y no otro.
Si los jueces dieron por establecido que el delito fue querido por todos los
participantes resultando as la responsabilidad de estos cualitativa y
cuantitativamente igual y que se encuentra acreditada su participacin, sea de una
manera inmediata y directa, sea que concertados para su ejecucin, facilitaron los
medios con que se llev a cabo el delito hechos stos que los sentenciadores han
establecido dentro de sus facultades privativas no han podido infringir el Art. 15 del
CP en la forma sealada en el recurso, esto es, que su participacin de autor slo ha
podido referirse a cierta suma de dinero y no al total, pues slo hasta esa cantidad se
ha acreditado que facilit los medios para malversar, previo concierto (Sentencia de
la Corte Suprema, de fecha 15 de mayo de 1963).

176
Diferencias de la malversacin de caudales pblicos con la estafa
El objeto material en la estafa son tanto los bienes muebles como los inmuebles.
En la malversacin, son los caudales o efectos pblicos, y en ciertas ocasiones, los
causales o efectos de los particulares.
La estafa no tiene sujeto activo calificado, pudiendo cometerla cualquier
persona, a diferencia de lo que ocurre en la malversacin de caudales pblicos que
debe tratarse de un funcionario pblico que tiene a su cuidado dineros pblicos.
Las estafas se encuentran individualizadas especficamente en el CP; en
cambio, en el delito de malversacin no hay "malversaciones".

Diferencias de la malversacin de caudales pblicos con el hurto y el robo

Estas figuras no tiene sujetos activos calificados; la malversacin, si.
Adems los delitos de hurto y robo slo recaen sobre bienes muebles; la
malversacin sobre los caudales o efectos pblicos.
Finalmente, el robo y el hurto, son atentados contra la propiedad; y este delito
de malversacin lo es contra la probidad administrativa, los fondos del Fisco, la
administracin pblica en su asecto funcional.

3.- FRAUDE AL FISCO (ART. 239 del CP)

Se trata de una especial forma de estafa, en que el sujeto activo es un
empleado publico y el pasivo, el Fisco, representado por las instituciones que la ley
senala. Al igual que el delito de malversacion de caudales pblicos del Art. 233 del
CP, esta disposicion se hace cargo del supuesto en que el funcionario consiente en
la defraudacion hecha por un tercero, reconociendo as la posibilidad de castigarlo
tambien como autor en un caso que la dogmatica moderna considerara de "autora
mediata con agente doloso". Puesto que en este caso el empleado publico utiliza un
ardid para obtener la disposicion de fondos a su favor o a favor de un tercero, se ha
entendido que no puede cometer este delito el funcionario que dispone de los fondos
en cuestion, sino otro que los obtiene de este, quien solo podra responder por las
figuras de los Arts. 233 y 235 del CP. Por lo mismo, el reintegro posterior no juega aqu
ningun rol en la calificacion del delito, pudiendo solo servir para configurar la
circunstancia atenuante de responsabilidad penal del N 7 del Art. 11 del CP.
Tratandose de una forma de estafa o defraudacion, exige para su
consumacion del engano y el perjuicio propios de la estafa, aunque tal engano,
como hemos analizado antes, no necesariamente debe constituir una acabada mise
en scene. En cuanto al perjuicio originado al fisco, este puede consistir en perdidas
directas o en la privacion de un lucro legtimo o cesante.
En todo caso, parece esta figura exigir dolo directo, siendo claro que no se
admite su comision en forma culpable, pues el descuido, por mas danino que sea al
interes publico, no es una forma de defraudar que se encuentre legalmente
sancionada, ni aun parece ser conceptualmente posible.

177
 El resultado exigido por la caracterstica defraudatoria de este delito hace
posible, como no sucede en la mayor parte de los delitos funcionarios, la tentativa y
aun la frustracion.
El tercero partcipe en este hecho, colaborando con el funcionario o
aprovechandose de su consentimiento, puede ser responsable tanto a ttulo de
estafa comun del Art. 473 del CP, de la calificada del Art. 468 del CP, o de la especial
del Art. 470 N 8 del CP, segun el medio enganoso empleado o la clase de provecho
que se obtenga (remuneraciones, subvenciones, etc.), respectivamente.

4. NEGOCIACION INCOMPATIBLE Y TRAFICO DE INFLUENCIAS (ARTS. 240 Y 240 BIS

CP)
El delito, conforme a su redaccion original, consiste en que el empleado
publico, directa o indirectamente, se interese en cualquier clase de contrato u
operacion en que debe intervenir por razon de su cargo. Tambien se configura si en
el negocio u operacion confiados a su cargo diere interes a su conyuge, sus
parientes mas cercanos (que se senalan determinadamente), a terceros asociados
con el o con dichas personas, o a sociedades o empresas en que dichos terceros y
familiares tengan la administracion o un interes social relevante.
De acuerdo con la opinion absolutamente dominante, el precepto
mencionado consagra un autentico delito de peligro abstracto, que se consuma con
la sola ejecucion de las conductas descritas en sus diferentes incisos, sin que se
requiera la verificacion de un resultado o perjuicio para el patrimonio fiscal, y ni
siquiera que deba acreditarse el que dicho patrimonio ha corrido realmente un riesgo
concreto de ser afectado, puesto que este se supone nsito ya en la realizacion de
los comportamientos prohibidos. Las expresiones "tomar interes" y "dar interes"
empleadas por los tipos, no implican la idea de obtencion efectiva de ventajas, sino
tan solo la de "interesarse" o "interesar", esto es, como senala el Diccionario de la RAE
en su segunda acepcion, darse a s mismo o dar a otro parte en un negocio o
comercio en que pueda tener utilidad o interes. Todo lo que importa, en atencion a
la ratio legis de la norma, es que la "operacion" en la que se interviene o se da
intervencion a otro tenga caracter lucrativo, pues unicamente en esas
circunstancias surge el peligro que la ley propone evitar. Nada dice en contra de esta
interpretacion la inclusion de la figura en el parrafo de los "Fraudes y exacciones
ilegales" pues, precisamente, en esta figura punible, si bien no se trata de un fraude
actual, se procura prohibir el riesgo de fraude que al legislador le ha parecido ver
implcito en la ejecucion de negocios consigo mismo o con personas con las cuales
el autor esta unido por un vnculo conyugal o parental.
La Ley N 19.645 agrego, como personas a quienes el empleado publico puede
dar interes, a las ligadas a el por adopcion, y a los terceros asociados con el, con su
conyuge o parientes, o a sociedades, asociaciones o empresas en las que dichos
terceros o esas personas tengan interes social, superior al diez por ciento si la sociedad
es anonima, o ejerzan su administracion en cualquier forma. Como la ley no habla de
dar interes a sociedades en que el funcionario tenga la administracion o un interes

178
social o superior al 10 por ciento si es anonima, habra de entenderse que en tales
casos toma interes indirecto en las operaciones en que hace intervenir a dichas
sociedades.
Por otra parte, en el Art. 240 bis del CP, se introdujeron dos modalidades de
comision de este delito, mediante trafico de influencia, el que tambien se incorporo
como una forma de cometer el delito de cohecho, como se senalara en su
oportunidad. Al efecto, se dispone que cometera el delito de negociacion
incompatible el empleado publico que, interesandose directa o indirectamente en
cualquier clase de contrato u operacion en que deba intervenir otro empleado
publico, ejerciere influencia en este para obtener una decision favorable a sus
intereses, o que, para dar interes a cualquiera de las personas expresadas en el Art.
240 del CP.
Un aspecto particularmente relevante presenta esta clase de delitos en orden
a la culpabilidad, donde argumentando que las caractersticas extremadamente
artificiosas del tipo penal contemplado en el Art. 240 del CP, cuyas peculiaridades,
lmites y significado, escapan a veces a la inteligencia de juristas avezados, y cuya
existencia es ignorada incluso hasta por muchos letrados, la reciente jurisprudencia
de nuestra Corte Suprema ha tendido a aceptar de lleno la admisibilidad del error de
prohibicion invencible como causal de exculpacion en estos delitos, si el autor no
tiene conciencia de la ilicitud de su acto, como sucede si se trata de un profesional
no calificado que desempena un cargo de eleccion popular y debe adquirir bienes
para la Municipalidad en el unico establecimiento del lugar, de su propiedad o de
propiedad de una de las personas a que esta disposicion menciona.

5.- USO DE INFORMACION PRIVILEGIADA (ART. 247 BIS del CP)

Aunque incorporado dentro del parrafo relativo a la violacion de secretos,
el nuevo Art. 247 bis del CP, agregado por la Ley N 19.465, no castiga una lesion a
la intimidad de la persona que confa su secreto ni solo una falta a la confianza
publica depositada en los funcionarios, sino propiamente una falta a la probidad de
estos, consistente en hacer uso de un secreto o informacion concreta reservada, de
que se tenga conocimiento en razon de su cargo, y obtener por ello un beneficio
economico para s o para un tercero.
Se trata de un delito donde el provecho economico, siempre eventual (lo que
recalca la ley con la expresion "obtuviere") opera como condicion objetiva de
punibilidad, que limita la incriminacion de esta figura a ttulo de tentativa o
frustracion.
La pena que recibira sera la de reclusion menor en sus grados mnimo a
medio y multa que podra ir del valor equivalente al beneficio obtenido hasta el triple
del mismo. El que la multa no pueda aplicarse a falta de obtencion de tal beneficio
es compatible con lo ya senalado en torno a que dicho beneficio es una condicion
objetiva de punibilidad y no un elemento del tipo penal, al contrario de los delitos de
cohecho pasivo, donde las multas se cualculan en relacion al beneficio solicitado o
aceptado, con independencia de su produccion efectiva.

179
6.- COHECHO CORRUPCION - SOBORNO (ARTS. 248 A 251 del CP)
La Ley N 19.465, de 11 de diciembre de 2011, modifico completamente la
anterior regulacion del cohecho, tambien llamado corrupcion o soborno,
anticipando la penalidad en todos los casos a la simple solicitud, aceptacion u
oferta de un beneficio economico, para cumplir o dejar de cumplir una obligacion
propia del cargo del funcionario cohechado, adelantando as el castigo penal a la
simple declaracion de infidelidad al ordenamiento por un movil abyecto (el beneficio
economico). De este modo, la impaciencia del legislador, propia de estos tiempos,
ha transformado los delitos de cohecho en delitos de peligro, atrofiados en dos actos,
donde el elemento subjetivo es cofundante de la antijuridicidad. La nueva
regulacion del cohecho ordena sus figuras tpicas pasando del caso menos grave
(cohecho pasivo propio, Art. 248 del CP) al caso grave (cohecho pasivo agravado,
Art. 248 bis del CP) y de este al caso mas grave (cohecho pasivo impropio, Art. 249
del CP), manteniendo el castigo como delito independiente del soborno o cohecho
activo (Art. 250 del CP). Ademas, el Art. 251 del CP, conserva para todos los delitos
del parrafo, la pena de comiso de las dadivas, que se refieren ahora a los bienes
recibidos por el empleado publico, y da reglas especiales para la aplicacion de las
penas de inhabilitacion y suspension que correspondieren en calidad de
accesorias, cuando tambien estuvieren impuestas como principales en las distintas
hipotesis de cohecho, en terminos de que siempre se apliquen las mas severas.
Posteriormente, las Leyes N 20.342, de 22 de abril de 2009 y N 20.730, de 8 de marzo
de 2014, introdujeron nuevas modificaciones a las penas aplicables a estos delitos,
con el proposito de adaptarlas a las exigencias del Grupo de Trabajo de la OCDE en
materia de corrupcion.

Las figuras que comprende esta clase de delito son las siguientes:

6.1.- COHECHO PASIVO PROPIO (ART. 248 CP)

El Art. 248 del CP, pena la solicitud o aceptacion que hace el empleado publico
de mayores derechos de los que le estan senalados por razon de su cargo, o un
beneficio economico para si o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un
acto propio de su cargo en razon del cual no estan senalados derechos. Se castiga
actualmente la sola solicitud o aceptacion de una oferta de dinero o de otros
beneficios economicos hecha por terceros al funcionario, con la promesa de realizar
una conducta propia del cargo, con independencia de si se recibe el dinero o
beneficio o se realiza o no la conducta propia del cargo (que de hecho ya pudo
haberse realizado, como senala la disposicion legal). Se trata, por tanto, de un delito
formal, que no puede admitir etapas previas de desarrollo (de hecho, se castiga
ahora como delito lo que antes era solo una proposicion o conspiracion para el
cohecho, impune).
Las penas previstas son de reclusion menor en su grado minimo, suspension en
cualquiera de sus grados y multa de la mitad al tanto de lo solicitado o aceptado.

180
6.2.- COHECHO PASIVO PROPIO AGRAVADO DEL ART. 248 BIS CP
En el articulo 248 bis CP, se sanciona al empleado publico que solicita o acepta
recibir un soborno en las mismas condiciones del articulo anterior, pero con una
finalidad o por un motivo diferente: omitir o haber omitido un acto propio del cargo
o por ejecutar o haber ejecutado un acto con infraccion a los deberes del cargo. La
agravacion por esta doble infraccion se refleja en el hecho de que las penas
corporales previstas aumentan en un grado (reclusion menor en su grado medio), se
impone una inhabilitacion absoluta temporal en vez de una suspension y la multa se
eleva desde el tanto al duplo de lo solicitado o aceptado.
El inciso segundo agrava la pena de inhabilitacion, transformandola en
perpetua, si la infraccion al deber del cargo consistiere en ejercer influencia en otro
empleado publico con el fin de obtener de este una decision que pueda generar un
provecho para un tercero interesado (eltrafico de influencias del art. 240 bis CP). De
este modo, esta clase de cohecho absorbe en su descripcion tipica al delito del art.
240 bis, por efecto de lo dispuesto en el art. 63 CP, apareciendo como una
agravacion bastante menor, solo predicable de la inhabilitacion y la cuantia de la
multa.

6.3.- COHECHO PASIVO PROPIO AGRAVADO DEL ART. 241 CP (CONCUSION)

La Ley N 19.645 modifico esta disposicion, agravando su penalidad e
incorporando el beneficio economico para terceros dentro de la descripcion tipica,
que, en definitiva, castiga al empleado publico que, directa o indirectamente, exige
mayores derechos de los que le estan senalados por razon de su cargo o un beneficio
economico para si o un tercero por ejecutar o haber ejecutado un acto propio de
su cargo en razon del cual no le estan senalados derechos.
Sin embargo, al modificarse sustancialmente la figura del cohecho, incluyendo
en este aun la mera solicitacion sin aceptacion por parte del particular (art. 248), la
figura de la concusion ha quedado practicamente sin contenido. En efecto,
conforme a su nueva redaccion, literalmente, la unica diferencia entre esta figura y
la del art. 248 es el verbo rector: mientras en el cohecho se habla de "solicitar" o
"aceptar", siendo en ambos casos igual de punible el funcionario, el art. 241 habla de
"exigir", lo que siempre se ha entendido que "indica algo mas que pedir'",
ofreciendose el ejemplo del notario que niega la inscripcion de una escritura
publica mientras no se le paguen mas derechos de los que la ley establece. Luego,
como toda exigencia lleva insita una solicitud condicional, es imposible cometer este
delito sin cometer al mismo tiempo el de cohecho del art. 248 CP.
La figura asi entendida se presentaba con dicha reforma como un caso
agravado de cohecho pasivo propio del art. 248. Sin embargo, la posterior
modificacion de las penas del cohecho pasivo propio, que incorporo una pena
corporal, hacen dificil sostener esta interpretacion, si bien en cuanto a la multa y la
suspension el art. 241 todavia presenta una agravacion. Nos encontramos, por tanto,
ante un supuesto dealternatividad, donde la misma conducta es regulada por dos

181
disposiciones y habra que eligir la que en caso concreto imponga la sancion mas
severa, esto es, el art.248, procurando que las penas del art. 241 produzcan un efecto
oclusivo, limitando la discrecion del tribunal en la imposicion de la suspension y multa
correspondiente, que debieran aproximarse al maximo legal, para evitar el absurdo
de que sea mas conveniente alegar que se intento hacer algo mas grave para
recibir una pena mas leve.
Con lo anteriormente dicho, se despeja tambien todo problema interpretativo
con relacion al delito de exaccion ilegal del art. 157, donde no existe provecho
propio o de terceros, sino celo injustificado por el provecho de la Administracion.

6.4.- COHECHO PASIVO IMPROPIO (ART. 249 CP)

El art. 249 CP sanciona al empleado publico que solicita o acepta recibir un
beneficio economico para cometer alguno de los crimenes o simples delitos
expresados en el mismo Tit. V, o en el parrafo 4 del Tit. III. Se extiende aqui la
incriminacion por este hecho a los abusos contra los derechos garantidos por la
Constitucion cometidos por empleados publicos, limitada en la anterior redaccion a
los delitos del Tit. V. Sin embargo, la reforma penologica de 2014, que fijo con caracter
general las penas para este hecho en inhabilitacion absoluta, temporal o perpetua
y multa de tanto al triplo de lo solicitado o aceptado, desperdicio la oportunidad de
corregir el fraseo legal que, a diferencia de los casos anteriores, no castiga la solicitud
o aceptacion de un provecho por haber cometido un delito.
En cuanto a la pena prevista, advierte ademas el inciso segundo que si del
cohecho se ha seguido efectivamente la comision del delito funcionario que se trate,
ella se aplicara sin perjuicio de la que corresponda por ese delito efectivamente
cometido, agregando que este se sancionara, en todo caso, con una pena que no
sera inferior a la de reclusion menor en su grado medio.

6.5.- COHECHO ACTIVO O SOBORNO (ART. 250 CP)

El art. 250 CP castiga al que "ofreciere" o "consintiere" dar a un empleado
publico un beneficio para que incurra en alguna de las conductas previstas en los
casos de cohecho pasivo, con excepcion del supuesto de concusion del art. 241, en
que el particular mas que autor de un delito es victima de la avaricia del funcionario.
Al limitar la ley las conductas punibles a meras declaraciones de intenciones, de
nuevo nos encontramos aqui con el castigo de lo que en la redaccion anterior del
Codigo constituian simples proposiciones y conspiraciones impunes.
La anterior redaccion consideraba a quienes efectuaban estos sobornos
como complices del sobornado, para efectos de aplicarles la pena. El nuevo texto
no se pronuncia expresamente sobre esta cuestion, pero al equiparar las penas con
las del funcionario, parece tambien equipararlos en la categoria de autores del
delito, pasando sobre los hombros del particular un especial deber que, por
repudiable que sea su actitud, no estan obligados a cumplir: la fidelidad hacia la
administracion. Ello, ademas, producia en la redaccion original una suerte de

182
beneficio inesperado para el sobornante, pues las penas de suspension e
inhabilitacion producian en el menos efecto que en el funcionario en ejercicio.
Las reformas posteriores tratan de evitar esta situacion y se distingue:
a) Si el soborno se ofrece o entrega para que el funcionario realice un acto propio de
su cargo del art.248, se impone, ademas, la pena de reclusion menor en su grado
minimo;
b)Tratandose del ofrecimiento o aceptacion de dar un beneficio para que el
empleado publico incurra en la figura de cohecho pasivo propio agravado del art.
248 bis, omitiendo lo que debe hacer o realizando una conducta con infraccion a los
deberes de su cargo, se establece que el sobornante sera castigado, "ademas", con
reclusion menor en su grado medio, "en el caso de beneficio ofrecido"; o con la
menos grave de reclusion menor en sus grados minimo a medio, "en el caso del
beneficio consentido".
c) Finalmente, tratandose de un soborno para cometer alguno de los delitos
senalados en el art. 249, el ultimo inciso del art. 250 CP establece una regla especial
de castigo a la induccion a cometer un delito, antes que el delito inducido comience
a ajecutarse, al imponer al sobornante, "ademas" de las penas previstas para el
funcionario, las de reclusion menor en su grado medio, si su conducta consiste en
"ofrecer" un beneficio para que el funcionario delinca; y de reclusion menor en sus
grados minimo a medio, si se trata de "consentir" en pagar por la comision del delito
propuesto por el funcionario. Las ultimas reformas legales corrigen un error de la
primitiva Ley No 19.645, denunciado en anteriores ediciones de esta obra, al agregar
una clausula concursal de alternatividad expresa, segun la cual "en estos casos, si al
sobornante le correspondiere una pena superior por el crimen o simple delito de que
se trate, se estara a esta ultima". De todos modos, si bien no se produce la
atenuacion antes denunciada, el hecho mismo del cohecho no se toma en cuenta
cuando se emplea como medio para inducir la ejecucion de alguno de esos delitos.
Cabe recordar, ademas, que en el articulo 250 bis se dispone que, en los casos
en que el delito de cohecho activo tuviere por objeto la realizacion u omision de
una actuacion de las senaladas en los articulos 248 o 248 bis que mediare en causa
criminal a favor del procesado, y fuere cometido por su conyuge, por alguno de sus
ascendientes o descendientes consanguineos o afines, por un colateral
consanguineo o afin hasta el segundo grado inclusive, o por persona ligada a el
por adopcion, solo se impondra al responsable la multa que corresponda conforme
las disposiciones antes mencionadas.

6.6.- COHECHO A FUNCIONARIOS PUBLICOS EXTRANJEROS (ARTS. 251 BIS Y TER CP)
La creciente tendencia en orden a establecer vinculos de cooperacion
internacional en todo ambito de materias, ha llevado a nuestro Estado no solo a
celebrar numerosos tratados internacionales en que se reconoce la posibilidad de
extraditar a personas que cometerian delitos que afectan unicamente intereses de
Estados extranjeros (como son tipicamente los delitos funcionarios), sino a configurar
en nuestro propio ordenamiento un delito especial de soborno a funcionarios publicos

183
extranjeros, en cumplimiento de lo dispuesto tanto en la Convencion
Interamericana contra la Corrupcion de 1999 como en Convencion para Combatir el
Cohecho de Servidores Publicos Extranjeros en Transacciones Comerciales
Internacionales de la OCDE, de 1997.
Este delito se diferencia del soborno comun en varios aspectos.
En cuanto al sujeto pasivo, se trata de un funcionario publico extranjero, esto
es, conforme a la definicion del art. 251 ter, "toda persona que tenga un cargo
legislativo, administrativo o judicial en un pais extranjero, haya sido nombrada o
elegida, asi como cualquier persona que ejerza una funcion publica para un pais
extranjero, sea dentro de un organismo publico o de una empresa de servicio
publico", o es un "funcionario o agente de una organizacion publica internacional".
La excesiva causistica de esta definicion dejando de lado su evidente proposito
pedagogico, puede, con todo, resultar perturbadora si se la compara con la del
art. 260 CP, aplicable a los funcionarios nacionales, donde no aparecen
expresamente mencionados los que ostentan cargos legislativos o judiciales.
Por lo que respecta, las formas de las conducta, en vez de la escueta
formulacion del art. 250, se senala como constitutivo de esta clase de soborno el
ofrecer, prometer, dar o consentir en dar, con lo cual genera la duda acerca de si la
promesa de dar queda comprendida tambien en el art. 250, dado que no se le
menciona y la aceptacion tiene una pena diferenciada y atenuada que reconoce
que solo se refiere al caso de quien acepta una solicitud previa hecha por el
funcionario correspondiente.
Por lo que respecta al objeto material del soborno, el art. 251 bis va mas alla del
provecho economico ofrecido o consentido dar en el art. 250 y agrega que es delito
ofrecer, prometer o dar un "beneficio economico o de otra naturaleza", por lo que,
por ejemplo, los favores sexuales podrian considerarse tambien como moneda de
cambio que constituya este delito.
En cuanto al proposito del soborno, se limita en el art. 251 bis a castigar al que
ofrece, promete o da un beneficio economico o de otra naturaleza para que el
funcionario extranjero "realice una accion o incurra en una omision con miras a la
obtencion o mantencion, para si u otro, de cualquier negocio o ventaja indebidos en
el ambito de cualesquiera transacciones internacionales", o por haber incurrido o
realizado dichas omisiones o acciones, respectivamente. Esta limitacion hace
impune, por ejemplo, el soborno para torturar, detener ilegitimamente, allanar
irregularmente, violar secretos, etc., lo que resulta del todo extrano si se quiere lograr
una verdaderacolaboracion internacional en materias penales y no solo la
proteccion de intereses comerciales propios o ajenos, cuantimas si algunos de los
hechos descritos pueden verse tambien como violaciones a derechos humanos,
tambien resguardados por los tratados internacionales.
Las penas son mayores que las que corresponden al soborno de funcionarios
nacionales, lo cual no deja de provocar cierta extraneza. En efecto, se establece una
pena basica de reclusion en su grado minimo a medio y multa de cien a mil
unidades tributarias mensuales, pudiendo variar esta ultima segun la naturaleza del

184
beneficio ofrecido, prometido o dado o si este se ofrecio, prometio o dio para o
por haber realizado la accion o incurrido en la omision requerida por el sobornante.
La pena corporal se atenua, rebajandose a la de reclusion menor en su grado
minimo a medio, en caso de que el cohecho solo se hubiere "consentido", previa
solicitud del funcionario respectivo.
Cabe, con todo, admitir que en esta clase de delitos no parece ser unicamente
la probidad de los funcionarios publicos involucrados el bien juridico preponderante,
sobre todo si se trata de funcionarios extranjeros, sino, como senala Oliver, "el normal
desarrollo de las relaciones economicas internacionales", como se desprende de los
sujetos intervinientes y del texto de la Convencion que servio como antecedente
primero para su incorporacion a nuestro ordenamiento.

7.- DELITOS QUE AFECTAN LA CONFIANZA PUBLICA DEPOSITADA EN LOS EMPLEADOS

PUBLICOS
7.1.- INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS (ARTS. 242 A 245 CP)
El 7 del Titulo V Libro II del Cdigo Penal, comprende aqui una serie de figuras
donde la conducta del funcionario no solo lesiona la confianza en el depositada
sino tambien, la buena marcha de la administracion, y hace extensivas sus
disposiciones a los particulares que, cumpliendo ocasionalmente una funcion
publica, se encuentran encargados accidentalmente del despacho o custodia de
tales documentos o papeles (Art. 245 CP). Los delitos que aqui se comprenden son la
substraccion y supresion de documentos, la rotura de sellos, y la apertura de papeles.

a) Sustraccion y supresion de documentos

Comprendido en el art. 242 CP, este delito contempla dos figuras diferentes y
alternativas: por una parte, la supresion de un documento confiado a un funcionario
o a un eclesiastico; y por otra parte, su sustraccion.
El objeto material de este delito son los documentos o papeles confiados al
funcionario por ley, reglamento o comision de otro empleado publico en el ejercicio
de sus atribuciones. En cuanto a la conducta, la sustraccion consiste mas bien en la
apropiacion de los documentos o papeles por parte del funcionario, sacandolos de
la esfera de resguardo de la Administracion. Y en cuanto a la supresion, se contempla
su destruccion total, ya sea material o juridicamente, en el sentido que ya no sean
utilizables por la Administracion. La elevada penalidad de esta figura, sobre todo en
caso de causar grave dano a la causa publica o terceros nos debe poner a resguardo
ante su concurso frente a otros delitos que se refieren a esta clase de papeles, como
la mal llamada falsificacion por ocultacion del Art. 193 N 8 del CP, la sustraccion y
destruccion de expedientes administrativos o judiciales del art. 4o de la Ley No 5.507,
y la estafa del Art. 470 N 5 del CP. En todos los casos habra de estarse a la pena que
en concreto sea mas alta, ya que bien parece que nos encontramos ante supuestos
de alternatividad, en que la misma conducta es regida por leyes diferentes que no
parecen haberse establecido como figuras especiales de otra comun, prefiriendo la
que en el caso concreto contemple la pena mas grave.

185
 Con todo, cuando no se causa un dano el hecho tambien es punible, pues lo
que aqui se castriga primordialmente es el incumplimiento de un deber, lo que
genera una figura formal o de mera actividad.

b) Rotura de sellos (art. 243)

Tres figuras contempla esta disposicion: la dolosa de quebrantar los sellos de
los papeles o efectos sellados por la autoridad; la dolosa de consentir en su
quebrantamiento; y la negligente de quebrantar o consentir en el quebrantamiento.
El objeto material aqui se extiende mas alla de los papeles o documentos y
comprende tambien cualquier efecto, en el sentido de cosa corporal, susceptible de
sellarse por la autoridad. Como senala el profesor Etcheberry, lo castigado aqui
parece ser mas el valor simbolico del sello que el verdadero dano a la causa
publica, el que no es considerado ni siquiera para la graduacion de la pena. La fuerza
de este valor simbolico en nuestros redactores se refleja en el especial tratamiento
que se dispensa a la rotura negligente de sellos.
En cuanto a la participacion de terceros extraneus, aqui, como en el art. 233
CP, aparece el problema de la autoria mediata con agente doloso: el funcionario
siempre respondera conforme a este art. 243; y en cuanto al tercero, el art. 270 del
CP le reserva en el delito comun de rotura de sellos penas especiales segun la
naturaleza del objeto sellado.

c) Apertura de papeles cerrados (Art. 244)

La falta del valor simbolico insito en el sello, segun el parecer que suponemos
en los redactores del Codigo, lleva a la configuracion de este delito, menos grave
que el anterior,
pero en el cual la conducta es similar, faltando solo el sello en los papeles o
documentos "cerrados" objeto material de este delito. La menor gravedad que la ley
le asigna a esta conducta se refleja tambien en que no se castiga, como en el caso
anterior, su forma culposa. En cuanto a la participacion, estese a lo dicho respecto
del quebrantamiento de sellos.

7.2.- VIOLACION DE SECRETOS (ARTS. 246 Y 247 CP)

Es evidente que la esfera de intimidad y privacidad no se cautela solo a traves
de la incolumidad de la morada y de la correspondencia, de los papeles y de las
conversaciones o comunicaciones telefonicas privadas. Hay muchos datos
altamente personales que para ciertas personas no se mantienen secretos: Asi, las
enfermedades no lo son para el medico, diversos hechos eventualmente deshonrosos
o perjudiciales son de conocimiento del abogado (p.ej. en un juicio sobre divorcio
toda clase de datos de la vida intima, hay informaciones personales en poder de los
encuestadores (secreto estadistico), de la policia, del empleador, etc. Por lo mismo,
la violacion de secretos puede considerarse un delito pluriofensivo, que afecta tanto
la intimidad personal, como la confianza publica en el respeto del secreto por quienes

186
acceden a ellos en calidad de funcionarios publicos o por la profesion que
desempenan.
Ademas, la ley ha contemplado sanciones especificas para muchos de esos
funcionarios o profesionales que tienen el deber de guardar el secreto confiado, en
el caso que no cumpla con esa obligacion. En efecto, mas adelante veremos que el
articulo 231 CP incluye en la prevaricacion la violacion del secreto por el abogado
o procurador (tambien en el Tit. V). Tambien se castiga en el art. 337 CP al empleado
de oficina telegrafica que revela los secretos que conoce y en diversas otras normas
penales a otros funcionarios: revelacion de secretos como espionaje (art. 109, inc. 7
CP); la revelacion de secretos de los organismos del Sistema de Inteligencia del
Estado (art. 43 y 44 de la Ley No 19.974, Diario Oficial 02.10.2004); la del contenido de
las solicitudes realizadas en el marco de la Ley No 17.798, sobre Control de Armas
(art.16); divulgacion de secretos relativos a la propiedad industrial (art.158 No5 CP); la
revelacion de secretos de fabrica (art.284); la violacion del secreto tributario (art. 101
Codigo Tributario); la del secreto estadistico (art. 29 Ley Organica del Instituto
Nacional de Estadisticas); la del secreto relativo a los antecedentes penales (art. 6o
D.L. No 645 de 1925); la del secreto forense (art. 16 D.F.L. No 196, Organico del Instituto
Medico Legal); la del secreto bancario (art. 20 Ley General de Bancos y 1o D.F.L. No
707 sobre Cuentas Corrientes Bancarias); la de secretos especiales en la investigacion
de determinados delitos: Ley No 19.172 sobre Arrepentimiento Eficaz y Ley No 20.000
sobre Trafico de Estupefacientes, y art. 19 de la Ley No 19.970 que crea el Sistema
Nacional de Registro de ADN (Diario Oficial 06.10.2004); la del secreto del proceso de
adopcion; la del secreto cambiario (Ley No 18.045 de Mercado de Valores); e incluso
la del secreto derivado de la inspeccion de las defensorias publicas licitadas (art. 61
Ley No 19.718); etc. No obstante, aqui nos limitaremos al analisis de las figuras
comprendidas en los arts. 246 y 247 CP.

a) Violacion de secretos publicos y entrega de informacion privilegiada (art. 246

CP)
Consiste en que el empleado publico revela los secretos de que tiene
conocimiento por razon de su oficio o entrega indebidamente papeles, o copia de
papeles que tenga a su cargo y no deban ser publicados. Las penas varian entre
suspension del empleo en sus grados minimo a medio, multa de seis a veinte
unidades tributarias mensuales o ambas conjuntamente; y reclusion mayor en
cualquiera de sus grados y multa de veintiuno a treinta unidades tributarias
mensuales, si de la revelacion o entrega resultare grave dano para la causa
publica.
El objeto material de este delito es el secreto. Secreto es un hecho que no es
de conocimiento general respecto del cual hay un interes de mantener en reserva. El
Diccionario lo define como "lo que cuidadosamente se tiene reservado y oculto". En
materia de derecho publico, la calificacion de secreto la hace la ley respecto de
ciertas materias (por ejemplo: el secreto de ciertas deliberaciones en el Congreso
Nacional) y los reglamentos que de ella se derivan.

187
 La conducta consiste en revelar el secreto, esto es, su comunicacion por
escrito o verbalmente a terceros no autorizados para conocerlo, sin que sea
necesario que se divulgue. Si el hecho se hace publico por otra via, de todos modos
no cesa la obligacion de secreto.
Aunque se trata de una infraccion formal, es posible imaginar todas las etapas
del iter criminis, como seria el caso de quien quisiera revelar por escrito un secreto,
escribe el texto divulgatorio (tentativa) y lo envia por correo que es interceptado
casualmente por otro funcionario o por el sistema informatico habilitado para prevenir
su difusion (frustracion).
La Ley No 19.645 agrego un inc. 2o al art. 246, que hace aplicables sus penas,
segun corresponda, al empleado publico que indebidamente anticipare en
cualquier forma el conocimiento de documentos, actos o papeles que tenga a su
cargo y que deban ser publicados. Se trata del castigo formal del hecho conocido
popularmente como entrega de informacion privilegiada. Para este caso no se exige
acreditar un provecho propio o de terceros, sino basta comprobar la revelacion de
esta informacion que, no siendo propiamente un secreto, puede ser de gran valor en
el mercado (por ejemplo, la anticipacion de tasas de interes del banco central, datos
de la economia publica, decisiones de inversion y expropiaciones fiscales, etc.).
En caso de que el funcionario de un uso de dicha informacion con provecho para si
o tercero, se configura el delito del art. 247 bis, de uso de informacion privilegiada.

b) Violacion de secretos privados (art. 247 CP)

Esta disposicion contiene dos figuras, una aplicable a los empleados publicos
en general (la de su inciso primero); y otra, a los profesionales titulares que revelen los
secretos que les hubiesen sido confiados.
Las diferencias entre dichas figuras van mas alla del cambio de sujeto activo
del delito. En la revelacion de secretos privados hecha por funcionario publico, su
extension esta limitada por una condicion objetiva de punibilidad: el perjuicio
causado al particular.
En cambio, respecto de los profesionales titulares, la sola revelacion de los
secretos que les han sido confiados constituye el delito, con independencia de si de
ello se sigue o no un perjuicio para aquel cuyo secreto ha sido violado. Esta
disposicion es solo aplicable a las profesiones para cuyo ejercicio se requiere titulo
otorgado por una Institucion de Educacion Superior reconocida por el Estado, y en el
cual es necesaria la confianza entre el cliente y el profesional, como sucede
tipicamente en las tradicionales profesiones liberales: medicos, matronas, abogados,
periodistas, arquitectos, etc. Con relacion a los abogados, esta figura viene a llenar el
vacio dejado por el art. 231 del CP, que exige el "perjuicio" para castigar al abogado
que revela los secretos de su cliente. La configuracion de este delito es paralela a la
facultad que le concede el ordenamiento procesal a estos profesionales para no
revelar sus secretos, incluso en causas criminales. Ademas, con relacion al
periodismo, el art. 7o de la Ley No 19.733, de 04.06.2001, establece un especial

188
derecho a la "reserva de fuente", que restringe el secreto a la individualizacion de la
persona que lo comunica.
Tratandose de secretos privados, a la definicion dada respecto a los publicos
hay que agregar que no basta el mero capricho de que no se sepa si se prefiere ir a
veranear a la playa o a la montana. Debe existir un interes justificado. Ademas, el
secreto en este caso debio serconfiadoal profesional, esto es, que se le informo por el
cliente, paciente o fuente, o lo comprobo personalmente por la relacion de
confianza. Por la misma razon de confianza subyacente, el profesional puede ser
relevado del secreto por el consentimiento de quien se lo confia, el cual puede ser
tambien implicito, como en el caso que se solicita una junta de medicos o se pide
al profesional abogado que consulte el caso con otro.
De todas maneras, cabe tener presente que la ley, en ciertas situaciones obliga
a la revelacion de secretos, sobre todo tratandose de prevenir el contagio de
enfermedades transmisibles (art. 20 Codigo Sanitario), o para favorecer la accion de
la justicia (art. 175 CPP 2000), caso en el cual opera la justificante del art. 10 No 10 CP.
De alli que se afirme que en Chile, el regimen del secreto profesional es de un
secreto relativo, contrario a uno absoluto y sin excepciones.

7.3.- ABUSOS CONTRA PARTICULARES (ARTS. 255 A 259 CP)

El Codigo contempla en el 12 del Tit. V Libro II algunas figuras genericas de
otras especiales comprendidas en otros tipos del mismo parrafo y en el 4 del Tit. III,
cuya utilizacion practica ha sido escasa sino nula en todo el tiempo de vigencia de
nuestro Codigo, segun se desprende de la falta absoluta de tratamiento
jurisprudencial (en fallos publicados) de casos en que resulten aplicables las
disposiciones penales contenidas en este parrafo.

a) Vejamenes y apremios ilegitimos

El art. 255 CP castiga las injustas vejaciones (maltratos, perjuicios, molestias o
gravamenes) cometidas por los empleados publicos en el desempeno de un acto de
servicio y el uso de apremios ilegitimos o innecesarios en el mismo servicio. Con la
actual regulacion del art. 150-A CP, esta figura ha quedado completamente
desplazada en lo que se refiere a los apremios ilegitimos y, en lo referido a los
vejamenes, en la medida que ellos se contemplen dentro de la aplicacion de
tormentos a que hace referencia esta ultima disposicion. Por vejaciones entiende el
Diccionario, la accion y efecto de vejar, y por vejar, "maltratar, molestar, perseguir
a alguien, perjudicarle o hacerle padecer". Y segun la doctrina dominante, desde
Labatut a la fecha, estas deben entenderse como "cualquier maltrato, molestia,
perjuicio o gravamen de que se haga victima a una persona".

b) Denegacion de servicio
Este delito, contemplado en el art. 256 castiga el retardo malicioso y la negativa
de auxilio a particulares, imponiendo dos condiciones: dolo directo
("maliciosamente"), y que el auxilio se encuentre ordenado por ley o reglamento. Se

189
trata de un delito formal, construido con la tecnica de la ley penal en blanco, lo que
incide en la valoracion del conocimiento de la ilicitud de la conducta a la hora de
afirmar su tipicidad. Una forma especial de cometer este delito es la del art. 257 CP,
consistente en la negativa arbitraria de certificacion o el impedimento del ejercicio
del derecho de peticion (que tambien se castiga en el art. 158 No 4 CP). En este
articulo, la voz "arbitraria" juega el mismo rol que "maliciosamente" en el 256: excluye
el dolo eventual.
Cometidas estas infracciones por jueces y funcionarios judiciales, este delito es
el de prevaricacion de los arts. 224 No 3 y 225 No 3, donde si se admite su forma
culposa.

c) Solicitacion de personas
Los arts. 258 y 259 contemplan diversas situaciones en que al empleado publico
se le castiga por la sola solicitacion de favores sexuales de personas que acuden a
ellos, ya sea por tener pretensiones pendientes (258) o por encontrarse bajo su guarda
o cuidado (259). El inc. 2oextiende expresamente (y agrava, ademas) la punibilidad
de la conducta del empleado publico cuando la solicitacion se dirige a las personas
relacionadas con la que se encuentra bajo su guarda y que alli se mencionan. Como
el art. 258 no contiene esta extension del tipo, ello importa una interpretacion de la
expresion "pretensiones pendientes" que abarque tambien las de las personas
relacionadas con quien ha realizado una peticion o gestion ante el empleado que
hace la solicitacion, como interesadas en el exito de dicha diligencia. De otro
modo, se produciria el absurdo de que un empleado podria, por ejemplo, solicitar
impunemente los favores sexuales de la hija mayor de 12 anos de un proponente en
una licitacion publica, lo que es, a todas luces, intolerable. La solicitacion incluye no
solo la peticion directa del trato sexual, sino como senala Etcheberry, tambien la
seduccion favorecida por la posicion de poder del solicitante. Pero no es, en ningun
caso, un requisito del tipo la existencia de una relacion sexual, siendo un delito
formal que se consuma con la sola solicitacion.
Cuando la solicitacion se realiza por jueces o magistrados, el delito se desplaza
a la figura del art. 223 No 3, si se dan el resto de las condiciones que alli se senalan
respecto a la relacion entre la solicitada y el solicitante.

8.- DELITOS COMETIDOS POR EMPLEADOS PUBLICOS, QUE AFECTAN EL BUEN

FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACION
8.1.- NOMBRAMIENTOS ILEGALES (ART. 220 CP)
La conducta consiste en designar para un cargo publico a sabiendas a persona
que se encuentre afecta a inhabilidad legal que le impida ejercerlo. Exige dolo
directo ("a sabiendas") y abarca no solo los requisitos para obtener el cargo
propuesto, sino el resto de las inhabilidades que senala el Estatuto Administrativo (art.
11) o que dispongan leyes especiales para ejercer un cargo determinado. Lo que
aqui se protege es el cuidado que debe poner la autoridad habilitada para el
nombramiento al momento de la designacion. De alli que esta figura no la puede

190
cometer cualquier empleado que senala o propone a una persona inhabilitada para
ejercer un determinado cargo publico, sino solo quien tiene la facultad de
nombramiento o destinacion en dicho cargo.

8.2.- USURPACION DE ATRIBUCIONES (ARTS. 221 Y 222 CP)

Estos articulos pretenden resolver penalmente problemas de competencia
entre autoridades administrativas y judiciales, cuya regulacion constitucional parece
suficiente, por lo que de lege ferenda, debieran desaparecer del ordenamiento
penal, como de facto ha sido hasta el momento.
Asi, por ejemplo, la conducta regulada en el art. 221 CP, dictar un empleado
reglamentos o disposiciones generales excediendo maliciosamente sus atribuciones,
es una situacion que no solo adolece de la nulidad absoluta a que hace referencia
el art.7o CPR, sino tambien una situacion unicamente aplicable al Presidente de la
Republica (o a quien este haya delegado sus facultades reglamentarias) unica
autoridad que en nuestro ordenamiento puede dictar los "reglamentos o
disposiciones generales" a que se refiere este articulo, y ademas, que tiene un control
constitucional importante, segun lo dispuesto en el art. 82 No 6 y 12 CPR, entregado
al Tribunal Constitucional.
Y por su parte, el art. 222 CP, al aplicarse unicamente si la autoridad que usurpa
la atribucion de otra continua en ello despues de resuelta la contienda de
competencia, parece ser solamente una especificacion de las figuras de desacato,
con el inconveniente de que su pena es sensiblemente inferior a la dispuesta al
respecto por el art. 240 CPC. La resolucion de conflictos de competencia entre
autoridades administrativas y judiciales se encuentra entregada, en el procedimiento
especial establecido por el art. 49 No 3 CPR, al Senado de la Republica.

8.3.- RESISTENCIA Y DESOBEDIENCIA (ART. 252 CP)

Aqui hay dos figuras: la desobediencia abierta a una orden superior y la
pertinacia en la suspension del cumplimiento de esa orden. Nuevamente nos
encontramos con la regulacion penal de una falta administrativa, para la cual son
mas que suficientes los resguardos reglamentarios. Como ademas estas disposiciones
solo pueden ser aplicadas en la medida que la orden, como senala el texto del
Codigo, se refiera a "asuntos del servicio", no permite recurrir a ellas para
fundamentar excesos de autoridad ni imponen al funcionario el cumplimiento de
ordenes ilegales y mucho menos de aquellas constitutivas de delito.

8.4.- DENEGACION DE AUXILIO Y ABANDONO DE DESTINO (ARTS. 253 Y 254 CP)

El 11 del Tit. V contempla estas figuras, cuya penalizacion parece tambien
innecesaria y excesiva, al punto que las sanciones que se disponen para ellas son
inferiores que las medidas que puede adoptar autonomamente la
Administracion, conforme lo disponen los arts. 119 y 11 del Estatuto
Administrativo. Por denegacion de auxilio (art. 253 CP) se castiga al funcionario que
no depende jerarquicamente de otro, pero esta obligado a cooperarle legal o

191
reglamentariamente; mientras que el delito de abandono de destino (art. 254 CP)
castiga criminalmente una forma de ausentismo laboral, lo que parece una
exageracion, conforme a nuestros actuales parametros culturales. Aunque la ley no
lo exige expresamente, con sano criterio una sentencia sobre este ultimo delito impide
su aplicacion si no ha existido dano para la causa publica, requisito que el art. 253
contempla expresamente solo para agravar la pena.

8.5.- APLICACION PUBLICA DIFERENTE (ART. 236 CP)

Debemos hacer presente que hemos hecho referencia a ella, con motivo de
las malversaciones de caudales pblicos, porque esta figura se encuentra en el 5
del Tit. V Libro II del CP, bajo el epigrafe correspondiente a las malversaciones de
caudales publicos, y asi es tratada por nuestros autores. Sin embargo, no se trata
propiamente de una falta a la probidad administrativa, como en el caso del
peculado y el desfalco, sino mas bien de otra falta de orden administrativo que,
aparte de su caracter meramente formal, expresamente supone la inexistencia de
perjuicio al patrimonio fiscal, siendo el dano o entorpecimiento a la causa publica
solo una circunstancia que permite graduar la pena, por lo que en ningun
momento esta en duda la probidad del funcionario que incurre en esta conducta,
sino solo su incumplimiento respecto a los deberes que le impone el cargo.
En cuanto el sujeto activo, para configurar el delito el funcionario (o el particular
en el caso del art. 238) debe administrar los fondos que aplica, esto es, tener
capacidad de disposicion sobre ellos, conforme las reglas del Derecho Administrativo.
Ademas, los fondos objeto materialde este delito deben tener una destinacion
especifica diferente a aquella en que se aplican: dicha destinacion se encuentra
consagrada en la Ley de Presupuestos y en las disposiciones de ejecucion
presupuestaria pertinentes. Esta remision a normas extrapenales convierte esta figura
en una especie de ley penal en blanco, a pesar de la opinion de nuestro
monografista en la materia, quien estima que la conducta se encuentra
suficientemente descrita en la ley.
El art. 236 habla de la aplicacion diferente "arbitraria", expresion que, segun
nuestra doctrina mayoritaria, se refiere unicamente a la antijuridicidad de la
conducta, puesto que la Comision Redactora la incluyo en su sesion 49, con el objeto
"de que no se comprendan en este articulo aquellos cambios que hicieron
empleados subalternos en virtud de ordenes superiores y procediendo con arreglo a
ley". Sin embargo, la expresion arbitraria quiere decir algo mas que fuera de los casos
previstos por la ley o el reglamento, incluyendo mas bien aplicaciones antojadizas,
caprichosas, sin causa, razon o motivo, por lo que bien puede entenderse que abarca
tambien una referencia a la culpabilidad del autor, en el sentido de que no solo es
una llamada de atencion al juez sobre la existencia de una razon legal para cambiar
el destino de los fondos, sino tambien de una razon que altere la medida de la
exigibilidad de otra conducta (p.ej.: el Tesorero Municipal que, a instancias del
Alcalde y sin realizar los tramites formales de la Ley de Rentas Municipales, destina
fondos a suplir las necesidades originadas por una grave catastrofe natural), aparte

192
de imponer la exigencia del dolo directo, como unica forma de culpabilidad en
este delito.
En cuanto a su consumacion, ella requiere la efectiva aplicacion de los fondos,
no bastando para ello la orden respectiva. Ademas, tratandose de dinero o
especies fungibles, este delito solo puede apreciarse una vez rendida la cuenta del
ejercicio correspondiente a la administracion que se trate, pues perfectamente
puede darse el caso de la anticipacion de pagos con dineros supuestamente
destinados a otra cosa, que despues se recuperan y se utilizan en el fin originario, sin
que ello constituya delito, sino una mera irregularidad reglamentaria.

8.6.- NEGATIVA A UN PAGO O A UNA ENTREGA

Lo mismo que el anterior, nos hemos referido a ella, con motivo de las
malversaciones de caudales pblicos. El Art. 237 del CP contempla dos formas de
cometer este delito que, al igual que el anterior, consisten en faltas administrativas,
especificaciones de los delitos de desobediencia, denegacion de auxilio o abusos
contra particulares, segun las circunstancias. Su caracter delictivo es explicable en
el excesivo pero injustificado celo por resguardar el interes fiscal de parte del
funcionario que incurre en ellas, rehusando realizar un pago (a un particular) sin causa
bastante o entregar a la autoridad competente una cosa puesta bajo su custodia o
administracion. Debe descartarse la idea de que la verdadera razon del castigo de
estas conductas sea una especie de "sospecha de apropiacion", lo que resultaria
de dificil justificacion a nivel
constitucional y mas bien superfluo, pues si efectivamente existe una
apropiacion, las disposiciones de los arts. 233 y 235 son suficientes para abarcar todos
los casos posibles de la misma y su aplicacion desplaza necesariamente a la de este
art. 237.

9.- BIEN JURIDICO PROTEGIDO Y CLASIFICACION GENERAL DE LOS DELITOS QUE

AFECTAN LA RECTA ADMINISTRACION DE JUSTICIA
En el CP no existe un titulo especial que regule de manera comprehensiva esta
materia, encontrandose varias figuras relativas a la misma dispersas en su cuerpo.
Asi, los delitos contra la administracion de justicia cometidos por los encargados de la
misma (magistrados, abogados y otros
funcionarios) se contemplan entre los delitos cometidos por los funcionarios
publicos en el desempeno de su cargo; el falso testimonio y el perjurio aparecen
entre los delitos contra la fe publica; y la obstruccion a la justicia entre los que afectan
el orden y la seguridad cometidos por particulares. Sin embargo, todas estas figuras
tienen en comun que sancionan propiamente atentados contra la administracion de
justicia, o mas exactamente: el interes publico en la fiabilidad del establecimiento
de los hechos en los procesos judiciales y en ciertas otras actuaciones judiciales y
administrativas. Ademas, puesto que en muchos de estos delitos la calidad del sujeto
activo es relevante, valen a su respecto todas las consideraciones relativas a la

193
participacion criminal y ademas, las que dicen relacion con los aspectos
procesales, aplicables en cuanto el delito se cometa por un funcionario publico.
Podemos clasificar todas estas figuras, como sigue:
1. Delitos que afectan la correcta administracion de justicia, cometidos por
magistrados, abogados y otros empleadospublicos
1.1) Prevaricacion judicial (arts. 223 a 227 CP)
1.1.1) Fallar contra ley expresa y vigente (art. 223 No 1 CP)
1.1.2) Otras formas de torcida administracion de justicia (arts. 224 No 2 a No 7 y
225 No 2 a No5 CP)
1.1.3) Prevaricacion cohecho (art. 223 No 2 CP)
341
1.1.4) Prevaricacion solicitacion (art. 223 No 3 CP)
1.2) Desobediencia (art. 226 CP)
1.3) Prevaricacion del abogado y procurador (arts. 231 y 232 CP)
1.4) Prevaricacion administrativa (arts. 228 y 229 CP)
2. Delitos contra la administracion de justicia cometidos por particulares
2.1) Falsedades vertidas en el proceso (art. 206)
2.2) Presentacion en juicio de declaraciones o pruebas falsas (art. 207)
2.3) Perjurio (art. 212)
2.4) Acusacion o denuncia calumniosa (art. 211)
2.5) Obstruccion a la investigacion (arts. 269 bis y ter) 2.6) Desacato (art. 240
CPC)
2. DELITOS QUE AFECTAN LA CORRECTA ADMINISTRACION DE JUSTICIA,
COMETIDOS POR MAGISTRADOS, ABOGADOS Y OTROS EMPLEADOS
PUBLICOS

EL DELITO DE PREVARICACIN - Arts. 223 a 232 del CP

Art. 223. Los miembros de los tribunales de justicia colegiados o unipersonales y los
fiscales judiciales, sufrirn las penas de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios
pblicos, derechos polticos y profesiones titulares y la de presidio o reclusin menores en
cualesquiera de sus grados:
1. Cuando a sabiendas fallaren contra ley expresa y vigente en causa criminal o civil.
2. Cuando por s o por interpuesta persona admitan o convengan en admitir ddiva o
regalo por hacer o dejar de hacer algn acto de su cargo.
3. Cuando ejerciendo las funciones de su empleo o valindose del poder que ste les
da, seduzcan o soliciten a persona imputada o que litigue ante ellos.

Art. 224. Sufrirn las penas de inhabilitacion absoluta temporal para cargos y oficios
pblicos en cualquiera de sus grados y la de presidio o reclusin menores en sus grados
mnimos a medios:
1. Cuando por negligencia o ignorancia inexcusables dictaren sentencia
manifiestamente injusta en causa criminal.
2. Cuando a sabiendas contravinieren a las leyes que reglan la sustanciacin de los
juicios, en trminos de producir nulidad en todo o en parte sustancial.
3. Cuando maliciosamente nieguen o retarden la administracin de justicia y el auxilio

194
o proteccin que legalmente se les pida.
4. Cuando maliciosamente omitan decretar la prisin de alguna persona, habiendo
motivo legal para ello, o no lleven a efecto la decretada, pudiendo hacerlo.
5. Cuando maliciosamente retuvieren en calidad de preso a un individuo que debiera ser
puesto en libertad con arreglo a la ley.
6. Cuando revelen los secretos del juicio o den auxilio o consejo a cualquiera de las
partes interesadas en l, en perjuicio de la contraria.
7. Cuando con manifiesta implicancia, que les sea conocida y sin haberla hecho saber
previamente a las partes, fallaren en causa criminal o civil.

Art. 225. Incurrirn en las penas de suspension de cargo o empleo en cualquiera de sus
grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales o slo en esta ltima, cuando
por negligencia o ignorancia inexcusables:
1. Dictaren sentencia manifiestamente injusta en causa civil.
2. Contravinieren a las leyes que reglan la sustanciacin de los juicios en trminos de
producir nulidad en todo o en parte sustancial.
3. Negaren o retardaren la administracin de justicia y el auxilio o proteccin que
legalmente se les pida.
4. Omitieren decretar la prisin de alguna persona, habiendo motivo legal para ello, o no
llevaren a efecto la decretada, pudiendo hacerlo.
5. Retuvieren preso por ms de cuarenta y ocho horas a un individuo que debiera ser
puesto en libertad con arreglo a la ley.

Art. 226. En las mismas penas incurrirn cuando no cumplan las ordenes que legamente
se les comuniquen por las autoridades superiores competentes, a menos de ser evidentemente
contrarias a las leyes, o que haya motivo fundado para dudar de su autenticidad, o que aparezca
que se han obtenido por engao o se tema con razn que de su ejecucin resulten graves males
que el superior no pudo prever.
En estos casos el tribunal, suspendiendo el cumplimiento de la orden, representar
inmediatamente a la autoridad superior las razones de la suspensin, y si sta insistiere, le dar
cumplimiento, libertndose as de responsabilidad, que recaer sobre el que la mando cumplir.

Art. 227. Se aplicarn respectivamente las penas determinadas en los articulos

precedentes:
1. A las personas que, desempeando por ministerio de la ley los cargos de miembros
de los tribunales de justicia colegiados o unipersonales, fueren condenadas por algunos de los
crmenes o simples delitos enumerados en dichos artculos.
2. A los subdelegados e inspectores que incurrieren en iguales infracciones.
3. A los compromisarios, peritos y otras personas que, ejerciendo atribuciones
anlogas, derivadas de la ley, del tribunal o del nombramiento de las partes, se hallaren en
identicos casos.

Art. 228. El que, desempenando un empleo pblico no perteneciente al orden judicial,

dictare a sabiendas providencia o resolucin manifiestamente injusta en negocio contencioso-
administrativo o meramente administrativo, incurrir en las penas de suspensin del empleo en
su grado medio y multa de once a quince unidades tributarias mensuales.
Si la resolucin o providencia manifiestamente injusta la diere por negligencia o
ignorancia inexcusables, las penas sern suspensin en su grado mnimo y multa de seis a diez
unidades tributarias mensuales.

195
 Art. 229. Sufrirn las penas de suspension de empleo en su grado medio y multa de seis
a diez unidades tributarias mensuales, los funcionarios a que se refiere el artculo anterior, que,
por malicia o negligencia inexcusable y faltando a las obligaciones de su oficio, no procedieren
a la persecucin o aprehensin de los delincuentes despus de requerimiento o denuncia
formal hecha por escrito.

Art. 230. Si no tuviere renta el funcionario que debe ser penado con suspension o
inhabilitacin para cargos o empleos pblicos; se le aplicar adems de estas penas la de
reclusin menor en cualquiera de sus grados o multa de por once a veinte unidades tributarias
mensuales, segn los casos.

Art. 231. El abogado o procurador que con abuso malicioso de su oficio, perjudicare a
su cliente o descubriere sus secretos, ser castigado segn la gravedad del perjuicio que
causare, con la pena de suspensin en su grado mnimo a inhabilitacin especial perpetua para
el cargo o profesion y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.

Art. 232. El abogado que, teniendo la defensa actual de un pleito, patrocinare a la vez a
la parte contraria en el mismo negocio, sufrir las penas de inhabilitacin especial perpetua
para el ejercicio de la profesion y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.

Se habla en general de torcida administracin de justicia" "desviacin de la

buena y recta administracin de justicia".
Este delito (prevaricacin) puede ser cometido por ciertas personas; delito de
sujeto calificado, funcionarios del sistema de administracin de justicia o profesionales
expresamente indicados por la ley. En definitiva, es un delito de sujeto calificado. As,
si otras personas concurren a su materializacin o comisin podrn cometer otros
delitos, pero no el de prevaricacin.
La calificacin del sujeto pasa a integrar la descripcin del tipo penal; estos
sujetos que constituyen el sujeto calificado del delito, son los indicados expresamente
en el CP:
1.- miembros de los tribunales unipersonales y colegiados del Poder Judicial.
2.- los funcionarios de dichos tribunales.
3.- los abogados y procuradores.
Por otra parte, este delito puede ser cometido con la concurrencia de dolo o
bien de culpa.
Detrs del precepto encontramos una norma que lo informa, cual es "el
abandono de los deberes, hay un abuso de funciones". Para el profesor Etcheberry,
"todas estas normas envuelven un quebrantamiento grave a los deberes propios del
cargo o funcin que se desempea". Por su parte, Rodrguez-Ossandn "es toda falta
a sabiendas y voluntarias, en la obligacin o cargo que se desempea".

Bien jurdico tutelado

Resultante de lo anterior el bien jurdico protegido es la recta administracin de
justicia. Algunos autores hacen una distincin:
a. cuando es cometida por empleados o miembros del poder judicial, se habla
que se lesiona la correcta administracin de justicia.

196
 b. cuando incurren en ellas los abogados o procuradores, se dice que hay una
falta o quebrantamiento a los deberes profesionales.

Acciones tpicas
De acuerdo a los Arts. 223 a 232 del CP, se puede constatar que no existe un
slo verbo rector, ya que hay una variedad de situaciones contempladas; pasando
a ser un delito con pluralidad de acciones tpicas.

Sujeto activo
La regla general est constituida por los empleados del poder judicial, pero
tambin se contemplan a los abogados y procuradores (todos son sujetos
calificados).

Tipos penales
Al referirse al tema el profesor Etcheberry hace la siguiente distincin:
1. prevaricacin de empleados judiciales.
2. prevaricacin poltico-administrativa.
3. prevaricacin de abogados y procuradores.

1.- Prevaricacin de Empleados Judiciales

1.1.- Prevaricacin propiamente tal:
Art. 223 n 1 del CP "Cuando a sabiendas fallaren contra ley expresa y vigente
en causa criminal o civil..."
Art. 225 n 1 del CP "Cuando por negligencia o ignorancia inexcusable:
Dictaren sentencias manifiestamente injusta en causa civil"
El alcance de la expresin "a sabiendas" implica que el juez debe tener la
conciencia de que est aplicando un precepto legal en forma contraria a lo que su
texto y sentido sealan. Se trata de una incorreccin moral (Profesor Etcheberry).

1.2.- Prevaricacin Cohecho

Art. 223 n 2 del CP, Recibir o convenir premio o pago por hacer o dejar de
hacer algn acto propio de su cargo; hacindolo por s mismo o por interpsita
persona.
Sera un delito formal, basta con que se convenga para que el delito se
perfeccione.
Puede ser dinero, especies, regalos, efectos, etc.
Por otro lado, el Art. 248 del CP, se refiere al cohecho.
Para Fuenzalida, "la ley castiga aqu el hecho de vender la justicia, de negociar
con ella".

1.3.- Prevaricacin abusiva

Art. 223 n 3 del CP, El juez cuando ejerce sus funciones se vale de su autoridad
o poder para requerir los servicios o favores de una mujer procesada o la seduce.

197
 Seducir, es deshonrar a una mujer, especialmente si es virgen y se la rinde con
mentidas ofertas.
Solicitar, es requerir o procurar traer amores con fuerte insistencia de alguna
persona.

1.4.- Prevaricacin torcida administracin de justicia

Art. 224 n 2 del CP, "Cuando a sabiendas contravinieren las leyes que reglan la
sustanciacin de los juicios, en trminos de producir nulidad en todo o parte
sustancial".
Art. 224 n 6 del CP "Cuando revelen los secretos del juicio o den auxilio o
consejo a cualquiera de las partes interesadas en l, en perjuicio de la contraria".
Art. 224 n 7 del CP "Cuando con manifiesta implicancia, que les sea conocida
y sin haberla hecho saber previamente a las partes, fallaren en causa criminal o civil".
Art. 225 n 3 del CP "Negaren o retardaren la administracin de justicia y el
auxilio y proteccin que legalmente se les pide".
Art. 225 n 4 del CP "omitieren decretar la prisin de alguna persona, habiendo
motivo legal para ello, o no llevaren a efecto la decretada pudiendo hacerlo".
Art. 225 n 5 del CP "retuvieren preso por ms de 48 hrs. a un individuo que
debiera ser puesto en libertad con arreglo a la ley..."

1.5.- Prevaricacin desobediencia

2.- Prevaricacin Poltico-Administrativa

Slo podran considerarse las actuaciones judiciales de ciertos organismos,
como la Contralora General de la Repblica, que se realizan con fines
administrativos; por ejemplo, sumarios administrativos.

3.- Prevaricacin de los Abogados y Procuradores

Consiste en el "Quebrantamiento grave de los deberes profesionales con sus
clientes o defendidos". Para el profesor Etcheberry, "habra una infidelidad
profesional".
a. Perjuicio del cliente; uso malicioso de la profesin. Este delito se comete en
forma dolosa y, adems, se requiere que le cause un perjuicio a su cliente, perjuicio
que puede ser patrimonial o bien moral, pero debe ser directo.
b. Revelacin de secreto profesional: es una obligacin profesional el respeto a
toda confidencia o informacin entregada por el cliente. Es de una connotacin
sagrada para la profesin. No requiere perjuicio como consecuencia de este delito.
c. Patrocinio simultneo: en un mismo pleito asesora o patrocina a ambas partes. Por
patrocinio no slo se comprende lo constituido formalmente sino que toda forma de
defensa o asesoramiento legal. No aparece el elemento del perjuicio.

9.1.- PREVARICACION JUDICIAL (ARTS. 223 A 227 CP)

198
 El Art. 76 de la CPR, declara a los jueces personalmente responsables por toda
denegacion y torcida administracion de justicia y, en general, de toda
prevaricacion en el desempeno de sus cargos. Sin embargo, el CP no define la
prevaricacion judicial, sino que ofrece bajo ese epgrafe una serie de conductas
que han de entenderse constitutivas de esta clase de delitos. De all que podamos
decir que la prevaricacion consiste en faltar un magistrado gravemente, por dolo
o culpa, a sus deberes funcionarios, en especial por denegacion o torcida
administracion de justicia.
Se sostiene con razon que la prevaricacion como torcida administracion de
justicia es el reverso o contrapartida de la independencia judicial, y consiste en un
verdadero pecado contra el espritu de la administracion de justicia.
En todos estos casos, el bien jurdico protegido, la recta administracion de la
justicia, se identificara con la idea de prevenir una objetiva infraccion al derecho
positivo, cuya aplicacion es obligatoria para quienes administran justicia o resuelven
asuntos de su competencia, tal como establece el Art. 6 de la CPR, al disponer en su
inciso 1 que "los organos del Estado deben someter su accion a la Constitucion y
a las normas dictadas conforme a ella". Sin esa objetiva infraccion a la legislacion
aplicable, no hay prevaricacion, con independencia de que, ademas, se exija
especialmente constatar el dolo o la negligencia inexcusables del que prevarica. De
este modo, podemos decir que entre nosotros la ley y la doctrina no han dado lugar
a corrientes subjetivistas que ponen acento en la idea de una infraccion al Derecho
natural que cada uno determine como lo lesionado o en el castigo de los moviles
abyectos del juzgador.
Por su parte, actualmente, los profesores Rodrguez y Ossandon, 72 sin
apartarse (en principio) del criterio objetivo, dicen rechazar la idea de configurar el
bien jurdico en los delitos de prevaricacion en general como una infraccion a la
recta administracion de justicia, y prefieren, antes que vincularlo a este interes
general y colectivo, afirmar que se trata de una delito en que el injusto se construye
exclusivamente a partir de la infraccion de un deber especfico ("objetivo-
institucional", en la nomenclatura de Jakobs que emplean), consistente en "la
realizacion del Derecho, la aplicacion de la ley en la resolucion de conflictos". No
obstante, salvo por la nomenclatura, la propuesta de Rodrguez y Ossandon no difiere
en sus resultados interpretativos de la doctrina mayoritaria segun hasta aqu se ha
expuesto, lo que se demuestra en el hecho de que, al analizar la tipicidad del delito
de prevaricacion propiamente tal, lo identifican, al igual que el profesor Etcheberry,
con las figuras de los Arts. 223 N 1, 224 N 1 y 225 N 1 del CP, afirmando que, "pese a
que estas disposiciones emplean formulas diversas, la conducta sancionada es la
misma en todas ellas [...] el caracter de manifiestamente injusto que ha de revestir el
fallo segun los ultimos preceptos, solo puede tener origen en la infraccion de una
ley".
Especial relevancia cobra aqu el tema de la obediencia debida. Aunque es
claro que un juez o un fiscal judicial no estan obligados a cumplir ordenes
72 Rodrguez Collao, Luis Ossandn Widow, Mara Magdalena. Ob. Cit. Pg. 147 y siguientes.

199
abiertamente constitutivas de delitos, la estructura jerarquica del Poder Judicial
permite apreciar casos en que el cumplimiento de un fallo o dictamen superior,
permitiran esgrimir al funcionario que ejecuta esa orden la eximente de obediencia
debida, conforme la consagra especialmente para los funcionarios publicos el Art.
159 del CP, en relacion con el delito de desobediencia del Art. 226 del CP. Con todo,
en tales casos "corresponde una interpretacion de la ley necesariamente restringida,
la que debiera excluir de la exencion los actos manifiestamente delictivos, por parte
de quienes tienen la obligacion de ser garantes de la integridad de la autoridad
publica".
El riesgo de prevaricacion, aunque no frecuente en un Estado de Derecho, se
hace por supuesto mas agudo si el juez debe desempenar su delicada funcion en
el marco de un Estado autoritario. Ello no libera de reproche al juez que, en tales
condiciones anormales, en vez de interpretar y aplicar la ley con imparcialidad y
justicia, cede a la tentacion de hacerlo al servicio del poder. La jurisprudencia y los
debates doctrinarios que tuvieron lugar en Alemania, luego del derrumbamiento del
regimen nacional socialista, para decidir acerca de la eventual prevaricacion de
jueces y oficiales del ministerio publico durante ese perodo, constituyen un
verdadero modelo para una discusion acerca del concepto de torcida
administracion de justicia, del contenido del dolo en la prevaricacion y sobre la
exigibilidad de otra conducta en estas extraordinarias situaciones.

a) Tipicidad (Arts. 223 a 225 y 227 del CP) (1) Sujetos activos

i) Los miembros de los tribunales de justicia, colegiados o unipersonales y los Fiscales

Judiciales de las Cortes de Apelaciones y el de la Corte Suprema y las personas que
desempenan por el ministerio de la ley los cargos de miembros de dichos tribunales
(Arts. 223 y 227 N 1 del CP).
La expresion tribunales de justicia es amplia: comprende los tribunales ordinarios
y especiales sometidos a la superintendencia directiva y correccional de la Corte
Suprema (jueces del trabajo, familia, militares en tiempos de paz, etc.). Entre las
personas que desempenan los cargos a que la disposicion se refiere se encuentran
los abogados integrantes de los Tribunales Superiores y los de la lista de abogados que
deben subrogar a los magistrados excepcionalmente.
Segun Sergio Politoff, para nuestra jurisprudencia, se excluyen como sujetos
activos de este delito los miembros de la Excma. Corte Suprema, sobre la base de la
llamada "ficcion de infalibilidad" que contendra el Art. 324 del COT. Tal disposicion
establece que la responsabilidad personal de los jueces "no es aplicable a los
miembros de la Corte Suprema en lo relativo a la falta de observancia de las leyes
que reglan el procedimiento ni en cuanto a la denegacion ni a la torcida
administracion de la justicia". Como senala el profesor Enrique Cury, esto equivale
a "establecer para dichos magistrados una autentica inmunidad en relacion con los
delitos aludidos, que son practicamente todos los mencionados por la disposicion
constitucional, con excepcion del cohecho". El punto fue ya abordado, con ocasion

200
de un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que interpuso el jurista
Daniel Schweitzer, en el marco de una querella de captulos, respecto del referido
precepto del COT que establece la irresponsabilidad de los miembros de la Corte
Suprema por los delitos ministeriales indicados. La Corte Suprema, que rechazo el
recurso, concluyo que, por no existir tribunal que pudiera resolver sobre la posible
infraccion de ley por parte de sus miembros, hay que reconocer una "necesaria
infalibilidad convencional", "reputandose de derecho que las resoluciones de la Corte
Suprema son conformes a la ley". Segun la argumentacion de ese fallo, no se tratara
de una exencion de responsabilidad criminal, sino de una ficcion legal de
imposibilidad de comision del delito, para establecer lo cual el legislador estara
facultado por la propia Constitucion (determinacion de los "casos y modos" de
hacer efectiva la responsabilidad penal). Como observa el profesor Etcheberry,
"subsiste, sin embargo, la duda de que el encargo constitucional para que la ley
determine los casos y el modo de hacer efectiva una responsabilidad, se cumpla
precisamente determinando que dicha responsabilidad no existe". Por otra parte, la
falta de tribunal no es argumento convincente ya que como se ha senalado no
se trata aqu de juzgar a la Corte Suprema como cuerpo, sino a alguno o algunos de
sus miembros individualmente considerados y para esos efectos la competencia se
encuentra legalmente determinada en los Arts. 51, 64 y 218 del COT.
En todo caso, para hacer efectiva la responsabilidad penal de los jueces y
fiscales judiciales es necesario superar un obstaculo procesal: la querella de
captulos, que importa la dictacion de una sentencia firme que declare admisible la
acusacion, despues de un proceso seguido ante un tribunal especial (Arts. 424 y ss.
del CPP) Corte de Apelaciones en primera instancia y Corte Suprema en segunda.

ii) Los compromisarios, peritos y otras personas que, ejerciendo labores analogas,
derivadas de la ley, del tribunal o del nombramiento de las partes, se hallaren en
identicos casos (Art. 227 N 3 del CP).
Aqu se plantea la cuestion acerca de si corresponde aplicar esta
disposicion o las relativas a la prevaricacion judicial a quienes pertenecen a ciertos
tribunales y organismos autonomos que realizan actuaciones difcilmente conciliables
con la idea de lo contencioso-administrativo o meramente administrativo, y no se
encuentran comprendidos en la numeracion de los tribunales ordinarios y especiales
adscritos organicamente al Poder Judicial por el Art. 5 del COT o que han sido
adscritos al mismo por leyes especiales, como las que crearon el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia, el Tribunal de Propiedad Intelectual, los Tribunales Tributarios
y Aduaneros, y los Tribunales Ambientales.
Especialmente problematicos son los casos en que la propia Constitucion
establece que determinados organismos y funcionarios, que resuelven controversias
determinadas o colaboran con la administracion de justicia, no estan sujetos a la
supervigilancia directiva y correccional de la Corte Suprema, como sucede con el
Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones y los Tribunales Electorales
Regionales (Art. 82 de la CPR), o se consideran "autonomos" e "independientes" de

201
cualquier otra autoridad, la Contralora General de la Republica (Art. 98 de la CPR) y
los fiscales del Ministerio Publico (Art. 83 de la CPR).
Desde el punto de vista normativo, la respuesta parece mas o menos clara: en
principio, en cuanto la Constitucion o la ley dictada en su conformidad consideran
un organismo o funcionario determinado como no perteneciente al Poder Judicial, la
responsabilidad que les recaera por las resoluciones manifiestamente injustas que
emitiesen sera la derivada del Art. 228 del CP, siempre que resolviesen cuestiones
administrativas o contencioso- administrativas.
Pero cuando se encontrasen en casos analogos, al de los Arts. 223, 224 y 225
del CP, su responsabilidad debera regirse por estas disposiciones, de conformidad
con el Art. 227 N 3 del CP, a menos que sus leyes especiales dispongan otra cosa.
Asi, respecto de los miembros del Tribunal Constitucional, es mas o menos
claro, por el texto constitucional, que no pertenecen al orden judicial, pero, sin
embargo, gozan de independencia e inamovilidad y estan sometidos unicamente a
la Constitucion y a su Ley Organica, debiendo resolver los asuntos sometidos a su
conocimiento de conformidad con el Derecho vigente. Materialmente, cumplen
funciones analogas a las de un tribunal de justicia y, por lo tanto, podran ser
responsables de prevaricacion, por aplicacion de la regla del Art. 227 N 3 del CP.
Sin embargo, dicha responsabilidad se encuentra limitada a los "casos identicos" que
no se deriven de las decisiones, decretos e informes que expidan en los asuntos de
que conozcan, pues as lo dispone expresamente el Art. 12 de su Ley Organica
Constitucional, N 17.997. Esto significa que, si bien no pueden ser responsables a ttulo
de prevaricacion propiamente tal (Arts. 223 N 1, 224 N 1 y 225 N 1 del CP), s podran
ser responsables eventualmente de prevaricacion cohecho (Art. 223 N 2 del CP),
prevaricacion solicitacion (Art. 223 N 3 del CP), si se encuentran en "identicos
casos", lo que podra ser posible, ademas, en casos de retardo o negacion de la
administracion de justicia (Art. 224 N 3 y 225 N 3 del CP), auxilio a una parte en
perjuicio de otra (Art. 224 N 6 del CP) y fallar con manifiesta implicancia (Arts. 224 N
7 del CP).
Lo mismo se aplica a los miembros del Tribunal Calificador de Elecciones,
excluidos del orden judicial por el Art. 82 de la CPR e inviolables por las opiniones y
votos que emitan en ejercicio de sus cargos, segun el Art. 6 de la Ley N 18.460, lo
que hace imposible su persecucion por el delito de prevaricacion propiamente tal,
pero no impide que puedan ser responsables por cohecho, solicitacion de personas,
auxilio a una parte en perjuicio de otra y fallar con manifiesta implicancia, de
conformidad con el Art. 227 N 3 del CP.
En cambio, los miembros de los Tribunales Electorales Regionales, regidos por los
Arts. 82 y 96 de la CPR, si bien no pueden considerarse como pertenecientes al orden
judicial, por as disponerlo expresamente la norma fundamental, que establece como
superior al Tribunal Calificador de Elecciones, no gozan, como en los dos casos
anteriores, expresamente de inviolabilidad o irresponsabilidad por las opiniones y
votos que emitan. Por lo tanto, como sus fallos, segun el Art. 24 de la Ley N 18.593,
deben ser adoptados conforme a Derecho (salvo en la apreciacion de los hechos,

202
en que actua como jurado), parece posible la aplicacion a su respecto de la
extension de los delitos de prevaricacion del Art. 227 N 3 del CP, incluso a sus fallos,
cuando sentencien contra ley expresa y vigente (Art. 223 N 1 del CP), y dado que las
causas de que conocen no son criminales, en caso de prevaricar por ignorancia
inexcusable, habra de aplicarseles las reglas del Art. 225 N 1 del CP.
En cuanto a la Contralora General de la Republica, a la cual el Art. 1 de la Ley
General de Bases de la Administracion del Estado considera un organismo de la
misma, el inciso 1 del Art. 98 de le reconoce autonoma y funciones de control de
legalidad de los actos de la administracion y ademas, de juzgado de cuentas. De
all que, en principio, el Contralor General de la Republica y sus delegados puedan
considerarse sin mas empleados publicos que no pertenecen al orden judicial,
quienes, eventualmente, podran cometer el delito de prevaricacion administrativa
del Art. 228 del CP en sus resoluciones o dictamenes, de reunirse el resto de los
requisitos de dicha figura legal.
Finalmente, en cuanto a los Fiscales del Ministerio Publico, organismo
autonomo, creemos que, en ciertos casos, deben considerarse como sujetos activos
de prevaricacion judicial, en razon de los dispuesto en el Art. 227 N 3 del CP, esto
es, cuando, desempenando "funciones analogas" a las judiciales se encuentren en
identicos casos de las disposiciones de los Arts. 223 a 226 del CP, como sucede
particularmente con la decision de mantener o no detenida a una persona en los
casos de detencion por delito flagrante del Art. 131 inciso 2 del CPP,
correspondiente a los casos de los Arts. 224 N 4 y 225 N 4 y 225 N 5 del CP. Tampoco
se ve inconveniente en que respondan denegacion o tarda administracion de
justicia (Art. 224 N 3 del CP), revelacion de secretos del juicio o auxilio a uno de los
intervinientes en perjuicio del resto (Art. 224 N 3 del CP), prevaricacion- cohecho (Art.
223 N 2 del CP) y solicitacion de personas (Art. 223 N 3 del CP), con independencia
del delito especial propio de obstruccion a la investigacion del Art. 269 ter del CP.
Aunque esta propuesta es rechazada en la doctrina nacional por Garrido Montt, es
aceptada por Rodrguez y Ossandon, quienes argumentan en su favor, con la idea
de que "desplazar su responsabilidad [la de los fiscales del Ministerio Publico] al ambito
de los delitos funcionarios en general desdibuja la alta mision encomendada al
Ministerio Publico, su imbricacion en el Poder Judicial y su corresponsabilidad en la
Administracion de Justicia". Sin embargo, en cuanto a la prevaricacion propiamente
tal, esto es, el decidir cuestiones sometidas a su conocimiento contra ley expresa y
vigente, a sabiendas o por negligencia inexcusable, no parecen existir situaciones en
que los fiscales del Ministerio Publico se encuentren en "identicos casos" que los
tribunales de justicia, esto es, adoptando decisiones que deben fijando derechos
permanentes para los intervinientes, sin sometimiento a la aprobacion judicial. Por
sus providencias y resoluciones autonomas, de formalizar una investigacion, como la
de decretar su archivo provisional, o comunicar su decision de no perseverar en el
procedimiento, deben fundamentarse en la ley y, han de considerarse actuaciones
meramente administrativas y sometidas a la regulacion del Art. 228 del CP, en caso
de dictarse con manifiesta injusticia.

203
(2) Conductas (casos de prevaricacion judicial)
(a) Fallar contra ley expresa y vigente (Art. 223 N 1 del CP)
Se castiga el dictar un fallo injusto, no que exista una simple contradiccion
con la ley. El objeto del fallo puede ser una sentencia definitiva o una interlocutoria
que establezca derechos permanentes en favor de las partes. Es mas o menos
evidente la remision a la vigencia de la ley, siendo discutible la exigencia de que
esta sea expresa. En general, se sostiene que no bastara fallar contra la equidad y
que es tambien evidente que no todo fallo posteriormente revocado es una
prevaricacion, esto es, que en caso de existir diversas interpretaciones posibles de
una ley, no hay prevaricacion en aplicar una de ellas, aunque sea incluso contraria a
la moral del propio juez que lo hace. De all que se exija, para este caso mas grave
de prevaricacion, ademas, una especial subjetividad: dolo directo, derivado de la
expresion a sabiendas que utiliza la ley, esto es, "actuar con voluntad reflexiva y
consciente de delinquir". Si falta el dolo directo, esta clase de prevaricacion
cometida con dolo eventual o culposamente (negligencia o ignorancia inexcusable),
se castiga con las penas del Art. 224 N 1 del CP, cuando se trata de una causa
criminal, y Art. 225 N 1 del CP, si se trata de una causa civil.
A estos ultimos casos tambien se les atribuye valor dogmatico como
reconocimiento del efecto del error de prohibicion, aun en personal altamente
calificado, como lo son, en principio, nuestros Magistrados.

(b) Otras formas de torcida administracion de justicia (Arts. 224 N 2 a N 7 y 225 N 2

a N 5 del CP)
El CP castiga ademas otra serie de faltas a ritualidades procesales que pueden
ocasionar un peligro para la seguridad de la administracion de justicia, como la
contravencion dolosa o negligente de las reglas de substanciacion del juicio capaz
de producir la nulidad total o parcial de estos (Arts. 224 N 2 y 225 N 2 del CP), fallar
una causa existiendo "manifiesta implicancia" (Art. 224 N 7 del CP), omitir maliciosa o
negligentemente decretar la prision de una persona o no llevar a efecto la
decretada (Art. 224 N 4 del CP); y aun para la seguridad individual de quienes
comparecen ante ella, como la maliciosa o negligente negativa o retardo
injustificado en la administracion de justicia y en el auxilio o proteccion legalmente
demandados (Arts. 224 N 3 y 225 N 3 del CP), y la mas grave de todas (aunque ello
no se refleja en la pena prevista por la ley): la de retener maliciosamente presa a una
persona que debe ser puesta en libertad (Art. 224 N 5 del CP), o negligentemente
dejarlo preso por mas 48 horas (Art. 225 N 5 del CP). En cuanto a la revelacion de
secretos del juicio, del Art. 224 N 6 del CP, se trata de una especificacion de la figura
de violacion de secretos del Art. 246 del CP. Por ultimo, se incluye tambien como
delito el dar consejo o auxilio a una parte en perjuicio de la otra. El ambito de
aplicacion de esta figura se restringe notablemente, si se toma en cuenta que dichos
consejos o auxilios podran derivar tambien en el caso mas grave de prevaricacion
del Art. 223 N 1 del CP.

204
(c) Prevaricacion-cohecho (Art. 223 N 2 del CP)
Esta es una figura especial del cohecho del Art. 248 del CP, aplicable
unicamente a los magistrados de justicia que aceptan dadivas o convengan
aceptarlas por hacer o dejar de hacer algun acto propio de su cargo. Esta hipotesis
delictiva (como la prevaricacion de los jueces en general) merecio ya una muy
severa condenacion en la Biblia, "porque los regalos ciegan a los sabios y pervierten
la causa de los justos". Se trata aqu de un delito imperfecto en dos actos, donde la
ley no espera a que el prevaricador haga o deje de hacer lo debido para entender
consumado el delito, y ni siquiera que haya recibido efectivamente la dadiva: estos
hechos se transforman en elementos subjetivos de un tipo que se considera
consumado simplemente desde el momento de la convencion entre el prevaricador
y el cohechante o sobornante.

(d) Prevaricacion-solicitacion Art. 223 N 3 del CP)

Se trata de casos en que el provecho del prevaricador no es pecuniario ni es
ofrecido por un tercero, sino que es el propio magistrado quien, en ejercicio de sus
funciones o valiendose del poder que le da su empleo, "seduce o solicita a persona
procesada o que litigue ante ellos". La seduccion o solicitacion se refiere
unicamente a la obtencion de favores sexuales por parte del solicitado y, al igual
que en el caso anterior, la ley no espera la consumacion del acto solicitado para
castigar al juez por el delito consumado: basta la solicitacion del favor sexual para
ello. La persona solicitada puede ser hombre o mujer, pero siempre que sea una parte
o apoderado de una parte del proceso, criminal o civil. La solicitacion de personas
que no son parte del proceso ni apoderados de ellas puede considerarse un caso de
abusos contra particulares, si la expresion "pretensiones pendientes" se entiende en un
sentido amplio, aunque resulta discutible esta solucion.

9.2.- DESOBEDIENCIA (ART. 226 DEL CP)

Esta disposicion establece un regimen de obediencia relativa para los
funcionarios judiciales, dentro del ambito de su competencia. Se trata solamente de
cumplir ordenes emanadas de las facultades jurisdiccionales, economicas y
disciplinarias de los Tribunales Superiores de Justicia. El deber es relativo en los terminos
que senala la disposicion legal, permitiendo la suspension y representacion de la
orden cuando es "evidentemente contraria a las leyes", se duda acerca de su
autenticidad, o aparezca que ha sido obtenida a traves de engano o "se tema con
razon que de su ejecucion resulten males que el superior no pudo prever". La
insistencia libera al que cumple de toda responsabilidad. Sin embargo, en ningun
caso se esta obligado a cumplir ordenes que comprometan la comision de un delito,
salvo los de prevaricacion en la dictacion de un fallo o resolucion judicial senalados
en los numeros anteriores, que cometidos por un Tribunal Superior pueden ser
mandados a cumplir al inferior con la fuerza de la cosa juzgada, lo que constituye
una especial forma de inexigibilidad de otra conducta.

205
9.3.- PREVARICACION DEL ABOGADO Y PROCURADOR (ARTS. 231 Y 232 DEL CP)
El Art. 231 del CP, castiga al abogado o procurador que con abuso malicioso
de su oficio perjudica a su cliente o descubre sus secretos. El abogado comete estos
delitos aunque no este patrocinando una causa concreta. En cambio, el procurador
solo lo es en la medida que se trate de un mandatario judicial.
Perjudicar dolosamente al cliente, supone dolo directo y, ademas, la existencia
del perjuicio, para entender consumado el delito. Se admite cualquier forma de
perjudicar (donde podran cobrar valor las disposiciones del Codigo de Etica
Profesional del Colegio de Abogados de Chile) y aun perjuicios no economicos. De
todas maneras, si el perjuicio se produce mediante un medio enganoso calificable
de estafa, correspondera aplicar, ademas, las penas de los Arts. 468 y ss. del CP, que
correspondieran, en concurso ideal con esta figura, atendido el diferente bien jurdico
protegido. En cambio, el perjuicio negligente, solo otorga acciones civiles.
No se exige perjuicio, en cambio, tratandose de la revelacion de secretos,
aunque la ley parece entender que este ha de tomarse en cuenta para la
determinacion de la pena, puesto que, de exigirse aqu el perjuicio como elemento
del delito, carecera de sentido su existencia alternativa y, lo que es mas importante,
dejara al deber de secreto del abogado como una situacion meramente
excepcional. Con todo, debe tenerse en cuenta que el Codigo de Etica Profesional
del Colegio de Abogados de Chile establece los lmites del deber de secreto y los
casos en que, en ejercicio legtimo de la profesion, es posible revelarlos sin incurrir en
este delito.
Por su parte, el Art. 232 del CP, castiga como prevaricacion la defensa de dos
partes contrarias en un mismo pleito. Como hace notar el profesor Etcheberry, si bien
no se cometera este delito de asumirse patrocinios de partes diversas sucesivamente,
este sera el tpico caso de prevaricacion causando perjuicio al cliente y,
ademas, sera muy difcil que en su actuacion profesional no revele un secreto
encomendado por la ahora parte contraria. Aunque para el profesor Etcheberry el
"patrocinio" aqu es de caracter material y no formal, preferimos concebir esta figura
formalmente, dejando las infracciones materiales a la del Art. 231 del CP.

9.4.- PREVARICACION ADMINISTRATIVA (ARTS. 228 Y 229 DEL CP)

Se trata de infracciones a las atribuciones que se le otorgan a ciertos
empleados publicos para resolver determinados conflictos o adoptar decisiones
frente a solicitudes de particulares, donde la ley castiga tanto la dictacion dolosa
como la negligente de providencias "manifiestamente injustas" (Art. 228 del CP).
Luego, de conformidad con la actual estructura del Estado, debemos considerar
sujetos activos de este delito a los empleados publicos que no pertenecen al Poder
Judicial y que estan legalmente obligados a resolver asuntos y reclamaciones
planteadas ante ellos aplicando la legislacion vigente. Este es el caso, por ejemplo,
de los Superintendentes de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF) y de Valores y
Seguros (SVS), as como el Director de Aguas, cuando resuelven contra ley expresa y

206
vigente en un procedimiento sancionatorio o en la tramitacion de una solicitud o
reclamacion de concesion de aguas, respectivamente. Tambien podran
considerarse en este caso la resolucion de ciertas solicitudes de subsidios hechas a
ministerios, autorizaciones, concesiones de derechos radiofona, por ejemplo,y
reclamaciones (como las que, por ejemplo, se hacen a los Fiscales Regionales y las
decisiones de los Fiscales Adjuntos que no puedan reconducirse a las figuras de
prevaricacion judicial).
Por resoluciones manifiestamente injustas no se ha de entender otra cosa que
aquellas dictadas contra ley expresa y vigente, pues no es otra la obligacion
constitucional de los empleados publicos, en este punto en todo similar a los judiciales.
No se trata, por tanto, de una referencia a la injusticia material medida con cualquier
criterio extra normativo, sino al mismo criterio objetivo que se aplica con relacion a la
prevaricacion judicial.
El objeto material de este delito es una providencia o resolucion en asuntos
administrativos o contencioso- administrativos, manifiestamente injusta.
Luego, al contrario que en los delitos de prevaricacion propiamente tal, en este
caso el delito no exige que se dicte un fallo o sentencia interlocutoria definitiva, sino
cualquier providencia o resolucion en la tramitacion de una asunto administrativo
o contencioso administrativo.
Hoy en da, los asuntos administrativos se rigen supletoriamente por el
procedimiento establecido en el Ttulo II de la Ley N 19.880, que establece las Bases
de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de la Administracion del
Estado. All se disponen los plazos y formalidades de las actuaciones en que la
Administracion del Estado resuelve asuntos que interesan a los propios funcionarios o
a terceros, cuyos derechos individuales o colectivos puedan resultar afectados por la
"resolucion" (Art. 21 del CP). Segun los Arts. 24, 40 y 41 de dicha Ley, son
providencias las de mero tramite y resoluciones (finales) las que ponen trmino al
procedimiento, decidiendo el asunto planteado por los interesados. Dicha Ley
considera los informes elaborados por la administracion en el transcurso de un
procedimiento administrativo comoantecedentes facultativos y no vinculantes para
adoptar una resolucion (Arts. 37 y 38), por lo que habra que concluir que, por injustos
que sean, no constituyen el objeto material de este delito. Es discutible, sin embargo,
que los informes o dictamenes emitidos por el Contralor General de la Republica, "a
peticion de parte o de Jefaturas de Servicio" se encuentren en identica situacion,
dada la obligatoriedad que revisten para los funcionarios a que se dirigen, no
obstante que la propia Ley Organica de la Contralora General de la Republica
N 10.336 se encarga de distinguir estos informes de las resoluciones propiamente
tales del Contralor, definidas como aquellos actos administrativos mediante las cuales
este "dispondra" "acerca de los asuntos que son de su competencia y que el
determine en forma definitiva".
Finalmente, hay que senalar que no son resoluciones administrativas ni
contencioso-administrativas las decisiones y los actos de ejecucion de las mismas,
adoptadas y ejecutadas por y en nombre de las autoridades de caracter poltico o

207
de Gobierno, en cumplimiento de su rol de direccion suprema de los asuntos del
Estado y no de los particulares o funcionarios como tales.
Tambien se establece una pena especial para los funcionarios que obligados
a la persecucion o aprehension de los delincuentes, no procedieren a ello por malicia
o negligencia inexcusable, despues de hecha la denuncia o requerimiento
respectivos (Art. 229 del CP). Segun lo dispone nuestro ordenamiento procesal, solo
estan obligados a la detencion fisica de un delincuente, por regla general, los
funcionarios de la Polica de Carabineros y de Investigaciones. Pero estan obligados
a su persecucion jurdica tanto los Jueces con jurisdiccion en lo criminal como los
Fiscales Adjuntos del Ministerio Publico.

10.- DELITOS QUE AFECTAN LA RECTA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, COMETIDOS POR

PARTICULARES
A. FALSEDADES VERTIDAS EN EL PROCESO
La Ley N 20.074, de 14 de noviembre de 2005 modifico completamente el
anterior sistema de delitos de falso testimonio y presentacion de medios de prueba
falsos para adaptar su regulacion a las exigencias del entonces nuevo sistema
procesal penal, comprendidas en los Arts. 206 a 212 del CP, bajo el nuevo epigrafe
del 7 del Titulo IV, Libro II del CP, "de las falsedades vertidas en el proceso y del
perjurio". Ello supuso abandonar el antiguo sistema de penas que en causa criminal
tena ciertas reminiscencias talionales derivadas de una antigua tradicion hispana
contemplada en las Leyes de Toro de 1505, incorporar expresamente a peritos e
interpretes como sujetos activos en el delito, una figura de retractacion oportuna
que opera como eximente o atenuante, segun los casos, y una excusa legal
abosolutoria en casos de falsedades cuando decir la verdad suponga una
autoincriminacion. Lamentablemente, por un error legislativo, no se derogaron
expresamente las disposiciones de los Arts. 209 y 210 del CP, cuyo contenido
normativo es incompatible con el de las disposiciones de los Arts. 206 y 212 del CP y
debieran considerarse, por lo mismo, mas que desplazados, derogados tacitamente
por estos, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 52 del Codigo Civil.

a) Tipicidad del delito del Art. 206 del CP

(1) Sujetos activos
Sujetos activos de este delito pueden ser los testigos, peritos e interpretes.
Testigo es la persona llamada a deponer bajo la fe del juramento o de la
promesa de decir verdad en causa ajena sobre hechos que ha visto, odo o
presenciado. En causa propia, nuestra legislacion no exige el juramento ni promesa,
tratandose de causas criminales y, aunque en causas civiles el juramento es exigido
al absolvente, la ley limita la punibilidad solamente a quienes rinden testimonio, esto
es, los testigos. El juramento o promesa es una formalidad del testimonio, un
presupuesto procesal que se convierte en requisito tipico sin el cual ni siquiera puede
considerarse la existencia de una tentativa de este delito, pero la esencia del delito
es faltar a la verdad en un proceso, no infringir el juramento. Hay que anadir que en

208
el sistema procesal penal acusatorio donde se ha reemplazado la idea de las partes
por la de intervinientes y no existen testigos inhabiles, solo el imputado que declara no
puede considerarse un testigo, en tanto que la victima, quien tambien puede ser la
demandante civil, en cuanto declara sobre hechos que constituyen el delito, debe
considerarse un testigo, si ha rendido el juramento o promesa respectiva. Este
juramento o promesa no se exige en el nuevo proceso a los menores de dieciocho
anos (Art. 306 inciso 2 del CPP), por lo que no pueden ser sujetos activos de este
delito, aunque la relevancia de su testimonio, sobre todo en causas relativas a abusos
de caracter sexual y violencia intrafamiliar, pueda revestir la mayor relevancia.
Perito es la persona que es llamada a informar al tribunal acerca de algun
hecho en razon de sus conocimientos especializados en alguna ciencia, arte u oficio.
La forma de informar al tribunal y el valor procesal de sus informes varia segun la
naturaleza del proceso. En las causas civiles bajo procedimiento escrito, se informa
por esa via, previa rendicion del juramento al momento de asumir el cargo y el valor
del informe se encuentra tasado legalmente. En las criminales y en los procesos civiles
orales, los informes se presentan de dicha forma ante el tribunal previo juramento al
momento de presentarse y generalmente no tienen un valor tasado por ley. Los peritos
que cometen falsedad en sus informes solo se rigen por esta disposicion. En cambio,
si el informe, verdadero o falso, se ha emitido interviniendo cohecho o solicitacion de
personas, el perito incurre en las figuras del Art. 223 N 1 y 2 del CP, en relacion con
el Art. 227 N 3 del CP, produciendose un concurso material entre tales hechos y la
falsedad vertida en proceso, cuando de ellos se sigue esta, dado que no se trata un
delito que sea medio necesario para cometer dicha falsedad ni su configuracion
tipica permite considerarla inherente a su ejecucion.
Interprete es, segun el Diccionario, quien tiene la funcion de "expresar en
una lengua lo que esta escrito o dicho en otra" y es considerado por algunos autores
como una "clase especial de perito", aunque propiamente no contribuye con un
informe que permita apreciar mejor los hechos de la causa (comos sera el caso del
perito traductor de algun documento), sino que actua para facilitar la comunicacion
entre los intervinientes en el proceso y quizas por ello su incorporacion expresa se ha
visto como necesaria en esta disposicion.

(2) Conducta
La ley define el delito como "faltar a la verdad" en la declaracion, informe o
traduccion que hagan testigos, peritos e interpretes, respectivamente.
Luego, el delito solo puede comprenderse desde un punto de vista que asuma
la existencia de un concepto de verdad objetivo, como la correspondencia entre lo
que se afirma de la realidad y la realidad misma, independientemente de la
subjetividad de quien realiza la afirmacion: "decir de lo que es que no es, o de lo que
no es que es, es lo falso; decir de lo que es que es, y de lo que no es que no es, es lo
verdadero". La diferencia subjetiva entre lo que se cree real y la realidad, esto es, el
error, excluira la culpabilidad del delito por falta de dolo, pero no alteraran el hecho
de la falsedad de la declaracion, informe o traduccion.

209
 La cuestion acerca de si aun las mentiras que no producen efectos
procesales o inverosmiles pueden considerarse o no falso testimonio debe resolverse
a la luz del bien jurdico protegido: se excluyen del tipo aquellas afirmaciones que
para cualquiera estan en contra de las leyes del pensamiento o de la experiencia o,
en terminos aristotelicos, le atribuyen cualidades a lo que no es, por ejemplo, declarar
algo como "despues de muerto me guino el ojo y me dijo, 'Pedro me mato'";
"vinieron unos extraterrestres y baile con uno de ellos", etc. Una declaracion que
no tiene la mas nfima posibilidad de afectar la decision judicial debiera
considerarse no peligrosa para el bien jurdico tutelado y por tanto no comprendida
en el tipo penal, pues aqu no se protege la sacralidad del juramento, ni el tiempo
para el juez, sino la recta administracion de justicia que no se ve ni aun
potencialmente afectada por esa clase de manifestaciones. Este es el sentido que un
par de fallos le han dado a esta disposicion, al considerar que solo se consuma este
delito cuando la declaracion falsa llega a influir en el fallo, o sea, cuando es elemento
de prueba a favor o en contra del reo. En cuanto a las declaraciones falsas que no
producen efectos procesales, como los errores en la individualizacion del testigo, las
meras opiniones y juicios de valor que este ofrezca y otras apreciaciones personales
que no pueden constituir hechos probados (como la razon de sus dichos, por
ejemplo: que diga "lo o" en vez de "lo presencie"), tampoco pueden configurar este
delito, pues el falso testimonio para ser delito, al igual que las falsificaciones
documentales, debe ser substancialmente falso, esto es, referirse al establecimiento
de los hechos de la causa y ser capaz de producir efectos procesales jurdicos.

(a) Falso testimonio por omision

Acerca de si es posible cometer este delito por omision, negandose a declarar
o sosteniendo no conocer los hechos sobre que se le interroga, la estructura tpica no
lo permite, pues se requiere faltar a la verdad en la declaracion, informe o
traduccion. Sin embargo, el testigo contumaz en no declarar puede incurrir en otra
figura: la del inciso 2 del Art. 299 del CPP, que castiga con las penas del delito de
desacato del Art. 240 del CPC, al testigo que se negare sin justa causa a declarar. De
todas maneras, hay que tener presente que existen personas autorizadas a no
declarar, a quienes estas disposiciones no les son aplicables: las senaladas en los
Arts. 360 del CPC, 302 y 303 CPP. Y que en todo caso, nadie esta obligado a declarar
contra s mismo, aun cuando comparezca como testigo (Art. 305 del CPP).

b) Culpabilidad
El tipo exige para su realizacion que el testigo sepa que esta mintiendo, por
lo que se excluye el dolo eventual, y solo es posible su comision por dolo directo. El
error juega aqu un papel preponderante, pues no es posible castigar criminalmente
al testigo que yerra creyendo estar en lo cierto y tampoco al que duda acerca del
contenido de su declaracion. En cuanto al nivel de conocimiento de la verdad, solo
es posible exigir el propio correspondiente a la esfera del profano, y no el de la propia
realidad (Por ejemplo: el testigo declara que vio como Fulanito disparaba contra

210
Zutanito: No comete falso testimonio si todo era un truco montado y el no poda
saberlo).
Por otra parte, el inciso final del Art. 206 del CP, presume de pleno derecho que
todo testigo, perito e interprete se encuentra en un situacion de inexigibilidad de
otra conducta y, por tanto, exento de responsabilidad penal por su declaracion falsa
cuando deponer la verdad pudiera acarrear un "peligro de persecucion penal por un
delito" para el mismo o para sus ascendientes, descendientes y parientes colaterales
en segundo grado. Con razon, los profesores Rodrguez y Ossandon senalan que esta
eximente debe extenderse tambien a los casos en que la declaracion verdadera
entrane un peligro de persecucion penal para quienes fuesen conyuges,
convivientes, guardadores, adoptantes o adoptados del deponente, pareciendo
solo una impropiedad del lenguaje del Art. 305 del CPP, la limitacion literal que se
hace a "los parientes mencionados en el artculo 302 del CPP".

c) Iter criminis
La debatida cuestion acerca de la tentativa y la consumacion en el falso
testimonio, ante procedimientos escritos ha sido resuelta por nuestra jurisprudencia de
la siguiente forma:
i) Previo al juramento o a falta de este, la declaracion carece de todo valor y ni
siquiera puede comenzar a ejecutarse el delito, por lo que tampoco hay tentativa;
ii) Entre el momento del juramento y de la firma, la retractacion del testigo
despues de su deposicion constituira tentativa de falso testimonio;
iii) El falso testimonio se consuma cuando termina una declaracion con todas
las solemnidades legales, esto es, desde el momento en que el testigo presta su
declaracion suscrita por el Juez y el declarante recibe la autorizacion del Secretario
como testimonio de lo que ha presenciado. Despues de esto, la retractacion no
juega ningun rol frente a la realizacion del delito.
En los procedimientos orales, habra que admitir la consumacion desde que el
testigo termina de ser interrogado por los intervinientes.

d) Participacion
Aunque se trata de un delito de aquellos que solo se pueden cometer por la
propia intervencion corporal o personal del sujeto activo, ello no excluye el castigo
de los partcipes como inductores o complices (en alguna de las modalidades el Art.
15 o en la del Art. 16 del CP), a menos que se encuentren en el caso de ser la parte
que presenta al testigo, perito o interprete falso en juicio, en el cual se les aplicara
directamente la sancion del Art. 207 del CP.

e) Penalidad
A efectos de castigar las declaraciones falsas vertidas en el proceso, nuestro
Codigo realiza las siguientes distinciones, segun el significado de la infraccion para
terceros y la sociedad:

211
 i) Declaracion falsa vertida en proceso penal por crimen o simple delito en
contra del imputado o acusado: presidio menor en su grado maximo y multa de veinte
a treinta unidades tributarias mensuales;
ii) Declaracion falsa vertida en proceso penal por crimen o simple delito a favor
del imputado o acusado: presidio menor en sus grados medio a maximo y multa de
veinte a treinta unidades tributarias mensuales;
iii) Declaracion falsa vertida en proceso penal por faltas, en contra o a favor del
imputado o acusado: presidio menor en sus grados mnimo a medio y multa de seis a
veinte unidades tributarias mensuales;
iv) Declaracion falsa vertida en proceso civil contencioso o no contencioso:
presidio menor en sus grados mnimo a medio y multa de seis a veinte unidades
tributarias mensuales. Son procesos civiles todos los contenciosos que son tramitados
ante los tribunales ordinarios pertenecientes al orden judicial y los especiales
sometidos a la superintendencia directiva y correccional de la Corte Suprema,
siempre que no se trate de Tribunales de Garanta o de Juicio Oral en lo Penal. Como
ya dijimos, la regla especial del Art. 210 del CP, solo subsiste en el texto legal por
inadvertencia del legislador y debiera considerarse tacitamente derogada, ya que
todos los casos que contempla estan comprendidos sea en este Art. 206 del CP, o sea
en el nuevo Art. 212 del CP.

11.- PRESENTACION EN JUICIO DE DECLARACIONES O PRUEBAS FALSAS

Anteriormente contemplado en el Art. 212 del CP, el delito de presentacion en
juicio de declaraciones o pruebas falsas se encuentra hoy en da en el nuevo Art. 207
del CP, que castiga al que "a sabiendas", presentare ante un tribunal testigos, peritos
o interpretes u otros medios de prueba falsos o adulterados.
El sujeto activo de este delito es el apoderado, la parte o ambos, si estan de
acuerdo, que presentan tales medios de prueba falsos. Cuando lo hace un abogado
la pena se agrava con la suspension de profesion titular durante el tiempo de la
condena y si se trata de uno que sea fiscal del Ministerio Publico el hecho se
transforma en crimen, penandose con presidio menor en su grado maximo a
presidio mayor en su grado mnimo.
Las penas, salvo para el caso de que sea un fiscal del Ministerio Publico el
responsable, varan segun si se trata de un proceso penal por crimen o simple delito
(presidio menor en su grado medio a maximo y multa) o de uno civil o penal por falta
(presidio menor en su grado minimo).
La Ley N 20.074 no aprovecho la ocasion para incorporar expresamente a este
delito la presentacion de pruebas falsas en procesos civiles no contenciosos y en
aquellos administrativos. Como el Art. 210 del CP no se extiende a estos casos, debe
mantenerse la interpretacion del antiguo Art. 212 del CP, segun la cual, a diferencia
del caso de las falsedades vertidas en el proceso, la expresion "causa civil" significara
aqu solo causa no criminal, incluyendo tanto las contenciosas como las no
contenciosas, ya que la ley no hace distincion como en aquel caso. Esta conclusion

212
es particularmente relevante si se tiene en cuenta la lamentablemente frecuente
presentacion de informaciones sumarias falsas con testigos imaginarios.
En cuanto a la culpabilidad, la expresion "a sabiendas" que usa el Art. 212 del
CP excluye derechamente el castigo por dolo eventual, como ocurre en todas estas
figuras relacionadas con la falsedad como delito.
Por otra parte, este delito parece no admitir tentativa, pues se produce en un
unico acto formal y, por ejemplo, aunque el testigo se retracte durante su declaracion
o posteriormente y solo cometa tentativa de falsedad vertida en juicio u opere en su
favor la nueva excusa legal absolutoria del Art. 208 del CP, su presentacion como tal
testigo falso esta consumada.
En cuanto a los concursos, esta figura contiene una situacion tipica de
utilizacion maliciosa de documentos falsos, de los Arts. 196 y 198 del CP. La solucion
a este conflicto no puede darse por la via de la especialidad si no se quiere llegar al
absurdo de castigar menos severamente la utilizacion de un instrumento publico en
un juicio, que su utilizacion en la vida mercantil fuera de los tribunales de justicia.
Pero como es exactamente el mismo hecho, solo que regulado desde perspectivas
diferentes, estamos enfrentados a un caso de alternatividad que ha de resolverse
segun cual sea la clase de falso testimonio a que se asemeje la presentacion del
documento falso de que se trate y las penas correspondientes, aplicando la que
resulte mas grave en el caso concreto.

LA RETRACTACION OPORTUNA, ATENUANTE ESPECIAL Y POTENCIAL EXCUSA LEGAL

ABSOLUTORIA DE LOS DOS DELITOS ANTERIORES
El nuevo Art. 208 del CP, establece como una atenuante especial y potencial
excusa legal absolutoria para los casos de declaraciones falsas vertidas en juicio y de
presentacion de pruebas falsas ante un tribunal, la llamada retractacion oportuna.
Esta consiste, segun el Diccionario de la RAE, en la accion de "revocar
expresamente lo que se ha dicho, desdecirse de ello" (y por eso no basta el mero
arrepentimiento), y es oportuna, segun la ley, cuando tiene lugar ante el juez en
condiciones de tiempo y forma adecuados para ser considerados por el tribunal que
deba resolver la causa. Esto es, mediante una nueva declaracion prestada en los
procedimientos orales antes del cierre del debate, y en los escritos, antes del auto
para fallo o de la vista de la causa en los Tribunales Superiores. Eventualmente podra
ser oportuna tambien la retractacion del testigo durante el tiempo que se ha previsto
para ejecutar las medidas para mejor resolver que se pueden disponer en
determinados procedimientos. Aun sera posible considerar hecha en forma una
declaracion jurada ante notario, siempre que se haga llegar al Tribunal
oportunamente y por alguna va que pueda hacer valida su consideracion como
medio de prueba.
Los efectos de la retractacion varan segun su importancia para el
establecimiento de los hechos de la causa y la gravedad de los potenciales efectos
de su omision. Si con ella o sin ella quien debiera vencer, ser condenado o absuelto,
es vencido, absuelto o condenado, podra considerarse un caso calificado y operar

213
como excusa legal absolutoria. Si, en cambio, existen en el proceso otras pruebas que
permitan llegar a la verdad de los hechos y la retractacion o la falta de ella no
determinan quien ha de vencer en el pleito o la condena o absolucion del imputado
o acusado, la ley le confiere a dicha retractacion el valor de una circunstancia
atenuante muy calificada.

13.- PERJURIO - ART. 210 del CP

Antes de la entrada en vigor de la Ley N 20.047 exista un acuerdo entre los
autores nacionales en que el delito de perjurio del Art. 210 del CP, era una forma
general de faltar a la verdad bajo la fe del juramento o promesa de verdad, tanto
ante autoridad judicial (en causas no contenciosas), como ante la autoridad no
perteneciente al orden judicial (en materias administrativas), siendo una figura
generica frente a la cual el antiguo delito de falso testimonio era un caso especial.
La reforma operada por la Ley N 20.074 vino, sin embargo, a alterar este
panorama, al sustituirse el antiguo delito de presentacion de testigos y documentos
falsos por una falta que contempla una nueva figura generica y residual de faltar a
la verdad en declaracion prestada bajo juramento o promesa exigida por la ley con
una pena de prision en cualquiera de sus grados y multa de una a cuatro unidades
tributarias mensuales.
Esta figura es desplazada, como su encabezado lo indica, por los casos ya
antes estudiados, salvo por los Arts. 209 y 210 del CP que, como se ha dicho, han de
entenderse tacitamente derogados, no solo por estar comprendidos en los Arts.
206 y 212 del CP, respectivamente, sino sobre todo porque de aplicarse esta regla
concursal respecto de los hechos sancionados en el Art. 210 del CP, resultara que
esta nueva figura jamas tendra aplicacion, perdiendose un privilegio establecido y la
diferenciacion procesal y sustantiva de pasar de un simple delito a falta.
El perjurio como figura a la vez general y residual se caracteriza no solo respecto
de la autoridad ante quien puede cometerse la ley no distingue si ha de ser judicial
o administrativa, sino especialmente, porque puede cometerse tanto en causa
ajena como propia, atendido el hecho de que su sujeto activo es indiferente (no se
requiere que se trate de un testigo, perito o interprete), de donde puede
desprenderse que salvo la excepcion del derecho a guardar silencio en causa
criminal y de no ser juramentado al declarar (Art. 93 G) del CPP), no existe entre
nosotros un supuesto derecho generico a mentir en causa propia.
En efecto, aun respecto de hechos que pueden ocurrir en la investigacion de
una causa criminal, la ley chilena contempla sanciones para el que miente,
negandose a revelar su verdadera identidad (la falta del Art. 496 N 5 del CP),
utilizando una identidad falsa (el delito del Art. 214 del CP), o incluso presentando
documentos o testigos falsos en causa propia (Art. 207 del CP). Ademas, numerosas
leyes especiales prohben que se pueda faltar libremente a la verdad ante la
autoridad (habitualmente en causa propia), tanto en declaraciones no
juramentadas, como en "declaraciones juradas simples" respecto de las cuales el

214
juramento ante alguna autoridad no es solemnidad exigida por la ley, e incluso
mediante la presentacion de documentos (privados) falsos ante la autoridad.
La antigua discusion jurisprudencial en relacion a si es necesario para cometer
el delito de perjurio que la falta a la verdad se realice previo juramento o promesa
legalmente exigida como solemnidad en la declaracion como sostiene la
doctrina absolutamente dominante, o si dicho juramento o promesa es innecesario
para configurar el delito, ha quedado decidida por la primera alternativa dado el
expreso nuevo texto legal. Sin embargo, ello no afecta a los casos especialmente
regulados antes mencionados donde tal juramento o promesa no es exigido.
Al igual que en el delito de falsedades vertidas en el proceso,se presenta aqu
la cuestion acerca de si puede perjurarse por omision, y las mismas razones que all
lo excluyen lo hacen aqu.
En cuanto a la culpabilidad, como en todas las falsedades, aqu se exige
tambien el dolo directo y la duda conlleva solo a una equivocacion culposa o
con dolo eventual impune, mientras el error excluye la punibilidad segun las reglas
generales.

14.- ACUSACION O DENUNCIA CALUMNIOSA

La enrevesada redaccion del Art. 211 del CP y su constante tension con las
figuras de calumnia del Ttulo VIII del Libro II del CP, han provocado numerosos
problemas interpretativos respecto de este delito, como puede verse al respecto la
extensa monografa de Marcos Morales.73
En cuanto al sujeto activo, este puede ser cualquiera, salvo en el caso de los
delitos de accion privada y mixta o de previa instancia particular, segun la
nomenclatura del CPP, donde solo determinadas personas pueden dar inicio a la
persecucion penal. En cuanto al sujeto pasivo, no cabe el castigo penal de la
autodenuncia, por falsa que sea.
La conducta consiste en presentar una denuncia o acusacion calumniosa. La
presentacion de la denuncia es poner en conocimiento de la justicia o de sus
agentes un hecho constitutivo de delito (concepto contenido en el Art. 82 del antiguo
CPP) y no tiene mayores exigencias que las de hacerse ante la autoridad competente
para ejercer la accion penal. Hecha ante autoridad incompetente, el delito se
transforma en imposible y, por tanto, impune. En cuanto a la acusacion, esta solo
puede hacerla el querellante, quien es parte del juicio. Sin embargo, atendido que el
querellante debe presentar su acusacion o adherirse a la fiscal ya interpuesta,
parece difcil atribuirle a el, exclusivamente el caracter calumnioso de una
persecucion criminal seguida a instancias de la autoridad competente. Como la ley
no distingue, es posible plantear que tambien pueda cometer este delito el fiscal
del Ministerio Publico al presentar, con plena consciencia, una acusacion
calumniosa.

73Morales Andrade, Marcos. El delito de acusacin o denuncia calumniosa. Editorial Jurdica de Chile. Santiago
de Chile. 1993.

215
 El objeto de la denuncia calumniosa no es un atentado contra el honor del
denunciado, sino la puesta en movimiento del aparato criminal por un delito que no
se ha cometido y/o contra una persona que no ha sido su autor, complice o
encubridor. Por lo tanto, se trata mas bien de una denuncia falsa en contra de otro
que de una calumnia hecha por medio de la autoridad. La falsedad puede consistir
en atribuir falsamente hechos o una participacion inexistente o en omitir
circunstancias que le quitan caracter antijurdico al hecho. Al igual que en el resto de
las falsedades, los errores o las equivocaciones y aun las inexactitudes deliberadas,
pero referidas a elementos no substanciales, no son constitutivas de delito, como
sucedera con una erronea calificacion del delito (por ejemplo: robo en vez de
hurto, etc.). En todo caso, no pueden considerarse como acusaciones calumniosas
aquellas que no ponen en riesgo la administracion de justicia, como las que se refieren
a delitos ya prescritos o penados. Tampoco lo habra si el reo es absuelto por falta de
pruebas, pero el delito denunciado es existente.
Sobre si puede cometerse esta conducta omisivamente, es decir, no
despejando el error de la justicia quien tiene el deber y la posibilidad de hacerlo,
aunque se trata de una hipotesis imaginable en la vida real, ella no se encuentra
sancionada en este delito, cuyos verbos rectores exigen una conducta activa:
denunciar o acusar. En cuanto a la llamada acusacion indirecta, simulando indicios
o huellas contra un inocente, ella no esta prevista en este artculo, que exige el acto
formal de la denuncia o acusacion, pero podra eventualmente constituir el nuevo
delito de obstruccion a la investigacion del Art. 269 bis del CP.
El principal problema que esta figura ha generado a nivel jurisprudencial es de
caracter procesal y se refiere al del significado de la expresion "declarada
calumniosa por sentencia ejecutoriada". La cuestion que se discute es si dicha
declaracion debe hacerse por el propio tribunal que investigo la denuncia falsa o
basta con la sentencia definitiva del que persigue este ultimo delito. La doctrina
mayoritaria es uniforme en no hacer exigible la declaracion previa hecha por el
tribunal que conocio de la denuncia falsa, y esa parece ser tambien la direccion de
la jurisprudencia mas reciente.
Finalmente, en cuanto a la pena, como un relicto del antiguo sistema talional
en el falso testimonio, esta se gradua atendiendo a si el delito denunciado es un
crimen, un simple delito o una falta.

14.- DELITO DE OBSTRUCCION A LA INVESTIGACION

Se trata de un delito creado especficamente para el actual sistema procesal
penal, el delito de obstruccion a la investigacion solo ha sido objeto de un estudio
mas o menos detallado, entre nosotros, por parte de Luis Rodrguez Collao y Mara
Magdalena Ossandon Widow, y a su respecto no existe mas que una muy escasa
jurisprudencia de Cortes de Apelaciones. Reemplaz al antiguo delito de obstruccin
a la justicia, que rigi durante el antiguo Cdigo de Procedimiento Penal.
La novedad del delito y su vinculacion con el actual sistema procesal chileno,
de corte mas bien acusatorio que inquisitivo, explican por que los profesores

216
Rodrguez y Ossandon no encuentran en el Derecho comparado continental otros
supuestos similares, salvo en Italia, donde existe un proceso mixto con tendencia al
acusatorio. En cambio, la idea de la obstruccion a la justicia, como un conjunto de
delitos que se cometen no solo amenazando o forzando a testigos o alterando
pruebas materiales, sino tambien por medio del engano, aportando declaraciones y
antecedentes falsos tanto a las autoridades judiciales como no judiciales, esto es,
policas, fiscales u organismos o autoridades especiales, incluyendo el Congreso, se
encuentra plenamente arraigada en el sistema norteamericano, de corte
claramente adversarial, al punto que, incluso, se critica all el empleo de estas figuras
penales como medio para perseguir una responsabilidad criminal de manera mas
expedita que la investigacion de los delitos que con su comision se encubren.
El texto del actual Art. 269 bis del CP, fue incorporado a la tramitacion
parlamentaria del Proyecto que se convertira en la Ley N 20.074, durante su discusion
en la Comision de Constitucion, Legislacion y Reglamento de la Camara de
Diputados. En efecto, en el Mensaje respectivo este delito no se contemplaba en sus
actuales terminos, sino en otros que lo asimilaban derechamente al falso testimonio,
peritaje o interpretacion; sancionaban tambien la presentacion de estos testigos,
peritajes e interpretaciones (castigando con una pena especial al abogado que
incurriere en el hecho); y consideraban agravada la conducta cuando se diriga
contra el imputado. Esta propuesta fue rechazada en la Comision de Constitucion,
Legislacion y Justicia de la Camara de Diputados. Sin embargo, aunque los
argumentos que para este rechazo se esgriman parecan apuntar al fondo de la
regulacion (basicamente, que significara volver a un sistema inquisitivo y
formalizado, donde la testimonial en la etapa de instruccion adquirira un valor casi
inmutable), lo cierto es que dicho rechazo significo solamente la creacion de esta
nueva figura, con un ambito de aplicacion mucho mas amplio que el de la figura
original, y que, ademas, "conserva en su seno la punicion del falso testimonio ante el
Ministerio Publico". En efecto, como se da cuenta en el Primer Informe de la Comision
de Constitucion, Legislacion y Justicia de la Camara de Diputados, durante la
discusion del texto que en definitiva se aprobara, a proposicion de los
representantes del Ministerio de Justicia, queda claro, segun el Diputado Bustos, que
"lo fundamental del delito de obstruccion a la justicia sera la entrega de
antecedentes o pruebas falsas al fiscal que lo lleven a formalizar una
investigacion",74 de lo que se desprende que ya no se trata solo de la aportacion
de una prueba falsa (como en el caso del falso testimonio) y que ni siquiera se
requiere que dichos antecedentes se entreguen directamente al fiscal, pudiendo
hacerse incluso ante la polica, segun lo declara el asesor Sr. Jorge Boffil. En el

74 Bustos Ramrez, Juan. Diputado. Penalista Chileno. Profesor de Derecho Penal. Bustos como jurista destac
en el mbito del derecho penal y es autor de diversas publicaciones relacionadas. Tras el fin del Rgimen
Militar encabezado por Pinochet, particip como abogado de las vctimas en diversos juicios contra miembros de
la dictadura por violaciones a los derechos humanos, entre los que hay que mencionar el que se sigui contra el
director de la DINA Manuel Contreras, por el asesinato del diplomtico Orlando Letelier durante su exilio
en Estados Unidos, y que termin con la condena a prisin de Contreras.
217
Segundo Informe de dicha Comision se reviso el texto, se modifico su epgrafe y
se perfeccionaron las disposiciones referidas a la retractacion. Finalmente, rechazada
la propuesta de la Camara por el Senado, paso a Comision Mixta, donde se
aprobo, dejando "expresa constancia", a peticion del Ministerio Publico, que la
expresion "aportacion de antecedentes falsos" del nuevo Art. 269 bis del CP,
"comprende la declaracion prestada ante el Fiscal".

a) Bien jurdico protegido

La obstruccion a la investigacion cometida por particulares es un delito que
comparte, con el de presentacion de declaraciones falsas en el proceso, su
caracter de atentatorio contra la recta Administracion de Justicia, esto es, la
correcta adopcion de decisiones de orden jurisdiccional, en la medida que uno y otro
son potencialmente capaces de alterar la base factica sobre la cual dichas
decisiones habran de adoptarse, afectando as el interes publico existente en
resguardar la fiabilidad del establecimiento de los hechos en los procesos judiciales.
No obstante, es mas o menos claro que la afectacion al bien jurdico se produce en
ambitos diferentes y bajo condiciones procesales tambien diferentes: en un caso,
durante la investigacion del Ministerio Publico que sirve para preparar la actuacion
jurisdiccional y en otro, propiamente durante la actuacion de la judicatura, previo
juramento. Sin embargo, la presentacion de un antecedente falso en un juicio
abreviado o la prestacion de un falso testimonio en uno oral pueden conducir a
similares decisiones erroneas, si con dichos antecedentes o testimonios se desvirtua la
realidad factica sometida a decision jurisdiccional.
Las semejanzas y diferencias entre tales figuras dicen relacion con sus
diferentes requisitos tpicos y condiciones: as como en ambos casos basta la
declaracion mendaz para su configuracion (delito de mera actividad), en la
obstruccion a la investigacion esta mendaz declaracion, si bien puede permitir
configurar una tentativa, no supone la consumacion del delito que requiere, para
estos efectos, la produccion de un resultado tpico de obstruccion a la
investigacion: la adopcion de una decision por parte del Ministerio Publico. Pero
para apreciar tales diferencias, no se requiere un punto de partida apriorstico, sino
basta con una adecuada interpretacion de las normas positivas involucradas.

b) Tipicidad
(1) Sujetos
En cuanto al sujeto activo, se trata de un delito donde la calidad personal del
que lo comete es irrelevante. No cabe duda, por la referida historia de la ley, que este
delito puede ser cometido por terceros que aparecen como testigos de cargo o
descargo en la investigacion, lo cual confirma la expresa referencia del inciso final del
Art. 269 bis del CP, a un grupo de estos terceros, el conyuge y los parientes
mencionados en el inciso final del Art. 17 del CP y en el Art. 302 del CPP.
La cuestion es mas problematica frente a la participacion de los intervinientes
en el proceso penal, esto es, imputado, denunciante, vctima, policas, fiscal, defensor

218
y querellante y sus abogados. De nuevo, el propio Art. 269 bis del CP, nos ayuda a
despejar en parte este problema, al considerar expresamente una sancion especial
para los abogados que incurrieren en las conductas que sanciona. Por lo tanto, el
defensor y el abogado del querellante o el de la vctima s pueden cometer este
delito, por expresa disposicion legal.
En cuanto a la vctima, el denunciante y el querellante, tampoco parece existir
alguna dificultad para considerarlos posibles sujetos activos de este delito, pues tal
calidad no les confiere un derecho especial a aportar antecedentes falsos ni
tampoco a mentir en caso de ser llamados a declarar como testigos. Es mas, la
configuracion de este delito, durante una investigacion, parece el logico
complemento tanto del falso testimonio prestado en juicio como del delito de
acusacion o denuncia calumniosa, que se comete para dar inicio a dicha
investigacion. Aplicando las categoras abstractas propuestas por el profesor
Guzman Dalbora, se podra explicar bien esta relacion entre las figuras penales
mencionadas, si se entiende la aportacion de antecedentes falsos a la investigacion
como una suerte de fraude procesal, pues segun este autor la acusacion y denuncia
falsas comparten con la simulacion de delito y el fraude procesal el ser atentados a
la Administracion de Justicia en la forma de incoaccion indebida o desnaturalizacion
de un proceso, aunque sea de caracter administrativo.
En relacion con el imputado, habra que distinguir: cuando se trate de aportar
antecedentes falsos en su propia defensa, parece ser que, en principio, su
tratamiento no podra ser mas severo que el de una declaracion falsa hecha ante un
Tribunal, si la investigacion llegase a ese punto. Una declaracion falsa hecha ante
un fiscal por un imputado no podra ser mas grave que la misma falsa declaracion
prestada ante un tribunal, pues indudablemente en el segundo caso el bien jurdico
protegido esta mas en riesgo que en el primero. Si bien es discutible que, en general,
del derecho a no autoincriminarse se derive un derecho a mentir, lo cierto es que
nuestra legislacion no castiga penalmente el falso testimonio judicial en causa propia.
Pero ello no significa que exista algo as como un derecho legal o constitucionalmente
reconocido del imputado a incriminar a terceros. El imputado que declara aportando
antecedentes falsos que incriminan a terceros va mas alla de su derecho a no
autoincriminarse y se acerca a la posicion del testigo, pues de convencer al fiscal
en dicha incriminacion, su comparecencia no sera ya a ttulo de imputado, sino de
testigo de esos antecedentes incriminatorios. Luego, el imputado s puede, en ciertas
condiciones, cometer este delito, esto es, cuando en su defensa incrimine a terceros,
aportando antecedentes falsos para ello.
Finalmente, este delito, por afectar a la sociedad toda en su dimension de
Administracion de Justicia, carece de sujeto pasivo, en el sentido de portador del bien
jurdico protegido. Sin embargo, la comision de este delito puede ser el medio para
afectar la honra, la libertad y la propiedad de un tercero, si se logra incriminarle
mediante la aportacion de antecedentes falsos, y en ese caso habra un concurso
medial entre esta figura y el delito que corresponda al dano causado (injurias,
calumnias, detencion ilegal, estafa).

219
(2) Objeto material
El objeto material del delito son los "antecedentes falsos" que se aportan.
El CP no define que se entiende por "antecedente" para estos efectos, y
aunque en el artculo siguiente habla de "antecedente, objeto o documento", como
si se tratase de cosas diferentes, en el CPP la expresion "antecedentes de la
investigacion" se refiere a todo lo que sirve de fundamento para formular una
acusacion (Art. 406, inciso 2), sin limitacion a la enunciacion de medios de prueba
determinados. Este caracter generico de la expresion "antecedente" es el que se
emplea tambien en el Art. 140 del CPP, cuando describe los requisitos para solicitar
la medida cautelar de prision preventiva. Luego, como la agravacion de este delito
esta referida a que los "antecedentes falsos" aportados conduzcan a la solicitud por
parte del Ministerio Publico de una medida cautelar o una acusacion infundadas,
parece mas apropiada la interpretacion amplia de "antecedentes" en este Art. 269
bis del CP, siguiendo las indicaciones del Diccionario de la RAE, esto es,
entendiendolos como cualquier "accion, dicho o circunstancia" que se aporte y a la
investigacion y sirva "para comprender o valorar" si se ha cometido o no el hecho
investigado (esto es, su "esclarecimiento") o determinar la responsabilidad de alguna
persona en el.
Segun la historia de la ley, esos "antecedentes" incluyen, desde luego, las
declaraciones prestadas por los testigos ante el fiscal del Ministerio Publico y, en razon
de lo dicho en el apartado anterior, tambien las prestadas por los restantes
intervinientes. Luego, en el caso particular de los abogados, estos "antecedentes" que
puedan aportar no se limitaran a la presentacion de testigos o documentos falsos,
como ocurre expresamente en el caso del delito del Art. 212 del CP, ya que la ley no
plantea esta limitacion. Por lo tanto, tambien pueden considerarse "antecedentes
falsos" las declaraciones e informaciones que aporten los abogados en sus escritos o
alegaciones, en la medida que sean falsas, se presten "a sabiendas" y conduzcan a
la realizacion u omision de actividades de la investigacion por parte de los fiscales.
Y as tambien lo entiende el Fiscal Nacional, en su Oficio N 638 de fecha 9 de
noviembre de 2005, donde afirma que "el delito tambien puede cometerse cuando
algun interviniente e incluso terceros aportan a sabiendas al Ministerio Publico,
documentos, informaciones, pericias, etc., que son falsos y que pueden distorsionar
gravemente la investigacion".
Como se ha dicho, la particularidad de dichos "antecedentes" es que, para
configurar el delito, han de ser falsos. Segun los profesores Rodrguez y Ossandon,
esta falsedad ha de ser objetiva, en el sentido de presentar una contradiccion entre
lo que expresan y la realidad. Como la ley no limita la clase de falsedad, dicen los
profesores Matus y Ramrez, podemos afirmar que esta podra ser material
(alterando fsicamente los documentos y demas objetos que se presenten como
verdaderos) o ideologica, esto es, faltando a la verdad en la narracion de los
hechos sustanciales, directamente en la declaracion que se presta o atribuyendole
a los documentos y demas objetos presentados un sentido diferente al que poseen,

220
de modo que quien recibe esa informacion adquiera un falso concepto de la
realidad a que se refieren, como cuando se simulan indicios o huellas para inculpar
de un delito a una persona inocente. Creemos que el atribuirle a los documentos y
dems objetos presentados un sentido diferente del que poseen, bordea ms bien la
interpretacin que es posible hacer de los mismos, razn por la cual, estimamos que
esa circunstancia no configura el delito en estudio.

c) Conducta
La conducta consiste en aportar los mentados antecedentes falsos a una
investigacion. Al contrario de la ya derogada figura de obstruccion a la justicia, la
literalidad del texto actual parece excluir la comision de este delito por omision, esto
es, negandose a aportar los antecedentes que se conozcan o se posean. Sin
embargo, esta negativa, en cuanto se remite a la negativa a declarar, tiene su
sancion autonoma en el Art. 190 del CPP, que se remite al Art. 240 del CPC; y en
cuanto se limita a no aportar los antecedentes que se posean, existen los
procedimientos de entrada y registro y de incautacion de objetos y documentos
previstos en los Arts. 205 a 217 del CPP.
Aportar, segun el Diccionario de la RAE es "contribuir, anadir o dar", lo que
podemos delimitar, de conformidad con la practica procesal, al hecho de anadir
algun antecedente (declaracion u otro) a la carpeta investigativa. La cuestion
discutible, es si aporta a la carpeta investigativa el que presenta un testigo,
documento u otro antecedente que resulta ser falso. Como bien senalan Rodrguez
y Ossandon, la cuestion no solo se resuelve positivamente dada la falta de
limitacion de la expresion "aportar", sino tambien porque la ley, al castigar
especialmente al abogado que incurre en esta conducta, ha debido
necesariamente contar con que su labor consiste, precisamente, en presentar
(aportar) los documentos, testigos y demas antecedentes que sirven a la defensa del
interes que representa.
Los antecedentes falsos deben aportarse a una investigacion criminal. El
punto aqu es determinar la naturaleza de la investigacion que se trate. La ley no exige
que la investigacion se encuentre "formalizada" o "vigente" en el sentido que le
otorgan los intervinientes del proceso penal, sino unicamente que esta exista y su
prosecucion sea posible en el sentido que determinen los antecedentes falsos que se
aporten. Como ya hemos senalado, si se aprecia el conjunto de las disposiciones que
protegen la correcta administracion de la justicia, podra observarse, desde el punto
de vista del tercero inocente, un continuo entre aquellas que pretenden evitar el inicio
de procesos (ahora, investigaciones) injustos, a traves del delito de denuncia o
acusacion calumniosa (Art. 211 del CP), pasando por aquellas infracciones que se
comenten en o durante una investigacion (su obstruccion, en el sentido del Art.
269 bis del CP, aqu analizado), y culminando en los mas graves atentados, por el
peligro cierto en que se pone a terceros de sufrir consecuencias penales, de falso
testimonio, presentacion de pruebas falsas y prevaricacion. Luego, en el caso de
una investigacion cerrada en virtud de lo dispuesto en el Art. 248 letra c) del CPP,

221
aunque es discutible en doctrina que ella pueda reabrirse, lo cierto es que dicha
discusion es irrelevante para la configuracion de este delito, donde lo que importa
es que, producto de la aportacion de antecedentes falsos, se realicen actividades
de investigacion, sin atencion al estado que los intervinientes le asignen a la carpeta
investigativa al momento de recibir los antecedentes que conducen a las nuevas
actividades de investigacion.
Por su parte, el Art. 250 del CPP, establece como causales de sobreseimiento
de un proceso, que supone una investigacion en curso, entre otras, la de que el
"hecho investigado no fuere constitutivode delito" o "cuando apareciere claramente
establecida la inocencia del imputado", estuviere exento de responsabilidad penal,
su responsabilidad penal estuviese extinguida o se haya puesto fin a la misma. En
todos estos casos los hechos investigados criminalmente no son constitutivos de delito
o, si lo son, de ellos no responde el imputado. Es decir, nuestro sistema normativo no
exige para el inicio y desarrollo de una investigacion criminal que los hechos
investigados realmente existan y, de existir, sean punibles, o que alguna persona sea
responsable de ellos. Solo se exige que revistan caracteres de delito o, en otros
terminos, que lo parezcan, aunque no lo sean, en definitiva.
En razon de lo anterior, no se exige que para la obstruccion a la investigacion
de un delito se encuentre este previamente acreditado, pues precisamente evitar
tal acreditacion puede ser uno de los objetivos del responsable.

d) Resultado del delito de obstruccin a la investigacin

La ley senala que el resultado de este delito es "obstaculizar gravemente el
esclarecimiento de un hecho punible o la determinacion de los responsables", pero
no de un modo abierto e indeterminado, sino exclusivamente "mediante la
aportacion de antecedentes falsos que condujeren al Ministerio Publico a realizar u
omitir actuaciones de la investigacion". La preposicion mediante, esto es, "por
medio de", es la que sirve de engarce para comprender cual es el sentido de
"obstaculizar gravemente el esclarecimiento, etc." y, al mismo tiempo, delimita esta
expresion de manera normativa. Aunque es obvio que materialmente se obstaculiza
gravemente una investigacion amenazando al fiscal (delito especial del tambien
nuevo Art. 268 quinquies del CP), destruyendo evidencia u ocultando documentos
(forma de encubrimiento punible solo en relacion con el actual Art. 17 N 2 del CP),
o amenazando a testigos o peritos para que no concurran a declarar,
normativamente, el Art. 296 bis del CP, limita las formas punibles de este ttulo
exclusivamente a la aportacion de "antecedentes falsos". Pero tampoco basta con
la falsedad de tales antecedentes. Dicha falsedad debe conducir a la produccion
de un resultado determinado: el error en el Ministerio Publico, que lo conduzca a
realizar u omitir diligencias de investigacion. La realizacion u omision de tales
diligencias como consecuencia de la presentacion de los antecedentes falsos de que
se trate constituyen el resultado del delito, normativamente determinado.
Como la realizacion de las actividades de investigacion o su omision, es un
resultado del delito que depende de las decisiones del fiscal, su numero no aumenta

222
el de los delitos cometidos, ya que la pluralidad esta comprendida no solo en la letra
de la ley, sino tambien en el sentido que le confiere el hecho de que se agrave la
conducta cuando los antecedentes falsos aportados conducen no solo a adoptar
decisiones de investigacion, sino tambien a solicitar medidas cautelares o a presentar
una acusacion, lo cual supone normativamente el termino de la investigacion y la
realizacion de mas de alguna diligencia.
Pero si tales diligencias se realizan por precipitacion del fiscal o se dejan de
realizar por su desidia, no hay obstruccion a la investigacion, por mucho que, de
igual modo, se obstaculice gravemente el esclarecimiento de los hechos o la
determinacion de los responsables, conducta cuya sancion queda entregada al
ambito disciplinario, salvo que vaya acompanada de alguna de las conductas
descritas en el Art. 269 ter del CP, o pueda constituir el delito del Art. 229 del CP. Luego,
lo que debe probarse en cuanto a exigencia de imputacion objetiva en este delito,
es que los antecedentes falsos presentados son capaces, objetivamente, de conducir
a cualquier fiscal en la posicion de quien resulta enganado (y contando con
similares antecedentes), a la misma falsa representacion de la realidad a que se
llego y, por ende, a realizar u omitir las mismas actuaciones de investigacion.

e) Culpabilidad: dolo directo

El Art. 269 bis del CP, exige para la comision del delito que la obstruccion de
la investigacion se realice "a sabiendas". Esta referencia, que generalmente se
entiende como excluyente del dolo eventual, parece suponer que, en este caso, lo
que debe ejecutarse con conocimiento y voluntad es la aportacion de antecedentes
que se conozcan positivamente como falsos (no basta la duda al respecto) y que
conduzcan a la realizacion u omision de actividades de investigacion por parte
del Ministerio Publico, aunque no se puede exigir que se prevean concretamente
dichos actos u omisiones, a pesar de que, probablemente, as ocurra en la practica,
como cuando se presenta un determinado antecedente falso y se pida que en razon
del mismo se decrete una diligencia o actuacion especfica.
Dicen los profsores Matus y Ramirez, que en cambio, no es requisito del dolo
en este delito, el que se extienda al conocimiento del hecho delictivo cuya
investigacion se obstaculizara, pues ya hemos dicho que tal exigencia (la existencia
de un hecho al menos tpico a investigar) no es parte de este tipo penal, que puede
abarcar los casos en que se simula la existencia de un delito para provocar la
actividad del Ministerio Publico, obstaculizando su esclarecimiento como tal
engano. Ademas, nada en el texto legal autoriza el paralelo que dichos autores
hacen con los requisitos del encubrimiento para fundamentar la conclusion que
aqu se rechaza. El problema en esta interpretacin de los profesores Matus y
Ramrez, es que la norma legal exige expresamente que el aporte de antecedentes
falsos obstaculice gravemente el esclarecimiento de un hecho punible o la
determinacion de los responsables, lo que slo es posible si el hecho investigado es
un hecho punible, sin embargo, si no se trata de un hecho punible, no se traraa del
esclarecimiento de un hecho punible sino de un hecho no punible (precisamente lo

223
contrario), en este caso, no tiene sentido sancionar por obstruccin a la investigacin
del mismo, no habra perjuicio alguno a la administracin de justicia, lo que es grave,
conforme a la norma legal, es que un hecho punible no pueda ser esclarecido o no
pueda determinarse a los responsables del mismo.

f) Agravantes, atenuantes y eximentes especiales

(1) Resultado agravado
Cuando las actividades del Ministerio Publico a que conducen los
antecedentes falsos consisten en solicitar medidas cautelares o presentar una
acusacion, la ley preve una agravacion en un grado (pasando del presidio menor
en su grado mnimo al grado medio), segun el inciso 2 del Art. 269 bis del CP. Como
se aprecia, no se requiere que el engano producido con la presentacion de los
antecedentes falsos al fiscal alcance al Juez para que el hecho se agrave,
fundandose la agravante en el peligro que una persecucion penal injusta importa
para la honra, libertad y propiedades del falso imputado. Subjetivamente, se debe
exigir al menos la previsibilidad de la decision mas grave adoptada por el fiscal con
base a los antecedentes aportados, lo cual de ordinario se podra demostrar por las
solicitudes que a su respecto se hagan o la direccion del sentido de los
antecedentes aportados.

(2) Retractacion y eximente especificas

Como hemos senalado, en orden a favorecer el esclarecimiento de los
hechos y como medida de "politica criminal", se ha establecido una atenuante
especial de retractacion oportuna para este delito, que en el caso de haberse
solicitado una medida cautelar o deducido una acusacion "se considerara como
muy calificada, en los terminos del Art. 68 bis del CP". Para la aplicacion de esta
ultima regla habra que entender que lo que se quiere decir es que la pena se
rebajara en un grado y a partir de all se tomaran en cuenta el resto de las
circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes, pues de otro modo la rebaja,
primero, sera facultativa y, segundo, inaplicable en caso de concurrir agravantes. En
el caso general es discutible que se haya preferido establecer la retractacion como
atenuante especfica y, por lo tanto, compensable con eventuales agravaciones y
solo aplicable en el proceso de determinacion judicial de la pena.
Por retractacion oportuna se entiende la que es eficaz para que no se dicten
las medidas cautelares solicitadas o se alcen en caso de haberse decretado y,
respecto de la acusacion, la que se realiza antes del pronunciamiento de la sentencia
o de la decision de absolucion o condena. A ello habra que agregar que tal
retractacion valdra siempre que se realice en forma tal que el tribunal pueda tomarla
en cuenta, esto es, en realidad, antes de la apertura del juicio oral (al momento de
decidir las pruebas a presentar) o durante la rendicion de dichas pruebas o en la
audiencia de determinacion de la pena, unicos momentos en que pueden
presentarse evidencias a tomar en consideracion por el tribunal.

224
 En lo que respecta a la eximente especfica, de ser el autor del hecho el
conyuge del imputado o alguno de los parientes a que se refieren el Art. 17 del CP o
el Art. 302 del CPP, su mantencion en la nueva formulacion de este delito debe
entenderse en atencion a su propio fundamento, como causa de inexigibilidad de
otra conducta. Es decir, si bien no cabe duda que es excusable por la presuncion de
la fuerza irresistible subyacente quien declara falsamente haber departido con su
conyuge o pariente en un lugar diferente del que se cometio el delito que se le imputa
en el momento de su supuesta comision, no parece que la excusa pueda extenderse
tambien a una declaracion que a ello agregue antecedentes que impliquen a un
tercero inocente en la comision de ese hecho. As, del mismo modo que el imputado
puede mentir sin responsabilidad penal para esquivar la persecucion que se dirige
en su contra, pero no puede al mismo tiempo dirigirla impunemente hacia terceros
inocentes, debiera, de conformidad con el sentido y fundamento de las exenciones
de los Arts. 17 del CP y Art. 302 del CPP, no extenderse esta especfica exencion al
caso en que la aportacion de antecedentes falsos conduce a la realizacion de
actividades de investigacion que ponen en peligro de ser sometido a medidas
cautelares o condena a un tercero inocente.

16.- DELITO DE OBSTRUCCION A LA JUSTICIA POR PARTE DE LOS FISCALES DEL

MINISTERIO PUBLICO
El nuevo Art. 269 ter del CP, contiene una figura especial, que castiga con las
penas de presidio menor en cualquiera de sus grados e inhabilitacion especial
perpetua para el cargo al "fiscal del Ministerio Publico, o el abogado asistente de
fiscal, que a sabiendas ocultare, alterare o destruyere cualquier antecedente, objeto
o documento que permita establecer la existencia de un delito, la participacion
punible en el de alguna persona o su inocencia, o que pueda servir para la
determinacion de la pena".
La disposicion tiene ciertas reminiscencias del primitivo delito de obstruccion
a la justicia cometido por particulares, con la radical alteracion del primitivo
contenido del Art. 269 bis del CP, pero su actual redaccion lo aproxima mas bien
a una sancion penal del incumplimiento del deber especfico de los fiscales del
Ministerio Publico (extendido por esta va a sus abogados asistentes) de conducir las
investigaciones penales bajo el principio de objetividad, consagrado en el Art. 3 de
su LOC, N 19.640 de fecha 15 de octubre de 1999, segun el cual, "en el ejercicio de
su funcion, los fiscales del Ministerio Publico adecuaran sus actos a un criterio
objetivo, velando unicamente por la correcta aplicacion de la ley",
agregandose: "de acuerdo con este criterio, deberan investigar con igual celo no
solo los hechos y circunstancias que funden o agraven la responsabilidad del
imputado, sino tambien los que la eximan de ella, la extingan o la atenuen".
Las conductas difieren por tanto de las de obstruccion a la investigacion
cometida por particulares e incluyen la ocultacion, alteracion o destruccion de
cualquier antecedente, objeto o documento antes o despues de aportarse a la
carpeta de investigacion. En el caso del Art. 269 bis del CP, los particulares no

225
cometen delito en supuestos de ocultacion o destruccion de antecedentes (a
menos que el hecho no se haya descubierto y estemos en un supuesto de
encubrimiento del Art. 17 N 2 del CP), y solo cometen el delito si la alteracion de los
mismos conduce a considerarlos falsos al momento de incorporarlos a la carpeta de
investigacion.
Una impropiedad del lenguaje parece, ademas, establecer una diferenciacion
entre los antecedentes de la investigacion, y otros "objetos o documentos", que no
debiera considerarse como argumento para reducir el alcance del Art. 269 bis del CP,
que solo habla de "antecedentes", incluyendo en ellos cualquier objeto o documento
que sirva a los propositos de la investigacion criminal, dado el principio de libertad
probatoria existente.
Con todo, hay que senalar que la ley no castiga la alteracion, destruccion
u ocultacion de los antecedentes que existan en la carpeta de investigacion, sino
unicamente de aquellos (habiendose o no aportado a esta) que tengan la cualidad
de permitir establecer la existencia o inexistencia de un delito, la participacion
punible en el de alguna persona o su inocencia, lo que supone un hecho a probar
con independencia de la mera destruccion, alteracion u ocultacion. Por ejemplo,
un documento que no incida en tales extremos o una declaracion totalmente
irrelevante para el proceso bien podran ser destruidas sin cometerse el delito.
Naturalmente, sera difcil conocer la capacidad de tales antecedentes para
establecer la participacion o inocencia de una persona una vez que esten destruidos,
pero la ley no protege en este artculo la integridad de la carpeta de investigacion.
En tales casos, podra ser aplicable la norma general del Art. 4 de la Ley N 5.507 (D.O.
de fecha 09.11.1934), que castiga con la pena de reclusion menor en su grado
mnimo y multa al que sustrae, roba, hurta o destruye un expediente o proceso
administrativo o judicial, en tramitacion o afinado, con independencia de su cuanta
o naturaleza. Pero dicha regla parte del supuesto de que el expediente constituye
una unidad y es dicutible su aplicacion a las partes que lo constituyen.
En cuanto a la culpabilidad, la ley exige una actuacion a sabiendas del fiscal
o abogado asistente del Ministerio Publico, esto es, con dolo directo, lo cual
conduce a excluir la posibilidad de persecucion penal por alteracion, ocultacion o
destruccion de un antecedente que el responsable de la misma estime que no
conduce a determinar la responsabilidad del imputado o la pena a aplicarle, aunque
tenga alguna duda acerca de su utilidad eventual, en caso de emplearse junto con
otros antecedentes que pudiesen surgir de la defensa u otros intervinientes.

17.- OTRAS FORMAS DE OBSTRUCCION A LA JUSTICIA, EN ESPECIAL, EL DELITO DE

DESACATO
Tanto en el CP como en otros cuerpos legales se encuentran numerosas otras
formas punibles de obstruccion a la correcta administracion de justicia, entre las
cuales podemos mencionar, por su importancia para la vida practica, los siguientes:

226
 i) el encubrimiento del Art. 17 del CP, la omision de persecucion penal del
Art. 229 del CP, y los delitos de omision de denuncia de los Art. 295 bis del CP, Art. 177
y 200 CPP y de otras normas especiales;
ii) La rotura de sellos puestos sobre efectos o papeles de un acusado o
condenado por crimen (Art. 270, inciso 2 del CP);
iii) Los de tacha ilegtima de falsedad de firma propia; Art. 434 N 4 del CPC en
relacin al Art. 43 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques; y, Art. 110 de
la Ley de Letras de Cambio y Pagars.
iv) La falsificacion y alteracion de muestras y resultados de examenes de
ADN (Art. 20 Ley N 19.970 que crea el Sistema Nacional de Registros de ADN, Diario
Oficial de fecha 06 de octubre de 2000); y
v) Los delitos de desacato, Art. 240 del CPC; y en general, todos relativos al
incumplimiento de otras resoluciones judiciales.

a) El bien jurdico protegido en el delito de desacato del Art. 240 del CPC
El inciso 2 del Art. 240 del CPC, castiga con las penas de reclusion menor en sus
grados medio a maximo al que "quebrantare lo ordenado cumplir" por un tribunal
de justicia. Este delito es as un atentado contra la correcta administracion de justicia
cometido por particulares, que afecta la fiabilidad y el respeto por las resoluciones
judiciales, y en sentido similar lo ha resuelto nuestra jurisprudencia, pues de lo que
aqu se trata, es de sancionar una forma especfica de hacer poco fiables las
actuaciones judiciales, transformando en irrelevante en la realidad lo "ordenado
cumplir" por un tribunal.
Sin embargo, no se castiga penalmente todo incumplimiento, pues por regla
general el cumplimiento de lo ordenado por los tribunales de justicia estatales no
depende de la buena o mala voluntad de los particulares. En efecto, lo que hace
propiamente imperativas las resoluciones judiciales en general es que existen
mecanismos coercitivos dispuestos por el Estado para que ellas se ejecuten sin y hasta
contra la voluntad de quienes son afectados por ellas. Luego, por mas que un
particular desee incumplir lo ordenado cumplir, ello no dependera en todos los casos
de su voluntad, sino de los medios con que disponga el propio Estado para hacerlo
efectivo.
Por lo tanto, para que la conducta de un particular afecte la fiabilidad de las
resoluciones judiciales es necesario, en primer lugar, que tal fiabilidad dependa de su
acatamiento por parte de los destinatarios de la misma.
En efecto, en la medida que la ejecucion de lo resuelto por un tribunal no
depende del acatamiento o voluntad favorable del afectado por dicha resolucion,
si no unicamente del ejercicio de las facultades de imperio propias de los tribunales
de justicia, son los organos del Estado encargados de llevarlas a efecto los principales
obligados a su cumplimiento y los particulares no estan en condiciones de afectar ese
imperio y, con ello, afectar la correcta administracion de justicia.
Sin embargo, cuando el mantenimiento de la situacion jurdica creada por
una resolucion judicial supone la prohibicion de ejecutar ciertos hechos en el futuro

227
o, lo que es igual, el mandato de omitir su ejecucion futura, su cumplimiento no
depende ya unicamente de los organismos auxiliares de la administracion de
justicia, sino principal o conjuntamente del acatamiento por parte de los afectados
de la resolucion que se trate.
En tales casos, si el Estado quisiera prevenir absolutamente la contravencion o
desacato de las resoluciones que obligan directa o indirectamente a no hacer
determinadas cosas en el futuro, esto es, a mantener el statu quo jurdico existente o
creado por el cumplimiento de la resolucion que se trata, se debera encerrar a
quien tiene la capacidad factica de contravenir dicha resolucion o imponerle la
vigilancia permanente de un polica o algun mecanismo que le impidiese ejecutar
aquello que se le prohbe. Sin embargo, tales medidas no se encuentran autorizadas
por el ordenamiento constitucional, pues en los hechos consistiran en privaciones de
libertad y coerciones mas o menos severas previas a la comision del hecho que
pretenden prevenir.
En cambio, s parece posible establecer como medida de prevencion de tales
hechos que se castigue penalmente a quienes facticamente alteran el statu quo
jurdico creado por una resolucion judicial firme y ejecutada o cuya ejecucion se
prolonga en el tiempo (como las sanciones y medidas temporales), pues ello supone
el mandato, explcito o implcito, de omitir dicha alteracion en el futuro o al menos
mientras esta vigente lo ordenado, omision que no se puede asegurar por el solo
ejercicio regular de las facultades de imperio de los tribunales.
Esta es la clase de infracciones a las que apunta la nueva redaccion del Art.
240 del CPC, con la expresion el que "quebrantare lo ordenado cumplir" y que Otero
Lathrop, identifica con aquellas referidas a las obligaciones establecidas por una
resolucion judicial que pueden quebrantarse: las que imponen la obligacion de
abstenerse o de no hacer.
En efecto, en primer lugar, quebrantar, segun el Diccionario de la RAE,
significa tanto "romper, separar con violencia" (1 acepcion) como "violar o profanar
algun lugar sagrado, seguro o coto" (4 acepcion), "traspasar, violar una ley,
palabra u obligacion" (5 acepcion), y "forzar, romper, venciendo una dificultad,
impedimento o estorbo que embaraza para la libertad", como en "quebrantar la
prision" (6 acepcion"). A pesar de la diversidad de acepciones, en todas ellas se
aprecia la idea de alterar, rompiendolo, traspasandolo, violandolo, una cosa o
estado de cosas previamente dado, esto es, el statu quo existente. Y ello no es
casualidad, pues segun el Breve Diccionario Etimologico de la Lengua Castellana
de Corominas, la raz etimologica de la expresion "quebrantar" es la voz latina crepare
("crujir, chasquear, estallar", y en la baja epoca, "estallar") de la cual derivan tambien
quebrar, quebrada, quebranto y quebrantamiento, voces todas que aluden a la
alteracion de un estado antes existente.
En segundo termino, la ley emplea el participio "lo ordenado cumplir", que
denota una situacion existente al presente (y que se pretende exista o se mantenga
en el futuro), la cual se ha conformado necesariamente en el pasado anterior a la

228
conducta de "quebrantar", pues segun la Gramatica oficial del idioma, "no existen
en el espanol participios de presente".
Por otra parte, y con independencia de si el llamado quebrantamiento de
condena del Art. 90 del CP, se considera o no un delito autonomo, lo relevante es que
aqu la voz quebrantamiento se emplea tambien para designar una conducta que
consiste en infringir lo ordenado previamente cumplir y que ya se esta ejecutando,
esto es, la condena cuyo cumplimiento se ha ordenado previamente, dandose
comienzo a su ejecucion (la pena que no comienza a ejecutarse no se quebranta,
sino que esta en curso de prescribir). Aqu, el hecho futuro que se prohbe o cuya
omision se ordena es quebrantar la pena que se esta ejecutando en virtud de una
sentencia firme. Es decir, se castiga la alteracion de una situacion jurdica
consolidada que se pretende exista durante un tiempo determinado (el de la
duracion de la condena).
Finalmente, el contexto en el cual se encuentra la disposicion analizada
reafirma lo hasta aqu senalado, pues, como dispone el Art. 22 del CC, para que haya
"la debida correspondencia y armona" entre todas las disposiciones que regulan las
diferentes formas de hacer efectivo el cumplimiento de las resoluciones judiciales, es
necesario, en primer lugar, que ellas tengan un ambito de vigencia y aplicacion
delimitados.
As, la regla general del Art. 231 del CPC, es que las resoluciones se ejecutan
por los tribunales que las dictan, una vez que causan ejecutoria, en la forma que
senale la ley. Es decir, la primera regla en orden a la forma de hacer efectivas las
resoluciones judiciales es que estas se cumplen en la forma especial que senala la ley
y por el tribunal que las dicta. Las reglas del Art. 235 del CPC, especifican algunas
formas de cumplir las resoluciones judiciales cuando no se recurre a un juicio ejecutivo
y no existe otra regulacion especial: si se ordena entregar una cosa, la entrega se
hace recurriendo a la fuerza publica, si es necesario; si se trata del pago de una
cantidad o del valor de la cosa que no se entrego por no encontrarla, se embargan
y subastan bienes del deudor hasta hacerse el pago; si se trata de obligar a la
ejecucion de una obra o suscribir un documento, se hace a costa del vencido o el
juez lo suscribe en su representacion, respectivamente. El Art. 236 del CPC, por su
parte, indica que, tratandose del pago de prestaciones periodicas, se puede
compeler a la suscripcion de un capital para servir al pago en caso de atrasos de
dos o mas cuotas. Para casos en que no se pueda recurrir al juicio ejecutivo o a las
otras reglas que hemos resumido para hacer cumplir lo ordenado, el Art. 238 del CPC,
establece que el juez puede compeler a su ejecucion imponiendo multas y arrestos
de hasta dos meses, con posibilidad de repetir el apremio. Todas estas reglas estan
establecidas para los casos en que se debe hacer cumplir lo ordenado, esto es,
ejecutar lo resuelto.
En cambio, las reglas del Art. 240 del CPC, puestas al final del parrafo respectivo
se plantean en una situacion diversa: la del caso en que lo ordenado ya esta
cumplido o se esta cumpliendo, esto es, cuando se contraviene el statu quo creado
por la ejecutoria de una resolucion judicial que no requiere un procedimiento de

229
ejecucion para producir sus efectos (como la que ordena abstenerse de realizar un
hecho determinado) o que, requiriendolo, ya se ha ejecutado. Y as empieza su inciso
primero, segun se ha transcrito, con la frase "cumplido lo ordenado, etc.", facultando
al tribunal correspondiente a adoptar todas las medidas para dejar sin efecto lo que
se haga en contravencion a lo ordenado, lo cual complementa su inciso 2
estableciendo las penas para aquel que ha actuado en contravencion a lo
ordenado, esto es, ha quebrantado lo ordenado cumplir.
Las reglas del Art. 240 del CPC, son complementarias a esta regulacion, pues
por una parte resulta necesario determinar las facultades del tribunal (civil o de otra
naturaleza) que resolvio lo quebrantado para restaurar la situacion jurdica; y por
otra, la amenaza de la sancion penal aparece como el unico medio coercitivo para
compeler al obligado a omitir ejecutar un hecho futuro en contravencion a lo
ordenado, si se quiere mantener al mismo tiempo su libertad de actuacion en el resto
de sus esferas vitales.
Es por ello que el delito de desacato del Art. 240 del CPC solo se aplica a los
casos en que no existen otras formas de cumplimiento en que se ejerce coercion
de caracter civil, reguladas por el propio CPC en sus Arts. 235 y ss., o en leyes
especiales.
En opinin de los profesores Matus y Ramrez, para hacer respetar lo que ya se
ha cumplido o para obligar a otro a abstenerse de ejecutar lo que se ha ordenado
no hacer, no existe ningun mecanismo de coercion, cumplimiento o ejecucion
especfico en el ambito civil, pues las medidas posibles (encierro preventivo
indeterminado, por ejemplo) no son concebibles en un Estado de Derecho. Por ello el
Art. 240 del CPC, contiene solo un regimen paliativo civil ex post que faculta para
dejar sin efecto lo hecho en contravencion a lo ordenado (regimen que, como es
evidente, no siempre podra restituir la situacion anterior ni borrara el hecho del
quebrantamiento), complementario de la prescripcion penal correspondiente que,
tambien operando ex post, se presenta como el unico mecanismo de prevencion
disponible para esta clase de atentados a la fiabilidad de las resoluciones judiciales y
la correcta administracion de justicia cometidos por particulares.
En un sentido similar, Hernandez, afirma que el delito del Art. 240 del CPC
estara destinado a proteger la fiabilidad de las resoluciones judiciales en aquellas
hipotesis "en las cuales el incumplimiento conlleva la frustracion del objeto de la
resolucion y el fracaso anticipado del sistema de apremios", caracterstica que
afirma compartira con otros supuestos de incumplimientos de ordenes de autoridad
especialmente penados, como la rotura de sellos (Art. 271 del CP), la destruccion de
la cosa embargada (Art. 469 N 6 del CP), el depositario alzado del Art. 444 del CPC
y la revelacion de la identidad de un testigo protegido del Art. 307 del CPP, que remite
expresamente al Art. 240 del CPC.
Sin embargo, a diferencia de Matus y Ramrez, el profesor Hernandez
considera la necesaria diferenciacion entre supuestos posibles de hacerse cumplir por
las vas ordinarias y aquellos sujetos a las penalidades del desacato como una
diferenciacion basada en una suerte de calificacion del incumplimiento, en algo

230
as como un incumplimiento grave. Sin embargo, como bien dicen los profesores
Matus y Ramrez, esta exigencia de gravedad o calificacion no es parte del contenido
del texto legal del Art. 240 del CPC y, ademas, oculta el hecho de que, en todos los
ejemplos que Hernandez expone para afirmarla, en realidad no se trata de un
incumplimiento "calificado" o "grave" de algo que podra incumplirse "simple" o
"levemente", sino de infringir una prohibicion de abstenerse de un comportamiento
determinado futuro, prohibicion que no puede hacerse "cumplir" coactivamente por
otra va.
Con todo, ha de tenerse presente que tambien existen casos especiales de
desacato donde el legislador ha obligado a imponer la pena correspondiente,
aunque existan otros medios de coercion, como sucede ejemplarmente con
relacion a las medidas cautelares en casos de violencia intrafamiliar, donde la
propia Ley N 20.066 extiende explcitamente a este caso la aplicacion de dicha
figura penal, segun dispone expresamente su Art. 8.
Silvia Pena, afirma que el Art. 240 del CPC, consagrara un delito de
desobediencia, consistente en el "incumplimiento de una orden judicial", sin
embargo, ello no aplica en trminos absolutos, pues si bien, existe desobediencia en
el desacato de una resolucion ya cumplida o que impone la obligacion de
abstenerse u omitir de un hecho determinado, no toda desobediencia de una orden
judicial es desacato. As por ejemplo, quien no obedece la orden de pagar una
cantidad de dinero determinada en una sentencia definitiva no comete desacato,
sino se expone al embargo y subasta forzada de sus bienes; quien no deshace una
obra que se ordeno deshacer se expone a que el vencedor lo haga a su costa, no a
una sancion penal, etc.

b) Presupuesto material del mandato que se quebranta: una resolucion que causa
ejecutoria y ordena, explcita o implcitamente, omitir o abstenerse de ejecutar ciertos
hechos.
Una resolucion judicial que se quebranta no es propiamente la cosa sobre que
recae la accion en que consiste tal quebrantamiento, sino el presupuesto objetivo en
que se expresa el mandato que se quebranta. Por eso hemos denominado su
funcion tpica como presupuesto material del quebrantamiento y no lo
consideramos un objeto material del mismo (el que podra ser la cosa u objeto sobre
que recae la accion prohibida, pero no dicha prohibicion).
Sin embargo, esta calidad de presupuesto material no es equivalente a la de
una condicion objetiva de punibilidad, pues mientras estas no exigen un correlato
subjetivo, el conocimiento de la existencia de la resolucion que se quebranta es un
elemento subjetivo esencial en la configuracion del delito, ya sea que se le
considere un elemento subjetivo del tipo, una exigencia del dolo de la conducta o
un presupuesto para establecer la existencia o no del conocimiento de la
prohibicion especfica que la resolucion quebrantada contemplara, o dicho con
otras palabras, un presupuesto para acreditar o no la existencia de un error de
prohibicion. Esta exigencia de un correlato subjetivo de este presupuesto material

231
de la conducta es de tal relevancia en la vida practica que su conocimiento o
desconocimiento (e incluso el alcance de lo que se conoce, esto es, su contenido)
ha sido uno de los centros de la discusion en los tribunales de justicia en los ultimos
anos, especialmente en lo relativo a las medidas cautelares asociadas a las causas
de Violencia Intrafamiliar.

(1) Resoluciones que pueden ser quebrantadas. Su naturaleza.

Como ya hemos sealado al estudiar el bien jurdico protegido en esta figura,
con independencia de la naturaleza del proceso en que se dicte, no toda resolucion
judicial es susceptible de ser quebrantada.
En efecto, por regla general, solo pueden serlo aquellas cuyo ejecucion no
depende del ejercicio de las facultades ordinarias de imperio de los tribunales de
justicia, sino que quedan entregadas al acatamiento de las mismas por parte del
vencido u obligado.
En estos casos, el quebrantamiento supone la alteracion del statu quo jurdico
y factico que el previo cumplimiento de una resolucion o su sola existencia ha
creado.
Y esto ocurre principalmente en los dos casos donde no es posible recurrir a las
reglas generales de cumplimiento forzado para asegurar la fiabilidad de las
resoluciones judiciales:
a) Tratandose de resoluciones ya cumplidas, donde las facultades de imperio
ya se han ejercicio o podran haberse ejercido en caso de no cumplirse
voluntariamente, subsistiendo unicamente la obligacion implcita de omitir o
abstenerse de alterar lo ejecutado en su merito; y
b) Tratandose de resoluciones que imponen la obligacion de omitir o
abstenerse de realizar una conducta determinada inmediatamente tras su ejecutoria,
sea de manera perpetua o temporal, lo que incluye tanto resoluciones de caracter
definitivo como provisorio, y especficamente, medidas cautelares o provisionales
dictadas durante el curso de un procedimiento.
Por otra parte, tambien hemos senalado que nada impide al legislador
adoptar decisiones de poltica criminal que hagan aplicable las sanciones por
quebrantamiento a otras resoluciones, aunque no compartan estas caractersticas y,
por ejemplo, existan otros medios procesales para hacerlas exigibles, si as lo decide
expresamente, como sucede con la regulacion de las medidas especiales de la Ley
de Violencia Intrafamiliar. Pero, se insiste, tales decisiones han de ser expresas, lo
mismo que aquellas que establecen sanciones y efectos diferentes al
quebrantamiento para casos de infracciones a resoluciones susceptibles de ser
quebrantadas, como en el del quebrantamiento de condenas del Art. 90 del CP
que incluso produce efectos agravantesy en el de la conduccion con licencia de
conducir cancelada, del Art. 209 bis de la Ley de Transito.
Afirmado lo anterior, quedan, sin embargo, algunas cuestiones accesorias por
resolver o aclarar, a saber: si puede incurrirse en este delito respecto de resoluciones
emitidas por cualquier tribunal; y, en el caso de los tribunales ordinarios, si por

232
resoluciones emitidas en cualquier clase de proceso, incluyendo procedimientos
constitucionales, como los relativos a los recursos de proteccion. Analizaremos estos
problemas a continuacion.

(2) Tribunal que emite la resolucion quebrantada. El problema de los tribunales

especiales
La primera cuestion planteada es si corresponde aplicar el delito de desacato
a quien quebrante lo ordenado cumplir por un tribunal especial. Esto es, si el Art. 240
del CPC, es aplicable o no a la resoluciones emitidas por toda clase de tribunales de
justicia, tanto ordinarios como especiales, adscritos organicamente al Poder Judicial
por el Art. 5 del COT o por leyes especiales, como las que crearon el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, el Tribunal de Propiedad Intelectual, los Tribunales
Tributarios y Aduaneros, y los Tribunales Ambientales.
La cuestion se plantea desde que el Art. 1 del CPC, establece, literalmente,
que sus disposiciones "rigen el procedimiento de las contiendas civiles entre partes y
de los actos de jurisdiccion no contenciosa, cuyo conocimiento corresponda a los
Tribunales de Justicia".
Con base a esta disposicion se ha planteado el argumento de que las
resoluciones recadas en contiendas de caracter no civil o que sean de ese caracter,
pero no llevadas ante los tribunales ordinarios de justicia, no gozaran en principio de
la proteccion penal que contra su quebrantamiento establece el Art. 240 del CPC,
entendiendo aplicable este por regla general (salvo remision legal expresa),
unicamente al quebrantamiento de un fallo o sentencia civil definitiva o
interlocutoria. De all que se afirme que no habra quebrantamiento, aunque
materialmente estemos ante situaciones similares, esto es, de resoluciones que
impongan la obligacion de omitir alterar el statu quo creado por la resolucion o su
cumplimiento (eventualmente forzado), si las resoluciones no estan contenidas en
una sentencia civil, a menos que exista una disposicion legal expresa que imponga
la aplicacion del Art. 240 del CPC a otras resoluciones.
Sin embargo, este argumento debe rechazarse por varias razones.
En primer lugar, porque el Art. 3 del CPC, establece una regla de extension de
la aplicacion de las reglas contempladas en dicho cuerpo legal, disponiendo que "se
aplicara el procedimiento ordinario en todas las gestiones, tramites y actuaciones que
no esten sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza".
De donde se deduce que, a falta de regla expresa, las disposiciones comunes,
que son tambien aplicables al procedimiento ordinario, rigen todas las gestiones,
tramites y actuaciones que no esten sometidos a una regla especial diversa, sean de
naturaleza civil, no contenciosa o criminal. En materia criminal, este argumento formal
puede reforzarse atendiendo lo dispuesto en el Art. 52 del CPP que expresamente
hace aplicable a estas ultimas materias dichas disposiciones comunes a todo
procedimiento del Libro I del CPC.
Esto significa, como ya hemos senalado, que las reglas especiales que remiten
al delito de desacato del Art. 240 del CPC, la sancion de ciertos incumplimientos en

233
casos especiales, no deben entenderse como excepciones a su ambito de
aplicacion, sino como extensiones del mismo a supuestos en que podran o no existir
otros mecanismos de ejecucion forzada que el legislador quiere reforzar,
complementandolos con la sancion penal del quebrantamiento.
Por otra parte, en contra de esta supuesta limitacion del alcance del Art. 240
del CPC, hay que decir tambien que su texto expreso no hace ninguna distincion
acerca de la naturaleza del proceso en que se dicta la resolucion que se trata, ni del
tribunal que la emite, no exigiendose tampoco que se trate de una sentencia
definitiva, por lo que ha de entenderse que solo se exige estar ante cualquier
providencia o resolucion emanada de un tribunal de justicia.
La unica limitacion objetiva, es la prevista en la regla general del Art. 231 del
CPC, esto es, que estemos ante una resolucion que cause ejecutoria. Naturalmente,
cuando una resolucion causa ejecutoria es algo que depende de las reglas del
procedimiento que se trate, pero, por regla general, al menos se exige que exista una
notificacion legal de la misma.
Finalmente, en lo que parece ser un argumento mas sustancial, hay que aclarar
que el inciso 2 del Art. 240 del CPC, no establece una regla de procedimiento, sino
un delito aplicable a todos los casos en que se quebrante una resolucion judicial, lo
"ordenado cumplir", sin mayor distincion de la naturaleza del proceso que se trate,
sino exclusivamente limitado a la naturaleza propia de lo que se quebrante: "lo
ordenado cumplir".
Mas problematica y cuestionable es, sin embargo, la extension del ambito
de aplicacion del Art. 240 del CPC a resoluciones dictadas por ciertos tribunales que
no estan sujetos a la supervigilancia directiva y correccional de la Corte Suprema,
como sucede con el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones y los
Tribunales Electorales Regionales.
Al respecto, cabe senalar que el inciso final del Art. 12 de la Ley N 18.460, LOC
sobre el Tribunal Calificador de Elecciones, remite expresamente al CPC en todo lo
que no sea contrario a dicha ley, con lo cual han de entenderse sus resoluciones del
mismo modo que las de los tribunales ordinarios, haciendoles extensibles las reglas
para su cumplimiento y eventual desacato. En el caso de las resoluciones de los
Tribunales Electorales Regionales, la ley organica que los regula reitera en su Art. 27,
corrigiendola en lo que corresponde a la designacion de la pena, la antigua
redaccion del inciso 2 del Art. 240 del CPC: "El que quebrante lo ordenado cumplir
sera responsable del delito de desacato y sera sancionado con la pena
contemplada en el inciso 1 del Art. 262 del CP".
En cambio, ninguna disposicion general o especial permite una remision
formal de las reglas del Libro I del CPC a las resoluciones del Tribunal Constitucional,
el cual tampoco es, formalmente, un tribunal ordinario.
Aunque ya sabemos que en el ambito de los tribunales ordinarios estas
remisiones formales pueden no ser decisivas, sino que lo decisivo es que exista una
resolucion judicial susceptible de ser quebrantada, lo cierto es que desde que el
Tribunal Constitucional no integra el Poder Judicial, resulta muy complejo sostener que

234
emita propiamente resoluciones judiciales. Y ello, aunque parece ser que
materialmente sus decisiones pueden ser quebrantadas, sobre todo cuando ordenan
omitir aplicar una ley o una interpretacion de una ley a un caso concreto.

(3) El delito de desacato y su compatibilidad con otras consecuencias procesales

El caracter complementario de los incisos 1 y 2 del Art. 240 del CPC, el
primero facultando al tribunal para "decretar las medidas tendientes a dejar sin efecto
todo lo que se haga en contravencion a lo ejecutado, y el segundo estableciendo
el castigo penal del quebrantamiento de lo ordenado cumplir, es un indicativo claro
de que la existencia de consecuencias jurdicas de otro orden distinto del criminal
ante un quebrantamiento es compatible con la sancion penal del mismo.
Ello es as pues, como ya hemos dicho, lo que determina si estamos o no ante
una resolucion judicial susceptible de quebrantarse, es la existencia o no de una
prohibicion de alterar el statu quo jurdico y factico creado por el cumplimiento de
la resolucion o por su ejecutoria, cuando impone abstenerse u omitir una conducta
determinada, lo cual no puede hacerse cumplir por medio de ejercicio de las
facultades de imperio ordinarias (ejecucion forzada y apremios, basicamente).
Lo anteriormente dicho plantea la cuestion acerca de si, en todos los casos,
es posible afirmar la compatibilidad entre otras consecuencias procesales del
quebrantamiento y la sancion penal por el desacato a una resolucion judicial
cumplida o cuya ejecutoria impone la obligacion de omitir un comportamiento
determinado que altere el statu quo jurdico y factico que se ha creado con ella.
Segun Hernandez, en tales situaciones solo habra quebrantamiento o
desacato cuando estamos ante incumplimientos calificados, graves o reiterados,
pues de otro modo se produciran contradicciones valorativas "insostenibles",
especialmente en aquellos casos en que la ley establece consecuencias procesales
especficas para ciertos incumplimientos, como en los de fuga del detenido,
quebrantamiento de medidas cautelares personales y de las condiciones para
suspender condicionalmente el procedimiento (Arts. 129, 155 y 239 del CPP). Esta
posicion ha sido admitida en algunos fallos de Cortes de Apelaciones, rechazada por
varios mas y, respecto del desacato en la aplicacion de las medidas y sanciones
establecidas en la Ley de Violencia Intrafamiliar, desechada tambien por la Corte
Suprema, con el argumento de que, "Es perfectamente posible que en cumplimiento
al mandato de la ley el infractor se vea, como en la situacion actual, sometido a dos
procesos distintos por hechos independientes y separados: a aquel, por la violencia
ejercida y a este otro derivado de su inobservancia a cumplir las condiciones que
acepto a cambio de la suspension del procedimiento".
Esta es la solucion correcta que, como hemos dicho, anuncia la propia
estructura del Art. 240 del CPC, pues para que exista la posibilidad de un
quebrantamiento punible no ha de atenderse al resto de las consecuencias jurdicas
que acarrea, sino exclusivamente al hecho de encontrarnos o no ante una resolucion
susceptible de ser quebrantada, esto es, a una resolucion que imponga la obligacion

235
de omitir una conducta que pueda alterar el statu quo creado por ella misma o por
su cumplimiento.

(4) El delito de desacato y el recurso de proteccion

El Art. 15 del Auto Acordado de 27 de junio de 1992, Sobre Tramitacion y Fallo
del Recurso de Proteccion de las Garantas Constitucionales, establece que "si la
persona, el funcionario o el representante o Jefe del Organo del Estado, ya tenga este
la calidad de titular, interino, suplente o subrogante, o cualquiera otra, no evacuare
los informes o no diere cumplimiento a las diligencias, resoluciones y sentencias
dentro de los plazos que la Corte de Apelaciones o la Corte Suprema ordenaren,
conforme a lo establecido en este Auto Acordado, podran estas imponer al
renuente, oyendolo o en su rebelda, alguna o algunas de las siguientes medidas:
a) amonestacion privada;
b) censura por escrito;
c) multa a beneficio fiscal que no sea inferior a una unidad tributaria mensual
ni exceda de cinco unidades tributarias mensuales; y
d) suspension de funciones hasta por cuatro meses, tiempo durante el cual el
funcionario gozara de medio sueldo.
Todo ello ademas de la responsabilidad penal en que pudieran incurrir dichas
personas".
Esta disposicion contempla para las resoluciones emitidas en esta clase de
procedimiento un regimen levemente diferente del previsto en los Arts. 231 y siguientes
del CPC, pensado claramente como un sistema de apremio a los empleados publicos
renuentes a cumplir lo ordenado, unicos a quienes pueden afectar los apremios y
sanciones de sus letras a), b) y d). Solo la multa de la letra c) parece compatible con
el caracter general que se le quiere dar al hablar de las "personas" "renuentes" en su
inciso 1.
Sin embargo, la Corte Suprema se ha cuidado de sealar, como de todos
modos sera el caso aun cuando nada se hubiese dicho al respecto, que tales
sanciones para las personas renuentes (segun el Diccionario, "indociles, remisos") son,
"sin perjuicio" de las responsabilidades penales que pudiesen existir.
Pero es claro del texto del Auto Acordado y del sistema normativo nacional que
esa expresion solo puede referirse al caso de incurrirse en responsabilidades penales,
segun lo dispuesto en la legislacion vigente, y no por la simple renuencia a cumplir
con lo resuelto durante la tramitacion y fallo de un recurso de proteccion.
En efecto, por una parte, la Corte Suprema no tiene facultades para establecer
delitos y penas, lo cual esta entregado exclusivamente al Congreso Nacional, segun
dispone el Art. 19 N 3 de la CPR. Y, por otra, tampoco puede derogar las leyes
existentes en el ejercicio de sus facultades economicas, de las cuales emanan los
Autos Acordados.
Por lo tanto, las sanciones y apremios previstos en este Auto Acordado pueden
verse como meramente complementarias de las reglas generales sobre el
cumplimiento de las resoluciones judiciales, aplicables especialmente en los casos en

236
que no existen otras formas de obligar a los funcionarios y personas renuentes a
cumplir lo ordenado, que no necesariamente es dar o hacer una cosa que pueda
hacerse por otro a su costa, como sucede paradigmaticamente con las
obligaciones de evacuar un informe o cumplir una diligencia que solo ellos pueden
ejecutar, dentro de un plazo determinado.
En todos los otros casos, siguen vigentes las reglas generales de cumplimiento
de las sentencias y resoluciones judiciales de los Arts. 231 y siguientes del CPC,
incluyendo las del delito de desacato del Art. 240 del CPC y las de los delitos de
desobediencia de los Arts. 226 y 227 del CP, a que parece hacer referencia el Auto
Acordado en estudio.
Luego, para determinar si el incumplimiento de una resolucion o sentencia
emitida durante la tramitacion de un recurso de proteccion de garantas
constitucionales constituye o no delito de desacato del Art. 240 del CPC, hay que
analizar si ella cumple o no con los requisitos para que sea su presupuesto material u
objetivo, esto es, si se trata de una resolucion o sentencia que imponga una
obligacion de abstenerse de una conducta futura, esto es, si se trata de aquellas
resoluciones cuya ejecucion no depende del ejercicio de las facultades ordinarias
de imperio de los tribunales de justicia, sino quedan entregadas al acatamiento de
las mismas por parte del vencido u obligado.
En estos casos, el quebrantamiento supone la alteracion del statu quo jurdico
y factico que el previo cumplimiento de una resolucion o su sola existencia ha creado,
y no la simple renuencia a cumplir lo ordenado. Pero ello no puede decidirse a priori,
sino analizando el contenido de cada resolucion y de su forma de cumplimiento en
particular.
Es por ello que, tratandose del quebrantamiento de lo ordenado en una
accion constitucional, la Corte de Apelaciones de Concepcion confirmo un fallo
condenatorio por haberse quebrantado lo resuelto en un recurso de proteccion, sin
hacer mayor cuestion acerca de su naturaleza, lo que tampoco discutio la defensa
en dicha oportunidad.

c) Sujeto activo
El Art. 240 del CPC, no contiene una limitacion expresa de sus sujetos activos,
por lo que, en principio, podra considerarse un delito comun. Sin embargo, esta
afirmacion debe ser matizada pues no cualquiera puede, en realidad, "quebrantar lo
ordenado cumplir", sino unicamente las personas a quienes se les ha impuesto ese
especial deber jurdico emanado de la resolucion judicial de que se trate.
En efecto, el Art. 3 del CC, establece el principio del efecto relativo de las
sentencias, segun el cual "las sentencias judiciales no tiene fuerza obligatoria sino
respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren".
Luego, recada una resolucion en un asunto entre partes, ordenando al vencido
abstenerse de realizar un hecho futuro que altere el estatus quoexistente o creado
por el cumplimiento de lo resuelto, solo este, en la medida que la resolucion

237
cause ejecutoria (lo que supone su debida notificacion para ser cumplida), se
encuentra obligado a no quebrantarla.
Por lo tanto, aunque se trata de un delito comun, que cualquiera podra
cometer, dado que su presupuesto material objetivo es la existencia de una
resolucion judicial, en la realidad el ambito de sus sujetos activos se encuentra
limitado precisamente a aquellos quienes se encuentran obligados a su
cumplimiento, por haber sido parte del pleito en que recae o serle sus efectos
juridicamente oponibles, atendida la existencia de una disposicion legal o
convencional que as lo establezca, como sucede con las reglas generales de la
representacion.
En casos en que las resoluciones judiciales que se tratan se inscriben en registros
publicos oponibles a terceros, como las relativas al establecimiento de servidumbres
y otras limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad, es posible afirmar que los
terceros que adquieren dichas propiedades se encuentran tambien obligados al
cumplimiento de tales resoluciones, en la medida que su contenido se encuentre
explicitado en las inscripciones respectivas.
Ademas, cabra plantear las posibles limitaciones que al respecto ofrece el
Art. 226 del CP, al castigar la desobediencia de los miembros de la judicatura "cuando
no cumplan las ordenes que legalmente se les comunique por las autoridades
competentes", figura que el Art. 227 del CP, extiende a las personas no pertenecientes
al orden judicial que all se senalan. Al mismo tiempo, ha de tenerse en cuenta que
el Art. 222 del CP, castiga a "todo empleado del orden administrativo que se arrogare
atribuciones judiciales o impidiere la ejecucion de una providencia dictada por
tribunal competente".

d) Conducta tpica
El Art. 240 del CPC, castiga al que quebrantare lo ordenado cumplir. Al dilucidar
el bien jurdico protegido en esta figura hemos visto que, segun el Diccionario,
quebrantar es una expresion de multiples significados, los cuales aluden todos a la
idea de alterar una cosa o estado de cosas previamente dado, esto es, el statu quo
existente, rompiendolo, traspasandolo, violandolo, etc.
Luego, tratandose de quebrantar lo ordenado cumplir, lo que se castiga es la
ejecucion de un hecho que altera facticamente el statu quo juridico y factico
creado por una resolucion judicial que causa ejecutoria.
La ley no ha podido precisar mas la conducta punible pues su concrecion
depende, en todos los casos, de la naturaleza y contenido de la resolucion judicial
que se quebranta. Luego, siendo en general dos las clases de resoluciones que en
este contexto se pueden quebrantar, dos han de ser tambien los modos de hacerlo:
a) Si se trata de una resolucion ya cumplida, voluntariamente o a traves de los
medios coercitivos legitimos de que se dispone para ello, realizando cualquier hecho
contrario a lo ejecutado, esto es, contrariando el mandato implicito de omitir alterar
el statu quo consolidado con el cumplimiento de la resolucion judicial de que se trate;

238
 b) Si se trata de una resolucion que ordena precisamente abstenerse u omitir
ejecutar un hecho determinado desde su ejecutoria, realizar el hecho determinado
cuya omision se ha ordenado, alterando el statu quo que la ejecutoria de dicho
mandato consolida.
En los casos especiales a los cuales normas expresas extienden el desacato, ha
de estarse a lo en ellas dispuesto para determinar el contenido preciso de la
infraccion (por ejemplo, incumplimiento de ciertas sanciones o medidas de
proteccion en los casos de los Arts. 8 y 10 de la Ley de Violencia Intrafamiliar, o
conducir con licencia caducada, en el caso del Art. 209 bis de la Ley del Transito).

e) Culpabilidad
Desde el punto de vista practico, las discusiones en torno al error de prohibicion
en estas materias son las que mas relevancia han tenido, especialmente tratandose
del desacato en contextos de violencia intrafamiliar.
Conclusiones que ofrece la profesora Mara Cecilia Ramirez al respecto en un
detallado trabajo en que se revisa no solo la jurisprudencia de los Tribunales
Superiores, sino tambien fallos de instancia:
"Tratandose del delito de desacato asociado a causas sobre violencia
intrafamiliar, sea por incumplimiento de medidas cautelares, condicion impuesta en
una suspension condicional del procedimiento o sanciones accesorias, la clase de
error presente correspondio al error de prohibicion indirecto.
Las sentencias que acogieron el error de prohibicion le otorgaron siempre el
caracter de invencible, absolviendo por tal motivo. No hubo fallos que consideraran
que la responsabilidad penal estaba disminuida como consecuencia de un error
vencible de prohibicion.
Desde esa perspectiva, el efecto del error de prohibicion tiene un ambito
mayor de lo que se espera, si se analiza de conformidad al desarrollo de las teorias
de la culpabilidad.
La conciencia de la ilicitud puede ser considerada componente del dolo o
tratada como elemento autonomo en la culpabilidad.
Las distinciones sistematicas que se hacen en los fallos no siempre garantizan
que las resoluciones sean consistentes con sus presupuestos. Cobra especial
relevancia, por lo tanto, analizar el efecto que se le atribuye, en la estructura del
delito, a la presencia del error.
La conciencia de la ilicitud es una cuestion de hecho. La falta de esta se
debe acreditar.
El consentimiento de la victima en la aproximacion del sujeto, cuyo
acercamiento esta prohibido, no tiene un tratamiento uniforme. En algunos casos
ha dado lugar a afirmar error indirecto de prohibicion; en cambio, en otros, se ha
descartado esta tesis. Se hace presente que en ocasiones, aunque se haya alegado
para fundar absolucion, los Tribunales absuelven por cuestiones asociadas a la
prueba del hecho tipico.

239
 Para acreditar la conciencia de la ilicitud, ha resultado fundamental
determinar el conocimiento que tuvo el sujeto de la resolucion judicial quebrantada
y la declaracion clara y precisa de los funcionarios que acudieron al sitio del suceso.
Las condiciones personales de los imputados, como nivel de instruccion,
presencia de adicciones, es una cuestion analizada por los tribunales para
establecer el caracter invencible del error"..

BIBLIOGRAFIA ESPECIALIZADA.
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4. GARRIDO MONTT, MARIO. Derecho Penal tomos III y IV: Parte especial, Editorial
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JURISPRUDENCIA EN EL NUEVOS SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL. Tercera Edicin
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